Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt KIO 1186/25 WYROK Warszawa, dnia 18 kwietnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Maksym Smorczewski Protokolant:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 marca 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Vened spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gródku oraz J.P., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą V.J., w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytet Medyczny im. K.M. w Poznaniu z siedzibą w Poznaniu orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Uniwersytetowi Medycznemu im. K.M. w Poznaniu z siedzibą w Poznaniu unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Vened spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gródku oraz J.P., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą V.J., oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Vened spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gródku oraz J.P., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą V.J., 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Uniwersytet Medyczny im. K.M. w Poznaniu z siedzibą w Poznaniu i: 2.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł (dziesięć tysięcy złotych) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Vened spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gródku oraz J.P., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą V.J., tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 617 zł (trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych) poniesioną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Vened spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gródku oraz J.P., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą V.J., tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz innych uzasadnionych wydatków oraz kwotę 3 617 zł (trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych) poniesioną przez zamawiającego Uniwersytet Medyczny im. K.M. w Poznaniu z siedzibą w Poznaniu tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz innych uzasadnionych wydatków, 2.2.zasądza od Uniwersytetu Medycznego im. K.M. w Poznaniu z siedzibą w Poznaniu na rzeczVened spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gródku oraz J.P., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą V.J., kwotę 13 617 zł (trzynaście tysięcy sześćset siedemnaście złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika i innych uzasadnionych wydatków. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………..………… ​ Sygn. akt KIO 1186/25 UZASADNIENIE 31 marca 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Vened spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gródku oraz J.P., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą V.J., (dalej jako „Odwołujący”) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane o nazwie „Wymiana niedziałających okien oddymiających w fasadzie szklanej w budynku Centrum Stomatologii”, prowadzonym przez Uniwersytet Medyczny im. K.M. w Poznaniu z siedzibą w Poznaniu (dalej jako „Zamawiający”). Odwołujący zarzucił naruszenie: „I.art. 109 ust. 1 pkt 7 i 10 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp w zw. z w zw. z art. 289 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp — poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania pomimo iż konsorcjant V.J. nie podlegał wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp w związku z realizacją wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego na rzecz 109 Szpitala w Szczecinie, czego skutkiem było bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego i brak zaproszenia Odwołującego do negocjacji. II.art. 111 pkt 4 Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 i 10 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp w zw. z art. 289 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp — poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania pomimo upływu okresu wykluczenia na postawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp w stosunku do konsorcjanta V.J., czego skutkiem było bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego i brak zaproszenia Odwołującego do negocjacji.”. Odwołujący wniósł o „nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności oceny ofert po I etapie, 2)unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 3)przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert — z uwzględnieniem oferty Odwołującego, 4)zaproszenia Odwołującego do negocjacji.”, a ponadto o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz o zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego. W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi Postępowanie z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”) w trybie podstawowym, w którym w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu oferty mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy, a następnie zamawiający może prowadzić negocjacje w celu ulepszenia treści ofert, które podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert, o ile przewidział taką możliwość, a po zakończeniu negocjacji zamawiający zaprasza wykonawców do składania ofert dodatkowych. Wartość zamówienia jest mniejsza niż progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 19 grudnia 2024 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2024/BZP 00664399. W rozdziale 3 pkt 3.4 specyfikacji warunków zamówienia w Postępowaniu (dalej jako „SW Z”) określono „Zamawiający nie przewiduje możliwości ograniczenia liczby Wykonawców, których zaprosi do negocjacji ofert Zamawiający nie korzysta z uprawnienia, o jakim stanowi art. 288 ust. 1 Ustawy. W przypadku podjęcia decyzji o prowadzeniu negocjacji, Zamawiający najpierw poinformuje równocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach: 1) których oferty nie zostały odrzucone, oraz punktacji przyznanej ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łącznej punktacji, 2) których oferty zostały odrzucone, - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Następnie Zamawiający zaprosi do negocjacji wszystkich wykonawców, których oferty nie podlegają odrzuceniu.”. W rozdziale 13 pkt 13.3 Zamawiający określił, że „Fakultatywne podstawy wykluczenia: (…) 3) Zamawiający, na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Ustawy Pzp, przewiduje wykluczenie Wykonawcy, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady 4) Zamawiający na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy przewiduje wykluczenie wykonawcy, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.”. Odwołujący złożył ofertę w Postępowaniu. Wraz z ofertą Odwołujący złożył podpisany przez J.P. dokument sporządzony według wzoru stanowiącego załącznik nr 2a do SW Z o treści „Na potrzeby postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. Wymiana niedziałających okien oddymiających w fasadzie szklanej w budynku Centrum Stomatologii (TPm-125/24), oświadczam, co następuje: OŚW IADCZENIA DOTYCZĄCE W YKONAW CY: (…) 5. Oświadczam, że nie podlegam wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 4, 5, 7 i 10 ustawy Pzp. (…)”. Zamawiający przekazał Odwołującemu datowane na 25 lutego 2025 r. pismo o treści „Uniwersytet w toku prowadzonego postępowania otrzymał pismo informujące o nienależytym wykonaniu innego zamówienia publicznego przez członka konsorcjum – J.P.. Informacje te zostały zweryfikowane bezpośrednio u Zamawiającego, którym był 109 Szpital Wojskowy z Przychodnią SP ZOZ w Szczecinie. Jednocześnie wraz z ofertą partner konsorcjum VENED J.P. złożył na załączniku 2a do SW Z) oświadczenie, że nie podlega wykluczeniu z postępowania m. in. na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 4, 5, 7 i 10 ustawy Pzp. Działając na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), Zamawiający – w związku ze złożonym oświadczeniem o braku podstaw wykluczenia wzywa do złożenia wyjaśnień w zakresie zarzutu nienależytej realizacji zobowiązań gwarancyjnych w zamówieniu publicznym pod nazwą „Wymiana zewnętrznej stolarki okiennej i drzwiowej w systemie zaprojektuj i wybuduj w obiektach 109 Szpitala Wojskowego z Przychodnią SP ZOZ w Szczecinie” – część 2 o numerze referencyjnym RPoZP 44/2017 i odniesienia się do informacji przedstawionych w załączonym piśmie o zleceniu wykonania zastępczego.”. Wraz z ww. pismem Zamawiający przekazał Odwołującemu datowane na 20 lutego 2025 r. pismo pochodzące od 109 Szpitala Wojskowego z Przychodnią SP ZOZ w Szczecinie o treści „W odpowiedzi na Państwa pismo z dnia 18.02.2025 r. w sprawie udzielenia informacji dotyczących zamówienia publicznego pod nazwą „Wymiana zewnętrznej stolarki okiennej i drzwiowej w systemie zaprojektuj i wybuduj w obiektach 109 Szpitala Wojskowego z Przychodnią SP ZOZ w Szczecinie” — część nr 2 0 numerze referencyjnym RPoZP 44/2017, 109 Szpital Wojskowy z Przychodnia SP ZOZ w Szczecinie informuje, 1) Firma VENED J.P. z siedzibą w Gródku przy ul. Łąkowej 1 wykonała w ramach umowy nr 6/2028/Z z dnia 24.01.20218 r. zadanie zgodnie z opisanym w postepowaniu warunkami zamówienia. 2) Umowa zawarta z firmą VENED J.P. została wykonana należycie. W okresie gwarancji były usterki w zakresie stolarki okiennej, które ujawniły się w okresie obowiązywania gwarancji i które nie zostały usunięte. W związku z powyższym Zamawiający naliczył firmie VENED J.P. karę umowną w kwocie 157.512,58 zł brutto. Aktualnie przed Sądem Okręgowym w Szczecinie VIII Wydział Gospodarczy sygn.. akt VIII GC 396/24 toczy się postepowanie z powództwa 109 Szpitala Wojskowego z Przychodnia SP ZOZ w Szczecinie przeciwko firmie VENED J.P. o zapłatę ww. kwoty. Ponadto Zamawiający dokonał napraw stolarki okiennej w ramach wykonania zastępczego za kwotę 107.994,00 zł brutto. 3) W związku z otrzymaną prośbą przesyłamy w załączniku opinię techniczną oraz sądową opinię techniczną będące załącznikami opisu przedmiotu zamówienia w postępowaniu RPoZP 35/2023 Naprawa stolarki aluminiowej w obrębie bloków operacyjnych 109 Szpitala Wojskowego z Przychodnią SP ZOZ w Szczecinie. Załączniki: 1. Opinia techniczna opracowana w październiku 2022 r. przez P.L. 2. Sądowa opinia techniczna opracowana 05.04.2023 r. przez biegłego sądowego inż. J.W.”. Odwołujący przekazał Zamawiającemu datowane na 27 lutego 2025 r. pismo o treści „W odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień z dn. 25.02.2025r. poniżej informujemy że: 1. Firma V.J., 86-140 Gródek, ul Łąkowa 1 wykonała w ramach umowy nr 6/2018/Z z dn. 24 stycznia 2018 r. zadanie zgodnie z opisanym w postępowaniu warunkami zamówienia. 2. Robota została wykonana należycie zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i w terminie, co potwierdził odbiór końcowy z dn. 24 września 2018 r. 3. Wszystkie zgłoszone usterki w okresie gwarancji, które dotyczyły przedmiotu zamówienia, były przez firmę V.J. usuwane zgodnie z umową. 4. Wskazana w piśmie 109 Szpitala Wojskowego z Przychodnią z dnia 20 lutego 2025 r. w punkcie 3 reklamacja dotyczy usterek, które wystąpiły poza zakresem przedmiotu zamówienia określonego w punkcie 1 umowy nr 6/2018/Z. Zamawiający zgłosił reklamację dotyczącą robót, które nie były przedmiotem naszych prac. Przyczyną zgłoszonych usterek był zły stan techniczny budynku, niezwiązany z realizowanym przez nas zakresem robót. W związku z powyższym reklamacja nie została przez nas uznana. Pierwsze zgłoszenie reklamacyjne wpłynęło do nas w dniu 17 maja 2019 r. W wyniku przeprowadzonych przeglądów ustaliliśmy, że przyczyny stwierdzonych przecieków nie pozostają w związku z wykonanymi przez nas pracami. W konsekwencji reklamacja została odrzucona, o czym poinformowaliśmy Zamawiającego w piśmie z dnia 22 października 2019 r., a następnie ponownie w piśmie z dnia 22 lipca 2020 r. 5. Zamawiający nie zgodził się z naszą oceną i skierował roszczenie przeciwko firmie V.J. na drogę sądową. W odpowiedzi firma V.J. wniosła skuteczny sprzeciw wobec pozwu, w wyniku czego postępowanie sądowe pozostaje w toku. Ostateczna ocena zasadności roszczenia będzie wynikiem rozstrzygnięcia sądu. Okoliczność tę potwierdza również punkt 3 pisma 109 Szpitala Wojskowego z Przychodnią. 6. Jednocześnie zwracamy uwagę, że zgodnie z art. 111 pkt 4 Ustawy z dn. 11 września 2019r. Pzp (t.j. Dz.U. 2024 r. poz. 1320 z późn. zm.) wykluczenie wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia, upływa po okresie 3 lat od zaistnienia zdarzenia. Zgodnie z obowiązującym orzecznictwem, za moment zaistnienia zdarzenia należy uznać datę zgłoszenia reklamacyjnego lub datę nie uznania przez nas reklamacji. Zgodnie z datami wymienionymi w pkt 4, ewentualny termin wykluczenia upłynął w 2023 r. REASUMUJĄC :Biorąc pod uwagę powyższe wyjaśnienia uważamy, że firma V.J. złożyła na załączniku 2A prawdziwe oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia z postępowania m.in. na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 4,5,7 i 10 ustawy Pzp. Tym samym podtrzymujemy złożone oświadczenie. Załączniki: 1) Kopia protokołu odbioru końcowego z dn. 24.09.2018r. 2) Zgłoszenie reklamacyjne 109 Szpitala z dn. 17.05.2019r. 3) Pierwsze odrzucenie reklamacji z dn. 22.10.2019r. 4) Drugie odrzucenie reklamacji z dn. 22.07.2020r.” 21 marca 2025 r. Zamawiający opublikował datowane na ten sam dzień pismo o treści „Działając na podstawie art. 287 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320) Zamawiający informuje równocześnie wszystkich wykonawców, którzy w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu złożyli oferty o wykonawcach, 1) których oferty nie zostały odrzucone, oraz punktacji przyznanej ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łącznej punktacji: Nr cena Gwarancja Łącznie Wykonawca oferty (pkt.) (pkt.) (pkt.) Fensterbau Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa 1 60,00 40,00 100,00 ul. Krańcowa 10; 64-600 Oborniki NIP: 6060093043 LIDER KONSORCJUM - VENED Sp. z o.o. ul. Łąkowa 1 , 86-140 Gródek NIP: 559 206 3421 2 ------------PARTNER KONSORCJUM - VENED J.P. ul. Łąkowa 1 , 86-140 Gródek NIP: 957 023 56 73 2) których oferty zostały odrzucone: W przedmiotowym postępowaniu odrzucono ofertę Wykonawcy: LIDER KONSORCJUM - VENED Sp. z o.o. ul. Łąkowa 1 , 86-140 Gródek NIP: 559 206 3421 PARTNER KONSORCJUM VENED J.P. ul. Łąkowa 1 , 86-140 Gródek NIP: 957 023 56 73 Podstawa prawna: Art. 226 ust. 1 pkt. 2) lit. a) Ustawy Pzp Powód odrzucenia: Zamawiający zgodnie z punktem 13.3 SW Z przewidział wykluczenie wykonawcy m. in. na podstawie art. 109 ust 1 pkt 7 i 10 ustawy Pzp. W toku badania ofert wpłynęła do zamawiającego informacja o tym, że PARTNER KONSORCJUM - VENED J.P. w dniu 24 stycznia 2018 r. został wybrany do realizacji zadania prowadzonego pod nazwą: Zaprojektowanie i wymiana zewnętrznej ślusarki aluminiowej okiennej i drzwiowej w budynku głównym nr 1 i budynku administracyjnym nr (6) 109 Szpitala Woskowego z Przychodnią SP ZOZ w Szczecinie. Przedmiot zamówienia obejmował między innymi zaprojektowanie i wykonanie fasady bloku operacyjnego. W okresie trwania gwarancji na wykonane prace, ujawnione zostały usterki, które nie zostały usunięte, co zamawiający potwierdził zwracając się bezpośrednio do 109 Szpitala Wojskowego z Przychodnią SP ZOZ w Szczecinie (zamawiającego zlecającego roboty). Zamawiający – 109 Szpital naliczył Wykonawcy, firmie V.J., kary umowne w wysokości 157 512,58 zł oraz zlecił wykonanie zastępcze za kwotę 107 994,00 zł brutto. Powyższe okoliczności prowadzą do uznania, że wykonawca podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust.1 pkt 7. Warto nadmienić, że dla ziszczenia się podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp nie jest konieczne „zasądzenie” odszkodowania, jak miało to miejsce na gruncie Prawa zamówień publicznych z 2004 r.[A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A.GawrońskaBaran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el.2023, art. 109]. Wbrew twierdzeniom konsorcjum Vened nie minął jeszcze termin na wykluczenie w oparciu art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Zgodnie z komentarzem UZP: Art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Okres wykluczenia wykonawcy, który naruszył istotne zobowiązanie umowne, wynosi 3 lata od dnia zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Dyskwalifikującym zdarzeniem jest, w zależności od okoliczności, wypowiedzenie lub odstąpienie od umowy, powstanie roszczenia o zapłatę odszkodowania, realizacja uprawnień do wykonania zastępczego lub z tytułu rękojmi za wady. Od daty realizacji uprawnień do wykonania zastępczego nie minęły jeszcze 3 lata, co zamawiający potwierdził również poprzez skierowanie pisma do 109 Szpitala Wojskowego z Przychodnią SP ZOZ w Szczecinie. Prace objęte wykonaniem zastępczym zostały zlecone w dniu 18.10.2023 r. i odebrane 17.11.2023 r. Wobec powyższego i biorąc pod uwagę fakt, że w załączniku nr 2A Wykonawcy występujący wspólnie złożyli oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia, gdzie członek konsorcjum oświadczył m. in., że „nie podlegam wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 4, 5, 7 i 10 ustawy Pzp.” należy uznać również, że Wykonawca przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Biorąc pod uwagę, że oferta Konsorcjum Vened w toku badania była brana pod uwagę jako oferta najkorzystniejsza – z całą pewnością mogło to mieć wpływ na decyzje Zamawiającego i przebieg postępowania. W związku z tym Wykonawca VENED J.P. podlega również wykluczeniu na podstawie art. 109 ust.1 pkt 10. Do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące pojedynczego wykonawcy (art. 58 ust. 5 ustawy Pzp). Oznacza to, że każdy konsorcjant musi wykazać, że nie podlega wykluczeniu z postępowania. Wykluczenie chociażby jednego uczestnika konsorcjum powoduje wykluczenie z postępowania całego konsorcjum.”. Zamawiający przekazał wykonawcy Fensterbau Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa datowane na 21 marca 2025 r. pismo o treści „Działając na podstawie art. 275 pkt 2 oraz art. 289 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320, dalej Ustawa) w celu ulepszenia treści oferty, Zamawiający zaprasza do podjęcia negocjacji dotyczących kryterium ceny. (…)”. J.P. zawarł 24 stycznia 2018 r. ze 109 Szpitalem Wojskowym z Przychodnią SP ZOZ w Szczecinie (dalej jako „Szpital’) umowę nr 6/2028/Z po przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Wymiana zewnętrznej stolarki okiennej i drzwiowej w systemie zaprojektuj i wybuduj w obiektach 109 Szpitala Wojskowego z Przychodnią SP ZOZ w Szczecinie”. Roboty budowlane, których wykonanie było przedmiotem tej umowy, zostały odebrane. W ramach ww. umowy Szpital wielokrotnie zgłaszał wystąpienie usterek – pierwszy raz 17 maja 2019 r. J.P. ustosunkowywał się do tych zgłoszeń – pierwszy raz 22 października 2019 r., a w piśmie datowanym 22 lipca 2020 r. poinformował o odrzuceniu reklamacji. 9 września 2022 r. Szpital stwierdził występowanie zacieków na sufitach podwieszonych w części pomieszczeń bloku operacyjnego usytuowanego na parterze budynku i wezwał J.P. do ich usunięcia. Pismem z dnia 20 września 2022 roku J.P. odmówił usunięcia wad. Ww. zgłoszenia dotyczyły takiej samej usterki (wady). Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach znajdujących się w dokumentacji Postępowania oraz załączonych do odwołania, a także twierdzeń Odwołującego i Zamawiającego, którym druga strona postępowania odwoławczego nie zaprzeczyła. Mając na uwadze, że zgodnie z art. 531 Pzp „przedmiotem dowodu są fakty mające dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie” Izba pominęła złożone przez Odwołującego na posiedzeniu wykaz zamówień oraz dokumenty potwierdzające należyte wykonywanie zamówień. Dokumenty te mogły służyć wyłącznie ustaleniu, jakie zamówienia publiczne wykonywał J.P., oraz że J.P. należycie wykonywał określone zamówienia publiczne, które nie były faktami mającymi znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Z tego samego względu Izba pominęła złożone przez Odwołującego na posiedzeniu i rozprawie dokumenty zatytułowane „Ślusarka budynek szpitala wraz z łącznikami i budynek administracji”, „Formularz cenowy” oraz „protokół z usunięcia usterki/przeglądu/naprawy”, które również nie mogły służyć ustaleniu faktów mających znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Izba zważyła, co następuje: W świetle art. 505 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym „środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy”, Odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia odwołania. Izba nie stwierdziła przy tym, aby zachodziła którakolwiek z określonych w art. 528 Pzp okoliczności skutkujących odrzuceniem odwołania. Wymaga przy tym zauważenia, że w odwołaniu nie wskazano jasno, jakiej czynności lub zaniechaniu czynności zamawiającego Odwołujący zarzuca się niezgodność z poszczególnymi wymienionymi w odwołaniu przepisami Pzp ustawy, niewątpliwie jednak zawarte w nim zarzuty dotyczyły czynności odrzucenia oferty Odwołującego. W zakresie dotyczącym tej czynności zarzuty te Izba uznała za uzasadnione. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania”. Art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp stanowi, że „z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady”, a art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, iż „z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia”. Stosownie do art. 111 pkt 4 Pzp „wykluczenie wykonawcy następuje w przypadkach, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5, art. 109 ust. 1 pkt 4, 5, 7 i 9, na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia”. W art. 289 Pzp określono, że „1. W przypadku, o którym mowa w art. 275 pkt 2, zamawiający może zaprosić, a przypadku, o którym mowa w art. 275 pkt 3, zaprasza jednocześnie wykonawców do negocjacji ofert złożonych w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, jeżeli nie podlegały one odrzuceniu, a jeżeli zamawiający ustalił kryteria, o których mowa w art. 288 ust. 2, zaproszenie kieruje do tych wykonawców, których oferty spełniają w najwyższym stopniu te kryteria, w liczbie ustalonej przez zamawiającego. 2. Ofertę wykonawcy niezaproszonego do negocjacji uznaje się za odrzuconą. 3. Jeżeli liczba wykonawców, którzy w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, jest mniejsza niż 3, zamawiający w przypadku, o którym mowa w art. 275 pkt 2, kontynuuje postępowanie. (…)”. Zgodnie z art. 239 ust. 1 Pzp „zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia”. Należy wskazać, że zgodnie z art. 555 Pzp „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”, a „zarzut tworzą okoliczności faktyczne i prawne wskazujące na naruszenie przepisów ustawy w związku z dokonaną czynnością lub zaniechaniem czynności, do której zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy” (tak w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 lutego 2022 r., wydanego w postępowaniu o sygn. KIO 124/22). W sytuacji, gdy odwołanie jest wnoszone na czynność odrzucenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie określonym w art. 275 pkt 2 Pzp należy mieć przy tym na względzie treść art. 287 ust. 3 Pzp, zgodnie z którym „w przypadku, o którym mowa w art. 275 pkt 2, zamawiający informuje równocześnie wszystkich wykonawców, którzy w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu złożyli oferty, o wykonawcach: 1) których oferty nie zostały odrzucone, oraz punktacji przyznanej ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łącznej punktacji, 2) których oferty zostały odrzucone, 3) którzy nie zostali zakwalifikowani do negocjacji, oraz punktacji przyznanej ich ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łącznej punktacji, w przypadku, o którym mowa w art. 288 ust. 1 - podając uzasadnienie faktyczne i prawne.”. Tym samym wydając wyrok, w którym ocenia zgodność z przepisami Pzp czynności odrzucenia oferty wykonawcy, Izba orzeka w granicach treści uzasadnienia faktycznego i prawnego tej czynności podanego przez zamawiającego w informacji o odrzuceniu oferty wykonawcy oraz w granicach przedstawionych w odwołaniu okoliczności faktycznych i prawnych, wskazujących na naruszenie w związku z tą czynnością przepisów Pzp, których naruszenie zarzucono w odwołaniu. Nie mogły więc być brane pod uwagę przy rozstrzygnięciu sprawy przedstawione w odpowiedzi na odwołanie okoliczności dotyczące podstaw do wykluczenia Odwołującego z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp inne niż okoliczności wskazane w uzasadnieniu faktycznym i prawnym czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Konieczne jest podkreślenie, że zważywszy iż wykluczenie wykonawcy z danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ma charakter sankcyjny, pozbawiając go możliwości uzyskania zamówienia w tym postępowaniu, a w przypadku wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 czy pkt 10 także w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego przez określony okres, uzasadnienie faktyczne i prawne czynności odrzucenia oferty wykonawcy podlegającego wykluczeniu z postępowania podane przez zamawiającego w informacji o tej czynności musi zawierać przedstawienie okoliczności (faktycznych i prawnych) świadczących o wystąpieniu wszystkich okoliczności określonych w przepisie, na podstawie którego wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania. Z powyższego wynika, że w sytuacji, gdy zamawiający w uzasadnieniu faktycznym i prawnym czynności odrzucenia oferty wykonawcy nie przedstawi okoliczności wskazujących na wystąpienie choćby jednej okoliczności określonej w przepisie na podstawie którego wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania, wykluczenie wykonawcy z postępowania, a w konsekwencji czynność odrzucenia jego oferty, musi być uznana za dokonaną z naruszeniem przepisów Pzp. Nie ulega wątpliwości, że wykluczenie wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp może nastąpić, jeżeli wystąpiły łącznie następujące okoliczności: -wykonawca nie wykonał lub nienależycie wykonał albo nienależycie wykonywał zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, -ww. zobowiązanie było zobowiązaniem istotnym, -ww. zobowiązanie nie zostało wykonane lub zostało nienależycie wykonane w znacznym stopniu lub zakresie albo było długotrwale nienależycie wykonywane, -niewykonanie lub nienależyte wykonanie albo długotrwałe nienależyte wykonywanie ww. zobowiązania nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, -rzeczone niewykonanie lub nienależyte wykonanie albo długotrwałe nienależyte wykonywanie ww. zobowiązania doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. W świetle treści ww. pisma Zamawiającego datowanego na 21 marca 2025 r. należy stwierdzić, że uzasadnienie faktyczne i prawne czynności odrzucenia oferty Odwołującego w odniesieniu do wykluczenia Odwołującego z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp ograniczone jest do następujących trzech zdań „W toku badania ofert wpłynęła do zamawiającego informacja o tym, że PARTNER KONSORCJUM - VENED J.P. w dniu 24 stycznia 2018 r. został wybrany do realizacji zadania prowadzonego pod nazwą: Zaprojektowanie i wymiana zewnętrznej ślusarki aluminiowej okiennej i drzwiowej w budynku głównym nr 1 i budynku administracyjnym nr (6) 109 Szpitala Woskowego z Przychodnią SP ZOZ w Szczecinie. Przedmiot zamówienia obejmował między innymi zaprojektowanie i wykonanie fasady bloku operacyjnego. W okresie trwania gwarancji na wykonane prace, ujawnione zostały usterki, które nie zostały usunięte, co zamawiający potwierdził zwracając się bezpośrednio do 109 Szpitala Wojskowego z Przychodnią SP ZOZ w Szczecinie (zamawiającego zlecającego roboty). Zamawiający – 109 Szpital naliczył Wykonawcy, firmie V.J., kary umowne w wysokości 157 512,58 zł oraz zlecił wykonanie zastępcze za kwotę 107 994,00 zł brutto.”. Nie może więc ulegać wątpliwości, że w uzasadnieniu tym nie wskazano okoliczności świadczących o tym, że zobowiązanie wynikające z zawartej 24 stycznia 2018 r. ze Szpitalem umowy nr 6/2028/Z, którego J.P. nie wykonał lub nienależycie wykonał albo nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie było „istotnym zobowiązaniem” w rozumieniu art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, że zobowiązanie to nie zostało wykonane lub zostało nienależycie wykonane w znacznym stopniu lub zakresie albo było długotrwale nienależycie wykonywane ani że nie wykonanie lub nienależyte wykonanie albo długotrwałe nienależyte wykonywanie tego zobowiązania nastąpiło z przyczyn leżących po stronie Odwołującego; w przedmiotowym uzasadnieniu w ogóle nie ma mowy o tych kwestiach. Na marginesie należy zauważyć, że nie wynika z niego ponadto, jakiego zobowiązania wynikającego z ww. umowy J.P. nie wykonał lub jakie zobowiązanie nienależycie wykonał albo nienależycie wykonywał. W tym stanie rzeczy uznanie przez Zamawiającego, że Odwołujący podlega wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, nie znajdowało podstaw i musi być ocenione jako niezgodne z tym przepisem bez względu na to, czy okoliczności związane z wykonaniem ww. umowy, w szczególności „naliczenie” J.P. „kar umownych w wysokości 157 512,58 zł” oraz „zlecenie wykonania zastępczego za kwotę 107 994,00 zł brutto” mogłyby skutkować wykluczeniem Odwołującego z Postępowania. Nawet gdyby przyjąć, że w związku z wykonaniem ww. umowy wystąpiły łącznie wszystkie okoliczności mogące skutkować wykluczeniem Odwołującego z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, wykluczenie takie nie mogło nastąpić ze względu na upływ okresu wykluczenia określonego w art. 111 pkt 4 Pzp. Zgodnie z tym przepisem, w przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp wykluczenie następuje na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia, co oznacza, że upływie tego okresu wykluczenie wykonawcy nie jest dopuszczalne. Z ww. pisma Zamawiającego datowanego na 21 marca 2025 r. wynika, że w uzasadnieniu faktycznym i prawnym czynności odrzucenia oferty Odwołującego w odniesieniu do wykluczenia Odwołującego z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp jako okoliczność skutkującą wykluczeniem wskazano na to, że doszło do wykonania zastępczego. Podzielając stanowisko wyrażone między innymi w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 14 listopada 2023 r., wydanego w sprawie toczącej się pod sygn. akt XXIII Zs 75/23, iż określony w art. 111 pkt 4 Pzp „termin 3 lat należy co do zasady (z uwzględnieniem konkretnego stanu faktycznego sprawy) liczyć od pierwszego zdarzenia będącego podstawą wykluczenia w ramach zdarzeń wymienionych w powołanym przepisie”, należy wskazać, że w przypadku wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, gdy doszło do wykonania zastępczego, owym „pierwszym zdarzeniem będącym podstawą wykluczenia w ramach zdarzeń wymienionych w powołanym przepisie” jest zdarzenie, które zainicjowało sekwencję zdarzeń prowadzącą do wykonania zastępczego, a nie wykonanie (realizacja) wykonania zastępczego czy „zlecenie prac objętych wykonaniem zastępczym”. W sytuacji, gdy jeżeli wykonanie zastępcze jest skutkiem nieusunięcia wad robót budowlanych, które zostały zgłoszone wykonawcy, których wykonawca ich nie usunął w związku z odmową ich usunięcia, za owe „pierwsze zdarzenie” należy uznać odmowę usunięcia wad, a jeżeli ta sama wada była wykonawcy zgłaszana wielokrotnie – najwcześniejszą odmowę usunięcia wad. W konsekwencji nie zasługuje na aprobatę stanowisko, że trzyletni termin określony w art. 111 pkt 4 Pzp rozpoczął bieg „od daty realizacji uprawnień do wykonania zastępczego” – czy to od daty „zlecenia” „prac objętych wykonaniem zastępczym” czy od daty odbioru tych prac. Wobec powyższego, w sytuacji – co nie było sporne pomiędzy stronami postępowania odwoławczego, że Szpital wielokrotnie zgłaszał J.P. wystąpienie takiej samej usterki, czyli wady – pomiędzy 17 maja 2019 r. a wrześniem 2022 r., a J.P. ustosunkowywał się do tych zgłoszeń – pierwszy raz 22 października 2019 r., a pismem datowanym na 22 lipca 2020 r. poinformował o odrzuceniu reklamacji – należy przyjąć, że bieg trzyletniego terminu określonego w art. 111 pkt 4 Pzp rozpoczął bieg 22 października 2019 r., względnie 22 lipca 2020 r. Termin ten upłynął zatem w październiku 2022 r. bądź lipcu 2023 r., czyli przed wszczęciem Postępowania. Ze względu na upływ tego terminu Zamawiający nie był zatem uprawniony do wykluczenia Odwołującego z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp i w konsekwencji odrzucenia jego oferty, a czyniąc to naruszył art. 111 pkt 4 Pzp w związku z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Konsekwencją uznania zarzutów przedstawionych w odwołaniu dotyczących wykluczenie Odwołującego z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp za uzasadnione było uznanie za uzasadnione tych zarzutów w zakresie dotyczącym wykluczenia Odwołującego z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. W świetle treści ww. pisma Zamawiającego datowanego na 21 marca 2025 r. należy przyjąć, że przedstawienia informacji wprowadzających go w błąd Zamawiający upatrywał wyłącznie w złożeniu przez J.P. oświadczenia, że nie podlega wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Wobec braku podstaw do przyjęcia, że J.P. podlega wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp (a w konsekwencji iż Odwołujący podlega wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp), złożenie przedmiotowego oświadczenia nie może być kwalifikowane jako przedstawienie Zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd. W konsekwencji nie sposób było uznać, że Odwołujący podlega wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, zatem wykluczenie Odwołującego z Postępowania na podstawie tego przepisu i odrzucenie jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp w związku z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp naruszało te przepisy. Zarzuty przedstawione w odwołaniu nie były natomiast uzasadnione w zakresie naruszenia art. 289 ust. 1, 2 i 3 Pzp oraz art. 239 ust. 1 Pzp. Konieczne jest wskazanie, że ustępy 1, 2 i 3 art. 289 Pzp stanowią trzy odrębne przepisy zawierające trzy różne normy prawne, a w odwołaniu nie przedstawiono okoliczności faktycznych i prawnych wskazujących na naruszenie poszczególnych z tych przepisów w związku z określoną czynnością lub zaniechaniem czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z danym z tych przepisów. W odniesieniu do art. 239 ust. 1 Pzp należy zaś stwierdzić, że w odwołaniu nie przedstawiono okoliczności faktycznych i prawnych wskazujących na naruszenie tego przepisu, a ponadto, iż przepis ten zawiera normę regulującą czynność wyboru oferty najkorzystniejszej. Nie ulega zaś wątpliwości, że Zamawiający takiej czynności w Postępowaniu nie dokonał, odwołanie nie zostało także wniesione wobec zaniechania dokonania takiej czynności. Brak więc było podstaw do stwierdzenia, że Zamawiający naruszył przepisy art. 289 ust. 1, 2 i 3 Pzp oraz art. 239 ust. 1 Pzp. W tym stanie rzeczy należało uznać, że czynność odrzucenia oferty Odwołującego została dokonana z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp w związku z art. 109 ust. 1 pkt 7 i 10 Pzp oraz art. 111 pkt 4 Pzp. Naruszenie to mogło mieć istotny wpływ na wynik Postępowania, gdyż gdyby Zamawiający nie dopuścił się tego naruszenia, oferta Odwołującego mogła zostać w nim wybrana jako najkorzystniejsza. Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1) Pzp „Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia”. Stosownie zaś do art. 554 ust. 3 pkt 1) Pzp „uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli umowa nie została zawarta: a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego”. Wobec powyższego odwołanie należało uwzględnić, nakazując Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. W sytuacji, gdy Izba stwierdziła naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp w związku z art. 109 ust. 1 pkt 7 i 10 Pzp oraz art. 111 pkt 4 Pzp brak było przy tym podstaw do nakazania wykonania lub powtórzenia lub unieważnienie innych czynności zamawiającego. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz § 2 ust. 2 pkt 1, § 5 pkt 1 i 2 oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”, stosownie zaś do art. 575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Z § 2 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na roboty budowlane o wartości mniejszej niż progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp, wynosi 10.000 złotych. Stosownie do § 5 pkt 1 i 2 ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz „uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego (…) w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące: a) koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę, b) wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych, (…) d) inne uzasadnione wydatki, w tym koszty przeprowadzenia innych dowodów w postępowaniu odwoławczym niż dowód z opinii biegłego, dopuszczonych przez Izbę na wniosek strony lub uczestnika postępowania odwoławczego”. § 7 ust. 1 pkt 1 ww. rozporządzenia stanowi, że „w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi zamawiający; w takim przypadku Izba zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego równowartość kwoty wpisu oraz koszty, o których mowa w § 5 pkt 2”. Stosownie do § 5 pkt 1 ww. rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zaliczono wpis w wysokości uiszczonej przez Odwołującego, tj. 10.000 złotych. Odwołujący na posiedzeniu i rozprawie był reprezentowany przez pełnomocnika. Jak wynika ze złożonych do akt sprawy faktury i potwierdzenia transakcji, na koszty postępowania odwoławczego Odwołującego składa się wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 7.380 złotych oraz wydatek na opłatę skarbową od złożenia pełnomocnictwa w wysokości 17 złotych. Zgodnie z § 5 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia, do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego wynagrodzenie i wydatki pełnomocnika mogą być zaliczone wyłącznie do kwoty 3.600 złotych. W konsekwencji, zgodnie z § 5 pkt 2 lit. b i d ww. rozporządzenia do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego zaliczono zatem wynagrodzenie pełnomocnika go reprezentującego w kwocie 3.600 złotych oraz wydatek na opłatę skarbową od złożenia pełnomocnictwa w kwocie 17 złotych. Zamawiający na posiedzeniu i rozprawie był reprezentowany przez dwóch pełnomocników. Jak wynika ze złożonego do akt sprawy rachunku, na koszty postępowania odwoławczego Zamawiającego składają się wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 3.600 złotych, koszty dojazdu pełnomocników na rozprawę obejmujące „opłaty za autostradę” w wysokości 144 złote i „kilometrówkę za samochód” w wysokości 770 złotych oraz wydatek na opłatę skarbową od złożenia dwóch pełnomocnictw w wysokości 34 złotych. Brak było podstaw do zaliczenia ww. kosztów dojazdu do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Zamawiającego, o których mowa w § 5 pkt 2 lit. a ww. rozporządzenia. W świetle treści § 5 pkt 2 lit. a i b ww. rozporządzenia należy uznać, że „koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę”, o których mowa w § 5 pkt 2 lit. a ww. rozporządzenia to „koszty związane z dojazdem” samej strony bądź uczestnika postępowania odwoławczego, które zalicza się do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego tejże strony bądź uczestnika, jeżeli na wyznaczonym posiedzeniu lub rozprawie stawi się sama strona bądź uczestnik postępowania odwoławczego, zaś „koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę” pełnomocnika strony bądź uczestnika postępowania odwoławczego zaliczyć należy do „wydatków pełnomocnika”, o których mowa w § 5 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia. Zgodnie z § 5 pkt 2) lit. b) ww. rozporządzenia, do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Zamawiającego wynagrodzenie i wydatki pełnomocnika mogą być zaliczone wyłącznie do kwoty 3.600 złotych. W konsekwencji wobec wysokości wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego, wynoszącej 3.600 złotych, do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego wynagrodzenie pełnomocnika go reprezentującego mogło być zaliczone w kwocie 3.600 złotych, a koszty postępowania odwoławczego Zamawiającego nie mogły obejmować dodatkowo ww. kosztów dojazdu pełnomocnika na rozprawę. W zakresie ww. kosztów dojazdu obejmujących „kilometrówkę za samochód” należy ponadto stwierdzić, że jak wynika z treści ww. rachunku, wysokość kosztów dojazdu pełnomocnika Odwołującego została obliczona jako iloczyn liczby 670 kilometrów oraz stawki 1,15 zł za 1 kilometr, określonej w § 2 pkt 1 lit. b rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 25 marca 2002 r. w sprawie warunków ustalania oraz sposobu dokonywania zwrotu kosztów używania do celów służbowych samochodów osobowych, motocykli i motorowerów niebędących własnością pracodawcy. Brak jest podstaw do przyjęcia, że koszty związane z przejazdem pełnomocnika Odwołującego na rozprawę powinny być rozliczane ryczałtowo według stawki 1,15 zł za 1 przejechany kilometr, określonej w określonej w § 2 pkt 1 lit. b ww. rozporządzenia. Stawka ta jest maksymalną stawką, według której pracodawca pokrywa koszty używania przez pracownika w celach służbowych do jazd lokalnych samochodów osobowych o pojemności solnika powyżej 900 cm3 niebędących własnością pracodawcy. Brak jest zaś uzasadnienia dla uznania, że pełnomocnik Odwołującego jest pracownikiem, któremu pracodawca pokrywa koszty używania samochodu osobowego niebędącego własnością pracodawcy ani iż ww. stawka znajduje zastosowanie do kosztów używania samochodu osobowego przez pełnomocnika Odwołującego do jazdy innej niż jazdy lokalne, jaką niewątpliwie jest przejechanie na rozprawę odległości wynoszącej 670 kilometrów. Mając ponadto na uwadze, że z treści § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania wynika, że w aspekcie ponoszenia kosztów postępowania za uzasadnione uznawać należy reprezentowanie przez jednego pełnomocnika, Izba nie uznała wydatku na opłatę skarbową od złożenia pełnomocnictwa przez drugiego pełnomocnika za uzasadniony koszt Odwołującego. W tym stanie rzeczy zgodnie z § 5 pkt 2) lit. b) ww. rozporządzenia do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Zamawiającego zaliczono wynagrodzenie pełnomocnika go reprezentującego w kwocie 3.600 złotych oraz wydatek na opłatę skarbową od złożenia jednego pełnomocnictwa w kwocie 17 złotych. Wobec uwzględnienia odwołania w całości stosownie do § 7 ust. 1 pkt 1 ww. rozporządzenia Izba kosztami postępowania odwoławczego obciążyła Zamawiającego oraz zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę stanowiącą sumę równowartości kwoty wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego w wysokości 3.617 złotych. Przewodniczący:……………………..………… …

…Sygn. akt:KIO 163/25 WYROK Warszawa, dnia 10 lutego 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Anna Osiecka-Baran Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 lutego 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 stycznia 2025 r. przez wykonawcę K.M. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą „WooDrwal K.M.” z siedzibą w Zawoiw postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Sucha przy udziale uczestników po stronie zamawiającego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: P.W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „F.H.U.P P.W.” z siedzibą w Chyżnem, A.M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Ogólne Usługi Leśne "Bór" A.M. z siedzibą w Budzowie oraz M.W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą M.W. z siedzibą w Skawicy orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.1.zasądza od Odwołującego na rzecz Uczestników po stronie Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………………………... Sygn. akt KIO 163/25 Uzasadnie nie Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Sucha , dalej „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Sucha w 2025. Przedmiotem zamówienia są usługi z zakresu gospodarki leśnej zgodnie z określeniem w art. 6 ust. 1 pkt. 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach (tekst jedn.: Dz. U. z 2024 r. poz. 530 – „Ustawa o lasach”) obejmujące prace z zakresu hodowli i ochrony lasu, ochrony przeciwpożarowej, pozyskania i zrywki drewna oraz zagospodarowania turystycznego, edukacyjnego i ubocznego użytkowania lasu, do wykonania na terenie Nadleśnictwa Sucha w roku 2025. Przedmiot zamówienia został podzielony na 12 części („Pakiet”). Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 5 listopada 2024 r. pod numerem 671712-2024. W dniu 17 stycznia 2025 r. wykonawca K.M. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą „WooDrwal K.M.” z siedzibą w Zawoi, dalej „Odwołujący”, wniósł odwołanie w zakresie pakietu 07 - Jasień, zarzucając Zamawiającemu naruszenie (poniżej pisownia oryginalna odwołania): 1. art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a PZP poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum firm 1. F.H.U.P PIOTR W ÓJCIK z siedzibą 34-481 Chyżne 43 (lider) oraz 2. Ogólne Usługi Leśne BÓR A.Mirocha 34-211 Budzów 694 3. JAW OREK M. Wojtyczko 34-221 Skawica 461 w zakresie pakietu 07 (leśnictwo Tarnawa), pomimo że Wykonawca podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 7) ustawy PZP jako Wykonawca który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady; 2. art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a PZP poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum firm 1. F.H.U.P PIOTR W ÓJCIK z siedzibą 34-481 Chyżne 43 (lider) oraz 2. Ogólne Usługi Leśne BÓR A.Mirocha 34-211 Budzów 694 3. JAW OREK M. Wojtyczko 34-221 Skawica 461 w zakresie pakietu 07 (leśnictwo Tarnawa), pomimo że Wykonawca podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 8) ustawy PZP jako Wykonawca który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; ewentualnie na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 10) ustawy PZP jako Wykonawca który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 3. art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b w zw. z art. 117 ust. 1 i 3 ustawy PZP poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum firm 1. 1. F.H.U.P PIOTR W ÓJCIK z siedzibą 34-481 Chyżne 43 (lider) oraz 2. Ogólne Usługi Leśne BÓR A.Mirocha 34-211 Budzów 694 3. JAW OREK M. Wojtyczko 34-221 Skawica 461 w zakresie pakietu 07 (leśnictwo Tarnawa), pomimo że Wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, bowiem aż 60% zamówienia wykonywane będzie przez podmioty nie posiadające żadnego doświadczenia 4. zaniechanie zastosowania art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania Konsorcjum firm 1. F.H.U.P PIOTR W ÓJCIK z siedzibą 34-481 Chyżne 43 (lider) oraz 2. Ogólne Usługi Leśne BÓR A.Mirocha 34-211 Budzów 694 3. JAW OREK M. Wojtyczko 34-221 Skawica 461 w zakresie pakietu 07 (leśnictwo Tarnawa) do złożenia wyjaśnień w zakresie zastosowanych stawek jednostkowych dla czynności prace ręczne GODZ RH8, GODZRH23, które są niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej na rok 2025 5. art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty . 1. F.H.U.P PIOTR W ÓJCIK z siedzibą 34-481 Chyżne 43 (lider) oraz 2. Ogólne Usługi Leśne BÓR A.Mirocha 34-211 Budzów 694 3. JAW OREK M. Wojtyczko 34-221 Skawica 461 w zakresie pakietu 07 (leśnictwo Tarnawa) poprzez nie dokonanie dokładnej analizy złożonej oferty, w której zastosowano stawki jednostkowe dla czynności prace ręczne GODZ RH8, GODZRH23 mimo, iż koszty pracy nie mogą być niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowe 6. art. 239 ust. 1 ustawy Pzp przez niedokonanie wyboru oferty Odwołującego, która jest jedyną ważną ofertą, ofertą najkorzystniejszą zgodnie z określonymi w postępowaniu kryteriami oceny oferty (w zakresie pakietu nr 07). Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: dokonania ponownego badania i oceny ofert w tym unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie pakietu nr 07; powtórzenia oceny ofert, wskutek którego w zakresie pakietu nr 07 oferta złożona przez konsorcjum firm 1. F.H.U.P PIOTR W ÓJCIK z siedzibą 34-481 Chyżne 43 (lider) oraz 2. Ogólne Usługi Leśne BÓR A.Mirocha 34-211 Budzów 694 3. JAW OREK M. Wojtyczko 34-221 Skawica 461 zostanie uznana za nieważną wskutek naruszeń opisanych powyżej; powtórzenia oceny ofert i dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej odpowiednio w pakiecie nr 07 na podstawie określonych w postepowaniu kryteriów oceny oferty. Do postępęwania odwoławczego w ustawowym terminie przystąpili po stronie Zamawiającego wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: P.W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „F.H.U.P P.W.” z siedzibą w Chyżnem, A.M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Ogólne Usługi Leśne "Bór" A.M. z siedzibą w Budzowie oraz M.W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą M.W. z siedzibą w Skawicy, dalej również „Przystępujący”. Zamawiający pismem z dnia 5 lutego 2025 r. uwzględnił odwołanie w całości. Pismo procesowe złożył Przystępujący, wnosząc o oddalenie odwołania w całości oraz złożył na posiedzeniu sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie podlega oddaleniu. Izba uwzględniła przy rozpoznaniu odwołania dokumentację postępowania, w szczególności: specyfikację warunków zamówienia, ofertę Przystępującego, wyjaśnienia złożone przez Przystępującego, informację o wyborze oferty najkorzystniejszej. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, piśmie procesowym Odwołującego wraz z dowodem oraz Przystępującego, a także oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestników postępowania odwoławczego wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 6 lutego 2025 r. Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła i zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonych w odwołaniu czynności. Dalej, Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie podlegało oddaleniu. Zarzut 1 Odwołujący podnosił, że Przystępujący podlega wykluczeniu z uwagi na fakt uprzedniego, nienależytego wykonania istotnych zobowiązań wynikających z umowy w sprawie zamówienia publicznego, co miało doprowadzić do nałożenia na Przystępującego kar umownych. Odwołujący wskazywał, że do nałożenia kar doszło bezpośrednio w trakcie realizacji umowy z 2023 r. na usługi leśne przez konsorcjum firm Ogólne Usługi Leśne M.R. i J.M. (aktualny konsorcjant Przystępującego) - umowa ZG.270.3-2.23 z dnia 12.04.2023 na rzecz Nadleśnictwa Sucha. Odwołujący podkreślał, że kary te dotyczyły istotnych kwestii - ścinki drzew niewłaściwą techniką (dwie kolejne kary) oraz naruszenia obowiązku zatrudnienia (trzy kolejne kary). Izba ustaliła, że Zamawiający w pkt 6.2 specyfikacji warunków zamówienia, dalej „SW Z” przewidział fakultatywne przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania, obejmujące m.in. przesłanki zawarte w art. 109 ust. 1 pkt 7, 8 i 10 ustawy Pzp. Izba ustaliła, że p. M.W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą M.W. z siedzibą w Skawicy wczęści III sekcji C Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia oświadczył, że nie znajdował się w sytuacji, w której zostało nałożone odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z wcześniejszą umową w sprawie zamówienia publicznego. Pismem z dnia 19 grudnia 2024 r. Zamawiający na podstawie art. 128 ust 1 ustawy wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących zapisów w JEDZ członka konsorcjum p. Marcina Wojtyczko prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M.W. z siedzibą w Skawicy wskazując W dokumencie JEDZ w części IIIC - podstawy wykluczenia związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi na pytanie „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową? Jeżeli tak, proszę podać szczegółowe informacje na ten temat:” wykonawca udzielił odpowiedzi NIE. Ponieważ zamawiający posiada wiedzę, że w toku realizacji umowy ZG.270.3-2.23 z dnia 12.04.2024 na realizację usług leśnych w 2023 w leśnictwie Jasień zawartej z konsorcjum firm w którym wykonawca JAW OREK M.Wojtyczko 34-221 Skawica 461 był członkiem konsorcjum zostały nałożone kary umowne wynikające z działań wykonawcy JAW OREK M.W., należy wyjaśnić dlaczego wykonawca nie wpisał do oświadczenia JEDZ informacji, że zostały nałożone inne sankcje związane z realizacją umowy ws. zamówienia publicznego a także czy wykonawca ten podjął działania i jeśli tak to jakie działania zostały podjęte w związku z nałożonymi karami w celu samooczyszczenia. Przystępujący pismem z dnia 23 grudnia 2024 r. złożył wyjaśnienia podnosząc, że Prawdą jest, iż członek konsorcjum JAW OREK M.W. 34-221 Skawica 462 realizując ścinkę w leśnictwie Jasień oddz. 80, Nadleśnictwo Sucha, w ramach umowy ZG.270.3-2.23 z dnia 12.04.2023r. na realizację usług leśnych, zgodnie z pismem z dnia 21.07.2023 r. Zn. spr.: ZG.271.7.2023 został obciążony na podstawie § 13 ust 1 pkt 6 ww. umowy karą umowną za ścinkę drzew niewłaściwą techniką w wysokości 1000,00 zł oraz zgodnie z pismem z dnia 11.12.2023r. Zn. spr.: ZG.271.7.2023 na podstawie § 13 ust 1 pkt 7 ww. umowy karą umowną za naruszenie obowiązku umownego zatrudnienia w wysokości 2000,00 zł.(…) przyjął, że w związku z faktem, iż naliczone kary umowne miały charakter incydentalny i jednorazowy a ich wartość w stosunku do wartości całej umowy wynosiła 0,25% (wartość umowy 1.198.764,36 zł brutto, wartość naliczonych firmie JAW OREK M.W. 34-221 Skawica 461 kar 3000zł) nie można mówić o niewykonaniu umowy lub długotrwałym nienależytym wykonaniu umowy a nienależyte wykonanie nie jest znaczące co do stopnia lub zakresu. Sama zaś szkoda została naprawiona fakt uiszczenia określonej sumy (kary umownej). W związku z powyższym przesłanki określone w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp nie zostały spełnione. A Skoro oświadczenie składane jest w związku z przesłanką wykluczenia określoną w ww. przepisie, to uwzględniając treść przepisu, w przywołanej wyżej części formularza JEDZ nie wskazuje się umów, przy których realizacji wystąpiły inne niż określone w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp okoliczności. Równocześnie Przystępujący załączył do wyjaśnień poprawiony JEDZ, gdzie w części III sekcji C oświadczył, że znajdował się w sytuacji, w której zostało nałożone odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z wcześniejszą umową w sprawie zamówienia publicznego i wskazał: zamówienie w czasie realizacji którego doszło do wystąpienia sytuacji naliczenia kar umownych objęte było umową ZG.270.3-2.23 z dnia 12.04.2023r. na realizację usług leśnych w leśnictwie Jasień. Umowa ta realizowana była przez wykonawcę w ramach konsorcjum firm. W trakcie realizacji umowy na wykonawcę zostały nałożone dwie kary umowne: - zgodnie z pismem z dnia 21.07.2023 r. Zn. spr.: ZG.271.7.2023 na podstawie § 13 ust 1 pkt 6 ww. umowy nałożona została kara umowna za ścinkę drzew niewłaściwą techniką w wysokości 1000,00 zł - zgodnie z pismem z dnia 11.12.2023r. Zn. spr.: ZG.271.7.2023 na podstawie § 13 ust 1 pkt 7 ww. umowy nałożona została kara za naruszenie obowiązku umownego zatrudnienia w wysokości 2000,00 zł. Niemniej jednak, w ocenie Wykonawcy, sytuacja ta nie może stanowić podstawy wykluczenia Wykonawcy z postępowania w oparciu o 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, z uwagi na brak wypełnienia wszystkich przesłanek wskazanych w przywołanym przepisie, jak również ze względu na fakt wdrożenia procedur samooczyszczenia Wykonawcy. Istotnym jest również fakt naprawienia szkody poprzez uregulowanie nałożonej kary umów. Zamawiający w dniu 7 stycznia 2025 r. poinformował o wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej. W myśl art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Przystępujący potwierdził, że p. M.W., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą M.W. realizując ścinkę w leśnictwie Jasień oddz. 80, Nadleśnictwo Sucha, w ramach umowy o numerze ZG.270.3-2.23 zawartej w dniu 12 kwietnia 2023 r. na realizację usług leśnych, zgodnie z pismem z dnia 21 lipca 2023 r. zn. spr.: ZG.271.7.2023 został obciążony na podstawie § 13 ust 1 pkt 6 ww. umowy karą umowną za ścinkę drzew niewłaściwą techniką w wysokości 1000,00 zł oraz zgodnie z pismem z dnia 11 grudnia 2023r. zn. spr.: ZG.271.7.2023 na podstawie § 13 ust 1 pkt 7 ww. umowy karą umowną za naruszenie obowiązku umownego zatrudnienia w wysokości 2000,00 zł. Dalej, Przystępujący wyjaśnił, że przyjął, że w związku z faktem, iż naliczone kary umowne miały charakter incydentalny i jednorazowy a ich wartość w stosunku do wartości całej umowy wynosiła 0,25% (wartość umowy 1.198.764,36 zł brutto, wartość naliczonych wykonawcy J. kar 3000 zł) nie można mówić o niewykonaniu umowy lub długotrwałym nienależytym wykonaniu umowy, a nienależyte wykonanie nie jest znaczące co do stopnia lub zakresu. Sama zaś szkoda została naprawiona fakt uiszczenia określonej sumy (kary umownej). Odwołujący pominął w swojej argumentacji po pierwsze okoliczność, iż kwestia będąca przedmiotem zarzutu była wyjaśniana przez Przystępującego. Przystępujący złożył wyjaśnienia oraz przedstawił poprawiony dokument JEDZ. Odwołujący na rozprawie akcentował istotność przewinienia wykonawcy. Na potwierdzenie powyższego przedłożył pismo Nadleśnictwa Sucha z dnia 21 lipca 2023 r. o naliczeniu wykonawcy kary umownej za ścinkę drzew niewłaściwą techniką - 1000,00 zł za każdą powierzchnię z ilością wadliwych pni większą niż 20%. W piśmie tym podkreślano, że zarówno próg bezpieczeństwa i zawiasa są podstawowymi i najważniejszymi elementami wpływającymi na bezpieczeństwo pracy przy ścince drzew. Przecinanie zawiasy oraz brak progu bezpieczeństwa świadczą o lekceważeniu bezpieczeństwa przez osobę wykonującą ścinkę. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że Odwołujący nie udowodnił, że doszło do nienależytego wykonania zobowiązania przez Przystępującego. Nie sposób twierdzić, że świadczą o tym kary umowne naliczone przez Zamawiającego i opłacone, zgodnie z oświadczeniem Przystępującego. Izba stwierdziła, iż w przedmiotowej sprawie nie zaistniały okoliczności, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Podstawa do wykluczenia wykonawcy z postępowania w oparciu o ww. przepis aktualizuje się w przypadku, gdy niewykonanie/nienależyte wykonanie/długotrwałe nienależyte wykonywanie istotnego zobowiązania umownego doprowadzi co najmniej do jednej z następujących sytuacji: do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Przepis ten stanowi implementację do krajowego porządku prawnego art. 57 ust. 4 lit. g Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/W E z dnia 26 lutego 2014 r. (Dz.Urz.UE.L Nr 94, str. 65), zgodnie z którym instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa członkowskie do wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia każdego wykonawcy, jeżeli wykonawca wykazywał znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu w ramach wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejszej umowy z podmiotem zamawiającym lub wcześniejszej umowy w sprawie koncesji, które doprowadziły do wcześniejszego rozwiązania tej wcześniejszej umowy, odszkodowań lub innych porównywalnych sankcji. Należy również zwrócić uwagę na motyw 101 dyrektywy, w którym ustawodawca unijny wskazał, iż Instytucje te powinny także mieć możliwość wykluczenia kandydatów lub oferentów, którzy przy wykonywaniu wcześniejszych zamówień publicznych wykazali poważne braki w odniesieniu do spełnienia istotnych wymogów; było to np. niedostarczenie produktu lub niewykonanie zamówienia znaczące wady dostarczonego produktu lub świadczonej usługi, które spowodowały ich niezdatność do użytku zgodnie z przeznaczeniem, lub niewłaściwe zachowanie poddające w poważną wątpliwość wiarygodność wykonawcy. Przepisy krajowe powinny określać maksymalny czas trwania takich wykluczeń. Stosując fakultatywne podstawy wykluczenia, instytucje zamawiające powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności. Drobne nieprawidłowości powinny jedynie w wyjątkowych okolicznościach prowadzić do wykluczenia wykonawcy. Powtarzające się przypadki drobnych nieprawidłowości mogą jednak wzbudzić wątpliwości co do wiarygodności wykonawcy, co może uzasadniać jego wykluczenie. Równocześnie, zgodnie z Komentarzem UZP, nie każde nieprawidłowe, niedokładne lub niskie jakościowo wykonanie umowy lub jej części daje podstawę do wykluczenia wykonawcy. Przy ocenie, czy stopień niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania jest wystarczająco „znaczny”, należy wziąć pod uwagę zarówno kryteria jakościowe, takie jak brak wymaganej staranności lub stopień wadliwości dostarczonego produktu, świadczonej usługi lub wykonanego obiektu budowlanego, jak i ilościowe, biorąc pod uwagę zakres niewykonanych lub nienależycie wykonanych świadczeń oraz rozmiar wynikłych stąd szkód. Według kryteriów jakościowych stopniować można nienależyte wykonanie zobowiązania. Stopień nienależytego wykonania zobowiązania jest niewątpliwie znaczący, jeżeli zachowanie wykonawcy wykazuje na poważne niedbalstwo, polegające na znacznym odchyleniu się od wzorca należytej staranności. Według ustawodawcy europejskiego poważnym brakiem w odniesieniu do spełnienia istotnych wymogów w ramach wcześniejszego zamówienia jest np. niedostarczenie produktu lub niewykonanie zamówienia, znaczące wady dostarczonego produktu lub świadczonej usługi, które spowodowały ich niezdatność do użytku zgodnie z przeznaczeniem, lub niewłaściwe zachowanie podające w poważną wątpliwość wiarygodność. Jak stanowi pkt 30 wyroku TSUE z dnia 13 grudnia 2012 r. w sprawie C-465/11 (Forposta) Jednak pojęcie „poważnego wykroczenia” należy rozumieć w ten sposób, że odnosi się ono zwykle do zachowania danego wykonawcy wykazującego zamiar uchybienia lub stosunkowo poważne niedbalstwo z jego strony. Tym samym jakiekolwiek nieprawidłowe, niedokładne lub niskie jakościowo wykonanie umowy lub jej części może ewentualnie wykazać niższe kompetencje zawodowe danego wykonawcy, lecz nie jest automatycznie równoważne z poważnym wykroczeniem. Zatem, ocena stopnia nienależytego wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego nie może być dokonywana wyłącznie przez pryzmat wartości, czy też zakresu przedmiotu zamówienia, który został niewykonany albo nienależycie wykonany. Przy ocenie należy wziąć pod uwagę także okoliczności, wskazane w dyrektywie, w tym wystąpienie poważnych braków w odniesieniu do spełnienia istotnych wymogów określonych w umowie, które mogą wystąpić w postaci niedostarczenia produktu, znaczących wad dostarczonego produktu, powodujących ich niezdatność do użytku zgodnie z przeznaczeniem. Również spełnianie przez wykonawcę świadczenia nieodpowiadającego istotnym dla zamawiającego wymaganiom, które były wyeksplikowane w umowie, uzasadnia wykluczenie wykonawcy z postępowania. Dotyczy to działań nagminnie powtarzających się. Natomiast niewielkie wady przedmiotu zamówienia, krótkie, nieistotne z punktu widzenia zamawiającego opóźnienie, czy też incydentalne i jednorazowe zdarzenia, które nie uniemożliwiły zrealizowania umowy, nie będą mogły zostać uznane za nienależyte wykonanie w istotnym stopniu i nie będą mogły stanowić podstawy wykluczenia. Sam fakt nałożenia kar umownych na wykonawcę realizującego umowę nie musi automatycznie oznaczać, że umowa realizowana jest nienależycie. Tym bardziej, że Odwołujący nie wykazał, aby któraś z kar umownych nałożonych przez Nadleśnictwo Sucha na konsorcjum, w skład którego wchodził p. M.W., stanowiła przyczynę odstąpienia od zrealizowanej umowy. Izba doszła również do przekonania, że kary nałożone przez Nadleśnictwo Sucha mają charakter marginalny i pomijalny, na co wskazywał także Przystępujący. Jednostkowe sytuacje, w których dochodziło do naliczenia Przystępującemu kar umownych, nie mają znaczenia w kontekście całościowej oceny Przystępującego jako podmiotu zdolnego do wykonania zamówienia. Wobec powyższego zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, pomimo że wykonawca podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 7) ustawy Pzp należało uznać za chybiony. Zarzut 2 Odnosząc się do zarzutu, że Przystępujący wprowadził w błąd Zamawiającego podając w JEDZ-u informację, że nie podlega wykluczeniu z uwagi na nienależytą realizację wcześniejszej umowy z Nadleśnictwem Suchaj, należy wskazać, co następuje. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Stosownie do art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W analizowanym stanie faktycznym, jak już stwierdzono, wartość naliczonych kar stanowiła jedynie ok. 0,25 % wartości całkowitej umowy, co należy uznać za uchybienie, które nie ma charakteru istotnego w rozumieniu art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Zresztą Odwołujący zdaje się skupiać jedynie na fakcie naliczenia kary umownej, pomijając przy tym fakt, że sama powyższa okoliczność nie stanowi przesłanki do wykluczenia wykonawcy z postępowania. Nie sposób zgodzić się z Odwołującym, iż Przystępujący miał obowiązek poinformowania Zamawiającego o samym fakcie naliczenia kary umownej. Taki sposób rozumowania prowadzi bowiem do absurdalnych wniosków, że należałoby wskazywać wszelkie przypadki naliczenia kary umownej, również te, które nie są spowodowane niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy przez wykonawcę lub nie mają charakteru istotnego. Zamieszczana przez wykonawców w części III, sekcji C JEDZ informacja dotycząca znajdowania się przez wykonawcę w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową, odpowiada przesłance wykluczenia wskazanej w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp i w takim też zakresie powinna być odczytywana, a nie, jakby tego sobie życzył Odwołujący, w oderwaniu od ustawowych przesłanek wykluczenia wykonawcy. W związku z powyższym Izba uznała, że Zamawiający nie miał podstaw do wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp, a w konsekwencji do uznania oferty Odwołującego za odrzuconą na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp. Nie można bowiem twierdzić, że wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego jest zobowiązany wskazywać w treści JEDZ i opisywać każdy przypadek naliczenia kary umownej, bez względu na przyczyny i okoliczności takiego rozwiązania. Należy bowiem zwrócić uwagę, że część III JEDZ, w której zostało zadane pytanie o przypadki nałożenia porównywalnych z odszkodowaniem sankcji, dotyczy „PODSTAW W YKLUCZENIA" z postępowania o udzielenie zamówienia. Oznacza to, że w przedmiotowej części JEDZ powinny być wpisywane takie informacje, które mają jakiekolwiek znaczenie w kontekście umożliwienia Zamawiającemu dokonania weryfikacji, czy wobec wykonawcy zachodzą przesłanki wykluczenia, określone przez Zamawiającego w SWZ. Odwołujący w sposób nieuprawniony rozszerzył zakres informacji jakie wykonawcy byli zobowiązani do przekazania w ramach oświadczeń składanych w JEDZ, co skutkowało przyjęciem błędnego założenia o złożeniu przez Przystępującego nieprawdziwych informacji. Treść wypełnionego przez wykonawcę JEDZ należy czytać kompleksowo, a nie w oderwaniu od przesłanek wykluczenia określonych w przepisach ustawy Pzp i wskazanych w SW Z w konkretnym postępowaniu przez konkretnego zamawiającego. W związku z powyższym Odwołujący bezzasadnie przyjął, że zakresem oświadczenia JEDZ jest objęty sam fakt nałożenia kary, opierając na tym błędnym założeniu wniosek o podaniu przez Przystępującego nieprawdziwych informacji. Zarzut nr 3 Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b w zw. z art. 117 ust. 1 i 3 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, pomimo że wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, bowiem aż 60% zamówienia wykonywane będzie przez podmioty nie posiadające żadnego doświadczenia. Izba ustaliła, że zgodnie z pkt 7.1.4.a VII SW ZWarunek ten, w zakresie doświadczenia, zostanie uznany za spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie):zrealizował lub realizuje (przy czym w tym przypadku będzie uwzględniana wartość zrealizowanej części przedmiotu umowy), na podstawie jednej lub większej ilości umów, usługi z zakresu gospodarki leśnej o łącznej wartości nie mniejszej niż 600 000,00 zł brutto polegające na wykonywaniu prac obejmujących prace z zakresu zagospodarowania lasu, zrywki i pozyskania drewna, przy czym: (a) w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, co najmniej jeden z takich Wykonawców powinien wykazać usługi z zakresu gospodarki leśnej o wartości stanowiącej co najmniej 50% łącznej wartości usług wymaganej w treści niniejszego warunku, (b) w przypadku polegania na doświadczeniu podmiotów udostępniających zasoby, co najmniej jeden z takich podmiotów lub Wykonawca (a w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - co najmniej jeden z takich Wykonawców) powinien wykazać usługi z zakresu gospodarki leśnej o wartości stanowiącej co najmniej 50% łącznej wartości usług wymaganej w treści niniejszego warunku. Przystępujący w swojej ofercie wskazał podmiot który wykazał się wymaganymi zasobami, wskazując doświadczenie p. P.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „F.H.U.P P.W.” z siedzibą w Chyżnem. W złożonym, wymaganym podmiotowym środku dowodowym – wykaz wykonanych usług wskazano zasoby P.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „F.H.U.P P.W.” z siedzibą w Chyżnem. Jednocześnie, Przystępujący w ramach oświadczenia w trybie art. 117 ust. 4 PZP, zawartego w pkt 7 formularza ofertowego (tj. oświadczenia, z którego miało wynikać, które usługi wykonają poszczególni wykonawcy), wskazał że Wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (nazwa/firma, adres) Lider konsorcjum F.H.U.P PIOTR WÓJCIK 34-481 Chyżne 43 Uczestnik konsorcjum Ogólne Usługi Leśne "Bór" A.M. 34-211 Budzów 694 Uczestnik konsorcjum M.W., JAWOREK34-221 Skawica 461 Wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (nazwa/firma, adres) Koordynacja i nadzór nad całością realizowanych prac oraz wykonanie 40% wartości przewidzianych prac Wykonanie 30% wartości przewidzianych prac. Wykonanie 30% wartości przewidzianych prac. Izba ustaliła, że Zamawiający nie wzywał Przystępującego na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp bądź do poprawienia podziału obowiązków w ramach konsorcjum, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, bądź do poprawienia wykazu wykonanych usług (oraz uzupełnienia dowodów potwierdzających, że usługi zostały wykonane należycie) o usługi wykonane przez pozostałych członków konsorcjum. Niewątpliwie oświadczenie o podziale zadań pomiędzy współwykonawcami, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, stanowi podmiotowy środek dowodowy, a tym samym podlega procedurze z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Biorąc pod uwagę powyższe oraz konstrukcję zarzutu Odwołującego należy uznać go za przedwczesny. Wpierw Zamawiający winien wezwać wykonawcę do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Dopiero po wykonaniu wskazanej czynności Zamawiający mógłby ewentualnie odrzucić ofertę tego wykonawcy. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie wezwał Przystępującego do uzupełnienia podziału obowiązków w ramach konsorcjum, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, bądź do uzupełnienia wykazu wykonanych usług. Pominięcie ww. czynności skutkuje niemożnością odrzucenia oferty Przystępującego. Nadto, Odwołujący nie zarzucił zaniechania w tym zakresie. Zgodnie z art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Z tego też względu na obecnym etapie postępowania Izba nie znalazła podstaw do nakazania Zamawiającemu odrzucenia oferty Przystępującego. W związku z tym zarzut nr 3 podlegał oddaleniu jako przedwczesny. Zarzut nr 4 Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie zastosowanych stawek jednostkowych dla czynności prace ręczne GODZ RH8, GODZRH23, które są niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej na rok 2025. Izba ustaliła, że Przystępujący w pozycji nr 18 formularza ofertowego - GODZ RH8 – podał cenę jednostkową netto w PLN - 30 zł, wartość całkowitą netto w PLN - 9 180,00 zł, wartość całkowitą brutto w PLN - 9 914,40 zł. W pozycji nr 19 formularza ofertowego - GODZ RH23 – Przystępujący podał cenę jednostkową netto w PLN - 30 zł, wartość całkowitą netto w PLN - 2 880,00 zł, wartość całkowitą brutto w PLN - 3 542,40 zł. Łącznie ww. pozycje wynoszą 13 457,80 zł brutto. Przystępujący w formularzu ofertowym wskazał cenę łączną 1 349 845,56 zł brutto. Tym samym kwestionowane przez Odwołującego pozycje stanowią niespełna 1% wartości ceny zaoferowanej przez Przystępującego w niniejszym postępowaniu. Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Pojęcie „istotnej części składowej ceny lub kosztu” należy rozumieć jako część, która w znacznym stopniu, bardziej niż pozostałe składniki, przyczynia się do powstawania kosztów po stronie wykonawcy. Aby zatem ustalić, czy zakres zamówienia objęty pozycją 18 oraz 19 formularza ofertowego stanowi istotną część składową ceny oferty, należy ustalić, czy w odniesieniu do tego zakresu zachodzą przesłanki powodujące, że zakres ten w sposób znaczny przyczynia się do powstania kosztów po stronie wykonawcy. Izba doszła do przekonania, że w rozpoznawanym przypadku okoliczności takie nie zachodzą. Udział ceny zakresu zamówienia objętego pozycją 18 oraz 19 formularza ofertowego w ogólnej cenie oferty każdej ze złożonych ofert nie przekracza procenta (u Odwołującego stanowi 0,7% przy cenie jednostkowej netto 22 zł w obu pozycjach). Brak jest zatem podstaw do stwierdzenia, że ta część zamówienia ma decydujący wpływ na powstanie kosztów u wykonawcy. Tym samym ww. pozycji nie sposób uznać za istotne części składowe ceny. Przeciwnie - są to części składowe o wartości bagatelnej. Odwołujący nie wykazał, że ten element jest kluczowy dla realizacji zamówienia. Dodatkowo, Odwołujący nie odnosił się do całkowitej ceny oferty Przystępującego, nie wskazując na jej poziom nierealistyczny, podczas gdy możliwość kwestionowania części składowych ceny jest ściśle skorelowana właśnie z wykazaniem nieprawidłowości ceny całkowitej. Odnosząc się zaś do zarzutu Odwołującego, iż ww. ceny jednostkowe dla czynności prace ręczne GODZ RH8, GODZRH23 są niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej na rok 2025, należy wskazać, że Przystępujący zgodnie z pkt 6 formularza ofertowego nie będzie korzystał z podwykonawców, a podmiotami wchodzącymi w skład konsorcjum Przystępującego są osoby fizyczne prowadzące działalność gospodarczą. Izba wskazuje, że osoby fizyczne prowadzące działalność gospodarczą lub też wspólnicy spółki prawa handlowego zamierzający realizować zamówienie osobiście nie mogą pozostawać w stosunku pracy „samego ze sobą". W sytuacji gdy wykonawca będąc przedsiębiorcą prowadzącym działalność gospodarczą i zatrudniającym pracowników będzie samodzielnie świadczył pracę w zakresie czynności określonych przez zamawiającego, brak jest możliwości zastosowania obowiązku zatrudniania takiej osoby na umowę o pracę. Tym samym do wykonywanych przez niego osobiście czynności nie mają zastosowania przepisy rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 12 września 2024 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za prace oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2025 r. Zarzut nr 5 Odwołujący zarzucał naruszenie przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego przez niedokonanie dokładnej analizy złożonej oferty, w której zastosowano stawki jednostkowe dla czynności prace ręczne GODZ RH8, GODZRH23, mimo iż koszty pracy nie mogą być niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowe. Art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp stanowi, iż Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Z przedmiotowego przepisu wynika, że nie jest możliwe odrzucenie oferty tylko i wyłącznie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, gdyż odrzucenie oferty z powodu rażąco niskiej ceny lub kosztu może nastąpić wyłącznie po uprzednim przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego. Warunkiem sine qua non odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco niską cenę jest uprzednie wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień i przedstawienia dowodów dotyczących wyliczenia ceny lub jej istotnych części składowych. Dopiero w sytuacji, gdy wykonawca nie sprosta ciężarowi wykazania, że cena jego oferty nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, aktualizuje się możliwość odrzucenia z tego powodu jego oferty. W rozpoznawanej sprawie Przystępujący, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza nie był wzywany do wyjaśnień. Tym samym nie jest możliwe odrzucenie oferty Przystępującego w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp na obecnym etapie postepowania. Zarzut 6 Izba oddaliła również zarzut naruszenie art. 239 ust. 1 ustawy Pzp przez niedokonanie wyboru oferty Odwołującego, która jest jedyną ważną ofertą, ofertą najkorzystniejszą zgodnie z określonymi w postępowaniu kryteriami oceny oferty. Izba stwierdziła, że w żadnej części odwołania nie było przedstawionej argumentacji odnoszącej się do naruszenia postanowień dokumentów zamówienia w zakresie kryteriów oceny ofert, ich zastosowania lub nie, czy też stosowania kryteriów niewyartykułowanych w dokumentach zamówienia. Odwołujący nie poczynił żadnego uzasadnienia faktycznego naruszenia powyższej podstawy prawnej odnoszącego się do nieprawidłowej czynności Zamawiającego w zakresie oceny ofert w ramach ukształtowanych kryteriów oceny ofert. Argumentacja jaka została zawarta w odwołaniu stanowi wynikową innych podnoszonych zarzutów i w żaden sposób nie jest powiązana z czynnością oceny oferty w ramach kryteriów, tj. na podstawie i w granicach tychże kryteriów oceny ofert jakie przyjął Zamawiający w tym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego. (por. wyrok KIO z dnia 16 stycznia 2023 r. sygn. akt KIO 22/23). Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy ​na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca:………………………………………. …

…Sygn. akt:KIO 4599/24 WYROK Warszawa, dnia 23 grudnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Mateusz Paczkowski Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 grudnia 2024 r. przez wykonawcę STEMAR sp. z o.o. z siedzibą we Władysławowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Komenda Portu Wojennego Gdynia z siedzibą w Gdyni przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Handel Hurtowy Warzywami i Owocami "GREEN GARDEN" G.P. orzeka: umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu oznaczonego w petitum odwołania jako zarzut 1) z uwagi na jego wycofanie, w pozostałym zakresie oddala odwołanie, kosztami postępowania obciąża wykonawcę STEMAR sp. z o.o. z siedzibą we Władysławowie i zalicza wpoczet kosztów postępowania odwoławczego poniesione przez wykonawcę STEMAR sp. z o.o. z siedzibą we Władysławowie kwoty: 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) tytułem wpisu od odwołania oraz 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………….. Sygn. akt:KIO 4599/24 UZASADNIENIE Komenda Portu Wojennego Gdynia z siedzibą w Gdyni (dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „: Część I: Sukcesywne dostawy ziemniaków i warzyw, Część II: Sukcesywne dostawy owoców, Część III: Sukcesywne dostawy wiśni, śliwek, truskawek, malin i borówek” (znak postępowania: 135/KPW/ŻYW N/2024). Wartość szacunkowa zamówienia jest powyżej progów unijnych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 października 2024 r. pod numerem 615319-2024. W dniu 5 grudnia 2024 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w przedmiotowym postępowaniu w zakresie części I złożył wykonawca STEMAR sp. z o.o. z siedzibą we Władysławowie (dalej: „Odwołujący”). Odwołanie złożono na niezgodne z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego w zakresie części I postępowania o udzielenie Zamówienia obejmujące: I. dokonanie, co do części I zamówienia, wyboru oferty wykonawcy Handel Hurtowy Warzywami i Owocami "GREEN GARDEN" G.P. (dalej: „GREEN GARDEN”) jako najkorzystniejszej, pomimo zachodzących w stosunku do oferty ww. wykonawcy przesłanek do odrzucenia oferty; II. zaniechanie, co do części I zamówienia, odrzucenia oferty GREEN GARDEN z uwagi na zachodzące w stosunku do oferty ww. wykonawcy przesłanki określone w przepisie art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp ewentualnie: III. zaniechanie wezwania GREEN GARDEN do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, pomimo zaistnienia ku temu przesłanek. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 1, 5 i 6 ustawy Pzp polegające na dokonaniu wyboru, co do części I zamówienia, jako najkorzystniejszej oferty GREEN GARDEN i zaniechaniu odrzucenia oferty GREEN GARDEN pomimo, że zaoferowana przez ww. wykonawcę istotna część składową ceny za części I zamówienia, jest rażąco niska i powinna wzbudzić wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania zamówienia przez ww. wykonawcę zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia; 2) art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1) ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz. U. z 2022 r. poz. 1233 ze zm., dalej: „uznk”) polegające na dokonaniu wyboru, co do części I zamówienia, jako najkorzystniejszej oferty GREEN GARDEN i zaniechaniu odrzucenia oferty GREEN GARDEN pomimo, że zaoferowana przez ww. wykonawcę cena na istotną część składową części I zamówienia jest niższa od kosztów zakupu. Odwołujący wniósł o: 1. uwzględnienie odwołania oraz: i. nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej co do części I zamówienia; ii. nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności oceny ofert złożonych do części I postępowania o udzielenie zamówienia; iii. nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty GREEN GARDEN, co do części I zamówienia, na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1) uznk; ewentualnie: i. nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej co do części I zamówienia; ii. nakazanie Zamawiającemu wezwanie GREEN GARDEN do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oferty GREEN GARDEN co do części I zamówienia; iii. nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności oceny oferto złożonych co do części I postępowania o udzielenie zamówienia; 2. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego według spisu kosztów przedłożonego na rozprawie; 3. dopuszczenie i przeprowadzenie wymienionych w treści odwołania dowodów z dokumentów zamówienia i załączonych do odwołania celem wykazania faktów podanych w treści odwołania. Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania, bowiem może ono skutkować uzyskaniem zamówienia przez Odwołującego - oferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu i jest ofertą najkorzystniejszą po ofercie GREEN GARDEN. Z uwagi na fakt, że oferta GREEN GARDEN zawiera rażąco niską cenę co do istotnej części zamówienia oraz, że zaoferowana przez Wykonawcę cena na poz. 46 Formularza ofertowego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, to w przypadku odrzucenia oferty GREEN GARDEN oferta Odwołującego byłaby najkorzystniejszą ofertą niepodlegającą odrzuceniu. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 1) lit. a) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania Odwołujący uzyskał w dniu 25 listopada 2024 r. (zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 5 grudnia 2024 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 15 000,00 złotych (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. Zamawiający pismem z dnia 17 grudnia 2024 r. złożył odpowiedź na odwołanie, oświadczając, że uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu określonego w pkt III pierwszej części odwołania (s. 2 – po słowie „ewentualnie”) tj.: „zaniechanie wezwania wykonawcy GREEN GARDEN G.P. do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, pomimo zaistnienia ku temu przesłanek”. Zamawiający oświadczył przy tym, że „dokona czynności zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu tj.: 1)unieważni czynność wyboru oferty najkorzystniejszej co do części I zamówienia, 2)wezwie Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oferty co do poz. „Pieczarki” w części I zamówienia”. Pismem z dnia 19 grudnia 2024 r. GREEN GARDEN wniósł o oddalenie odwołania w całości. Na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego, GREEN GARDEN wniósł sprzeciw co do częściowego uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego. Na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego GREEN GARDEN złożył ponadto pisemne uzupełnienie swojego stanowiska procesowego. Również, na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego Odwołujący oświadczył, iż wycofuje zarzut nr 1) i związany z nim zarzut ewentualny zaniechania wezwania GREEN GARDEN do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Po przeprowadzeniu rozprawy, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła ponadto, że Odwołujący wykazał przesłanki skorzystania ze środków ochrony prawnej zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Przystąpienie do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie po stronie Zamawiającego zgłosił GREEN GARDEN. Strony nie zgłosiły zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia ani opozycji przeciw przystąpieniu do postępowania odwoławczego, w związku z czym Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego zgłoszonego przez GREEN GARDEN po stronie Zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, załączone do odwołania, do pisma Przystępującego z dnia 19 grudnia 2024 r. oraz dowód przedłożony przez Odwołującego na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego. Zarazem Izba oddaliła wniosek Odwołującego o odtajnienie zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa dowodów złożonych przy piśmie Przystępującego GREEN GARDEN z dnia 19 grudnia 2024 r. Odwołujący swój wniosek oparł o błędne przyjęcie, iż zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa może mieć miejsce tylko w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a nie w toku postępowania odwoławczego. Jednakże, zgodnie z art. 545 ust. 3 ustawy Pzp, Izba, na wniosek lub z urzędu, może w niezbędnym zakresie ograniczyć stronom i uczestnikom postępowania odwoławczego prawo wglądu do materiału dowodowego załączonego do akt sprawy, jeżeli udostępnienie tego materiału groziłoby ujawnieniem informacji stanowiącej tajemnicę chronioną na podstawie odrębnych przepisów, inną niż informacja niejawna. Izba uznała więc, że przedłożona przy piśmie Przystępującego argumentacja za zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa, uzasadniała utrzymanie złożonych dowodów jako skutecznie zastrzeżonych. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Wobec złożenia na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego przez Odwołującego oświadczenia o wycofaniu zarzutu oznaczonego w petitum odwołania jako nr 1), tj. zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 1, 5 i 6 ustawy Pzp polegającego na dokonaniu wyboru, co do części I zamówienia, jako najkorzystniejszej oferty GREEN GARDEN i zaniechaniu odrzucenia oferty GREEN GARDEN pomimo, że zaoferowana przez ww. wykonawcę istotna część składową ceny za części I zamówienia, jest rażąco niska i powinna wzbudzić wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania zamówienia przez ww. wykonawcę zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia, postępowanie odwoławcze podlegało w tym zakresie umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 1) ustawy Pzp stosowanego odpowiednio w sytuacji wycofania części zarzutów odwołania. Pełnomocnik Odwołującego doprecyzował, przy tym, iż podnoszony jako ewentualny zarzut zaniechania wezwania GREEN GARDEN do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, jako związany z zarzutem nr 1), również został wycofany. Tym samym, złożone przez Zamawiającego uwzględnienie ewentualnego zarzutu zaniechania wezwania GREEN GARDEN do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny i wniesiony przez GREEN GARDEN sprzeciw wobec tego uwzględniania, należy uznać za bezprzedmiotowe w związku z wycofaniem tego zarzutu przez Odwołującego. Pełnomocnik Odwołujący potwierdził, iż odwołanie podtrzymuje w zakresie zarzutu oznaczonego w petitum odwołania jako nr 2), tj. zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1) uznk polegającego na dokonaniu wyboru, co do części I zamówienia, jako najkorzystniejszej oferty GREEN GARDEN i zaniechaniu odrzucenia oferty GREEN GARDEN pomimo, że zaoferowana przez ww. wykonawcę cena na istotną część składową części I zamówienia (tj. podana w poz. 46 formularza kalkulacyjnego cena za kg pieczarki) jest niższa od kosztów zakupu. Należy więc zauważyć, że na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jak stanowi art. 3 ust. 1 uznk, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Wedle art. 3 ust. 2 uznk, czynami nieuczciwej konkurencji są w szczególności: wprowadzające w błąd oznaczenie przedsiębiorstwa, fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia geograficznego towarów albo usług, wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług, naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania umowy, naśladownictwo produktów, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie dostępu do rynku, przekupstwo osoby pełniącej funkcję publiczną, a także nieuczciwa lub zakazana reklama, organizowanie systemu sprzedaży lawinowej, prowadzenie lub organizowanie działalności w systemie konsorcyjnym oraz nieuzasadnione wydłużanie terminów zapłaty za dostarczane towary lub wykonane usługi. Natomiast zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 1) uznk, czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Zauważyć trzeba, że dla odrzucenia oferty na podstawie przesłanki wystąpienia czynu nieuczciwej konkurencji koniecznym jest wykazanie, że złożenie oferty wypełnia dyspozycję art. 3 ust. 1 uznk lub mieści się w zakresie wymienionych przykładowych czynów z art. 3 ust. 2 uznk lub dalszych art. 5–17g uznk. Aby więc uznać określone zachowanie wykonawcy za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 uznk, konieczne jest łączne spełnienie następujących przesłanek: 1) działanie podjęte jest w związku z działalnością gospodarczą, 2) działanie to wskazuje na sprzeczność z prawem lub dobrymi obyczajami, 3) doszło do zagrożenia lub naruszenia interesu innego przedsiębiorcy lub klienta. Jednocześnie ofertą złożoną w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji może być również oferta z tzw. ceną dumpingową. Aby więc stwierdzić, iż wykonawca dopuścił się czynu opisanego w art. 15 ust. 1 pkt 1) uznk, poza samym wykazaniem, że doszło do zaoferowania towaru poniżej kosztu zakupu, koniecznym jest wykazanie, że działanie wykonawcy było intencjonalne – nakierowane na eliminację z rynku swoich konkurentów. Konfrontując powyższe uwagi z uzasadnieniem podniesionego przez Odwołującego zarzutu, w ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Należy zwrócić uwagę, że Odwołujący swoją argumentację opiera na twierdzeniu, że zaoferowana przez GREEN GARDEN w poz. 46 formularza kalkulacyjnego cena za kg pieczarki była poniżej kosztów zakupu. Na poparcie swojego twierdzenia Odwołujący przedstawił dowody w postaci notowań z Warszawskiego Rolno-Spożywczego Rynku Hurtowego S.A. (sześć notowań z 2024 r.). W ocenie Izby ceny za kg pieczarki ujęte w niniejszych notowaniach minimalne, maksymalne i przeciętne ceny hurtowe nie pozwalają na przyjęcie, że są one miarodajne dla całego rynku. Z przedstawionych notowań nie wynika też, czy w zestawieniach podane zostały ceny netto czy brutto produktów. W treści odwołania Odwołujący wskazał, że chodzi tu o ceny netto („minimalne ceny Pieczarek notowane przez Warszawski Rolno-Spożywczy Rynku Hurtowego S.A. (Giełda Bronisze) z 2024 roku wynosiły w całym 2024 roku 9,00 zł netto/kg”), niemniej jednak na rozprawie Odwołujący zmienił stanowisko wskazując, że chodzi o ceny brutto. Niezależnie od tego, samo stwierdzenie Odwołującego nie rodzi dostatecznego przekonania Izby, że ceny wynikające z notowań, stanowią obiektywny wyznacznik minimalnych cen zakupu. Odwołujący przedstawił jako dowód również dokument w postaci „Ekonomicznych uwarunkowań w produkcji pieczarek, fasoli szparagowej i marchwi w systemie ekologicznym i konwencjonalnym”. Z przedstawionego opracowania wynika między innymi, że średnia cena skupu pieczarki z produkcji konwencjonalnej wynosi 7,89 zł za 1 kg. Przy czym nie zostało dookreślone, czy chodzi o ceny netto czy brutto, a także jaka jest minimalna cena skupu. Wobec tego, w ocenie Izby na podstawie ww. dowodu nie sposób jednoznacznie uznać, że zaoferowanie ceny za kg pieczarki na poziomie 7,20 zł netto (tj. 7,56 zł brutto) jest zaoferowaniem ceny poniżej kosztów zakupu. Z powyższym nie korespondowało stanowisko Przystępującego, który zaprzeczył, aby kalkulował swoją ofertę oparciu o ceny Pieczarek notowanych przez Warszawski Rolno-Spożywczy Rynku Hurtowego S.A. (Giełda Bronisze) z 2024 roku. Przystępujący oświadczył, że cenę kalkulował w oparciu o ceny zakupów dokonywanych w 2024 r. oraz oferty otrzymane od dostawców. Przystępujący GREEN GARDEN przekazał dowody (w postaci faktur zakupu oraz oferty od dostawcy), które zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Dowody te potwierdzają obiektywną możliwość zaoferowania ceny za kg pieczarek w wysokości oferowanej przez GREEN GARDEN. W takim stanie rzeczy uznaje się, że stanowisko Odwołującego jest niewystarczające do jednoznacznego przyjęcia, iż zaoferowana przez GREEN GARDEN w poz. 46 formularza kalkulacyjnego) była poniżej kosztu zakupu.Wyraźnie podkreślić trzeba, że to na Odwołującym spoczywa ciężar wykazania okoliczności faktycznych będących podstawą odwołania i uzasadniających jego wnioski. To Odwołujący bowiem, a nie Przystępujący wywodził z okoliczności podnoszonych w odwołaniu korzystne dla siebie skutki prawne, opierając na nich żądanie odwołania, a co za tym idzie oczywistym jest, że okoliczności te powinien wykazać właśnie Odwołujący. W ocenie Izby brak jest więc powodów, dla których większą wagę należało przyznać dowodom złożonym przez Odwołującego. Stąd, na tej podstawie, nie sposób stwierdzić, że cena na poziomie 7.20 zł netto (cena podana przez GREEN GARDEN w poz. 46 formularza kalkulacyjnego) była poniżej kosztu zakupu. Niezależnie od tego, dodać należy, że samo oferowanie cen nawet znacząco niższych od cen konkurentów nie przesądza jeszcze o zaistnieniu czynu nieuczciwej konkurencji. Jak słusznie przy tym zauważył Przystępujący GREEN GARDEN, różnice pomiędzy wykonawcami w poszczególnych pozycjach mogą się różnić w zależności od specyfiki i cen uzyskiwanych od dostawców. Należy to uznać za normalny przejaw walki konkurencyjnej pomiędzy wykonawcami. Zwrócić też trzeba uwagę, iż ceny ofertowe obu wykonawców biorących udział w postępowaniu odwoławczym nieznacznie się od siebie różniły. W konsekwencji powyższego, brak jest więc podstaw do przyjęcia przez Izbę jako zasadnego twierdzenia Odwołującego co do zaoferowania przez GREEN GARDEN ceny za kg pieczarek poniżej kosztów zakupu. Pozostała argumentacja Odwołującego w tym przedmiocie sprowadzała się w istocie do ogólnych uwag, wskazujących na ziszczenie się przesłanek z art. 15 ust. 1 pkt 1) uznk oraz art. 3 ust. 1 uznk, które oparte zostały na założeniu, że GREEN GARDEN zaoferował cenę za kg pieczarek poniżej kosztów zakupu. Powyższe twierdzenie pozwoliło Odwołującemu na przyjęcie, że działanie GREEN GARDEN nie miało innego celu niż eliminacja innych wykonawców (art. 15 ust. 1 pkt 1) uznk), a także, że było sprzeczne z dobrymi obyczajami oraz naruszało interes Odwołującego oraz innych wykonawców biorących udział w postępowaniu (art. 3 ust. 1 uznk). Wobec wyżej stwierdzonego przez Izbę braku potwierdzenia, że GREEN GARDEN zaoferowało w poz. 46 formularza kalkulacyjnego cenę poniżej kosztu zakupu, brak jest również podstaw do przyjęcia, że doszło do łącznego spełnienia przesłanek czynu nieuczciwej konkurencji zarówno z punktu widzenia art. 15 ust. 1 pkt 1) uznk, jak też z art. 3 ust. 1 uznk. Mając powyższe na uwadze, zdaniem składu orzekającego zarzut nr 2) nie zasługiwał na uwzględnienie. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 1) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący:………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 4046/24 WYROK Warszawa, dnia 26 listopada 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Adriana Urbanik Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 21 listopada 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 listopada 2024 r. przez wykonawcę Siemens Healthcare Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Wojewódzki Szpital Specjalistyczny Nr 5 im. Św. Barbary w Sosnowcu przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego - wykonawcy „Partner4Medicine” ​ p. z o.o. z siedzibą w Lesznie S orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie cofniętych zarzutów odwołania ​ dotyczących podanego w ofercie wykonawcy „Partner4Medicine” Sp. z o.o. z siedzibą w Lesznie parametru jakościowego w pozycji 25 Dopuszczalne obciążenie stołu (Załącznik nr 2 do SWZ – OPZ cz. 1), 2.uwzględnia odwołanie w części co do zarzutu 1 i 3, i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności oceny ofert w postępowaniu i w jej wyniku dokonanie oceny ofert zgodnie z przyjętymi w SWZ zasadami oraz treścią złożonych w postępowaniu przez wykonawców ofert, 3.oddala odwołanie w pozostałym zakresie co do zarzutu 2, 4.kosztami postępowania obciąża Siemens Healthcare Sp. z o.o. z siedzibą ​ w Warszawie w części 1/3, i „Partner4Medicine” Sp. z o.o. z siedzibą w Lesznie ​ w części 2/3: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Siemens Healthcare Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę Siemens Healthcare Sp. z o.o. z siedzibą ​ w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę „Partner4Medicine” Sp. z o.o. z siedzibą w Lesznie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 4.2.zasądza od wykonawcy „Partner4Medicine” Sp. z o.o. (Al. Zygmunta Krasińskiego 20a, 64-100 Leszno)na rzecz wykonawcy Siemens Healthcare Sp. z o.o. ​ (ul. Żupnicza 11, 03-821 Warszawa) kwotę 12 400 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy czterysta złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez wykonawcę Siemens Healthcare Sp. z o.o. ​ z siedzibą w Warszawie, 4.3.zasądza od wykonawcy Siemens Healthcare Sp. z o.o. (ul. Żupnicza 11, ​ 03-821 Warszawa) na rzecz wykonawcy „Partner4Medicine” Sp. z o.o. ​ (Al. Zygmunta Krasińskiego 20a, 64-100 Leszno)kwotę 1200 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc dwieście złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez wykonawcę „Partner4Medicine” Sp. z o.o. ​ z siedzibą w Lesznie. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -​ Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………….… Sygn. akt: KIO 4046/24 Uzasadnienie Zamawiający Wojewódzki Szpital Specjalistyczny nr 5 im. Św. Barbary w Sosnowcu, ul. Plac Medyków 1, 41- 200 Sosnowiec, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320), dalej „ustawy Pzp”, p​ n.: „Dostawa sprzętów medycznych w postaci: angiografu, echokardiografu, sprzętu n​ a potrzeby Oddziału Toksykologii, lasera urologicznego, sprzętu anestezjologicznego, zestawu laparoskopowego oraz sprzętu na potrzeby wyposażenia zakładu patomorfologii”, numer referencyjny: 32/PNE/DOT/2024. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 12 sierpnia2024 r., za numerem Dz.U. S: 156/2024-484946. 27.05.2024 r. odwołanie w zakresie części 1 (Pakiet 1) postępowania (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)wniósł odwołujący Siemens Healthcare Sp. z o.o., ul. Żupnicza 11, 0​ 3-821 Warszawa. Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego polegających na: 1. wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy „Partner4Medicine” Sp. z o.o. (dalej jako „Partner”) – naruszenie art. 239 ust 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 oraz 17 ust 2 ustawy Pzp, 2. zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Partner pomimo: - złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji - naruszenie art. 226 u​ st. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. 2022, poz. 1233, dalej „uznk") w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, - błędów w obliczeniu ceny w zakresie zastosowanej stawki podatku VAT w odniesieniu do szkoleń – naruszenie art. 226 ust 1 pkt 10 ustawy Pzp, 3. niezgodnej z SW Z oraz treściami ofert złożonych w postępowaniu czynności oceny w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert: „Parametry jakościowe określone ​ Załączniku nr 2 do SWZ” - naruszenie art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 oraz 2 ustawy Pzp w - co przy uwzględnieniu danych zawartych w ofercie odwołującego i​ postanowień SWZ ma bezpośredni wpływ na zaniechanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty na podstawie art. 554 ust. 1 i 3 ustawy Pzp odwołujący wniósł o merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie odwołania, dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania - na okoliczności wskazane odwołaniem. W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej jako obarczonej wadą mającą wpływ na wynik postępowania, 2. powtórzenie czynności oceny ofert w postępowaniu i w jej wyniku: - odrzucenie oferty wykonawcy Partner z powodu błędów w obliczeniu ceny oraz złożeniu oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, w przypadku nieuwzględnienia zarzutów odwołania skutkujących odrzuceniem oferty wykonawcy Partner - dokonanie oceny ofert zgodnie z przyjętymi w SW Z zasadami oraz treścią złożonych w postępowaniu przez wykonawców ofert, co uwzględniając treść oferty odwołującego ​ każdym przypadku ma bezpośredni wpływ na wybór oferty najkorzystniejszej w ​ postępowaniu. w Zamawiający 4 listopada 2024 r. (przy użyciu środków komunikacji elektronicznej z​ a pośrednictwem platformy zakupowej) wezwał wraz kopią odwołania uczestników postępowania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) 7 listopada 2024 r. wykonawca „Partner4Medicine” Sp. z o.o., Al. Zygmunta Krasińskiego 20a, 64-100 Leszno. 14 listopada 2024 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie drogą elektroniczną, w której oświadczył, że po zapoznaniu się z treścią odwołania, uwzględnił ​ całości wniesione odwołanie i wniósł o umorzenie postępowania w sprawie. w 14 listopada 2024 r. pismo procesowe drogą elektroniczną złożył wykonawca „Partner4Medicine” Sp. z o.o. z siedzibą w Lesznie, w którym przedstawił stanowisko ​ sprawie. w 20 listopada 2024 r. pismo procesowe (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)złożył wykonawca „Partner4Medicine” Sp. z o.o. z siedzibą w Lesznie, w którym oświadczył, że wnosi sprzeciw wobec uwzględnienia w całości odwołania przez zamawiającego. 21 listopada 2024 r. odpowiednio na posiedzeniu i rozprawie w szczególności: 1)odwołujący wycofał w części odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących podanego ​w ofercie wykonawcy „Partner4Medicine” Sp. z o.o. z siedzibą w Lesznie parametru jakościowego w pozycji 25 Dopuszczalne obciążenie stołu (Załącznik nr 2 do SW Z – OPZ cz. 1), to jest na str. 7 odwołania, i w tym zakresie wniósł o umorzenie części postępowania odwoławczego, złożył wniosek dowodowy o przeprowadzenie dowodów złożonych ​ze spisem tez dowodowych, wniósł o pominięcie wniosku dowodowego przystępującego złożonego przy piśmie procesowym - analizę sił Philips, gdyż jest to dowód ​na potwierdzenie analizy sił, a nie na przeprowadzenie testu, a test nie jest źródłem informacji, która ma być podana w postępowaniu, wniósł o pominięcie wniosków dowodowych przystępującego złożonych na posiedzeniu w zakresie treści postanowień ​w innych postępowaniach (wniosek dowodowy nr. 2), bowiem nie odnoszą się ​do niniejszego postępowania, wniósł o pominięcie dowodu nr 3 złożonego przez przystępującego na posiedzeniu, ponieważ odwołujący w odwołaniu nie odnosił się ​do innych parametrów, niż parametr jakości. Maksymalna liczba punktów ​za jakość jest niekwestionowana (385), natomiast punkty przyznane za jakość dla poszczególnych ofert również nie są kwestionowane przez odwołującego, w związku ​z czym przystępujący bezzasadnie mnoży różne warianty punktacji, podtrzymał stanowisko jak w odwołaniu, wniósł o uwzględnienie odwołania w zakresie niewycofanych zarzutów, złożył wniosek o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego i fakturę na kwotę 3 600 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2)zamawiający podtrzymał stanowisko jak w odpowiedzi na odwołanie, to jest w zakresie uwzględnienia odwołania, wniósł o pominięcie dowodu nr 1 i 3 złożonych przez przystępującego na posiedzeniu jako nie mających związku ze sprawą; 3)przystępujący złożył wnioski dowodowe: 1.dwa pisma z 20 listopada 2024 r. Philips na potwierdzenie faktu treści wyjaśnienia ​ w kontekście konieczności przeprowadzenia szkoleń po dostawie sprzętu ​ i kompleksowości tych szkoleń, wymogu rodzaju tych szkoleń, wymogu producenta ​ co do tych szkoleń, 2.wyciąg z SW Z innego postępowania prowadzonego przez Zamawiającego w roku 2024 na dostawę sprzętu medycznego, tomografu, ogłoszenie wyniku postępowania, informację z otwarcia ofert, wyciąg z OPZ - na potwierdzenie faktu treści sformułowania jakościowego kryterium oceny ofert (B), sposobu przyznania punktów w ramach kryterium jakości, które jest identyczne jak w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia, 3.symulację oceny ofert w różnych konfiguracjach w zakresie oceny punktowej kryterium B jakościowego na fakt wskazania, w zależności od sposobu liczenia, która z ofert byłaby wybrana przez Zamawiającego. Podtrzymał stanowisko jak w piśmie procesowym, wniósł o oddalenie odwołania, wniósł ​o nieuwzględnienie wniosków o pominięcie wniosków dowodowych, wniósł o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego i złożył fakturę na kwotę 3600 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i stwierdziła: Odwołanie nie zawiera braków formalnych, od odwołania uiszczono wpis, ​nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy Pzp, skutkujące odrzuceniem odwołania, odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniający d​ o złożenia odwołania. Do postępowania odwoławczego zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której zgłoszono przystąpienie, zgłosił skuteczne przystąpienie wykonawca „Partner4Medicine” Sp. z o.o., Al. Zygmunta Krasińskiego 20a, 64-100 Leszno. Izba, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 ustawy Pzp, dopuściła ​ niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez zamawiającego, a w także zawnioskowane w toku postępowania odwoławczego. Odnosząc się do złożonych w toku postępowania odwoławczego dowodów, a​ w szczególności: 1)dowodów złożonych przez odwołującego na posiedzeniu 21 listopada 2024 r. ​ w zakresie odnoszącym się do odwołania co do zarzutów niewycofanych - w ocenie izby dowody te nie są przydatne dla udowodnienia twierdzeń zarzutów odwołania, gdyż dowody: - nr 1-5 – wyciągi z katalogu, instrukcji obsługi, wyjaśnienia przystępującego z 7 października ​2024 r. wskazują na treści w nich zawarte, nie zaś sprzeczność tych treści, potwierdzają odpowiednio parametry techniczne wymienione w tych dokumentach, które nie były kwestionowane, że tam są zawarte, - nr 6 i 7 – wyciągi z instrukcji obsługi dotyczą zarzutu wycofanego – parametru obciążenia stołu, - nr 8, 9 i 10 – oferty Philips i oferta Kosmed dotyczą odrębnych postępowań o udzielenie zamówienia i oferowanych parametrów sprzętu w tych odrębnych postępowaniach, - nr 11 i 12 – wyciąg z oferty przystępującego – deklaracja zgodności i wyciąg z instrukcji obsługi potwierdzają treść w nich zawartą, - nr 13-15 – wyciąg z ustawy o wyrobach medycznych i rozporządzeń 2027/746 i 2017/745 stanowią przepisy prawa obowiązującego; 2) dowodów złożonych przez przystępującego na posiedzeniu 21 listopada 2024 r.: ​ ocenie izby dowody te nie są przydatne w sprawie, gdyż dowody: w - nr 1 – pisma Philips potwierdzają konieczność i rodzaj szkoleń, dostawy angiografu i usługi szkolenia w ramach zamówienia, co nie jest kwestionowane, - nr 2 – wyciąg z dokumentów z odrębnego postępowania o udzielenie zamówienia dotyczy kryterium, sposobu oceny ofert i czynności zamawiającego w tym odrębnym postępowaniu o​ udzielenie zamówienia publicznego, - nr 3 – symulacja oceny ofert w różnych konfiguracjach stanowi stanowisko przystępującego, nadto wykracza poza kwestie sporne w postępowaniu odwoławczym. Przy rozpoznawaniu sprawy izba wzięła pod uwagę także stanowisko wynikające z​ e złożonych pism, to jest odwołania, odpowiedzi na odwołanie, pisma procesowego przystępującego oraz stanowiska i oświadczenia stron, złożone ustnie do protokołu. Izba biorąc pod uwagę oświadczenie odwołującego, złożone na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 21 listopada 2024 r. o wycofaniu zarzutów odwołania d​ otyczących podanego w ofercie wykonawcy „Partner4Medicine” Sp. z o.o. z siedzibą ​ Lesznie parametru jakościowego w pozycji 25 Dopuszczalne obciążenie stołu (Załącznik nr 2 do SW Z – OPZ cz. 1), w umorzyła postępowanie odwoławcze w tym zakresie, biorąc z​ a podstawę art. 568 pkt 1 ustawy Pzp. Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania niewycofanych zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje w części na uwzględnienie. Izba dokonała następujących ustaleń faktycznych: W Specyfikacji Warunków Zamówienia zamawiający wymagał w: 1)rozdziale X: „INFORMACJA O PRZEDMIOTOW YCH ŚRODKACH DOW ODOW YCH” w ust. 1 pkt 1 lit. b: „1. Przedmiotowe środki dowodowe składane wraz z ofertą: ​ 1) W celu potwierdzenia, że oferowane dostawy spełniają wymagania określone ​ w SW Z: b) Karty katalogowe / opisy / foldery / fotografie / informacje producenta / ulotki / prospekty oferowanego asortymentu z opisem produktów, potwierdzające spełnienie wymaganych przez Zamawiającego parametrów, w których został zaznaczony oferowany przedmiot zamówienia (pozycja z numerami katalogowymi); Dokumenty ​ lub oświadczenia sporządzone w języku obcym są składane wraz z tłumaczeniem na język polski.”; 2)rozdziale XV: „OPIS SPOSOBU OBLICZENIA CENY OFERTY” w ust. 1 i 5: „1. Wykonawca podaje cenę za realizację przedmiotu zamówienia zgodnie ze wzorem Formularza Ofertowego, stanowiącego Załącznik nr 1 do SW Z cenę oferowaną netto oraz brutto wyrażoną w wartości liczbowej dwóch miejsc po przecinku, oraz wysokość podatku VAT wyrażoną w %. 5.W cenie oferty Wykonawca winien skalkulować wszystkie koszty i składniki związane z realizacją zamówienia w tym również wszystkie opłaty, wszystkie podatki, itp. wraz z podatkiem od towarów i usług (VAT).”; 3)rozdziale XIX „OPIS KRYTERIÓW, KTÓRYMI ZAMAW IAJĄCY BĘDZIE SIĘ KIEROWAŁ PRZY W YBORZE OFERTY, W RAZ Z PODANIEM WAG TYCH KRYTERIÓW I SPOSOBU OCENY OFERT” w ust 2. w I Kryteria dotyczące oceny ofert dla Części 1,2,9 w pkt 2.2., 2.2.1. i 2.2.2: „2.2. kryterium B - parametry jakościowe określone w Załączniku nr 2 do SW Z.Ocena będzie dokonywana poprzez zastosowanie poniższego wzoru spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. Jbad B = ------------------- x 40 pkt Jmax gdzie: B - ilość pkt uzyskanych przez Wykonawcę Jmax – najwyższa suma parametrów jakościowych określonych w Załączniku nr 2 do SWZ. Jbad – badana suma parametrów jakościowych określonych w Załączniku nr 2 do SWZ spośród ważnych ofert. 2.2.1. Wyznaczenie wartości punktów: b) każdej ważnej ofercie z podanym ocenianym parametrem zostanie przyznana liczba punktów wynikająca z przeliczenia podanego dla danego wiersza tabeli Załącznika ​ nr 2 do SW Z. Suma uzyskanych punktów zostanie podstawiona do powyższego wzoru. Ważna oferta z najwyższą ilością punktów uzyskanych za parametry jakościowe określone w Załączniku nr 2 do SW Z otrzyma maksymalną liczbę punktów tj. 40. b) inne ważne oferty zostaną przeliczone wg powyższego wzoru c) jeżeli ważne oferty po przeliczeniu wg powyższego wzoru będą sobie równe otrzymają taką samą liczbę punktów. 2.2.2. zasady przyznawania punktów a) Wartości liczone będą do dwóch miejsc po przecinku b) Otrzymana tak wartość podstawiona zostanie do wzoru na wyliczenie ogólnej liczby punktów. c) W przypadku nie podania któregokolwiek ocenianego parametru w wypełnionym Załączniku nr 2 do SW Z Zamawiający przyzna za ten parametr 0 pkt”; 4)załączniku do SWZ Pakiet 1, 1. Angiograf – 1 szt. (Załączniku nr 2 do SWZ), ​ w tabeli w: a)l.p. 27 w kolumnie parametry podstawowe: „Wytrzymałość na dodatkowe obciążenie płyty stołu podczas akcji reanimacyjnej (przy maksymalnie wysuniętej płycie stołu) min. 50 kg”, w kolumnie „Sposób oceny – parametr jakościowy”: „>50 kg 10 pkt ≤50 kg 0 pkt”; b)l.p. 129 w kolumnie parametry podstawowe: „Dostawca zobowiązuje się ​ do przeprowadzenia: szkolenia aplikacyjnego w zakresie obsługi przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami producenta (nie mniej niż 5 dni roboczych) szkolenia personelu techn icznego w zakresie obsługi technicznej i konserwacji”. W toku postępowania o udzielenie wyjaśnień treści SW Z zamawiający udzielił odpowiedzi na pytania wykonawców, a w szczególności: 1)pismem z 18 września 2024 r. a)na stronie 6: Zestaw 8 „Pytanie nr 2 - Dotyczy przedmiotowych środków dowodowych: Prosimy Zamawiającego o dopuszczenie potwierdzenie zaoferowanych parametrów technicznych oświadczeniem producenta ​ lub autoryzowanego przedstawiciela producenta aparatu. Pragniemy zaznaczyć, że z uwagi na to, że w kartach katalogowych, ulotkach, folderach zawarte są ogólne opisy najważniejszych parametrów sprzętu, a producent sprzętu przygotowuje jednakowy dla wszystkich krajów folder z parametrami technicznymi aparatu, w przypadku, gdy każdy Zamawiający w sposób indywidualny opisuje przedmiot postępowania, producent musiałby każdorazowo tworzyć indywidualny folder do każdego postępowania przetargowego, co nie jest możliwe. Odpowiedź: Zamawiający dopuszcza powyższe”, b)na stronie 18: „37. Dotyczy załącznika nr 1 do SWZ W związku z faktem, ​ iż przedmiot zamówienia obejmuje dostawy sprzętu i usługi, które są opodatkowane różnej wysokości stawkami VAT, prosimy o potwierdzenie, ​ iż wykonawca będzie miał możliwość modyfikacji tabeli cenowej i dokonania podziału pozycji w niej zawartych poprzez wyszczególnienie różnych stawek VAT zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. Odpowiedź: Zamawiający potwierdza”, c)na stronie 20 i 21: „56. Dotyczy SWZ Zamawiający wymaga szkoleń aplikacyjnych na nowy angiografu, jednak po zakończeniu rozruchu aparatu, a przed rozpoczęciem badań z pacjentami wymagane jest uzyskanie decyzji PW IS niezależnej od wykonawcy na uruchomienie pracowni i urządzenia. Czy Zamawiający dopuszcza przeprowadzenie wymaganego szkolenia aplikacyjnego po podpisaniu protokołu odbioru końcowego? Mając na uwadze interes Zamawiającego chcemy, aby termin szkolenia aplikacyjnego został zaplanowany przez lekarzy w warunkach normalnej pracy na pacjentach, co będzie miało wpływ na efektywność szkolenia Odpowiedź: Zamawiający potwierdza powyższe.”, d)na stronie 24: „10. Dot. punktu 27 (…) Pragniemy zwrócić uwagę Zamawiającego, że urządzenia do automatycznego uciskania klatki piersiowej podczas resuscytacji ze względów bezpieczeństwa nie generują większej siły ucisku aniżeli 50kg, jesteśmy zdania, że premiowanie wytrzymałości na wyższe obciążenie jest bezzasadne. Dlatego wnioskujemy o usunięcie oceny punktowej przypisanej do wymogu. Odpowiedź: Zamawiający informuje, iż nie wyraża zgody na modyfikację punktowania.” Przystępujący zaoferował w ofercie angiograf – 1 szt., model: Azurion 7M12, typ: Azurion 7F12, rok produkcji: nie starszy niż 2024 [sprzęt/ fabrycznie nowy nieużywany, nierekondycjonowany], producent: Philips Medical Systems Nederland B.V. (w wypełnionym i​ załączonym do oferty załączniku oznaczonym jako Załącznik nr 2 do SWZ – OPZ cz. 1). ​W ofercie podano w szczególności: „Podatek VAT 8% i 23% 216 400,00 zł (W tym: VAT 8% 210 880,00 zł VAT 23% 5 520,00 zł)”. Do oferty przystępujący załączył w szczególności: 1)Katalog Azurion 7M12; 2)oświadczenie reprezentującego Philips Polska Sp. z o.o. W.K., w którym ​ na wstępie i w pkt 16 podano: „Działając w imieniu i na rzecz Philips Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, al. Jerozolimskie 195B; 02-222 Warszawa oświadczam, ​ iż zaoferowany w przedmiotowym postępowaniu system do angiografii Azurion 7M12, Azurion 7 F12 produkowany przez Philips Medical Systems Nederland B.V. spełnia wszystkie parametry wymagane, zgodnie z treścią załącznika nr 2 do SWZ oraz zaoferowane parametry premiowane punktacją, w tym w szczególności: (…) ​ 16. Wytrzymałość na dodatkowe obciążenie płyty stołu podczas akcji reanimacyjnej (przy maksymalnie wysuniętej płycie stołu) 60kg;”. Przystępujący w toku postępowania odwoławczego (przy piśmie procesowym ​z 14 listopada 2024 r. złożył pełnomocnictwo dla W.K. z 3 sierpnia 2015 r. udzielone przez Spółkę Philips Medical Systems Nederland w zakresie: „Począwszy od rozpoczęcia przez niego pracy na stanowisku Regional Modality Leader, czyli ​od 1 stycznia 2015 roku, do występowania w jej imieniu jako producent systemów angiograficznych, w tym do potwierdzania parametrów technicznych ww. systemów. Jest on także upoważniony do składania wyjaśnień i oświadczeń dotyczących tych parametrów.”. 2 października 2024 r. zamawiający wezwał przystępującego do wyjaśnień treści oferty: „Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. Św. Barbary w Sosnowcu na podstawie a​ rt. 223 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019r, Prawo zamówień publicznych zwraca się o​ wyjaśnienia treści ofert w poniższym zakresie : 1) Wątpliwości dotyczących pkt (…) oraz 27 OPZ, tj.: (…) b. Pkt 27 – wyjaśnienie niezgodności pomiędzy wartością wskazaną w ofercie (60 kg) a​ wartością wskazaną na str. 13 w oficjalnym załączonym katalogu producenta (500N tj. 50 kg) (…).” 7 października 2024 r. przystępujący złożył wyjaśnienia, a w szczególności: „2. Pkt. 27 – wyjaśnienie niezgodności pomiędzy wartością wskazaną w ofercie (60 kg) a​ wartością wskazaną na str. 13 w oficjalnym załączonym katalogu producenta (500N tj. 50 kg) – Prawidłowa wartość tj. 60 kg została potwierdzona zarówno w punkcie 27 załącznika n​ r 2 do SW Z, jak i w załączonym do oferty oświadczeniu z dnia 27.09.2024 r., producenta zaoferowanego systemu do angiografii, w którym w punkcie 16 zostało potwierdzone, c​ o następuje: „Wytrzymałość na dodatkowe obciążenie płyty stołu podczas akcji reanimacyjnej (przy maksymalnie wysuniętej płycie stołu) 60kg.” Rozbieżność pomiędzy danymi wynika z​ faktu, iż katalogi są materiałami marketingowymi, zawierającymi ogólne dane systemów z​ portfolio Philips. Dodatkowo, zgodnie z informacją producenta zawartą na str. 44 katalogu „Dane techniczne mogą ulec zmianie bez powiadomienia.” Pragniemy również nadmienić, i​ ż zgodnie z odpowiedzią Zamawiającego z dnia 18.09.2024 r., ZESTAW 8, pytanie nr 2, Zamawiający dopuścił potwierdzenie zaoferowanych parametrów technicznych oświadczeniem producenta lub autoryzowanego przedstawiciela producenta aparatu, c​ o Wykonawca uczynił. Z ostrożności, w załączeniu przesyłamy oświadczenie producenta ​ powyższym zakresie.”. w 21 października 2024 r. zamawiający wezwał przystępującego do wyjaśnień treści oferty: „Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. Św. Barbary w Sosnowcu na podstawie art. 223 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019r, Prawo zamówień publicznych zwraca się o wyjaśnienia treści ofert w poniższym zakresie zastosowanych stawek VAT w celu potwierdzenia ich zastosowania zgodnymi z klasyfikacjami dla poszczególnych asortymentów określonych ​ przedmiocie zamówienia. Zgodnie z zapisami SW Z określonymi w rozdziale XV Opis sposobu obliczenia ceny oferty w obowiązek skalkulowania wszystkich kosztów składających się na ostateczną cenę ofert ( w tym stawkę VAT) spoczywa na Wykonawcy. Zamawiający informuje, iż wyjaśnienia powinny być przedstawione w sposób wyczerpujący i jednoznaczny. Wykonawca może do wyjaśnień dołączyć dowolne środki dowodowe potwierdzające treść wyjaśnień. (…)”. 23 października 2024r. przystępujący złożył wyjaśnienia, a w szczególności: „2. Stawką 8% VAT zostały objęte elementy przedmiotu zamówienia będące wyrobami medycznymi oraz wszystkie elementy i świadczenia bezpośrednio związane z wyrobem medycznym. Podstawa prawna do zastosowania stawki podatku VAT wynoszącej 8% wynika z art. 41 ust. 2 oraz art. 146aa ust. 1 pkt 2 ustawy z dn. 11 marca 2004 r o podatku od towarów i usług (Dz.U. z 2024 r. poz. 361 j.t.), zwanej dalej ustawą o podatku VAT oraz z pozycji nr 13, 69 i 73 załącznika nr 3 do tej ustawy, zgodnie z którymi stawką 8% VAT objęte są wyroby medyczne, a także koncepcja świadczeń kompleksowych (bezpośrednio związanych) wypracowana na gruncie orzecznictwa TSUE, orzecznictwa sądów krajowych o​ raz interpretacji organów podatkowych. 3. Stawką 23% VAT zostały objęte: wyposażenie dodatkowe opisane w punktach 121-126 OPZ; a także demontaż użytkowanego angiografu wraz z niezbędną adaptacją pomieszczenia oraz wykonania prac naprawiających uszkodzenia, które mogą powstać w momencie demontażu lub montażu aparatu. Podstawa prawna: art. 41 ust. 1 oraz art. 146aa ust. 1 pkt 1 ustawy o podatku VAT. Jednocześnie zauważyć należy, iż zastosowanie stawki podatkowej jest sferą dyspozytywności wykonawcy. Wykonawca składający ofertę winien w niej uwzględnić odpowiednią - jego zdaniem stawkę podatku od towarów i usług. To potem on będzie wystawiał na rzecz zamawiającego fakturę (lub faktury) za wykonanie zamówienia/jego części. Powyższe oznacza, że przyjęcie w cenie towaru lub usługi takiej lub innej stawki podatku od towarów i usług jest wyłącznym uprawnieniem podatnika - wystawcy faktury, czyli wykonawcy na gruncie zamówień publicznych (por. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 lutego 2011 roku, sygn. akt: KIO 125/11). Sposób, w jaki wykonawcy kształtują swoją politykę cenową i strukturę kosztów oraz obciążeń publicznoprawnych (podatków) w obrębie przedmiotu zamówienia jest ich indywidualną sprawą i mieści się poza badaniem zamawiającego, o ile zamawiający nie bada kwestii rażąco niskiej ceny (por. sygn. akt Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 listopada 2009 roku, sygn. akt: KIO/UZP 1364/09). (…).”. 25 listopada 2024 r. zamawiający ogłosił o wyniku postępowania o udzielenie zamówienia, przedstawiając punktację przyznaną ofertom wykonawców, a w szczególności: 1)przystępującemu: 24,80 pkt w kryterium „Ocena techniczna – jakość”; 2)odwołującemu: 27,20 pkt w kryterium „Ocena techniczna – jakość”. Na podstawie ustawy Pzp: 1)art. 16 ust. 1: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia ​w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.”; 2) art. 17 ust. 2: „2. Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.”; 3) art. 226 ust. 1 pkt 7 i 10: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 7) została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 10) zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu;”; 4) art. 239 ust. 1 i 2: „1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem.”. Na podstawie art. 3 ust. 1 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233): „1. Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.”. Na podstawie art. 41 ust. 2 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów ​i usług (Dz. U. z 2024 r. poz. 361, z późn. zm.): „2. Dla towarów i usług wymienionych ​ załączniku nr 3 do ustawy, innych niż klasyfikowane według Polskiej Klasyfikacji Wyrobów w i​ Usług w grupowaniu usługi związane z wyżywieniem (PKWiU 56), stawka podatku wynosi 7%, z zastrzeżeniem art. 114 ust. 1 i art. 138i ust. 4.”. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 ustawy Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału dowodowego (art. 542 ust. 1 ustawy Pzp), izba stwierdziła: Sporne w sprawie było czy oświadczenie producenta Philips mogło potwierdzić parametry techniczne w zakresie dodatkowego obciążenia stołu angiografu 60 kg, gdy Katalog Philips wskazywał na parametry techniczne w zakresie dodatkowego obciążenia stołu angiografu 50 kg, czy szkolenia z obsługi angiografu były związane nierozerwalnie z dostawą angiografu jako wyrobu medycznego (charakter kompleksowy), co skutkować miało 8% stawką podatku od towarów i usług (VAT), a także jak należało rozumieć postanowienia SW Z w zakresie jakościowej oceny ofert (czy uwzględniała ona zasadę, że oferta która uzyskała największą liczbę punktów w kryterium jakościowym B, wynikającą z zsumowania punktów z​ a jakość z wierszy załącznika nr 2 do SW Z, uzyskuje tym samym maksymalną liczbę punktów w kryterium oceny ofert – 40 pkt). Odnosząc się do: 1) zarzutu 1 odwołania wobec czynności zamawiającego polegających na wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy „Partner4Medicine” Sp. z o.o. z naruszeniem ​ art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 oraz 17 ust 2 ustawy Pzp - izba uznała ten zarzut za zasadny; 2)zarzutu 2 odwołania wobec zaniechań zamawiającego polegających na zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Partner pomimo: a) złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji - naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. 2022, poz. 1233, dalej „uznk") w zw. z art. 239 ​ust. 1 ustawy Pzp, b)błędów w obliczeniu ceny w zakresie zastosowanej stawki podatku VAT ​ w odniesieniu do szkoleń – naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp - izba uznała ten zarzut za niezasadny; 3)zarzutu 3 odwołania wobec czynności zamawiającego polegającej na niezgodnej ​ z SW Z oraz treściami ofert złożonych w postępowaniu czynności oceny w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert: „Parametry jakościowe określone w Załączniku nr 2 do SW Z” - naruszenie art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 oraz 2 ustawy Pzp - izba uznała ten zarzut za zasadny. Odwołujący w uzasadnieniu odwołania podał w szczególności: "1. Przedmiot zamówienia (…) Zakres rzeczowy zamówienia poza demontażem użytkowanego aktualnie angiografu z​ niezbędną adaptacją pomieszczenia obejmuje w szczególności przeprowadzenie szkolenia aplikacyjnego w zakresie obsługi przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami producenta (nie mniej niż 5 dni roboczych), szkolenia personelu technicznego w zakresie obsługi technicznej i konserwacji. (…) 3. Postanowienia SWZ dotyczące stawek podatku VAT dla przedmiotu zamówienia. (…) wykonawca miał obowiązek dokonania samodzielnego ustalenia stawki podatku VAT d​ la przedmiotu zamówienia, przy czym odpowiedzialność za jego ustalenia spoczywała p​ o stronie wykonawcy. Powyższe potwierdza, że Zamawiający nie narzucił w SWZ stawki podatku VAT a zatem d​ o obowiązków wykonawców należało zastosowanie właściwej stawki podatku pod rygorem odrzucenia oferty w trybie art. 226 ust 1 pkt 10 Pzp. (…) 4. Oferta wykonawcy Partner punktacja w kryterium oceny ofert w zakresie zaoferowanych rozwiązań poz. (…) i 27 – złożenie oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji (…) Wykonawca Partner 4Medicine Sp. z o.o. (…) w pkt. 27 podał 60 kg. (…) Wykonawca Partner wypełniając tabelę parametrów technicznych we wskazanych powyżej punktach dopuścił się próby nieuprawnionego zdobycia dodatkowych punktów wprowadzając tym działaniem Zamawiającego w błąd. Z załączonych do oferty Partner materiałów – oryginalnego katalogu producenta oferowanego angiografu Azurion 7F12 – firmy Philips - datowanego na sierpień 2024r na stronie 13 jasno widać w jaki sposób producent definiuje maksymalne obciążenie stołu i jakie podaje parametry: (…) [przywołuje tabelę: maksymalna masa ciała pacjenta: 250 kg, Maksymalne obciążenie stołu (masa ciała pacjenta i akcesoriów): 275 kg Dopuszczalne jest 500N dodatkowego nacisku podczas resuscytacji krążeniowo-oddechowej (RKO) przy maksymalnym wysunięciu blatu stołu] Z powyższego w sposób oczywisty wynika, że dane podawane przez producenta nie odpowiadają wartościom wpisanym w załączniku nr 2 do SW Z-OPZ przez wykonawcę Partner i są sprzeczne z dodatkowym oświadczeniem podmiotu Philips Polska sp. z o.o. złożonym również w tym postępowaniu (Pkt. (…) oraz Pkt. 16 w oświadczeniu). Dodatkowo należy wskazać, że zgodnie z wymaganiami SW Z nadrzędnym dokumentem na potwierdzenie parametrów w tym podlegających ocenie w kryteriach były prospekty/katalogi producenta wymagane zgodnie z pkt X.1.1) b) SW Z zaś dodatkowe oświadczenia mogły być składane w przypadku braku potwierdzeń w materiałach oryginalnych producenta. W złożonej przez wykonawcę Partner ofercie mamy zatem wskazanie wartości parametrów które nie odpowiadają danym podawanym przez producenta w oryginalnym i publicznie dostępnym katalogu. Bazując na oryginalnych danych technicznych producenta (…) wykonawca Partner winien zatem podać wartość (…) oraz w punkcie 27 wartość 50 kg (500 N) będącą wartością dopuszczalnego dodatkowego nacisku podczas akcji reanimacyjnej , czyli tak jak prezentuje to producent w katalogu z danymi technicznymi. Zamawiający na etapie oceny ofert wezwał wykonawcę Partner do wyjaśnień treści oferty ​ szczególności w zakresie pkt (…) 27. w (…) Co więcej Wykonawca Partner w złożonych wyjaśnieniach stwierdza, że według wykonawcy 500N to 50kg zatem składając oświadczenie, że posiada rezerwę na poziomie 60kg a nie 50kg jak wskazują dane producenta aparatu, wykonawca usiłował w sposób nieuprawniony pozyskać dodatkową punktację w ocenie technicznej bowiem za wartość na poziomie 50kg (takie dane potwierdza producent w dokumentacji) wykonawca uzyskałby 0 pkt w ramach kryterium oceny. W odniesieniu do pkt 27 Wykonawca Partner trzykrotnie poświadcza nieprawdziwy parametr wartości rezerwy na resuscytację na poziomie 60 a nie 50kg (w ofercie, w złożonym oświadczeniu przedstawiciela producenta oraz wyjaśnieniach). W przypadku tego punktu nie może być mowy o jakiejkolwiek interpretacji zapisów OPZ. Wykonawca zapewnia o wartości parametru który faktycznie nie wynosi tyle ile deklaruje. W konsekwencji powyższych okoliczności oferta wykonawcy Partner winna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 1​ 6.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W ocenie Odwołującego pomimo, ż​ e w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie przewidział zastosowania fakultatywnych podstaw wykluczenia o których mowa w art. 109 ust 1 pkt 10 Pzp nie oznacza to przyzwolenia na poświadczanie nieprawdy w ramach treści oferty w dodatku na potrzeby punktacji w kryterium oceny ofert. (…) Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. (…) Sam brak wskazania przez Zamawiającego fakultatywnych podstaw wykluczenia związanych z wprowadzeniem zamawiającego w błąd, nie zwalnia Zamawiającego z obowiązku należytej weryfikacji wszystkich oświadczeń składanych przez wykonawców w postępowaniu, tym bardziej jeśli t​ o te oświadczenia wpływają na wynik danego postępowania, bo umożliwiają uzyskanie dodatkowych punktów w pozacenowym kryterium oceny ofert. Nie można uznać, że jeżeli Zamawiający nie zastrzegł fakultatywnych podstaw wykluczenia związanych z wprowadzeniem w błąd, to nie ma instrumentów prawnych, aby wyeliminować ofertę wykonawcy przekazującego nierzetelne informacje w celu uzyskania zamówienia. Zdaniem Odwołującego, właśnie eliminowaniu takich sytuacji służy przesłanka odrzucenia oferty zawarta w art. 226 ust. 1 pkt 7 PZP, związana ze złożeniem jej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, która zawsze jest stosowana, a nie tak jak w przypadku fakultatywnych przesłanek wykluczenia, wtedy gdy Zamawiający to przewidzi. Wykonawca, który przekazując Zamawiającemu informacje niezgodne z rzeczywistością, uzyskał przewagę nad pozostałymi wykonawcami, doprowadzając do wyboru złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej, co nie może zyskiwać aprobaty, a oferta złożona przez ww. Wykonawcę powinna zostać odrzucona jako złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Podkreślenia wymaga, że przesłanka odrzucenia oferty o której mowa w art. ​ art. 226 ust. 1 pkt 7 PZP, związana jest z samym faktem złożenia jej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji.(…) w Dla odrzucenia oferty w takim przypadku nie jest konieczne aby wskutek takiej okoliczności – tj. podawania informacji wprowadzających w błąd w ramach kryterium oceny ofert musiało dojść do uzyskania zamówienia przez wykonawcę. Sam fakt złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji automatycznie powoduje zaistnienie podstawy odrzucenia oferty. Odwołujący wskazuje, że zachowanie Wykonawcy Partner w jego opinii wyczerpuje znamiona czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 uznk. Wykonawca, który celowo, rażąco niedbale, przekazuje Zamawiającemu informacje niezgodne z rzeczywistością (mając do nich całkowity dostęp, jako autoryzowany przedstawiciel/dystrybutor producenta oferowanego angiografu), dążąc do uzyskania jak największej liczby punktów w kryterium oceny ofert, dopuszcza się niewątpliwie działania sprzecznego z prawem i dobrymi obyczajami. Jego jedynym celem jest uzyskanie zamówienia i wyeliminowanie - w sposób nieuczciwy - konkurencji, która przekazując informacje zgodne z​ prawdą nie ma szans na uzyskanie zamówienia. Podkreślenia wymaga, że w postępowaniach jak przedmiotowe, różnice punktowe w ofertach są marginalne, czasami sięgające kilku miejsc po przecinku – w aktualnym postępowaniu jest podobnie. To potwierdza, że wykonawca składając ofertę deklarując dodatkowo punktowane parametry zawsze może wpłynąć na wynik postępowania nie znając w szczególności ceny konkurenta i wszystkich parametrów oferowanego przez niego produktu. (…) Sytuacja taka ma miejsce w przedmiotowym postępowaniu w odniesieniu do oświadczeń wiedzy wykonawcy odnośnie parametrów zaoferowanych produktów, co skutkuje podstawą odrzucenia oferty. Oświadczenia wiedzy wykonawcy zawarte w treści oferty oraz złożonych wyjaśnieniach zawierają informacje, które o ile byłyby prawdziwe faktycznie zasługiwałyby na dodatkową punktację w ramach kryteriów oceny ofert w przetargu. Jak wynika z udostępnionego przez Zamawiającego protokołu oceny technicznej w zakresie parametrów jakościowych w zakresie pkt (...) 27 Zamawiający przyznał wykonawcy Partner dodatkową punktację co potwierdza, że powyższe wprowadzające w błąd informacje miały również bezpośredni wpływ na wynik postępowania. 5. Błąd w obliczeniu ceny oferty. Nieprawidłowa preferencyjna stawka podatku VAT dla szkoleń Podstawa odrzucenia oferty Partner zgodnie z art. 226 ust 1 pkt 10 Pzp. Jak wskazano na wstępie w przedmiotowym postępowaniu obowiązkiem wykonawców było zastosowanie właściwej – tj zgodnej z przedmiotem świadczeń oraz obowiązkami podatkowymi stawki podatku VAT pod rygorem odrzucenia oferty jako zawierającej błąd ​ obliczeniu ceny w trybie art. 226 ust 1 pkt 10 Pzp. w Zgodnie z powołanymi fragmentami dokumentacji zamówienia przedmiot zamówienia obejmuje dodatkowo przeprowadzenie szkolenia aplikacyjnego w zakresie obsługi przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami producenta (nie mniej niż 5 dni roboczych), szkolenia personelu technicznego w zakresie obsługi technicznej i konserwacji. Na etapie oceny ofert Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy Partner pismem z dnia 21.10 do wyjaśnień zastosowania stawek VAT dla wszystkich kosztów składowych. (…) ​W przypadku usług szkoleniowych przy dostawach wyrobów medycznych, co zostanie wykazane poniżej i potwierdzone aktualnym orzecznictwem KIO, właściwa stawka podatku VAT to stawka podstawowa 23% a zastosowanie dla szkoleń stawki preferencyjnej 8% VAT stanowi błąd w obliczeniu ceny oferty obligujący do jej odrzucenia w trybie art. 226 ust 1 pkt 10 Pzp.Zgodnie z art. 41 ust. 2 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług, obniżona stawka w wysokości 8 %, odnosi się do towarów i usług wyszczególnionych ​ Załączniku nr 3 do ustawy. w W poz. 105 Załącznika nr 3 wymienione zostały, bez względu na symbol PKWiU - „Wyroby medyczne, w rozumieniu ustawy o wyrobach medycznych dopuszczone do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, inne niż wymienione w pozostałych pozycjach załącznika". Definicja legalna wyrobu medycznego zawarta w art. 2 ust. 1 pkt 38 ustawy o wyrobach medycznych, nie obejmuje usług towarzyszących. Także wobec treści art. 98 ust. 2 i 3 Dyrektywy 2006/112/WE Rady z dnia 28 listopada 2​ 006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej (Dz. U. UE L 06.347.1 z​ e zm.), stawki obniżone mają zastosowanie wyłącznie do dostaw towarów i świadczenia usług, których kategorie są określone w załączniku nr 3. Załącznik wskazuje wyłącznie sprzęt medyczny. Tym samym zastosowanie stawki preferencyjnej dla usług, które nie są wymienione w załączniku nr 3 do ustawy jest bezpodstawne. Wykonawca Partner w swojej ofercie potraktował objęte przedmiotem zamówienia usługi szkoleniowe jako element wyrobu medycznego, skoro wycenił je łącznie z aparatem uwzględniając preferencyjną stawkę VAT 8% - powyższe stanowi podstawę odrzucenia oferty w trybie art. 226 ust 1 pkt 10 Pzp. ​W ocenie Odwołującego realizacja usług szkoleniowych objętych zakresem zamówienia stanowi czynność samoistną, która występuje niezależnie od dostawy wyrobu medycznego i​ nie można rozszerzać katalogu usług ze stawką preferencyjną na tego typu usługi. (…) Zgodnie z art. 226 ust 1 pkt 10 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera ona błędy ​ obliczeniu ceny lub kosztu – a nieprawidłowe podanie stawki podatku VAT należy zakwalifikować jako błąd w obliczeniu w ceny oferty, co powoduje konieczność odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust 1 pkt 10 PZP. Potwierdzeniem tezy, że nieprawidłowe określenie stawki podatku VAT stanowi błąd w obliczeniu ceny w przepisów ustawy Pzp znajduje się ​ uchwałach Sądu Najwyższego z 21 października 2011 r. (sygn. akt. III CZP 52/11 i III CZP 53/11), w których w stwierdzono, że zastosowanie nieprawidłowej stawki podatku VAT stanowi nieusuwalny błąd w obliczeniu ceny oferty powodujący obowiązek jej odrzucenia. (…) Podkreślenia wymaga dodatkowo, że zastosowanie nieuprawnionej, w dodatku obniżonej ​ stosunku do właściwej stawki podatku VAT, skutkuje nieuprawnionym obniżeniem ceny oferty i powoduje w nieporównywalność ofert oraz samodzielnie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji (tzw „optymalizacja „vatowska”). 6. Błędna ocena ofert w ramach kryterium oceny Parametry jakościowe. Jak wynika z udostępnionego przez Zamawiającego protokołu z oceny punktowej ofert ​ postępowaniu w zakresie pozacenowego kryterium oceny Zamawiający w sposób niezgodny z SW Z przyznał obu w wykonawcom punkty w kryterium Parametry jakościowe c​ o miało bezpośredni wpływ na kolejność ofert w rankingu ofert i doprowadziło d​ o nieprawidłowego rozstrzygnięcia postępowania. Zamawiający w dniu 25.10.br. zawiadomił o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy Partner oraz poinformował o sposobie obliczenia punktów w rankingu ofert (…) Powyższa punktacja została dokonana przez Zamawiającego w sposób niezgodny z opisem kryteriów oceny ofert i zasad punktacji zawartych w SWZ. W odniesieniu do oferty Odwołującego, która zdobyła najwyższą liczbę punktów za parametry jakościowe w kryterium Parametry jakościowe, powinna być przyznana maksymalna liczba punktów w tym kryterium tj. 40 pkt a nie jak wynika z tabeli 27,20 pkt. (…) Należy w tym miejscu wskazać, iż najwyższa suma parametrów jakościowych określonych w Załączniku n​ r 2 do SWZ wynosi 385 pkt. Tym samym ofercie Wykonawcy Partner powinno zostać przyznane w tym kryterium 24,94 pkt zgodnie z wynikiem poniższego obliczenia zaokrąglonym do dwóch miejsc po przecinku zgodnie z pkt 2.2.2 tego samego ustępu SWZ (…)". Przystępujący w piśmie procesowym z 14 listopada 2024 r. podał w szczególności: „1. Odnośnie czynu nieuczciwej konkurencji: (…) Sam fakt, że Odwołujący nie określił z jaką normą prawną czy dobrym obyczajem działanie Przystępującego jest sprzeczne powoduje, ż​ e zarzut ten jest niezasadny i stanowi jedynie taktykę Odwołującego, który stara się ukazać Przystępującego w najbardziej negatywnym świetle, co zasługuje wprost na dezaprobatę. Niestety takie działanie to utarty już schemat postępowania Odwołującego (vide wyrok KIO z​ dnia 25 października 2024 roku, sygn. akt: KIO 2995/23). W takim stanie rzeczy nie sposób dokonywać ustaleń w zakresie rzekomej sprzeczności, w konsekwencji stwierdzić że działanie Przystępującego stanowiło rzekomo czyn nieuczciwej konkurencji opisany w art. 3 ust. 1 ustawy UZNK (por. Ibidem). 2. Odnośnie obciążenia stołu (…) Zamawiający bowiem nie sformułował wymogu pkt 27 jako „rozwinięcia” pkt 25, lecz wymagał jedynie wskazania, jaką część całkowitego obciążenia stołu stanowi obciążenie o​ d resuscytacji, gdyż obciążenie to z fizycznego punktu widzenia ma zupełnie inny charakter - jest to obciążenie dynamiczne. Odwołujący powołuje się także na treści zawarte w załączonej przez Przystępującego ulotce. Wyjaśnić należy, iż ulotka taka jest jedynie materiałem informacyjnym, dostępnym ​ ramach tłumaczenia dla różnych krajów, w których obowiązują różne normy i różne wymagania. Producent PHILIPS w produkuje całą gamę stołów angiograficznych, różniących się funkcjonalnością. Dlatego też, każda ulotka opatrzona została adnotacją „Specifications are subject to change without notice” (tł.: specyfikacje mogą ulec zmianie bez powiadomienia). Dlatego nadrzędnym dokumentem poświadczającym specyfikację każdego produktu jest oświadczenie przedstawiciela producenta lub producenta, do którego Przystępujący się odwołał i na co Zamawiający wyraził zgodę. Jako załączniki przedstawia się oświadczenie autoryzowanego przedstawiciela producenta angiografu PHILIPS wraz z analizą sił oddziałujących na stół podczas resuscytacji wykonaną przez inżyniera z fabryki L. Wang, które jednoznacznie potwierdzają deklarowane przez Przystępującego - Partner4Medicine ​ p. z o.o. parametry stołu angiograficznego. S 3. Odnośnie stawki podatku VAT w zakresie szkoleń Zastosowana stawka podatku VAT przez Przystępującego – w zakresie każdego elementu zamówienia jest prawidłowa. Zgodnie z interpretacją Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach z 12 września 2016 roku, znak: IBPP2/4512-435/16-2/AZ oraz interpretacją Dyrektora Izby Skarbowej ​ Katowicach z 12 września 2016 roku, znak IBPP2/4512-435/16-2/AZ, a także interpretacją Dyrektora Krajowej w Informacji Skarbowej z dnia 18 czerwca 2018 roku, znak: 0114-KDIP1-1.4012.201.2018.2.IZ oraz wiążącą informacją stawkową z 16 października 2023 roku Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej, znak: 0115-KDST1- 1.440.169.2023.5.ANJ - dostawa, montaż (niestanowiący usług budowlano - montażowych), szkolenie pracowników w zakresie obsługi sprzętu medycznego oraz rozruch sprzętu medycznego stanowiącego wyrób medyczny, dopuszczony do obrotu na terytorium RP należy traktować, jako świadczenie kompleksowe (dostawę) i opodatkować stawką właściwą dla dostawy wyrobu medycznego, t​ j. 8%. Przystępujący zawrze z Zamawiającym jedną umowę - dotyczącą dostawy wyrobu medycznego wraz m.in. z usługą pomocniczą w postaci szkolenia z używania tego wyrobu. Szkolenie to jest nierozerwalnie związane z dostawą wyrobu medycznego objętego stawką preferencyjną 8% VAT – bez niego urządzenie nie może być używane przez Zamawiającego i jego personel w sposób prawidłowy i bezpieczny, z czego zdaje sobie dobrze sprawę Odwołujący. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej oraz praktyką polskich sądów administracyjnych, jeżeli dwa lub więcej świadczenia są tak ściśle związane, że obiektywnie tworzą one w aspekcie gospodarczym jedną całość, której rozdzielenie miałoby sztuczny charakter, to wszystkie te świadczenia lub czynności stanowią jedno świadczenie. W konsekwencji, wszelkie świadczenia towarzyszące dostawie wyrobu medycznego, które są ściśle związane z tą dostawą i są niezbędne do realizacji tej transakcji w sposób zgodny z zawartą umową oraz standardami Jakościowymi takich dostaw, powinny być potraktowane Jako element składowy dostarczanego towaru. Jednocześnie, świadczenia te nie stanowią odrębnych usług z perspektywy VAT. Powyższe znajduje potwierdzenie w poniższych wyrokach TSUE: - wyrok TSUE z 27 października 2005 r. w sprawie Levob Verzekeringen BV i OV Bank N, cyt.: „Artykuł 2 ust. 1 szóstej dyrektywy Rady nr 77/388/EW G z dnia 17 maja 1977 r. w sprawie harmonizacji ustawodawstw państw członkowskich w odniesieniu do podatków obrotowych — wspólny system podatku od wartości dodanej: ujednolicona podstawa wymiaru podatku należy Interpretować w ten sposób, że jeżeli dwa lub więcej świadczenia (lub czynności) dokonane przez podatnika na rzecz konsumenta, rozumianego jako konsumenta przeciętnego, są tak ściśle związane, że obiektywnie tworzą one w aspekcie gospodarczym Jedną całość, której rozdzielenie miałoby sztuczny charakter, to wszystkie te świadczenia lub czynności stanowią jedno świadczenie do celów stosowania podatku od wartości dodanej.” - wyrok TSUE z dnia 11 czerwca 2009 r. w sprawie C-572/07 RLRE Tellmer Propeny sro, cyt.: „Co więcej, w pewnych okolicznościach formalnie odrębne świadczenia, które mogą być wykonywane oddzielnie, a zatem które mogą oddzielnie prowadzić do opodatkowania lub zwolnienia, należy uważać za jednolitą czynność, jeżeli nie są od siebie niezależne. Jest tak na przykład w sytuacji, gdy można stwierdzić, że Jedno lub więcej świadczeń stanowi świadczenie główne, a inne świadczenie lub świadczenia stanowią jedno lub więcej świadczeń pomocniczych dzielących los podatkowy świadczenia głównego. W szczególności dane świadczenie należy uważać za świadczenie pomocnicze w stosunku do świadczenia głównego, gdy dla klientów nie stanowi ono celu samego w sobie, lecz środek do korzystania na Jak najlepszych warunkach z głównej usługi usługodawcy (ww. wyrok w sprawie Part Service, pkt 51, 52 i przytoczone tam orzecznictwo). ” - wyrok TSUE z dnia 17 stycznia 2013 r, w sprawie C-224/11 BGŻ Leasing, cyt.: „​ Z orzecznictwa Trybunatu wynika niemniej że w pewnych okolicznościach formalnie odrębne świadczenia, które mogą być wykonywane oddzielnie, a zatem które mogą oddzielnie prowadzić do opodatkowania lub zwolnienia, należy uważać za jedną transakcję, jeżeli nie są one od siebie niezależne (wyroki: z dnia 21 lutego 2008 r. w sprawie C-425/06 Part Service, Zb. Orz. s. 1-897, pkt 51; z dnia 2 grudnia 2010 r. w sprawie C-276/09 Everything Everywhere, Zb.Orz. s. 112359, pkt 23). Jedna transakcja występuje w wypadku, gdy dwa lub więcej elementów albo dwie lub więcej czynności, dokonane przez podatnika, są ze sobą tak ściśle związane, że tworzą obiektywnie tylko jedno niepodzielne świadczenie gospodarcze, którego rozdzielenie miałoby charakter sztuczny (wyroki: z dnia 27 października 2005 r, w sprawie ​C -41/04 Levob Verzekeringen i OV Bank, Zb. Orz. s, 1-9433, pkt 22; a także z dnia 29 marca 2007 r. w sprawie C-111/05 Aktiebolaget NN, Zb.Orz. s. 1-2697, pkt 23). Jest tak również ​ sytuacji, gdy można stwierdzić, że co najmniej jeden element stanowi świadczenie główne, natomiast inny element lub w elementy stanowią jedno lub więcej świadczeń pomocniczych dzielących los podatkowy świadczenia głównego (wyrok z dnia 25 lutego 1999 r. w sprawie ​ -349/96 CPP, Rec. s, 1-973, pkt 30; ww. wyrok w sprawie Part Service, pkt 52).”. C W świetle powyższych orzeczeń TSUE, należy wskazać, że świadczenie w postaci przeprowadzenia szkolenia z obsługi dostarczanego wyrobu medycznego stanowi świadczenie ściśle związane z dostawą tego wyrobu i jako takie nie stanowi odrębnej usługi z​ perspektywy VAT. Świadczenie takie Jest bowiem niezbędne dla pełnej realizacji przedmiotu zamówienia określonego w SW Z przez Zamawiającego. W wyroku z dnia 17 kwietnia 2023 (sygn. akt: KIO 910/23) Izba wskazała, że prawidłowa możliwość korzystania z zamówionej aparatury medycznej jest ściśle związana z ich montażem i szkoleniem dokonanym właśnie przez dostawcę tego konkretnego i dedykowanego sprzętu. Warunkiem koniecznym realizacji świadczenia jest przeprowadzenie szkolenia dotyczącego danego urządzenia. Usługa szkolenia przy zakupie aparatury medycznej jest tak dalece związana z dostawą tego sprzętu, jak sama instrukcja obsługi danego produktu przesądzająca w ogóle o poprawnej możliwości korzystania z niego. Nie jest zatem w prosty sposób możliwe dokonanie oddzielenia tej dostawy od usługi szkolenia, bowiem wiązałoby się to z nadmiernymi trudnościami i kosztami towarzyszącymi zleceniu takiej dodatkowej usługi. W konsekwencji, omawiane szkolenie powinno podlegać takiej samej stawce VAT jak dostarczany wyrób medyczny, tj. 8% VAT - wyrok KIO z dnia 14 lutego 2019 roku, sygn. akt: KIO 126/19. Z przedmiotowego wyroku wynika wprost, że stanowisko jak wyżej potwierdzają argumenty: 1) istotą transakcji jest dostawa wyrobu medycznego, który będzie zainstalowany i​ uruchomiony w siedzibie Zamawiającego oraz Zamawiający będzie w stanie go obsługiwać Zamawiający nie jest zainteresowany zakupem samego urządzenia medycznego, którego jego pracownicy nie będą mogli obsługiwać, szkolenie w zakresie obsługi wyrobu medycznego realizowane przez Spółkę w ramach tego zamówienia stanowi niezbędny podstawowy instruktaż obsługi urządzenia, który pozwoli Zamawiającemu na prawidłowe i bezpieczne użytkowanie zakupionego sprzętu, szkolenie podstawowe jest zawsze elementem dostawy wyrobu medycznego dostarczanego przez Spółkę, gdyż: a) dostarczane wyroby medyczne wymagają specjalistycznej wiedzy w celu ich użytkowania i​ niezbędne jest wstępne przeszkolenie realizowane przez specjalistów Spółki, b) w przypadku tak skomplikowanych urządzeń jak wyroby medyczne, przekazanie wyłącznie samej pisemnej instrukcji obsługi urządzenia jest niewystarczające i niezbędny jest praktyczny instruktaż w zakresie obsługi dla osób, które będą go obsługiwać, c) użytkowanie wyrobu medycznego bez stosownego przeszkolenia w zakresie jego obsługi może spowodować zagrożenie dla zdrowia lub życia pacjentów podlegających badaniom z​ wykorzystaniem wyrobu medycznego, d) wyroby medyczne dostarczane przez Przystępującego na rynek bardzo często ulegają modyfikacjom lub ulepszeniom w porównaniu do poprzednich modeli, dlatego też każdorazowa dostawa wyrobu medycznego wymaga odrębnego szkolenia dedykowanego do dostarczanego modelu dane urządzenie miały Już wcześniej możliwość obsługiwania innego, starszego. W świetle powyższego nie ulega wątpliwości, że świadczenie w postaci szkolenia personelu Zamawiającego Jest ściśle związane z dostawą wyrobu medycznego i jako takie ma umożliwić przekazanie tego wyrobu Zamawiającemu do używania (czyli odbiór tego urządzenia). Bez takiego przeszkolenia Zamawiający nie byłby w stanie w sposób bezpieczny użytkować urządzenia. 2) Dodatkowo: a) świadczenie w zakresie przeszkolenia personelu Zamawiającego musi być w całości zrealizowane przez Przystępującego (jej pracowników lub współpracowników), gdyż pozwala to na udzielenie przez Spółkę gwarancji na dostarczany towar. Zamawiający nie zgodziłby się natomiast na zakup wyrobu medycznego bez udzielenia przez Przystępującego stosownej gwarancji; b) szkolenie pracowników Zamawiającego w zakresie obsługi sprzętu jest elementem zabezpieczenia ryzyka Przystępującego związanego z ewentualnym uszkodzeniem tego sprzętu podczas użytkowania i dochodzeniem przez Zamawiającego ewentualnych roszczeń w zakresie świadczeń gwarancyjnych, Przystępujący chce mieć pewność, że personel Zamawiającego jest w pełni przygotowany do prawidłowego użytkowania dostarczonego wyrobu; c) w wyniku odbycia szkolenia Przystępujący oraz Zamawiający minimalizują ryzyko nieprawidłowego użycia wyrobu medycznego i wystąpienia z tego tytułu negatywnych konsekwencji, roszczeń wobec obu tych podmiotów. W świetle powyższego, Spółka nie widzi żadnych podstaw do uznania, że szkolenie podstawowe w zakresie obsługi wyrobu medycznego powinno być traktowane odrębnie od dostawy towaru (wyrobu medycznego). W omawianym zatem przypadku mamy do czynienia ze świadczeniem kompleksowym ​ postaci dostawy wyrobu medycznego wraz z czynnościami niezbędnymi dla realizacji tej dostawy, - szkoleniem z w zakresu obsługi wyrobu medycznego. Takie stanowisko znajduje potwierdzenie w treści SW Z oraz wzorze umowy: kwestia szkoleń aplikacyjnych ujęta jest jedynie w załączniku nr 2 do SW Z (do którego odsyła umowy – np.§2 ust. 1 wzoru umowy) ​ pozycji 129 – ma to być szkolenie aplikacyjne i techniczne, co całościowo wpisuje się w ​ powyższe argumenty. W świetle tego w omawianym przypadku dostawa wyrobu medycznego stanowi świadczenie w główne, natomiast szkolenie z obsługi aparatu jest świadczeniem pomocniczym. Świadczenie polegające na szkoleniu personelu Zamawiającego umożliwiają, bowiem odbiór oraz rozpoczęcie użytkowania wyrobu medycznego przez Zamawiającego zgodnie z jego przeznaczeniem. W tym kontekście analizowane świadczenia tworzą jednolitą funkcjonalnie całość. Rozdzielenie dostawy towaru i szkolenia byłoby w sposób obiektywny nieuzasadnione z ekonomicznego punktu widzenia. W konsekwencji, całość świadczenia powinna podlegać opodatkowaniu stawką VAT właściwą dla świadczenia głównego, czyli dostawy wyrobu medycznego - 8% VAT (por. wyrok KIO z​ dnia 14 lutego 2019 roku, sygn. akt: KIO 126/19). Omawiany przypadek stanowi sytuację analogiczną do sprzedaży jakiegokolwiek innego towaru wraz z instrukcją obsługi — w takim przypadku nikt nie dokonuje wyodrębnienia z​ wartości dostarczanego towaru świadczenia w postaci przekazania instrukcji obsługi. ​W analizowanym przypadku mamy do czynienia z dostawą bardzo skomplikowanego urządzenia, w przypadku którego nie wystarczy przekazanie samej pisemnej instrukcji obsługi. W celu zapewnienia prawidłowego sposobu użytkowania wyrobu medycznego niezbędne jest praktyczne przeszkolenie w zakresie jego obsługi osób, które będą go użytkowały. Takie szkolenie jest więc odpowiednikiem czynności przekazania pisemnej instrukcji w zakresie obsługi. W konsekwencji, podobnie jak w przypadku „zwykłego” towaru sprzedawanego wraz z instrukcją, szkolenie z obsługi wyrobu medycznego nie stanowi niezależnego i odrębnego świadczenia, a jest elementem dostarczanego towaru (wyrobu medycznego). Ponadto, oba świadczenia (dostarczenie towaru oraz przeprowadzenie szkolenia) cechują się tożsamością podmiotową, co oznacza, że oba świadczenia zostaną wykonane przez tego samego podatnika (tj. Przystępującego) na rzecz tego samego podmiotu (Zamawiający). Znaczenie tożsamości podmiotowej jako przesłanki istotnej dostrzegł przykładowo WSA we Wrocławiu ​ wyroku z 14 lipca 2015 r., świadczenia kompleksowego to tożsamość podmiotowa, w t​ j. świadczenia powinny w tym sensie, że powinien on być nabywcą wszystkich składowych, zaś z drugiej strony elementy składowe powinny być świadczone przez tego samego podatnika” W świetle powyższego, nie ulega wątpliwości, że zastosowane przez Przystępującego stawki 8% VAT na świadczenie w zakresie szkolenia personelu Zamawiającego jest prawidłowe (por. Ibidem). Przystępujący zaoferował szkolenia, zgodnie z wymogiem określonym w OPZ, gdzie w jednym punkcie opisane są zarówno szkolenia z obsługi technicznej i konserwacji, jak i szkolenia aplikacyjne. Intencje Zamawiającego, aby szkolenia (w pełnym zakresie) opisane w punkcie 129 zostały wykonane w ramach dostawy, przed podpisaniem protokołu odbioru, nie budzą wątpliwości. Stąd też pytanie jednego z Wykonawców na etapie przed złożeniem oferty o​ dopuszczenie wykonania szkoleń aplikacyjnych po protokole (gdyby było oczywiste, ż​ e szkolenia aplikacyjne mogą zostać zrealizowane po protokole, to żaden z wykonawców b​ y o to nie pytał): Pytanie brzmiało, „czy Zamawiający dopuszcza(…). a Zamawiający odpowiedział de facto, że „dopuszcza a nie wymaga”. Przystępujący zaoferował zresztą analogicznie jak Odwołujący – czyli szkolenia będą wykonane jako element kompleksowej dostawy wyrobu medycznego przed podpisaniem końcowego protokołu odbioru – stąd i co potwierdza praktyka orzecznicza stawka 8%VAT. 4. Odnośnie przyznanej punktacji Przyznana przez Zmawiającego punktacja w ramach postępowania jest prawidłowa, a​ argumentacja Odwołującego stanowi mylną interpretację, która może być korzystna tylko dla niego samego i tym samym stanowi jedynie nieuzasadnioną polemikę z prawidłowym rozstrzygnięciem Zamawiającego odnośnie przyznanej punktacji. (…) Jak podaje sam Odwołujący (str. 21 odwołania) „(...)najwyższa suma parametrów jakościowych określonych w Załączniku nr 2 do SWZ wynosi 385 pkt.”. Tym samym należy zwrócić uwagę na sposób sformułowania w/w kryterium – rozłożyć je na elementy, co pozwoli w dosyć prosty sposób zrozumieć przedmiotowe kryterium, a tym samym ukaże prawidłowość działania Zamawiającego. 1. Każdej ważnej ofercie z podanym ocenianym parametrem zostanie przyznana liczba punktów wynikająca z przeliczenia podanego dla danego wiersza tabeli Załącznika nr 2 d​ o SWZ – czyli każda ważna oferta zostanie oceniona pod kątem parametrów jakościowych (kryterium B). 2. Suma uzyskanych punktów zostanie podstawiona do powyższego wzoru – czyli wg wzoru: (…) 3. Ważna oferta z najwyższą ilością punktów uzyskanych za parametry jakościowe określone w Załączniku nr 2 do SW Z otrzyma maksymalną liczbę punktów tj. 40 – czyli 40 punktów otrzyma tylko oferta (ważna), która uzyska najwyższą ilość punktów za parametry jakościowe, tj. uzyska ich w sumie 385 (jak wskazuje sam Odwołujący). 4. Inne ważne oferty zostaną przeliczone wg powyższego wzoru – czyli te oferty, które nie uzyskały najwyższej ilości punktów za parametry jakościowe, tj. nie uzyskały w sumie 385 punktów (jak wskazuje Odwołujący). 5. Jeżeli ważne oferty po przeliczeniu wg powyższego wzoru będą sobie równe otrzymają taką samą liczbę punktów. Żadna z ofert – czy to Odwołującego, czy to Przystępującego nie otrzymała najwyższej ilości punktów za parametry jakościowe, tj. żadna z ofert nie uzyskała w Kryterium B liczby 385 punktów. Co za tym idzie słusznie żadnej z ofert Zamawiający nie przyznał 40 pkt – nie mógł tego uczynić w świetle tego co wyżej. Mógł jedynie – i co uczynił, podstawić dane z ofert do wzoru jak powyżej, czego efektem finalnym jest w odniesieniu do wszystkich kryteriów przewaga punktowa Przystępującego (sposobu liczenia punktów w Kryterium cena Odwołujący wszak nie kwestionuje). Nie jest możliwa inna interpretacja – taka jak przedstawia to Odwołujący jest oderwana o​ d literalnej treści SWZ i de facto nawet niezgodna z treścią samego odwołania ​(co przedstawiono powyżej). Takim działaniem Odwołujący usiłuje przekonać, że winien otrzymać 40 punktów w Kryterium B co pozwalałoby mu osiągnąć lepszy końcowy wynik punktowy niż Przystępującemu. Czyni to Odwołujący jednak w oderwaniu od treści SWZ, codziennej – utartej praktyki na rynku zamówień publicznych oraz logice. Przystępujący podkreśla, że z punktu widzenia najbardziej obiektywnej oceny jakościowej złożonych ofert, zdefiniowanie kryterium jakościowego w odniesieniu do maksymalnej ilości możliwych do zdobycia punktów jakościowych (parametrów technicznych) jest najlepszym z​ możliwych rozwiązań eliminującym wszelkiego rodzaju „patologiczne” wyniki. Sugerowany przez Odwołującego sposób wyliczenia punktacji, powodowałby wypaczenie sensu tego kryterium. Różnica w zdobytych parametrach jakościowych to 23 punkty, czyli niespełna 6% najwyższej możliwej do uzyskania punktacji. Odwołujący sugeruje, że powinien w związku ​ tym uzyskać 40 punktów, podczas gdy Przystępujący 24,93 pkt., co ostatecznie skutkowałoby zdobyciem o 60,5% w większej ilości punktów od Przystępującego, co z kolei przekłada się na równowartość 33% wartości oferty złożonej przez Przystępującego. Nie ma ani w treści SW Z, ani w żadnym innym postępowaniu publicznym takiego sposobu liczenia punktacji jakościowej, gdyż wypaczałby on jakąkolwiek obiektywną ocenę złożonych ofert.”. W pierwszej kolejności należy podnieść, że w ocenie izby odwołujący udowodnił, ż​ e sposób oceny ofert w SW Z uwzględniał w kryterium oceny jakościowej B zasadę przyznania 40 punktów ofercie, która otrzymała najwyższą spośród ofert liczbę punktów, zliczoną z​ wierszy oferowanych parametrów jakościowych w Załączniku nr 2 do SW Z, nie zaś najwyższą liczbę punktów rozumianych jako maksymalnych, możliwych do uzyskania we wszystkich wierszach parametrów jakościowych (385 pkt), co wynika wprost ze zdania trzeciego w rozdziale XIX w ust. 2 w I. w pkt 2.2.2. pierwsza lit. b) SWZ: „Ważna oferta z​ najwyższą ilością punktów uzyskanych za parametry jakościowe określone w Załączniku n​ r 2 do SWZ otrzyma maksymalną liczbę punktów tj. 40.”. W ocenie izby postanowienia SW Z w zakresie sposobu oceny ofert w kryterium B były sformułowane w sposób nie budzący wątpliwości, a więc taki, że ważna oferta z uzyskaną spośród wszystkich ważnych ofert najwyższą liczbą punktów w ramach kryterium jakościowego zgodnie z poszczególną punktacją oferowanych parametrów w wierszach Załącznika 2 do SWZ, otrzymuje maksymalną możliwą do uzyskania liczbę punktów – 40 pkt. W ocenie izby zamawiający przy dokonaniu czynności oceny ofert w kryterium jakościowym B dokonał jedynie czynności wymaganych w dwóch pierwszych zdaniach postanowień SW Z odnośnie sposobu oceny ofert w przedmiotowej pierwszej lit. b), nie dokonał czynności wymaganej w trzecim zdaniu tamże, to jest nie przyznał ofercie odwołującego 4​ 0 pkt jako ofercie ważnej, która uzyskała najwyższą ilość punktów za parametry jakościowe określone w Załączniku nr 2 do SWZ. Uzyskanie łącznie najwyższej ze wszystkich ważnych ofert ilości punktów przez ofertę odwołującego, na którą złożyły się punkty uzyskane za poszczególne parametry jakościowe, określone w wierszach tabeli w Załączniku nr 2 do SWZ, zgodnie ze wskazaną ​ wierszach szczegółową punktacją, nie było kwestionowane. w W związku z powyższym, w ocenie izby należało zgodzić się z odwołującym co do zasadności zarzutu 3 odwołania i orzec o jego uwzględnieniu. Nadto, w związku z uwzględnieniem zarzutu 3 odwołania izba uwzględniła zarzut 1 odwołania jako wynikowy uwzględnionego zarzutu 3 odwołania i z tego powodu zdaniem izby uwzględnienie zarzutu 1 nie wymaga szerszego uzasadnienia. W drugiej kolejności izba zauważa, że na rozprawie odwołujący podważał umocowanie do złożenia oświadczenia, załączonego do oferty przez producenta Philips – powyższe wykracza poza zarzuty odwołania i z tego powodu izba nie odniesie się do takich twierdzeń odwołującego. Zdaniem izby odwołujący nie wykazał w ramach zarzutu 2, że oferowany przez przystępującego sprzęt w Załączniku nr 2 do SW Z, w tabeli wl.p. 27 odnośnie parametru: „Wytrzymałość na dodatkowe obciążenie płyty stołu podczas akcji reanimacyjnej (przy maksymalnie wysuniętej płycie stołu) min. 50 kg”, nie mógł spełniać dodatkowego obciążenia 60 kg pomimo oświadczenia producenta („16. Wytrzymałość na dodatkowe obciążenie płyty stołu podczas akcji reanimacyjnej (przy maksymalnie wysuniętej płycie stołu) 60kg”). Wbrew twierdzeniu odwołującego, że oświadczenie producenta stało w sprzeczności z odpowiednią treścią Katalogu i z tej sprzeczności wywodził odwołujący niedopuszczalność obciążenia dodatkowego 60 kg, w ocenie izby dane postanowienie Katalogu i oświadczenie producenta w odpowiednim zakresie nie stoją ze sobą w sprzeczności. Wprost bowiem z Katalogu na stronie 44 wskazano, że dopuszczalne są zmiany parametrów sprzętu: „Dane techniczne mogą ulec zmianie bez powiadomienia.”. Nadto nie wykazał odwołujący, że zmiany te winny się dokonać jedynie poprzez zmianę treści Katalogu. Zamawiający w rozdziale X w ust. 1 pkt 1 lit. b SW Z postanowił, że wykonawcy mogą składać nie tylko katalogi ale i oświadczenia producenta: „1) W celu potwierdzenia, ż​ e oferowane dostawy spełniają wymagania określone w SW Z: b) Karty katalogowe / opisy / foldery / fotografie / informacje producenta / ulotki / prospekty oferowanego asortymentu z​ opisem produktów, potwierdzające spełnienie wymaganych przez Zamawiającego parametrów, w których został zaznaczony oferowany przedmiot zamówienia (pozycja z​ numerami katalogowymi); Dokumenty lub oświadczenia sporządzone w języku obcym są składane wraz z tłumaczeniem na język polski.”. W ofercie, jak i wyjaśnieniach treści oferty z 7 października 2024 r. na wezwanie zamawiającego, przystępujący konsekwentnie wskazywał i potwierdzał dowodami oferowany parametr dodatkowego obciążenia stołu angiografu 60 kg. Przystępujący w piśmie procesowym wyjaśnił: „Odwołujący powołuje się także na treści zawarte w załączonej przez Przystępującego ulotce. Wyjaśnić należy, iż ulotka taka jest jedynie materiałem informacyjnym, dostępnym w ramach tłumaczenia dla różnych krajów, ​ których obowiązują różne normy i różne wymagania. Producent PHILIPS produkuje całą gamę stołów w angiograficznych, różniących się funkcjonalnością. Dlatego też, każda ulotka opatrzona została adnotacją „Specifications are subject to change without notice” (​ tł.: specyfikacje mogą ulec zmianie bez powiadomienia). Dlatego nadrzędnym dokumentem poświadczającym specyfikację każdego produktu jest oświadczenie przedstawiciela producenta lub producenta, do którego Przystępujący się odwołał i na co Zamawiający wyraził zgodę. Jako załączniki przedstawia się oświadczenie autoryzowanego przedstawiciela producenta angiografu PHILIPS wraz z analizą sił oddziałujących na stół podczas resuscytacji wykonaną przez inżyniera z fabryki L. Wang, które jednoznacznie potwierdzają deklarowane przez Przystępującego Partner4Medicine Sp. z o.o. parametry stołu angiograficznego.”. Odwołujący w odwołaniu podniósł, że: „Oświadczenia wiedzy wykonawcy zawarte ​ treści oferty oraz złożonych wyjaśnieniach zawierają informacje, które o ile byłyby prawdziwe faktycznie zasługiwałyby w na dodatkową punktację w ramach kryteriów oceny ofert ​ przetargu.”, jednak zdaniem izby nie podołał udowodnieniu twierdzeń w ramach zarzutu 2 w o​ niemożliwości oferowania dodatkowego obciążenia 60 kg. Zdaniem izby odwołujący także nie wykazał w ramach zarzutu 2, że przystępujący ​ sposób błędny przyjął w ofercie 8% stawkę podatku od towarów i usług (VAT) dla szkoleń. w Przystępujący w wyjaśnieniach z 23 października 2024 r. na wezwanie zamawiającego podał: „Podstawa prawna do zastosowania stawki podatku VAT wynoszącej 8% wynika z art. 41 ust. 2 oraz art. 146aa ust. 1 pkt 2 ustawy z dn. 11 marca 2004 r o podatku od towarów i usług (Dz.U. z 2024 r. poz. 361 j.t.), zwanej dalej ustawą o podatku VAT oraz z pozycji nr 13, 69 i 73 załącznika nr 3 do tej ustawy, zgodnie z którymi stawką 8% VAT objęte są wyroby medyczne, a także koncepcja świadczeń kompleksowych (bezpośrednio związanych) wypracowana na gruncie orzecznictwa TSUE, orzecznictwa sądów krajowych oraz interpretacji organów podatkowych”. W piśmie procesowym przystępujący powołał się na stanowisko organów podatkowych, odnoszące się wprost do szkoleń przy dostawie wyrobu medycznego, a​ w szczególności pismo z dnia 16 października 2023 r., wydane przez Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej, znak: 0115-KDST1-1.440.169.2023.5.ANJ, W IS - licencja i wdrożenie oprogramowania - 8%,., co w ocenie izby potwierdziło zasadność przyjęcia przez wykonawcę obniżonej stawki podatku VAT. Odwołujący nie zaprzeczył twierdzeniom przystępującego co do tych stanowisk organów podatkowych w zakresie stosowania stawki 8% podatku VAT dla szkoleń przy dostawie wyrobów medycznych. W ocenie izby odwołujący nie udowodnił, że w sprawie należało zastosować d​ la szkolenia stawkę podatku Vat w wysokości 23%. Izba zauważa także, że szkolenia będą się odbywały przed dopuszczeniem do obsługi pacjenta, a więc przed użytkowaniem sprzętu, co stanowi w ocenie izby o kompleksowości dostawy wyrobu medycznego i szkolenia. Izba związana jest przy orzekaniu zarzutami odwołania, przez co rozumie się także przytoczone fakty w odwołaniu, i nie orzeka w zakresie wykraczającym poza te zarzuty (​ art. 555 ustawy Pzp). Biorąc powyższe pod uwagę, izba uznała, że zamawiający naruszył w części zarzucane mu w odwołaniu przepisy prawa. W tym stanie rzeczy, izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów wycofanych na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, a także w części uwzględniła odwołanie i w części oddaliła odwołanie odpowiednio w zakresie pozostałych zarzutów podlegających rozpoznaniu na podstawie art. 553 ustawy Pzp oraz orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 2 pkt 2 i ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami postępowania odwołującego i przystępującego. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości 15.000,00 zł o​ raz koszty poniesione przez odwołującego i przystępującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie po 3.600,00 zł (łącznie 22.200,00 zł). Do rozpoznania izba skierowała 3 zarzuty, a więc koszty każdej ze stron wobec uwzględnienia dwóch z trzech zarzutów i​ oddalenia jednego z trzech zarzutów wynosiły odpowiednio po 12 400,00 zł i 1200,00 zł. Zarzuty z pkt 1 i 3 odwołania zostały uwzględnione, dlatego też izba zasądziła o​ d przystępującego na rzecz odwołującego kwotę 12 400,00 zł stanowiącą 2/3 uzasadnionych kosztów strony poniesionych tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (18.600,00 zł x 2/3), na podstawie faktury VAT przedłożonej przez odwołującego. Zarzuty z​ pkt 2 odwołania zostały oddalone, dlatego też izba zasądziła od odwołującego na rzecz przystępującego kwotę 1200,00 zł stanowiącą 1/3 uzasadnionych kosztów strony poniesionych tytułem wynagrodzenia pełnomocnika (3.600,00 zł x 1/3), na podstawie faktury VAT przedłożonej przez przystępującego. Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:………………………….… …

…Sygn. akt: KIO 3213/24 WYROK z dnia 30 września 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Justyna Tomkowska Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 września 2024 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 września 2024 roku przez wykonawcę ERBUD Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Szkołę Główną Handlową w Warszawie z siedzibą w Warszawie przy udziale Przystępujących zgłaszających przystąpienie po stronie Zamawiającego: 1) ZAB-BUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie; 2) Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie; 3) Climamedic Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka Komandytowa z siedzibą w Regułach orzeka: 1. Oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego - ERBUD Spółkę Akcyjną z siedzibą w Warszawie w następujący sposób: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: KIO 3213/24 UZASADNIENIE Szkoła Główna Handlowa w Warszawie (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Przebudowa zabytkowego budynku „A” na terenie Kampusu Szkoły Głównej Handlowej w Warszawie przy ul. Rakowieckiej 24”, w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie art. 132 i nast. ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023r., poz. 1605 ze zmianami, dalej: Pzp), którego przedmiotem są roboty budowlane. Ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr: 113032-2024 OJ S 39/2024 z dnia 23 lutego 2024 r. Dnia 2 września 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, odwołanie na podstawie art. 513 w zw. z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie złożył Wykonawca ERBUD Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”). Odwołanie złożono na niezgodne z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego polegające na: 1) Wyborze jako najwyżej ocenionej, a zatem najkorzystniejszej, oferty ZAB-BUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako: „Spółka ZABBUD”) dokonanej pismem Zamawiającego datowanym na 20 sierpnia 2024 r., a opublikowanym na stronie prowadzonego postępowania w dniu 21 sierpnia 2024 r.; 2) Zaniechaniu odrzucenia ofert wykonawców: a. Spółki ZAB-BUD; b. Budimex Spółki Akcyjnej z siedzibą w Warszawie (dalej jako: „Spółka BUDIMEX”); c. Climamedic Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością Spółki Komandytowej z siedzibą w Regułach (dalej jako: „Spółka CLIMAMEDIC”); d. PRK 7 Nieruchomości Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako: „Spółka PRK7”). 3) Zaniechaniu wykluczenia wykonawców i odrzucenia ich ofert: a. Spółki ZAB-BUD; b. Spółki BUDIMEX; c. Spółki CLIMAMEDIC; d. Spółki PRK7. 4) Ewentualnie zaniechaniu wezwania: a. Spółki ZAB-BUD do uzupełnienia dokumentów złożonych w odpowiedzi na wezwanie do wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wykazania, że wskazany kierownik budowy posiada wymagane 7 letnie doświadczenie zawodowe (liczone od dnia uzyskania uprawnień) w kierowaniu robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, a kierownicy robót instalacyjnych – posiadają odpowiednio wymagane 5 lub 3 letnie doświadczenie zawodowe (liczone od dnia uzyskania uprawnień) w kierowaniu robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w odpowiednim zakresie – każdy; b. Spółki ZAB-BUD do złożenia wykazu robót budowlanych lub innych podmiotowych środków dowodowych, które potwierdzałyby faktyczną wartość robót polegających na: „przebudowie lub remoncie obiektu użyteczności publicznej o łącznej wartości robót budowlano-instalacyjnych była nie mniejsza niż 45.000.000 zł brutto”; c. Spółki ZAB-BUD do uzupełnienia oraz Spółki PRK 7 do uzupełnienia zobowiązania do oddania zasobów przez podmiot trzeci. 5) Zaniechaniu obligatoryjnego wezwania Spółki ZAB-BUD, a także Spółki BUDIMEX, Spółki CLIMAMEDIC oraz Spółki PRK7 do udzielenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny istotnych części składowych ceny (zawartych w Rozbiciu Cenowym Oferty, tj. załączniku nr 4 do SWZ), które w świetle zasad wynikających z art. 224 ust. 2 pkt 1) Pzp, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów bądź to zaniechaniu odrzucenia ofert ww. wykonawców na zasadach art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp; 6) Zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. Odwołujący wskazywał na naruszenia: 1. art. 224 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 1) Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 8) lub art. 226 ust. 1 pkt 3) lub 7) Pzp w związku z art. 16 pkt 1-3 Pzp, poprzez zaniechanie obligatoryjnego wezwania Spółki ZAB-BUD, a także Spółki BUDIMEX, Spółki CLIMAMEDIC oraz Spółki PRK7 do udzielenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny istotnych części składowych ceny (zawartych w Rozbiciu Cenowym Oferty, tj. załączniku nr 4 do SWZ), które, w świetle zasad wynikających z art. 224 ust. 2 pkt 1) Pzp, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów bądź to zaniechanie odrzucenia ofert ww. wykonawców na zasadach art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp, tj.: a) w ofercie Spółki ZAB-BUD – pozycja nr: 1.2.2 Szacht windowy żelbetowy jest o 39%, 1.2.4 Konstrukcje pod urządzenia, pomosty (konstrukcje żelbetowe i stalowe) jest o 91%, 1.2.5 Piwnice (konstrukcje żelbetowe i stalowe) o 95%, 1.2.6 Poziom 0 (rozbiórki, konstrukcje żelbetowe i stalowe) jest o 83%, 1.2.7 Poziom +1 (rozbiórki, konstrukcje żelbetowe) jest o 82%, 1.2.8 Poziom +2 Antresola (rozbiórki, konstrukcje żelbetowe i stalowe) jest o 82%, 1.2.9 Poziom +3 (rozbiórki, konstrukcje żelbetowe) jest o 77%, 1.4 Roboty wykończeniowe na parterze, półpiętrze, piętrze 1, piętrze 2 i piętrze 3 w zakresie posadzek i sufitów, w szczególności izolacje podposadzkowe, posadzki cementowe, posadzki żywiczne, posadzki płytkowe, posadzki z wykładziny z tworzyw sztucznych, posadzki z parkietu, sufity kasetonowe jest o 54%, 1.5 Roboty wykończeniowe na parterze, półpiętrze, piętrze 1, piętrze 2 i piętrze 3 w zakresie robót murowych i okładzin ścian, w szczególności ścianki działowe, tynki wewnętrzne, izolacje pionowe, licowanie ścian płytkami, malowanie farbami powierzchni wewnętrznych tynków jest 52%, 1.6 Elewacja zewnętrzna, w szczególności odbicie tynków z zaprawy wapiennej, naprawa powierzchni murów, spoinowanie murów z cegły zabytkowej, odsalanie kamienia, uzupełnienie tynków zewnętrznych, szpachlowanie ścian, odsłonięcie fundamentów, naprawa fundamentów, izolacja pionowa fundamentów, zasypanie fundamentów, przebudowa czerpni i wyrzutni, wykonanie warstw podbudowy i nawierzchni jest o 64%, 1.9 Wyposażenie, w szczególności wycieraczki systemowe, identyfikacja wizualna, daszek szklany, poręcze ścienne, szatnia półautomatyczna, dźwig osobowy jest o 56%, 7 Instalacje sygnalizacji pożarowej SAP jest o 54%, niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert; b) w ofercie Spółki BUDIMEX – pozycja nr: 1.1 Roboty ziemne - wykopy i zasypki jest o 93%, 1.2.5 Piwnice (konstrukcje żelbetowe i stalowe) o 79%, 1.3 Roboty wykończeniowe na poziomie -1, w szczególności izolacje poziome metodą iniekcji, posadzki cementowe, izolacje pod posadzkowe, posadzki żywiczne, posadzki płytkowe jest o 52%, 1.5 Roboty wykończeniowe na parterze, półpiętrze, piętrze 1, piętrze 2 i piętrze 3 w zakresie robót murowych i okładzin ścian, w szczególności ścianki działowe, tynki wewnętrzne, izolacje pionowe, licowanie ścian płytkami, malowanie farbami powierzchni wewnętrznych tynków jest 53% niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert; c) w ofercie Spółki CLIMAMEDIC – pozycja nr: 1.9 Wyposażenie, w szczególności wycieraczki systemowe, identyfikacja wizualna, daszek szklany, poręcze ścienne, szatnia półautomatyczna, dźwig osobowy jest o 56% niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert; d) w ofercie Spółki PRK7 – pozycja nr: 1.7 Dach, w szczególności izolacje cieplne i przeciwdźwiękowe, pokrycie dachu, ścianki działowe, ocieplenie ścian budynków, wyprawa elewacyjna cienkowarstwowa, obróbki z blachy jest o 58% niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. 2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 lub 4 w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Spółka ZAB-BUD, tj. wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub który nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego, potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub innych dokumentów lub oświadczeń, ewentualnie poprzez zaniechanie wezwania do złożenia wykazu osób lub innych podmiotowych środków dowodowych, które potwierdzałyby, że: a) osoba kierownika budowy (p. D. M.) zdobyła: „co najmniej 7 letnie doświadczenie zawodowe (liczone od dnia uzyskania uprawnień) w kierowaniu robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjnobudowlanej”, b) osoba Kierownika robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych (p. M. R.) zdobyła: „co najmniej 5 letnie doświadczenie zawodowe (liczone od dnia uzyskania uprawnień) w kierowaniu robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych,” c) osoba Kierownika robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych (p. R. S.) zdobyła: „co najmniej 5 letnie doświadczenie zawodowe (liczone od dnia uzyskania uprawnień) w kierowaniu robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych,” d) osoba Kierownika robót w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych (p. M. G.) zdobyła: „co najmniej 3 letnie doświadczenie zawodowe (liczone od dnia uzyskania uprawnień) w kierowaniu robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych”, a nadto, poprzez zaniechanie wezwania do złożenia przez Spółkę ZAB-BUD wykazu robót budowlanych lub innych podmiotowych środków dowodowych, które potwierdzałyby faktyczną wartość robót polegających na: „przebudowie lub remoncie obiektu użyteczności publicznej o łącznej wartości robót budowlano-instalacyjnych była nie mniejsza niż 45.000.000 zł brutto”, w sytuacji, gdy Spółka ZAB-BUD wykazała doświadczenie wskazujące na wykonanie robót, w skład których wchodziły oprócz: „przebudowy”, nadto: „rozbudowa” i „nadbudowa” Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego w Krakowie, co prowadzi do wniosku, że Spółka ZAB-BUD nie wykazała wartości robót polegających tylko na „przebudowie lub remoncie” w ramach całości wykonanych robót, a w konsekwencji nie wykazała spełniania warunku udziału w postępowaniu. 3. art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 223 ust. 1 i art. 16 pkt 1-3 Pzp, poprzez nieprawidłowe przyznanie Spółce ZABBUD 12 punktów za pozacenowe kryterium oceny ofert: „Doświadczenie kierownika budowy”, pomimo, że z treści Załącznika nr 5, składanego wraz z ofertą Spółki ZAB-BUD dla wykazania doświadczenia koniecznego dla zdobycia dodatkowych punktów za ww. kryterium pozacenowe nie wynika, że osoba kierownika budowy zdobyła „doświadczenie w pełnieniu funkcji Kierownika Budowy przez okres minimum 7 miesięcy obejmujący uzyskanie pozwolenia na użytkowanie” na obiektach o wymaganych parametrach w zakresie każdego z trzech wykazanych obiektów budowlanych, ponieważ w wykazie tym brak jest informacji na temat okresu doświadczenia w pełnieniu funkcji kierownika budowy przez p. D. M. na każdym z wymienionych zadań, a jednocześnie informacja ta nie podlega uzupełnieniu, stosownie do art. 223 ust. 1 Pzp, 4. art. 109 ust. 1 pkt 8) lub pkt 10) w zw. z art. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) i w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia Spółki ZABBUD i odrzucenia jej oferty, pomimo że w sprawie zmaterializowały się przesłanki wykluczenia, o których mowa w przepisach art. 109 ust. 1 pkt 8) albo pkt 10) Pzp, ponieważ Spółka ZAB-BUD w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadziła Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub która zataiła te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych albo która w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawiła informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, poprzez oświadczenie, że: - osoba Kierownika robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych (p. M. R.) zdobyła: „doświadczenie w kierowaniu robotami instalacyjnymi nieprzerwanie przez okres minimum 7 miesięcy obejmujący uzyskanie pozwolenia na użytkowanie przy realizacji co najmniej 1 kontraktu dotyczącego wykonania instalacji w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych w obiekcie użyteczności publicznej o łącznej wartości robót budowlano-instalacyjnych nie mniejszej niż 20.000.000 zł brutto,” a - osoba Kierownika robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych (p. R. S.) zdobyła: „doświadczenie w kierowaniu robotami elektrycznymi nieprzerwanie przez okres minimum 7 miesięcy obejmujący uzyskanie pozwolenia na użytkowanie przy realizacji co najmniej 1 kontraktu dotyczącego wykonanie instalacji elektrycznych w obiekcie użyteczności publicznej o łącznej wartości robót budowlanoinstalacyjnych nie mniejszej niż 20.000.000 zł brutto,”, poprzez wykazanie doświadczenia zdobytego przy wykonywaniu zadania pt.: „Rewitalizacja Obszarowa Centrum Łodzi – Projekt 6 – Zadanie 2 – Prace konserwatorskie, restauratorskie, roboty budowlane prowadzące do przywrócenia lub nadania obiektom nowych funkcji, wraz z zakupem sprzętu i wyposażenia niezbędnego do realizacji projektu w zakresie obiektu przy ul. Roosevelta 15” w zakresie kierowania robotami o każdej ze specjalności była wyższa niż 20.000,000,00 złotych brutto, gdy tym czasem z informacji uzyskanych przez Odwołującego wynika, że cała wartość tego zadania inwestycyjnego była niższa niż 20.000,000,00 złotych brutto i wynosiła 15.721.703,79 złotych brutto, a w konsekwencji osoby te nie mogły kierować „robotami budowlano-instalacyjnymi, odpowiednio sanitarnymi albo elektrycznymi o wartości nie mniejszej niż 20.000.000 zł brutto” – każda z nich, a nadto wartość samych jedynie „robót budowlanoinstalacyjnych” nie mogła przekraczać 20.000.000,00 zł brutto w każdej z branż (tj.: „instalacji w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych” oraz „instalacji elektrycznych”), skoro w zakres zamówienia wchodziły jeszcze inne rodzaje robót i dostaw wyposażenia oraz pozostałe zakresy robót i usług budowlanych. 5. art. 226 ust 1 pkt 2 lit. b) Pzp (a w przypadku Spółki PRK 7 także art. 7 pkt 27) Pzp) w związku z art. 118 ust. 2, 3 i 4 oraz art. 112 ust. 1 Pzp w związku z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty: 5.1 Spółki ZAB-BUD, pomimo iż Wykonawca ten nie potwierdził spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych i zawodowych, gdyż nie wykazał realności dysponowania zasobami podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby w zakresie wiedzy i doświadczenia (tj. w zakresie wykazu wykonanych robót oraz zaświadczeń (referencji) dla nich wystawionych), co wynika z treści: a) zobowiązania do oddania do dyspozycji Spółki ZAB-BUD zasobów wiedzy i doświadczenia na potrzeby realizacji zamówienia, złożonego przez Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego "Chemobudowa Kraków" Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie, którego treść jest zbyt ogólna i lakoniczna aby można było uznać, że oddanie zasobów ma charakter realny, a nie pozorny, iluzoryczny; b) braku wskazania w ofercie Spółki ZAB-BUD, że zamierza korzystać z podwykonawstwa w zakresie robót ogólnobudowlanych, konserwatorskich, wykończeniowych i instalacyjnych oraz robót ziemnych, rozbiórkowych, zagospodarowania terenu, które to roboty zamierza wykonać: „przy udziale podwykonawców”, których nazwy i dane (firm) nie są znane na tym etapie postępowania, a zatem innych niż Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego "Chemobudowa - Kraków" S.A., któremu z kolei nie zamierza powierzyć do wykonania żadnych robót, a zamierza korzystać z jego wiedzy i doświadczenia co czyni złożone zobowiązanie do oddania do dyspozycji Spółki ZAB-BUD zasobów wiedzy i doświadczenia iluzorycznym i pozornym. 5.2 Spółki PRK7, pomimo iż Wykonawca ten nie potwierdził spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych i zawodowych, gdyż nie wykazał realności dysponowania zasobami podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby w zakresie wiedzy i doświadczenia (tj. w zakresie wykazu wykonanych robót oraz zaświadczeń (referencji) dla nich wystawionych), co wynika z treści: a) zobowiązania do oddania do dyspozycji Spółki PRK7 zasobów wiedzy i doświadczenia na potrzeby realizacji zamówienia, złożonego przez PTB NICKEL Sp. z o.o. z siedzibą w Jelonku koło Poznania, którego treść jest zbyt ogólna i lakoniczna aby można było uznać, że oddanie zasobów ma charakter realny, a nie pozorny, iluzoryczny; b) braku wskazania w ofercie Spółki PRK7, w jakim konkretnie przedmiocie i zakresie (rzeczowym i wielkości, ilości) zamierza korzystać z podwykonawstwa na: „część robót budowlano – instalacyjnych”, które to roboty zamierza wykonać: „przy udziale podwykonawców:” „PTB NICKEL Sp. z o.o., Jelonek k/Poznania 62-002 Suchy Las, ul. Obornicka 6B”, przy czym jednocześnie wskazania w zobowiązaniu do oddania zasobów na zamiar przejęcia do wykonania całości zamówienia, co czyni złożone zobowiązanie do oddania do dyspozycji Spółki ZABBUD zasobów wiedzy i doświadczenia iluzorycznym i pozornym oraz sprzecznym z przepisami prawa powszechnie obowiązującego, tj. art. 7 pkt 27) Pzp. 6. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) i c) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp w zw. z art. 110 ust. 2 i 3 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Spółki BUDIMEX, mimo iż wykonawca ten podlega wykluczeniu, a nadto nie złożył oświadczeń i dokumentów, o których mowa w art. 110 ust. 2 i 3 Pzp, tj. nie skorzystał z procedury tzw. self-cleaning w zakresie opisania wskazania wszystkich przypadków, w których doszło do naruszenia obowiązków zawodowych, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp, zaś złożone w załączeniu do Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 110 ust. 2 i 3 Pzp dotyczą przesłanek wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 10) Pzp, a nie przesłanek, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp, a zatem nie są wystarczające do wykazania, że Spółka BUDIMEX nie podlega wykluczeniu z postepowania. 7. art. 226 ust 1 pkt 5) Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania i zaniechanie odrzucenia oferty: 7.1 Spółki CLIMAMEDIC, mimo że treść tej oferty jest niezgoda z warunkami zamówienia w zakresie w jakim oferta Spółki CLIMAMEDIC nie obejmuje wyceny aż trzech kolumn, zatytułowanych łącznie: „Szacunkowa wartość robót i kwoty wynagrodzenia przysługujące Podwykonawcom”, a zawartych w Rozbiciu Cenowym Oferty, tj. załączniku nr 4 do SWZ, gdzie należało podać ceny każdej z pozycji od 1 do 16 w kolumnie nr 5 (NETTO [PLN]), kolumnie nr 6 (VAT [%]), kolumnie nr 7 (BRUTTO [PLN]), a w konsekwencji nie jest możliwe zrealizowanie zamówienia przez ww. Wykonawcę ponieważ nie jest możliwe zastosowanie Rozbicia Cenowego Oferty zgodnie z celem, któremu ma służyć; 7.2 Spółki KRP 7, mimo że treść tej oferty jest niezgoda z warunkami zamówienia w zakresie w jakim oferta Spółki KRP7 nie obejmuje wyceny wiersza nr 1 Roboty budowlane, zawartego w Rozbiciu Cenowym Oferty, tj. załączniku nr 4 do SWZ, gdzie należało podać ceny każdego z wierszy od 1 do 16, a w konsekwencji nie jest możliwe zrealizowanie zamówienia przez Wykonawcę, ponieważ nie jest możliwe zastosowanie Rozbicia Cenowego Oferty zgodnie z celem, któremu ma służyć. Odwołujący wnosił o: 1. uwzględnienie odwołania, 2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty Spółki ZAB-BUD, 3. nakazanie Zamawiającemu odrzucenia ofert wykonawców: Spółki ZAB-BUD, Spółki BUDIMEX, Spółki CLIMAMEDIC, Spółki PRK7 po uprzednim ich wykluczeniu lub na podstawie innych podanych przesłanek odrzucenia, ewentualnie nakazanie Zamawiającemu wezwania do uzupełnienia lub wyjaśnienia dokumentów podmiotowych (w możliwym do uzupełnienia lub wyjaśnienia zakresie) oraz 4. nakazanie ponownej oceny niepodlegających odrzuceniu ofert złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W uzasadnieniu zarzutów podano, że w dniu 21 sierpnia 2024 r. Zamawiający poinformował wykonawców o dokonaniu czynności wyboru, jako najkorzystniejszej oferty Spółki ZAB-BUD. Z pisma wynika jednocześnie, że Zamawiający zaniechał odrzucenia ofert wykonawców: Spółki ZAB-BUD, Spółki BUDIMEX, Spółki CLIMAMEDIC, Spółki PRK7, a w konsekwencji zaniechał ewentualnego wezwania wykonawców do uzupełnienia lub wyjaśnienia w możliwym zakresie treści złożonych ofert lub dokumentów podmiotowych lub wykluczenia wykonawców, których treść oferty nie podlega wyjaśnieniu lub uzupełnieniu. Zarzut nr 1 – naruszenie przepisów art. 224 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 1) Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 8) lub art. 226 ust. 1 pkt 3) lub 7) Pzp w związku z art. 16 pkt 1-3 Pzp Każdy z wykonawców czyli ZAB-BUD, BUDIMEX, CLIMAMEDIC oraz PRK7 dopuścił się złożenia w załączniku nr 4 do SWZ – „Rozbiciu Cenowym Oferty” (dalej także jako: „RCO”), istotnych cen jednostkowych (części składowych ceny) w sposób, który winien skutkować bądź odrzuceniem ofert z powodu zaoferowania rażąco niskiej części składowej ceny bądź wezwaniem przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień, mających na celu obalenie domniemania, że złożone istotne części składowe ceny są rażąco niskie. Powyższe wynika wprost z art. 224 ust. 1 i art. 224 ust. 1 pkt 2) Pzp, które wskazują na obowiązek Zamawiającego wezwania do wyjaśnień mających na celu obalenie domniema złożenia oferty z rażąco niską istotną częścią składową ceny, w przypadku, gdy część cen jednostkowych (istotnych części składowych ceny) musi wydawać się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, skoro każdorazowo są one niższe o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. W tej sytuacji wezwanie do złożenia wyjaśnień wraz z dowodami potwierdzającymi poprawność każdej z istotnych części składowych ceny jawi się jako obligatoryjne. Odwołujący dokonał obliczenia polegającego na sporządzeniu tabeli z ostateczną wartością (po poprawieniu przez Zamawiającego omyłek pisarskich i rachunkowych) istotnych części składowych każdej z pięciu złożonych ofert i ustalił wskaźniki procentowe, o które dane istotne części składowe ofert cenowych są niższe od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. W oparciu o opisane wyżej obliczenia Odwołujący ustalił, że każdy z czterech konkurencyjnych wykonawców zaoferował istotne części składowe ceny. W odniesieniu do ceny każdego z Wykonawców „istotne części składowe” ceny ofert wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości co do możliwości rzetelnego wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Wykonawcy wycenili „istotne części składowe” swoich cen ofertowych, niżej o więcej niż 30% od średniej arytmetycznej cen dla tych części składowych wynikających ze wszystkich złożonych ofert. W skrajnych przypadkach (np.: BUDIMEX w pozycji 1.1 Roboty ziemne -wykopy i zasypki) ich wyceny wynoszą około 7% wartości średniej arytmetycznej cen dla tych części składowych wynikających ze wszystkich złożonych ofert. W tych przypadkach, w ocenie Odwołującego nie ma możliwości racjonalnego wyjaśnienia okoliczności uzasadniających zaoferowanie tak niskich „istotnych części składowych” cen ofertowych. Możliwe jest zatem, że konkurencyjni wykonawcy, którzy zaoferowali tak niskie „istotne części składowe” swoich cen ofertowych popełnili błąd lub niepodlegającą poprawieniu omyłkę rachunkową w obliczeniu „istotnej części składowej” swojej ceny ofertowej bądź to celem ich działania było zakłócenie uczciwej konkurencji. Zgodnie z postanowieniami rozdziału XII. pkt 8. Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”): „Treść oferty musi odpowiadać treści Specyfikacji Warunków Zamówienia”, a zgodnie z postanowieniami rozdział XV. SWZ: „1 . W celu obliczenia ceny oferty, wykonawca wypełnia formularz oferty, stanowiący Załącznik nr 3 do SWZ oraz załącznik nr 4 do SWZ – Rozbicie cenowe oferty, które stanowi integralną część oferty. 2. W formularzu oferty stanowiącym załącznik nr 3 do SWZ należy wpisać łączną cenę (brutto) w pkt. 1 formularza oferty, wynikającą z sumy brutto Rozbicia cenowego oferty stanowiącego załącznik nr 4 do SWZ. W ten sposób obliczona łączna ryczałtowa cena brutto podana w złotych jest ceną ofertową i służyć będzie do porównania złożonych ofert. 3. Integralną częścią oferty jest także zawarte w Załączniku Nr 4 do SWZ – Rozbicie Cenowe Oferty. W przypadku niezłożenia wskazanego dokumentu, pominięcia lub dopisania pozycji, brak ceny jakiejkolwiek pozycji Rozbicia Cenowego Oferty, spowoduje odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust.1 pkt 5 Ustawy Pzp z uwagi na fakt, że służyć będzie jako element niezbędny do rozliczania poszczególnych rodzajów robót budowlanych.” Z powyższym wprost korespondują postanowienia rozdziału XVII SWZ, gdzie w punkcie 3 lit. e) wskazuje się na obowiązki związane z zawarciem umowy, tj.: „3 . W celu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, wykonawca, którego ofertę wybrano, jako najkorzystniejszą przed podpisaniem umowy: (…) e) przedstawia Tabelę Cen Jednostkowych, o której mowa we wzorze umowy stanowiącym załącznik nr 2 do SWZ,” Tabela Cen Jednostkowych jest faktycznie rozwinięciem Rozbicia Cenowego Oferty, co opisano w postanowieniach projektu umowy, w której definiuje się pojęcia: „Rozbicia Cenowego Oferty” – paragraf 1 pkt 49), „Tabeli Cen Jednostkowych” – pkt 52). Nadto w projekcie umowy o „Rozbiciu Cenowych Oferty” jest mowa o faktycznym znaczeniu RCO, tj. w: - paragrafie 1 pkt 29) i paragrafie 14 ust. 6 i ust. 7 lit. a) i b) oraz ust. 9. i 10. w zakresie znaczenia ww. RCO dla odbiorów częściowych, - paragrafie 3 ust. 5. w zakresie znaczenia RCO dla sporządzenia i stosowania harmonogramów, - paragrafie 13 ust. 1. I ust. 2. lit. a) i b) w zakresie warunków płatności częściowych, - paragrafie 20 ust. 7 lit. b) i e) w zakresie rozliczeń z podwykonawcami, - paragrafie 29 ust. 4., 5. i 13. – 15., w zakresie zmian umowy i sporządzania kosztorysów różnicowych, rozliczania robót zamiennych, robót dodatkowych lub robót zaniechanych lub rozbijania RCO na pozycje częściowe, w związku ze zmianami umowy. Zatem podane w RCO ceny jednostkowe stanowią istotne części składowe ceny, o których mowa w art. 224 ust. 1 Pzp, a w konsekwencji – w razie jakichkolwiek wątpliwości co do rzetelności obliczonych istotnych części składowe ceny, rozważyć należy bądź to zastosowanie procedury wezwania opisanej szczegółowo w art. 224 wraz z opisem zakresu i przedmiotu wyjaśnień oraz dowodów składanych przez wezwanego wykonawcę albo od razu zastosowanie art. 226 ust. 1 pkt 3) lub 7) wobec przyjęcia założenia, że tak zaniżone istotne części składowe ceny mają na celu uzyskanie nieuczciwej przewagi konkurencyjnej poprzez konieczność zachowania podanych w RCO cen i stosowania ich na wypadek opisanych wyżej postanowień Umowy, co ma wymierne przełożenie na przepływy finansowe w trakcie realizacji zamówienia, na procedury zmiany umowy czy kontraktację podwykonawców. Zarzut nr 2 – naruszenie przepisów art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 lub 4 w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp Z treści oferty ZAB-BUD uzupełnionej za pismem z dnia 05 sierpnia 2024 r. o dalsze dokumenty podmiotowe wynika, że Spółka ZAB-BUD dysponuje osobami: - Kierownika budowy (p. D. M.), - Kierownika robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych (p. M. R.), - Kierownika robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych (p. R. S.), - Kierownika robót w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych (p. M. G.), którzy winni wykazywać się zdobyciem 7, 5 lub 3 letniego doświadczenia zawodowego (liczonego od dnia uzyskania uprawnień) w kierowaniu danymi robotami budowlanymi w danej specjalności. Z wykazu osób nie wynika jednak jakie to konkretnie doświadczenie w kierowaniu danymi robotami budowlanymi w danych specjalnościach zdobyła każda ze zgłoszonych osób. W to miejsce Spółka ZAB-BUD złożyła blankietowe oświadczenia, z których treści nie można wywnioskować nic poza powtórzeniem warunku udziału w postępowaniu. Podobnie ZAB-BUD potraktował kwestię wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. Warunkiem, którego spełnienie należało wykazać jest wykazanie się doświadczeniem w należytym wykonaniu: „co najmniej jednej roboty budowlanej polegającą na przebudowie lub remoncie obiektu użyteczności publicznej o łącznej wartości robót budowlanoinstalacyjnych nie mniejszej niż 45.000.000 zł brutto”. ZAB-BUD wskazał na robotę „Przebudowa, rozbudowa i nadbudowa Uniwersyteckiego Szpitala Dziecięcego w Krakowie”, o łącznej wartości wykonanych robót wynoszącej 60 133 010,41 zł brutto, z blankietowym odniesieniem się do wartości robót, o których mowa w opisie warunku udziału w postępowaniu. Konieczność potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu polega na skonkretyzowaniu i zindywidualizowaniu opisywanych doświadczeń zawodowych osób, które mają być skierowane do realizacji zamówienia, tak aby podane przez wykonawców informacje były możliwe do oceny pod kątem przydatności danego doświadczenia zawodowego dla wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu i możliwe do zweryfikowania pod katem rzetelności ich przedstawienia. Wątpliwości budzi podana informacja na temat wysokości robót związanych z przebudową wykazanego Uniwersyteckiego Szpitala Dziecięcego w Krakowie. W szczególności, gdyby wartość ta została obliczona dokładnie, to w wykazie przedstawiono by konkretną kwotę, a nie powtórzono brzmienie warunku udziału w postępowaniu. Zarzut nr 3 – naruszenie przepisów art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 223 ust. 1 i art. 16 pkt 1-3 Pzp W postępowaniu zastosowano, oprócz kryterium dotyczącego „Ceny” o wadze 88%, także kryterium pozacenowe: „Doświadczenie Kierownika Budowy”, którego waga wynosi 12% na 100% punktów możliwych do uzyskania za obydwa kryteria. Dla zdobycia punktów za kryterium pozacenowe należało złożyć wraz z ofertą „wypełniony załącznik nr 5 do SWZ – „Doświadczenie Kierownika Budowy” w kryteriach oceny ofert”. Zamawiający pouczył jednocześnie w postanowieniach rozdziału VIII. pkt 10., że: „Jeżeli wykonawca dołączy do oferty wypełniony załącznik nr 5 do SWZ, stanowić on będzie integralną część oferty, natomiast w przypadku nie złożenia lub nie wypełnienia załącznika nr 5 do SWZ wykonawca otrzyma 0 punktów w kryteriach oceny ofert.”. Zasady przyznawania punktów za kryterium opisano w rozdziale XVI. W pkt 2), gdzie wskazano, że: „Zamawiający przyzna 4 punkty za każde dodatkowe pełnienie funkcji Kierownika Budowy ponad wskazane na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu zawarte w treści rozdziału VII ust. 1. pkt 5) lit. b1) tiret 4 SWZ.” (…) „Wykonawcy powinni opisać w tabeli doświadczenie Kierownika Budowy w taki sposób, aby jego zakres, w świetle postawionych przez Zamawiającego wymagań, nie budził wątpliwości i stanowił podstawę do jednoznacznej oceny. Nie podanie wszystkich informacji niezbędnych do jednoznacznej oceny doświadczenia w świetle postawionych przez Zamawiającego wymagań w kryteriach oceny ofert skutkować będzie nie przyznaniem punktów za każdy niedostatecznie opisany nadzór.” Zatem w Załączniku nr 5 należało precyzyjnie opisać doświadczenie danej osoby wraz ze wskazaniem wszystkich elementów treściowych koniecznych dla wykazania zdobytego doświadczenia na tyle jednoznacznie, aby możliwe było przyznanie dodatkowych punktów za opisane kryterium pozacenowe. Warunek opisany w rozdziale VII ust. 1. pkt 5) lit. b1) tiret 4 SWZ stanowi: „b1) Kierownik budowy – wymagania: (…) - doświadczenie w pełnieniu funkcji Kierownika Budowy przez okres minimum 7 miesięcy obejmujący uzyskanie pozwolenia na użytkowanie przy realizacji co najmniej 1 kontraktu dotyczącego robót budowlanych związanych z przebudową lub remontem obiektu użyteczności publicznej o łącznej wartości robót budowlano-instalacyjnych nie mniejszej niż 20.000.000 zł brutto.” Z treści złożonego przez ZAB-BUD załącznika nr 5 nie wynika, że p. D. M. pełnił daną funkcję przez dany okres czasu wynoszący minimum 7 miesięcy i obejmujący uzyskanie pozwolenia na użytkowanie. Wobec braku podania jakiejkolwiek informacji na temat okresu czasu pełnienia funkcji kierownika budowy, tym bardziej informacji o uzyskaniu w tym okresie pozwolenia na użytkowanie punkty za kryterium pozacenowe nie mogą zostać przyznane. Zarzut nr 4 – naruszenie przepisów art. 109 ust. 1 pkt 8) lub pkt 10) w zw. z art. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) i w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp Zadanie pt.: „Rewitalizacja Obszarowa Centrum Łodzi – Projekt 6 – Zadanie 2 – Prace konserwatorskie, restauratorskie, roboty budowlane prowadzące do przywrócenia lub nadania obiektom nowych funkcji, wraz z zakupem sprzętu i wyposażenia niezbędnego do realizacji projektu w zakresie obiektu przy ul. Roosevelta 15” miało wartość 15.721.703,79 złotych brutto, a obejmowało znacznie szerszy przedmiot i zakres robót niż tylko „roboty budowlano-instalacyjne”. W tej sytuacji nie było możliwe wykonanie (i kierowanie lub nadzorowanie) w ramach zadania inwestycyjnego robót branży sanitarnej oraz elektrycznej o wartości po 20.000.000,00 zł brutto dla każdej z branż, tj. sanitarnej oraz elektrycznej. W tej sytuacji wskazanie w wykazie osób skierowanych do realizacji zamówienia: i p. M. R. - osoby Kierownika robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, który miał zdobyć: „doświadczenie w kierowaniu robotami instalacyjnymi nieprzerwanie przez okres minimum 7 miesięcy obejmujący uzyskanie pozwolenia na użytkowanie przy realizacji co najmniej 1 kontraktu dotyczącego wykonania instalacji w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych w obiekcie użyteczności publicznej o łącznej wartości robót budowlanoinstalacyjnych nie mniejszej niż 20.000.000 zł brutto,” oraz - p. R. S. - osoby Kierownika robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, który miał zdobyć: „doświadczenie w kierowaniu robotami elektrycznymi nieprzerwanie przez okres minimum 7 miesięcy obejmujący uzyskanie pozwolenia na użytkowanie przy realizacji co najmniej 1 kontraktu dotyczącego wykonanie instalacji elektrycznych w obiekcie użyteczności publicznej o łącznej wartości robót budowlanoinstalacyjnych nie mniejszej niż 20.000.000 zł brutto,”, obydwaj na tym samym przywołanym zadaniu pt.: „Rewitalizacja Obszarowa Centrum Łodzi – (…)”, prowadzi do wniosku, że jednocześnie wykonywanych: robót budowalno-instalacyjnych (w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych) oraz robót budowalno-instalacyjnych (w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych) nie mogło być na tym zadaniu inwestycyjnym aż tyle, aby ich rozdzielna wartość wynosiła nie mniej niż po 20.000.000,00 zł brutto dla każdej z branż, tj. sanitarnej oraz elektrycznej. Nie można, składając ofertę, o powyższym nie wiedzieć. W tej sytuacji możliwe jest - albo świadome wprowadzenie Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie Wykonawca spełnia warunki udziału w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, co może mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia - albo przedstawienie przez Wykonawcę informacji wprowadzających w błąd w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa co może mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zarzut nr 5 - naruszenie przepisów art. 226 ust 1 pkt 2 lit. b) Pzp (a w przypadku Spółki PRK 7 także art. 7 pkt27) Pzp) w związku z art. 118 ust. 2, 3 i 4 oraz art. 112 ust. 1 Pzp w związku z art. 16 pkt 1-3 Pzp Spółka ZAB-BUD oraz Spółka PRK7, korzystają z zasobów podmiotu trzeciego dla wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej. Wykonawcy do swoich ofert załączyli dokument: „Zobowiązanie do oddania do dyspozycji zasobów na potrzeby realizacji zamówienia” wypełniony przez podmioty, które użyczyły im zasobów w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w postaci wiedzy i doświadczenia, celem wykazania spełniania warunku udziału o brzmieniu: „w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności j'est krótszy - w tym okresie wykonał należycie co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na przebudowie lub remoncie obiektu użyteczności publicznej o łącznej wartości robót budowlanoinstalacyjnych nie mniejszej niż 45.000.000 zł brutto oraz zakończone podpisaniem świadectwa przejęcia robót, protokołu odbioru bądź innego dokumentu równoważnego potwierdzającego należyte wykonanie robót oraz potwierdzającego, że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.” Żaden z wykonawców w ocenie Odwołującego nie potwierdził spełniania warunków udziału w postępowaniu, z uwagi na niewykazanie realności udostępnionych zasobów - żadne z przedłożonych zobowiązań nie spełnia wymagań wynikających z przepisu art. 118 ust. 4 Pzp. Nie wykazano, czy na etapie realizacji zamówienia, rzeczywiście Wykonawca będzie dysponował udostępnionymi zasobami, ani w jakim zakresie. Z załączonych dokumentów nie wynika, co faktycznie udostępnił każdy z podmiotów, ani w jakim zakresie będzie brał udział w realizacji zamówienia. W związku z powyższym udostępnienie ma charakter jedynie pozorny. W zobowiązaniach podmiotów użyczających zasoby brak jest jakichkolwiek informacji na temat powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy oraz zakresu planowanego powierzenia. Nadto nieokreślony i niesprecyzowany „udział w realizacji zamówienia”, który realizowany będzie przez podmiot udostępniający, nie wyczerpuje dyspozycji art. 118 ust. 2 Pzp. Zgodnie z treścią tego przepisu: „w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane”. Przedłożone zobowiązania w żaden sposób nie odnoszą się do faktycznego wykonania przez podmiot trzeci posiadający niezbędną wiedzę i doświadczenie robót budowlanych, wskazując jedynie na enigmatyczny „udział w realizacji zamówienia”. Przeciwnie, treść zobowiązania wskazuje na taką właśnie pozorność dysponowania zasobami niezbędnymi do wykonania zamówienia i wykazywanymi na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, do której wyeliminowania dążył Ustawodawca wprowadzając wymagania art. 22a ust. 1-4 Pzp w art. 118 ust. 2 Pzp. Spółka ZAB-BUD: Wykonawca ten nie mógł w sposób wiarygodny skorzystać z wiedzy i doświadczenia podmiotu, który użyczył mu zasobów, tj. Przedsiębiorstwa Budownictwa Przemysłowego "Chemobudowa - Kraków" S.A., ponieważ w punkcie 8 podpunkcie 2) Formularza ofertowego, w zakresie oświadczenia o wykonaniu zamówienia siłami własnymi albo przy udziale podwykonawców opisał bardzo ogólnie części zamówienia, które zamierza powierzyć podwykonawcom, ale: 1) części te nie są doprecyzowane co do zakresu i wielkości lub wartości, co czyni złożone oświadczenie blankietowym; 2) w kolumnie poświęconej wskazaniu nazwy (firmy) podwykonawcy, który miałby wykonywać dane roboty, nie ma wzmianki o podmiocie, który użyczył ZABBUD zasobów wiedzy i doświadczenia. W to miejsce zaś ZABBUD wskazał na zamiar powierzenia opisanych robót podwykonawcom, którzy nie są jeszcze znani na tym etapie postępowania, a zatem podwykonawcom innym niż znane Spółce Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego "Chemobudowa - Kraków" S.A. Skoro zatem Przedsiębiorstwo nie będzie podwykonawcą ZAB-BUD w zakresie wykonywania robót wymagających wiedzy i doświadczenia wykazanych złożonym „Zobowiązaniem do oddania do dyspozycji zasobów na potrzeby realizacji zamówienia” oraz listem referencyjnym wystawionym na Przedsiębiorstwo to znaczy, że „Zobowiązanie do oddania do dyspozycji zasobów na potrzeby realizacji zamówienia” nie jest rzeczywiste, a jedynie pozorne, formalne. Treść zobowiązania nie pozwala na ustalenie, że wyczerpuje ono wymagania art. 118 ust. 2 – 4 Pzp, a w konsekwencji, że ma ona wartość dowodową w sprawie. W szczególności „Zobowiązanie” nie spełnia wymagań dotyczących potwierdzenia, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby: W przypadku zobowiązania podpisanego przez osoby działające za Przedsiębiorstwo zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby powinien wskazywać na te zdolności techniczne lub zawodowe, które w wyniku swoich doświadczeń nabyło Przedsiębiorstwo, a które następnie udostępni Spółce ZAB-BUD. Tymczasem zastosowany opis na to nie wskazuje. Nie jest wiadome jakie to konkretnie zasoby wiedzy i doświadczenia mają zostać udostępnione, skoro w zobowiązaniu powtarza się brzmienie warunku udziału w postępowaniu, a nie wspomina się o zdobytym doświadczeniu zawodowym lub technicznym, które ma być przedmiotem udostępnienia. 2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia: Tu opis powinien wskazywać na zdobyte umiejętności i doświadczenia, które Przedsiębiorstwo wykorzysta podczas realizacji zamówienia poprzez przyjęcie roli podwykonawcy, tak aby udostępnienie zasobów nie było pozorne czy formalne. Jednak w tym konkretnym przypadku nie jest to możliwe, ponieważ Spółka ZAB-BUD nie zamierza korzystać z podwykonawstwa Przedsiębiorstwa w zakresie robót, które umie wykonywać Przedsiębiorstwo, a które powinny polegać na wykonaniu: „przebudowy lub remontu obiektu użyteczności publicznej o łącznej wartości robót budowlanoinstalacyjnych nie mniejszej niż 45.000.000 zł brutto”. Wręcz przeciwnie, ZAB-BUD zamierza powierzyć roboty „ogólnobudowlane” i „instalacyjne” o nieznanym wprawdzie przedmiocie, zakresie i wartości, do wykonania innym niż podmiot podwykonawcom, których nazw jednak jeszcze nie zna. Także okres czasu na jaki Przedsiębiorstwo udostępnia swoje, bliżej niesprecyzowane, zasoby wiedzy i doświadczenia opisany został w sposób na tyle lakoniczny, że niewiele z tego wynika w zakresie wykazania spełniania warunków udziału. Podmiot ten zobowiązuje się do udziału w realizacji zamówienia: „przez czas niezbędny do jego wykonania”, a zatem nie wiadomo konkretnie jak długo ma to trwać i co się przez to rozumie. Nie jest to wiadome i nie wynika to z żadnego z dokumentów składających się na ofertę Spółki ZAB-BUD lub uzupełnionych w toku czynności badania i oceny ofert. W konsekwencji nie jest jasne użycia jakich zasobów wymaga od Przedsiębiorstwa złożenie takiego oświadczenia, z jakim wiąże się kosztem lub nakładem pracy. 3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału dotyczących kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą: Wobec oświadczenia wprost, że ZAB-BUD zamierza powierzyć roboty „ogólnobudowlane” i „instalacyjne” podwykonawcom innym niż Przedsiębiorstwo, których nazw jednak jeszcze nie zna, logicznym jest, że nie może powierzyć Przedsiębiorstwu żadnych robót, do wykonania, których konieczne są wiedza i doświadczenie Przedsiębiorstwa. Skoro roboty te zostaną powierzone podwykonawcom, których nazw ZAB-BUD jeszcze nie zna, to nie może powierzyć ich jednocześnie znanemu jej Przedsiębiorstwu. Powyższe czyni zobowiązanie, odczytywane łącznie z formularzem oferty, dokumentami, których analiza prowadzi do wniosku o ich nieprzydatności dla wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia lub wprost prowadzi do wniosku, że dowodzą one, że Spółka ZAB-BUD warunku wiedzy i doświadczenia spełnić nie może, skoro zobowiązanie pozostaje w sprzeczności z formularzem oferty w zakresie rzeczywistego korzystania z doświadczeń Przedsiębiorstwa Budownictwa Przemysłowego "Chemobudowa - Kraków" S.A. przez Spółkę ZAB-BUD. Spółka PRK7: W tym przypadku także nie zostało skutecznie wykazane, że zasoby wiedzy i doświadczenia PTB NICKEL Sp. z o.o. z siedzibą w Jelonku koło Poznania zostaną skutecznie udostępnione Spółce PRK7. 1. W ofercie Spółki PRK7 zawarto wprawdzie odniesienie do PTB NICKEL w zakresie oświadczenia o wykonaniu zamówienia przy udziale podwykonawców, ale zakres opisanego podwykonawstwa przedstawiony został na tyle nieostro, że nie stanowi faktycznie żadnej informacji o dokładnym przedmiocie, wielkości, zakresie oraz ilości i wartości robót budowlano – instalacyjnych, które miałyby być przedmiotem powierzenia do wykonania podwykonawcom, w tym przede wszystkim PTB NICKEL Sp. z o.o. Lakoniczne sformułowania nie przedstawiają żadnej wartości poznawczej i dowodowej. W konsekwencji nie można porównać opisanych robót możliwych do powierzenia podwykonawcom z robotami, w wykonaniu których PRK7 postanowiła skorzystać z wiedzy i doświadczenia PTB NICKEL. Nie wiadomo zatem, które konkretnie prace i o jakim stopniu złożoności wykona udostępniający zasobu PTB NICKEL Sp. z o.o. Nie jest także znana ich wartość, co być może w większym stopniu pozwoliłoby na ocenę czy rzeczywiście Spółka PRK7 w sposób rzeczywisty skorzysta z zasobu wiedzy i doświadczenia tego podmiotu. 2. Poddając analizie treść „Zobowiązania do oddania do dyspozycji zasobów na potrzeby realizacji zamówienia” podpisana przez PTB NICKEL, dokument ten nie spełnia wymagań dotyczących potwierdzenia, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby: Zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby w ogóle nie został opisany. Powinien on wskazywać na te zdolności techniczne lub zawodowe, które w wyniku swoich doświadczeń nabyło PTB NICKEL, a które następnie udostępni Spółce PRK7. Tymczasem w zobowiązaniu przez zakres udostępnienia rozumie się: „zdolność zawodową”, co pozbawione jest jakiejkolwiek wartości dowodowej dla wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu. Nie jest zatem wiadome jakie to konkretnie zasoby wiedzy i doświadczenia mają zostać udostępnione, skoro używa się tak ogólnego sformułowania, a nie wspomina się o zdobytym przez PTB NICKEL doświadczeniu zawodowym lub technicznym, które ma być przedmiotem udostępnienia. 2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia: Tu opis powinien wskazywać na konkretne zdobyte umiejętności i doświadczenia, które PTB NICKEL wykorzysta podczas realizacji zamówienia poprzez przyjęcie roli podwykonawcy celem wykonania tych robót budowlanych lub usług, do realizacji których te zdolności są wymagane, tak aby udostępnienie zasobów nie było pozorne. PTB NICKEL zobowiązuje się na podstawie umowy podwykonawczej zrealizować „roboty budowlane polegające na wykonaniu zamówienia”. Powyższe, oznacza, że sposób, a de facto zakres skorzystania z zasobów PTB NICKEL sprowadza się do powierzenia podmiotowi całości robót stanowiących „wykonanie zamówienia”, co także jest niedopuszczalne w świetle zasad korzystania z podwykonawstwa na gruncie przepisów o zamówieniach publicznych, tj. wprost sprzeciwia się definicji umowy o podwykonawstwo zawartej w art. 7 pkt 27) Pzp. 3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą: Oświadczenie o realizacji robót, których dotyczy sformułowany warunek udziału w postępowaniu jest wewnętrznie sprzeczne. Z jednej strony PTB NICKEL oświadcza, że: zrealizuje „roboty budowlane polegające na wykonaniu zamówienia”, co wskazuje na całość przedmiotu zamówienia, a z drugiej strony wskazuje na: „część robót budowlano instalacyjnych” by ostatecznie złożyć oświadczenie o treści stanowiącej skopiowanie treści sformułowanego warunku udziału w postępowaniu. Powyższe czyni zobowiązanie, odczytywane łącznie z formularzem oferty, dokumentami, których analiza prowadzi do wniosku o ich nieprzydatności dla wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia lub wprost prowadzi do wniosku, że dowodzą one, że Spółka PRK7 warunku wiedzy i doświadczenia spełnić nie może, skoro zobowiązanie ma charakter nierzeczywisty. Zarzut nr 6 - naruszenie przepisów art. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) i c) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp w zw. z art. 110 ust. 2 i 3 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp Spółka BUDIMEX zawarła w Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia dwa oświadczenia następującej treści: rozwiązanie umowy przed czasem, odszkodowania lub inne porównywalne sankcje Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową? Proszę podać odpowiedź • Tak ONie Proszę je opisać Wyjaśnienia w załączeniu Czy przedsięwzięto środki w celu wykazania Państwa rzetelności („samooczyszczenie”)? OTak •Nie Proszę je opisać - winien wprowadzenia w błąd, zatajenia informacji lub niemożności przedstawienia wymaganych dokumentów lub uzyskania poufnych informacji na temat przedmiotowego postępowania Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji: a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) zataił te informacje; c) nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia? Proszę podać odpowiedź •Tak ONie Zatem BUDIMEX dopuściła się dwóch naruszeń fakultatywnych przesłanek wykluczenia z postępowania, o których mowa w art. 109 Pzp. Pierwsza z nich dotyczy naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 10) Pzp poprzez podanie nie odpowiadających rzeczywistości i mających lub mogących mieć wpływ na ocenę warunków uczestnictwa lub spełnienie kryteriów oceny danych, dokumentów, próbek, lub wzorów, które nie są zgodne ze specyfikacją lub oferent nie dostarczy ich w terminie. W tym zakresie Spółka BUDIMEX przedstawia w ramach procedury, o której mowa w art. 110 ust. 2 i 3 Pzp, konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu. Zostały one szczegółowo opisane w załączonym do oferty dokumencie: „Informacja o przeprowadzeniu przez Wykonawcę procedury selfcleaningu w związku z przesłanką z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp.” Procedurę self-cleningu opisano na kartach 8 – 11 ww. „Informacji”. Niezależnie jednak od powyższego, BUDIMEX oświadcza także, że oprócz naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 10) Pzp dopuściła się naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp, poprzez opisane przez nią konkretne przypadki: - rozwiązania umowy przed terminem, co dotyczy 3 umów w sprawie o udzielenie zamówienia publicznego; - naliczenia kar umownych lub odszkodowań, co dotyczy 4 umów w sprawie o udzielenie zamówienia publicznego. Jednocześnie Spółka BUDIMEX zaprzecza jakoby którekolwiek z opisanych przypadków kwalifikowała jako przesłankę art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp. Podsumowując mamy do czynienia z sytuacją, w której Spółka BUDIMEX oświadcza, że: „W związku z opisanymi powyżej okolicznościami, przypadek ten w żadnej mierze nie może być zakwalifikowany jako wypełniający przesłanki wynikające z art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp. Został wymieniony w celu utrzymania pełnej transparentności działalności BUDIMEX, świadcząc tym samym o skuteczności wdrożonej Spółce procedury self-cleaning. ” Znamienne w tej sytuacji jest jednak to, że procedury self-cleaning dla okoliczności, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp Spółka BUDIMEX nie przedstawia. Nie ma przy tym znaczenia w jaki sposób Spółka BUDIMEX subiektywnie ocenia zaistniałe przypadki naliczenia kar umownych lub odszkodowań (lub rozwiązaniem umów przed terminem) i czy kwalifikuje je jako wypełniające przesłankę art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp czy też nie. Jeżeli dany podmiot składa oświadczenie w Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia, że zachodzą w stosunku do niego dwie osobne przesłanki wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10) Pzp i o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp, to jedyną procedurą uniknięcia wykluczenia z postępowania w tej sytuacji jest opracowanie i wdrożenie oraz stosowanie dwóch osobnych procedur, o której mowa w art. 110 ust. 2 i 3 Pzp na wypadek każdej z wyżej opisanych przesłanek wykluczenia, tj. jednej procedury self-cleaning na potrzeby art. 109 ust. 1 pkt 10) Pzp i drugiej procedury self-cleaning na potrzeby art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp lub nawet jednej procedury, ale naprawiającej skutki i zapobiegającej przed wystąpieniem w przyszłości zdarzeniom związanym z naliczeniem kar umownych lub odszkodowań lub rozwiązaniem umów przed terminem, a nie jedynie dotyczącej procedury ofertowania. Nie można bowiem przyznawać, jak czyni to BUDIMEX, że zachodzi wskazana w art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp przesłanka wykluczenia, a jednocześnie oświadczać, że można uniknąć wykluczenia poprzez samodzielną cenę, że ta przesłanka nie zachodzi, co wynika z subiektywnej oceny stopnia zawinienia, stopnia przyczynienia się, okoliczności danej sprawy związanej z rozwiązaniem umowy przed terminem lub naliczeniem kar umownych lub odszkodowań, gdzie Spółka BUDIMEX ocenia swoje własne działania i zaniechania. Konsekwencją złożenia oświadczenia, że zachodzą przesłanki wykluczenia wymienione w art. 109 ust. 1 pkt 10) Pzp oraz art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp jest stworzenie dla każdej z nich odpowiadającej ich potrzebom procedury, o której mowa w art. 110 ust. 2 i 3 Pzp – w przeciwnym razie nie należy oświadczać o występowaniu przesłanek wykluczenia, które się następnie kwestionuje. Odnosząc się zaś do zdania: „Został wymieniony w celu utrzymania pełnej transparentności działalności BUDIMEX, świadcząc tym samym o skuteczności wdrożonej w Spółce procedury self-cleaning.”, stwierdzić należy, że BUDIMEX nie opracowała takiej procedury self-cleaning, która odnosiłaby się do okoliczności wynikających z art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp, a zatem procedura opracowana na potrzeby zapobiegania okolicznościom przewidzianym w art. 109 ust. 1 pkt 10) Pzp nie mogła skutecznie chronić BUDIMEX przed wykluczeniem z przyczyn dotyczących art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp. Okoliczności te, a w konsekwencji i działania naprawcze i zapobiegawcze, tj. procedury self-cleaning są zasadniczo różne. „Informacja o przeprowadzeniu przez Wykonawcę procedury self-cleaningu w związku z przesłanką z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp.” wskazuje na takie działania zapobiegawcze, które odnoszą się tylko do opisanych, zindywidualizowanych okoliczności, które wystąpiły w przypadku Spółki BUDIMEX, tj.: - nie doszło do szkody, gdyż do wykluczenia Spółki BUDIMEX doszło przed udzieleniem zamówienia; - Spółka BUDIMEX wyczerpująco wyjaśniła fakty i okoliczności związane z naruszeniem; - Spółka BUDIMEX podjęła określone działania organizacyjne i kadrowe, poprzez zerwanie powiązań i relacji biznesowych, reorganizację personelu wraz z kontynuacją szkoleń dotyczących przetargów na terenie Czech, usprawnianie systemu sprawozdawczości i kontroli, utrzymywanie struktur nadzoru i audytu, wprowadzanie regulacji nakierowanych na wyeliminowanie możliwości powtórzenia podobnych sytuacji w przyszłości – oczywistym jest jednak, że przez „podobne sytuacje” rozumie się sytuacje dotyczące wystąpienia przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 10) Pzp, a nie przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt. 7) Pzp. Nadto, analiza sytuacji związanej z wystąpieniem przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 10) Pzp doprowadziła do wyciągnięcia konkretnych wniosków dotyczących przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 10) Pzp, a nie przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt. 7) Pzp. Podobnie dalsze szczegółowo opisane działania naprawcze i zapobiegawcze, takie jak szkolenia dla pracowników pionów ofertowania z zakresu ofertowania w Czechach, pozostałe szkolenia dla pracowników uczestniczących z procesie ofertowania, zmierzają w kierunku zapobieżenia okolicznościom związanym z przedstawieniem informacji wprowadzających w błąd, w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (art. 109 ust. 1 pkt 10) Pzp), a nie w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonania lub nienależytego wykonania albo długotrwałego nienależytego wykonywania istotnych zobowiązań wynikających z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady (art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp). W tym drugim przypadku bowiem konieczne jest wprowadzenie kompletnie innych procedur, związanych z wykonywaniem umów w sprawach o udzielenie zamówienia publicznego, a nie z pozyskiwaniem zamówień publicznych. Zarzut nr 7 - naruszenie przepisów art. 226 ust 1 pkt 5) Pzp Na temat faktycznego znaczenia Rozbicia Cenowego Oferty, tj. załącznika nr 4 do SWZ Odwołujący wypowiedział się szerzej w uzasadnieniu zarzutu nr 1. W tym miejscu Odwołujący podtrzymuje to uzasadnienie, jako mające zastosowanie także w zakresie tego zarzutu. Treść oferty musi odpowiadać treści Specyfikacji Warunków Zamówienia a Rozbicie cenowe oferty stanowi integralną część oferty. Przypomnienia wymaga także pouczenie zawarte w SWZ, zgodnie z którym: „W przypadku niezłożenia wskazanego dokumentu, pominięcia lub dopisania pozycji, brak ceny jakiejkolwiek pozycji Rozbicia Cenowego Oferty, spowoduje odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust.1 pkt 5 Ustawy Pzp z uwagi na fakt, że służyć będzie jako element niezbędny do rozliczania poszczególnych rodzajów robót budowlanych”. Faktycznie bowiem bez podania opisanych cen istotnych części składowych ceny oferty nie będzie możliwe – w razie wyboru, jako najkorzystniejszej oferty Spółki CLIMAMEDIC, gdyż jej wybór nie pozwoli na zastosowanie postanowień umowy dotyczących, m.in.: - paragrafu 1 pkt 29) i paragrafu 14 ust. 6 i ust. 7 lit. a) i b) oraz ust. 9. i 10. w zakresie znaczenia ww. RCO dla odbiorów częściowych, - paragrafu 3 ust. 5. w zakresie znaczenia RCO dla sporządzenia i stosowania harmonogramów, paragrafu 13 ust. 1. I ust. 2. lit. a) i b) w zakresie warunków płatności częściowych, paragrafu 20 ust. 7 lit. b) i e) w zakresie rozliczeń z podwykonawcami, - paragrafu 29 ust. 4., 5. i 13. – 15., w zakresie zmian umowy i sporządzania kosztorysów różnicowych, rozliczania robót zamiennych, robót dodatkowych lub robót zaniechanych lub rozbijania RCO na pozycje częściowe, w związku ze zmianami umowy. Ad. 7.1. Zaniechanie podania cen istotnych części składowych ceny oferty Spółki CLIMAMEDIC ma praktyczne znaczenie i w ten sposób wprost skutkuje brakiem możliwości wyboru oferty CLIMAMEDIC, jako najkorzystniejszej w postępowaniu. W konsekwencji oferta powinna zostać odrzucona. Ad. 7.2. W przypadku firmy PRK7 zaniechanie wycenienia RCO dotyczy, jednego wiersza: 1. Roboty budowlane. Zamawiający w sposób nieuprawniony poprawił wadę oferty Spółki PRK7 poprzez samodzielne skalkulowanie przez Zamawiającego cen jednostkowych, które wpisał następnie w kolumnach 5, 6 i 7 scalonego wiersza: „Całkowita wartość robót”. W efekcie wartość oferty Spółki KRP7 zmniejszyła się o 213.230,47 złotych. Jednocześnie Zamawiający zaniechał poprawienia RCO oferty Spółki KRP7 w zakresie scalonej kolumny: „Szacunkowa wartość robót i kwoty wynagrodzenia przysługujące Podwykonawcom”. Powyższe skutkuje pozostawieniem takiej samej wartości kwot przeznaczonych na wynagrodzenie podwykonawców przy zmianie kwot podstawowego wynagrodzenia Spółki KRP7. W konsekwencji nie jest możliwe zrealizowanie zamówienia przez Wykonawcę, ponieważ nie jest możliwe zastosowanie Rozbicia Cenowego Oferty zgodnie z celem, któremu ma służyć; Końcowo podano, że termin do wniesienia odwołania, został zachowany, kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu, a Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP. Odwołujący wyjaśnił, że w jego ocenie interes prawny w uzyskaniu zamówienia jest niewątpliwy. W razie bowiem uprawomocnienia się kwestionowanych czynności Zamawiającego, naruszenie prawa związane z tymi czynnościami narazi Odwołującego na szkodę. Oferta Odwołującego w przypadku uwzględnienia odwołania zostanie bowiem najwyżej oceniona przy uwzględnieniu wszystkich kryteriów oceny ofert przewidzianych przez Zamawiającego, a zatem, jeśli odwołanie zostanie uwzględnione, Zamawiający powinien dokonać wyboru jego oferty. Nadto Odwołujący nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu z jakiejkolwiek przyczyny, a także spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie zachodzą w stosunku do niego i jego oferty jakiekolwiek inne podstawy odrzucenia oferty wskazane w art. 226 ust. 1 Pzp i w takim przypadku zamówienie zostanie udzielone Odwołującemu. Z powyższych względów Odwołujący wnosił jak w petitum. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk pisemnych Stron i Uczestników postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego złożyli wykonawcy: 1) ZAB-BUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie; 2) Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie; 3) Climamedic Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka Komandytowa z siedzibą w Regułach. Izba potwierdziła skuteczność zgłoszonych przystąpień i dopuściła poszczególnych wykonawców jako Przystępujących. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego oddalenie w całości. Poszczególni Przystępujący złożyli stanowiska pisemne wraz z dowodami, wnosząc o oddalenie odwołania jako bezzasadnego. Zarzut nr 1. Według art. 224 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Zgodnie z rozdziałem XV SWZ (Sposób obliczenia ceny oferty) w celu obliczenia ceny oferty, wykonawca wypełniał formularz oferty, stanowiący Załącznik nr 3 do SWZ oraz załącznik nr 4 do SWZ - Rozbicie cenowe oferty, które stanowiło integralną część oferty. W formularzu oferty stanowiącym załącznik nr 3 do SWZ należało wpisać łączną cenę (brutto) w pkt. 1 formularza oferty, wynikającą z sumy brutto Rozbicia cenowego oferty stanowiącego załącznik nr 4 do SWZ. W ten sposób obliczona łączna ryczałtowa cena brutto podana w złotych jest ceną ofertową i służyć będzie do porównania złożonych ofert. Integralną częścią oferty było także zawarte w Załączniku Nr 4 do SWZ - Rozbicie Cenowe Oferty. W przypadku niezłożenia wskazanego dokumentu, pominięcia lub dopisania pozycji, brak ceny jakiejkolwiek pozycji Rozbicia Cenowego Oferty, spowoduje odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust.1 pkt 5 Ustawy Pzp z uwagi na fakt, że służyć będzie jako element niezbędny do rozliczania poszczególnych rodzajów robót budowlanych. Cena podana w formularzu ofertowym - Załącznik nr 3 do SWZ miała uwzględniać wszystkie koszty realizacji przedmiotu zamówienia, wszystkie inne koszty oraz ewentualne upusty i rabaty a także wszystkie potencjalne ryzyka ekonomiczne, jakie mogą wystąpić przy realizacji przedmiotu zamówienia. W pierwszej kolejności ponieść należy, iż zarzut sformułowany w odwołaniu ma charakter wysoce blankietowy. Zarzut, oprócz przywołania z ofert poszczególnych wykonawców kilku lub kilkunastu pozycji Rozbicia Cenowego Oferty nie zawiera uzasadnienia merytorycznego. Odwołujący w żaden sposób nie próbuje nawet wykazać, że pozycje wskazywane w poszczególnych ofertach mają istotny charakter dla wykonania przedmiotu zamówienia, czy też, że zaniżenie ceny danej pozycji wpływa na możliwość należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Idąc tokiem rozumowania Odwołującego, każdą z pozycji RCO należałoby uznać za istotną. Takie zaś twierdzenia wydają się nieuprawnione. Odwołujący koncentruje uwagę na znaczeniu dokumentu Rozbicia Cenowego Oferty dla przyszłej umowy, jako stanowiącego podstawę do rozliczenia poszczególnych rodzajów robót budowlanych, na podstawie którego tworzy się Tabelę Cen Jednostkowych. Zamawiający nie zaprzecza, iż dokument RCO ma znaczenie dla oceny ceny oferty, nie marginalizuje jego znaczenia, jednak celnie podkreśla, że nie stanowi on szczegółowego kosztorysu ofertowego, a jedynie pokazuje wstępnie w jaki sposób poszczególni wykonawcy dokonali alokacji środków w ramach konkretnych pozycji. Przy czym istotne jest, że Zamawiający nie narzucił reguł wypełnienia tego dokumentu i nie określił w sposób konkretny jakie rodzaje prac ujęto w poszczególnych pozycjach RCO. Tylko pobieżna analiza tego dokumentu w poszczególnych ofertach rodzi wniosek, że wycena prac dla poszczególnych kategorii miała charakter indywidualny i zależała od koncepcji przyjętej przez danego wykonawcę. Odwołujący nie zaprzeczył, że możliwe jest przenikanie się pozycji w ramach wycenianych w niej prac i nie było jednego, z góry narzuconego, wzorca ujęcia poszczególnych robót i ich kosztów w danej pozycji RCO. Dlatego też za nieprzydatne dla rozstrzygnięcia sporu Izba uznała dowody złożone przez Odwołującego w piśmie przygotowawczym, w postaci umowy wiążącej Odwołującego z Zamawiającym i 8 zgłoszeń podwykonawców. Jak celnie zauważył Przystępujący Budimex w piśmie procesowym RCO ma być podstawą rozliczenia „rodzajów robót budowalnych”, a nie rozliczenia jednostkowego pozycji. Gdyby uznać twierdzenia odwołania za zasługujące na uwzględnienie, to każda z pozycji RCO stanowiłaby istotną część składową dla przedmiotu zamówienia. Tymczasem pozycje kwestionowane przez Odwołującego stanowią minimalny procent robót dla danej grupy prac albo ich cena w ofercie samego Odwołującego jest dużo niższa niż u innych wykonawców. Przykłady takich pozycji podał zarówno Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, jak również pozostali Przystępujący w pismach procesowych. Celem wyodrębnienia istotnych cen składowych dla przedmiotu zamówienia jest ustalenie istotności ich wysokości przekładającej się na możliwość należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Odwołujący nie posłużył się tak zdefiniowaną kategorią „istotnych części składowych dla przedmiotu zamówienia” ale zastosował (i to wybiórczo) proste podejście arytmetyczne, bez uzasadnienia merytorycznego. Warto także zwrócić uwagę, że Odwołujący w żądaniach wnosił o odrzucenie ofert, podczas gdy żaden z wykonawców nie był dotychczas przez Zamawiającego wzywany do złożenia wyjaśnień. Zgodnie z jednolitym stanowiskiem doktryny i orzecznictwa, odrzucenie oferty z powodu stwierdzenia rażąco niskiej ceny musi być poprzedzone wezwaniem do złożenie wyjaśnień i umożliwieniem danemu Wykonawcy przedstawienia choćby przyjętego sposobu kalkulacji oraz wyjaśnienia okoliczności, które wypłynęły na możliwość obniżenia ceny ofertowej. Dlatego też Zamawiający nie mógł naruszyć art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, a zarzut ten należało uznać co najmniej za przedwczesny. Jeżeli zaś Odwołujący kategorycznie twierdził, że oferty podlegają odrzuceniu, ponieważ ceny składowe są zaniżone, to powyższe winien wykazać. Tymczasem Odwołujący nie podjął nawet próby analizy przywoływanych dla poszczególnych ofert z RCO cen w odniesieniu do ich zaniżenia ze względu na rodzaj robót składających się na daną pozycję. Dla uznania zasadności zarzutu nie jest wystarczające samo przywołanie wysokości ceny dla danej pozycji i stwierdzenie, że wysokość ta powinna budzić wątpliwości. Przekroczenie progu różnicy 30% dla danej pozycji nie jest wystarczające do odrzucenia oferty. W przypadku badania wpływu istotnych części składowych na wykonanie przedmiotu zamówienia w przepisie nie ma mowy o arytmetycznym podejściu. Wystraczające jest wykazanie, że dana część ceny jest istotną częścią składową dla wykonania przedmiotu zamówienia i wykazanie jakie wątpliwości jej wysokość powinna budzić u Zamawiającego. Żadnej z tych okoliczności nie wykazano w odwołaniu. Żaden z uczestników sporu, jak również Izba nie zaprzecza, że weryfikacja istotnych części składowych ceny ofertowej jest dopuszczalna i uzasadniona na gruncie przepisów ustawy Pzp. W przedmiotowej sytuacji nie mamy jednak do czynienia z „weryfikacją”, ponieważ Odwołujący ograniczył się do wskazania pozycji w ofertach Przystępujących, natomiast zabrało merytorycznej analizy tych pozycji. Końcowo zauważyć również należy, iż odwołanie nie zawiera uzasadnienia dla zarzutów naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 i pkt 7 ustawy Pzp. Zarzuty te są puste merytorycznie, Odwołujący ograniczył się do przywołania przepisu, nie przedstawiając jakiegokolwiek uzasadnienia wystąpienia przesłanek nakazujących odrzucenie oferty z powodów wskazanych w przywołanych przepisach ustawy Pzp. Nie wykazano również naruszenia przez Zamawiającego art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, ponieważ ten przepis odnosi się do ceny całkowitej oferty, której to Odwołujący w stosunku do żadnego z Przystępujących nie kwestionował. Odwołujący jedynie posiłkowo zastosował próg 30% do wyliczeń przy zarzucie dotyczącym istotnych części składowych. Ponadto zastosowanie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp ma charakter obligatoryjny, a w przedmiotowej sprawie okoliczności wynikające z przywołanej regulacji ustawowej nie występowały. Zarzut nr 2 i zarzut nr 3 oraz zarzut nr 4 Według SWZ o zamówienie mogli ubiegać się wykonawcy, którzy spełniali warunki udziału w postępowaniu, w tym: - dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej. a) w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał należycie co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na przebudowie lub remoncie obiektu użyteczności publicznej o łącznej wartości robót budowlano-instalacyjnych nie mniejszej niż 45.000.000 zł brutto oraz zakończone podpisaniem świadectwa przejęcia robót, protokołu odbioru bądź innego dokumentu równoważnego potwierdzającego należyte wykonanie robót oraz potwierdzającego, że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone; - b) dysponuje zespołem składającym się z min. 5 osób odpowiedzialnych za kierowanie robotami budowlanymi, które będą uczestniczyć w realizacji przedmiotu zamówienia: b1) Kierownik budowy – wymagania: - uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń, określone przepisami ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo Budowlane (Dz. U. z 2021 r. poz. 2351, z 2022 r. poz. 88, 1557, 1768, 1783, 1846, 2206, 2687 z późn. zm.), - co najmniej 18 miesięczny udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury potwierdzony świadectwami oraz innymi dokumentami, o których jest mowa w art. 37g Ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (t.j. Dz. U. z 2022 r.poz. 840. z póź. zm.), - co najmniej 7 letnie doświadczenie zawodowe (liczone od dnia uzyskania uprawnień) w kierowaniu robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjnobudowlanej, - doświadczenie w pełnieniu funkcji Kierownika Budowy przez okres minimum 7 miesięcy obejmujący uzyskanie pozwolenia na użytkowanie przy realizacji co najmniej 1 kontraktu dotyczącego robót budowlanych związanych z przebudową lub remontem obiektu użyteczności publicznej o łącznej wartości robót budowlano-instalacyjnych nie mniejszej niż 20.000.000 zł brutto. b2) Kierownik robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych –wymagania: - uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń, określone przepisami ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo Budowlane (Dz. U. z 2021 r. poz. 2351, z 2022 r. poz. 88, 1557, 1768, 1783, 1846, 2206, 2687 z późn. zm.), - co najmniej 18 miesięczny udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury potwierdzony świadectwami oraz innymi dokumentami, o których jest mowa w art. 37g Ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 840 z póź. zm.), - co najmniej 5 letnie doświadczenie zawodowe (liczone od dnia uzyskania uprawnień) w kierowaniu robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, - doświadczenie w kierowaniu robotami instalacyjnymi nieprzerwanie przez okres minimum 7 miesięcy obejmujący uzyskanie pozwolenia na użytkowanie przy realizacji co najmniej 1 kontraktu dotyczącego wykonania instalacji w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych w obiekcie użyteczności publicznej o łącznej wartości robót budowlano-instalacyjnych nie mniejszej niż 20.000.000 zł brutto. b3) Kierownik robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych – wymagania: - uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń, określone przepisami ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo Budowlane (Dz. U. z 2021 r. poz. 2351, z 2022 r. poz. 88, 1557, 1768, 1783, 1846, 2206, 2687 z późn. zm.), - co najmniej 18 miesięczny udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury potwierdzony świadectwami oraz innymi dokumentami, o których jest mowa w art. 37g Ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 840 z póź. zm.), - co najmniej 5 letnie doświadczenie zawodowe (liczone od dnia uzyskania uprawnień) w kierowaniu robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, - doświadczenie w kierowaniu robotami elektrycznymi nieprzerwanie przez okres minimum 7 miesięcy obejmujący uzyskanie pozwolenia na użytkowanie przy realizacji co najmniej 1 kontraktu dotyczącego wykonanie instalacji elektrycznych w obiekcie użyteczności publicznej o łącznej wartości robót budowlano-instalacyjnych nie mniejszej niż 20.000.000 zł brutto. b4) Kierownik robót w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych –wymagania: - uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych bez ograniczeń, określone przepisami ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo Budowlane (Dz. U. z 2021 r. poz. 2351, z 2022 r. poz. 88, 1557, 1768, 1783, 1846, 2206, 2687 z późn. zm.), - co najmniej 18 miesięczny udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury potwierdzony świadectwami oraz innymi dokumentami, o których jest mowa w art. 37g Ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 840. Z póź. zm.), - co najmniej 5 letnie doświadczenie zawodowe (liczone od dnia uzyskania uprawnień) w kierowaniu robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych, - doświadczenie w kierowaniu robotami telekomunikacyjnymi nieprzerwanie przez okres minimum 7 miesięcy obejmujący uzyskanie pozwolenia na użytkowanie przy realizacji co najmniej 1 kontraktu dotyczącego wykonanie instalacji telekomunikacyjnymi w obiekcie użyteczności publicznej o łącznej wartości robót budowlanoinstalacyjnych nie mniejszej niż 20.000.000 zł brutto. b5) Kierownik robót w specjalności inżynieryjnej drogowej posiadający uprawnienia do kierowania robotami budowalnymi bez ograniczeń związanymi z obiektem budowalnym określone przepisami ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo Budowlane (Dz. U. z 2021 r. poz. 2351, z 2022 r. poz. 88, 1557, 1768, 1783, 1846, 2206, 2687 z późn. zm.). Uwaga: a) Zamawiający dopuszcza możliwość łączenia w/w funkcji przez jedną osobę spełniającą jednocześnie więcej niż jedno z w/w wymagań. b) Wszyscy kierownicy wskazani w pkt 5) lit. b muszą być czynnymi członkami Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa. c) Doświadczenia zawodowe ustala się, licząc lata kalendarzowe łącznie z rokiem uzyskania uprawnień. Przystępujący ZAB-BUD złożył Wykaz robót budowlanych, gdzie wskazał zadanie Przebudowa, rozbudowa i nadbudowa Uniwersyteckiego Szpitala Dziecięcego w Krakowie, wykonane na rzecz tego podmiotu przez Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego „Chemobudowa-Kraków” SA z siedzibą w Krakowie, w latach od 10.04.2017 r. do 30.11.2020 r., wartość robót wynosiła 60 133 010,41 zł brutto (w tym przebudowa ponad 45 000 000,00 zł brutto ). Jako podstawę dysponowania wskazano zasoby innych podmiotów. Wraz z wykazem złożono referencje, które potwierdzały dane z Wykazu. Dostrzeżenia wymaga, iż Odwołujący w odwołaniu wyraził jedynie „wątpliwości” co do wysokości kwoty przypadającej na wykonanie robót budowlano-instalacyjnych nie mniejszej niż 45.000.000 zł brutto. Odwołujący nawet nie sprecyzował, na czym owe wątpliwości miałyby polegać. Nie przedstawiono dowodów, z których wynikałoby, że wartość robót wymaganych warunkiem została zaniżona, wynosi mniej niż Zamawiający wymagał w warunku. Biorąc pod uwagę, że z referencji wynika, iż na zadaniu wykonano prace ogólnobudowlane, instalacje sanitarne (wod.-kan, c.o., ciepła technologicznego, klimatyzacja i wentylacja, gazy medyczne), wewnętrzne instalacje elektryczne, instalacje niskoprądowe (DSO iSSP), zewnętrzne instalacje wod - kan. oraz zagospodarowanie terenu, sam zakres rzeczowy wyczerpuje praktycznie w całości wymaganie Zamawiającego do posiadania doświadczenia w wykonaniu robót instalacyjno-budowlanych. Skoro więc wartość wszystkich robót wynosiła 60 133 010,41 zł, trudno nawet dywagować, iż wartość dla robót budowlano-instalacyjnych mogła być niższa niż 45 000 000,00 zł. W przypadku Wykazu osób Przystępujący ZAB-BUD wskazał osoby dla poszczególnych stanowisk i przy wymaganiach ustalonych w warunku wskazał zadania referencyjne, na których dane osoby uzyskały wymagane doświadczenie z okresem pełnienia funkcji i wartością robót, przy czym powtórzono w wykazie brzmienie warunku udziału co do wymaganej wartości robót i wymaganej liczby lat doświadczenia. Ponownie podkreślić należy, iż Odwołujący nie podważa prawdziwości żadnego ze złożonych oświadczeń. Z odwołania nie wynika, że Przystępujący ZAB-BUD poświadczył nieprawdę lub próbował wprowadzić Zamawiającego w błąd przy opisie liczby lat posiadanego doświadczenia zawodowego przez osoby wskazane do pełnienia określonych funkcji. Z żadnego zapisu SWZ czy innych dokumentów postępowania, w tym wzorów Wykazów, nie wynika, by Zamawiający wymagał szczegółowego rozpisania posiadanego doświadczenia na poszczególne lata. Poza tym, przy każdej z osób ZAB-BUD podał numer uprawnień i datę ich uzyskania, na podstawie których to danych można ustalić ile lat doświadczenia zawodowego posiada dana osoba. Celem Zamawiającego nie było uzyskanie szczegółowych życiorysów dla każdej z osób, ze szczegółowym rozpisaniem przebiegu kariery zawodowej. Daty uzyskania uprawnień wskazują, że każda z osób z Wykazu dysponuje znacząco wyższą liczbą lat wykonywania zawodu, niż wymagał tego Zamawiający. Jeżeli zaś Odwołujący uważał inaczej i dysponował materiałem dowodowym, z którego wynikałoby odmiennie niż z Wykazu, to winien taki materiał przedstawić. Poza tym Wykonawca ZAB-BUD zastosował się wprost do wzoru dokumentu przygotowanego przez Zamawiającego, gdzie także powtórzono brzmienie warunku udziału co do wymaganej liczby lat doświadczenia, a rolą wykonawcy było jedynie wskazanie projektów referencyjnych, wartości tych projektów (o ile była istotna dla warunku udziału) i wskazanie, że dana osoba jest czynnym członkiem izby zawodowej. Tym samym wykonawcy nie byli zobligowani do podania informacji w wykazie osób w sposób wskazywany przez Odwołującego, możliwe było przedstawienie wymaganych informacji w każdy sposób dogodny i wiarygodny dla Wykonawcy. Warto także podkreślić, że Zamawiający ustalił wymaganie dysponowania odpowiednim doświadczeniem zawodowym w rozbudowany sposób. Zamawiający wymagał posiadania uprawnień budowlanych w danej specjalności, następnie wymagał liczby lat ogólnego doświadczenia zawodowego (i tu właśnie nie wymagał szczegółowości) oraz wymagał doświadczenia przy realizacji robót o opisanym charakterze, gdzie należało podać dane o wykonanych pracach, ich wartości oraz czasie trwania. W ocenie Izby Przystępujący ZAB-BUD zastosował się do tych wymagań. Zamawiający ustalił w postępowaniu pozacenowe kryteria oceny ofert, w tym oceniał doświadczenie kierownika budowy (12%). Zamawiający podał, że przyzna 4 punkty za każde dodatkowe pełnienie funkcji Kierownika Budowy ponad wskazane na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu zawarte w treści rozdziału VII ust. 1. pkt 5) lit. b1) tiret 4 SWZ, czyli „doświadczenie w pełnieniu funkcji Kierownika Budowy przez okres minimum 7 miesięcy obejmujący uzyskanie pozwolenia na użytkowanie przy realizacji co najmniej 1 kontraktu dotyczącego robót budowlanych związanych z przebudową lub remontem obiektu użyteczności publicznej o łącznej wartości robót budowlanoinstalacyjnych nie mniejszej niż 20.000.000 zł brutto”. W celu dokonania oceny w kryterium należało wypełnić tabelę „Doświadczenie Kierownika Budowy w kryteriach oceny ofert” (załącznik nr 5 do SWZ). Wykonawca miał opisać w tabeli doświadczenie w taki sposób, aby jego zakres, w świetle postawionych przez Zamawiającego wymagań, nie budził wątpliwości i stanowił podstawę do jednoznacznej oceny. Nie podanie wszystkich informacji niezbędnych do jednoznacznej oceny doświadczenia w świetle postawionych wymagań w kryteriach oceny ofert skutkować będzie nie przyznaniem punktów za każdy niedostatecznie opisany nadzór. Do oceny w tym kryterium Zamawiający przyjął doświadczenie Kierownika Budowy bez ograniczeń czasowych. Zgodnie z wzorem dokumentu należało podać zakres, nazwę i adres obiektu, nazwę, adres i dane kontaktowe inwestora/zamawiającego, wartość robót budowlanych, których dotyczył nadzór). ZAB-BUD złożył załącznik nr 5, gdzie wskazał Pana D.M. i następujące doświadczenie: 1) Zakres: Przebudowa Bloku Operacyjnego i Centralnej Sterylizatorni w Samodzielnym Publicznym Szpitalu Klinicznym w Warszawie” Nazwa i adres obiektu: Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny w Warszawie, ul Banacha 1 A Nazwa, adres i dane kontaktowe inwestora/zamawiającego: Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny w Warszawie, ul Banacha 1 A Wartość robót budowlanych związanych z przebudową lub remontem obiektu użyteczności publicznej, których dotyczył kontrakt: 27.000.000,00 zł brutto; 2) Zakres: „Rozbudowa i przebudowa skrzydła północnego budynku głównego Szpitala na pięciu kondygnacjach wraz z dostawą wyposażenia ” Nazwa i adres obiektu: SPZOZ Uniwersytecki Szpital Kliniczny im. Norberta Barlickiego, ul. Kopcińskiego 22, 90-153 ŁÓDŹ Nazwa, adres i dane kontaktowe inwestora/zamawiającego: SPZOZ Uniwersytecki Szpital Kliniczny im. Norberta Barlickiego, ul. Kopcińskiego 22, 90-153 ŁÓDŹ Wartość robót budowlanych związanych z przebudową lub remontem obiektu użyteczności publicznej, których dotyczył kontrakt: 37 379 766,21zł brutto (w tym przebudowa ponad 20 000 000,00 mln brutto ); 3) Zakres: Przebudowa i rozbudowa budynku „C”, rozbiórka istniejącego i budowa nowego łącznika komunikacyjnego pomiędzy budynkiem „B” i „C”, przebudowa podziemnego łącznika technicznego pomiędzy budynkiem „B” i „C” oraz przebudowa części budynku „B” związana z budową nowego dźwigu szpitalnego w SPWSZ w Szczecinie Nazwa i adres obiektu: Samodzielny Publiczny Wojewódzki Szpital Zespolony w Szczecinie, ul. Arkońska 4, 71-455 Szczecin Nazwa, adres i dane kontaktowe inwestora/zamawiającego: Samodzielny Publiczny Wojewódzki Szpital Zespolony w Szczecinie, ul. Arkońska 4, 71-455 Szczecin Wartość robót budowlanych związanych z przebudową lub remontem obiektu użyteczności publicznej, których dotyczył kontrakt: Przebudowa ponad 25 000 000,00 zł brutto. Na wstępie Izba podziela stanowisko przedstawione przez Przystępującego ZAB-BUD w piśmie procesowym, że Odwołujący nie wykazał interesu i możliwości poniesienia szkody w kwestii przedmiotowego zarzutu. Nawet bowiem nieprzyznanie ZAB-BUD punktów w ramach ustalonego kryterium nie pozwoli Odwołującemu uzyskać zamówienia, zatem zasadność lub niezasadność tego zarzutu pozostaje bez wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co samo w sobie prowadzi do oddalenia zarzutu jako niezasadnego. Następnie ponownie pokreślić należy, iż ZAB-BUD wypełnił załącznik nr 5 zgodnie z wymogami ustalonymi przez Zamawiającego. W dokumencie wymagano podania zakresu, nazwy i adresu obiektu, danych kontaktowych zamawiającego i wartości robót budowlanych związanych z przebudową lub remontem obiektu użyteczności publicznej, której dotyczył kontrakt. Dla Izby ustalony krąg informacji jest logiczny względem treści warunku, bowiem należało przedstawić takie doświadczenie, w którym każdorazowo okres pełnienia funkcji wynosił minimum 7 miesięcy, ponieważ tak stanowił warunek główny, natomiast pozostałe cechy warunku udziału referowały do elementów przedmiotowych dla zadania inwestycyjnego (charakter robót, ich wartość). Odwołujący ponownie nie zakwestionował prawdziwości danych przedstawionych w zestawieniu, odnośnie do długości wykonywania funkcji przez wskazaną osobę. W wykazie nie wymagano także wskazania, czy i kiedy inwestycja uzyskała pozwolenie na użytkowanie. W ocenie Izby nie są to informacje trudne do pozyskania, ponieważ wszystkie wymienione projekty są dużymi inwestycjami dla budynków użyteczności publicznej, z pewnością wykonywanymi w reżimie ustawy Pzp, poza tym możliwy jest dostęp w trybie ustawy o dostępie do informacji publicznej do dokumentów takich jak dzienniki budowy danej inwestycji, wniosek o wydanie pozwolenia na użytkowanie i inne. Odwołujący zarzut sformułował bazując na swoich dywagacjach. Jeżeli chodzi o inwestycję podaną przez ZAB-BUD jako doświadczenie nabyte przez Pana M.R. i Pana R.S. w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych oraz w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, czyli „Rewitalizacja Obszarowa Centrum Łodzi – Projekt 6 – Zadanie 2 – Prace konserwatorskie, restauratorskie, roboty budowlane prowadzące do przywrócenia lub nadania obiektom nowych funkcji, wraz z zakupem sprzętu i wyposażenia niezbędnego do realizacji projektu w zakresie obiektu przy ul. Roosevelta 15” wartość : 21 952 023,13 zł brutto, w tym 20 906 000 zł brutto wartość robót budowlano – instalacyjnych, to po pierwsze Izba podziela interpretację warunku przedstawioną w piśmie procesowym przez ZAB-BUD. Zdaniem Izby treść warunku dla wartości prac referowała do łącznej wartości robót budowlano-instalacyjnych nie mniejszej niż 20.000.000 zł brutto, a nie jak podnosił Odwołujący do wartości po 20.000.000,00 zł brutto dla każdej z branż, tj. sanitarnej oraz elektrycznej. Wystarczające jest w tym zakresie zastosowanie literalnej wykładni zapisów SWZ, z których wynika, że wolą Zamawiającego było, aby łączna wartość prac o określonym charakterze wynosiła określoną warunkiem kwotę [„(…) obiektu użyteczności publicznej o łącznej wartości robót budowlano-instalacyjnych nie mniejszej niż 20.000.000 zł brutto (...)’’]. Zatem Odwołujący dokonał nadinterpretacji znaczenia pojęć przyjętych w warunku. Takie rozumienie warunku, jak wskazuje Przystępujący oraz Izba, jest właściwe także przy zastosowaniu wykładni celowościowej. Skoro Zamawiający zamierza wykonać przedmiot zamówienia w postaci gotowego budynku, którego wartość określił na 43 117 661,21 zł brutto za wykonanie wszystkich prac, to ustalenie wymagania dla każdej z branż na poziomie 20 000 000 zł byłoby wymaganiem nieproporcjonalnym i nadmiernym. Co do wartości całości prac i wartości prac budowlano – instalacyjnych dla zadania referencyjnego, Odwołujący nie wyjaśnił na czym opiera tezy przedstawione w odwołaniu. Odwołujący operuje kwotami, które nie wynikają z wykazu złożonego przez Przystępującego ani z innych dokumentów składających się na ofertę czy przedstawionych w ramach podmiotowych środków dowodowych. W opozycji do sytuacji wynikającej z odwołania, ZAB-BUD spójnie i wiarygodnie wyjaśnił w jaki sposób obliczono ogólną wartość inwestycji i wartość prac budowlano-montażowych. Przystępujący wskazał, że na zadaniu miało miejsce kilkukrotne aneksowanie pierwotnej umowy, ostatecznie zaś doszło do podpisania ugody i jako finalnie poziom osiągnęło wynagrodzenie dla wykonawcy. Przystępujący wyjaśnił także jaką kwotę w ramach zadania referencyjnego przeznaczono na zakup wyposażenia, a także wskazał, że kwota ta została odjęta od wartości głównej. Za logiczne Izba uznała również wyjaśnienia Przystępującego, że w momencie składania podmiotowych środków dowodowych wiedział jaka kwota wynikała będzie z zawartej 1 lipca 2024 roku ugody. Odwołujący sformułował zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp lub art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Nie sprecyzowano jednak w jaki sposób ZAB-BUD w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Natomiast przepis art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp znajduje zastosowanie do wykonawcy, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Odwołujący nie przedstawił okoliczności, które uzasadniałby tezy odwołania. Co więcej zarzut zbudował na zasadzie alternatywy, nie precyzując, czy działania Przystępującego miały charakter zawiniony, czy wykonawca działał na zasadzie lekkomyślności lub niedbalstwa. Nie jest wiadomym, czy to Izba, czy Zamawiający ma wybrać, czy działania danego podmiotu wypełniają dyspozycję jednego bądź drugiego przepisu. Odwołujący w żaden sposób nie odniósł się nawet, czy ZAB-BUD działał w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. O ile działanie noszące cechy lekkomyślności lub niedbalstwa polegają na nieumyślności, a więc na niezamierzonym działaniu strony, o tyle działanie w sposób umyślny Odwołujący, na którym spoczywa ciężar dowodu, musi danemu Wykonawcy udowodnić. Odwołujący nie przedstawił natomiast żadnej argumentacji, z której wynikałoby, że Przystępujący działał w sposób celowy, z winy umyślnej, dążąc do wystąpienia po jego stronie rażącego niedbalstwa. Skoro zaś przedstawione informacje nie spełniały kryterium informacji nieprawdziwych, wprowadzających Zamawiającego w błąd, to nie mogły one rzutować na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zarzut nr 5 Z art. 118 ust. 1 ustawy Pzp wynika, że wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. Zgodnie z art. 118 ust. 2 ustawy Pzp w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Według art. 118 ust. 4 ustawy Pzp zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. W ocenie Odwołującego w przypadku wykonawców ZAB-BUD oraz PRK7 udostępnienie zasobów ma charakter pozorny. Odwołujący uważa, że żaden z Wykonawców nie wykazał, czy na etapie realizacji zamówienia, rzeczywiście będzie dysponował udostępnionymi zasobami, ani w jakim zakresie. Z załączonych dokumentów nie wynika, co faktycznie udostępnił każdy z podmiotów, ani w jakim zakresie będzie brał udział w realizacji zamówienia. Przystępujący ZAB-BUD złożył wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Chemobudowa Kraków S.A. z siedzibą w Krakowie. Z dokumentu wynika, że podmiot oddaje do dyspozycji Wykonawcy niezbędne zasoby, tj. zdolności techniczne: doświadczenie przy realizacji polegającej na przebudowie lub remoncie obiektu użyteczności publicznej o łącznej wartości robót budowlano-instalacyjnych nie mniejszej niż 45.000.000 zł brutto (co określono jako zakres zobowiązania). Następnie podmiot trzeci wskazuje, że udostępnienie będzie obowiązywało na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia (okres). Potem podmiot trzeci oświadcza, że „będziemy brali udział w realizacji zamówienia jako podwykonawca w zakresie następujących robót/prac ogólnobudowlanych, wykończeniowych i instalacyjnych oraz udzielając doradztwa i konsultacji w zakresie realizacji zamówienia” (zakres). Co do sposobu wykorzystania zasobów podano, że „będziemy brali udział w realizacji zamówienia jako podwykonawca oraz udzielając doradztwa i konsultacji; Wykonawca jest uprawniony do korzystania z podmiotu trzeciego jako podwykonawcy, a także doradcy i konsultanta”. Podmiot trzeci zobowiązał się do udziału w realizacji zamówienia przez cały czas niezbędny do jego wykonania. Zaznaczono, że Wykonawca może korzystać z udostępnianych zasobów przez cały okres niezbędny do realizacji zamówienia. Podmiot udostępniający zasoby oświadczył, że zrealizuje roboty budowlane, których zdolności dotyczą, w następującym zakresie: prace ogólnobudowlane, wykończeniowe i instalacyjne do realizacji których udostępnione doświadczenie jest wymagane oraz udzielając doradztwa i konsultacji (art. 118 ust. 3 pkt 3 ustawy Pzp). Na końcu złożonego zobowiązania znalazło się także twierdzenie, że podmioty łączy umowa o podwykonawstwo oraz doradztwo i konsultacje. Owszem, jak zauważył w odwołaniu Odwołujący, w pkt 8 formularza ofertowego ZAB-BUD oświadczył, że przedmiot zamówienia wykona przy udziale podwykonawców (część robót ogólnobudowlanych, konserwatorskich, wykończeniowych i instalacyjnych, roboty ziemnie, rozbiórkowe, zagospodarowanie terenu) ale nie podano nazw podwykonawców, zaznaczając, że nie są oni znani na tym etapie postępowania. Jednocześnie Odwołujący całkowicie pomija pozostałą treść formularza ofertowego i inne dokumenty złożone w terminie składania ofert. Z pkt 6 formularza wynika, że Przystępujący będzie korzystał przy potwierdzeniu spełniania warunku udziału z zasobów podmiotu…

…Sygn. akt: KIO 2645/24 KIO 2748/24 WYROK Warszawa, dnia 26 sierpnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Monika Szymanowska Renata Tubisz Protokolant:Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 sierpnia 2024 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 26 lipca 2024 r. przez wykonawcę CYFROWE SYSTEMY TELEKOMUNIKACYJNE Sp. z, o.o. ul. Szkotnik 2B/15, 33-100 Tarnów (sygn. akt: KIO 2645/24); B.w dniu 2 sierpnia 2024 r. przez wykonawcę DGT Sp. z o.o., ul. Młyńska 7, 83-010 Straszyn (sygn. akt: KIO 2748/24) w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Centrum Zasobów Cyberprzestrzeni Sił Zbrojnych im. Mariana Rejewskiego, ul. Żwirki i Wigury 9/13, 00-909 Warszawa przy udziale: 1.uczestnika po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt: KIO 2645/24 - wykonawcy DGT Sp. z o.o., ul. Młyńska 7, 83-010 Straszyn 2 . uczestnika po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt: 2748/24 - wykonawcy CYFROWE SYSTEMY TELEKOMUNIKACYJNE Sp. z o.o., ul. Szkotnik 2B/15, 33-100 Tarnów orzeka: KIO 2645/24 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: Skarbowi Państwa - Centrum Zasobów Cyberprzestrzeni Sił Zbrojnych im. Mariana Rejewskiego, ul. Żwirkii Wigury 9/13, 00-909 Warszawa unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części 1 zamówienia oraz nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego: CYFROWE SYSTEMY TELEKOMUNIKACYJNE Sp. z o.o., ul. Szkotnik 2B/15, 33-100 Tarnów w części 1 zamówienia (obie czynności pismo z 16 lipca 2024 r.), jak i nakazuje Zamawiającemu dokonanie ponownego badania i oceny ofert w części 1 zamówienia i w jego ramach nakazuje wezwanie Odwołującego do wyjaśnień w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Prawa zamówień publicznych dotyczących złożonych podmiotowych środków dowodowych, tj. oświadczenia w wykazie dostaw dla części 1 zamówienia w poz. 2 w oparciu o referencje przedłożoną przez Odwołującego. 2.Kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa - Centrum Zasobów Cyberprzestrzeni Sił Zbrojnych im. Mariana Rejewskiego, ul. Żwirki i Wigury 9/13, 00-909 Warszawa i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę CYFROWE SYSTEMY TELEKOMUNIKACYJNE Sp. z o.o., ul. Szkotnik 2B/15, 33-100 Tarnów tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od Skarbu Państwa - Centrum Zasobów Cyberprzestrzeni Sił Zbrojnych im. Mariana Rejewskiego, ul. Żwirki i Wigury 9/13, 00-909 Warszawa na rzecz wykonawcy CYFROWE SYSTEMY TELEKOMUNIKACYJNE Sp. z o.o., ul. Szkotnik 2B/15, 33-100 Tarnów kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wydatków pełnomocnika Odwołującego. KIO 2748/24 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża DGT Sp. z o.o., ul. Młyńska 7, 83-010 Straszyn i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę DGT Sp. z o.o., ul. Młyńska 7, 83-010 Straszyntytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Przystępującego (Wnoszącego Sprzeciw) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2. zasądza od DGT Sp. z o.o., ul. Młyńska 7, 83-010 Straszynna rzecz wykonawcy CYFROWE SYSTEMY TELEKOMUNIKACYJNE Sp. z o.o., ul. Szkotnik 2B/15, 33-100 Tarnów kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wydatków pełnomocnika Przystępującego (Wnoszącego Sprzeciw). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………………… ……………………………… ……………………………… Sygn. akt: KIO 2645/24 KIO 2748/24 Uzasadnie nie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone pn. „Urządzenia telekomunikacyjne” - Nr sprawy 2616.14.2024.EM, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 29.03.2024 r. pod nr OJ S 64/2024 190254-2024 przez: Centrum Zasobów Cyberprzestrzeni Sił Zbrojnych im. Mariana Rejewskiego, ul. Żwirki i Wigury 9/13, 00-909 Warszawa zwany dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605), zwana dalej: „ustawy Pzp” albo „PZP” albo „Pzp”. Dotyczy Części 1 - Zakup, instalacjai uruchomienie centrali Strona 2 z 11 telefonicznej i modułu abonenckiego w RCI Warszawa (Żwirki i Wigury) oraz Części 3 i 4 Zakup, instalacja i uruchomienie centrali telefonicznej wraz z modułem abonenckim w RCI Wrocław (Pretficza), jak i Zakup, instalacja i uruchomienie centrali telefonicznej w RCI Wrocław (Trzmielowicka). D nia 16.07.2024 r. (poprzez formularz korespondencji na platformie Smart PZP) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej w części 1: DGT Sp. z o.o., ul. Młyńska 7, 83-010 Straszyn dalej: „DGT Sp. z o.o.”albo „Przystępującym po stronie Zamawiającego w sprawie o sygn. akt: KIO 2645/24” albo „Odwołującym w sprawie o sygn. akt: KIO 2748/24”. Jednocześnie, poinformował o odrzuceniu w części 1 firmy: CYFROW E SYSTEMY TELEKOMUNIKACYJNE Sp. z o.o. , ul. Szkotnik 2B/15, 33-100 Tarnów zwana dalej: „CYFROW E SYSTEMY TELEKOMUNIKACYJNE Sp. z o.o.” albo „Odwołującym w sprawie o sygn. akt: KIO 2645/24” albo „Przystępującym po stronie Zamawiającego w sprawie o sygn. akt: KIO 2748/24”. Wskazał: Podstawą prawną odrzucenia oferty jest art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, tj. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Uzasadnienie faktyczne: W dniu 07.06.2024 r. Wykonawca przedłożył Wykaz dostaw wraz z referencjami. W złożonym Wykazie dostaw Wykonawca oświadczył, że realizował dla Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego w Opolu dostawę na kwotę 639 600,00 zł, na potwierdzenie spełniania powyższego Wykonawca dołączył referencje, w których Wystawca nie określił wartości realizacji umowy. Zamawiający w dniu 24.06.2024 r. skierował wniosek o udzielenie informacji do Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego w Opolu z uprzejmą prośbą o przekazanie następujących informacji: wskazanie wartości poszczególnych części składowych tego zamówienia (tabela cen jednostokowych) oraz udostępnienie umowy. W dniu 03.07.2024 r. Wystawca referencji odpowiedział na wniosek przesyłając umowę wraz z formularzem ofertowo-cenowym. W wyniku oceny dokumentów Zamawiający stwierdził, że Wykonawca Cyfrowe Systemy Telekomunikacyjne Sp. z o.o. nie spełnia warunku postawionego w Rozdziale V SW Z. Z przesłanych przez Wystawcę referencji wynika, że zamówienie polegające na dostawie wraz z instalacją centrali telefonicznej było zrealizowane na kwotę 263 220,00 zł brutto. W związku z powyższym Wykonawca nie spełnia warunku. D nia 26.07.2024 r. (poprzez formularz korespondencji na platformie Smart PZP) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej w części 3 i 4: CYFROW E SYSTEMY TELEKOMUNIKACYJNE Sp. z. Drugą o.o pozycje w rankingu złożonych ofert w części 3 i 4 zajęła firma: DGT Sp. z o.o. Na mocy zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z 08.08.2024 r. sprawy ​o sygn. akt: KIO 2645/24, sygn. akt: KIO 2748/24 zostały skierowane do łącznego rozpatrzenia. Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 2645/24: W dniu 26.07.2024 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)CYFROW E SYSTEMY TELEKOMUNIKACYJNE Sp. z o.o. wniósł odwołanie na czynność Zamawiającego z 16.07. 2024 r. dla części 1. Sformułował następujące zarzuty: 1.zarzut naruszenia art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 128 ust. 4 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego w Części nr 1 zamówienia, w sytuacji w której oferta Odwołującego nie została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, jest zgodna z warunkami zamówienia a Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu, a także poprzez zaniechanie podania uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty dla podstawy prawnej odrzucenia oraz poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do udzielenia wyjaśnień dotyczących złożonych podmiotowych środków dowodowych, 2.zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty DGT Sp. z o.o., ul. Młyńska 7, 83-010 Straszyn (dalej „DGT”) jako najkorzystniejszej w Części nr 1 zamówienia, która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co postępowanie straciło walor przejrzystości. Wskazując na powyższe Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby: a)unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty w Części nr 1 zamówienia, b)unieważnił czynność odrzucenia oferty Odwołującego w Części nr 1 zamówienia, c)dokonał ponownego badania i oceny ofert w Części nr 1 zamówienia, z uwzględnieniem oferty złożonej przez Odwołującego, ewentualnie - wezwał Odwołującego do wyjaśnień dotyczących złożonych podmiotowych środków dowodowych, o ile wyjaśnienia i dowody zamieszczone w niniejszym odwołaniu oraz przekazane Zamawiającemu na platformie zakupowej w dniu 08.07.2024 r. nie okażą się wystarczające dla uznania spełniania przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu, d)dokonał ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 128 ust. 4 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego w Części nr 1 zamówienia, w sytuacji w której oferta Odwołującego nie została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji; jest zgodna z warunkami zamówienia, a Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu, a także poprzez zaniechanie podania uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty dla podstawy prawnej odrzucenia oraz poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do udzielenia wyjaśnień dotyczących złożonych podmiotowych środków dowodowych, wskazać należy, co następuje. 1.Przedmiotem zamówienia w zakresie Części nr 1 jest Zakup, instalacja i uruchomienie centrali telefonicznej i modułu abonenckiego w RCI Warszawa (Żwirki i Wigury). 2.Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego. Zgodnie z wyrokiem KIO z 21.02.2024 r., KIO 353/24: „Sam brak ustanowienia w postępowaniu fakultatywnych przesłanek wykluczenia związanych z wprowadzeniem zamawiającego w błąd nie uniemożliwia odrzucenia oferty w sytuacji, gdy zachowanie danego wykonawcy spełnia przesłanki do uznania go za czyn nieuczciwej konkurencji. Nie można uznać, że jeżeli Zamawiający nie zastrzegł fakultatywnych podstaw wykluczenia związanych z wprowadzeniem w błąd, to nie ma instrumentów prawnych, aby wyeliminować ofertę wykonawcy przekazującego nieprawdziwe informacji w celu uzyskania zamówienia. Podanie informacji, które mijają się z rzeczywistością, nie stanowi błędu, lecz jest po prostu oświadczeniem nieprawdy, z nastawieniem na wprowadzenie zamawiającego w błąd i uzyskanie zamówienia. Tym samym tzw. druga szansa, o której mówi art. 128 p.z,p., nie przysługuje. Oświadczenie nieprawdy w celu uzyskania zamówienia jest czynem nieuczciwej konkurencji. Wykonawca, który oświadcza nieprawdę, dopuszcza się działania sprzecznego z dobrymi obyczajami. Co więcej - narusza także interes innych przedsiębiorców, którzy konkurując z nieuczciwym wykonawcą tracą szansę na uzyskanie zamówienia. W takiej sytuacji narażony jest również interes Zamawiającego, który może udzielić zamówienia podmiotowi niemającemu odpowiednich kompetencji do jego zrealizowania. Spełniona jest więc dyspozycja art. 226 ust. 1 pkt 7p.z.p. wzw. z art. 3 ust. 1 u.z.n.k.” 3.Odnosząc się do podstaw odrzucenia oferty Odwołującego, po dokonaniu analizy uzasadnienia faktycznego i skonfrontowaniu go zarówno z oświadczeniami i dokumentami złożonymi przez Odwołującego w toku postępowania, jak i dokumentami uzyskanymi przez Zamawiającego od Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego w Opolu, Odwołujący podnosi, że decyzja Zamawiającego jest błędna i nieuzasadniona. 4.W pierwszej kolejności Odwołujący przypomina i podkreśla, że stosownie do przepisu art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający odrzucając ofertę zobowiązany jest podać uzasadnienie faktyczne i prawne. Czynność odrzucenia oferty danego wykonawcy jest najdalej idącą w skutkach prawnych czynnością, pozbawiającą wykonawcę szans na uzyskanie zamówienia publicznego. Tym bardziej czynność ta powinna być kompleksowo uzasadniona, tak aby była ona weryfikowalna, nie tylko przez wykonawcę, którego oferta została odrzucona, ale przez każdy podmiot, który byłby zainteresowany prześledzeniem procesu decyzyjnego zamawiającego (wyrok KIO 672/23). To na podstawie informacji przekazanej zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp wykonawca po pierwsze podejmuje decyzję, czy skorzystać ze środków ochrony prawnej, a po drugie - jakie zarzuty sformułować w odwołaniu i w jaki sposób polemizować ze stanowiskiem zamawiającego. Uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o odrzuceniu oferty powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez zamawiającego uchybień ustosunkować. Uzasadnienie faktyczne i prawne podane przez Zamawiającego wykonawcy wyznacza maksymalny zakres kognicji Izby. Nie można wymagać od wykonawcy, aby odwoływał się od czynności, dla której uzasadnienia mu nie podano. Innymi słowy podane Odwołującemu w tym postępowaniu przez Zamawiającego uzasadnienie, zwłaszcza faktyczne, konstytuuje czynność podjętą przez Zamawiającego względem wykonawcy, który może i musi ją zwalczać wyłącznie w zakresie okoliczności, które legły u jej podstaw i zostały mu zakomunikowane. Zastosowanie danej podstawy prawnej odrzucenia mogą uzasadniać różnorodne okoliczności faktyczne. Stąd właśnie nie tylko wskazany przepis, ale przede wszystkim skonkretyzowane okoliczności faktyczne uzasadniające jego zastosowanie, wyznaczają czynność podjętą przez Zamawiającego, a w konsekwencji - jeżeli wykonawca odwoła się od niej - zakres kognicji Izby. Przepisy art. 253 ust. 1 p.z.p. służą temu, aby wykonawca miał szansę skutecznego zakwestionowania czynności Zamawiającego, co nie jest możliwe lub poważnie utrudnione, gdy nie zna powodów jej podjęcia lub miałby się o nich dowiedzieć dopiero w toku postępowania odwoławczego. W związku z powyższym zasadność zarzutów odwołania kwestionujących czynność odrzucenia oferty może być oceniana wyłącznie w zakresie tych okoliczności, które zostały przez Zamawiającego przedstawione jako uzasadniające odrzucenie oferty. Ocena dokonywana przez skład orzekający w tym zakresie nie może więc wykraczać poza uzasadnienie przedstawione przez Zamawiającego i polegać na badaniu konkretnych przyczyn odrzucenia oferty, o których wspomina Zamawiający dopiero na etapie postępowania odwoławczego (wyrok KIO 1132/22). Uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o odrzuceniu ofert powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji Zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez Zamawiającego uchybień ustosunkować. Zamawiający nie jest uprawniony do wskazywania w odpowiedzi na odwołanie innych podstaw odrzucenia oferty wykonawcy niż te, które wskazał w informacji o odrzuceniu oferty. Zgodnie bowiem z art. 253 ust. 1 pkt 2 p.z.p., niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Oznacza to, że okoliczności, które zdecydowały o odrzuceniu oferty odwołującego, mogą być wskazane wyłącznie w tej informacji. (wyrok KIO 658/22). 5.Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy Odwołujący podnosi, że podstawa prawna odrzucenia oferty Odwołującego nie koresponduje z uzasadnieniem faktycznym dokonanej czynności. Zamawiający dokonał bowiem odrzucenia oferty w oparciu o przepis art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, zaś w uzasadnieniu dwukrotnie wskazuje na „nie spełnienie warunku udziału” przez wykonawcę, pomijając jednocześnie jakiekolwiek uzasadnienie faktyczne dla rzekomego złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Za takie uzasadnienie z pewnością nie można uznać cytatu z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej wydanego w zupełnie innej sprawie odwoławczej. Nie ulega żadnej wątpliwości, że Krajowa Izba Odwoławcza w postępowaniu objętym innym odwołaniem nigdy nie zajmowała się oceną prawidłowości oferty Odwołującego i złożonych przez niego oświadczeń i dokumentów, w szczególności nie badała, czy Odwołujący wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu bądź czy złożył ofertę w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Już tylko z powyższych względów czynność odrzucenia oferty należy uznać za wadliwą i niezgodną z powołanymi wyżej w odwołaniu przepisami ustawy Pzp. 6.Niezależnie od tego, Odwołujący podnosi, co następuje. W uzasadnieniu odrzucenia oferty Zamawiający wskazał, że w wyniku oceny dokumentów otrzymanych od Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego w OpoluZamawiający stwierdził, że Wykonawca Cyfrowe Systemy Telekomunikacyjne Sp. z o.o. nie spełnia warunku postawionego w Rozdziale V SW Z.Z przesłanych przez Wystawcę referencji wynika, że zamówienie polegające na dostawie wraz z instalacją centrali telefonicznej było zrealizowane na kwotę 263 220,00 zł brutto. Odwołujący podnosił, iż zapoznał się z korespondencją otrzymaną przez Zamawiającego od Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego w Opolu (Załącznik nr 6 do odwołania), w tym z treścią doskonale mu znanego Formularza OfertowoCenowego (załącznik nr 1 do SW Z DZP/2- 23/233/69/2023) (Załącznik nr 7 do odwołania) i nie wie,w oparciu o jakie pozycje, okoliczności i informacje wynikające z tego Formularza Zamawiający ustalił, że zamówienie polegające na dostawie wraz z instalacją centrali telefonicznej było zrealizowane jedynie na kwotę 263 220,00 zł brutto. W zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Zamawiający twierdzenia tego nie uzasadnił, nie rozwinął w jakikolwiek sposób, nie wskazał, skąd wziął kwotę 263 220,00 zł brutto i dlaczego właśnie taka wartość zdaniem Zamawiającego może zostać zaliczona do oceny spełniania przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu. Takie zachowanie Zamawiającego budzi najwyższe zdumienie, ale przede wszystkim utrudnia, a wręcz uniemożliwia Odwołującemu rzetelną i konstruktywną polemikę z uzasadnieniem odrzucenia oferty, które jest chaotyczne (rozbieżność pomiędzy podstawą prawną i faktyczną odrzucenia oferty) i lakoniczne. 7.Jedynie z ostrożności Odwołujący podnosił, że z Formularza Ofertowo-Cenowego złożonego przez Odwołującego w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytecki Szpital Kliniczny w Opolu wynikają odmienne wnioski, niż wnioski zaprezentowane przez Zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia oferty. Mianowicie, z Formularza tego wynika wprost, że wartość referencyjnej dostawy zrealizowanej przez Odwołującego wynosiła 639 600,00 PLN brutto. Co więcej, w dokumencie tym, pod tabelą cen jednostkowych, znajduje się szczegółowy opis przedmiotu wykonanego zamówienia, gdzie w pkt I znajduje się informacja o specyfikacji technicznej centrali telefonicznej. Specyfikacja ta zawiera w pkt 1.1 - 1.10 ukompletowanie zamawianej przez Uniwersytecki Szpital Kliniczny w Opolucentrali telefonicznej, czyli elementu stanowiącego warunek udziału w niniejszym postępowaniu. W świetle opisu przedmiotu zamówienia przygotowanego i narzuconego przez Uniwersytecki Szpital Kliniczny w Opolu Odwołujący nie widzi żadnych podstaw do tego, aby wykonaną na rzecz tego zamawiającego dostawę dekompletować i wyłączać z niej jakiekolwiek wartości kwotowe, zwłaszcza, że w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający nie wskazał choćby jednego argumentu, dla którego wartość dostawy (639 600,00 brutto) należałoby uszczuplić. 8.Na marginesie Odwołujący przypomina, że przedmiotem zamówienia w części objętej odwołaniem jest zakup, instalacja i uruchomienie centrali telefonicznej i modułu abonenckiego w RCI Warszawa (Żwirki i Wigury). W świetle szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia, jednym z elementów dostawy są m.in.: 5.Część liniowa modułu abonenckiego: 5.1.4 trakty w sygnalizacji QSIG zapewniające współpracę z modułem tranzytowym. 6.Aparaty telefoniczne (systemowe) -150 sztuk 6.1 Aparaty systemowe z możliwością wykreowania układu sekretarsko-dyrektorskiego oraz funkcjonalnością opisaną w SIWZ - 1 kpi. Zgodnie z przepisem art. 112 ust.1 Pzp Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Zamawiający w warunku udziału dla części 1 zamówienia wymagał należytego wykonania dwóch (2) zamówień polegających na dostawie wraz z instalacją centrali telefonicznej, każde o wartości nie niższej niż 600 000,00 PLN (słownie: sześćset tysięcy złotych) brutto. Zamawiający w opisie warunku udziału nie zastrzegł, że ww. dostawa ma dotyczyć centrali telefonicznej z wyłączeniem jej elementów np. telefonów systemowych, zasilania, prac kablowych, kabli stacyjnych, elementów przełącznicy, elementów instalacyjnych itd., a także nie wskazał, jakie czynności wyłącza z czynności instalacyjnych, np. prowadzenie koryt kablowych, krosowanie połączenia strony liniowej i stacyjnej sieci telefonicznej centrali, montaż stojaka, testowanie połączeń, uprzątnięcie miejsca instalacji, szkolenia itd. Zamawiający mógł na etapie wszczęcia postępowania uszczegółowić warunek udziału w postępowaniu, doprecyzować go poprzez wyłączenie z warunku jakiś konkretnych elementów bądź zakresów prac, jednak tego nie uczynił. Tytułem przykładu, postanowienia opisu przedmiotu niniejszego zamówienia definiują centralę telefoniczną wraz z modułem abonenckim, w ramach której to centrali znajdują się np. aparaty systemowe (150 kpl.). Aparaty systemowe traktowane są zatem jako nieodłączny komponent centrali telefonicznej, dlatego niezrozumiałe jest, dlaczego aktualnie Zamawiający wyłącza je z oceny spełniania warunku udziału i nie bierze pod uwagę przy obliczaniu wartości zrealizowanej, referencyjnej dostawy. Wskazać należy, że interpretacja wykonawcy dotycząca warunku udziału musi być rozpatrywana poprzez pryzmat art. 112 ust.1 ustawy Pzp, tj. warunek określony przez Zamawiającego musi być proporcjonalny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Skoro w przedmiocie zamówienia dla części 1 postępowania Zamawiający oczekuje dostawy aparatów systemowych w kompletacji centrali telefonicznej, to oczywistym jest, że zamówienie referencyjne może, a wręcz powinno, zawierać m.in. aparaty systemowe. Konkludując, zdaniem Odwołującego referencyjna centrala telefoniczna nie może być przedmiotem dekompozycji poszczególnych elementów centrali lub ich wydzielania, ponieważ działanie to prowadzi do zmiany bądź utraty funkcjonalności urządzenia/systemu. Ograniczenie przez Zamawiającego wartości referencyjnego zamówienia, zrealizowanego przez Odwołującego na rzecz Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego w Opolu, należy więc uznać za działanie nieuprawnione i niedopuszczalne w kontekście brzmienia warunku udziału w niniejszym postępowaniu. 9.Niezależnie od powyższego Odwołujący zwraca uwagę, że odrzucenie jego oferty jest pokłosiem odwołania wniesionego do Prezesa Izby w dniu 21.06.2024 r. (sprawa KIO 2162/24). Odwołanie to zostało cofnięte w dniu 5 lipca 2024 r., w związku z unieważnieniem przez Zamawiającego czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz przystąpieniu do ponownego badania i oceny ofert przez Zamawiającego. Co jednak istotne i warte podkreślenia, DGT w treści wniesionego odwołania sformułował zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 128 w zw. z art. 16 pkt 1 Ustawy PZP - polegające na przyjęciu (bez uprzedniego żądania od CST odpowiednich wyjaśnień treści referencji) złożonego przez CST oświadczenia w Wykazie poz.2 w oparciu o referencje przedłożone przez CST - na dowód spełniania warunków udziału w postępowaniu i zaniechanie wyjaśnienia przez Zamawiającego istotnych wątpliwości w tym zakresie. Nawiązując do zarzucanego w petitum obecnego odwołania naruszenia przepisu art. 128 ust. 4 ustawy Pzp Odwołujący podnosi, że w niniejszej sprawie Zamawiający zaniechał wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych złożonych przez Odwołującego, przechodząc do porządku dziennego i dokonując odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie wewnętrznie sprzecznego i lakonicznego uzasadnienia. Działanie Zamawiającego jest również o tyle niezrozumiałe, że o konieczności „żądania od CST odpowiednich wyjaśnień treści referencji”pisał wprost odwołujący DGT w swoim odwołaniu z dnia 21.06.2024 r. W tym miejscu konieczne jest przywołanie orzeczenia o sygnaturze sprawy KIO 3002/21, w którym Izba zważyła: „Gdyby wykonawca nie wykazał spełnienia warunku, to zgodnie z art. 128 ust. 1 lub ust. 4 p.z.p., przed ewentualnym wykluczeniem wykonawcy z postępowania i odrzuceniem jego oferty, zamawiający zobowiązany byłby najpierw wezwać go do złożenia, poprawienia, uzupełnienia lub wyjaśnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku. Co do zasady zatem (z przewidzianymi w p.z.p. wyjątkami), nie jest dopuszczalne automatyczne wykluczenie wykonawcy i odrzucenie jego oferty w przypadku niespełnienia warunku udziału w postępowaniu. ” Dalej, jak wskazała Izba w wyroku KIO 438/24:„Ocena spełniania warunku winna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie ukształtowanych przez Zamawiającego wymagań, co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości Zamawiającego na etapie oceny wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie jest więc dopuszczalna rozszerzająca, niewyartykułowana interpretacja warunku udziału w postępowaniu oraz dokonana w oparciu o nią ocena spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Należy odrzucić interpretacje oparte na intencjach, które nie znalazły wyrazu w formie pisemnej, niezależnie od tego czy dany opis warunku udziału w postępowaniu należałoby uznać za bardziej adekwatny do przedmiotu zamówienia.” Tymczasem, jak wynika z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, i co już wyżej wskazywano, Zamawiający nie prowadził z Odwołującym żadnych wyjaśnień odnośnie podmiotowych środków dowodowych złożonych przez wykonawcę na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający dokonał samodzielnej oceny spełniania warunku, przyjmując niewiadomego pochodzenia kwotę 263 220,00 zł brutto, bez uzasadnienia, jaki zakres dostawy wykonanej przez Odwołującego na rzecz Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego w Opolu nie został uwzględniony i z jakiego powodu. 10.W zakończeniu Odwołujący zwraca także uwagę na fakt, że po unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części nr 1 zamówienia oraz cofnięciu odwołania przez DGT. Odwołujący wystosował do Zamawiającego, w dniu 08.07.2024 r., pismo stanowiące wyjaśnienia wykonawcy co do spełniania przez niego warunku udziału w postępowaniu. Pismo to zostało złożone na platformie zakupowej postępowania, w formie spakowanego dokumentu „.zip” i zawierało Wyjaśnienia wykonawcy oraz dwa oświadczenia producenta centrali telefonicznej NCP firmy Slican Sp. z o.o. (Załącznik nr 8 do odwołania).Jak wynika z informacji znajdujących się na platformie zakupowej postępowania, pismo to na dzień 17 lipca br. nie zostało przez Zamawiającego nawet pobrane(!!!) (zrzut z ekranu platformy zakupowej postępowania - Załącznik nr 9 do odwołania). Odnośnie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty DGT jako najkorzystniejszej w Części nr 1 zamówienia, która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co postępowanie straciło walor przejrzystości, wskazać należy, co następuje. 11.Jak wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza,„Zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 pzp [obecnie - art. 16 ust. 1 ustawy Pzp] mają charakter niesamoistny, gdyż sprowadza się do wskazania, że do naruszenia tych przepisów doszło w związku z innymi podniesionymi zarzutami. Oznacza to, że zarzuty te nie wymagały odrębnego rozpoznania, gdyż nie wskazują żadnych odrębnych okoliczności” (wyrok z dnia 07 sierpnia 2015 r., sygn. akt KIO 1573/15). Zaś zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, w okolicznościach niniejszej sprawy, również nie ma charakteru samoistnego, lecz wynika z konieczności przeprowadzenia powtórnego badania i oceny ofert. Tym samym, uchybienia przedstawione powyżej oraz zasadność wskazanego uzasadnienia do podniesionych zarzutów determinują konieczność unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej oraz - po przeprowadzeniu ponownego badania ofert, uwzględniającego ww. czynności - dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. Tym samym, zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp również nie wymaga odrębnego uzasadnienia, lecz jego zasadność wynika z potwierdzenia przez Izbę bezprawności odrzucenia oferty Odwołującego. 12.Nadto, zgodnie z art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1)zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, 2)przejrzysty; 3)proporcjonalny. W niniejszym postępowaniu zasady zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców doznały poważnego ograniczenia, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w oparciu o lakoniczne twierdzenia, brak rzeczywistego, pełnego uzasadnienia faktycznego dokonanej czynności, a także nie korespondujące ze sobą podstawę prawną i faktyczną odrzucenia oferty. Co więcej, Zamawiający tej samej miary przy ocenie spełniania warunku udziału w postępowaniu nie zastosował w przypadku oferty DGT. Wykonawca DGT w Wykazie dostaw wskazał bowiem w pozycji "Wartość dostawy" (identycznie jak Odwołujący!): pełne kwoty umów referencyjnych, które obejmują, podobnie jak w przypadku Odwołującego, m.in. zakup telefonów systemowych, a także aparatów VoIP (Wykaz dostaw DGT dla cz. 1 - Załącznik nr 9 do SW Z; załącznik nr 10 do odwołania). Oznacza to, iż także wykonawca DGT interpretował warunek udziału w postępowaniu analogicznie jak Odwołujący, tj. z założeniem, że Zamawiający uwzględnił w warunku wszystkie komponenty centrali telefonicznej, takie jak telefony systemowe, a także telefony VoIP. Zamawiający w przypadku wykonawcy DGT nie uznał jednak, aby takie działanie należało zakwalifikować jako złożenie oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Skoro obaj wykonawcy tak samo zrozumieli postanowienia dotyczące warunku udziału w postępowaniu i wskazali w swoich wykazach w identyczny sposób wartość dostawy, to uznać należy, że postanowienia SW Z były jednoznaczne dla wykonawców i powinny być przez Zamawiającego interpretowane właśnie tak, jak przez wykonawców. Zamawiający w dniu 29.07.2024 r. wezwał (poprzez formularz korespondencji na platformie Smart PZP) wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 31.07.2024 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)DGT Sp. z o.o. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: DGT Sp. z o.o. W dniu 08.08.2024 r. (pismo zostało złożone na posiedzeniu) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 NPzp,odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości. Ad. zarzut w pkt 1 Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 128 ust. 4 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego w Części nr 1 zamówienia, w sytuacji w której oferta Odwołującego nie została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, jest zgodna z warunkami zamówienia a Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu, a także poprzez zaniechanie podania uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty dla podstawy prawnej odrzucenia oraz poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do udzielenia wyjaśnień dotyczących złożonych podmiotowych środków dowodowych. Zamawiający nie uwzględnia odwołania w zakresie zarzutu wskazanego w pkt. 1. Uzasadnienie dotyczące braku uwzględnienia odwołania w zakresie zarzutu wskazanego w pkt 1: W postępowaniu pn.: Urządzenia telekomunikacyjne - Nr sprawy 2616.14.2024.EM, część 1 Zamawiający w warunku udziału wymagał: „Wykonawca spełni warunek jeśli wykaże że dla części 1 w okresie ostatnich trzech lat przez upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie wykonał należycie co najmniej 2 zamówienia polegające na dostawie wraz z instalacją centrali telefonicznej każde o wartości nie niższej 600 000,00 PLN brutto wraz z podaniem jej wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz załączy dokumenty potwierdzające, że dostawy te zostały wykonane lub są wykonywane należycie”. W dniu 07.06.2024 r. Odwołujący przedłożył Wykaz dostaw wraz z referencjami. W złożonym Wykazie dostaw Wykonawca oświadczył, że realizował dla Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego w Opolu dostawę centrali telefonicznej na kwotę 639 600,00 zł. Na potwierdzenie spełniania powyższego wymagania Wykonawca dołączył referencje, w których Wystawca nie określił wartości realizacji umowy. Zamawiający dokonując badania oferty obowiązany jest ustalić, czy jej złożenie nie stanowiło czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów u.z.n.k. Nie można zgadzać się w związku z tym, że nie jest rolą Zamawiającego weryfikowanie prawdomówności wykonawcy. Zgodnie z art. 3 ust. 1 u.z.n.k. znamiona czynu nieuczciwej konkurencji wyczerpuje takie działanie przedsiębiorcy, które jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta (tak w wyroku KIO z dnia 7.02.2024 r., KIO 162/24). Sam brak ustanowienia w postępowaniu fakultatywnych przesłanek wykluczenia związanych z wprowadzeniem zamawiającego w błąd nie uniemożliwia odrzucenia oferty w sytuacji, gdy zachowanie danego wykonawcy spełnia przesłanki do uznania go za czyn nieuczciwej konkurencji. Nie można uznać, że jeżeli Zamawiający nie zastrzegł fakultatywnych podstaw wykluczenia związanych z wprowadzeniem w błąd, to nie ma instrumentów prawnych, aby wyeliminować ofertę wykonawcy przekazującego nieprawdziwe informacje w celu uzyskania zamówienia. Podanie informacji, które mijają się z rzeczywistością, nie stanowi błędu, lecz jest po prostu oświadczeniem nieprawdy, z nastawieniem na wprowadzenie zamawiającego w błąd i uzyskanie zamówienia. Tym samym tzw. druga szansa, o której mówi art. 128 p.z,p., nie przysługuje. Oświadczenie nieprawdy w celu uzyskania zamówienia jest czynem nieuczciwej konkurencji. Wykonawca, który oświadcza nieprawdę, dopuszcza się działania sprzecznego z dobrymi obyczajami. Co więcej - narusza także interes innych przedsiębiorców, którzy konkurując z nieuczciwym wykonawcą tracą szansę na uzyskanie zamówienia. W takiej sytuacji narażony jest również interes Zamawiającego, który może udzielić zamówienia podmiotowi niemającemu odpowiednich kompetencji do jego zrealizowania. Spełniona jest więc dyspozycja art. 226 ust. 1 pkt 7 p.z.p. w zw. z art. 3 ust. 1 u.z.n.k. (por. wyrok KIO z dnia 21.02.2024 r., KIO 353/24). Zgodnie z artykułem 3 ust. 1 u.z.n.k., czynem nieuczciwej konkurencji jest działalnie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Wykonawca, który celowo lub niedbale przekazał Zamawiającemu informacje niezgodne z rzeczywistością, dążąc do uzyskania jak największej liczby punktów w kryterium oceny ofert, dopuszcza się działania sprzecznego z dobrymi obyczajami. Celem było uzyskanie zamówienia i wyeliminowanie - w sposób nieuczciwy konkurencji, która przekazując informacje zgodne z prawdą, traciła szanse na uzyskanie zamówienia. Działanie Wykonawcy naruszało interes innych przedsiębiorców w postępowaniu, którzy mieli utrudniony dostęp do zamówienia. Naruszało także interes Zamawiającego poprzez narażenie go na realizację zamówienia przez osobę nieposiadająca oczekiwanego, większego doświadczenia, jak i poprzez konieczność zwiększenia wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji, gdy ten nie posiada większego doświadczenia (zob. wyrok KIO z 21.01.2022 r., KIO 5/22). Z przepisu art. 16 p.z.p., stanowiącego podstawową zasadę udzielania zamówień publicznych - uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców - można wywieść regułę, że nieprawdziwych informacji nie można zastąpić prawdziwymi. Informacje niezgodne z rzeczywistością, wprowadzające zamawiającego w błąd mogą być badane zarówno w świetle podstaw wykluczenia wykonawcy na podstawie fakultatywnych przesłanek, czy odrzucenia oferty z powodu popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji, czy też z punktu widzenia zasady uczciwej konkurencji, przewidzianej w art. 16 p.z.p. Każdorazowo zależy to od sytuacji w danym postępowaniu. Rację ma również Odwołujący, że oświadczenia Przystępującego odnośnie poz. 4 wykazu tak dalece odbiegały od rzeczywistości, że trzeba je uznać za informacje nieprawdziwe, a w ocenie składu orzekającego z art. 16 Prawa zamówień publicznych, stanowiącego podstawową zasadę udzielania zamówień publicznych - uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców - można wywieść regułę, że nieprawdziwych informacji nie można zastąpić prawdziwymi (tak w wyroku KIO z dnia 15.05.2023 r., KIO 1160/23). Zamawiający w dniu 24.06.2024 r. skierował wniosek o udzielenie informacji do Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego w Opolu o przekazanie następujących informacji: wskazanie wartości poszczególnych części składowych tego zamówienia (tabela cen jednostkowych) oraz udostępnienie umowy. W dniu 03.07.2024 r. Wystawca referencji odpowiedział na wniosek przesyłając umowę wraz z formularzem ofertowo-cenowym. W wyniku oceny dokumentów Zamawiający stwierdził, że Wykonawca Cyfrowe Systemy Telekomunikacyjne Sp. z o.o. nie spełnia warunku postawionego w Rozdziale V SW Z.Z przesłanych przez Wystawcę referencji dokumentów wynika, że zamówienie polegające na dostawie wraz z instalacją centrali telefonicznej było zrealizowane na kwotę 263 220,00 zł brutto. Zamawiający po analizie Formularza Ofertowo Cenowego otrzymanego od Wystawcy referencji uznał, że wymagania spełniają jedynie pozycje: 1.Abonencka Centrala telefoniczna wraz z wyposażeniem - 244 770 PLN 2.Licencje IP z provisioningiem -15 990 PLN 3.Szafa RACK 19 cali-2 460 PLN. Łącznie daje to kwotę 263 220 PLN Na uwagę zasługuje fakt, że powyższe informacje zostały uzyskane przez Zamawiającego od podmiotu na rzecz, którego realizowana była dostawa wskazana w Wykazie dostaw dla części 1 oraz w referencji tj. zamówienie, którego przedmiotem był zakup i dostawa systemu centralowego z systemem telefonii bezprzewodowej (IP-DECT),z automatycznym telefonicznym systemem informacyjnym Cali Center w tym IVR (Interactive Voice Response) zintegrowanym z używanym przez Zamawiającego HIS (Clininet produkcji CGM Lublin). Zatem informacje podane przez Odwołującego w Wykazie dostaw dla części 1 w poz. 2 nie potwierdzały spełniania przez niego warunków udziału. Dodatkowo należy podnieść, że zgodnie z branżową definicją, centrala telefoniczna jest to zespół urządzeń służących do zestawiania (komutacji) połączeń pomiędzy dowolnymi dwoma punktami, do których dołączone są łącza telefoniczne abonenckie i międzycentralowe; centrala realizuje ponadto dodatkowe funkcje, w szczególności taryfikacji połączeń, badaniowe, nadzoru łączy i urządzeń. W podręczniku akademickim Andrzeja Jajszczyka „Wstęp do telekomutacji” centralą telefoniczną „nazywa się zespół urządzeń zawierających łącznicę telefoniczną oraz urządzenia pomocnicze: przełącznice, urządzenia badaniowe i zasilające. Schemat funkcjonalny takiej centrali przedstawiono na rys. 1. /W tym miejscu odpowiedzi stosowny rysunek/ W związku z powyższym, według Zamawiającego, pozostałe elementy z Formularza Ofertowo Cenowego nie mogą być brane pod uwagę przy ocenie przedstawionych referencji. Pozostała kwota dotyczy m.in.: -aparatów systemowych, IP i analogowych oraz konsoli, które są abonenckimi urządzeniami końcowymi i nie mogą być traktowane jako integralny element centrali; -obsługi serwisowej i wsparcia, które stanowią usługę świadczoną dla Szpitala przez firmę CST w zakresie dostarczonego sprzętu i oprogramowania, a które nie były wymienione przez Zamawiającego w warunku przystąpienia do przetargu; -szkoleń dla personelu Szpitala, które również nie były wymienione w warunku przystąpienia do przetargu. W związku z powyższym oferta firmy CST nie spełnia wymagań stawianych przez zamawiającego w części I postępowania. Jednocześnie zauważenia wymaga, że prowadzone postępowanie dotyczy dostawy i montażu centrali telefonicznej istotnej z punktu widzenia bezpieczeństwa i obronności państwa. Z tego też powodu montaż i uruchomienie centrali telefonicznej o tak dużym znaczeniu powinien być prowadzony przez profesjonalnego Wykonawcę, który ma wiedzę na temat elementów jakie wchodzą w skład centrali telefonicznej. Z powyższego widać więc, że w wykazie dostaw Odwołujący oświadczył nieprawdę. Odwołujący oświadczył bowiem, że wykonał dla Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego w Opolu z siedzibą Al. W. Witosa 26,45-401 Opole dostawę centrali telefonicznej na kwotę 639 600,00 zł, w sytuacji gdy było to faktycznie 263.220,00 zł. Przekazanie przez Odwołującego nieprawdziwych informacji jest więc niewątpliwie i ma oparcie w zebranym przez Zamawiającego materiale dowodowym. Wskazać bowiem należy, że dowodem na to, że Odwołujący dopuścił się poświadczenia nieprawdy jest dokumentacja postępowania prowadzonego przez Uniwersytecki Szpital Kliniczny w Opolu przekazana Zamawiającemu, z której jasno wynika, iż przekazywane przez Odwołującego informacje nie odpowiadały prawdzie (w szczególności chodzi o Formularz Ofertowo- Cenowy). Dowód: 1.Formularz Ofertowo- Cenowy stanowiący załącznik nr 1 do niniejszego pisma, 2.umowa na zakup i dostawę systemu centralowego z systemem telefonii bezprzewodowej (IP-DECT), z automatycznym telefonicznym systemem informacyjnym Cali Center w tym IVR (Interactive Voice Response)zintegrowanym z używanym przez Zamawiającego HIS (Clininet produkcji CGM Lublin), stanowiąca załącznik nr 2 do niniejszego pisma. Tym samym zdaniem Zamawiającego za wykazany uznać należy fakt, iż w złożonym przez Odwołującego Wykazie dostaw dla części 1 poz. 2 Odwołujący złożył nieprawdziwe oświadczenia dotyczące dostawy centrali telefonicznej na kwotę 639 600,00 zł. dla Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego w Opolu z siedzibą Al. W. Witosa 26,45401 Opole, które to oświadczenie miało na celu wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu, mogły wprowadzić zamawiającego w błąd i miały bezpośredni wpływ na wynik postępowania przetargowego. Jednocześnie zauważenia wymaga fakt, że by można mówić o "wprowadzeniu w błąd" istotna jest treść przedstawionej zamawiającemu informacji i to, jaki skutek mogła ona wywołać w świadomości zamawiającego, niezależnie od tego, czy wprowadzenie w błąd rzeczywiście nastąpiło (tak też: Wyrok SO w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych z dnia 11 października 2021 r. XXIII Zs 80/21). Na szczególną uwagę zasługuje to, że oświadczenie nieprawdy w celu uzyskania zamówienia jest czynem nieuczciwej konkurencji. Wykonawca, który oświadcza nieprawdę, dopuszcza się działania sprzecznego z dobrymi obyczajami. Co więcej - narusza także interes innych przedsiębiorców, którzy konkurując z nieuczciwym wykonawcą tracą szansę na uzyskanie zamówienia. W takiej sytuacji narażony jest również interes Zamawiającego, który może udzielić zamówienia podmiotowi niemającemu odpowiednich kompetencji do jego zrealizowania. Spełniona jest więc dyspozycja art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy uznk. Nie znajduje racjonalnych podstaw przypuszczenie by nieprawdziwe oświadczenie Odwołującego zostało złożone z innych względów niż próba celowego wprowadzenia w błąd zamawiającego lub z powodu rażącego niedopełnienia ciążących na nim obowiązków związanych z profesjonalnym charakterem jego działalności. Nie było bowiem podstaw by sądzić, iż błędnie interpretuje on treść warunków udziału w postępowaniu lub, że nieprawdziwe oświadczenie jest wynikiem omyłki. Charakter błędu w treści wykazu jest zasadniczy (263.220,00 zł wartości wykonanej dostawy do 600 000,00 zł wymaganej przez Zamawiającego). Odwołujący nie popełnił błędu, którego skala mogłaby uzasadniać tezę, że np. w szczegółach nie zapoznał się z wartością dostawy referencyjnej, ale mniej więcej wiedział, że spełnia ona wymagania postawione przez Zamawiającego w tym postępowaniu. Skala popełnionego błędu, tj. różnica w doświadczeniu deklarowanym a faktycznie zdobytym jest na tyle duża, iż można z całą pewnością stwierdzić, że Odwołujący rażąco nie dopełnił ciążących na nim obowiązków związanych z weryfikacją informacji składanych w oświadczeniach na poczet udziału w przetargach. Za takim potraktowaniem zachowania Odwołującego przemawia również profesjonalny charakter jego działalności, jako podmiotu stale trudniącego się udziałem w przetargach publicznych. W niniejszej sprawie Odwołujący w sposób rażący odstąpił od wzorca zachowania profesjonalisty. Złożenie przez Odwołującego nieprawdziwego oświadczenia celem potwierdzenia spełniania wymagań przetargu, daje się również zakwalifikować co najmniej jako sprzeczne z dobrymi obyczajami. Informacje podawane w postępowaniu o zamówienie są oświadczeniami wiedzy składanymi w sposób celowy, w odpowiedzi na warunki określone przez zamawiającego, zatem ich podanie powinno być rozpatrywane w kategorii staranności wymaganej w danych okolicznościach, z uwzględnieniem profesjonalnego, zawodowego charakteru prowadzonej przez wykonawców działalności. Należyta staranność dłużnika określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwania co do skrupulatności i rzetelności przy wypełnianiu przez wykonawców oświadczeń na potrzeby postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, zwłaszcza w zakresie weryfikacji faktycznego zakresu inwestycji referencyjnych powoływanych na potwierdzanie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Niedochowanie ww. wymogom i złożenie oświadczenia nieprawdziwego świadczy o naruszeniu przez wykonawcę co najmniej dobrych obyczajów.(por. wyrok KIO z dnia 21.01.2022 r., KIO 5/22). Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie podania uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Zamawiający przedstawia co następuje. W przedmiotowym odwołaniu na stronie 4 w punkcie 1.2. Odwołujący wprost wskazuje, że: „2. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego wskazując następujące uzasadnienie: Uzasadnienie prawne: Podstawą prawną odrzucenia oferty jest art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, tj. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Uzasadnienie faktyczne: W dniu 07.06.2024 r. Wykonawca przedłożył Wykaz dostaw wraz z referencjami. W złożonym Wykazie dostaw Wykonawca oświadczył, że realizował dla Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego w Opolu dostawę na kwotę 639 600,00 zł, na potwierdzenie spełniania powyższego Wykonawca dołączył referencje, w których Wystawca nie określił wartości realizacji umowy. Zamawiający w dniu 24.06.2024 r. skierował wniosek o udzielenie informacji do Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego w Opolu z uprzejmą prośbą o przekazanie następujących informacji: wskazanie wartości poszczególnych części składowych tego zamówienia (tabela cen jednostokowych) oraz udostępnienie umowy. W dniu 03.07.2024 r. Wystawca referencji odpowiedział na wniosek przesyłając umowę wraz z formularzem ofertowo-cenowym. W wyniku oceny dokumentów Zamawiający stwierdził, że Wykonawca Cyfrowe Systemy Telekomunikacyjne Sp. z o.o. nie spełnia warunku postawionego w Rozdziale V SW Z. Z przesłanych przez Wystawcę referencji wynika, że zamówienie polegające na dostawie wraz z instalacją centrali telefonicznej było zrealizowane na kwotę 263 220,00 zł brutto. W związku z powyższym Wykonawca nie spełnia warunku. Zgodnie z wyrokiem KIO z 21.02.2024 r., KIO 353/24: „Sam brak ustanowienia w postępowaniu fakultatywnych przesłanek wykluczenia związanych z wprowadzeniem zamawiającego w błąd nie uniemożliwia odrzucenia oferty w sytuacji, gdy zachowanie danego wykonawcy spełnia przesłanki do uznania go za czyn nieuczciwej konkurencji. Nie można uznać, że jeżeli Zamawiający nie zastrzegł fakultatywnych podstaw wykluczenia związanych z wprowadzeniem w błąd, to nie ma instrumentów prawnych, aby wyeliminować ofertę wykonawcy przekazującego nieprawdziwe informacji w celu uzyskania zamówienia. Podanie informacji, które mijają się z rzeczywistością, nie stanowi błędu, lecz jest po prostu oświadczeniem nieprawdy, z nastawieniem na wprowadzenie zamawiającego w błąd i uzyskanie zamówienia. Tym samym tzw. druga szansa, o której mówi art. 128 p.z,p., nie przysługuje. Oświadczenie nieprawdy w celu uzyskania zamówienia jest czynem nieuczciwej konkurencji. Wykonawca, który oświadcza nieprawdę, dopuszcza się działania sprzecznego z dobrymi obyczajami. Co więcej - narusza także interes innych przedsiębiorców, którzy konkurując z nieuczciwym wykonawcą tracą szansę na uzyskanie zamówienia. W takiej sytuacji narażony jest również interes Zamawiającego, który może udzielić zamówienia podmiotowi niemającemu odpowiednich kompetencji do jego zrealizowania. Spełniona jest więc dyspozycja art. 226 ust. 1 pkt 7 p.z.p. w zw. z art. 3 ust. 1 u.z.n.k.” „. Dodatkowo wskazał, że także w przedmiotowym odwołaniu na stronie 4 w punkcie I.3. Odwołujący wprost wskazuje, że: „Odnosząc się do podstaw odrzucenia oferty Odwołującego, po dokonaniu analizy uzasadnienia faktycznego potwierdzając tym samym, że Zamawiający przedstawił uzasadnienie faktyczne. Jednocześnie zauważenia wymaga, że to właśnie w uzasadnieniu faktycznym Zamawiający wprost wskazuje, że w wyniku oceny dokumentów otrzymanych od Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego w Opolu Zamawiający stwierdził, że Wykonawca Cyfrowe Systemy Telekomunikacyjne Sp. z o.o. nie spełnia warunku postawionego w Rozdziale V SW Z. oraz, że zamówienie polegające na dostawie wraz z instalacją centrali telefonicznej było zrealizowane na kwotę 263 220,00 zł brutto. Zatem w realiach tej sprawy skoro Zamawiający podał uzasadnienie faktyczne tj. wskazał okoliczności, które zdecydowały o odrzuceniu oferty Odwołującego (co potwierdza Odwołujący w treści odwołania), to zarzut naruszenia art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie podania uzasadnienia faktycznego należy uznać za bezpodstawny. Odnosząc się do zarzutu naruszenia przepisu art. 128 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do udzielenia wyjaśnień dotyczących złożonych podmiotowych środków dowodowych Zamawiający podnosi, że art. 128 ust. 4 p.z.p. przewiduje jedynie możliwość żądania wyjaśnień dotyczących treści oświadczeń lub dokumentów określonych w art. 125 ust. 1 p.z.p. Skoro ustawodawca nie kreuje takiego obowiązku to trudno w tym przypadku jest mówić o zaniechaniu przez Zamawiającego wezwania Odwołującego do udzielenia wyjaśnień. Jednocześnie podkreślenia wymaga fakt, że w niniejszej sprawie mamy do czynienia z podaniem nieprawdziwych informacji przez Odwołującego i wprowadzaniem Zamawiającego w błąd co zdaje się umykać Odwołującemu. Jak wskazano powyżej nieprawdziwych informacji nie można zastąpić prawdziwymi. Z przepisu art. 16 p.z.p., stanowiącego podstawową zasadę udzielania zamówień publicznych - uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców można wywieść regułę, że nieprawdziwych informacji nie można zastąpić prawdziwymi (tak w wyroku KlO z dnia 15.05.2023 r., KIO 1160/23). Oznacza to, że przedmiotowy zarzut należy uznać za bezzasadny. Mając na uwadze powyższe, zarzut wskazany w pkt 1 należy uznać za chybiony. Ad. zarzut w pkt 2 Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty DGT Sp. z o.o., ul. Młyńska 7, 83-010 Straszyn (dalej „DGT”) jako najkorzystniejszej w Części nr 1 zamówienia, która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co postępowanie straciło walor przejrzystości. Zamawiający nie uwzględnia odwołania w zakresie zarzutu wskazanego w pkt. 2. Uzasadnienie dotyczące braku uwzględnienia odwołania w zakresie zarzutu wskazanego w pkt 2: Zamawiający respektując zasady określone w art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp tj. uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu, a także przejrzystości oraz wymóg określony w art. 239 ust. 1 ustawy Pzp dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Potwierdzeniem przestrzegania przez Zamawiającego zasad określonych w art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp tj. uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu, a także przejrzystości jest czynność odrzucenia oferty Odwołującego z powodu złożenia jej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Mając na uwadze powyższe, zarzut wskazany w pkt 2 należy uznać za chybiony. W dniu 08.08.2024 r. (e-mailem) Przystępujący złożył pismo przygotowawcze, w którego wnosił o oddalenie odwołania w całości. Ad.1 Nie można uznać za zasadny i udowodniony przez Odwołującego sformułowany wobec Zamawiającego zarzut odwołania polegający na: „naruszeniu przez Zamawiającego art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 128 ust. 4 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego w Części nr 1 zamówienia, w sytuacji w której oferta Odwołującego nie została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, jest zgodna z warunkami zamówienia a Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu, a także poprzez zaniechanie podania uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty dla podstawy prawnej odrzucenia oraz poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do udzielenia wyjaśnień dotyczących złożonych podmiotowych środków dowodowych”. Zamawiający całkowicie zasadnie w toku postępowania uznał, iż oferta Odwołującego musi zostać odrzucona na podstawie art.226 ust.1 pkt.7 Ustawy PZP w z w . z art.3 ust.1 ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: UZNK). Zdaniem Przystępującego, Zamawiający w postępowaniu pomimo tego, iż nie przewidział jako podstawy wykluczenia fakultatywnej przesłanki w postaci wprowadzenia Zamawiającego w błąd, miał pełne prawo do odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 Ustawy PZP w związku z art. 3 ust 1 UZNK. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 Ustawy PZP, Zamawiający każdorazowo odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu UZNK. Pomimo, iż sama Ustawa PZP nie tłumaczy, co konkretnie należy rozumieć pod pojęciem czynu nieuczciwej konkurencji, orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wykształciło stosowaną w tym zakresie praktykę. W wyroku o sygn. KIO 1350/22 Izba wyjaśniła, że „ustawa Pzp nie definiuje czynu nieuczciwej konkurencji odsyłając w tym zakresie do u.z.n.k. W art. 3 ust. 1 tej u.z.n.k. zawarto ogólną definicję czynu nieuczciwej konkurencji, którym jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Ustęp 2 tego przepisu wskazuje na otwarty katalog przypadków, w których działanie danego podmiotu może zostać uznane za czyn nieuczciwej konkurencji. Za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu u.z.n.k. może być zatem uznane także działanie niewymienione wśród przypadków stypizowanych w art. 5 – 17d u.z.n.k., jeżeli tylko odpowiada wymaganiom wskazanym w ogólnym określeniu czynu nieuczciwej konkurencji w art. 3 ust. 1 u.z.n.k. (por. m.in. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 26 listopada 1998 roku, sygn. akt I CKN 904/97).W takiej sytuacji, aby określone działanie mogło zostać uznane za czyn nieuczciwej konkurencji, należy wykazać spełnienie przesłanek wynikających z art. 3 ust. 1 u.z.n.k. tj., że jest ono sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami oraz że zagraża ono lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta (Zamawiającego – przyp. autor). Uznanie konkretnego czynu za czyn nieuczciwej konkurencji wymaga ustalenia na czym określone działanie polegało oraz zakwalifikowania go jako konkretnego deliktu ujętego w rozdziale 2 u.z.n.k. albo deliktu nieujętego w tym rozdziale, lecz odpowiadającego hipotezie art. 3 ust. 1 u.z.n.k. (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 czerwca 2021 roku w sprawie o sygn. akt KIO 1285/21). Za czyn nieuczciwej konkurencji może zostać uznane także złożenie w postępowaniu nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd informacji, co jest niezwykle istotne w sytuacji nieprzewidzenia przez Zamawiającego możliwości skorzystania z fakultatywnych podstaw wykluczenia. W wyroku o sygn. KIO 5/22 wskazano: „Izba podziela stanowisko, iż brak wskazania przez Zamawiającego fakultatywnych podstaw wykluczenia związanych z wprowadzeniem zamawiającego w błąd, nie zwalnia Zamawiającego z obowiązku należytej weryfikacji wszystkich oświadczeń składanych przez wykonawców w postępowaniu, tym bardziej jeśli to te oświadczenia wpływają na wynik danego postępowania, bo umożliwiają uzyskanie dodatkowych punktów w pozacenowym kryterium oceny ofert oraz potwierdzają spełnienie warunku udziału w zakresie INRE. Nie można uznać, że jeżeli Zamawiający nie zastrzegł fakultatywnych podstaw wykluczenia związanych z wprowadzeniem w błąd, to nie ma instrumentów prawnych, aby wyeliminować ofertę wykonawcy przekazującego nieprawdziwe informacji w celu uzyskania zamówienia. Eliminowaniu nieprawidłowych sytuacji służy przesłanka odrzucenia oferty zawarta w art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, związana ze złożeniem jej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji”. W wyroku o sygn. KIO 1160/23 wskazano: „Z przepisu art.16 p.z.p., stanowiącego podstawową zasadę udzielania zamówień publicznych - uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców - można wywieść regułę, że nieprawdziwych informacji nie można zastąpić prawdziwymi. Informacje niezgodne z rzeczywistością, wprowadzające zamawiającego w błąd mogą być badane zarówno w świetle podstaw wykluczenia wykonawcy na podstawie fakultatywnych przesłanek, czy odrzucenia oferty z powodu popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji, czy też z punktu widzenia zasady uczciwej konkurencji, przewidzianej w art. 16 p.z.p. Każdorazowo zależy to od sytuacji w danym postępowaniu”. Podstawa odrzucenia związana z czynem nieuczciwej konkurencji stanowi ważny instrument pozwalający eliminować patologiczne sytuacje występujące w postępowaniach o zamówienie publiczne. Przenosząc powyższe na grunt niniejszego postępowania, taka też sytuacja ma miejsce w odniesieniu do oceny zachowania Odwołującego w postępowaniu oraz oceny treści oświadczenia złożonego w wykazie na podstawie przedłożonej referencji Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego w Opolu. Dokonana przez Zamawiającego analiza treści wykazu, w oparciu o informacje uzyskane od wystawy referencji oraz zgromadzone dowody w postępowaniu, doprowadziły do w pełni zasadnej konstatacji Zamawiającego, że nie potwierdzają one spełniania przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu. W wyniku złożenia wykazu oraz referencji w postępowaniu, Odwołujący oświadczył więc nieprawdę z nastawieniem na oczywiste wprowadzenie Zamawiającego w błąd. Nie sposób inaczej dokonać oceny zachowania Odwołującego, skoro mając pełną świadomość, iż świadczenia na rzecz wystawcy referencji (w zakresie tożsamym jak wymagany w postępowaniu) wynosiło 263.220 PLN, oświadczył w postępowaniu o zrealizowaniu dostaw na rzecz wystawcy referencji za kwotę 639 600 PLN w. Bezspornym jest więc to, iż takie działanie stanowi świadome wprowadzenie Zamawiającego w błąd i oczywiste oświadczenie nieprawdy. Wszystko to było nakierowane na uzyskanie zamówienia w postępowaniu, pomimo tego, iż jest to czyn nieuczciwej konkurencji. Tym samym, całkowicie zasadnie oferta Odwołującego w postępowaniu nie podlegała badaniu przez Zamawiającego, a oczywistemu odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 Ustawy PZP, gdyż Zamawiający całkowicie zasadnie uznał, że oferta Odwołującego została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu obowiązujących przepisów prawa. Fakt, iż Odwołujący dla Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego w Opolu dostarczył abonencką centralę telefoniczną z wyposażeniem za kwotę 244.770 PLN a nie za kwotę 639.600 PLN potwierdził sam Odwołujący w treści formularza ofertowo -cenowego (str.2 Tabela cen jednostkowych załączona do odwołania). Po analizie informacji od wystawy referencji - Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego w Opolu, Zamawiający zasadnie uznał, iż dla wykazania spełnienia przez Odwołującego wymagań w postępowaniu, przyjąć należy wyłącznie wartości z pkt.1, 2 i 9 Tabeli cen jednostkowych. Pozostałe wartości podane w tej tabeli, nie odnoszą się do świadczeń wymaganych w postępowaniu. Z zaprezentowanej Tabeli cen jednostkowych przez Odwołującego wynika, iż pozostała kwota świadczeń na rzecz wystawcy referencji w wysokości co najmniej 75.276 PLN nie została słusznie uznana przez Zamawiającego dla wymaganych wartości i potwierdzenia spełnienia warunków w postępowaniu. Uzasadniając jako zasadne stanowisko Zamawiającego polegające na odrzuceniu oferty Odwołującego w postępowaniu (art. 226 ust. 1 pkt 7 Ustawy PZP w zw. z art.3 ust.1 UZNK), Przystępujący podaje: Przedmiotem świadczenia Odwołującego na rzecz Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego w Opolu był : „Zakup i dostawa systemu centralowego z systemem telefonii bezprzewodowej (IP-DECT), z automatycznym telefonicznym systemem informacyjnym Call Center w tym IVR (Interactive Voice Response) zintegrowanym z używanym przez Zamawiającego HIS (Clininet produkcji CGM Lublin) wraz z montażem, instalacją, konfiguracją, uruchomieniem, szkoleniem personelu i usługami serwisowymi w trakcie trwania umowy”. Ten przedmiot zamówienia publicznego był podstawą do wystawienia referencji przez Uniwersytecki Szpital Kliniczny w Opolu. Referencja ta posłużyła Odwołującemu do złożenia oświadczenia w wykazie postępowania. Specyfikacja tej centrali przedstawiała się następująco: 1.1. Abonencka centrala telefoniczna w konfiguracji: 1) System z redundancją. 2) Wyposażona w 4 karty do obsługi traktów PRA ISDN 30B+D do połączenia z siecią publiczną operatora zrealizowane na połączeniu kablowym miedzianym. 3) Wyposażenie zapewniające obsługę 120 kanałów SIP TRUNK z dożywotnimi licencjami. 4) Wyposażenie do podłączenia 3 linii miejskich analogowych. 5) Wyposażenie do podłączenia 2 ISDN BRA. 6) Wyposażenie do podłączenia 624 wewnętrznych łączy analogowych z możliwością dalszej rozbudowy. 7) Wyposażenie do podłączenia 48 abonenckich łączy cyfrowych systemowych z możliwością dalszej rozbudowy. 8) 200 licencji IP z provisioningiem. 9) 32 szt. aparaty systemowe zaawansowane z min. 8 przyciskami BLF, podświetlany kolorowy wyświetlacz o przekątnej min. 2,8”. 10) 16 szt. aparat systemowy z min. 4 liniowym wyświetlaczem, 8 programowalnych przycisków. 11) 3 szt. konsola rozszerzająca do aparatu zaawansowanego z dodatkowymi 38 przyciskami. 12) 50 szt. aparatów IP SIP ze switchem gigabitowym, wyświetlacz LCD min 192x64, 4 przyciski BLF, 4 przyciski kontekstowe. 13) 100 szt. telefonów analogowych przewodowych z wyświetlaczem. 14) 40 szt. telefonów analogowych bezprzewodowych. 15) Program do taryfikacji, programowania i monitoringu centrali telefonicznej w języku polskim (z możliwością wydruków bilingów). 16) Rozbudowany IVR. 17) Możliwość nagrywania rozmów na minimum 30 zdefiniowanych kanałach z archiwizacją na karcie wewnętrznej serwera telekomunikacyjnego i możliwością przechowywania nagranych rozmów na zewnętrznym nośniku danych (np. dysk NAS) wraz z licencją na stanowisko do odsłuchu. 18) Możliwość minimum 100 kanałowej zapowiedzi słownej z możliwością wyboru tonowego numeru wewnętrznego 19) System zasilania buforowego wraz z baterią akumulatorów o parametrach zapewniających min 4 h pracy centrali. 20) Zainstalowanie 1 bramki GSM do centrali z obsługą wysyłania SMS z aplikacji. 21) Obudowa centrali typu RACK. 22) Szafa RACK 19 cali. 23) System IP-DECT z minimum 12 bazami oraz minimum 12 słuchawkami. Ponadto Uniwersytecki Szpital Kliniczny w Opolu, wymagał od Odwołującego dostarczenia i skonfigurowania stanowisk administracyjnego i taryfikacyjnego, stanowiska odsłuchu nagranych rozmów, dostarczenie serwera nagrań dla aplikacji zewnętrznych. Z zestawienia przedstawionego przez Odwołującego (załącznik nr 7 do odwołania -Tabeli cen jednostkowych), powyżej podane pozycje nr: 9,10,11,12,13,14,19 i 23 nie mogą zostać uznane jako elementy centrali w rozumieniu wymagań postępowania i tym samym nie mogą być uwzględnione w kwocie 639 600 PLN podanej przez Odwołującego w wykazie. Zastrzeżenia Przystępującego budzi także, podana przez Odwołującego w postępowaniu wartość min. usługi konfiguracji, uruchomienia, szkolenia personelu i usług serwisowych w wysokości 39.600 PLN. Z Tabeli cen jednostkowych wynika więc, iż wartość (podana przez Odwołującego) innych elementów i wyposażenia niż centrala telefoniczna, które świadczył Odwołujący na rzecz wystawcy referencji wynosi łącznie kwotę 75.276 PLN (suma pozycji od 3 do 8 Tabeli cen jednostkowych). Niezależnie od podanych w Tabeli cen jednostkowych kwot, Odwołujący zobowiązany był do dostarczenia na rzecz wystawcy referencji zgodnie z treścią załącznika nr 2 do umowy DZP 389/2023 (oferta wykonawcy) m.in.: 1.1 ppkt 23 1.1 ppkt 23 System IP-DECT Telefon DECT RTX 8630 szt 12 902,68 zł 1 110,30 zł 13 323,56 zł System iP-DECT Stacja bazowa DECT RTX 8663 szt 12 1 444,28 zł 1 776,46 zł 21 317,57 zł 1.1 ppkt 19 System zasilania buforowego wraz z baterią akumulatorów o parametrach zapewniających min 4 h pracy centrali Stanowisko administracyjne Stanowisko taryfikacyjne Stanowisko odsłuch nagranych rozmów Serwer nagrań dla aplikacji zewnętrznych szt 1 1 500,00 zł 1 845,00 zł 1 845,00 zł szt szt szt 1 1 1 2 000,00 zł 2 460,00 zł 2 460,00 zł 2 000,00 zł 2 460,00 zł 2 460,00 zł 2 000,00 zł 2 460,00 zł 2 460,00 zł szt 1 2 000,00 zł 2 460,00 zł 2 460,00 zł szt 20 159,00 zł 195,57 zł 3 911,40 zł 1.6 1.6 1.6 1.6 1.10 W ym agania s przętowe Słuchawki nagłowne Telefon DECT RTX 8630/ https://slican.sklep.pl/ Stacja bazowa DECT RTX 8663/ https://slican.sklep.pl/ Zestaw słuchawkowy usb voip 38U/ https://slican.sklep.pl/ SW Z Podane powyżej ceny, ustalone zostały przez Przystępującego na podstawie dostępnych publicznie jawnych informacji. Poziom tych podanych cen z całą pewnością nie odbiega od cen podanych przez Odwołującego przy realizacji umowy na rzecz wystawcy referencji. Z powyższego zestawienia cen wynika, że Odwołujący w ramach kwoty podanej w wykazie dla postępowania tj. 639.600 PLN, dostarczył na rzecz wystawcy referencji, urządzenia, sprzęt i usługi, inne niż centrala telefoniczna za łączną kwotę co najmniej 50.237,53PLN. Przystępujący ponownie i wyraźnie podaje więc, iż kwota co najmniej 125.513,53 PLN dotyczy urządzeń i sprzętu, które Odwołujący dostarczył na rzecz wystawcy referencji (bez usług), które nie są takie same jak te, przewidziane w opisie przedmiotu i wymaganiach postępowania. Z tego też powodu, oczywistym jest, iż ta wartość nie mogła zostać uznana przez Zamawiającego jako wartość niezbędna do spełnienia warunków postępowania przez Odwołującego. Właśnie ta wartość całego świadczenia na rzecz Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego w Opolu – kwota 639.600 PLN, podana przez Odwołującego w wykazie, potwierdza w sposób oczywisty fakt wprowadzenia Zamawiającego w błąd, co stanowi bezspornie czyn nieuczciwej konkurencji. Wprowadzenie Zamawiającego w błąd, poprzez podanie nieprawdziwych informacji w wykazie, miało posłużyć Odwołującemu do uzyskania zamówienia w postępowaniu z rażącym naruszeniem prawa, eliminując w sposób bezprawny innych wykonawców w postępowaniu. Skoro więc Zamawiający stwierdził dokonane naruszenie prawa przez Odwołującego, to zgodnie z bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa, miał on obowiązek odrzucić ofertę Odwołującego, co finalnie uczynił. Takie działanie Zamawiającego nie może zostać uznane jako naruszenie Ustawy PZP w związku z UZNK. Z powyższego jednoznacznie wynika, iż Odwołujący nie miał prawa posłużyć się referencją Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego w Opolu, w celu udowodnienia realizacji dostawy w wysokości nie mniejszej niż 600.000 PLN wymaganej w postępowaniu. Zgodnie z artykułem 3 ust. 1 UZNK, czynem nieuczciwej konkurencji jest działalnie sprzeczne z prawem lub dobrym obyczajem, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta, a tak należy ocenić oświadczenia Odwołującego złożone wraz ofertą w wykazie. Informacje w postępowaniu zostały przekazane przez Odwołującego w celu zyskania nieuczciwej przewagi nad konkurencją i uzyskania zamówienia w postępowaniu. Z powyższych względów, uwzględniając szczególny charakter przedmiotu zamówienia, jest to działanie sprzeczne z dobrym obyczajem i co najmniej zagrażające interesom innych, rzetelnych wykonawców w postępowaniu. Sprzeczne z dobrym obyczajem jest również wprowadzenie w błąd Zamawiającego w celu uzyskania zamówienia w ramach postępowania. Jak wskazano powyżej, Odwołujący, jako wykonawca, miał pełną świadomość że na rzecz wystawcy referencji nie dostarczył urządzeń oraz nie wykonał usług za kwoty wymagane w postępowaniu. Mimo to, złożył w niniejszym postępowaniu nieprawdziwą informację/oświadczenie. Należy podkreślić, że ewentualną prawdziwość informacji z wykazu i referencji, Odwołujący powinien sprawdzić najpóźniej w chwili złożenia oferty w postępowaniu. Brak weryfikacji takiej informacji oznacza, iż Odwołujący nie dochował należytej staranności. Wielokrotnie zostało potwierdzone w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, że brak dochowania przez wykonawcę należytej staranności, do której jest on zobowiązany przy złożeniu oferty, nie zwalnia go od odpowiedzialności za wprowadzenie zamawiającego w błąd. Wykonawca, który celowo lub niedbale przekazał Zamawiającemu informacje niezgodne z rzeczywistością, dopuszcza się niewątpliwie działania sprzecznego z dobrymi obyczajami. Celem działania Odwołującego było uzyskanie zamówienia i wyeliminowanie - w sposób nieuczciwy konkurencji, która przekazując informacje zgodne z prawdą, traciła szanse na uzyskanie zamówienia. Bez wątpienia działanie Odwołującego naruszało interes innych przedsiębiorców w postępowaniu, którzy mieli utrudniony dostęp do zamówienia i naruszało także interes Zamawiającego. Z powyższych względów nie można uznać za zasadny zarzut odwołania, polegający na naruszeniu przez Zamawiającego art. 226 ust.1 pkt 7 Ustawy PZP w zw. z art.3 ust.1 UZNK. Bez wątpienia zachowanie Odwołującego w postępowaniu (złożenie wykazu na podstawie referencji Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego w Opolu), uznać należało jako czyn nieuczciwej konkurencji, co słusznie wskazał Zamawiający w uzasadnieniu prawnym odrzucenia oferty Odwołującego. Bezpodstawny jest zarzut Odwołującego naruszenia przez Zamawiającego w toku postępowania art.16 pkt.1-3 Ustawy UZP. Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego w postępowaniu, nie naruszył zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odrzucając ofertę Odwołującego, Zamawiający nie zastosował w postępowaniu żadnych odstępstw od procedur i zasad wymaganych przepisami Ustawy PZP. Nie można też uznać, iż odrzucenie oferty Odwołującego oraz dokonanie w postępowaniu wyboru oferty Przystępującego, stanowi naruszenie standardów równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji. W toku postępowania nie można zarzucić Zamawiającemu także naruszenia art.235 ust.1 pkt.2 Ustawy PZP. Uzasadnienie Odwołującego zarzutu naruszenia tego przepisu ustawy przez Zamawiającego stanowi subiektywną polemikę Odwołującego z występującymi faktami w postępowaniu. Sporządzenie uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty Odwołującego spełnia wszystkie wymogi wynikające z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP. Uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty Odwołującego wyczerpująco obrazuje na podstawie jakich dowodów i jakie obiektywne przyczyny faktyczne legły u podstaw decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego w postępowaniu. W decyzji Zamawiającego wskazana jest właściwa podstawa prawa uzasadniająca odrzucenie oferty Odwołującego. Zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 2 Ustawy PZP, Zamawiający niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu poinformował równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone – podając uzasadnienie faktyczne i prawne. To zachowanie Zamawiającego stanowiło właściwą realizację jawności postępowania oraz równego traktowanie wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji. W sposób wymagany prawem, Zamawiający w postępowaniu zrealizował obowiązek zakomunikowania wykonawcom, dlaczego uznał, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu. Po decyzji Zamawiającego, Odwołujący uzyskał pełną i rzetelną wiedzę na temat przyczyn odrzucenia jego oferty. Jako całkowicie chybiony należy uznać zarzut odwołania w zakresie naruszenia przez Zamawiającego art.128 ust.4 Ustawy PZP. Procedura wyjaśnień, o której mowa w art. 128 ust. 4 P Ustawy PZP dotyczy sytuacji, w której zamawiający nie jest pewien, jak rozumieć treść oświadczeń lub dokumentów złożonych przez wykonawcę. Oznacza to, że zamawiający powinni korzystać z procedury wyjaśnień zawsze, gdy mają jakiekolwiek wątpliwości co do treści oświadczeń lub dokumentów. Wezwanie do wyjaśnień, inaczej niż wezwanie o uzupełnienie, nie jest obowiązkowe. Ustawodawca w dyspozycji art. 128 ust.4 Ustawy PZP posłużył się sformułowaniem „może żądać od wykonawców wyjaśnień”. W stanie faktycznym postępowania, uznać należy, iż Zamawiający nie miał wątpliwości jak rozumieć treść oświadczenia Odwołującego w wykazie i dokumentu w postaci referencji Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego w Opolu. Istota badania Zamawiającego sprowadzała się do ustalenia, czy Odwołujący nie wprowadził Zamawiającego w błąd składając wymagane oświadczenie w wykazie oraz dokument w postaci referencji i czy informacje przedstawione w wykazie pokrywają się z prawdą. W zakresie powyższego badania nie było więc potrzeby uzyskiwania jakichkolwiek wyjaśnień od Odwołującego, lecz wyłącznie od wystawcy przedstawionej referencji. Skoro Odwołujący wprowadził świadomie w błąd Zamawiające dopuszczając się czynu nieuczciwej konkurencji, to oczywistym jest , iż jego wyjaśnienia nie doprowadziłyby do usunięcia wątpliwości Zamawiającego co do występujących w postępowaniu faktów oraz ustalenia, czy informacje przedstawione przez Odwołującego pokrywają się z prawdą. Wyłącznym podmiotem, który był w pełni legitymowany do wyjaśnienia powyższych wątpliwości Zamawiającego, był wystawca referencji tj. Uniwersytecki Szpital Klinicznyw Opolu. Tylko otrzymane od wystawcy referencji informacje, dowody i wyjaśnienia, pozwoliły Zamawiającemu ocenić, czy i w jakim stopniu należy podważyć dokumenty i oświadczenia złożone przez Odwołującego w postępowaniu i uznać, iż Odwołujący wprowadził w błąd Zamawiającego w celu uzyskania zamówienia w postępowaniu. Udowadniając zasadność powyższej prezentowanego stanowiska, Przystępujący jako dowody przedkłada: a. umowa nr DZP/389/2023 wraz z załącznikami, b. formularz ofertowo - cenowy sporządzony przez Odwołującego, c. informacja o otwarciu ofert z dnia 30.08.2023 r., d. informacja o wyborze oferty z dnia 31.10.2023 r. wnosząc jednocześnie o przeprowadzenie dowodów z tych dokumentów, na okoliczność wykazania faktu: - przedmiotu świadczeń Odwołującego na rzecz Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego w Opolu i poszczególnych cen tych świadczeń oraz tego, iż przedmiot świadczeń Odwołującego, tak wartościowo i przedmiotowo nie pokrywa się i nie spełnia wymagań Zamawiającego w postępowaniu, - złożenia oświadczenia/informacji w postaci wykazu na podstawie referencji Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego w Opolu, pomimo tego, iż przedmiot świadczenia na rzecz wystawcy referencji nie był w pełni tożsamy z wymaganiami postępowania. Ad.2 Tak jak dla zarzutu pierwszego odwołania, także dla zarzutu drugiego sformułowanego jako: „naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty DGT Sp. z o.o., ul. Młyńska 7, 83-010 Straszyn (dalej „DGT”) jako najkorzystniejszej w Części nr 1 zamówienia, która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co postępowanie straciło walor przejrzystości”, Przystępujący kwestionuje w pełni jego zasadność. Tak jak w pozostałych częściach odwołania, zarzut ten stanowi subiektywną polemikę Odwołującego z faktami występującymi w postępowaniu. Powyższy zarzut jest zdaniem Przystępującego, całkowicie chybiony i bezpodstawny, postawiony wyłącznie w celu uchylenia decyzji o wyborze oferty konkurencyjnej wobec Odwołującego, czyli oferty Przystępującego. Oferta, wybrana w postępowaniu całkowicie spełnia wymagania stawiane przez Zamawiającego i wobec odrzucenia oferty Odwołującego, jest ofertą najkorzystniejszą. Przedstawiony zarzut Odwołującego jakoby Przystępujący w taki sam sposób jak Odwołujący interpretował wymagania stawiane wykazowi i referencji w postępowaniu, w tym m.in. w sposobie przedstawienia wartości dostaw w postępowaniu, jest zarzutem niezrozumiałym i nieudowodnionym. Z oczywistych względów Przystępujący temu zaprzecza. Tylko informacyjnie w celu wykazania bezzasadności twierdzeń Odwołującego, Przystępujący wskazuje, iż podał on pełne wartości umów w załączonym wykazie w postępowaniu, z tym jednak istotnym zastrzeżeniem, że kwoty podanych świadczeń są kilkukrotnie wyższe od wymaganych przez Zamawiającego w postępowaniu. Dla referencji wystawionej na podstawie Umowy nr 103/Z/2021 formularz cenowy zawierał jedną pozycję. Po odliczeniu cen aparatów systemowych oraz VoIP cena dostawy centrali z instalacją przez Przystępującego kształtowała się na poziomie 1.600.000 PLN. Dla referencji wystawionej na podstawie Umowy nr 217/Z/2023 formularz cenowy obejmował również pozycje z aparatami oraz szkoleniami. Po odjęciu cen aparatów oraz szkoleń, cena za dostarczenie central wraz z instalacją przez Przystępującego kształtuje się na poziomie powyżej 3.800.000 PLN. To co powyżej, w żaden sposób nie może więc stanowić jakiejkolwiek konwalidacji treści oświadczenia/informacji zawartego przez Odwołującego w postępowaniu (w wykazie) i odstąpienia od zasadnego uznania zachowania w postępowaniu Odwołującego jako czynu nieuczciwej konkurencji. Ponadto, co niezmiernie istotne w niniejszej sprawie jest to, iż wystawcą tych referencji, które przedstawił Przystępujący jest Zamawiający, który miał pełną wiedzę co do tego, co wchodzi w skład sprzętu jak i usług zrealizowanych umów podanych przez Przystępującego w wykazie. Z ostrożności Przystępujący wskazuje, że telefony systemowe i telefony VOIP wskazane przez Odwołującego w odwołaniu stanowią zaledwie 27% (z kwoty 2.197.000 PLN) dla pierwszej referencji oraz 31% (z kwoty 5.535.000 PLN) dla drugiej. Tak więc wartości podane w wykazie postępowania przez Przystępującego są prawdziwe i w pełni zgodne z wymaganiami stawianymi przez Zamawiającego. Z tego też powodu, Zamawiający nie znalazł żadnych podstaw czy przesłanek do wyjaśnienia bądź podważenia referencji i wykazu załączonego przez Przystępującego do jego oferty. Z powyższych względów, także i ten zarzut odwołania nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 2748/24: W dniu 02.08.2024 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)DGT Sp. z o.o. wniós ł odwołanie na czynność Zamawiającego z 26.07.2024 r. dla Części 3 i 4. Niezgodne z przepisami Ustawy PZP czynności Zamawiającego to: 1) naruszenie art. 16 pkt 1 Ustawy PZP – polegające na przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia w sposób, który nie zapewniał zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, 2) naruszenie art.91, art. 226 ust. 1 pkt 7 Ustawy PZP w związku z art. 3 ust 1 Ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. ( t.j. Dz.U z 2020 r. poz. 1913 ze zm.dalej UZNK) – polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty CST w części 3 i 4 postępowania jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu UZNK, 3) naruszenie art.91, art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Ustawy PZP – polegające na przyjęciu złożonego przez CST oświadczenia w Wykazach poz.2 dla części 3 i 4 postępowania ,w oparciu o referencje Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego w Opolu ,przedłożone przez CST - na dowód spełniania warunków udziału w postępowaniu. W przypadku nie uwzględnienia zarzutu Odwołania wskazanego w pkt. 1, 2 i pkt.3 Odwołania, Odwołujący podnosi zarzut ewentualny, polegający na 4) naruszeniu art. 16 pkt 1, art. 17 ust. 2 i art. 239 ust. 1 w zw. z art. 128 ust. 1 Ustawy PZP polegający na zaniechaniu wezwania przez Zamawiającego Wykonawcy CST do złożenia, uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu zakresie wymaganym przez Zamawiającego dla części 3 i 4 postępowania Podnosząc powyższe zarzuty, Odwołujący wnosi o: 1. Nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty CST jako najkorzystniejszej dla części 3 i 4 postępowania, 2. Nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty CST zgodniez art. 226 ust. 1 pkt 7 Ustawy PZP w związku z art. 3 ust.1 UZNK , gdyż oferta została złożona w warunkach nieuczciwej konkurencji z uwagi na nieprawdziwe informacje przedstawione przez CST w dokumentach i oświadczeniach postępowania, 3. Nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty CST zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Ustawy PZP, jako złożonej przez wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, 4. Dokonanie ponownej czynności badania i wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, dla części 3 i 4 zamówienia, 5. Dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej dla części 3 i 4 zamówienia w postępowaniu, 6. W zakresie zarzutu ewentualnego, z ostrożności procesowej, wezwanie CST do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie przez CST wymagań dla części 3 i 4 postępowania, 7. Przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści Odwołania co do faktów podanych w treści Odwołania, Obciążenie Zamawiającego obowiązkiem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego wg. norm przepisanych. W wymaganiach postępowania, Zamawiający wymagał spełnienia przez wykonawcę m.in. Dla części 1, „Wykonawca spełni warunek jeśli wykaże że dla części 1 w okresie ostatnich trzech lat przez upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie wykonał należycie co najmniej 2 zamówienia polegające na dostawie wraz z instalacją centrali telefonicznej każde o wartości nie niższej 600 000,00 PLN brutto wraz z podaniem jej wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz załączy dokumenty potwierdzające, że dostawy te zostały wykonane lub są wykonywane należycie” Dla części 3: „Wykonawca spełni warunek jeśli wykaże że dla części 3 w okresie ostatnich trzech lat przez upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie wykonał należycie co najmniej 2 zamówienia polegające na dostawie wraz z instalacją centrali telefonicznej lub dostawie dodatkowych podzespołów lub rozbudowie central /i telefonicznej każde o wartości nie niższej 600 000,00 PLN brutto wraz z podaniem jej wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz załączy dokumenty potwierdzające, że dostawy te zostały wykonane lub są wykonywane należycie” Dla części 4 „Wykonawca spełni warunek jeśli wykaże że dla części 4 w okresie ostatnich trzech lat przez upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie wykonał należycie co najmniej 2 zamówienia polegające na dostawie wraz z instalacją centrali telefonicznej lub dostawie dodatkowych podzespołów lub rozbudowie central /i telefonicznej każde o wartości nie niższej 400 000,00 PLN brutto wraz z podaniem jej wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz załączy dokumenty potwierdzające, że dostawy te zostały wykonane lub są wykonywane należycie”. Odwołujący oraz CST złożyli oferty w postępowaniu dla części 1 , 3 i 4. CST celem udowodnienia Zamawiającemu spełnienia wymaganych warunków postępowania, przedłożył Wykaz wraz z referencją Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego w Opolu. Zamawiający po przeprowadzonej analizie treści tej referencji uznał, iż CST oświadczyło nieprawdę w toku Postepowania celem uzyskania zamówienia. Z uwagi na takie ustalenie, Zamawiający odrzucił ofertę CST dla części 1 postępowania na podstawie art.226 ust.1 pkt.7 Ustawy PZP w zw. z art.3 ust.1 UZNK. Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z 16.07.2024 r. stanowi Załącznik nr 6 do Odwołania. Istotne dla potwierdzenia zarzutów Odwołania jest to, iż CST w celu udowodnienia spełnienia wymagań stawianych w postępowaniu dla części 3 i 4, przedłożyło tą samą referencję wystawioną przez Uniwersytecki Szpital Kliniczny w Opolu i takie same Wykazy, jak te które w poz.2 dla części 1 postępowania, zostały uznane jako oświadczenie nieprawdy celem uzyskania zamówienia (z nastawieniem na wprowadzenie w błąd Zamawiającego). Tak więc, naruszenie przez Zamawiającego przepisów Ustawy PZP, doprowadziło do wyboru oferty podlegającej odrzuceniu. Zamawiający dokonując wyboru oferty CST naruszył zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, polegające na zastosowaniu przez Zamawiającego w postępowaniu nieuzasadnionych odstępstw od procedury badania ofert, wymaganej przepisami Ustawy PZP. Naruszenie art. 16 pkt 1 Ustawy PZP Art.16 pkt 1 Ustawy PZP nakazuje każdemu zamawiającemu przeprowadzenie postępowania w sposób, który zapewnia zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Jednak w przedmiotowym postępowaniu, ten ustawowy obowiązek został naruszony przez Zamawiającego. W postępowaniu w zakresie części 3 i 4, Zamawiający przyjął bez żadnych zastrzeżeń oświadczenie CST zawarte w Wykazach dostaw poz. 2, złożone w związku z przedłożoną referencją wystawioną przez Uniwersytecki Szpital Kliniczny w Opolu z siedzibą w Opolu, Al. W. Witosa 26, a więc oświadczenie oraz dokument, których prawdziwość i rzetelność sam zakwestionował w zakresie części 1 postępowania. Wyraźnie należy wskazać, iż w zakresie części 3 i 4 postępowania CST złożył te same wykazy dostaw jak w części 1 postępowania. W pozycji 2 Wykazów CST oświadczył i podał kwotę 639 600,00 PLN jako wartość dostawy centrali na rzecz ww. szpitala. Po uzyskaniu przez Zamawiającego informacji od wystawcy tej referencji, w ramach badania ofert w zakresie części 1 postępowania, Zamawiający uzyskał pewność, że zamówienie polegające na dostawie wraz z instalacją centrali telefonicznej przez CST było zrealizowane na kwotę ponad dwukrotnie niższą od wymaganej przez Zamawiającego w postępowaniu. W związku z tym, że dla części 3 i 4 postępowania, CST złożyło takie same dokumenty (referencje i Wykazy) jak dla części 1 , oczywistym jest , iż CST podało w Wykazach dla części 3 i 4 postępowania informacje mijające się z prawdą, wprowadzające Zamawiającego w błąd, stanowiące czyn nieuczciwej konkurencji co Zamawiający wyraźnie stwierdził uzasadniając odrzucenie oferty CST w części 1 postępowania. Z uwagi na powyższe, dokonując wyboru oferty CST dla części 3 i 4 postępowania, Zamawiający naruszył zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, polegające na zastosowaniu przez Zamawiającego w postępowaniu nieuzasadnionych odstępstw od procedury badania ofert, wymaganej przepisami Ustawy PZP. Faworyzując tego wykonawcę poprzez zaniechanie odrzucenia jego oferty, Zamawiający naruszył standardy równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji. Wykazy dostaw CST dla części 1, 3 i 4 postępowania stanowią Załącznik nr 9 Odwołania Naruszenie art.91, art. 226 ust. 1 pkt 7 Ustawy PZP w związku z art. 3 ust 1 UZNK.Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 Ustawy PZP, Zamawiający każdorazowo odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu UZNK. Pomimo, iż sama Ustawa PZP nie tłumaczy, co konkretnie należy rozumieć pod pojęciem czynu nieuczciwej konkurencji, orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wykształciło stosowaną w tym zakresie praktykę. W wyroku o sygn. KIO 1350/22 Izba wyjaśniła, że „ustawa Pzp nie definiuje czynu nieuczciwej konkurencji odsyłając w tym zakresie do u.z.n.k. W art. 3 ust. 1 tej u.z.n.k. zawarto ogólną definicję czynu nieuczciwej konkurencji, którym jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Ustęp 2 tego przepisu wskazuje na otwarty katalog przypadków, w których działanie danego podmiotu może zostać uznane za czyn nieuczciwej konkurencji. Za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu u.z.n.k. może być zatem uznane także działanie niewymienione wśród przypadków stypizowanych w art. 5 – 17d u.z.n.k., jeżeli tylko odpowiada wymaganiom wskazanym w ogólnym określeniu czynu nieuczciwej konkurencji w art. 3 ust. 1 u.z.n.k. (por. m.in. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 26 listopada 1998 roku, sygn. akt I CKN 904/97). W takiej sytuacji, aby określone działanie mogło zostać uznane za czyn nieuczciwej konkurencji, należy wykazać spełnienie przesłanek wynikających z art. 3 ust. 1 u.z.n.k. tj., że jest ono sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami oraz że zagraża ono lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta (Zamawiającego – przyp. autor). Uznanie konkretnego czynu za czyn nieuczciwej konkurencji wymaga ustalenia na czym określone działanie polegało oraz zakwalifikowania go jako konkretnego deliktu ujętego w rozdziale 2 u.z.n.k. albo deliktu nieujętego w tym rozdziale, lecz odpowiadającego hipotezie art. 3 ust. 1 u.z.n.k. (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 czerwca 2021 roku w sprawie o sygn. akt KIO 1285/21). Za czyn nieuczciwej konkurencji może zostać uznane także złożenie w postępowaniu nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd informacji, co może być niezwykle istotne w sytuacji nieprzewidzenia przez Zamawiającego możliwości skorzystania z fakultatywnych podstaw wykluczenia. W wyroku o sygn. KIO 5/22 wskazano: „Izba podziela stanowisko, iż brak wskazania przez Zamawiającego fakultatywnych podstaw wykluczenia związanych z wprowadzeniem zamawiającego w błąd, nie zwalnia Zamawiającego z obowiązku należytej weryfikacji wszystkich oświadczeń składanych przez wykonawców w postępowaniu, tym bardziej jeśli to te oświadczenia wpływają na wynik danego postępowania, bo umożliwiają uzyskanie dodatkowych punktów w pozacenowym kryterium oceny ofert oraz potwierdzają spełnienie warunku udziału w zakresie INRE. Nie można uznać, że jeżeli Zamawiający nie zastrzegł fakultatywnych podstaw wykluczenia związanych z wprowadzeniem w błąd, to nie ma instrumentów prawnych, aby wyeliminować ofertę wykonawcy przekazującego nieprawdziwe informacji w celu uzyskania zamówienia. Eliminowaniu nieprawidłowych sytuacji służy przesłanka odrzucenia oferty zawarta w art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, związana ze złożeniem jej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji”. W wyroku o sygn.. KIO 1160/23 wskazano : „Z przepisu art.16 p.z.p. , stanowiącego podstawową zasadę udzielania zamówień publicznych - uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców - można wywieść regułę, że nieprawdziwych informacji nie można zastąpić prawdziwymi. Informacje niezgodne z rzeczywistością, wprowadzające zamawiającego w błąd mogą być badane zarówno w świetle podstaw wykluczenia wykonawcy na podstawie fakultatywnych przesłanek, czy odrzucenia oferty z powodu popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji, czy też z punktu widzenia zasady uczciwej konkurencji, przewidzianej w art. 16 p.z.p. Każdorazowo zależy to od sytuacji w danym postępowaniu”. Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy, podstawa odrzucenia związana z czynem nieuczciwej konkurencji stanowi ważny instrument pozwalający eliminować patologiczne sytuacje występujące w postępowaniach o zamówienie publiczne. Taka też sytuacja ma miejsce w odniesieniu do zachowania CST w postępowaniu i oceny treści oświadczeń złożonych w Wykazach oraz przedłożonych referencjach Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego w Opolu. Zamawiający, pomimo przedstawienia przez CST wraz z ofertą w zakresie spełnienia wymagań Zamawiającego dla części 3 i 4 postępowania takich samych Wykazów dostaw i referencji jak dla części 1 postępowania, czyli zawierających informacje mijające się z prawdą, wprowadzające Zamawiającego w błąd, uznał iż oferta CST nie podlega pomimo tego, iż stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, odrzuceniu. W sposób niedający się racjonalnie uzasadnić, Zamawiający, dla części 3 i 4 postępowania uznał, że oświadczenia CST, treść dołączonych Wykazów oraz referencji, nie mijają się z rzeczywistością , są zgodne z prawdą, nie służą wprowadzeniu w błąd Zamawiającego. Zatem Zamawiający zastosował inny sposób badania i oceny oferty w tym zakresie. Faktem jest, że zgodnie z rozdz. III SW Z, „Opis Przedmiotu Zamówienia”, w ramach tego zamówienia, postępowanie zostało podzielone na 7 części. Zamawiający dopuścił możliwość składania ofert częściowych na dowolną część lub części zamówienia. Zasadę podziału zamówienia na mniejsze części reguluje art. 91 Ustawy PZP. Przepis ten w ust. 1stanowi, że „Zamawiający może udzielić zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania o udzielenie zamówienia, lub dopuścić możliwość składania ofert częściowych w ramach jednego postępowania o udzielenie zamówienia, określając zakres i przedmiot części oraz wskazując, czy ofertę można składać w odniesieniu do jednej, kilku lub wszystkich części zamówienia”. Zatem w przypadku postępowania, części postępowania i później zamówienia nie stanowią odrębnych bytów, w związku z tym oświadczenia, dokumenty takie jak środki dowodowe, w tym podmiotowe, składane zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, które są takie same w każdej części postępowania, muszą być ocenione w taki sam sposób przy takich samych regułach interpretacji i oceny oświadczeń i dowodów. Z tego też powodu, Zamawiający dla oceny oferty CST dla części 3 i 4 postępowania musi być związany swoimi ustaleniami i decyzjami podjętymi przy badaniu oferty CST dla części 1 postępowania. W tym zakresie, skoro oferta CST została odrzucona jak w stanowisku Zamawiającego z dnia 16.07.2024r to oferta CST musi zostać także odrzucona dla części 3 i 4 postępowania. Nie ma żadnego uzasadnienia ani usprawiedliwienia prawnego dla różnej, wręcz przeciwstawnej oceny takiego samego dokumentu złożonego na potwierdzenie spełniania przez CST warunku udziału w postępowaniu, w tym konkretnym przypadku Wykazów dostaw, dla różnych części postępowania. Na szczególną uwagę zasługuje uzasadnienie, ranga zarzutów i podstawa prawna odrzucenia oferty CST przez Zamawiającego w części 1 postępowania. Zostały one poprzedzone dokładną i wnikliwą weryfikacją Wykazu dostaw załączonych przez CST do oferty oraz referencji u jej wystawcy, czyli Szpitala Uniwersyteckiego w Opolu, dokonaną przez Zamawiającego. Szpital ten, na wniosek Zamawiającego, udostępnił umowę zawartą z CST oraz formularz ofertowo-cenowy. Z dokumentów tych jednoznacznie wynika, że „zamówienia polegające na dostawie wraz z instalacją centrali telefonicznej było zrealizowane na kwotę 263 220, 00 zł. brutto”. Jest to kwota znacząco niższa od wartości wymaganych dla części 1 (ale też części 3 i 4) postępowania. Z tych powodów, Zamawiający zdecydował, że w zakresie części 1 postępowania, odrzuci ofertę na podstawie art. 226 ust 1 pkt 7 Ustawy PZP uznając, że została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu UZNK Pismoo wyborze najkorzystniejszej oferty zawierające przytoczone informacje stanowi Załącznik nr 6 do Odwołania. Umowa wraz z formularzem cenowym stanowi Załącznik nr 7 do Odwołania. Odnosząc się do oceny spełnienia wymagań dla części 3 i 4 postępowania, bezsprzeczne jest, że CST dołączyło takie same Wykazy, zawierające identyczne dane jak złożone wraz z ofertą, która została odrzucona. Tymczasem w zakresie części 3 postępowania, należało wykazać realizację co najmniej 2 zamówień polegających na dostawie wraz z instalacją centrali telefonicznej lub dostawie dodatkowych podzespołów lub rozbudowie central /i telefonicznej każde o wartości nie niższej niż 600 000,00 PLN brutto a w zakresie części 4 postępowania, realizację co najmniej 2 zamówień polegających na dostawie wraz z instalacją centrali telefonicznej lub dostawie dodatkowych podzespołów lub rozbudowie central /i telefonicznej każde o wartości nie niższej niż 400 000,00 PLN brutto. Analiza treści tych wykazów prowadzi do ustalenia, że nie potwierdzają one spełniania przez CST warunków udziału w postępowaniu z takich samych powodów jak w odniesieniu do części 1 postępowania, w której oferta CST została odrzucona. W wyniku złożenia Wykazów oraz referencji dla części 3 i 4 postepowania, CST ponownie oświadczyło nieprawdę z nastawieniem na wprowadzenie Zamawiającego w błąd. Nie sposób inaczej dokonać oceny zachowania CST, skoro mając pełną świadomość, iż świadczenia na rzecz wystawcy referencji (w zakresie tożsamym niż wymagany w postepowaniu) wynosiło 263.220,00 zł, oświadczyć w Postepowaniu o zrealizowaniu dostaw za 639 600,00 PLN dla części 3 i 639 600,00 PLN dla części 4 postępowania. Bezspornym jest to , iż takie działanie stanowi świadome wprowadzenie w błąd Zamawiającego i oczywiste oświadczenie nieprawdy. Wszystko to było nakierowane na uzyskanie zamówienia w postępowaniu, pomimo tego iż jest to czyn nieuczciwej konkurencji. Tym samym, oferta CST w ramach części 3 i 4 postępowania nie powinna była podlegać badaniu, a oczywistemu odrzuceniu na podstawie art. 226 ust 1…

…Sygn. akt: KIO 1640/24 WYROK Warszawa, dnia 7 czerwca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Beata Pakulska-Banach Protokolant:Mikołaj Kraska po rozpoznaniu odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 maja 2024 r. przez wykonawcę Strabag sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Podkarpackie - Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Rzeszowie Uczestnik po stronie Zamawiającego – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: ANTEX II sp. z o.o. z siedzibą Lubyczy Królewskiej, Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów "ERBEDIM" sp. z o.o. z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim, Wysowa Mosty sp. z o.o. z siedzibą w Stanisławowie Pierwszym, zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Strabag sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę Strabag sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od wykonawcy Strabag sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie na rzecz Zamawiającego: Województwa Podkarpackiego - Podkarpackiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Rzeszowie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez Zamawiającego w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………………….. Sygn. akt: KIO 1640/24 UZASADNIENIE Województwo Podkarpackie - Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Rzeszowie, zwane dalej: „Zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605, ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, na realizację zadania pn.: „Przebudowa i rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 878 na odcinku Tyczyn – Dylągówka” numer referencyjny: PZDW/WZP/3052/243/WI/31/2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 18.12.2023 r., numer: 00765927-2023 (numer wydania: S: 243/2023). Wartość zamówienia przekracza progi unijne, określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. W dniu 10 maja 2024 roku wykonawca: Strabag sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (zwany dalej: „Odwołującym”) wniósł odwołanie na zaniechania i czynności Zamawiającego polegające na wyborze jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum firm: Antex Il Sp. z o.o. (lider) (dalej jako: „Antex”), Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów ERBEDIM Sp. z o.o. (partner) (dalej jako: „Erbedim”), Wysowa Mosty Sp. z o.o. (partner) (dalej jako: „Wysowa Mosty”) — dalej łącznie jako: „Konsorcjum” lub „Wykonawca”, pomimo, że oferta tego Wykonawcy powinna zostać odrzucona. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp w zw. z art. 109 ust. 2 Pzp i art. 17 ust 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum pomimo spełnienia się w stosunku do tego wykonawcy przesłanek wykluczenia z Postępowania albowiem w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a przynajmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, firma Erbedim tworząca konsorcjum nie podała w odpowiedzi na pytanie formularza JEDZ informacji o naliczonych jej w przeszłości karach umownych co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowanie przez Zamawiającego w postępowaniu albowiem dotyczyły podstaw wykluczenia wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 Pzp co w konsekwencji doprowadziło do wyboru wykonawcy niezgodnie z przepisami ustawy; 2) art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z art. 17 ust 2 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez (i) zaniechanie wykluczenia Konsorcjum pomimo, że zmaterializowały się w stosunku do niego przesłanki wykluczenia przewidziane w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp a w konsekwencji odrzucenia jego oferty zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp, oraz (ii) zaniechanie dokonania oceny w stosunku Konsorcjum przewidzianych w tym postępowaniu fakultatywnych przesłanek udziału w postępowaniu tj. przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp wobec nie podania przez Konsorcjum informacji o naliczonych karach umownych mogących stanowić podstawę dokonania takiej oceny, co w konsekwencji doprowadziło do wyboru wykonawcy niezgodnie z przepisami ustawy; ewentualnie tj. na wypadek stwierdzenia przez Krajową Izbę Odwoławczą, że nie zachodzą przesłanki odrzucenia oferty Konsorcjum: 3) art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp poprzez zaniechanie przeprowadzenia procedury wyjaśniającej w zakresie rażąco niskich istotnych części składowych oferty Konsorcjum, w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy, co doprowadziło do wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej, mimo iż oferta ta powinna zostać przeanalizowana pod kątem poziomu cenowego i podlegać odrzuceniu z uwagi na rażąco niską cenę. W oparciu o powyższe Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących czynności: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum, jako oferty najkorzystniejszej; 2) powtórzenie czynności badania i oceny ofert wykonawców biorących udział w Postępowaniu; 3) odrzucenie oferty Konsorcjum jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu ewentualnie, zgodnie z zarzutem II.3 wezwanie do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny; 4) dokonanie wyboru oferty Strabag Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej w postępowaniu; Ponadto, Odwołujący wnosił o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania oraz przedstawionych na rozprawie. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podnosił, co następuje. W pierwszej kolejności Odwołujący wyjaśnił, iż zgodnie z Rozdziałem VII SW Z – Podstawy wykluczenia o Których mowa w art. 108 i 109 ust. 1 pkt 4, 5, 7, 8, 10 w pkt 1 Zamawiający przewidział, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się Wykonawców, w stosunku do których zachodzi którakolwiek z okoliczności wskazanych w art. 108 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 109 ust. 1 pkt 4, 5, 7, 8, 10. Jednocześnie w Rozdziale VII pkt 2) Zamawiający przewidział, że Zamawiający wskazuje, że: w zakresie przesłanki wykluczenia, o której mowa w ppkt. 1) powyżej Wykonawca składa oświadczenie w Części III Sekcja D JEDZ „Podstawy wykluczenia o charakterze wyłącznie krajowym". Ponadto Zamawiający, w ramach weryfikacji przesłanek wykluczenia, o których mowa powyżej, zastrzega możliwość wezwania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień. W pkt 3 Rozdziału VII SWZ Zamawiający zastrzegł, że: Zamawiający będzie badał każdy taki przypadek indywidualnie. Dalej Odwołujący wskazywał, iż Partner Konsorcjum — ERBEDIM złożył w przedmiotowym postępowaniu dokument JEDZ podpisany 18 kwietnia 2024 r., który zawiera informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, a jednocześnie mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu. W dokumencie JEDZ, w części III sekcja C ERBEDIM w odpowiedzi na pytanie o to:Czy „ wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową? Jeżeli tak, proszę podać szczegółowe informacje na ten temat:” udzieliło odpowiedzi przeczącej. W ocenie Odwołującego, wbrew oświadczeniu ERBEDIM złożonemu w dokumencie JEDZ, wykonawca ten dopuścili się nienależytego wykonywania umowy w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło do nałożenia kar umownych. Wobec zatajenia tego faktu w ofercie, w analizowanym stanie faktycznym wyczerpana jest dyspozycja art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp, co w konsekwencji powinno powodować odrzucenie oferty tego wykonawcy. Zatajenie tej okoliczności powoduje po stronie Zamawiającego brak możliwości dokonania oferty Konsorcjum przez pryzmat przewidzianych w postępowaniu przesłanek wykluczenia wynikających z art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp wobec nie podania informacji o zdarzeniach stanowiących potencjalną podstawę ich zastosowania. Tym samym prowadzi to do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w sytuacji gdy wobec wykonawców podających rzetelne informacje w formularzu JEDZ Zamawiający jest w stanie dokonać oceny podstaw zastawania art. 109 ust 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp, a nie ma takiej możliwości wobec Konsorcjum które podało w JEDZ nieprawdziwe informacje. Odwołujący podnosił, że postanowienia pkt VII SW Z oddają w istocie sens i cel zamieszczenia informacji w JEDZ m.in. o karach umownych, a jest nim umożliwienie Zamawiającemu dokonania indywidualnej oceny każdego takie przypadku opisanego w JEDZ w celu zweryfikowania, czy są to przypadki o których mowa we wprowadzonych do postępowaniach fakultatywnych przesłaniach wykluczenia. Odwołujący powołał się w tym zakresie na wyrok KIO z 5 września 2022 r. sygn. akt: KIO 2214/22, a także na wyrok KIO z 2 lutego 2023 r. sygn. akt: KIO 171/23, czy wyrok KIO z 14 marca 2022 r. sygn. akt: KIO 449/22. Odwołujący podkreślił przy tym, że udzielenie pozytywnej odpowiedzi na pytanie odnośnie informacji o odszkodowaniach (w tym karach umownych) nie generuje automatycznego skutku w postaci wykluczenia, nie pozbawia również wykonawcy możliwości przedstawienia w formularzu szczegółowych informacji dotyczących zdarzenia z przeszłości związanego z nałożeniem odszkodowania. Dalsza część pytania formularza brzmi bowiem „Jeżeli tak, proszę podać szczegółowe informacje na ten temat”. Dla porównania Odwołujący przywołał również treść pytania skorelowanego z przesłanką z art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, tj. „Czy wykonawca jest winien poważnego wykroczenia zawodowego” i wskazał, że w tym przypadku pytanie to zawiera element oceny skierowany do adresata pytania w sytuacji, gdy treść pytania dotyczącego art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp to pytanie o zdarzenie a nie o jego ocenę. Zdaniem Odwołującego, takim zdarzeniem jest m.in. naliczenie kary umownej w związku z wcześniejszym nienależytym wykonaniem umowy. Jego zdaniem, zasadne jest przyjęcie, że to nie Wykonawca, ale Zamawiający ma dokonać oceny czy określone zdarzenia związane z nienależytym wykonaniem umowy czy jej niewykonaniem wyczerpują dyspozycję fakultatywnych przesłanek wykluczenia. Podstawą dokonania takiej oceny mogą być jedynie informacje przedstawione przez wykonawcę w odpowiedzi na pytanie formularza JEDZ. Następnie Odwołujący odniósł się do kwestii kary umownej związanej z realizacją umowy nr ZZP.272.23.2020 z 18.11.2020 r. zawartej pomiędzy ERBEDIM a Gminą Wolbórz (Urzędem Miejskim w Wolborzu) na wykonanie zadania pn. „Modernizacja i rozbudowa drogi powiatowej nr 1522E Piotrków Golesze-Godaszewice na odcinku Studzianki — Golesze Duże” . Odwołujący wskazywał, że według informacji udostępnionych przez Urząd Miejski w Wolborzu notą obciążeniową z 17 stycznia 2022 r. firmie Erbedim naliczona została kara umowa za zwlokę w wykonaniu przedmiotu umowy (etapu) nr ZZP.272.23.2020 z 18.11.2020 tj. umowy na wykonanie zadania pn. „Modernizacja j rozbudowa drogi powiatowej nr 1522E Piotrków-GoIesze-Godaszewice na odcinku Studzianki — Golesze Duże”. Zwłoka w wykonaniu zastrzeżonego w harmonogramie etapu wyniosła 40 dni w stosunku do terminu umownego, a wysokość naliczonej kary umownej — zastrzeżonej jako 0,05% wartości etapu - 8 9890,40 zł . Odwołujący podkreślił, że sytuacja, w której Wykonawca zostaje obciążony karą umowną na zwłokę w wykonaniu przedmiotu umowy nie może budzić wątpliwości co do konieczności sklasyfikowania takiej postaci nienależytego wykonania umowy — którego konsekwencją jest naliczona kara umowna, jako nienależyte wykonanie umowy w rozumieniu art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. W tym zakresie powołał się na wyrok KIO z 2 marca 2022 r. o sygn. akt: KIO 427/23. Ponadto, zdaniem Odwołującego, przypadek nienależytego wykonania przez ERBEDIM umowy, o której mowa powyżej, powinien zostać poddany ocenie jako opisany w art. 109 ust. 1 pkt 7, jak również w art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp jako przypadek nienależytego wykonania umowy. Natomiast zatajenie tej informacji w formularzu JEDZ uniemożliwiło Zamawiającemu dokonanie takiej oceny. W dalszej kolejności Odwołujący przedstawił argumentację dotyczącą uzasadnienia zarzutu naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp wskazując, że nie ma wątpliwości, iż wobec Wykonawcy wystąpiły podstawy wykluczenia opisane w powołanych przepisach prawa. Konsorcjum, którego członkiem jest ERBEDIM, wprowadziło bowiem Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu (zataiło te informacje), w wyniku co najmniej rażącego niedbalstwa. Odwołujący zauważył, że Spółki wchodzące w skład Konsorcjum z pewnością zdają sobie bowiem sprawę z czynów, jakich się dopuściły oraz skutków tego (nałożonych kar), a mimo to Konsorcjum nie podało (zataiło) informacje o nałożonych na wykonawców wchodzących w skład Konsorcjum karach. Odwołujący wyjaśnił też, że rażące niedbalstwo to kwalifikowana postać winy nieumyślnej zakładająca, że osoba podejmująca określone działania powinna przewidzieć ich skutki. Od zwykłej winy nieumyślnej różni się tym, że przewidzenie było tak oczywiste, iż graniczy z celowym działaniem. Z kolei przejawem staranności jest obowiązek przedstawiania zamawiającemu informacji opartych na prawdzie, rzetelnych i znajdujących odzwierciedlenie w faktach. Tylko w takim przypadku możliwe jest zadośćuczynienie podstawowemu celowi, jaki przyświeca regulacjom Pzp, jakim jest wybór oferty złożonej przez wykonawcę gwarantującego prawidłowe wykonanie zamówienia finansowanego ze środków publicznych. Według Odwołującego, bezsporne jest, że Konsorcjum nie sprostało obowiązkom spoczywającym na Wykonawcy ubiegającym się o zamówienie publiczne, zatajając informację o naliczonych karach umownych. Podanie tych informacji ma na celu wyposażyć Zamawiającego w komplet informacji, które z jednej strony dałyby Zamawiającemu pełen obraz sytuacji i mogłyby przekonać go co do istnienia lub braku podstaw do wykluczenia wykonawcy z Postępowania, z drugiej natomiast w pełni chroniłyby interes Konsorcjum. Odwołujący stwierdził, że zatajenie tych informacji nastąpiło w warunkach zamierzonego działania, albowiem trudno przyjąć, że profesjonalni Wykonawcy, ubiegający się o liczne zamówienia publiczne, nie mieli wiedzy o konsekwencjach wynikających z nie podania tego typu informacji. W ocenie Odwołującego, zatajając te informacje, Konsorcjum liczyło na to, że Zamawiający nie wejdzie w ich posiadanie, co z kolei skutkować będzie przyznaniem zamówienia bez możliwości dokonania oceny oferty w oparciu o fakultatywne przesłanki udziału w postępowaniu. Następnie Odwołujący wywodził, iż nawet, gdyby przyjąć, że nie mamy do czynienia z zamierzonym działaniem, to Konsorcjum należy bezsprzecznie przypisać działanie w warunkach rażącego niedbalstwa, a więc drugiej z alternatywnych przesłanek art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp. Wniosek taki – zdaniem Odwołującego - jest zasadny, biorąc pod uwagę zarówno dysponowanie kompletem informacji o zatajonej karze umownej, jak i wzorzec profesjonalnego wykonawcy. Odwołujący wskazał ponadto, że w analizowanym stanie faktycznym zaistniał również skutek w postaci wprowadzenia Zamawiającego w błąd w wyniku podania nieprawdziwych informacji. Przepis art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp wprost wskazuje na nieprawidłowość polegającą na zatajeniu informacji. Tym bardziej – w jego ocenie - zaistniał również skutek, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, bowiem ten przepis nie wymaga wprowadzenia w błąd/ zatajenia, a jedynie przedstawienia informacji „wprowadzających w błąd”, mogących mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego (stan hipotetyczny). Po stronie Zamawiającego nie musi powstać mylne wyobrażenie o faktach, na skutek przedstawionych przez wykonawcę informacji, wystarczającym jest, iż takie wyobrażenie mogło powstać. Istotna jest sama treść informacji i to, jaki skutek mogły one wywołać w świadomości Zamawiającego, niezależnie od okoliczności czy wprowadzenie w błąd rzeczywiście nastąpiło. W tym zakresie Odwołujący powołał się na wyrok KIO z 2.11.2017 r., sygn. akt: KIO 2007/17, KIO 2014/17. Odwołujący podkreślił przy tym, iż oświadczenie złożone przez ERBEDIM w JEDZ jest obiektywnie sprzeczne z rzeczywistością, a więc wyczerpuje znamiona błędu. Nie budzi bowiem wątpliwości, że na tego wykonawcę została nałożona kara umowna podczas, gdy w formularzu JEDZ oświadczył, że sytuacja taka nie miała miejsca. Odwołujący zauważył ponadto, że spełnione są również przesłanki zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp w zakresie tego jakich informacji dotyczyć ma zakres podanych nieprawdziwych informacji. Zatajona informacja o naliczonej karze umownej dotyczy braku podstaw wykluczenia i jest informacją mogącą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane w postępowaniu. Odwołujący na potwierdzenie swoich tez powołał wyrok KIO z 6.11.2023 r., sygn. akt: KIO 3086/23 oraz wyrok KIO z 4.04.2023 r., sygn. akt: 732/23. Reasumując odwołujący stwierdził, że ocena, a następnie wybór oferty wykonawcy determinowane były przedstawionymi przez niego informacjami, które nie zostały rzetelnie przedstawione, a tym samym uniemożliwiły Zamawiającemu dokonanie oceny oferty Konsorcjum w zakresie przewidzianych podstaw wykluczenia. Wyboru oferty Konsorcjum nie można uznać jako przeprowadzonego z dochowaniem reguł uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i zasady przejrzystości. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp Odwołujący podnosił, że Konsorcjum w złożonej ofercie w sposób istotny, tj. przekraczający 30% średnią arytmetyczną cen danych pozycji wszystkich złożonych ofert, zaniżyło wycenę w zakresie istotnych części zamówienia, tj.: a) Robót ziemnych w branży drogowej — zaoferowana cena stanowi 50% średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert w tej pozycji b) Odwodnienie korpusu drogowego w branży drogowej - zaoferowana cena stanowi różnicę 99% do średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert w tej pozycji. - w konsekwencji wartość robót branży drogowej została zaniżona o 20% w stosunku do średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert w tej pozycji. c) Robót branży geotechnicznej na które składają się: ·wymiana gruntów organicznych i słabonośnych - zaoferowana cena stanowi różnicę 63% do średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert w tej pozycji; ·stabilizacja podłoża - zaoferowana cena stanowi różnicę 62% do średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert w tej pozycji; ·palisada - zaoferowana cena stanowi różnicę 51% do średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert w tej pozycji ·palisada kotwiona - zaoferowana cena stanowi różnicę 55% do średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert w tej pozycji - w konsekwencji wartość robót branży geotechnicznej stanowi w ofercie Konsorcjum zaledwie 47% średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert w tej pozycji. d) Nadzór przyrodniczy — zaoferowana cena stanowi różnicę 56% do średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert w tej pozycji e) Nadzór i wykonanie badań archeologicznych - zaoferowana cena stanowi różnicę 67% do średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert w tej pozycji f) Nadzór geologiczny - zaoferowana cena stanowi różnicę 67% do średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert w tej pozycji - w konsekwencji wartość usług nadzoru stanowi w ofercie Konsorcjum zaledwie 46% średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert w tej pozycji. g) Przebudowa sieci telekomunikacyjnej OPL — zaoferowana cena stanowi 60% średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert w tej pozycji - co zaniża wartość robot branży telekomunikacyjnej o 13% w stosunku do średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych oferty w tym asortymencie. Na potwierdzenie swoich wniosków Odwołujący złożył tabelaryczne zestawienie składanej wraz z ofertą Tabeli Elementów Rozliczeniowych zawierające porównanie cen z Tabeli Elementów Rozliczeniowych Konsorcjum oraz średniej arytmetycznej cen złożonych ofert (porównanie TER). Odwołujący przywołał treść przepisu art. 224 ust. 1 ustawy Pzp i wskazał, że w każdym przypadku, gdy zachodzi podejrzenie, że cena oferty lub proponowany koszt są rażąco niskie, po stronie Zamawiającego aktualizuje się obowiązek żądania od wykonawcy złożenia wyjaśnień dotyczących okoliczności i czynników, które mają wpływ na kalkulację oferty wykonawcy. Podkreślił też, że rażąco niska cena to nie wyłącznie cena odbiegająca o 30 % od szacunkowej wartości zamówienia czy średniej arytmetycznej ofert. Rażąco niska cena może dotyczyć także istotnych części zamówienia. Odwołujący wskazał, że wprawdzie w przedmiotowym Postepowaniu Zamawiający przewidział wynagrodzenie ryczałtowe, jednakże poprzez udostępniony formularz cenowy Tabele Elementów Rozliczeniowych, jaki miał złożyć wraz z ofertą każdy Wykonawca, Zamawiający ustalił co rozumie przez elementy istotne zamówienia. Zdaniem Odwołującego, należy przyjąć, że formularz cenowy dzielący zamówienia na zadania, branże i etapy, a następnie na pozycje, dokonuje podziału zamówienia na najistotniejsze elementy i zastępuje w tym miejscu kosztorys ofertowy. Zamawiający wydzielając zbiorcze pozycie składające się na dany element miał na celu pozyskanie wiedzy, ile kosztuje i jakie są koszty jego wykonania zakładając prawidłową i zgodną z ustawą wycenę (a wiec wycenę elementu nie tylko pod względem kosztów materiału i robocizny, ale także pokrycia kosztów pośrednich, jak i założenia chociaż minimalnego zysku). Odwołujący podał, że zgodnie z pkt XVII SW Z sposób obliczenia ceny TER stanowić miał dla Zamawiającego źródło informacji o sposobie jej ustalenia. Według Odwołującego, racjonalny Zamawiający stawiając wymóg złożenia formularza cenowego w postaci Tabeli Elementów Rozliczeniowych oczekiwał rozbicia cenowego przygotowanego w sposób umożliwiający poznanie i weryfikację kosztów wykonania każdego z wydzielonych istotnych elementów. To rozbicie pozwoli mu ustalić czy cena nie jest rażąco niska w ujęciu całościowym oferty, ale też w ujęciu poszczególnych wycen części zamówienia. Ewidentne i rażące zaniżenie wyceny niektórych wydzielonych istotnych elementów, a także jakiekolwiek próby przerzucania kosztów pomiędzy innymi pozycjami jawi się jako sprzeczne z celem tak prowadzonego postępowania, jak i celowym pozbawieniem możliwości jakiejkolwiek weryfikacji zaoferowanej ceny. Odwołujący powołał się również na stanowisko Trybunału Sprawiedliwości UE wyrażone w wyroku C-559/19, iż:„zamiarem prawodawcy Unii było ustanowienie względem instytucji zamawiających wymogu, by dokonywały one weryfikacji składowych elementów rażąco niskich ofert, poprzez nałożenie na nie w tym celu obowiązku zażądania od kandydatów przedstawienia uzasadnienia koniecznego do wykazania, że oferty te są poważne”. Odwołujący dodał również, że o istotności części składowych ceny mówi się nie tylko w kontekście wartości dalej pozycji, ale również zakresu przedmiotowego istotnego dla wykonania zamówienia, czy specyfiki danych robót jak w przypadku robót branży drogowej dla przedmiotowego zadania. W związku z powyższym Odwołujący wnosił jak na wstępie. W dniu 4 czerwca 2024 roku Zamawiający złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości. Także w dniu 4 czerwca 2024 roku Uczestnik postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: ANTEX II sp. z o.o. z siedzibą Lubyczy Królewskiej,Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów "ERBEDIM" sp. z o.o. z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim , Wysowa Mosty sp. z o.o. z siedzibą w Stanisławowie Pierwszym (zwani dalej łącznie: „konsorcjum ANTEX”) – przedstawili pisemne stanowisko w sprawie. Ponadto, w dniu 5 czerwca 2024 roku Odwołujący złożył dodatkowe pismo, zawierające jego stanowisko w sprawie. Izba ustaliła co następuje: Przedmiot zamówienia obejmuje rozbudowę drogi wojewódzkiej nr 878 Stobierna-Rzeszów- Dylągówka na odcinku od miejscowości Kielnarowa od km ok. 7+426,57 do miejscowości Dylągówka do km ok. 21+213,94. Zamawiający w rozdziale VII Instrukcji dla Wykonawców (IDW) przewidział, że:„Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się Wykonawców, w stosunku do których zachodzi którakolwiek z okoliczności wskazanych w art. 108 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 109 ust 1 pkt 4,5,7,8,10.”. Wykonawca Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów "ERBEDIM" sp. z o.o. z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim (dalej jako: „ERBEDIM”) – członek konsorcjum ANTEX, złożył dokument JEDZ, w którym w części III, sekcja C w odpowiedzi na pytanie: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową? Jeżeli tak, proszę podać szczegółowe informacje na ten temat.”, udzielił odpowiedzi: „NIE”. Jednocześnie Izba ustaliła, że nie było sporne, że w przeszłości na wykonawcę ERBEDIM została nałożona kara umowna z tytułu zwłoki w wykonaniu części etapu w związku z realizacją kontraktu: „Modernizacja i rozbudowa drogi powiatowej nr 1522E Piotrków Golesze-Godaszewice na odcinku Studzianki — Golesze Duże” realizowanego na rzecz Gminy Wolbórz. Ponadto, Izba ustaliła, że Zamawiający ustalił wartość zamówienia na kwotę 245.927.821,31 zł, w tym wartość przewidywanych zamówień, o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp została ustalona na kwotę: 56.752.574,15 zł. Zamawiający przed otwarciem ofert poinformował, że zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę w wysokości: 190.200.956,00 zł brutto. Wykonawcy złożyli w tym postępowaniu oferty z następującymi cenami: - konsorcjum ANTEX złożyło ofertę z ceną: 175.933.578,79 zł brutto; - odwołujący - wykonawca Strabag sp. z o.o. złożył ofertę z ceną: 198.431.196,15 zł brutto; - wykonawca Eurovia Polska S.A. złożył ofertę z ceną: 207.857.416,02 zł brutto; - wykonawca Mota-Engil Central Europe S.A. złożył ofertę z ceną: 216.173.969,60 zł brutto; - wykonawca Budimex S.A. złożył ofertę z ceną 223.520.393,04 zł brutto, - wykonawca – konsorcjum Firm: PBI Infrastruktura S.A. i PBI W MB sp. z o.o. złożył ofertę z ceną: 238.720.885,78 zł brutto; - wykonawca Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe S.A. złożył ofertę z ceną: 224.938.876,98 zł brutto; - wykonawca Swietelsky Rail Polska sp. z o.o. złożył ofertę z ceną: 202.326.390,00 zł brutto. Zamawiający 30 kwietnia 2024 roku poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty, tj. oferty złożonej przez konsorcjum ANTEX. Od tej czynności odwołujący wniósł odwołanie w dniu 10 maja 2024 roku. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a także uwzględniając dowody złożone przez Strony i Uczestnika postępowania odwoławczego, a także stanowiska złożone na pismach i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. Zamawiający przekazał informację o wniesieniu odwołania wraz z jego kopią i wezwaniem Wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego Wykonawcom ubiegającym się o zamówienie w dniu 10 maja 2024 roku za pomocą poczty elektronicznej oraz platformy e-Zamówienia. Pismem z dnia 13 maja 2024 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: ANTEX II sp. z o.o. z siedzibą Lubyczy Królewskiej, Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów "ERBEDIM" sp. z o.o. z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim, Wysowa Mosty sp. z o.o. z siedzibą w Stanisławowie Pierwszym (zwani dalej łącznie: „Uczestnikiem postępowania odwoławczego” lub „konsorcjum ANTEX”) zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że zgłoszenie przystąpienia ww. wykonawców jest skuteczne, zgodne z dyspozycją art. 525 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności Zamawiającego. Ponadto Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w oparciu o przepis art. 528 ustawy Pzp. Izba uznała, że odwołanie należało oddalić. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp w zw. z art. 109 ust. 2 Pzp i art. 17 ust 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum pomimo spełnienia się w stosunku do tego wykonawcy przesłanek wykluczenia z Postępowania - Izba stwierdziła, że zarzut nie potwierdził się. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Natomiast stosownie do art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp: z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; (…) 10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Z kolei przepis art. 109 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, iż: jeżeli zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na podstawie ust. 1, wskazuje podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Zgodnie zaś z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Podnosząc przedmiotowy zarzut, Odwołujący wskazywał, że wykonawca Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów "ERBEDIM" sp. z o.o. z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim (dalej jako: „ERBEDIM”), wchodzący w skład konsorcjum ANTEX w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a przynajmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, nie podał w odpowiedzi na pytanie formularza JEDZ informacji o naliczonych mu w przeszłości karach umownych, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowanie przez Zamawiającego w postępowaniu, albowiem dotyczyły one podstaw wykluczenia wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp, co w konsekwencji doprowadziło do wyboru wykonawcy niezgodnie z przepisami ustawy. Innymi słowy, zdaniem Odwołującego, brak notyfikacji Zamawiającemu w dokumencie JEDZ informacji o nałożeniu na danego wykonawcę w przeszłości kar umownych w związku z realizacją określonego kontraktu, niejako automatycznie, powoduje ziszczenie się przesłanki wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp. Jednocześnie Odwołujący zaznaczał, że ocena co do tego czy faktycznie zachodziły podstawy wykluczenia wskazane w art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp powinna bezwzględnie należeć do Zamawiającego, który powinien przeprowadzić stosowne badanie w sytuacji powzięcia informacji o nałożeniu na wykonawcę kar umownych w przeszłości. W tej sprawie zaś wykonawca informacje te bezpodstawnie utajnił. Izba nie zgadza się ze stanowiskiem prezentowanym przez Odwołującego. Izba podziela opinię wyrażoną przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych pn.:Kara umowna w kontekście przesłanki wykluczenia wykonawcy z powodu nieprawidłowości w realizacji wcześniejszych umów, a sposób wypełnienia J E D Z (https://www.gov.pl/web/uzp/kara-umowna-a-sposob-wypelniania-jedz), z której to wynika, że: „Narzędziem służącym do oceny zaistnienia podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp jest oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji w zakresie wskazanym przez zamawiającego, w postępowaniach o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości równej lub przekraczającej progi unijne składane na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, zwanym dalej „JEDZ” (art. 125 ust. 1 i 2 ustawy Pzp). W przypadku przewidzenia przez zamawiającego przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w prowadzonym postępowaniu, w części III sekcja C („Podstawy wykluczenia. Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi”) formularza JEDZ wykonawca winien odpowiedzieć na pytanie, czy znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową. W przypadku zaistnienia takich nieprawidłowości formularz wymaga od wykonawcy podania szczegółowych informacji na ten temat. Należy zatem przyjąć, że kierując się wymogami przejrzystości postępowania, w oświadczeniu składanym na formularzu JEDZ wykonawca powinien poinformować zamawiającego o uprzednich nieprawidłowościach w realizacji umów, przy czym informacja ta powinna być skorelowana z przesłanką wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp (tj. wykluczenie z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, który w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji). Skoro oświadczenie składane jest w związku z przesłanką wykluczenia określoną w ww. przepisie, to uwzględniając treść przepisu, w przywołanej wyżej części formularza JEDZ nie wskazuje się umów, przy których realizacji wystąpiły inne niż określone w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp okoliczności.”. Jak z powyższego wynika, wykonawca w formularzu JEDZ w części III sekcja C składa oświadczenie skorelowane z przesłanką wykluczenia, a zatem nie jest zobowiązany do przedstawienia informacji o wszystkich nieprawidłowościach w realizacji umów, a tylko takich które mogłyby skutkować wykluczeniem w oparciu o przepis art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Podobnie wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 21 listopada 2023 roku, sygn. akt: KIO 3293/23 stwierdzając, iż: „W związku z tym, że pytanie w dokumencie JEDZ służy weryfikacji istnienia podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania, niezasadne jest założenie, że w odpowiedzi na to pytanie należy przedstawiać wszelkie zdarzenia zaistniałe w toku realizacji wszelkich umów, bez względu na to, czy wyczerpują one znamiona działań uzasadniających wykluczenie. Zatem w sytuacji, gdy zamawiający nie wykaże, że w przypadku realizacji danej umowy miały miejsce zdarzenia wypełniające przesłanki wykluczenia związane z nienależytą realizacją obowiązków przez wykonawcę, to nie może twierdzić, że oświadczenie wykonawcy w dokumencie JEDZ stanowiło informację wprowadzającą w błąd.”. W niniejszym postępowaniu to na Odwołującym spoczywał ciężar dowodowy – zgodnie z dyspozycją art. 534 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym: strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Tymczasem, Odwołujący nawet nie próbował wykazać, że nałożenie kar umownych na wykonawcę ERBEDIM w związku z realizacją Umowy nr ZZP.272.23.2020 z 18.11.2020 r. zawartej pomiędzy ERBEDIM a Gminą Wolbórz (Urzędem Miejskim w Wolborzu) na wykonanie zadania pn.: „Modernizacja i rozbudowa drogi powiatowej nr 1522E Piotrków Golesze-Godaszewice na odcinku Studzianki — Golesze Duże” nastąpiło w związku z takimi okolicznościami, które stanowiłoby podstawę wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 lub 7 ustawy Pzp. Co więcej, Odwołujący w toku rozprawy przyznał nawet, że nie ma takiej wiedzy na temat przedmiotowego Kontraktu, która pozwoliłaby mu na dokonanie takiej oceny, dlatego też nie postawił zarzutu naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp. W konsekwencji należy zatem wnioskować, że Odwołujący nie ma podstaw, aby twierdzić, że wykonawca ERBEDIM nie informując w dokumencie JEDZ o nałożeniu na niego kary umownej w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd, przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, czy też, że w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Innymi słowy, Odwołujący nie wykazał tym samym ziszczenia się przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp. Odwołujący nie podjął nawet próby w tym zakresie, przywołując jedynie okoliczność, że na wykonawcę ERBEDIM została nałożona kara umowna za zwłokę 40 dni w wykonaniu zastrzeżonego w harmonogramie etapu w stosunku do terminu umownego, a wysokość naliczonej kary – zastrzeżonej jako 0,05% wartości etapu wyniosła 8 9890,40 zł. Natomiast dowody złożone przez Zamawiającego, jak i Uczestnika postępowania odwoławczego wskazują na to, że Zamawiający, który nałożył kary umowne potwierdził należyte wykonanie zamówienia przez wykonawcę ERBEDIM. Uczestnik postępowania odwoławczego – konsorcjum ANTEX, złożył dowód – poświadczenie wystawione przez Zastępcę Burmistrza Gminy Wolbórz dla ERBEDIM z dnia 11.10.2023 roku o należytym wykonaniu przedmiotu zamówienia. Z treści tego dokumentu wynikało, że ERBEDIM w latach 2020-2023 realizował dla Gminy Wolbórz zadanie pn.: „Modernizacja i rozbudowa drogi powiatowej nr 1522E Piotrków- Golesze-Godaszewice na odcinku Studzianki — Golesze Duże”, wartość robót wyniosła 10 304 366,60 zł brutto, przy czym: „roboty zostały wykonane należycie i zgodnie ze sztuką budowlaną”, zaś Wykonawca ERBEDIM jest „ godnym polecenia partnerem w realizacji zadań z zakresu modernizacji dróg”. Z kolei Zamawiający przedłożył dowód w postaci w postaci pisma Urzędu Miejskiego Wolborza z dnia 24.05.2024 roku, w którym w odpowiedzi na wniosek o udostępnienie informacji publicznej złożony przez Zamawiającego, poinformowano, że: „Ad. 1. Umowa nie została rozwiązana przed czasem. Na wykonawcę nie zostało nałożone odszkodowanie. Ad. 2. Zamówienie zostało wykonane należycie i odebrane przez Zamawiającego bez zastrzeżeń. Ad. 3. Zwłoka nie wpłynęła na rzetelność wykonania zamówienia. Ad. 4. Kara umowna została przez Wykonawcę uiszczona”. Powyższe dowody potwierdzają zatem, że okoliczności nałożenia kary umownej na wykonawcę ERBEDIM w związku z realizacją przedmiotowego Kontraktu nie stanowią przesłanek wykluczenia wykonawcy, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5 czy pkt 7 ustawy Pzp. Podnieść przy tym należy, że w oparciu o podstawy wykluczenia, bada się wiarygodność wykonawcy, by sprawdzić, czy wykona on zamówienie prawidłowo, a ich celem jest wykluczenie wykonawcy, który z określonych względów nie daje rękojmi należytego wykonania zamówienia. W tym kontekście należy także wskazać, że klauzule dotyczące kar umownych z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy zawiera większość umów o zamówienie publiczne, przy czym często są to kary umowne z tytułu opóźnienia czy zwłoki w wykonaniu przedmiotu zamówienia. Z drugiej zaś strony wiadomo, że dość powszechnym zjawiskiem w praktyce rynkowej jest to, iż wykonawcy robót budowlanych, w tym także robót drogowych, niejednokrotnie – z różnych przyczyn - wykonują swoje zobowiązania z przekroczeniem ustalonego terminu. W niniejszym przypadku, na wykonawcę ERBEDIM została nałożona kara umowna za zwłokę 40 dni w wykonaniu zastrzeżonego w harmonogramie etapu. Uczestnik postępowania odwoławczego wskazywał na znikomą wartość nałożonej kary umownej (8.980,40 zł – 0,087% wartości umowy) w stosunku do wartości całego Kontraktu (10.304.366,60 zł), jak i na to, że zwłoka dotyczyła tylko jednego z etapów zamówienia (związanych z wykonaniem i uzyskaniem administracyjnej decyzji ZRiD), a ponadto, iż nastąpiła z przyczyn zależnych od podmiotu trzeciego (w związku z działaniami projektanta (podwykonawcy) oraz Starostwa Powiatowego w Piotrkowie). Z drugiej zaś strony Zamawiający, który nałożył kary umowne jasno określił, że zamówienie zostało wykonane należycie, a zwłoka nie wpłynęła na rzetelność wykonania zamówienia. W tych okolicznościach członek konsorcjum ANTEX – wykonawca ERBEDIM - miał wiarygodne podstawy, aby stwierdzić, że nie jest on zobowiązany do informowania Zamawiającego w dokumencie JEDZ o nałożonej na niego karze umownej, gdyż nie zachodzą jakiekolwiek przesłanki do uznania, że w sposób zawiniony naruszył on poważnie obowiązki zawodowe, czy też, że z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z przedmiotowej umowy. Mając na uwadze powyższe okoliczności, jak i przedłożone dowody, należało uznać, że wykonawca ERBEDIM miał prawo do w pełni uzasadnionego przekonania, iż nie podlega wykluczeniu z podanych powodów, a tym samym, że nie wprowadził Zamawiającego w błąd udzielając negatywnej odpowiedzi na pytanie zawarte w dokumencie JEDZ odnośnie nałożenia na niego odszkodowania w związku z realizacją wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Mając powyższe na uwadze Izba oddaliła ww. zarzut. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z art. 17 ust 2 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez (i) zaniechanie wykluczenia Konsorcjum pomimo, że zmaterializowały się w stosunku do niego przesłanki wykluczenia przewidziane w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp oraz (ii) zaniechanie dokonania oceny w stosunku Konsorcjum przewidzianych w tym postępowaniu fakultatywnych przesłanek udziału w postępowaniu tj. przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp Zarzut naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości został postawiony w związku z okolicznościami przywoływanymi w ramach zarzutu, o którym była mowa powyżej (zarzut nr 1 odwołania) i ma ścisły związek z tym zarzutem. Skoro zaś nie potwierdził się zarzut pierwszy odwołania, to nie mógł się również potwierdzić zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp. Z uwagi na powyższe także ww. zarzut podlega oddaleniu. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp poprzez zaniechanie przeprowadzenia procedury wyjaśniającej w zakresie rażąco niskich istotnych części składowych oferty Konsorcjum, w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy, co doprowadziło do wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej, mimo iż oferta ta powinna zostać przeanalizowana pod kątem poziomu cenowego i podlegać odrzuceniu z uwagi na rażąco niską cenę – Izba oddaliła zarzut. Zdaniem Izby także ten zarzut należało oddalić. Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Natomiast stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Należy zauważyć, że w przypadku, gdy Odwołujący stawia zarzut zaniechania przeprowadzenia procedury wyjaśniającej czy to w zakresie ceny oferty, czy też jej istotnych części składowych, to wówczas na Odwołującym spoczywa obowiązek wykazania, że Zamawiający zobowiązany był do wszczęcia takiej procedury. Abstrahując już od kwestii czy elementy wskazywane przez Odwołującego w odwołaniu w istocie stanowią istotne części składowe ceny – co też było sporne między Stronami - należy zauważyć, że Odwołujący nie wykazał, że ziściły się przesłanki, o których mowa w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp – obligujące Zamawiającego do wezwania wykonawcy do wyjaśnień istotnych części składowych ceny oferty. To Odwołujący powinien wykazać, że po stronie Zamawiającego powinny zrodzić się tego rodzaju wątpliwości, które zobowiązywałyby go do uruchomienia procedury określonej w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Tymczasem – Odwołujący oprócz wskazania na znaczące różnice cenowe w stosunku do średniej arytmetycznej cen ofert złożonych w postępowaniu, nie podaje żadnych innych okoliczności. W ocenie Izby to za mało, aby stwierdzić, że po stronie Zamawiającego zaistniał obowiązek wezwania wykonawcy na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Dopiero na etapie rozprawy Odwołujący próbował wykazywać, że ceny za poszczególne elementy robót są znacząco zaniżone w stosunku do cen rynkowych i nie pozwolą na pokrycie podstawowych kosztów związanych z materiałami i robocizną, nie mówiąc już o narzutach i kosztach pośrednich. Niemniej jednak argumentacja w tym zakresie wykracza poza zarzuty odwołania. Te okoliczności nie były powoływane przez Odwołującego w odwołaniu, a zatem twierdzenia w tym zakresie stanowią niedopuszczalne rozszerzenie podstaw przedmiotowego zarzutu. Z tych też względów Izba uznała przedłożone w toku rozprawy dowody w postaci kalkulacji cenowych branży drogowej – roboty ziemne, branży geotechnicznej, jak i w postaci rysunków technicznych oraz ofert handlowych za nieprzydatne do rozstrzygnięcia. Wobec powyższego Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. W oparciu o powyższe Izba postanowiła oddalić odwołanie. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Zgodnie z § 8 ust. 2 pkt 1 powołanego powyżej rozporządzenia: w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, od odwołującego na rzecz zamawiającego. Stosownie do § 5 pkt 1 i pkt 2 ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz uzasadnione koszty stron, w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące: a) koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę, b) wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych (…). W oparciu o powyższe Izba zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz zasądziła od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł, tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca: ...…………………….….. …

…Sygn. akt: KIO 3362/23 WYROK z dnia 23 listopada 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Justyna Tomkowska Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 listopada 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 listopada 2023 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) NIRO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lubinie (Lider konsorcjum); (2) Alter Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lubinie (Partner); (3) Orin Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lubinie (Partner) (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Wojewódzki Szpital Specjalistyczny we Wrocławiu z siedzibą we Wrocławiu przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) Catermed Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi (Lider konsorcjum) oraz (2) Naprzód Service Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi (Partner konsorcjum) (Przystępujący), zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a także nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty Przystępującego – konsorcjum Catermed jak zawierającej błąd w obliczeniu ceny, następnie zaś powtórzenie czynności badania i oceny ofert; kosztami postępowania obciąża Przystępującego (1) Catermed Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi (Lider konsorcjum) oraz (2) Naprzód Service Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi (Partner konsorcjum), w następujący sposób: a)zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego (1) NIRO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lubinie (Lider konsorcjum); (2) Alter Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lubinie (Partner); (3) Orin Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lubinie (Partner) tytułem wpisu od odwołania, b)zasądza od Przystępującego (1) Catermed Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi (Lider konsorcjum) oraz (2) Naprzód Service Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi (Partner konsorcjum) na rzecz Odwołującego - (1) NIRO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lubinie (Lider konsorcjum); (2) Alter Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lubinie (Partner); (3) Orin Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lubinie (Partner)kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem kosztów wpłaconego wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2023 r., poz. 1605 ze zmianami) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………… Sygn. akt KIO 3362/23 UZASADNIENIE Zamawiający: Wojewódzki Szpital Specjalistyczny we Wrocławiu z siedzibą we Wrocławiu, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na Usługę kompleksowego żywienia pacjentów Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego we Wrocławiu. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane ​ Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 25/08/2023 r., numer ogłoszenia: 2023/S w 1​ 63-515724. Dnia 09 listopada 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 505 i 513 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2023, poz. 1605 t.j. ze zmianami), zwanej dalej „ustawą Pzp”, odwołanie złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: NIRO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lubinie (Lider konsorcjum) oraz Alter Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lubinie (Partner) oraz Orin Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lubinie (Partner) – dalej jako „Odwołujący”. Odwołanie złożono od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego iu oraz od zaniechania czynności, do których Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy Pzp, tj. od: a) czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Catermed Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi (lider konsorcjum) oraz Naprzód Service Spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi (uczestnik konsorcjum) (zwanych dalej „Catermed”); b)zaniechania czynności odrzucenia oferty Catermed; c)ewentualnie zaniechania wezwania Catermed do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, d)zaniechania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Odwołującego. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu zarzuty naruszenia następujących przepisów: a)art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Catermed, ponieważ jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz zawiera błąd w obliczeniu ceny; b)art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Catermed do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie warunku doświadczenia, w sytuacji gdy złożone pierwotnie podmiotowe środki dowodowe nie potwierdzają spełnienia warunku doświadczenia; c)art. 16 pkt 1-2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Catermed, pomimo że została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu oraz została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; d)art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty wykonawcy Catermed oraz poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Odwołującego. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: a)unieważnienia czynności wyboru oferty Catermed jako najkorzystniejszej, b)dokonania ponownego badania i oceny ofert, w tym dokonanie odrzucenia oferty Catermed, c)ewentualnie wezwania Catermed do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych d)dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Odwołującego. Odwołujący wskazał, że jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu zamówienia. Odwołujący jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może ponieść szkodę, bowiem gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy Pzp to dokonałby odrzucenia oferty Catermed, co skutkowałoby uzyskaniem zamówienia przez Odwołującego (drugie miejsce w obecnej klasyfikacji ofert). Odwołujący utracił szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który Odwołujący planował osiągnąć w wyniku jego realizacji (lucrum cessans). Naruszenie wskazanych przepisów ustawy Pzp miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, bowiem efektem wskazanych czynności i​ zaniechań Zamawiającego jest bowiem uniemożliwienie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty. Zamawiający w dniu 31 października 2023 r. zawiadomił o wyborze oferty najkorzystniejszej. Zatem odwołanie złożono w ustawowym terminie. Kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu a Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP. Zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Catermed, ponieważ jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz zawiera błąd ​ obliczeniu ceny w Przedmiotem zamówienia jest usługa żywienia pacjentów. Zamawiający wymagał rozbicia ceny ofertowej na dwa niezależne elementy tj.: - ryczałtową cenę za żywienie pacjentów za 24m-ce bez względu na stosowaną dietę, - oraz cenę za przygotowanie mieszanek przez 24 m-ce sporządzonych przez kuchnię mleczną na podstawie cen jednostkowych zgodnie z formularzem asortymentowo cenowym. Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, wykonawca w ramach ceny ryczałtowej za całodzienne wyżywienie pacjentów zobowiązany jest zapewnić odpowiednią ilość herbaty. ​ tym przypadku herbata stanowi jedynie element usługi cateringowej i nie jest rozliczana W ​ sposób samodzielny. A zatem właściwe jest zastosowanie 8% stawki podatku VAT odpowiadającej kompleksowej w usłudze cateringowej. Natomiast w ramach realizacji części zamówienia dotyczących przygotowania mieszanek przez kuchnię mleczną, wykonawca zobowiązane jest do dostaw herbaty zgodnie z aktualnymi potrzebami Zamawiającego. Zamówienia w zakresie pozycji „herbata” rozliczane będą na podstawie ceny jednostkowej. Z uwagi na samodzielny charakter przedmiotowej pozycji właściwe jest zastosowanie 23% stawki podatku VAT odpowiadającej dostawie herbaty, niezależnie od sposobu serwowania. W celu wyliczenia ceny za przygotowanie mieszanek należało wypełnić tabelę „Formularz asortymentowo-cenowy przygotowania mieszanek sporządzanych przez kuchnię mleczną”. W pozycji 44 przedmiotowej tabeli znajdowała się pozycja „Herbata”. Wykonawca Catermed do obliczenia ceny brutto przedmiotowej pozycji zastosował stawkę podatku VAT wynoszącą 8%. Jest to stawka nieprawidłowa. Każdy z wykonawców powinien zastosować stawkę wynoszącą 23%. Za błąd w obliczeniu ceny uznaje się przyjęcie przez wykonawcę do wyliczenia ceny niewłaściwej stawki podatku VAT. Takiego błędu co do zasady nie można poprawić, a jego konsekwencją jest odrzucenie oferty. Błąd w obliczeniu ceny to każdy błąd polegający na zastosowaniu nieprawidłowej stawki VAT, niezależnie od tego, czy wykonawca zastosował stawkę niższą czy też wyższą od prawidłowej. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, która zawiera błąd w obliczeniu ceny. Do obowiązków wykonawcy należy przyporządkowanie wykonywanej dostawy, usługi czy roboty d​ o właściwej stawki VAT. Skoro określenie prawidłowej stawki VAT ciąży na wykonawcy, t​ o ciąży na nim również odpowiedzialność za prawidłowe jej zastosowanie. Za błąd w obliczeniu ceny należy uznać każdy wadliwy dobór przez wykonawcę elementów mających wpływ na właściwe obliczenie ceny oferty, w tym przyjęcie i​ zastosowanie przez wykonawcę wadliwej stawki podatku VAT, w przypadku gdy zamawiający nie określił wysokości stawki tego podatku w SW Z, ale wymagał samodzielnego zastosowania przez wykonawcę obowiązujących przepisów w tym zakresie (zob. uchwałę Sądu Najwyższego z dnia 20 października 2011 r., III CZP 52/11). W takim przypadku posłużenie się przez wykonawcę choćby tylko jednym nieprawidłowo określonym elementem kalkulacji ceny przekłada się na wystąpienie błędu w obliczeniu ceny i to bez względu na skalę czy matematyczny wymiar stwierdzonego uchybienia. Nie ma przy tym znaczenia przy ocenie błędnej stawki VAT w ofercie wykonawcy wpływ takiego błędu na ranking ofert. W toku badania ofert, Zamawiający dwukrotnie kierował do Catermed wezwania ​ zakresie zastosowanej stawki podatku VAT do wyliczenia cen jednostkowych w ramach kuchni mlecznej. W w odpowiedzi na pierwsze wezwanie Catermed nie udzielił jednoznacznej odpowiedzi oraz wskazał, że w jego ocenie Zamawiający nie może weryfikować zastosowanych stawek podatku VAT do obliczenia cen jednostkowych w ramach kuchni mlecznej. Zamawiający zdecydował się na skierowanie kolejnego wezwania. W treści wezwania Zamawiający wskazał jednoznacznie, iż oczekuje przedstawienia zastosowanych stawek podatku VAT dla wszystkich cen jednostkowych w ramach kuchni mlecznej oraz przedstawił własne stanowisko, potwierdzające konieczność zastosowania 23% stawki podatku VAT dla pozycji „Herbata” w ramach kuchni mlecznej. Odwołujący w pełni popiera interpretację przedstawioną przez Zamawiającego w wystosowanym do Catermed wezwaniu. W odpowiedzi na ponowne wezwanie Catermed ponownie przedstawił rozbudowane stanowisko o braku możliwości weryfikacji prawidłowości zastosowanej stawki podatku VAT. Wykonawca w żaden jednak sposób nie zakwestionował faktu, iż do obliczenia ceny jednostkowej w pozycji „Herbata” zastosował 8% stawkę podatku VAT. Ponadto przedstawił uzasadnienie zastosowania tej właśnie stawki oparte na twierdzeniu, iż mamy do czynienia z​ usługą kompleksową, a herbata jest wyłącznie elementem posiłków serwowanych ​ ramach całodziennego wyżywienia. Według Odwołującego twierdzenia Catermed są niezgodne z dokumentacją w postępowania. W pierwszej kolejności Odwołujący podkreślił, że twierdzenie o braku możliwości weryfikacji zastosowanej stawki podatku VAT jest nieprawidłowe. Zamawiający wymagał przedstawienia w formularzu ofertowym łącznej cenny netto oraz brutto za przygotowanie mieszanek przez 24 m-ce sporządzonych przez kuchnię mleczną na podstawie cen jednostkowych zgodnie z formularzem asortymentowo cenowym stanowiącym załącznik nr 1 do formularza ofertowego. Ponadto, Zamawiający wymagał wypełnienia formularza asortymentowo-cenowego zawierającego ceny jednostkowe brutto dla poszczególnych pozycji. Zamawiający posiadając wiedzę o wartości łącznej netto oraz brutto, a także wartości brutto poszczególnych pozycji mógł bez większych problemów ustalić zastosowane stawki podatku dla poszczególnych pozycji, czego najlepszym dowodem jest treść drugiego wezwania do złożenia wyjaśnień. W celu potwierdzenia możliwości wyliczenia poszczególnych stawek podatku zastosowanych przez Catermed, Odwołujący przedstawił tabelę (dowód nr 1) opracowaną wyłącznie na podstawie danych znajdujących się ​ formularzu ofertowym. Tym samym, Zmawiający posiadając opisane wyżej informacje miał pełne prawo do ich w weryfikacji w toku badania i oceny ofert. Po drugie, z udzielonych przez Catermed wyjaśnień treści oferty wprost wynika, iż ​ odniesieniu do pozycji „Herbata” zastosowano 8% stawkę podatku VAT. Informacja ta pochodzi wprost od Catermed. w Trudno zatem uznać, iż informacja o zastosowanej stawce podatku VAT nie może podlegać ocenie w toku badania i oceny ofert. Nie są prawdziwe twierdzenia Catermed o wprowadzaniu nowych informacji do oferty bądź zmianie oferty, skoro z oferty wprost wynika łączna wartość netto i brutto. Przedmiotem wyjaśnień była zatem jedynie weryfikacja przedstawionych w ofercie wartości. Cena jednostkowa w pozycji „Herbata” stanowi samodzielną podstawę rozliczeń. Catermed w udzielonych wyjaśnieniach przedstawił interpretację, z której wynika, iż dostawa herbaty powinna być opodatkowana 8% stawką podatku VAT, bowiem mamy do czynienia z​ kompleksową usługą cateringową, w szczególności dlatego, iż herbata zawsze podawana będzie razem z posiłkami (w szczególności przywołując rozdział IV pkt 2.3.i OPZ) i nigdy nie będzie mieć charakteru samoistnego świadczenia. Zdaniem Odwołującego twierdzenia Catermed są błędne. Po pierwsze przywoływany wielokrotnie rozdział IV pkt 2.3.i OPZ dotyczy całodziennego wyżywienia pacjentów w ramach zryczałtowanej części zamówienia. Odwołujący nie kwestionuje, iż dostawa całodziennego wyżywienia pacjentów obejmuje również dostawy herbaty w ramach posiłków i w tym zakresie powinna zostać zastosowana 8% stawka podatku VAT. Tak uczynił również sam Odwołujący. Podkreślić należy, ż​ e w odniesieniu do całodziennego zryczałtowanego wyżywienia Zamawiający nie wymagał podawania żadnych cen jednostkowych produktów. Jednakże czymś zupełnie innym są dostawy produktów opisane w rozdziale VI OPZ w ramach tzw. kuchni mlecznej. W odniesieniu do wszystkich pozycji (1-46) Zamawiający wymagał określenia cen jednostkowych, bowiem produkty te będą zamawiane w sposób odrębny, zgodnie z potrzebami Zamawiającego, a następnie rozliczane samodzielnie na podstawie cen jednostkowych. W celu potwierdzenia Odwołujący wskazał w szczególności na postanowienia Rozdz. VI ust. 6-10 OPZ oraz § 9 ust. 4 projektu umowy. Odwołujący raz jeszcze podkreślił, że Zamawiający w ramach Rozdz. VI OPZ ma prawo do składania samodzielnych zamówień na poszczególne produkty wskazane w tabeli (pozycje od 1 do 46). Każde takie zamówienie będzie rozliczane samodzielnie na podstawie ceny jednostkowej. Nie ma zatem mowy o świadczeniu kompleksowej usługi cateringowej ​ ramach realizacji zamówień na podstawie Rozdz. VI OPZ. w Z całości dokumentacji wynika, iż dla żadnego uczestnika postępowania nie jest okolicznością sporną, że w przypadku potwierdzenia samoistności świadczenia polegającego na dostawach herbaty w ramach Rozdz. VI OPZ do obliczenia ceny jednostkowej brutto w pozycji 44 Herbata „Formularza asortymentowo-cenowego przygotowania mieszanek sporządzanych przez kuchnię mleczną” należało zastosować 23% stawkę podatku VAT. Jedynie z ostrożności, Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 41 ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004r. o podatku od towarów i usług stawkę podatku, o którym mowa w art. 41 ust. 2 stosuje się do dostawy towarów i świadczenia usług klasyfikowanych według Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług w grupowaniu usługi związane z wyżywieniem (PKWiU 56), z wyłączeniem sprzedaży napojów innych niż wymienione w załączniku nr 3 do ustawy, w którym wyłączono obniżoną stawkę podatku VAT dla herbaty w tym jej przygotowania i podania. Odwołujący przywołał także na art. 41 ust. 12f pkt 1 ustawy o​ podatku od towarów i usług. Odwołujący podkreślał w odwołaniu, że w dokumentach zamówienia nie określono jednej prawidłowej stawki VAT do zastosowania w zakresie pozycji „Herbata” dostarczanej ​ ramach kuchni mlecznej. Jeżeli Zamawiający opisując w SW Z sposób obliczenia ceny nie zawarł wskazania w dotyczącego konkretnej stawki podatku VAT, wówczas oferta zawierająca stawkę podatku VAT niezgodną z obowiązującymi przepisami podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp i nie ma możliwości jej poprawienia w ramach omyłki. Zgodnie z Rozdz. XXIV ust. 1 SW Z Zamawiający wskazał, że„Łączna cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz wzorem umowy określonym w niniejszej SW Z oraz obejmować wszelkie koszty, jakie poniesie Wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia, w tym ​ szczególności koszty transportu wewnętrznego, koszty materiałów, sprzętu oraz wszystkie opłaty i podatki, obejmujące w m. in. podatek od towarów i usług (VAT).”. Wybrany wykonawca wyliczył ceną jednostkową w pozycji „Herbata” (stanowiącą samodzielną podstawę rozliczeń) stosując nieprawidłową stawkę podatku VAT. Tym samym, oferta wybranego wykonawcy jest niezgodna z przedmiotowym postanowieniem SWZ. Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy „Catermed” do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie warunku doświadczenia, w sytuacji gdy złożone pierwotnie podmiotowe środki dowodowe nie potwierdzają spełnienia warunku doświadczenia Zamawiający w Rozdz. VIII pkt 4.2 SWZ określił następujący warunek udziału ​ postępowaniu: w „Zamawiający uzna warunek w zakresie zdolności zawodowej za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że w ostatnich 3 latach przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie), wykonał: - należycie minimum 2 usługi polegające na kompleksowym żywieniu pacjentów ​ podmiotach wykonujących działalność leczniczą w ilościach żywieniowych nie mniejszych niż 390 osób dziennie każda, w w zakresie prowadzenie kuchni ogólnej, prowadzenie kuchni mlecznej i gotowanie mieszanek leczniczych, specjalistycznych dla noworodków i małych dzieci, obsługę kuchenek oddziałowych i dystrybucję posiłków do łóżka pacjenta w tym minimum jednej usługi kompleksowego żywienia pacjentów w podmiotach wykonujących działalność leczniczą z zastosowaniem dystrybucji obejmującą żywienie pacjentów chorych na fenyloketonurię i choroby rzadkie metaboliczne (np. L-CHAD). Zamawiający jako usługę kompleksowego żywienia pacjentów rozumie jako jedną, pisemną umowę odpłatną – a nie sumę pojedynczych pisemnych zleceń realizowanych na rzecz tego samego podmiotu”. Zgodnie z Rozdz. XI ust. 2 pkt 8 SW Z, w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu Zamawiający wymagał złożenia wykazu wykonanych usług oraz załączenia dowodów potwierdzających należyte wykonanie zamówienia. Wykonawca Catermed w złożonym wykazie przedstawił m.in. usługę realizowaną na rzecz Krakowskiego Szpitala Specjalistycznego im. Św. Jana Pawła II (Umowa nr 156/2021/DZ) oraz potwierdził, że realizacja przedmiotowego zamówienia wiązała się z​ prowadzeniem kuchni ogólnej, prowadzeniem kuchni mlecznej i gotowaniem mieszanek leczniczych. W rzeczywistości realizacja przedmiotowego zamówienia polegała jedynie na świadczeniu usług w zakresie żywienia pacjentów z kuchni zewnętrznej (catering). Przedmiotem zamówienia nie było zaś prowadzenie kuchni ogólnej, prowadzenie kuchni mlecznej i gotowanie mieszanek leczniczych. Podkreślenia wymaga, iż dokumentacja referencyjnego zamówienia jest ogólnodostępna i nie zawiera żadnych wymagań odnośnie prowadzenia kuchni ogólnej, prowadzenia kuchni mlecznej i gotowania mieszanek leczniczych. Tym samym, usługa ta nie może potwierdzać spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu. w Ponadto Catermed w złożonym wykazie przedstawił m.in. usługę realizowaną na rzecz Uniwersyteckiego Centrum Klinicznego w Gdańsku oraz potwierdził, że realizacja zamówienia wiązała się z prowadzeniem kuchni ogólnej, prowadzeniem kuchni mlecznej i​ gotowaniem mieszanek leczniczych. W rzeczywistości realizacja referencyjnego zamówienia polegała jedynie na świadczeniu usług w zakresie żywienia pacjentów z kuchni zewnętrznej (catering). Przedmiotem zamówienia nie było zaś prowadzenie kuchni ogólnej, prowadzenie kuchni mlecznej i gotowanie mieszanek leczniczych. Podkreślenia wymaga, iż dokumentacja zamówienia jest ogólnodostępna i nie zawiera żadnych wymagań odnośnie prowadzenia kuchni ogólnej, prowadzenia kuchni mlecznej i gotowania mieszanek leczniczych. T y​ m samym, usługa ta nie może potwierdzać spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Należy wyjaśnić, iż treść warunku udziału nie ogranicza się wyłącznie do przygotowywania i dystrybucji posiłków do pacjenta, ale przede wszystkim Zamawiający wymagał, aby przygotowywanie posiłków odbywało się w udostępnionych pomieszczeniach (kuchni Zamawiającego). Opis warunku udziału jednoznacznie wskazuje, iż usługa referencyjna nie może być traktowana jako usługa żywienia pacjentów w formie cateringu (​ tj. dowóz posiłków z kuchni nie będącej przedmiotem zamówienia). Ponadto, Zamawiający w rozdz. VIII pkt.4.2 SW Z jednoznacznie wskazał, iż jako usługę kompleksowego żywienia pacjentów rozumie jedną, pisemną umowę odpłatną – a nie sumę pojedynczych pisemnych zleceń realizowanych na rzecz tego samego podmiotu. W rezultacie referencje przedstawione przez Catermed nie potwierdzają spełnienia warunku opisanego w rozdz. VIII pkt.4.2. SW Z. Z dokumentacji tych postępowań wynika, iż wszystkie usługi realizowane były z kuchni zewnętrznej, która nie była dzierżawiona w ramach jednej umowy związanej z​ kompleksowym żywieniem pacjentów. Odwołujący podał także, iż realizacja zamówienia na rzecz Uniwersyteckiego Centrum Klinicznego w Gdańsku odbywała się przez konsorcjum czterech wykonawców: Vendi Servis Sp. z o.o., Catermed Sp. z o.o., Jol-Mark Sp. z o. o. oraz Naprzód Sp. z o.o. Obecnie o zamówienie ubiegają się wyłącznie jeden z tych podmiotów tj. Catermed ​S p. z o.o. Z dokumentacji postępowania przeprowadzonego przez Uniwersyteckie Centrum Kliniczne, wynika że udział Vendi Servis Sp. z o.o., Jol-Mark Sp. z o. o. oraz Naprzód ​S p. z o.o. w realizacji zamówienia był bardzo istotny, co uniemożliwia Catermed powoływanie się na cały zakres tamtego zamówienia. Kwestia możliwości wykorzystania całości doświadczenia konsorcjum z samego tytułu bycia stroną umowy konsorcjalnej została definitywnie rozstrzygnięta przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej. TSUE w sprawie C387/14 Esaprojekt orzekł bowiem, ż​ e artykuł 44 dyrektywy 2004/18 w związku z art. 48 ust. 2 lit. a tej dyrektywy oraz zasadą równego traktowania wykonawców, zapisaną w art. 2 tej dyrektywy, należy interpretować ​ ten sposób, że nie dopuszcza on, by wykonawca biorący indywidualnie udział w ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której był w członkiem przy innym zamówieniu publicznym, jeżeli faktycznie i​ konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji. Tym samym Trybunał uznał, że można wykazywać się doświadczeniem jedynie w zakresie, jaki rzeczywiście dany podmiot wykonywał. Doświadczenia nie uzyskuje się poprzez sam udział w konsorcjum, lecz poprzez konkretne czynności realizowane w jego ramach. Problematyka doświadczenia uzyskanego jako członek konsorcjum była analizowana także przez Naczelny Sąd Administracyjny. W jednym z orzeczeń (wyrok z dnia 1 lutego 2018 r. sygn. akt II GSK 4133/17, źródło: Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych www.orzeczenia.nas.gov.pl) wyrażono następujący pogląd: „Wykonanie zadania przez konsorcjum nie jest faktycznym wykonaniem zadania przez każdego z jego uczestników. Każdy z wykonawców w ramach konsorcjum realizuje przypisane mu zadania, nabywając doświadczenie w tym zakresie, a nie w zakresie zadań realizowanych przez innych wykonawców. Trafnie stwierdził Sąd I instancji, że doświadczenie wykonawcy należy postrzegać w kategoriach faktycznych, a nie prawnych.” Przedmiotowa kwestia powinna zostać także wyjaśniona przez Zmawiającego ​ trybie wezwania z art.128 ust. 4 ustawy Pzp. w Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1-2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Catermed, pomimo, że została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu oraz została złożona ​ warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości oraz zachowania w uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, Zdaniem Odwołującego informacje dotyczące zakresu zrealizowanych zamówień zamieszczone w wykazie usług nie odpowiadają rzeczywistemu zakresowi zrealizowanych zamówień. Złożony wykaz usług wywołał mylne wrażenie u Zamawiającego, iż wskazane zamówienia odpowiadają warunkowi udziału w postępowaniu. Z całą pewnością obowiązkiem wykonawcy jest weryfikacja dokumentów ofertowych, w szczególności w tak newralgicznym zakresie jak warunki udziału w postępowaniu. Ewentualny brak działania ​ tym zakresie może obciążać tylko i wyłącznie wykonawcę. Brak weryfikacji przedkładanych dokumentów oznacza, iż w Wykonawca nie dochował należytej staranności. Wielokrotnie zostało potwierdzone w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, że brak dochowania przez wykonawcę należytej staranności, do której jest on zobowiązany przy złożeniu oferty, nie zwalnia go od odpowiedzialności za wprowadzenie zamawiającego ​ błąd. w Zgodnie z artykułem 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem nieuczciwej konkurencji jest działalnie sprzeczne z prawem lub dobrym obyczajem, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Opisany wykaz usług został przekazany przez Wykonawcę Catermed w celu zyskania nieuczciwej przewagi nad konkurencją i uzyskania zamówienia. Uwzględniając szczególny charakter przedmiotu zamówienia, jest to działanie sprzeczne z dobrym obyczajem i co najmniej zagrażające interesom innych, rzetelnych wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Sprzeczne z dobrym obyczajem jest również wprowadzenie w błąd Zamawiającego w celu uzyskania zamówienia. Catermed, który celowo lub niedbale przekazał Zamawiającemu informacje niezgodne z rzeczywistością, dążąc do wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, dopuszcza się niewątpliwie działania sprzecznego z dobrymi obyczajami. Celem było uzyskanie zamówienia i wyeliminowanie ​ sposób nieuczciwy - konkurencji, która przekazując informacje zgodne z prawdą, traciła szanse na uzyskanie w zamówienia. Działanie Wykonawcy Catermed naruszało interes innych przedsiębiorców w postępowaniu, którzy mieli utrudniony dostęp do zamówienia. Naruszało także interes Zamawiającego, przez narażenie go na realizację zamówienia przez osobę nieposiadającą oczekiwanego fachowego doświadczenia i wysokich kompetencji. Zamawiający w postępowaniu nie przewidział jako podstawy wykluczenia fakultatywnej przesłanki w postaci wprowadzenia Zamawiającego w błąd. Jednakże obowiązkiem Zamawiającego jest odrzucenie oferty z powodu popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji, polegającego na wprowadzeniu zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji dotyczących doświadczenia w realizacji usług przez wykonawcę, wskazywanego w ramach warunku udziału w postępowaniu. Sam fakt, że Zamawiający nie zastrzegł fakultatywnych podstaw wykluczenia związanych z wprowadzeniem w błąd, nie oznacza, ż​ e nie ma instrumentów prawnych, aby wyeliminować ofertę wykonawcy przekazującego nieprawdziwe informacje w celu uzyskania zamówienia. W tym zakresie bowiem właściwym instrumentem jest przesłanka z artykułu 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, a zatem możliwość odrzucenia oferty wykonawcy z uwagi na popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący podziela stanowisko, iż „brak wskazania przez Zamawiającego fakultatywnych podstaw wykluczenia związanych z wprowadzeniem zamawiającego w błąd, nie zwalnia Zamawiającego z obowiązku należytej weryfikacji wszystkich oświadczeń składanych przez wykonawców w postępowaniu, tym bardziej jeśli to te oświadczenia wpływają na wynik danego postępowania, bo potwierdzają spełnienie warunku udziału. Nie można uznać, że jeżeli Zamawiający nie zastrzegł fakultatywnych podstaw wykluczenia związanych z wprowadzeniem w błąd, to nie ma instrumentów prawnych, aby wyeliminować ofertę wykonawcy przekazującego nieprawdziwe informacji w celu uzyskania zamówienia" (KIO 5/22). Eliminowaniu nieprawidłowych sytuacji służy przesłanka odrzucenia oferty zawarta w art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, związana ze złożeniem jej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. W orzecznictwie KIO niejednokrotnie podkreśla się, iż fakt podania nieprawdziwych informacji nie jest zależny od intencji wykonawcy, błędu bądź omyłki popełnionej przez niego samego lub wprowadzenia w błąd przez osobę trzecią. Dla zastosowania tego przepisu nie ma również znaczenia wina wykonawcy oraz stan jego świadomości, a także to, że nieprawdziwe informacje zostały złożone wraz dokumentami sporządzonymi przez inne osoby niż wykonawca. Ocena wpływu na wynik ma umożliwić eliminację z postępowania tylko tych wykonawców, którzy nie dają rękojmi należytego wykonania zamówienia. Takiej rękojmi nie daje wykonawca, który składa nieprawdziwą informację w celu wywołania u zamawiającego przekonania, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Winnym poważnego wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania lub nieprzekazania informacji jest ten, kto złoży nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Oznacza to, że winą wykonawcy jest samo złożenie nieprawdziwych informacji, przy czym nie ma znaczenia, z​ jakich okoliczności ten fakt wynikł, a już w szczególności, czy była to wina umyślna czy nieumyślna, gdyż znaczenie ma obiektywny fakt, że informacje są nieprawdziwe, a nie subiektywne o tym przekonanie wykonawcy. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem KIO złożenie dokumentu zawierającego nieprawdziwe informacje nie podlega uzupełnieniu w sytuacji, gdy dokument ten jest dokumentem – co do zasady – podlegającym uzupełnieniu. Niedopuszczalne jest więc zastępowanie informacji nieprawdziwych informacjami prawdziwymi. Uzasadnione jest to koniecznością eliminacji wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia bez umożliwienia mu uzupełnienia dokumentów. Zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty wykonawcy Catermed oraz poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Odwołującego Przez nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, Zamawiający doprowadził do sytuacji, w której postępowanie straciło walor przejrzystości. jak wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza, „Zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 pzp [obecnie – art. 16 ust. 1 ustawy Pzp] mają charakter niesamoistny, gdyż sprowadza się do wskazania, że do naruszenia tych przepisów doszło w związku z innymi podniesionymi zarzutami. Oznacza to, że zarzuty te nie wymagały odrębnego rozpoznania, gdyż nie wskazują żadnych odrębnych okoliczności” (wyrok z dnia 07 sierpnia 2015 r., sygn. akt KIO 1573/15). Zaś zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp również nie ma charakteru samoistnego, lecz wynika z faktu konieczności przeprowadzenia powtórnego badania i​ oceny ofert. Tym samym, uchybienia przedstawione w uzasadnieniu odwołania oraz zasadność wskazanego uzasadnienia do podniesionych zarzutów determinują konieczność unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej oraz – po przeprowadzeniu ponownego badania, uwzględniającego czynności – dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. Tym samym, zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp również nie wymaga odrębnego uzasadnienia, lecz jego zasadność wynika z potwierdzenia przez Izbę co najmniej jednej okoliczności spornej, rozstrzyganej w toku postępowania odwoławczego. W niniejszej sprawie Zamawiający bezpodstawnie zaniechał odrzucenia oferty Catermed. W przypadku prawidłowego działania Zamawiającego oferta Odwołującego powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Odnosząc się do wyrażonych w art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp zasad prowadzenia przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz w sposób przejrzysty, ​ postępowaniu zasady te doznały poważnego ograniczenia. Zamawiający bezpodstawnie dokonał wyboru oferty w Catermed, pomimo że nie jest ona najkorzystniejsza. Zatem taki sposób rozstrzygnięcia postępowania stanowi rażące naruszenie przepisów art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp. Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania ​ całości. w Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron i Uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. W ocenie składu orzekającego Izby Odwołujący wykazał, że posiada interes ​ korzystaniu ze środków ochrony prawnej kwalifikowany możliwością poniesienia szkody. w Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłoszenie przystąpienia złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum ​ składzie: 1) Catermed Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi w (​ Lider konsorcjum) oraz (2) Naprzód Service Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą w Łodzi (Partner konsorcjum). Izba uznała skuteczność zgłoszenia i dopuściła wykonawcę jako Przystępującego po stronie Zamawiającego. W dniu 20 listopada 2023 roku Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił zarzuty odwołania w całości. Przystępujący złożył pisemny sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów odwołania i​ wnosił o jego oddalenie w całości. Na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego na nośniku elektronicznym Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia było: 1) świadczenie usług kompleksowego żywienia pacjentów Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego we Wrocławiu hospitalizowanych w obiektach położonych przy u​ l. H. Kamieńskiego 73a, 51 – 124 Wrocław - zwanym dalej Szpitalem oraz przy ul. Poświęckiej 8, 51 – 128 Wrocław zwanym dalej Oddziałem Zamiejscowym. 2) udostępnienie (najem oraz użyczenie) powierzchni w celu umożliwienia Wykonawcy realizacji obowiązków w siedzibie Zamawiającego. Szczegółowe zasady najmu oraz użyczenia określała SW Z. Wykonawcę w związku z udostępnieniem powierzchni obciążają obowiązki dostosowania ich do prowadzonej działalności polegające m.in. na: - doposażenie kuchni centralnej, kuchni mlecznej, zmywalni oraz kuchenek oddziałowych szpitala, kuchenek oddziałowych w Oddziałach Zamiejscowych w sprzęt niezbędny do realizacji w sposób właściwy przedmiotowego zamówienia, zgodnie z obowiązującymi przepisami. W trakcie trwania usługi Zamawiający nie dopuścił, bez zgody Zamawiającego, możliwości dostarczania posiłków dla pacjentów z innej kuchni zewnętrznej. O udzielenie zamówienia mogli ubiegać się wykonawcy, którzy spełniali następujące warunki udziału w postępowaniu określone przez Zamawiającego, dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej: Zamawiający uzna warunek w zakresie zdolności zawodowej za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że w ostatnich 3 latach przed upływem terminu składania ofert (​ a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie), wykonał należycie minimum 2 usługi polegające na kompleksowym żywieniu pacjentów w podmiotach wykonujących działalność leczniczą w ilościach żywieniowych nie mniejszych niż 390 osób dziennie każda, w zakresie prowadzenie kuchni ogólnej, prowadzenie kuchni mlecznej i​ gotowanie mieszanek leczniczych, specjalistycznych dla noworodków i małych dzieci, obsługę kuchenek oddziałowych i dystrybucję posiłków do łóżka pacjenta. oraz minimum jednej usługi kompleksowego żywienia pacjentów w podmiotach wykonujących działalność leczniczą z zastosowaniem dystrybucji obejmującą żywienie pacjentów chorych na fenyloketonurię i choroby rzadkie metaboliczne (np. L-CHAD) Zamawiający jako usługę kompleksowego żywienia pacjentów rozumie jako jedną, pisemną umowę odpłatną – a nie sumę pojedynczych pisemnych zleceń realizowanych na rzecz tego samego podmiotu. W przypadku warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia przynajmniej jeden z członków konsorcjum lub podmiot udostępniający zasoby w postaci doświadczenia musi samodzielnie spełniać warunek w tym zakresie. Celem potwierdzenia spełniania warunków, na wezwanie Zamawiającego należało złożyć wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i​ podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy. Co do sposobu obliczenia ceny Zamawiający podał, że łączna cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia zgodnie z​ opisem przedmiotu zamówienia oraz wzorem umowy określonym w niniejszej SW Z oraz obejmować wszelkie koszty, jakie poniesie Wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z​ obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia, w tym w szczególności koszty transportu wewnętrznego, koszty materiałów, sprzętu oraz wszystkie opłaty i podatki, obejmujące m. in. podatek od towarów i usług (VAT). Ceny muszą być podane i wyliczone w zaokrągleniu do dwóch miejsc po przecinku według zasady, że trzecia cyfra po przecinku od 5 w górę powoduje zaokrąglenie drugiej cyfry po przecinku w górę o 1. Jeżeli trzecia cyfra po przecinku jest niższa od 5, to druga cyfra po przecinku nie ulega zmianie. Sposób zapłaty i rozliczenia za realizację zamówienia, określone zostały w wzorze umowy stanowiącej załącznik nr 2 do SWZ. Cena oferty winna być wyrażona w złotych polskich. Zamawiający załączył do SW Z formularz asortymentowo – cenowy dla przygotowania mieszanek sporządzanych przez kuchnię mleczną, w którym wymagał podania ceny jednostkowej brutto i wartości za 24 miesiące brutto. W pozycji 44 formularza umieścił „herbatę”. W przypadku pozostałej części zamówienia wymagał podania ryczałtowej ceny za żywienie pacjentów. Przystępujący na wezwanie Zamawiającego złożył Wykaz usług, gdzie wskazał ​ 2 wykonane usługi na rzecz: 1)Krakowskiego Szpitala Specjalistycznego im. Św. Jana Pawła II, ul. w Krakowie; 2)Uniwersyteckiego Centrum Klinicznego w Gdańsku. Krakowskie Szpital Specjalistyczny w referencjach z dnia 11 września 2023 roku potwierdziło, że Przystępujący świadczy kompleksową usługę przygotowania i dostarczenia całodobowego żywienia pacjentów Ośrodka wraz z obsługą kuchenek oddziałowych. Potwierdzono należyte wykonanie usługi, zgodnie z umową. Z referencji wystawionych przez Uniwersyteckie Centrum Kliniczne w Gdańsku wynikało, że konsorcjum Vendi Servis, Catermed, Jol-Mark oraz Naprzód świadczyło kompleksowe usługi w zakresie żywienia pacjentów dorosłych i dzieci oraz posiłków profilaktycznych, dostawy produktów żywnościowych, przygotowanie mieszanek w kuchni mlecznej, dystrybucja posiłków w Ośrodku. Potwierdzono wykonanie usług zgodnie z​ umową. Przystępujący, w dniu 11/10/2023 roku, na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, został wezwany do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. W wezwaniu Zamawiający wskazał, że w formularzu ofertowym w Rozdziale III Cena Oferty w punkcie 2) (kuchnia mleczna) podano w ofercie kwotę netto i brutto za przygotowanie mieszanek przez 24 m-ce sporządzonych przez kuchnię mleczną na podstawie cen jednostkowych zgodnie z formularzem asortymentowo cenowym stanowiącym załącznik nr 1 do formularza ofertowego. W związku z powyższym, że Zamawiający nie jest w stanie sprawdzić poprawności tych wyliczeń, Zamawiający, zgodnie z zasadą równego traktowania, wzywa Wykonawcę do udzielenia wyjaśnień w zakresie podstaw zastosowania danej stawki podatku Vat, d​ o wszystkich pozycji mieszanek mlecznych określonych w Załączniku nr 1 do Formularza ofertowego tj. formularz asortymentowo cenowy przygotowania mieszanek sporządzanych przez kuchnię mleczną. Przystępujący odpowiadając na wezwanie wskazał, że odpowiedzialność za prawidłową klasyfikację usług wchodzących w zakres składanej oferty cenowej spoczywa na wykonawcy składającym ofertę. Oferta została przygotowana prawidłowo, z zastosowaniem właściwych stawek podatku VAT. Wykonawca wypełnił formularz oferty (załącznik nr 1 do oferty) zgodnie z​ wymogami Zamawiającego. W przygotowanym przez Zamawiającego formularzu ofertowym w Rozdziale III Cena Oferty w punkcie 2) (kuchnia mleczna) została wskazana kwota netto i brutto za przygotowanie mieszanek przez 24 mce sporządzonych przez kuchnię mleczną, na podstawie cen jednostkowych zgodnie z formularzem asortymentowo cenowym. Zamawiający nigdzie nie wymagał wskazywania stawek VAT. Jednocześnie wskazano, że podstawę zastosowanych przez Wykonawcę w ofercie stawek podatku VAT stanowi Ustawa z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz.U. 2004 nr 54 poz. 535). Wykonawca nie widzi zatem podstaw wzywania do udzielenia wyjaśnień w zakresie podstaw zastosowania danej stawki podatku VAT, gdyż Zamawiający nie wymagał tego na poziomie składania oferty. Jednym z kryterium oceny oferty koszt (K) oferty, gdzie Zamawiający bierze pod uwagę całkowitą cenę brutto (za okres 24 miesięcy) pomniejszoną o 24 miesięczną wartość kwoty obniżenia wpłaty na PFRON. Jak wynika z powyższego Zamawiający nie przewidział badania stawek VAT. Następnie, w dniu 25/10/2023 roku, Zamawiający, na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp ponownie wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Zamawiający w wezwaniu przywołał treść złożonych wyjaśnień i zaznaczył, ż​ e w świetle powyższych wyjaśnień Wykonawcy oraz posiadanej przez Zamawiającego wiedzy, Zamawiający wskazał, że w pozycjach od 1 do 43 oraz pozycji 45 formularza asortymentowo cenowego mieszanek sporządzonych przez kuchnię mleczną winna być zaoferowana 8% stawka podatku VAT, stosownie do treści przepisu art. 41 ust. 12F ​ związku z art. 41 ust. 2 i w związku z art. 146 aa ustawy z dnia 11 marca 2004r. o podatku od towarów i usług (t.j. w Dz.U.2023.1570). Zamawiający poinformował, że rozstrzygającą kwestią w zakresie zastosowania stawki VAT jest to, czy mamy do czynienia z usługą gastronomiczną, czy odsprzedażą asortymentu wskazanego w Załączniku nr 1 do oferty. Zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, a wymienionymi powyżej opisane elementy usługi powinny zostać zakwalifikowane jako usługa gastronomiczna opodatkowana 8% stawką podatku VAT (na podstawie art. 41 ust. 12F w związku z art. 41 ust. 2 i w związku z art. 146aa ustawy o VAT), gdyż przedmiotem zamówienia jest przygotowanie i dostarczenie wcześniej przetworzonych przez podatnika towarów przy użyciu niezbędnych środków produkcji, czyli przygotowanie mieszanek i obsługa całego procesu technologicznego od momentu umycia butelek do podania gotowej mieszanki pacjentowi na oddziale, stanowiących w konsekwencji kompleksową usługę gastronomiczną opisaną m.in. w OPZ rozdz.VI pkt.13 Załącznik nr 10 do SWZ. Zastosowanie innej stawki byłoby niewłaściwe, albowiem w niniejszej sprawie nie mamy do czynienia z odsprzedażą wcześniej zakupionych towarów do samodzielnego przygotowania przez personel medyczny szpitala bez udziału personelu wykonawcy i innych istotnych elementów składowych usługi, a tylko taka odsprzedaż asortymentu uzasadniałaby zastosowanie innej stawki podatku VAT. Mając powyższe na uwadze, Zamawiający wskazał, że wyjątkiem od powyższego, jest poz. 44 formularza „Herbata” i poz. 46 formularza „Butelki sterylne” dla których to towarów należy zastosować podstawową stawkę VAT 23% zgodnie z przepisami art.41 ust.1 ustawy z dnia 11 marca 2004r. o podatku od towarów i usług. Stawkę podatku, o którym mowa w art. 41 ust. 2 stosuje się do dostawy towarów i świadczenia usług klasyfikowanych według Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług w grupowaniu usługi związane z wyżywieniem (PKWiU 56), z wyłączeniem sprzedaży napojów innych niż wymienione w Załączniku nr 3 do ustawy, w którym wyłączono obniżoną stawkę podatku VAT dla herbaty, w tym jej przygotowania i podania. Jednocześnie zdaniem Zamawiającego do poz. 46 formularza „Butelki sterylne” winna być zastosowana podstawowa stawka podatku VAT, która wynika z​ obowiązujących przepisów ustawy z dnia 11 marca 2004r. o podatku od towarów i usług (t.j. Dz.U.2023.1570), z uwagi na fakt, że butelka nie jest objęta obniżoną stawką podatku VAT, ani nie jest z tego podatku zwolniona. Weryfikacja podanych przez Wykonawcę jednostkowych cen brutto mieszanek mlecznych (poz. od 1 – do 45) oraz łącznej kwoty netto dla tych pozycji, wskazuje na zastosowanie przez Wykonawcę 8% stawki VAT dla poz. 44 „Herbata”. W związku z powyższym, Zamawiający wezwał Wykonawcę do udzielenia wyjaśnień w zakresie podstaw zastosowania danej stawki podatku Vat, dla wszystkich (tj. poz. 1 do poz. 45) mieszanek mlecznych określonych w Załączniku nr 1 do Formularza ofertowego t​ j. formularz asortymentowo cenowy przygotowania mieszanek sporządzanych przez kuchnię mleczną. W wyjaśnieniach ponownie zwrócono uwagę, że formularz oferty wypełniono zgodnie z wymogami SW Z oraz wypełniając konkretny druk wskazany przez Zamawiającego. ​W formularzu ofertowym w Rozdziale III Cena Oferty w punkcie 2) (kuchnia mleczna) podano zgodnie z wymogiem Zamawiającego kwotę netto i brutto za przygotowanie mieszanek przez 24 m-ce sporządzonych przez kuchnię mleczną na podstawie cen jednostkowych zgodnie z​ formularzem asortymentowo cenowym stanowiącym załącznik nr 1 do formularza ofertowego, tj. cena jedn. brutto, w której to również wartość 24 mies. była wskazywana brutto. Zamawiający nigdzie nie wymagał wskazywania stawek podatku VAT. Wykonawca nie widzi podstaw wzywania do udzielenia wyjaśnień w zakresie podstaw zastosowania danej stawki podatku VAT, gdyż sam Zamawiający nie wymagał tego na poziomie składania oferty. Jednym z kryterium oceny oferty koszt (K) oferty, gdzie Zamawiający bierze pod uwagę całkowitą cenę brutto (za okres 24 miesięcy) pomniejszoną o 24 miesięczną wartość kwoty obniżenia wpłaty na PFRON. Zatem kwestia zastosowanej stawki podatku VAT nie ma znaczenia, gdyż Zamawiający nie wymagał jej wskazania. W doktrynie orzeczniczej już na łamach poprzednio obowiązującej ustawy Pzp z 2004 r. badane były przypadki, gdy Zamawiający próbował oceniać/badać elementy oferty – których nie wskazał lub nie wymagał zapisami SW Z. Zgodnie z wyrokiem KIO 2294/12 „P oglądem jednolicie wyrażanym w doktrynie i orzecznictwie jest, że czynności dokonywane przez zamawiającego w toku postępowania muszą mieć umocowanie w przepisach prawa i​ wymaganiach specyfikacji lub ogłoszenia zamówieniu. Badanie ceny oferty może zatem nastąpić wyłącznie w odniesieniu do sposobu jej obliczenia wskazanego w specyfikacji. Odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p. następuje w sytuacji, gdy opisane w specyfikacji wymagania zamawiającego w tej mierze nie zostały uwzględnione w ofercie wykonawcy". Ponadto, według J. E. Nowickiego [w:] "Prawo zamówień publicznych. Komentarz", J. E. Nowicki, M. Kołecki, wyd. IV, WKP 2019, "Zamawiający może nie wymagać podania w ofercie stawki podatku VAT (zob. wyrok KIO z13.11.2012 r., sygn. akt KIO 2360/12 , LEX nr 1228890). W takim jednak przypadku zamawiający nie może później skutecznie dokonać odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p., powołując się na błąd w obliczeniu ceny z powodu zastosowania nieprawidłowej stawki podatku VAT". Pogląd ten pozostaje aktualny, w świetle przepisów nowej ustawy prawo zamówień publicznych z 2019 r. Przykładowo stanowisko Wykonawcy znajduje oparcie w najnowszym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej („KIO”). Jak KIO trafnie stwierdziła w wyroku z dnia 21 kwietnia 2022 r., sygn. akt: KIO 879/22: [...]Izba doszła do wniosku, że bezzasadny jest wywód Odwołującego zmierzający do wykazania błędu w obliczeniu stawki podatku VAT, skoro przedmiotowy formularz w ogóle nie wskazywał na obowiązek określenia w nim wysokości stawki podatku VAT. Nie ma zatem podstaw do wzywania do wyjaśnień kwestii, której Zamawiający nie uwzględnił w treści dokumentów zamówienia. Jeśli chodzi zaś o​ kwestię występowania podstaw do wzywania wykonawców do złożenia wyjaśnień ​ zakresie zastosowanej przez nich w ofertach stawki podatku VAT, w sytuacji, gdy zamawiający wymagał od nich w podania jedynie cen brutto, w pierwszej kolejności uwagę warto zwrócić na fragment wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 6.11.2012 r., sygn. akt KIO 2294/12, gdzie wskazano, że „Nawiązując do sentencji uchwał Izba zważyła, że nie każdy błąd w zakresie stawki podatku powinien nieść skutek w postaci odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1pkt 6 p.z.p. Po pierwsze: Nie można pomijać okoliczności danego przypadku, w tym sposobu obliczania ceny wskazanego przez zamawiającego stosownie do art. 36 ust. 1 pkt 12 p.z.p. Poglądem jednolicie wyrażanym w doktrynie i orzecznictwie jest, że czynności dokonywane przez zamawiającego w toku postępowania muszą mieć umocowanie w przepisach prawa i wymaganiach specyfikacji lub ogłoszenia zamówieniu. Badanie ceny oferty może zatem nastąpić wyłącznie w odniesieniu do sposobu jej obliczenia wskazanego w specyfikacji. Odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p. następuje w sytuacji, gdy opisane w specyfikacji wymagania zamawiającego w tej mierze nie zostały uwzględnione w ofercie wykonawcy". Ponadto, według J. E. Nowickiego [w:] "Prawo zamówień publicznych. Komentarz", J. E. Nowicki, M. Kołecki, wyd. IV, WKP 2019, "Zamawiający może nie wymagać podania w ofercie stawki podatku VAT (zob. wyrok KIO z​ 13.11.2012 r., sygn. akt KIO 2360/12, LEX nr 1228890). W takim jednak przypadku zamawiający nie może później skutecznie dokonać odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p., powołując się na błąd w obliczeniu ceny z powodu zastosowania nieprawidłowej stawki podatku VAT". Co więcej, w kontekście powyższego warto przytoczyć słuszne stanowisko KIO, wyrażone w wyroku z dnia 4 października 2021 r., sygn. akt: KIO 2759/21: Izba prezentuje pogląd, że w rozpoznawanym stanie faktycznym niedopuszczalnym jest zastosowanie instytucji [o której mowa w art. 223 ust. 1 p.z.p. - uwaga własna], ponieważ nie mielibyśmy do czynienia z wyjaśnieniem treści oferty, która jest niejasna i wymaga wyjaśnienia. Informacja uzyskana ze strony Odwołującego w ten sposób stanowiłaby dodanie informacji, które nie znalazły się w pierwotnie złożonej ofercie. Zgodnie z ustaloną linią orzeczniczą Izby procedura wyjaśnienia treści oferty znajduje zastosowanie w sytuacji wątpliwości związanych z treścią oferty natomiast nie może służyć jej dodaniu do oferty. Z tych względów Izba doszła do przekonania, że w rozpoznawanym stanie faktycznym nieprawidłowym byłoby jej zastosowanie. Podobnie w wyroku z dnia 14 lutego 2023 r., sygn. akt: KIO 255/23: ​W ramach dokonywania oceny ofert, wykluczona jest możliwość uzupełniania, uszczegóławiania czy zmiany zasad oceny ofert poprzez badanie ofert w sposób, który nie został jednoznacznie wyartykułowany w treści SW Z lub w sposób zmieniony w stosunku do treści określonej w SW Z. Ustawa p.z.p. nie pozwala także na odstępowanie od reguł, które wynikają z obowiązującego brzmienia specyfikacji. Niedopuszczalna jest zatem praktyka dokonywania oceny ofert w sposób odmienny niż opisany w udostępnionej wykonawcom dokumentacji zamówienia. W konsekwencji, uprawniony jest wniosek, że treść wezwania Zamawiającego prowadzi do konieczności złożenia przez Wykonawcę oświadczenia, którego pierwotnie w ofercie nie było – Zamawiający wymagał bowiem w formularzu ofertowym, w części dotyczącej usług związanych z kuchnią mleczną, podania wyłącznie cen brutto. Oświadczenie w przedmiocie stawek VAT nie może zatem w ogóle być wzięte pod uwagę przez Zamawiającego ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia, ponieważ nie może prowadzić do zmiany treści oferty w myśl art. 223 ust. 1 w zd. 2 p.z.p. Logiczne jest zatem, że skoro w ofercie nie było oświadczenia w przedmiocie stawki VAT, to jej wyjaśnienia nie mogą prowadzić do jego pojawienia się, bo byłaby to niedozwolona nowość w ofercie; nie może ono zatem być podstawą do działań na etapie badania oferty. Jedynie z ostrożności, niżej Wykonawca wyjaśnił, że zgodnie z art. 6 ust. 1 i 2 rozporządzenia wykonawczego nr 282/2011 (z dnia 15 marca 2011 r. ustanawiające środki wykonawcze do dyrektywy 2006/112/W E w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej) usługi restauracyjne i cateringowe oznaczają usługi polegające na dostarczaniu gotowej lub niegotowej żywności lub/i napojów przeznaczonych do spożycia przez ludzi wraz z odpowiednimi usługami wspomagającymi, pozwalającymi na ich natychmiastowe spożycie. Dostarczanie żywności i/lub napojów stanowi jedynie element większej całości, w której muszą przeważać usługi. Usługi wykonywane na rzecz Zamawiającego są usługami cateringowymi – kompleksowymi, które zgodnie z powyżej przytoczonym przepisem definiowane są jako usługi cateringowe polegają na świadczeniu usług poza lokalem Wykonawcy. Usługa cateringowa, składa się z szeregu usług, w tym przypadku kompleksowego żywienia pacjentów w którego skład wchodzi przygotowanie całodziennego żywienia pacjentów oraz sporządzanie mieszanek wymienionych w załączniku nr 1 do oferty tabela Formularz asortymentowo cenowy przygotowania mieszanek przygotowanych przez kuchnię mleczną – pozycje 1-45. Każdy koszt bezpośrednio związany z dostawą towarów lub świadczeniem usług, którym dostawca obciążył nabywcę lub klienta, powinien być włączony do podstawy opodatkowania. Zasada włączenia tych świadczeń do podstawy opodatkowania oznacza, ż​ e wartości tego typu kosztów, których ciężar przerzucany jest na nabywcę, nie wykazuje się jako odrębnego świadczenia, lecz traktuje, jako element świadczenia zasadniczego, z​ zastosowaniem stawki podatku właściwej dla świadczenia zasadniczego. Wynika z tego, że wszystkie koszty, jako element świadczenia zasadniczego, powinny zwiększać kwotę należną od nabywcy z tytułu świadczenia usługi i być opodatkowane według stawki podatkowej właściwej dla świadczonej usługi głównej. Zatem wszystkie pozycje formularza, wymienione w numerach od 1 do 45, powinny być wycenione według tej samej stawki VAT. Stąd, nie można się zgodzić z zapatrywaniem przedstawionym przez Zamawiającego, że właściwą dla podania herbaty jest stawka podatku 23% w rubryce nr 44, mimo że zdaniem Zamawiającego pozostałe rubryki podlegają stawce 8%. Idąc tą interpretacją, uwzględniając w opisie przedmiotu zamówienia herbatę do kolacji (rozdział IV pkt 2.3.i – mowa tam o gorącym napoju, podawanym do posiłku) czy do II śniadania należałoby wydzielać ją z usługi całościowej i wskazywać odrębną stawką VAT. Usługa żywienia pacjentów, która w tym przypadku obejmuje również przygotowanie mieszanek mlecznych, ​ tym herbaty, powinna być opodatkowana wspólną stawką VAT, gdyż podanie tylko posiłku bez napoju bądź podanie w samego napoju bez posiłku w sytuacji, gdy przedmiotem zamówienia jest kompleksowa usługa żywienia pacjentów, nie może stanowić samodzielnej usługi, ponieważ nie ma charakteru samoistnego świadczenia – w każdej z tej konfiguracji pacjentowi do pełnego wyżywienia brakuje bądź posiłku, bądź napoju, dlatego zupełnie naturalne jest ich podawanie razem, co przesądza o kompleksowym charakterze usługi. ​Za rodzaj stawki zastosowanej w rozliczeniu podatkowym odpowiada Wykonawca. Zamawiający ocenia tylko kwotę brutto. Dodatkowo, warto podkreślić, że napój gorący, podawany zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia do posiłku (rozdział IV pkt 2.3.i), nie jest wyceniany w formularzu ofertowym osobno, lecz w cenie osobodnia, w ramach ryczałtowej ceny za żywienie pacjentów za 24m-ce bez względu na stosowaną dietę. Logiczne jest zatem, że w każdym wypadku podanie pacjentowi czy to gorącego napoju, czy herbaty jest elementem usługi kompleksowej. Nielogiczna jest w takim wypadku interpretacja, że w przypadku tego samego zamówienia podanie napoju raz jest elementem usługi kompleksowej, a w innym wypadku samoistnym świadczeniem. Stosowanie jednolitej stawki VAT w odniesieniu do całej usługi kompleksowej ma swoje potwierdzenie w licznych interpretacjach podatkowych. Takie stanowisko znalazło się między innymi w interpretacji indywidualnej Dyrektora Krajowej Informacji Podatkowej z 27 marca 2018 r. (znak 0112-KDIL1-3.4012.39.2018.2.IT). Dyrektor KIS uznał między innymi, że „usługa taka, jeżeli może zostać uznana za usługę o charakterze złożonym, podlega opodatkowaniu jednolitą stawką podatku od towarów i usług, właściwą dla świadczenia podstawowego, głównego". Natomiast dla pozycji 46 załączniku nr 1 do oferty tabela Formularz asortymentowo cenowy przygotowania mieszanek przygotowanych przez kuchnię mleczną, pozycja 46 stanowi dostawę butelki sterylnej – jako sprzedaż towaru, a nie usługę gastronomiczną –przygotowania posiłku i jest opodatkowana stawką VAT 23%. Stąd, w pozycjach 1-45 w/w formularza stawka VAT musi być jednolita z uwagi na kompleksowość usługi. Odrębną stawką może się wykazywać wyłącznie pozycja nr 46. Przystępujący zaznaczył, iż na wykonawcy ubiegającym się o zamówienie publiczne spoczywa odpowiedzialność za prawidłową klasyfikację usług wchodzących w zakres składanej oferty cenowej. Zamawiający ostatecznie uznał ofertę Przystępującego za najkorzystniejszą. Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę „Catermed”, ponieważ jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz zawiera błąd ​ obliczeniu ceny - potwierdził się częściowo. w Sporną kwestią jest ocena prawnopodatkowa stanu faktycznego, wynikającego z​ przyjęcia przez Przystępującego w ofercie jednolitej stawki podatku VAT dla wszystkich świadczeń objętych treścią oferty dla części przygotowywania mieszanek w ramach prowadzenia kuchni mlecznej. Izba uważa, że oferta Przystępującego zawiera błąd w obliczeniu ceny polegający na zastosowaniu błędnej stawki podatku od towarów i usług dla pozycji 44 „herbata” formularza asortymentowo – cenowego. W świetle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, sądów okręgowych i Sądu Najwyższego, za błąd w obliczeniu ceny należy uznać wadliwy dobór przez wykonawcę elementów mających wpływ na właściwe obliczenie ceny oferty, w tym przyjęcie i​ zastosowanie przez wykonawcę wadliwej stawki podatku VAT, w przypadku gdy zamawiający nie określił wysokości stawki tego podatku w SW Z, ale wymagał samodzielnego zastosowania przez wykonawcę obowiązujących przepisów w tym zakresie (tak uchwała Sądu Najwyższego z dnia 20 października 2011 r., III CZP 52/11). W uchwale tej wskazano, że „przy wykonywaniu przez zamawiającego obowiązku zbadania czy oferty wykonawców nie zawierają błędów w obliczeniu ceny; przy równoczesnym braku w ustawie przedmiotowych ograniczeń przy dokonywaniu przez niego takiej kontroli, ocenie zamawiającego musi także podlegać przyjęcie przez wykonawcę prawidłowej stawki podatku VAT, ponieważ podatek ten jest bez wątpienia elementem cenotwórczym. Odmienny wniosek musiałby zatem prowadzić do niedającej się zaaprobować zgody na nieprzewidziane ustawą ograniczenie uprawnień zamawiającego, a​ w konsekwencji uniemożliwienie mu rzetelnego zbadania przesłanki uzasadniającej wykonanie przez zamawiającego ustawowego obowiązku odrzucenia ofert.” W dalszej części Sąd Najwyższy zwrócił uwagę, że zakres obowiązków kontrolnych zamawiającego i ich chronologia badania ofert warunkowane są treścią SW Z. Jedynie wówczas, jeśli zamawiający wskazał w SW Z konkretną stawkę podatku VAT, kształtującą także wysokość określonej w ofercie ceny, to dopiero wtedy może dojść do ewentualnego wystąpienia innej omyłki, polegającej na niezgodności przyjętej w ofercie stawki VAT ze stawką zawartą w SWZ. Niezgodność taka uzasadniałaby obowiązek poprawienia oferty i​ to tylko wówczas, gdy omyłka polegająca na takiej niezgodności nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. Natomiast w sytuacji, w której zamawiający nie określił w SWZ stawki podatku VAT ​ ogóle nie może dojść do wystąpienia innej omyłki w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, ponieważ nie mamy w wówczas do czynienia z przesłanką niezgodności oferty z SW Z, brakuje dwóch potrzebnych do porównania elementów, niezbędnych do oceny przesłanki ​ postaci zaistnienia niezgodności. W ostatniej sytuacji w rachubę wchodzi wyłącznie ocena wystąpienia błędu w w obliczeniu w ofercie ceny. Wobec braku faktycznej możliwości odniesienia się do stawki podatku VAT przy jej nieuwzględnieniu w SW Z, obowiązek zamawiającego musi ograniczyć się wyłącznie do oceny prawidłowości przyjętej w ofercie wykonawcy stawki podatku VAT, która jako element cenotwórczy miała niewątpliwie bezpośredni wpływ na ukształtowanie wysokości przedstawionej w ofercie ceny. Przyjęcie w ofercie nieprawidłowej stawki podatku VAT, będącego elementem cenotwórczym, jest zatem równoznaczne z błędem w obliczeniu zawartej w ofercie ceny, polegającym na wadliwym doborze przez wykonawcę elementu mającego niewątpliwie wpływ na obliczenie wysokości zaoferowanej ceny. Innymi słowy, posłużenie się przez wykonawcę choćby tylko jednym nieprawidłowo określonym elementem kalkulacji ceny przekłada się na wystąpienie błędu w obliczeniu ceny i to bez względu na skalę czy matematyczny wymiar stwierdzonego uchybienia.” W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający w SW Z nie określił stawek podatku VAT, przy czym jednoznacznie podkreślić należy, iż nie oznacza to, że Zamawiający nie był uprawniony czy zobowiązany do weryfikacji prawidłowości zastosowanych przez wykonawców stawek. Podatek VAT, jak wskazano w uchwale SN, jest elementem cenotwórczym, i jako taki podlega sprawdzeniu w ramach badania i oceny ofert. Jak celnie zauważył w odwołaniu i na rozprawie Odwołujący, Zamawiający wymagał przedstawienia ​ formularzu ofertowym łącznej cenny netto oraz brutto za przygotowanie mieszanek przez 24 m-ce sporządzonych w przez kuchnię mleczną na podstawie cen jednostkowych. ​Zatem Zamawiający dysponując tymi danymi był w stanie zweryfikować poprawność zastosowanych przez Przystępującego stawek, czego dowodem są dwa wezwania do złożenia wyjaśnień skierowane w toku postępowania do Przystępującego. Błędne jest stanowisko Przystępującego, że skoro Zamawiający nie określił w SWZ stawek podatku, n​ ie posiada on uprawnienia, by ten element ceny badać. Zamawiający w SW Z zaznaczył jasno, żecena łączna cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie koszty związane z​ realizacją przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz wzorem umowy określonym w niniejszej SW Z oraz obejmować wszelkie koszty, jakie poniesie Wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia, w tym w szczególności koszty transportu wewnętrznego, koszty materiałów, sprzętu oraz wszystkie opłaty i podatki, obejmujące m. in. podatek od towarów i​ usług (VAT). Przez zakres wymaganych w formularzach danych i nieokreślenie stawki podatku VAT w SW Z Zamawiający nie mógłby poprawić błędnie wskazanej stawki. Dlatego też orzecznictwo, które przywoływał Przystępujący w stanowisku pisemnym i na rozprawie było nieadekwatne do przedmiotowego stanu faktycznego. Zamawiający ma jednak możliwość zbadania, czy wykonawca zastosował się do opisanego sposobu uwzględnienia ​ cenie oferty wszystkich wymaganych kosztów, w tym stawki podatku w prawidłowej wysokości w stosunku do w przedmiotu świadczenia. Z oświadczeń złożonych przez Przystępującego wynika, że zastosował on w spornym zakresie jednolitą stawkę podatkową kierując się kompleksowością świadczenia. Natomiast Odwołujący uważa, że mamy do czynienia z odrębnymi świadczeniami. Izba kierując się opisem przedmiotu zamówienia sporządzonym przez Zamawiającego, uwzględniając ustalony sposób rozliczenia, odmienny dla prowadzenia kuchni ogólnej i kuchni mlecznej uznała, że w przypadku kuchni mlecznej nie mamy do czynienia ze świadczeniem o charakterze kompleksowym. Zagadnienie świadczeń złożonych było przedmiotem analizy zarówno w orzeczeniach sądów krajowych, jak i TSUE. W wyroku z 25 lutego 1999 r. w sprawie C-349/96 Card Protection Plan Ltd p-ko Commissioners of Custom and Excise, TSUE stwierdził, że w celu ustalenia, dla celów VAT, czy świadczenie usług obejmujące kilka części składowych należy traktować jako jedno świadczenie, czy też jako dwa lub więcej świadczeń wycenianych odrębnie, należy przede wszystkim wziąć pod uwagę treść przepisu art. 2(1) VI Dyrektywy, zgodnie z którym każde świadczenie usług powinno być traktowane jako odrębne i​ niezależne oraz fakt, iż świadczenie obejmujące z ekonomicznego punktu widzenia jedną usługę nie powinno być sztucznie dzielone, co mogłoby prowadzić do nieprawidłowości ​ funkcjonowaniu systemu podatku VAT. Trybunał podkreślał, że pojedyncze świadczenie ma miejsce zwłaszcza wtedy, w gdy jedną lub więcej części składowych uznaje się za usługę zasadniczą, podczas, gdy inny lub inne elementy traktuje się jako usługi pomocnicze, do których stosuje się te same zasady opodatkowania, co do usługi zasadniczej. Usługę należy uznać za usługę pomocniczą w stosunku do usługi zasadniczej, jeżeli nie stanowi ona dla klienta celu samego w sobie, lecz jest środkiem do lepszego wykorzystania usługi zasadniczej. Trybunał w orzeczeniu tym podkreślił, że świadczenie usług powinno być zwykle uznawane za odrębne i niezależne a świadczenie złożone w aspekcie gospodarczym nie powinno być sztucznie rozdzielane, by nie pogarszać funkcjonalności systemu VAT. Natomiast w wyroku z dnia 27 października 2005 r. w sprawie C-41/04 Levob Verzekeringen BV, OV Bank NV pko Staatssecretaris van Financiën, TSUE wskazał, że art. 2 (1) VI Dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że (...) jeżeli dwa lub więcej niż dwa świadczenia (lub czynności) dokonane przez podatnika na rzecz konsumenta, rozumianego jako konsumenta przeciętnego, są tak ściśle związane, że obiektywnie tworzą one ​ aspekcie gospodarczym jedną całość, której rozdzielenie miałoby sztuczny charakter, to wszystkie te świadczenia lub w czynności stanowią jednolite świadczenie do celów stosowania podatku od wartości dodanej (...). Opierając się na powyższym orzecznictwie należy stwierdzić, że jeżeli świadczenia można rozdzielić tak, że nie zmieni to ich charakteru ani wartości z punktu widzenia nabywcy, wówczas świadczenia takie powinny być raczej traktowane jako dwa niezależnie opodatkowane świadczenia. Jeżeli jednak świadczenia stanowią dla nabywcy całość ekonomiczną, nie należy ich sztucznie rozdzielać. W przedmiotowym postępowaniu, choć w obu jego częściach mamy do czynienia z​ tożsamym produktem (herbata), Zamawiający wyodrębnił powyższy produkt i odmiennie potraktował go dla celów rozliczeniowych. Wbrew zatem twierdzeniom Przystępującego, ​ przypadku prowadzenia kuchni mlecznej, nie możemy mówić o kompleksowości świadczenia. W przypadku opisu w przedmiotu zamówienia w części VI Zamawiający ma prawo zamawiać produkty odrębnie i rozliczać je samodzielnie. Abstrahując od odpowiedzi na pytanie, czy herbata w przypadku dostarczania jej w ramach części zamówienia dotyczącej dostarczania mieszanek, może być traktowana jako odrębny posiłek, dostrzec należy, iż może być ona zamówiona samodzielnie i nie musi być elementem obowiązkowym dostarczanym wraz z konkretną mieszanką mleczną lub zupką. Nie jest więc świadczeniem pobocznym, czy też dodatkowym w ramach świadczenia głównego. Pozycję tę uznać raczej należy za odrębne świadczenie. Natomiast w przypadku części zamówienia odnoszącej się do kuchni ogólnej, w części IV opisu przedmiotu zamówienia wprost wskazano, że herbata jest elementem składowym dostarczanych porcji żywieniowych. Dla tej części zamówienia Zamawiający wprost wymagał podania ceny ryczałtowej, co pośrednio traktować można jako wskazówkę, że przedmiot świadczenia w ramach tej ceny traktowany jest jako kompletna całość. Odrębne reguły wprowadzono natomiast dla przedmiot zamówienia opisanego ​ ramach prowadzenia kuchni mlecznej. Izba nie podziela także stanowiska Przystępującego, że usługę dostarczenia w herbaty w ramach całego zamówienia należy traktować jednolicie. Gdyby tak było, to w formularzu asortymentowo – cenowym Zamawiający nie wymagałby podania ceny jednostkowej za tę dostawę i niezbędną ilość produktu oszacowałby w ramach ceny ryczałtowej przy posiłkach. Zamawiający zaś nie tylko opisał dostawę tego produktu oddzielnie ale wskazał odrębne ilości w ramach poszczególnych rodzajów kuchni. Warto zauważyć natomiast, że Przystępujący kompleksowość świadczenia wywodził właśnie z części IV opisu przedmiotu zamówienia, podczas gdy część VI opisu przedmiotu zamówienia wprost odnosi się do kwestii spornych. Okoliczności, od których zależy zakwalifikowanie świadczeń jako odrębnych lub jako pomocniczych wobec świadczenia głównego, są okolicznościami faktycznymi, które podlegają dowodzeniu, a których wykazanie, zgodnie z rozkładem ciężaru dowodu, obciążało Przystępującego. Przy rozstrzygnięciu wzięto pod uwagę również to, że w świetle art. 2(1) VI Dyrektywy i​ przywołanych orzeczeń TSUE, za zasadę uznaje się, że każde świadczenie powinno być zwykle uznawane za odrębne i niezależne. W myśl przywołanego przepisu prawa unijnego i​ orzecznictwa TSUE konstrukcja tzw. „świadczeń kompleksowych” traktowana jest zaś jako wyjątek od tej zasady. Wyjątek ten zaś znajduje zastosowanie w razie wykazania, że istnieje ścisły nierozerwalny związek świadczeń pomocniczych z dominującym świadczeniem głównym. Z tych powodów Izba uznała, że w ofercie Przystępującego wystąpił błąd w obliczeniu ceny, co zobowiązywało Zamawiającego do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Izba w sentencji niniejszego orzeczenia nakazała więc unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenie oferty Przystępującego i powtórzenie procesu badania i oceny ofert. Izba uważa, że nie potwierdził się zarzut wskazujący na niezgodność treści oferty Przystępującego z treścią SWZ, co skutkowałoby koniecznością odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Co prawda Zamawiający w SWZ zobowiązał wykonawców do uwzględnienia ​ ofercie wszystkich kosztów, w tym podatku od towarów i usług. Jednocześnie w SW Z nie wskazano, którą stawkę w Zamawiający uważa za prawidłową. Brak więc w SWZ treści, z którą oferta Przystępującego jest niezgodna. Stwierdzenie niezasadności zarzutu nie wpłynęło jednak na możliwość oddalenia odwołania, bowiem potwierdził się główny z jego zarzutów i oferta Przystępującego, jako zawierająca błąd w obliczeniu ceny, podlega odrzuceniu. Uwzględnienie zarzutu jednocześnie potwierdziło zasadność zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 16 ustawy Pzp, odnoszącego się do zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy „Catermed” do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie warunku doświadczenia, w sytuacji gdy złożone pierwotnie podmiotowe środki dowodowe nie potwierdzają spełnienia warunku doświadczenia – potwierdził się częściowo. Izba wyraża stanowisko, że nie potwierdziła się ta część zarzutu, w której Odwołujący wnioskował o niepotwierdzeniu przez Przystępującego spełnienia ustalonego ​ postępowaniu warunku udziału dotyczącego doświadczenia zawodowego. Dokonując analizy przedstawionych przez w Przystępującego zamówień referencyjnych, oba wskazane zamówienia potwierdzają spełnianie warunku udziału. Wbrew twierdzeniom Odwołującego w warunku udziału w postępowaniu Zamawiający nie wymagał, by przygotowanie posiłków miało następować w pomieszczeniach udostępnionych przez Zamawiającego, czy też w siedzibie Zamawiającego. Takie odczytanie treści warunku stanowi w ocenie Izby jego niedozwoloną nadinterpretację. Z opisu warunku udziału w postępowaniu wynika, że Zamawiający wymagał wykazania się doświadczeniem ​w prowadzeniu kuchni ogólnej, prowadzeniu kuchni mlecznej i gotowaniu mieszanek leczniczych, specjalistycznych dla noworodków i małych dzieci, obsługi kuchenek oddziałowych. Treść warunku nie referuje do miejsca wykonywania tych świadczeń. Dlatego też potwierdzeniem spełniania warunku były, zdaniem Izby, zarówno świadczenia wykonywane na miejscu w jednostkach zamawiających, jak również polegające na dostarczeniu posiłków przygotowanych w ramach pomieszczeń należących do podmiotów świadczących daną usługę, a usytuowanych poza siedzibą szpitala. W obu zamówieniach referencyjnych potwierdzono, że Przystępujący wykonywał kompleksową produkcję posiłków oraz przygotowanie mieszanek leczniczych, co potwierdzają również dodatkowo złożone wraz z wykazem dokumenty referencyjne. Na etapie badania i oceny ofert zamawiający nie może interpretować wymagań SW Z w sposób bardziej rygorystyczny, niż to wynika z literalnego jej brzmienia, pierwszeństwo znajduje wykładnia literalna treści SW Z. Wykonawcy po złożeniu ofert muszą mieć pewność, że ocena odbywała będzie się na zasadach wskazanych w SW Z. W odmiennej sytuacji prowadziłoby to do nieuprawnionej zmiany albo co najmniej istotnej modyfikacji warunku, a​ to powodowałoby w konsekwencji naruszenie naczelnych zasad obowiązujących ​ systemie zamówień publicznych, a zatem równego traktowania i uczciwej konkurencji. w Przechodząc dalej do analizy przedmiotowego zarzutu odwołania, Izba uznała, ż​ e potwierdziło się, iż Zamawiający winien wyjaśnić potwierdzenie spełniania warunku ​ przypadku usługi wykonywanej na rzecz Uniwersyteckiego Centrum Klinicznego w ​ Gdańsku. Z treści dokumentów przedstawionych w postępowaniu o udzielenie zamówienia Zamawiającemu przez w Przystępującego wynika, że przedmiotową umowę realizowało konsorcjum złożone z kilku podmiotów. Złożone referencje potwierdzają, że umowę realizowały Vendi Servis Sp. z o.o., Catermed Sp. z o.o., Jol-Mark Sp. z o. o. oraz Naprzód Sp. z o.o. Także potwierdzenie należytego wykonania usług wskazuje na te podmioty. Jednocześnie skład konsorcjum obecnie ubiegającego się o udzielenie przedmiotowego zamówienia jest inny. Ze złożonych Zamawiającemu dokumentów nie wynika niestety jaki był podział obowiązków pomiędzy poszczególnych członków konsorcjum i czy jeden z członków konsorcjum, obecnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, pełnił w nim taką rolę, która umożliwia mu posiłkowanie się zdobytym doświadczeniem zawodowym. Każdy warunek i każdy opis sposobu jego spełnienia musi być analizowany przez pryzmat jego związania z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalności do tegoż, a także celu dla jakiego w ogóle został postawiony – weryfikacji zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia. Te czynniki winny zatem być punktem wyjścia dla analizy każdego przypadku. Takiemu podejściu dał wyraz Trybunał Sprawiedliwości UE w sprawie Provincia d​ i fermo (wyrok z dnia 10 października 2013 r. sygn. C-94/12). Trybunał podkreślając ogólną zasadę łączenia potencjałów konsorcjantów, zwrócił jednocześnie uwagę, iż w przypadku specyficznych zamówień można wymagać od konsorcjów wykazania pewnych kwalifikacji zawodowych wyłącznie od jednego z konsorcjantów, jeżeli nie można ich uzyskać przez proste połączenie potencjałów. Wówczas zamawiający może wymagać aby pewien minimalny poziom kwalifikacji (np. w postaci ilości wykonanych zamówień) został wykazany wyłącznie przez jednego konsorcjanta. Warunkiem jest oczywiście proporcjonalność takiego wymogu do celów zamówienia. Sam Trybunał Sprawiedliwości UE podkreśla, iż warunkiem uznania możliwości powołania się na doświadczenie całego konsorcjum przez pojedynczego wykonawcę jest jego czynny udział w zarządzaniu sprawami konsorcjum (Wyrok z dnia 18 lipca 2007 r. ​ sprawie Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Grecji, sygn. C-399/05, podobnie wyrok TSUE z dnia 4 maja 2017 w r. w sprawie C-387/14 Esaprojekt). Trybunał widzi zatem doświadczenie konsorcjanta w postaci czynnego udziału w sprawami konsorcjum będących określonym przedsięwzięciem. Tego rodzaju podejście jest racjonalne i ma głębokie praktyczne uzasadnienie. Eliminuje bowiem wykonawców próbujących powoływać się na doświadczenie całego konsorcjum w sytuacji, gdy ich rola nie była znacząca dla inwestycji. Wobec takich podmiotów trudno bowiem stwierdzić, iż mają one faktycznie doświadczenie ​ realizacji przedsięwzięć o określonej skali. A więc, każdy przypadek i każda sprawa, w tym ocena spełniania warunków w udziału przez konsorcjum, jako całość oraz jako poszczególni jego członkowie, wymagają indywidualnej analizy. Jak wynika bowiem z orzeczenia Esaprojet „gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem, doświadczenie to należy oceniać w zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, a więc jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego”. Izba podziela stanowisko prezentowane w doktrynie i orzecznictwie, iż do oceny doświadczenia zdobytego w ramach konsorcjum należy każdorazowo podchodzić indywidualnie, biorąc pod uwagę przede wszystkim treść warunku udziału w postępowaniu, konkretne działania wykonawców podejmowane podczas realizacji wskazanej na potwierdzenie spełnienia tego warunku inwestycji oraz faktyczną możliwość wyodrębnienia i​ podziału zadań pomiędzy poszczególnych członków konsorcjum. Istotne jest również w jaki sposób Wykonawca powołujący się na doświadczenie i wiedzę zdobyte w ramach zadania wykonywanego przez grupę wykonawców te okoliczności wykazuje, czy to przez złożenie wymaganych wykazów, referencji, dodatkowe wyjaśnienia, umowy konsorcjum, faktury za wykonanie poszczególnych elementów zamówienia, ustalenia wewnętrzne między konsorcjantami, inne ustalenia. Wydaje się zatem, że dla rozstrzygnięcia zagadnienia, c​ zy dany wykonawca jako członek konsorcjum, może powoływać się na doświadczenie zdobyte w ramach takiej grupy najistotniejsze znaczenie będzie miał przedstawiony zamawiającemu materiał dowodowy potwierdzający rzeczywisty zakres czynności wykonywanych przez dany podmiot i istotność tych czynności dla całego przedmiotu danego zamówienia. W przedmiotowym postępowaniu Przystępujący wraz z Wykazem usług i referencjami nie złożył innych, dodatkowych dokumentów, z których wynikałoby jaki był podział zadań dla poszczególnych członków konsorcjum. Nie wykazano Zamawiającemu, że członek konsorcjum Catermed pełnił w nim taką rolę, która uprawnia go do wykazywania zamówieniem referencyjnym warunku udziału w przedmiotowym postępowaniu. ​D opiero wraz ze sprzeciwem w stanowisku procesowym złożono umowę współpracy z dnia 28 maja 2019 roku i aneksem z dnia 1 września 2019 roku zawartymi między członkami konsorcjum. Z dokumentów tych wynika, że czynności objęte warunkami udziału były realizowane przez Catermed sp. z o.o. Informacje te nie były jednak znane Zamawiającemu przed dokonaniem wyboru oferty najkorzystniejszej. Gdyby oferta Przystępującego mogła uczestniczyć w dalszych etapach przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, konieczne byłoby wówczas zastosowanie art. 128 ustawy Pzp i wezwanie Przystępującego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie spełnienia warunku udziału ​w postępowaniu. Z uwagi na okoliczności, iż Izba uznała, że oferta Przystępującego podlega odrzuceniu jako zawierająca błąd w obliczeniu ceny, zastosowanie przywołanej regulacji ustawy Pzp pozostaje bezprzedmiotowe bowiem zgodnie z art. 128 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, wykonawcy nie wzywa się do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie podmiotowych środków dowodowych, jeżeli oferta wykonawcy podlega odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie. Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1-2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez „Catermed”, pomimo że została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu oraz została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców – zarzut nie potwierdził się. Wbrew twierdzeniom odwołania Izba nie podziela stanowiska, że informacje dotyczące zakresu zrealizowanych zamówień zamieszczone w wykazie usług nie odpowiadają rzeczywistemu zakresowi zrealizowanych zamówień. Złożony wykaz usług wywołał mylne wrażenie u Zamawiającego, iż wskazane zamówienia odpowiadają warunkowi udziału w postępowaniu. Dostrzeżenia wymaga, iż stanowisko odwołania podyktowane było odmiennym odczytywaniem treści warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia zawodowego. Odwołujący dokonał bowiem rozszerzonej interpretacji treści warunku, wiążąc obowiązek wykonywania usług w pomieszczeniach zamawiającego. Tymczasem z treści warunku, w ocenie Izby, taki obowiązek nie wynika. Dlatego też Przystępujący przedstawiając Wykaz usług i referencje nie mógł wywołać u Zamawiającego mylnego wyobrażenia o zakresie zrealizowanych usług. Przystępujący przedstawił dokumenty, z​ których jasno i klarownie wynikało jaki był zakres poszczególnych świadczeń i w jaki sposób były one realizowane. Przystępujący nie ukrywał również, że jedno z zamówień referencyjnych realizowane było przez konsorcjum, w którym uczestniczył. To na Zamawiającym spoczywał obowiązek wyjaśnienia kwestii, jaki był rzeczywisty udział danego podmiotu w zamówieniu referencyjnym. W ocenie Izby w odniesieniu do potwierdzenia spełniania warunków udziału ​ postępowaniu działania Przystępującego nie nosiły cech czynu nieuczciwej konkurencji, nie utrudniały innym w wykonawcom dostępu do przedmiotowego zamówienia. Niepotwierdzenie się zarzutu nie mogło jednak spowodować oddalenia odwołania i​ pozostawało bez wpływu na wynik postępowania odwoławczego. Potwierdził się bowiem zarzut, który prowadził do odrzucenia oferty Przystępującego jako zawierającej błąd ​ obliczeniu ceny. w Reasumując, w świetle powyższych ustaleń Izba uznała za zasadne naruszenie a​ rt. 239 ustawy Pzp, ponieważ Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej niezgodnie z zasadami postępowania o udzielenie zamówienia publicznego opisanymi ​ ustawie Pzp. Izba uwzględniła główny z zarzutów odwołania i uwzględniła odwołanie w ​ całości ze względu na wystąpienie wpływu na wynik postępowania, choć nie wszystkie zarzuty przedstawione w w odwołaniu znalazły potwierdzenie w zgromadzonym materiale dowodowym. Główny z zarzutów odwołania, uwzględniony przez Izbę prowadził jednak do konieczności nakazania Zamawiającemu unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenia czynności badania i oceny oferty, w tym odrzucenia oferty Przystępującego jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak ​ sentencji. w O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Przystępującego. Jednocześnie Izba, na podstawie § 7 ust. 5 rozporządzenia o kosztach odstąpiła od rozdzielenia kosztów, ponieważ przemawiał za tym rodzaj zarzutów uwzględnionych przez Izbę i ich waga dla rozstrzygnięcia odwołania. Uwzględnienie zarzutów prowadziło bowiem o odrzucenia oferty Przystępującego ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. w Przewodniczący: ...................................................... …

…Sygn. akt: KIO 2971/23 WYROK z dnia 24 października 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 23 października 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 października 2023 r. przez: Przedsiębiorstwo Zaopatrzenia Szkół Cezas Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Białymstoku, Ul. Aleja Solidarności 15 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Olsztynie, Ul. Saperska 1, bud. 5 przy udziale wykonawcy T. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „CADA-BRA” T. P. z siedzibą w Ostrowie Wielkopolskim, ul. Południowa 58 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 2971/23 po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie, 2. Kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Zaopatrzenia Szkół Cezas spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Białymstoku, Al. Solidarności 15 i 2.1 Zalicza na poczet postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Przedsiębiorstwo Zaopatrzenia Szkół Cezas Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Białymstoku, Ul. Aleja Solidarności 15 tytułem zwrotu wpisu od odwołania, 2.2 Zasądza od Przedsiębiorstwa Zaopatrzenia Szkół CEZAS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Białymstoku, Al. Solidarności 15 na rzecz Skarbu Państwa Rejonowego Zarządu Infrastruktury w Olsztynie, ul. Saperska 1 bud. 5 kwotę 3 600 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu wydatków pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t. j. z 2023 r., poz. 1605 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………………. Sygn. akt KIO 2971/23 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę pozostałego sprzętu kwaterunkowego z podziałem na III części zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 31 lipca 2023 r. (2023/S 145-463275). Pismami z dnia: - 27 września 2023 r. (część l), - 28 września 2023 r. (część Il), zamawiający przekazał odwołującemu Przedsiębiorstwo Zaopatrzenia Szkół Cezas Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku, Ul. Aleja Solidarności 15 informacje o wyborze oferty najkorzystniejszej. W dniu 9 października 2023 r. odwołujący wniósł o odwołanie. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 26 września 2023 r. udzielonego przez prezesa zarządu. Do odwołania dołączono dowód przekazania odwołania zamawiającemu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: - art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy przez zaniechanie wskazania uzasadnienia faktycznego wykluczenia wykonawcy wyrażające się w braku wykazania przesłanek wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy; - art. 128 ust. 4 ustawy w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy przez zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień odwołującego po otrzymaniu informacji o rzekomo nienależycie wykonanej umowie zawartej między odwołującym a RZI Kraków, co uniemożliwiło wykazanie odwołującemu braku wystąpienia przesłanek uzasadniających wykluczenie z postępowania; - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy oraz art. 16 pkt 1 i 3 przez odrzucenie oferty odwołującego, w sytuacji w której wykonawca nie podlega wykluczeniu a w konsekwencji nie występuje przesłanka uzasadniająca odrzucenie oferty; - art. 17 ust. 2 przez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej niezgodnie z przepisami ustawy; - art. 109 ust. 3 ustawy przez jego niezastosowanie w sytuacji, w której wykluczenie wykonawcy jest w sposób oczywisty nieproporcjonalne. Wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazanie zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania ponieważ jego oferty w części I i Il zostały odrzucone jako złożone przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy, przy czym w części Il oferta odwołującego byłaby najkorzystniejsza. W przypadku dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego ma on realną szansę na pozyskanie zamówienia w części Il. Odwołujący ma również interes w zaskarżeniu czynności odrzucenia w części l, ponieważ odrzucenie oferty na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy skutkować będzie wykluczeniem z postępowań przez okres trzyletni, co spowoduje znaczną szkodę dla odwołującego. Zarzut naruszenia art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy przez zaniechanie wskazania uzasadnienia faktycznego wykluczenia wykonawcy wyrażające się w braku wykazania przesłanek wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy. W pierwszej kolejności odwołujący podkreślił lakoniczność uzasadnienia odrzucenia oferty odwołującego. W uzasadnieniu odrzucenia zamawiający wskazał, ze powziął informacje o fakcie rozwiązania umowy zawartej pomiędzy odwołującym a RZI w Krakowie. Wskazał, że zgodnie z informacjami przekazanymi przez RZI w Krakowie wykonawca (odwołujący) w dniu 29 listopada 2021 r. złożył oświadczenie o odstąpieniu od umowy na dostawę mebli biurowych, w związku z czym umowa uległa rozwiązaniu z przyczyn leżących po stronie wykonawcy i została naliczona kara umowna. Zamawiający powołał się na pismo wykonawcy o odstąpieniu od umowy i niewykonaniu około 45% zamówienia. Uzasadnienie odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy winno jednak zawierać wykazanie wszystkich przesłanek zawartych w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy. Samo naliczenie kary czy też rozwiązanie umowy nie jest wystarczającą przesłanką. Jak wskazuje się w doktrynie zamówień publicznych: „Podobnie sam fakt rozwiązania umowy, np. przez odstąpienie przez zamawiającego z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, wcale nie oznacza automatycznie wystąpienia przesłanki, o którą o której mowa w art. 109 ust. I pkt 7 ustawy. Należy bowiem pamiętać, że odstąpienie, jaką czynność uregulowano w kodeksie cywilnym, może być obarczona wadą bądź z mocy prawa nieważna. [...] W związku z tym zamawiający, który stwierdza wystąpienia przesłanki wykluczenia wskazane w art. 709 ust. I pkt 7 ustawy wobec konkretnego wykonawcy, zobowiązany jest bardzo szczegółowo i precyzyjnie wskazać w uzasadnieniu faktycznym powody swojej decyzji. W szczególności nie jest prawidłowe ograniczenie się w uzasadnieniu do stwierdzeń A przez zamawiającego, że doszło odstąpienia od umów z winy wykonawcy oraz naliczenia kar umownych w związku z realizacją umów. Takie uzasadnienie zbyt ogólne i nieprecyzyjne oraz nie odnosi się do przyczyn uzasadniających wykluczenia wykonawcy. Odstąpienia od umowy czy naliczenie kar umownych są jednymi z elementów konstrukcji przepis artykułu 109 ust. I pkt 7 ustawy i to elementami wtórnymi oraz wynikowymi. l...] wszystkie, istotne z punktu widzenia zamawiającego powody niewykonanie lub nienależyte go wykonania wskazanych umów powinny znaleźć swoje szczegółowe i wyraźnie odzwierciedlenie w uzasadnieniu wykluczenia odwołującego.” (l. Skubiszak Kalinowska, Zamówienia publiczne. Meritum, Warszawa 2023 r.). Również orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje na konieczność pełnego i merytorycznego uzasadnienia decyzji o odrzuceniu ofert na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy np. (KIO 1482/21). Lektura uzasadnienia odrzucenia oferty odwołującego według niego nie zostawia wątpliwości, że zamawiający nie wskazał w części faktycznej uzasadnienia wypełnienia wszystkich przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy. Zamawiający nie odniósł się w uzasadnieniu do faktu wypowiedzenia umowy przez wykonawcę z przyczyn zewnętrznych, co już samo w sobie przesądza o braku istnienia podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7. Zarzut naruszenia art. 128 ust. 4 ustawy w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy przez zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień odwołującego po otrzymaniu informacji o rzekomo nienależycie wykonanej umowie zawartej między odwołującym a RZI Kraków, co uniemożliwiło wykazanie odwołującemu braku wystąpienia przesłanek uzasadniających wykluczenie z postępowania. Z treści uzasadnienia odrzucenia oferty wynika, że zamawiający w trakcie badania i oceny ofert uzyskał informacje od innego wykonawcy, że jedna z umów wiążących odwołującego z RZI w Krakowie została rozwiązana. W konsekwencji powziął szereg czynności, pozyskując w ich wyniku nowe informacje w postępowaniu. Jednak po ich pozyskaniu nie wezwał odwołującego do wyjaśnień w związku z pozyskanymi informacjami. Takie wezwanie umożliwiłoby odwołującemu już na etapie badania o oceny ofert wyjaśnienie, dlaczego w jego ocenie nie podlega odrzuceniu i dlaczego rozwiązania umowy z RZI w Krakowie nie kwalifikował jako przesłanki wykluczenia, co do której miałby się przyznawać w JEDZ oraz podejmować procedurę samooczyszczenia. Literalna wykładnia przepisu art. 128 ust. 4 ustawy nie wskazuje na obowiązek takiego wezwania, jednak zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą oraz poglądami doktryny, w sytuacji, w której sprzeczne ze sobą informacje mogą prowadzić do odrzucenia oferty, zamawiający ma obowiązek wyjaśnić rozbieżności np. (KIO 1067/21); oraz (l. Skubiszak - Kalinowska, Zamówienia publiczne. Meritum, Warszawa 2023 r.). W ocenie odwołującego pozyskanie przez zamawiającego nowych informacji, które podważają oświadczenia złożone przez odwołującego w formularzu JEDZ, winno skutkować wezwaniem do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy. Dałoby to szansę odwołującemu na przedstawienie argumentacji uzasadniającej brak występowania przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy wraz z niezbędnymi dowodami w tym zakresie. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy oraz art. 16 pkt 1 i 3 przez odrzucenie oferty odwołującego, w sytuacji w której wykonawca nie podlega wykluczeniu a w konsekwencji nie występuje przesłanka uzasadniająca odrzucenie oferty. Odnosząc się merytorycznie do zarzutu podlegania wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy odwołujący wskazał, że zamawiający w treści uzasadnienia powołuje się na umowę, która wiązała odwołującego z Rejonowym Zarządem Infrastruktury w Krakowie. Odwołujący nie zaprzecza, że przedmiotowa umowa została rozwiązana. Odwołujący zgadza się z zamawiającym, że najpełniejsze informacje co do okoliczności rozwiązania tej umowy są w posiadaniu Rejonowego Zarządu Infrastruktury w Krakowie oraz odwołującego. Odwołujący jednocześnie zdecydowanie zaprzecza jakoby w treści jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia zataił informacje o podleganiu pod przesłankę wykluczenia z artykułu 109 ust. 1 pkt 7 ustawy. Informacja podana w JEDZ jest zgodna ze stanem faktycznym. Okoliczności rozwiązania umowy z RZI Kraków nie wypełniały przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy. W pierwszej kolejności zwrócił uwagę na fakt, że Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Krakowie nie traktuje rozwiązania umowy, na które powołuje się zamawiający jako wypełniające przesłankę z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy. Świadczą o tym rozstrzygnięcia postępowań prowadzonych na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych wszczęte w okresie po rozwiązaniu umowy, w których RZI Kraków przewidział przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy jednak nie wykluczał z tych przesłanek odwołującego tylko dokonywał merytorycznej oceny złożonych przez niego ofert: - postępowanie pn.: „Dostawa sprzętu koszarowego i biurowego” - RZI Kraków - nr sprawy 22/2023/ZP/SSp; - postępowanie pn. „Dostawa sprzętu koszarowego i biurowego" - RZI Kraków - nr sprawy 21/2023/ZP/SSp; - postępowanie pn.: „Dostawa sprzętu koszarowego i biurowego” RZI Kraków - nr sprawy 21/2022/ZP/SSp; - postępowanie pn.: „Dostawa mebli biurowych” RZI Kraków nr sprawy 2/2022/ZP/SSp; - postępowanie pn.: „Dostawa sprzętu koszarowego" - RZI Kraków - nr sprawy 1/2022/SSp. We wszystkich ww. postępowaniach prowadzonych przez RZI w Krakowie nie wykluczał on odwołującego z uwagi na fakt rozwiązania umowy, na którą w przedmiotowym postępowaniu powołuje się zamawiający. Zatem mamy do czynienia z sytuacją, w której podmiot posiadający największą i najpełniejszą wiedzę na temat okoliczności zakończenia współpracy wielokrotnie nie uznaje, że odwołujący podlega wykluczeniu z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy, natomiast RZI w Olsztynie, na podstawie szczątkowych i niepełnych informacji uznaje, że wszystkie przesłanki z art. 109 ust 1 pkt 7 ustawy zostały spełnione. W ocenie odwołującego, skoro druga strona umowy RZI w Krakowie - w szeregu postępowaniach nie dokonuje jego wykluczenia, a nawet nie prowadzi procedury wyjaśniającej co do art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy, to jest to wystarczająca przesłanka do tego, aby w postępowaniach prowadzonych przez innych zamawiających nie wskazywać, że podlega pod przesłankę wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy z tytułu rozwiązania tej umowy. Odwołujący stale współpracuje z RZI w Krakowie, który wielokrotnie zwraca się z prośbą o wsparcie przy m.in. szacowaniu wartości kolejnych ogłaszanych postępowań. Zarówno doktryna jak i orzecznictwo wskazują, że aby wykluczyć wykonawcę na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy należy wykazać spełnienie wszystkich przesłanek wskazanych w tym przepisie. Ponadto przesłanki wykluczenia nie podlegają wykładni rozszerzającej. Zgodnie z aktualnym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej: „Należy mieć też na uwadze zasadę interpretacyjną przepisów prawo, która nie pozwala na rozszerzanie interpretacji przepisów sankcyjnych, jakimi są w tym przypadku przepisy o wykluczeniu wykonawcy z postępowania, zwłaszcza w przypadku jednoznacznie brzmiących przepisów krajowych." (KIO 287/23 z dnia 23 lutego 2023 r.). Odnosząc się do poszczególnych przesłanek wykluczenia wykonawcy z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy odwołujący podkreślił, że do nienależytego wykonania zamówienia w rozumieniu art. 109 ust. 1 pkt 7 musi dojść z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. W przypadku zamówienia realizowanego na rzecz RZI w Krakowie niemożność realizacji dostaw wynikała z przyczyn zewnętrznych, niemożliwych do przewidzenia przez wykonawcę. Kluczowym był czas realizacji zamówienia przypadający na czas pandemii, co bezpośrednio przekładało się na możliwość terminowej realizacji kontraktów oraz na gwałtowne wzrosty kosztów realizacji zamówień w związku z przerwaniem łańcuchów dostaw w większości obszarów działalności gospodarczej. Oczywistym jest, że gwałtowne zmiany cen produktów występujące w okresie pandemii, które miały bezpośredni wpływ na możliwość realizacji umowy, nie mogą być traktowane jako przyczyny leżące po stronie wykonawcy. Jak podnosi się w doktrynie: „Niewykonanie lub nienależyte wykonanie musi wystąpić z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Oznacza to, że dla oceny występowania omawianej podstawy wykluczenia nie bierze się pod uwagę przypadków, gdy niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia nastąpiło w wyniku siły wyższej, innych okoliczności niezależnych od stron l...]” l. Skubiszak -Kalinowska. Zamówienia publiczne. Meritum. Warszawa 2023. Odwołujący w pismach kierowanych do zamawiającego RZI Kraków wielokrotnie informował o trudnościach w realizacji zamówienia niewynikających z przyczyn nieleżących po stronie wykonawcy. Wskazywano również wielokrotnie na wystąpienie niemożliwych od przewidzenia okoliczności w postaci przerwania łańcucha dostaw, co wpłynęło na drastyczne zmiany cen produktów. Zgodnie z literalnym brzmieniem przepisu, aby wykonawca podlegał wykluczeniu z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy nienależyte wykonanie umowy winno doprowadzić do określonego w ustawie skutku w postaci wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. W przypadku realizacji umowy z RZI Kraków, nie doszło do odstąpienia od umowy przez zamawiającego ze względu na nienależyte wykonanie umowy. Oświadczenie o odstąpieniu złożył wykonawca ze względu na brak możliwości realizacji spowodowaną nadzwyczajną zmianą stosunków (przerwanie łańcucha dostaw oraz niespodziewany i nagły wzrost cen produktów w okresie pandemii). Nie została zatem wypełniona przesłanka nienależytego wykonania umowy co doprowadziło w efekcie do odstąpienia od umowy. W istocie nie tyle nienależyte wykonanie doprowadziło do odstąpienia, ile wykonawca skorzystał z przysługującego mu uprawnienia do rozwiązania umowy, co nie jest objęte dyspozycją art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy. Umowa wiążąca odwołującego z RZI w Krakowie nie przewidywała możliwości odstąpienia przez wykonawcę. W konsekwencji należy uznać, że pismo o odstąpieniu mogło być co najwyżej wnioskiem o rozwiązanie umowy, na które to rozwiązanie zamawiający - RZI w Krakowie wyraził zgodę. W przedmiotowym stanie faktycznym nie doszło do wypełnienia przesłanki odszkodowania. Jak wskazuje najbardziej aktualne orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej: „Izba odnosząc się do podglądu doktryny, cytowanego poniżej, nie podziela poglądu, że skoro ustawodawca krajowy (ustawy) precyzyjnie w art. 109 ust. 1 pkt 7 określił sankcje z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy zamówienia publicznego, które powodują wykluczenie wykonawcy z postępowania można rozszerzać sankcje w oparciu o dyspozycyjny przepis art. 57 ust. 4 lit. g) w związku z art. 57 ust. 7 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rody 2014/18/UE (dyrektywy klasycznej) również na kory umowne. Jak powyżej Izba ustaliła, praktyka obrotu gospodarczego, z powodu kar umownych z tytułu niewykonania umowy w terminie, nie dyskwalifikuje dobrych merytorycznie wykonawców, zawierając z nimi kolejne, nowe umowy (Koleje Mazowieckie, Koleje Małopolskie, Szybka Kolej Miejska). Należy mieć też na uwadze zasadę interpretacyjną przepisów prawa, która nie pozwala na rozszerzanie interpretacji przepisów sankcyjnych, jakimi są w tym przypadku przepisy o wykluczeniu wykonawcy z postępowania, zwłaszcza w przypadku jednoznacznie brzmiących przepisów krajowych. ” KIO 287/23. Przesłanki wykluczenia wykonawców i odrzucenia ofert podlegają wykładni ścisłej, co wyklucza dokonywanie wykładni rozszerzającej. Ustawodawca w treści ustawy wielokrotnie posługuje się pojęciem kar umownych, jednak w przypadku przepisu art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy ograniczył jego stosowanie jedynie do odszkodowania. Jak wskazano powyżej aktualne orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej nie podziela poglądu, jakoby w pojęciu odszkodowania z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy mieściły się również kary umowne. W konsekwencji nie jest prawidłowy wniosek zmierzający do przyjęcia, że każdy przypadek naliczenia kary umownej jest równoznaczny z odszkodowaniem w rozumieniu art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy. Powyższe potwierdza również opinia Urzędu Zamówień Publicznych. Mając na uwadze powyższe odwołujący złożył zgodne z prawdą oświadczenie w przedmiocie niepodlegania wykluczeniu z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy. Żadna ze wskazanych w przywołanym przepisie przesłanek nie została wykazana przez zamawiającego. Wobec braku spełnienia przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy w konsekwencji nie można zgodzić się z naruszającym dobra osobiste odwołującego stwierdzeniem, jakoby odwołujący zataił informacje w Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia o podleganiu wykluczeniu z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy. Zarzut naruszenia art. 17 ust. 2 ustawy przez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej niezgodnie z przepisami ustawy. Niezgodne z przepisami ustawy odrzucenie oferty odwołującego doprowadziło w konsekwencji do wyboru oferty najkorzystniejszej niezgodnie z przepisami ustawy w części Il postępowania. Zarzut naruszenia art. 109 ust. 3 ustawy przez jego niezastosowanie i wykluczenie wykonawcy w sytuacji, w której jego wykluczenie jest oczywiście nieproporcjonalne. W ocenie odwołującego, wykluczenie wykonawcy, który odstąpił od umowy działając w stanie wyższej konieczności jest przesłanką, która powinna być oceniona przez pryzmat art. 109 ust. 3 ustawy, który stanowi: W przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 1-5 lub 7, zamawiający może nie wykluczać wykonawcy, jeżeli wykluczenie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne, w szczególności gdy kwota zaległych podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne jest niewielka albo sytuacja ekonomiczna lub finansowa wykonawcy, o którym mowa w ust. 1 pkt 4, jest wystarczająca do wykonania zamówienia. Odwołujący z tytułu rozwiązania umowy zapłacił karę umowną w kwocie 20.304,10 zł. Mając na uwagę skalę działalności samego odwołującego, ale i wartość zamówienia w części Il przedmiotowego postępowania, w której złożono ofertę na kwoty od 7.328.797,56 zł do 7.679.560,35 zł nie jest to kara wielkiej wartości. Trudno również uznać, że fakt zapłacenia kary na poziomie 20.000 zł uniemożliwia skorzystanie z przesłanki z art. 109 ust. 3 ustawy. Co więcej odrzucenie oferty odwołującego i zaniechanie skorzystania z art. 109 ust. 3 ustawy doprowadzi do wyboru oferty droższej o 337.441,89 zł. Trudno uznać takie działanie jako pozostające w zgodzie z zasadami celowego i oszczędnego gospodarowania środkami publicznymi. Tym bardziej, że RZI Kraków jako strona umowy, która uległa rozwiązaniu, nie traktuje tego rozwiązania jako okoliczności wypełniającej przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy. W dniu 10 października 2023 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. W dniu 12 października 2023 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił swój udział T. P.prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „CADABRA” T. P. z siedzibą w Ostrowie Wielkopolskim, ul. Południowa 58 wnosząc o oddalenie odwołania. Interes przystępującego w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego wynika z faktu, że w postępowaniu pn. „dostawy pozostałego sprzętu kwaterunkowego z podziałem na III części – postępowanie nt. 70/D” zamawiający w dniu 28 września 2023 r. dokonał wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej. Zgłoszenie wniósł właściciel firmy. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania zgłoszenia stronom. W dniu 20 października 2023 r. odwołujący przedłożył pismo z wnioskami dowodowymi. W dniu 23 października 2023 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o: 1. 2. oddalenie odwołania, przyznanie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego, w tym wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie z fakturą, która zostanie złożona na rozprawie, 3. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów: - pisma P. P. U. H. „NOVCAN” W. N. z dnia 19.09.2023 r. (nr wch. 9202/23), pisma zamawiającego z dnia 20.09.2023 r. (nr wych. 4989/23), pisma Rejonowego Zarządu Infrastruktury w Krakowie (dalej jako; RZI Kraków) z dnia 21.09.2023 r. (nr wch. 9330/23) wraz z załącznikiem - pismem odwołującego z dnia 29.11.2021 r., pisma zamawiającego z dnia 25.09.2023 r. (nr wych. 5134/23), pisma RZI Kraków z dnia 26.09.2023 r. (nr wch. 9512/23), pisma zamawiającego z dnia 12.10.2023 r. (nr wych. 5555/23), pisma RZI Kraków z dnia 16.10.2023 r. (nr 4297/VIII) z załącznikami na okoliczność wyczerpania wszystkich przesłanek wykluczenia odwołującego z postępowania przewidzianych w art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy, -Zawiadomienia o wyborze oferty w części I postępowania z dnia 27.09.2023 r. (nr wych. 5203/23) oraz Zawiadomienia o wyborze oferty w części II postępowania z dnia 28.09.2023 r. (nr wych. 5231/23) na okoliczność przedstawienia przez zamawiającego uzasadnienia faktycznego zaskarżonej czynności z uwzględnieniem wykazania spełnienia wszystkich przesłanek wykluczenia wykonawcy wynikających z art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy. W ocenie zamawiającego, zarzuty odwołania nie zasługują na uwzględnienie z następujących przyczyn: W tym postępowaniu, w pkt Vl.2.3. Specyfikacji Warunków Zamówienia, zamawiający przewidział możliwość wykluczenia wykonawców z uwagi na zaistnienie fakultatywnej podstawy wykluczenia wskazanej w art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy, co obligowało go do jej zastosowania w przypadku ziszczenia wszystkich przesłanek przewidzianych w tym przepisie. Zgodnie z treścią art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Aby mogło dojść do wykluczenia wykonawcy z postępowania na wskazanej wyżej podstawie prawnej musi zatem dojść do: 1) niewykonania lub nienależytego wykonania bądź długotrwałego nienależytego wykonywania obowiązków wynikających z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, 2) musi ono dotyczyć znacznego zakresu umowy albo być naruszeniem znacznego stopnia, 3) przyczyna musi leżeć po stronie wykonawcy, 4) musi to doprowadzić do skutków w postaci wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Ponadto, w świetle art. 111 pkt 4) ustawy wykluczenie następuje na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Wbrew stanowisku odwołującego, zamawiający w zawiadomieniach o wyborze oferty w części I i II postępowania, przesłanych wykonawcom w dniach 27.09.2023 r. oraz 28.09.2023 r., w ramach uzasadnienia faktycznego wykazał wystąpienie wszystkich przesłanek wykluczenia przewidzianych w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy. Zamawiający poinformował bowiem, że w 2021 r. odwołujący nie zrealizował znacznej części dostawy (o wartości ok. 45% wynagrodzenia umownego) na „Dostawę mebli biurowych” na rzecz RZI w Krakowie i złożył oświadczenie o odstąpieniu od wykonania ww. umowy. W związku z powyższym RZI Kraków naliczył odwołującemu karę umowną za odstąpienie od umowy z przyczyn leżących po stronie odwołującego, którą odwołujący opłacił dobrowolnie, co najdobitniej świadczy o przyznaniu przez odwołującego swej odpowiedzialności za niewykonanie zamówienia w istotnym zakresie. Jak wskazał zamawiający w pisemnych zawiadomieniach o wyborze najkorzystniejszej oferty w części I i II, powyższe informacje znajdują odzwierciedlenie w posiadanych przez zamawiającego dowodach w postaci pism RZI Kraków z dnia 21.09.2023 r. (nr wch. 9330/23) oraz z dnia 26.09.2023 r. (nr wch. 9512/23), jak również załączonego do pierwszego z ww. pism oświadczenia odwołującego z dnia 29.11.2021 r. o odstąpieniu od umowy. Wbrew zarzutowi odwołującego zwięzłość uzasadnienia nie ma znaczenia, skoro znalazło się w nim odniesienie elementów stanu faktycznego do wszystkich przesłanek stanowiących podstawę wykluczenia wykonawcy w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy. Zgodnie z art. 128 ust. 4 ustawy zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa wart. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Procedura wskazana w art. 128 ust. 4 ustawy dotyczy zatem sytuacji, w której zamawiający nie jest pewien, jak rozumieć treść oświadczeń lub dokumentów złożonych przez wykonawcę. Wezwanie do wyjaśnień, inaczej niż wezwanie o uzupełnienie, poprawienie lub złożenie dokumentów z art. 128 ust. 1 ustawy, nie jest obowiązkowe. Ustawodawca posłużył się sformułowaniem „może żądać od wykonawców wyjaśnień", co jest zmianą w stosunku do art. 26 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych, w którym posłużono się słowem „wzywa”, sugerującym obligatoryjność procedury wyjaśnień, (wyrok KIO z dnia 23.11.2021 r, KIO 3229/21). Zgodnie z jednolitą wykładnią art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy zobowiązanym do wykazania, że zachodzą okoliczności stanowiące podstawę do wykluczenia jest zamawiający. Nie istnieją przy tym ustawowe ograniczenia co do środków dowodowych. Sytuacją najprostszą dowodowe będzie ta, w której poprzednia umowa wiązała tego samego zamawiającego i wykonawcę. Zamawiający dysponuje wtedy pełną dokumentacją z realizacji poprzednio zawartej umowy i może wykazać zarówno fakt niewykonania lub nienależytego wykonania, stopień niewykonania, jak i potwierdzić, że doszło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. W przypadku gdy dana sytuacja miała miejsce u innych zamawiających dostęp do środków dowodowych opiera się w dużej mierze na współpracy pomiędzy tymi zamawiającymi. W tej sprawie, po otrzymaniu pisma wykonawcy PPH U „NOVCAN” W. N. z dnia 19.09.2023 r. (nr wch. 9202/23), wskazującego na zaistnienie podstaw do wykluczenia odwołującego z postępowania 70/P w związku z niewykonaniem w pełni umowy na „Dostawę mebli biurowych” na rzecz RZI Kraków, celem weryfikacji zawartych w nim informacji, Zamawiający w pierwszej kolejności wystąpił do RZI Kraków jako instytucji posiadającej pełną wiedzę w przedmiocie realizacji wskazanego zamówienia. Zważywszy na fakt, że okoliczności, w tym przyczyny, przerwania dostaw na rzecz RZI Kraków zostały szczegółowo opisane przez samego odwołującego w udostępnionym przez RZI Kraków oświadczeniu z dnia 29.11.2021 r. o odstąpieniu od umowy, jak również wynikały z pozostałych informacji uzyskanych z RZI Kraków, po stronie zamawiającego nie wystąpiły wątpliwości odnośnie zaistnienia wszystkich przesłanek wykluczenia wynikających z art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy. W szczególności wobec informacji RZI Kraków, że odwołującemu została naliczona kara umowna za odstąpienie od umowy z przyczyn leżących po jego stronie, a odwołujący ww. karę uiścił dobrowolnie, wątpliwości nie może budzić okoliczność, że do niewykonania znacznej części zamówienia doszło z przyczyn obciążających odwołującego. W innym wypadku z pewnością kwestionowałby zasadność nałożenia ww. sankcji. W powyższym stanie rzeczy brak było obiektywnej potrzeby wzywania odwołującego do złożenia wyjaśnień zaistniałej sytuacji w trybie art. 128 ust. 4 ustawy, skoro zgromadzone przez zamawiającego dowody, w tym pismo pochodzące od samego odwołującego, bezspornie potwierdzały zasadność wykluczenia wykonawcy z postępowania. Ponadto zamawiający zauważył, że aby zamawiający mógł ocenić, czy w przypadku wykonawcy zachodzą przesłanki wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 Prawa zamówień publicznych, wykonawca winien już w oświadczeniu składanym na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy przekazać zamawiającemu wszystkie okoliczności dotyczące przewinienia, nawet gdy jego zdaniem wykluczenie na tej podstawie nie jest uzasadnione. O ile bowiem przesłanki dotyczące niewykonania lub nienależytego wykonania oraz wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy mają charakter obiektywny, o tyle okoliczność, czy nastąpiło to z przyczyn leżących po stronie wykonawcy ma już charakter ocenny. Tym też należy tłumaczyć treść pytania zawartego w części III sekcja C JEDZ. Wykonawca ma udzielić odpowiedzi na pytanie o zaistnienie okoliczności faktycznych i obiektywnych, natomiast w sytuacji, gdy odpowiedź na to pytanie brzmi „TAK - ma udzielić szczegółowych informacji na ten temat tak, aby zamawiający mógł dokonać oceny w zakresie trzeciej przesłanki wykluczenia (tak: wyrok KIO z dnia 13.12.2021 r., KIO 3467/21). Jak słusznie zauważyła izba w wyroku z dnia 14.03.2022 r. (KIO 449/22), „odwołujący - który wiedział, że znajduje się w sporze z zamawiającym, który naliczył mu niebagatelną karę umowną za nienależyte wykonanie umowy w zakresie terminowości i nie uznał wniesionego przeciwko niemu powództwa - nie mógł obiektywnie twierdzić, a nawet przypuszczać, że naliczona kara pozostaje bez znaczenia dla oceny przesłanek art. 109 ust 1 pkt 7 Prawa zamówień publicznych. Przeciwnie, każdy rzetelnie działający wykonawca ma świadomość, że prawidłowym i powszechnie przyjętym w obrocie sposobem wypełniania JEDZ jest transparentne podanie okoliczności dotyczących naliczania kar, które mogą zostać kwalifikowane przez art 109 ust 1 pkt 7 Prawa zamówień publicznych i ewentualne opisanie swojego stanowiska w tym zakresie, co JEDZ umożliwia - także, gdy wykonawca jest przekonany, że nie powinien zostać wykluczony z przetargu. ” Przenosząc powyższe uwagi na grunt tej sprawy, tym bardziej odwołujący, który dobrowolnie opłacił karę za odstąpienie od umowy w związku z niewykonaniem niemal połowy zamówionych dostaw, powinien był wraz z ofertą w oświadczeniu składanym na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy przedstawić zamawiającemu informację o tych okolicznościach a także skorzystać z instytucji samooczyszczenia, czego jednak nie uczynił. Jak wskazuje się w orzecznictwie KIO umożliwienie wykonawcy przedstawienia samooczyszczenia na każdym jego etapie, pomimo świadomości Wykonawcy co do wystąpienia przesłanki wykluczenia już na moment składania pierwotnego JEDZa, niewątpliwie prowadziłoby do zaburzenia tego ciągu czynności i naruszenia zasady przejrzystości postępowania, a także zasady równego traktowania wykonawców (wyrok KIO z 8.11.2022 r., KIO 2798/22). W konsekwencji zamawiający nie dostrzegł podstaw, aby wzywać odwołującego do złożenia wyjaśnień, ponieważ wobec jednoznacznych dowodów spełnienia przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy, dodatkowe informacje i tak nie wpłynęłyby na zmianę decyzji zamawiającego. Wbrew stanowisku odwołującego, okoliczności odstąpienia od umowy z RZI Kraków wypełniły wszystkie przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy, obligując zamawiającego do wykluczenia go z postępowania 70/D. W pierwszej kolejności, zamawiający zauważył, że nie każde uchybienie w realizacji umowy stanowi przesłankę wykluczenia, ale takie, które ma charakter kwalifikowany. Muszą być to takie uchybienia, które zasadniczo zmieniają jakość przedmiotu zamówienia lub w ogóle uniemożliwia osiągnięcie celu, w jakim została zawarta umowa. Na gruncie zaistniałego stanu faktycznego bezsprzecznie zobowiązanie, którego odwołujący nie wykonał w ramach umowy zawartej z RZI Kraków, było dla tej umowy istotne. Było to bowiem podstawowe i główne zobowiązanie umowne wykonawcy dostawa mebli biurowych. Jak wskazuje się w orzecznictwie skoro ustawodawca nie wskazał jaki stopień niewykonania zamówienia oznacza stopień znaczny, pojęcie to należy definiować każdorazowo z uwzględnieniem okoliczności danej sprawy. Jednym z kryteriów (zwłaszcza w braku innych) oceny czy niewykonana część zamówienia powinna być wartość niewykonanej jego części (wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydziału Gospodarczego Odwoławczego z dnia 7.04.2022 r., XXIII Zs 15/22). W tym kontekście zakres naruszenia zobowiązania wynikającego z umowy na dostawę mebli biurowych na rzecz RZI Kraków był znaczny, bowiem jak wynika z pisma odwołującego z dnia 29.11.2021 r., nie wykonał on dostaw o wartości 45% wynagrodzenia umownego. W dalszej kolejności zamawiający podkreślił, że do niewykonania wskazanej części umowy zawartej z RZI Kraków ewidentnie doszło z przyczyn leżących po stronie odwołującego. Poza dobrowolnym uiszczeniem kary umownej, dowodem spełnienia powyższej przesłanki jest treść pisma odwołującego z dnia 29.11.2021 r., w którym odwołujący sam przyznał, że w postępowaniu na dostawę mebli biurowych na rzecz RZI Kraków popełnił błąd w wycenie oferty przez co zawierała ona rażąco niską cenę, o czym informował zamawiającego. W orzecznictwie akcentuje się, że w przypadku oceny należytej staranności w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej musi ona uwzględniać, zgodnie z art. 355 § 2 kc, zawodowy charakter tej działalności. Oznacza to, że od przedsiębiorcy wymagana jest szczególna staranność wyrażająca się większą zapobiegliwością, rzetelnością, dokładnością w działaniu, itd. Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego (tak: wyrok KIO z dnia 26.04.2022 r., KIO 918/22). W tym stanie rzeczy, wiedząc, że zaoferowana przez niego cena najprawdopodobniej nie pozwoli na pokrycie kosztów realizacji całości zamówienia, Odwołujący powinien był odmówić zawarcia umowy, wnosząc ewentualnie o niezatrzymywanie złożonego wadium lub też wnieść odwołanie do KIO w związku z naruszeniem przez zamawiającego art. 224 ust. 1 ustawy. Tymczasem mając pełną świadomość znaczącego zaniżenia ceny ofertowej względem realiów rynkowych, odwołujący zdecydował o podpisaniu umowy z RZI Kraków i przystąpił do realizacji zamówienia na dostawę mebli biurowych, licząc się z realną możliwością niewykonania dostaw w pełnym zakresie. O powyższym świadczy stwierdzenie odwołującego zawarte w piśmie z dnia 29.11.2021 r. cyt.: „Ponieważ odstąpienie od umowy wiązało się z karą umowną 10% wartości umowy (tj. ok. 45.197,58 zł brutto) a zależało nam także na reputacji firmy i perspektywach dobrej współpracy z Rejonowym Zarządem Infrastruktury Kraków w przyszłości, podjęliśmy decyzję o realizacji dostaw w takim zakresie, jaki jest tylko możliwy.” Zauważył w tym miejscu, że w świetle przepisu art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy wskazana podstawa wykluczenia jest niezależna od tego, czy niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umowy jest zawinione przez wykonawcę. Wykazania wymaga jedynie, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, co jest pojęciem szerszym niż „zawinienie”. Przesłanka rozwiązania umowy „z przyczyn leżących po stronie wykonawcy" nie jest równoznaczna przesłance winy wykonawcy, bowiem obejmuje nie tylko zawinienie wykonawcy, ale także inne, niezawinione, okoliczności występujące po jego stronie. Nadal jednak muszą one odnosić się do wykonawcy (tak: wyrok KIO z dnia 10.03.2022 r., KIO 473/22). W związku z powyższym nie sposób podzielić argumentacji odwołującego zaprezentowanej w odwołaniu, że cyt.: „niewykonanie zamówienia było skutkiem przyczyn zewnętrznych, niemożliwych do przewidzenia przez wykonawcę”, skoro już cena ofertowa była znacząco niedoszacowana, z czego odwołujący w pełni zdawał sobie sprawę. Nie bez znaczenia jest w tym kontekście również okoliczność, że otwarcie ofert w postępowaniu na dostawę mebli biurowych na rzecz RZI Kraków nastąpiło ponad szesnaście miesięcy po wprowadzeniu stanu epidemii (tj. w dniu 8.07.2021 r. - vide pismo odwołującego z 22.11.2021 r.), a zatem w czasie gdy wykonawcy zdążyli już przyzwyczaić się do ograniczeń z tym związanych i powinni byli z większą ostrożnością dokonywać szacowania ceny ofertowej. Podobnie odwołujący jako podmiot profesjonalny, opracowując ofertę do postępowania na dostawę mebli biurowych na rzecz RZI Kraków, mógł i powinien był zgodnie z obserwowaną od ponad roku tendencją przewidzieć możliwość dalszego wzrostu cen, stosownie podwyższając cenę ofertową, W tej sytuacji, wobec wiadomego odwołującemu błędu w kalkulacji ceny, decyzja o podpisaniu umowy i przystąpieniu do realizacji dostaw stanowiła wyłączne ryzyko odwołującego i nie może on powoływać się na ziszczenie okoliczności mających wpływ na wykonanie zamówienia, które przy dołożeniu należytej staranności były z łatwością możliwe do przewidzenia przed podpisaniem umowy z RZI Kraków. Co znamienne, w trakcie realizacji zamówienia odwołujący nie występował do RZI Kraków o zmianę wysokości wynagrodzenia umownego ze względu na niemożliwy do przewidzenia, spowodowany pandemią wzrost cen lub przerwanie łańcuchów dostaw wpływające na brak możliwości należytego wykonania umowy, na co zezwalał przecież art. 15r tzw. specustawy COVID-19. Odwołujący zwracał się jedynie o wydłużenie terminu umownego dostaw, na co RZI Kraków wyraził zgodę, a mimo to niemal połowa zamówienia nie została przez odwołującego w ogóle zrealizowana. Powyższe okoliczności świadczą o braku wykonania części zamówienia z przyczyn leżących ewidentnie po stronie odwołującego. Dowód: pismo zamawiającego z dnia 12.10.2023 r. (nr wych. 5555/23), pismo RZI Kraków z dnia 16.10.2023 r. (nr 4297A/III) z załącznikami Nie sposób przy tym uwzględnić zawartej w odwołaniu argumentacji, że o braku spełnienia przesłanek wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy miałaby świadczyć postawa RZI Kraków, który w kolejnych prowadzonych przez siebie postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych wszczętych w okresie po rozwiązaniu umowy z odwołującym, nie wykluczał odwołującego z powyższej przyczyny, lecz dokonywał merytorycznej oceny złożonych przez niego ofert. Jak wynika bowiem z pisemnej informacji uzyskanej z RZI Kraków z dnia 16.10.2023 r., w ww. postępowaniach zamawiający przewidział w SWZ, że stosować będzie tzw. procedurę odwróconą (art. 139 ustawy), w związku z czym dokonywał badania i oceny wszystkich ofert, a następnie jedynie wobec wykonawcy ocenionego najwyżej, dokonywał kwalifikacji podmiotowej w zakresie weryfikacji braku podstaw wykluczenia oraz spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Oferty odwołującego plasowały się na niższych miejscach w rankingu, stąd brak było podstaw do wzywania go do złożenia oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy, a co za tym idzie - do wykluczenia go z udziału w postępowaniu. Dowód: pismo zamawiającego z dnia 12.10.2023 r. (nr wych. 5555/23), pismo RZI Kraków z dnia 16.10.2023 r. (nr 4297A/III) z załącznikami Przechodząc do kwestii wymaganego przepisem art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy skutku niewykonania lub nienależytego wykonania istotnego zobowiązania umownego, o ile w ramach poprzedniej ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 r. niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy musiało się wiązać z rozwiązaniem umowy lub zasądzeniem odszkodowania, obecnie w ramach konsekwencji zaniedbań wykonawcy wystarczające jest wykazanie, że doprowadziły one do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub skorzystania z uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Powyższe sankcje ustawodawca rozdzielił spójnikami „lub”, co oznacza, że do spełnienia warunku umożliwiającego wykluczenie wykonawcy wystarczające jest wystąpienie przynajmniej jednej z nich, wystąpienie kilku łącznie tym bardziej pozwała na rozważenie, czy powinno dojść do wykluczenia wykonawcy, (tak: M. Stachowiak [w:] W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 109.) W tej sprawie doszło zaś do zaistnienia aż dwóch z wymienionych wyżej skutków - odstąpienia od umowy oraz odszkodowania (kary umownej). Wbrew stanowisku odwołującego przepis art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy nie wymaga, aby oświadczenie o odstąpieniu od umowy o zamówienie publiczne zostało złożone przez zamawiającego. W ramach zamówienia realizowanego na rzecz RZI Kraków odstąpienie od umowy przez odwołującego było skutkiem niewykonania dostaw w znacznym zakresie i wyrazem formalnej rezygnacji odwołującego z kontynuacji umowy w wyniku błędnych decyzji podjętych na etapie szacowania ceny ofertowej i podpisania kontraktu. Związek przyczynowy jest ewidentny - gdyby odwołujący wykonał zamówienie w pełnym zakresie i należycie, nie odstąpiłby od umowy. O tym, że do niewykonania zamówienia oraz odstąpienia od umowy doszło z przyczyn leżących po stronie odwołującego i jego oświadczenie w tym zakresie było skuteczne, świadczy niezbicie fakt dobrowolnej zapłaty przez odwołującego kary umownej, która została naliczona na podstawie § 10 ust. 1 pkt 1 lit. d) umowy nr 17/2021/SSp/SZP z dnia 16.08.2021 r., tj. „za odstąpienie od umowy w części przez Sprzedawcę z przyczyn występujących po stronie Sprzedawcy” Gdyby odwołujący rzeczywiście twierdził, że przyczyną niewykonania zamówienia była wywołana pandemią nadzwyczajna zmiana stosunków pozostająca poza zakresem jego odpowiedzialności lub że oświadczenie o odstąpieniu od umowy było de facto wnioskiem o jej rozwiązanie za porozumieniem stron, z całą pewnością nie uiściłby ww. kary. Odmienne twierdzenia odwołującego w tym przedmiocie przedstawione w odwołaniu należy uznać jako nieudolną próbę uniknięcia konsekwencji zasadnego wykluczenia go z postępowania prowadzonego przez zamawiającego. Dowód: umowa nr 17/2021/SSp/SZP z dnia 16.08.2021 r., nota obciążeniowa nr 1/2021/SSp z 15.12.2021 r. wraz z korektą z 15.06.2023 r. - załączniki do pisma RZI Kraków z 16.10.2023 r. (4297/yill) Odnosząc się do kwestii odszkodowania, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy, jak wskazano m. in. w wyroku KIO z dnia 28 marca 2022 r., sygn. akt: KIO 665/22: „Też kara umowna, a nie tylko odszkodowanie stanowi przesłankę przewidzianą w art. 109 ust 1 pkt 7 p.z.p. służącą do wykluczenia z postępowania. Z art. 483 § 1 k.c. wynika, że kara umowna ma na celu "naprawienie szkody", można więc uznać, że jest ona swoistą postacią odszkodowania. Zakres odpowiedzialności z tytułu kary umownej pokrywa się w pełni z zakresem ogólnej odpowiedzialności dłużnika za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania (art. 471 k.c.). Tak więc stanowisko co do nieobjęcia przez art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p. "kar umownych" z racji użycia w nim zwrotu "odszkodowania" jest zbyt formalistycznym w kontekście art. 8 ust. 1 p.z.p. nakazującego stosowanie do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców przepisów kodeksu cywilnego." Zgodnie z art. 483 § 2 Kodeksu cywilnego można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). Kara umowna stanowi zatem zryczałtowane odszkodowanie wyrażone w umowie, należne wierzycielowi w razie niewykonania lub nienależytego wykonania przez dłużnika zobowiązania niepieniężnego. Co za tym idzie na tle stosowania art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy można przyjąć, że kara umowna zastępuje odszkodowanie należne wierzycielowi. (P. Sendrowski, Możliwość wykluczenia nierzetelnego wykonawcy z postępowania, LEX/el. 2022.). Z tego względu nieuzasadnione byłoby różnicowanie sytuacji prawnej i faktycznej wykonawców, na których z uwagi na nienależyte wykonanie istotnego zobowiązania umownego nałożono karę umowną od sytuacji wykonawców, którzy ponieśli odpowiedzialność odszkodowawczą z tego tytułu na podstawie art. 471 Kodeksu cywilnego w sądowym lub pozasądowym trybie (tak: wyrok KIO z dnia 19.11.2021 r., KIO 3078/21). W podobnym tonie wyraziła się Izba również w wyroku z dnia 19 listopada 2021 r. (sygn. akt: KIO 3078/21), w którym wskazano, że „W pojęciu "odszkodowania" użytym w art. 109 ust 1 pkt 7 p.z.p. mieścić się będą również ustalone w umowie w oparciu o art. 483 §1 k.c. kary umowne z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego. Natomiast podkreślić należy, że nie każda kara umowna automatycznie będzie mieścić się w katalogu sankcji wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p., lecz jedynie kara mająca charakter odszkodowawczy. ” Na kanwie tej sprawy, zważywszy na brak realizacji znacznej części zamówienia pod koniec roku budżetowego, co skutkować musiało koniecznością zwrotu przez zamawiającego niewykorzystanych środków budżetowych i brakiem możliwości wyłonienia innego wykonawcy do dokończenia zleconych odwołującemu dostaw, naliczona przez RZI Kraków kara umowna niewątpliwie miała charakter odszkodowawczy. O kompensacyjnej funkcji wymienionej sankcji świadczy zresztą treść umowy, od której odstąpił odwołujący. W § 10 ust. 1 i 4 ww. umowy postanowiono bowiem, że strony ustanawiają odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy w formie kar umownych, a jeśli zastrzeżona kara nie pokryje poniesionej szkody, strony mogą dochodzić odszkodowania uzupełniającego na ogólnych zasadach. Dowód: pismo RZI Kraków z dnia 16.10.2023 r. (nr 4297/VIII) z załącznikami Celem art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy jest eliminacja z postępowania wykonawców nierzetelnych, którzy z powodu nienależytej realizacji zamówień utracili zaufanie zamawiającego i co do których istnieje ryzyko, że nie wykonają kolejnego zamówienia w sposób należyty. Powyżej przedstawione argumenty wskazują, że w tej sprawie ziściły się kumulatywnie wszystkie przesłanki wykluczenia odwołującego z części ł i II postępowania 70/D w oparciu o ww. przepis ustawy. W konsekwencji zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z art. 109 ust. 3 ustawy „W przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 1-5 tub 7, zamawiający może nie wykluczać wykonawcy; jeżeli wykluczenie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne, w szczególności gdy kwota zaległych podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne jest niewielka albo sytuacja ekonomiczna lub finansowa wykonawcy, o którym mowa w ust 1 pkt 4, jest wystarczająca do wykonania zamówienia. " Użyte przez ustawodawcę określenie „w sposób oczywisty nieproporcjonalne” jest pojęciem nieostrym, niedookreślonym. Przepis posługuje się klauzulą generalną, której granice są trudne do uchwycenia i standaryzacji. Już ustalenie samej nieproporcjonalności jest trudne, a ocenę komplikuje to, by ta nieproporcjonalność miała także charakter oczywisty. W związku z powyższym po stronie zamawiającego pozostaje pewien zakres uznaniowości, czy w konkretnym wypadku określony stan faktyczny uzasadnia stwierdzenie, że zachodzi oczywista nieproporcjonalność wykluczenia wykonawcy z postępowania. Decydując się na odstąpienie od wykluczenia wykonawcy z postępowania w oparciu o art. 109 ust. 3 ustawy, zamawiający musi być jednak w stanie wykazać, że w danym przypadku ma do czynienia z oczywistą nieproporcjonalnością wykluczenia. Na gruncie zasady przejrzystości i zasady równego traktowania wykonawców na zamawiającym ciąży w takim przypadku powinność należytego uzasadnienia swojego działania i zakomunikowania jego motywów wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ocena dokonywana przez instytucję zamawiającą nie może być zatem oceną dowolną, musi znajdować ona obiektywne uzasadnienie w okolicznościach stanu faktycznego i musi zostać dokonana z poszanowaniem zasad ogólnych wskazanych w art. 16 i 17 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (wyrok KIO z 19.04.2022 r., KIO 907/22) Jak wskazuje się w orzecznictwie zastosowanie art. 109 ust. 3 ustawy będzie możliwe w szczególności, gdy podstawą wykluczenia będą pewne drobne nieprawidłowości czy uchybienia o niewielkiej skali lub znaczeniu. Należy także mieć na uwadze, że w art. 109 ust. 3 ustawy mowa jest o sytuacjach, kiedy wykluczenie wykonawcy z postępowania byłoby nieproporcjonalne w sposób oczywisty, czyli ta nieproporcjonalność musiałaby być rażąca, widoczna na pierwszy rzut oka, prowadzić do obiektywnie nieuzasadnionego pokrzywdzenia wykonawcy (tak: wyrok KIO z dnia 19.04.2022 r., KIO 907/22). W ocenie zamawiającego z tego rodzaju oczywistą nieproporcjonalnością nie mamy do czynienia w tej sprawie. Jak wynika z pism RZI Kraków oraz oświadczenia odwołującego z dnia 29.11.2021 r. o odstąpieniu od umowy, Odwołujący nie zrealizował głównego obowiązku umownego, tj. nie dostarczył zamówionych mebli o wartości stanowiącej blisko połowę wartości całego zamówienia. Do powyższej sytuacji doszło pomimo pełnej świadomości odwołującego o znaczącym zaniżeniu ceny ofertowej, co mogło nie pozwalać na realizację zamówienia w umówionym zakresie. Mimo tego odwołujący na własne ryzyko zdecydował się podpisać umowę, narażając zamawiającego na brak otrzymania kompletnego umeblowania tuż przed końcem roku budżetowego, co wskazuje na działanie odwołującego w warunkach rażącego niedbalstwa. W efekcie zawinionych działań odwołującego cel umowy - dostawa kompletnego asortymentu w umówionym terminie - nie został osiągnięty. Powyższe okoliczności nie pozwalają na uznanie, że odwołujący działał „w stanie wyższej konieczności”, a zastosowana przez zamawiającego w tym postępowaniu sankcja ma charakter oczywiście nieproporcjonalny w stosunku do wagi i skutków przewinienia odwołującego. Wobec powyższych przesłanek sama okoliczność, że odwołujący zapłacił w związku z odstąpieniem od umowy z RZI Kraków karę umowną w wysokości 20.000 zł, którą subiektywnie uznaje on za karę o niewielkiej wartości względem wartości całego zamówienia i skali prowadzonej działalności, nie może uzasadniać odstąpienia od wykluczenia go w tym postępowaniu, gdyż charakter i skala uchybienia, którego się dopuścił, były poważne, co nie pozwala na stwierdzenie, że Odwołujący daje rękojmię należytego wykonania umowy w przyszłości. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. SWZ, oferty odwołującego i podmiotowych środków dowodowych złożonych przez odwołującego, wniosków o udzielenie informacji skierowanego przez zamawiającego do Rejonowego Zarządu Infrastruktury w Olsztynie i udzielonej odpowiedzi, informacji o wyniku postępowania w części I i II, dowodów dołączonych do pisma odwołującego z 20 października 2023 r. i dowodów dołączonych do odpowiedzi na odwołanie. Na podstawie SWZ Izba ustaliła, że: VII. Podstawy wykluczenia Wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 ustawy: 1. Zamawiający przewiduje, na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 4 i 7 ustawy, wykluczenie Wykonawcy: pkt 7) który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. W przypadku, o którym mowa w ust. 1 pkt 7, Zamawiający może nie wykluczyć wykonawcy, jeżeli wykluczenie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne. Na podstawie art. 110 ust. 2 Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 4, 7, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; 3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b) zreorganizował personel, c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. Zamawiający ocenia, czy podjęte przez Wykonawcę czynności, o których mowa powyżej, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu Wykonawcy. Jeżeli podjęte przez Wykonawcę czynności, o których mowa powyżej, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza Wykonawcę. W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia wymaga się, aby żaden z Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia nie podlegał wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 oraz art. 109 ust. 1 pkt 4) i 7) ustawy. Zgodnie z art. 110 ust. 1 ustawy, Wykonawca może zostać wykluczony przez zamawiającego na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia. Zgodnie z art. 111 ustawy, wykluczenie Wykonawcy następuje: 1) w przypadkach, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. a–g i pkt 2 ustawy, na okres 5 lat od dnia uprawomocnienia się wyroku potwierdzającego zaistnienie jednej z podstaw wykluczenia, chyba że w tym wyroku został określony inny okres wykluczenia; 2) w przypadkach, o których mowa w: a) art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. h i pkt 2 ustawy, gdy osoba, o której mowa w tych przepisach, została skazana za przestępstwo wymienione w art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. h ustawy ‒ na okres 3 lat od dnia uprawomocnienia się odpowiednio wyroku potwierdzającego zaistnienie jednej z podstaw wykluczenia, wydania ostatecznej decyzji lub zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia, chyba że w wyroku lub decyzji został określony inny okres wykluczenia; 3) w przypadku, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy, na okres, na jaki został prawomocnie orzeczony zakaz ubiegania się o zamówienia publiczne; 4) w przypadkach, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy, art. 109 ust. 1 pkt 4, 5, 7 i 9 ustawy, na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia; 5) w przypadkach, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy i art. 109 ust. 1 pkt 6 ustawy, w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w którym zaistniało zdarzenie będące podstawą wykluczenia. Zamawiający w części II wezwał odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Na skutek tego wezwania odwołujący złożył: JEDZ, gdzie w części III sekcja C odwołujący udzielił następującej odpowiedzi: rozwiązanie umowy przed czasem, odszkodowania lub inne porównywalne sankcje Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową? Proszę podać odpowiedź OTak • Nie Jednocześnie w dniu 15 września 2023 r. odwołujący oświadczył, że oświadczenia o braku postaw wykluczenia, w tym z art. 109 ust. 1 pkt 7 pozostają aktualne. W dniu 19 września 2023 r. P.P.U.H "NOVCAN" W. N. powiadomił zamawiającego, że Wykonawca Przedsiębiorstwo Zaopatrzenia Szkół „CEZAS” Sp. z o.o. z Białegostoku w roku 2021 realizował dostawę mebli w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, procedowanego na platformie zakupowej (ID: 466950) dla Rejonowego Zarządu Infrastruktury z Krakowa. Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty została opublikowana w dniu 2021-07-30, zgodnie z którą Przedsiębiorstwo Zaopatrzenia Szkół „CEZAS” Sp. z o.o. otrzymało 100 pkt o zostało wybrane przez zamawiającego. Z zapisów specyfikacji warunków zamówienia wynikało, że Rejonowy Zarząd Infrastruktury z Krakowa wymagał, aby dostawa została zrealizowana w terminie 60 dni od dnia zawarcia umowy. Z informacji uzyskanych od Pana K. K. - Szefa Zarządu Rejonowego Zarządu Infrastruktury z Krakowa wynika, że Wykonawca Przedsiębiorstwo Zaopatrzenia Szkół „CEZAS” Sp. z o.o. z Białegostoku pismem z dnia 29 listopada 2021 r. poinformował o rozwiązaniu umowy Nr 17/2021/SSp/SZP i odmowie realizacji dostaw mebli biurowych, które były objęte postępowaniem. Nagłe i niezapowiedziane rozwiązanie umowy spowodowało, że blisko połowa wartości kontraktu została niewykonana. Wobec zaistniałej sytuacji wykonawca tytułem odstąpienia od umowy z przyczyn występujących po jego stronie został obciążony karą umowną. Kwota jaka stanowiła podstawę do naliczenia kary umownej, zgodnie z notą obciążeniową Nr 1/2021/SSp wynosiła 451 975,80 zł. Rejonowy Zarząd Infrastruktury z Krakowa został pozbawiony możliwości dostaw mebli biurowych wyłącznie z winy wykonawcy – Przedsiębiorstwa Zaopatrzenia Szkół „CEZAS”. Uwzględniając powyższe informacje w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego 70/D pn. Dostawa pozostałego sprzętu kwaterunkowego z podziałem na III części, prowadzonym przez Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Olsztynie oferta złożona przez Przedsiębiorstwo Zaopatrzenia Szkół „CEZAS” Sp. z o.o. z Białegostoku winna zostać wykluczona na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy. Zamawiający w tym postępowaniu przetargowym wskazał jako przesłanki wykluczenia tzw. przesłanki fakultatywne, określone w szczególności w przepisach art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych. Nadto w postępowaniu przetargowym zamawiający wymagał zastosowania i złożenia formularza JEDZ. Skutkiem wskazania w SWZ i w ogłoszeniu, że zamawiający będzie stosował w/w przesłanki wykluczenia, jest obowiązek wypełnienia przedmiotowego punktu w formularzu JEDZ – przez zaznaczenie odpowiedniej odpowiedzi. A zatem odpowiedź na pytanie mieszczące się w pozycji formularza JEDZ powinna być zawsze udzielana – zgodnie z brzmieniem wskazanych przepisów – z uwzględnieniem przyczyn leżących po stronie wykonawcy i zawsze w oparciu o ocenę zaistniałych w danej sprawie okoliczności faktycznych. Analiza Jednolitego Europejskiego dokumentu zamówienia, złożonego przez Wykonawcę Przedsiębiorstwo Zaopatrzenia Szkół „CEZAS” wobec przedstawionych faktów wykazała, że poświadczył on nieprawdę, co wykazuje poniższy wyciąg z dokumentu JEDZ. Ustawodawca wskazał w art. 111 pkt 4 ustawy, że w przypadkach, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 4, 5, 7 i 9, wykluczenie Wykonawcy następuje na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wobec powyższych faktów jest jednoznaczne i zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający wyklucza wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Z korespondencji pomiędzy Przedsiębiorstwem Zaopatrzenia Szkół „CEZAS”, a Rejonowym Zarządem Infrastruktury z Krakowa wprost wynika, że wykonawca samodzielnie poinformował zamawiającego o rozwiązaniu i odstąpieniu od realizacji umowy i z własnej winy nie zrealizował dostaw, co było bezpośrednią przyczyną obciążenia go karami umownymi. Tym samym z winy Przedsiębiorstwa Zaopatrzenia Szkół „CEZAS” doszło do niewykonania niemalże połowy zakresu dostaw wynikających z zawartej umowy w sprawie zamówienia publicznego, co stanowiło znaczną wartość w odniesieniu do całości zamówienia i doprowadziło do sporych problemów po stronie zamawiającego. Wypowiedzenie lub odstąpienie od umowy co do zasady stanowi sankcję za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania. Jest to okoliczność powodująca, że zamawiającemu przysługiwało odszkodowanie, które należy interpretować szeroko zgodnie z celem dyrektywy klasycznej („lub inne porównywalne sankcje”). Przez odszkodowanie należy rozumieć nie tylko tradycyjne odszkodowanie, ale także wszelkie jego surogaty, takie jak wskazana w art. 483 kodeksu cywilnego kara umowna. Tym samym wykonawca wniósł o rzetelne i kompleksowe dokonanie przez Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Olsztynie weryfikacji prawdziwości informacji i prawidłowości oświadczeń złożonych przez Przedsiębiorstwo Zaopatrzenia Szkół „CEZAS” Sp. z o.o. z Białegostoku i uwzględnienie okoliczności faktycznych, które zostały powyżej ujawnione i dotyczyły niewykonania umowy u innego zamawiającego oraz poświadczenia nieprawdy w dokumencie JEDZ. Wynik weryfikacji powinien prowadzić do jednoznacznego wniosku, że wykonawca podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy, a jego oferta winna być odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7. Przedsiębiorstwo Zaopatrzenia Szkół „CEZAS” Sp. z o.o. wprowadziło zamawiającego w błąd przez zatajenie informacji o niezrealizowaniu umowy na rzecz Rejonowego Zarządu Infrastruktury z Krakowa. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający wyklucza wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Przepis transponuje art. 57 ust. 4 lit. h dyrektywy klasycznej. Stosownie do tego przepisu zamawiający wyklucza wykonawcę, jeżeli wykonawca był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji, które wymagane były do weryfikacji braku podstaw wykluczenia, zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych na mocy art. 59 dyrektywy klasycznej. Podstawa wykluczenia dotyczy informacji, które były wymagane do weryfikacji braku podstaw wykluczenia, spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji. Objęte nią są więc informacje zawarte w JEDZ, w podmiotowych środkach dowodowych oraz ewentualnych wyjaśnieniach dotyczących treści tych dokumentów. Wobec wystąpienia przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy nie zachodzą podstawy umożliwiające zastosowanie art. 109 ust. 3 ustawy, które przewidują możliwości odstąpienia od wykluczenia, jeżeli wykluczenie byłoby w oczywisty sposób nieproporcjonalne. Kumulatywne wystąpienie przesłanek wykluczenia z art. 109 ustawy oraz wprowadzenie zamawiającego w błąd przez niewłaściwe wskazanie informacji w dokumencie JEDZ winno skutkować sankcjami względem wykonawcy w postaci jego wykluczenia. W dniu 20 września 2023 r. zamawiający wystąpił do RZI w Krakowie z prośbą o udzielenie informacji na temat realizowanego przez Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Krakowie zamówienia publicznego polegającego na dostawie mebli biurowych (nr umowy 17/2021/SSp/SZP) przez Wykonawcę Przedsiębiorstwo Zaopatrzenia Szkół „CEZAS” Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku. Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Olsztynie prowadzi obecnie postępowanie przetargowe pod nazwą: „Dostawa pozostałego sprzętu kwaterunkowego z podziałem na III części - postępowanie nr 70/D”. W części II tego postępowania najkorzystniejszą ofertę złożył Wykonawca Przedsiębiorstwo Zaopatrzenia Szkół „CEZAS” Sp. z o.o., ul. Aleja Solidarności 15, 15-751 Białystok. W trakcie procedowania ww. postępowania otrzymaliśmy od Wykonawcy P.P.U.H. „NOVCAN" W. N. zawiadomienie o poświadczeniu nieprawdy w złożonym przez Wykonawcę Przedsiębiorstwo Zaopatrzenia Szkół „CEZAS” Sp. z o.o. dokumencie JEDZ oraz zatajeniu nieprawidłowości powstałych z winy tego Wykonawcy w trakcie realizacji umowy dotyczącej prowadzonego przez RZI w Krakowie postępowania nr 15/2021/ZP/SSp Dostawa mebli biurowych. W związku z powyższym prosił o potwierdzenie okoliczności rozwiązania przez Wykonawcę Przedsiębiorstwo Zaopatrzenia Szkół „CEZAS” Sp. z o.o. ww. umowy W dniu 21 września 2023 RZI w Krakowie odpowiedział: Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Krakowie, w odpowiedzi na pismo Nr 4989/23 z dnia 20.09.2023 r., w sprawie udzielenia informacji o Wykonawcy z którym zawarto umowę Nr 17/2021/SSp/SZP w postępowaniu pn. „Dostawa mebli biurowych’, informuje, jak poniżej: 1) Umowa Nr 17/2021/SSp/SZP została zawarta w dniu 16.08.20201 r., z Wykonawcą: Przedsiębiorstwo Zaopatrzenia Szkół "CEZAS" Sp. z o.o., ul. Aleja Solidarności 15, 15-751 Białystok, 2) Wykonawca w dniu 29.11.2021 r. złożył oświadczenie o odstąpieniu od umowy nr 17/2021/SSp/SZP z dnia 16.08.2021 r., w związku z tym umowa uległa rozwiązaniu z przyczyn leżących po stronie wykonawcy i zostały naliczone kary umowne z tytułu odstąpienia od niewykonanej części umowy - w załączeniu oświadczenie wykonawcy o odstąpieniu od umowy. Wraz z pismem odwołującego z 29 listopada 2021 r.: „Nawiązując do w/w umowy Zarząd Przedsiębiorstwa Zaopatrzenia Szkół „CEZAS” sp. z o.o. w Białymstoku uprzejmie informuje, że z dniem dzisiejszym zostały zakończone dostawy w zakresie o jakim wcześniej byli informowani przedstawiciele RZI Kraków. Zrealizowane dostawy o wartości 248.934,78 zł brutto stanowią ok. 55% wartości dostaw objętych w/w umową. Z przyczyn obiektywnych, niezależnych od Wykonawcy, nie było możliwości realizacji tej umowy w pełnym zakresie, bez narażenia na rażącą stratę spółki, zagrażającą jej dalszej egzystencji. Informując Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Krakowie o niemożności wykonania dalszego świadczenia, korzystając z regulacji przewidzianej w § 10 w/w umowy oraz art. 395 § 1 kodeksu cywilnego, Zarząd Przedsiębiorstwa Zaopatrzenia Szkół „CEZAS” sp. z o.o. w Białymstoku składa oświadczenie o odstąpieniu od umowy nr 17/2021/SSp/SZP z dnia 16.08.2021 r. w części dotychczas niewykonanej, wobec nadzwyczajnej zmiany stosunków, co stanowi przesłankę do rozwiązania umowy przewidzianą w art. 357(1) § 1 kodeksu cywilnego. Dlatego też przedstawiamy poniżej okoliczności uzasadniające nasze stanowisko. Przetarg w tej sprawie został ogłoszony w dniu 07.06.202 lr. a otwarcie ofert nastąpiło w dniu 08.07.2021 r. (informacja w załączeniu). Oferta Przedsiębiorstwa Zaopatrzenia Szkól „CEZAS” sp. z o.o. w Białymstoku (451.975,80 zł brutto) w związku z błędem popełnionym w wycenie, zawierała rażąco niską cenę, a przez to dawała podstawy do jej odrzucenia przez zamawiającego, co wynika z kryterium przewidzianym w ustawie Prawo Zamówień Publicznych. Następna w kolejności oferta na kwotę 638.234,70 zł brutto, była wyższa od oferty Cezasu o kwotę 186.258,90 zł brutto. Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Krakowie nie wezwał naszej spółki do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny (czym naszym zdaniem naruszył przepisy art. 224 ust. 1 pkt 1 ustawy USTAWY) i pismem z dnia 13 lipca 2021 znak 2570/VIIl (w załączeniu) wezwał do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Ponieważ nie złożenie tych dokumentów groziło utratą 12 tysięcy zł wniesionego wadium, spółka uzupełniła wymagane dokumenty w dniu 22.07.202Ir. i równocześnie pismem z dnia 23.07.2021r.(w załączeniu) wystąpiło do Szefa RZI Kraków z informacją, że w związku z błędną kalkulacją oferty i wystąpieniem rażąco niskiej ceny jesteśmy zmuszeni do odstąpienia od naszej oferty wnosząc o niezatrzymywanie złożonego wadium. Pismem z 27 lipca 2021 r. (znak 2764/VII - w załączeniu) RZI Kraków wystąpił o wyjaśnienie złożonych podmiotowych środków dowodowych. Odpowiadając na to pismo PZS „CEZAS” sp. z o.o. przesłał pism z dn. 28.07.202 lr. podtrzymując stanowisko w/s rażąco niskiej ceny i braku możliwości wykonania świadczenia. W dniu 30.07.2021 RZI Kraków pismem nr. 2800/VIIi (w załączeniu) odniósł się do ceny oferty Cezasu uznając, że pomimo spełnienia przesłanek ustawowych do uznania jej za rażąco niską stwierdził, że rozbieżność cen złożonych w przetargu wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Przyjęta przez RZI Kraków argumentacja przytoczona w przywołanym piśnie nie wytrzymuje krytyki zarówno formalnoprawnej jak i racjonalno-praktycznej. PZS „CEZAS” sp. z o.o. w Białymstoku nie żądało wycofania oferty po terminie jej złożenia, ale uznania tej oferty za rażąco niską i zażądania wyjaśnień, czego w tej sprawie Zamawiający świadomie nie uczynił, mimo wyraźnego stanowiska Wykonawcy. Przywoływane orzecznictwa KIO w tej kwestii dotyczące wycofania złożonej oferty było bezprzedmiotowe. W tym samym dniu 30 lipca 2021r. pismem nr 280WIII RZI Kraków poinformował o wyborze oferty „Cezasu” jako najkorzystniejszej w tym postępowaniu. Pismem z 04 sierpnia 2021r. Zamawiający wezwał Wykonawcę do stawienia się do dnia 10.08.2021r. do godz. 14.00 w siedzibie zamawiającego w celu zawarcia umowy, informując ponadto, że w przypadku niestawienia się, Zamawiający zatrzyma wadium wraz z odsetkami. Ostatecznie umowa została zawarta w dniu 16.08.202lr. w siedzibie Rejonowego Zarządu Infrastruktury w Krakowie, z przesuwanym kilkukrotnie terminem realizacji ustalonym ostatecznie na dzień 30.11.2021r. Decyzja o podpisaniu w tych okolicznością umowy przez Przedsiębiorstwo Zaopatrzenia Szkół „CEZAS” sp. z o.o. była z jednej strony motywowana obawą przed utratą wadium z drugiej natomiast, przyjętą w uzgodnieniu z naszymi partnerami koncepcją realizacji przetargu przy maksymalnie obniżonych kosztach, rezygnacji z marży zysku i nadzieją na dalszą współpracę z zamawiającym. Niestety, rzeczywistość rynkowa zaskoczyła nas bardziej negatywnie niż byliśmy to w stanie przewidzieć. Ceny materiałów, komponentów, energii itp. wzrosły od 20 - do niekiedy nawet 100%. To, co w chwili podpisania umowy wydawało się jeszcze możliwe do zrobienia przy zerowej marży, po miesiącu przynosiło marżę ujemną - 20%. Ponieważ odstąpienie od umowy wiązało się z karą umowną 10% wartości umowy(tj. ok. 45.197,58 zł brutto) a zależało nam także na reputacji firmy i perspektywach dobrej współpracy z Rejonowym Zarządem Infrastruktury Kraków w przyszłości, podjęliśmy decyzję o realizacji dostaw w takim zakresie, jaki jest tylko możliwy. O planowanym zakresie dostaw informowaliśmy drogą mailową przedstawicieli RZI Kraków, aby można było podjąć z wyprzedzeniem ewentualną decyzje w/s możliwych uzupełnień dostaw we właściwym trybie. Na ten moment, tj. 29.11.2021 r. zrealizowane przez PZS „CEZAS” sp. z o. o w Białymstoku dostawy o wartości 248.934,78 stanowią ok. 55% wartości całkowitej, wynikającej z umowy. Dalsza realizacja dostaw zagraża egzystencji spółki i nie może być zrealizowana także w związku z ewentualnym zarzutem pod adresem Zarządu o działaniu na niekorzyść spółki! Natomiast nawet częściowe wykonanie umowy przynosi RZI Kraków ewidentną korzyść, gdyż w wyniku wyboru innego oferenta wydatkowana kwota przy tej samej skali dostaw byłaby znacznie wyższa. Dlatego też jako Zarząd Spółki, zmuszony jestem poinformować Zarząd RZI Kraków o odstąpieniu od realizacji pozostałej części dostaw z przyczyn, które zostały przedstawione powyżej. Proszę Zarząd RZI Kraków o przyjęcie do akceptującej wiadomości odstąpienie przez Wykonawcę od umowy i z powodu zaistniałych okoliczności nie naliczanie kary z tytułu odstąpienia od niewykonanej części umowy. Prawo Zamówień Publicznych nakłada na strony obowiązek współpracy przy realizacji zamówienia publicznego. Pozytywna decyzja RZI Kraków w tej sprawie byłaby dobrym dowodem na taką współpracę w tych trudnych dla wszystkich czasach. Przepis art. 357' § 1 kodeksu cywilnego przewiduje możliwość zmiany sposobu wykonania umowy lub jej rozwiązania z powodu nadzwyczajnej zmiany stosunków grożącej jednej ze stron rażącą stratą przez Sąd, niemniej jednak zasada swobody umów wynikająca z art. 353(1) kodeksu cywilnego pozwala na wspólne uregulowanie tej nadzwyczajnej sytuacji bez potrzeby korzystania z drogi sądowej.” W dniu 26 września 2023 r. zamawiający ponownie zwrócił się do RZI w Krakowie z prośbą o udzielenie informacji, czy naliczona kara umowna została przez Wykonawcę zapłacona dobrowolnie, potrącona z wynagrodzenia, czy może toczy się spór sądowy o jej zapłatę. Powyższe informacje zostaną wykorzystane do wykluczenia Wykonawcy z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7), a w przyszłości również z art. 109 ust. 1 pkt 8) ustawy oraz z racji zatajenia tych informacji przez wykonawcę w postępowaniu prowadzonym przez RZI w Olsztynie w 2022 roku, czego skutkiem ostatecznie był wybór tego Wykonawcy do realizacji zamówienia, do przekazania sprawy do Żandarmerii Wojskowej. W dniu 26 września 2023 r. RZI w Krakowie odpowiedział: Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Krakowie, w odpowiedzi na pismo Nr 5134/23 z dnia 25.09.2023 r., informuje, że naliczona kara umowna została przez Wykonawcę zapłacona dobrowolnie. W przedmiotowej sprawie nie toczy się spór sądowy. W dniu 27 września 2023 r. zamawiający poinformował o wyniku postępowania w części I: 2. części I postępowania ofertę Wykonawcy Przedsiębiorstwo Zamawiający odrzucił w Zaopatrzenia Szkół „CEZAS” Sp. z o.o., ul. Aleja Solidarności 15, 15-751 Białystok. Uzasadnienie faktyczne: W związku z faktem, że oferta Wykonawcy Przedsiębiorstwo Zaopatrzenia Szkół „CEZAS” Sp. z o.o., ul. Aleja Solidarności 15, 15-751 Białystok, została oceniona najwyżej w części II postępowania, pismem nr 4774/23 Zamawiający wezwał tego Wykonawcę do uzupełnienia aktualnych na dzień złożenia dokumentów, składanych na wezwanie, w zakresie oraz formie zgodnej z wymaganiami zamawiającego zawartymi w SWZ. W odpowiedzi na wezwanie, Wykonawca Przedsiębiorstwo Zaopatrzenia Szkół „CEZAS” Sp. z o.o., w dniu 15.09.2023 r. przesłał wymagane dokumenty, zarejestrowane pod nr 9150/23 dnia 18.09.2023 r. W toku analizy tych dokumentów Zamawiający powziął informację, że Wykonawca Przedsiębiorstwo Zaopatrzenia Szkół „CEZAS” Sp. z o.o. odstąpił w 2021 roku od wykonania umowy zawartej z RZI w Krakowie na „Dostawę mebli biurowych”, nie zrealizował znacznej części dostawy oraz naliczono mu z tego tytułu kary umowne. W celu weryfikacji pozyskanej informacji zamawiający zwrócił się do RZI w Krakowie o przedstawienie stanowiska. RZI w Krakowie pismem nr 9330/23 z dnia 21.09.2023 r. potwierdził, że Wykonawca Przedsiębiorstwo Zaopatrzenia Szkół „CEZAS” Sp. z o.o. w dniu 29.11.2021 r. złożył oświadczenie o odstąpieniu od umowy na dostawę mebli biurowych, w związku z czym umowa uległa rozwiązaniu z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy i zostały mu naliczone kary umowne. Do powyższego pisma dołączono oświadczenie Wykonawcy Przedsiębiorstwo Zaopatrzenia Szkół „CEZAS” Sp. z o.o. o odstąpieniu od umowy, z którego wynika, że Wykonawca nie zrealizował dostaw o wartości ok. 45% całkowitego wynagrodzenia umownego. RZI w Krakowie pismem nr 9512/23 z dnia 26.09.2023 r. poinformował, że naliczona kara została zapłacona przez Wykonawcę dobrowolnie. Powyższe okoliczności Wykonawca Przedsiębiorstwo Zaopatrzenia Szkół „CEZAS” Sp. z o.o. zataił w złożonym dokumencie Jednolity Europejski Dokument Zamówienia, w którym oświadczył, że nie znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego została rozwiązana przed czasem, w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje. Wykonawca Przedsiębiorstwo Zaopatrzenia Szkół „CEZAS” Sp. z o.o. zgodnie z art. 110 ust. 2 ustawy, mógł skorzystać z procedury self-cleaningu. Nie wykazał jednak, by podjął przewidziane w takiej sytuacji działania naprawcze, określone Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz w art. 110 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Ww. Wykonawca potwierdził aktualność informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy (JEDZ) w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania, składając oświadczenie o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy, w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania. Uzasadnienie prawne: Art. 226 ust. 1 pkt 2) lit a) ustawy: 1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania; Art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy: 1. Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 7) który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Oferta odwołującego nie była ofertą, która w części I, mogła być oceniona jako najkorzystniejsza z uwagi na zaoferowaną cenę. W dniu 28 września 2023 r. zamawiający poinformował o wyniku postępowania w części II, podając analogiczne uzasadnienie, przy czym w tej części oferta odwołującego została przez zamawiającego oceniona jako najkorzystniejsza. Dowody odwołującego: Umowa nr 17/2021/SSp/SZP z dnia 16 sierpnia 2021 r. z Rejonowym Zarządem Infrastruktury w Krakowie §4 1. Za prawidłowe i kompletne wykonanie przedmiotu umowy Kupujący zapłaci Sprzedawcy cenę w łącznej, maksymalnej kwocie brutto 451.975,80 zł (słownie: czterysta pięćdziesiąt jeden tysięcy dziewięćset siedemdziesiąt pięć złotych 80/100), w tym należny podatek VAT zgodnie z obowiązującą stawką w wysokości 23%), 2. Łączna maksymalna cena określona w ust.1 stanowi sumę wartości brutto zamówienia podstawowego i maksymalnej wartości brutto zamówienia objętego prawem opcji. 3. Strony ustalają cenę za zamówienie podstawowe na kwotę brutto w wysokości 408.396,90 złotych, (słownie czterysta osiem tysięcy trzysta dziewięćdziesiąt sześć złotych 90/100), (w tym należny podatek VAT zgodnie z obowiązującą stawką w wysokości 23%) 4. Strony ustalają maksymalną cenę za zamówienie objęte prawem opcji na kwotę brutto w wysokości 43.578,90 zł (słownie czterdzieści trzy tysiące pięćset siedemdziesiąt osiem złotych 90/100), (w tym należny podatek VAT zgodnie z obowiązującą stawką w wysokości 23%), §9 1. Kupujący może odstąpić od umowy jeżeli: a) zostanie wydany nakaz zajęcia majątku Sprzedawcy uniemożliwiający lub utrudniający wykonanie niniejszej umowy; b) Sprzedawca nie dostarczył przedmiotu umowy w całości bądź w części w terminie określonym w § 3 ust. 1 lub 2 i opóźnienie w wykonaniu przedmiotu umowy (całości bądź części) przekracza 10 dni; c) Sprzedawca dostarcza przedmiot umowy nie odpowiadający wymaganiom określonym w załączniku nr 1 do niniejszej umowy; d) zaistniała sytuacja określona w art. 108 ustawy; e) zostanie złożony wniosek o ogłoszenie upadłości Sprzedawcy lub zostanie ogłoszona jego likwidacja. 2. Sprzedawca zobowiązany jest powiadomić Kupującego o zaistnieniu okoliczności o których mowa w pkt. a i e. 3. W razie wystąpienia istotnej zmiany okoliczności powodującej, że wykonanie umowy nie leży w interesie publicznym, czego nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy, lub dalsze wykonywanie umowy może zagrozić istotnemu interesowi bezpieczeństwa państwa lub bezpieczeństwu publicznemu, Kupujący może odstąpić od umowy w terminie 30 dni od dnia powzięcia wiadomości o tych okolicznościach. W przypadku, o którym mowa powyżej Kupujący może żądać wyłącznie wynagrodzenia należnego z tytułu wykonania części umowy. 4. W sytuacjach, o których mowa w ust.1 Kupujący uprawniony jest do odstąpienia od umowy w terminie 30 dni od zaistnienia danej okoliczności lub powzięcia o niej wiadomości. Kupujący przed odstąpieniem od umowy wzywa Sprzedawcę wyznaczając mu odpowiedni termin, z zastrzeżeniem, że po upływie wyznaczonego terminu od umowy odstąpi. § 10 1. Strony ustanawiają odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy w formie kar umownych w następujących przypadkach i wysokościach: 1) Sprzedawca zapłaci Kupującemu kary umowne: a) za zwłokę w wykonaniu przedmiotu umowy objętego zamówieniem podstawowym w wysokości 1% wartości brutto określonej w § 4 ust 3 części umowy niezrealizowanej w wymaganym terminie za każdy dzień a, licząc od upływu terminu, o którym mowa w § 3 ust. 1; b) za zwłokę w wykonaniu danej części zamówienia objętej prawem opcji w wysokości 1 % wartości brutto, o którym mowa w § 4 ust 4 części niezrealizowanej w wymaganym terminie, o którym mowa w § 3 ust. 2; c) za zwłokę w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorze lub w okresie rękojmi, gwarancji w zakresie zamówienia podstawowego 1 zamówienia objętego prawem opcji w wysokości 0,2 % wartości brutto określonej w § 4 ust 1 wadliwego towaru za każdy rozpoczęty dzień zwłoki liczony od dnia wyznaczonego na usunięcie wad lub wymianę towaru wadliwego, na wolny od wad; d) z tytułu odstąpienia od umowy w całości lub części przez Sprzedawcę lub Kupującego z przyczyn występujących po stronie Sprzedawcy w wysokości 10 % wartości brutto umowy określonej w § 4 ust 1 od wykonania, której Kupujący lub Sprzedawca odstąpił (liczonej w odniesieniu do łącznego maksymalnego wynagrodzenia). 2) Kupujący zapłaci Sprzedawcy karę umowną za odstąpienie od umowy w całości lub części z przyczyn występujących po stronie Kupującego w wysokości 10 % wartości brutto umowy o której mowa w § 4 ust 1 od wykonania, której Kupujący odstąpił za wyjątkiem przypadku określonego w art. 108 ustawy Prawo zamówień publicznych. 2. W przypadku odstąpienia od umowy w całości lub części przez Kupującego z przyczyn leżących po stronie Sprzedawcy, Sprzedawca niezależnie od kary określonej w § 10 ust. 1 pkt 1 ppkt d zobowiązany będzie do zapłaty kary umownej, o której mowa w § 10 ust. 1 pkt 1 ppkt a i b liczonej od wartości dostawy zrealizowanej po terminie określonym w § 3 ust. 1 i 2, a przed złożeniem oświadczenia o odstąpieniu od umowy. 3. Jeżeli zastrzeżona kara nie pokryje poniesionej szkody Strony mogą dochodzić odszkodowania uzupełniającego na ogólnych zasadach. 4. Łączna maksymalna wysokość kar umownych, których mogą dochodzić Strony nie może przekroczyć 25% wynagrodzenia brutto o którym mowa w § 4 ust. 1 umowy. §11 Sprzedawca nie może zwolnić się od odpowiedzialności względem Kupującego z tego powodu, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy przez Sprzedawcę było następstwem niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązań wobec Kupującego przez jego poddostawców i podwykonawców. § 12 1. Wszelkie zmiany umowy wymagają formy pisemnej w postaci aneksu pod rygorem nieważności takiej zmiany i nie mogą naruszać art.455 ustawy. 2. Zmiana istotnych postanowień niniejszej umowy, może nastąpić za zgodą obu Stron w następujących przypadkach i w zakresie: 1) zmiany terminu wykonania umowy, gdy z powodu działania siły wyższej nie jest możliwe wykonanie przedmiotu umowy w określonym terminie, bądź gdy niewykonanie umowy w określonym terminie wyniknie z przyczyn leżących po stronie Kupującego; 2) zmiany wynagrodzenia w przypadku urzędowej zmiany stawki podatku VAT, jeżeli zmiana stawki podatku VAT powodować będzie zwiększenie lub zmniejszenie należnego wynagrodzenia Sprzedawcy; 3) zmiany w zakresie osób reprezentujących strony umowy - w szczególności w sytuacjach losowych lub zmian organizacyjnych, 4) innych istotnych postanowień umowy, gdy ich zmiana jest konieczna w związku ze zmianą przepisów prawa powszechnie obowiązującego, zmianą decyzji wydawanych przez Ministra Obrony Narodowej, bądź zmianą wytycznych przełożonych Kupującego. 3. W celu dokonania zmian postanowień umowy wnioskowanych przez Stronę zobowiązana jest ona wystąpić na piśmie z propozycją zmiany warunków w zakresie zmian, o których mowa w ust. 2, wraz z ich uzasadnieniem. Składanie 3.10.2023 informacje o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Dostawa sprzętu koszarowego i biurowego”. WYBRANO OFERTĘ: numer oferty: 3 nazwa (firma): Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe MET-POL R. O. ul. Leśna 8 83-212 Bobowo Punktacja przyznana ofertom w ramach kryteriów oceny ofert Oferta nr 1: Przedsiębiorstwo Zaopatrzenia Szkół "CEZAS" Sp. z o.o. ul. Aleja Solidarności 15 15-751 Białystok Punktacja przyznana wykonawcy: a) kryterium „Cena oferty obejmująca zamówienie podstawowe oraz zamówienie objęte prawem opcji’: b) 56,65 pkt kryterium „Okres gwarancji na przedmiot zamówienia”: 40,00 pkt Łączna punktacja przyznana ofercie złożonej przez Wykonawcę 96,65 pkt Nr sprawy: RZl_Kraków-SZP.2612.11.2023 Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Krakowie, ul. Mogilska 85, na podstawie art 253 ust. 2 ustawy „Prawo zamówień publicznych” zwanej dalej „ustawą”, udostępnił informacje o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu prowadzonym w trybie podstawowym pn.: „Dostawa sprzętu koszarowego i biurowego Oferta nr 2 Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe MET-POL R. O. ul. Leśna 8, 83-212 Bobowo Oferta nr 3: Przedsiębiorstwo Zaopatrzenia Szkół „CEZAS” sp. z o.o. Aleja Solidarności 15,15-751 Białystok Punktacja przyznana wykonawcy: a) kryterium „Cena”: 51,94 pkt b) kryterium „Okres gwarancji na przedmiot zamówienia”:40,00 pkt Łączna punktacja przyznana ofercie złożonej przez Wykonawcę 91,94 pkt RZI Kraków udostępnił informacje o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Dostawa sprzętu koszarowego i biurowego”. WYBRANO OFERTĘ: numer oferty: 2 Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe MET-POL ul. Leśna 8 83-212 Bobowo Oferta nr 3: Przedsiębiorstwo Zaopatrzenia Szkół "CEZAS" sp. z o.o. ul. Aleja Solidarności 15 15-751 Białystok Punktacja przyznana wykonawcy: a) kryterium „Cena oferty obejmująca zamówienie podstawowe oraz zamówienie objęte prawem opcji 50,26 pkt b) kryterium „Okres gwarancji na przedmiot zamówienia”: 40,00 pkt Łączna punktacja przyznana ofercie złożonej przez Wykonawcę 90,26 pkt RZI Kraków udostępnił informacje o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Dostawa mebli biurowych”. Wybrano ofertę: Numer oferty: 1 ERGOSYSTEM Sp. J. R. M., M. W., J. W. Ul. Władysława Jagiełły 34, 02-495 Warszawa Oferta nr 3: Przedsiębiorstwo Zaopatrzenia Szkół „CEZAS” Sp. z o.o. Aleja Solidarności 15, 15-751 Białystok Punktacja przyznana ofercie złożonej przez Wykonawcę: a) kryterium „cena oferty obejmująca zamówienie podstawowe oraz zamówienie objęte prawem opcji”: 49,62 pkt b) kryterium „okres gwarancji na wykonany przedmiot umowy”: 40,00 pkt Łączna punktacja przyznana ofercie złożonej przez Wykonawcę: 89,62 pkt Nr sprawy: RZ!_Kraków.SZP.2612.1.2022 informacje o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Dostawa sprzętu koszarowego”. Wybrano ofertę: numer oferty: 1 KJMK Meble Sp. z o.o. ul. Gliwicka 189, 40-859 KATOWICE Oferta nr 3: Przedsiębiorstwo Zaopatrzenia Szkół „CEZAS” Sp. z o.o. Aleja Solidarności 15 15-751 BIAŁYSTOK Punktacja przyznana ofercie złożonej przez Wykonawcę: a) kryterium „Cena oferty obejmująca zamówienie podstawowe oraz zamówienie objęte prawem opcji”: b) 45,76 pkt kryterium „Okres gwarancji na przedmiot zamówienia": 40,00 pkt Łączna punktacja przyznana ofercie złożonej przez Wykonawcę: 85,76 pkt Z wniosków o wycenę szacunkową sprzętu z dat: 10.08.2023, 26.07.2023, 29.10.2022, 10.12.2021, 14.03.2022, 11.10.2022 wynika, że RZI Kraków zwracał się do odwołującego o udzielenie takich informacji. Pismo odwołującego do RZI Kraków z 19 października 2021 r. Przedsiębiorstwo Zaopatrzenia Szkół „Cezas” sp. z o.o. w Białymstoku dziękując za dotychczasową dobrą wolę wykazaną przez Kierownictwo Rejonowego Zarządu Infrastruktury w Krakowie, zmuszona jest ponownie prosić o przedłużenie terminu realizacji w/w zamówienie do dnia 15.11.2021 r. i nienaliczanie kar umownych z tytułu przesunięcia terminu dostawy. Realizacja tego przetargu stwarzała i stwarza nam wiele problemów w części wynikających z powodów dramatycznego wzrostu cen na rynku, kłopotów z dystrybutorami i kooperantami a także z epidemią COVTD-19, co w naszym przypadku skutkowało zachorowaniem pracowników produkcyjnych i opóźnieniami w dostawach komponentów i produkcji wyrobów gotowych. Chcemy jeszcze raz podnieść, że nowelizacja ustaw tzw. covidowych daje stronom umowy możliwość wprowadzenia zmian, także w części dot. terminów jej wykonania. Biorąc pod uwagę wszystkie zaistniałe uciążliwości, a także naszą wolę wywiązania się z umowy uprzejmie proszę o wyrażenie zgody na przesunięcie terminu wykonania umowy do dnia 15.11.2021r. W załączeniu przesyłam pismo naszych partnerów współpracujących w realizacji tego zadania. Pismo Komfort sp. z o.o. z dnia 30 września 2021 r. do odwołującego, że w związku z sytuacją pandemiczną spowodowaną COVID-16 część pracowników produkcji zakładu przebywa na kilkunastodniowej kwarantannie, niestety z powodu braku dostępności stali na rynku opóźnione są także dostawy komponentów do wykonania stolików. W sposób radykalny obniża to nasze moce produkcyjne i opóźnia realizację złożonych zamówień. Zamówienie złożone przez Państwa planujemy zrealizować do końca października br. W dniu 12 października 2021 r. RZI Kraków odnośnie do umowy nr 17/2021ZSSp/SZP -„Dostawa mebli biurowych poinformował, że w odpowiedzi na pismo DH 5-4-300/21/MO z dnia 06.10.2021 r. dotyczące przesunięcia terminu realizacji umowy Nr 17/2021/SSp/SZP Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Krakowie, wyraża zgodę na zmianę terminu realizacji przedmiotowej umowy w nieprzekraczalnym terminie do dnia 31.10.2021 r. W załączeniu przesyłam Aneks Nr 1, po podpisaniu proszę o przesłanie dwóch egzemplarzy do tut. Zarządu. Specyfikacja Warunków Zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. :„Dostawa sprzętu koszarowego i biurowego” nr sprawy 22/2023/ZP/SSp II. Tryb udzielenia zamówienia 2. Zamawiający, zastosuje w przedmiotowym postępowaniu procedurę określoną w art. 139 ustawy, tj. najpierw dokona badania i oceny ofert, a następnie dokona kwalifikacji podmiotowej Wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu. VIII. Podstawy wykluczenia z udziału w postępowaniu 2. Na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5, 7 i 8 ustawy z postępowania wyklucza się Wykonawcę te same postanowienia zawiera Specyfikacja Warunków Zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Dostawa sprzętu koszarowego i biurowego” nr sprawy 21/2023/ZP/SSp, oraz Specyfikacja Warunków Zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Dostawa sprzętu koszarowego i biurowego” nr sprawy 21/2022/ZP/SSp Specyfikacja Warunków Zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia pn.: „Dostawa mebli biurowych” nr sprawy 2/2022/ZP/SSp zawiera te same postanowienia, co SWZ nr 22/2023/ZP/SSp z tym, że nie przewiduje podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8, tożsama w badanym zakresie z nią jest Specyfikacja Warunków Zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia pn.: „Dostawa sprzętu koszarowego” nr sprawy 1/2022/SSp Specyfikacja Warunków Zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Dostawa sprzętu koszarowego i biurowego” Nr postępowania: 13/2023/ZP/SSp realizowana w progu krajowym IX. Podstawy wykluczenia z udziału w postępowaniu 2. Na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5, 7 i 8 ustawy z postępowania wyklucza się Wykonawcę Dowody zamawiającego ponad dowody dopuszczone przez Izbę z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego: Pismo zamawiającego do RZI Kraków z 12 października 2023 r. z wnioskiem o przekazanie informacji w zakresie: - czy po odstąpieniu od umowy nr 17/2021/SSp/SZP z 16 sierpnia 2021 r. i naliczeniu formie Cezas kary umownej, RZI dokonywał merytorycznej oceny ofert złożonych przez „CEZAS” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w kolejnych 5 postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego wymienionych szczegółowo w odwołaniu, a jeśli tak, to z jakiego powodu nie wykluczył Wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 pzp, w tym czy miało to związek ze złożeniem przez „CEZAS” sp. z o.o. wyjaśnień w zakresie procedury samooczyszczenia lub brakiem przewidzenie ww. podstawy prawnej wykluczenia w SWZ? - czy w trakcie realizacji umowy nr 17/2021/SSp/SZP z 16 sierpnia 2021 r. CEZAS sp. z o.o. zwracał się o zwiększenie wynagrodzenia lub wydłużenie terminów dostaw ze względu na wystąpienie zewnętrznych przeszkód w należytej realizacji zamówienia związanych ze stanem pandemii – jeśli tak, to czy wnioski CEZAS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w powyższym zakresie zostały przez RZI Kraków uwzględnione, a jeśli nie to z jakiej przyczyny? Prosił również o przesłanie kopii umowy nr 17/2021/SSp/SZP z 16 sierpnia 2021 oraz noty księgowej obciążającej CEZAS sp. z o.o. karą umowną, o której mowa w piśmie RZI Kraków z 21 września 2023 nr wych 3920/VIII RZI Kraków w dniu 16 października 2023 odpowiedział: - RZI Kraków w prowadzonych postepowaniach w latach 2022-2023 w trybie przetargu nieograniczonego przewidział w ogłoszeniu o zamówieniu podstawę wykluczenia wykonawcy tj. art. 109 ust. 1 pkt 7y ustawy. Zamawiający wskazywał również w SWZ, że będzie stosować art. 139 ustawy i jednocześnie korzystał będzie z możliwości żądania oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy (JEDZ) wyłączenie od Wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona. Zastosowanie art. 139 ustawy tzw. „procedury odwróconej: pozwala zamawiającemu w pierwszej kolejności na badanie i ocenę ofert, a następnie i to jedynie w przypadku wykonawcy najwyżej ocenionego, dokonać kwalifikacji podmiotowej w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca CEZAS sp. z o.o. składał oferty w postępowaniach prowadzonych w trybie przetargu nieograniczonego, ale plasował się na dalszych miejscach w rankingu złożonych ofert. W związku z czym nie było zasadne wzywanie wykonawcy do złożenia oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1. Wykonawca CEZAS sp. z o.o. w trakcie realizacji umowy nr 17/2021/SSp/SZP z dnia 16 sierpnia 2021 zwracał się z wnioskami o wydłużenie terminu dostaw ze względu na wystąpienie zewnętrznych przeszkód w należytej realizacji zamówienia związanych ze stanem pandemii. Powyższe wnioski zostały przez RZI Kraków uwzględnione. W załączeniu przesłano kopię umowy oraz notę obciążającą. Aneks nr 1 z dnia 8 października 2021 par. 3 ust. 1 nadano brzmienie: „Termin wykonania przedmiotu umowy ustalono następująco: Przedmiot umowy w całości ma być dostarczony Kupującemu w terminie do 31 października 2021 r.” Aneks nr 2 z dnia 26 października 2021 par. 3 ust. 1 nadano brzmienie: „Termin wykonania przedmiotu umowy ustalono następująco: Przedmiot umowy w całości ma być dostarczony Kupującemu w terminie do 15 listopada 2021 r.” Aneks nr 3 z dnia 10 listopada 2021 par. 3 ust. 1 nadano brzmienie: „Termin wykonania przedmiotu umowy ustalono następująco: Przedmiot umowy w całości ma być dostarczony Kupującemu w terminie do 18 listopada 2021 r.” Aneks nr 4 z dnia 18 listopada 2021 r. : 1. Działając w oparciu o par. 12 ust. 2 pkt 1 umowy strony zmieniają termin wykonania części przedmiotu umowy określony w par. 3 ust. 1 umowy w ten sposób, że Sprzedawca zobowiązuje się dostarczyć: - szafa biurowa drewniana wiśnia WP1-27 w ilości 15 sztuk, - regał biurowy segment z półkami wiśnia WP1-31 w ilości 25 sztuk - regał drewniany witryna z półkami wiśnia WP1-31 w ilości 25 sztuk - szafa ubraniowa drewniana dwudrzwiowa wiśnia WP1-58 w ilości 25 sztuk w terminie do 30 listopada 2021 r. 2. Termin wykonania umowy w pozostałym zakresie nie ulega zmianie. Nota obciążeniowa z 15 grudnia 2021 nr 1/2021/SSp do CEZAS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością na podstawie par. 10 ust. 1 pkt 1 ppkt. d umowy nr 17/2021/SSp/SZP z dnia 16 sierpnia 2021 r. obciążono odwołującego karą umowną tytułem odstąpienia od umowy w części z przyczyn występujących po stronie Sprzedawcy. Kwota stanowiąca podstawę naliczenia kary umownej 451 975,80, % kary umownej – 10, kwota kary umownej – 45 197,58 Korekta noty obciążeniowej nr 1/2021/SSp z dnia 15 czerwca 2023 do CEZAS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością na podstawie par. 10 ust. 1 pkt 1 ppkt. d umowy nr 17/2021/SSp/SZP z dnia 16 sierpnia 2021 r. obciążono odwołującego karą umowną tytułem odstąpienia od umowy w części z przyczyn występujących po stronie Sprzedawcy. Było: Kwota stanowiąca podstawę naliczenia kary umownej 451 975,80, % kary umownej – 10, kwota kary umownej – 45 197,58 Powinno być: Kwota stanowiąca podstawę naliczenia kary umownej 203 041,02, % kary umownej – 10, kwota kary umownej – 20 304,10 Izba zważyła, co następuje: Izba dopuściła T. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą CADABRA T. P. z siedzibą w Ostrowie Wielkopolskim w charakterze uczestnika postępowania. Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek odrzucenia odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy. Izba oceniła, że odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwo…

…Sygn. aktKIO 2342/23 KIO 2353/23 WYROK z dnia 29 września 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Maksym Smorczewski Robert Skrzeszewski Krzysztof Sroczyński Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 28 sierpnia 2023 r., 8 września 2023 r. i 26 września 2023 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 sierpnia 2023 r. przez: -wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Systra Societe Anonyme z siedzibą w Paryżu oraz Biuro Projektowo-Konsultingowe BPK Mosty spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (w postępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO 2242/23), -wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia BBF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu oraz IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (w postępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO 2253/23) w postępowaniu prowadzonym przez Centralny Port Komunikacyjny spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy udziale: -wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Dohwa Engineering Co., Ltd. z siedzibą w Seulu oraz Korea National Railway z siedzibą w Daejeonzgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w postępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO 2242/23 i w postępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO 2253/23, -wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia BBF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu oraz IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w postępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO 2242/23, -wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia MGGP spółka akcyjna z siedzibą w Tarnowie oraz Voessing Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bydgoszczy zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego: -po stronie zamawiającego w postępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO 2242/23, -po stronie odwołującego w postępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO 2253/23 orzeka: 1.uwzględnia odwołanie w postępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO 2342/23 w części, uznając za uzasadnione zarzuty naruszenia: 1.1.art. 226 ust. 1 pkt 8) i art. 224 ust. 5 i 6 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych w zakresie dotyczącym oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Dohwa Engineering Co., Ltd. z siedzibą w Seulu oraz Korea National Railway z siedzibą w Daejeon, 1.2.art. 226 ust. 1 pkt 8) i art. 224 ust. 5 i 6 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych w zakresie dotyczącym oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia BBF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu oraz IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, 1.3.art. 226 ust. 1 pkt 8) i art. 224 ust. 5 i 6 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych w zakresie dotyczącym oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ELKOL spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bytomiu oraz Mosty Katowice spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach w zakresie części 1 zamówienia i nakazuje zamawiającemu Centralny Port Komunikacyjny spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w zakresie części 1 i 2 zamówienia: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym: -odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Dohwa Engineering Co., Ltd. z siedzibą w Seulu oraz Korea National Railway z siedzibą w Daejeon, -odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ELKOL spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bytomiu oraz Mosty Katowice spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach, -zażądanie od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia BBF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu oraz IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, 2.oddala odwołanie w postępowaniu odwoławczym sygn. akt KIO 2342/23 w pozostałym zakresie, 3.uwzględnia odwołanie w postępowaniu odwoławczym sygn. akt KIO 2353/23 w części, uznając za uzasadniony zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8) oraz art. 224 ust. 6 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych i nakazuje zamawiającemu Centralny Port Komunikacyjny spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w częściach 1 i 2 zamówienia unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Dohwa Engineering Co., Ltd. z siedzibą w Seulu oraz Korea National Railway z siedzibą w Daejeon, 4.oddala odwołanie w postępowaniu odwoławczym sygn. akt KIO 2353/23 w pozostałym zakresie, 5.kosztami postępowania odwoławczego sygn. akt KIO 2342/23 obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Systra Societe Anonyme z siedzibą w Paryżu oraz Biuro Projektowo-Konsultingowe BPK Mosty spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu w 4/7 (słownie: czterech siódmych) części oraz zamawiającego Centralny Port Komunikacyjny spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w 3/7 (słownie: trzech siódmych) części i: 5.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego sygn. akt KIO 2342/23 kwotę 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez Systra Societe Anonyme z siedzibą w Paryżu oraz Biuro ProjektowoKonsultingowe BPK Mosty spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiutytułem wpisu od odwołania, 5.2.zasądza od Centralny Port Komunikacyjny spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na rzecz Systra Societe Anonyme z siedzibą w Paryżu oraz Biuro Projektowo-Konsultingowe BPK Mosty spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu kwotę 6.429 zł (słownie: sześć tysięcy czterysta dwadzieścia dziewięć złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego sygn. akt KIO 2342/23 poniesione z tytułu wpisu od odwołania, 5.3.uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego znosi wzajemnie między wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia Systra Societe Anonyme z siedzibą w Paryżu oraz Biuro Projektowo-Konsultingowe BPK Mosty spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiui zamawiającym Centralny Port Komunikacyjny spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, 6.kosztami postępowania odwoławczego sygn. akt KIO 2353/23 obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia BBF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu oraz IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu w ½ (słownie: jednej drugiej) części oraz zamawiającego Centralny Port Komunikacyjny spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w ½ (słownie: jednej drugiej) części i: 6.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego sygn. akt KIO 2353/23 kwotę 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez BBF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu oraz IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania, 6.2.zasądza od Centralny Port Komunikacyjny spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na rz ec z BBF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu oraz IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu kwotę 7 500 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego sygn. akt KIO 2353/23 poniesione z tytułu wpisu od odwołania, 6.3.uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego znosi wzajemnie między wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia BBF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu oraz IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu i zamawiającym Centralny Port Komunikacyjny spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………..… ……………………..… ……………………..… ​ Sygn. aktKIO 2342/23 KIO 2353/23 UZASADNIENIE W dniu 7 sierpnia 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Systra Societe Anonyme z siedzibą w Paryżu oraz Biuro ProjektowoKonsultingowe BPK Mosty spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu(dalej jako „Odwołujący1”) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego objętego umową ramową, na usługi, pod nazwą „Opracowanie dokumentacji projektowej dla Projektu: Budowa linii kolejowej nr 85 na odc. Sieradz – Kalisz – Pleszew oraz budowa linii kolejowej nr 85 na odc. Pleszew – Poznań w podziale na 2 Części” (dalej jako „Postępowanie”) prowadzonym przez zamawiającego Centralny Port Komunikacyjny spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Zamawiający”) na: -zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Dohwa Engineering Co., Ltd. z siedzibą w Seulu oraz Korea National Railway z siedzibą w Daejeon, -zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia BBF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu oraz IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu -zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ELKOL spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bytomiu oraz Mosty Katowice spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Katowicach, -zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia MGGP spółka akcyjna z siedzibą w Tarnowie oraz Voessing Polska BBF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bydgoszczy, -zaniechanie wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia MGGP spółka akcyjna z siedzibą w Tarnowie oraz Voessing Polska BBF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bydgoszczy do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów „w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych” w zakresie części 1 zamówienia. Odwołujący1 zarzucił naruszenie: „1.art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy PZP oraz art. 224 ust. 5 i 6 ustawy PZP poprzez błędną ocenę oferty i wyjaśnień ceny rażąco niskiej złożonych przez DOHWA ENGINEERING CO., LTD. – Lider Konsorcjum (Daechi-dong) 438 Samseong-ro, Gangnam-gu, 06178 Seul Korea Południowa (Republika Korei) oraz KOREA NATIONAL RAILWAY (Koreańskie Koleje Państwowe) – Partner Konsorcjum 242 Jungang-ro, Dong-gu, 34618 Daejeon Korea Południowa (Republika Korei) – dalej „Wykonawca DOHWA” i zaniechanie odrzucenia tej oferty jako zawierającej rażąco niską cenę i koszt (w zakresie części 1 oraz części 2 Postępowania) 2.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w związku z art. 108 ust. 1 pkt 6 w związku z art. 85 ust. 1 ustawy PZP w związku z art. 16 ustawy PZP – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez BBF Sp. z o.o. – Lider Konsorcjum, ul. Dąbrowskiego 461, 60-451 Poznań oraz IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo Sp. z o.o. – Partner Konsorcjum, ul. Ślężna 104 lok. 1, 53-111 Wrocław – dalej „Wykonawca BBF”, pomimo iż Wykonawca ten doradzał lub w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie przedmiotowego postępowania, czym spowodował zakłócenie konkurencji, którego nie można wyeliminować w inny sposób niż poprzez wykluczenie tego Wykonawcy z udziału w postępowaniu (w zakresie części 1 oraz części 2 Postępowania); 3.art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy PZP oraz art. 224 ust. 5 i 6 ustawy PZP poprzez błędną ocenę oferty i wyjaśnień ceny rażąco niskiej złożonych przez Wykonawcy BBF i zaniechanie odrzucenia tej oferty jako zawierającej rażąco niską cenę i koszt (w zakresie części 1 oraz części 2 Postępowania); 4.art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy PZP oraz art. 224 ust. 5 i 6 ustawy PZP poprzez błędną ocenę oferty i wyjaśnień ceny rażąco niskiej złożonych przez ELKOL Sp. z o.o. – Lider Konsorcjum, ul. Arki Bożka 25, 41-902 Bytom oraz Mosty Katowice Sp. z o.o. – Partner Konsorcjum, ul. Rolna 12, 40-555 Katowice – dalej „Wykonawca ELKOL” i zaniechanie odrzucenia tej oferty jako zawierającej rażąco niską cenę i koszt (w zakresie części 1 oraz części 2 Postępowania); 5.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy PZP w związku z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP w związku z art. 110 ust. 3 ustawy PZP, w zw. z art. 110 ust. 2 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez MGGP S.A. – Lider Konsorcjum, ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów oraz Voessing Polska Sp. z o.o. – Partnera Konsorcjum, ul. Tadeusza Kościuszki 53, 85-079 Bydgoszcz – dalej „Wykonawca MGGP” pomimo iż Wykonawca ten nie wykazał, że pomimo iż zachodzą w stosunku do niego podstawy wykluczenia określone w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w art. 110 ust. 2 ustawy PZP są wystarczające do wykazania jego rzetelności (w zakresie części 1 oraz części 2 Postępowania); 6.art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy PZP oraz art. 224 ust. 5 i 6 ustawy PZP poprzez błędną ocenę oferty i wyjaśnień ceny rażąco niskiej złożonych przez Wykonawcę MGGP i zaniechanie odrzucenia tej oferty jako zawierającej rażąco niską cenę i koszt (w zakresie części 2 Postępowania); 7.art. 224 ust. 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy MGGP do wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, pomimo że na podstawie informacji przedstawionych przez tego wykonawcę w zakresie wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny w zakresie części 2 Postępowania, jego cena wydaje się rażąco niska oraz istnieją w tym zakresie poważne wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów (w zakresie części 1 Postępowania)”. Odwołujący1 wniósł o nakazanie Zamawiającemu: „1.unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2.nakazanie Zamawiającemu: - odrzucenie oferty DOHWA (w zakresie części 1 i części 2 Postępowania); - odrzucenie oferty Wykonawcy BBF (w zakresie części 1 i części 2 Postępowania); - odrzucenie oferty Wykonawcy ELKOL (w zakresie części 1 i części 2 Postępowania); - odrzucenie oferty Wykonawcy MGGP (w zakresie części 1 i części 2 Postępowania); ewentualnie - wezwanie Wykonawcy MGGP do wyjaśnień rażąco niskiej ceny w zakresie części 1 Postępowania); 3.dokonanie powtórnej czynności badania i oceny ofert”. Odwołujący1 wniósł ponadto o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego. Zamawiający wniósł o oddalenie ww. odwołania w całości. Do postępowania odwoławczego prowadzonego w wyniku wniesienia ww. odwołania, któremu nadano sygn. akt KIO 2342/23 (dalej jako „Odwołanie1”), po stronie Zamawiającego przystąpili: -wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Dohwa Engineering Co., Ltd. z siedzibą w Seulu oraz Korea National Railway z siedzibą w Daejeon (dalej jako „Przystępujący DOHWA”), -wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia BBF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu oraz IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (dalej jako „Przystępujący BBF”), -wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia MGGP spółka akcyjna z siedzibą w Tarnowie oraz Voessing Polska BBF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bydgoszczy (dalej jako „Przystępujący MGGP”). Przystępujący DOHWA, Przystępujący BBF i Przystępujący MGGP wnieśli o oddalenie Odwołania1 w zakresie zarzutów dotyczących każdego z nich. W dniu 7 sierpnia 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia BBF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu oraz IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (dalej jako „Odwołujący2”) w Postępowaniu na zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Dohwa Engineering Co., Ltd. z siedzibą w Seulu oraz Korea National Railway z siedzibą w Daejeon oraz czynności oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez tych wykonawców. Odwołujący2 zarzucił naruszenie: „2.1.art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp oraz art. 224 ust. 6 Pzp poprzez błędną ocenę oferty i Wyjaśnień RNC złożonych przez Konsorcjum Dohwa w części 1 i 2 Zamówienia i zaniechanie odrzucenia tej oferty w części 1 i 2 Postępowania jako zawierającej rażąco niską cenę i koszt; 2.2.art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Dohwa jako sprzecznej w swej treści z warunkami zamówienia”. Odwołujący2 wniósł o nakazanie Zamawiającemu: „3.1.unieważnienia czynności oceny ofert w części 1 i 2 Postępowania, w tym wyboru najkorzystniejszej oferty w częściach 1 i 2 Zamówienia, 3.2.dokonania ponownej oceny ofert w części 1 i 2 Postępowania i odrzucenia oferty Konsorcjum Dohwa w części 1 i 2 Zamówienia ze względu na to, że zawiera rażąco niską cenę i koszt oraz odrzuceniu oferty Konsorcjum Dohwa w części 1 i 2 Zamówienia ze względu na to, że jest sprzeczna z warunkami zamówienia; 3.3.zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków”. Zamawiający wniósł o oddalenie ww. odwołania w całości. Do postępowania odwoławczego prowadzonego w wyniku wniesienia ww. odwołania, któremu nadano sygn. akt KIO 2353/23 (dalej jako „Odwołanie2”),po stronie Odwołującego2 przystąpili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia MGGP spółka akcyjna z siedzibą w Tarnowie oraz Voessing Polska BBF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bydgoszczy (dalej jako „Przystępujący MMGP”). Przystępujący MGGP poparł stanowisko Odwołującego2 i wniósł o uwzględnienie Odwołania2. Do postępowania odwoławczego sygn. akt KIO 2353/23 po stronie Zamawiającego przystąpili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Dohwa Engineering Co., Ltd. z siedzibą w Seulu oraz Korea National Railway z siedzibą w Daejeon (dalej jako „Przystępujący DOHWA”). Przystępujący DOHWA poparł stanowisko Zamawiającego i wniósł o oddalenie Odwołania2. W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Zamawiający prowadzi Postępowanie z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 19 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”). w trybie przetargu nieograniczonego. Wartość zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp. Izba nie stwierdziła, aby zachodziła którakolwiek z określonych w art. 528 Pzp okoliczności skutkujących odrzuceniem Odwołania2, zaś w świetle art. 505 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym „środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy”, uznała, że Odwołującemu2 przysługiwało prawo do wniesienia odwołania. Izba nie stwierdziła, aby zachodziła którakolwiek z określonych w art. 528 Pzp przesłanek skutkujących odrzuceniem Odwołania1 oraz aby w świetle art. 505 ust. 1 Pzp Odwołującemu1 nie przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej w zakresie zarzutów naruszenia „art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy PZP oraz art. 224 ust. 5 i 6 ustawy PZP poprzez błędną ocenę oferty i wyjaśnień ceny rażąco niskiej złożonych przez DOHWA ENGINEERING CO., LTD. – Lider Konsorcjum (Daechi-dong) 438 Samseong-ro, Gangnam-gu, 06178 Seul Korea Południowa (Republika Korei) oraz KOREA NATIONAL RAILWAY (Koreańskie Koleje Państwowe) – Partner Konsorcjum 242 Jungang-ro, Dong-gu, 34618 Daejeon Korea Południowa (Republika Korei) – dalej „Wykonawca DOHWA” i zaniechanie odrzucenia tej oferty jako zawierającej rażąco niską cenę i koszt (w zakresie części 1 oraz części 2 Postępowania)”, „art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w związku z art. 108 ust. 1 pkt 6 w związku z art. 85 ust. 1 ustawy PZP w związku z art. 16 ustawy PZP – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez BBF Sp. z o.o. – Lider Konsorcjum, ul. Dąbrowskiego 461, 60-451 Poznań oraz IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo Sp. z o.o. – Partner Konsorcjum, ul. Ślężna 104 lok. 1, 53-111 Wrocław – dalej „Wykonawca BBF”, pomimo iż Wykonawca ten doradzał lub w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie przedmiotowego postępowania, czym spowodował zakłócenie konkurencji, którego nie można wyeliminować w inny sposób niż poprzez wykluczenie tego Wykonawcy z udziału w postępowaniu (w zakresie części 1 oraz części 2 Postępowania)”, „art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy PZP oraz art. 224 ust. 5 i 6 ustawy PZP poprzez błędną ocenę oferty i wyjaśnień ceny rażąco niskiej złożonych przez Wykonawcy BBF i zaniechanie odrzucenia tej oferty jako zawierającej rażąco niską cenę i koszt (w zakresie części 1 oraz części 2 Postępowania), „art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy PZP oraz art. 224 ust. 5 i 6 ustawy PZP poprzez błędną ocenę oferty i wyjaśnień ceny rażąco niskiej złożonych przez ELKOL Sp. z o.o. – Lider Konsorcjum, ul. Arki Bożka 25, 41-902 Bytom oraz Mosty Katowice Sp. z o.o. – Partner Konsorcjum, ul. Rolna 12, 40-555 Katowice – dalej „Wykonawca ELKOL” i zaniechanie odrzucenia tej oferty jako zawierającej rażąco niską cenę i koszt (w zakresie części 1 oraz części 2 Postępowania)” w zakresie w jakim zarzut ten dotyczy części 1 zamówienia. W ocenie Izby w świetle art. 505 ust. 1 Pzp Odwołującemu1 nie przysługiwało natomiast prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej w zakresie zarzutów naruszenia: -„art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy PZP oraz art. 224 ust. 5 i 6 ustawy PZP poprzez błędną ocenę oferty i wyjaśnień ceny rażąco niskiej złożonych przez ELKOL Sp. z o.o. – Lider Konsorcjum, ul. Arki Bożka 25, 41-902 Bytom oraz Mosty Katowice Sp. z o.o. – Partner Konsorcjum, ul. Rolna 12, 40-555 Katowice – dalej „Wykonawca ELKOL” i zaniechanie odrzucenia tej oferty jako zawierającej rażąco niską cenę i koszt (w zakresie części 1 oraz części 2 Postępowania)” w zakresie w jakim zarzut ten dotyczy części 2 zamówienia, -„art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy PZP w związku z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP w związku z art. 110 ust. 3 ustawy PZP, w zw. z art. 110 ust. 2 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez MGGP S.A. – Lider Konsorcjum, ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów oraz Voessing Polska Sp. z o.o. – Partnera Konsorcjum, ul. Tadeusza Kościuszki 53, 85-079 Bydgoszcz – dalej „Wykonawca MGGP” pomimo iż Wykonawca ten nie wykazał, że pomimo iż zachodzą w stosunku do niego podstawy wykluczenia określone w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w art. 110 ust. 2 ustawy PZP są wystarczające do wykazania jego rzetelności (w zakresie części 1 oraz części 2 Postępowania)”, -„art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy PZP oraz art. 224 ust. 5 i 6 ustawy PZP poprzez błędną ocenę oferty i wyjaśnień ceny rażąco niskiej złożonych przez Wykonawcę MGGP i zaniechanie odrzucenia tej oferty jako zawierającej rażąco niską cenę i koszt (w zakresie części 2 Postępowania)”, -„art. 224 ust. 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy MGGP do wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, pomimo że na podstawie informacji przedstawionych przez tego wykonawcę w zakresie wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny w zakresie części 2 Postępowania, jego cena wydaje się rażąco niska oraz istnieją w tym zakresie poważne wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów (w zakresie części 1 Postępowania)”. O ile niewątpliwie Odwołujący1 ma interes w uzyskaniu zamówienia, to brak jest podstaw do przyjęcia, że poniósł on lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego: -art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp oraz art. 224 ust. 5 i 6 Pzp „poprzez błędną ocenę oferty i wyjaśnień ceny rażąco niskiej złożonych przez” wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ELKOL spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bytomiu oraz Mosty Katowice spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach czy „zaniechanie odrzucenia tej oferty” w zakresie w jakim zarzut ten dotyczy części 2 zamówienia, -art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w związku z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp w związku z art. 110 ust. 3 Pzp w związku z art. 110 ust. 2 Pzp „poprzez zaniechanie odrzucenia oferty” Przystępującego MGGP, a także art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp oraz art. 224 ust. 5 i 6 Pzp „poprzez błędną ocenę oferty i wyjaśnień ceny rażąco niskiej złożonych przez” Przystępującego MGGP i „zaniechanie odrzucenia tej oferty”, -art. 224 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Przystępującego MGGP do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów „w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych” w zakresie części 1 zamówienia. Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 grudnia 2022 r., wydanego w postępowaniu sygn. akt: KIO 3048/22 KIO 3050/22, art. 505 ust. 1 Pzp trzeba czytać łącznie z art. 513 Pzp, „bowiem trzeba wskazać, co daje podstawę do skorzystania ze środków ochrony prawnej – jest to naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy przez czynność lub zaniechanie. To właśnie to naruszenie ma mieć związek z możliwą szkodą. Natomiast w tym postępowaniu odwoławczym, to nie zachowanie zamawiającego może powodować szkodę, ale zachowanie innego wykonawcy. Odwołujący bowiem uzasadniając możliwość poniesienia szkody wskazywał na to, że szkoda powstanie, o ile konkurent wniesie odwołanie na wybór oferty odwołującego. Zatem odwołujący związku przyczynowo - skutkowego ze szkodą w uzyskaniu zamówienia doszukuje się w czynności innego wykonawcy, a nie zamawiającego i to nie w postępowaniu o udzielenie zamówienia, ale w postępowaniu odwoławczym. Tak rozumiana szkoda nie wpisuje się w brzmienie art. 505 ust. 1 ustawy. Już na gruncie ustawy z 2004 r. Sąd Okręgowy w Gliwicach w sprawie sygn. akt X Ga 343/14 z dnia 9 stycznia 2015 r. stwierdził, że dopóki w ramach dokonanej oceny ofert oferta wykonawcy jest uznana za najkorzystniejszą, dopóty żadna z niżej sklasyfikowanych ofert nie może wyrządzić szkody.”. Podzielając powyższe stanowisko należy stwierdzić, że sytuacja taka występuje w postępowaniu odwoławczym o sygn. KIO 2342/23 w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp oraz art. 224 ust. 5 i 6 Pzp odnoszącego się do oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ELKOL spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bytomiu oraz Mosty Katowice spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach w zakresie w jakim zarzut ten dotyczy części 2 zamówienia, a także w zakresie wszystkich zarzutów odnoszących się do oferty Przystępującego MGGP. W Odwołaniu1 wskazano, że „oferta Odwołującego uplasowała się odpowiednio na czwartym miejscu w części 1 Postępowania i trzecim miejscu w części 2 Postępowania”, a uzasadniając interes w uzyskaniu zamówienia Odwołujący1 podał, że „stawia zarzuty również wobec ofert mniej korzystnych, czyniąc to z daleko posuniętej ostrożności. Gdyby bowiem Wykonawcy tacy wnieśli odwołanie domagając się odrzucenia pozostałych ofert, w tym oferty Odwołującego, a Izba uznała je za zasadne, wówczas rozstrzygnięcie zarzutów wobec wykonawców mniej korzystnych może mieć wpływ na wynik postępowania. Odrzucenie ich ofert prowadzi bowiem do unieważnienia Postępowania, zatem gwarantuje Odwołującemu możliwość ubieganie się o zamówienia w kolejnym postępowaniu w tym przedmiocie.”. Z powyższego wynika, że przyczyną możliwości poniesienia przez Odwołującego1 szkody miałoby być wniesienie przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ELKOL spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bytomiu oraz Mosty Katowice spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach w zakresie części 2 zamówienia bądź przez Przystępującego MGGP odwołania na zaniechanie odrzucenia wszystkich ofert bardziej korzystnych, czyli czynność innego wykonawcy biorącego udział w Postępowaniu dokonana w postępowaniu odwoławczym, a nie naruszenie przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp oraz art. 224 ust. 5 i 6 Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w związku z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp w związku z art. 110 ust. 3 Pzp w związku z art. 110 ust. 2 Pzp czy art. 224 ust. 1 Pzp. Nie ulega przy tym wątpliwości, że oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ELKOL spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bytomiu oraz Mosty Katowice spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach zakresie części 2 zamówienia oraz Przystępującego MGGP w zakresie części 1 i 2 zamówienia były mniej korzystne niż oferty Odwołującego1. W tym stanie rzeczy w ocenie Izby Odwołujący1 nie przedstawił jakichkolwiek okoliczności mogących prowadzić do uznania, że w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp oraz art. 224 ust. 5 i 6 Pzp odnoszącego się do oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ELKOL spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bytomiu oraz Mosty Katowice spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach w zakresie w jakim zarzut ten dotyczy części 2 zamówienia, a także w zakresie zarzutów odnoszących się do oferty Przystępującego MGGP, wynikiem (czyli skutkiem) naruszenia przepisów Pzp przez Zamawiającego w związku z zaniechaniem czynności, do której zamawiający był obowiązany na podstawie Pzp, jest możliwość poniesienia szkody przez Odwołującego1. Należy wskazać, że nawet gdyby przyjąć, że Zamawiający naruszył powołane przez Odwołującego1 przepisy Pzp zaniechując odrzucenia ofert ELKOL spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bytomiu oraz Mosty Katowice spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Katowicach, w zakresie części 2 zamówienia oraz Przystępującego MGGP w zakresie części 1 i 2 zamówienia, to nie mogło to spowodować poniesienia szkody przez Odwołującego. Brak było zatem podstaw do przyjęcia, że taka możliwość istnieje, a w konsekwencji – że Odwołującemu1 w zakresie ww. zarzutów przysługiwało prawo wniesienia odwołania. W takiej sytuacji w zakresie tym Odwołanie1 podlegało oddaleniu bez rozpoznawania merytorycznie tych zarzutów, co nie było konieczne (por. wyrok Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 5 maja 2008 r. wydany w sprawie toczącej się pod sygn. akt IX Ga 44/08). Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach zawartych w dokumentacji postępowania, załączonych do pism wniesionych w postępowaniu odwoławczym i złożonych na posiedzeniu i rozprawie. Wymaga przy tym wskazania, że z podanych poniżej względów Izba nie brała pod uwagę jako „części” złożonych przez Przystępującego DOHWA w Postępowaniu wyjaśnień i dowodów w zakresie wyliczenia ceny bądź jako ich „uzupełnienia” załączonych ww. pisma Przystępującego DOHWA datowanego na 25 sierpnia 2023 r. dokumentów oznaczonych jako: „Dowód 5: zestawienia cen przelotów lotniczych linii PLL LOT na trasie Warszawa - Seul – Warszawa”, „Dowód 6: wycena ubezpieczenia OC (ubezpieczyciel koreański) wraz z tłumaczeniem na język polski”, „Dowód 7: raport najmu nieruchomości- Kraków”, „Dowód 8: oferta Ośrodek Badawczy Ekonomiki Transportu sp. z o.o. (część 2.)”, „Dowód 9: oświadczenie Rail Engineering sp. z o.o. z 22.08.2023 r.” oraz złożonych przez Przystępującego DOHWA na posiedzeniu w dniu 28 sierpnia 2023 r. dwóch dokumentów w języku angielskim (zatytułowanych „Szczegóły” oraz „Wycena”) i wydruku rozpoczynającego się od sformułowania „Stawka = wynagrodzenie + koszty”- ten ostatni dokument traktując jako zawierający przedstawienie w formie „obrazka” twierdzeń Przystępującego DOHWA w zakresie „metodologii określania stawki”. Izba nie brała pod uwagę także załączonych do ww. pisma Przystępującego DOHWA datowanego na 25 sierpnia 2023 r. dokumentów oznaczonych jako: „Dowód 1: sprawozdania finansowe przystępujących z ostatnich 3 lat obrotowych wraz z tłumaczeniem (płyta CD) wraz z tłumaczeniem na język polski”, „Dowód 2: oświadczenie przystępujących i CE Project ws. współpracy (forma pisemna i dokumentowa - płyta CD), „Dowód 3: portfolio CE Project”, „Dowód 4: opis profilu biznesowego CE Project”, których treść nie pozwalała na czynienie ustaleń w zakresie tego, jak zostały przez Przystępującego DOHWA wyliczone cen ofert, a tym samym nie mogły służyć ustaleniu faktów istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy. Dla rozstrzygnięcia sprawy nie miały znaczenia również złożone przez Zamawiającego na rozprawie w dniu 8 września 2023 r. pismo BBF Sp. z o.o. datowane na 14 lipca 2023 r. oraz pismo Zamawiającego datowane na 24 lipca 2023 r., które nie mogły służyć ustaleniu, jak zostały przez Przystępującego BBF wyliczone ceny ofert. Izba pominęła dokumenty załączone do pisma Przystępującego MGGP datowanego na 10 sierpnia 2023 r., gdyż nie mogły one służyć ustaleniu faktów istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy wobec przyjęcia, że Odwołującemu1 w zakresie zarzutów odnoszących się do oferty Przystępującego MGGP nie przysługiwało prawo wniesienia odwołania. Po zapoznaniu się z argumentacją stron i uczestników postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 2342/23 i sygn. akt KIO 2353/23, wyrażoną w pismach wniesionych w tych postępowaniach oraz przedstawionymi w trakcie rozprawy, Izba uznała, że zarówno Odwołanie1, jak i Odwołanie2, zasługują na uwzględnienie w części. Zawarty w Odwołaniu1 zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8) oraz art. 224 ust. 5 i 6 Pzp odnoszący się do oferty Przystępującego DOHWA oraz zawarty w Odwołaniu2 zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp oraz art. 224 ust. 6 Pzp odnoszący się do tej samej oferty były uzasadnione. Termin składania ofert w Postępowaniu upływał 6 czerwca 2023 r. o godzinie 13.00. W ofertach w zakresie części 1 i 2 zamówienia (w dokumentach FORMULARZ OFERTY W YKONAW CZEJ DLA CZĘŚCI NR 1 oraz FORMULARZ OFERTY W YKONAW CZEJ DLA CZĘŚCI NR 2) Przystępujący oświadczył, że „w ślad za treścią oferty złożonej w postępowaniu ramowym będziemy polegać na zasobach następujących podmiotów: Nazwa podmiotu udostępniającego zasoby (podmiotu trzeciego) CE PROJECT GROUP Sp. z o.o. sp.k. Adres Dane kontaktowe (e-mail, telefon) al. Płk Beliny Prażmowskiego 12, 31-514 Kraków Email: biuro@ceprojectgroup.pl Tel. 12 410-02-29 AN ARCHI GROUP Sp. z o.o. ATDI Sp. z o.o. ul. Chorzowska 64, 44-100 Gliwice, ul. Nowy Świat 54/56, 00363 Warszawa Aleja „Solidarności” 171, 00-877 Warszawa email: biuro@a-ag.com.pl tel. 32 331-16-17 Email: biuro@atdi-group.com Tel. 22 828-92-08 Email: agnieszka.matysiakext@railre.com Tel: 784 951 799 ul. Życzkowskiego 12, 31-864 Kraków ul. Życzkowskiego 12, 31-864 Kraków ul. dr. Józefa Babińskiego 71B, 30-394 Kraków, ul. Skośna 39 B, 33-383 Kraków ul. Klementyny Hoffmanowej 6B/4, 30-419 Kraków, e-mail: biuro@mpmosty.pl tel. 12 312 18 78 e-mail: biuro@mpmosty.pl tel. 12 312 18 78 e-mail: biuro@ek-kom.com tel. 12 267 23 33 Rail Engineering Sp. z o.o. MPRB Sp. z o.o. MP Infra Sp. z o.o. EKKOM Sp. z o. o. GEOPARTNER Sp. z o.o. "WTU" Sp. z o.o. e-mail: biuro@geopartner.pl tel. 12 261 35 00 e-mail: biuro@wtu.com.pl tel. 12 410 51 59 Zakres udostępnionych zasobów – w przypadku osób wpisać funkcję wskazaną w SWZ-W Koordynator Projektu, Projektant branży torowej (2 osoby), Projektant branży mostowej (1 osoba), Projektanta branży drogowej (1 osoba), Projektant branży sanitarnej 1, Ekspert ds. obiektów budowlanych na terenach wpływów górniczych, Koordynator zespołu środowiskowego, Ekspert ds. ocen oddziaływania na środowisko, Ekspert ds. oddziaływań na przyrodę ożywioną (botanika), Ekspert ds. oddziaływań na przyrodę ożywioną (zoologia), Projektant specjalności inżynieryjnej mostowej (na potrzeby opracowań środowiskowych - Zadanie 1), Ekspert ds. optymalizacji terminalowych przepływów ładunkowych Architekt, Projektant branży telekomunikacyjnej (3 osoby), Główny projektant oraz sprawdzający branży sterowania ruchem kolejowym (2 osoby), Ekspert (doradca) w zakresie sterowania ruchem kolejowym, Projektant branży mostowej (1), Projektanta branży drogowej (1) Projektant branży sanitarnej (1 osoba) Eksperta ds. akustyki i drgań oraz Specjalista ds. GIS Koordynatora zespołu geologicznego, Geolog 1 i Geolog 2 Projektant branży hydrotechnicznej, Ekspert ds. oddziaływań na wody powierzchniowe i podziemne. ” oraz że „zamierzamy powierzyć podmiotom trzecim/podwykonawcom następujący zakres Zamówienia wynikający z SWZ-W: Nazwa podwykonawcy /podmiotu trzeciego Adres Dane kontaktowe (e-mail, telefon) CE PROJECT GROUP Sp. z o.o. sp.k. al. Płk Beliny Prażmowskiego 12, 31-514 Kraków Email: biuro@ceprojectgroup.pl Tel. 12 410-02-29 AN ARCHI GROUP Sp. z o.o. ul. Chorzowska 64, 44100 Gliwice, email: biuro@a-ag.com.pl tel. 32 331-16-17 ATDI Sp. z o.o. ul. Nowy Świat 54/56, 00-363 Warszawa Email: biuro@atdi-group.com Tel. 22 828-92-08 Rail Engineering Sp. z o.o. Aleja „Solidarności” 171, 00-877 Warszawa MPRB Sp. z o.o. ul. Życzkowskiego 12, 31-864 Kraków Email: agnieszka.matysiakext@railre.com Tel: 784 951 799 e-mail: biuro@mpmosty.pl tel. 12 312 18 78 Prace wsparcia doradczego oraz projektowe w zakresie sterowania ruchem kolejowym, Prace wsparcia doradczego oraz projektowe w zakresie branży mostowej i drogowej. MP Infra Sp. z o.o. ul. Życzkowskiego 12, 31-864 Kraków e-mail: biuro@mpmosty.pl tel. 12 312 18 78 Prace wsparcia doradczego oraz projektowe w zakresie branży sanitarnej. EKKOM Sp. z o. o. ul. dr. Józefa Babińskiego 71B, 30-394 Kraków, e-mail: biuro@ek-kom.com tel. 12 267 23 33 Prace wsparcia doradczego oraz projektowe w zakresie ochrony środowiska, tj. ds. akustyki i drgań oraz ds. GIS. GEOPARTNER Sp. z o.o. ul. Skośna 39 B, 33-383 Kraków ul. Klementyny Hoffmanowej 6B/4, 30-419 Kraków, e-mail: biuro@geopartner.pl tel. 12 261 35 00 e-mail: biuro@wtu.com.pl tel. 12 410 51 59 Prace w zakresie geologii. "WTU" Sp. z o.o. Dokładny zakres do powierzenia podwykonawcy / podmiotowi trzeciemu Koordynacja Projektu na każdym etapie realizacji. Wykonanie prac geodezyjnych. Wykonanie prac projektowych objętych udostępnionym doświadczeniem personelu oraz niezbędnych w celu realizacji kontraktu w zakresie Zadań A, B, C, D, E, F, G i J. Prace wsparcia doradczego oraz projektowe w zakresie branży architektury. Prace wsparcia doradczego oraz projektowe w zakresie branży telekomunikacja. Prace wsparcia doradczego oraz projektowe w zakresie branży hydrotechnicznej, oraz ds. oddziaływań na wody powierzchniowe i podziemne. ”. Zamawiający przekazał Przystępującemu DOHWA datowane na 19 czerwca 2023 r. pisma: 1.zatytułowane „Wezwanie” o treści: „Działając na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: „Ustawa Pzp”), w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 Ustawy Pzp, Zamawiający wzywa do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Wykonawca zaoferował realizację Zamówienia Wykonawczego w zakresie Części nr 1 za kwotę 110 276 092,80 zł brutto (łączna cena za Zamówienie Podstawowe oraz Zamówienie Opcjonalne). Kwota ta jest niższa o ponad 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania. W związku z powyższym Zamawiający wzywa do udzielenia szczegółowych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny wskazanej w Formularzu oferty. Wyjaśnienie powinno wskazywać, czy zaoferowana cena rzeczywiście uwzględnia wszystkie elementy związane z należytym wykonaniem zamówienia w szczególności: 1) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 2) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 3) ceny rynkowe aktualnie obowiązujące na rynku w odniesieniu do zaplanowanego zaangażowania zasobów ludzkich w zakresie wymaganego dokumentacją Personelu z uwzględnieniem kosztów ewentualnych delegacji; 4) ceny rynkowe aktualnie obowiązujące na rynku w odniesieniu do zaplanowanego zaangażowania zasobów technicznych przewidzianych w ofercie oraz wynikających z opisu przedmiotu zamówienia (m.in. licencje na oprogramowanie, koszt biura i jego utrzymanie, koszty samochodów itp.); 5) informację o przyjętym poziomie rezerw związanych z wyceną ryzyka przypisanych do realizacji przedmiotu zamówienia oraz wysokością zaplanowanego zysku; 6) wycenę prac podwykonawców ze wskazaniem w tym zakresie otrzymanych ofert dla pracy osób, sprzętu lub gotowych usług; 7) koszty okołoprojektowe m.in. koszty polisy OC, zabezpieczenia należytego wykonania umowy, koszty związane z uzyskaniem decyzji administracyjnych, opinii, uzgodnień lub innych wymaganych dokumentacją; 8) ewentualnie inne okoliczności mające wpływ na wartość oferty. W odpowiedzi na wezwanie Wykonawca zobowiązany jest wyjaśnić w sposób szczegółowy i konkretny, że zaoferowana cena gwarantuje należytą realizację całego zamówienia, uwzględnia wszelkie niezbędne do tego elementy, jak również wykazać na jakiej podstawie Wykonawca zaoferował cenę na takim poziomie. Zamawiający nie uzna za wystarczające samo powołanie się na istnienie określonych okoliczności, lecz wymaga wykazania w sposób mierzalny, jak wpływają one na obniżenie kosztów realizacji zamówienia oraz jakie mają przełożenie na poszczególne elementy składowe ceny. Tak złożone wyjaśnienia Wykonawca zobowiązany jest poprzeć stosownymi dowodami potwierdzającymi wskazywane w wyjaśnieniach informacje, w szczególności, gdy Wykonawca powołuje się na istnienie po jego stronie pewnych szczególnie korzystnych warunków, które wpłynęły na sposób ukształtowania ceny. Nie dysponując dowodami Zamawiający nie jest w stanie dokonać oceny czy okoliczności powodujące obniżenie ceny, na które powołuje się Wykonawca, faktycznie zachodzą. W przypadku braku dołączenia do wyjaśnień stosownych dowodów, np. z powodu ich nieposiadania, Wykonawca zobowiązany jest do złożenia wyjaśnień w tym zakresie uprawdopodobniających okoliczność uniemożliwiającą ich złożenia. Zamawiający informuje, że: 1) składając wyjaśnienia wraz z dowodami Wykonawca nie może zmienić ceny zaoferowanej w ofercie; 2) treść wyjaśnień wraz z dowodami musi odpowiadać treści złożonej oferty; 3) wyjaśnienia Wykonawcy wraz z dowodami powinny wykazywać, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, tj. jest to cena realna, skalkulowana w sposób rzetelny i nie zagraża realizacji zamówienia. (…), 2.zatytułowane „Wezwanie” o treści: „Działając na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: „Ustawa Pzp”), w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 Ustawy Pzp, Zamawiający wzywa do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Wykonawca zaoferował realizację Zamówienia Wykonawczego w zakresie Części nr 2 za kwotę 94 400 925,60 zł brutto (łączna cena za Zamówienie Podstawowe oraz Zamówienie Opcjonalne). Kwota ta jest niższa o ponad 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania oraz od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. W związku z powyższym Zamawiający wzywa do udzielenia szczegółowych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny wskazanej w Formularzu oferty. Wyjaśnienie powinno wskazywać, czy zaoferowana cena rzeczywiście uwzględnia wszystkie elementy związane z należytym wykonaniem zamówienia w szczególności: 1) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 2) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 3) ceny rynkowe aktualnie obowiązujące na rynku w odniesieniu do zaplanowanego zaangażowania zasobów ludzkich w zakresie wymaganego dokumentacją Personelu z uwzględnieniem kosztów ewentualnych delegacji; 4) ceny rynkowe aktualnie obowiązujące na rynku w odniesieniu do zaplanowanego zaangażowania zasobów technicznych przewidzianych w ofercie oraz wynikających z opisu przedmiotu zamówienia (m.in. licencje na oprogramowanie, koszt biura i jego utrzymanie, koszty samochodów itp.); 5) informację o przyjętym poziomie rezerw związanych z wyceną ryzyka przypisanych do realizacji przedmiotu zamówienia oraz wysokością zaplanowanego zysku; 6) wycenę prac podwykonawców ze wskazaniem w tym zakresie otrzymanych ofert dla pracy osób, sprzętu lub gotowych usług; 7) koszty okołoprojektowe m.in. koszty polisy OC, zabezpieczenia należytego wykonania umowy, koszty związane z uzyskaniem decyzji administracyjnych, opinii, uzgodnień lub innych wymaganych dokumentacją; 8) ewentualnie inne okoliczności mające wpływ na wartość oferty. W odpowiedzi na wezwanie Wykonawca zobowiązany jest wyjaśnić w sposób szczegółowy i konkretny, że zaoferowana cena gwarantuje należytą realizację całego zamówienia, uwzględnia wszelkie niezbędne do tego elementy, jak również wykazać na jakiej podstawie Wykonawca zaoferował cenę na takim poziomie. Zamawiający nie uzna za wystarczające samo powołanie się na istnienie określonych okoliczności, lecz wymaga wykazania w sposób mierzalny, jak wpływają one na obniżenie kosztów realizacji zamówienia oraz jakie mają przełożenie na poszczególne elementy składowe ceny. Tak złożone wyjaśnienia Wykonawca zobowiązany jest poprzeć stosownymi dowodami potwierdzającymi wskazywane w wyjaśnieniach informacje, w szczególności, gdy Wykonawca powołuje się na istnienie po jego stronie pewnych szczególnie korzystnych warunków, które wpłynęły na sposób ukształtowania ceny. Nie dysponując dowodami Zamawiający nie jest w stanie dokonać oceny czy okoliczności powodujące obniżenie ceny, na które powołuje się Wykonawca, faktycznie zachodzą. W przypadku braku dołączenia do wyjaśnień stosownych dowodów, np. z powodu ich nieposiadania, Wykonawca zobowiązany jest do złożenia wyjaśnień w tym zakresie uprawdopodobniających okoliczność uniemożliwiającą ich złożenia. Zamawiający informuje, że: 1) składając wyjaśnienia wraz z dowodami Wykonawca nie może zmienić ceny zaoferowanej w ofercie; 2) treść wyjaśnień wraz z dowodami musi odpowiadać treści złożonej oferty; 3) wyjaśnienia Wykonawcy wraz z dowodami powinny wykazywać, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, tj. jest to cena realna, skalkulowana w sposób rzetelny i nie zagraża realizacji zamówienia. (…)”. Przystępujący DOHWA przekazał Zamawiającemu datowane na 6 lipca 2023 r. pisma: 1.zatytułowane „Wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny” o treści: „Działając w imieniu Konsorcjum w składzie DOHWA ENGINEERING CO., LTD., z siedzibą w i pod adresem: (Daechidong) 438 Samseong-ro, Gangnam-gu, Seul 06178, Republika Korei, zarejestrowana przez Centralny Sąd Okręgowy w Seulu pod numerem rejestrowym 110111-0037740 (Lider Konsorcjum) oraz KOREA NATIONAL RAILWAY (Koreańskie Koleje Państwowe) z siedzibą w i pod adresem: 242 Jungang-ro, Dong-gu, Daejeon 34618, Republika Korei, zarejestrowana przez Sąd Okręgowy Daejon pod numerem rejestrowym 165271-0005372 (Członek Konsorcjum) – zwane dalej łącznie „Wykonawcy”, na mocy udzielonego mi wspólnie przez Wykonawców pełnomocnictwa, które znajduje się w dokumentacji postępowania, niniejszym w odpowiedzi na wezwanie z dnia 19.06.2023 r. do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, składam szczegółowe i umotywowane wyjaśnienia poparte dowodami dotyczące wyliczenia ceny oferty za Zamówienie Podstawowe oraz Zamówienie Opcjonalne (w tym elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny) w celu wykazania, iż przedłożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny oraz uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w OPZ, w tym elementy związane z należytym wykonaniem zamówienia, w szczególności: 1) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 2) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 3) ceny rynkowe aktualnie obowiązujące na rynku w odniesieniu do zaplanowanego zaangażowania zasobów ludzkich w zakresie wymaganego dokumentacją Personelu z uwzględnieniem kosztów ewentualnych delegacji; 4) ceny rynkowe aktualnie obowiązujące na rynku w odniesieniu do zaplanowanego zaangażowania zasobów technicznych przewidzianych w ofercie oraz wynikających z opisu przedmiotu zamówienia (m. in. licencje na oprogramowanie, koszt biura i jego utrzymanie, koszty samochodów itp.); 5) informację o przyjętym poziomie rezerw związanych z wyceną ryzyka przypisanych do realizacji przedmiotu zamówienia oraz wysokością zaplanowanego zysku; 6) wycenę prac podwykonawców ze wskazaniem w tym zakresie otrzymanych ofert dla pracy osób, sprzętu lub gotowych usług; 7) koszty okołoprojektowe m. in. koszty polisy OC, zabezpieczenia należytego wykonania umowy, koszty związane z uzyskaniem decyzji administracyjnych, opinii, uzgodnień lub innych wymaganych dokumentacją; 8) ewentualne inne okoliczności mające wpływ na wartość oferty. Zgodnie z przepisem art. 224 ust. 2 pkt. 1 ustawy Prawo Zamówień Publicznych z dnia 11 września 2019 r. Zamawiający zwraca się do Wykonawcy, który złożył ofertę w postępowaniu przetargowym o wyjaśnienie i wykazanie elementów składowych oferty mających wpływa na wysokość ceny która wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z określonymi wymaganiami lub jeżeli jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu. Zamawiający wskazał w w/w piśmie iż wzywa do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty ze względu na fakt iż wartość złożonej oferty „jest niższa o ponad 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania”. Należy jednak zdaniem Wykonawców zwrócić uwagę na następujące fakty: • budżet Zamawiającego został określony dopiero po terminie składania ofert, nie był podawany do publicznej informacji w ogłoszeniu przetargowym, tak więc rozbieżność pomiędzy kalkulacją Zamawiającego a Wykonawców jest nieunikniona, • oferta złożona nie tylko przez Wykonawców, lecz również wszystkich pozostałych wykonawców jest niższa od budżetu wskazanego przez Zamawiającego, tj.: 1. o ok. 56% w przypadku oferty konsorcjum BBF sp. z o.o. oraz IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo sp. z o.o., 2. o ok. 48% w przypadku oferty konsorcjum ELKOL sp. z o.o. oraz Mosty Katowice sp. z o.o., 3. o ok. 47% w przypadku oferty konsorcjum Systra S.A. oraz Biuro Projektowo-Konsultingowe BPK MOSTY sp. z o.o., 4. o ok. 30% w przypadku oferty konsorcjum MGGP S.A. oraz Voessing Polska sp. z o.o. • oferta złożona przez Wykonawców jest niższa od kolejnej najtańszej oferty (konsorcjum BBF sp. z o.o. oraz IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo sp. z o.o.) wyłącznie o ok. 18%, a od kolejnej „najtańszej”) oferty (konsorcjum ELKOL sp. z o.o. oraz Mosty Katowice sp. z o.o.) o ok. 28%, • oferta złożona przez Wykonawców jest niższa wyłącznie o ok. 28,8% od średniej arytmetycznej wszystkich ofert złożonych w ramach części 1. niniejszego zamówienia. Ponadto jeżeli do obliczenia średniej arytmetycznej ujęte zostałyby oferty bez uwzględnienia oferty najwyższej, to oferta złożona przez Wykonawców jest niższa od tak ukształtowanej średniej arytmetycznej jedynie ok. 21%. Wykonawcy niniejszym wyjaśniają, że zaoferowana cena została określona z należytą starannością, przy uwzględnieniu wszystkich niezbędnych elementów składowych wpływających na jej ostateczną wysokość, w sposób gwarantujący należytą i terminową realizację przedmiotu zamówienia oraz zapewniający osiągnięcie przez Wykonawców założonego zysku. Na poparcie powyższego, Wykonawcy przedstawiają wyjaśnienia dotyczące sposobu kalkulacji ceny oraz dowody wymienione w dalszej części pisma. Wykonawcy w ślad za wyszczególnionymi przez Zamawiającego aspektami ceny, odpowiednio wskazują, że adekwatność zaproponowanej ceny koresponduje z przesłankami jej oceny w następujących kryteriach: 1. Zgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy / koszty personelu Wykonawcy oświadczają, że w realizacji przedmiotowego zamówienia korzystają zarówno z personelu polskiego, jak i koreańskiego. Personel polski pochodzi od Podwykonawców Wykonawców, w tym w przeważającej większości od CEPG, wskazanych w treści formularza oferty, który od etapu postępowania ramowego pozostaje niezmieniony. Personel polski zatrudniony jest przez Podwykonawców na podstawie umowy o pracę w rozumieniu Kodeksu Pracy. Wykonawcy wskazują, że stawki wynagrodzenia personelu są stawkami rynkowymi, które znacząco przekraczają minimalne progi dotyczące minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów Ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Dowód: Umowa o pracę M.G., Dowód: Umowa o pracę M.Z., Dowód: Umowa o pracę A.W., Dowód: zaświadczenie z ZUS o niezaleganiu w opłacie składek dla CE Project Group sp. z o.o. Dowód: zaświadczenie z ZUS o niezaleganiu w opłacie składek dla CE Project Group sp. z o.o. sp.k. Dowód: zaświadczenie z US o niezaleganiu w podatkach dla CE Project Group sp. z o.o. Dowód: zaświadczenie z US o niezaleganiu w podatkach dla CE Project Group sp. z o.o. sp.k. Dowód: zaświadczenie z KRK – J.Ś. Dowód: zaświadczenie z KRK – G.Ś. Dowód: zaświadczenie z KRK – CE Project Group sp. z o.o. sp.k. Dowód: zaświadczenie z KRK – CE Project Group sp. z o.o. W zakresie personelu koreańskiego Wykonawcy przedkładają wyciąg z ustawy regulującej kwestie wynagrodzenia z pracę oraz przedkładają skany umów o pracę dla personelu koreańskiego wraz z dokumentacją dotyczącą podatku dochodowego. Dowód: wyciąg z ustawy regulującej minimalne wynagrodzenie w Republice Korei w roku 2023 wraz z tłumaczeniem na język polski Dowód: Zaświadczenie zatrudnienia dla J.S.I. wraz z tłumaczeniem na język polski Dowód: J.S.I._PIT wraz z tłumaczeniem na język polski za rok 2022 i 2023 Dowód: J.S.I. pokwitowanie potrącenia PIT wraz z tłumaczeniem na język polski W zakresie personelu delegowanego przez innych niż CEPG Podwykonawców, Wykonawcy wskazują, że wynagrodzenie tego personelu zostało wliczone w cenę przedstawioną w ofercie każdego Podwykonawcy zgodnie z obowiązującymi u danego Podwykonawcy warunkami zatrudnienia. Jednocześnie Wykonawcy wskazują, że dokumenty JEDZ złożone przez członków Konsorcjum jak i wszystkich wymienionych w ofercie Podwykonawców, zachowują swoją aktualność, co tym samym oznacza, że żaden z tych podmiotów w zakresie obowiązków wynikających z prawa pracy i ubezpieczeń społecznych nie dopuścił się żadnych naruszeń. Ofertę przygotowano w oparciu o przyjęcie stawki 110 zł za godzinę pracy pracownika polskiego za zadania podstawowe i 100 zł za godzinę pracy za zadanie objęte prawem opcji. Stawka pracownika koreańskiego wynosi 430 zł za godzinę pracy. Przyjęte stawki uwzględniają koszty wymienione powyżej z szczególnym uwzględnieniem kosztów obowiązków w zakresie ubezpieczenia społecznego i zdrowotnego, określonych w ustawach regulujących system ubezpieczeń społecznych. Stawki godziny prac /roboczo godz. uwzględniają wkalkulowanie w nie obowiązków wynikających z prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym w tym leżących po stronie pracodawcy, są stawkami rynkowymi i spełniają wymagania art. 224 ust. 3 pkt. 4 PZP czyli są wyższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę lub minimalnej stawki godzinowej. Sposób kalkulacji kosztów dla przedmiotowej oferty wraz ze wskazaniem stawek za godzinę przedstawiono w załączniku do wyjaśnień. Dowód: Kalkulacja kosztów Sieradz-Kalisz-Pleszew część 1 Dowód: Koszty zadań podstawowych / koszty zamówień objętych prawem opcji 2. Zgodność z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego Wyjaśnienie dotyczące zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie – zgodnie z treścią niniejszego pisma oraz zapisami KRS nr 276163 (dokument złożony w załączeniu do niniejszego pisma lub na etapie postępowania ramowego), Wykonawcy jak i CEPG posiadają udokumentowaną niekaralność (dokumenty w załączeniu – dotyczące CEPG). Wykonawcy jaki i CEPG posiadają również udokumentowaną realizację zobowiązań wobec Urzędu Skarbowego i Zakładu Ubezpieczeń Społecznych wynikająca z prowadzonej działalności i realizowanych umów (dokumenty w załączeniu). Powyższe wynika także z faktu, że zarówno Wykonawcy, jak i CEPG nie składali ponownie dokumentu JEDZ, co tym samym oznacza że informacje w nich zawarte, w tym dotyczące braku karalności za naruszenie przepisów dotyczących zatrudnienia i ubezpieczeń społecznych pozostają aktualne. Dowód: zaświadczenie z ZUS o niezaleganiu w opłacie składek dla CE Project Group sp. z o.o. Dowód: zaświadczenie z ZUS o niezaleganiu w opłacie składek dla CE Project Group sp. z o.o. sp.k. Dowód: zaświadczenie z US o niezaleganiu w podatkach dla CE Project Group sp. z o.o. Dowód: zaświadczenie z US o niezaleganiu w podatkach dla CE Project Group sp. z o.o. sp.k. Dowód: zaświadczenie z KRK – J.Ś. Dowód: zaświadczenie z KRK – G.Ś. Dowód: zaświadczenie z KRK – CE Project Group sp. z o.o. sp.k. Dowód: zaświadczenie z KRK – CE Project Group sp. z o.o. Dowód: J.S.I._PIT wraz z tłumaczeniem na język polski 3. Ceny rynkowe wraz z informacją o przyjętym poziomie rezerw związanych z wyceną ryzyka przypisanych do realizacji przedmiotu zamówienia Cena wskazana Załączniku RCO jest sumą wszystkich czynników cenotwórczych i założeń prac, jakie miały wpływ na oszacowanie w odniesieniu do każdej pozycji z załącznika, która wynika z podziału całego zamówienia na elementy rozliczeniowe wymagane przez Zamawiającego, obejmuje prace szczegółowo przeanalizowane przez zespół projektantów-ekspertów Wykonawców i Podwykonawców, które należy wykonać dla realizacji zadania. Do realizacji przedmiotowego zadania został wskazany zespół doświadczonych koordynatorów, ekspertów i projektantów z bardzo dużym doświadczeniem w opracowywaniu dokumentacji projektowych obejmujących przedmiot zamówienia. Zespół projektowy tworzy personel CE PROJECT GROUP wraz z doświadczonymi projektantami i ekspertami DOHWA ENGINEERING Co., Ltd. i Korea National Railway. Organizacja zespołu wygląda następująco: W skład zespołu realizującego projekt wchodzą: 1. Koordynator projektu; 2. Główny Projektant; 3. Projektanci: branży torowej, w tym w zakresie projektowania podtorza [TOR]; branży odwodnieniowej [ODW] w tym specjalizujący się w pracach wodnoprawnych; branży hydrotechnicznej [MEL]; branży drogowej [DRO]; branży SRK [SRK]; branży teletechnika [TEL]; branży - konstrukcja obiektów Inżynieryjnych [OBI]; branży obiekty Kubaturowe [KUB]; branży elektroenergetyka - zasilanie trakcji [ZTA]; branży elektroenergetyka - sieć trakcyjna [TRA]; branży elektroenergetyka nietrakcyjna [ELE1]; branża elektroenergetyka - kolizje [ELE2]; branży architektura [ARC] z uwzględnieniem małej architektury; branży sieci i instalacji sanitarnych [SAN]; 4. Eksperci ochrony środowiska [EOS], w tym specjalizujący się w zakresie zieleni; 5. Eksperci bezpieczeństwa pożarowego / ochrona przeciwpożarowa [PPOŻ]; 6. Specjaliści w dziedzinie kosztorysowania i opracowywania przedmiarów robót, 7. Eksperci z zakresu analiz ruchowych; 8. Specjaliści w zakresie przygotowania wniosków (ULLK, ULICP, ZRID, PNB, decyzja budowle przeciwpowodziowe, wodnoprawne, zgłoszenia); 9. Personel asystencki; 10. Personel wspomagający i administracyjny. Dla potrzeb kalkulacji kosztów i przygotowania oferty przyjęto ilość personelu i roboczogodzin wynikających z dokumentacji zamówienia, w szczególności wymagań dla personelu (załącznik 17 do OPZ) oraz harmonogramu realizacji (załącznik 2 do OPZ). Dowód: kalkulacja kosztów Sieradz-Kalisz-Pleszew Dowód: koszty zadań podstawowych / koszty zamówień objętych prawem opcji: Koszty zadań podstawowych ⎯ ⎯ ⎯ ⎯ Lp. 1 Pozycja Wynagrodzenie (Personel wymagany przez CPK) 2 Kosztorysy 3 Personel dodatkowy (polski) 4 Personel dodatkowy (koreański) ⎯⎯ ⎯ ⎯⎯ ⎯ ⎯ ⎯ ⎯ ⎯ Wyjaśnienie - Zaangażowany personel własny: 66 osób - Osobomiesiące: 936 - Opracowanie geodezyjnej dokumentacji do celów projektowych oraz podział nieruchomości - Badania geotechniczne i geologiczne - Zaangażowany personel: 9 osoby - Osobomiesiące: 196,65 - Zaangażowany personel: 10 osób - Osobomiesiące: 209,70 Koszt (PLN) 19,780,320.00 14,489,640.00 3,249,960.00 15,853,320.00 5 Wydatki 6 Zysk - Uruchomienie biura i koszty operacyjne - Bilety lotnicze; - Inne koszty (m. in. koszty samochodów, polisy OC, księgowość i firma prawnicza) - Koszty zabezpieczenia należytego wykonania umowy - 7.86% Wynagrodzenia Suma (bez podatku VAT) 11,723,563.00 3,056,837.00 68,153,640.00 Koszty zamówień objętych Prawem Opcji Lp. Pozycja 1 Zadanie E (12 miesięcy) 2 3 Zadanie F (50 miesięcy) Zadanie G (42 dni) Zadanie H (15 miesięcy) Zadanie I (16 miesięcy) Wyjśnienie - Zaangażowany personel E1 : 7 osób, 42.0 osobomiesięcy E2 : 3 osoby, 18.0 osobomiesięcy - 2400 nadzorów autorskich - Średni czas nadzoru autorskiego - 6 godzin - Zaangażowany personel: 5 osób Koszt (PLN) 1,008,000.00 1,296,000.00 95,760.00 - Kosztorys 3,024,000.00 - Kosztorys Suma (bez podatku VAT) 16,077,960.00 21,501,720.00 Na cenę ofertową dla zadań podstawowych składają się koszty personelu, kosztorysy podwykonawców, koszty operacyjne oraz zysk, zostały one przedstawione poniżej: 1) Koszty personelu • Na koszty te składają się koszty związane z wynagrodzeniem personelu wymaganego przez Zamawiającego do realizacji Zamówienia (66 osób), dodatkowego personelu polskiego oraz dodatkowego personelu koreańskiego. • Nakłady pracy ogółem: 1342.35 osobomiesięcy, 1 miesiąc=8 godz. x 21 dni • Wynagrodzenie: 38,883,600.00 PLN (bez podatku VAT) 2) Kosztorysy • Na kosztorysy firm podwykonawczych składają się: Opracowanie geodezyjnej dokumentacji do celów projektowych (wraz z podziałem nieruchomości), badania geotechniczne i geologiczne. Kosztorysy: 14,489,640.00 PLN (bez podatku VAT) 3) Wydatki • W wydatki wliczone zostały koszty wynajęcia i prowadzenia biura, koszty biletów lotniczych, koszty gwarancji zabezpieczenia należytego wykonania umowy, koszty zakupu dodatkowych licencji oprogramowania komputerowego oraz koszty tłumaczeń ustnych i pisemnych. • Wydatki: 11,723,563.00 PLN (bez podatku VAT) 4) Zysk • Zysk z wykonania Zamówienia został ustalony na poziomie ok. 7.86% Wynagrodzenia. • Zysk: 3,056,837.00 PLN (bez podatku VAT) Na cenę ofertową dla zamówień objętych Prawem Opcji składają się Zadania E1, E2, F, G, H, oraz I. 1) Zadanie E1 • Okres realizacji zamówienia to 12 miesięcy, planowane zaangażowanie personelu to 7 osób • Wynagrodzenie : 705,600.00 PLN (bez podatku VAT) 2) Zadanie E2 • Okres realizacji zamówienia to 12 miesięcy, planowane zaangażowanie personelu to 3 osoby • Wynagrodzenie : 302,400.00 PLN (bez podatku VAT) 3) Zadanie F • Okres realizacji zamówienia to 50 miesięcy, w okresie tym Zamawiający oszacował wykonanie 2400 czynności nadzoru • Średni czas nadzoru autorskiego: 6 roboczogodzin • Wynagrodzenie: 1,296,000.00 PLN (bez podatku VAT) 4) Zadanie G • Okres realizacji zamówienia to 42 dni, planowane zaangażowanie personelu to 5 osób • średni dzienny czas realizacji to 6 godzin, w sumie na realizację przewidziano 252 godziny • Wynagrodzenie : 95,760.00 PLN (bez podatku VAT) 5) Zadanie H • Okres realizacji zamówienia to 15 miesięcy • Kosztorys: 3,024,000.00 PLN (bez podatku VAT) 6) Zadanie I • Okres realizacji zamówienia to 16 miesięcy • Kosztorys: 16,077,960.00 PLN (bez podatku VAT) 7) Wydatki i zysk • Koszty i zysk zadań fazy projektowej E1, E2, G, H, I zostały zawarte w Zadaniu podstawowym • W stawce godzinowej (90PLN) dla Zadania fazy budowlanej F zawarto zarówno koszty jak i zysk Wykonawcy, co wynika bezpośrednio z doświadczenia wykazywanego na etapie postępowania ramowego, to podmioty posiadające ogromne doświadczenie w projektowaniu kolei wysokich prędkości. DOHWA Engineering Co., Ltd. jest jedną z największych firm projektowych w Korei Południowej. Założona w 1957 roku firma zrealizowała ponad 6900 projektów w kraju i na świecie. Posiada swoje oddziały w 15 krajach. Korea National Railway to zaś w pełni państwowa organizacja założona w styczniu 2004 roku w celu zarządzania krajową infrastrukturą kolejową w imieniu rządu Republiki Korei. Z uwagi na całościowy przedmiot postępowania na sporządzenie dokumentacji projektowych dla kolejowych inwestycji związanych z budową Centralnego Portu Komunikacyjnego, istotą i trzonem doświadczenia Wykonawcy jest kolej szybkiej prędkości. Elementami, które są niezbędne do wzięcia pod uwagę podczas projektowania kolei dużej prędkości jest to, że kolej dużej prędkości to ok. 800tonowe pociągi poruszające się z prędkością do 300km/godz., Nie sposób polemizować z faktem, że w tym zakresie doświadczenie koreańskich specjalistów, którzy od lat projektują tego typu koleje, jest zdecydowanie większe aniżeli specjalistów europejskich. Wedle wszelkich źródeł, rynek azjatycki wciąż pozostaje niekwestionowanym pionierem kolei szybkiej prędkości. Aby jeszcze bardziej podkreślić wagę i wartość materialną tego doświadczenia, Wykonawcy wskazują kluczowe aspekty, które dotyczą kolei szybkiej prędkości w zakresie których to aspektów, personel koreański posiada wieloletnie doświadczenie: Podłoże projekt wymaga: ● wykorzystania specjalnej technologii wzmocnienia dla przeniesienia/ tłumienia/ części energii kinetycznej pojazdu, ● zastosowania metod ograniczenia oddziaływania pojazdu na otoczenie/środowisko, Mosty Tory Elektryczność Sygnalizacja Komunikacja projekt wymaga: ● Zastosowania dodatkowej analizy wybranych parametrów konstrukcji i poddawania ich ocenie wybranymi metodami numerycznymi, ● doboru niekonwencjonalnych materiałów ograniczających negatywne oddziaływanie przejeżdżających pociągów na tor, konstrukcję i środowisko. projekt wymaga: ● zastosowania rozwiązań układów torowych dla dużych prędkości, uwzgledniający przejazdy przez stacje i zabezpieczających płynność przejazdu przez wymagane odcinki ruchu. ● Zastosowania najnowocześniejszej technologii, całkowicie różniącej się od tej używanej w przypadku kolei konwencjonalnych, ponieważ tory są elementem, wywierającym bezpośredni wpływ na dynamiczne zachowanie pociągu, ● Niezbędna jest szczegółowa technologia projektowa dot. wydłużenia szyn, wielkości i odstępów podkładów kolejowych, grubości podłoża, sposobu mechanizacji, ustalenia rygorystycznego standardu precyzji konstrukcji oraz konserwacji, itp. ● projekt wymaga: ● zastosowania odpowiednich typów sieci trakcyjnej dla zasilania 2X25 KV AC, ● zastosowania odpowiednich odcinków przejścia na system zasilania 3KV DC. - Niezbędna jest technologia projektowa biorąca pod uwagę wytrzymałość mechaniczną, przemieszczenie, ustawienie odstępów pomiędzy słupami energetycznymi, itp., bazująca na rezultatach analizy ● Projekt komputerowego systemu sterowania urządzeniami stacyjnymi poziom 2 i liniowymi zgodnie z wymaganiami systemu ERTMS/ETCS poziom 2 z wykorzystaniem doświadczenia wynikającego z projektów mechanizmu automatycznego sterowania pociągami (ATC, Automatic Train Control), systemu scentralizowanego sterowania (CTC; Central Traffic Control), wzajemnego blokowania (Inter-Locking) ● Projekt wszystkich mechanizmów sterowania urządzeniami dopuszczonymi do użytkowania dla prędkości ≥ 350 km/h (≥ 250 km/h w godzinach szczytu) dla pociągów o dłg. 405 m. ● Projekt system łączności radiowej (GSMR) potrzebnej do komunikacji łącznej, indywidualnej oraz awaryjnej w bezprzewodowym systemie komunikacji kolei wysokiej prędkości ● Projekt umożliwiający spełnienie zapotrzebowania na komunikację w celu zarządzania ruchem pociągów oraz konserwacją na całym obszarze poprzez zapewnienie wielokanałowego zakresu częstotliwości 850MHz. ● Projekty agregacji planowanych stacji bazowych do BSC oraz NSS, jak i terminali FTS do central FTS własności PKP PLK S.A. Dzięki wiedzy w powyższym zakresie, w ramach wewnętrznej kooperacji personel koreański jest w stanie: przekazać kluczową technologię projektową kolei dużej prędkości oraz niezbędne Know-How; zabezpieczyć ryzyka (Risk Hedge) poprzez właśnie swoje doświadczenie w projektowaniu kolei dużej prędkości w Korei (KTX, SRT); zapewnić najwyższej jakości projekty poprzez rygorystyczny przegląd dokumentacji projektowej oraz dzięki wewnętrznej współpracy – projekty odpowiadające w pełni przepisom prawa polskiego oraz wymaganiom Zamawiającego; skrócić czasu realizacji zamówienia. Każdy wskazany wyżej element jest okolicznością warunkująca obniżenie kosztów po stronie Wykonawców, a tym samym obniżenie ceny ofertowej. Dowód: 9. DOHWA_KNR - załącznik 10 do SW Z Dowód: 9. DOHWA - referencje nr 1_7 do załącznika nr 10 do SW Z Dowód: 9. DOHWA - referencje nr 2_8 do załącznika nr 10 do SW Z Dowód: 9. DOHWA - referencje nr 3_9 do załącznika nr 10 do SW Z Dowód: 9. DOHWA - referencje nr 4 do załącznika 10 do SW Z Dowód: 9. DOHWA - referencje nr 5 do załącznika nr 10 do SW Z Dowód: 9. DOHWA - referencje nr 6_10 do załącznika nr 10 do SW Z Dowód: 9. DOHWA - referencje nr 11 do załącznika nr 10 do SW Z Dowód: 9. DOHWA - referencje nr 12_13 do załącznika 10 do SW Z Dowód: J.S.I. – zaświadczenie dotyczące przebiegu kariery zawodowej wraz z tłumaczeniem na język polski Główny Podwykonawca, tj. CEPG to natomiast polska spółka, która zatrudnia projektantów wszystkich branż. Jak wspomniano już we wcześniejszej części pisma, kontraktami kierują Koordynatorzy posiadający wysokie kwalifikacje kierownicze potwierdzone udziałem w kursie PRINCE2 – sposób, metodyka zarządzania projektem-zadaniem poziom Foundation & Practitioner. CEPG zrealizowało dotychczas projekty infrastruktury kolejowej i drogowej o łącznej wartości ponad 180 mln zł, opracowując studia wykonalności, koncepcje, projekty budowlane, projekty wykonawcze, dokumentacje powykonawcze, dokumentacje przetargowe, prowadząc nadzory autorskie. Wszystkie zamówienia wykonane zostały bez zastrzeżeń i uwag Zamawiających. Podczas procesu certyfikacji uzyskiwano najwyższe oceny. Projekty były realizowane w układzie projektowania i systemie projektuj – buduj. Spółka specjalizuje się w projektach wielobranżowych oddawanych wraz z kompletem uzgodnień i decyzji niezbędnych dla realizacji inwestycji. Zatem spółka posiada niezbędne doświadczenie do realizacji projektu, który jest przedmiotem szczegółowej analizy Zamawiającego. CEPG posiada ugruntowane i potwierdzone doświadczenie w projektowaniu robót dla obiektów inżynieryjnych będących przedmiotem kontraktu, zarówno w zakresie różnego stopnia remontów jak i rozbiórek oraz budowy nowych obiektów. CEPG w ramach prowadzonej działalności i wykonywanych prac projektowych, wielokrotnie wskazywało rozwiązania oryginalne i innowatorskie. Należy wskazać jako przykład rozwiązanie łącznicy kolejowej w Krakowie między przystankami Kraków Zabłocie i Kraków Krzemionki. Na etapie prac studialnych Wykonawca wskazał jak rozwiązać problem komunikacyjny związany z poruszaniem się pociągów w tym rejonie miasta Krakowa. Potwierdzenie w tym zakresie znajduje również projekt „Przystanek osobowy Kraków Sanktuarium wraz z infrastrukturą komunikacyjną w Krakowie”, który uzyskał wyróżnienie w kategorii obiekty użyteczności publicznej w ramach konkursu architektonicznego „Kraków bez barier 2011”. CEPG posiada pozytywną opinię w projektowaniu oraz zarządzaniu projektami (ponad 80 projektów), wykonywanych na zlecenie PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., PKP Intercity S.A., PKP Energetyka S.A., Urzędu Miasta Krakowa, Zarządu Dróg Wojewódzkich w Krakowie, czołowych firm budowlanych m.in. Budimex S.A., Swietelsky Rail Polska Sp. z o.o., Skanska S.A., Trakcja S.A., Track Tec Construction Sp. z o.o., PNUIK Kraków Sp. z o.o., ZRK-DOM Poznań, w tym min.: • dla linii kolejowej E30 (nr 133) odcinek Krzeszowice-Kraków Główny Towarowy w ramach umowy głównej: nr 90/124/397/00/14200/10/I/I z dnia 21.12.2010 r. dla zadania pn.: ,,Modernizacja linii kolejowej E30, etap II, odcinek Zabrze - Katowice – Kraków, przetarg nr 3 - Modernizacja odcinka: Krzeszowice - Kraków Główny Towarowy (km 46,700 - 67,200 linii nr 133)’’; • dla linii kolejowej E30 (nr 133) w ramach umowy głównej: nr umowy 90/124/0002/16/I/I dla zadania: „Opracowanie zamiennej dokumentacji projektowej dla podwyższenia peronów z wysokości 550 mm do 760 mm w ramach zadania: Modernizacja linii kolejowej E30 na odcinku Zabrze – Katowice – Kraków. Przetarg nr 1: Modernizacja odcinków: Jaworzno Szczakowa – Trzebinia (km 15,810 – 29,110 linii nr 133); Jaworzno Szczakowa – Sosnowiec Jęzor (km 0,000 – 1,150 linii nr 134), Przetarg nr 2: Modernizacja odcinka Trzebinia – Krzeszowice, (km 29,110 – 46,700 linii nr 133), Przetarg 3a: Modernizacja odcinka Krzeszowice – Kraków Mydlniki (46,700 – 62,400 linii nr 133), Przetarg nr 3b: Modernizacja odcinka Kraków Mydlniki – Kraków Główny Towarowy (62,400 – 67,200 linii nr 133) W RAMACH PROJEKTU CEF – E30 pn. „Modernizacja linii kolejowej E30, odcinek Zabrze – Katowice – Kraków, etap IIb”; • dla linii kolejowej E30 (nr 91) odcinek Sędziszów Małopolski – Trzciana w ramach umowy głównej: nr 90/132/336/00/17000031/10/I/I z dnia 29.11.2010 r. dla zadania pn.: „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych na linii kolejowej Kraków – Medyka – granica państwa na odcinku Sędziszów Małopolski – Rzeszów Zachodni w km 133.600 – 154.900”; • dla linii kolejowej nr 94 Kraków Płaszów – Oświęcim na odcinku Kraków Bonarka – Podbory Skawińskie w ramach umowy głównej: nr 90/103/0028/17/Z/I z dnia 26.06.2017r. dla zadania pn.: Opracowanie dokumentacji projektowej i wykonanie robót budowlanych na odcinku Kraków Płaszów – Podbory Skawińskie w ramach zadania pn." Prace na linii kolejowej nr 94 na odcinku Kraków Płaszów – Skawina –Oświęcim".”; • dla linii kolejowej nr 8 Warszawa Zachodnia – Kraków Główny na odcinku Warka – Radom w ramach umowy głównej: nr 90/101/0026/17/Z/I z dnia 11.04.2017 r. dla zadania pn.: „Opracowanie projektów budowlanych i wykonawczych oraz realizacja robót LOT-ów: C, D, E w formule „projektuj i buduj” w ramach projektu POIiŚ 5.1-10 „Prace na linii kolejowej nr 8, odcinek Warka – Radom (LOT C, D, E)””; • linii kolejowej nr 4 Grodzisk Mazowiecki – Zawiercie (podg Knapówka i st. Góra Włodowska) w ramach umowy głównej: nr umowy 90/101/0038/20/Z/I dla zadania pn.: „Opracowanie dokumentacji projektowych wraz z nadzorem autorskim na przebudowę: p.odg. Knapówka, stacji Psary i stacji Góra Włodowska w ramach projektu „Modernizacja linii kolejowej nr 4 - Centralna Magistrala Kolejowa etap II” Cześć 1 zamówienia: Opracowanie dokumentacji projektowej wraz z nadzorem autorskim na przebudowę p.odg. Knapówka w ramach projektu ’’Modernizacja linii kolejowej nr 4 - Centralna Magistrala Kolejowa etap II”; • oraz nr umowy głównej: nr 90/101/0040/20/Z/I dla zadania pn.: „Opracowanie dokumentacji projektowych wraz z nadzorem autorskim na przebudowę: p.odg. Knapówka, stacji Psary i stacji Góra Włodowska w ramach projektu „Modernizacja linii kolejowej nr 4 - Centralna Magistrala Kolejowa etap II” Cześć 3 zamówienia: Opracowanie dokumentacji projektowej wraz z nadzorem autorskim na przebudowę stacji Góra Włodowska w ramach projektu ’’Modernizacja linii kolejowej nr 4 - Centralna Magistrala Kolejowa etap II”; • CE Project Group wykonywało wielokrotnie pełne rozpoznania oraz szacunki kosztów prac w ramach przetargów projektuj i buduj, dla wykonawców realizujących prace budowlane na zlecenie PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Regionu Centralnego, Zachodniego, Południowego, Północnego i Śląskiego w ramach Polskiej Sieci Kolejowej której rozwinięciem i uzupełnieniem mają być linie kolejowe (tzw szprychy) budowane i przebudowywane w ramach projektów Centralnego Portu Komunikacyjnego; Spółka w wieloletniej działalności projektowej zdobyła wszechstronne doświadczenie w projektowaniu infrastruktury kolejowej i drogowej, legitymując się opracowaniem w szczególności projektów: • Stacji i przystanków z wielofunkcyjnymi rozwiązaniami torowymi, energetycznymi, telekomunikacyjnymi, obiektami umożliwiającymi przemieszczanie się pasażerów, w tym perony, dojścia do peronów, windy, wiaty peronowe, mała architektura, miejsca parkingowe Park&Ride, Kiss&Ride, miejsca obsługi podróżnych, elementy infrastruktury oraz systemy informacyjne ułatwiające dostęp osobom z niepełnosprawnością i osobom o ograniczonej sprawności ruchowej, wyposażonymi w systemy bezpieczeństwa i urządzenia ochronne, systemu integracji komunikacji pasażerskiej kolejowej i komunikacji miejskiej, sterowania urządzeniami przytorowymi, rozwiązania układów sieci trakcyjnej i układów zasilania, urządzenia odwadniające. Dokumentacja stacji kolejowych wraz ze stacjami węzłowymi i przystanków osobowych wraz z przystankami węzłowymi komunikacji kolejowej i komunikacji miejskiej (autobus oraz miejsca parkingowe dla podróżnych) stanowiącymi istotny element kolei aglomeracyjnej Miasta Krakowa; • Obiektów inżynieryjnych: estakady kolejowe, estakady drogowe i wiadukty drogowe wraz z połączeniem drogowym parkingu (Park&Ride, Kiss&Ride), ze stanowiskami TAXI oraz przystankami komunikacji miejskiej, wiadukty kolejowe z elementami tunelu drogowego wiadukty kolejowe, mosty kolejowe i mosty drogowe, mosty drogowe połączone z przejściem dla dzikich zwierząt, kładki dla pieszych, kładki pieszo-rowerowe, tunele dla pieszych oraz tunele pieszorowerowe, projekty integracji wiaduktów z przystankiem osobowym i przejściem pieszo rowerowym z zapleczem handlowo-usługowym. CE PROJECT GROUP wykonało również dokumentację projektową dotycząca planowanej budową płyty przykrycia nad układem torowym linii kolejowej E65 między wiaduktami drogowymi ul. Armii Krajowej oraz ul. Hucisko w Gdańsku, jak element architektoniczny umożliwiający zagospodarowanie tej części miasta. • Dróg – drogi, obwodnice, jezdnia, chodniki, elementy odwodnienia, oświetlenia, ruchu pieszych, zjazdy na posesję, skrzyżowania drogowe typu „rondo”. CE PROJECT GROUP wykonało projekty stałej i tymczasowej organizacji ruchu, projekty organizacji sygnalizacji świetlnej, projekty konstrukcyjne nawierzchni dróg i zjazdów, projekty konstrukcyjne dróg technologicznych i serwisowych, projekty przebudowy przejazdów kolejowo-drogowych z zabudową płyt CBP, M.U. oraz systemów tłumiących hałas jak Strail; • Budynków i obiektów kubaturowych będących elementami infrastruktury kolejowej: Lokalne Centrum Sterowania, Nastawnia Dysponująca, Nastawnia Wykonawcza, Budynek Podstacji Trakcyjnej, Budynek pomocniczy przy LCS; • Sieci trakcyjnej i jej zasilania (linie zasilające i podstacje trakcyjne), sieci powrotne, urządzeń elektroenergetycznych i Linii Potrzeb Nietrakcyjnych 15 kV, sterowanie lokalne odłączników sieci trakcyjnej; • Sieci i urządzeń elektroenergetycznych NN i SN, zasilanie i sterowanie rozjazdów, urządzenia grzewcze rozjazdów, oświetlenie: stacji, przystanków osobowych, wiat peronowych i peronów, obiektów obsługi podróżnych, dróg i ulic, skrzyżowań, obiektów inżynieryjnych, zasilanie tablic systemu dynamicznej informacji pasażerskiej, systemu nagłaśniania; • Sieci i instalacji sanitarnych, odwodnienia dróg i torów, systemów odwodnienia rozjazdów, instalacji i sieci gazowych, instalacji i sieci wodociągowych oraz kanalizacyjnych, przekładek urządzeń oraz usuwanie i zabezpieczanie kolizji; • Sterowania ruchem, sygnalizacja, systemy zabezpieczenia przejazdów kolejowo-drogowych i przejść dla pieszych, sterowanie rozjazdami, blokady liniowe i odcinki szlakowe, telekomunikacyjne systemy sterowania i łączności UMTS i GSMR; • Obiektów promujących ekologiczny transport miejski jak ścieżki, kładki i miejsca postojowe dla rowerów; • Obiektów ochrony akustycznej, ochrony zwierząt (ekrany akustyczne, przejścia dla zwierząt). Dowód: Zal 01_REF_KOLPROJEKT_Gralewo-Gdansk, Dowód: Zal 02_REF_TORPROJEKT_Skierniewice, Dowód: Zal 03_REF_PKP_Batowice, Dowód: Zal 04_REF_PKP_Studium Lacznicy i Grzegorzki, Dowód: Zal 05_Referencje SW 6024-ISW Tc_16 z 09 08 2016 CE Projekt Linia 94, Dowód: Zal 06_Referencje SW 7-024-ISW Tc_16 z 09 08 2016 CE Projekt Linia 979899, Dowód: Zal 07_REF_SANKTUARIUM GK-02.720.53.2017_referencje, Dowód: Zal 08_REF_TRAKCJA ul Niciarniana, Dowód: Zal 09_REF_TORPROJEKT_Sedziszow, Dowód: Zal 10_REF_PKP Energetyka-E30, Dowód: Zal 11_REF_PKP wiadukt CMK, Dowód: Zal 12_REF_PKP droga rownolegla CMK, Dowód: Zal 13_REF_PKP LK 140-wiadukt Mikolow, Dowód: Zal 14_REF_Swietelsky_LK 94, Dowód: Zal 15_ Zal 15_REF_TRAKCJA PRKII_Wzmocnienia Sedziszow, Dowód: Zal 16_REF_SKANSKA_obwodnica Babic-kat G, Powyższy opis wydaje się być potrzebny do zobrazowania doświadczenia, organizacji pracy, kwalifikacji personelu i umiejętności zarządzania projektem, które są czynnikami wpływającymi na cenę. W przypadku tego zespołu liczba roboczogodzin potrzebnych do prawidłowej, zgodnej ze sztuką i najlepszą wiedzą techniczną realizacji przedmiotu zamówienia, jest zdecydowanie mniejsza niż w przypadku zespołów mniej doświadczonych lub pozbawionych doświadczenia w niektórych dziedzinach. W przypadku branży kolei dużej prędkości, mostowej, konstrukcyjno-budowlanej, drogowej, architektonicznej, telekomunikacyjnej, sterowania ruchem kolejowym, sanitarnej, hydrotechnicznej, branży środowiskowej oraz zakresu BIM, wiedza i doświadczenie Wykonawców ma kluczowy wpływ na organizację czasu i sposobu pracy przy tym zamówieniu. Nadto Wykonawcy i tak przewidują udział większej ilości personelu, aniżeli minimalny, wymagany przez Zamawiającego. Powyższe informacje mają także na celu uwypuklenie faktu, że zarówno Wykonawcy, jaki CEPG to podmioty, które w rzetelny i przede wszystkim rzeczywisty sposób, są w stanie oszacować możliwości zespołu i tym samym m. in. na gruncie powyższych, przedstawionych procesów, przedstawić Zamawiającemu cenę za którą idzie realna możliwość realizacji zamówienia. Doświadczenie Wykonawców nie pozwala im na sztuczne zaniżanie kosztów w zakresie wynagrodzeń, stawek godzinowych, ilości personelu lub roboczogodzin, ponieważ to właśnie – wiele razy podkreślane w treści wyjaśnień – doświadczenie sprawia, że musieliby założyć nierealne składniki cenowe oferty. Robiąc to w sposób świadomy, naraziliby się na dalsze koszty związane choćby z koniecznością pokrycia kar umownych, co z pewnością nie stanowiłoby dla Wykonawców zysku. 4. wycena prac Podwykonawców ze wskazaniem w tym zakresie otrzymanych ofert dla pracy osób, sprzętu lub gotowych usług Opis doświadczenia zarówno Wykonawców, jak i głównego Podwykonawcy przedstawiony w punkcie powyżej jest nieprzypadkowy. Wykonawcy przedkładając takie informacje zmierzają do materializacji wytycznych w zakresie wyjaśnień implementowanych na grunt prawa polskiego przez Dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/U z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/W E. Zgodnie z art. 69 ust. 1-2 ww. Dyrektywy Instytucje zamawiające wymagają od wykonawców wyjaśnień dotyczących ceny lub kosztów zaproponowanych w ofercie, jeżeli oferta wydaje się rażąco niska w stosunku do odnośnych robót budowlanych, dostaw lub usług. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą w szczególności dotyczyć: a) ekonomiczności procesu produkcyjnego, świadczonych usług lub danej metody budowy; b) wybranych rozwiązań technicznych lub dostępnych dla oferenta wyjątkowo korzystnych warunków dostawy produktów lub usług bądź realizacji obiektu budowlanego; c) oryginalności obiektu budowlanego, dostaw lub usług, proponowanych przez oferenta; d) zgodności z obowiązkami, o których mowa w art. 18 ust. 2; e) zgodności z obowiązkami, o których mowa w art. 71 (regulujący kwestię Podwykonawstwa) ; f) możliwości uzyskania przez oferenta pomocy państwa. Wykonawcy poza wskazaniem konkretnych kalkulacji dotyczących budowy ceny w poszczególnych partiach, przedmiotowymi wyjaśnieniami zmierzają do wykazania Zamawiającemu, że zarówno konsorcjum Wykonawców, jak i główny Podwykonawca są podmiotami z bogatym doświadczeniem, wykwalifikowanym personelem posiadającym nie mniejsze doświadczenie oraz wypracowanymi na przestrzeni lat schematami, które pozwalają im na przyjęcie takiej ceny jak ta w ofercie. Powyższe przesądza także o założonej przez Wykonawców ilości roboczogodzin, która z uwagi na przedstawione okoliczności, kształtuje się jak w treści pisma. Powyższe wyjaśnienia dotyczą też głównego Podwykonawcy, którego kalkulacje również zostały przedstawione w przedmiotowych wyjaśnieniach. Wyjaśnienia te mają na celu wykazanie, że podmioty te mogą zoptymalizować koszty w zakresie roboczogodzin oraz warunków współpracy z innymi Podwykonawcami – właśnie z uwagi na swój status na rynku projektowym (co wpływa na atrakcyjność cenową). Sięgając do dorobku orzecznictwa TSUE należy podnieść, że szczegóły podlegające wyjaśnieniu, mogą dotyczyć m.in.: ekonomiczności procesu produkcyjnego, świadczonych usług lub danej metody budowy, przybliżenia zastosowanych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków, którymi dysponuje oferent w celu realizacji zamówienia, oryginalności projektu obiektu budowlanego, dostaw lub usług proponowanych przez oferenta, możliwości uzyskania przez oferenta pomocy państwowej czy zgodności z obowiązkami przewidzianymi w prawie socjalnym i prawie ochrony środowiska. Wymienione elementy oceny oferty w trakcie jej wyjaśniania są jedynie przykładowe, a zamawiający powinien brać pod uwagę również inne okoliczności, na które zwróci mu uwagę wykonawca. (…) Dodatkowo konieczność zapewnienia skuteczności art. 69 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE wymaga, by zamawiający jasno formułował żądanie skierowane do wykonawcy w celu umożliwienia mu uzasadnienia w sposób kompletny i użyteczny poważnego charakteru oferty (Wyrok TSUE z dnia 29 marca 2012 r. w sprawie C-599/10 SAG ELV Slovensko a.s. i in. v. Úrad pre verejné obstarávanie, ECLI:EU:C:2012:191). Biorąc pod uwagę tak skonstruowane przykładowe wytyczne, nie sposób nie zgodzić się, że Wykonawcy swoimi wyjaśnieniami podjęli wszelkie możliwe kroki do uzasadnienia i wyjaśnienia oferowanej ceny. Wykonawcy wskazują, że w trakcie realizacji prac projektowych zaangażowany będzie również personel Podwykonawców wskazanych w ofercie, tj. w szczególności CE Project Group Sp. z o.o. sp. k. oraz pozostałych podmiotów – AN Archi Group sp. z o.o., ATDI sp. z o.o., Rail Engineering sp. z o.o., MPRB sp. z o.o., MP Infra sp. z o.o., EKKOM sp. z o.o., Geopartner sp. z o.o., ‘W TU” sp. z o.o. Personel ten będzie dopełniał niezbędny skład personelu wykonawczego Wykonawców wskazanego w ofercie wykonawczej i ofercie ramowej. W załączeniu przedkładam następujące, uzyskane oferty: Dowód: oferta INFRACERTI TSI sp. z o.o. z 30.05.2023 r. Dowód: oferta Zakład Usług Geologicznych GEOTECH sp. z o.o. z 5.06.2023 r. Dowód: oferta W TU sp. z o.o. z 24.05.2023 r. Dowód: oferta Ośrodek Badawczy Ekonomiki Transportu sp. z o.o. z 23.05.2023 r. (część 1.) Dowód: oferta Rail Engineering sp. z o.o. z 5.06.2023 r. Dowód: oferta GEOTEC sp. z o.o. z dnia 05.06.2023 r. (część 1) Dowód: oferta ATDI sp. z o.o. z 24.05.2023 r. (część 1.) Załączone oferty są również dowodem wykonanego przez Wykonawców badania rynku i kosztów/cen usług, które w chwili obecnej obowiązują na polskim rynku projektowym. Oferty zostały przygotowane i przedstawione w zgodzie z aktualnymi cenami rynkowymi, które można zaobserwować na rynku projektowym. Wykonawcy podkreślają także, że ceny w przedłożonych ofertach obejmują całość kosztów i zysków po stronie Podwykonawców, tj. m. in. wynagrodzenie personelu, koszty administracyjne, koszty podróży, zysk. Biorąc pod uwagę wszystkie wyżej wymienione informacje i fakty oraz załączone dokumenty, doświadczenie jakie Konsorcjum posiada (a które zdobyło w czasie wieloletniej działalności i zrealizowanych projektów), przyjęte i sprawdzone rozwiązania finansowe, techniczne i organizacyjne, analizę wskazanych w OPZ i innych możliwych czynników obiektywnych, ceny przedstawione w ofertach - należy skonstatować, że oferta została przygotowana z zachowaniem najwyższej staranności, rzetelnie, jest realna oraz umożliwia realizację przedmiotu zamówienia w niezakłócony sposób. Potwierdzeniem spełniania przez ofertę wymogów Zamawiającego oraz standardów jakościowych jest również możliwość wykorzystania przez CEPG zasad wynikających z wdrożonego systemu jakości ISO i posiadanego certyfikatu zarządzania jakością ISO 9001:2015 wydanego przez DNV GL – Business Assurance. Dowód: certyfikat zarządzania jakością ISO 9001:2015 Wykonawcy wskazują, że dopełnili należytej staranności w dokonywaniu wyceny zamówienia, tj. uwzględnili wszystkie możliwe do przewidzenia okoliczności, w tym w szczególności te, które są związane z sytuacją ekonomiczną i gospodarczą aktualnie obecną w Polsce oraz warunkami panującymi na rynku usług projektowych - tj. w szczególności stawki rynkowe, dostępność doświadczonego personelu, Podwykonawców. Nadto, zarówno Wykonawcy, jak i CEPG oświadczają, że na moment składania wyjaśnień nie realizują przedmiotu żadnego innego zamówienia (którego Zamawiającym jest Centralny Port Komunikacyjny sp. z o.o.) w sposób mogący jakkolwiek zakłócać możliwość oraz prawidłowość realizacji przedmiotu niniejszego zamówienia. Tym samym cały dedykowany niniejszemu zamówieniu personel jest w pełni zaangażowany w przedmiotowy projekt, co ponad to co wskazane wyżej w treści wyjaśnień, uzasadnia wykonalność przedmiotu zamówienia w sposób należyty, zgodny ze sztuką oraz przepisami technicznymi i prawa pracy, a nadto możliwość realizacji przedmiotu zamówienia w cenie przedstawionej przez Wykonawców w ofercie wykonawczej. Wykonawcy jednocześnie oświadczają, że w razie gdyby powyższe wyjaśnienia okazały się dla Zamawiającego niewystarczające lub budzące dalsze wątpliwości, są gotowi do wyjaśnienia każdej wątpliwej dla Zamawiającego kwestii, związanej z procesem kształtowania ceny ofertowej lub jej częściami składowymi.”, 2.zatytułowane „Wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny” o treści: „Działając w imieniu Konsorcjum w składzie DOHWA ENGINEERING CO., LTD., z siedzibą w i pod adresem: (Daechidong) 438 Samseong-ro, Gangnam-gu, Seul 06178, Republika Korei, zarejestrowana przez Centralny Sąd Okręgowy w Seulu pod numerem rejestrowym 110111-0037740 (Lider Konsorcjum) oraz KOREA NATIONAL RAILWAY (Koreańskie Koleje Państwowe) z siedzibą w i pod adresem: 242 Jungang-ro, Dong-gu, Daejeon 34618, Republika Korei, zarejestrowana przez Sąd Okręgowy Daejon pod numerem rejestrowym 165271-0005372 (Członek Konsorcjum) – zwane dalej łącznie „Wykonawcy”, na mocy udzielonego mi wspólnie przez Wykonawców pełnomocnictwa, które znajduje się w dokumentacji postępowania, niniejszym w odpowiedzi na wezwanie z dnia 19.06.2023 r. do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, składam szczegółowe i umotywowane wyjaśnienia poparte dowodami dotyczące wyliczenia ceny oferty za Zamówienie Podstawowe oraz Zamówienie Opcjonalne (w tym elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny) w celu wykazania, iż przedłożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny oraz uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w OPZ, w tym elementy związane z należytym wykonaniem zamówienia, w szczególności: 1) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 2) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 3) ceny rynkowe aktualnie obowiązujące na rynku w odniesieniu do zaplanowanego zaangażowania zasobów ludzkich w zakresie wymaganego dokumentacją Personelu z uwzględnieniem kosztów ewentualnych delegacji; 4) ceny rynkowe aktualnie obowiązujące na rynku w odniesieniu do zaplanowanego zaangażowania zasobów technicznych przewidzianych w ofercie oraz wynikających z opisu przedmiotu zamówienia (m. in. licencje na oprogramowanie, koszt biura i jego utrzymanie, koszty samochodów itp.); 5) informację o przyjętym poziomie rezerw związanych z wyceną ryzyka przypisanych do realizacji przedmiotu zamówienia oraz wysokością zaplanowanego zysku; 6) wycenę prac podwykonawców ze wskazaniem w tym zakresie otrzymanych ofert dla pracy osób, sprzętu lub gotowych usług; 7) koszty okołoprojektowe m. in. koszty polisy OC, zabezpieczenia należytego wykonania umowy, koszty związane z uzyskaniem decyzji administracyjnych, opinii, uzgodnień lub innych wymaganych dokumentacją; 8) ewentualne inne okoliczności mające wpływ na wartość oferty. Zgodnie z przepisem art. 224 ust. 2 pkt. 1 ustawy Prawo Zamówień Publicznych z dnia 11 września 2019 r. Zamawiający zwraca się do Wykonawcy, który złożył ofertę w postępowaniu przetargowym o wyjaśnienie i wykazanie elementów składowych oferty mających wpływa na wysokość ceny która wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z określonymi wymaganiami lub jeżeli jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu. Zamawiający wskazał w w/w piśmie iż wzywa do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty ze względu na fakt iż wartość złożonej oferty „jest niższa o ponad 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania”. Należy jednak zdaniem Wykonawców zwrócić uwagę na następujące fakty: • budżet Zamawiającego został określony dopiero po terminie składania ofert, nie był podawany do publicznej informacji w ogłoszeniu przetargowym, tak więc rozbieżność pomiędzy kalkulacją Zamawiającego a Wykonawców jest nieunikniona, • oferta złożona nie tylko przez Wykonawców, lecz również wszystkich pozostałych wykonawców jest niższa od budżetu wskazanego przez Zamawiającego, tj.: 1. o ok. 56% w przypadku oferty konsorcjum BBF sp. z o.o. oraz IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo sp. z o.o., 2. o ok. 55% w przypadku oferty konsorcjum Systra S.A. oraz Biuro ProjektowoKonsultingowe BPK MOSTY sp. z o.o., 3. o ok. 51% w przypadku oferty konsorcjum ELKOL sp. z o.o. oraz Mosty Katowice sp. z o.o., 4. o ok. 37% w przypadku oferty konsorcjum MGGP S.A. oraz Voessing Polska sp. z o.o. Wykonawcy niniejszym wyjaśniają, że zaoferowana cena została określona z należytą starannością, przy uwzględnieniu wszystkich niezbędnych elementów składowych wpływających na jej ostateczną wysokość, w sposób gwarantujący należytą i terminową realizację przedmiotu zamówienia oraz zapewniający osiągnięcie przez Wykonawców założonego zysku. Na poparcie powyższego, Wykonawcy przedstawiają wyjaśnienia dotyczące sposobu kalkulacji ceny oraz dowody wymienione w dalszej części pisma. Wykonawcy w ślad za wyszczególnionymi przez Zamawiającego aspektami ceny, odpowiednio wskazują, że adekwatność zaproponowanej ceny koresponduje z przesłankami jej oceny w następujących kryteriach: 1. Zgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy / koszty personelu Wykonawcy oświadczają, że w realizacji przedmiotowego zamówienia korzystają zarówno z personelu polskiego, jak i koreańskiego. Personel polski pochodzi od Podwykonawców Wykonawców, w tym w przeważającej większości od CEPG, wskazanych w treści formularza oferty, który od etapu postępowania ramowego pozostaje niezmieniony. Personel polski zatrudniony jest przez Podwykonawców na podstawie umowy o pracę w rozumieniu Kodeksu Pracy. Wykonawcy wskazują, że stawki wynagrodzenia personelu są stawkami rynkowymi, które znacząco przekraczają minimalne progi dotyczące minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów Ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Dowód: Umowa o pracę M.G., Dowód: Umowa o pracę M.Z., Dowód: Umowa o pracę A.W., Dowód: zaświadczenie z ZUS o niezaleganiu w opłacie składek dla CE Project Group sp. z o.o. Dowód: zaświadczenie z ZUS o niezaleganiu w opłacie składek dla CE Project Group sp. z o.o. sp.k. Dowód: zaświadczenie z US o niezaleganiu w podatkach dla CE Project Group sp. z o.o. Dowód: zaświadczenie z US o niezaleganiu w podatkach dla CE Project Group sp. z o.o. sp.k. Dowód: zaświadczenie z KRK – J.Ś. Dowód: zaświadczenie z KRK – G.Ś. Dowód: zaświadczenie z KRK – CE Project Group sp. z o.o. sp.k. Dowód: zaświadczenie z KRK – CE Project Group sp. z o.o. W zakresie personelu koreańskiego Wykonawcy przedkładają wyciąg z ustawy regulującej kwestie wynagrodzenia z pracę oraz przedkładają skany umów o pracę dla personelu koreańskiego wraz z dokumentacją dotyczącą podatku dochodowego. Dowód: wyciąg z ustawy regulującej minimalne wynagrodzenie w Republice Korei w roku 2023 wraz z tłumaczeniem na język polski Dowód: Zaświadczenie zatrudnienia dla J.S.I. wraz z tłumacze…

…Sygn. akt:KIO 2446/23 WYROK z dnia 1 września 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Robert Skrzeszewski Krzysztof Sroczyński Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 sierpnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 sierpnia 2023 r. przez wykonawcę INKO Consulting spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Krakowie przy ul. Józefa Marcika 25D/2 (30-443 Kraków) w postępowaniu, w którym zamawiającym jest Skarb w Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z​ siedzibą w Warszawie przy ul. Wroniej 53 (00-874 Warszawa), a prowadzącym postępowanie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział ​ Szczecinie z siedzibą w Szczecinie przy ul. Bohaterów Warszawy 33 (70-340 Szczecin) w przy udziale: A) wykonawcy Przedsiębiorstwa Usług Inwestycyjnych EKO-INWEST spółki akcyjnej z​ siedzibą w Szczecinie przy ul. Jerzego Zimowskiego 20 (71-281 Szczecin),zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego; B) wykonawcy BBC Best Building Consultants spółki z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowej z siedzibą w Warszawie przy Alejach Jerozolimskich 155/U3 (02-326 Warszawa), zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę INKO Consulting spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie i: 2.1.zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od wykonawcy INKO Consulting spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą w Krakowie na rzecz zamawiającego Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie kwotę w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok – ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………. ……………………………. ……………………………. Sygn. akt:KIO 2446/23 Uzasadnie nie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie, działając na rzecz Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą ​ Warszawie zwanego dalej „zamawiającym”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie w zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp” pn.: Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Budowa drogi S11 Koszalin - Szczecinek. odc. w. „Bobolice” /bez węzła/ - w. „Szczecinek Północ” /z węzłem/”, o numerze: GDDKiA O.Sz.D-3.2410.2.2023, zwane dalej: „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 12 kwietnia 2023 r. pod numerem 2023/S 072-220488. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 17 sierpnia 2023 r. wykonawca INKO Consulting Sp. z o.o. z siedzibą ​ Krakowie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami czynności zamawiającego, w podjętych w prowadzonym postępowaniu, obejmujących: - dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty wykonawcy – Przedsiębiorstwa Usług Inwestycyjnych EKO-INWEST S.A. z siedzibą w Szczecinie; - zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy – Przedsiębiorstwa Usług Inwestycyjnych EKO-INW EST S.A. z siedzibą w Szczecinie (zwanego dalej jako: „EKO-INWEST”) pomimo tego, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę; - zaniechanie wykluczenia wykonawcy BBC BEST BUILDING CONSULTANTS Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej jako: „BBC”) i zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy pomimo tego, że wykonawca ten podlega wykluczeniu z postępowania i nie skorzystał skutecznie z procedury samooczyszczenia. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa: 1) art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty EKO-INW EST, pomimo iż rzeczona oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu z​ zamówienia, a EKO-INW EST w złożonych wyjaśnieniach nie obalił domniemania, że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską; 2) art. 226. ust. 1 pkt 2 lit. a w związku z art. 109 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 111 pkt 4 Pzp i art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8, 9 i 10 w zw. z art. 110 ust. 3 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy BBC z postepowania oraz zaniechanie odrzucenia jego oferty pomimo tego, że w stosunku do tego wykonawcy nie upłynął jeszcze trzyletni zakaz ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego a złożone przez wykonawcę oświadczenie o samooczyszczeniu nie wypełnia przesłanek określonych przepisem art. 110 ust. 2 Pzp. Odwołujący wniósł o: - uwzględnienie odwołania; - unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy EKO-INWEST jako najkorzystniejszej i​ odrzucenie oferty tego wykonawcy jako oferty zawierającej rażąco niską cenę; - wykluczenie wykonawcy BBC i odrzucenie jego oferty; - nakazanie zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert. Odwołujący wyjaśnił, że złożył ważną ofertę w postępowaniu, zaś na skutek zaskarżonej czynności zamawiającego niezgodnej z przepisami Pzp, może utracić możliwość uzyskania zamówienia. Zwrócił uwagę, że złożona przez niego oferta jest ofertą trzecią najwyżej ocenioną wśród ofert złożonych w postępowaniu. W przypadku uwzględnienia odwołania, oferta odwołującego byłaby najkorzystniejsza w postępowaniu. W uzasadnieniu dla pierwszego z zarzutów, odwołujący wskazał, że w świetle przepisu art. 224 ust. 5 Pzp ciężar wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, który otrzymał wezwanie do złożenia wyjaśnień. Tym samym złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z​ wymaganiami określonymi w specyfikacji lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Wykonawca zobowiązany jest wyjaśnić w sposób szczegółowy i konkretny, że zaoferowana cena gwarantuje należytą realizację całego zamówienia. To na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty została obniżona. Wyjaśnienia złożone przez wykonawcę powinny poparte być stosownymi dowodami. To na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, wynikający z art. 224 pkt 5 Pzp. W treści tego artykułu, ustawodawca wprowadził odwrócony ciężar dowodu. Oznacza to, że w odniesieniu do oceny wystąpienia ceny rażąco niskiej (lub rażąco niskiego kosztu) to wykonawca musi wykazać (za pomocą wyjaśnień lub stosownych dokumentów), że taka cena nie wystąpiła. Jeżeli wykonawca nie wykaże, że złożona przez niego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej, jego oferta będzie podlegała odrzuceniu. Zdaniem odwołującego, wykonawca EKO-INWEST nie sprostał powyższemu obowiązkowi. Jak zwrócił uwagę odwołujący, pismem z dnia 14 czerwca 2023 r. zamawiający wezwał odwołującego do złożenia szczegółowych wyjaśnień zgodnie z regulacją art. 224 ust. 1 i 2 oraz art. 223 ust. 1 Pzp, oczekując na wyjaśnienie podstaw do obliczenia zaoferowanej przez odwołującego ceny z uwzględnieniem czynników cenotwórczych, dla których wymagania zostały opisane w SW Z. W szczególności zamawiający zobowiązał wykonawcę EKO-INW EST do wyjaśnienia, czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w OPZ, a cena ofertowa zawiera wszystkie związane z tym niezbędne do poniesienia koszty ​ oparciu o Formularz cenowy, tj.: w 1. Koszty administracyjne od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia, 2. Usługa nadzoru i zarządzania, 3. Działania promocyjne, 4. Koszty administracyjne od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności, 5. Majątkowe prawa autorskie. Odwołujący wyjaśnił, że Formularz Cenowy składany w postępowaniu wraz z ofertą zawiera szereg szczegółowych pozycji, dla których wymagania zostały określone w SW Z, a zgodnie z pkt. 17.3 Instrukcji dla Wykonawców (IDW) cena jednostkowa zawarta w ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia w Formularzu cenowym. W świetle powyższego na wykonawcy EKO-INW EST spoczywał ciężar udowodnienia, że kalkulacja każdej z pozycji Formularza Cenowego uwzględnia wszystkie wymagania SW Z dla danej pozycji oraz przypisane im koszty. ​W ocenie odwołującego wyjaśnienia wykonawcy z dnia 26 czerwca 2023 r. (zwanej dalej jako: „Wyjaśnienia”) mają charakter wyjaśnień pozornych, gdyż zawarte w nich kalkulacje nie są poparte dostatecznymi dowodami pozwalającymi na przyjęcie, że sprostał ciężarowi dowodu i obalił domniemanie, że jego oferta zawiera cenę rażąco niską. Odnosząc się do wyjaśnień wykonawcy EKO-INW EST odwołujący wskazał w szczególności na następujące nieścisłości skutkujące skalkulowaniem oferty na rażąco niskim poziomie. Biuro Konsultanta Wykonawca jako podstawę swojej kalkulacji przyjął koszt, jaki ponosił z tytułu najmu powierzchni biurowych zlokalizowanych w miejscowości Będzino wykorzystywanych przy realizacji usługi pełnienia nadzoru nad projektem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktami pn.: „Projekt i budowa drogi S-6 na odcinku węzeł Kiełpino /bez węzła/ węzeł Kołobrzeg Zachód /z węzłem/” oraz „Projekt i budowa drogi S-6 na odcinku węzeł Kołobrzeg Zachód /bez węzła/ węzeł Ustronie Morskie /z węzłem/ oraz budowa obwodnicy m. Kołobrzeg w ciągu drogi krajowej nr 11” oraz „Projekt i budowa drogi S-6 na odcinku węzeł Ustronie Morskie/bez węzła/ - początek obwodnicy Koszalina i Sianowa”. Przedstawiona umowa została zawarta w 2017 roku ze stawką czynszu 3.200,00 zł za cały lokal biurowy o​ powierzchni 150 m2. Tym samym cena za m2 wynosiła 21,30 zł. Odwołujący wskazał, że czynsz najmu za lokal zlokalizowany 85 km od obecnie planowanej lokalizacji Biura Konsultanta ustalony w 2017 roku nie stanowi miarodajnej podstawy do ustalenia czynszu najmu obowiązującego w 2023 roku w innej miejscowości (Szczecinek). Odwołujący podkreślił również fakt, iż lokal, na najem którego wykonawca EKO-INW EST przedłożył umowę nie był wyposażony w klimatyzowaną salę konferencyjną na 40 osób, która wymagana jest w ramach Biura Konsultanta zgodnie z Tomem III SW Z – Opis Przedmiotu Zamówienia („OPZ”) (pkt 2.2.1.). Nie można również pomijać przy kalkulacji ceny ofertowej inflacji na przestrzeni lat 2017-2022. W ocenie odwołującego ceny na przestrzeni lat 2017-2022 wzrosły o 32%, do czego wykonawca EKOINW EST w żaden sposób się nie odniósł. Podobnie w przypadku kosztów eksploatacji wskazanych w załączniku nr 2 do Wyjaśnień wykonawca EKO-INW EST nie uwzględnił kosztów inflacji, które powinny zostać przyjęte zważywszy na fakt, że przedłożone dowody pochodzą z 2020 roku, a więc z okresu sprzed wzrostu cen energii elektrycznej oraz gazu. Wykonawca wskazał, że dysponuje umeblowaniem oraz sprzętem elektronicznym, który może zostać rozdysponowany na potrzeby nowego Biura Konsultanta, nie przedstawił w tym zakresie żadnych wiarygodnych dowodów takich jak na przykład ewidencja środków trwałych potwierdzających, że wykonawca EKO-INW EST rzeczywiście dysponuje wymaganym wyposażeniem Biura Konsultanta. Środki transportu Konsultanta Odwołujący zwrócił uwagę, że wykonawca EKO-INW EST wskazał, że w ramach środków transportu Konsultanta założył 2 pojazdy i przeznaczył na ich eksploatację i utrzymanie kwotę 3.500,00 zł. Odwołujący wskazał, że w odniesieniu do kosztów utrzymania środków transportu Konsultanta Wykonawca nie przedłożył jakichkolwiek wiarygodnych wyliczeń i​ kalkulacji. Wykonawca EKO-INW EST nie wykazał nawet, że dysponuje odpowiednimi pojazdami, które będą mogły poruszać się po terenie budowy, a także jaki jest rzeczywisty koszt ich nabycia (np. amortyzacja, leasing), koszt ich eksploatacji (przeglądy, naprawy, ubezpieczenie, bieżące utrzymanie). Brak również jakiejkolwiek kalkulacji pozwalającej na ustalenia na jakiej podstawie wykonawca założył miesięczny koszt paliwa w kwocie 1.000,00 zł netto dla każdego z pojazdów. W ocenie odwołującego w zakresie powyższego kosztu a​ tym samym ceny zaoferowanej na jago pokrycie wykonawca EKO-INW EST całkowicie nie sprostał ciążącemu na nim ciężarowi dowodu. Personel biurowy i pomocniczy Odnosząc się do kosztów zatrudnienia Personelu biurowego i pomocniczego odwołujący wskazał, że wykonawca EKOINW EST założył koszt zatrudnienia jednej osoby w ramach Personelu Biurowego na kwotę 4.320,00 zł za miesiąc (pensja minimalna powiększona o​ koszt pracodawcy) podczas gdy koszt ten od lipca 2023 roku wynosi 4.391,28 zł. ​W konsekwencji miesięczny koszt wynagrodzenia Personelu biurowego i odpowiednio Personelu pomocniczego wynosi 8.782,56 zł miesięcznie zamiast założonych 8.640,00 zł miesięcznie. Wskazać przy tym należy, że kwota założona w Formularzu ofertowym jest nisza od powyższych kwot i wynosi 8.420,00 zł odpowiednio dla Personelu biurowego jak i​ Personelu pomocniczego. W konsekwencji każda z pozycji jest niedoszacowana jest o​ 362,56 zł miesięcznie, co w okresie 38 miesięcy daje kwotę 13.777,28 zł dla jednej pozycji (27.554,56 zł dla obu pozycji). Odwołujący wyjaśnił, że wykonawca EKO-INW EST nie wykazał, że Pozycja „Personel biurowy” obejmuje całość kosztów związanych z​ zapewnieniem osób niezbędnych do prawidłowego funkcjonowania biura Konsultanta a​ Pozycja "Personel pomocniczy" obejmuje całość kosztów związanych z zapewnieniem wszelkich innych osób niezbędnych do prawidłowego wykonania Usługi zgodnie z Umową i​ OPZ zgodnie z wymaganiami zamawiającego wskazanymi w pkt 1.2 i 1.3 Formularza Ofertowego. Koszty usługi nadzoru i zarządzania a) Odnosząc się do wyjaśnień dotyczących kosztów usługi nadzoru i zarządzania wykonawca EKO-INW EST wskazał, że część Personelu zatrudniana jest na podstawie umowy o pracę, natomiast nie przedłożył jakichkolwiek wiarygodnych dokumentów (nawet zanonimizowanych umów o pracę) potwierdzających realność ponoszonego kosztu. Jednocześnie zauważyć należy, bazując na tabeli z wyliczeniami dniówek zawartymi ​ Wyjaśnieniach, że dla części Personelu Konsultanta realny koszt zatrudnienia jest wyższy niż cena wskazana w w Formularzu ofertowym za poszczególne dniówki. Dotyczy to prawnika, którego dniówka w Formularzu Ofertowym została skalkulowana na poziomie 200,00 zł natomiast wykonawca EKO-INW EST wskazuje na realny koszt pracy prawnika wynoszący 218,00 zł za dniówkę. Przyjmując 420 dniówek jakie zostały założone dla Prawnika ​ formularzu ofertowym pozycja ta została niedoszacowana o: w koszt pracy prawnika – 420 dniówek x 218,00 zł = 91.560,00 zł wynagrodzenie zgodnie z Formularzem ofertowym – 420 dniówek x 200,00 zł = 84.000,00 zł Pozycja została niedoszacowana o 7.560,00 zł. b) wykonawca EKO-INW EST w swoich wyjaśnieniach, wskazał że koszty zastępstw pracowników Konsultanta pokrywane będą przez pozostałe osoby z zespołu Konsultanta. Powyższe założenie zostało oparte o projektowane postanowienia § 11 ust. 17 Umowy zgodnie z którymi w przypadku, gdy członek Personelu Konsultanta nie może zostać zastąpiony lub zmieniony, Inżynier Kontraktu lub Konsultant jest zobowiązany najpóźniej ​ tym samym dniu wskazać spośród Personelu Konsultanta osobę lub osoby wykonujące tymczasowo obowiązki osoby w zastępowanej lub zmienianej, przy czym stan taki nie będzie trwał dłużej niż 3 miesiące. Zdaniem odwołującego, wykonawca EKO-INW EST nie wskazał natomiast, że zgodnie z projektowanym postanowieniem § 11 ust. 18 Umowy Konsultant nie otrzymuje wynagrodzenia z tytułu tymczasowego wykonywania obowiązków przez członka Personelu Konsultanta jednocześnie wykonującego obowiązki własne i obowiązki osoby tymczasowo zastępowanej (w zakresie dniówek osoby tymczasowo zastępowanej). Powyższe oznacza, że pomimo ponoszenia kosztów absencji danego członka Personelu Konsultanta Wykonawca nie uzyskuje z tego tytułu wynagrodzenia, tym samym koszty te powinny zostać uwzględnione w wyjaśnieniach. Przy takiej konstrukcji możliwości zapewnienia absencji członków Personelu Konsultanta wykonawca powinien uwzględnić stosowny koszt zarówno na nieobecności związane z wypoczynkiem jak i chorobą członków Personelu Konsultanta. Zakładając same absencje urlopowe w wymiarze 26 dniówek w skali roku należy założyć, że na średnio 250 dni pracujących w roku, Konsultant otrzyma wynagrodzenie tylko za 224 dniówki w odniesieniu do członków Personelu, dla których zamawiający będzie wymagał pełnego etatu. Zgodnie z wyliczeniami odwołującego szacowany koszt urlopów wyniesie kwotę 618.069,50 zł netto. Jest to kwota, o którą oferta wykonawcy EKO-INWEST została niedoszacowana. Koszt transportu zamawiającego Odwołujący zwrócił uwagę na fragment Wyjaśnień dotyczących zakupu samochodu typu SUV oraz podniósł, że jednocześnie w dalszej części wyjaśnień wykonawca wskazał, że założył, iż kwoty przyjęte do kalkulacji obejmują koszty ubezpieczenia, rejestracji, niezbędnych przeglądów technicznych i bieżących napraw, myjni itp. i wynoszą odpowiednio: 95.000,00 zł netto w okresie projektowania oraz realizacji robót oraz 1.000,00 zł netto/m-c ​ okresie przeglądów. Kwota ta obejmuje również koszt abonamentu na korzystanie z miejsc postojowych w strefie w płatnego parkowania dla miasta Szczecin – siedziby GDDKiA ​ Szczecinie. Łączna kwota założonych kosztów związanych ze środkiem transportu zamawiającego w okresie w realizacji zamówienia została oszacowana przez wykonawcę na kwotę 110.000,00 zł. Kwota wynagrodzenia wskazana w Formularzu Ofertowym to kwota 81.900,00 zł. Kwota ta pokrywa zakup samochodu o parametrach wskazanych w SW Z, natomiast wykonawca EKO-INW EST nie złożył jakichkolwiek wyjaśnień pozwalających na przyjęcie, że wykonawca EKO-INW EST udowodnił, iż zaoferowana cena w pozycji 1.4 i 4.4. Formularza Ofertowego pokrywa wszystkie koszty samochodu zamawiającego zgodnie z​ wymaganiami pkt 2.4 OPZ, a mianowicie koszt pojazdu zastępczego, koszt przeglądu technicznego, koszt ubezpieczenia OC, NNW i Assistance. Wskazać należy, że zgodnie z​ OPZ Konsultant ponosi koszt paliwa (rozliczanie bezgotówkowe), płynów, materiałów eksploatacyjnych, bieżących napraw, przeglądów technicznych, sezonowej wymiany opon, przechowywania opon, przedłużania ubezpieczenia, mycia samochodu cztery razy ​ miesiącu (dwa razy w miesiącu w okresie od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia w Ostatecznego Świadectwa Płatności), sprzątania wnętrza samochodu raz w miesiącu, abonamentu na korzystanie z miejsc postojowych w strefie płatnego parkowania dla miasta Szczecin – siedziby GDDKiA w Szczecinie. Zdaniem odwołującego w powyższym zakresie wykonawca EKO-INW EST nie sprostał ciężarowi dowodu. Odwołujący wskazał, że zgodnie z OPZ zamawiający założył limit średnio 5.000 kilometrów na miesiąc (średnio 4.000 kilometrów na miesiąc w okresie od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności). Powyższe oznacza, że wykonawca w swojej kalkulacji powinien przyjąć 190.000 km ​ okresie projektowania i realizacji robót (38 miesięcy x 5.000 km) i 60.000 km w okresie od wystawienia ostatniego w Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności (15 miesięcy x 4.000 km). Łączny limit kilometrów wynosi 250.000 km w okresie realizacji umowy. Zakładając średnie spalanie modelu przyjętego w wyjaśnieniach, a​ mianowicie Dacia Duster Diesel 1.5 115KM jako 5,6 l na 100 km należy wskazać, że łączny koszt paliwa może wynieść około 91.000,00 zł w okresie całej realizacji Umowy. Podstawy kalkulacji: Ilość km: 250.000 Spalanie 5,6 l/100km Cena 1 l paliwa Diesel: 6,5 zł X = 2.500*5,6*6,5 = 91.000,00 zł Ze względu na brak jakichkolwiek kalkulacji wykonawcy EKO-INW EST uwzględniających pozostałe koszty wymagane przez zamawiającego brak jest możliwości pełnego oszacowania o ile cena w pozycjach 1.4 i 4.4 została zaniżona. Pozostałe koszty Odwołujący wskazał, że w Wyjaśnieniach wykonawcy brak jakichkolwiek dowodów związanych z wyliczeniem kosztów następujących pozycji: - Koszty zabezpieczenia należytego wykonania umowy - Marża na Koszty Ogólne - Koszty systemu działającego na zasadach „Help Desk” - Koszty tłumaczeń Waloryzacja i ryzyko związane ze wzrostem kosztów Odwołujący wyjaśnił, że wykonawca w swojej ofercie założył rezerwę na poziomie 14.000,00 zł. Zgodnie z postanowieniami § 6 ust. 1 projektowanych postanowień Umowy Wynagrodzenie płatne Konsultantowi będzie korygowane dla oddania wzrostów lub spadków kosztów w gospodarce narodowej, z zastrzeżeniem ust. 9. Zgodnie z postanowieniami § 6 ust. 9 projektowanych postanowień Umowy łączna wartość korekt wynikająca z waloryzacji nie przekroczy (+/-) 10 % wynagrodzenia netto, o którym mowa w § 4 ust. 1 Umowy. Powyższe oznacza, że maksymalny poziom waloryzacji Umowy wynieść może dla wykonawcy EKO-INW EST 747.031,60 zł. W wyjaśnieniach wykonawcy brak jakichkolwiek wyjaśnień co do ryzyka związanego z koniecznością pokrycia kosztów związanych z​ realizacją zamówienia, które nie zostaną pokryte przez waloryzację umowną. Jest to szczególnie istotne w sytuacji, w której przeciętne miesięczne wynagrodzenie w sektorze przedsiębiorstw w czerwcu 2023 roku w porównaniu z analogicznym okresem ubiegłego roku było wyższe o 11,9% a inflacja bazowa w czerwcu 2023 roku 10,3%. Reasumując powyższe odwołujący podkreślił, że wykonawca EKO-INW EST nie sprostał ciężarowi dowodu w zakresie wykazania, że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską. Dla wielu pozycji, dla których wykonawca został zobowiązany do złożenia szczegółowych wyjaśnień wraz z dowodami, wykonawca EKO-INW EST nie złożył stosownych dowodów lub dowody te nie potwierdzają założonego kosztu lub nie są adekwatne w realiach postępowania. Mając na uwadze powyższe, zdaniem odwołującego, oferta wykonawcy EKO-INW EST powinna podlegać odrzuceniu a odwołanie jest w całości zasadne. W uzasadnieniu dla drugiego zarzutu odwołujący wskazał, że w przypadku złożenia przez wykonawcę podlegającego obligatoryjnemu wykluczeniu samooczyszczenie zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w art. 110 ust. 2 Pzp są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. W ocenie odwołującego w postępowaniu zamawiający nie zastosował powyższych przepisów pomimo ich obligatoryjnego charakteru jak również ​ związku z zaniechaniem wykluczenia wykonawcy BBC z postępowania przez co należy stwierdzić, że ocena w złożonego samooczyszczenia nie uwzględnia wszystkich aspektów sprawy. Odwołujący zwrócił uwagę, że zamawiający przewidział fakultatywne przesłanki odrzucenia oferty w SW Z w punkcie 9.2. IDW, w tym przesłankę odnoszącą się do art. 109 ust. 1 pkt 7 jak również art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp. W dalszej kolejności odwołujący wskazał, że wykonawca BBC wraz z ofertą złożył m.in. załączniki o nazwach: - samooczyszczenie_spk_04_2023.pdf_3675766, - zalaczniki_do_samooczyszczenia_spk_04_2023.pdf_3675772, - wyjasnienia_bbc_04_2023.pdf_3675770, - zalaczniki_do_wyjasnien_04_2023.pdf_3675774. Następnie w uzupełnieniu „samooczyszczenia” wykonawca w dniu 14 lipca 2023 roku złożył kolejne wyjaśnienia: - samooczyszczenie_spolka_14.07.23, - zalaczniki_do_samooczyszczenia_spolka_komandyt. Z Załącznika D1 (plik Załączniki do Samooczyszczenia Spółka Komandyt.pdf.) wynika, że BBC (będący członkiem Konsorcjum) został w dniu 27 stycznia 2023 roku wykluczony z​ postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. Opracowanie dokumentacji przetargowej dla inwestycji pn. „Budowa obiektu laboratoryjno-dydaktycznego wraz z​ zapleczem technicznym, infrastrukturą towarzyszącą, przyłączami, ciągami komunikacyjnymi i zagospodarowaniem terenu na potrzeby Innowacyjnego Centrum Nauk Żywieniowych – ICNŻ”oraz pełnienie nadzoru autorskiego na etapie realizacji prac budowlanych, gdzie zamawiającym była Szkoła Główna Gospodarstwa Wiejskiego ​ Warszawie. Podstawą wykluczenia był między innymi art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Zamawiający uzasadniając swoje w stanowisko wskazał, że Konsorcjum (którego członkiem było BBC) nie wykonywało prawidłowo obowiązków z umowy zawartej pomiędzy Konsorcjum a SGGW. Skutkiem tego zamawiający odstąpił od tej umowy. BBC nie odwołało się od czynności wykluczenia. Oznacza to, że od dnia 7 lutego 2023 roku wykluczenie stało się skuteczne. Odstąpienie od umowy przez SGGW nastąpiło 9 czerwca 2022 roku, a zatem od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia nie upłynął trzyletni okres wskazany w art. 111 pkt 4 Pzp. Wobec powyższego nie ulega wątpliwości, że w niniejszym postępowaniu zachodzi wobec BBC przesłanka wykluczenia art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Ponadto odwołujący wskazał, że z treści samooczyszczenia wynika, iż BBC (występujące samodzielnie lub jako członek Konsorcjum): a. dnia 22 listopada 2022 roku zostało wykluczone na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp z​ postępowania Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją robot oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Kontynuacja projektowania i budowa obwodnicy Zabierzowa w ciągu drogi krajowej nr 79” (zamawiający: GDDKiA Oddział w Krakowie); b. dnia 27 stycznia 2023 roku zostało wykluczone na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i pkt 10 Pzp z postępowania Opracowanie dokumentacji przetargowej dla inwestycji pn. „Budowa obiektu laboratoryjno-dydaktycznego wraz z zapleczem technicznym, infrastrukturą towarzyszącą, przyłączami, ciągami komunikacyjnymi i zagospodarowaniem terenu na potrzeby Innowacyjnego Centrum Nauk Żywieniowych – ICNŻ” oraz pełnienie nadzoru autorskiego na etapie realizacji prac budowlanych” (zamawiający: Szkoła Główna Gospodarstwa Wiejskiego w Warszawie); c. dnia 17 marca 2023 roku zostało wykluczone na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8, pkt 9 i pkt 10 Pzp z postępowania Pełnienie nadzoru realizacją zadania pn.: „Kontynuacja rozbudowy drogi krajowej nr 22 na odcinku Czarlin – Knybawa” (zamawiający: GDDKiA Oddział ​ Gdańsku); w d. dnia 11 lipca 2023 roku zostało wykluczone na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7, pkt 8, pkt 9 i pkt 10 Pzp z postępowania Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Budowa obwodnicy miejscowości Gąski w ciągu drogi krajowej nr 65" (zamawiający: GDDKiA Oddział w Olsztynie); e. dnia 24 lipca 2023 roku zostało wykluczone na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7, pkt 8, pkt 9 i pkt 10 Pzp z postępowania Pełnienie nadzoru nad realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Rozbudowa drogi krajowej nr 65 na odcinku Gąski – Ełk (Zadanie nr 4) oraz na odcinku Nowa Wieś Ełcka - granica województwa (Zadanie nr 7)”(zamawiający: GDDKiA Oddział w Olsztynie). W ocenie odwołującego z analizy dokumentów samooczyszczenia należy wywieść, że podjęte przez BBC działania naprawcze są niewystarczające do wykazania jego rzetelności. Na gruncie poglądów doktryny i judykatury dopuszczalne jest dokonanie przez wykonawcę tzn. samooczyszczenia, na podstawie którego wykonawca może odzyskać uprawnienie do uczestnictwa w przetargu, poprzez złożenie stosownego oświadczenia, w którym udowodni, że zostały przez niego podjęte działania skutecznie gwarantujące wyeliminowanie na przyszłość działań będących podstawą wykluczenia. Powyższe pozwala wykonawcy na udowodnienie, że pomimo zaistnienia przesłanek wykluczenia podjęte przez niego działania świadczą o jego wiarygodności i pozwalają na uczestnictwo w postępowaniach przetargowych. Ustawa umożliwia wykonawcy wykazanie, że jest on zdolny do wykonywania zamówienia. Jednakże zgodnie z obowiązującymi przepisami, aby ta procedura była skutecznie zastosowana spełnione powinny zostać trzy przesłanki tj. powinno nastąpić naprawienie szkody, lub wykonawca powinien zobowiązać się do jej naprawienia, powinno nastąpić wyjaśnienie faktów i okoliczności związanych z sankcjonowanym zachowaniem oraz powinny zostać podjęte działania zaradcze w celu uniknięcia wystąpienia takich zachowań w przyszłości. Środki służące samooczyszczeniu zostały również określone ​ dyrektywie 2014/24/UE z treści której wynika, że wykonawca w ramach procedury self-cleaning zobowiązany jest do w udowodnienia, że zrekompensował wszelkie szkody, lub zobowiązał się do ich rekompensaty, wyczerpująco wyjaśniając fakty i okoliczności, aktywnie współpracując z organami i podejmując konkretne środki techniczne, organizacyjne i​ kadrowe, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym nieprawidłowościom ​ postępowaniach. Instytucja samooczyszczania ma zatem realizować zasadę proporcjonalności, równego traktowania w wykonawców oraz uczciwej konkurencji ​ zamówieniach publicznych, wobec czego nie ma podstaw do eliminowania z rynku zamówień publicznych w przedsiębiorców, którzy są wprawdzie sprawcami określonych czynów popełnionych na szkodę zamawiających, ale podjęli określone działania naprawcze dające gwarancję wyeliminowania podobnych błędów w przyszłości. Podkreślić należy, że procedura samooczyszczenia może mieć zastosowanie jedynie w przypadku, gdy wykonawca zgadza się z faktem, że zachodzą wobec niego przesłanki wykluczenia. Jeżeli kwestionuje zaistnienie podstaw wykluczenia, to nie można mówić o skutecznym samooczyszczeniu. Według odwołującego analiza treści samooczyszczenia BBC i pism (wyjaśnień) kierowanych do poszczególnych zamawiających (zawartych w pliku Załączniki do Samooczyszczenia Spółka Komandyt.pdf) wskazuje, że BBC nie uznaje zasadności wykluczenia: a. w odniesieniu do wykluczenia przez GDDKiA Oddział w Krakowie w piśmie BBC z 28 października 2022 roku (str. 14 pliku Załączniki do Samooczyszczenia Spółka Komandyt.pdf) stwierdzono, że (…) nie może budzić żadnych wątpliwości, iż Wykonawca w żaden sposób nie wprowadził Zamawiającego w błąd; b. w odniesieniu do wykluczenia przez SGGW w piśmie BBC z 10 lutego 2023 roku (str. 31 pliku Załączniki do Samooczyszczenia Spółka Komandyt.pdf) stwierdzono, że (…) stosowana forma samooczyszczenia Wykonawcy została uznana przez Krajową Izbę Odwoławczą za właściwą i przeprowadzoną w sposób prawidłowy; c. w odniesieniu do wykluczenia przez GDDKiA Oddział w Olsztynie w dokumencie samooczyszczenia (str. 2 pliku samooczyszczenie_spolka_14.07.23) BBC stwierdza, że (…) Wykonawca nie wprowadził Zamawiającego w błąd, gdyż w czterech postępowaniach, toczonych równocześnie ze wspomnianym wyżej postępowaniem, Wykonawca przedstawił Zamawiającemu – tj. GDDKiA JEDZ (załącznik G2) oraz samooczyszczenie (załącznik G3 oraz G4). Dodatkowo w dniu 19 lipca 2023 roku BBC przesłało do GDDKiA Oddział ​ Olsztynie Wniosek o reasumpcję, w którym wezwało Oddział (…) do uchylenia czynności wyboru najkorzystniejszej w oferty, odrzucenia Wykonawcy-BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Warszawie z postępowania i dokonania ponownego badania i​ oceny ofert. Co więcej, w dniu 21 lipca 2023 roku BBC złożyło odwołanie od dokonanej przez Oddział w Olsztynie czynności wykluczenia. Skoro BBC nie uznaje zasadności 3 z 4 przypadków wykluczenia opisanych w samooczyszczeniu to należy uznać, że procedura została przeprowadzona jedynie dla formalizmu. Jej celem nie jest zatem faktyczna „naprawa” działań BBC. Odwołujący stwierdził, że w ramach trzeciej przesłanki wykonawca jest zobowiązany wskazać, iż podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym nieprawidłowościom w postępowaniach. Środki zaradcze podjęte przez wykonawcę mogą dotyczyć budowy lub zmiany w budowie określonych struktur organizacyjnych, wprowadzania przejrzystego trybu podejmowania decyzji czy sposobu zarządzania kontraktami, wprowadzania systemów nadzoru i kontroli czy wprowadzania i egzekwowania wewnętrznej odpowiedzialności za podejmowane działania. Za środki organizacyjne i kadrowe, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy, uznaje się np. wyciągnięcie konsekwencji dyscyplinarnych wobec osób winnych popełnienia wykroczenia w postaci rozwiązania umowy o pracę, zatrudnienia dodatkowych specjalistów. Wykonawca może wykazać podjęcie środków mających świadczyć o jego rzetelności, np. poprzez złożenie pisemnego oświadczenia pokrzywdzonego o zrekompensowaniu szkody, dowodu uiszczenia grzywny, zapłaty zadośćuczynienia pieniężnego, dokonania przelewów wraz z notami obciążeniowymi na kwoty odpowiadające karom umownym lub złożenie oświadczenia inwestora o treści potwierdzającej, że szkoda została w całości naprawiona. Realizując tę przesłankę wykonawca musi wykazać, że implementując rozwiązania prowadzące do wyeliminowania błędów udowadnia, że podjęte przez niego działania świadczą o jego wiarygodności. W orzecznictwie podkreśla się, iż katalog środków służących do samooczyszczania się wykonawcy jest zamknięty. Jednakże, zawsze niezależnie od wykorzystanych środków wyjaśnienia wykonawcy muszą być wystarczające. Zgodnie z​ orzecznictwem, KIO wskazuje, że w przypadku zastosowania procedury self-cleaning konieczna jest każdorazowa indywidualna ocena działań wykonawcy w odniesieniu do konkretnego stanu faktycznego. Pomimo tego, że ciężar dowodu spoczywa w tej sytuacji na wykonawcy, to zamawiający powinien dokonać rzetelnej analizy przedstawionych środków naprawczych z uwzględnieniem stanu faktycznego. Zamawiający przy ocenie, czy podjęte zostały wystarczające czynności zmierzające do wyeliminowania błędów wykonawcy ​ przyszłości jest zobowiązany ocenić wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez w wykonawcę czynności są wystarczające do wykazania rzetelności, zamawiający nie wykluczy wykonawcy. Analiza samooczyszczenia doprowadziła odwołującego do stwierdzenia, że BBC wypracowało powtarzalny, sztampowy i​ schematyczny proces „przeprowadzenia korekty” swojego działania. Sprowadza się on do trzech następujących po sobie elementów: (1) wyjaśnienia BBC przekazywane zamawiającemu po wykluczeniu z postępowania kwestionujące zasadność wykluczenia (w 3 z 4 przypadków wykluczenia wskazanych w samooczyszczeniu), (2) protokół z kontroli komisji ds. badania ofert (we wszystkich 4 przypadkach wykluczenia wskazanych ​ samooczyszczeniu) oraz (3) szkolenie z radcą prawnym (we wszystkich 4 przypadkach wykluczenia wskazanych w w samooczyszczeniu). Drugim etapem działań podejmowanych przez BBC jest kontrola komisji ds. badania ofert. Przeprowadzone kontrole ustaliły następujące przyczyny, które doprowadziły do wykluczenia BBC. W każdej z sześciu przeprowadzonych kontroli ustalono takie same powody, dla których BBC było wykluczane z​ postępowania. Fakt ten jednoznacznie pokazuje, że żadne działania podejmowane przez BBC, po kolejnych przypadkach wykluczenia, nie przynoszą rezultatu. BBC na przestrzeni ostatnich 17 miesięcy (luty 2022 roku – lipiec 2023 roku) zostało 9 razy wykluczone z​ postępowania. Po każdym z tych przypadków komisja ds. badania ofert w pkt VII protokołu przedstawiała wnioski pokontrolne/zalecenia dla wykonawcy. Z samooczyszczenia wynika, że BBC jedynie raz (uchwałą z 10 marca 2022 roku) formalnie wdrożył zalecenia z protokołu kontroli (z dnia 5 lutego 2022 roku). Nawet w tym przypadku brak jest jednak jakichkolwiek dowodów na to, że działania wskazane w uchwale realnie zostały przeprowadzone. Notoryczne popełnianie tych samych błędów skutkujących wykluczeniem z postępowania jest czytelnym potwierdzeniem, że kontrola ma wyłącznie charakter pozorny. Jej celem nie jest realne ustalenie przyczyn nieprawidłowości po stronie BBC, lecz sporządzenie dokumentu, który będzie można przedstawić zamawiającemu jako (wątpliwy) dowód na samooczyszczenie. Trzecim i ostatnim elementem opracowanego przez BBC schematu samooczyszczenia jest szkolenie pracowników przeprowadzone przez radcę prawnego. ​W tym przypadku – podobnie jak w treści protokołów komisji ds. badania ofert – zauważalna jest powtarzalność tematyki szkoleń. Załącznikiem do protokołu z przeprowadzonego szkolenia pracowników były imiona i nazwiska dwóch osób, które uczestniczyły w szkoleniu. BBC nie wyjaśnia w samooczyszczeniu jaką funkcję pełnią szkolone osoby. Nie wiadomo nawet czy szkolone osoby biorą jakikolwiek udziału w przygotowaniu ofert. Nie sposób uznać, że fakt każdorazowego przeszkolenia dwóch osób, o których zakresie czynności nic nie wiadomo pozwala na uznanie skuteczności samooczyszczenia. Jak stwierdził odwołujący jednym z elementów skutecznego samooczyszczenia, stosownie do art. 110 ust. 2 pkt 3 lit. a Pzp, jest zerwanie wszelkich powiązań z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy. BBC nie tylko nie zerwał takich powiązań, lecz nawet nie ustalił osób, których działania doprowadziły do wykluczenia z postępowania. Wydaje się, że w dobie elektronicznych zamówień publicznych pracodawca nie powinien mieć problemu z ustaleniem pracownika, którzy przygotował (a może nawet przekazał zarządowi do podpisu) dokumenty skutkujące późniejszym wykluczeniem wykonawcy. Abstrahując jednak od tego należy stwierdzić, że brak ustalenia takich osób stwarza ryzyko, że te same osoby mogą w dalszym ciągu uczestniczyć w postępowaniach i popełniać tożsame lub podobne błędy, narażając kolejnych zamawiających na podjęcie działań doprowadzających do wyboru ofert w sposób wadliwy. W ocenie odwołującego BBC pomimo braku skuteczności (o czym świadczą kolejne wykluczenia z postępowań) ciągle przeprowadza samooczyszczenie według jednego schematu (wyjaśnienia → kontrola komisji ds. badania ofert → szkolenie), którego celem jest jedynie stworzenie wrażenia, że BBC podejmuje działania służące „naprawieniu” swojego postępowania. Odwołujący wskazał, że już po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej w niniejszym postepowaniu wykonawca BBC został wykluczony z kolejnego postępowania, a mianowicie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Projekt i Rozbudowa drogi krajowej nr 79 na odcinku Ciepielów – Lipsko wraz z budową obwodnicy Ciepielowa, w ciągu drogi krajowej nr 79 od km ok. 119+970 do km ok. 128+200. Odcinek 1. Projekt i budowa Obwodnicy Ciepielowa ​ km 119+970 do km ok. 121+836 Odcinek 2. Projekt i rozbudowa DK 79 w km 121+836 do km ok. 128+200” z w powodów wskazanych powyżej. Również wyrokiem w sprawie o sygn. akt: KIO 2143/23, KIO 2147/23 z 14 sierpnia 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła odwołanie BBC wniesione od czynności wykluczenia go z postepowania i odrzucenia jego oferty z postępowania o udzielenie zamówienie publicznego pn.: Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Budowa obwodnicy miejscowości Gąski w ciągu drogi krajowej nr 65" w oparciu o przepis art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp i przepis art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8, 9 i 10 w zw. z art. 110 ust. 3 Pzp. W obu postępowaniach wykonawca zastosował ten sam schemat działania jak w postępowaniu, co potwierdza, że wykonawca BBC składając oświadczenie o samooczyszczeniu nie wypełnia przesłanek określonych przepisem art. 110 ust. 2 Pzp, a jego działania mają charakter wyłącznie pozorny. Mając na względzie powyższe, w ocenie odwołującego, wykonawca BBC w oparciu o​ przywołane powyżej podstawy prawne powinien zostać wykluczony z postępowania a jego oferta odrzucona, a odwołanie uwzględnione w całości. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili: wykonawca Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych EKO-INWEST S.A. z siedzibą ​ Szczecinie i wykonawca BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w ​ Warszawie. w W dniu 30 sierpnia 2023 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie w ramach, której wniósł o oddalenie odwołania w całości. W odpowiedzi na odwołanie zamawiający przedstawił uzasadnienie dla powyżej wskazanego wniosku. Podobnie tego samego dnia tj. 30 sierpnia 2023 r., także wykonawcy zgłaszający przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego złożyli do akt sprawy pisma procesowe wraz z załącznikami zawierające argumentacje dla wniosku o​ oddalenie odwołania w zakresie zarzutów, które dotyczyły tych wykonawców. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Iz ba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, że odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnili materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołań, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonych przystąpień przez: - wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych EKO-INWEST S.A. z siedzibą ​ Szczecinie (zwanego dalej jako: „EKO-INW EST”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie w zamawiającego; - wykonawcę BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej jako: „BBC”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawcy stali się uczestnikami postępowania odwoławczego. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1)dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie DVD, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 28 sierpnia 2023 r., w tym w szczególności: - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal: „SWZ”) Tom I, II, III i IV; - oferty złożone w postępowaniu przez przystępujących; - wezwanie z dnia 14 czerwca 2023 r. skierowane do wykonawcy EKO-INWEST dotyczące rażąco niskiej ceny; - wyjaśnienia z dnia 26 czerwca 2023 r. wraz z załącznikami, złożone przez wykonawcę EKO-INW EST w odpowiedzi na powyższe wezwanie; - pismo z dnia 6 lipca 2023 r. złożone w postępowaniu przez wykonawcę BBC w przedmiocie informacji o sprawach spornych dotyczących złożenia przez zamawiających oświadczeń o​ odstąpieniu od umowy wraz z załącznikami; - pismo z dnia 14 lipca 2023 r. złożone w postępowaniu przez wykonawcę BBC zawierające oświadczenie o przeprowadzeniu procedury samooczyszczania (self-cleaning) wraz z​ załącznikami; - informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z dnia 4 sierpnia 2023 r.; - informację o cofnięciu wyboru najkorzystniejszej oferty oraz zawiadomienie o ponownym wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 7 sierpnia 2023 r.; 2)załączniki złożone wraz z pismem procesowym przez wykonawcę EKO-INWEST; 3)załączniki złożone wraz z pismem procesowym przez wykonawcę BBC. Izba ustaliła co następuje Zamawiający w dniu 12 maja 2023 r. udzielił następującej odpowiedzi na pytanie 17 zadane do treści SWZ: Odpowiedź na pytanie nr 17: Zamawiający działając na podstawie art. 137 ust. 1 ustawy PZP, dokonuje modyfikacji treści Tom III OPZ. Zmiana dotyczy pkt. 2.4. Istniejący zapis: Konsultant będzie ponosił wszelkie koszty, za które otrzyma zapłatę zgodnie z poz. 1.4 oraz 4.4 Formularza Cenowego, związane z utrzymaniem, w tym limit średnio 5 000 kilometrów na miesiąc (średnio 4 000 kilometrów na miesiąc w okresie od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności), naprawą, przeglądami, ubezpieczeniami w celu zapewnienia prawidłowego działania pojazdu Zastępuje się następującym: Konsultant będzie ponosił wszelkie koszty, za które otrzyma zapłatę zgodnie z poz. 1.4 oraz 4.4 Formularza Cenowego, związane z utrzymaniem, w tym limit średnio 5 000 kilometrów na miesiąc (średnio 2 500 kilometrów na miesiąc w okresie od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności), naprawą, przeglądami, ubezpieczeniami w celu zapewnienia prawidłowego działania pojazdu. Wykonawca EKO-INW EST pismem z dnia 14 czerwca 2023 r. został wezwany, na podstawie art. 224 ust. 1 i 2 oraz art. 223 ust. 1 Pzp, do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. W treści wezwania zamawiający wskazał m. in.: W związku z powyższym prosimy o wyczerpującą i szczegółową informację, czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w Opisie Przedmiotu Zamówienia, a cena ofertowa zawiera wszystkie związane z tym niezbędne do poniesienia koszty w oparciu o​ Formularz cenowy tj.: 1. Koszty administracyjne od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia 2. Usługa nadzoru i zarządzania 3. Działania promocyjne 4. Koszty administracyjne od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności 5. Majątkowe prawa autorskie Wyjaśnienia Wykonawcy będą oceniane przez Zamawiającego w oparciu o przedstawione czynniki obiektywne mające wpływ na zaoferowaną cenę. Wykonawca w wyjaśnieniach musi wykazać, iż zaproponowana cena nie jest rażąco niska – wyjaśnienia muszą być konkretne i​ wyczerpujące a przedstawione dowody powinny potwierdzać, że zaproponowane ceny zostały skalkulowane w sposób rzetelny i umożliwiający wykonanie zamówienia zgodnie z​ warunkami określonymi przez Zamawiającego. Wykonawca powinien mieć świadomość, i​ ż celem wyjaśnień jest umożliwienie dokonania przez Zamawiającego prawidłowej oceny, dlatego wyjaśnienia muszą zawierać informację przydatne dla owej oceny. Wykonawca EKO-INW EST pismem z dnia 26 czerwca 2023 r. złożył wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny. Ww. wykonawca w wyjaśnieniach wymienił i opisał następujące grupy kosztowe: 1. Koszty administracyjne 2. Koszty usługi nadzoru i zarządzania 3. Koszty działań promocyjnych 4. Majątkowe prawa autorskie 5. Koszty transportu i telekomunikacji 6. Koszt ortofotoraportów 7. Koszty szkoleń 8. Koszty tłumaczeń 9. Koszty systemu działającego na zasadach „Help Desk” 10. Koszty polisy OC 11. Koszty zabezpieczenia należytego wykonania umowy 12. Koszty na inne nieprzewidziane wydatki (rezerwa) 13. Marża na Koszty Ogólne 14. Zysk Ponadto wykonawca EKO-INWET załączył do wyjaśnień następujące dokumenty: 1. Umowę najmu pomieszczeń biurowych. 2. Wykaz kont syntetycznych nr 401 oraz 409 (Rozbudowa drogi S3/A6 odc. w. Kijewo). 3. Wykaz kont syntetycznych nr 401 oraz 409 (Budowa drogi S3 na odcinku Miękowo – koniec obw. Brzozowa wraz z rozbudową odcinka Miękowo – Rzęśnica). 4. Ofertę firmy transportowej. 5. Tabelę nr 1 - Harmonogram Pracy Personelu Konsultanta. 6. Tabelę nr 2 - Kalkulacja ceny. 7. Oświadczenia personelu Konsultanta zatrudnionego na podstawie „umowy zlecenie”. 8. Oświadczenie PUI EKO-INWEST S.A. w sprawie wynagrodzenia pracowników. 9. Ofertę na wykonanie zdjęć lotniczych oraz materiałów filmowych. 10. Ofertę na stworzenie strony internetowej. 11. Wydruki ze strony internetowej otomoto.pl – koszt zakupy pojazdu. 12. Oświadczenie wykonania ortofotoraportów. 13. Aktualną polisę OC. 14. E-mail od Towarzystwa Ubezpieczeniowego w sprawie polisy OC. Wykonawca BBC pismem z dnia 6 lipca 2023 r. złożył zamawiającemu oświadczenie w przedmiocie informacji o sprawach spornych dotyczących złożenia przez zamawiających oświadczeń o odstąpieniu od umowy wraz z załącznikami. Dodatkowo ww. wykonawca pismem z dnia 14 lipca 2023 r. złożył zamawiającemu oświadczenie o przeprowadzeniu procedury samooczyszczania (self-cleaning) wraz z​ załącznikami. Zamawiający w dniu 4 sierpnia 2023 r. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty ​ postępowaniu. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta przystępującego EKO-INW EST. Oferta wykonawcy BBC w została sklasyfikowana na drugiej pozycji w rankingu, natomiast oferta odwołującego – na trzeciej. W dniu 7 sierpnia 2023 r. zamawiający opublikował informację o cofnięciu wyboru najkorzystniejszej oferty oraz zawiadomił o ponownym wyborze najkorzystniejszej oferty. Po powtórnym wyborze najkorzystniejszej oferty wynik się nie zmienił tj. jako najkorzystniejsza została wybrana oferta przystępującego EKO-INW EST, natomiast oferty wykonawcy BBC oraz odwołującego zostały sklasyfikowane odpowiednio na drugiej i trzeciej pozycji ​ rankingu. w Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; - art. 224 Pzp – 1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z​ wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów ​ zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. w 2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z​ okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. 3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o​ minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. 4. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z​ dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. 7. Jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza progi unijne, zamawiający zawiadamia Prezesa Urzędu oraz Komisję Europejską o odrzuceniu ofert, które według zamawiającego zawierały rażąco niską cenę lub koszt z powodu udzielenia pomocy publicznej, a wykonawca, w terminie wyznaczonym przez zamawiającego, nie udowodnił, że pomoc ta jest zgodna z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej.; - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania; - art. 109 ust. 1 pkt 7, 8 9 i 10 Pzp – Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 7) który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady; 8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; 9) który bezprawnie wpływał lub próbował wpływać na czynności zamawiającego lub próbował pozyskać lub pozyskał informacje poufne, mogące dać mu przewagę ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia; w 10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające ​ błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia.; w - art. 111 pkt 4 Pzp – Wykluczenie wykonawcy następuje w przypadkach, o których mowa ​ art. 108 ust. 1 pkt 5, art. 109 ust. 1 pkt 4, 5, 7 i 9, na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą w wykluczenia; - art. 110 ust. 2 i 3 Pzp – 2. Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2‒5 i 7‒10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; 3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, ​ szczególności: w a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b) zreorganizował personel, c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. 3. Zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Zarzut podniesiony w pkt 1 petitum odwołania dotyczył oferty wykonawcy EKO-INW EST i koncentrował się wokół kwestii rażąco niskiej ceny oferty tego wykonawcy. ​W związku z tym dla rozstrzygnięcia przedmiotowego zarzutu najistotniejsze znaczenie miały: wezwanie z dnia 14 czerwca 2023 r. skierowane do wykonawcy EKO-INW EST w celu udzielenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz wyjaśnienia z dnia 26 czerwca 2023 r. wraz z załącznikami złożone przez tego wykonawcę w odpowiedzi na powyższe wezwanie. W ocenie składu orzekającego punktem wyjścia w procesie rozstrzygania było wezwanie do złożenia wyjaśnień, ponieważ to wezwanie determinuje treść złożonych wyjaśnień, co ​ konsekwencji wpływa na ich ocenę w procesie badania oferty pod kątem rażąco niskiej ceny. W ocenie składu w orzekającego wezwanie było dość ogólnikowe. Sprowadzało się do zacytowania dyspozycji art. 224 ust. 3 Pzp, zwracało uwagę na procentowy stosunek ceny wykonawcy do wartości zamówienia powiększonej o wartość podatku VAT oraz średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, a także wskazywało rodzaje kosztów wynikających z formularza cenowego, które miały być niezbędne do poniesienia w celu realizacji zamówienia. Koszty wskazane w wezwaniu dotyczyły kosztów: administracyjnych od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia, usług nadzoru i​ zarządzania, działań promocyjnych, administracyjnych od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności i majątkowych praw autorskich. W odpowiedzi na powyżej opisane wezwanie, wykonawca EKO-INW EST złożył wyjaśnienia, w których odniósł się do wszystkich kwestii będących przedmiotem wezwania. Ponadto do wyjaśnień zostały załączone dowody, które miały popierać argumentację w nich zawartą. Złożone przez ww. wykonawcę wyjaśnienia Izba uznała za adekwatne do treści wezwania, a​ w zestawieniu z załączonymi dowodami za uzasadniające w sposób wystarczający podaną w ofercie cenę. Tym samym zamawiający słusznie ocenił, że wykonawca EKO-INW EST wywiązał się należycie ze spoczywającego na nim ciężaru wykazania, że jego oferta nie zawierała rażąco niskiej ceny. Brak było zatem podstaw do odrzucenia oferty tego wykonawcy przez zamawiającego. W dalszej kolejności skład orzekający odniósł się do poszczególnych pozycji kosztowych kwestionowanych w odwołaniu: a) biuro konsultanta – jako punkt wyjściowy swojej kalkulacji wykonawca EKO-INWEST istotnie przyjął koszt jaki ponosił z tytułu najmu powierzchni biurowych w miejscowości Będzino w wysokości 3.200 zł netto miesięcznie. Ostatecznie jednak przyjęta do kalkulacji stawka czynszu wynosiła 3.800,00 zł netto miesięcznie, natomiast całkowity założony koszt funkcjonowania biura konsultanta wynosił 4.200 zł netto miesięcznie i zgodnie z​ wyjaśnieniami zakładał ewentualny wzrost cen najmu i energii elektrycznej. Poza tym wykonawca w wyjaśnieniach (str. 5-6) zwrócił uwagę na zakończone inwestycje znajdujące się w okolicy miejsca świadczenia usługi dla przedmiotowego postępowania. Na tej podstawie wykonawca dokonał oszacowania kosztów związanych z funkcjonowaniem biura konsultanta zarówno w zakresie kosztu najmu jak i kosztów materiałów eksploatacyjnych (media, materiały biurowe, catering, itp.), kosztów związanych z​ wykorzystaniem mebli i sprzętu elektronicznego oraz kosztów transportu. Dodatkowo argumentacja wykonawcy w zakresie kosztów biura konsultanta została poparta dowodami nr 1-4, które zostały załączone do wyjaśnień. Wobec powyższego skład orzekający uznał, że zamawiający uzyskał wystarczające informacje od wykonawcy w zakresie kosztów funkcjonowania biura konsultanta. Tym samym brak było podstaw do uznania oświadczenia EKOINWEST w tym zakresie za niewiarygodne lub niewystarczające. b) środki transportu konsultanta – wykonawca EKO-INW EST wyjaśnił, że przewiduje miesięczne koszty zakupu paliwa na kwotę 1.000 zł netto, a koszty eksploatacyjne i​ ubezpieczenia na kwotę 500 zł netto, za jeden pojazd. Mając na uwadze konieczność dysponowania dwoma pojazdami, wykonawca sumaryczną kwotę 3.000 zł netto zwiększył dodatkowo do kwoty 3.500 zł netto miesięcznie, którą przedstawił w kalkulacji. Przedstawione wyliczenia skład orzekający uznał za przekonujące. Koszty zakupu pojazdu oraz koszty dowozu pracowników na miejsce budowy wykonawca zawarł natomiast ​ osobnych pozycjach kalkulacji (pkt 5.1 i 5.2 w Tabeli nr 2 stanowiącej załącznik nr 6 do wyjaśnień). w Dodatkowo Izba nie znalazła powodów do zakwestionowania kalkulacji ceny załączonej do wyjaśnień wykonawcy EKOINW EST (jako załącznik nr 6). Co prawda ww. kalkulacja była dokumentem sporządzonym przez wykonawcę, niemniej powyższe nie przesądziło o tym, że była ona pozbawiona mocy dowodowej. Kalkulacja bowiem jak każdy dowód podlegała ocenie. Zdaniem składu orzekającego analiza treści kalkulacji potwierdziła, że zamawiający słusznie uznał, iż oferta wykonawcy EKO-INW EST nie podlegała odrzuceniu jako zawierająca rażąco niską cenę. Warto przy tym zwrócić uwagę, że odwołujący nie złożył żadnego dowodu, ani nie przedstawił szczegółowej argumentacji, które mogłyby podważyć ww. kalkulację. W związku z tym Izba, kierując się zasadą kontradyktoryjności postępowania odwoławczego uznała stanowisko odwołującego za niepotwierdzone. c) personel biurowy i pomocniczy – wykonawca EKO-INW EST przyjął miesięczne wynagrodzenie jednego pracownika biurowego i pomocniczego w wysokości 3.600,00 zł brutto, tj. w wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę obowiązującego od 1 lipca 2023 r. zgodnie z § 3 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 13 września 2022 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2023 r. Koszt ten powiększono o narzut na koszty ubezpieczenia społecznego i zdrowotnego. Tym samym Izba stwierdziła, że wykonawca EKO-INW EST przedstawił realne stawki rynkowe wynagrodzenia oraz kosztów pracy i nie wynikało z nich, aby zamierzał zatrudniać pracowników za wynagrodzeniem poniżej wartości wynagrodzenia minimalnego. Dodatkowo odwołujący niesłusznie przyjął w wyliczeniach kosztów zatrudnienia wysokość stopy procentowej składki na ubezpieczenie wypadkowe na poziomie 1,67%. Wykonawca EKO-INW EST wykazał, że obowiązująca wysokość stopy procentowej w jego przypadku wynosi 0,67%. Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności koszt zatrudnienia personelu biurowego i pomocowego wynosił 4.169,85 zł (minimalne wynagrodzenie do czerwca 2023) oraz 4.301,28 zł (minimalne wynagrodzenie od lipca do grudnia 2023), a nie jak przedstawił odwołujący odpowiednio 4.257,10 zł oraz 4.391,28 zł. Wobec powyższego miesięczny koszt zatrudnienia personelu biurowego i odpowiednio pomocniczego wykonawcy EKOINW EST wynosił 8.602,56 zł miesięcznie, a w kalkulacji została przyjęta kwota 8.640,00 zł miesięcznie. Tym samym zarzut odwołującego o niedoszacowaniu ww. pozycji okazał się bezpodstawny. Co prawda wykonawca EKO-INW EST dopiero w trakcie trwania postępowania odwoławczego złożył dowód dotyczący obowiązującej u niego wysokości stopy procentowej składki na ubezpieczenie wypadkowe, który potwierdził przedstawione w wyjaśnieniach wyliczenia, jednak Izba nie uznała tego dokumentu za spóźniony. Wykonawca EKOINW EST w wyjaśnieniach złożył adekwatne do treści wezwania stanowisko, które potwierdziło zasadność przyjętych przez niego kosztów dotyczących personelu biurowego i​ pomocniczego. Zamawiający w treści wezwania nie formułował szczegółowych wątpliwości w zakresie dotyczącym kosztów personelu biurowego i pomocniczego, stąd też wykonawca EKO-INW EST udzielił wyjaśnień w tym zakresie na poziomie szczegółowości, który uznał za stosowny. Takie działanie wykonawcy było adekwatne do treści wezwania, co oznaczało, że nie mogło skutkować dla niego tak daleko idącą konsekwencją jaką jest odrzucenie oferty. Wykonawca EKO-INW EST w odpowiedzi na argumentację odwołującego przygotował stanowisko, które zostało poparte dowodem, który nie zmieniał treści wyjaśnień, ale je potwierdzał, co w okolicznościach przedmiotowej sprawy nie mogło skutkować pominięciem tego dowodu. d) koszty usługi nadzoru i zarządzania – wykonawca EKO-INW EST przedłożył szczegółową kalkulację dotyczącą kosztów zatrudnienia wraz z podaniem imienia i nazwiska pracownika, stanowiska, rodzaju zatrudnienia oraz prognozowanego zaangażowania ekspertów ​z podziałem na wymagane okresy wykonywania robót oraz okres przeglądów i rozliczenia kontraktu (załącznik nr 5 do wyjaśnień) oraz dowody potwierdzające, że wykonawca ma możliwość zatrudnienia personelu za wysokość wynagrodzenia przyjętą w kalkulacji (załączniki nr 7 i 8 do wyjaśnień). W ocenie składu orzekającego złożone wyjaśnienia należało uznać za wystarczające, a szczegółowa kalkulacja przedstawiała realne stawki rynkowe kosztów pracy i wynagrodzenia. Ponadto nie zasługiwała na uwzględnienie argumentacja odwołującego odnosząca się do konieczności każdorazowego przedkładania przez wykonawcę umów o pracę. Przepisy Pzp nie określają katalogu dowodów, które wykonawca zobowiązany jest złożyć zamawiającemu w celu uzasadnienia racjonalności i rynkowej wyceny swojej oferty. Oznacza to więc, że każdy dowód, który w ocenie wykonawcy potwierdza argumentację przedstawioną ​ wyjaśnieniach, może okazać się przydatny i pomocny przy dokonywanej przez zamawiającego ocenie. W w okolicznościach przedmiotowej sprawy Izba uznała, że podane wyjaśnienia oraz dowody do nich załączone (załączniki nr 5, 6, 7 i 8) okazały się wystarczające do uznania, że wykonawca EKO-INW EST prawidłowo oszacował wartość kosztów dotyczących usług i nadzoru szczególnie, że odwołujący żadnej inicjatywy dowodowej w tym kierunku nie podjął. Poza tym nie można było zgodzić się z twierdzeniem odwołującego jakoby realny koszt zatrudnienia części personelu zawarty w wyjaśnieniach wykonawcy EKO-INW EST był wyższy niż ceny wskazane w ofercie. We wskazanym w treści odwołania przykładzie dotyczącym stanowiska prawnika, jego dniówka podana w wyjaśnieniach w wysokości 218 zł, stanowiła średni koszt dniówki pracownika zatrudnionego na danym stanowisku u​ wykonawcy, a nie rzeczywisty koszty zatrudnienia tego pracownika na tym zamówieniu. Argument ten nie podważał wiarygodności wyjaśnień, tym bardziej, że realny koszt zatrudnienia prawnika wskazany w ofercie (200 zł dniówki) był zbliżony do średniego kosztu zatrudnienia prawnika w firmie (218 zł dniówki). e) koszt transportu zamawiającego – nie można było zgodzić się z twierdzeniem odwołującego jakoby łączna kwota założonych kosztów związanych ze środkiem transportu zamawiającego w okresie realizacji zamówienia oszacowana została na kwotę 110.000,00 zł. Wskazana kwota stanowiła wyłącznie pozycję z pkt. 5.1 załącznika nr 6 wyjaśnień wykonawcy EKO-INW EST i dotyczyła kosztów zakupu pojazdu oraz kosztów ubezpieczenia, rejestracji, niezbędnych przeglądów technicznych, bieżących napraw, myjni oraz koszt abonamentu na korzystanie z miejsc postojowych w strefie płatnego parkowania dla miasta Szczecin – siedziby GDDKiA w Szczecinie. Koszty zakupu paliwa związane ze środkiem transportu zamawiającego, do których odniósł się odwołujący uwzględnione zostały natomiast w pkt. 1.4 załącznika nr 6 wyjaśnień i wynosiły sumarycznie 86.450,00 zł. Ponadto zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 17 z dnia 12 maja 2023 r. zamawiający zmodyfikował treść opisu przedmiotu zamówienia redukując limit średnio 4.000 km w okresie od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności do poziomu 2.500 km. W związku z powyższym wykonawca EKOINW EST dokonał wyliczenia kosztu paliwa dla samochodu użyczonego zamawiającemu z należytą starannością, uwzględniając aktualne brzmienie postanowień opisu przedmiotu zamówienia. f) pozostałe koszty – w tym zakresie argumentacja odwołującego była zupełnie gołosłowna. Odwołujący ograniczył się wyłącznie do hasłowego wskazania, że w wyjaśnieniach wykonawcy brak było jakichkolwiek dowodów związanych z wyliczeniem kosztów następujących pozycji: kosztów zabezpieczenia należytego wykonania umowy, marży na Koszty Ogólne, kosztów systemu działającego na zasadach „Help Desk” oraz kosztów tłumaczeń. W kontekście tej argumentacji skład orzekający stwierdził, że wykonawca nie musi ​ szczegółach wyjaśniać każdej pozycji kosztowej, jeśli nie został do tego zobowiązany treścią wezwania. Co oznacza, w że wykonawca nie ma obowiązku każdorazowo udzielać wyjaśnień co do wszystkich składowych mających wpływ na cenę lub koszt oferty. Wykonawca obowiązany jest rozwiać wątpliwości zamawiającego przede wszystkim w tym zakresie, jaki wynika z wezwania do wyjaśnień. W okolicznościach przedmiotowej sprawy wyjaśnienia wykonawcy EKOINWEST odpowiadały treści wezwania, a Izba nie znalazła żadnych powodów do uznania ich na nieprawidłowe. g) waloryzacja i ryzyko związane ze wzrostem kosztów – stanowisko odwołującego w tym zakresie okazało się chybione. Jak zauważył sam odwołujący projektowane postanowienia umowy w §6 przewidują waloryzację wynagrodzenia wykonawcy. Zgodnie z tymi postanowienia wynagrodzenie będzie waloryzowane raz w miesiącu po upływie 6 miesięcy od daty rozpoczęcia świadczenia usługi. Wykonawca EKO-INW EST zabezpieczył także kwotę na nieprzewidziane koszty w wysokości 0,2% wartości oferty netto, tj. około 14.000 zł. Na koniec należało zauważyć, że wykonawca przewidział zysk na poziomie 170.000,00 zł, co stanowiło 2,3% kosztów ogółem. W razie wystąpienia jakichkolwiek innych nieprzewidzianych kosztów wynikających czy to z inflacji, czy z błędnie przyjętych przez EKO-INWEST założeń do kalkulacji, wykonawca będzie miał możliwość sfinansowania ich z​ planowanego zysku. Wykonawca powinien bowiem wykazać, że przychody, jakie spodziewa się osiągnąć z tytułu realizacji zamówienia, co najmniej w całości pokryją koszty związane z jego realizacją. Nie jest warunkiem koniecznym, aby zysk ten był odpowiednio wysoki. Mając powyższe na uwadze Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z​ art. 224 Pzp podniesiony w pkt 1 petitum odwołania. Drugi zarzut podniesiony w odwołaniu odnosił się do oferty wykonawcy BBC. ​W związku z oddaleniem zarzutów dotyczących oferty wybranego wykonawcy tj. oferty wykonawcy EKO-INW EST, rozstrzygnięcie zarzutu podniesionego wobec oferty wykonawcy BBC i tak nie miało wpływu na wynik postępowania. Jednakże Izba rozpoznała przedmiotowy zarzut i uznała, że nie znalazł on potwierdzenia. W tym zakresie skład orzekający w pełnej rozciągłości przyjął i uznał za własne stanowisko zamawiającego oraz przystępującego wykonawcy BBC, które zostało zawarte w odpowiedzi na odwołanie oraz piśmie procesowym, złożonych w dniu 30 sierpnia 2023 r. Zarówno zamawiający oraz wykonawca BBC argumentowali, że zarzut ten był przedwczesny i Izba zgodziła się przedmiotową argumentacją. W postepowaniu zamawiający zastosował tzw. „procedurę odwróconą” o której mowa w art. 139 Pzp, a oferta wykonawcy BBC nie była ofertą najwyżej ocenioną. Z uwagi na powyższe, zamawiający wyjaśnił, że na tym etapie nie dokonał jeszcze kwalifikacji podmiotowej wykonawcy BBC w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału ​ postępowaniu. Poza tym zamawiający przewidział możliwość dokonania najpierw badania i oceny ofert, a następnie w kwalifikacji podmiotowej wykonawcy w pkt VI.3) ppkt 2 ogłoszenia o zamówieniu zgodnie z którym: Będzie stosowana procedura, o której mowa w art. 139 ust. 1 Pzp oraz w pkt. 4.2 SW Z: Zamawiający będzie stosował procedurę, o której mowa w art. 139 ust. 1 ustawy Pzp (tj. tzw. procedurę odwróconą). Zastosowanie powyżej wskazanej regulacji pozwalało zamawiającemu na ograniczenie weryfikacji podmiotowej wykonawców do tego podmiotu, którego oferta została przez niego oceniona jako najwyżej punktowana. Tymczasem żądanie odwołującego prowadziło ​w istocie do próby narzucenia na zamawiającego obowiązku weryfikacji podmiotowej szerszego katalogu wykonawców pomimo braku ustawowego obowiązku w tym zakresie. Jak słusznie wskazano w wyroku z dnia 28 lutego 2022 r. o sygn. akt KIO 128/22, KIO 158/22:Należy wskazać, że niniejsze Postępowanie prowadzone jest w trybie art. 139 ustawy Pzp tj. tzw. „procedury odwróconej”. Przy stosowaniu trybu opisanego w art. 139 ustawy Pzp ocena braku podstaw wykluczenia oraz spełnienia warunków udziału w postępowaniu dotyczy tylko tego wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona. (…) Odwołujący nie może więc na tym etapie czynić Zamawiającemu zarzutu z faktu, że skorzystał z przysługującego mu zgodnie z ustawą Pzp uprawnienia. Słusznie wskazał Przystępujący (…), że Odwołujący zarzucił zaniechanie dokonania oceny w zakresie warunku udziału w postępowaniu w sytuacji, gdy Zamawiający nie musiał tej oceny na tym etapie dokonywać. Tym samym Izba oddaliła zarzut wskazany w pkt 2 petitum odwołania. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet kosztów postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania oraz zasądzając od odwołującego na rzecz oraz zamawiającego uzasadnione koszty obejmujące wynagrodzenie pełnomocnika – na podstawie złożonego na rozprawie rachunku. Przewodniczący:……………………………. ……………………………. ……………………………. …

…Sygn. akt: KIO 2368/23 WYROK z dnia 24 sierpnia 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ewa Sikorska Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 sierpnia 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 sierpnia 2023 r. przez wykonawcę ROKOM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Miasto Ząbki w Ząbkach orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę ROKOM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ROKOM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawietytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 14 dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………………. Sygn. akt: KIO 2368/23 Uzasadnienie Zamawiający – Miasto Ząbki w Ząbkach – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest budowa drogi dla rowerów oraz drogi dla pieszych i rowerów w ciągu ulic: Andersena – Szwoleżerów – Stefczyka – Gajowa w Ząbkach, w ramach zadania inwestycyjnego współfinansowanego z EFRR RPO W M na lata 2014-2020 pn.: „Rozwój zintegrowanej sieci dróg rowerowych na terenie gmin: Marki, Ząbki, Zielonka, Kobyłka, Wołomin, Radzymin, Nieporęt w ramach ZIT WOF”. Zamówienie podzielone na części. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 roku, poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej ustawą P.z.p. W dniu 9 sierpnia 2023 roku wykonawca ROKOM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy P.z.p. czynności i zaniechań zamawiającego, których dopuścił się w postępowaniu tj.: 1) polegającej na wykluczeniu odwołującego z postępowania w częściach 1, 2 i 3 na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p., a w konsekwencji odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy P.z.p.; 2) czynności polegającej na uznaniu, że przedstawione przez odwołującego wyjaśnienia w trybie art. 128 ust. 4 ustawy P.z.p. są bezzasadne i w żaden sposób nie uzasadniają podstawy do uznania, że wykonawca nie podlega wykluczenia z postępowania; 3) czynności polegającej na zaniechaniu przeznaczenia jakiejkolwiek kwoty na realizację zamówienia w części 1, 2 i 3 i upublicznienie informacji o kwocie przeznaczonej w wysokości 0,00 złotych; 4) czynności unieważnienia postępowania w zakresie częściach 1 i 2 zamówienia na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy P.z.p.; Odwołujący wobec czynności i zaniechań zamawiającego związanych z zawiadomieniem o unieważnieniu postępowania w zakresie części 1 oraz 2 zamówienia z dnia 4 sierpnia 2023 roku oraz zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej w zakresie części 3 zamówienia z dnia 4 sierpnia 2023 r. postawił następujące zarzuty: 1) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p. poprzez odrzucenie oferty odwołującego w postępowaniu w wyniku bezpodstawnego przyjęcia, że podlega on wykluczenia z postępowania w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p.;, 2) naruszenie art. 128 ust. 4 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p. przez uznanie, że przedstawione przez odwołującego w piśmie z dnia 2 sierpnia 2023 roku wyjaśnienia są bezzasadne i w żaden sposób nie uzasadniają podstawy do uznania, że odwołujący nie podlega wykluczenia z postępowania, 3) naruszenie art. 255 pkt 3 w zw. z art. 222 ust. 4 w zw. z art. 7 pkt 32 ustawy P.z.p. poprzez bezpodstawne unieważnienie postępowania w zakresie jego części 1 oraz 2 z powołaniem się na okoliczność z art. 255 pkt 3 ustawy P.z.p. w sytuacji, gdy przy budżecie 0,00 zł żadna z ofert nie mogła spełniać wymogów Zamawiającego, poprzez pozorne zwiększenie budżetu na realizację części 1, tj. w stopniu który nie pozwalał na realizację tej części zamówienia oraz poprzez wybór oferty najkorzystniejszej w zakresie części 3 w sytuacji, gdy zamawiający nie poinformował o zwiększeniu budżetu na realizację tej części. Wskazując na powyższe, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w zakresie części 1 i 2, 2) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części 3, 3) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego w zakresie części 1, 2 i 3, 4) powtórzenia czynności badania i oceny ofert w części 1, 2 i 3 z uwzględnieniem oferty odwołującego, jak również o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa, zgodnie z dokumentem księgowym przedstawionym na rozprawie. Odwołujący wskazał, że niewątpliwie jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego powołanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp. Odwołujący złożył w postępowaniu ofertę spełniającą warunki zamówienia, która powinna podlegać badaniu i ocenie, podobnie jak pozostałe oferty. Tymczasem oferta odwołującego została bezpodstawnie odrzucona w postępowaniu, bowiem zamawiający stwierdził, że wobec odwołującego zaistniała przesłanka wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p. W tym stanie rzeczy odwołujący został pozbawiony możliwości ubiegania się o zamówienie, a jego oferta nie podlegała badaniu ani ocenie. Wskutek niezgodnego z przepisami ustawy P.z.p. czynności unieważnienia postępowania w zakresie części 1 i 2 zamówienia oraz wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części 3 zamówienia, przy jednoczesnym odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, odwołujący został wyeliminowany z postępowania, co naraziło go na poniesienie szkody, obejmującej przede wszystkim utracony zarobek, który odwołujący mógłby osiągnąć w wyniku uzyskania i realizacji zamówienia. Bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego z powołaniem się na przesłankę wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p. naraża odwołującego także na innego rodzaju, negatywne konsekwencje, które mogą dotknąć odwołującego w obrocie gospodarczym w związku z bezpodstawna decyzją zamawiającego o wykluczeniu odwołującego z postępowania. Decyzja zamawiającego o przeznaczeniu kwoty w wysokości 0,00 złotych na realizację całego zamówienia jawi się jako działanie zmierzające do celowego unieważnienia postępowania, a tym samym narażenia wykonawców (oferentów) na szkody powstałe w związku z koniecznymi do poniesienia kosztami sporządzenia i przygotowania oferty. Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z następujących dokumentów: - umowa numer 272.204.2021 z dnia 15 października 2021 roku wraz z harmonogramem i PFU (załącznik nr 1) - pismo Wykonawcy z dnia 30 czerwca 2023 roku (załącznik nr 2) - pismo Zamawiającego z dnia 5 kwietnia 2023 roku (załącznik nr 3) - pismo Zamawiającego z dnia 25 kwietnia 2023 roku (załącznik nr 4) - pismo Zamawiającego z dnia 5 maja 2023 roku (załącznik nr 5) - pismo Wykonawcy z dnia 16 maja 2023 roku (załącznik nr 6) - protokoły przekazania terenu budowy (załącznik nr 7) - uzgodnienie z PGE Dystrybucja S.A. w sprawie usunięcia kolizji (załącznik nr 8) - aneks nr 1 do Umowy (załącznik nr 9) - oświadczenie Zamawiającego z dnia 25 maja 2023 roku (załącznik nr 10) - pismo Wykonawcy z dnia 26 maja 2023 roku (załącznik nr 11)- pismo Wykonawcy z dnia 30 maja 2023 roku (załącznik nr 12) - pismo Zamawiającego z dnia 31 maja 2023 roku (załącznik nr 13 - protokół inwentaryzacyjny z dnia 31 maja 2023 roku (załącznik nr 14) - pismo Zamawiającego z dnia 6 czerwca 2023 roku (załącznik nr 15) - pismo Wykonawcy z dnia 1 czerwca 2023 roku (załącznik nr 16) - pismo Wykonawcy z dnia 5 czerwca 2023 roku (załącznik nr 17) - pismo Wykonawcy z dnia 9 czerwca 2023 roku (załącznik nr 18) - pismo Zamawiającego z dnia 14 czerwca 2023 roku (załącznik nr 19) - nota księgowa numer 202/2023 z dnia 12 czerwca 2023 roku (załącznik nr 20) - pismo Wykonawcy z dnia 23 maja 2023 roku (załącznik nr 21) - wezwanie do wyjaśnień z dnia 31 lipca 2023 roku (załącznik nr 22) - pismo Wykonawcy z dnia 2 sierpnia 2023 roku (załącznik nr 23) - zawiadomienie o unieważnieniu postępowania z dnia 4 sierpnia 2023 roku oraz zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 4 sierpnia 2023 roku (załącznik nr 24) - informacja o kwocie przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia z dnia 21.07.2023 r. (załącznik nr 25) na okoliczności, przy których dowody te zostały przywołane w treści uzasadnienia, w szczególności na okoliczność przeszkód w terminowej realizacji umowy niezależnych od odwołującego, wiedzy zamawiającego o przeszkodach realizacyjnych, wiedzy zamawiającego o powodach zawarcia aneksu nr1 do umowy, naruszenia przez zamawiającego terminu na złożenie oświadczenia o odstąpieniu od umowy, naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy P.z.p. w zakresie odrzucenia oferty odwołującego, unieważnienia postępowania w zakresie części 1 oraz 2 i wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części 3. Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z zeznań świadków: 1) A.P. – Dyrektor Kontraktu, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu, w szczególności na okoliczność przeszkód w terminowej realizacji umowy niezależnych od odwołującego, wiedzy zamawiającego o przeszkodach realizacyjnych, wiedzy zamawiającego o powodach zawarcia aneksu nr 1 do umowy, naruszenia przez zamawiającego terminu na złożenie oświadczenia o odstąpieniu od umowy, bezpodstawnego wykluczenia wykonawcy z postępowania, 2) K.K. – Kierownik budowy, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu, w szczególności na okoliczność przeszkód w terminowej realizacji umowy niezależnych od odwołującego, wiedzy zamawiającego o przeszkodach realizacyjnych, wiedzy zamawiającego o powodach zawarcia aneksu nr 1 do umowy, naruszenia przez zamawiającego terminu na złożenie oświadczenia o odstąpieniu od umowy, bezpodstawnego wykluczenia wykonawcy z postępowania. 3) P.W. – Projektant koordynator, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu, w szczególności na okoliczność przeszkód w terminowej realizacji umowy niezależnych od odwołującego, wiedzy zamawiającego o przeszkodach realizacyjnych, wiedzy zamawiającego o powodach zawarcia aneksu nr 1 do umowy, naruszenia przez zamawiającego terminu na złożenie oświadczenia o odstąpieniu od umowy, bezpodstawnego wykluczenia wykonawcy z postępowania. W odpowiedzi na odwołanie z dnia 23 sierpnia 2023 roku zamawiający wniósł o: 2) odmowę przeprowadzenia dowodów, o których dopuszczenie wnosi odwołujący: a) z dokumentów wymienionych w tiret 2, 11, 12, 14, 16, 17, b) z zeznań świadków – w całości, 3) przeprowadzenie dowodów z: a) dokumentów: - umowy nr 032.155.2023 z dnia 11.07.2023 r. zawartej przez zamawiającego z „JAKOŚĆ BIS” sp. z o.o. na wykonanie ciągu pieszo-rowerowego w rejonie skrzyżowań z ul. Piłsudskiego i Reymonta oraz wykonanie przejazdu dla rowerów w ul. Różanej w Ząbkach – w celu stwierdzenia terminu wykonania robót na odcinku od ul. Piłsudskiego do ul. Szwoleżerów, do którego wykonania przed odstąpieniem od umowy nr 272.204.2021 z dnia 15.10.2021 r. (dalej „umowa”) zobowiązany był odwołujący, - pisma zamawiającego z 11.08.2023 r.– w celu stwierdzenia okoliczności potwierdzających długotrwałe niewykonywanie, niewykonanie i nienależyte wykonywanie umowy przez odwołującego oraz wad robót już wykonanych przez odwołującego w ramach inwestycji realizowanej na podstawie umowy, - opinii inspektora nadzoru z dnia 08.05.2023r. – w celu stwierdzenia niemożliwości wykonania przez odwołującego umowy w terminie, - zdjęć - 47 sztuk – w celu stwierdzenia okoliczności potwierdzających nienależyte wykonywanie umowy przez odwołującego, - zdjęć - 40 sztuk – w celu stwierdzenia okoliczności potwierdzających nienależyte wykonanie umowy przez odwołującego, - kopii dziennika budowy (wyciąg z wpisami od 01.01.2023 r,) - w celu stwierdzenia okoliczności potwierdzających nienależyte wykonywanie umowy przez odwołującego oraz postępów prac na terenie budowy, b) zeznań świadków: - S.B. – inspektor w Referacie Inwestycji Urzędu Miasta Ząbki, - R.H. - kierownik Referatu Inwestycji Urzędu Miasta Ząbki, - A.P. – Zastępcy Burmistrza Miasta Ząbki, – w celu stwierdzenia okoliczności potwierdzających przewlekłe niewykonywanie, niewykonanie i nienależyte wykonywanie umowy przez odwołującego oraz wad robót już wykonanych przez odwołującego w ramach inwestycji realizowanej na podstawie umowy, stanu zaawansowania robót do chwili odstąpienia od umowy przez zamawiającego, przyczyn odstąpienia od umowy oraz okoliczności współpracy i wykonywania przez zamawiającego obowiązków należących zgodnie z umową do wykonawcy, - C.B. – inspektora nadzoru inwestycji pn. „Budowa drogi dla rowerów oraz drogi dla pieszych i rowerów w ciągu ulic: Andersena-Szwoleżerów-Stefczyka-Gajowa w Ząbkach”, wezwanie na adres zamawiającego - w celu stwierdzenia okoliczności potwierdzających przewlekłe niewykonywanie, niewykonanie i nienależyte wykonywanie umowy przez odwołującego oraz wad robót już wykonanych przez odwołującego w ramach inwestycji realizowanej na podstawie umowy, stanu zaawansowania robót do chwili odstąpienia od umowy przez zamawiającego, przyczyn odstąpienia od umowy, c) przesłuchania strony: - M.Z. – Burmistrza Miasta Ząbki, - w celu stwierdzenia okoliczności potwierdzających przewlekłe niewykonywanie, niewykonanie i nienależyte wykonywanie umowy przez odwołującego oraz wad robót już wykonanych przez Odwołującego w ramach inwestycji realizowanej na podstawie umowy, stanu zaawansowania robót do chwili odstąpienia od umowy przez zamawiającego, przyczyn odstąpienia od umowy oraz okoliczności współpracy i wykonywania przez zamawiającego obowiązków należących zgodnie z umową do wykonawcy. Izba ustaliła, co następuje: Odwołującego i zamawiającego łączyła umowa numer 272.204.2021 z dnia 15 października 2021 roku, zawarta w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym bez negocjacji, na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy P.z.p., której przedmiotem było opracowanie dokumentacji projektowej oraz budowa drogi dla rowerów oraz drogi dla pieszych i rowerów w ciągu ulic: Andersena – Szwoleżerów – Stefczyka – Gajowa na odc. od ul. Skrajnej do ul. Sikorskiego w Ząbkach (dalej jako: Umowa). Przedmiot Umowy stanowi część zadania inwestycyjnego współfinansowanego z EFRR RPO W M na lata 2014-2020 pn.: „Rozwój zintegrowanej sieci dróg rowerowych na terenie gmin: Marki, Ząbki, Zielonka, Kobyłka, Wołomin, Radzymin, Nieporęt w ramach ZIT W OF”(dowód: umowa numer 272.204.2021 z dnia 15 października 2021 roku). W dniu 28 listopada 2022 roku strony podpisały aneks nr 1 do Umowy, na podstawie którego wydłużono terminy na opracowanie dokumentacji projektowej i przedłożenie Zamawiającemu ostatecznej decyzji administracyjnej do dnia 28 lutego 2023 roku (tj. o osiem miesięcy w stosunku do terminu pierwotnego) oraz na zakończenie wykonania przedmiotu umowy do dnia 31 maja 2023 roku (dowód: aneks z dnia 28 listopada 2022 roku). Pismem z dnia 25 maja 2023 roku zamawiający oświadczył odwołującemu, że na podstawie § 9 ust. 1 pkt 1.5. Umowy odstępuje od Umowy. Zamawiający wskazał m.in., że w ramach realizacji przedmiotu umowy spółka została zobowiązana do opracowania dokumentacji projektowej oraz budowy drogi dla rowerów oraz drogi dla pieszych i rowerów w ciągu ulic: Andersena-Szwoleżerów-Stefczyka-Gajowa w Ząbkach w podziale na odcinki: 1. od ul. Piłsudskiego do ul. Szwoleżerów, 2. ul. Szwoleżerów, 3. ul. Stefczyka i ul Gajowa na odcinku od ul. Stefczyka do Sosnowej, 4. ul. Gajowa na odcinku od ul. Stefczyka do ul. Tulipanowej i ul. Tulipanowa. Według harmonogramu wykonanie każdego z odcinków nie powinno trwać dłużej niż 3 miesiące od uzyskania dokumentu zezwalającego na realizację. ROKOM sp. z o.o. mogła wykonać terminowo i zgodnie z harmonogramem niezależnie od pozyskania oddzielnych decyzji lub zgód niektóre odcinki, odpowiednio: odcinek 1 – do dnia 22.12.2022 r., odcinek 3 w zakresie ulicy Stefczyka – do dnia 28.05. 2023 r., natomiast odcinek 4 do dnia 08.02.2023 r. Jednakże do dnia dzisiejszego Spółka nie wykonała odcinka nr 1 i nie przystąpiła do budowy pozostałych odcinków. Ponadto ROKOM Sp. z o.o. dopiero dnia 23.05.2023 r. przekazała dokumentację projektową, która nadal nie jest kompletna. Pomimo wielokrotnych spotkań oraz próśb przedstawicieli gminy wykonawca nie realizuje umowy w sposób, który wskazywałby na całkowite zakończenie wszystkich robót w jakiejkolwiek najbliższej przyszłości. Wykonany dotychczas zakres prac oraz dotychczasowe zaangażowanie spółki pozwala jednoznacznie stwierdzić, że spółka tak dalece opóźnia się w wykonaniu przedmiotu umowy, iż nie jest prawdopodobne, że zdoła ukończyć go w terminie wskazanym w umowie (dowód: pismo z 25 maja 2023 roku). W dniu 5 maja 2023 roku zamawiający wszczął postępowanie na jest budowę drogi dla rowerów oraz drogi dla pieszych i rowerów w ciągu ulic: Andersena – Szwoleżerów – Stefczyka – Gajowa w Ząbkach, w ramach zadania inwestycyjnego współfinansowanego z EFRR RPO W M na lata 2014-2020 pn.: „Rozwój zintegrowanej sieci dróg rowerowych na terenie gmin: Marki, Ząbki, Zielonka, Kobyłka, Wołomin, Radzymin, Nieporęt w ramach ZIT W OF”. Zamówienie podzielone na części (dowód: ogłoszenie o zamówieniu). Zgodnie z rozdziałem 13 ust. 1 tiret trzecie specyfikacji warunków zamówienia (SW Z), z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, w stosunku do którego zachodzi którakolwiek z okoliczności wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p., tj. wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady (dowód: SWZ). W postępowaniu wpłynęły 3 oferty na 3 części zamówienia. Oferty zostały złożone przez: odwołującego, Jakość Bis Sp. z o.o. w Ząbkach, G&P Team Sp. z o.o. w Łodzi. Wykonawcy zaoferowali następujące ceny: odwołujący: część 1 – 3 876 000,00 zł, część 2 – 4 292 056,00 zł, część 3 – 1 649 000,00 zł, Jakość Bis Sp. z o.o. w Ząbkach: część 1 – 2 265 046,23 zł, część 2 – 2 172 093,16 zł, część 3 – 1 398 379,85 zł, G&P Team Sp. z o.o. w Łodzi: część 1 – 3 630 000,00 zł , część 2 – 4 389 000,00 zł, część 3 – 1 458 000,00 zł (dowód: informacja z otwarcia ofert z 21 lipca 2023 roku). W dniu 19 lipca 2023 roku zamawiający poinformował o kwocie, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia: 0,00 zł (słownie: zero złotych 00/100), w tym: część 1 – 0,00 zł (słownie: zero złotych 00/100), część 2 – 0,00 zł (słownie: zero złotych 00/100), część 3 – 0,00 zł (słownie: zero złotych 00/100) (dowód: pismo z 19 lipca 2023 roku). Pismem z dnia 31 lipca 2023 roku zamawiający wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień, wskazując, co następuje: „Działając na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2022 poz. 1710 ze zm.), Zamawiający wzywa Wykonawcę, do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp., złożonego w zakresie części 1, 2 i 3 zamówienia. Uzasadnienie: W treści złożonego wraz z ofertą oświadczenia, o którym mowa w art, 125 ust. 1 ustawy Pzp., Wykonawca oświadczył m.in., iż nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Przepis ten stanowi o wykluczeniu z postępowania Wykonawcy, który z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał, istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady ” W związku ze znanym Wykonawcy, faktem odstąpienia przez Zamawiającego od wcześniej zawartej umowy - z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, Zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień w zakresie złożonego w treści dokumentu oświadczenia woli o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania w okolicznościach, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.” (dowód: pismo z 31 lipca 2023 roku) Pismem z dnia 2 sierpnia 2023 roku odwołujący udzielił następującej odpowiedzi: „Działając w imieniu ROKOM spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako: Wykonawca lub Spółka), w wykonaniu wezwania z dnia 31 lipca 2023 roku do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 PZP, złożonego w zakresie części 1, 2 i 3 zamówienia, Wykonawca podtrzymuje wcześniej złożone oświadczenie o braku zachodzących wobec niego podstaw wykluczenia z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7) PZP, wyjaśniając, że nie ziściły się wobec niego ustawowe przesłanki wykluczenia opisane w art. 109 ust. 1 pkt 7) PZP. (1) Wykonawcę oraz Miasto Ząbki łączyła umowa numer 272.204.2021 z dnia 15 października 2021 roku, zawarta w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym bez negocjacji, na podstawie art. 275 pkt 1) ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych, której przedmiotem było opracowanie dokumentacji projektowej oraz budowa drogi dla rowerów oraz drogi dla pieszych i rowerów w ciągu ulic: Andersena – Szwoleżerów – Stefczyka – Gajowa na odc. od ul. Skrajnej do ul. Sikorskiego w Ząbkach (dalej jako: Umowa). Przedmiot Umowy stanowi część zadania inwestycyjnego współfinansowanego z EFRR RPO W M na lata 2014-2020 pn.: „Rozwój zintegrowanej sieci dróg rowerowych na terenie gmin: Marki, Ząbki, Zielonka, Kobyłka, Wołomin, Radzymin, Nieporęt w ramach ZIT WOF”. Umowa obejmowała jedno zadanie inwestycyjne. (2) W trakcie realizacji Umowy wystąpiły liczne, niezależne od Wykonawcy przeszkody, wpływające na tempo wykonania prac. Przede wszystkim, doszło do zmiany założeń realizowanej Umowy w zakresie prac projektowych, a w konsekwencji i robót budowalnych. Początkowo Umowa przewidywała wykonanie jej w dwóch etapach, w podziale na dwa odcinki, tj. etap I od ul. Piłsudskiego do ronda przy ul. Gajowej oraz etap II od skrzyżowania ul. Stefczyka z ul. Gajową (bez skrzyżowania) do ul. Sikorskiego. W ramach każdego z tych etapów Spółka przygotować miała odpowiednią dokumentację projektową, uzyskać stosowne zezwolenia na prowadzenie robót, a następnie wykonać roboty. Ze względu na trudności w uzyskaniu map podziałowych, Wykonawca i Zamawiający uzgodnili, że realizacja Umowy podzielona zostanie na cztery odcinki, tj. odcinek 1 – ul. Andersena na odcinku od ul. Piłsudskiego do ul. Szwoleżerów, odcinek 2 – ul. Szwoleżerów, odcinek 3 – ul. Stefczyka i ul. Gajowa na odcinku od ul. Stefczyka do ul. Sosnowej, odcinek 4 – ul. Gajowa na odcinku od ul. Stefczyka do ul. Tulipanowej oraz ul. Tulipanowa. W konsekwencji Spółka podjęła się wykonania dwóch dodatkowych opracowań projektowych i uzyskała dwa dodatkowe zezwolenia na prowadzenie robót. (3) Dodatkowo, problemem okazała się występująca w obszarze inwestycji kolizja z siecią energetyczną. Przyjęte bowiem przez Zamawiającego założenia projektowe kolidowały z istniejącą siecią energetyczną, co uniemożliwiało prowadzenie prac w ul. Szwoleżerów oraz ul. Stefczyka i ul. Gajowej na odcinku od ul. Stefczyka do ul. Sosnowej. W związku z tym, celem wykonania Umowy, Spółka zainicjowała niezwłocznie stosowne procedury w PGE Dystrybucja S.A., by uzyskać warunki usunięcia kolizji. Pierwsze wnioski w tej sprawie Spółka złożyła już w styczniu 2022 roku. PGE Dystrybucja S.A. wymagała od Wykonawcy uzgodnienia z nią dokumentacji projektowej. Ostatecznie, po długotrwałych uzgodnieniach i korektach dokumentacji projektowej, także z udziałem Zamawiającego, PGE Dystrybucja S.A., w dniu 27 kwietnia 2023 roku, zatwierdziła dokumentację projektową i wydała warunki usunięcia kolizji. (4) Istotnym w sprawie jest fakt, że ze względu na długotrwałe procedury związane z uzgadnianiem warunków usunięcia kolizji, w dniu 28 listopada 2022 roku doszło do podpisania aneksu nr 1 do Umowy, na podstawie którego wydłużono termin wykonania Umowy do dnia 31 maja 2023 roku. Warunki usunięcia kolizji zatwierdzono dopiero w dniu 27 kwietnia 2023 roku, czyli na miesiąc i cztery dni przed upływem terminu wykonania Umowy. Co więcej, według przekazanych przez Zamawiającego w dniu 18 lipca 2023 roku informacji (w ramach wyjaśnień do treści SW Z), Zamawiający nie podpisał jeszcze umowy o przebudowę sieci w celu usunięcia kolizji, warunkującej przystąpienie do realizacji robót. (5) Spółka wykonała cały zakres prac projektowych i w oparciu o przygotowaną dokumentację uzyskała wszystkie wymagane prawem zezwolenia na prowadzenie robót, tj. dla odcinka 1 – w dniu 7 września 2022 roku Spółka uzyskała ostateczną decyzję o pozwoleniu na budowę, dla odcinka 2 – w dniu 8 listopada 2022 roku upłynął termin na zgłoszenie sprzeciwu przez organ administracji architektoniczno-budowlanej, dla odcinka 3 – w dniu 28 lutego 2023 roku Spółka uzyskała decyzję ZRID (co do której toczy się procedura odwoławcza zainicjowana przez właścicieli jednego z gruntów objętych tą decyzją) oraz dla odcinka 4 – w dniu 8 listopada 2022 roku upłynął termin na zgłoszenie sprzeciwu przez organ administracji architektoniczno-budowlanej. (6) Na uwagę zasługuje jeszcze jedna okoliczność, a mianowicie długotrwały proces uzgadniania dokumentacji technicznej (wykonawczej) z Zamawiającym, już po uzyskaniu przez Spółkę zezwoleń na prowadzenie robót. Kilkukrotnie zgłaszane zastrzeżenia wymagały od Spółki dodatkowych prac, polegających na korygowaniu dokumentacji wedle wytycznych Zamawiającego. Proces ten niewątpliwie przyczynił się do opóźnień, bowiem uzgodnienie ostatecznej wersji dokumentacji projektowej, poza innymi opisanymi wyżej przeszkodami, warunkowało przystąpienie do realizacji robót. (7) Ze względu na opisane wyżej okoliczności, dochowanie przez Spółkę terminu wykonania Umowy do dnia 31 maja 2023 roku stało się niemożliwe. Tymczasem, bez wcześniejszych wezwań ze strony Zamawiającego i jednocześnie kilka dni po spotkaniu w sprawie waloryzacji umownego wynagrodzenia, Zamawiający, pismem z dnia 25 maja 2023 roku, złożył Spółce oświadczenie o odstąpieniu od Umowy, powołując się przy tym na umowną przesłankę odstąpienia, stanowiącą, że jeśli wykonawca tak dalece opóźnia się z wykonaniem przedmiotu umowy, iż nie jest prawdopodobne, że zdoła go ukończyć w umówionym terminie, zamawiający uprawniony jest do odstąpienia od umowy (par. 9 ust. 1 pkt 1.5 Umowy). (8) Ze względu na zaistniały w sprawie stan faktyczny, Spółka zakwestionowała skuteczność oświadczenia. Nadto, Spółka podniosła, że oświadczenie Zamawiającego złożone zostało po upływie umownego terminu na odstąpienie, który wynosił 30 dni licząc od dnia powzięcia przez Zamawiającego informacji o wystąpieniu ww. przesłanki (par. 9 ust. 9 Umowy). Biorąc pod uwagę, że roboty budowlane trwać miały 3 miesiące, a w dniu 1 marca 2023 roku nie doszło jeszcze do rozpoczęcia prac na odcinku 2-4, niewątpliwie Zamawiający, co najmniej w dniu 1 marca 2023 roku, wiedział, że Wykonawca nie zdoła ukończyć przedmiotu umowy do dnia 31 maja 2023 roku. Jak wiadomo, termin na odstąpienie od umowy jest terminem zawitym (art. 395 KC), a jego upływ powoduje, że uprawnienie do odstąpienia od umowy wygasa. (9) Wobec kwestionowania przez Spółkę skuteczności oświadczenia Zamawiającego o odstąpieniu od Umowy, przy jednoczesnym zakazie prowadzenia jakichkolwiek robót, który to zakaz Zamawiający zaadresował do Spółki, Spółka wezwała Zamawiającego do natychmiastowego współdziałania w wykonaniu Umowy, zgodnie z art. 640 KC, wyznaczając Zamawiający odpowiedni termin na zaprzestanie naruszeń. Zamawiający na wezwanie nie zareagował, więc pismem z dnia 5 czerwca 2023 roku, Wykonawca złożył Zamawiającemu oświadczenie o odstąpieniu od Umowy z powołaniem się na art. 640 KC. (10) W dniu 7 czerwca 2023 roku doszło do spotkania w siedzibie Zamawiającego, na którym omawiano kwestię ewentualnego powrotu Spółki do dalszej realizacji Umowy i dokończenia robót. Spółka zadeklarowała wówczas, że zakończy prace do dnia 31 sierpnia 2023 roku, o ile tylko Zamawiający zezwoli na dalszą realizację i usunie tym samym przyczynę, która legła u podstaw złożonego przez Spółkę oświadczenia o odstąpieniu od Umowy. Podczas spotkania Spółka zadeklarowała, że do dnia 9 czerwca 2023 roku przedstawi zaktualizowany harmonogram robót, natomiast Zamawiający potwierdził, że będzie oczekiwać na harmonogram i najpóźniej w dniu 12 czerwca 2023 roku odpowie na propozycję Spółki. Spółka z ustaleń się wywiązała, przesyłając w dniu 9 czerwca 2023 roku zaktualizowany harmonogram wraz ze szczegółową dokumentacją, jak również informując Zamawiającego o zabezpieczeniu materiałów i siły roboczej. Tymczasem, wbrew zapewnieniom Zamawiającego, nie w dniu 12 czerwca 2023 roku, a dopiero w dniu 14 czerwca 2023 roku, Zamawiający lakonicznie odpowiedział, że podtrzymuje stanowisko dotyczące skutków jego odstąpienia i nie widzi możliwości zawarcia porozumienia ze Spółką. Zamawiający nie odniósł się merytorycznie do propozycji Spółki. (11) W dniu 30 czerwca 2023 roku Wykonawca skierował do Zamawiającego obszerne pismo, w którym ponownie już przedstawił swoje stanowisko odnośnie oświadczenia Zamawiającego o odstąpieniu od umowy, uznając je za bezskuteczne, jak również w sposób kompleksowy opisał przebieg całej inwestycji, przypominając Zamawiającemu o licznych problemach, które pojawiły się po zawarciu Umowy i z którymi mierzyć musiał się Wykonawca. Wraz z pismem Wykonawca przesłał Zamawiającemu ostateczne rozliczenie Umowy i wezwał Zamawiającego do potwierdzenia rozliczeń. Zamawiający zaniechał jakiekolwiek odpowiedzi na powyższe, mimo, że minął miesiąc od kiedy doręczono mu pismo z wezwaniem. (12) Należy w tym miejscu wskazać, że warunkiem wykluczenia wykonawcy z postępowania z powołaniem się na art. 109 ust. 1 pkt 7) PZP jest kumulatywne zaistnienie następujących przesłanek: a. musi mieć miejsce niewykonanie, nienależyte wykonanie lub długotrwałe nienależyte wykonywanie istotnego zobowiązania wynikającego z umowy w sprawie zamówienia publicznego (lub umowy koncesji), b. powyższe musi nastąpić z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, c. uchybienie wykonawcy musi doprowadzić do określonego skutku: wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Mając na uwadze opisany wyżej stan faktyczny i konfrontując go z opisanymi wyżej przesłankami, nie sposób czynić pod adresem Wykonawcy jakichkolwiek zarzutów z tytułu nieterminowej realizacji Umowy. Opóźnienie w realizacji Umowy nastąpiło z przyczyn niezależnych od Wykonawcy. Wobec tego, Wykonawca nie ponosi odpowiedzialności za przekroczenie umownego terminu. Oświadczenie Zamawiającego o odstąpieniu od Umowy było bezskuteczne. Jak wyjaśniał wyżej Wykonawca, złożone zostało po upływie umownego terminu zakreślonego w par. 9 ust. 9 Umowy, tj. po 30 dniach, od kiedy Zamawiający dowiedział się, że termin końcowy inwestycji jest zagrożony. Abstrahując od bezskuteczności oświadczenia Zamawiającego o odstąpieniu od Umowy, Wykonawca podnosi, że w świetle art. 109 ust. 1 pkt 7) PZP, sam fakt odstąpienia od umowy przez zamawiającego nie jest wystarczającą przesłanką wykluczenia wykonawcy z postępowania. Odstąpienie od umowy spowodowane musi być uprzednim nieprawidłowym wykonaniem umowy przez wykonawcę z przyczyn leżących po jego stronie. Powyższe znajduje potwierdzenie w orzecznictwie. W wyroku z dnia 16 grudnia 2022 roku (sygn. akt: KIO 3179/22) Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że: Dla zastosowania sankcji wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Prawa zamówień publicznych niewystarczające jest ustalenie, że wykonawca w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz że umowa ta została wypowiedziana albo że odstąpiono od tej umowy albo że w związku z tą umową zażądano zapłaty odszkodowania (przez co należy rozumieć także karę umowną), doszło do wykonania zastępczego albo zrealizowano uprawnienia z tytułu rękojmi za wady. Konieczne jest stwierdzenie, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie albo długotrwałe nienależyte wykonywanie istotnego zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego przez wykonawcę nastąpiło z przyczyn leżących pod jego stronie. Na marginesie Wykonawca zwraca uwagę Zamawiającego na treść złożonego przezeń oświadczenia o odstąpieniu od Umowy z dnia 25 maja 2023 roku (jakkolwiek bezskutecznego), w którym to Zamawiający wyraźnie powołał się na opóźnienie w realizacji Umowy, a nie zwłokę (czyli zawinione opóźnienie). Zamawiający nie wskazał także, by odstąpienie od umowy nastąpić miało z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy. Właściwie dopiero, gdy Wykonawca odebrał notę obciążeniową nr 202/2023 z dnia 12 czerwca 2023 roku, co miało miejsce w dniu 16 czerwca 2023 roku, Zamawiający wyartykułował, że jego odstąpienie od umowy nastąpić miało z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy. (13) Podsumowując, Wykonawca nie przeczy, że doszło do opóźnień w realizacji Umowy. Opóźnienia wystąpiły i uniemożliwiły dochowanie terminu końcowego inwestycji (zarówno pierwotnego, jak i zmienionego na mocy aneksu nr 1 do Umowy). Kluczowym z punktu widzenia niniejszej sprawy jest natomiast to, jakie przyczyny doprowadziły do opóźnień, jak również, czy Wykonawca ponosi za nie odpowiedzialność. Bezdyskusyjnie wszystkie opisane wyżej okoliczności są okolicznościami niezależnymi od Wykonawcy, za które nie może ponosić on odpowiedzialność. Problemy realizacyjne, które ujawniły się po zawarciu Umowy wpłynęły na tempo prac. Mimo dobrej woli i zaangażowania po stronie Wykonawcy, Zamawiający, wbrew obowiązkom z art. 640 KC oraz 431 PZP, odmówił współdziałania przy realizacji Umowy i próbował doprowadzić do jej przedterminowego zerwania. (14) Jak dotąd nie zapadł żaden prawomocny wyrok przesądzający, że Wykonawca odpowiada za nieprawidłową realizację Umowy. Znamiennym jest także fakt, że Zamawiający nie skorzystał z zabezpieczenia należytego wykonania umowy, choć, jak twierdził, przysługują mu wobec Wykonawcy roszczenia pieniężne. (15) Wobec tego, Wykonawca przeczy, by doszło do odstąpienia przez Zamawiającego od wcześniej zawartej Umowy, a tym bardziej, by odstąpienie nastąpiło z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy. Zamawiającemu znane jest stanowisko Wykonawcy w tym zakresie, bowiem było ono już przedmiotem kilku pism zaadresowanych do Zamawiającego. Niestety Wykonawca do dziś nie otrzymał merytorycznej odpowiedzi na złożone pisma, Zamawiający nie ustosunkował się do opisanych przez Wykonawcę przeszkód realizacyjnych. (16) W tym stanie rzeczy, Wykonawca oświadcza, że nie zachodzi wobec niego przesłanka wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7) PZP.” (dowód: pismo z 2 sierpnia 2023 roku). Na podstawie wniosku komisji przetargowej z dnia 4 sierpnia 2023 roku zamawiający zwiększył kwotę, jaką zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w części 3 do kwoty 1 398 379,85 zł (dowód: zatwierdzony wniosek z 4 sierpnia 2023 roku). Pismem z dnia 4 sierpnia 2023 roku zamawiający zawiadomił o unieważnieniu postępowania w zakresie części 1 na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy P.z.p., zgodnie z którym zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. Zamawiający wskazał, że w dniu 26 lipca 2023 roku Rada Miasta Ząbki podczas sesji zwiększyła kwotę w budżecie do wysokości 985 550,00 zł brutto na realizację 1 części zamówienia. Zamawiający poinformował jednocześnie o odrzuceniu oferty wykonawcy Jakość Bis Sp. z o.o. w Ząbkach na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy P.z.p. oraz o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p. Zamawiający podał następujące uzasadnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego: „Podstawa prawna: Oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy z dnia 11 września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych, dalej ustawa Pzp. (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.), w związku z art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp. Uzasadnienie faktyczne: W ramach prowadzonego postępowania, Zamawiający wskazał w rozdziale 13 specyfikacji warunków zamówienia oraz ogłoszeniu o zamówieniu nr 2023/BZP 00291103/01 w sekcji V fakultatywne podstawy wykluczenia, tj. m.in. o której mowa w art. 109 ust. I pkt 7 ustawy Pzp. Przepis ten stanowi o wykluczeniu z postępowania Wykonawcy, „ który z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał, istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady”. Zamawiający, w dniu 31 lipca br., działając na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp., wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp., złożonego w zakresie części 1, 2 i 3 zamówienia. Zakres wyjaśnień obejmował złożone oświadczenie Wykonawcy o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania w zakresie art, 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp., pomimo faktu odstąpienia Zamawiającego od wcześniej realizowanej umowy przez Wykonawcę Rokom. Złożone przez Wykonawcę w dniu 2 sierpnia br. wyjaśnienia są bezzasadne i w żaden sposób nie uzasadniają podstawy do uznania, że Wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania, na podstawie okoliczności wskazanych w dokumentach zamówienia. Zamawiający zauważa, że do zastosowania konsekwencji określonych w art. 109 ust. I pkt 7 ustawy Pzp., nie jest konieczny prawomocny wyrok, o którym mowa w wyjaśnieniach Wykonawcy. Ponadto, Zamawiający nie podziela przede wszystkim stanowiska Wykonawcy, mówiącego, że „W trakcie realizacji Umowy wystąpiły liczne, niezależne od Wykonawcy przeszkody, wpływające na tempo wykonania prac” czy „dodatkowo, problemem okazała się występująca w obszarze inwestycji kolizja z siecią energetyczną”. Wykonawca w swoich wyjaśnieniach nie ujawnia faktu dlaczego w okresie realizacji wcześniejszej umowy nie rozpoczął prac, a w konsekwencji dlaczego nie zostały wykonane prace na odcinku nr 2, tj. ul. Szwoleżerów, odcinku nr 3 - ul, Stefczyka i ul. Gajowa (Stefczyka-rondo)i odcinku nr 4 - ul, Gajowa (Stefczyka - Tulipanowa). Zamawiający przedstawia poniżej analizę stanu faktycznego, stanowiącą o konieczności odrzucenia oferty Wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp., w związku z art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp. Zamawiający w dniu 15.10.2021 r. zawarł z firmą Rokom sp. z o.o. umowę nr 272.204.2021, której przedmiotem było opracowanie dokumentacji projektowej oraz budowę drogi dla rowerów oraz drogi dla pieszych i rowerów w ciągu ulic Andersena-Szwoleżerów- Stefczyka- Gajowa na odcinku od ulicy Piłsudskiego do ulicy Sikorskiego w Ząbkach, realizowaną w formule „projektuj i buduj”. Zamawiający, działając na podstawie zawartej umowy, złożył w dniu 26 maja 2023 r. oświadczenie o odstąpieniu od tej umowy. Podstawą odstąpienia od umowy był fakt przewidziany w § 9 ust. 1 pkt 1.5 umowy, który stanowi „Zamawiający może odstąpić od umowy, bez wyznaczania dodatkowego terminu i bez przesyłania dodatkowego wezwania, jeżeli Wykonawca tak dalece opóźnia się z wykonaniem przedmiotu umowy, iż nie jest prawdopodobne, że zdoła go ukończyć w umówionym terminie”. Firma zobowiązana była wykonać całość przedmiotu umowy w terminie 410 dni, tj. do dnia 29.11.2022 r., w tym: opracowanie i przekazanie dokumentacji projektowej do dnia 30.06.2022 r., przekazanie ostatecznej decyzji administracyjnej do dnia 30.06.2022 r., wydanie kosztorysów branżowych w terminie 30 od dnia uzyskania ostateczności decyzji administracyjnej. Zgodnie z aneksem nr 1 Strony zmieniły terminy wykonania poszczególnych etapów prac na następujące: opracowanie i przekazanie dokumentacji projektowej do dnia 28.02.2023 r., przekazanie ostatecznej decyzji administracyjnej do dnia 28.02.2023 r., wydanie kosztorysów branżowych w terminie 30 dni od dnia uzyskania ostateczności decyzji administracyjnej, zakończenia wykonania przedmiotu umowy do dnia 31.05.2023 r., przy czym zgodnie z przedstawionym harmonogramem przez spółkę poszczególne części prac miały być wykonane w różnych terminach. Roboty zostały podzielone na 4 odcinki (podane długości są szacunkowe): Piłsudskiego-Szwoleżerów o długości 1000 m. Szwoleżerów o długości 114m. Stefczyka-Gajowa o długości 702m. Gajowa- odc. Stefczyka — Tulipanowa o długości 1 15m. Łącznie Wykonawca zobowiązany był wykonać, oprócz opracowania dokumentacji i uzyskania decyzji, ciągi pieszo - rowerowe o łącznej długości 1931 m. Wykonawca przekazał dokumentację (co nie oznaczało jej przyjęcia i akceptacji przez Zamawiającego) dla: odcinka 1 Piłsudskiego Szwoleżerów: 27.09.2022 r., odcinka 2 Szwoleżerów: 23.05.2023 r., odcinka 3 - StefczykaGajowa: 23.05.2023 r. i dla odcinka 4 – Gajowa odc. Stefczyka Tulipanowa - 23.05.2023 r. Firma uzyskała pozwolenia na budowę dla: odcinka 1 – 05.09.2022 r. (decyzja ostateczna dla odcinka 07.09.2022 r.), 2 – zgłoszenie z dnia 17.10.2022 r, (ostateczność 08.11.2022 r.), odcinka 3 – decyzja ZRID z dnia 28.02.2023 r, i odcinka 4 – zgłoszenie z dnia 17.10.2022 r. (ostateczność 08.11.2022 r.). Wykonawca został wprowadzony na budowę na odcinku 1 w dniu 27.09.2022 r., a na odcinkach 2 - 4 w terminie: 21.03.2023 r., przy czym na odcinku 4 firma mogła realizować roboty po uzyskaniu ostatecznego zgłoszenia wykonania robót budowlanych (tj. od dnia 08.11.2022 r.). W dniu 8 kwietnia 2022 r. wpłynęła do Zamawiającego informacja od Wykonawcy, że do 30.06.2022 r. uzyska pozwolenie na budowę odcinka Piłsudskiego – Szwoleżerów, rozpocznie opracowanie map podziałowych i na przełomie maja/czerwca złoży wniosek o uzyskanie ZRID. Wniosek o pozwolenie na budowę został przez spółkę złożony w dniu 01.07.2022 r., a następnie był korygowany w dniu 16.08.2022 r, i uzupełniony w dniu 31.08.2022 r. Decyzja o pozwoleniu na budowę została wydana w dn. 05.09.2022 r., a w związku z zrzeczeniem się Miasta prawa do odwołania, decyzja stała się ostateczna w dniu 07.09.2022 r. W dniu 22.04.2022 r. na wniosek Zamawiającego firma przesłała harmonogram prac projektowych, zgodnie z którym do kwietnia 2022 r. wykonano wyłącznie: mapę do celów projektowych, koncepcję geometrii, projekt SOR bez uzgodnień, dokumentację geotechniczną oraz inwentaryzację zieleni. Zgodnie z harmonogramem uzyskanie pozwolenia na budowę planowane było do 30.06.2022 r., a decyzji ZRID do połowy września 2022 r. W związku z trudnościami w pozyskaniu map podziałowych, w celu przyspieszenia pozyskania decyzji administracyjnych i możliwości rozpoczęcia robót w terenie na niektórych odcinkach tj. na odcinku ok. 1 km od ul. Piłsudskiego do ul. Szwoleżerów oraz odcinku w ul. Szwoleżerów, na spotkaniach koordynacyjnych ustalono dodatkowy podział prac i robót: odcinek 1 — od ul. Piłsudskiego do ul. Szwoleżerów — odcinek, na którym Miasto Ząbki posiada prawo do dysponowania terenem na cele budowlane i brak kolizji z PGE możliwość szybkiego pozyskania pozwolenia na budowę, odcinek 2 ul. Szwoleżerów — odcinek, na którym brak ostatecznej decyzji ZRID na budowę ul. Szwoleżerów dającej Miastu Ząbki prawo do dysponowania terenem na cele budowlane; konieczność uzyskania decyzji ZRID; odcinek z kolizją z PGE, odcinek 3 ul. Stefczyka i ul. Gajowa (Stefczyka-rondo) odcinek, na którym pozyskanie dokumentów umożliwiających rozpoczęcie robót nastąpi najpóźniej ze względu na konieczność opracowania map podziałowych, uzyskania decyzji ZRID oraz uzgodnienie usunięcia kolizji z PGE,Odcinek 4 — ul. Gajowa (Stefczyka-Tulipanowa) odcinek, na którym Miasto Ząbki posiada prawo do dysponowania terenem na cele budowlane i jest możliwe szybkie złożenie zgłoszenia i rozpoczęcie robót. W dniu 27.06.2022 r. Wykonawca wystąpił o zmianę terminu opracowania dokumentacji projektowej oraz zakończenia przedmiotu umowy ze względu na zmiany w koncepcji geometrii ciągu pieszorowerowego, trwającą pandemię, podział dokumentacji etapu I na 3 odcinki oraz trudności w pozyskaniu warunków usunięcia kolizji z PGE. Zgodnie z przedłożonym harmonogramem prac Wykonawca deklarował ostateczne terminy: Odcinek 1 pozwolenie na budowę do dnia 12.08.2022 r.; zakończenie robót 15.10.2022 r. Odcinek 2 – decyzja ZRID do dnia 30.11,2022 r., zakończenie robót do dnia 31.03.2023 r; w dniu 18.07.2022 r. została wydana decyzja Wojewody Mazowieckiego umarzająca postępowanie odwoławcze od decyzji ZRID na budowę ul. Szwoleżerów, co dało Miastu Ząbki prawo do dysponowania terenem na cele budowlane dla całego odcinka i co umożliwiło złożenie zgłoszenia budowy ścieżki rowerowej zamiast uzyskiwania decyzji ZRID, Odcinek 3 - decyzja ZRID do dnia 30.11.2022 r., zakończenie robót do dnia. 31.03.2023 r., przy czym firma błędnie założyła, że na odcinek ul. Gajowej od ul. Zielenieckiej do ronda będzie możliwe zgłoszenie lub pozwolenie na budowę, Odcinek 4 — zgłoszenie do dnia 05.09.2022 r., zakończenie robót do dnia 30.12.2022 r. Firma nie dotrzymała żadnego z powyższych deklarowanych terminów. W dniu 29.11.2022 r. firma ponownie wystąpiła o zmianę terminu opracowania dokumentacji projektowej oraz zakończenia przedmiotu umowy z uwagi na zmiany w etapowaniu dokumentacji projektowej, problemy w pozyskaniu map podziałowych, trwającą pandemię, trudności w pozyskaniu warunków usunięcia kolizji z PGE. Zgodnie z przedłożonym przez spółkę harmonogramem: Odcinek 1 — uzyskano pozwolenie na budowę, a zakończenie robót miało nastąpić do dnia 31.03.2023 Odcinek 2 — uzyskano zgłoszenie, brak warunków usunięcia kolizji z PGE, planowano zakończyć roboty do dnia 30.04.2023 r. Odcinek 3 — planowano uzyskać decyzję ZRID do dnia 30.01.2023 r., a zakończenie robót planowano do dnia 31.05.2023 r. Odcinek 4 — uzyskano zgłoszenie, przewidywane zakończenie robót do dnia 31.05.2023 r. (nie rozpoczęto robót). Firma nie dotrzymała żadnego z powyższych deklarowanych terminów. Kolizje energetyczne (odcinek 2 i 3) W dniu 31.01.2022 r. firma złożyła wniosek do PGE Dystrybucja S.A. („PGE") o uzgodnienie projektu usunięcia kolizji linii elektroenergetycznych niskiego i średniego napięcia w związku z planowaną inwestycją („kolizja”). Wniosek był kilkukrotnie uzupełniany m.in. 9.05.2022 r., 13.07.2022 r. Ostatecznie w dniu 31.08.2022 r. firma zwróciła się z prośbą do Zamawiającego o pomoc w uzyskaniu warunków usunięcia kolizji i uzgodnienia projektu usunięcia kolizji. W wyniku działań podjętych przez Zamawiającego 04.01.2023 r. otrzymał on warunki usunięcia kolizji, a w dniu 19.04.2023 r. firma złożyła do uzgodnienia w PGE poprawiony projekt usunięcia kolizji. Projekt został uzgodniony w PGE w dniu 27.04.2023 r. Jednocześnie od dnia uzgodnienia projektu Zamawiający prosił o przekazanie projektów usunięcia kolizji oraz kosztorysów w tym zakresie, co jest niezbędne do złożenia wniosku do PGE o przygotowanie umowy usunięcia kolizji. Do dnia odstąpienia od umowy firma nie przekazała ww. kosztorysów. W dniu 31.06.2022 r. firma złożyła w PGE wniosek o wydanie warunków przyłączenia do sieci oświetlenia ścieżki na odcinku od ul. Piłsudskiego do ul. Szwoleżerów. Warunki zostały wydane w dniu 14.07.2022 r. i w dniu 30.08.2022 r. została podpisana umowa o przyłączenie. Możliwości realizacyjne odcinka 1 (Piłsudskiego — Szwoleżerów) W dniu 05.09.2022 r. została wydana decyzja nr 1052p/2022 0 pozwoleniu na budowę (ostateczność w dn. 07.09.2022 Brak kolizji z PGE. W dniu 27.09.2022 r. odbyło się wprowadzenie na budowę i Wykonawca przystąpił do budowy odcinka. Termin wykonania odcinka firma wskazała samodzielnie (harmonogram opracowany przez Wykonawcę) jako: 3 1.03 2023 r. Roboty zostały wykonane jedynie częściowo. Możliwości realizacyjne odcinka 2 (ul. Szwoleżerów) W dniu 08.11.2022 r. zgłoszenie budowy stało się ostateczne. Uzgodnienia z PGE w sprawie kolizji dokonano w dn. 19.04.2023 r. W dniu 21.03.2023 r. odbyło się wprowadzenie na budowę. Wykonawca do dnia 25.05.2023 r. nie przystąpił do robót. Możliwości realizacyjne odcinka 3 ul. Stefczyka i ul. Gajowa na odc. Stefczyka — rondo W dniu 28.02.2023 r. została wydana decyzja ZRID nr 4pz/2023 z rygorem natychmiastowej wykonalności. Uzgodnienie z PGE w sprawie kolizji nastąpiło w dniu 19.04.2023 r, W dniu 21.032023 r. odbyło się wprowadzenie na budowę. W dniu 14.04.2023 r. zostało złożone w PINB zawiadomienie o rozpoczęciu robót na roboty. Wykonawca do dnia 25.05.2023 r. nie przystąpił do robót. Możliwości realizacyjne odcinka 4 Gajowa- odc. Stefczyka - Tulipanowa W dniu 08.11.2022 r. zgłoszenie budowy stało się ostateczne. Brak kolizji z PGE. Firma wskazałatermin wykonania odcinka (harmonogram opracowany przez Wykonawcę) na dzień: 31.05.2023 r. Wykonawca do dnia 25.05.2023 r, nie przystąpił do robót budowlanych, w ramach prac dokonał jedynie wycięcia jednego drzewa z gatunku brzozy. Wykonawca przez czas trwania umowy rozpoczął budowę wyłącznie odcinka 1. Zamawiający oraz osoby działające w jego imieniu, w tym inspektor nadzoru, przekazywał wielokrotnie Wykonawcy w trakcie budowy następujące uwagi: wolny postęp prac powoduje, że niszczone są i wielokrotnie poprawiane obrzeża betonowe, brak właściwego postępu prac, na budowie pracuje ok. 4 pracowników dziennie, wykonawca nie przystępuje do wykonania następnych odcinków, wykonawca nie realizuje robót w terminach uzgadnianych na naradach, brak osoby ze strony wykonawcy pełniącej nadzór nad pracownikami i koordynującego roboty, uszkodzone ogrodzenie stacji LPG, konieczność regularnego sprzątania dróg, po których pracownicy spółki poruszają się sprzętem, zniszczenie parkingu przy ul. Andersena, niszczenie chodników, po których pracownicy spółki poruszają się sprzętem, niszczenie nasadzeń zieleni dokonanych przez podmiot działający na zlecenie Zamawiającego, zamknięcie chodnika przy ul. Różanej bez organizacji ruchu i skierowania ruchu pieszych, nieuprzątnięcie ziemi i gruzu składowanych na działce prywatnej na skrzyżowaniu ul. Reymonta i Andersena (wnioski z dnia 10.02.2023r., 01.03.2023r., 05.04.2023r., 21.04.2023r., przekazywane także na spotkaniach z kierownikiem budowy); do dnia 25.05.2023r. działka prywatna nie została uprzątnięta; wnioski z dn. 14.02.2023, 15.02.2023r. 16.02.2023r, o sprzątanie chodnika przy ul. Różanej, po którym firma poruszała się sprzętem i zostawiła go w takim stanie, iż uniemożliwia przejście pieszych, niezrealizowane wielokrotne wnioski o regularne sprzątanie ul. Andersena, po której poruszał się sprzęt spółki, co powodowało pozostawianie dużej ilości błota, pozostawianie dużego bałaganu po robotach, nie realizowanie robót w terminach deklarowanych na naradach koordynacyjnych (firma wskazywała na duże problemy z ilością pracowników na budowie, gdzie dość często na terenie budowy przebywały 4 osoby), na terenie budowy stwierdzano brak osoby pełniącej stały nadzór nad pracownikami, którzy nie posiadali szkiców roboczych czy też dokumentacji projektowej, realizacja odcinka I przebiegała w wolnym tempie, przy notorycznym przerywaniu robót i nie pojawianiu się przez wielodniowe okresy pracowników, realizacja robót następowała niezgodnie z zatwierdzoną czasową organizacją ruchu na czas wykonywania robót, którą opracowywała firma, co stwarzało wielokrotnie zagrożenie bezpieczeństwa w ruchu drogowym, zarówno ruchu kołowym jak i pieszym. Przerwa w wykonywaniu robót spowodowana warunkami atmosferycznymi mogła nastąpić jedynie w dniach 1427.12.2022 r, W dniu 05.04.2023 r. do Wykonawcy zostało wysłane przez Zamawiającego wezwanie do wzmożenia prac w związku ze zbliżającym się terminem zakończenia umowy; zgłoszono uszkodzenia infrastruktury miejskiej tj. parkingu, wybiegu dla psów, krawężników i chodnika; ponownie zgłoszono konieczność wywiezienia ziemi z gruzem z działki prywatnej; przekazano informację o planowanym wprowadzeniu w dniu 14.04.2023 r. wykonawcy nasadzeń zieleni. W dniu 12.04.2023 r. na koordynacji na budowie ustalono m.in., że w dniu 13.04.2023 r. Miasto Ząbki wprowadzi wykonawcę na wykonanie nasadzeń zieleni wzdłuż budowanego ciągu pieszo-rowerowego na odcinku ReymontaSzwoleżerów. W związku z powyższym od 17.04.2023 r. firma zobowiązała się rozpocząć porządkowanie terenu oraz wykonać docelowe zagospodarowanie terenu na potrzeby ciągu pieszo-rowerowego. Firma złożyła deklarację o ułożeniu masy w dniach 19-20.04.2023 r., a do dnia 18.04.2023 r. przekazaniu do uzgodnienia do PGE poprawiony projekt. W dniu 13.04.2023 r. został wprowadzony przez Zamawiającego na teren robót Wykonawca wykonujący nasadzenia zieleni (podmiot wybrany do realizacji zamówienia po przeprowadzeniu przetargu w trybie ustawy — Prawo zamówień publicznych). Firma Rokom sp. z o. o. złożyła ponownie deklarację, że do dnia 21.04.2023 r. uprzątnie teren od ul. Reymonta do ul. Szwoleżerów oraz ułoży masy na ścieżce. W dniach 17.04.2023 r. i 19.04.3023 r. ponownie zgłoszono uwagi do firmy Rokom sp. z o. o., iż nie wykonuje robót oraz nie realizuje zadeklarowanych prac. Do dnia 21.042023 r. ROKOM nie uprzątnął terenu, żeby umożliwić wejście w teren Wykonawcy nasadzeń. W dniu 25.04.2023 r., w związku ze zbliżającym się terminem zakończenia umowy, zostało do Wykonawcy wysłane wezwanie do przedstawienia do dnia 04.05.2023 r. aktualnego harmonogramu robót, uwzględniającego wszystkie etapy i cały zakres umowy oraz informacji, które roboty będą wykonywane siłami własnymi, a które zostaną zlecone podwykonawcom. W dniu 12.052023 r. zostały wysłane do spółki ponowne uwagi: zniszczenie roślin z okolic ul. Szwoleżerów, brak uprzątnięcia działki prywatnej, brak dokumentów, których Zamawiający żądał pismem z dnia 25.04.2023 r. W dniu 11.05.2023 r. na koordynacji na budowie ustalono, m.in., że firma Rokom sp. z o. o.: - nie wykonała docelowej skarpy wzdłuż ciągu pieszo-rowerowego i w związku z trwającymi nasadzeniami zieleni dostęp do skarpy możliwy jest wyłącznie ze ścieżki rowerowej, a roboty mogą być prowadzone wyłącznie ręcznie, ponieważ wjazd sprzętem na ścieżkę jest niedopuszczalny, nadal nie przedłożyła harmonogramu robót oraz dokumentów, o które Zamawiający wnosił w piśmie z dnia 25.04.2023 r., - przekaże niezwłocznie kosztorysy branży elektrycznej, bez których Miasto nie może wystąpić o zawarcie umowy o usunięcie kolizji do PGE. W dniu 19.052023 r. odbyło się spotkanie, na którym ustalono, iż Wykonawca w dniu 22.05.2023 r. złoży dokumentację projektową do odbioru oraz wnioski materiałowe do zatwierdzenia. Firma przekazała 23.05.2023 r. dokumentację projektową, jednakże była ona niekompletna i nie wydana w całości w formie przewidzianej w umowie: brak wersji edytowalnych dokumentacji, brak części inwentaryzacji zieleni, brak zatwierdzonego projektu stałej organizacji ruchu, brak kosztorysu usunięcia kolizji. Do dnia odstąpienia od umowy firma nie przekazała harmonogramu, z którego wynikałoby, w jakim terminie wykona wszystkie prace. Mając na uwadze opisany powyżej stan faktyczny, w dniu 26.05.2023 r. Zamawiający odstąpił od umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, gdyż Wykonawca tak dalece opóźniał się z wykonaniem przedmiotu umowy, iż nie było prawdopodobne, że zdoła go ukończyć w umówionym terminie. Wykonany zakres prac oraz dotychczasowe zaangażowanie firmy pozwalało jednoznacznie stwierdzić, iż tak dalece opóźniała się w wykonaniu przedmiotu umowy, iż nie było prawdopodobne, że zdoła ukończyć go w terminie wskazanym w umowie. Zamawiający wystawił Wykonawcy do zapłaty w dniu 12.06.2023 r. notę obciążeniową w wysokości: 1.465.000, 00 zł z tytułu odstąpienia przez Miasto Ząbki od realizacji umowy nr 272.204.2021 r, z dnia 15.10.1021 r. zgodnie z 10 ust. 1 pkt 1 ppkt 1.1.4 Firma Rokom sp. z o. o. do dnia odstąpienia od umowy: nie wykonała całości robót na odcinku 1, nie wykonała żadnych robót oraz przekazała dokumentację w wersji niezgodnej z umową dla odcinków 2 i 3, nie wykonała żadnych robót budowlanych na odcinku 4. Po odstąpieniu od umowy stwierdzono wady wykonanych przez spółkę prac na odcinku 1, np. nieprawidłowe wykonanie połączenia ścieżki rowerowej z chodnikiem w ulicy Piłsudskiego, wadliwe wykonanie nasypu pod ścieżką rowerową, nieprawidłowe wykonanie połączeń nawierzchni asfaltowych, brak ciągłości nawierzchni bitumicznej w rejonie ulicy Reymonta oraz ulicy Różanej, użycie nieprawidłowego koloru kostki brukowej na wjeździe przy ul. Różanej, pęknięcia nawierzchni bitumicznej. Nawet gdyby przyjąć wyjaśnienia Rokom, iż na odcinku 2 i 3 wystąpiły okoliczności, które z przyczyn obiektywnych uniemożliwiły wykonanie robót, to należy wskazać, iż szacunkowa łączna długość ścieżek rowerowych na odcinku 1 i 4 wynosiła 1 115 m., przy łącznej szacunkowej długości wszystkich ścieżek — 1 964 m. Wykonawca nie wykonał więc lub wykonał nienależycie co najmniej 56,77% przewidzianych w umowie robót. Przedmiot umowy realizowany jest w ramach umowy nr RPMA.04.03.02-14-9408/17 z dnia 29.06.2018 o dofinansowanie projektu „Rozwój zintegrowanej sieci dróg rowerowych na terenie gmin Marki, Ząbki, Zielonka, Kobyłka, Wołomin, Radzymin, Nieporęt w ramach ZIT W OF” zawartej pomiędzy Województwem Mazowieckim a Gminą Miasto Marki. Projekt realizowany jest w partnerstwie siedmiu gminy, którego Liderem jest Gmina Miasto Marki, a Miasto Ząbki jest partnerem projektu. Zgodnie z aneksem nr RPMA.04.03.02-14-9408/17-ll z dnia 30 grudnia 2022 r. do ww. umowy Zamawiający realizujący projekt w formule „zaprojektuj i wybuduj” zobowiązał się do przedłożenia kopii ostatecznych decyzji o pozwoleniu na budowę/ kopii zgłoszenia budowy lub zgłoszenia wykonania robót budowlanych do wykonanych ścieżek rowerowych do dnia 31.12.2022 r. Jednocześnie, zgodnie z wskazanym powyżej aneksem, jako termin realizacji projektu wskazano 31.10.2023 r., przy czym w terminie tym Miasto Ząbki zobowiązane jest przekazać ostateczny protokół odbioru, dokument OT przyjęcia składnika majątkowego (ścieżek) oraz zapłacone faktury z tytułu wykonanych prac. Zgodnie z aneksem nr RPMA.04.03.02-14-9408/17-12 z dnia 21 kwietnia 2023 r. termin dostarczenia prawomocnych decyzji ustalono na dzień 3 1.05.2023 r. Zgodnie z S 4 umowy o dofinansowanie: l. Niezależnie od warunków przewidzianych w § 8 ust. 3 i 4 Umowy dodatkowym warunkiem przekazania Beneficjentowi Dofinansowania na wydatki przewidziane w ramach realizacji projektu jest złożenie przez niego po podpisaniu Umowy następujących dokumentów: 1) Kopia ostatecznej decyzji administracyjnej o pozwoleniu na budowę, dotycząca danego wydatku realizowanego w ramach projektu, którego realizacja wymaga pozwolenia na budowę; 2)Dokument potwierdzający prawo do dysponowania gruntami lub obiektami na cele inwestycyjne, na terenie których realizowany ma być dany wydatek; 3)Kopia zgłoszenia robót budowlanych nie wymagających uzyskania pozwolenia na budowę. 2.Dokumenty, o których mowa M' ust. I dotyczące wszystkich wydatków realizowanych w ramach projektu, powinny zostać złożone najpóźniej do dnia 31.05.2023 roku. 3.W przypadku niezłożenia przez Beneficjenta dokumentów, o których mowa w ust. 2 i terminie tam wskazanym, MJW PU może rozwiązać Umowę ze skutkiem natychmiastowym. W takim przypadku odpowiednie zastosowanie będzie miał § 21 Umowy. W 21 umowy o dofinansowanie ustalono także sankcje za niedotrzymanie warunków Umowy: Ust. 1: MJW PU może rozwiązać Umowę, zastosować korekty finansowe lub wstrzymać wypłatę Dofinansowania ze skutkiem natychmiastowym, o czym informuje Beneficjenta formie pisemnej wraz z uzasadnieniem, jeżeli Beneficjent nie wywiązuje się z obowiązków nałożonych postanowieniami Umowy, szczególności: pkt 3 - przestał realizować Projekt lub realizuje go sposób niezgodny z: a)Umową, b)przepisami prawa krajowego i unijnego, c)wytycznymi pkt 15 nie osiągnął lub nie utrzymał wskaźników produktu lub rezultatu, z zastrzeżeniem 19 ust. 14pkt 16 nie zrealizował lub nie utrzymał celów Projektu. [...] Ust. 3: W przypadku rozwiązania Umowy, z powodów o których mowa w ust. 1, Beneficjent jest zobowiązany do zwrotu otrzymanego Dofinansowania wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, naliczanymi od dnia przekazania Dofinansowania do dnia zwrotu. Beneficjent dokonuje zwrotu w terminie i na rachunek bankowy wskazany przez MJWPU. Środki przewidziane we wniosku o dofinansowanie na realizację zakresu objętego umową z Wykonawcą: Kwalifikowane dofinansowanie 80% wkład własny 20% Razem 6 246 270,72 4 997 016,58 1 249 254,14 Prace przygotowawcze Dokumentacja projektowa dla odcinka ul. Piłsudskiego ul. Gajowa 490 ()00,00 392 000.00 98 000,00 Środki trwałe Roboty budowlane dla odcinka ul. Piłsudskiego - ul. Gajowa 5 756 270,72 4 605 016,58 1 151 254,14 W przypadku niewykonania umowy o dofinansowanie oraz niewykonania ciążących na Zamawiającym obowiązkach wynikających z tej umowy, gmina Ząbki może utracić zwrot kosztów niezrealizowanej części projektu, to jest dofinansowanie w wysokości do 4 997 016,58 zł (umowa o dofinansowanie przewiduje płatność na rzecz gminy w formie refundacji), co oznacza, iż gmina z własnych środków zobowiązana będzie do zapłaty kosztów, które pierwotnie były uznane za kwalifikowane. Dodatkowo realizacja zadania inwestycyjnego związana jest bezpośrednio z przeprowadzonym wykupem gruntów pod budowę ścieżki rowerowej za kwotę 620 000,00 zł. Kwota ta została rozliczona w ramach projektu i Miasto Ząbki otrzymało refundację poniesionych kosztów w wysokości 496 000,00 zł. W związku z powyższym otrzymana refundacja w wysokości 496 000,00 będzie podlegała zwrotowi wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych od dnia przekazania środków (wpływ środków na konto Miasta Ząbki 07.12.2020 r.). Wysokość odsetek liczonych od dnia otrzymania środków tj. 07.12.2020 r. do dnia odstąpienia od umowy tj. 25.05.2023 r. wynosi 142 359,00 zł. Z uwagi na treść umowy o dofinansowanie istnieje także ryzyko skierowania wniosku do ponownej oceny i utraty dofinansowania lub rozwiązania umowy nr RPMA.04.03.02-149408/17 z dnia 29.06.2018 r. o dofinansowanie projektu (oprócz gminy Ząbki projekt realizuje 6 gmin), co również może wiązać się z utratą dofinansowania, a w konsekwencji obciążenie Miasta Ząbki wszystkimi kosztami poniesionymi w ramach partnerstwa — na dzień 21 kwietnia 2023 r. całkowita wartość projektu wynosi 95 677 832,02 zł. Opisany powyżej stan faktyczny oraz przedstawiona argumentacja pokazuje, że weryfikacja przesłanki wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp., jest dokonana kompleksowo, rzetelnie i z uwzględnieniem okoliczności faktycznych sprawy, a wynik tej weryfikacji prowadzi do jednoznacznego wniosku, iż Wykonawca podlega wykluczeniu. Zamawiający w decyzji o odrzuceniu oferty wykazała łączne spełnienie przesłanek określonych w art. 109 ust, I pkt 7 ustawy Pzp, Podkreślenia wymaga fakt, że wykluczając Wykonawcę z postępowania, a w konsekwencji odrzucając jego ofertę, Zamawiający nie opiera się wyłącznie na okoliczności, że doszło do odstąpienia od wcześniejszej umowy zawartej z Wykonawcą. Wykazano, że do odstąpienia od umowy doszło z powodu niewykonania i nienależytego wykonania umowy (stwierdzone wady wykonanych przez Rokom pracach) w sprawie zamówienia publicznego przez Wykonawcę, wykazując jednocześnie czego konkretnie Wykonawca nie zrobił lub jakiego obowiązku wynikającego z wcześniejszej umowy nie wykonał. W kontekście zasady proporcjonalności, wskazano również charakter i skalę nieprawidłowości, których popełnienie zarzuca się Wykonawcy, w tym wyjaśniono, jakie możliwe konsekwencje mogą spotkać Zamawiającego, z tytułu niezrealizowania przedmiotowej inwestycji. Wskazać należy także, iż określone we wcześniejszej umowie zobowiązanie, którego Wykonawca nie wykonał, było dla tej umowy istotne i znaczące, a niewykonanie zobowiązań w ramach wcześniejszej umowy nastąpiło z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy. Zamawiający wykazał, iż po stronie Wykonawcy wystąpiły tak uciążliwe zaniedbania w wykonaniu poprzedniej umowy o zamówienie publiczne, że konieczne stało się wykluczenie z przedmiotowego postępowania, W tym miejscu należy zwrócić uwagę, że przedmiotem niniejszego postępowania jest wykonanie robót budowlanych, których Wykonawca nie zrealizował w ramach zawartej wcześniej umowy. Tym samym zakres i charakter ww. zamówienia jest tożsamy, a stwierdzone przez Zamawiającego naruszenia przy realizacji poprzedniej umowy o zamówienie publiczne mają odniesienie i wpływ wykonanie obecnego przedmiotu zamówienia. Nie można również pominąć, iż wykluczenie Wykonawcy na wskazanej powyżej podstawie prawnej nastąpiło po upływie 2 miesięcy od wypowiedzenia umowy, co potęguje wątpliwości w zakresie rzetelnej sytuacji podmiotowej Wykonawcy. Wziąwszy pod uwagę wszystko powyższe Zamawiający stoi na stanowisku, iż czynność odrzucenia oferty Wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w związku z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp., poprzedzona wnikliwą i rzetelną oceną, wykazuje łączne spełnianie przesłanek określonych w fakultatywnej podstawie wykluczenia, a oferta podlega odrzuceniu. Mając na uwadze stan faktyczny prowadzonego postępowania, jedyna oferta spośród ofert niepodlegających odrzuceniu z zaoferowaną ceną — 3 630 000 zł brutto przekracza możliwości finansowe, a Zamawiający obecnie nie dysponuje wolnymi środkami, które mógłby przeznaczyć na realizację zamówienia publicznego i nie może zwiększyć tej kwoty do wysokości zaoferowanej ceny.” (dowód: pismo z 4 sierpnia 2023 roku, dot. cz. 1). Pismem z dnia 4 sierpnia 2023 roku zamawiający zawiadomił o unieważnieniu postępowania w zakresie części 2 na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy P.z.p., zgodnie z którym zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. Zamawiający wskazał, że w dniu 26 lipca 2023 roku, po upływie terminu składania ofert, Rada Miasta Ząbki podczas sesji zwiększyła kwotę w budżecie do wysokości 2 271 050,00 zł brutto na realizację 2 części zamówienia. Zamawiający poinformował jednocześnie o odrzuceniu oferty wykonawcy Jakość Bis Sp. z o.o. w Ząbkach na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy P.z.p. oraz o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p. Uzasadniając czynność odrzucenia oferty odwołującego, zamawiający wskazał analogiczne okoliczności, jak w przypadku czynności odrzucenia oferty odwołującego w części 1 (dowód: pismo z 4 sierpnia 2023 roku, dot. cz. 2). Pismem z dnia 4 sierpnia zamawiający poinformował o wyborze, jako najkorzystniejszej w zakresie część 3, ofert wykonawcy Jakość Bis Sp. z o.o. w Ząbkachoraz o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p. Uzasadniając czynność odrzucenia oferty odwołującego, zamawiający wskazał analogiczne okoliczności, jak w przypadku czynności odrzucenia oferty odwołującego w części 1 i 1 (dowód: pismo z 4 sierpnia 2023 roku, dot. cz. 3). Izba zważyła, co następuje: Odwołanie jest bezzasadne. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. Okoliczność ta nie była pomiędzy stronami sporna. Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 255 pkt 3 w zw. z art. 222 ust. 4 w zw. z art. 7 pkt 32 ustawy P.z.p. poprzez bezpodstawne unieważnienie postępowania w zakresie jego części 1 oraz 2 z powołaniem się na okoliczność z art. 255 pkt 3 ustawy P.z.p. w sytuacji, gdy przy budżecie 0,00 zł żadna z ofert nie mogła spełniać wymogów zamawiającego. Powyższy zarzut odwołujący podniósł wobec czynności polegającej na zaniechaniu przeznaczenia jakiejkolwiek kwoty na realizację zamówienia w części 1, 2 i 3 i upublicznienie informacji o kwocie przeznaczonej w wysokości 0,00 złotych oraz czynności unieważnienia postępowania w zakresie częściach 1 i 2 zamówienia na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy P.z.p., a także poprzez pozorne zwiększenie budżetu na realizację części 1, tj. w stopniu który nie pozwalał na realizację tej części zamówienia oraz poprzez wybór oferty najkorzystniejszej w zakresie części 3 w sytuacji, gdy Zamawiający nie poinformował o zwiększeniu budżetu na realizację tej części. Odwołujący w uzasadnieniu wskazanego wyżej zarzutu podniósł, że zamawiający w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania z 4 sierpnia 2023 r., poinformował co prawda, że rada miasta zwiększyła kwotę w budżecie do wysokości 985.550,00 zł brutto na realizację części 1 zamówienia oraz do wysokości 2.271.050,00 zł brutto na realizację części 2 zamówienia, niemniej wydaje się, że był to zabieg jedynie pozorny. Mimo podwyższenia budżetu, w przypadku części 1 i tak żadna z ofert nie spełniała kryterium kwotowego, natomiast w przypadku części 2, jedyna oferta, która mieściła się w budżecie została odrzucona ze względu na brak wyjaśnień w zakresie wyliczenia zaoferowanej ceny. Odwołujący wskazał, że określenie budżetu Zamawiającego na poziomie 0,00 zł dla wszystkich trzech części zamówienia eliminowało de facto każdą ze złożonych ofert, niezależnie od jej wartości. Nadto, tego typu działanie zamawiającego jawi się jako naruszenie zasady odpłatności umów w sprawie zamówień publicznych. Z treści uzasadnienia odwołania wynika zatem, że odwołujący oparł wskazany wyżej zarzut na okoliczności, iż zamawiający na realizację zamówienia przeznaczył we wszystkich częściach kwotę 0 zł. Zgodnie z art. 222 ust. 4 ustawy P.z.p. zamawiający, najpóźniej przed otwarciem ofert, udostępnia na stronie internetowej prowadzonego postępowania informację o kwocie, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Z ustaleń dokonanych w sprawie wynika, że zamawiający udostępnił na stronie internetowej informację, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w dniu 19 lipca 2023 roku. O ile odwołujący kwestionował tę czynność zamawiającego, winien był wnieść wobec niej odwołanie w terminie wynikającym z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy P.z.p., tj. w terminie 5 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Termin na wniesienie odwołania na wskazaną czynność upływał zatem w dniu 24 lipca 2023 roku. Odwołanie w przedmiotowej sprawie zostało wniesione w dniu 9 sierpnia 2023 roku. Zakwestionowanie czynności, która stanowiła podstawę do dokonania kolejnej czynności zamawiającego, tj. czynności unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy P.z.p. należy zatem uznać za spóźnione. Wskazać należy, że okoliczność, iż zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia kwotę 0,00 zł we wszystkich 3 częściach, wobec jej niezaskarżenia w przepisanym terminie, stała się wiążąca wobec wszystkich uczestników postępowania o udzielenie zamówienia. Tym samym zamawiający, unieważniając postępowanie w zakresie części 1 i 2, nie naruszył art. 255 pkt 3 ustawy P.z.p. Podnoszona natomiast przez odwołującego okoliczność, iż zwiększenie kwoty na realizację zamówienia, było jedynie pozorne, nie zostało przez odwołującego w żaden sposób uzasadniona. W szczególności odwołujący nie wyjaśnił, w czym upatruje pozorności zakwestionowanej czynności. Okoliczność, iż kwota, o jaką został zwiększony budżet w zakresie części 1 jest niższa od cen zaoferowanych w postępowaniu, sama w sobie nie świadczy jeszcze o pozorności dokonanej czynności. Z kolei, w przypadku części 2, kwota o jaką został zwiększony budżet, była wyższa niż najniższa zaoferowana cena. Faktem jest, iż oferta z najniższą ceną została przez zamawiającego odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy P.z.p., niemniej jednak czynność ta miała miejsce już po zwiększeniu budżetu na tę część zamówienia. Odnosząc się natomiast do argumentu, iż zamawiający nie poinformował o zwiększeniu budżetu na realizację części 3, w czym odwołujący upatruje faktu, że w tej części nie doszło do zwiększenia kwoty w budżecie na ten cel, Izba wskazuje, że żaden przepis ustawy P.z.p. nie statuuje obowiązku powiadamiania wykonawców o zwiększeniu budżetu na realizację zamówienia, w okolicznościach, o których mowa w art. 255 pkt 3 ustawy P.z.p. Jednocześnie Izba podkreśla, że odwołujący nie podniósł żadnych zarzutów wobec oferty wybranej jako najkorzystniejsza w zakresie części 3 zamówienia. Izba wskazuje, że oddalenie powyższego zarzutu oraz fakt, iż odwołujący nie podniósł zarzutów wobec oferty najkorzystniejszej w części 3 zamówienia powoduje, że czynności zamówienia polegające na unieważnieniu postępowania w zakresie części 1 i 2 oraz wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie części 3 pozostają w mocy i są wiążące wobec wszystkich uczestników postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia. Czynności te stanowią jednocześnie wynik postępowania w rozumieniu art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p. Zgodnie ze wskazanym przepisem Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. Oznacza to, że nie mogą zostać uwzględnione pozostałe zarzuty odwołania, tj. zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p. poprzez odrzucenie oferty odwołującego w postępowaniu w wyniku bezpodstawnego przyjęcia, że podlega on wykluczenia z postępowania w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p. oraz zarzut naruszenia art. 128 ust. 4 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p. przez uznanie, że przedstawione przez odwołującego w piśmie z dnia 2 sierpnia 2023 roku wyjaśnienia są bezzasadne i w żaden sposób nie uzasadniają podstawy do uznania, że odwołujący nie podlega wykluczenia z postępowania. Nawet w sytuacji, gdyby zarzuty te okazały się uzasadnione, stwierdzone naruszenia zamawiającego nie miały i nie będą mogły mieć wpływu na wynik postępowania. Sytuacja odwołującego w postępowaniu nie ma bowiem wpływu ani na fakt unieważnienia postępowania w części 1 i 2, ani też na wybór najkorzystniejszej oferty w części 3. Jedynie na marginesie Izba zauważa, że nie dostrzega w czynnościach zamawiającego naruszenia wskazanych wyżej przepisów ustawy P.z.p. Izba wskazuje, że zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p. z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Przepis odnosi się zarówno do przypadków całkowitego niewykonania zobowiązania, jak i do nienależytego wykonania zobowiązania polegającego w szczególności na spełnieniu świadczenia bez zachowania terminu, miejsca, rozmiaru, sposobu lub jakości. Podstawa wykluczenia jest niezależna od tego, czy niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umowy jest zawinione przez wykonawcę. Pojęcie „z przyczyn leżących po stronie wykonawcy” jest bowiem pojęciem szerszym aniżeli „wina”. Zamawiający musi jednak wykazać, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Zamawiający w treści zawiadomienia o wykluczeniu odwołującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p. i odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a tejże ustawy podał szczegółowe i obszerne uzasadnienie dokonanej czynności, wskazując na okoliczności realizacji inwestycji, polegającej na opracowaniu dokumentacji projektowej oraz budowie drogi dla rowerów oraz drogi dla pieszych i rowerów w ciągu ulic: Andersena – Szwoleżerów – Stefczyka – Gajowa na odc. od ul. Skrajnej do ul. Sikorskiego w Ząbkach. Zamawiający podniósł szereg okoliczności, leżące po stronie odwołującego, które spowodowały znaczne opóźnienia w realizacji inwestycji. Nawet przy założeniu, że nie wszystkie przyczyny opóźnienia leżą po stronie odwołującego, to część niewątpliwie do takich należy. W szczególności za takie należy uznać te, do których odwołujący nie odniósł się w treści odwołania. Zgodnie bowiem z treścią art. 533 ust. 2 ustawy P.z.p, gdy strona nie wypowie się co do twierdzeń strony przeciwnej o faktach, Izba, mając na uwadze wynik całej rozprawy, może fakty te uznać za przyznane. I tak, zamawiający w treści informacji o wykluczeniu odwołującego z postępowania wskazał takie okoliczności, jak: obecność na budowie wyłącznie 4 pracowników, brak osoby ze strony wykonawcy pełniącej nadzór nad pracownikami i koordynującego roboty, realizacja odcinka 1 w bardzo wolnym tempie i niepojawianie się przez wielodniowe okresy pracowników, nieprzystępowanie do uporządkowania terenu pomimo deklaracji składanych kilka dni wcześniej, co uniemożliwiało wejście w teren wykonawcy nasadzeń, itp. Okoliczności te bez wątpienia przyczyniły się do nieterminowego wykonania robót. Odwołujący nie wyjaśnił przyczyn tego rodzaju zdarzeń. Odwołujący w treści odwołania podnosił, że do opóźnień w wykonaniu i przekazaniu zamawiającemu przyczynił się fakt, iż w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia odwołujący wraz z zamawiającym ustalili, że konieczny jest podział dokumentacji projektowej na dodatkowe dwa etapy, co wiązało się z przejściem przez dwie dodatkowe procedury administracyjne, czyli uzyskanie pozwolenia na budowę oraz zgłoszenie robót. Niemniej jednak odwołujący w treści odwołania przyznaje, że ustalenia te miały miejsca podczas spotkań mających miejsce w okresie marzec – maj 2022 roku. Zatwierdzenia dokumentacji projektowej przez właściwy organ administracji architektoniczno-budowlanej miały miejsce w dniach: odcinek 1 – 07.09.2022 r., odcinek 2 – 08.11.2022 r., odcinek 3 – 28.02.2023 r., odcinek 4 – 08.11.2022 r. W dniu 28 listopada 2022 roku strony podpisały aneks nr 1 do Umowy, na podstawie którego wydłużono terminy na opracowanie dokumentacji projektowej i przedłożenie zamawiającemu ostatecznej decyzji administracyjnej do dnia 28 lutego 2023 roku (tj. o osiem miesięcy w stosunku do terminu pierwotnego) oraz na zakończenie wykonania przedmiotu umowy do dnia 31 maja 2023 roku. Zgodnie z informacją przedstawioną przez zamawiającego na rozprawie w dniu 24 sierpnia br., to odwołujący zaproponował terminy, które strony uwzględniły w aneksie. Odwołujący tej informacji nie zaprzeczył, zatem Izba, na zasadzie art. 533 ust. 2 ustawy P.z.p, uznała tę okoliczność za przyznaną. W ocenie Izby, odwołujący, w dniu podpisywania aneksu, winien mieć pełną wiedzę na temat koniecznego zakresu prac, ich postępu i możliwości zakończenia w zaproponowanym terminie. Jeżeli zmienione aneksem terminy okazały się niemożliwe do dotrzymania, jest to także okoliczność obciążająca odwołującego, jako że nie był on w stanie realnie ocenić czasu niezbędnego do ukończenia prac. Podobnie należy ocenić okoliczności towarzyszące uzgodnieniu projektu usunięcia kolizji linii elektroenergetycznych niskiego i średniego napięcia. Z treści pism, w których zamawiający informował o wykluczeniu odwołującego z postepowania, wynika, że wniosek o usunięcie kolizji został złożony w dniu 31.01.2022 r., po czym był kilkukrotnie uzupełniany i dopiero działania podjęte przez zamawiającego spowodowały wydanie warunków usunięcia kolizji w dniu 4 stycznia 2023 roku. Odwołujący w treści odwołania nie wyjaśnił przyczyn tak znacznego opóźnienia w uzyskaniu uzgodnień, ograniczając się do stwierdzenia, że kolizja została usunięta dopiero w dniu 27 kwietnia 2023 roku. W szczególności odwołujący nie wykazał, że opóźnienie nie wyniknęło z przyczyn leżących po jego stronie. Odnosząc się do argumentacji odwołującego wskazanej w odwołaniu, a dotyczącej skuteczności oświadczenia o odstąpieniu przez zamawiającego od umowy z odwołującym, Izba wskazuje, że rozstrzyganie w kwestii skuteczności odstąpienia nie należy do kognicji Izby, ale sądu powszechnego, co wynika z treści art. 2 § 1 w zw. z art. 1 ustawy z dnia 17 listopada 1964 roku – Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. z 2021 roku, poz. 1805 ze zm.). Izba postanowieniem wydanym na rozprawie w dniu 24 sierpnia 2023 roku oddaliła wnioski dowodowe odwołującego i zamawiającego z przesłuchania świadków wskazanych w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, wskazując, że osoby zgłoszone jako świadkowie tj. Pan Kosmatka, P., Powierża oraz Pani B. brali udział w rozprawie jako pełnomocnicy. Przesłuchanie pozostałych świadków zgłoszonych przez strony Izba uznała za bezprzedmiotowe z uwagi na fakt, że zgromadzony w sprawie materiał dowodowy umożliwił wydanie wyroku, w szczególności, że okoliczności, które miały zostać wykazane zeznaniami świadków, pozostają bez wpływu na rozstrzygnięcie Izby, jako że dotyczą realizacji inwestycji polegającej na opracowaniu dokumentacji projektowej oraz budowie drogi dla rowerów oraz drogi dla pieszych i rowerów w ciągu ulic: Andersena – Szwoleżerów – Stefczyka – Gajowa na odc. od ul. Skrajnej do ul. Sikorskiego w Ząbkach, a podniesione w tym zakresie zarzuty pozostają bez wpływu na wynik postępowania. Analogicznie – Izba postanowiła oddalić wnioski dowodowe z dokumentów wskazanych w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, innych niż wykazane w ustalonym przez Izbę stanie faktycznym. Izba w tym zakresie podtrzymuje argumentację wskazaną wyżej. Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania oraz na podstawie § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2076/23 WYROK z dnia 31 lipca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak Członkowie: Agata Mikołajczyk Aneta Mlącka Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 31 lipca 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 lipca 2023 r. przez Odwołującego Budimex S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie, Al. Bohaterów Warszawy 33, 70-340 Szczecin przy udziale Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Kobylarnia Spółka Akcyjna, Kobylarnia, ul. Zakole 1, 86-061 Brzoza, MIRBUD Spółka Akcyjna, ul. Unii Europejskiej 18, 96-100 Skierniewice zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego Wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Okólna 10, 42-400 Zawiercie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1 Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego – Budimex S.A. i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr. (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem kosztów Zamawiającego; 2.2 zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3.600 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika. Stosownie do art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Członkowie: ……………………………… Sygn. akt: KIO 2076/23 Uz as adnienie W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – GDDKiA Oddział w Szczecinie, w trybie podstawowym na budowę drogi S11 na odcinku Koszalin – Szczecinek. Odcinek: węzeł „Bobolice” (bez węzła) – węzeł „Szczecinek Północ” (z węzłem) (sygn. postępowania: O/Sz.D-3.2410.1.2023), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 03.02.2023 r., 2023/S 025-069307, wobec czynności polegających na badaniu i wyborze oferty najkorzystniejszej (Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o.o.), wniesione zostało w dniu 17.07.2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie Wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie. Zamawiający poinformował o podjętych czynnościach pismem z 06.07.2023 r. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 18 ust. 3 Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 Pzp w zw. z art. 74 ust. 2 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej jako „uznk”) w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp poprzez wadliwą ocenę skuteczności dokonanego przez Intercor zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zawartych w odpowiedzi tego wykonawcy na wezwanie Zamawiającego do wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 Pzp i niezasadne przyjęcie, że informacje zawarte w wyjaśnieniach złożonych przez Intercor w zakresie, w jakim odnoszą się do kosztu (cen) i wartości poszczególnych robót i prac, jak również w zakresie parametrów technicznych (takich jak np. długości, szerokości, rodzaje konstrukcji, rodzaje posadowienia) obiektów, które w związku z przedmiotowym zamówieniem zaprojektować i zrealizować ma wykonawca, mają dla Intercor wartość gospodarczą i że wartość ta została przez Intercor wykazana, a w konsekwencji, że informacje te zostały przez Intercor skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. W wyniku tych działań Zamawiający błędnie nie udostępnił wskazanych informacji Odwołującemu, co w konsekwencji prowadzi do naruszenia naczelnej zasady prawa zamówień publicznych, tj. zasady jawności postępowania, przez co utrudnił też wykonawcom udział w Postępowaniu, ograniczając ich możliwości weryfikacji poprawności oferty złożonej przez Intercor, co jednocześnie prowadzi do naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz jest niezgodnie z zasadami proporcjonalności; ewentualnie (w przypadku nieuwzględnienia zarzutu wskazanego w pkt 1) 2. art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Intercor, pomimo tego że oferta Intercor jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie opisanym w dalszej części niniejszego odwołania; 3. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Intercor z uwagi na fakt, że wykonawca ten podlega wykluczeniu z Postępowania na podstawie przepisu art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp bowiem, w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp (tj. nienależycie wykonanych wcześniejszych umów) – na str. 16 JEDZ Intercor oraz w wyjaśnieniach załączonych do JEDZ Intercor, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 4. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Intercor, pomimo tego że Intercor w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu, w zakresie informacji o braku podstaw do wykluczenia z Postepowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp (tj. nienależycie wykonanych wcześniejszych umów) – na str. 16 JEDZ Intercor oraz w wyjaśnieniach załączonych do JEDZ Intercor; 5. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Intercor, pomimo tego że Intercor z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady; ewentualnie (w przypadku uznania zarzutu wskazanego w pkt 5 powyżej za przedwczesny) 6. art. 128 ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Intercor do udzielenia szczegółowych wyjaśnień dotyczących poszczególnych przypadków i okoliczności nie wykonania przez Intercor lub nienależytego wykonania albo długotrwałego nienależytego wykonywania przez tego wykonawcę istotnych zobowiązań wynikających z wcześniejszych umów w sprawie zamówienia publicznego lub umów koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady, w sytuacji gdy dotychczas przekazane Zamawiającemu w tym zakresie informacje (ogólnikowe, hasłowe) są niewystarczające do tego, aby ocenić, czy względem wykonawcy Intercornie są spełnione przesłanki do wykluczenia z Postępowania. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Intercor, przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert, a w ramach tej czynności: odrzucenia oferty Intercor z uwagi na wystąpienie podstaw do wykluczenia z postępowania z uwagi na fakt, że wykonawca ten wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji lub, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił informacje wprowadzające w błąd, odrzucenia oferty Intercor z uwagi na wystąpienie podstaw wykluczenia z uwagi na fakt, że wykonawca ten, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązania wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady; ewentualnie, wezwania Intercor do udzielenia szczegółowych wyjaśnień dotyczących poszczególnych przypadków i okoliczności nie wykonania przez Intercor lub nienależytego wykonania albo długotrwałego nienależytego wykonywania przez tego wykonawcę istotnych zobowiązań wynikających z wcześniejszych umów w sprawie zamówienia publicznego lub umów koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady, w sytuacji gdy dotychczas przekazane Zamawiającemu w tym zakresie informacje (ogólnikowe, hasłowe) są niewystarczające do tego, aby ocenić, czy względem wykonawcy nie są spełnione przesłanki do wykluczenia z postępowania; udostępnienia Odwołującemu wskazanych informacji, ewentualnie odrzucenia oferty Intercor z uwagi na to, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. W ocenie Odwołującego Zamawiający dokonał wadliwej oceny skuteczności zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji złożonych w wyjaśnieniach Intercor z 25.05.2023 r., w zakresie w jakim odnoszą się do kosztu (cen) i wartości poszczególnych robót i prac oraz parametrów technicznych (takich jak np. długość, szerokość, rodzaje konstrukcji, rodzaje posadowienia) obiektów, które w związku z przedmiotowym zamówieniem zaprojektować i zrealizować ma wykonawca, uznając, iż mają one wartość gospodarczą dla wykonawcy. – patrz pkt 20 i 21. Samo podanie wartości (ceny lub kosztu) bez wskazania, w jaki sposób do wartości tej dochodzi, nie niesie za sobą żadnej wartości gospodarczej dla konkurenta („know about”) – odpowiedzi na pytania: 2, 21, 27, 28, 29, 30, 48, 51, 56, 61, 62, 64, 73 – Odwołujący domaga się ich odtajnienia. W ocenie Odwołującego, cech know-how nie mają informacje, które dotyczą parametrów technicznych finalnego „produktu”, który ma powstać w wyniku realizowanego zamówienia, np. informacje dotyczące długości i szerokości obiektów, które w zasadzie definiują obiekt. Podobnie informacja o zastosowanym typie konstrukcji, czy rodzaju posadowienia, bez podawania szczegółowych informacji pozwalających (z uwagi na pewne szczególne właściwości) na ich zastosowanie i zakres tego zastosowania, nie stanowi know-how wykonawcy, bowiem jest to wiedza techniczna, inżynieryjna, powszechnie dostępna dla branży. Należy je odróżnić od informacji, które obrazują osiągnięcie określonych rozwiązań – odpowiedzi na pytania nr 79, 48, 52 – Odwołujący domaga się ich odtajnienia. Odwołujący nie kwestionuje skuteczności zastrzeżenia, jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji pozwalających na zidentyfikowanie kontrahentów Intercor. Zarzut niezgodności oferty z warunkami zamówienia Odwołujący podniósł z zastrzeżeniem, iż nie miał dostępu do kluczowych informacji zastrzeżonych, jako tajemnica przedsiębiorstwa. Odwołujący wskazał na czym niezgodność miała polegać w oparciu o dostępne dane odnosząc się do wyjaśnień i pytań zadanych przez Zamawiającego Intercor w piśmie z 28.04.2023 r. (pytania 61 i 79). Zamawiający zastrzegł, iż zmiany w stosunku do rozwiązań Projektu Budowlanego nie mogą powodować konieczności zmiany uzyskanej decyzji ZRID lub pozwolenia wodnoprawnego. W oparciu o długość całkowitą obiektów wynikającą z dokumentów Zamawiającego (Projekt Budowlany oraz pozwolenia wodnoprawnego), Odwołujący wskazał, iż Intercor nie uwzględnił wszystkich parametrów projektowanych obiektów i przyjął do obliczenia ceny długość odpowiednio dla obiektu 66+790 90 m, również dla obiektu 50+700 160 m, nie analizując przy tym wszystkich decyzji. Parametr przedstawiony w decyzji ZRID oraz postanowieniu RDOŚ odnosi się do minimalnej długości estakady w świetle, co nie stanowi długości całkowitej obiektu. Podanie przez Intercor długości inne niż dopuszczone +/- 2% przez Prawo budowlane stanowi zmianę istotną, która stanowi o istotnej niezgodności oferty z swz i warunkami zamówienia. Ponadto, Intercor miał wprowadzić Zamawiającego w błąd oświadczeniem złożonym w JEDZ w odniesieniu do fakultatywnej przesłanki wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 Ustawy. Intercor z ostrożności potwierdził odpowiadając na pytanie (w związku z jego brzmieniem), że zachodzi wobec niego podstawa do wykluczenia załączając dodatkowy dokument, w którym wskazuje zgodnie z brzmieniem przesłanek ustawowych, iż nie podlega wykluczeniu z uwagi na okoliczności w jakich doszło do naliczenia kar umownych, czy też skorzystania z rękojmi. Odwołujący wskazał na dodatkowe informacje dotyczące znanych mu zdarzeń, które w jego ocenie zostało celowo pominięte, taka by wprowadzić Zamawiającego w błąd, tj. jego przekonania, o rzekomo nieistotnym znaczeniu kar. W ocenie Odwołującego omawiane przypadki wskazują, że Intercor nienależycie wykonywał zobowiązania, notoryjnie nie dotrzymując terminu realizacji umowy, który jest istotnym zobowiązaniem wykonawcy w rozumieniu art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, za co nałożono mu kary umowne w znacznej wysokości. Według inwestorów kary te naliczane są z uwagi na okoliczności leżące po stronie wykonawcy. W ocenie Odwołującego informacje przedstawione przez Intercor wywołały u Zamawiającego mylne wyobrażenie, że Intercor nie podlega wykluczeniu z Postępowania, zwłaszcza, że Wykonawca nie złożył tzw. „self-cleaningu”. U Zamawiającego powinny były powstać wątpliwości, których nie mógł rozwiać „samodzielnie” usprawiedliwiając Intercor w zakresie nieprawidłowo zrealizowanych umów. Zamawiający nie otrzymał bowiem od Intercor żadnych danych, które pozwalałyby Zamawiającemu na rozstrzygnięcie, czy w zaistniałych okolicznościach, wobec Intercor, nie są spełnione przesłanki do wykluczenia z Postępowania i czy wykonawca ten miał podstawy do tego, aby nie składać samooczyszczenia, chcąc uniknąć wykluczenia z Postępowania. Bez szczegółowych danych, które pozwalałyby na przybliżenie okoliczności, w jakich doszło, np. do nałożenia kar umownych Zamawiający nie mógł rozstrzygnąć powyższych kwestii. Co więcej, z uwagi na to, że wykonawca nie przedstawił żadnych danych, które identyfikowałyby kontrakty, w których wykonawca napotkał na pewne „trudności”, Zamawiającemu została tak naprawdę odebrana szansa na to, aby zwrócić się o dodatkowe informacje także do inwestorów tamtych zadań. W tym stanie rzeczy było absolutnym i bezwzględnym obowiązkiem Zamawiającego wezwanie Intercor do złożenia dodatkowych wyjaśnień. Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor Sp. z o.o., a po stronie Odwołującego konsorcjum w składzie: Kobylarnia S.A., Mirbud S.A. Zamawiający złożył w dniu 28.07.2023 r. odpowiedzi na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający odniósł się zarzutów prezentując własne stanowisko w sprawie w zakresie każdej z podstaw zarzutów. Przystępujący po stronie Zamawiającego Intercor złożył stanowisko pisemne w piśmie z 31.07.20223 r. odnosząc się do zarzutów skierowanych wobec jego oferty. Stanowisko Izby Do rozpoznania odwołań zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst jednolity Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.). Rozpoznając odwołanie Izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony w oparciu o dokumentację postępowania złożoną do akt sprawy, w tym ofertę Przedsiębiorstwa Usług Technicznych Intercor Sp. z o.o. (dalej jako Intercor) oraz pozostałe dowody przeprowadzone na rozprawie. Izba ustaliła i zważyła. Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego w celu zawarcia umowy na „Budowę drogi S11 Koszalin – Szczecinek, odc. w. Bobolice (bez węzła) w. Szczecinek Północ (z węzłem). W postępowaniu złożonych zostało sześć ofert. Zgodnie z pkt 9.2. ppkt 7 – 10 Tom I IDW Zamawiający wykluczy Wykonawcę: 1) który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady; 2) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że niepodległa wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; 3) który bezprawnie wpływał lub próbował wpływać na czynności Zamawiającego lub próbował pozyskać lub pozyskał informacje poufne, mogące dać mu przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 4) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Do złożonej oferty Intercor dołączył dokument JEDZ, w którym w części III sekcja C rubryka III lit. C odpowiadając na pytanie o treści: czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?, zaznaczył odpowiedź „Tak”. W dalszej części formularza JEDZ Intercor wskazał, że nie zachodzą względem niego podstawy do zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP. Zakreślenie powyżej odpowiedzi „Tak” jest konsekwencją brzmienia sformułowanego pytania, które w swojej treści całkowicie pomija kwestię przyczyn prowadzących do opisanych w pytaniu skutków (umowa rozwiązana przed czasem, nałożono odszkodowanie bądź inne sankcje). Tymczasem przepis PZP, którego to pytanie dotyczy (art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP) wskazuje, że wykluczenie nastąpić może jedynie, gdy skutki te są konsekwencją przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Przepis ten wskazuje również na stopień czy zakres zdarzeń ocenianych na gruncie art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP (które to okoliczności również pominięte są w pytaniu). Uwzględniając powyższe Intercor, kierując się troską o zapewnienie maksymalnej przejrzystości, załącza do JEDZ odrębne oświadczenie tj. Załącznik nr 1 do dokumentu JEDZ, odnoszące się do niniejszego pytania. Jednocześnie Intercor jeszcze raz podkreśla, że w stosunku do Intercor nie zachodzą okoliczności, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP, a niniejsza informacja przedstawiana jest jedynie z ostrożności. Wykonawca dodatkowo w załączniku do JEDZ poinformował o nałożonych karach umownych przy realizowanych kontraktach, jak również realizacji uprawnień przez zamawiających z tytułu rękojmi. Wykonawca podkreślił, iż znaczna część kar dotyczyła drobnych uchybień. Kary umowne z tego tytułu opiewają na niskie, w kontekście wartości realizowanych kontraktów, kwoty. Dotyczy to np. kar za opóźnienia pociągów, zajęcia pasa drogowego, uruchomienie zastępczej komunikacji, realizacji zobowiązań informacyjnych dotyczących podwykonawców. Tego typu sytuacje często dotykają wykonawców realizujących inwestycje publiczne. Z uwagi na ich bagatelną wartość wykonawcy niejednokrotnie nie negują ich w relacji z zamawiającymi, lub czynią to w zbiorczy sposób (angażowanie wsparcia prawnego i finansowego w każdorazowe tego typu zdarzenie skutkowałoby poniesieniem kosztów przekraczających wysokość kary umownej). Należy jednak mieć na uwadze, że analizowany art. 109 ust. 1 pkt 7 nowej ustawy PZP wymaga, aby niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania przez wykonawcę nastąpiło „w znacznym stopniu lub zakresie". Nie sposób uznać, że ów wymóg spełniony jest w przypadku tego typu kar umownych. Jednocześnie Intercor podkreśla, że w przypadku kilku kontraktów naliczenie przez zamawiającego kary umownej jest (lub w niedalekiej przyszłości będzie) przedmiotem sporu sądowego. Niezależnie jednak od wartości naliczonej kary, przyczyny jej nałożenia czy też innych okoliczności, Intercor wskazuje, że nie ziściła się kluczowa przesłanka art. 109 ust. 1 pkt 7 nowej ustawy PZP, tj. nie nastąpiło to z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Z analogiczną sytuacją mamy do czynienia w przypadku realizacji przez zamawiających uprawnień z tytułu rękojmi. W przypadku niektórych kontraktów realizowanych przez Intercor doszło do realizacji tego typu uprawnień (co jest sytuacją spotykaną bardzo często w przypadku skomplikowanych inwestycji infrastrukturalnych), w żadnym jednak z wypadków nie doszło do spełnienia się przesłanek art. 109 ust. 1 pkt 7 nowej ustawy PZP. W razie jakichkolwiek wątpliwości Zamawiającego, Intercor zadeklarował pełną gotowość do udzielenia dalszych wyjaśnień i przedłożenia stosownych dokumentów. Pismem z dnia 28.04.2023 r. Zamawiający wystąpił do Intercor na podstawie art. 223 ust. 1 o złożenie wyjaśnień w celu weryfikacji zgodności treści oferty z warunkami zamówienia. Zamawiający zadał 90 pytań szczegółowych, w tym pytanie nr 79 o rozwiązania projektowe dla branży mostowej (oddzielenie dla każdego obiektu) przyjęte przez wykonawcę. Zamawiający oczekiwał informacji o tym Jaki rodzaj posadowienia przewidziano, a w przypadku posadowienia specjalnego jaką technologię planuje Wykonawca zastosować dla każdego z obiektów? Prosimy o podanie parametrów obiektów. Takie samo wezwanie otrzymał Odwołujący. Intercor w odpowiedzi z 25.05.2023 r. na pytanie nr 79 w formie tabelarycznej przedstawił dane dla 26 obiektów, utajniając informacje dotyczące długości całkowitej, szerokości całkowitej, typu konstrukcji i rodzaju posadowienia dla wszystkich 26 obiektów. Wyjaśnienia Intercor zostały we fragmentach objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Intercor zastrzegł informacje i dokumenty załączone do wyjaśnień, w tym oferty podwykonawców, kalkulacje własne, informacje na temat sposobu realizacji przedmiotu zamówienia. Intercor przedstawił uzasadnienie dla dokonanego zastrzeżenia. Odwołujący w całości utajnił wyjaśnienia. Zamawiający dokonał weryfikacji skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w wyjaśnieniach obu wykonawców. Pismem z dnia 6.06.2023 r. Zamawiający częściowo odtajnił informacje przedstawione w wyjaśnieniach Intercor (odpowiedzi na pytania: 16, 20, 25, 31, 53, 72, 77, 80, 83 – we fragmentach lub w całości). Utajnione pozostały odpowiedzi udzielone na pytania: • nr 2 - w zakresie wskazanego przez Wykonawcę kosztu zatrudnienia nadzoru przyrodniczego w postaci ekspertów do spełnienia wymogów decyzji środowiskowej oraz postanowienia RDOŚ; nr 6 - w zakresie w którym Wykonawca wskazał techniczne rozwiązania związane z odwodnieniem Placu budowy oraz urządzenia, które zamierza zastosować; • nr 7 - w zakresie, w którym Wykonawca opisał zamierzony sposób zagospodarowania wód z odwodnienia obiektów; • nr 10 - w zakresie planowanego przez Wykonawcę sposobu finansowania inwestycji w formie zaliczek udzielanych przez zamawiającego; • nr 11 - w zakresie, w którym Wykonawca opisał sposób finansowania robót oraz wskazał wysokość przyznanego limitu kredytowego; • nr 12 - w zakresie w którym Wykonawca wskazał dane identyfikujące biuro projektowe, z którym zamierza współpracować przy realizacji inwestycji oraz planowane rozwiązania organizacyjne w zakresie współpracy z biurem projektowym; • nr 14 - w zakresie w którym Wykonawca opisał planowane procedury organizacyjne, jakie zamierza stosować w trakcie współpracy z biurem projektowym; • nr 15 - w zakresie w którym Wykonawca opisał rozwiązania organizacyjne, jakie zamierza wdrożyć przy organizacji współpracy poszczególnych zespołów projektowych; • • nr 21 - w zakresie w którym Wykonawca wskazał szacunkową wysokość odszkodowania z tego tytułu; • nr 22 - w zakresie, w którym Wykonawca przewiduje możliwość ewentualnego zastosowania rozwiązań innowacyjnych; • nr 27 - w zakresie w którym Wykonawca wskazał kwotowo wysokość kosztów przebudowy; • nr 28 - w zakresie w którym Wykonawca wskazał koszty związane z wykonaniem MOP; • nr 29 - w zakresie w którym Wykonawca wskazał wysokość kosztów monitoringu; • nr 30 - w zakresie w którym Wykonawca wskazał wysokość kosztów konstrukcji wsporczej; nr 39 - w zakresie w którym Wykonawca wymienił zasoby sprzętowe i ludzkie, którym zamierza realizować roboty; • • nr 41 - w zakresie w którym Wykonawca opisał własną praktykę kontraktowania podwykonawców; nr 42 - w zakresie w którym Wykonawca opisał sposób zabezpieczenia terminowych dostaw materiałów strategicznych (wraz z załącznikiem stanowiącym ofertę dostaw tych materiałów); • • nr 43 - w zakresie planowanego przez Wykonawcę sposobu organizacji dostaw; • nr 44 - w zakresie opisanego przez Wykonawcę sposobu zapewnienia usług akredytowanego laboratorium; nr 45 - w zakresie w którym Wykonawca udzielił odpowiedzi dotyczącej planowanej optymalizacji robót oraz lokalizacji dostawcy materiałów budowlanych; • • nr 48 - w zakresie w którym Wykonawca koszt wykonania SZR (Systemu Zarządzania Ruchem); nr 51 - w zakresie w którym Wykonawca wskazał założoną długość dróg do przywrócenia oraz szacowane koszty zawarcia porozumień z zarządcami dróg; • • nr 52 - w zakresie w którym Wykonawca przedstawił parametry wykonania dróg poprzecznych i dojazdowych; • nr 55 - w zakresie w którym Wykonawca opisał własną gospodarkę materiałową w zakresie destruktu; • nr 56 - w zakresie w którym Wykonawca wskazał ceny wykonania poszczególnych warstw konstrukcji; • nr 57 - w zakresie w którym Wykonawca opisał sposób organizacji zaplecza betoniarskiego oraz podał nazwę podwykonawcy; nr 59 - w zakresie w którym Wykonawca wskazał technologie wzmocnienia podłoża oraz przedstawił bilans prac ziemnych; • • nr 61 - w zakresie w którym Wykonawca podał wartość robót dla poszczególnych obiektów inżynierskich; • nr 62 - w zakresie w którym Wykonawca przedstawił koszty wykonania badań oraz uzyskania właściwych warunków posadowienia; • nr 64 - w zakresie w którym Wykonawca wskazał koszt utrzymania zimowego; • nr 69 - w zakresie sposobu wykorzystania dodatkowych jezdni; • nr 73 - w zakresie w którym Wykonawca opisał rodzaj zabezpieczeń oraz koszt ich wykonania; nr 79 - w zakresie podanych przez Wykonawcę parametrów obiektów (długość całkowita, szerokość całkowita, typ konstrukcji oraz rodzaj posadowienia); • • nr 81 - w zakresie w którym Wykonawca opisał planowana organizację prac w okresach zimowych; • nr 90 - w zakresie wskazanych przez Wykonawcę obiektów, dla których zakłada wykonanie chodników dla obsługi. W dniu 6.07.2023 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty Intercor. Uwzględniając powyższe Izba zważyła. Izba oddaliła odwołanie w całości. Zarzut nr 1 związany z zaniechaniem udostępnienia pełnej treści wyjaśnień Intercor zawierających odpowiedzi na pytania dotyczące zgodności oferty z wymaganiami zamówienia w odwołaniu został ograniczony do wyjaśnień z 25.05.2023 r. Odwołujący na posiedzeniu wskazywał, iż kolejne wyjaśnienia Intercor z 7.06.2023 r. nie zostały przez Zamawiającego udostępnione, na podstawie czego wnosił o traktowanie zarzutu szerzej z uwzględnieniem drugich wyjaśnień Intercor. Okoliczność ta nie mogła jednak prowadzić do skutecznego rozszerzenia zarzutu, albowiem stanowiłoby to obejście przepisów określających termin na wniesienie odwołania. Tym samym skład orzekający odniósł się wyłącznie do uzasadnienia i zarzutów dotyczących nieskutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w wyjaśnieniach z dnia 25.05.2023 r. W tym zakresie Izba oceniała czynność Zamawiającego, który odtajnił w części fragmenty odpowiedzi, które w jego ocenie nie kwalifikowały informacji w nich zawartych do tajemnicy przedsiębiorstwa Intercor. Zamawiający i Przystępujący w pismach procesowych wskazywali na podobny sposób oceny skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w wyjaśnieniach Odwołującego z 26.05.2023 r. zawierających odpowiedzi na te same pytania, które w całości zostały przez tego wykonawcę utajnione. Z zestawienia udzielonych odpowiedzi wynika, iż obaj wykonawcy w ten sam sposób traktują te same kategorie informacji jako tajemnicę przedsiębiorstwa i są nimi zarówno założenia kalkulacyjne dla wybranych elementów prac wskazanych w pytaniach, ale również przyjęta technologia wykonania prac, parametry obiektów, organizacja w tym zaplecza podwykonawczego, czy też finansowanie prac. Intercor przedstawiło uzasadnienie dla utajnienia informacji, zawartych w samych wyjaśnieniach, jak również w załącznikach, do których Odwołujący co do zasady nie zgłaszał zastrzeżenia braku zasadności ich utajnienia. Dotyczy to między innymi podwykonawców, jak również kalkulacji kosztów, czy też innowacyjnej technologii opisanej w odpowiedzi na część pytań (nr. 22 i 79). Na rozprawie Odwołujący w zasadzie wskazał, iż kluczowym dla tego zarzutu miało być utajnienie wyjaśnień związanych z parametrami obiektów mostowych, których zgodność z wymaganiami zamówienia stanowiła podstawę zarzutu nr 2, do czego zasadniczo sprowadził swoje stanowisko i przedstawiał dodatkowe materiały. Odwołujący podważał wartość gospodarczą informacji o parametrach obiektów, które nie mają charakteru innowacyjnego. Na rozprawie w tym zakresie Zamawiający wskazał, iż w odpowiedzi na pytania Intercor w odniesieniu do obu spornych obiektów nie podał konkretnych wartości określających długość i szerokość całkowitą, natomiast odpowiedź referowała do projektu budowlanego. Uwzględniając powyższe skład orzekający uznał, iż czynność badania zasadności zastrzeżenia informacji, co do zasady należy ocenić całościowo jako spójną, tj. traktującą w ten sam sposób wyjaśnienia zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa zarówno przez Intercor jak i Odwołującego. Wprawdzie przedmiotem zarzutu nie jest prawidłowość oceny skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez Odwołującego, to jednak dla oceny prawidłowości utrzymania przez Zamawiającego w poufności części odpowiedzi Intercor na pytania, nie może być dokonywana w oderwaniu od całokształtu okoliczności, w jakich ta decyzja była podjęta. Zamawiający przyjął taką samą miarę co do charakteru informacji wskazanych w odpowiedziach na pytania o szczegółowe założenia nie tylko kalkulacyjne, ale również organizacyjne, czy też o technologię i parametry obiektów. Jednocześnie należy zauważyć, iż uzasadnienie dla utajnienia informacji jest jedno dla całości wyjaśnień w zakresie, w jakim Intercor uznał, iż stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający uznając w części zasadność utrzymania w poufności informacji kierował się argumentami Wykonawcy, które również w części przyznał Odwołujący w swoim stanowisku potwierdzając zasadność utajnienia części informacji, chociażby o podwykonawcach, innowacyjnych technologiach, jak również kalkulacjach ceny. Przyjmując zatem za wystarczające dla utrzymania w poufności części założeń uzasadnienie przedstawione w piśmie z 25.05.2023 r., nie można założyć jak uczynił Odwołujący, iż jest ono niedostateczne co do zasady. Intercor wykazała bowiem spełnienie przesłanek koniecznych do utrzymania tajemnicy przedsiębiorstwa. To nie samo uzasadnienie, ale charakter informacji miał zatem istotne znaczenie dla oceny prezentowanych w wyjaśnieniach Intercor danych związanych z przedmiotem zamówienia, jak i samą organizacją i założeniami. Co do zasady skład orzekający podzielił argumentację Zamawiającego i Przystępującego po jego stronie prezentowaną w pismach procesowych co do znaczenia danych, które należy postrzegać nie tylko w odniesieniu do celu obecnego przetargu, ale szerzej, jako dane determinujące działalność podmiotu na rynku. Należy odnotować, że zarówno Intercor, jak i Budimex działają na wspólnym rynku, konkurując w przetargach publicznych, a zatem znajomość założeń, które co do zasady nie są prezentowane w ofertach, może istotnie wpływać na sytuację nie tylko w obecnym ale także przyszłych przetargach. Wykonawcy, niezależnie od kosztów, podejmują często kroki prawne tak w celu ochrony własnej tajemnicy przedsiębiorstwa, jak i uzyskania dostępu do informacji zastrzeganych przez konkurencję, co wskazuje dodatkowo na rzeczywiste, gospodarcze znaczenie tych informacji. Nawet, jeżeli informacje nie prezentują szczegółów, to wiedza co do założeń, jakie determinują kalkulację kosztów, pozwala poznać strategię i wykorzystać w walce konkurencyjnej, czego nie można wyłącznie oceniać przez pryzmat złożonej oferty. Fakt, iż Zamawiający zadał aż 90 pytań do treści oferty prowadzi do wniosku, iż miały one szerokie spektrum i dotyczyły wielu elementów, które z założenia nie wynikały wprost z oferty, czy też samej kalkulacji ceny. Jednocześnie należy zauważyć, iż w sprawie cena ofert nie budziła zastrzeżeń pod kątem podejrzenia zaoferowania rażąco niskiej ceny. Zatem wyjaśnienie kosztów stanowiło dodatkowy element badania wykraczający poza informacje złożone w ofercie i były weryfikowane pod kątem przyjętych założeń, które pozwoliły zaoferować najkorzystniejszą cenę. Już z tego tytułu należy przyznać, iż miały one wartość gospodarczą, którą Odwołujący podważał. Uwzględniając również sposób w jaki sam Odwołujący traktował informacje przekazane w odpowiedzi na te same pytania, skład orzekający uznał, iż dane dotyczące nie tylko stawek, ale również sposobu wykonania poszczególnych elementów traktowane są przez uczestników rynku, jako tajemnica przedsiębiorstwa i mają rzeczywiste znaczenie z punktu widzenia strategii budowania przewagi cenowej w przetargach publicznych. Złożoność procesu poprzedzającego złożenie oferty, poprzedzane szczegółową analizą dokumentacji, wymaga przyjęcia szczegółowych założeń, których Zamawiający nie wymagał wskazania w ofercie. Prowadzi to do wniosku, iż stanowią one indywidualny dla każdego uczestnika postępowania zespół czynników, który nie jest wyznaczony wyłącznie przedmiotem zamówienia i uwzględnia praktykowany sposób kalkulacji kosztów, co ma bezpośrednie przełożenie na konkurencyjność oferty. Potrzeba ochrony tych informacji, w zasadzie nie wymaga szerszego komentarza, w świetle traktowania tych samych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa przez Odwołującego. Ponieważ Odwołujący zasadniczo traktował jako kluczowe dla zarzutu nr 1 informacje dotyczące parametry obiektów mostowych w zakresie związanym z zarzutem nr 2, które miały potwierdzać wykonanie zamówienia zgodnie z parametrami wymaganymi w dokumentacji postępowania, należy wskazać, iż samo odesłanie w odpowiedzi do dokumentu przekazanego przez Zamawiającego, nie mogło ujawniać jakiejkolwiek informacji stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa. Jednocześnie, mając na uwadze charakter tej informacji i brak sprecyzowania wartości identyfikującej parametr całkowitej długości i szerokości, nakazanie tylko na tej podstawie udostępnienia tego fragmentu odpowiedzi, nie miało wpływu na wynik oceny, w tym zgodności oferty Intercor z wymaganiami Zamawiającego (o czym szerzej w dalszej części uzasadnienia). Tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 Ustawy skład orzekający uznał, iż naruszenie przez Zamawiającego przepisu art. art. 18 ust. 3 Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 Pzp w zw. z art. 74 ust. 2 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej jako „uznk”) w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp, nie miało istotnego wpływu na wynik postępowania i oddaliła zarzut. Należy uzupełniająco podnieść, iż w badanej sprawie odpowiedź ta nie mogła mieć nawet hipotetycznego znaczenia dla możliwości skutecznego zakwestionowania treści oferty. Ponieważ nie było wymaganym podanie tej wartości w ofercie nawet ustalenie, że odpowiedź nie była precyzyjna, nie może prowadzić do uznania, iż wyjaśnienie Wykonawcy potwierdzały niezgodność oferty z swz. Ponadto, Odwołujący podniósł zarzut niezgodności oferty Intercor w zakresie parametrów dwóch obiektów, które objęte zostały tajemnicą przedsiębiorstwa, a który Izba oddaliła (o czym poniżej). Odnosząc się dalej do zarzutu braku zgodności oferty Intercor z wymaganiami Zamawiającego Izba uznała, iż Odwołujący nie wykazał jego zasadności. Zarzut dotyczył parametrów dwóch obiektów mostowych opisanych w dokumentacji postępowania, tj. 66+790 i 50+700 (w zakresie całkowitej długości). Odwołujący na rozprawie przyznał, iż niezgodność oferty może wynikać z błędu Wykonawcy popełnionego przy analizie dokumentacji postępowania, w której podane zostały różne długości, tj. dla długości całkowitej oraz długości w świetle (mniejszej). Jak wskazał Odwołujący na rozprawie, być może w ofercie INTERCOR taki błąd wystąpił, co wie sam Zamawiający i Izba, gdyż INTERCOR mógł przyjąć dł. min. 90 m - ze ZRID, a nie z dokumentów pozostałych, tj. projekt budowlany, w którym podana długość całkowita 161,63 m (dotyczą tego odpowiedzi na pytania nr 79, poz. 21 i poz. 4 - dla dwóch obiektów objętych zarzutami odwołania). Jednocześnie należy wskazać, iż wartości te nie mogą być takie same z uwagi na odmienny sposób ich mierzenia, a jak wynika ze zgodnych oświadczeń stron, istotną dla wyceny obiektów była długość całkowita opisana w projekcie budowlanym, a nie w decyzji ZRID – „długość w świetle min. 90 m”. Izba dokonała sprawdzenia odpowiedzi na pytanie nr 79 w zakresie obu spornych obiektów, która nie była udostępniona Odwołującemu wraz z wyjaśnieniami z 25.05.2023 r. (informacja z tabeli – zaciemniona dla wykonawców) i ustaliła, że nie wynika z niej, aby oferta nie uwzględniała wielkości wynikającej z projektu budowlanego. Chociaż nie została wprost wskazana, to Wykonawca odesłał do właściwego dokumentu, tj. projektu budowlanego. Tym samym treść oferty nie potwierdza, aby Wykonawca popełnił błąd składając ofertę na obiekt o innych parametrach, niż wymagane w dokumentacji postępowania. Nie było zatem podstawy do stwierdzenia, iż oferta podlegać powinna odrzuceniu, jako niezgodna z warunkami zamówienia, co prowadziło do oddalenia zarzutu nr 2. Zarzuty od 3 do 5 odwołania dotyczą oświadczenia złożonego w JEDZ przez Intercor, w którym Wykonawca udzielił odpowiedzi twierdzącej na pytanie w części III sekcja C rubryka III lit. C o treści: czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?. Zarzuty wprowadzenia Zamawiającego w błąd Odwołując wywodzi z niekompletności informacji, a dokładniej sposobu prezentowania danych o okolicznościach w jakich doszło do naliczenia kar umownych lub skorzystania z rękojmi przez zamawiających. Co do zasady Odwołujący nie wskazał, aby informacje wymagały uzupełnienia o dodatkowe kontrakty, w których doszło do sytuacji opisanej w pytaniu, jednocześnie zastrzegł, iż nie można wykluczyć, aby miało to miejsce po styczniu 2023 r. Odwołujący wskazał jedynie, że pokazana w piśmie z 22.12.2022 r. przez Intercor została tylko jedna kara za nieuwzględnienie uwag inżyniera, co nie obejmuje sytuacji, która wystąpiła, tj. kary za wypadek. Na tą okoliczność złożył pismo z 23.06.2023 r. od zamawiającego – PKP S.A. Z wyjaśnień złożonych na rozprawie przez Intercor (którym Odwołujący nie zaprzeczył) wynika, że pismo z 23.06.2023 r dotyczy kary z 2019 r. naliczonej z tytułu braku nadzoru przy wykonywaniu prac w kwocie 30.000,00 zł. Intercor wyjaśnił również, że wskazane w piśmie zdarzenie nie było wypadkiem, ale incydentem bez poszkodowanych osób. Są to okoliczności znane Odwołującemu, gdy pismo było skierowane do pracownika, tj. aplikanta radcowskiego mec. reprezentującej stronę Odwołującą. Ponadto odnośnie drugiej z kar za nieuwzględnienie uwag inżyniera do harmonogramu Intercor wyjaśnił, że kontrakt został zakończony w terminie i nie ma sporu co do jakości, a karę tę opisał w piśmie i nie traktował jej jako bagatelnej. W tych okolicznościach skład orzekający uznał, iż Odwołujący nie wykazał, aby Intercor wprowadził Zamawiającego w błąd składanymi oświadczeniami. Zasadniczym argumentem, na jakim Odwołujący opierał swoje wnioski było twierdzenie, iż Wykonawca nie przedstawił pełnego stanu sprawy, umożliwiającego dokonanie przez Zamawiającego samodzielnej oceny znaczenia naliczonych kar, do której to oceny Wykonawca nie był uprawniony w zastępstwie Zamawiającego. Oddalając w tym zakresie odwołanie Izba uznała, iż oświadczenie w JEDZ, którym Wykonawca potwierdził fakt naliczenia kar umownych w kontraktach, wskazując te kontrakty, jak i kary, nie może być traktowane jako wprowadzające w błąd. Zawarte dodatkowo w załączniku do JEDZ wyjaśnienia miały mieć na celu wskazanie na brak podstaw do wykluczenia, co należy wiązać również z brakiem decyzji o wszczęciu procedury samooczyszczenia. Nie można zgodzić się co zasady z tym, iż udzielenie w JEDZ odpowiedzi twierdzącej miałoby prowadzić do wprowadzenia w błąd, tym bardziej jeżeli wziąć pod uwagę, iż jest to oświadczenie wstępne, co do którego zachodzi możliwość dopytania o szczegóły, jeżeli te nie zostały przedstawione w dostateczny sposób. Sposób prezentacji informacji przekazanych przez Intercor przedstawiony w odwołaniu nie oddaje rzeczywistego sensu, w szczególności nie pozwala przyjąć jako zgodne z treścią załącznika do JEDZ, iż Intercor traktuje wszystkie kary jako bagatelne, na podstawie czego Odwołujący buduje narrację zarzutu rzekomego wprowadzenia Zamawiającego w błąd. Należy wskazać, iż zarzut wprowadzenia w błąd wymagał wykazania – w oparciu o rzeczywisty stan, iż informacje o karach były niezgodne z tym stanem faktycznym. Odwołujący nie przedstawił żadnej nowej okoliczności, które pozwalałaby na taki wniosek. Omówiony na rozprawie dowód – pismo z 23.06.2023 r dotyczy kary z 2019 r. naliczonej z tytułu braku nadzoru przy wykonywaniu prac, która wykracza poza 3 letni okres, w jakim może ona prowadzić do wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Ustawy. Ponieważ Odwołujący postawił zarzut wprowadzenia w błąd, który odnosił do oświadczenia wstępnego z JEDZ dotyczącego okoliczności, które miałyby prowadzić do wykluczenia z postępowania na podstawie fakultatywnej przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 7 Ustawy wykonawcy, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady, należało wskazać, iż odpowiedź twierdząca w JEDZ na pytanie zredagowane w sposób odbiegający od ustawowej przesłanki, nie może wprost stanowić o wprowadzeniu w błąd co do podstawy wykluczenia z postępowania. To na stronie Odwołującej spoczywał ciężar wykazania, iż miały miejsce również inne zdarzenia, pominięte oświadczeniem Wykonawcy, które kwalifikowane powinny być, jako wyczerpujące przesłanki wykluczenia z postępowania. Podstawy wykluczenia z postępowania nie mogą być domniemywane, co obejmuje wszystkie przesłanki objęte normą art. 109 ust. 1 pkt 7 Ustawy. Zarzut zaniechania wykluczenia Intercor z postępowania została wprost powiązany z przesłanką wskazaną powyżej, w zakresie której Zamawiający miał zostać wprowadzony w błąd. Przy takiej konstrukcji zarzutu, przy odpowiedzi twierdzącej na pytanie w JEDZ, nie było podstaw do stwierdzenia, iż Intercor zataił ważne informacje, czy też poświadczył nieprawdę. Zamawiający na podstawie oświadczeń złożonych w JEDZ (i załączniku) mógł ustalić, czy zachodziła podstawa do wykluczenia z postępowania, a w razie wątpliwości mógł dopytać o szczegóły tak Wykonawcę, jak i drugą stronę umowy, która naliczyła karę umowną. W takim stanie rzeczy nie ma podstaw do stawiania zarzutu wprowadzania zamawiającego w błąd, co prowadziło do oddalenia odwołania w tym zakresie. Izba oddaliła również zarzut naruszenia art. 128 ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Intercor do udzielenia szczegółowych wyjaśnień dotyczących poszczególnych przypadków i okoliczności nie wykonania przez Intercor lub nienależytego wykonania albo długotrwałego nienależytego wykonywania przez tego wykonawcę istotnych zobowiązań wynikających z wcześniejszych umów w sprawie zamówienia publicznego lub umów koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady, w sytuacji gdy dotychczas przekazane Zamawiającemu w tym zakresie informacje (ogólnikowe, hasłowe) są niewystarczające do tego, aby ocenić, czy względem wykonawcy Intercornie są spełnione przesłanki do wykluczenia z Postępowania. W ocenie składu orzekającego zarzut ten miał charakter blankietowy i gołosłowny. Uwzględniając wstępny charakter oświadczenia składanego w JEDZ, jak również rzeczywisty zakres informacji wskazanych przez Intercor, nie było podstaw do twierdzenia, iż stały one na przeszkodzie sprawdzeniu, czy zachodzić miałaby podstawa do wykluczenia Wykonawcy z postępowania. Dopiero w sytuacji objętej normą art. 110 ust. 2, tj. w przypadku samooczyszczenia wymagane jest od wykonawcy aby wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym. Okoliczności ta nie zachodziła w sprawie, gdyż Intercor nie prowadził procedury samooczyszczenia, a Odwołujący nie wykazał, aby doszło do wykluczenia Intercor z jakiegokolwiek wcześniej zakończonego postępowania przetargowego w oparciu o stwierdzenie, iż Wykonawca ten w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Samo stwierdzenie, iż doszło do naliczenia kar umownych na kontraktach realizowanych przez Intercor, nie stanowi wystarczającej podstawy do uznania, iż Zamawiający był zobowiązany do prowadzenia postępowania wyjaśniającego, co do którego nadal nie wiadomo w jakim zakresie miałoby mieć miejsce. Powyższe prowadziło do oddalenia odwołania w całości. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 Ustawy Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 i § 8 ust. 2 pkt 1 oz. 2437). Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpis, a także koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego i obciążyła nimi Odwołującego. W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ………………………. Członkowie: 20 …

…Sygn. akt: KIO 1927/23 WYROK z dnia 20 lipca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki Protokolant:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 lipca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 lipca 2023 r. przez wykonawcę JMM ŁUCKI spółka komandytowa z siedzibą w Nowej Soli w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe, Ośrodek Transportu Leśnego Świebodzin z siedzibą w Świebodzinie orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę JMM ŁUCKI spółka komandytowa z siedzibą w Nowej Soli i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięciu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę JMM ŁUCKI spółka komandytowa z siedzibą w Nowej Soli tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od wykonawcy JMM ŁUCKI spółka komandytowa z siedzibą w Nowej Solina rzecz Skarbu Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe, Ośrodek Transportu Leśnego Świebodzin z siedzibą w Świebodzinie kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………….… Sygn. akt: KIO 1927/23 Uzasadnie nie Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Ośrodek Transportu Leśnego Świebodzin z siedzibą w Świebodzinie, zwany dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest wynajem sprzętu budowlanego wraz z obsługą operatorską świadczone na potrzeby budowy dróg leśnych w roku 2023 i 2024 z podziałem na Zadania. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 26 maja 2023 r., nr 2023/BZP 00235055. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 3 lipca 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca JMM ŁUCKI Spółka komandytowa z siedzibą w Nowej Soli, zwany dalej „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp polegające na ich niezasadnym zastosowaniu i uznaniu, że jego oferta podlega odrzuceniu z uwagi na przesłankę wykluczenia dotyczącą nienależytego wykonania wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, co miało się wiązać z jego obowiązkiem przeprowadzenia procedury samooczyszczenia, podczas gdy w stosunku do niego nie zachodzi przesłanka wykluczenia z art. 109 ust.1 pkt 7 Pzp, z racji bezpodstawnego zarzucenia mu winy w niewykonaniu lub nienależytym wykonaniu (m.in. wbrew art. 8 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 357 1 k.c.) i, w konsekwencji, przeprowadzenie przez Zamawiającego postępowania w sposób sprzeczny z zasadami uczciwej konkurencji, równego traktowania, przejrzystości i proporcjonalności; 2) art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp przez uznanie go za wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania w sytuacji, gdy nie dopuścił się on niewykonania lub nienależytego wykonania istotnego zobowiązania wynikającego z zawartej umowy w sprawie zamówienia publicznego z przyczyn leżących po jego stronie; 3) art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 16 Pzp polegające na naruszeniu zasady uczciwej konkurencji, przejrzystości oraz proporcjonalności, poprzez wykluczenie go z postępowania, pomimo że w stosunku do niego nie zaistniały przesłanki wykluczenia, na które powołuje się Zamawiający, a które wynikają z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp; 4) art. 109 ust. 3 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp przez jego niezastosowanie przez Zamawiającego, podczas gdy w niniejszej sprawie, nawet przy założeniu ziszczenia przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp istnieją podstawy do uwzględnienia okoliczności z przywołanej podstawy prawnej, a to z uwagi na oczywistą nieproporcjonalność wykluczenia oraz nieuwzględnieniu okoliczności po jego stronie, a przemawiających za pozytywną prognozą co do wykonania zamówienia w ramach niniejszego postępowania, co doprowadziło do niesłusznego wykluczenia go z postępowania; 5) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp przez odrzucenie jego oferty jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania w sytuacji, gdy nie podlega on wykluczeniu z postępowania; 6) art. 239 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 oraz art. 17 ust. 2 Pzp, polegające na naruszeniu zasady uczciwej konkurencji, przejrzystości i proporcjonalności, poprzez wybór oferty EUROBUD Spółka z o.o., jako najkorzystniejszej dla zadania nr 7, 12 i 14, podczas gdy to jego oferta jest najkorzystniejsza tj. ofertą z najniższą ceną; 7) art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 16 pkt 2 Pzp przez przedstawienie niewystarczającego uzasadnienia prawnego i faktycznego dokonanej czynności wykluczenia go z postępowania. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) uznania, że wobec niego nie zaszły podstawy do wykluczenia z postępowania; 2) unieważnienia czynności wyboru oferty EUROBUD Spółka z o.o., dla zadania nr 7, 12 i 14, jako najkorzystniejszej, 3) unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty dla zadania nr 7, 12, 13 i 14, 4) dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem swej oferty. W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że zamawiający bezpodstawnie dokonał wykluczenia go z postępowania o nr ZTA.270.1.7.2023. Odwołujący argumentował, że determinantą w uznaniu zaistnienia przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp jest wystąpienie przyczyny niewykonania lub nienależytego wykonania przez Wykonawcę bezpośrednio po jego stronie. W ślad za ogólną dyrektywą interpretacyjną exceptiones non sunt extendendae, tym bardziej zasadny wydaje się pogląd, że nie można interpretować przesłanki „tkwienia przyczyny po stronie wykonawcy”, a wskazanej przez organ w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp rozszerzająco, toteż należy uznać czynność wykluczenia go z postępowania na wskazanej przez Zamawiającego podstawie za niesłuszną. Zdaniem odwołującego, zastany stan faktyczny i okoliczności związane z wcześniejszymi umowami nie stanowią potwierdzenia dla podnoszonego przez Zamawiającego twierdzenia co do zawinionego niewykonania lub nienależytego wykonania uprzednich zobowiązań przez niego. Odwołujący argumentował, że jak wynika ze spornych umów, porządku prawnego oraz występujących w sprawie okoliczności, nie zaniechał on ciążącym na nich obowiązków w sposób zawiniony, a przejawiona przez niego postawa, czyni zadość postanowieniom umownym i przepisom prawa. Zdaniem odwołującego na podstawie § 11 ust. 1 pkt 1 lit. b, c i d, okoliczności takie jak vis maior, zmiana prawa oraz brak możliwości realizacji i następstwa zdarzenia napotkanego przez Wykonawcę i niemożliwe do przewidzenia oraz niezależne od Wykonawcy stanowią istotną podstawę do dokonania subsumpcji co do faktów podnoszonych przez niego, a wedle doświadczenia życiowego i wskazań wiedzy – powszechnie znanych, mianowicie takich jak: gospodarcze skutki pandemii, wysoka inflacja, wybuch wojny w Ukrainie, przeobrażenia gospodarcze spowodowane globalnym wyzwaniem adaptacji sytuacji do zastanych warunków w związku w wybuchem wojny. Odwołujący nie podzielał stanowisko Zamawiającego, jakoby w okresie zawarcia umowy pomiędzy nim a Zamawiającym i na etapie jej realizacji sytuacja gospodarcza uległa stabilizacji. Wręcz przeciwnie, okres sporny przypada na czas adaptacji rygorów wprowadzanych na bieżąco sankcji i stałego rozszerzania pakietu obostrzeń wymierzonych w gospodarkę nie tylko państwa agresora, ale i naturalnie odnoszących skutek w ramach międzynarodowych stosunków gospodarczych, finalnie oddziałując na podmioty gospodarcze w stosunkach prywatnych, które to występują w ramach zamówień publicznych. Zdaniem odwołującego błędne jest twierdzenie Zamawiającego, jakoby był on obciążony obowiązkiem przewidzenia i uwzględnienia zastanej sytuacji gospodarczej w procesie kształtowania stosunków między przedsiębiorcami. Według odwołującego eskalacja konfliktu i jego długotrwały charakter to coś dynamicznego, więc nie można obarczyć przedsiębiorcy skutkami sytuacji, na którą to, pomimo możliwych form przewidzenia, nie miał on wpływu. Odwołujący argumentował, że dynamika działań zbrojnych prowadzonych w ramach wojny nie mieści się w granicach możliwego do ocenienia ryzyka gospodarczego, tym bardziej z uwagi na fakt tak wielkiego zaangażowania państw skupionych wokół grup państw o najbardziej rozwiniętych gospodarkach, które wpływają na ogólnoświatową politykę gospodarzą, a w ramach sytuacji wojny w Ukrainie są aktywnie zaangażowane i przedsiębiorą nieznane oraz trudne do przewidzenia rozwiązania gospodarcze. W warunkach owej niestabilności nie można od przedsiębiorcy wymagać wiedzy nieposiadanej nawet przez wysoko postawione organy państwowe, nie tylko krajowe, ale i zagraniczne, które na bieżąco adaptują sytuację gospodarczą w ramach stosunków indywidualnych, wewnętrznych, ale i o ogólnoświatowym, ponadnarodowym zasięgu. Odwołujący argumentował, że dostrzegł i uwzględnił potencjalne ryzyko wzrostu cen i daleko idących przeobrażeń gospodarczych, jednak trzykrotność podrożenia cen kruszywa czy diametralny wzrost paliw, produktów ropopochodnych i kosztów dostaw, zdecydowanie nie mieści się w kategorii potencjalnego oszacowania ryzyka, do którego to uwzględnienia był on zobowiązany. Odwołujący uważał, że okoliczności wynikające ze specyfiki rynku i stosunków międzypaństwowych, zwłaszcza w okresie wojennym, nie mogły być przewidziane przez niego w tak dalekim stopniu, a złożoność stosunków cywilnoprawnych i prawa zamówień publicznych oraz wielopodmiotowość stosunków gospodarczych wpływa na to, że proces adaptacji stosunków do aktualnej rzeczywistości i osadzenie się w warunkach przeobrażeń gospodarczych istotnie wpływa na zakres możliwości wywiązywania się z zobowiązań umownych w terminie (z uwagi na łańcuch relacji i powiązań przedsiębiorców). Odwołujący uważał, że dochował wszelkiej staranności również w zakresie podejmowanych działań zmierzających ku dochowaniu warunków umowy. Podjęte starania w postaci dążeń do renegocjonowania warunków umów, poszukiwanie alternatywnych rozwiązań sanacji zastanej sytuacji i związanej z powstałymi niezależnie od niego okolicznościami, powinno stanowić decydujący czynnik w uwzględnieniu odwołania oraz potwierdzeniu jego niezawinionej postawy, tym samym prowadząc do wniosku o braku podstaw do powołania się przez Zamawiającego na art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp jako przyczyny wykluczenia go z postępowania. Fakt, że Zamawiający, po przedstawieniu przez niego niezależnych od siebie okoliczności zwłoki w realizacji zobowiązania, w zestawieniu z podjętymi staraniami w poszukiwaniu alternatywnych możliwości realizacji zobowiązania, wyznaczył mu, jako Wykonawcy stosunkowo krótki termin spełnienia warunków umowy od terminu wezwania do dostarczenia kruszywa świadczy o tym, że to po stronie Zamawiającego występowała zła wola i zmierzał on tym samym do nadużycia swojego prawa podmiotowego, w myśl zasady z art. 5 k.c., a respektowanej w warunkach zamówień publicznych na podstawie blankietu z art. 8 p.z.p., przy świadomości złożoności stosunków pomiędzy dostawcą kruszywa a podmiotem, od którego zobowiązany miał nabyć stosowne materiały. Zdaniem odwołującego fakt ten wzmacnia okoliczność, iż napotkał on również na takie trudności jak odmowa przez kontrahentów dostaw na niskie zapotrzebowanie, tj. poniżej 40 wagonów. Zdaniem odwołującego powyższe dowodzi, że nie wykazał on złej woli ani nie zaniechał obowiązkom dochowania należytej staranności, bowiem swoją postawą dowiódł, że chciał dotrzymać warunków umowy, sam podkreślał i wielokrotnie zabiegał o wykonanie zobowiązań umownych, nie unikał ich realizacji ani kontaktu z Zamawiającym, dążąc do konsensusu i porozumienia w kwestii realizacji warunków umowy. Dodatkowo odwołujący argumentował, że pomimo nierentowności nawiązanego stosunku w obliczu przeobrażeń gospodarczych, z powołaniem na stałość stosunków w ramach zamówień publicznych, chciał i zabiegał o utrzymanie pozytywnych relacji gospodarczych, nie dążąc przy tym do przerzucenia odpowiedzialności na podwykonawców za zastany, choć niezależny od niego stan faktyczny, co dowodzi dbałości o wywiązywanie się z warunków umowy i dążeń do rzetelności w wywiązywaniu się z zobowiązań. Zdaniem odwołującego, chybiony jest także zarzut Zamawiającego, jakoby wybór środka transportu PKP Cargo dokonany przez niego stanowił okoliczność przemawiającą na jego niekorzyść. Odwołujący wskazał, że dokonując stosownego wyboru, okazał zaufanie do spółki, jako przewoźnika występującego w stałych relacjach gospodarczych, w których to występuje Skarb Państwa, co z punktu charakteru stosunku, jakim są zamówienia publiczne, ma kluczowe znaczenie, zwłaszcza w dobie przeobrażeń gospodarczych i polityki rządowej w konfrontacji z zastaną sytuacją gospodarczą. Odwołujący podniósł także, że nie można również zgodzić się z twierdzeniem Zamawiającego co do możliwości wywiedzenia podstawy do wykluczenia go z postępowania z powołaniem na wymóg dokonania procedury samooczyszczenia. Odwołujący podniósł, że konsekwentnie podtrzymuje stanowisko prezentowane Zamawiającemu zarówno na etapie sporu umownego, jak i w ramach niniejszego postępowania. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), informację z otwarcia ofert, ofertę odwołującego, zawiadomienie o odrzuceniu oferty odwołującego, zawiadomienie o wyborze ofert najkorzystniejszych załączniki do odwołania, załączniki do odpowiedzi na odwołanie, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony, w tym w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 109 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 7który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Art. 109 ust. 3 ustawy Pzp stanowi, że W przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 1–5 lub 7, zamawiający może nie wykluczać wykonawcy, jeżeli wykluczenie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne, w szczególności gdy kwota zaległych podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne jest niewielka albo sytuacja ekonomiczna lub finansowa wykonawcy, o którym mowa w ust. 1 pkt 4, jest wystarczająca do wykonania zamówienia. Art. 226 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania Art. 239 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Art. 253 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: (…) 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone – podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest wynajem sprzętu budowlanego wraz z obsługą operatorską świadczone na potrzeby budowy dróg leśnych w roku 2023 i 2024 z podziałem na Zadania. Ustalono także, że w pkt 3.3. SWZ zamawiający wskazał: 3.3. Przedmiot zamówienia został podzielony na części („Zadania”): Zadanie nr 7 - Temat: Wynajem sprzętu budowlanego wraz z obsługą operatorską – walec drogowy (stalowogumowy) minimum 10 ton - 400 godzin na terenie administrowanym przez RDLP Zielona Góra (PÓŁNOC) – Nadleśnictwa: Świebodzin, Cybinka, Babimost, Torzym, Przytok oraz droga samorządowa Kłodnica-Toporów Zadanie nr 12 - Temat: Wynajem sprzętu budowlanego wraz z obsługą operatorską - rozściełacz kruszywa - 350 godzin na terenie administrowanym przez RDLP Zielona Góra (POŁUDNIE) – Nadleśnictwa: Brzózka, Lubsko, Krzystkowice, Wymiarki, Zielona Góra Zadanie nr 13 - Temat: Wynajem sprzętu budowlanego wraz z obsługą operatorską - układarka do poboczy wraz z nośnikiem urządzenia - 250 godzin na terenie administrowanym przez RDLP Zielona Góra (POŁUDNIE) – Nadleśnictwa: Brzózka, Lubsko, Krzystkowice, Wymiarki, Zielona Góra; Zadanie nr 14 - Temat: Wynajem sprzętu budowlanego wraz z obsługą operatorską – walec drogowy (stalowogumowy) minimum 10 ton – 1400 godzin na terenie administrowanym przez RDLP Zielona Góra (POŁUDNIE) – Nadleśnictwa: Brzózka, Lubsko, Krzystkowice, Wymiarki, Zielona Góra Ustalono także, że w SWZ zamawiający wskazał: 6.3. W postępowaniu mogą brać udział Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia w okolicznościach, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 1, 4, 8 i 10 PZP. Na podstawie: (…) 3) art. 109 ust. 1 pkt 7) PZP Zamawiający wykluczy Wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał, istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady; (por. treść SWZ, w dokumentacji postępowania, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Ustalono także, że do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęła w zakresie części 7, 12, 13, 14 oferta odwołującego. (por. informacja z otwarcia ofert, w dokumentacji postępowania, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Kolejno ustalono, że 28 czerwca 2023 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o odrzuceniu jego oferty w zakresie części 7, 12, 13, 14 zamówienia. W uzasadnieniu ww. czynności zamawiający wskazał, że na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) PZP Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. W ramach niniejszego postepowania Zamawiający przewidział stosowanie fakultatywnej przesłanki wykluczenia ujętej w art. 109 ust.1 pkt 7) PZP. Wykonawca JMM Łucki spółka komandytowa z siedzibą w Nowej Soli został wykluczony z postępowania z uwagi na następujące okoliczności. Zamawiający w punkcie 6.3 ppkt 3) SW Z przewidział fakultatywną przesłankę wykluczenia zgodnie z którą Zamawiający wykluczy Wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał, istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Wykonawca JMM Łucki spółka komandytowa z siedzibą w Nowej Soli jako członek konsorcjum w składzie LIDER: JMM Łucki spółka komandytowa z siedzibą w Nowej Soli oraz PARTNER: Zakład Usług Transportowo-Sprzętowych Ł.J. z siedzibą w Nowej Soli zawarł z Zamawiającym dwie umowy nr ZTA.270.3.1.2022 Zadanie nr 7 z dnia 21 lipca 2022 oraz nr ZTA.270.3.1.2022 Zadanie nr 9 z dnia 21 lipca 2022, których przedmiotem była dostawa kruszywa. W świetle oświadczeń zawartych w ofercie konsorcjum JMM Łucki spółka komandytowa z siedzibą w Nowej Soli, w ramach przedmiotowych umów miała zajmować się sprawami organizacyjnymi związanymi z transportem i rozładunkiem i załadunkiem. Zgodnie z zawartymi umowami dostawy miały być realizowane na podstawie zleceń cząstkowych. Pomimo wystawienia zleceń i kilkukrotnemu przedłużeniu terminu ich realizacji, które to przedłużenie nastąpiło na wniosek wykonawców, nie przystąpili oni do realizacji umów. Mając na uwadze, że Konsorcjum nie zrealizowało dostaw nawet w małej części, Zamawiający w dniu 10 października 2022 r. odstąpił od przedmiotowych umów z winy wykonawców oraz obciążył ich karą umową z tego tytułu. Przyczyny niewykonania umów leżały w pełni po stronie wykonawców, a fakt nie wykonania umowy nawet w najmniejszej części niewątpliwie czyni zadość zawartej w art. 109 ust. 1 pkt 7) PZP przesłance nienależytego wykonania istotnych zobowiązań umowy w znacznym stopniu. Zaznaczyć należy, że Wykonawca nie podjął żadnych czynności w ramach ujętej w art. 110 PZP procedury samooczyszczenia. Na marginesie nadmienić należy również, że do dnia dzisiejszego nie naprawił on szkody poprzez zapłatę naliczonej kary umownej. W związku z powyższym oferta wykonawcy JMM Łucki spółka komandytowa z siedzibą w Nowej Soli została odrzuca, gdyż była została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. W tym samym piśmie zamawiający poinformował także, że zgodnie wybrał jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez wykonawcę EUROBUD Spółka z o.o, Klępina, ul. Klonowa nr 2, 66 - 010 Nowogród Bobrzański w zakresie m.in. części 7, 12, i 14. Ustalono także, że odwołujący jako członek konsorcjum w składzie LIDER: odwołujący, PARTNER: Zakład Usług Transportowo-Sprzętowych Ł. J. z siedzibą w Nowej Soli zawarł z Zamawiającym dwie umowy nr ZTA.270.3.1.2022 Zadanie nr 7 z dnia 21 lipca 2022 oraz nr ZTA.270.3.1.2022 Zadanie nr 9 z dnia 21 lipca 2022, których przedmiotem była dostawa kruszywa. W umowach tych strony przewidziały m.in. co następuje: §2 ZLECENIE DOSTAW 1.Dostawa kruszywa odbywać się będzie na podstawie pisemnych zleceń wystawianych przez Zamawiającego (dalej „Zlecenia") na koniec każdego miesiąca, określających ilość dostawy na miesiąc następny. Wykonawca zobowiązany jest dostarczyć określoną w Zleceniu część w terminie do ostatniego dnia miesiąca, którego dotyczy zlecenie. 2.Wykonawca zobowiązany jest poinformować Zamawiającego o terminie wykonania dostawy w danym miesięcy, nie później niż 7 dni przed jej wykonaniem. 3.Zlecenie zawierać będzie wskazanie miejsca dostawy, z uwzględnieniem postanowień SW Z, wraz ze szczegółowym określeniem jej ilości. 5.Wykonawca nie może odmówić przyjęcia zlecenia. 6.Dopuszcza się modyfikację Zlecenia po jego przekazaniu, jeżeli wystąpią szczególne okoliczności uzasadniające taką modyfikację. 7.Wykonawca niezwłocznie po otrzymania Zlecenia obowiązany jest informować Zamawiającego w formie dokumentowej o wszelkich znanych mu okolicznościach uniemożliwiających lub utrudniających wykonanie zlecenia. §3 OKRES REALIZACJI PRZEDMIOTU UMOWY Wykonawca zobowiązany jest wykonać Przedmiot Umowy w terminie 12 miesięcy od dnia podpisania Umowy. §4 OBOWIĄZKI ZAMAWIAJĄCEGO W ramach zawartej Umowy Zamawiający zobowiązany jest: 1)współpracować z Wykonawcą w celu sprawnego i rzetelnego wykonania Przedmiotu Umowy; 2)informować Wykonawcę o istotnych sprawach mogących mieć wpływ na realizację Przedmiotu Umowy, w tym w szczególności o planowanym zmniejszeniu zakresu dostaw; 3)dokonywać zapłaty należnego Wykonawcy wynagrodzenia, w terminach i na warunkach określonych w Umowie; 4)wystawiać Zlecenia na ilość jednorazowo nie mniejsza niż 2000 ton kruszywa. §7 WYNAGRODZENIE 1.Za wykonanie Przedmiotu Umowy zgodnie z Umową, Wykonawca otrzyma wynagrodzenie ustalone zgodnie z § 7 ust. 2 wstępnie określone na podstawie Oferty na kwotę ……………. Kwota wynagrodzenia brutto, o której mowa w zdaniu poprzednim stanowi wartość Przedmiotu Umowy („Wartość Przedmiotu Umowy"). 2.Wynagrodzenie należne Wykonawcy za wykonanie dostaw stanowiących przedmiot udzielonych Zleceń obliczane będzie na podstawie stawek jednostkowych zaoferowanych przez Wykonawcę w Postępowaniu, wskazanych w formularzu Oferty, stanowiącym załącznik nr 2 do niniejszej umowy oraz ilości faktycznie wykonanych i odebranych dostaw. 3.Ceny jednostkowe, nie będą podlegały zmianom w trakcie realizacji Umowy. Wykonawca niniejszym potwierdza, iż ceny jednostkowe za wykonanie poszczególnych dostaw uwzględniają wszystkie koszty związane z ich wykonaniem. §8 KARY UMOWNE 1.Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne w następujących wypadkach i wysokościach: 1)za zwłokę w wykonaniu dostawy w stosunku do terminu określonego w danym Zleceniu, o którym mowa w § 2 - w wysokości 0,5% Wartości Przedmiotu Umowy za każdy dzień zwłoki; 2)w przypadku odstąpienia od Umowy w całości lub w części z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy - w wysokości 20% Wartości Przedmiotu Umowy; §9 ODSTĄPIENIE OD UMOWY 1.Niezależnie od podstaw odstąpienia od Umowy wynikających z przepisów prawa lub z innych postanowień Umowy, Zamawiający ma prawo odstąpić od Umowy, gdy Wykonawca pomimo wezwania ze strony Zamawiającego nie wykonuje Umowy lub wykonuje ją nienależycie. Z uprawnienia, o który mowa w zdaniu pierwszym, Zamawiający może skorzystać w terminie 6 miesięcy od dnia zaistnienia okoliczności stanowiącej podstawę odstąpienia. §11 ZMIANA UMOWY 1.Zamawiający na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 1 PZP przewiduje możliwość dokonania następujących zmian Umowy: 1)w zakresie zmiany terminów realizacji świadczeń wchodzących w skład Przedmiotu Umowy, stosownie do przypadku: a)(…) b)o czas działania Siły Wyższej oraz o czas niezbędny do usunięcia jej skutków i następstw, c)w przypadku zmiany powszechnie obowiązującego prawa, regulujących zasady wykonywania Przedmiotu Umowy o czas niezbędny do dostosowania wykonania Przedmiotu Umowy lub jego części o zmienionego stanu prawnego, d)o czas, kiedy realizacja Przedmiotu Umowy była niemożliwa oraz następstw tego zdarzenia w przypadku napotkania przez Wykonawcę lub Zamawiającego okoliczności niemożliwych do przewidzenia i niezależnych od nich, (…) - przy czym każda zmiana może nastąpić tylko o czas niezbędny do wykonania Przedmiotu Umowy lub jego części, nie dłużej jednak niż o okres trwania okoliczności będących podstawą zmiany oraz ich następstw. 2.Wystąpienie którejkolwiek z okoliczności mogących powodować zmianę Umowy, nie stanowi zobowiązania Zamawiającego do dokonania zmian, ani nie może stanowić podstawy do jakichkolwiek roszczeń Wykonawcy do ich dokonania. (por. ww. umowy, załącznik nr 9 i 10 do odwołania). Ustalono kolejno, że Zamawiający zgodnie z umową na zadanie nr 7 wystawił wykonawcy zlecenia na dostawę pierwszych partii kruszywa, a mianowicie: 1. Zlecenie nr 1 z dnia 1 lipca 2022 r. na dostawę kruszywa 0/63 mm w ilości 4108 t oraz kruszywa 0/5 mm w ilości 200 t – termin realizacji 31 sierpnia 2022 r. 2. Zlecenie nr 2 z dnia 31 sierpnia 2022 r. na dostawę kruszywa 0/63 mm w ilości 2000 t oraz kruszywa 0/5 mm w ilości 548 t – termin realizacji 30 września 2022 r. Zgodnie natomiast z umową na zadanie nr 9 Zamawiający wystawił Wykonawcy również dwa zlecenia, a mianowicie: 1. Zlecenie nr 1 z dnia 1 lipca 2022 r. na dostawę kruszywa 0/31,5 mm w ilości 2000 t oraz kruszywa 0/5 mm w ilości 200 t– termin realizacji 30 sierpnia 2022 r. 2. Zlecenie nr 2 z dnia 31 sierpnia 2022 r. na dostawę kruszywa 0/31,5 mm ilości 1613 t oraz piasku U3 w ilości 885 t – termin realizacji 30 września 2022 r. (por. ww. zlecenia, załączniki nr 3 i 4 do odpowiedzi na odwołanie, w aktach sprawy). Ustalono także, że w dniu 1 września 2022 r. Zakład Usług Transportowo-Sprzętowych Ł.J. z siedzibą w Nowej Soli skierował do zamawiającego pismo, w którym oświadczył, co następuje: Przystępując do przetargu na dostawę kruszywa na Zadanie nr 7 były ustalenia z Firmą „Rosiński Logistics” na dostawę wagonami do Stacji Nowa Sól lub Niedoradz oraz Świebodzin. Pozostała część - rozładunek i przewóz z PKP do lasu był po mojej stronie. Przystępując do przetargu przyjąłem ceny wcześniej ustalone z Firmą „Rosiński Logistics”. Do dnia 1.09.2022r. kilkakrotnie wysyłałem do Firmy „Rosiński” ponaglenia o realizacje zamówień otrzymanych z OTL-u. W tym czasie Firma ta - od dnia ustalenia mojej oferty do przetargu OTL Świebodzin - trzy razy podwyższała ceny za kruszywo, których nie mogę zaakceptować, ponieważ ich cena równa się z ceną umowy z Państwa Firmą. A gdzie koszty rozładunku i transportu do lasu. Tłumaczą się oni podwyżką cen przez PKP CARGO. Gdyby oni wygrali przetarg to zadanie to musieli by zrealizować bez względu na wszystko. W przetargu na Zadanie Nr 7 Nadleśnictwo Przytok II-ga oferta była Firmy EUROBUD Spółka z o.o. z ceną wyższą o 119 270,64 zł (tj. o 18%), a III-cia oferta Firmy „DAARAM” Sp. z o.o. była wyższa o 145 759,18 zł. Na zadanie Nr 9 — dostawa kruszywa na teren Nadleśnictwa Babimost złożona była oferta Pana Rosińskiego wyższa o 17 426,03 zł, Firmy DAARAM” Sp. z o.o wyższa o 47 681,56 zł i III-cia oferta Firmy EUROBUD Sp. z o.o. już wyższa o 184 859.77 zł. Z uwagi na wysokość ceny z II-iej i III-ciej oferty wynika, że moja firma zakładała do przetargu wożenie tłucznia wagonami. Czekam na odpowiedź z Firmy „Rosiński Logistics”. W ubiegłym roku z tą Firmą zrealizowałem dla Państwa 20 000 ton wagonami. Proszę o ustosunkowanie się do mojej prośby i przesunięcie terminu realizacji do dnia 10 września 2022r. (por. ww. oświadczenie, załącznik nr 7 do odwołania, załącznik nr 5 do odpowiedzi na odwolanie) Do ww. pisma załączono korespondencję a-mailowa z Firmą, Rosiński Logistic (por. załącznik nr 8 do odwołania, załącznik nr 5 do odpowiedzi na odwołanie). Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na ww. pismo, Zamawiający pismem z dnia 5 września 2022 r. wyraził zgodę na przesunięcie terminu realizacji do dnia 10 września 2022 r. (por. załącznik nr 6 do odpowiedzi na odwołanie). Ustalono także, że w dniu 13 września 2022 r. pełnomocnik konsorcjum z udziałem odwołującego skierował do zamawiającego oświadczenie, w którym wskazał, co następuje: Wnoszę o renegocjację warunków umowy ZTA.270.3.1.2022 Zadanie nr 9 z dnia 21 lipca 2022 r. W związku z zaistniałą sytuacją wynikającą z toczącej się wojny w Ukrainie, obecnie na rynku kruszywo podrożyło trzykrotnie. Dodatkowo znacznie wzrosły koszty tych materiałów spowodowane wzrostem cen paliw. W tej sytuacji w/w umowa stała się nierentowna i moich mocodawcy ponoszą z jej tytułu znaczne straty. Mając powyższe na uwadze zasadnym jest zatem podjęcie negocjacji w celu zmiany umowy poprzez renegocjację cen, czy też zmianę zakresu robót i podpisanie stosownego aneksu do umowy. Takie rozwiązanie pozwoli na dalszą współpracę bez szkody dla obu stron. W przypadku braku chęci podjęcia polubownych negocjacji moi mocodawcy muszą rozważyć skorzystanie z instytucji przewidzianej w art. 3571 § 1 k.c. i rozwiązać umowę na drodze postępowania sądowego, czego mimo wszystko pragniemy uniknąć. Zgodnie z art. 3571 § 1 k.c. jeżeli z powodu nadzwyczajnej zmiany stosunków spełnienie świadczenia byłoby połączone z nadmiernymi trudnościami albo groziłoby jednej ze stron rażącą stratą, czego strony nie przewidywały przy zawarciu umowy, sąd może po rozważeniu interesów stron, zgodnie z zasadami współżycia społecznego, oznaczyć sposób wykonania zobowiązania, wysokość świadczenia lub nawet orzec o rozwiązaniu umowy. Rozwiązując umowę sąd może w miarę potrzeby orzec o rozliczeniach stron, kierując się zasadami określonymi w zdaniu poprzedzającym. (por. załącznik nr 5 do odwołania, załącznik nr 7 do odpowiedzi na odwołanie) Ustalono kolejno, że w dniu 13 września 2023 r. Zamawiający wystosował do Konsorcjum z udziałem odwołującego pismo z dnia 13 września 2022 r. zawierające szersze ustosunkowanie się do argumentów podnoszonych przez Konsorcjum w piśmie z dnia 1 września 2022 r. W piśmie tym zamawiający wskazał m.in. co następuje: Zgodnie z § 2 ust. 7 Wykonawca niezwłocznie po otrzymaniu Zlecenia obowiązany jest informować Zamawiającego w formie dokumentowej o wszelkich znanych mu okolicznościach uniemożliwiających lub utrudniających wykonanie zlecenia. W dniu 12.09.2022r. otrzymaliśmy dwie wiadomości w formie elektronicznej dotyczące braku wagonów PKO CARGO, wzrostu kosztów energii, czego konsekwencją jest wzrost cen kruszyw. Z otrzymanych wiadomości wynika, że kruszywo jest dostępne, lecz wzrosły koszty które wpłynęły na wzrost cen kruszyw. Biorąc pod uwagę, że umowa została zawarta w lipcu br. mógł Pan jako przedsiębiorca zabezpieczyć się na takie okoliczności odpowiednimi zapisami umów z podmiotami u których nabywa Pan kruszywo i które świadczą transport i zadbać o swoje interesy. Zgodnie z warunkami określonymi w Specyfikacji Warunków Zamówienia (Dział 15 Rozdział 15.1 i 15.2) przedmiotowego postępowania oraz § 10 ust. 3 umowy Wykonawca przystępujący do złożenia oferty zobowiązany jest podać ceny jednostkowe w taki sposób, aby pokrywały one wszelkie koszty i ryzyko związane z realizacją całego przedmiotu umowy. Zamawiający wskazał w ww. piśmie także m.in., że: zjawiska tego rodzaju jak wzrost cen paliw i innych produktów ropopochodnych, transportu, czy też inflacja są zjawiskami, z których wystąpieniem winien liczyć się każdy dłużnik, w szczególności przedsiębiorca. Umowa zawarta była w lipcu 2022 r. , w okresie ,gdy wojna na Ukrainie już trwała a ceny paliw ustabilizowały się. Podane argumenty nie są zatem przekonujące i nie mogą stanowić podstaw do negocjacji umowy pomiędzy nami. W piśmie tym także zamawiający nie wyraził zgody na zwiększenie wynagrodzenia określonego w § 7 ust. 1 umowy i wezwał do dostarczenia zamówionych ilości kruszyw zgodnie ze zleceniem nr 1 do 16 września 2023 r. (por. załącznik nr 8 do odpowiedzi na odwołanie). Kolejno ustalono, że w dniu 14 września 2022 r. pełnomocnik Konsorcjum wystąpił ponownie o renegocjacje umowy, tym podnosząc argumenty związane z transportem kolejowym PKP Cargo S.A. Wskazał m.in., że W „ niniejszej sytuacji, która panuje na rynku niemożliwym stała się dostawa kruszywa za pośrednictwem wagonów kolejowych m.in. PKP Cargo, albowiem firmy odmawiają udzielenie transportu na tak niskie zapotrzebowanie, tj. poniżej 40 wagonów i ładowności wagonu poniżej 2000 ton, a także na wzmożone zapotrzebowanie na wagony w celu transportu węgla. Z tych też względów niemożliwa stała się dostawa koleją, co zmienia warunki umowy, tj., sposobu transportu. Mój Klient będzie musiał dokonać transportu pojazdami ciężarowymi (…). (por. załącznik nr 9 do odpowiedzi na odwołanie) Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na ww. pismo Zamawiający odpowiedział pismem z dnia 15 września 2022 r., podtrzymując poprzednie stanowisko. Zamawiający w ww. piśmie wskazał m.in. Nawiązując do pisma Pana pełnomocnika z dnia 14.09.2022r. w sprawie negocjacji w/w umów podtrzymuję w całości argumenty przywołane w naszym ostatnim piśmie z dnia 13.09.2022. Nie widzę podstaw do negocjacji warunków cenowych umów. Podane przez Pana okoliczności nie wykraczają poza zwyczajne ryzyko gospodarcze z jakim mierzy się każdy przedsiębiorca. (por. załącznik nr 10 do odpowiedzi na odwołanie). Kolejno ustalono, że pismem z dnia 16 września 2022 r. Konsorcjum zawnioskowało o rozwiązanie umów na zadania nr 7 i 9 za porozumieniem stron, bez naliczania kar umownych. Zamawiający odpowiedział negatywnie na przedmiotowy wniosek pismem z dnia 20 września 2022 r. (por. załączniki nr 11 i 12 do odpowiedzi na odwołanie). Ustalono także, że w dniu 20 września 2022 r. pełnomocnik odwołującego skierował do zamawiającego oświadczenie, w którym wskazał, co następuje: (…) w odpowiedzi na pismo z dnia 20.09.2022 r., zwracam się z prośbą o wydłużenie terminu dostawy z dnia 22 września na dzień 27 września 2022 r. Z powodu opóźnień w dostawie kruszywa od dostawców, mój Klient jest w stanie najszybciej dostarczyć zamówione kruszywo w dniu 27 września 2022 r., wiąże się to ze znacznymi utrudnieniami w transporcie, a także potrzeby reorganizacji dostawy. (por. załącznik nr 6 do odwołania, załącznik nr 13 do odpowiedzi na odwołanie). Kolejno ustalono, że Zamawiający, w piśmie z dnia 21 września 2022 r. przychylił się do przedmiotowego wniosku informując jednak, że z końcem września upływa także termin realizacji Zleceń nr 2. (po. załącznik nr 14 do odpowiedzi na odwołanie). Kolejno ustalono, że w dniu 27 września 2022 r. w siedzibie Zamawiającego odbyło się spotkanie stron, na którym Konsorcjum zawnioskowało o podwyższenie wynagrodzenia przewidzianego umowami, argumentując to koniecznością zmiany sposobu transportu z kolejowego na samochodowy. Wskazywało, że firma, z która współpracuje, a która miała zakontraktowane kruszywo dostarczyć koleją, odmówiła mu dostaw za wcześniej uzgodnioną cenę. Zamawiający wyjaśnił, iż brak było możliwości wprowadzenia takich zmian. Wówczas Konsorcjum zaproponowało rozwiązania umowy na zasadzie porozumienia stron, ale pod warunkiem, że zamawiający nie naliczy kar umownych. Zamawiający poinformował, że nie ma możliwości zrezygnowania z naliczania kar umownych. (por. załącznik nr 15 do odpowiedzi na odwołanie). Ustalono także, że Zamawiający w dniu 10 października 2022 r. odstąpił od przedmiotowych umów z winy wykonawców oraz obciążył ich karą umową z tego tytułu. W oświadczeniach o odstąpieniu zamawiający wskazał, m.in.: II. Odstąpienie od umowy następuje na podstawie §9 ust.1 umowy o treści: „Niezależnie od podstaw odstąpienia od Umowy wynikających z przepisów prawa lub z innych postanowień Umowy, Zamawiający ma prawo odstąpić od Umowy, gdy Wykonawca pomimo wezwania ze strony Zamawiającego nie wykonuje Umowy lub wykonuje ją nienależycie. Z uprawnienia, o którym mowa w zdaniu pierwszym, Zamawiający może skorzystać w terminie 6 miesięcy od dnia zaistnienia okoliczności stanowiącej podstawę odstąpienia”. III. Zgodnie z § 9 ust.2 umowy: Odstąpienie od Umowy wywołuje skutek w stosunku do zobowiązań nieodebranych do dnia złożenia oświadczenia o odstąpieniu (tzw. odstąpienie ze skutkiem ex nunc). (…) Pomimo dobrej woli Zamawiającego i wielokrotnego wydłużania terminów realizacji zlecenia nr 1 nie zostało ono zrealizowane. Wykonawca nie zrealizował także zlecenia nr 2. Zamawiający nie może już dłużej czekać na dostawy, gdyż sam popadł w zwłokę z realizacją swoich zobowiązań umownych. Bez kruszywa Zamawiający nie może realizować swoich zobowiązań wobec podmiotów trzecich. Dalsze wydłużanie terminów dostaw jest niecelowe, gdyż jak wykazano powyżej Zamawiający uczynił to kilkakrotnie , a mimo to umowa nie została w najmniejszym nawet zakresie zrealizowana. Pomimo wskazanych powyżej działań Zamawiającego, które zmierzały do pomocy Wykonawcy w realizacji umowy, umowa nie była realizowana przez Wykonawcę zgodnie z jej postanowieniami, co wypełnia przesłanki do odstąpienia od umowy wskazane w jej §9 ust.1. Z powodu braku realizacji umowy przez Wykonawcę Zamawiający ma obecnie trudności z realizacją swoich zobowiązań na realizacje robót drogowych i jest narażony na znaczne szkody z tego tytułu. (por. załącznik nr 16 do odpowiedzi na odwołanie). Kolejno ustalono, że pismami z dnia 13 stycznia 2023 r. Zamawiający naliczył Konsorcjum kary umowne w związku z odstąpieniem od umowy z winy Konsorcjum. (por. załącznik nr 17 do odpowiedzi na odwołanie). Kolejno ustalono, że w piśmie z dnia 18 stycznia 2023 r. pełnomocnik Konsorcjum z udziałem odwołującego poinformował, że nie uznaje nałożonych na jego klienta kar umownych. Wskazał, że w jego ocenie do rozwiązania umów doszło w wyniku niezawinionych przez jego Klienta okoliczności. W związku ze zbrojna agresją Rosji na Ukrainę powstał kryzys energetyczny w postaci braki węgla. Decyzją Prezesa Rady Ministrów zobowiązano PKP Cargo S.A. do strategicznego transportu węgla energetycznego priorytetowo, co miało wpływ na operacyjną dostępność zasobów, tj. wagonów. (por. załącznik nr 17 do odpowiedzi na odwołanie).\ Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na ww. pismo zamawiający skierował do pełnomocnika konsorcjum z udziałem odwołującego pismo z dnia 30 stycznia 2023 r. W piśmie tym wskazał, co następuje: nie uznaję zasadności tych argumentów. Zwracam uwagę na fakt, że na mocy §8 ust.1 pkt.2 ) w/w umów Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w przypadku odstąpienia od Umowy w całości lub w części z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy – w wysokości 20% Wartości Przedmiotu Umowy. Nie muszą to być zatem przyczyny zawinione przez wykonawcę, aby ponosił on odpowiedzialność z tytułu kar umownych w przypadku odstąpienia od umów. Pan Ł. jako przedsiębiorca sam wybrał sposób transportu kruszywa i ponosi z tego tytułu ryzyko gospodarcze. Należy wyraźnie podkreślić, że OTL nie miał umów zawartych z PKP Cargo , tylko z Panem Ł., a wybór środka transportu kruszywa należał do Pana Ł. i nie ograniczał się on tylko do transportu kolejowego. Argumenty podnoszone przez Pana w piśmie z 18.01.2023 nie są nowe i zostały już w zasadzie skomentowane przez OTL w szczególności w obszernym piśmie z 13.09.2022 r. Stanowisko OTL w niniejszej sprawie wyrażone w dotychczasowej korespondencji, w tym w piśmie z dnia 13.09.2022 r. pozostaje aktualne. Z licznej korespondencji jaka była prowadzona z Państwem w tej sprawie wynika, że pierwotnie Pana Mandant dążył do wzrostu cen kruszywa i przełożenia terminów dostaw, a powoływane w dotychczasowych pismach wykonawcy argumenty zmierzają jedynie do zwolnienia się z jakiejkolwiek odpowiedzialności za zaciągnięte wobec OTL zobowiązania. (por. załącznik nr 17 do odpowiedzi na odwołanie). Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Izba oddaliła odwołanie w części nr 7 zamówienia z powodu niewykazania przez odwołującego przesłanek do wniesienia odwołania wynikających z art. 505 ustawy Pzp. Stosownie do ww. przepisu Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Jak wynikało z porównania ofert, oferta odwołującego w części 7 zamówienia okazała się ofertą mniej korzystną od oferty wybranej przez zamawiającego jako najkorzystniejsza. W tej sytuacji szkoda, polegająca na nieuzyskaniu zamówienia w części 7, jaką może ponieść odwołujący, pozostaje bez związku z zarzucanymi zamawiającemu naruszeniami ustawy Pzp. Nieuzyskanie zamówienia przez odwołującego w części nr 7 jest bowiem wynikiem złożenia przez niego mniej korzystnej oferty od oferty wybranej przez zamawiającego jako najkorzystniejsza. Za niezasadną uznano argumentację odwołującego, na jaką powołał się w trakcie posiedzenia Izby. Odwołujący przyznał, że jego oferta w części nr 7 wprawdzie jest mniej korzystniejsza od oferty wybranej, jednakże możliwość poniesienia potencjalnie szkody w uzyskaniu zamówienia w części 7 wywodził z hipotetycznej możliwości nieprzystąpienia przez wykonawcę wybranego do podpisania umowy w części nr 7. Zdaniem Izby, wystąpienie szkody, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, nie może być rozpatrywane hipotetycznie, w zależności od tego, czy inny wykonawca uczestniczący w postępowaniu, którego korzystniejsza oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, nie zdecyduje się podpisać umowy. Dopiero w wyniku niepodpisania umowy w części nr 7 przez tego wykonawcę, po stronie odwołującego, może wystąpić realna szkoda pozostająca w związku z naruszeniami ustawy Pzp zarzucanymi w odwołaniu. W przypadku, gdy korzystniejsza oferta innego wykonawcy została wybrana, odwołujący, który nie kwestionuje tej oferty, nie jest w stanie wykazać przesłanki poniesienia szkody. Jakakolwiek szkoda po stronie odwołującego mogłaby powstać wyłącznie w przypadku przyszłych czynności zamawiającego, które mają charakter czysto hipotetyczny i o których nie było wiadomo, czy w ogóle nastąpią. Szkodę, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, zarówno zaistniałą jak i potencjalną, należy odnosić do sytuacji w postępowaniu, jaka ma miejsce w dacie wnoszenia odwołania. Przez możliwość poniesienia szkody nie można natomiast rozumieć możliwości, która dopiero mogłaby powstać w hipotetycznym przypadku nieprzystąpienia innego wykonawcy, który złożył korzystniejszą i niekwestionowaną ofertę, do podpisania umowy. Przyjęcie stanowiska przeciwnego nie dałoby się pogodzić z racjonalnością i ekonomiką postępowania, prowadziłoby bowiem do przyznania legitymacji do wnoszenia odwołań każdemu wykonawcy w każdej sytuacji (zawsze wykonawca mógłby się bowiem powołać na choćby teoretyczną możliwość wystąpienia zdarzeń, które będą godzić w jego interesy), a wówczas przepis art. 505 ust. 1 ustawy Pzp nie znajdowałby w praktyce zastosowania. Skutkiem stwierdzenia braku legitymacji odwołującego do wniesienia odwołania o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, w zakresie części zamówienia nr 7, jest konieczność oddalenia odwołania w tej części, bez merytorycznego rozpoznania zarzutów przedstawionych w odwołaniu. W pozostałym zakresie, a więc w jakim odwołanie odnosiło się do odrzucenia oferty odwołującego w częściach nr 12, 13 i 14 Izba stwierdziła, że nie potwierdziły się zarzuty przedstawione w odwołaniu. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, z postępowania wyklucza się wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Odwołujący w odwołaniu podniósł, że niewykonanie przez konsorcjum z jego udziałem zawartych z zamawiającym umowy nr ZTA.270.3.1.2022 na zadanie nr 7 z dnia 21 lipca 2022 r. oraz umowy nr ZTA.270.3.1.2022 na zadanie nr 9 z dnia 21 lipca 2022 r., nie nastąpiło z przyczyn leżących po jego stronie. Izba stwierdziła, że stanowisko odwołującego nie znalazło potwierdzenia w ustalonym przez Izbę na podstawie całokształtu materiału dowodowego stanie faktycznym sprawy. Jak wynikało dowodów złożonych przy odpowiedzi na odwołanie, zamawiający zgodnie z umową na zadanie nr 7 wystawił konsorcjum z udziałem odwołującego zlecenia na dostawę pierwszych partii kruszywa, a mianowicie: 1. Zlecenie nr 1 z dnia 1 lipca 2022 r. na dostawę kruszywa 0/63 mm w ilości 4108 t oraz kruszywa 0/5 mm w ilości 200 t – termin realizacji 31 sierpnia 2022 r. 2. Zlecenie nr 2 z dnia 31 sierpnia 2022 r. na dostawę kruszywa 0/63 mm w ilości 2000 t oraz kruszywa 0/5 mm w ilości 548 t – termin realizacji 30 września 2022 r. Zgodnie natomiast z umową na zadanie nr 9 zamawiający wystawił konsorcjum z udziałem odwołującego także dwa zlecenia, to jest: 1. Zlecenie nr 1 z dnia 1 lipca 2022 r. na dostawę kruszywa 0/31,5 mm w ilości 2000 t oraz kruszywa 0/5 mm w ilości 200 t– termin realizacji 30 sierpnia 2022 r. Przedmiotem przedmiotowych umów była dostawa kruszyw na rzecz zamawiającego. Odwołujący nie będąc w ich posiadaniu powinien zabezpieczyć możliwość pozyskania tego materiału od swych kontrahentów za cenę, która umożliwiła mu złożenie oferty. Dodatkowo, jak wynikało z treści odwołania odwołujący zakładał częściowo dostarczenie tych kruszyw transportem kolejowym. Składając ofertę powinien zatem zabezpieczyć sobie ich transport na takich warunkach, które czyniłyby opłacalną złożoną przez niego ofertę. W tej sytuacji, od przedsiębiorcy, uwzględniając profesjonalny charakter prowadzonej przez niego działalności, można było oczekiwać, że decydując się na złożenie oferty na samodzielnie określonych przez siebie warunkach, poczyni starania celem rozeznania sytuacji na rynku i przed złożeniem oferty, na wypadek wygrania przetargu, zapewni sobie dostęp do materiału i do środków transportu po adekwatnej cenie. Izba stwierdziła, że odwołujący mimo iż już w czerwcu 2022 r. złożył oferty zamawiającemu na zadania nr 7 i 9, a w dniu 21 lipca 2022 r. zawarł z zamawiającym sporne umowy, to dopiero w miesiącu sierpniu 2022 r. podjął jakiekolwiek starania celem zabezpieczenia sobie od swych kontrahentów dostaw kruszywa i ich transportu. Jak wynikało z załączonego przez samego odwołującego pisma z dnia 1 września 2022 r. (załącznik nr 5 do odpowiedzi na odwołanie), konsorcjum z udziałem odwołującego zamierzało nabyć na potrzeby realizacji zamówienia kruszywo od firmy „Rosiński Logistics” (por. pismo Konsorcjum z dnia 1 września 2022 r.). Odwołujący nie przedstawił jednak Izbie żadnego dowodu, z którego wynikałoby, że w momencie składania oferty w maju 2022 r. konsorcjum zabezpieczyło się poprzez zawarcie jakiejkolwiek umowy, czy choćby zarezerwowało kruszywo od firmy Rosiński Logistics na warunkach umożliwiających złożenie oferty zamawiającemu po cenie w niej określonej. Jakiekolwiek działania celem nabycia kruszywa konsorcjum z udziałem odwołującego podjęło dopiero w sierpniu 2022 r., co wynikało z korespondencji z firmą Rosiński Logistics załączonej do pisma członka konsorcjum odwołującego z dnia 1 września 2022 r. (załącznik nr 5 do odpowiedzi na odwołanie). Takie działanie konsorcjum z udziałem odwołującego należało uznać za obarczone znaczącym ryzykiem i to ono przyczyniło się istotnie do niewykonania zamówienia publicznego. Na to, iż przy odpowiednim wcześniejszym zabezpieczeniu sobie łańcucha dostaw i transportu istniała możliwość zrealizowania dostaw kruszywa na warunkach określonych w ofertach złożonych wiosną 2022 r. wskazywał także fakt, że konkurenci odwołującego tj. „DAARAM” Spółka z o. o. w Żarach oraz EUROBUD sp. z o.o. w Nowogrodzie Bobrzańskim, którzy uzyskali zamówienie na innych zadaniach w tym samym postepowaniu, zrealizowali należycie na pierwotnych warunkach umowy na dostawę kruszyw do innych lokalizacji znajdujących się terenie Regionalnej Dyrekcji Lasów Państwowych w Zielonej Górze. Powyższe Izba ustaliła, na podstawie dowodów z dokumentów: Faktura VAT FDW/08/2022/31 oraz Faktura VAT FDW/08/2022/8 wraz z dokumentami przewozowymi, które stanowiły załącznik nr 19 do odpowiedzi na odwołanie. Jeśli chodzi o wybór środka transportu PKP Cargo S.A. dokonany przez konsorcjum z udziałem odwołującego, to dowód nr 2 złożony przez odwołującego na posiedzeniu Izby nie potwierdzał niemożliwości transportu przy pomocy tego przewoźnika. Jak wynikało z tego dowodu konsorcjum z udziałem odwołującego zwróciło się do PKP Cargo z propozycją przewozu kruszyw dopiero w dniu 28 września 2022 r. Rzeczywiście w świetle tej korespondencji możliwości transportowe choć istniały, to jednak były ograniczone. Jednakże na te ograniczone możliwości mógł mieć wpływ fakt, że konsorcjum z udziałem odwołującego składając ofertę odpowiednio wcześniej nie zabezpieczyło (zarezerwowało) w jakikolwiek sposób warunków przewozu przy pomocy tego przewoźnika, gdyż zwróciło się dopiero w dniu 28 września 2022 r. Izba stwierdziła ponadto, że odwołujący w treści odwołania jedynie bardzo ogólnie powoływał się gospodarcze skutki pandemii, wysoką inflację, wybuch wojny w Ukrainie, przeobrażenia gospodarcze spowodowane globalnym wyzwaniem adaptacji sytuacji do zastanych warunków w związku w wybuchem wojny. Jednakże odwołujący nie wykazał w żaden sposób, że to właśnie owe czynniki, a nie niewątpliwe zaniechania organizacyjne po stronie samego konsorcjum z udziałem odwołującego, o których była mowa wyżej, wpłynęły na niewykonanie przez niego spornych umów na rzecz zamawiającego. Odwołujący pomijał także fakt, że wojna na Ukrainie wybuchła w lutym 2022 r., a więc kilka miesięcy przed złożeniem oferty przez jego konsorcjum i dokonywaniem przez niego kalkulacji kosztów. Również inflacja w Polsce rosła co najmniej od końca 2021 r. Z kolei stan pandemii z tytułu Covid 19 został ogłoszony w marcu 2020 r. Odwołujący nie mógł zatem skutecznie powoływać się na to, że w momencie ofertowania, a następnie podpisania umów w lipcu 2022 r. te zjawiska były mu nieznane. Przeciwnie, to właśnie z uwagi na te czynniki tym bardziej należało oczekiwać od konsorcjum odwołującego, że w momencie ofertowania należycie zabezpieczy swój łańcuch dostaw przez zawarcie stosownych umów, czy dokonanie odpowiednich rezerwacji na wypadek uzyskania zamówienia. W treści odwołania odwołujący powołał się także na „trzykrotność podrożenia cen kruszywa”. Także w piśmie z dnia 13 września 2022 r. skierowanym przez pełnomocnika konsorcjum z udziałem odwołującego do zamawiającego (załącznik nr 3 do odwołania, załącznik nr 7 do odpowiedzi na odwołanie), pełnomocnik konsorcjum odwołującego utrzymywał, że „obecnie na rynku kruszywo podrożało trzykrotnie”. Jednakże odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu, z którego wynikałoby, że cena kruszywa w okresie przypadającym na realizację zadań nr 7 i 9 wzrosła trzykrotnie w stosunku do momentu kalkulacji ceny oferty. Na tę okoliczność odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu. Natomiast zamawiający przedstawił przy odpowiedzi na odwołanie dowody przeciwne. Jak ustalono na podstawie dowodu z dokumentu - bazy realnych cen do kosztorysów Intercenbud wzrost cen netto za 1 tonę kruszywa w okresie II- IV kwartału roku 2022 był niewielki i wyniósł: 1. kruszywo mineralne łamane o frakcji 0-31,5 mm odpowiednio II kwartał 66,83zł, III kwartał 67,23 zł, IV kwartał 66,49 zł; 2. kruszywo mineralne łamane o frakcji 0-63 mm odpowiednio II kwartał 66,13 zł, III kwartał 66,54 zł, IV kwartał 66,78 zł; 3. miał do nawierzchni drogowych 0-4,0 mm odpowiednio II kwartał 30,31 zł, III kwartał 31,71 zł, IV kwartał 33,21 zł; 4. piasek podsypkowy odpowiednio II kwartał 21,28 zł, III kwartał 21,34 zł, IV kwartał 21,37 zł. (por. załącznik nr 20 do odpowiedzi na odwołanie). Nie można było się także zgodzić z odwołującym, że zamawiający wyznaczył konsorcjum z jego udziałem krótki termin spełnienia warunków umowy od terminu wezwania do dostarczenia kruszywa co miałoby rzekomo świadczyć o tym, że to po stronie zamawiającego występowała zła wola i zmierzał on tym samym do nadużycia swojego prawa podmiotowego w rozumieniu art. 5 KC w zw. z art. 8 Pzp. Izba stwierdziła, że to samo konsorcjum z udziałem odwołującego w treści umów zawartych w lipcu 2022 r. zgodziło się na to, że dostawa kruszyw odbywać się będzie na podstawie pisemnych zleceń na koniec każdego miesiąca, określających ilość dostawy na miesiąc następny. Odwołujący w świetle ww. postanowień umownych zgodził się także dostarczać określoną w zleceniu część świadczenia w terminie do ostatniego dnia miesiąca, którego dotyczy zlecenie (por. § 2 ust. 1 umów, załącznik nr 7 do odwołania). Zamawiający zgodnie z umową na zadanie nr 7 wystawił konsorcjum z udziałem odwołującego zlecenia na dostawę pierwszych partii kruszywa, a mianowicie: 1. Zlecenie nr 1 z dnia 1 lipca 2022 r. na dostawę kruszywa 0/63 mm w ilości 4108 t oraz kruszywa 0/5 mm w ilości 200 t – termin realizacji 31 sierpnia 2022 r. 2. Zlecenie nr 2 z dnia 31 sierpnia 2022 r. na dostawę kruszywa 0/63 mm w ilości 2000 t oraz kruszywa 0/5 mm w ilości 548 t – termin realizacji 30 września 2022 r. Zgodnie natomiast z umową na zadanie nr 9 zamawiający wystawił konsorcjum z udziałem odwołującego również dwa zlecenia, to jest: 1. Zlecenie nr 1 z dnia 1 lipca 2022 r. na dostawę kruszywa 0/31,5 mm w ilości 2000 t oraz kruszywa 0/5 mm w ilości 200 t– termin realizacji 30 sierpnia 2022 r. 2. Zlecenie nr 2 z dnia 31 sierpnia 2022 r. na dostawę kruszywa 0/31,5 mm ilości 1613 t oraz piasku U3 w ilości 885 t – termin realizacji 30 września 2022 r. (por. załączniki nr 3 i 4 do odpowiedzi na odwołanie). Jak wynikało z powyższego, sposób wystawiania zleceń odpowiadał zatem treści § 2 ust. 1 umów. Co więcej, jak wynikało z materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, zamawiający w odpowiedzi na wniosek odwołującego z dnia 1 września 2022 r. pismem z dnia 5 września 2022 r. wyraził zgodę na przesunięcie terminu realizacji zleceń nr 1 do dnia 10 września 2022 r. (por. załącznik nr 6 do odpowiedzi na odwołanie). Ponadto w odpowiedzi na pismo konsorcjum z udziałem odwołującego z dnia 20 września 2022 r. zamawiający, w piśmie z dnia 21 września 2022 r. ponownie przedłużył termin realizacji zleceń nr 1 do dnia 27 września 2022 r. (por. załącznik nr 14 do odpowiedzi na odwołanie). Biorąc powyższe pod uwagę, nie można było stwierdzić, aby po stronie zamawiającego występowała zła wola i zmierzał on tym samym do nadużycia swojego prawa podmiotowego. Przeciwnie, zamawiający współpracował z konsorcjum odwołującego przy realizacji zamówienia i wychodził naprzeciw jego wnioskom o wydłużenie terminu realizacji zleceń nr 1, pomimo, iż zlecenia nr 1 zostały wystawione zgodnie z treścią zawartych umów. Dostrzeżenia wymagało także, że konsorcjum z udziałem odwołującego nie wystąpiło także w stosownym czasie do sądu powszechnego celem zmiany sposobu wykonania zobowiązania, wysokości świadczenia czy rozwiązania umów w trybie art. 3571 § 1 Kodeksu cywilnego. Stosownie do ww. przepisu, Jeżeli z powodu nadzwyczajnej zmiany stosunków spełnienie świadczenia byłoby połączone z nadmiernymi trudnościami albo groziłoby jednej ze stron rażącą stratą, czego strony nie przewidywały przy zawarciu umowy, sąd może po rozważeniu interesów stron, zgodnie z zasadami współżycia społecznego, oznaczyć sposób wykonania zobowiązania, wysokość świadczenia lub nawet orzec o rozwiązaniu umowy. Rozwiązując umowę sąd może w miarę potrzeby orzec o rozliczeniach stron, kierując się zasadami określonymi w zdaniu poprzedzającym. W tej sytuacji należało dojść do wniosku, że ziściły się wszystkie przesłanki wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu określone w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Konsorcjum z udziałem odwołującego, z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonało w jakiejkolwiek części zamówień publicznych w zakresie zadań nr 7 i 9, co doprowadziło do odstąpienia przez zamawiającego od umów i nałożenia na nie kar umownych (por. załączniki nr 16 i 17 do odpowiedzi na odwołanie). Co istotne, odwołujący nie powoływał się także na procedurę samooczyszczenia, o której mowa w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, a która – przy spełnieniu wymogów opisanych w treści tego przepisu – mogłaby doprowadzić do zaniechania wykluczenia go z postępowania. Nie było także sporne, że odwołujący odmówił także zapłaty nałożonych na niego kar umownych (por. załącznik nr 17 do odpowiedzi na odwołanie). Zdaniem Izby brak było również podstaw do zastosowania przepisu art. 109 ust. 3 ustawy Pzp. Stosownie do ww. przepisu, W przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 1–5 lub 7, zamawiający może nie wykluczać wykonawcy, jeżeli wykluczenie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne, w szczególności gdy kwota zaległych podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne jest niewielka albo sytuacja ekonomiczna lub finansowa wykonawcy, o którym mowa w ust. 1 pkt 4, jest wystarczająca do wykonania zamówienia. Jak wynika z ww. przepisu odstąpienie od wykluczenia dotyczy sytuacji, gdy taka czynność byłaby nieproporcjonalna i to w stopniu, który jest oczywisty. W analizowanej sprawie zaniedbania organizacyjne po stronie konsorcjum z udziałem odwołującego miały charakter uniwersalny, gdyż dotyczyły podstawowych mechanizmów, jakie powinny towarzyszyć profesjonalnemu sposobowi kalkulowania przez przedsiębiorcę ceny ofertowej w publicznych przetargach, jak również dotyczyły podstawowych mechanizmów organizacji łańcucha dostaw przy realizacji zamówienia publicznego. Odwołujący złożył wprawdzie w charakterze dowodu poświadczenia należytego wykonania w przeszłości zamówień na rzecz zamawiającego (dowód nr 1 złożony przez odwołującego na posiedzeniu Izby). Jednakże dowody te dotyczyły realizacji kontraktów zawartych w przeszłości, to jest przed odstąpieniem przez zamawiającego od umów w zakresie zadań nr 7 i 9. Zamawiający nie miał więc jakichkolwiek podstaw aby przyjąć, że zaniedbania, które miały miejsce przy realizacji zadań nr 7 i 9 zostały usunięte, ani że odwołujący podjął jakiekolwiek środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu, ani że wdrożył profesjonalne standardy kalkulowania cen ofertowych i organizacji łańcucha dostaw. Nie można było zatem utrzymywać, że wykluczenie odwołującego było nieproporcjonalne, a tym bardziej w stopniu, który można określić mianem oczywistego. Chybiona okazała się także argumentacja odwołującego wywodzona z treści dowodu nr 3 złożonego przez niego na posiedzeniu. Powołując się na dowód nr 3 (Informacja zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej z 7 kwietnia 2023 r. w postępowaniu prowadzanym przez zamawiającego na dostawę kruszyw naturalnych łamanych z podziałem na zadania nr 1, 2, 3 i 4) odwołujący wywodził, że zamawiający w ww. postępowaniu nie wykluczył Zakładu Usług Transportowo-Sprzętowych J.Ł. z udziału w postępowaniu na analogicznej podstawie prawnej, na jakiej obecnie wykluczył odwołującego. Zamawiający odnosząc się w trakcie rozprawy do ww. dowodu stwierdził, że postępowanie, o którym była mowa w tym dowodzie, było prowadzone z zastosowaniem tzw. „procedury odwróconej”. Ponieważ zaś oferta konsorcjum z udziałem Zakładu Usług Transportowo-Sprzętowych J. Ł. w świetle ww. dowodu nie była ofertą najkorzystniejszą, to zamawiający nie badał sytuacji podmiotowej tego wykonawcy z uwagi na zastosowaną procedurę odwróconą. Jak wynika z treści art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający może najpierw dokonać badania i oceny ofert, a następnie dokonać kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu, o ile taka możliwość została przewidziana w SW Z lub w ogłoszeniu o zamówieniu. W świetle ww. przepisu, przy tzw. procedurze odwróconej badanie przez zamawiającego sytuacji podmiotowej ograniczone jest do tego wykonawcy, który złożył ofertę najwyżej ocenioną. Odwołujący nie wykazał zaś, że ww. postępowanie toczyło się bez zastosowania ww. procedury odwróconej. Na podstawie samego dowodu nr 3 Izba nie mogła zatem ustalić, aby zamawiający w różnych postępowaniach zachowywał się niekonsekwentnie przy ocenie sytuacji podmiotowej odwołującego. Chybiony okazał się także zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 16 pkt 2 Pzp poprzez przedstawienie niewystarczającego uzasadnienia prawnego i faktycznego dokonanej czynności wykluczenia odwołującego z postępowania. Zdaniem Izby uzasadnienie czynności wykluczenia odwołującego sporządzone przez zamawiającego przy piśmie z dnia 28 czerwca 2023 r. zawierało podstawę faktyczną i prawną, na podstawie których odwołujący mógł ustalić motywy czynności zamawiającego, wdać się w polemikę z czynnością zamawiającego i skonstruować w odwołaniu poprawne pod względem formalnym zarzuty. Zarzut okazał się zatem nietrafny. Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Stosownie do art. 553 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławczauwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie nie stwierdzono zarzucanych naruszeń ustawy Pzp, co skutkowało oddaleniem odwołania. Wobec powyższego, na podstawie art. 553 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” J. J., Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w:D. W., J. J., S. M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanej sprawie Izba oddaliła odwołanie. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem odwołujący. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 10.000 zł, oraz wynagrodzenie pełnomocnika zamawiającego w wysokości 3.600 zł, ustalone na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:………………….… …

…Sygn. akt: KIO 1214/23 WYROK z dnia 24 maja 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 maja 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 kwietnia 2023 r. przez wykonawcę Investic sp. z o.o. z siedzibą w Golinie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Gminę Krzykosy przy udziale wykonawcy BUD-AN sp. z o.o. z siedzibą w Kaliszu zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1214/23 po stronie Zamawiającego, orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Investic sp. z o.o. z siedzibą w Golinie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Investic sp. z o.o. z siedzibą w Golinie tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawcy Investic sp. z o.o. z siedzibą w Golinie na rzecz Zamawiającego: Gminy Krzykosy kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 wraz ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący…………………… Sygn. akt: KIO 1214/23 Uz as adnienie Gmina Krzykosy wszczął postepowanie o udzielenie zamówienia publicznego na Opracowanie dokumentacji projektowej oraz wykonanie robót budowlanych w ramach realizacji inwestycji pn. „Poprawa efektywności energetycznej budynków użyteczności publicznej w Gminie Krzykosy”, numer referencyjny: ZP.271.TER.1.2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2023/BZP 00156301/01 z dnia 29 marca 2023 r. W dniu 24 kwietnia 2023 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu: Investic sp. z o.o. z siedzibą w Golinie informację o wyborze oferty najkorzystniejszej wykonawcy: BUD-AN sp. z o.o. Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący w dniu 30 kwietnia 2023 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności zamawiającego, tj.: Gminy Krzykosy (zwanego dalej „Zamawiającym”), polegających na: 1) zaniechaniu odrzucenia ofert wykonawców: BUD-AN sp. z o.o., zwany dalej BUD-AN oraz Izbruk M. R. Zakład Ogólnobudowlany, zwany dalej Izbruk; 2) niezgodnym z przepisami dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez BUD-AN sp. z o.o., która podlega odrzuceniu oraz zaniechaniu wyboru oferty jako najkorzystniejszej złożonej przez Odwołującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp w związku z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 2 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców: BUD-AN oraz Izbruk, które zostały złożone w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji polegającego na zaoferowaniu przez tych wykonawców nierealnych, nierynkowych absurdalnie długich okresów gwarancji wyłącznie w celu maksymalnego uzyskania punktów w ramach kryterium „gwarancja” przy jednoczesnej manipulacji polegającej na przyznaniu w ramach tego kryterium minimalnej ilości punktów wobec wykonawców, którzy zaoferowali rynkowy okres gwarancji adekwatny do przedmiotu zamówienia; 2) art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Odwołującego – Investic sp. z o.o.; 3) art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób rażąco naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców poprzez zaniechanie odrzucenia ofert zawierających nierealne i nieuczciwe zobowiązania przy jednoczesnym zaniechaniu wyboru oferty odwołującego i tym samym udzielenia zamówienia wykonawcy BUD-AN, który złożył nieuczciwą ofertą, która spełnia wszelkie wymagania zamawiającego określone w dokumentach zamówienia, jak również jest zgodna z powszechnie obowiązującymi przepisami. W związku z powyższym Odwołujący wnosił o: - unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; - nakazanie zamawiającemu ponownego dokonania czynności badania i oceny złożonych ofert; - nakazanie zamawiającemu odrzucenie ofert złożonych przez wykonawców: BUD-AN sp. z o.o. oraz Izbruk; - nakazanie zamawiającego dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Odwołującego; - dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania przekazanej Izbie przez Zamawiającego na okoliczności wskazane w uzasadnieniu niniejszego odwołania w zakresie ustalenia stanu faktycznego sprawy; - zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji według przedstawionych na rozprawie faktur i rachunków. Odwołujący nie podzielił stanowiska Zamawiającego co do rozstrzygnięcia przedmiotowego przetargu wskazując, że jest ono błędne ze względu na zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców BUD-AN i Izbruk, które zostały złożone w warunkach nieuczciwej konkurencji. Zwrócił uwagę, że zgodnie z zamieszczoną przez zamawiającego informacją z otwarcia ofert dwóch wykonawców, tj.: Izbruk M. R. oraz BUD-AN, zaoferowało 240 – miesięczny okres gwarancji (20 lat). W ocenie Odwołującego - nierealny i niewiarygodnie wysoki okres gwarancji doprowadził do świadomej i celowej manipulacji przez ww. wykonawców w zakresie punktacji w ramach wszystkich kryteriów oceny ofert co spowodowało, że oferta Odwołującego choć zawiera najniższą cenę znacząco odbiega w punktacji (o około 30 pkt) od wyników uzyskanych przez powyższych dwóch wykonawców. Odwołujący zauważył, że zgodnie natomiast z rozdz. XVI SWZ Zamawiający określił dwa kryteria oceny ofert, w tym kryterium gwarancji za którą wykonawcy mogli uzyskać aż 40 pkt na 100 możliwych. Dodatkowo, zaznaczył również, że Zamawiający wskazał, że „Zamawiający wymaga minimalnego okresu gwarancji i rękojmi 48 miesięcy, brak wskazania w ofercie parametrów podlegających ocenie spowoduje brak przyznania punktacji za dany parametr”, przy czym nie określił on maksymalnego poziomu okresu gwarancji. Mając na uwadze powyższe Odwołujący podniósł, że pomimo braku określenia przez Zamawiającego maksymalnego okresu gwarancji wykonawcy nie posiadają swobodnego i niczym nieograniczonego prawa w określeniu gwarancji, bowiem wynika to z zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w związku z cyklem życia produktu. Według Odwołującego - wykonawcy nie mogą oferować okresu gwarancji dłuższego niż wynosi żywotność określonych materiałów (co określa m.in. producent). Zdaniem Odwołującego - działanie takie jakie podjęli ww. dwaj wykonawcy stanowi rażące zaprzeczenie uczciwego ubiegania się o udzielenie zamówienia, bowiem prowadzi do całkowicie sztucznego wydłużenia niemożliwej do wyegzekwowania przez zamawiającego gwarancji. Według Odwołującego - gwarancja powinna obejmować realny okres adekwatny do przedmiotu zamówienia. Odwołujący wskazał, że gwarancja (jak i rękojmia której okres zamawiający zrównał z okresem gwarancji) dotyczy przedmiotu zamówienia jako całości – a więc odnosi się do wszystkich parametrów technicznych, funkcjonalnych oraz właściwości termoizolacyjnych budynku, a nie poszczególnych (lub też wybranych) elementów, np. w odniesieniu do określonych urządzeń. Wytknął również, że Zamawiający określił przedmiot zamówienia jako „Poprawa efektywności energetycznej budynków użyteczności publicznej w Gminie Krzykosy” i gwarancja udzielona przez wykonawców w niniejszym postępowaniu dotyczy wszystkich parametrów, które wykonawca zobowiązany jest osiągnąć poprzez wykonanie robót budowlanych w okresie udzielonej gwarancji (vide PFU). Zaznaczył, że Wykonawcy AN-BUD oraz Izbruk zobowiązali się, że wszystkie ww. parametry określone w PFU składające się na poprawę efektywności energetycznej budynków będą identyczne przez okres 20 lat. Wywodził, że doświadczenie życiowe każdej osoby pozwala na obiektywne ustalenie, że utrzymanie na tym samym poziomie parametrów składających się na efektywność energetyczną budynków jest niemożliwe przez tak długi okres. Oczywistym dla Odwołującego jest fakt, że po upływie określonego czasu właściwości zastosowanych materiałów ulegają stałemu pogorszeniu – co wprost przekłada się na utratę właściwości termoizolacyjnych budynku. Podkreślił przy tym, że gwarancja (oraz rękojmia) dotyczy nie tylko ujawnionych w okresie wad czy usterek polegających na zniszczeniu (oderwaniu, odpadnięciu) jakiegoś elementu, ale przede wszystkim dotyczy sytuacji, gdy obiekt: - nie ma właściwości, które powinien mieć ze względu na cel w umowie oznaczony albo wynikający z okoliczności lub przeznaczenia; - nie ma właściwości, o których istnieniu wykonawca zapewnił inwestora; - nie nadaje się do celu, o którym inwestor poinformował wykonawcę przy zawarciu umowy, a wykonawca nie zgłosił zastrzeżenia co do takiego jego przeznaczenia Według Odwołującego - oznacza to, że złożenie przez ww. wykonawców zobowiązania dotyczącego przecież utrzymania takiej samej jakości (co oznacza utrzymanie w tym okresie wszystkich właściwości na jednakowym poziomie) w okresie aż 20 lat jest zobowiązaniem nieprawdziwym, nastawionym wyłącznie na otrzymanie lepszej punktacji (i to w sytuacji zaoferowania wyższej ceny) oraz uzyskanie zamówienia. Odwołujący powołał się stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej zaprezentowane w wyroku z dnia 23 marca 2016 r., sygn. akt KIO 369/16 oraz w wyroku z dnia 21 kwietnia 2015 r., sygn. akt KIO 692/15 ( podobnie wyroki KIO o sygn. akt: KIO 1449/16, KIO 1501/16). Mając na uwadze powyższe, Odwołujący stwierdził, że pomimo zaoferowania najniższej ceny oraz realnego okresu gwarancji odpowiadającego zakresowi zamówienia nie jest w stanie konkurować z innymi podmiotami w niniejszym postępowaniu ze względu na całkowicie zaoferowanie przez tych wykonawców absurdalnie długiego okresu gwarancji. Dodatkowo, Odwołujący podniósł, że największy Polski producent systemów ociepleń budynków (klej, styropian, tynk etc.) Atlas sp. z o.o. oferuje na swoje produkty maksymalnie 5 letni okres gwarancji. Powołał się w tym zakresie na pismo Atlas sp. z o.o. z dnia 20 kwietnia 2023 r. wraz z załącznikami. Według Odwołującego - oznacza to, że oferując 20-letni okres gwarancji ww. wykonawcy złożyli oświadczenie niezgodne z rzeczywistością. W ocenie Odwołującego - niemożliwe jest użycie materiałów dostępnych na rynku z okresem trwałości i użyteczności (gwarancja) oraz posiadających określone właściwości z okresem dłuższym niż pięć lat. Tym samym, niemożliwe jest by cele inwestycji (właściwości termoizolacyjne budynku) posiadały niezmienne parametry przez okres 20 lat, skoro nawet na rynku nie istnieją materiały posiadające tak długi okres właściwości. Według Odwołującego - Zamawiający podjął niezrozumiałą decyzję o wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę, który złożył nieprawdziwe informacje, tj. złożone w warunkach nieuczciwej konkurencji. Pismem z dnia 8 maja 2023 r. BUD-AN sp. z o.o. z siedzibą w Kaliszu, zwany dalej Przystępującym zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść ogłoszenia i Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej dalej SWZ, odwołania wraz z załącznikami, ofert złożonych przez wykonawców, odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 15 maja 2023 r., pisma procesowego Przystępującego z dnia 15 i 23 maja 2023 r. wraz z załącznikami, pisma procesowego Odwołującego z dnia 23 maja 2023 r. wraz z załącznikami, jak również na podstawie złożonych przez strony i uczestnika wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie oddalić. Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego odrzucenia. Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w związku z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 2 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Rozpoznając meritum przedmiotowej sprawy należy wskazać, że podstawowym, istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy Przystępujący złożył ofertę stanowiącą czyn nieuczciwej konkurencji, która podlegałaby odrzuceniu. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że Zamawiający w rozdz. XVI SWZ ustanowił dwa kryteria oceny ofert, w tym kryterium gwarancji, gdzie wykonawcy mogli uzyskać 40 pkt na 100 możliwych. Dodatkowo, Zamawiający postanowił, że Zamawiający wymaga minimalnego okresu gwarancji i rękojmi 48 miesięcy, brak wskazania w ofercie parametrów podlegających ocenie spowoduje brak przyznania punktacji za dany parametr. Dalej, Izba stwierdziła, że Odwołujący złożył ofertę z ceną 4 279 908,00 zł z okresem gwarancji 60 miesięcy otrzymując łącznie 70 punktów, podczas gdy oferta BUD-AN była z ceną 4 477 317,00 zł z okresem gwarancji 240 miesięcy, gdzie wykonawca ten otrzymał 97,35 punktów, podczas gdy wykonawca Izbruk zaoferował cenę w wysokości 4 878 252,30 zł również z okresem gwarancji 240 miesięcy za, którą to ofertę otrzymał 92,64 punkty. Ustalono również, że w przetargu tym została złożona oferta wykonawcy Hydratec z ceną 6 519 000,00 zł z okresem gwarancji 48 miesięcy z punktacją wynoszącą 47,56 punktów. Z powołanych wyżej postanowień SWZ wynika w sposób jednoznaczny, że istotne dla Zamawiającego było uzyskanie oferty z odpowiednio długim okresem gwarancyjnym, nie krótszym niż 48 miesięcy. Powyższą okoliczność – zdaniem Izby – potwierdza przede wszystkim brak zalimitowania na gruncie SWZ maksymalnego okresu gwarancyjnego. Wymaga wskazania, że w treści SWZ nie ma postanowień określających skutki faktyczne i prawne związane z zadeklarowaniem przez wykonawców danego okresu gwarancyjnego wykraczającego poza owe 48 miesięcy. Jeżeli zatem Zamawiający nie opisał takich skutków, to co do zasady złożenie oferty z okresem gwarancji przekraczającym 48 miesięcy nie powinno obciążać wykonawców. Niemniej jednak w aspekcie zarzutu Odwołującego złożenia przez wykonawców ofert stanowiących czyn nieuczciwej konkurencji problem ten w ramach rozpoznawanej sprawy wymagał rozstrzygnięcia. Stosownie do art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji tj. z dnia 13 maja 2022 r. czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Jednocześnie w myśl przepisu art. 15 ust. 1 pkt 5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez działanie mające na celu wymuszenie na klientach wyboru jako kontrahenta określonego przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków umożliwiających podmiotom trzecim wymuszanie zakupu towaru lub usługi u określonego przedsiębiorcy. Natomiast, zgodnie z art. 15 ust. 2 pkt 1 tejże ustawy, na podstawie, którego Odwołujący sformułował zarzut odwołania, czyn, o którym mowa w ust. 1 pkt 5, może polegać w szczególności na ograniczeniu w istotny sposób lub wyłączeniu możliwości dokonywania przez klienta zakupu u innego przedsiębiorcy. Według uznania Izby – Odwołujący w ogóle nie przeprowadził stosownego wywodu z omówieniem powyższych przepisów prawa na poparcie twierdzeń odwołania. Argumentacja Odwołującego ograniczyła się między innymi jedynie do wskazania kilku orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej wydanych in casu. Należy zauważyć, że Odwołujący nie udowodnił, że w trakcie postępowania przetargowego doszło do zmuszania Zamawiającego do wyboru najkorzystniejszej oferty Przystępującego. Odwołujący w swoim odwołaniu postawił jedynie tezę, że zaoferowanie 240 okresu gwarancyjnego w ramach przedmiotu zamówienia stanowi manipulację zmierzającą do pozyskania zamówienia i wobec tego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Na poparcie tej tezy Odwołujący w swoim odwołaniu oparł się jedynie na deklaracji jednego z producentów materiałów budowalnych (gwarancja firmy Atlas), które mogą mieć zastosowanie przy realizacji przedmiotu zamówienia. Przy piśmie procesowym z dnia 23 maja 2023 r. Odwołujący załączył dodatkowo inne dowody w postaci oświadczeń producentów wyrobów budowlanych i innych dokumentów gwarancyjnych potwierdzające określone okresy gwarancyjne (gwarancja na system ociepleń Knauf Thermo – 5 lat, promesa Kreisel Technika Budowalna sp. z o.o. – 5 lat, oświadczenie tej firmy o warunkach i terminie udzielenia gwarancji z dnia 23 maja 2023 r., OW Gwarancji Ledolux – 5 i 7 lat gwarancji, oświadczenie ZTS Metalplast-Kalisz z dnia 19 maja 2023 r. i gwarancja – 5 lat, Kospel sp. z o.o. – 24 miesiące, maksymalnie 36 miesięcy, Nibe-Biawar sp. z o.o. maksymalnie na 66 miesięcy z klauzulą możliwości przedłużenia okresu gwarancji na kolejne 24 miesiące, Klima Term sp. z o.o. - wyroby Kaisai maksymalnie na 66 miesięcy, Hewalex sp. z o.o., sp.k. – 5 lat). Z drugiej strony Przystępujący przedłożył przeciwdowody potwierdzające wiarygodność zaoferowanych przez niego terminów realizacji uprawnień z tytułu gwarancji ( vide: 4 umowy realizacyjne załączone do pisma procesowego Przystępującego z dnia 23 maja 2023 r. z terminami od 240 do 360 miesięcy okresu gwarancyjnego). W ocenie Izby – Odwołujący skutecznie nie przeprowadził dowodu wykazującego, że zadeklarowany przez dwóch wykonawców 240 miesięczny okres gwarancyjny nie jest realny. Według zapatrywania Izby – gwarancja udzielona przez producenta wyrobu budowlanego nie musi mieć tej samej lub podobnej treści, co gwarancja wykonawcy zamówienia. Zdaniem Izby – profesjonalni wykonawcy mogą przewidując określony cykl życia danej inwestycji na podstawie własnej wiedzy i doświadczenia, w tym znajomości właściwości danego wyrobu budowlanego deklarować również dostatecznie długie okresy możliwości realizacji uprawnień z tytułu gwarancji. Nie oznacza to jednak, że w tym długim okresie gwarancyjnym nie mogą pojawiać się pewne usterki, których wartość ich usunięcia została już skalkulowana w złożonych ofertach. Zdaniem Izby – wykonawcy, którzy zaoferowali taki 240 miesięczny okres gwarancyjny mają świadomość, że prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z zasadami sztuki budowalnej w znacznej mierze odsuwa ryzyko związane z koniecznością ponoszenia dodatkowych kosztów związanych z realizacją obowiązków gwarancyjnych. Jednocześnie – w przekonaniu Izby – zaoferowanie przez producentów materiałów budowalnych, producentów oświetlenia czy pomp ciepła około 5 letniej gwarancji dotyczy co do zasady odpowiedzialności tych producentów za wady produktu związane z brakiem odpowiednich właściwości produktów w okresie gwarancyjnym. Producent wyrobów budowalnych nie będzie ponosił w okresie gwarancyjnym odpowiedzialności za nieprawidłową realizację przedmiotu zamówienia przy wykorzystaniu jego produktów poprzez zastosowanie błędnej techniki i technologii budowalnej. Producent taki nie będzie również odpowiadał za normalne zużycie materiałów budowlanych, nieprawidłowe ich przechowanie oraz ich wady fizyczne powstałe po ich odbiorze (np.; klej do ocieplenia, oprawa oświetleniowa czy aparatura sterownicza pompy ciepła nie będą podlegały gwarancji, jeżeli nastąpi ich uszkodzone mechanicznie w trakcie eksploatacji obiektu). Z tych przyczyn łatwo jest wyjaśnić dlaczego producenci wyrobów budowalnych gwarantują jedynie około 5 letni okres gwarancji. Jednocześnie wymaga podkreślenia, że warunki gwarancji producenta i danego wykonawcy nie muszą być tożsame, a nawet podobne, a zatem wszystkie dowody Odwołującego na te okoliczności zaprezentowane w piśmie procesowym Odwołującego z dnia 23 maja 2023 r. należało uznać za irrelewantne do rozpoznania tej sprawy. Szczególnie na uwagę zasługuje fakt, że Zamawiający w swojej SWZ w ogóle nie wymagał od wykonawców gwarancji producenta, lecz gwarancji wykonawcy. Co istotne, trudno nawet odnosić się do argumentacji Odwołującego opierającej się o dokumenty gwarancyjne producentów poszczególnych wyrobów budowalnych czy urządzeń, jeżeli Zamawiający nie opisał w SWZ jakikolwiek sposób szczegółowych warunków udzielanej przez wykonawców gwarancji. Dodatkowo, należy zaznaczyć, że Odwołujący nie udowodnił również okoliczności możliwości przedłużenia gwarancji proponowanej przez samych producentów. Wydaje się również, że wykonawcy oferując 240 miesięczny okres gwarancyjny znają bardzo dobrze właściwości danego wyrobu budowlanego i w zasadzie nie dopuszczają możliwości wystąpienia w tym okresie istotnej wady produktowej, skutkującej uruchomieniem odpowiedzialności z tytułu gwarancji. Jeżeli zaś takie usterki w przedmiocie zamówienia mogłyby wystąpić, to koszty związane z ich usunięciem nie byłyby rażąco znaczne i dolegliwe dla tych wykonawców. Przystępujący na rozprawie stwierdził między innymi, że jeżeli chodzi o ryzyko związane z możliwymi kosztami związanymi z realizacją obowiązków gwarancyjnych szacuje na około 10%, co w opinii Izby nie jest ciężarem niemożliwym do przyjęcia przez wykonawców. W dalszej kolejności, Odwołujący w swoim odwołaniu również zaznaczył, że konieczne jest zachowanie identycznych parametrów technicznych przedmiotu zamówienia przez cały okres gwarancji przy czym na rozprawie przed Izbą przyznał, że nie jest możliwe od strony praktycznej przeprowadzenie badań laboratoryjnych współczynnika ocieplenia w trakcie użytkowania budynku. Izba podziela stanowisko Odwołującego, że stosowne parametry przez okres gwarancyjny powinny być zachowane, lecz nie zgadza się z jego poglądem o tym, że w związku z tym przedmiot zamówienia pomimo jego użytkowania w całym okresie gwarancyjnym powinien być najwyższej jakości. W przekonaniu Izby – wykonawca udzielający gwarancji na przedmiot zamówienia będzie odpowiedzialny jedynie za jego dobrą jakość, lecz nie za to, że będzie on przez okres gwarancji nowy czy o podwyższonej jakości. Jednocześnie, w sprawie tej zasadnym jest powołanie się na treść art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, który przewiduje, że do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisyz dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 2022 r. poz. 1360), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Korzystając zatem posiłkowo z regulacji cywilnoprawnej na tle tej sprawy, Izba reprezentuje pogląd, że nadrzędne znaczenie będzie miała zasada swobody umów pomiędzy stronami, gdzie w art. 3531 kodeksu cywilnego postanowiono, że strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. W opinii Izby – oświadczenie woli Przystępującego i drugiego wykonawcy o zadeklarowaniu 240 miesięcznego okresu gwarancyjnego nie pozostaje w kolizji ze specyfiką zamówienia. Odwołujący nie wykazał, że roboty budowlane polegające na termomodernizacji budynków dla zapewnienia celu umownego występujące w obrocie powszechnym mieszczą się jedynie w cyklu 5 letnim, po upływie którego to okresu konieczna będzie realizacja nowego zamówienia obejmującego ten sam przedmiot zamówienia. Ponadto, Odwołujący również nie umotywował istnienia sprzeczności tych oświadczeń z ustawą czy zasadami współżycia społecznego. W konsekwencji, należało przyjąć, że Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w granicach przepisu art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, bowiem wybór ten nastąpił na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia w warunkach, gdzie najkorzystniejsza oferta Przystępującego przedstawiała najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu, w tym przede wszystkim jeżeli chodzi o zapewnienie gwarancyjne tego wykonawcy. Ostatecznie – nie był trafny zarzut odwołania dotyczący naruszenia przez Zamawiającego art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, z tego względu, że arbitralna ocena Zamawiającego skutkująca odrzuceniem ofert dwóch wykonawców, w okolicznościach tej sprawy nie zapewniałaby zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i przejrzystości procedury o udzielenie zamówienia publicznego. W szczególności nie byłoby jasne dla uczestników tego przetargu, dlaczego zadeklarowanie 240 miesięcznego okres gwarancji stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, podczas gdy takie zobowiązanie gwarancyjne na okres 60 miesięcy już takiego czynu stanowić nie mogło, w warunkach gdy Zamawiający nie uczynił jakiegokolwiek zastrzeżenia w tej mierze w ramach SWZ, a Odwołujący nie zaskarżył w terminie ustawowym postanowień SWZ dotyczących kryterium oceny ofert odnoszących się do gwarancji. W związku z tym nie byłoby również przejrzyste ustalenie granicy poza którą oświadczenie woli o udzieleniu gwarancji stanowiłoby czyn nieuczciwej konkurencji. Według zapatrywania Izby – bez odpowiednich uregulowań na gruncie SWZ jest praktycznie niemożliwe ustalenie czy tą granicą będzie przykładowo 5, 6, 10, a może 18 lat. Z tych wszystkich powodów – w ocenie Izby – Zamawiający nie miał dostatecznej podstawy prawnej do zastosowania przepisu art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, który przewiduje, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniuz dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ustawy Pzp postanowiła oddalić odwołanie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i art. 576 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania Przewodniczący:………………………… 14 …

…Sygn. akt: KIO 913/23 WYROK z dnia 18 kwietnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Monika Szymanowska Monika Banaszkiewicz Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 kwietnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 marca 2023 r. przez wykonawcę TPF Sp. z o.o., ul. Postępu 14B, 02-627 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez: Województwo Warmińsko – Mazurskie Zarząd Dróg Wojewódzkich z siedzibą w Olsztynie, ul. Pstrowskiego 28b, 10-602 Olsztyn przy udziale wykonawców B-ACT S.A., ul. Ignacego Paderewskiego 24, 85-075 Bydgoszcz oraz MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie, ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w zakresie: a) Zarzutu 1. Naruszenia przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust.1 pkt. 7) ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) poprzez odrzucenie oferty TPF Sp. z o.o., ul. Postępu 14B, 02-627 Warszawa, pomimo iż TPF Sp. z o.o., ul. Postępu 14B, 02-627 Warszawa nie znajdował się w sytuacji, w której z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał, istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego; b) Zarzutu 2. Naruszenia przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust.1 pkt. 8) oraz 10) ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) poprzez odrzucenie oferty TPF Sp. z o.o., ul. Postępu 14B, 02-627 Warszawa, pomimo iż TPF Sp. z o.o., ul. Postępu 14B, 02-627 Warszawa nie wprowadził Województwo Warmińsko – Mazurskie Zarząd Dróg Wojewódzkich z siedzibą w Olsztynie, ul. Pstrowskiego 28b, 10-602 Olsztyn w błąd ani nie przedstawił informacji wprowadzających w błąd; c) Zarzutu 3. Naruszenia przepisu art. 111 pkt 4 w zw. z art. 109 ust.1 pkt 7), 8) i 10) ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) poprzez wykluczenie TPF Sp. z o.o., ul. Postępu 14B, 02-627 Warszawa, pomimo iż upłynął okres 3 lat od zdarzenia będącego podstawą wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.), co z kolei skutkuje brakiem ziszczenia się przesłanek art. 109 ust. 1 pkt 8 i/lub 10 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.); i nakazuje Zamawiającemu: Województwo Warmińsko – Mazurskie Zarząd Dróg Wojewódzkich z siedzibą w Olsztynie, ul. Pstrowskiego 28b, 10-602 Olsztyn unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej B-ACT Sp. z o.o. (obecnie B-ACT S.A.), ul. Ignacego Paderewskiego 24, 85-075 Bydgoszcz oraz unieważnienie wykluczenia z postępowania TPF Sp. z o.o., ul. Postępu 14B, 02-627 Warszawa oraz odrzucenia jego oferty, tj. czynności z 21.03.2023 r., jak również nakazuje powtórzenie badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty TPF Sp. z o.o., ul. Postępu 14B, 02-627 Warszawa. 2. Kosztami postępowania obciąża Województwo Warmińsko – Mazurskie Zarząd Dróg Wojewódzkich z siedzibą w Olsztynie, ul. Pstrowskiego 28b, 10-602 Olsztyn i: 2.1 zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez TPF Sp. z o.o., ul. Postępu 14B, 02-627 Warszawa tytułem wpisu od odwołania, 2.2 zasądza od Województwa Warmińsko – Mazurskie Zarząd Dróg Wojewódzkich z siedzibą w Olsztynie, ul. Pstrowskiego 28b, 10-602 Olsztyn na rzecz TPF Sp. z o.o., ul. Postępu 14B, 02-627 Warszawa kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu kosztów wpisu oraz wydatków pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Członkowie: Sygn. akt: KIO 913/23 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na: „Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu przy kontrakcie pn.: „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 527 na odcinku Morąg – Łukta z podziałem na etapy: etap I odcinek Morąg – Bramka, etap III odcinek Florczaki – Łukta” w podziale na dwa zadania: Zadanie 1: Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 527 Morąg – Łukta na odcinku Morąg – Bramka, Zadanie 2: Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 527 Morąg – Łukta na odcinku Florczaki – Łukta.” (Znak sprawy: ZDW/NZP.IR.III/PN-1/3220/26/2022), zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 23.03.2022 r. pod nr 2022/S 058-152297 przez Województwo Warmińsko – Mazurskie Zarząd Dróg Wojewódzkich z siedzibą w Olsztynie, ul. Pstrowskiego 28b, 10-602 Olsztyn zwany dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710), zwana dalej: „NPzp” albo „PZP” albo „p.z.p”. W dniu 21.03.2023 r. Zamawiający (drogą elektroniczna za pomocą platformy przetargowej dostępnej pod adresem: ) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej firmy – B-ACT Sp. z o.o. (obecnie B-ACT S.A.), ul. Ignacego Paderewskiego 24, 85-075 Bydgoszcz zwanej dalej: „B-ACT S.A.” albo „B-Act” albo „Przystępującym po stronie Zamawiającego”. Drugą pozycje w rankingu ofert zajęła firma - MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie, ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów zwana dalej: „MGGP S.A.” albo „Przystępującym po stronie Zamawiającego” Jednocześnie, Zamawiający poinformował o wykluczeniu - TPF Sp. z o.o., ul. Postępu 14B, 02-627 Warszawa oraz odrzucił jego ofertę zwanego dalej: „TPF Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”. Odnośnie Wykonawcy wykluczonego: „(…) Zarząd Dróg Wojewódzkich jako Zamawiający w niniejszym postępowaniu zastosował fakultatywne przesłanki wykluczenia wykonawców, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 1), 5), 7), 8), 9) i 10), co zgodnie z art. 109 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) wskazał w ogłoszeniu o zamówieniu oraz dokumentach zamówienia. Wykonawca TPF Sp. z o.o., ul. Annopol 22, 03-236 Warszawa, którego oferta została złożona jako najkorzystniejsza w przedmiotowym postępowaniu, został wezwany do złożenia dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia. Wykonawca złożył żądane dokumenty w czasie wskazanym przez Zamawiającego za pośrednictwem platformy przetargowej. W toku analizy dokumentów dotyczących braku podstaw wykluczenia, Zamawiający zwrócił uwagę na przedstawione przez Wykonawcę oświadczenie złożone na Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia oraz na oświadczenie własne dołączone przez Wykonawcę do JEDZ. We wskazanych powyżej dokumentach Wykonawca zaznaczył, że nie znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową. W wyjaśnieniach w zakresie dokumentu JEDZ Wykonawca obszernie argumentował, że nie zaznaczył TAK w punkcie JEDZ dotyczącym ww. podstawy wykluczenia, gdyż uznaje, że zaznaczenie tej opcji powstaje jedynie w sytuacji zmaterializowania się przesłanki wykluczenia tj. w sytuacji, kiedy wykonawca z przyczyn leżących po jego stronie nie wykonał lub nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. Wykonawca przyznał, że owszem był w sytuacji, w której doszło do rozwiązania takich umów jednak nie nastąpiło to z przyczyn leżących po stronie TPF Sp. z o.o. W załączeniu do ww. wyjaśnień Wykonawca wykazał umowy, które zostały rozwiązane przed czasem, w tym umowę z Województwem Śląskim tj.: Umowę nr WI/K/P/150310/2/1 z dnia 25.09.2015 r. na „Opracowanie dokumentacji projektowej przebudowy drogi wojewódzkiej nr 933 wraz ze sprawowaniem czynności nadzoru autorskiego”. W przedmiotowych wyjaśnieniach TPF Sp. z o.o. wskazała, że pismem z dnia 11.09.2019 r. jako Konsorcjum firm TPF Sp. z o.o. oraz TPF Getinsa Euroestudios S.L. odstąpiło od umowy w niewykonanej części, z przyczyn zależnych od Zamawiającego tj. rażących naruszeń postanowień umowy i wezwało Zamawiającego do zapłaty kary w wysokości 264 999,40 PLN. Jednocześnie Zamawiający tj. Województwo Śląskie pismem z dnia 07.11.2019 r. złożyło oświadczenie o odstąpieniu od umowy w niewykonanej części na podstawie art. 4921 k. c. art. 491 § 1 i 2 k.c. oraz § 14 ust. 1 pkt. B) umowy i związku z tym wezwało Wykonawcę do zapłaty kary umownej w wysokości 794 998,20 PLN (nota księgowa z dnia 31.12.2019 r.). Wykonawca w wyjaśnieniach podkreślił jednak, że niniejsze odstąpienie złożone przez Zamawiającego zostało uznane przez Konsorcjum jako bezpodstawne, bezskuteczne i nieważne i odmówiło zapłaty kary umownej. Jednocześnie TPF Sp. z o.o. w wyjaśnieniach zawarło informację, że „Na chwilę obecną Zamawiający nie złożył pozwu o zapłatę kar umownych.”. W związku z wątpliwościami co do złożonych w ramach JEDZ wyjaśnień Wykonawcy TPF Sp. z o.o., Zamawiający ZDW w Olsztynie postanowił skorzystać z art. 128 ust. 5 Pzp i zwrócił się do Zarządu Dróg Wojewódzkich w Katowicach o informacje dotyczące realizacji ww. umowy. ZDW w Katowicach odpowiedział pismem z dnia 15.09.2022 r. wskazując, że Wykonawca, po zakończeniu realizacji przedmiotu umowy w zakresie opracowania dokumentacji projektowej, uzyskaniu pozwolenia na budowę oraz udzielaniu odpowiedzi na pytania w przetargu na roboty budowlane, odstąpił od dalszej realizacji Umowy. W związku z nieuznaniem przez ZDW Katowice odstąpienia Wykonawcy oraz niewykonaniu umowy w zakresie nadzoru autorskiego przez TPF Sp. z o.o., pomimo wielokrotnych wezwań ze strony ZDW Katowice, Zamawiający odstąpił od umowy w części niewykonanej. ZDW Katowice w swoim piśmie jasno wskazało, że Wykonawca Konsorcjum firm TPF Sp. z o.o. oraz TPF Getinsa Euroestudios S.L. nie wykonał czynności opisanych w § 1 ust. 1 pkt. a) umowy tj. czynności przewidzianych do wykonania po opracowaniu dokumentacji projektowej oraz pkt. c) przytoczonej umowy tj. nadzoru autorskiego. W związku z tym prowadzone są postępowania sądowe o zapłatę kar umownych na sumę łączną 796 998,20 PLN przed Sądem Rejonowym dla Warszawy Praga Północ oraz przed Sądem Rejonowym w Katowicach, przy czym w sprawie prowadzonej przez Sąd Rejonowy w Katowicach sygn.. akt: IIC 1045/21 zapadł wyrok w dniu 20.06.2022 r. zasądzający karę umowną objętą pozwem i wyrok jest prawomocny. Jednocześnie ZDW w Katowicach podkreślił, że wykonana przez Wykonawcę dokumentacja projektowa obarczona była licznymi wadami w tym wadami skutkującymi koniecznością wstrzymania prowadzonych robót budowlanych. Z wyjaśnień ZDW Katowice wynika, że jako Zamawiający publiczny naliczył w zakresie ww. umowy znaczne kary umowne tytułem niewykonania przez Wykonawcę -Konsorcjum firm TPF Sp. z o.o. oraz TPF Getinsa Euroestudios S.L. istotnej części umowy nr WI/K/P/150310/2/1, co wprost wpisuje się w przesłankę dopuszczenia się przez Wykonawcę nienależytego wykonania zamówienia. Wykonawca, który wiedział, że znajduje się w sporze z zamawiającym, który naliczył mu znacznej wysokości kary umowne z tytułu nie wykonania części umowy oraz nienależytego jej wykonania i nie uznał wniesionego przeciwko niemu powództwa - nie mógł obiektywnie twierdzić, a nawet przypuszczać, że naliczona kara pozostaje bez znaczenia dla oceny przesłanek art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp. Przeciwnie, każdy rzetelnie działający wykonawca ma świadomość, że prawidłowym i powszechnie przyjętym w obrocie sposobem wypełniania JEDZ jest transparentne podanie okoliczności dotyczących naliczania kar, które mogą zostać kwalifikowane przez art. 109 ust. 1 pkt. 7 Pzp, jako podstawa wykluczenia z postępowania i ewentualne opisanie swojego stanowiska w tym zakresie, co JEDZ umożliwia - także, gdy wykonawca jest przekonany, że nie powinien zostać wykluczony z postępowania. Mając tą świadomość wykonawca zdecydował się zachować inaczej, czyli zataić fakt, że w zakresie naliczonych kar umownych toczą się przeciwko niemu postępowania sądowe, w tym w jednej ze spraw zapadł już prawomocny wyrok, o czym Wykonawca wiedział składając oświadczenie JEDZ w dniu 04.08.2022 r. Nie bez znaczenia dla przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt. 7) jest również fakt, że zgodnie z oświadczeniem Zamawiającego – ZDW w Katowicach, wykonana przez Wykonawcę dokumentacja projektowa obarczona była licznymi wadami, w tym wadami skutkującymi koniecznością wstrzymania prowadzonych robót budowlanych. Zarząd Dróg Wojewódzkich w Olsztynie jako Zamawiający, biorąc pod uwagę wskazany powyżej stan fatyczny i prawny, protokołem z prac Komisji przetargowej nr 3 z dnia 25.10.2022 r., wykluczył wykonawcę TPF Sp. z o.o., ul. Annopol 22, 03-236 Warszawa z postępowania na podstawie art. 109 ust.1 pkt. 7), 8) i 10) ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) oraz odrzucił jego ofertę. (…)”. W dniu 31.03.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) TPF Sp. z o.o. wniósł odwołanie na czynność Zamawiającego z 21.03.2023 r. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu: Zarzut 1. Naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) PZP w zw. z art. 109 ust.1 pkt. 7) Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo iż Odwołujący nie znajdował się w sytuacji, w której z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał, istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego; Zarzut 2. Naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) PZP w zw. z art. 109 ust.1 pkt. 8) oraz 10) Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo iż Odwołujący nie wprowadził Zamawiającego w błąd ani nie przedstawił informacji wprowadzających w błąd; Zarzut 3. Naruszenie przepisu art. 111 pkt 4 PZP w zw. z art. 109 ust.1 pkt 7), 8) i 10) PZP poprzez wykluczenie Odwołującego, pomimo iż upłynął okres 3 lat od zdarzenia będącego podstawą wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP, co z kolei skutkuje brakiem ziszczenia się przesłanek art. 109 ust. 1 pkt 8 i/lub 10 PZP; Zarzut 4. Zarzut ewentualny na wypadek nie uwzględnienia Zarzutu 1 i/lub Zarzutu 2 i/lub Zarzutu 3 - naruszenie przepisu naruszenie przepisu art. 109 ust. 1 pkt 7, 8 i 10 PZP w związku 109 ust. 3 PZP w zw. z art. 16 PZP - poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania, pomimo że wykluczenie to jest w sposób oczywisty nieproporcjonalne. Zarzut 5. Zarzut ewentualny na wypadek nie uwzględnienia Zarzutu 1 i/lub Zarzutu 2 i/lub Zarzutu 3 - naruszenie przepisu art. 128 ust. 4 w zw. z art. 16 PZP - poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnień. Zarzut 6. Zarzut ewentualny na wypadek nie uwzględnienia Zarzutu 1 i/lub Zarzutu 2 i/lub Zarzutu 3 - naruszenie przepisu art. 110 ust. 2 i 3 PZP w zw. z art. 16 PZP - poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do wykazania rzetelności i udowodnienia Zamawiającemu, że spełnia przesłanki określone w art. 110 ust. 2 PZP. W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie niniejszego odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. Unieważnienia czynności oceny ofert, 2. Unieważnienia czynności 3. Unieważnienia czynności 4. Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, wykluczenia Odwołującego, odrzucenia oferty Odwołującego, 5. Ewentualnie - wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień; 6. Ewentualnie - wezwania Odwołującego do wykazania rzetelności i udowodnienia Zama- wiającemu, że spełnia przesłanki określone w art. 110 ust. 2 PZP; 7. Ponowną ocenę ofert. Stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia: 1. Zamawiający wskazał w SWZ w rozdziale 6 pkt. 6.2, że przewiduje zastosowanie fakultatywnych przesłanek wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 1), 5), 7), 8), 9) i 10) ustawy Pzp. 2. Jednocześnie Zamawiający wskazał w rozdziale 8 pkt. 8.1 SWZ, że (...) Wykonawca nie jest obowiązany do złożenia wraz z ofertą oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp. Stąd też Odwołujący nie złożył wraz z ofertą jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (dalej „formularz JEDZ” lub „JEDZ”). 3. Pismem z dnia 26.07.2022 r. Zamawiający poinformował Odwołującego, że ocenił jego ofertę jako najkorzystniejszą oraz wezwał Odwołującego między innymi do złożenia w terminie do dnia 08.08.2022 r. formularza JEDZ oraz oświadczenia o aktualności zawartych w nim informacji. 4. W dniu 04.08.2022 r. Odwołujący złożył Zamawiającemu formularz JEDZ oświadczając w części III sekcja C: Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi: rozwiązanie umowy przed czasem, odszkodowania lub inne porównywalne sankcje Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową? Proszę podać odpowiedź OTak •Nie 5. Jednocześnie Odwołujący do formularza JEDZ załączył stosowne wyjaśnienia, w których wskazał, że ma świadomość, że zostały złożone w stosunku do niego oświadczenia o rozwiązaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Niemniej jednak żadne z takich oświadczeń nie zostało złożone na podstawie realizacji przesłanki niewykonania i nienależytego wykonania w istotnym stopniu wcześniejszej umowę w sprawie zamówienia publicznego. Stąd też Odwołujący zaznaczył odpowiedź „NIE” w przedmiotowym punkcie formularza JEDZ. Jednocześnie Odwołujący załączył do JEDZ jako załącznik obszerne wyjaśnienia okoliczności rozwiązania kilku umów oraz naliczenia istotnych kar umownych - realizując tym samym obowiązek przedstawienia Zamawiającemu sytuacji, w których doszło do rozwiązania umowy w istotnej części lub też nałożono kary umowne dotyczące istotnych zobowiązań umownych. Jako jedną z umów, która została rozwiązana przed czasem i w ramach której doszło do naliczenia kar umownych, Odwołujący wskazał umowę nr WI-K/P/150310/2/1 zawartą pomiędzy Odwołującym a Zarządem Dróg Wojewódzkich w Katowicach (dalej „Umowa”) - przedstawiona w pkt 2 w/w wyjaśnień do JEDZ. 6. Zamawiający w dniach 2.09.2022 - 22.11.2022r. prowadził z ZDW w Katowicach korespondencję dotyczącą okoliczności rozwiązania Umowy i naliczenia kar umownych. 7. Zamawiający nie zwrócił się do Odwołującego o wyjaśnienia w zakresie okoliczności rozwiązania Umowy i naliczenia kar umownych - ograniczając się w tym zakresie do w/w korespondencji z ZDW w Katowicach. 8. Zamawiający w dniu 10.02.2023 r. poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1) lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt. 7), 8) oraz 10) ustawy Pzp. 9. Odwołujący w dniu 20.02.2023 r. wniósł odwołanie od czynności odrzucenia oferty, sygn. akt KIO 467/23. W odwołaniu przedstawiono bardzo szeroką argumentację wykazującą niezasadność czynności odrzucenia, w tym między innymi Odwołujący wykazał, że Zamawiający ustalił błędny stan faktyczny, bazując wyłącznie na informacjach uzyskanych od Zarządu Dróg Wojewódzkich w Katowicach - które to informacje w części pozostają w sprzeczności ze stanem faktycznym. 10. Jednocześnie odwołanie wniosła także firma MGGP S.A. - sygn. akt 476/23. 11. Zamawiający w dniu 02.03.2023 r. przesłał pismo „Zawiadomienie o unieważnieniu wyboru oferty najkorzystniejszej”. 12. Do obu postępowań odwoławczych przystąpił wykonawca B-Act Sp. z o.o. - po stronie Zamawiającego. 13. Zamawiający w dniu 03.03.2023 r. złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. 14. Krajowa Izba Odwoławcza postanowieniem z dnia 06.03.2023 roku umorzyła oba postępowania odwoławcze, wskazując w uzasadnieniu: Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż z uwagi na bezprzedmiotowość merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania postępowania niniejsze podlegają umorzeniu na podstawie art. 568 pkt ustawy Pzp, gdyż przedmiot zaskarżenia, jego substrat ustał, albowiem Zamawiający dokonał już czynności unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej oraz zapowiedział powtórzenie czynności badania i oceny ofert. (...) Zdaniem Izby przedmiotowe rozstrzygnięcie nie dezawuuje możliwości wniesienia odwołania przez wykonawców na nowe czynności Zamawiającego, które zostaną przekazane wraz z nowym wyborem oferty najkorzystniejszej. 15. W dniu 21.03.2023 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o ponownym odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1) lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt. 7), 8) oraz 10) ustawy Pzp. Uzasadnienie odrzucenia oferty - co należy podkreślić - ma treść taką samą, jak pismo z 10 lutego 2023 roku. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego całkowicie pominął argumentację wskazaną w odwołaniu KIO 467/23, w szczególności powielił te same błędne elementy stanu faktycznego, na które powoływał się uprzednio. 16. Wobec powyższego -poniższe odwołanie w zasadniczej treści stanowi powtórzenie odwołania KIO 467/23, gdyż podstawą odwołania jest treść pisma Zamawiającego z 21.03.2023r., które pozostało niezmienne. Niemniej jednak - w celu zachowania ekonomiki procesowej - Odwołujący postara się do spodziewanej przyszłej argumentacji Zamawiającego, przedstawionej uprzednio w Odpowiedzi na odwołanie z 03.03.2023r. Stan faktyczny realizacji Umowy - elementy istotne dla odstąpienia od Umowy: 17. Odwołujący poniżej szczegółowo przedstawia stan faktyczny mający znaczenie dla odstąpienia od Umowy: 18. W pierwszej kolejności należy wskazać, że w dniu 25.09.2015 r. Odwołujący działając w Konsorcjum zawarł z Województwem Śląskim 2 umowy: a) Umowę nr WI-K/P/150310/2/1 (dalej „Umowa”). b) Umowę nr WI-K/P/150527/1/1 - okoliczności związane z odstąpieniem od tej umowy nie są objęte odwołaniem, gdyż nie stanowią podstawy faktycznej odrzucenia oferty Odwołującego. 19. Wartość Umowy wynosiła 3.259.492,62 złotych brutto. Zgodnie z § 1 przedmiotem Umowy było: a) opracowanie dokumentacji projektowej składającej się ze wskazanych w Tabeli Prac Projektowych opracowań dla zadania: Opracowanie dokumentacji projektowej przebudowy drogi wojewódzkiej nr 933 wraz pełnieniem nadzoru autorskiego wraz z uzyskaniem w imieniu Zarządu Województwa Śląskiego wymaganych pozwoleń na realizację robót budowalnych, b) wykonanie czynności, o których mowa w pkt F OPZ, po uzyskaniu wymaganych pozwoleń na realizację robót budowlanych, c) udzielanie odpowiedzi na pytania w trakcie postępowania o zamówienie publiczne na wykonanie robót budowlanych realizowanych na podstawie Dokumentacji Projektowej oraz dokonywaniu ewentualnych zmian Dokumentacji projektowej, których konieczność będzie wynikać z zadawanych pytań i udzielanych odpowiedzi, d) sprawowanie zgodnie z ustawą z dnia 07.07.1994 r. Prawo budowlane nadzoru autorskiego nad robotami budowlanymi realizowanymi na podstawie Dokumentacji projektowej. 20. Umowa była realizowana przez Odwołującego w okresie wrzesień 2015 roku - sierpień 2019 roku, czyli prawie przez 4 lata i została zrealizowana prawie w całości. Do realizacji pozostało sprawowanie nadzoru autorskiego nad robotami budowlanymi realizowanymi na podstawie Dokumentacji projektowej, dla którego wynagrodzenie w Umowie zostało określone na 84.609 złote netto. 21. Pod koniec 4 roku realizacji Umowy pismem nr TPF/2019/225/GP/556 z dnia 12.08.2019r. Odwołujący zwrócił się do ZDW w Katowicach z wnioskiem o akceptację zmiany personelu Odwołującego, zgodnie z § 3 ust. 5 Umowy. 22. ZDW w Katowicach w bezzasadny i bezpodstawny sposób uchylał się od akceptacji personelu Odwołującego wskazanego do zmiany. Podkreślić należy, że wskazany do zmiany Personel spełniał wymagania określone w Umowie. Tym samym odmowa zgody na zmianę personelu stanowiło naruszenie przez ZDW w Katowicach zobowiązań umownych (§ 3 ust. 5 Umowy). Wobec powyższego oraz jak również z uwagi na naruszenie przez ZDW w Katowicach szeregu innych postanowień Umowy, pismem nr TPF/2019/225/RP/624 z dnia 04.09.2019 r. Odwołujący wezwał ZDW w Katowicach do niezwłocznego zaniechania naruszeń, a w szczególności do akceptacji personelu Odwołującego, zgłoszonego w piśmie z dnia 12.08.2019 r., najpóźniej w terminie do dnia 09.09.2019 r., pod rygorem odstąpienia od Umowy z przyczyn leżących po stronie ZDW w Katowicach. Należy podkreślić, że bez akceptacji zmiany personelu przez ZDW w Katowicach, Odwołujący nie miał możliwości dalszej realizacji Umowy, w tym pełnienia nadzoru autorskiego. Oczekiwanie przez ZDW w Katowicach, że po 4 latach realizacji Umowy - skład personelu pozostanie niezmienny, jest nieracjonalne. 23. W terminie do dnia 09.09.2019 r. ZDW w Katowicach nie wykonał wezwania Odwołującego. Wobec czego Odwołujący pismem nr TPF/2019/225/RP/647 z dnia 11.09.2019 r. złożył oświadczenie o odstąpieniu od umowy w niewykonanej części, z przyczyn zależnych od ZDW w Katowicach. W związku z odstąpieniem od Umowy z przyczyn zależnych od ZDW w Katowicach, Odwołujący obciążył ZDW w Katowicach karą umowną za odstąpienie, na podstawie § 8 ust. 3 Umowy, w wysokości 264.999,40 zł. Jednocześnie Odwołujący wezwał ZDW w Katowicach do zapłaty przedmiotowej kary umownej w terminie 14 dni od dnia otrzymania pisma Odwołującego. 24. ZDW w Katowicach pismem nr WI-K.5730.RPO.6.13.MMOR.18203.19 z dnia 07 listopada 2019 r. złożył oświadczenie o odstąpieniu od umowy w części nie wykonanej, tj. w zakresie sprawowania nadzoru autorskiego nad robotami budowlanymi realizowanymi na podstawie Dokumentacji projektowej. 25. Jednocześnie w dniu 13 listopada 2019 roku ZDW w Katowicach zawarł z dotychczasowym podwykonawcą Odwołującego, firmą Value Engineeirng Sp. z o.o. umowę na pełnienie usług nadzoru autorskiego. Według najlepszej wiedzy Odwołującego ZDW w Katowicach prowadził z podwykonawcą Odwołującego co najmniej od sierpnia 2019 roku rozmowy mające na celu ustalenie zasad współpracy przy realizacji usług nadzoru autorskiego. 26. Pismem nr TPF/201/225/GP/838 z dnia 14.11.2019 r. Odwołujący poinformował ZDW w Katowicach, że oświadczenie o odstąpieniu od umowy jest bezzasadne, bezpodstawne, bezskuteczne i nieważne. W szczególności wskazano, że zostało złożone przez Jerzego Machowskiego - osobę nie uprawnioną do składania oświadczeń w imieniu ZDW w Katowicach. Ponadto wykazano brak podstaw faktycznych i prawnych do złożenia oświadczenia o odstąpieniu. Zarzut 1. Naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) PZP w zw. z art. 109 ust.1 pkt. 7) Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo iż Odwołujący nie znajdował się w sytuacji, w której z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał, istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego; Zarzut 2. Naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) PZP w zw. z art. 109 ust.1 pkt. 8) oraz 10) Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo iż Odwołujący nie wprowadził Zamawiającego w błąd ani nie przedstawił informacji wprowadzających w błąd; 27. W piśmie z dnia 21 marca 2023 r. w zakresie odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający podnosi, iż w jego ocenie w zakresie Umowy wprost ziściły się przesłanki dopuszczenia się przez Odwołującego nienależytego wykonania zamówienia - wskazując, że: a. przeciwko Odwołującemu toczone są postępowania sądowe na łączną kwotę 796 998,20 PLN, w tym w jednej ze spraw zapadł już prawomocny wyrok - co zdaniem Zamawiającego zataił Odwołujący; b. z wiedzy, jaką posiadł Zamawiający, tj. zgodnie z oświadczeniem ZDW w Katowicach, dokumentacja objęta Umową obarczona była licznymi wadami, w tym wadami skutkującymi koniecznością wstrzymania prowadzonych robót budowlanych. Co za tym idzie w ocenie Zamawiającego: Wykonawca, który wiedział, że znajduje się w sporze z Zamawiającym, który naliczył mu znacznej wysokości kary umowne z tytułu nie wykonania części umowy oraz nienależytego jej wykonania i nie uznał wniesionego przeciwko niemu powództwa - nie mógł obiektywnie twierdzić, a nawet przypuszczać, że naliczona kara pozostaje bez znaczenia dla oceny art. 109 ust. 1 pkt 7). Tak więc względem Odwołującego zdaniem Zamawiającego ziściły się również przesłanki art. 109 ust. 1 pkt. 8) i 10) PZP. 28. W pierwszej kolejności należy wskazać, że w sprawie nie istnieje żaden ze wskazanych przez Zamawiającego elementów stanu faktycznego. a. przeciwko Odwołującemu nie toczą są postępowania sądowe na łączną kwotę 796 998,20 PLN - toczył się jedynie proces o 2.000 zł (o czym więcej w dalszej części odwołania), który to proces - wobec jego znikomej wartości - rzeczywiście nie został ujęty w wyjaśnieniach do JEDZ. b. dokumentacja objęta Umową nie jest obarczona żadnymi wadami, w tym w szczególności wadami skutkującymi koniecznością wstrzymania prowadzonych robót budowlanych. Należy podkreślić, że Zamawiający nie przedstawił żadnego dowodu na tę okoliczność - nie przedstawił, gdyż dowód taki po prostu nie istnieje wobec prawidłowego wykonania dokumentacji. Odwołujący podkreśla, że Zamawiający po otrzymaniu odwołania KIO 467/23 posiada szczegółową wiedzę odnośnie powyższego - a pomimo tego nie zmienił ani stanowiska w sprawie, ani też - co już jest kuriozalne - nie zmienił uzasadnienia odrzucenia oferty. 29. Odwołujący z pełną stanowczością zaprzecza, jakoby na którymkolwiek etapie postępowania w przedstawił informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd. W wyjaśnienia składanych w załączeniu do formularza JEDZ Odwołujący wyraźnie wskazał na następujące okoliczności: a. pismem z dnia 11.09.2019 r. Konsorcjum TPF Sp. z o.o., TPF Getinsa Euroestudios S.L. złożyło oświadczenie o odstąpieniu od Umowy z dniem 11.09.2019 r., w niewykonanej części, z przyczyn zależnych od Zamawiającego (rażące naruszenie postanowień Umowy) i wezwało Zamawiającego do zapłaty kary umownej w wysokości 264.999,40 zł. b. Zamawiający - Województwo Śląskie pismem z dnia 07.11.2019 r. złożył oświadczenie o odstąpieniu od Umowy, w niewykonanej części, na podstawie art. 4921 k.c., art. 491 § 1 i 2 k.c. oraz § 14 ust. 1 pkt b) Umowy. Zamawiający wezwał Wykonawcę do zapłaty kary umownej w wysokości 794.998,20 zł w związku ze złożonym przez Zamawiającego oświadczeniem o odstąpieniu od Umowy. (...) Na chwilę obecną Zamawiający nie złożył pozwu o zapłatę kar umownych. Powyższy opis sytuacji procesowej jest w pełni zgodny ze stanem faktycznym oraz w pełni aktualny na dzień składania JEDZ. Ciężko również uznać jakoby Odwołujący przedstawiając powyższe informacje próbował coś zataić. Odwołujący wyraźnie wskazał, że: ✓ otrzymał od ZDW w Katowicach wezwanie do zapłaty z tytułu kary umownej w wysokości 794 998, 20 zł w związku ze złożonym przez ZDW w Katowicach oświadczeniem o odstąpieniu od Umowy, ✓ jak również, że ZDW w Katowicach nie złożył pozwu o zapłatę kar umownych. Podkreślić należy, że brak złożenia przez ZDW w Katowicach pozwu o zapłatę w/w kar umownych jest okolicznością niesporną pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym. 30. Jak wynika z porównania wyjaśnień do JEDZ i uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego - w pismach tych pojawiają się 2 różne kwoty kar umownych: a. Zamawiający wskazuję kwotę 796.998,20 PLN, określając ją jako „łączną kwotę” oraz „w tym w jednej ze spraw zapadł już prawomocny wyrok’; b. Odwołujący wskazuje kwotę 794.998,20 zł, określając ją jako karę umowną w związku ze złożonym przez Zamawiającego oświadczeniem o odstąpieniu oraz wskazuje, że w tym zakresie Zamawiający nie złożył pozwu o zapłatę. Jak wynika z powyższego - kwoty te różnią się od siebie o 2.000 złotych. I w tej różnicy tkwi cała istota problemu - istota, która nie została przez Zamawiającego wyjaśniona, a które to 2.000 złotych stało się wyłączną przyczyna odrzucenia oferty Odwołującego. 31. Zamawiający - jak sam wskazuje: chcąc zweryfikować wyjaśnienia Odwołującego, przedłożył ZDW w Katowicach prośbę o złożenie wyjaśnień w zakresie okoliczności rozwiązania przedmiotowej umowy. W odpowiedzi na powyższy wniosek ZDW w Katowicach w piśmie z dnia 15.09.2022 r. wskazał: W pkt. 1.6: „Zamawiający naliczył kary umowne w łącznej wysokości 796 998,20 zł” W pkt. 1.7: „Z powództwa Zamawiającego przed Sądem Rejonowym dla Warszawy Pragi Północ oraz Sądem Rejonowym w Katowicach prowadzone są postępowania o zapłatę ww. należności na rzecz Zamawiającego. W sprawie prowadzonej przez Sąd Rejonowy w Katowicach sygn. akt: IIC 1045/21 zapadł wyrok w dniu 20.06.2022 r. zasądzający karę umowną objętą pozwem (wyrok jest prawomocny)”. Odwołujący wskazuje, że: a. stwierdzenie przedstawione w pkt. I.6 przytoczonego pisma jest zgodne ze stanem faktycznym, b. treść pkt. I.7 przedstawia informacje nie mające potwierdzenia w stanie faktycznym, niezgodne z rzeczywistością, stanowiące ze strony ZDW w Katowicach czystą manipulację. Odwołujący z całą stanowczością (oraz niejako z przykrością - gdyż musi wskazać na nieprawdziwe informacje przekazane przez ZDW w Katowicach) wskazuje, że nieprawdziwe są stwierdzenia, jakoby wskutek pozwu złożonego przez ZDW w Katowicach toczyły się przeciw Odwołującemu postępowania o zapłatę kar umownych w kwocie 796 998,20 zł. 32. Jedynym pozwem złożonym przez ZDW w Katowicach o zapłatę kary umownej jest pozew złożony przed Sądem Rejonowym w Katowicach o zapłatę kary umownej w kwocie 2 000 zł (sygn. akt: II C 1045/21). Kara umowna w wysokości 2.000 zł została przez Zamawiającego naliczona w związku z jednodniowym opóźnieniem (zdaniem Zamawiającego) w dostarczeniu Zamawiającemu dokumentacji objętej przedmiotem Umowy w wersji papierowej. Sporna była forma, a nie fakt dostarczenia dokumentacji. Sama dokumentacja została dostarczona w terminie, Przedmiotowa kara w żaden sposób nie jest powiązana z odstąpieniem przez Zamawiającego od przedmiotowej umowy. Podstawa naliczenia kary umownej nie stanowi też znacznego stopnia niewykonania Umowy, ani też długotrwałego nienależytego wykonywania istotnego zobowiązania wynikającego z Umowy. Należy w tym miejscu wskazać, że Odwołujący nie wniósł apelacji od wyroku Sądu Rejonowego w Katowicach - Wschód tylko i wyłącznie z powodu tego, że koszty dalszego prowadzenia sporu sądowego były znacząco wyższe od wartości przedmiotu sporu. Odwołujący wskazuje, że kwestia kary umownej w wysokości 2.000 zł nie została ujęta w wyjaśnieniach do JEDZ - gdyż ta kara umowna w żaden sposób nie realizuje ani przesłanek art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP, który wyraźnie wskazuje na znaczny stopień lub zakres niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Trudno uznać za „znaczny stopień” opóźnienie o 1 dzień w przekazaniu papierowej wersji dokumentacji - przy umowie trwającej 4 lata. 33. Odwołujący jeszcze raz podkreśla - ZDW w Katowicach nie wystąpił przeciwko Odwołującemu z żadnym innym pozwem o zapłatę naliczonych kar umownych, w szczególności -nie wystąpił z pozwem o zapłatę kary umownej w kwocie 794.998,20zł. 34. ZDW w Katowicach - z przyczyn zupełnie niezrozumiałych - wykorzystał fakt postępowania sądowego o wartości przedmiotu sporu w wysokości 2.000 zł i tak sformułował brzmienie w/w pkt I.7. pisma z 15.09.2022r., że wynika z niego, że prowadzone są postępowania sądowe o zapłatę łącznej kwoty naliczonych kar umownych, tj. 796 998,20 zł. 35. Sam Zamawiający zauważył niespójność informacji przekazanych przez ZDW w Katowicach i poprosił o przekazanie szeregu dokumentów, z czego najistotniejsza wydaje się prośba zawarta w piśmie z dnia 04.11.2022 r.: W związku z tym, że sądy rejonowe nie prowadzą spraw powyżej 75 tysięcy PLN zwracamy się z prośbą o informację przed jakim sądem powszechnym toczy się postępowanie o zapłatę kary umownej na kwotę 794 998,20 zł z tytułu nienależytego wykonania umowy numer WI-K/P/150310/2/1 z dnia 25.09.2015 r. Prosimy jednocześnie o informację dotyczącą sygnatury akt skanu oraz udostępnienie skanu pozwu przedmiotowego postępowania sądowego. W odpowiedzi ZDW w Katowicach pismem z dnia 22.11.2022 r. wskazało, że: Zarząd Dróg Wojewódzkich w Katowicach informuje ostatecznie, że postępowanie przed Sądem Rejonowym dla Warszawy Praga Północ dotyczy wniosku o zawezwanie do próby ugodowej w ww. sprawie. Sądem właściwym dla tego typu spraw jest Sąd Rejonowy. Zarząd Dróg Wojewódzkich w Katowicach nie dysponuje obecnie powyższym dokumentem. - tym samym ZDW w Katowicach wycofał się z informacji które przedstawił w piśmie z dnia 15.09.2022 r. Zadziwiające jest, że skoro sam Zamawiający w toku badania oferty Odwołującego odkrył szereg nieścisłości, a wręcz manipulacji ze strony ZDW w Katowicach, czego najdobitniejszym przykładem jest pismo z 22.11.2022 r., Zamawiający nie zdecydował się na zwrócenie się do Odwołującego o udzielenie wyjaśnień w przedmiotowym zakresie. Zamawiający zaś przyjął jako podstawę odrzucenia oferty Odwołującego stanowisko ZDW w Katowicach. który pod presją pytań Zamawiającego w kolejnych wyjaśnieniach zmienił swoje stanowisko, wycofał się z poprzednich wyjaśnień, a wręcz zaczął przedstawiać stanowisko inne niż we wcześniejszych pismach. 36. Podkreślił, że Zamawiający w wyniku korespondencji prowadzonej w dniach 2.09.2022 - 23.11.2022r. pozyskał od ZDW w Katowicach informacje, z których wynika, że jedynym pozwem dotyczącym kar umownych wniesionym przez ZDW w Katowicach był pozew o 2.000 zł (ZDW w Katowicach przekazał nawet wyrok wraz z uzasadnieniem), zaś co do kar umownych w związku z oświadczeniami o odstąpieniu od umowy - jedyną sprawą sądową było zawezwanie do próby ugodowej. Co więcej - w wyniku odwołania KIO 467/23 Zamawiający otrzymał też szczegółowe wyjaśnienia od Odwołującego. A pomimo tego - Zamawiający jako uzasadnienie odrzucenia oferty podaje wciąż okoliczności niezgodne ze stanem faktycznym. 37. Odnośnie zaś stwierdzenia przekazanego przez ZDW w Katowicach w piśmie z dnia 15.09.2022 r., jakoby dokumentacja opracowana przez Odwołującego (...) obarczona była licznymi wadami, w tym wadami skutkującymi koniecznością wstrzymania prowadzonych robót budowlanych (...), Odwołujący wskazuje, że pierwszy raz spotyka się z takim zarzutem ze strony ZDW w Katowicach. ZDW w Katowicach bowiem odebrało każdy z elementów przedmiotowej dokumentacji bez uwag, co potwierdzają podpisy przedstawicieli ZDW w Katowicach na protokołach odbioru. Co więcej na podstawie w/w protokołów Odwołujący wystawił faktury, które zostały przez ZDW w Katowicach zapłacone w całości. ZDW w Katowicach nigdy nie podnosiło żadnych uwag, nie zgłosiło roszczeń co do jakości dokumentacji. Warto też zwrócić uwagę, że podwykonawcą Odwołującego była firma Value Engineering Sp. z o.o., z którą następnie ZDW w Katowicach zawarło umowę na nadzór autorski. Gdyby ZDW w Katowicach uważał, że dokumentacja jest wadliwa i została źle wykonana - nie zawarłby z tą firmą umowy. Na koniec Odwołujący pragnie zwrócić uwagę, że na podstawie przedmiotowej dokumentacji inwestycja została zrealizowana i obecnie obiekt jest użytkowany jako pełnowartościowa droga wojewódzka. Reasumując kwestię rzekomego wadliwego wykonania Umowy wskazać należy: a) Wszystkie elementy dokumentacji wykonanej na podstawie Umowy zostały odebrane przez ZDW w Katowicach bez uwag; b) ZDW w Katowicach nigdy wcześniej nie zgłosił żadnych roszczeń z tytułu należytego wykonania Umowy, w szczególności nie zgłosił żadnych roszczeń z tytułu gwarancji czy rękojmi; c) ZDW w Katowicach nigdy nie naliczył żadnych kar związanych z jakością dostarczonej dokumentacji. 38. Podsumowując - dotychczas toczyły się 2 postępowania sądowe dotyczące kar umownych naliczonych na podstawie Umowy: a. Przed Sądem Rejonowym Katowice - Wschód w Katowicach, sygn. akt II C 1045/21 z powództwa Województwa Śląskiego - Zarząd Dróg Wojewódzkich w Katowicach o zapłatę 2.000 zł, tytułem kary umownej za niedochowanie o 1 dzień terminu dostarczenia dokumentacji w formie papierowej; b. Przed Sądem Rejonowym dla Warszawy Pragi - Północ w Warszawie, sygn. akt VII Co 127/22 z wniosku Województwa Śląskiego - Zarząd Dróg Wojewódzkich w Katowicach o zawezwanie do próby ugodowej w sprawie zapłaty kary umownej w kwocie 794.998,20 zł. 39. Ani w dniu składania dokumentu JEDZ, ani w chwili obecnej nie toczy się z powództwa ZDW w Katowicach żadne postępowanie sądowe dotyczące kar umownych z tytułu odstąpienia od Umowy. I takiej treści oświadczenie Odwołujący złożył w wyjaśnieniach do JEDZ. 40. Odnosząc się do treści pisma o odrzuceniu oferty Odwołującego należy wskazać, że brak w tym piśmie wykazania przez Zamawiającego: a. skutecznego odstąpienia przez ZDW w Katowicach od Umowy z przyczyn leżących po stronie Odwołującego; b. winy Odwołującego; c. naliczenia przez Zamawiającego zasadnej kary umownej; d. okoliczności, że czynności Zamawiającego dotyczyły istotnej części Umowy. Zamawiający ograniczył się do bezkrytycznego zacytowania pism ZDW w Katowicach - przy czym cytowanie to było wybiórcze. 41. Tym samym Zamawiający nie wykazał, że wobec Odwołującego ziściła się przesłanka wskazana w art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP. Cała argumentacja Zamawiającego w zakresie stanu faktycznego ogranicza się do przedstawienia stanowiska ZDW w Katowicach, całkowicie ignorując wyjaśnienia złożone przez Odwołującego zarówno wyjaśnienia do JEDZ, jak i wyjaśnienia przedstawione w odwołaniu KIO 467/23. Takie ograniczenie się do zaprezentowania stanowiska wyłącznie podmiotu publicznego, nie jest wystarczające do weryfikacji, czy rozwiązanie umowy lub też naliczenie kary umownej było uprawnione. Tak też wskazywała wielokrotnie Krajowa Izba Odwoławcza, przykładowo: ✓ W wyroku z dnia 9 listopada 2021 r., sygn. akt KIO 2905/21: Art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Obowiązkiem Zamawiającego, który musiał zostać zrealizowany przed podjęciem decyzji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania (niezależnie od podstawy) było wykazanie, że zostały wypełnione przesłanki wykluczenia. W ocenie Izby Zamawiający nie wypełnił tego obowiązku zamiast tego, Zamawiający dał wiarę stanowisku przedstawionemu przez S. i Z., mimo, że informacje przekazane przez te podmioty były bardzo skąpe. Z. ograniczył się do udzielenia Zamawiającemu podstawowych odpowiedzi na zadane pytania, przy czym z treści odpowiedzi Z. jasno wynikało, że między tym podmiotem, a Odwołującym zaistniał silny konflikt. Dlatego Zamawiający nie powinien traktować informacji uzyskanych od Z. w sposób bezkrytyczny, a co za tym idzie - w miarę swoich możliwości zweryfikować te dane. (...) Podkreślić należy, że wykazanie zaistnienia przesłanek wykluczenia z postępowania na podst. Art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp nie może ograniczyć się do uzyskania określonych informacji od zamawiających, na rzecz których dany wykonawca realizował umowy. Informacje takie wymagają weryfikacji, szczególnie, gdy - jak na gruncie tego postępowania - zamawiający dysponował wyjaśnieniami Odwołującego całkowicie sprzecznymi ze stanowiskiem S. i Z. Brak krytycznej oceny i weryfikacji informacji dotyczących okoliczności, które doprowadziły do przedwczesnego zakończenia (bądź nieprawidłowej realizacji) umów uniemożliwił wykazanie zasadności wykluczenia wykonawcy z postępowania. ✓ w wyroku z dnia 6 sierpnia 2018r., sygn. akt KIO 1435/18, KIO 1440/18: Podkreślenia wymaga, że złożone przez odwołującego T dowody prezentowały jedynie ocenę zamawiającego PKP co zasadności rozwiązania umowy z przyczyn leżących po stronie konsorcjum, co nie jest wystarczające do weryfikacji, czy rzeczywiście rozwiązanie ww. umowy było uprawnione ✓ w wyroku z dnia 4 listopada 2019r., sygn. akt KIO 2105/19: Odwołujący oparł zarzut o informacje od zamawiającego uzyskane z pisma zamawiającego z dnia 25 lutego 2019r. i innych dowodów na okoliczność rozwiązania umów z przystępującym T nie powoływał. Natomiast w ocenie Izby w sytuacji gdy przystępujący tym okolicznościom przeczy powołując się na wyjaśnienia przedstawione zamawiającemu w dniu 27 lutego 2019r., to nie można dowodu odwołującego uznać za rozstrzygający w przedmiotowej sprawie. Zawiera on bowiem oświadczenie jednej ze stron umowy, które druga ze stron umowy podważa. Umowa ta nie ma waloru decyzji administracyjnej wydawanej w granicach władztwa publicznego, tym samym sam fakt złożenia oświadczenia przez zamawiającego może podlegać ocenie i badaniu. Także Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 17 czerwca 2022 roku, sygn. akt XXIII Zs 71/22 wskazał na wadliwość zachowania się Zamawiającego - gdy ten opiera się wyłącznie na dokumentach podmiotu publicznego, pomijając zupełnie możliwość wyjaśnienia s prawy z danym wykonawcą: Zgodzić należy się ze stanowiskiem zawartym w odpowiedzi na skargę, iż realizując wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie KIO 2905/21 zamawiający nie uzyskał żadnych nowych informacji, które uzasadniałyby wykluczenie (...) SA. z postępowania. Krajowa Izba Odwoławcza w w/w orzeczeniu wskazała bowiem, iż skoro zamawiający zdecydował się wyeliminować z postępowania wykonawcę, który nie zrealizował wcześniejszych umów w sprawie zamówienia publicznego w sposób należyty, to powinien mieć świadomość ,że w zakresie dowodowym podejmuje się bardzo trudnego zadania. Wskazać należy, iż zamawiający nie odniósł się do wyjaśnień (...), oparł się na informacjach uzyskanych od zamawiających w tamtych postępowaniach. Tymczasem stanowisko zamawiającego ma w tej sytuacji znaczenie zbliżone do orzeczenia sądu rozstrzygającego spór, czyli szczegółowego rozważenia całego zebranego w sprawie materiału dowodowego. Wykluczenie z postępowania jest, w ocenie sądu okręgowego, quasi sankcją karną, zatem wszystkie przesłanki dotyczące niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania oraz przyczyn leżących po stronie tego wykonawcy powinny być szczegółowo zbadane. W świetle powyższych stanowisk Krajowej Izby Odwoławczej i Sądu Zamówień Publicznych zaskakujące jest uporczywe trwanie przez Zamawiającego przy pierwotnym stanowisku. Zamawiającemu publicznemu nie przystoi bowiem ignorowanie stanowisk organów orzekających. Po zapoznaniu się z odwołaniem KIO 467/23 Zamawiający powinien co najmniej wyjaśnić wszystkie wskazane nieprawidłowości i sprzeczności wskazanej podstawy faktycznej odrzucenia z rzeczywistym stanem faktycznym. W szczególności Zamawiający był zobowiązany ustalić, czy ZDW w Katowicach skutecznie odstąpił od Umowy z przyczyn zawinionych przez Odwołującego oraz czy odstąpienie dotyczyło istotnej części umowy. Tymczasem Zamawiający całkowicie zaniechał dokonania takich ustaleń - już samo to powoduje nieważność czynności odrzucenia oferty Odwołującego. 42. Odwołujący wskazał, że w każdym zobowiązaniu kontraktowym pojawić się mogą spory co do interpretacji zapisów umownych czy dokumentacji stanowiącej podstawę realizacji umowy. Strony mogą dokonywać odmiennej oceny zaistniałych okoliczności faktycznych czy prawnych - jak to miało miejsce w w/w sprawach. Z kolei wykluczenie może mieć miejsce wyłącznie w przypadku obiektywnego stwierdzenia, że wszystkie przesłanki wykluczenia miały miejsce. Mogłoby to mieć miejsce po dogłębnej analizie stanowisk obu stron sporu, analizie materiału dowodowego, ocenie mocy dowodowej poszczególnych dowodów, w tym dokumentów, jak i stanowisk stron. Tymczasem Zamawiający takiego materiału dowodowego w ogóle nie przedstawił ani też nawet nie dążył do jego pozyskania. Powyższe stanowisko Odwołującego potwierdza też stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej, przykładowo można tutaj wskazać: ✓ Wyrok z dnia 14 czerwca 2019 roku, sygn. akt KIO 988/19: „Wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 p.z.p. jest dopuszczalne jedynie w przypadku kumulatywnego spełnienia wszystkich określonych w tym przepisie przesłanek, a przesłanki te nie mogą być rozumiane dowolnie. Wykluczając wykonawcę zamawiający nie może zatem opierać się wyłącznie na fakcie, że doszło do rozwiązania wcześniejszej umowy zawartej z wykonawcą. Zamawiający musi ponadto wykazać, że do rozwiązania umowy (zasądzenia odszkodowania) doszło z powodu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy przez wykonawcę, a zatem musi wykazać, czego konkretnie wykonawca nie zrobił lub jakiego obowiązku wynikającego z wcześniejszej umowy nie wykonał. Aby to uczynić zamawiający musi się odwołać do konkretnych postanowień zawartej umowy, do których wykonawca się do nie dostosował.” ✓ Wyrok z dnia 26 marca 2018 roku, sygn. akt KIO 454/18: „Wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 p.z.p. jest dopuszczalne jedynie w przypadku kumulatywnego spełnienia wszystkich określonych w tym przepisie przesłanek, a przesłanki te nie mogą być rozumiane dowolnie. Wykluczając wykonawcę zamawiający nie może zatem opierać się wyłącznie na fakcie, że doszło do rozwiązania wcześniejszej umowy zawartej z wykonawcą. Zamawiający musi ponadto wykazać, że do rozwiązania umowy (zasądzenia odszkodowania) doszło z powodu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy przez wykonawcę, a zatem musi wykazać, czego konkretnie wykonawca nie zrobił lub jakiego obowiązku wynikającego z wcześniejszej umowy nie wykonał.” ✓ Wyrok z dnia 23 marca 2018 roku, sygn. akt KIO 434/18: „Brak wykazania chociażby jednej z przesłanek uregulowanych przez ustawodawcę w ww. przepisie wyłącza możliwość wykluczenia wykonawcy na tej podstawie. Ponadto, sam fakt rozwiązania umowy (rozwiązanie umowy obejmuje wypowiedzenie lub odstąpienie, na podstawie postanowień umownych, lub z przyczyn ustawowych) należy uznać za niewystarczający. Przy badaniu ww. przesłanki wykluczenia należy rozważyć czy odstąpienie od umowy było spowodowane przyczynami leżącymi wyłącznie po stronie wykonawcy, czy też nie oraz czy niewykonanie lub nienależyte wykonanie było istotne.” ✓ Wyrok z dnia 21 marca 2018 roku, sygn. akt KIO 422/18: „ Wykluczenie Wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 p.z.p. jest dopuszczalne jedynie w przypadku zajścia wszystkich określonych w tym przepisie przesłanek łącznie, a ponadto przesłanki te nie mogą być rozumiane dowolnie. Wykluczając Wykonawcę, Zamawiający nie może zatem opierać się wyłącznie na fakcie, że doszło do rozwiązania wcześniejszej umowy zawartej z wykonawcą. Zamawiający musi także wykazać, że do rozwiązania umowy (lub zasądzenia odszkodowania) doszło z powodu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy przez wykonawcę. Oznacza to, że Zamawiający musi wykazać, czego konkretnie Wykonawca nie zrobił lub jakiego obowiązku wynikającego z wcześniejszej umowy nie wykonał. Ponadto zobowiązany jest wykazać, że określone we wcześniejszej umowie zobowiązanie, którego Wykonawca nie wykonał lub wykonał nienależycie, było dla tej umowy istotne. W świetle dyrektywy klasycznej oznacza to, że Zamawiający musi wykazać, że Wykonawca albo nie wykonał umowy w ogóle albo wykonał ją nienależycie w stopniu znaczącym lub nienależyte wykonywanie miało charakter uporczywy, nawet jeśli niedociągnięcia nie były znaczące.” 43. Odnośnie zaś naruszenia przepisu art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP Odwołujący wskazuje, że, jak wynika z powyżej opisanego stanu faktycznego - Odwołujący nie podał żadnych nieprawdziwych informacji ani nie wprowadził Zamawiającego w błąd. Jak wynika z treści pisma Zamawiającego z 21 marca 2023r. podstawą faktyczną wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 jest: „Przeciwnie, każdy rzetelnie działający wykonawca ma świadomość, że prawidłowym i powszechnie przyjętym w obrocie sposobem wypełniania JEDZ jest transpa-rentne podanie okoliczności dotyczących naliczania kar, które mogą zostać kwalifikowane przez art. 109 ust. 1 pkt. 7 Pzp, jako podstawa wykluczenia z postępowania i ewentualne opisanie swojego stanowiska w tym zakresie, co JEDZ umożliwia - także, gdy wykonawca jest przekonany, że nie powinien zostać wykluczony z postępowania. Mając tą świadomość wykonawca zdecydował się zachować inaczej, czyli zataić fakt, że w zakresie naliczonych kar umownych toczą się przeciwko niemu postępowania sądowe, w tym w jednej ze spraw zapadł już prawomocny wyrok, o czym Wykonawca wiedział składając oświadczenie JEDZ w dniu 04.08.2022 r.” Odwołujący zanalizuje poniżej tę wskazaną przez Zamawiającego podstawę faktyczną wykluczenia: Stanowisko Zamawiającego Komentarz Odwołującego W wyjaśnieniach do Przeciwnie, każdy rzetelnie działający wykonawca ma świadomość, że prawidłowym i powszechnie JEDZ przedstawiono przyjętym w obrocie sposobem wypełniania JEDZ jest transparentne podanie okoliczności dotyczących naliczania kar, które mogą zostać kwalifikowane przez art. 109 ust. 1 pkt. 7 Pzp, jako okoliczności od Umowy podstawa wykluczenia z postępowania i ewentualne opisanie swojego stanowiska w tym zakresie, co odstąpienia oraz wskazano na JEDZ umożliwia - także, gdy wykonawca jest przekonany, że nie powinien zostać wykluczony z naliczenie kar postępowania. umownych Mając tą świadomość wykonawca zdecydował się zachować inaczej, czyli W dniu składania JEDZ nie toczyła się przeciwko Odwołującemu sprawa z zakresie zataić fakt, że w zakresie naliczonych kar naliczonych kar umownych z powództwa ZDW w Katowicach. Co więcej - sprawa umownych toczą się przeciwko niemu taka nie toczy się też obecnie. postępowania sądowe, w tym w jednej ze spraw zapadł już Odwołujący rzeczywiście nie opisał sprawy sądowej o wartości 2.000 zł. Z całą prawomocny wyrok, o czym Wykonawca bowiem pewnością nie dotyczy to istotnego zobowiązania umownego. wiedział składając oświadczenie JEDZ w Dokumentacja została wykonana i odebrana przez Zamawiającego. Kara umowna dniu 04.08.2022 r.” w wysokości 2.000 zł dotyczyła rzekomego 1-dniowego opóźnienia w przekazaniu dokumentacji w formie papierowej. Zarzut 3. Naruszenie przepisu art. 111 pkt 4 PZP w zw. z art. 109 ust.1 pkt 7), 8) i 10) Ustawy PZP poprzez wykluczenie Odwołującego, pomimo iż upłynął okres 3 lat od zdarzenia będącego podstawą wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP, co z kolei skutkuje brakiem ziszczenia się przesłanek art. 109 ust. 1 pkt 8 i/lub 10 PZP. 44. Niesporne w sprawie jest to, iż odstąpienie od Umowy miało miejsce jesienią 2019 roku, w zależności od tego, które oświadczenie uznać za skuteczne: a. W dniu 11.09.2019 r. - zgodnie z pismem Odwołującego nr TPF/2019/225/RP/647 o odstąpieniu od Umowy w niewykonanej części, z przyczyn zależnych od ZDW w Katowicach; b. W dnia 07.11.2019 zgodnie z pismem ZDW w Katowicach nr WI-K.5730.RPO.6.13.MMOR.18203.19 o odstąpieniu od Umowy. 45. Zgodnie z przepisem art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Z kolei w myśl art. 111 pkt 4 Ustawy PZP wykluczenie wykonawcy następuje w przypadkach, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5, art. 109 ust. 1 pkt 4, 5, 7 i 9, na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Przedmiotowy 3-letni okres upłynął w dniu 7 listopada 2022 roku, a zatem 3 miesiące wcześniej niż dokonana przez Zamawiającego czynność wykluczenia Odwołującego. Ze wskazanych powyżej przepisów PZP wynika, iż możliwość wykluczenia wykonawcy z postępowania z uwagi na niewykonanie lub nienależyte wykonanie istotnego zobowiązania umownego zależna jest nie tylko od zaistnienia okoliczności określonych w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp (przesłanka pozytywna), ale również od braku upływu okresu trzech lat od dnia zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia, na co wskazuje art. 111 pkt 4 ustawy Pzp (przesłanka negatywna). Tylko i wyłącznie kumulatywne spełnienie obu tych przesłanek warunkuje możliwość wykluczenia wykonawcy z postępowania i odrzucenia jego oferty jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu. Tak też wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 18 marca 2022 roku, sygn. akt KIO 566/22: Art. 111 ustawy Pzp ogranicza możliwość wykluczenia wykonawców ze względu na upływ czasu, co stanowi jedną z gwarancji realizacji zasad proporcjonalności i równego traktowania wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W świetle prawa krajowego i unijnego nie sposób uznać za proporcjonalną sankcji dopuszczającej bezterminową możliwość wykluczenia z postępowania wykonawcy z uwagi na zaistnienie jednego, określonego zdarzenia podważającego jego rzetelność. Art. 111 pkt 4 ustawy Pzp wyznacza okres maksymalny, w jakim może mieć miejsce wykluczenie wykonawcy z powodu danego zdarzenia, a upływ tego okresu powoduje, że zamawiający nie może wykluczyć wykonawcy pomimo, że w stosunku do tego wykonawcy w przeszłości taka podstawa wykluczenia zaistniała. W przypadku przesłanki określonej w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, po upływie trzyletniego okresu wskazanego w art. 111 pkt 4 ustawy Pzp, rzetelność wykonawcy nie może być podważana z powodu nienależytego wykonania danej umowy. Okoliczność, iż wskazany w art. 111 pkt 4 ustawy Pzp trzyletni okres trwania stanu wykluczenia ma charakter maksymalny, wynika chociażby z motywu 101 dyrektywy 2014/24/UE stanowiącego, że "(...) Instytucje te powinny także mieć możliwość wykluczenia kandydatów lub oferentów, którzy przy wykonywaniu wcześniejszych zamówień publicznych wykazali poważne braki w odniesieniu do spełnienia istotnych wymogów; było to np. niedostarczenie produktu lub niewykonanie zamówienia znaczące wady dostarczonego produktu lub świadczonej usługi, które spowodowały ich niezdatność do użytku zgodnie z przeznaczeniem, lub niewłaściwe zachowanie poddające w poważną wątpliwość wiarygodność wykonawcy. Przepisy krajowe powinny określać maksymalny czas trwania takich wykluczeń. Stosując fakultatywne podstawy wykluczenia, instytucje zamawiające powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności. (...)" Wskazuje na to także art. 57 ust. 7 dyrektywy klasycznej, zgodnie z którym "Państwa członkowskie określają w przepisach ustawodawczych, wykonawczych lub administracyjnych, z uwzględnieniem prawa unijnego, warunki wykonania niniejszego artykułu. W szczególności państwa członkowskie ustalają maksymalny okres wykluczenia w przypadku, gdy wykonawca nie podejmie środków określonych w ust. 6 w celu wykazania swojej rzetelności (...)." 46. Podkreślił, że także Sąd Okręgowy w Warszawie - Sąd Zamówień Publicznych prezentuje jednolite stanowisko w zakresie niemożności wykluczenia wykonawcy, gdy w dacie czy to czynności Zamawiającego, czy też wydawania wyroku, upłynęły już terminy wskazane w art. 11 PZP. W wyroku z dnia 15 czerwca 2022 roku, sygn. akt XXIII Zs 60/22 wskazano: Następnie Sąd Okręgowy wskazuje, iż art. 111 ustawy p.z.p. wyznacza granice czasowe istot-ności/ważności ujawnionych okoliczności stanowiących podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania, co stanowi jedną z gwarancji realizacji zasad proporcjonalności i równego traktowania wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 47. Stanowisko judykatury jest zgodne ze stanowiskiem doktryny: a. „Wykluczenie wykonawcy z postępowania za zaniechanie lub czynność, która została w przepisach art. 108 i 109 ustawy Pzp uznana za negatywną i świadczącą o utracie rzetelności przez wykonawcę, nie może mieć miejsca bezterminowo od wystąpienia danego zdarzenia. Tego typu sankcja byłaby nieproporcjonalna i niedająca możliwości uwzględnienia zmiany, jaka zaszła w prowadzeniu działalności przez wykonawcę. Stąd niezbędne jest określenie ustawowo terminu, w jakim wykonawca podlega wykluczeniu (...). Okres, w jakim nastąpi wykluczenie, został ustalony różnie dla różnych przesłanek wykluczenia. Stwierdzając zajście okoliczności wypełniających przesłanki, zamawiający musi określić czas, w jakim dane zdarzenie wystąpiło, oraz ustalić, czy upłynął okres wskazany w przepisach. Jeżeli okres ten upłynął, wykluczenie nie może nastąpić(por. M. Stachowiak [w:] W. Dzierżanowski i in. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. WKP 2021) b. „W art. 111 ustawy Pzp (...) przewidziano pewnego rodzaju "zatarcie skazania" stosowane do oceny przesłanek wykluczenia. (...) Po upływie okresów, o których mowa w art. 111 ustawy Pzp, wykluczenie wykonawcy z powodu skazania nie będzie możliwe. Dotyczy to nie tylko przestępstw karnych, ale również innych zdarzeń, które zgodnie z art. 108 lub 109 ustawy Pzp stanowią podstawy wykluczenia." (por. J. Jarnicka [w:] M. Jaworska (red.) Prawo zamówień publicznych. Komentarz. wyd. C.H. Beck, 2021 r.). 48. Odwołujący wskazał, że zgodnie z przepisem art. 552 ust. 1 Ustawy PZP - wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Stąd też Izba nie może pominąć faktu, że czynność odrzucenia oferty Odwołującego nie była prawidłowa, ponieważ wykluczenie Odwołującego z postępowania i odrzucenie jego oferty z tego powodu nastąpiło po upływie okresu wykluczenia wskazanego w art. 111 pkt 4 Ustawy PZP. 49. Odwołujący wskazał, że nie ma znaczenia, że w dacie składania JEDZ nie upłynął jeszcze termin wskazany w art. 11 pkt Ustawy PZP. Istotne jest bowiem to, że Ustawa PZP określa wyłącznie długość trwania okresu wykluczenia i nie zawiera przepisów, które wskazywałyby na możliwość zawieszenia czy przerwania biegu okresu wykluczenia na skutek zaistnienia określonych zdarzeń, w szczególności nie przewiduje możliwości wstrzymania biegu tego okresu, w sytuacji złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Upływ okresu wykluczenia następuje ex lege i powoduje, że podstawa wykluczenia wykonawcy z postępowania ustaje. Skoro Ustawa PZP nie zawiera żadnych regulacji umożliwiających przedłużenie tego okresu (jak na przykład instytucja przedłużenia przedawnienia karalności z art. 102 Kodeksu karnego), to z faktu, że okres wykluczenia upłynął w toku postępowania o udzielenie zamówienia nie można wywodzić dla wykonawcy negatywnych konsekwencji. W przeciwnym razie wykonawca zostałby wykluczony z postępowania za zdarzenie, wobec którego okres wykluczeniu już upłynął. Upływ czasu działa w tym przypadku na korzyść wykonawcy w sposób obiektywny, niezależnie od okoliczności, czy akurat w tym momencie wykonawca ubiega się o udzielenie zamówienia czy też nie. Jeśli nastąpi to w toku postępowania o udzielenie zamówienia, to w świetle art. 111 pkt 4 Ustawy PZP istniejąca na dzień składania ofert podstawa wykluczenia wykonawcy ustanie. I odwrotnie - w toku postępowania o udzielenie zamówienia mogą zaistnieć zdarzenia dla wykonawcy niekorzystne: wykonawca może nie podlegać wykluczeniu na dzień składania ofert, jednak jeśli podstawa wykluczenia zmaterializuje się w toku postępowania, to Zamawiający będzie mógł wykonawcę z tego postępowania wykluczyć. Gdyby momentem decydującym o możliwości wykluczenia danego wykonawcy za zaistnienie określonego zdarzenia w sytuacji, gdy okres wykluczenia upływa w toku postępowania o udzielenie zamówienia, miałby być termin składania ofert to w Ustawie PZP powinny znaleźć się odpowiednie regulacji w tym zakresie. W aktualnym stanie prawnym brak jest jakichkolwiek regulacji, które wskazywałyby na możliwość przedłużenia w takim przypadku okresu wykluczenia do czasu zakończenia danego postępowania o udzielenie zamówienia, ewentualnie do czasu podjęcia przez zamawiającego decyzji eliminującej wykonawcę z postępowania - tak Krajowa Izba Odwoławcza w cytowanym już wyroku KIO 566/22. 50. Skutkiem powyższego jest, że Zamawiający na podstawie stanu faktycznego wskazanego w piśmie z 10.02.2023r. nie był uprawniony wykluczyć Odwołującego z postępowania po listopadzie 2022 roku. Po pierwsze - w marcu 2023 roku upłynął już 3-letni okres, kiedy Odwołujący podlegał ewentualnemu wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP. Po drugie - wyjaśnienia do JEDZ dotyczące Umowy w marcu 2023 roku stały się bezprzedmiotowe, Odwołujący nie był zobowiązany do ich złożenia. A zatem treść tych wyjaśnień nie mogła w ogóle doprowadzić czy to wprowadzenia Zamawiającego w błąd, czy też do podania informacji wprowadzających w błąd. 51. W Odpowiedzi na odwołanie z 3.03.2023r. Zamawiający wskazuje, że wykluczył Odwołującego już w październiku 2022 roku, a jedynie nie poinformował o tym Odwołującego - powołując się na treść protokołu postępowania i załącznika do tego protokołu - Protokół nr 3 z 25.03.2022r. 52. Odwołujący stanowczo przeczy tym twierdzeniom - żadne sformułowanie nie wskazuje na wykluczenie w październiku 2022 roku. Znajdują się w nim następujące sformułowania: a. Stwierdza po analizie dokumentów złożonych przez firmę TPF Sp. z o.o., ul. Annopol 22, 03 - 236 Warszawa, której oferta została złożona jako najkorzystniejsza w przedmiotowym postępowaniu, że Wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie przesłanki fakultatywnej wykluczenia tj. art. 109 ust. 1 pkt 7, 8 i 10. b. Zarząd Dróg Wojewódzkich w Olsztynie jako Zamawiający, biorąc pod uwagę wskazany powyżej stan faktyczny, wykluczy wykonawcę TPF Sp. z o.o., ul. Annopol 22, 03 - 236 Warszawa z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7, 8 i 10 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022r, poz. 1710 z późn. zm.) Z powyższego jasno i wyraźnie wynika, że Zamawiający w październiku 2022 roku wcale nie wykluczył Odwołującego z postępowania, a jedynie - zapowiedział, że taką czynność podej-mie. Tym samym cała argumentacja Zamawiającego, jakoby wykluczenie Odwołującego miało mieć miejsce w październiku 2022 roku jest stworzona wyłącznie na potrzeby postępowania odwoławczego i pozostaje w sprzeczności z dokumentacją postępowania. 53. Niezasadność argumentacji Zamawiającego wynika także z faktu, że jeszcze po 25.10.2022 roku korespondował z ZDW w Katowicach (ostatnie pismo ma datę 22.11.2022r.) - tym samym nie można uznać, że wykluczenie miało miejsce jeszcze w październiku. Zarzut 4. Zarzut ewentualny na wypadek nie uwzględnienia Zarzutu 1 i Zarzutu 2 - naruszenie przepisu naruszenie przepisu art. 109 ust. 1 pkt 7, 8 i 10 PZP w zw. 109 ust. 3 PZP w zw. z art. 16 PZP - poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania, pomimo że wykluczenie to jest w sposób oczywisty nieproporcjonalne. 54. Zasada proporcjonalności jest jedną z podstawowych zasad prawa Unii Europejskiej, która została uregulowana przede wszystkim w art. 5 ust. 4 Traktatu o Unii Europejskiej. Jest to zasada, która odgrywa kluczową rolę na gruncie prawa unijnego, w tym również regulacji odnoszących się do zamówień publicznych . Zgodnie z zasadą proporcjonalności, zakres i forma działań podmiotu związanego tą zasadą, nie może wykraczać poza to, co jest konieczne dla osiągnięcia jego celów. 55. Aby wykazać zgodność z zasadą proporcjonalności, należy przeprowadzić dwustopniowy test, który obejmuje: a. test adekwatności, oraz b. test niezbędności. Test adekwatności polega na ocenie, czy dane działanie podmiotu nadaje się do realizacji założonego celu. Z kolei test niezbędności polega na ocenie, czy dane działanie nie wykracza ponad to, co jest konieczne do realizacji założonego celu. W przypadku testu konieczności odbywa się to poprzez porównanie planowanego działania z innymi możliwymi rozwiązaniami. 56. Tak rozumiana zasada proporcjonalności oficjalnie pojawiła się w głównym katalogu zasad prawa zamówień publicznych w dyrektywach z 2014 r. Już w pkt 1 preambuły do dyrektywy 2014/24/UE zostało wyraźnie podkreślone, że udzielanie zamówień publicznych przez instytucje państw członkowskich lub w imieniu tych instytucji musi być zgodne z zasadami Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, a w szczególności z zasadą swobodnego przepływu towarów, swobody przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług, a także z zasadami, które się z nich wywodzą: zasadą równego traktowania, zasadą niedyskryminacji, zasadą wzajemnego uznawania, zasadą proporcjonalności oraz zasadą przejrzystości . Z kolei w motywie 101 preambuły do dyrektywy 2014/24/UE - na który nota bene wskazuje Zamawiający w piśmie o wykluczeniu Odwołującego - prawodawca unijny podkreślił obowiązek stosowania zasady proporcjonalności przy fakultatywnych podstawach wykluczenia, stwierdzając: „Drobne nieprawidłowości powinny jedynie w wyjątkowych okolicznościach prowadzić do wykluczenia wykonawcy”. 57. Jak podkreśla się w doktrynie prawa zamówień publicznych oraz judykaturze, zasada proporcjonalności jest odzwierciedleniem idei sprawiedliwości, ponieważ w założeniu gwarantuje sprawiedliwe przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, skoro środki przyjmowane przez zamawiającego nie mogą wykraczać poza to, co jest niezbędne dla osiągnięcia celów postępowania . 58. W ten sposób zasada proporcjonalności jest elementem koncepcji godności, racjonalności i sprawiedliwości proceduralnej (ang. procedural dignity, procedural rationality, procedural justice) , które w niniejszej sprawie nie zostały przez Zamawiającego zachowane. Zamawiający naruszył zasadę proporcjonalności z perspektywy racjonalności proceduralnej, której istota sprowadza się do tego, że prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia musi w sposób efektywny zapewniać skuteczność prawa zamówień publicznych: gwarantować zgodne z prawem decyzje, podejmowane w możliwie sprawny sposób, z poszanowaniem zasad wydatkowania środków publicznych oraz gwarancji proceduralnych uczestników postępowania. 59. Po pierwsze decyzja Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego zapadła zaś z naruszeniem prawa zamówień publicznych, ponieważ Zamawiający wykluczył Odwołującego w sytuacji, w które nie było podstaw normatywnych do takiego działania. W konsekwencji Zamawiający naruszył zasady wydatkowania środków publicznych. W tym kontekście nie można pominąć faktu, że obecnie zasada proporcjonalności w prawie zamówień publicznych jest postrzegana również jako przejaw zasady efektywności ekonomicznej , uregulowanej w przepisie art. 17 ust. 1 nPZP. 60. Po drugie, Zamawiający naruszył zasadę proporcjonalności z perspektywy sprawiedliwości proceduralnej, ponieważ decyzja o wykluczeniu Odwołującego zapadła z naruszeniem norm prawa zamówień publicznych, a zatem nie była decyzją sprawiedliwą. 61. Po trzecie zaś, nawet jeśli przyjąć, że Zamawiający mógł mieć wątpliwości co do istnienia podstaw do wykluczenia Odwołującego, to powinien był umożliwić Odwołującemu ich wyjaśnienie, a nie automatycznie wykluczać Odwołującego. Zamawiający naruszył w ten sposób zasadę proporcjonalności - z perspektywy godności proceduralnej - ponieważ nie zapewnił Odwołującemu odpowiednich gwarancji proceduralnych, nie dając mu możliwości ustosunkowania się do wątpliwości Zamawiającego odnośnie podstaw wykluczenia, ani nie wzywając Odwołującego do przedstawienia dowodów samooczyszczenia. 62. Odnosząc powyższe rozważania do wykluczenia Odwołującego, należy podkreślić, że -jak już wskazano powyżej - w zakresie fakultatywnych podstaw wykluczenia kluczowe znaczenie przy ich stosowaniu ma ocena stanu faktycznego, będącego podstawą ewentualnego wykluczenia, oraz jego skutków dla danego postępowania z perspektywy zasady proporcjonalności. Jest to następstwem konieczności zapewnienia jak najszerszej konkurencji, co oznacza, że działając w zgodzie z zasadą proporcjonalności zamawiający nie powinni nadużywać podstaw wykluczenia (poza tymi, które są obligatoryjne). Potwierdza to szerokie orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, które wskazuje, że w przypadku fakultatywnych podstaw wykluczenia zamawiający powinien kierować się zasadą proporcjonalności, mając na uwadze, jakie skutki dla konkurencji może wywołać zastosowanie danej fakultatywnej przesłanki wykluczenia . 63. W sprawie będącej przedmiotem niniejszego odwołania, Zamawiający zdecydował się na automatyczne wykluczenie Odwołującego pomijając zupełnie fakt, że: a. Odwołujący wykonał większość przedmiotu zamówienia - przez 4 lata należycie realizował Umowę; b. Odwołujący pierwszy odstąpił od Umowy - gdyż jej dalsza realizacja była już niemożliwa, z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego; c. Kara umowa zapłacona na podstawie wyroku sądowego to 2.000 złotych, co stanowi ok. 0,03% wartości Umowy; d. Zamawiający od 2019 roku nie wystąpił z pozwem o zapłatę naliczonej kary umownej - co wyraźnie wskazuje, że nie uważa tego roszczenia za zasadne i takie, które może zostać zasądzone w wyniku procesu sądowego. Zamawiający nie przeprowadził żadnego testu zgodności z zasadą proporcjonalności w zakresie dokonanego wykluczenia, bezrefleksyjnie zakładając, że wobec Odwołującego zachodzą przesłanki unormowane w art. 109 ust. 1 pkt 7 Ustawy Pzp. Nie można pominąć faktu, że instytucja wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia ma zapewnić uczciwą konkurencję oraz równe traktowanie wykonawców. Z tej perspektywy należy zastanowić się, czy wykluczenie Odwołującego w niniejszym stanie faktycznym, jest adekwatne do realizacji założonego przez Zamawiającego celu, jakim powinno być zachowanie uczciwej konkurencji. Symultanicznie należy również przeanalizować, czy dane działanie nie wykracza ponad to, co jest konieczne do realizacji założonego celu. W ocenie Odwołującego, oba warunki testu zgodności z zasadą proporcjonalności nie zostały przez Zamawiającego spełnione. Zgodnie z doktryną prawa europejskiego (Szerzej: S. Arrosmith, The Law of Public and Utilities Pro-curement. Regulation in the EU and UK, vol. 1, 3. edition, Sweet&Maxwell2014, s. 12431244) zasada proporcjonalności ogranicza ewentualne działania instytucji zamawiających o charakterze ostatecznym, polegające na wykluczeniu wykonawcy z postępowania. Zarzut 5. Zarzut ewentualny na wypadek nie uwzględnienia Zarzutu 1 i zarzutu 2 - naruszenie przepisu art. 128 ust. 4 w zw. z art. 16 Ustawy PZP - poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnień. Zarzut 6. Zarzut ewentualny na wypadek nie uwzględnienia Zarzutu 1 i Zarzutu 2 - naruszenie przepisu art. 110 ust. 2 i 3 Ustawy PZP w zw. z art. 16 Ustawy PZP - poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do wykazania rzetelności i udowodnienia Zamawiającemu, że spełnia przesłanki określone w art. 110 ust. 2 PZP. 64. Podkreślenia wymaga, że nawet jeśli Zamawiający miał wątpliwości, co do istnienia fakultatywnej podstawy wykluczenia w stosunku do Odwołującego, to nie miał prawa automatycznie wykluczać go z postępowania, bez umożliwienia Odwołującemu złożenia stosownych wyjaśnień, czy również dokonania samooczyszczenia (Tak m.in. M. Sieradzka, [w:] M. Sieradzka (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2018, wyd. C. H. Beck, s. 169). W doktrynie zaznacza się, że wprowadzenie instytucji self-cleaning jest wyrazem realizacji zasady uczciwej konkurencji oraz zasady proporcjonalności na gruncie prawa zamówień publicznych . Pomijając te możliwości Zamawiający również naruszył zasadę proporcjonalności, ponieważ nie dał Odwołującemu możliwości wykazania, że nadal jest wiarygodny, rzetelny i uczciwy. Potwierdza to chociażby wyrok Trybunału z dnia 14 stycznia 2021 r. w sprawie C-387/19 RTS /ECLI:EU:C:2021:13. Brak możliwości automatycznego wykluczania wykonawców i niezgodność takich działań z zasadą proporcjonalności potwierdza także m.in. wyrok Trybunału z dnia 3 czerwca 2021 r. w sprawie C-210/20 Rad Service (ECLI:EU:C:2021:445), wyrok Trybunału z dnia 11 czerwca 2020 r. w sprawie C-472/19 Vert Marine (ECLI:EU:C:2020:468), jak również wyrok Trybunału z dnia 30 stycznia 2020 r. w sprawie C - 395/18 Tim SpAprzeciwko Consip SpA (ECLI:EU:C:2020:58)./. 65. Tak samo orzekła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 8 czerwca 2021 roku, sygn. akt KIO 1067/21: W świetle wszystkich wskazanych powyżej okoliczności Izba uznała, że skoro w ocenie zamawiającego zaistniała podstawa do wykluczenia przystępującego z postępowania, to wykonawcy temu powinno się zapewnić prawo do obrony w postępowaniu odwoławczym, co winno być poprzedzone przedstawieniem przez zamawiającego uzasadnienia tej czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. (...) W szczególnych okolicznościach niniejszej sprawy zapewnienie prowadzenia postępowania zgodnie z przepisami ustawy Pzp, w tym zasadami zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, mogło zapewnić jedynie uprzednie zakomunikowanie przystępującemu przez zamawiającego o zmianie jego decyzji w zakresie oceny przystępującego w odniesieniu do ww. podstaw wykluczenia z postępowania poprzez wystosowanie do niego wezwania, na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy, do złożenia wyjaśnień Pzp w zakresie oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 oraz art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. Mając to na uwadze Izba uznała za zasadne uwzględnienie odwołania w zakresie zarzutu naruszenia art. 128 ust. 4 ustawy Pzp. Po przedstawieniu wyjaśnień przez przystępującego zamawiający będzie mógł podjąć czynność w zakresie wykluczenia przystępującego z postępowania - z zachowaniem przepisów ustawy Pzp. Przyjmując za właściwie powyższe stanowisko Izby Zamawiający powinien wezwać Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 128 ust. 4 PZP. Zamawiający w dniu 03.04.2023 r. wezwał (drogą elektroniczna za pomocą platformy przetargowej dostępnej pod adresem: ) wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 04.04.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) B-ACT S.A. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: B-ACT S.A. W dniu 06.04.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) MGGP S.A. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: MGGP S.A. W dniu 12.04.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie w ramach którego wnosił o oddalenie odwołania w całości. W pierwszej kolejności wskazał, że w dniu 25.10.2022 r, odbyło się posiedzenie powołanej komisji przetargowej i z czynności tych został sporządzony protokół oznaczony numerem nr 3. Zgodnie z decyzją komisji: „Po analizie dokumentów złożonych przez firmę TPF Sp. z o.o., ul. Annopol 22, 03-236 Warszawa, której oferta została złożona jako najkorzystniejsza w przedmiotowym postępowaniu, uznano że Wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie przesłanki fakultatywnej wykluczenia tj. art. 109 ust. 1 pkt. 7, 8 i 10 i w związku z tym jego oferta podlega odrzuceniu art. 226 ust. 1 pkt. 1) ppkt. a) Pzp.". Podjęta decyzja przez Komisję zawierała uzasadnienie faktyczne i prawne, gdzie wskazano na powody podjęcia takiej, a nie innej decyzji. Nie da się więc w rozpatrywanym wypadku przyjąć, że Zamawiający 25.10.2022 r. zapowiedział późniejsze podjęcie czynności związanej z wykluczeniem Wykonawcy i odrzuceniem jego oferty. Stosownie do art. 111 pkt 4 pzp Wykluczenie wykonawcy następuje w przypadkach, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5, art. 109 ust. 1 pkt 4, 5, 7 i 9, na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Jak wskazano powyżej ZDW w Katowicach oświadczenie o odstąpieniu od umowy złożył 07.11.2019 r., a zatem 3- letni termin na dokonanie czynności przez Zamawiającego upływał 07.11.2022 r. Zamawiający jak już wskazano powyżej podjął decyzją o wykluczeniu i odrzuceniu 25.10.2022 r. a zatem przed upływem 3-letniego terminu. Samo to, że powiadomienie o odrzuceniu zostało skierowane 21.03.2023 r. pozostaje irrelewantne dla ustalenia tego czy termin został dochowany. Jak wynika bowiem z art. 253 ust. 1 pzp niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Właściwe rozumienie normy tego przepisy jednoznacznie pozwala uznać, że dopuszczalne jest w aktualnym stanie prawny dokonywania czynności odrzucenia jeszcze przez dokonaniem wyboru oferty, ale już samo powiadomienie, odmiennie niż w poprzednim stanie prawnym, jest kierowane dopiero wraz z powiadomieniem o wyborze oferty. Podstawowy zatem zarzut Odwołującego się nie może być uwzględniony. Stosownie do art. 111 pkt 5 i 6 pzp wykluczenie wykonawcy następuje w przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8, na okres 2 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia; w przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10, na okres roku od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Więc i te terminy na dzień złożenia oświadczenia o wykluczeniu i odrzuceniu nie upłynęły. Zaznaczył, że z postępowania o udzielenie zamówienia Zamawiający może wykluczyć wykonawcę który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady (art. 109 ust. 1 pkt 7 pzp). W niniejszej sprawie nie jest sporne, że Odwołujący się nie świadczył usług nadzoru autorskiego. W jego ocenie było to zależne od Zamawiającego bowiem ten nie mógł oczekiwać, że przez okres wielu lat personel nie będzie ulegał zmianie więc brak zatwierdzenia zmiany personelu stanowił samoistną podstawę do odstąpienia od umowy. W takich warunkach świadczenie usług nie było możliwe. Odwołujący się nie kwestionuje tego także ZDW w Katowicach złożyło oświadczenie o odstąpieniu od umowy i naliczeniu kar umownych. Wbrew stanowisku Odwołującego się brak świadczenia usług nadzoru autorskiego nie można być uznane za błahe naruszenie obowiązków kontraktowych. Jak wynika z normy art. 20 ust. 1 pkt 4) Prawa budowlanego do podstawowych obowiązków projektanta należy sprawowanie nadzoru autorskiego na żądanie inwestora lub organu administracji architektoniczno-budowlanej w zakresie: a) stwierdzania w toku wykonywania robót budowlanych zgodności realizacji z projektem, b) uzgadniania możliwości wprowadzenia rozwiązań zamiennych w stosunku do przewidzianych w projekcie, zgłoszonych przez kierownika budowy lub inspektora nadzoru inwestorskiego. Projektant, w trakcie realizacji budowy, ma prawo: 1) wstępu na teren budowy i dokonywania zapisów w dzienniku budowy dotyczących jej realizacji; 2) żądania wpisem do dziennika budowy wstrzymania robót budowlanych w razie: a) stwierdzenia możliwości powstania zagrożenia, b) wykonywania ich niezgodnie z projektem (art. 21 ust. 1 Prawa budowlanego). Oczywiście w poszczególnych umowach obowiązki nadzoru autorskiego są dość rozległe i znacznie przekraczają te ustawowe. Co więcej nie możne być kwestionowane, że czynności nadzoru autorskiego są wyceniane nisko i świadczenie tych usług dla autora dokumentacji jest nieopłacalne stąd ten jest nastawiony na to, aby „pozbyć" się tego problemu. Przypomniał, że okres wykonywania robót budowlanych został oszacowany na 24 miesiące (§ 1 ust. 1 lit. c) umowy WIK/P/150527/1/1), a wynagrodzenie za świadczenie tych usług ustalono na 86.196, 00 zł netto. Z prostego działania matematycznego wynika zatem że za jeden miesiąc świadczonych usług przez cały zespół projektowy wynagrodzenie wynosi miało 3.591, 50 zł netto, co jest wartością subminimalną choćby w zestawieniu z kwotą wynagrodzenie przeznaczoną na okres zadawania pytań i poprawek dokumentacji, gdzie miesięczne wynagrodzenie zostało określone na 17.500 zł netto (to jest pięciokrotnie wyższe niż wynagrodzenie za nadzór autorski). Zatwierdzenie zmian w zakresie personelu jest o czym zapomina Wykonawca nie obowiązkiem, a uprawnieniem Zamawiającego i ten może odmówić takiego zatwierdzenia nawet wówczas, kiedy nowa osoba spełnia wymagania kontraktowe. Samo to, że Odwołujący zamierzał zmienić personel także dowodzi tego, że świadczenie usług nadzoru autorskiego było nie opłacalne i dlatego ZDW w Katowicach po wyczerpaniu trybu reklamacyjnego złożyło oświadczenie o odstąpieniu, a następnie złożyło wniosek o zawezwanie do próby ugodowej w celu przerwania biegu przedawnienia. Odwołujący się co prawda także obciążył karą ZDW w Katowicach ale ten w celu egzekwowania własnych kar nie podjął jakichkolwiek działań, co także nie pozostaje bez wpływu na ocenę powodów zaprzestania wykonywania usług. W tym okolicznościach wymieniona powyżej przesłanka opisana w art. 109 ust. 1 pkt 7 pzp bez wątpienia wystąpiła. Wykonawca podlega także wykluczeniu w przypadku kiedy w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych (art. 109 ust. 1 pkt 8 pzp) oraz który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (art. 109 ust. 1 pkt 10 pzp). Odwołujący się wskazał, że nie można było uznać w rozpatrywanej sprawie, że informacje były nie rzetelne bowiem Odwołujący się kwestionuje podstawy odstąpienia od umowy przez ZDW w Katowicach. W karierze zawodowej pełnomocnika Zamawiającego ale pewnie i wszystkich innych osób zajmujących się sporami nie zdarzyło się nigdy aby Wykonawca podobnie jak i Zamawiający uznał podstawę odstąpienia. Nawet jak strony zawierają ugody co do kar umownych to i tak strona winna odstąpieniu twierdzi, że to nie z ich winy ale z uwagi na pokaźne koszty postępowania doszło do zawarcia ugody. Dziwi więc, że oznaczenie Nie w JEDZ - nie miałoby by być wynikiem kwestionowania podstawy odstąpienia. Gdyby takie działanie było legalne to równie dobrze można byłoby tę rubrykę z JEDZ usunąć albo bez możliwości modyfikacji od razu oznaczyć Nie (za wyrokiem o sygn. akt: KIO 866/22). Bez wątpienia zatem zaszły również przesłanki do zastosowanie kolejnych podstaw wykluczenia Odwołującego się z postępowania, tym bardziej że Odwołujący się celowo zataił fakt prawomocnego zakończenie postępowania i nie ma w tym wypadku znaczenia to, że roszczenie obejmowało kwotę 2.000, 00 zł. W konsekwencji tego Zamawiający odrzucił złożoną ofertę i czynność ta nie może być uznana za nieważną. Zgodnie z art. 110 pzp wykonawca może zostać wykluczony przez zamawiającego na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia. Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; 3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b) zreorganizował personel, c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. Zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, Zamawiający wyklucza wykonawcę. Nie powinno budzić wątpliwości, że to Wykonawca musi wystąpić z inicjatywą samooczyszczenia i Zamawiający nie jest zobligowany do wzywania Wykonawcy do złożenia stosowanych dokumentów. Zaznaczyć przy tym trzeba, że w ocenie Zamawiającego na dziś brak jest jednolitego orzecznictwa co do terminu w jakim dokumenty samooczyszczenia muszą być złożone to jest czy wraz z JEDZ czy do momentu wykluczenia. Rozstrzyganie tej okoliczności w tym wypadku jest zbędne bowiem Odwołujący się dokumentów potwierdzających samooczyszczenie nie złożył stąd ten zawarł w odwołaniu alternatywne wnioski i zarzuty. Z związku z tym, że Odwołujący odstąpił od nadzoru autorskiego nad robotami, który jest kluczowy dla powstanie całej inwestycji nie da się także przyjąć, że działanie Zamawiającego było nieproporcjonalne. Samym powodem odstąpienia od świadczenia tych usług miałoby być to, że Zamawiający nie wyrażał zgody na zmianę personelu Wykonawcy. Trzeba w tym miejscu podać, że Zamawiający nie tylko w tym wypadku ale w każdym nie ma obowiązku wyrażenia zgody na zmianę osób zaangażowanych w wykonanie przedmiotu umownych, a wyłącznie takie uprawnienie. Brak zgody nie może świadczyć o niewspółdziałaniu przy wykonaniu przedmiotu umowy. Stąd też Zamawiający uznał, że inny Zamawiający skutecznie odstąpił od zawartej umowy z przyczyn zależnych od Odwołującego się, a samo to, że do dziś nie skierował stosownego powództwa o zapłatę pozostaje bez znaczenia dla dokonania stosownych ocen w niniejszym postępowaniu. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego (obecny tylko B-ACT S.A.) złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp, uprawniający do jego złożenia. Odwołujący który został wykluczony z postępowania a jego oferta została odrzucona w wypadku potwierdzenie się zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej, w tym w szczególności postanowień SWZ, ofertę Odwołującego, wezwanie Odwołującego z 26.07.2022 r., dokumentu JEDZ złożonego w odpowiedzi na wezwanie przez Odwołującego wraz z załączonymi do JEDZ-a wyjaśnieniami, pismo Zamawiającego z 02.09.2022 r. do ZDW w Katowicach, odpowiedzi ZDW z Katowicach z 15.09.2022 r., pismo Zamawiającego z 07.10.2022 r. do ZDW w Katowicach, odpowiedzi ZDW z Katowicach z 07.10.2022 r. wraz z załącznikiem, pismo Zamawiającego z 11.10.2022 r. do ZDW w Katowicach, odpowiedzi ZDW z Katowicach z 12.10.2022 r. wraz z załącznikiem, pismo Zamawiającego z 18.10.2022 r. do ZDW w Katowicach, odpowiedzi ZDW z Katowicach z 21.10.2022 r. wraz z załącznikami, wezwanie do uzupełnienia skierowane do Odwołującego z 20.10. 2022 r., odpowiedź z 24.10.2022 r. na wezwanie, pismo Zamawiającego z 26.10.2022 r. do ZDW w Katowicach, odpowiedzi ZDW z Katowicach z 28.10.2022 r. wraz z załącznikami, pismo Zamawiającego z 04.11.2022 r. do ZDW w Katowicach, odpowiedzi ZDW z Katowicach z 22.11.2022 r., protokół nr 3 z 25.10.2022 r. Komisji Przetargowej oraz informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej, wykluczeniu Wykonawców, odrzuceniu ofert z 10.02.2023 r., jak i z 21.03.2023 r. W poczet materiału dowodowego Izba złożone na rozprawie przez Zamawiającego: • Pismo ZDW w Katowicach z 19.08.2019 r. na okoliczność zasadności wykluczenia Odwołującego z postępowania. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego ( obecny tylko B-ACT S.A.) złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie zarzutu 1-3. Pozostałe zarzuty miały charakter ewentualny. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzut naruszenia przez Zamawiającego: Zarzut 1. Naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) PZP w zw. z art. 109 ust.1 pkt. 7) Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo iż Odwołujący nie znajdował się w sytuacji, w której z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał, istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicz nego; Zarzut 2. Naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) PZP w zw. z art. 109 ust.1 pkt. 8) oraz 10) Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo iż Odwołujący nie wprowadził Zamawiającego w błąd ani nie przedstawił informacji wprowadzających w błąd; Zarzut 3. Naruszenie przepisu art. 111 pkt 4 PZP w zw. z art. 109 ust.1 pkt 7), 8) i 10) PZP poprzez wykluczenie Odwołującego, pomimo iż upłynął okres 3 lat od zdarzenia będącego podstawą wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP, co z kolei skutkuje brakiem ziszczenia się przesłanek art. 109 ust. 1 pkt 8 i/lub 10 PZP; Zarzut 4. Zarzut ewentualny na wypadek nie uwzględnienia Zarzutu 1 i/lub Zarzutu 2 i/lub Zarzutu 3 - naruszenie przepisu naruszenie przepisu art. 109 ust. 1 pkt 7, 8 i 10 PZP w związku 109 ust. 3 PZP w zw. z art. 16 PZP - poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania, pomimo że wykluczenie to jest w sposób oczywisty nieproporcjonalne. Zarzut 5. Zarzut ewentualny na wypadek nie uwzględnienia Zarzutu 1 i/lub Zarzutu 2 i/lub Zarzutu 3 - naruszenie przepisu art. 128 ust. 4 w zw. z art. 16 PZP - poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnień. Zarzut 6. Zarzut ewentualny na wypadek nie uwzględnienia Zarzutu 1 i/lub Zarzutu 2 i/lub Zarzutu 3 - naruszenie przepisu art. 110 ust. 2 i 3 PZP w zw. z art. 16 PZP - poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do wykazania rzetelności i udowodnienia Zamawiającemu, że spełnia przesłanki określone w art. 110 ust. 2 PZP. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania. W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania odpowiedzi na odwołanie, oraz pisma procesowego Przystępującego złożonego na posiedzeniu. Stan faktyczny był niesporny, jedynie sporne było czy na jego kanwie Zamawiający miał podstawy do wykluczenia Odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty. Przystępujący w swoim piśmie stwierdził: „(…)ZASADNOŚĆ ODRZUCENIA OFERTY TPF 10. Zgodnie z treścią art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, Zamawiający, o ile tylko wskazał to w ogłoszeniu, wyklucza z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. 11. Jak zostało wskazane powyżej, Zamawiający w przedmiotowym Postępowaniu przewidział ww. przesłankę wykluczenia. 12. Zamawiający w Postępowaniu postanowił wyciągnąć negatywne konsekwencje wobec wykonawców, którzy wprowadzili go w błąd, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp. Zgodnie z treścią wspomnianych przepisów, zamawiający wyklucza wykonawcę, o ile przewidział to w dokumentacji postępowania: 8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; 9) (...) 10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 13. Jak wynika z treści odwołania, poza przedmiotem sporu pozostaje fakt, że w dniu 20 czerwca 2022 r. wyrokiem Sądu Rejonowego Katowice-Wschód w Katowicach (sygn. akt II C 1045/21) orzeczono, że TPF ma zapłacić na rzecz zamawiającego - Województwa Śląskiego karę umowną naliczoną w związku realizacją umowy w sprawie zamówienia publicznego nr WI-K/P/150310/2/1. Co istotne - niniejsza okoliczność nie została ujawniona w wyjaśnieniach złożonych wraz z JEDZ. Zamawiający uzyskał te informacje de facto na własną rękę w toku czynności oceny i badania ofert po uprzednim skontaktowaniu się z przedstawicielem Województwa Śląskiego, odpowiedzialnego za realizację tego zamówienia publicznego. Uwzględniając, że powyższe orzeczenie jest prawomocne, należy podkreślić, że wina w tym zakresie nie budzi jakichkolwiek wątpliwości. 14. W tym miejscu Przystępujący podkreśla, że JEDZ jest narzędziem, które ma pozwolić każdemu zamawiającemu na ocenę, czy wystąpiły wobec wskazanego wykonawcy podstawy wykluczenia. Oceny tej dokonać ma zamawiający, a nie sam wykonawca (Odwołujący nie może być sędzia w swojej sprawie). Aby tak się jednak stało, tj. możliwa była ocena historii wykonawcy, musi on dostarczyć zamawiającemu stosowne informacje. Ich zakres determinuje (determinują) pytania w JEDZ. 15. W powyższym kontekście należy wskazać, że okolicznością bezsporną jest, iż w odróżnieniu od art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, pytanie JEDZ nie zawiera w swej treści sformułowania „z przyczyn leżących po jego stronie". Co więcej, treść pytania w JEDZ, które dotyczy przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, odmiennie niż np. treść pytania dotyczącego art. 109 ust. 1 pkt 5 P…

…Sygn. akt: KIO 512/23 WYROK z dnia 13 marca 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Irmina Pawlik Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 marca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lutego 2023 r. przez wykonawcę M. L. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą MLH M. L. we Władysławowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Dom Pomocy Społecznej nr 1 w Lęborku przy udziale wykonawcy Stemar Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Władysławowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Domowi Pomocy Społecznej nr 1 w Lęborku unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w części I i części IX na podstawie art. 255 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych; 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę wnoszącego sprzeciw - Stemar Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Władysławowie i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od wykonawcy wnoszącego sprzeciw - Stemar Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Władysławowie na rzecz odwołującego M. L. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą MLH M. L. we Władysławowie kwotę 11 393 zł 30 gr (słownie: jedenaście tysięcy trzysta dziewięćdziesiąt trzy złote trzydzieści groszy) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania poniesione przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika, kosztów dojazdu na rozprawę oraz opłaty skarbowej. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………….……… Uz as adnienie Zamawiający Dom Pomocy Społecznej nr 1 w Lęborku (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie w trybie podstawowym pn. „Sukcesywne dostawy artykułów spożywczych do Domu Pomocy Społecznej Nr 1 w Lęborku” (nr ref.: AG.260.1.2023). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 11 stycznia 2023 r. pod numerem 2023/BZP 00022833/01. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. -Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 24 lutego 2023 r. wykonawca M. L. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą MLH M. L. we Władysławowie (dalej jako „Odwołująca”) wniosła odwołanie w ww. postępowaniu, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp oraz Sekcji III ogłoszenia – udostępnienie dokumentów zamówienia i komunikacja (3.1) Adres strony internetowej prowadzonego postępowania ) poprzez zaniechanie przez Zamawiającego podania na platformie do komunikacji e-zamówienia następujących informacji: tj. bark podania informacji z otwarcia ofert, brak podania informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty, brak podania informacji o unieważnieniu postępowania oraz ponownym wyborze najkorzystniejszej oferty; 2. art. 222 ustawy Pzp; 3. art. 253 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie udostępnienia niezwłocznie informacji, o których mowa w ust. 1 pkt 1, na stronie internetowej prowadzonego postępowania; 4. art.16, art. 17 ustawy Pzp i dokonania unieważnienia wyboru oferty Odwołującej jako najkorzystniejszej; 5. art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i dokonaniu bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującej na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zakresie na dostawę artykułów spożywczych dla DPS Nr 1 w Lęborku część I oraz część IX; 6. art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez jego zastosowanie w stosunku do Odwołującej, w sytuacji gdy Zamawiający otrzymał wyjaśnienia od Odwołującej, wskazujące, że działalność Odwołującej jest prowadzona pod adresem Władysławowo ul. Gdańska 65 tylko przez Odwołującego, a właścicielem jest J. L., pomimo to Zamawiający 3 bezpodstawnie twierdzi, że Odwołująca również powinna być właścicielem lokalu, jednakże w treści SWZ Zamawiający nie postawił warunku, co do posiadania przez Wykonawców na własność lokalów, w których są prowadzone ich działalności gospodarcze. Odwołująca wniosła o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Stemar Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Władysławowie (dalej jako „Przystępujący”) oraz dokonanie ponownej oceny ofert w postępowaniu, nakazanie Zamawiającemu utrzymanie w mocy wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującej. Ewentualnie Odwołująca wniosła o unieważnienie postępowania z uwagi na niezachowanie przez Zamawiającego czynności wskazanych ustawą Pzp co do prawidłowości i rzetelności prowadzenia postępowania, z uwagi na fakt, iż całe postępowanie obarczone jest wadą. Uzasadniając przedstawione zarzuty Odwołująca wskazała, iż w dniu 11 stycznia.2023 roku Zamawiający opublikował za pośrednictwem platformy e- zamówienia (pod adresem ) ogłoszenie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie podstawowym pn. „Sukcesywne dostawy artykułów spożywczych do Domu Pomocy Społecznej Nr 1 w Lęborku” Jednocześnie Zamawiający opublikował SWZ wraz z załącznikami. Zamawiający nie opublikował na platformie zakupowej e- zmówienia, na której prowadzone jest postępowanie informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 20 stycznia 2023 r., informacji o unieważnieniu postępowania w zakresie najkorzystniejszej oferty z dnia 21 lutego 2023 ani informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty Przystępującego z dnia 21 lutego 2023 r. Odwołująca wskazał, iż Zamawiający dokonał naruszenia podstawowych zasad prowadzenia postępowania zgodnie z ustawą Pzp tj. art. 16 ustawy Pzp oraz Sekcji III ogłoszenia (3.1.) poprzez zaniechanie przez Zamawiającego podania na platformie do komunikacji e-zamówienia następujących informacji: tj. informacji z otwarcia ofert, informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty, informacji o unieważnieniu postępowania oraz ponownym wyborze najkorzystniejszej oferty. Zgodnie z doktryną prawa wypełnianie obowiązków informacyjnych przez zamawiającego jest jedną z najistotniejszych gwarancji transparentności postępowania, a także równego traktowania wykonawców. Przekazanie informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej jest kulminacją wszystkich czynności dokonywanych przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Ponadto Odwołująca wskazała na art. 253 ust. 2 ustawy Pzp oraz podkreśliła, że ustawodawca wskazując na obowiązek zamieszczania informacji na stronach internetowych, żąda przy tym, aby była to strona internetowa prowadzonego postępowania, tj. ta sama strona, na której zamieszczono ogłoszenie o zamówieniu, SWZ itp. Niewystarczające będzie zamieszczenie informacji na stronach internetowych, a następnie zdjęcie przed upływem terminów, w których możliwe jest korzystanie ze środków ochrony prawnej. Celem informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty jest zapewnienie poprzez jej dostępność za pośrednictwem strony internetowej prawa do ochrony interesu w uzyskaniu zamówienia podmiotów, które takiej informacji nie otrzymują od zamawiającego w inny sposób. Zdaniem Odwołującej w przedmiotowym przypadku doszło do naruszenia przez Zamawiającego art. 16 ustawy Pzp w zakresie zasady zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości oraz proporcjonalności. Dalej Odwołująca wskazała, iż Zamawiający ma obowiązek przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, co oznacza, że jest on zobowiązany do stworzenia warunków do uczciwego konkurowania przez wykonawców o uzyskanie zamówienia, jak też do eliminowania zachowań sprzecznych z prawem lub etyką. Obowiązek przestrzegania zasady uczciwej konkurencji przez zamawiającego zarówno na etapie przygotowania, jak i prowadzenia postępowania znajduje wyraz w przepisach dotyczących poszczególnych instytucji i rozwiązań ustawowych. Odwołująca wskazała na sprzeczne z prawem i etyką działania Przystępującego, który rozsyła do Zamawiających wyrok KIO sygn. akt KIO 12/23. Odwołująca wyjaśniła, iż w ww. sprawie nie dochowała terminów w zakresie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego i w dalszej kolejności nie brała udziału w toczącej się rozprawie przed KIO. Jednakże w chwili obecnej w związku nieuczciwym działaniem i notorycznym składaniem donosów przez firmę Przystępującego Odwołująca podjęła stosowne kroki prawne oraz składa odwołania również co do czynu nieuczciwej konkurencji praktykowanej przez Przystępującego w innych toczących się postępowaniach. Odwołująca wskazała, że startuje na rynku w wielu przetargach, w których to wygrywa i podpisuje długoletnie kontrakty z Zamawiającymi. Realizacja dostaw przebiega prawidłowo i należycie. Podniosła, że wskazany w pismach Przystępującego drugi przedsiębiorca tj. firma „MARIT” J. L. jest odrębnym przedsiębiorcą i nie brała udziału w przedmiotowym postępowaniu. Wyjaśniła, iż firma „MARIT” J. L. startuje w innych postępowaniach przetargowych, gdyż korzysta z procedury self-cleaningu zgodnie z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp., gdyż zgodnie z wskazanym przepisem wykonawca, który podlega wykluczeniu z powodu wystąpienia przesłanek, o których mowa w art. 108 ust 1 ustawy Pzp, może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności. Jednakże w danym przypadku nie ma tu zastosowania dana instytucja z uwagi na fakt, iż jest to odrębny przedsiębiorca, który nie ubiegał się o dane zamówienie. Odwołująca wskazała także, że przy ocenie i badaniu ofert Zamawiający powinien wnikliwie ocenić ofertę Przystępującego pod kątem jej odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Przystępujący stosuje praktykę polegającą na rozpowszechnianiu nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim konkurencie tj. Odwołującej w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia mu szkody, co tanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, bowiem wiadomościami noszącymi znamiona „wprowadzających w błąd” są zapisy nieprawdziwe lub wprowadzające w błąd w szczególności o osobach kierujących przedsiębiorstwem. Przez rozpowszechnianie na gruncie art. 14 u.z.n.k. należy przy tym rozumieć nie tylko udostępnianie informacji publicznie do nieoznaczonej grupy odbiorców, ale także jakiekolwiek przekazanie go innym osobom, nawet, jeśli jest to grupa zamknięta, składająca się z indywidualnie oznaczonych osób - a to z uwagi na specyfikę prowadzenia działalności gospodarczej, dla której rozpowszechnienie informacji nawet wśród wąskiej grupy odbiorców może mieć istotne znaczenie. W zakresie tego czynu nieuczciwej konkurencji nieprawdziwa jest nie tylko informacja obejmująca fakty obiektywnie niezgodne z rzeczywistością, ale także informacja wprowadzająca w błąd klienta lub inną osobę w niniejszym przypadku również Zamawiającego jako podmiot prawa publicznego. O wiadomości wprowadzającej w błąd może być mowa wówczas, gdy jej treść nie odnosi się wprost do rzeczywistości, a jedynie w jakiś sposób sugeruje klientowi wyobrażenie o niej, wpływa na postrzeganie przez klienta rzeczywistych cech produktu czy przedsiębiorcy. W błąd wprowadza taka wiadomość, która zawiera informacje dwuznaczne, nie zawiera pewnych informacji koniecznych do zbudowania przez odbiorcę prawidłowego obrazu rzeczywistości. Odwołująca wskazała także, że czyn nieuczciwej konkurencji został zagrożony sankcją karną i powołała się na art. 26 u.z.n.k.. Przystępujący przedstawił Zamawiającemu nierzetelne i nieprawdziwe informacje godzące w dobre imię Odwołującej. Osoba dokonująca wygłaszania nieprawdziwych informacji na temat konkretnego przedsiębiorcy powinna liczyć się także z odpowiedzialnością przewidzianą w kodeksie karnym. Odwołująca wskazała na art. 212 k.k. W związku z całą powyższą sytuacją, jaka obecnie ma miejsce Odwołująca oświadczyła, że jej oferta jest ważna i nie podlega odrzuceniu. Wskazała również, że prowadzi działalność usługową o podobnym zakresie co jej matka J. L., dlatego nie są to żadne działania pozorne, gdyż swoją działalność prowadzi już od ponad 3 lat i we własnym imieniu. Odwołująca nie odpowiada za działania członka swojej rodziny w szczególności nie powinno dochodzić do pozbawiania jej możliwości brania udziału w postępowaniach przetargowych z powodu zaistnienia przesłanki wykluczenia jej matki. Zgodnie zasadą odpowiedzialności indywidualnej unormowanej w Kodeksie Karnym – zasada prawa karnego stanowiąca, że odpowiedzialność za czyn zabroniony ponosi jedynie sam sprawca, a wszelkie okoliczności wpływające na odpowiedzialność karną odnoszą się jedynie do osoby, której dotyczą. Ponadto Odwołująca spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu określone w SWZ, a co za tym idzie to jej oferta jest ważna i nie powinna podlegać odrzuceniu. Odwołująca na marginesie podniosła, że Zamawiający nie powinien także wykraczać poza zakres informacji niezbędny dla spełnienia wymogów ustawowych i powinien także posługiwać się wyłącznie informacjami zweryfikowanymi z należytą starannością. Przystępujący notorycznie wysyła wyrok KIO 12/23 z dnia 16 stycznia 2023 r. do wszystkich Zmawiających, u których Odwołująca bierze udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołująca codziennie dostaje wezwania do wyjaśnień albo od razu oferta odwołującej podlega odrzuceniu. Odwołująca powołała się na wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 10 maja 2016 r., sygn. akt VI ACa 494/15, wskazując, że Zamawiający może być winnym naruszenia dóbr osobistych wykonawcy lub osób wchodzących w skład jego organów, a także wszelkich innych osób, których dane zostaną ujawnione, jeżeli ich ujawnienie w powiązaniu z informacjami, które przedstawiają te osoby w niekorzystnym świetle, nie było konieczne, nie istniała ku temu rzeczywista potrzeba , a zakres ujawnianej informacji i krąg osób, do których była ona skierowana, przekraczał upoważnienie wynikające z przepisów Prawa zamówień publicznych. W przywołanej sprawie zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej informację o unieważnieniu postępowania, w której oprócz danych wymaganych na podstawie art. 93 ust. 3 ustawy Pzp z 2004 r. przedstawił także szczegółowe uzasadnienie odrzucenia jednej z ofert, w którym zawarto informacje o złożeniu tej oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji oraz zatrzymaniu członków zarządu wykonawcy w związku z podejrzeniem popełnienia przestępstwa z art. 305 k.k. Sąd uznał, że zamieszczenie tych informacji, nawet jeżeli były zgodne z prawdą, w informacji o unieważnieniu postępowania było pozbawione podstawy prawnej. Podobnie pozbawione podstawy prawnej było ich opublikowanie na stronie internetowej zamawiającego wobec braku takiego nakazu ustawowego. Ujawnienie powyższych informacji bez podstawy prawnej oraz bez uzasadnienia godziło zarówno w dobre imię wykonawcy, jak i wymienionych w zamieszczonej informacji osób. Zamawiający w dniu 3 marca 2023 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, iż uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. Pismem z dnia 3 marca 2023 r. Prezes Krajowej Izby Odwoławczej wezwał Przystępującego do złożenia oświadczenia w przedmiocie sprzeciwu co do uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania w całości w terminie 3 dni od dnia doręczenia wezwania, pod rygorem umorzenia postępowania odwoławczego. Przystępujący w dniu 6 marca 2023 r. wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania w całości. Ponadto na posiedzeniu w dniu 8 marca 2023 r. Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym wniósł o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutów opisanych w pkt 13 odwołania w zakresie dotyczącym zaniechania opublikowania informacji z otwarcia ofert z dnia 19 stycznia 2023 r. i informacji o pierwszym wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 20 stycznia 2023 r., z uwagi na ich podniesieniu po upływie ustawowego terminu na wniesienie odwołania. Przystępujący wskazał też, że informacje o toku postępowania były publikowane na stronie internetowej wskazanej w SWZ , a rozbieżność pomiędzy adresem strony internetowej prowadzonego postępowania wskazanej w ogłoszeniu, a wskazanej w SWZ mogła zostać przez Odwołującą zaskarżona w terminie na wniesienie odwołania wobec treści dokumentów zamówienia. W pozostałym zakresie Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. Przystępujący zauważył m.in., że Odwołująca nie przedstawiła dowodów świadczących o braku pozorności złożonej przez niego oferty. Podkreślił, że twierdzenia Odwołującej dotyczące działań Przystępującego nie mają znaczenia dla oceny prawidłowości dokonanej przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty Odwołującej. Przystępujący wskazał, że żadne z jego działań nie stanowiło czynu nieuczciwej konkurencji, nie stanowi takiego czynu informowanie zamawiających o przesłankach do odrzucenia oferty Odwołującej, potwierdzonych wyrokiem z dnia 16 stycznia 2023 r., sygn. akt KIO 12/23. Informacje te nie są nieprawdzie, wskazują na okoliczności wynikające z ww. wyroku. Przystępujący wskazał też, iż twierdzenia Odwołującej, że startuje w wielu przetargach, które wygrywa i podpisuje umowy nie zostały poparte dowodami. Przystępujący wskazał, iż stanowisko Zamawiającego wyrażone w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującej znajduje odzwierciedlenie w ww. wyroku Izby, w którym Izba dała wiarę twierdzeniom Przystępującego i złożonym przez niego dowodom, świadczącym o nieprowadzeniu faktycznej działalności gospodarczej przez Odwołującą z jednoczesnym istnieniem podstaw do uznania, że działalność Odwołującej ma służyć ukryciu rzeczywistej działalności pani J. L., która została skazana prawomocnym wyrokiem za przestępstwa wskazane w art. 108 ustawy Pzp. Przystępujący wskazał, iż z notatki służbowej sporządzonej przez Zamawiającego w dniu 30 stycznia 2023 r. magazyn zlokalizowany we Władysławowie przy ul. Gdańskiej 65 jest nieczynny, nie posiada oznakowania prowadzonej działalności. Z informacji uzyskanych od pracownika pobliskiego zakładu wynika, że hurtownia została przeniesiona do Pucka przy ul. Żarnowieckiej. Przystępujący podniósł też, iż druga wizja lokalna, przeprowadzona w dniu 6 lutego 2023 r. miała miejsce po wcześniejszym ustaleniu daty z Odwołującą, a zatem ustalenia wynikające z tej wizji nie są wiarygodne, ponieważ Odwołująca miała możliwość przygotowania się na nią. Brak aktywności gospodarczej Odwołującej w miejscu prowadzenia działalności potwierdził też Powiatowy Inspektor Sanitarny w Pucku oraz komisja przetargowa innego zamawiającego – DPS w Strzebielinku. Przystępujący podtrzymał stanowisko prezentowane w korespondencji z Zamawiającym w toku postępowania o udzielenie zamówienia, w szczególności twierdzenia o złożeniu przez Odwołującego oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, w warunkach pozorności oraz w celu obejścia ustawy. Odwołujący nie prowadzi rzeczywistej działalności gospodarczej, przyznał, że nieruchomość przy u. Gdańskiej 65 we Władysławowie nie stanowi jego własności, lecz należy do J. L. . Przystępujący wskazał także, iż umowa cesji samochodów dostawczych budzi wątpliwości, ponieważ uprzednim najemca była J. L. . Odwołująca nie wskazała nadto, aby zatrudniała jakichkolwiek pracowników, a przedmiotem cesji były 4 samochody. Zdaniem Przystępującego złożenie oferty przez Odwołującą stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, bowiem ukrywało rzeczywistą działalność J. L. . Miało charakter pozorny, wobec czego oferta jest nieważna na podstawie art. 82 k.c. Złożenie przez Odwołująca oferty miało na celu obejście przepisu art. 108 ustawy Pzp, bowiem Odwołujący nie prowadzi faktycznej działalności gospodarczej, a jego byt jako przedsiębiorcy wpisanego do CEIDG ma służyć wyłącznie za fasadę ukrywającą rzeczywistą działalność skazanej J. L. . Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając akta sprawy odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Ponadto Izba uznała, iż Odwołująca, jako podmiot ubiegający się o udzielenie przedmiotowego zamówienia, która złożyła ofertę w postępowaniu i która wnosząc odwołanie dąży do unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienia czynności odrzucenia jej oferty oraz do powtórzenia czynności badania i oceny ofert, a ewentualnie unieważnienia postępowania, wykazała, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełniła materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SWZ wraz z załącznikami, oferty wykonawców, korespondencja prowadzona przez Zamawiającego z Odwołującą i Przystępującym, pierwsze zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej w części I i IX zamówienia, informacja o unieważnieniu ww. czynności, zawiadomienie o ponownym wyborze oferty najkorzystniejszej oraz odrzuceniu oferty Odwołującej. Izba dopuściła i przeprowadziła również dowody z dokumentów złożonych przez Odwołującą wraz z odwołaniem, tj. wezwania z dnia 22 lutego 2023 r. w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasta Sopot, informacji o odrzuceniu oferty Odwołującej w postępowaniu prowadzonym przez Szkołę Podstawową w Krokowie, a także z dokumentów złożonych przez Odwołującą na rozprawie, tj. wezwania do złożenia wyjaśnień oraz wyjaśnień Odwołującej w postepowaniu prowadzonym przez Szkołę Policji w Słupsku, wezwania do złożenia wyjaśnień oraz wyjaśnień Odwołującej w postepowaniu prowadzonym przez Gminę Miasta Sopotu, na okoliczności wskazane przez Odwołującą, wynikające z treści dokumentów. Ponadto Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów złożonych przez Przystępującego wraz z pismem procesowym, tj. informacji z otwarcia ofert w postępowaniu prowadzonym przez SP nr 56 w Gdańsku, protokołu z wizji lokalnej z dnia 7 marca 2023 r., wiadomości Zamawiającego z dnia 7 marca 2023 r., notatki służbowej DPS w Strzeblinku z dnia 21 lutego 2023 r. z załącznikami, na okoliczności wskazane przez Przystępującego w piśmie procesowym, wynikające z treści dokumentów. Ponadto Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z fotografii złożonych przez Przystępującego na rozprawie na wskazane przez niego podczas wypowiedzi okoliczności. Izba na podstawie art. 541 ustawy Pzp postanowiła odmówić przeprowadzenia wnioskowanych przez Odwołującą i Przystępującego dowodów z zeznań świadków, stwierdzając, iż zgromadzony w sprawie materiał dowodowy jest wystarczający do wydania rozstrzygnięcia, a przeprowadzenie ww. dowodów prowadziłoby do nieuzasadnionego przedłużenia postępowania. Należy wskazać, iż ocena zgodności działania Zamawiającego polegającego na odrzuceniu oferty Odwołującej z przepisami ustawy Pzp następuje co do zasady przez pryzmat uzasadnienia faktycznego i prawnego, jakie Zamawiający zakomunikował wykonawcy odrzucając ofertę i nie może polegać na badaniu istnienia powodów do odrzucenia oferty w szerszym aspekcie, jak i nie może polegać na poszukiwaniu i domniemywaniu przyczyn, które legły u podstaw decyzji zamawiającego. W przedmiotowym przypadku uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego przedstawione w zawiadomieniu z dnia 21 lutego 2023 r. było lakoniczne i nie wykazywało istnienia podstawy odrzucenia odwołania wskazanej w art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, zaś okoliczności, które miały być wykazane wnioskowanymi zeznaniami świadków (rzeczywiste lub pozorne prowadzenie działalności) wykraczały poza uzasadnienie odrzucenia oferty przedstawione przez Zamawiającego (o czym szerzej w dalszej części uzasadnienia). Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia są sukcesywne dostawy artykułów spożywczych do Domu Pomocy Społecznej Nr 1 w Lęborku. Zamówienie zostało podzielone na dziewięć części, 10 z których m.in. część I obejmowała jaja kurze, a część IX różne artykuły spożywcze: produkty przemiału ziarna, tłuszcze roślinne, wyroby ciastkarskie, przyprawy, owoce i warzywa przetworzone, napoje itp. W ogłoszeniu o zamówieniu opublikowanym 11 stycznia 2023 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 11 stycznia 2023 r. pod numerem 2023/BZP 00022833 w sekcji I „Zamawiający” wskazano adres strony internetowej Zamawiającego dps1lebork.mojbip.pl. W sekcji III „Udostępnianie dokumentów zamówienia i komunikacja” w pkt 3.1) Zamawiający podał adres strony internetowej prowadzonego postępowania: . W pkt 3.5) wskazano, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia komunikacja między Zamawiającym a Wykonawcami odbywa się przy użyciu Platformy e-Zamówienia, która dostępna jest pod adresem: oraz poczty elektronicznej: . Z kolei w pkt I SWZ wskazano adres internetowy Zamawiającego - dps1lebork.mojbip.pl. W pkt II SWZ wskazano adres strony internetowej, na której będą udostępniane zmiany i wyjasnienia SWZ: dps1lebork.mojbip.pl, . W pkt VII.1 SWZ wskazano, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia komunikacja między Zamawiającym a Wykonawcami odbywa się przy użyciu Platformy e-Zamówienia, która dostępna jest pod adresem: oraz poczty elektronicznej: . Zamawiający w pkt 3 dodał, iż postępowanie można wyszukać również na stronie głównej Platformy eZamówienia (przycisk „Przeglądaj postępowania/konkursy”), a w pkt 5 wyjaśnił, iż przeglądanie i pobieranie publicznej treści dokumentacji postępowania nie wymaga posiadania konta na Platformie e-Zamówienia ani logowania. Izba ustaliła, iż Zamawiający opublikował na platformie e-Zamówienia wyłącznie dokumenty zamówienia, nie publikując dalszych informacji dotyczących postępowania i jego przebiegu (informacji o kwocie przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, informacji z otwarcia ofert, informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, informacji o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, informacji o ponownym wyborze oferty najkorzystniejszej). Izba ustaliła, iż Zamawiający publikował informacje dotyczące postępowania na stronie dps1lebork.mojbip.pl (bez wyodrębnienia konkretnego postępowania, w zakładce dotyczącej postępowań prowadzonych w 2023 r. na podstawie ustawy Pzp). W postępowaniu w zakresie części I i IX oferty złożyli Odwołująca i Przystępujący. Zamawiający w dniu 20 stycznia 2023 r. zawiadomił wykonawców o wyborze oferty Odwołującej jako najkorzystniejszej w ww. częściach zamówienia. W konsekwencji pism składanych przez Przystępującego (z dnia 21 stycznia 2023 r. oraz 24 stycznia 2023 r.), wskazujących, iż składanie ofert przez Odwołującą ma charakter pozorny, a faktycznym wykonawcą jest p. J. L., skazana prawomocnym wyrokiem sądu karnego, Zamawiający poinformował Odwołującą o wstrzymaniu się z dalszymi czynnościami i poprosił w dniu 26 stycznia 2023 r. o przesłanie kopii decyzji o zatwierdzeniu zakładu z Powiatowej Stacji Sanitarno-Epidemiologicznej w Pucku. Odwołujący przedstawiła w odpowiedzi zaświadczenie nr 30/2022 z dnia 17 listopada 2022 r. o wpisie do rejestru zakładów podlegających urzędowej kontroli organów Państwowej Inspekcji Sanitarnej, potwierdzające dokonanie wpisu 4 marca 2019 r. oraz zaświadczenie nr 7/DL/22 z dnia 17 listopada 2022 r. potwierdzające, że w zakładzie – hurtowni spożywczej we Władysławowie ul. Gdańska 65 prowadzi się działalność zgodnie z decyzją orzekającą o spełnieniu wymagań koniecznych do zapewnienia właściwych warunków sanitarno-higienicznych do prowadzenia działalności gospodarczej polegającej na obrocie środkami spożywczymi. Zamawiający po przeprowadzonej w dniu 30 stycznia 2023 r. wizji, stwierdzając, że budynek hurtowni we Władysławowie ul. Gdańska 65 jest nieczynny, brak jest oznakowania prowadzonej działalności, zwrócił się do Powiatowej Stacji Sanitarno-Epidemiologicznej w Pucku o udostępnienie wyników kontroli tego obiektu i jej ponowne przeprowadzenie. Równocześnie Przystępujący przekazał Zamawiającemu odpis wyroku KIO 12/23. Zamawiający w dniu 31 stycznia 2023 r. zwrócił się do Odwołującej o przedstawienie dowodów na uwiarygodnienie prowadzenia działalności gospodarczej, która nie ma charakteru pozornego, a oferta nie została złożona w celu uzyskania zamówienia przez Odwołującą, a przez firmę Marit. Zamawiający wyjaśnił z czego wynikają jego obawy, w tym powołał się na wyrok KIO 12/23 oraz przeprowadzoną wizję lokalną. Odwołująca w odpowiedzi wskazała m.in., iż pod adresem we Władysławowie ul. Gdańska 65 prowadzona jest działalność gospodarcza, a nie hurtownia, do której przychodzą klienci. Jest to miejsce magazynowe służące do przechowywania towaru, bądź skompletowania towaru dla finalnego klienta. Odwołująca wskazała też, że może udostępnić wnętrze obiektu po uprzednim kontakcie. Odniosła się także do ww. wyroku, wskazując, iż Przystępujący przedstawił informacje nieprawdziwe, jakoby Odwołująca nie realizowała zamówień publicznych ani nie składała ofert w postępowaniach, a także wyjaśniła, iż nie przystąpiła do ww. postępowania odwoławczego z uwagi na pobyt za granicą. Odwołujący w odrębnej korespondencji załączyła także zawarte przez nią umowy, w tym z AMW Rewita, w których to postępowaniach brał udział także Przystępujący (umowa z 23 lipca 2021 r. zawarta przez Odwołującą z AMW Rewita Sp. z o.o. na sprzedaż artykułów spożywczych i słodyczy, umowa z 19 listopada 2021 r. zawarta przez Odwołującą z Gminą Miasta Gdańsk na dostarczenie paczek żywnościowoświątecznych, umowa z 7 czerwca 2021 r. zawarta przez Odwołującą z AMW Rewita Sp. z o.o. na sprzedaż artykułów spożywczych). Ponadto Odwołująca przedstawiła fakturę za wynajem pojazdów IVECO wystawioną przez Petit Forestier Polska Sp. z o.o. wraz z opinią Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego zatwierdzającą pojazdy do przewozu artykułów spożywczych, decyzje i zaświadczenia organów inspekcji sanitarnej (decyzję Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w Pucku z 27 lutego 2019 r. o zatwierdzeniu zakładu, zaświadczenia z 18 marca 2019 r. o wpisie do rejestru zakładów oraz o spełnieniu wymagań koniecznych do zapewnienia właściwych warunków sanitarno-higienicznych do prowadzenia działalności gospodarczej polegającej na obrocie środkami spożywczymi oraz analogiczne zaświadczenia wydane 17 listopada 2022 r.), polisy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności (w tym sprzedaży hurtowej artykułów spożywczych) dotyczące okresów 18.07.2019-17.07.2020, 29.05.2021-28.05.2022, 24.12.2022-23.12.2022, zaświadczenie o wpisie do rejestru Przedsiębiorstw PWIJHARS w Gdańsku z dnia 5 maja 2021 r., zaświadczenia z ZUS i US o niezaleganiu w opłacaniu składek i podatków, informację z KRK. W dniu 6 lutego 2023 r. Zamawiający przeprowadził wizję lokalną w budynku przy ul. Gdańskiej 65 we Władysławowie z udziałem Odwołującej, podczas której ustalono, hurtownia była czysta, panował w niej ład i porządek. Znajdowały się tam m.in. pomieszczenia biurowe, socjalne, magazynowe, w tym wydzielone pomieszczenia na nabiał, mięso i wędliny, produkty suche, itp. Teren wokół był uprzątnięty, brak było informacji o prowadzonej działalności, w tym oznaczeń, nazwy hurtowni, godzin otwarcia. Ponadto Zamawiający zwrócił się do Odwołującej o przesłanie umowy najmu/dzierżawy samochodów dostawczych oraz wykazu realizowanych i zrealizowanych umów dotyczących zamówień publicznych w latach od 2021 do dzisiaj. W odpowiedzi Odwołująca przesłała ponownie przekazane już wcześniej dokumenty dotyczące pojazdów, a także umowę cesji z dnia 29 grudnia 2022 r. dotyczącą przejęcia przez Odwołującą umów najmu pojazdów. W dalszej korespondencji Odwołujący wskazała, iż lista dostępna na powołanej stronie internetowej jest rzeczywistą listą przetargów, w których Odwołująca zawarła umowy, Odwołująca wskazała przykładowe 12 umów, które zawarła (we wcześniejszej korespondencji przekazała trzy umowy). Zamawiający pismem z dnia 14 lutego 2023 r. poinformował wykonawców, iż podtrzymuje decyzję o wyborze oferty Odwołującej jako najkorzystniejszej w częściach I i IX zamówienia. W odpowiedzi na to pismo Przystępujący przekazał Zamawiającemu kolejne dokumenty dotyczące działalności Odwołującej, w tym m.in. fotografie z ul. Gdańskiej 65 we Władysławowie oraz pisma z innych postępowań. Zamawiający w dniu 15 lutego 2023 r. zwrócił się do Odwołującej z prośbą o wyjaśnienie kwestii dotyczącej adresu prowadzonej działalności – czy hurtownia prowadzona przy ul. Gdańskiej 65 we Władysławowie jest również miejscem prowadzenia działalności firmy Marit J. L. . W odpowiedzi Odwołująca wyjaśniła, iż pod tym adresem jest prowadzona tylko działalność Odwołującej, natomiast właścicielem jest J. L. . Zamawiający w dniu 21 lutego 2023 r. unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w części I i IX. W tym samym dniu Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej w ww. częściach zamówienia oraz o odrzuceniu oferty Odwołującej na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Uzasadniając odrzucenie oferty Zamawiający wskazał, iż w toku postępowania otrzymał od firmy Stemar Sp. z o.o. dokumenty świadczące o pozornej działalności, stosowaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez korzystanie z zaplecza technicznego Firmy Marit J. L. przez MLH M. L. . Zamawiający analizując wpisy z CEIDG zwrócił się w dniu 15.02.2023 r. do MLH M. L. o wyjaśnienie kwestii dotyczącej wspólnego adresu tj. Władysławowo ul. Gdańska 65, w przypadku Firmy MLH M. L. podane jako stałe miejsce prowadzenia działalności gospodarczej, a w przypadku Firmy Marit J. L. jako stałe dodatkowe miejsce prowadzenia działalności gospodarczej. W odpowiedzi na pismo MLH M. L. stwierdziła, że pod adresem Władysławowo ul. Gdańska 65 jest prowadzona działalność tylko przez MLH, natomiast właścicielem jest J. L., tym samym potwierdziła, że nie ma tytułu prawnego do ww. lokalu. Przedsiębiorca wpisany do systemu CEIDG powinien zgłosić kwestię bezprawnego posługiwania się jego adresem na cele prowadzonej działalności gospodarczej przez przedsiębiorcę wpisanego do systemu CEIDG do Ministerstwa Rozwoju i Technologii tj. Firmę Marit J. L., czego Pani M. L. nie uczyniła. O prowadzeniu działalności w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji świadczą również inne dokumenty przesłane przez Firmę Stemar Sp. z o.o. - identyczne oferty cenowe, podane z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku, złożone w innym postępowaniu przez Firmę Marit J. L. i MLH M. L. . Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Izba w pierwszej kolejności stwierdziła, iż w rozpoznawanej sprawie zachodzi wskazana w art. 255 ust. 6 ustawy Pzp podstawa do unieważnienia postępowania w zakresie części I i IX zamówienia z uwagi na brak publikacji na stronie internetowej prowadzonego postępowania informacji o jego przebiegu. Tym samym za zasadne Izba uznała zarzuty nr 1- 3 odwołania odnoszące się do tego aspektu. Izba stwierdziła, iż co prawda Odwołujący nie wskazał wprost w odwołaniu na naruszenie przez Zamawiającego art. 255 ust. 6 ustawy Pzp, a jedynie na naruszenie przepisów statuujących określone obowiązki publikacyjne (art. 222 i 253 ustawy Pzp) oraz naruszenie podstawowych zasad z 14 art. 16 ustawy Pzp, niemniej z treści uzasadnienia odwołania, jak i wyrażonego w odwołaniu żądania unieważnienia postępowania jako obarczonego wadą, dało się wywieść, iż podstawą prawną podniesionych zarzutów był również art. 255 ust. 6 ustawy Pzp. Zgodnie z ww. przepisem Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ponadto wskazać należy, iż zgodnie z art. 16 zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Zgodnie zaś z art. 18 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Ww. regulacje wskazują na podstawowe zasady zamówień publicznych, które każda instytucja zamawiająca zobowiązana jest respektować podczas przygotowania i prowadzenia postępowania, na każdym jego etapie. Jedną z gwarancji zachowania ww. zasad, w szczególności zasady przejrzystości i zasady jawności, są nałożone na zamawiającego przez ustawodawcę określone obowiązki informacyjne. Zamawiający zobowiązany jest prowadzić postępowanie w sposób transparentny, tak aby podejmowane przez niego działania były możliwe do prześledzenia i poddawały się kontroli. Na gruncie zasady jawności i przejrzystości postępowania zamawiający zobligowany jest do zapewnienia - nie tylko wykonawcom, ale wszystkim pomiotom zainteresowanym prowadzonym postępowaniem dostępu do informacji dotyczących tego postępowania w zakresie określonym w ustawie Pzp. Zamawiający, poza publikowaniem ogłoszeń odpowiednio w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub Biuletynie Zamówień Publicznych, ma obowiązek publikowania wymaganych informacji dotyczących postępowania na stronie internetowej tego postępowania. Dotyczy to zarówno etapu przed upływem terminu składania ofert (publikacja dokumentów zamówienia oraz wprowadzanych w nich zmian), jak i po jego upływie, kiedy to Zamawiający zobowiązany jest do udostępnienia na stronie internetowej prowadzonego postępowania m.in. informacji o kwocie, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (art. 222 ust. 4 ustawy Pzp), informacji z otwarcia ofert (art. 222 ust. 5 ustawy Pzp), informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej (art. 253 ust. 2 ustawy Pzp), informacji o unieważnieniu postępowania – art. 260 ustawy Pzp). Przy tym o kluczowych dla wyniku postępowania czynnościach (jak wybór oferty najkorzystniejszej czy unieważnienie postępowania) zamawiający w świetle ustawy zobowiązany jest zawiadamiać dwutorowo – zarówno publikując informacje na stronie internetowej prowadzonego postępowania, jak i zawiadamiając wykonawców bezpośrednio. Ustawodawca przyjął, iż tylko zachowanie powyższych reguł w pełni gwarantować będzie jawność i przejrzystość postępowania, dając odpowiednią możliwość kontroli działań instytucji zamawiającej. Prawidłowe wypełnianie przez instytucję zamawiającą obowiązków informacyjnych ma fundamentalne znaczenie dla całego postępowania, niewątpliwie kształtuje też zaufanie do podmiotów wydatkujących środki publiczne. W przedmiotowym przypadku Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu, w sekcji III „Udostępnianie dokumentów zamówienia i komunikacja” w pkt 3.1) jako adres strony internetowej prowadzonego postępowania podał odnośnik do platformy zakupowej e-Zamówienia (). Ponadto w pkt 3.5) ogłoszenia wskazano, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia komunikacja między Zamawiającym a Wykonawcami odbywa się przy użyciu Platformy e-Zamówienia, która dostępna jest pod adresem: oraz poczty elektronicznej: . Zatem to ww. łącze do Platformy e-Zamówienia było stroną internetową prowadzonego postępowania, a nie adres dps1lebork.mojbip.pl, który w treści ogłoszenia został wskazany wyłącznie jako adres strony internetowej Zamawiającego (w sekcji I „Zamawiający”). Okolicznością bezsporną na moment zamknięcia rozprawy było zaś to, że pod wskazanym adresem internetowym Platformy e-Zamówienia, poza dokumentami zamówienia opublikowanymi przed upływem terminu składania ofert, nie zostały opublikowane żadne inne informacje. Nie zamieszczono tam informacji z otwarcia ofert, informacji o kwocie, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, informacji o wyborze oferty z dnia 20 stycznia 2023 r., informacji o unieważnieniu ww. czynności i o dokonaniu ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 21 lutego 2023 r. Tym samym Zamawiający nie dopełnił ciążących na nim obowiązków informacyjnych, a stwierdzona wada ma charakter znaczącego uchybienia w stosowaniu przepisów mających gwarantować realizację podstawowych zasad rządzących systemem zamówień publicznych – zasady przejrzystości i jawności, a w konsekwencji też zasady równego traktowania wykonawców. W ocenie Izby wada ta - jako godząca w fundamentalne zasady zamówień publicznych – stanowi wadę kwalifikowaną, o której mowa w art. 255 ust. 6 ustawy Pzp. Mając zaś na uwadze fakt, że Zamawiający zobowiązany jest do bieżącego, niezwłocznego wypełniania obowiązków informacyjnych, uchybienie to nie może zostać konwalidowane na tym etapie. Odnosząc się do stanowiska Przystępującego, który podnosił, iż zarzuty dotyczące zaniechania opublikowania przez Zamawiającego informacji z otwarcia ofert oraz informacji o pierwszym wyborze oferty najkorzystniejszej, zostały podniesione z uchybieniem ustawowego terminu, Izba wskazuje, iż weryfikacja istnienia podstaw do unieważnienia postępowania, w tym ocena czy ma miejsce kwalifikowana wada postępowania, winna zostać dokonana kompleksowo, z uwzględnieniem stanu rzeczy ustalonego w toku postępowania odwoławczego (por. art. 552 ust. 1 ustawy Pzp). Ustalenia faktyczne poczynione przez Izbę potwierdziły, iż na moment orzekania stwierdzona wada istniała – na Platformie e-Zamówienia nie opublikowano żadnej informacji dotyczącej przebiegu postępowania po upływie terminu składania ofert (w zakresie części I i IX zamówienia dotyczy to informacji z otwarcia ofert, informacji o kwocie, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, informacji o wyborze oferty z dnia 20 stycznia 2023 r., informacji o unieważnieniu ww. czynności i o dokonaniu ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 21 lutego 2023 r.), czego zresztą Przystępujący nie kwestionował. Ponadto należy wskazać, iż mimo, że Odwołujący w petitum odwołania sformułował zarzuty dotyczące poszczególnego rodzaju informacji, których nie opublikowano, w sposób odrębny, to jednak były one ściśle powiązane i w korelacji z postawionym żądaniem w praktyce składały się na jeden zarzut – zarzut naruszenia art. 255 ust. 6 ustawy Pzp i art. 16 ustawy Pzp polegający na zaniechaniu dopełnienia określonych obowiązków informacyjnych, co skutkowało kwalifikowaną wada postępowania uzasadniającą jego unieważnienie. Zarzut ten został podniesiony z zachowaniem ustawowego terminu, liczonego od daty podjęcia czynności wieńczącej postępowanie, tj. czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 21 lutego 2023 r., o której także nie poinformowano na stronie internetowej postępowania. Z kolei twierdzenia Przystępującego, iż pomiędzy treścią ogłoszenia o zamówieniu, a treścią SWZ istnieć miała rozbieżność co do adresu strony internetowej prowadzonego postępowania, która mogła zostać przez Odwołującego zaskarżona w ramach odwołania wobec treści dokumentów zamówienia, tylko potwierdzają fakt, iż postępowanie prowadzone było w sposób nietransparentny. Wskazać przy tym należy, że ogłoszenie o zamówieniu jako adres strony internetowej prowadzonego postępowania wskazuje wyłącznie adres Platformy e-Zamówienia. Również treść SWZ wskazuje, iż to Platforma e-Zamówienia jest wiodącym narzędziem do komunikacji z wykonawcami. To na tej Platformie znajduje się dedykowana przedmiotowemu postępowaniu podstrona internetowa i tam umieszczono specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami. Tym samym fakt, ze Zamawiający część informacji publikował na własnej stronie internetowej (dps1lebork.mojbip.pl) nie zmienia stanowiska Izby, ponieważ adresu strony internetowej Zamawiającego nie należy równoważyć z adresem strony internetowej postępowania. Podkreślić należy, iż prawidłowe i spójne zakomunikowanie adresu strony internetowej prowadzonego postępowania również stanowi element istotny z perspektywy zasady jawności i przejrzystości postępowania, wobec czego nieścisłości, na które zwrócił uwagę Przystępujący, jeszcze dodatkowo wzmacniają stwierdzenie, iż Zamawiający ww. zasady naruszył. Mając na uwadze wszystko powyższe, Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie postępowania w części I i IX na podstawie art. 255 ust. 6 ustawy Pzp. Nakaz ten został ograniczony do ww. części zamówienia, ponieważ to tych dwóch części dotyczyły zarzuty odwołania i wyłącznie w odniesieniu do nich materializował się interes Odwołującej. Odnosząc się do pozostałych zarzutów odwołania, Izba stwierdziła, iż zarzuty dotyczące bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującej w części I i IX zamówienia również się potwierdziły. W tym kontekście w pierwszej kolejności podkreślić należy, iż Izba dokonuje oceny prawidłowości czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty wykonawcy w danym postępowaniu poprzez pryzmat uzasadnienia faktycznego i prawnego wskazanego przez zamawiającego w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty. Sporządzenie takiego uzasadnienia w postępowaniu prowadzonym na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy Pzp jest obowiązkiem zamawiającego, wynikającym z art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 266 ustawy Pzp. Uzasadnienie faktyczne odrzuceniu oferty powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez zamawiającego uchybień ustosunkować. Zasadność zarzutów odwołania kwestionujących czynność odrzucenia oferty może być oceniana wyłącznie w zakresie tych okoliczności, które zostały przez zamawiającego przedstawione jako uzasadniające odrzucenie oferty. Ocena dokonywana przez Krajową Izbę Odwoławczą w tym zakresie nie może więc wykraczać poza uzasadnienie przedstawione przez zamawiającego, nie może polegać na badaniu istnienia powodów do odrzucenia oferty w szerszym aspekcie, ale także nie może polegać na poszukiwaniu i domniemywaniu przyczyn, które legły u podstaw decyzji zamawiającego. Powyższa okoliczność ma istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy, ponieważ uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego przedstawione w zawiadomieniu z dnia 21 lutego 2023 r. jest bardzo lakoniczne i nie wykazuje istnienia podstawy odrzucenia odwołania wskazanej w art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem zmawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Ustawa Pzp nie definiuje czynu nieuczciwej konkurencji odsyłając w tym zakresie do ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. z 2022 r. poz. 1233, dalej „u.z.n.k.”). W art. 3 ust. 1 tej ustawy zawarto ogólną definicję czynu nieuczciwej konkurencji, którym jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Ust. 2 tego przepisu wskazuje na otwarty katalog przypadków, w których działanie danego podmiotu może zostać uznane za czyn nieuczciwej konkurencji, przy czym za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu tej ustawy może być uznane także działanie niewymienione wśród przypadków stypizowanych w art. 5 -17g u.z.n.k., jeżeli tylko odpowiada wymaganiom wskazanym w ogólnym określeniu czynu nieuczciwej konkurencji w art. 3 ust. 1 u.z.n.k. Niewątpliwie zasada uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców jest jedną z naczelnych zasad udzielania zamówień publicznych, dlatego też uzasadnionym jest odrzucenie oferty wykonawcy, który narusza przedmiotową regułę. Niemniej należy mieć na uwadze fakt, że zarzut dopuszczenia się przez wykonawcę czynu nieuczciwej konkurencji powinien być udowodniony. Uznanie konkretnego czynu za czyn nieuczciwej konkurencji wymaga ustalenia na czym określone działanie polegało oraz zakwalifikowania go jako konkretnego deliktu ujętego w rozdziale 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji albo deliktu nieujętego w tym rozdziale, lecz odpowiadającego hipotezie art. 3 ust. 1 tejże ustawy. Uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującej przedstawione przez Zamawiającego nie odnosi się do żadnego z deliktów wskazanych w u.z.n.k., nie referuje także do art. 3 ust. 1 tej ustawy ani przesłanek tam zawartych i nie wykazuje ono, że złożenie oferty przez Odwołującą stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji tj. (było sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami oraz zagrażało lub naruszało interes innego przedsiębiorcy lub klienta). W uzasadnieniu tym wskazano w sposób hasłowy wyłącznie dwie kwestie, które w ocenie Zamawiającego miałyby wskazywać na złożenie oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji: po pierwsze brak posiadania przez Odwołującą tytułu prawnego do lokalu, w którym prowadzona jest działalność, a po drugie fakt złożenia w innym postępowaniu przez Odwołującą oraz firmę Marit J. L. ofert identycznych cenowo. W zakresie pierwszego z ww. aspektów w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego wskazano „(…) W odpowiedzi na pismo MLH M. L. stwierdziła, że pod adresem Władysławowo ul. Gdańska 65 jest prowadzona działalność tylko przez MLH, natomiast właścicielem jest J. L., tym samym potwierdziła, że nie ma tytułu prawnego do ww. lokalu.” Odnosząc się do powyższego Izba wskazuje, iż Zamawiający wywiódł zbyt daleko idący wniosek, stwierdzając, że skoro właścicielem lokalu wskazanego w CEIDG jako stałe miejsce prowadzenia działalności gospodarczej nie jest Odwołująca, to oznacza, że nie ma ona tytułu prawnego do lokalu. Tytułem prawnym do lokalu nie musi być własność, może to być także np. umowa najmu czy użyczenia. Zamawiający nie weryfikował na podstawie jakiego tytułu prawnego Odwołująca korzysta z lokalu wskazanego w CEIDG, zwrócił się jedynie z prośbą o wyjaśnienie, czy hurtownia prowadzona przy ul. Gdańskiej 65 we Władysławowie jest również miejscem prowadzenia działalności firmy Marit J. L. . Pytanie Zamawiającego dotyczyło zatem całkiem innej kwestii. Zamawiający ponadto stwierdzając brak tytułu prawnego Odwołującej do lokalu nie wyjaśnił, co konkretnie z tego wywodzi. Z jednej strony można byłoby przypuszczać, iż zdaniem Zamawiającego czynem nieuczciwej konkurencji jest to, że Odwołująca prowadzi działalność gospodarczą w lokalu, którego nie jest właścicielem, brak jest jednak jakiejkolwiek dalszej argumentacji w tym zakresie. Z drugiej strony Zamawiający dalej wskazał, iż „Przedsiębiorca wpisany do systemu CEIDG powinien zgłosić kwestię bezprawnego posługiwania się jego adresem na cele prowadzonej działalności gospodarczej przez przedsiębiorcę wpisanego do systemu CEIDG do Ministerstwa Rozwoju i Technologii tj. Firmę Marit J. L., czego Pani M. L. nie uczyniła.” Z powyższego wynika, iż zdaniem Zamawiającego Odwołująca powinna zgłosić do właściwego organu fakt, że inne firma (Marit) bezprawnie posługuje się adresem Odwołującej, co jest sprzeczne z wcześniejszymi ustaleniami Zamawiającego, w świetle których to Odwołująca miałaby bezprawnie posługiwać się adresem innego podmiotu. Stanowisko Zamawiającego jest ogólne i niespójne, nie wyjaśnia w czym konkretnie przejawiać się miało złożenie oferty przez Odwołującą w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Odnosząc się do drugiego z aspektów wskazanych w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującej Izba za bezzasadne uznała stanowisko Zamawiającego, iż o prowadzeniu działalności w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji świadczą inne dokumenty przesłane przez Przystępującego, tj. identyczne oferty cenowe, podane z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku, złożone w innym postępowaniu przez firmę Marit J. . i MLH M. L.. Podkreślić należy, iż art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp odnosi się do sytuacji złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia, a nie w jakimkolwiek postępowaniu. Ewentualne działania wykonawcy podejmowane w danym postępowaniu co do zasady nie rzutują automatycznie na jego sytuację w innych postępowaniach (z pewnymi wyjątkami, np. kiedy dochodzi do wykluczenia wykonawcy na określony w art. 111 ustawy Pzp czas). Ponadto fakt zaoferowania takich samych cen w danym postępowaniu nie przesądza per se o tym, że mamy do czynienia ze złożeniem oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, czy z zawarciem porozumienia naruszającego konkurencję. Dla dokonania oceny niezbędne jest poznanie szerszego kontekstu i okoliczności faktycznych danego przypadku. Niewątpliwie nie wykazuje czynu nieuczciwej konkurencji informacja z otwarcia ofert w postępowaniu prowadzonym przez Szkołę Podstawową nr 56 w Gdańsku złożona przez Przystępującego, która dowodzi wyłącznie tego, że ww. firmy złożyły oferty na niektóre części zamówienia oferując taką samą cenę. Złożenie oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji należy wykazać, tymczasem Zamawiający i Przystępujący poprzestali na wyrażeniu własnej opinii, niczym nie uwiarygodnionej. Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, iż uzasadnienie faktyczne i prawne przedstawione przez Zamawiającego nie wykazuje istnienia podstaw do odrzucenia oferty Odwołującej wskazanych w art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Odnosząc się do stanowiska Przystępującego, który twierdził iż działalność Odwołującej ma charakter pozorny i służy ukryciu działalności p. J. L. (firmy Marit), należy wskazać, iż podstawami faktycznymi odrzucenia oferty Odwołującej (zakomunikowanymi w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty) nie było pozorne prowadzenie działalności przez Odwołującą i korzystanie z zaplecza technicznego firmy Marit. Jak stwierdzono powyżej, podstawy faktyczne odnosiły się wyłącznie do dwóch aspektów - braku posiadania tytułu prawnego do lokalu oraz złożenia w innym postępowaniu przez Odwołującą i firmę Marit ofert identycznych cenowo. Na powyższe wskazał sam Przystępujący na str. 6 pisma procesowego. Tym samym argumentacja Przystępującego, jak i dowody przez niego złożone, zasadniczo nie wpływały na rozstrzygnięcie w przedmiotowej sprawie. Twierdzenia Przystępującego wskazujące, że działalność Odwołującej służy ukryciu rzeczywistej działalności firmy Marit, a Odwołujący nie prowadzi w rzeczywistości żadnej działalności, wykraczają poza podstawy faktyczne odrzucenia oferty, a jako takie nie mogą stanowić podstawy rozstrzygnięcia Izby. Ponadto należy wskazać, iż w dokumentacji postępowania przekazanej Izbie przez Zamawiającego znajduje się szereg dokumentów złożonych przez Odwołującą, które potwierdzają, że prowadzi ona działalność gospodarczą. Są to m.in. informacje z CEIDG, zaświadczenia o zatwierdzeniu zakładu z Powiatowej Stacji Sanitarno-Epidemiologicznej w Pucku, o wpisie do rejestru zakładów podlegających urzędowej kontroli organów Państwowej Inspekcji Sanitarnej, umowy zawarte w podmiotami trzecimi na świadczenie usług, umowa cesji najmu pojazdów, faktura za najem pojazdów, polisy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności, zaświadczenia z ZUS i US o niezaleganiu w opłacaniu składek i podatków, etc. Odwołująca wskazała także na listę przykładowych umów, które zawarła w wyniku przetargów. Zamawiający bazując na tych dokumentach poinformował Przystępującego pismem z dnia 14 lutego 2023 r., iż podtrzymuje decyzję o wyborze oferty Odwołującej w częściach I i IX, czyli nie znalazł podstaw do podważenia faktu prowadzenia działalności gospodarczej przez Odwołującą. Powyższe koreluje z tym, że przyczyny odrzucenia oferty Odwołującej nie odnosiły się do kwestii prowadzenia przez nią działalności gospodarczej czy pozorności tej działalności. Kwestionowanie przez Przystępującego dokumentów złożonych przez Odwołującą w toku postępowania o udzielenie zamówienia czy wskazywanie, że Odwołująca nie wykazała, że zatrudnia pracowników, nie odnosi się do okoliczności stanowiących podstawę odrzucenia oferty Odwołującej i wykracza poza treść zawiadomienia o odrzuceniu oferty. Jedynie na marginesie Izba wskazuje, iż Przystępujący w postępowaniu odwoławczym skupił się przede wszystkim na twierdzeniu, że w miejscu wskazanym w CEIDG jako stałe miejsce prowadzenia działalności przez Odwołującą brak jest śladów prowadzenia tej działalności, podczas gdy z informacji przedstawionych przez Odwołującą wynika, iż pod adresem we Władysławowie ul. Gdańska 65 nie jest prowadzona hurtownia, lecz znajduje się tam zaplecze magazynowe obecnie nieużywane, a hurtownia znajduje się w Pucku. Twierdzenia Przystępującego i złożone przez niego dowody nie przesądzają o tym, że działalność Odwołującej ma charakter pozorny. Ponadto Przystępujący wiąże pozorność działalności Odwołującej z faktem skazania p. J. L. wyrokiem sądu karnego, pomijając okoliczność, iż p. J. L. została skazana za czyn wymieniony w art. 108 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, co powoduje, iż sama może brać udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia dokonując samooczyszczenia na podstawie art. 110 ust. 2 ustawy Pzp. Przedstawiona przez Przystępującego informacja z otwarcia ofert w postępowaniu prowadzonym przez Szkołę Podstawową nr 56 w Gdańsku potwierdza, iż oba te podmioty (tj. Odwołująca i firma Marit J. L.) biorą udział w postepowaniach o udzielenie zamówienia. Odnosząc się do wyroku z dnia 16 stycznia 2023 r. w sprawie o sygn. akt KIO 12/23 Izba wskazuje, iż okoliczności faktyczne ww. sprawy nie były analogiczne do sprawy obecnie rozpoznawanej. W sprawie o sygn. akt KIO 12/23 Izba orzekała na gruncie konkretnych okoliczności stanu faktycznego oraz zgromadzonego wówczas materiału dowodowego, który – w obliczu braku przystąpienia Odwołującej do tamtego postępowania – przesądzał (w ocenie składu orzekającego w sprawie KIO 12/23) na korzyść Przystępującego. Postępowanie odwoławcze ma charakter stricte kontradyktoryjny i jego wynik co do zasady determinowany jest aktywnością procesową stron i uczestników. Okoliczności obecnie rozstrzyganej sprawy są odmienne – oferta Odwołującej została odrzucona, a zatem zasadnicze znaczenie mają informacje przedstawione w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty, a ponadto w dokumentacji przekazanej przez Zamawiającego znajduje się szereg dokumentów złożonych przez Odwołującą, którymi w postępowaniu o sygn. akt KIO 12/23 Izba nie dysponowała. Inny jest także materiał dowodowy zgromadzony w postępowaniu odwoławczym. Reasumując, Izba stwierdziła, iż decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującej naruszała art. 226 ust. 1 pkt 7 oraz art. 16 pkt 1 ustawy Pzp i jako taka winna podlegać unieważnieniu. Izba nie nakazała jednak Zamawiającemu unieważnienia ww. czynności z uwagi na fakt, iż nałożony na Zamawiającego obowiązek unieważnienia postępowania w części I i IX jest dalej idący. Biorąc pod uwagę wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega uwzględnieniu w całości i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. a, b i d Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba zasądziła od Przystępującego, wnoszącego sprzeciw wobec czynności uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego na rzecz Odwołującej kwotę w łącznej wysokości 11 393,30 zł, stanowiącą uzasadnione koszty postępowania poniesione przez Odwołującą z tytułu wpisu od odwołania (7 500 zł), wynagrodzenia pełnomocnika (3 600 zł), kosztów dojazdu Odwołującej na rozprawę (276,30 zł) oraz opłaty skarbowej uiszczonej przez Odwołującą od pełnomocnictwa o upoważniającego radcę prawnego do reprezentacji (17 zł). Przewodniczący: ……………………………….……… 24 …

…Sygn. akt KIO 481/23 WYROK z dnia 8 marca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Małgorzata Rakowska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 marca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 lutego 2023 r. przez wykonawcę LK Inwest Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, ul. Wojszycka 46, 53-006 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Jelenia Góra, Pl. Ratuszowy 58, 58500 Jelenia Góra przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia TERMOBUD A.J. KOWAL Sp. z o.o. z siedzibą w Mielcu, ul. Kahla 37, 39-300 Mielec (lider konsorcjum) i INSTYTUT TECHNOLOGII KONSERWACJI ZABYTKÓW Sp. z o.o. Sp. komandytowa z siedzibą w Poznaniu, ul. Ogrodowa 17 lok. 9, 61-821 Poznań (partner konsorcjum) zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 481/23 po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia TERMOBUD A.J. KOWAL Sp. z o.o. z siedzibą w Mielcu (lider konsorcjum) i INSTYTUT TECHNOLOGII KONSERWACJI ZABYTKÓW Sp. z o.o. Sp. komandytowa z siedzibą w Poznaniu (partner konsorcjum) oraz unieważnienie czynności wykluczenia wykonawcy LK Inwest Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu i odrzucenia jego oferty oraz ponowne badanie i ocenę ofert z udziałem oferty tego wykonawcy. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Miasto Jelenia Góra, Pl. Ratuszowy 58, 58500 Jelenia Góra i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę LK Inwest Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, ul. Wojszycka 46, 53-006 Wrocław tytułem wpisu od odwołania. 2.2. zasądza od zamawiającego Miasta Jelenia Góra, Pl. Ratuszowy 58, 58-500 Jelenia Góra na rzecz wykonawcy LK Inwest Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, ul. Wojszycka 46, 53-006 Wrocław kwotę 14 840 zł 37 gr (słownie: czternaście tysięcy osiemset czterdzieści złotych trzydzieści siedem groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika, opłaty skarbowej od pełnomocnictwa, kosztów noclegu oraz dojazdu na posiedzenie i rozprawę. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………….. Sygn. akt KIO 481/23 Uzasadnienie Miasto Jelenia Góra, zwane dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na „Renowację zabytkowego zespołu pałacowo-parkowego w Jeleniej Górze i jego adaptację na centrum kultury ”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 27 grudnia 2022 r., 2022/BZP, poz. 00516673/01. W dniu 21 lutego 2023 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca LK Inwest Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, zwany dalej „Odwołującym”, wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności Zamawiającego polegającej na: 1. wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia TERMOBUD A.J. KOWAL Sp. z o.o. z siedzibą w Mielcu oraz Instytut Technologii Konserwacji Zabytków Sp. z o.o. Sp. komandytowa z siedzibą w Poznaniu, zwanych dalej „konsorcjum TERMOBUD”, pomimo, iż przedmiotowa oferta zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp powinna zostać odrzucona albowiem zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu, 2. wykluczeniu Odwołującego z postępowania oraz odrzuceniu jego oferty pomimo, iż w stosunku do Odwołującego nie ziściły się podstawy do wykluczenia wynikające z art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. i art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp a w konsekwencji brak było podstaw odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji brak odrzucenia oferty konsorcjum TERMOBUD, pomimo, iż przedmiotowa oferta zostać odrzucona albowiem zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a złożone przez konsorcjum TERMOBUD wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu, 2. art. art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez wykluczenie Odwołującego pomimo, iż Odwołujący nie naruszył w sposób zawiniony poważnie obowiązków zawodowych, co rzekomo miałoby podważać uczciwość Odwołującego, w szczególności Odwołujący nie dopuścił się niewykonania zamówienia lub nienależytego wykonania zamówienia w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, 3. art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez wykluczenie Odwołującego pomimo, iż w stosunku do Odwołującego nie doszło do niewykonania lub nienależytego wykonania albo długotrwałego nienależytego wykonania zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady, 4. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego pomimo, iż Odwołujący nie podlegał wykluczeniu z postępowania, zwłaszcza na podstawie wskazanych przez Zamawiającego art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp oraz art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o: 1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na wykluczeniu Odwołującego z postępowania oraz odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego, 2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty konsorcjum TERMOBUD jako najkorzystniejszej, 3. nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum TERMOBUD z uwagi na fakt, iż oferta złożona przez konsorcjum TERMOBUD zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, 4. nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności ponownego badania i oceny ofert, 5. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika zgodnie ze spisem kosztów. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.: Odnośnie zarzutu 1 dotyczącego rażąco niskiej ceny Odwołujący podniósł m.in., że cena jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia opiewa na kwotę 5.500.000 zł. Zatem kwota zaoferowana jest znacznie niższa aniżeli kwota, jaką zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia Zamawiający. Cena zaoferowana przez Konsorcjum jest zatem o 29,27% niższa od kwoty, jaką na sfinansowanie zamówienia zamierzał przeznaczyć Zamawiający, co już powinno wzbudzić uzasadnione wątpliwości Zamawiającego co do tego, iż przedmiotowa cena jest ceną rażąco zaniżoną. Szczególnie dobrze fakt rażącego zaniżenia ceny przez Konsorcjum potwierdza zestawienie jej z pozostałymi ofertami złożonymi w ramach postępowania, gdzie średnia arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu wynosi 9.099.385,00 zł. Toteż cena przedstawiona w ofercie konsorcjum jest aż o 57,25% niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy Pzp. Wyjaśnienia przedstawione przez Konsorcjum wskutek wezwania dokonanego przez Zamawiającego w żaden sposób nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Wynika to z ofert podwykonawców. I tak: 1) Oferta podwykonawcy w zakresie branży elektrycznej W ramach wyjaśnień Konsorcjum przedstawiło ofertę na realizację prac z branży elektrycznej na sumę 350.000,00 zł netto. Jest to kwota całkowicie nierealna – oferta podwykonawcy na ten sam zakres prac jaką otrzymało LK Inwest sp. z o.o. opiewa bowiem na kwotę 1 088 011,68 zł netto. Natomiast kosztorys wykonany w powszechnie używanym programie Norma Pro, wykonany na podstawie przedmiarów załączonych do dokumentacji przedmiarów przez Zamawiającego wykazuje koszt prac z zakresu branży elektrycznej na kwotę 1 239 657,58 zł netto. Wskazane dokumenty dobitnie wykazują, że oferta podwykonawcy (a tym samym opierająca się na niej oferta Konsorcjum), jest całkowicie niewiarygodna, rażąco zaniżona, natomiast podmiot przygotowujący ofertę w ogóle nie zapoznał się z materiałami udostępnionymi przez Zamawiającego w ramach postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego. 2) Oferta podwykonawcy na prace sanitarne Przedstawiona przez Konsorcjum oferta w zakresie prac sanitarnych opiewa na kwotę 129.850,00 zł netto za całość prac. LK Inwest sp. z o.o. otrzymało ofertę podwykonawcy na realizację prac wyłącznie w zakresie wentylacji na kwot 167.000,00 zł netto plus koszty dodatkowej gwarancji od producenta sprzętu na kwotę 4.850,00 zł. Przedmiotowa oferta pochodzi od podwykonawcy, który współpracował już z LK Inwest sp. z o.o. na tej inwestycji (wówczas gdy umowa „główna” między Zamawiającym a LK Inwest sp. z o.o. została rozwiązana na mocy porozumienia stron). Przedmiotowy podwykonawca doskonale zna specyfikę realizowanej inwestycji oraz wszelkie wymagania Zamawiającego – dlatego był w stanie wskazać realną i prawdziwą cenę wykonanych prac (a jest to wyłącznie część prac w zakresie branży sanitarnej). Bezsprzecznie wykazuje to, że cena zaoferowana przez konsorcjum jest rażąco wręcz zaniżona. 3) Prace konserwatorskie Konsorcjum przedstawiło ofertę w zakresie realizacji prac konserwatorskich na kwotę 217 434,50 zł netto. Z informacji uzyskanych przez LK Inwest sp. z o.o. wynika natomiast, że podwykonawca, który uprzednio w ramach tej samej inwestycji świadczył usługi na rzecz LK Inwest sp. z o.o. - K. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą GARGOUILLE K. D. - KONSERWACJA I RESTAURACJA OBIEKTÓW ZABYTKOWYCH, zaoferował innym oferentom, którzy złożyli oferty w ramach niniejszego postępowania ofertę realizacji prac konserwatorskich na kwotę 1.440.000 zł netto i według opinii wskazanego podwykonawcy cena 217 434,50 zł netto jest całkowicie nierealna. K. D. jest dobrze znany Miastu Jelenia Góra oraz bardzo ceniony przez Zamawiającego. Świadczy to dobitnie o rażącym, około 7-krotnym zaniżeniu ceny przez Konsorcjum. 4) Reszta prac budowlanych Opierając się na ofercie podwykonawcy Konsorcjum wyceniło resztę prac koniecznych do zrealizowana na kwotę 1.500.000 zł netto. Niemniej jednak jeszcze w ramach realizacji inwestycji przed rozwiązaniem wcześniejszej Umowy LK Inwest sp. z o.o. otrzymała aktualizację wyceny na prace parkieciarskie na kwotę 500.000 zł netto, gdzie na początku prace te zostały wycenione na kwotę 364.580 zł netto. Natomiast kosztorys wykonany w powszechnie używanym programie Norma Pro, wykonany na podstawie przedmiarów załączonych do dokumentacji przetargowej przez Zamawiającego wykazuje koszt prac z omawianego zakresu na kwotę znacznie wyższą (kosztorys w załączeniu do pisma). Świadczy to o rażącym zaniżeniu przez Konsorcjum ceny przedmiotowych prac. 5) Prace związane z ogrodzeniem Przedstawiona przez Wykonawcę oferta Podwykonawcy na realizację ogrodzenia jest błędna – zawiera wyłącznie wycenę materiału, bez montażu i transportu z Mielca. Oferta nie zawiera także słupków, podmurówek i pozostałych prac rozbiórkowo naprawczych. Co szczególnie istotne oferta nie uwzględnia także renowacji i odtworzenia istniejącej bramy wjazdowej gdzie najtańsza oferta tylko na renowację bramy i furtki opiewała na kwotę około 70 000.00 zł netto. Świadczy o to rażącym zaniżeniu ceny przez Konsorcjum. Nadto dodał, że inwestycja, która ma zostać dokończona w ramach niniejszego postępowania charakteryzuje się bardzo wysokim stopniem skomplikowania - dotyczy ona budynku o charakterze zabytku, a w trakcie uprzednio realizowanych przez LK Inwest sp. z o.o. w ramach rozwiązanej na mocy porozumienia stron umowy prac zaszła konieczność wykonania wielu prac dodatkowych, które nie były objęte przedmiotem umowy łączącej uprzednio LK Inwest sp. z o.o. oraz Zamawiającego. Zamawiający ma doskonałą świadomość, jaki charakter ma przedmiotowa inwestycja i w związku z tym powinien wiedzieć, że cena zaproponowana przez Konsorcjum jest ceną zbyt niską, z góry nie pozwalającą na ukończenie przedmiotowej inwestycji. W tym zakresie niewiele zmieniają niewiarygodne wyjaśnienia złożone przez wykonawcę. Tym samym złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu i na tej podstawie odrzucić ofertę złożoną przez konsorcjum. Odnośnie zarzutu dotyczącego wykluczenia Odwołującego z postępowania podniósł m.in., że Zamawiający jako podstawę wykluczenia Odwołującego przedstawił wyłącznie okoliczności związane z umową zawartą między Zamawiającym a LK Inwest sp. z o.o. w trakcie której między stronami doszło do sporu związanego z realizacją prac. Fakt ten obrazuje treść pisma Zamawiającego z dnia 16 lutego 2023 r., w którym Zamawiający wykluczając Odwołującego potwierdza jednocześnie istnienie między Stronami sporu. Zamawiający wprost wskazuje, że w stosunku do Odwołującego nie zachodzą przesłanki wyłączenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. O braku obiektywizmu oraz chęci „pozbycia się LK Inwest sp. z o.o.” dobitnie świadczy stwierdzenie Zamawiającego o treści „Zamawiający doskonale wie jakich czynów dopuścił się Wykonawca na inwestycji „Utworzenie nowoczesnego kompleksu opiekuńczo – mieszkalnego dla osób z niepełnosprawnością i seniorów przy ul. Łazienkowskiej w Jeleniej Górze” i jakie wywołały one konsekwencje, tj. skutek w postaci odstąpienia od umowy z winy Wykonawcy.”, którego użycie jest nie do końca zrozumiałe i świadczy, o tym, iż zarzuty Zamawiającego mają charakter nie merytoryczny i obiektywny, lecz nacechowany przede wszystkim podłożem osobistym. Zamawiający twierdzi, jakoby w ramach umowy zawartej z Miastem Jelenia Góra nr RZ.272.2.2022 z dnia 16 maja 2022 r. dotyczącej zadania pn. „Utworzenie nowoczesnego kompleksu opiekuńczo-mieszkalnego dla osób z niepełnosprawnością i seniorów przy ul. Łazienkowskiej w Jeleniej Górze” Wykonawca rzekomo naruszył zasady obowiązków zawodowych, obowiązków wynikających z umowy, w tym zasady wykonywania robót budowlanych oraz prawa budowlanego, co doprowadziło do niewykonania zamówienia. Oświadczenie Zamawiającego z dnia 25 października 2022 r. o odstąpieniu od umowy nr RZ.272.2.2022 jest bezskuteczne i jako takie nie zostało uznane przez LK Inwest sp. z o.o. Przesłanki ustawowej podstawy odstąpienia z art. 635 k.c. oraz art. 636 k.c. a także przesłanki umownej podstawy odstąpienia z § 14 ust. 3 pkt 6 umowy nie spełniły się. Wykonawca informował o tym Zamawiającego w treści skierowanych do Zamawiającego pism (m.in. z dnia 25 października 2022 r. oraz zwłaszcza w piśmie z dnia 28 października 2022 r., w którym kompleksowo wykazano bezzasadność odstąpienia), jak również w treści korespondencji e-mail oraz wzajemnych spotkań. Celem jednak wyjaśnienia wszelkich wątpliwości i zastrzeżeń zgłaszanych przez Zamawiającego zasadne jest ponowne przytoczenie stanu faktycznego oraz ponowne przedstawienie przedmiotowej argumentacji. 1) Stan faktyczny – bezzasadność argumentacji Zamawiającego, jak również bezskuteczność odstąpienia od Umowy przez Zamawiającego, skuteczne odstąpienie od umowy przez Wykonawcę W dniu 16 maja 2022 r. pomiędzy Miastem Jelenia Góra, a konsorcjum firm LK Inwest sp. z o.o. doszło do zawarcia umowy nr RZ.272.2.2022 z dnia 16 maja 2022 r. dotyczącej zadania pn. „Utworzenie nowoczesnego kompleksu opiekuńczo-mieszkalnego dla osób z niepełnosprawnością i seniorów przy ul. Łazienkowskiej w Jeleniej Górze”. Termin realizacji umowy został określony na 16 grudnia 2024 r. - tak długi termin (16.12.2024 r.) został określony nie z uwagi na względy technologiczne, lecz finansowanie inwestycji. W umowie nie wskazano również zwłaszcza szczegółowo jakim wymaganiom miał odpowiadać harmonogram rzeczowo-finansowy, który miał przedstawić Wykonawca. Zamawiający całkowicie bezzasadnie odstąpił od przedmiotowej umowy pismem z dnia 25 października 2022 r., a wypowiedzenie zostało uznane przez LK Inwest sp. z o.o. za bezskuteczne. Wykonawca od samego początku realizacji napotykał na duży opór ze strony Przedstawicieli Zamawiającego oraz brak współdziałania z Wykonawcą w celu należytej realizacji zamówienia (zob. § 9 ust. 1 pkt 7 umowy). Proces akceptacji złożonego przez Wykonawcę projektu harmonogramu rzeczowo-finansowego (HRF) był bezpodstawnie oraz celowo opóźniany przez Zamawiającego. Pierwsza wersja HRF została przesłana do Zamawiającego w dniu 3 czerwca 2022 r., do którego Zamawiający wniósł uwagi w dniu 6 czerwca 2022 r. Zamawiający zarzucił Wykonawcy opracowanie HRF bez uwzględnienia zapisów umowy - jednakże w umowie brak jest szczegółów i wymogów dotyczących wymaganych elementów HRF, a więc brak jest podstaw do stawiania ww. zarzutów. Mając na uwadze chęć współpracy z Zamawiającym, Wykonawca postanowił dostosować HRF do wymagań Zamawiającego, pomimo braku umownego obowiązku do wprowadzenia tych zmian. Zamawiający bezpodstawnie uniemożliwiał Wykonawcy podpisanie umowy podwykonawczej na wykonanie dokumentacji projektowej budynku A z firmą Pracownia Projektowa FORMAT H. C., warunkując jej zawarcie zmianami w HRF. Brak akceptacji przez Zamawiającego przedłożonego HRF w żaden sposób nie warunkuje możliwości podpisania umowy podwykonawczej. Zamawiający w piśmie z dnia 10 czerwca 2022 r. podniósł zarzut, że nie ma możliwości weryfikacji przez Zamawiającego zapisów umowy z Podwykonawcą zarówno w zakresie terminów jej realizacji, jak i płatności wynagrodzenia. Jest to niezgodne ze stanem faktycznym, ponieważ termin wykonania dokumentacji projektowej, w tym termin przejściowy na uzyskanie decyzji pozwolenia na budowę, został jasno określony zarówno w złożonym projekcie HRF, w projekcie umowy podwykonawczej, jak również w umowie z Zamawiającym w §2 ust. 1 i jest to termin tożsamy. Analogiczna sytuacja ma miejsce odnośnie wysokości wynagrodzenia umowy podwykonawczej w umowie z Zamawiającym w §6 ust. 2 pkt 2) lit. a) wyszczególniono maksymalną wartość wynagrodzenia Wykonawcy za ten zakres prac i jest ono zgodne z przedstawionym projektem umowy podwykonawczej i projektem HRF. Zamawiający bezpodstawnie więc twierdził, że nie był w stanie zweryfikować terminów realizacji ani wynagrodzenia dla podwykonawcy. Zwłoka w akceptacji umowy podwykonawczej przez Zamawiającego spowodowała opóźnienie w zakontraktowaniu podwykonawcy na wykonanie dokumentacji projektowej. W dniu 13 czerwca 2022 r. Wykonawca, pomimo braku obowiązku umownego, przedstawił Zamawiającemu propozycję rozbicia HRF na bardziej szczegółowe pozycje, które to Zamawiający zaakceptował. W dniu 15 czerwca 2022 r. została przesłana do Zamawiającego wersja HRF, uwzględniająca zaakceptowane wcześniej rozbicie pozycji. Wykonawca w dniu 20 czerwca 2022 r. otrzymał odpowiedź z kolejnymi, niesłusznymi i jedynie częściowymi uwagami do HRF. Zamawiający zarzucił Wykonawcy wpisanie błędnej wartości prac projektowych w HRF, lecz to Zamawiający błędnie odczytał treść HRF, nie widząc podziału prac projektowych na kilka pozycji, przez co błędnie sumował wartości. Zostało to wyjaśnione i potwierdzone przez Zamawiającego. Co dziwniejsze, kwota ta nie budziła u Zamawiającego żadnych podejrzeń w poprzednio przesyłanych projektach HRF. Drugim zarzutem był termin wykonania prac rozbiórkowych projektowanego budynku A, pomimo późniejszego ustalenia, że szczegółowy podział zakresu prac oraz ich termin, zostanie uaktualniony w ciągu 20 dni od dnia uzyskania pozwolenia na budowę (tj. uzyskanie pozwolenia planowo od dnia 16 stycznia 2023 r.). Odnośnie pozostałych spraw, przedstawiciel Zamawiającego przyznał, że „pozostałe pozycje harmonogramu analizuje”. Otrzymane w terminie późniejszym kolejne uwagi były na tyle absurdalne, że Wykonawca zaczął podejrzewać celowe działanie Zamawiającego na niekorzyść Wykonawcy oraz przedłużanie akceptacji HRF z premedytacją. Uwagi przesłane w dniu 21 czerwca 2022 r. i dotyczyły one: a. dopisania dodatkowych podpozycji do pozycji pn. „Mobilizacja placu budowy” – pomimo akceptacji w dniu 14 czerwca 2022 propozycji Wykonawcy ze szczegółowym rozbiciem pozycji b. dopisania do pozycji pn. „Izolacja pozioma” treści „(termiczna i przeciwwodna?)”- jw. c. dopisania do pozycji pn. „Instalacja gazowa zewnętrzna (zbiornik)” treści „przyłącze” – jw. d. zaznaczenia kolorem czerwonym kwot dotyczących prac rozbiórkowych budynku B- jako prace wykonywane za wcześnie, bez pozwolenia na budowę dot. bud. A. Wykonawca naniósł „uwagi” i przesłał kolejną wersję HRF w dniu 23 czerwca 2022 r. Zamawiający po kolejnych czterech dniach przesłał wiadomość mailową, że Wykonawca „ignoruje uwagi zaznaczone kolorem czerwonym”. Jest to niezgodne z prawdą, ponieważ rozpoczęcie prac rozbiórkowych zostało przesunięte na październik 2022 r., który to termin był realny, ponieważ ewentualny podwykonawca prac projektowych zapewniał o możliwości uzyskania pozwolenia na budowę w terminie do końca września. Przedstawiciel Zamawiającego zagroził Wykonawcy, że w przypadku nieprzedstawienia wersji HRF zgodnej z umową (umową, która w żaden sposób nie precyzuje i nie stawia wymagań odnośnie HRF), podejmie kroki zmierzające do wstrzymania robót budowlanych. Wykonawca w tym samym dniu, nie mając zamiaru spierać się z Zamawiającym o kwestię terminu realizacji prac rozbiórkowych zaplanowanych na blisko pół roku wprzód, przeniósł prace rozbiórkowe bud. A z terminem rozpoczęcia od lutego 2023 r. i przesłał taką wersję HRF do akceptacji. Bazując na wcześniejszej korespondencji, ostatnia i jedyna uwaga do HRF dotyczyła terminu wykonania praz rozbiórkowych budynku A, która została dostosowana do bezpodstawnych wymagań Zamawiającego. Co istotne, dwa dni później (tj. 29 czerwca 2022 r.), Wykonawca przedstawił projekt umowy podwykonawczej na prace wyburzeniowe z firmą G. C. DAST. Wykonawca otrzymał odpowiedź w sprawie HRF w dniu 4 lipca 2022 r., która wprowadzała szereg nowych uwag do przedstawionego HRF. Na przekór Wykonawcy, Zamawiający uznał że pozycje HRF dotyczące budynku A (w tym np. prac rozbiórkowych bud. A, czyli ostatniej zgłoszonej uwagi do HRF blokującej możliwość akceptacji HRF), przyjęte są jako orientacyjne i zostaną one szczegółowo przedstawione po uzyskaniu pozwolenia na budowę budynku A. Zmiany, na które nalegał Zamawiający od blisko trzech tygodni, po ich dostosowaniu przez Wykonawcę przestały być dla Zamawiającego istotne i wygląda na to, że mogły zostać zaakceptowane w formie przedłożonej kilka tygodni wcześniej. Pozostałe uwagi wniesione przez Zamawiającego w notatce z dnia 4 lipca 2022 to: 1. Wartość ogólna- zgodna z umową – 13.466.040,00 Wykonawca rozumie to jako nic nie wnoszące stwierdzenie faktu, które z niezrozumiałych powodów znalazło się w notatce z uwagami do HRF. 2. Wartość ogólna do Etapu nr I - 8.437.800,00, w umowie 8.466.040,00 – niezgodna z umową 3. Wartość ogółem Etapu nr I – 2.699.850,00, w umowie 2.500.000,00 – niezgodna z umową 4. Wartość ogółem Etapu nr II – 2.328,390,00, w umowie 2.500.000,00 – niezgodna z umową Zapisy umowy §7 ust. 2 wyraźnie wskazują, że wartości wynagrodzenia za poszczególne etapy nie muszą być identyczne jak podane w umowie, co potwierdza zapis dotyczący płatności części wynagrodzenia, „druga transza (tj. Etap II) w wysokości kwoty pozostałej do zapłaty (nie większej niż 2 500 000,00 PLN) (…)”. Zostało to wyjaśnione Zamawiającemu na spotkaniu w dniu 06 lipca 2022 r. oraz przyjęte bez uwag. 5. Harmonogram zakłada zakończenie robót w budynku nr 1 do końca października 2023 r. i do zafakturowania narastająco pełna kwota z umowy łącznie z wyposażeniem brutto 5.448.900,00 Wykonawca rozumie to jako nic nie wnoszące stwierdzenie faktu, które z niezrozumiałych powodów znalazło się w notatce z uwagami do HRF. 6. W związku z realizacją robót w formule „zaprojektuj i Wykonaj” można jedynie szacować zakres i ceny robót na podstawie PFU. Dla Budynku nr A szczegółowy harmonogram, zgodnie ze wzorem jak dla Budynku nr 1, Wykonawca przedstawi po wykonaniu dokumentacji projektowej. Przedstawione wartości i terminy realizacji można przyjąć jako orientacyjne. Wykonawca zobowiązuje się przedstawienia szczegółowego harmonogramu dla Budynku nr A do 20 dni od daty uzyskania prawomocnej decyzji pozwolenia na budowę. Zgodnie z opisem wyżej, Zamawiający uznał, że ostatnie uwagi uniemożliwiające akceptację przedstawionego HRF na dzień 21 czerwca 2022, na dzień 04 lipca 2022 r. są jednak dla Zamawiającego nieistotne. 7. Zastrzeżenia co do rażącej rozbieżności cen w przypadku robót wyburzeniowych w Budynku nr 1- 535.050,00 brutto w Budynku nr A- 750.000,00 brutto razem 1.285.050,00 brutto w odniesieniu do ceny podanej w propozycji umowy Wykonawcy z Podwykonawcą, w której podano wartość dla całego zakresu robót wyburzeniowych w obu budynkach w kwocie 245.000,00 + VAT, czyli 301.350,00. (…) W ocenie Zamawiającego wartość robót wyburzeniowych przyjęta w harmonogramie jest rażąco wysoka- różnica w wysokości 983.700,00 brutto – narzut do ceny z Podwykonawcą 426%. Zamawiający wzywa Wykonawcę do wyjaśnienia tej różnicy w terminie do 07.07.2022 r. Zamawiający nie miał żadnych uwag do przedstawionych kwot prac wyburzeniowych, które nie uległy zmianie od pierwszego projektu HRF z dnia 03 czerwca 2022 r. 8. W propozycji umowy na wykonanie dokumentacji projektowej podano cenę 138.000,00 netto + VAT, czyli 169.740,00 brutto, w harmonogramie 209.100,00 brutto + 12.300,00 brutto na kończenie budowy po uzyskaniu pozwolenia na użytkowanie = razem 221.400,00 brutto, w umowie podstawowej na wykonanie zdania 221.400,00 brutto Wykonawca rozumie to jako nic nie wnoszące stwierdzenie faktu, które z niezrozumiałych powodów znalazło się w notatce z uwagami do HRF. 9. Wykonawca opracowując harmonogram, powinien podzielić roboty na elementy z dostosowaniem ich okres realizacji i wartości przewidując zlecanie robót Podwykonawcom. Zamawiający informuje, że nie zezwoli na zawarcie umowy z Podwykonawcą na wykonanie elementu robót lub dostaw, jeżeli wartość w tej umowie będzie wyższa od wartości tego elementu w zatwierdzonym harmonogramie lub termin realizacji elementu będzie dłuższy od terminu podanego w zatwierdzonym harmonogramie. Ponadto podobnie jak w przypadku wartości dla robót wyburzeniowych różnica pomiędzy wartością podaną w harmonogramie a wartością w umowie z Podwykonawcą nie może się aż tak rażąco różnić. W świetle powyższych rozważań, brak było podstawy prawnej, na której Zamawiający opierał swoje decyzje o braku akceptacji umów podwykonawczych, których wartość będzie wyższa od wartości tego elementu w HRF, lub gdy dojdzie do „rażącej” różnicy w kwotach. Dodatkowo z pism wynikało, że istotnym powodem odstąpienia od umowy przez Zamawiającego była wysokość wynagrodzenia podwykonawcy robót wyburzeniowych, która w istocie wynosi 301.350 zł, a nie ponad 3.000.000 zł jak błędnie twierdził Zamawiający. Wykonawca ustosunkował się do wszystkich powyższych zapisów podczas spotkania w Urzędzie Miasta w dniu 6 lipca 2022 r., przesłał kolejną wersję (szóstą!) wersję HRF, która ostatecznie w dniu 12 lipca 2022 r. uzyskała akceptację Zamawiającego. Prace dotyczące robót odkrywkowych fundamentów zostały przeprowadzone na polecenie Kierownika Budowy. Zgodnie z Prawem Budowlanym, jednym z obowiązków Kierownika Budowy jest kierowanie budową obiektu budowlanego w sposób zgodny z projektem i pozwoleniem na budowę. Podstawowa powinność Kierownika Budowy dotyczy organizacji budowy i robót na niej prowadzonych. Nie jest on osobą nadzorującą budowę (jak inspektor nadzoru), lecz osobą decydującą w bieżących kwestiach związanych z pracami budowlanymi (lex nr 2956822, Wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z dn. 18 marca 2020 r., sygn.. I ACa 652/19). Co istotne, prace prowadzone były dodatkowo w obecności pracownika podwykonawcy, który posiada uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń. Dokonane na polecenie Kierownika Budowy odkrywki zostały wykonane zgodnie ze sztuką budowlaną, a ich głębokość nie stanowiła zagrożenia dla statyki obiektu. Szerokość odkrywek nie przekraczała 1-1,5 m, więc nie może być mowy o ryzyku dla konstrukcji. Zostało to opisane w wiadomości mailowej Kierownika Budowy z dnia 06 lipca 2022 r., skierowanej do przedstawicieli Zamawiającego. Pomimo tego, na polecenie Inspektora Nadzoru, odkrywki zostały uzupełnione zagęszczonym kruszywem w ciągu 1 dnia od wezwania. Wyburzenie konstrukcji schodów zewnętrznych było konieczne ze względu na zapewnienie bezpieczeństwa, zgodnie z wpisem do dziennika budowy Kierownika Budowy z dnia 04-072022 r. Schody nie były połączone w budynkiem A, a ich stan degradacji stanowił zagrożenie dla osób prowadzących prace w ich pobliżu. Toteż ich wyburzenie było w pełni uzasadnione i niezbędne z punktu widzenia realizacji prac. Ewentualne niewielkie uchybienia w zakresie BHP były na bieżąco usuwane, o czym świadczy chociażby treść wiadomości e-mail skierowanej przez kierownika budowy do Zamawiającego w dniu 23 sierpnia 2023 r. W toku prowadzonej inwestycji stosownie do zapisów zawartych w § 5 ust. 2 pkt 2 w/w umowy strony dokonały w dniu 3 października 2022 r. częściowego odbioru robót budowlanych, stwierdzonego protokołem częściowego odbioru robót nr 2, bez uwag strony pozwanej. Wobec powyższego zgodnie z § 7 ust. 1 umowy powód w dniu 4 października 2022 r. wystawił fakturę VAT nr 01/10/2022, którą złożył pozwanemu w dniu 5 października 2022 r. na kwotę 92 250,00 zł z 30 dniowym terminem płatności na wskazany numer rachunku bankowego. Wobec braku zapłaty przedmiotowej faktury w zakreślonym terminie, wykonawca, pismem z dnia 8 listopada 2022 r. skierował do zamawiającego wezwanie do zapłaty w nieprzekraczalnym terminie do dnia 14 listopada 2022 r. Wobec braku zapłaty faktury VAT nr 01/10/2022 w wyniku złożonego pozwu z dnia 12 grudnia 2022 r. Sąd Okręgowy w Legnicy VI Wydział Gospodarczy nakazem zapłaty w postępowaniu nakazowym z dnia 3 lutego 2023 r., sygn. akt VI GNc 382/22 nakazał stronie pozwanej Miastu Jelenia Góra, aby zapłaciła stronie powodowej LK Inwest Sp. z o.o. kwotę 92 720,89 zł wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie w transakcjach handlowych od kwoty 92 250 zł od dnia 5 listopada 2022 r. do dnia zapłaty. Powyższy nakaz zapłaty stanowi podstawę uzyskanego zabezpieczenia w toku postępowania zabezpieczającego prowadzonego przez Komornika Sądowego przy Sądzie Rejonowy w Jeleniej Górze Ł. K., sygn. akt GKM 13/23. Przedstawione w oświadczeniu o odstąpieniu od umowy z dnia 25 października 2022 r. stwierdzenie, że Wykonawca rzekomo opóźniał się z wykonaniem przedmiotu umowy tak dalece, że nie było prawdopodobne ukończenie go w terminie umownym, nie jest zgodne z prawdą i to w stopniu oczywistym. Należy zwrócić uwagę, iż zgodnie z zapisami umowy (§2 ust. 1) termin wykonania przedmiotu umowy ustalono do dnia 16.12.2024 r., a więc za ponad dwa lata od dnia złożenia przez Zamawiającego oświadczenia o odstąpieniu. Oczywiste jest, że termin ten był jak najbardziej realny i Wykonawca miał możliwość ukończyć realizację w zakładanym terminie. W istocie wykonawca dysponował czasem, który pozwalał mu z nawiązką zrealizować wszystkie roboty, a tak długi termin (16.12.2024 r.) został określony nie z uwagi na względy technologiczne, lecz finansowanie inwestycji. Co więcej, wykonawca posiadał już zakontraktowanych podwykonawców na wszystkie najistotniejsze zakresy robót i pozostawał gotowy do wykorzystywania w pełnym zakresie frontu robót. Natomiast za wszelkie negatywne okoliczności związane z kwestią harmonogramu wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający, co zostało w sposób kompleksowy przedstawione powyżej – to Zamawiający w całkowicie nieuzasadniony sposób przedłużał okoliczności związane z przekazaniem mu harmonogramu, podnosząc całkowicie bezzasadne zarzuty i uwagi co do jego treści. Nie zostały spełnione również przesłanki art. 636 k.c., gdyż wykonawca, jak już wskazano powyżej nie wykonywał robót ani wadliwie, ani niezgodnie z umową. Najlepszym dowodem na to jest fakt, iż Zamawiający nigdy nie wezwał wykonawcy do „zmiany sposobu wykonania” robót z wyznaczeniem odpowiedniego terminu, co zresztą zgodnie art. 636 k.c. stanowi warunek konieczny do odstąpienia od umowy. Co więcej, nawet w piśmie z dnia 25 października 2022 r. nie zostały wskazane żadne zarzuty, które wskazywałyby na wadliwe (sprzeczne ze sztuką budowlaną) albo niegodne z umową (sprzeczne z projektem) wykonywanie robót. W piśmie tym Zamawiający przedstawił wprawdzie wiele mniej lub bardziej niesłusznych zarzutów, jednak żaden z nich nie dotyczy niewłaściwego sposobu wykonywania robót, który mógłby skutkować zastosowaniem art. 636 k.c. W istocie Wykonawca nie posiada wiedzy, jakie (konkretnie) zarzuty Zamawiającego skutkowały powołaniem się na art. 636 k.c. Przesłanki § 14 ust. 3 pkt 6 umowy również nie zostały spełnione, o czym przesądzają te same względy, które omówiono już powyżej. Wskazać należy, że § 14 ust. 3 pkt 6 umowy (podobnie jak art. 636 k.c.) odnosi się do sposobu wykonywania robót. Dlatego liczne zarzuty Zamawiającego dotyczące HRF, programu naprawczego, czy udziału zarządu w naradach nie mogą uzasadniać zastosowania § 14 ust. 3 pkt 6 umowy, choćby nawet były to zarzuty słuszne. Oczywiście i w tym wypadku wykonawca nie wie, jakie (konkretnie) zarzuty Zamawiającego skutkowały powołaniem się na § 14 ust. 3 pkt 6 umowy. Zresztą nawet gdyby przyjąć za uzasadnione zarzuty dotyczące wykonania robót przy fundamentach (zgłoszone w piśmie z dnia 30 czerwca 2022 r.), to oświadczenie o odstąpieniu jest bezskuteczne już tylko z uwagi na upływ terminu określonego w § 14 ust. 2 umowy. W konsekwencji oświadczenie Zamawiającego Wykonawca uznał za bezskuteczne. Przesłanki ustawowej podstawy odstąpienia z art. 635 k.c. oraz art. 636 k.c. a także przesłanki umownej podstawy odstąpienia z § 14 ust. 3 pkt 6 umowy nie spełniły się. Wykonawca informował o tym Zamawiającego w treści skierowanych do Zamawiającego pism (m.in. z dnia 25 października 2022 r. oraz zwłaszcza w piśmie z dnia 28 października 2022 r., w którym kompleksowo wykazano bezzasadność odstąpienia), jak również w treści korespondencji e-mail oraz wzajemnych spotkań. W międzyczasie wpisem do dziennika budowy z dnia 27 października 2022 r. Zamawiający wstrzymał roboty co stanowiło przeszkodę do wykonywania umowy przez Wykonawcę równoznaczną z brakiem wydania placu budowy lub brakiem frontu robót. Taka postawa Zamawiającego stanowiła ponadto przejaw braku koniecznego współdziałania wierzyciela (art. 354 § 2 k.c.). W konsekwencji od dnia 27 października 2022 r. wykonawca nie był w stanie wykonywać robót. W tym stanie rzeczy Wykonawca na podstawie art. 491 § 1 k.c. oraz 640 k.c. pismem z dnia 28 października 2022 r. poza kompleksowym wykazaniem bezzasadności wypowiedzenia wezwał Zamawiającego do złożenia w terminie do dnia 02 listopada 2022 r. do złożenia oświadczenia, iż wykonawca może kontynuować wstrzymane prace pod rygorem złożenia przez Wykonawcę oświadczenia o odstąpieniu od umowy. Wobec upływu wyznaczonego terminu, mimo wielokrotnego informowania zamawiającego o gotowości do kontynuowania wstrzymanych prac w wiadomościach, które pozostały bez odpowiedzi (vide: m.in. pismo z dnia 26 i 28 października 2022 r., wiadomości e-mail pełnomocnika wykonawcy z dnia 8 listopada 2022 r.), wykonawca uzyskał uprawnienie do odstąpienia od przedmiotowej umowy. Pismem z dnia 17 listopada 2022 r. Wykonawca, działając na podstawie art. 491 § 1 i art. 4921 k.c. w zw. z § 15 ust. 1 umowy nr RZ.272.2.2022, odstąpił od przedmiotowej umowy z przyczyn, za które odpowiada zamawiający – Miasto Jelenia Góra. W treści pisma Wykonawca w sposób kompleksowy uzasadnił wszelkie podstawy odstąpienia, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający, w szczególności wstrzymanie przez Zamawiającego robót, brak płatności za fakturę VAT nr 01/10/2022 z dnia 4 października 2022 r. (pomimo stosownego uprzedniego wezwania przez Wykonawcę), oświadczenia przez Zamawiającego, że nie spełni swojego świadczenia wynikającego z umowy. Nadto Odwołujący podniósł, że decyzja Zamawiającego o złożeniu bezskutecznego oświadczenia o odstąpieniu od umowy nr RZ.272.2.2022 z dnia 16 maja 2022 r. miała podłoże czysto emocjonalne, a nie merytoryczne. Przedstawione przez Zamawiającego zarzuty, to jedynie pretekst do realizacji celu, jaki sobie postawił, a jakim było zmuszenie wykonawcy do rezygnacji z realizacji tej inwestycji oraz wygenerowanie pozoru istnienia roszczenia o zapłatę kary umownej. Roszczenie to, choć nieistniejące, posłużyło Zamawiającemu do odmowy zapłaty niespornego wynagrodzenia za roboty budowlane i potrącenia z wierzytelnością wykonawcy potwierdzoną porozumieniem z dnia 29 sierpnia 2022 r. (porozumienie w sprawie rozwiązania umowy Nr RZ.272.25.2020 z dnia 7 sierpnia 2020 r. obejmującej wykonanie robót budowlanych polegających na przebudowie zespołu obiektów zabytkowych (budynek główny – A, budynek gospodarczy – B, altana – C) zlokalizowanych w Jeleniej Górze przy Al. Jana Pawła II 18 wraz z zagospodarowaniem terenu w ramach zadania pn.: „Renowacja zabytkowego zespołu pałacowo – pakowego w Jeleniej Górze i jego adaptacja na centrum kultury”). Umowa nr RZ.272.25.2020 z dnia 7 sierpnia 2020 r. została rozwiązana porozumieniem z dnia 29 sierpnia 2022 r. Stosownie do zapisów zawartych w § 2 w/w porozumienia strony dokonały inwentaryzacji wykonanych robót potwierdzonych zawartym w dniu 30 września 2022 r. protokołem inwentaryzacji robót w toku wg stanu na dzień 29 sierpnia 2022 r. Wobec powyższego zgodnie z § 2 ust. 2 porozumienia powód w dniu 4 października 2022 r. wystawił fakturę nr 02/10/2022, którą przesłał pozwanemu e-mailem w dniu 14 października 2022 r. na kwotę 3 207 183,56 zł. W dniu 30 grudnia 2022 r. powód odebrał oświadczenie o potrąceniu wierzytelności datowane na dzień 22 listopada 2022 r. W oświadczeniu tym pozwany wyjściowo wskazał, że do zapłaty na rzecz LK Inwest Sp. z o.o. przez Miasto Jelenia Góra pozostaje wymagalna kwota 2 154 761,11 zł wynikająca z faktury 02/10/2022 z dnia 4 października 2022 r. wystawionej z tytułu realizacji zadania pn. „Renowacja zabytkowego zespołu pałacowo parkowego w Jeleniej Górze i jego adaptacja na centrum kultury”.1 Celem ułatwienia postępowania dowodowego wykonawca pozwem z dnia 2 stycznia 2023 r. dochodził należności w kwocie 2 144 252,49 zł uznanej przez zamawiającego w oświadczeniu o potrąceniu wierzytelności. Odwołujący nadto wskazał, iż Wykonawca nie zna źródła wyjściowej kwoty wskazanej w oświadczeniu o potrąceniu wierzytelności w kwocie 2.154.761,11 zł, która wg powyższych wyliczeń powinna wynosić 2.172.571,51 zł, a po potrąceniu wymagalnych wierzytelności 2.162.062,89 zł. Nakazem zapłaty w postępowaniu nakazowym z dnia 3 lutego 2023 r. Sąd Okręgowy w Legnicy VI Wydział Gospodarczy, sygn. akt VI GNc 44/23 nakazał stronie pozwanej Miastu Jelenia Góra, aby zapłaciła stronie powodowej Lk Inwest Sp. z o.o. kwotę 2 144 252,49 zł wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie w transakcjach handlowych od dnia 2 stycznia 2023 r. do dnia zapłaty. Powyższy nakaz zapłaty stanowi podstawę uzyskanego zabezpieczenia w toku postępowania zabezpieczającego prowadzonego przez Komornika Sądowego przy Sądzie Rejonowym w Jeleniej Górze Ł. K., sygn. akt GKM 12/23. Powyższe bezsprzecznie świadczy o tym, iż odstąpienie od umowy nr RZ.272.2.2022 z dnia 16 maja 2022 r. było całkowicie nieuzasadnione i zmierzało wyłącznie do realizacji partykularnych interesów Zamawiającego, podobnie jak wykluczenie LK Inwest sp. z o.o. z niniejszego postępowania oraz odrzucenie oferty złożonej przez LK Inwest sp. z o.o. 3) Uzasadnienie prawne oraz podsumowanie zarzutów nr 2, 3 oraz 4 Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt. 5) ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów. Natomiast pkt 7 wskazanego przepisu stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Nadto wskazał, że w stosunku do LK Inwest sp. z o.o. nie można mówić o zaistnieniu przesłanek umożliwiających wykluczenie z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 oraz 7 ustawy Pzp. Wskazane w treści pisma z dnia 16 lutego 2023 r. przesłanki w stosunku do LK Inwest sp. z o.o. albo w ogóle nie powstały albo też nie nastąpiły z przyczyn leżących po stronie LK Inwest sp. z o.o. lub też nie stanowiły naruszenia przez LK Inwest sp. z o.o. obowiązków zawodowych, a tym bardziej ich naruszenia w sposób zawiniony. Zostało to kompleksowo wyjaśnione powyżej i brak jest uzasadnienia dla powielenia tej argumentacji. To LK Inwest sp. z o.o. skutecznie odstąpiło od Umowy pismem z dnia 17 listopada 2022 r., a wyłączną odpowiedzialność i winę za ten fakt ponosi Zamawiający. Toteż bezsprzecznie okoliczności określone w art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp na które powołuje się Zamawiający w stosunku do LK Inwest sp. z o.o. nie zachodzą. Treść pisma z dnia 25 października 2022 r. prowadzi do smutnego wniosku, że decyzja Zamawiającego o złożeniu bezskutecznego oświadczenia o odstąpieniu od umowy nr RZ.272.2.2022 z dnia 16 maja 2022 r. miała podłoże czysto emocjonalne, a nie merytoryczne. Trudno oprzeć się wrażeniu, iż przedstawiane przez Zamawiającego zarzuty, to jedynie pretekst do realizacji celu, jaki sobie postawił, a jakim było zmuszenie wykonawcy do rezygnacji z realizacji tej inwestycji oraz wygenerowanie pozoru istnienia roszczenia o zapłatę kary umownej. Roszczenie to, choć nieistniejące, posłużyło Zamawiającemu do odmowy zapłaty niespornego wynagrodzenia za roboty budowlane wykonane w ramach innej umowy. Podobnie należy potraktować początkowo wezwanie z dnia 25 stycznia 2023 r., a następnie wykluczenie LK Inwest sp. z o.o. oraz odrzucenie oferty, co nastąpiło pismem z dnia 16 lutego 2023 r., które, pomimo świadomości ich bezzasadności, zostały wystosowane przez Zamawiającego celem wykluczenia LK Inwest sp. z o.o. od udziału w niniejszym postępowaniu w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego, w sytuacji gdy brak jest ku temu podstaw faktycznych oraz prawnych. Z uwagi na fakt, iż w stosunku do LK Inwest sp. z o.o. nie zaszły przesłanki wykluczenia wskazane w art. 109 ust. 1 pkt 5 oraz pkt 7 ustawy Pzp odrzucenie oferty złożonej przez LK Inwest sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp było w całości bezpodstawne. Reasumując Odwołujący podniósł, że czynności Zamawiającego polegające na wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez konsorcjum TERMOBUD oraz wykluczeniu Odwołującego z postępowania oraz odrzuceniu oferty złożonej przez tego wykonawcę pomimo, zostały przez Zamawiającego dokonane z naruszeniem przepisów ustawy Pzp Zamawiający informację o wniesieniu odwołania przekazał wykonawcom biorącym udział w postępowaniu w dniu 22 lutego 2023 r. drogą elektroniczną za pośrednictwem Platformy zakupowej Miasta Jelenia Góra. W dniu 24 lutego 2023 r. (pismem z tej samej daty) konsorcjum TERMOBUD zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przekazując kopie przystąpienia Odwołującemu i Zamawiającemu. W dniu 6 marca 2023 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz zasądzenie zwrotu na rzecz Zamawiającego uzasadnionych kosztów postępowania na podstawie art. 573 ustawy Pzp, którego wykaz zostanie przedstawiony na rozprawie. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu oraz treść SWZ, złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępującego (konsorcjum TERMOBUD) złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje: Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Izba również stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu najpierw dokonał oceny ofert i wstępnego potwierdzenia, że wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, a następnie wykonawca, którego oferta zostanie oceniona najwyżej, zobowiązany zostanie do złożenia w terminie wskazanym w wezwaniu, aktualnych na dzień złożenia dokumentów i oświadczeń. W tej sytuacji interes we wniesieniu odwołania wobec wyboru najkorzystniejszej oferty posiada każdy z wykonawców sklasyfikowanych w rankingu ofert, gdyż oferty sklasyfikowane na pozostałych pozycjach nie zostały w pełni zweryfikowane przez Zamawiającego. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia TERMOBUD A.J. KOWAL Sp. z o.o. z siedzibą w Mielcu oraz Instytut Technologii Konserwacji Zabytków Sp. z o.o. Sp. komandytowa z siedzibą w Poznaniu, zwanych dalej „konsorcjum TERMOBUD”, do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła także stanowiska oraz oświadczenia Stron i Przystępującego wyrażone w pismach oraz złożone ustnie przez Strony i Przystępującego do protokołu posiedzenia i rozprawy. Izba dopuściła zawnioskowane przez Odwołującego i załączone do odwołania dowody, tj.: 1. Oferta Carbon Group S.A. otrzymana przez LK Inwest sp. z o.o. 2. Kosztorys prac elektrycznych sporządzony na podstawie przedmiaru przy wykorzystaniu programu Norma Pro. 3. Oferta K&K Engineering Sp. z o.o. otrzymana przez LK Inwest sp. z o.o. 4. Oferty prac parkieciarskich. 5. Kosztorys prac budowlanych sporządzonego na podstawie przedmiaru przy wykorzystaniu programu Norma Pro. 6. Oferta na renowację bramy i furtki. 7. Umowa nr RZ.272.2.2022 z dnia 16 maja 2022 r. 8. Wiadomość e-mail z dnia 3 czerwca 2022 r. skierowana przez LK Inwest sp. z o.o. do Zamawiającego. 9. Pismo Zamawiającego z dnia 6 czerwca 2022 r. 10. Pismo Zamawiającego z dnia 10 czerwca 2022 r. 11. Wiadomość e-mail z dnia 13 czerwca 2022 r. 12. Wiadomość e-mail z dnia 15 czerwca 2022 r. 13. Wiadomość e-mail z dnia 20 czerwca 2022 r. 14. Wiadomość e-mail z dnia 21 czerwca 2022 r. 15. Korespondencja e-mail z dnia 27 czerwca 2022 r. 16. Wiadomość e-mail z dnia 4 lipca 2022 r. wraz z załącznikiem w postaci uwag Zamawiającego. 17. Wiadomość e-mail z dnia 13 lipca 2022 r. 18. Pismo zamawiającego z dnia 12 lipca 2022 r. 19. Wiadomość e-mail skierowana do Zamawiającego przez kierownika budowy z dna 6 lipca 2022 r. 20. Wiadomość e-mail z dnia 23 sierpnia 2022 r. 21. Protokół odbioru robót nr 2 z dnia 3 października 2022 r. 22. Faktura VAT nr 01/10/2022 z dnia 4 października 2022 r. 23. Wezwanie do zapłaty z dnia 8 listopada 2022 r. wraz z wydrukiem wiadomości e-mail z dnia 8 listopada 2022 r. 24. Pozew z dnia 12 grudnia 2022 r. 25. Nakaz zapłaty w postępowaniu nakazowym z dnia 3 lutego 2023 r. 26. Zawiadomienie o zajęciu wierzytelności z rachunku bankowego w sprawie GKm 13/23. 27. Pismo Zamawiającego z dnia 25 października 2022 r. 28. Pismo LK Inwest sp. z o.o. z dnia 26 października 2022 r. 29. Pismo LK Inwest sp. z o.o. z dnia 28 października 2022 r. 30. Wiadomość e-mail pełnomocnika wykonawcy z dnia 8 listopada 2022 r. 31. Pismo LK Inwest sp. z o.o. z dnia 17 listopada 2022 r. 32. Wiadomość e-mail z dnia 17 listopada 2022 r. 33. Umowa Nr RZ.272.25.2020 z dnia 7 sierpnia 2020 r. 34. Porozumienie w sprawie rozwiązania umowy Nr RZ.272.25.2020 z dnia 7 sierpnia 2020 r. 35. Protokół inwentaryzacji stanu robót z dnia 30 września 2022 r. 36. Oświadczenie o potrąceniu wierzytelności z dnia 22 listopada 2022 r. 37. Pozew z dnia 2 stycznia 2023 r. 38. Nakaz zapłaty w postępowaniu nakazowym z dnia 3 lutego 2023 r. wydany przez Sąd Okręgowy w Legnicy VI Wydział Gospodarczy, sygn. akt VI GNc 44/23. 39. Zawiadomienie o zajęciu wierzytelności z rachunku bankowego w sprawie GKm 12/23. Izba dopuściła zawnioskowane przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie dowody, tj.: 1. Umowa z dnia 16.05.2022 r. nr RZ.272.2.2022r. 2. Oświadczenie o odstąpieniu od umowy przez Zamawiającego z dnia 25.10.2022 r. wraz z dowodem dostarczenia przesyłki. 3. Omówienie przebiegu robót. 4. Dokumentacja Zamawiającego związana z przebiegiem zatwierdzenia Harmonogramu Finansowo Rzeczowego, w tym okumenty za okres czasu od 03.06.2022 r. do 07.07.2022 r. oraz pisma Zamawiającego z dnia 06.06.2022 w sprawie HRF -10.06.2022 r w sprawie wadliwości HRF -14.06.2022 r w sprawie HRF 20.06.2022 r w sprawie wymogów HRF -2 1.06.2022 r w sprawie HRF -27.06.2022 w sprawie HRF, 04.07.2022 r w sprawie HRF. 5. Pismo Zamawiającego z dnia 30.06.2022 r. 6. Pismo Zamawiającego z dnia 12.07.2022 r. o zatwierdzeniu HRF z uwagami. 7. Dziennik budowy od strony 1 do 22 8. Dokumentacja fotograficzna przedmiotu zamówienia. 9. E-mail Zamawiającego z dnia 28 czerwca 2022 r. 10. Pismo inspektora nadzoru J. S. z dnia 29.06.2022 r. 11. Pismo Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 11.10.2022 r. w sprawie stwierdzonych naruszeń przez wykonawcę robót prawa budowlanego. 12. Pismo Zamawiającego z dnia 11.08.2022 r w sprawie wydłużenia terminu robót wyburzeniowych. 13. Pismo Zamawiającego z dnia 19.08.2022 r w sprawie naruszeń zasad BHP na terenie budowy. 14. Pismo Zamawiającego z dnia 20.09.2022 r. w sprawie opóźnienia w realizacji robót. 15. Notatka służbowa Zamawiającego z dnia 21.11.2022 r. 16. Oświadczenie Odwołującego z dnia 28.10.2022r. o bezprzedmiotowości odstąpienia przez Zamawiającego od umowy. 17. Pismo Zamawiającego z dnia 02.11.2022 r. 18. Pismo Zamawiającego z dnia 28.11.2022 r. 19. Nota księgowa z dnia 28.10.2022 r. obciążająca Odwołującego z tytułu naliczenia kary umownej z tytułu odstąpienia od umowy RZ.272..2.2022 z dnia 16.05.2022 r. wraz z dowodem nadania listem poleconym. 20. Oświadczenia Zamawiającego z dnia 22.11.2022 r. o potrąceniu wierzytelności (x3) 21. Wykazanie punktów za cenę ryczałtową, gwarancję za przedmiot zamówienia, doświadczenia kierownika budowy – punktacja ofert. 22. E-mail inspektora nadzoru z dnia 08.10.2022 r. kierowany do Odwołującego. 23. Pismo Odwołującego z dnia 17.11.2022 r. – oświadczenie o odstąpieniu od umowy 24. Pismo Odwołującego z dnia 05.12.2022 r. odsyłające notę księgową. Izba oddaliła wniosek o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z uwagi na to, że jego przeprowadzenie prowadziłoby do zbędnej zwłoki, a istnieje obiektywna możliwość wydania orzeczenia w przedmiotowej sprawie bez odwoływania się do wiedzy specjalistycznej, w oparciu o inne dowody, w tym przede wszystkim, biorąc pod uwagę dokumentację z postępowania o udzielenie zamówienia. Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone odwołanie, uznając że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji brak odrzucenia oferty wykonawcy konsorcjum TERMOBUD, pomimo, iż przedmiotowa oferta zostać odrzucona albowiem zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a złożone przez wykonawcę konsorcjum TERMOBUD wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu (zarzut 1 odwołania) potwierdził się. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Wartość szacunkową zamówienia dla Zamawiający oszacował na kwotę 4 733 291,10 zł netto na podstawie kosztorysów w dniu 27 grudnia 2022 r. Zamawiający przed otwarciem ofert udostępnił kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w wysokości 5 500 000,00 zł. W postępowaniu złożono 4 oferty, a ich ceny brutto były następujące: cena oferty złożona przez wykonawcę: Przedsiębiorstwo Budowlano-Konserwatorskie Castellum Sp. z o.o. – 12 976 500,00 zł; LK Inwest Sp. z o.o. (Odwołującego) – 10 883 040,00 zł ; PRO BUD Waldemar Wasiak – 8 648 000,00 zł i cena oferty złożona przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia TERMOBUD A.J. KOWAL Sp. z o.o. oraz Instytut Technologii Konserwacji Zabytków Sp. z o.o. Sp. komandytowa – 3 890 000,00 zł. Zamawiający, pismem z dnia 23 stycznia 2023 r., działając na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał wykonawcę konsorcjum TERMOBUD do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny oferty, wnosząc jednocześnie o przedłożenie dowodów (w zakresie wyliczenia ceny) w postaci np. kalkulacji, zestawienia cen itp. oraz udzielenie wyjaśnień, uwzględnionych w wyliczeniu ceny oferty w zakresie wskazanym w wezwaniu. W odpowiedzi na powyższe wykonawca konsorcjum TERMOBUD, pismem z dnia 27 stycznia 2023 r., złożył wyjaśnienia oraz oferty „DARMIS” D. M. Usługi Remontowo-Budowlane z siedzibą w Warszawie (wykonanie robót budowlanych) oraz NIKMET M. N. z siedziba w Mielcu (wykonanie przęsła), a także przedmiary załączone do SWZ przez Zamawiającego a także kosztorys ofertowy obejmujący renowację sztukaterii sufitowej i ściennej, renowację dekoracji malarskich oraz wystrój stolarski, zabudowę, obudowy grzejników, schody drewniane wraz z balustradą do renowacji (wartość z kosztorysu 267 444,44 zł brutto. Zamawiający, pismem z dnia 1 lutego 2023 r., działając na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał wykonawcę do złożenia dodatkowych wyjaśnień, ceny w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny oferty. Jednocześnie wskazał, że powziął wątpliwości czy w zaoferowanej cenie zostały uwzględnione koszty wykonania prac w zakresie branży sanitarnej oraz branży elektrycznej. W odpowiedzi na powyższe konsorcjum TERMOBUD, pismem z dnia 3 lutego 2023 r., złożył oferty dwóch firm podwykonawczych, tj. „EMPIS” Sp. z o.o. z siedzibą w Mielcu (wykonanie robót instalacyjno- sanitarnych) i ELKAKO R. K. z siedzibą w miejscowości Koziamia (wykonanie robót instalacji elektrycznej). Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli (…) zawiera rażąco niska cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Przepis ten nakazuje więc odrzucić ofertę, która zawiera rażąco niska cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Niemniej jednak w sytuacji gdy zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Jeśli natomiast cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT Zamawiający obligatoryjnie zwraca się o udzielenie takich wyjaśnień. Celem przeprowadzanego przez Zamawiającego postępowania wyjaśniającego jest bowiem uzyskanie przez Zamawiającego informacji na temat sposobu kalkulacji ceny, które pozwolą mu dopiero dokonać oceny czy zachodzą przesłanki do uznania, że zaoferowana cena jest rażąco niska i w konsekwencji będzie skutkować odrzuceniem oferty. Art. 224 ust. 6 ustawy Pzp bowiem stanowi, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega także oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. W tym stanie faktycznym Zamawiający, wzywając wykonawcę do udzielenia wyjaśnień wskazał, że zaoferowana przez Przystępującego „cena wpisuje się w okoliczności, o których mowa art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, tj. cena całkowita oferty jest niższa o 30% od wartości szacunkowej zamówienia (…) oraz średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert”. Tym samym stwierdził, że zaszły obligatoryjne przesłanki do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Zamawiający w treści wezwania odwołał się do okoliczności, o których mowa w art. 224 ust. 3 ustawy Pzp. A ponadto poprzez pogrubienie części wezwania wskazał na „konieczność odniesienia się do okoliczności, o których mowa w pkt 1.4) oraz 1.6) wezwania oraz bezwzględny obowiązek przedłożenia dowodu w zakresie wyliczenia ceny w postaci np. kalkulacji, zestawienie cen itp.”, a więc zażądał odniesienia się do okoliczności dotyczących „zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęto do ustalenia ceny (…)” oraz „zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie”, nadając tym elementom ceny szczególne znaczenie. Oznacza to, że oczekiwał od wykonawcy podania określonych informacji, w tym także dotyczących szeroko rozumianych kosztów pracy. Zauważyć bowiem należy, że oferta wykonawcy znacznie odbiegała nie tylko od ofert innych wykonawców (średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert), ale także od wartości szacunkowej zamówienia (wynosiła odpowiednio 57,25% i 29,27%). Wykonawca udzielający wyjaśnień zobowiązany był więc do udzielenia pełnych i wyczerpujących wyjaśnień w zakresie wskazanym w treści skierowanego do niego wezwania, gdyż to właśnie złożone wyjaśnienia podlegają ocenie Zamawiającego, który zobowiązany jest zbadać czy dany wykonawca wykazał, że cena jego oferty została skalkulowana prawidłowo. Wezwany do złożenia wyjaśnień wykonawca konsorcjum TERMOBUD złożył ogólne wyjaśnienia i przedstawił oferty podwykonawców, z których – jak wyjaśnił na rozprawie - „nie wszystkie powołują się na pełny zakres, ale ich większość” i obejmują około 85% kosztów całej inwestycji. Odwołał się także do wieloletniego doświadczenia podwykonawców i współpracy z nimi. Niemniej jednak poza ofertami na konkretne branże nie przedstawił oczekiwanych w wezwaniu „kalkulacji”. Zamiast tego przedłożył przedmiary przygotowane przez Zamawiającego i załączone do SWZ. Tymczasem także w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego, a takie wynagrodzenie zostało przewidziane w tym postępowaniu, można oczekiwać, że wykonawca będący profesjonalnym uczestnikiem obrotu gospodarczego, dysponować będzie założeniami i kalkulacjami oferowanej ceny jeszcze przed przystąpieniem do ubiegania się o udzielenie zamówienia i w przypadku ewentualnego wezwania go do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty będzie w stanie takie informacje przedstawić. Co więcej wykonawca konsorcjum TERMOBUD nie odniósł się w ogóle do okoliczności, które szczególnie podkreślił Zamawiający w wezwaniu kierowanym do tego wykonawcy, tj. kwestii dotyczących kosztów pracy oraz ich zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. Nie przedstawił też żadnych zindywidualizowanych okoliczności właściwych wyłącznie dla niego, które uzasadniałyby zaoferowanie tak niskiej ceny. Takie szczególne okoliczności muszą charakteryzować się bowiem pewną wyjątkowością i muszą być dostępne tylko dla tego wykonawcy. Wieloletnie doświadczenie wykonawcy i podwykonawcy oraz długotrwała współpraca tych podmiotów nie są takimi okolicznościami. Wykonawca zobowiązany jest podać konkretne przykłady, konkretne działania. A ponadto zobowiązany jest je opisać i wskazać jak one wpłynęły na obniżenie ceny oferty. I takich okoliczności wykonawca ten także nie przedstawił. Dlatego też Izba stwierdziła, iż oferta wykonawcy konsorcjum TERMOBUD powinna zostać odrzucona. Art. 224 ust. 6 ustawy Pzp stanowi bowiem, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. W stanie faktycznym złożone wyjaśnienia, a warte podkreślenia jest i to, że wykonawca dwukrotnie był wzywany do ich złożenia, nie stanowią uzasadnienia dla ceny zaoferowanej przez konsorcjum TERMOBUD w tym postępowaniu. Zarzut ten więc potwierdził się. Zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez wykluczenie Odwołującego pomimo, iż Odwołujący nie naruszył w sposób zawiniony poważnie obowiązków zawodowych, co rzekomo miałoby podważać uczciwość Odwołującego, w szczególności Odwołujący nie dopuścił się niewykonania zamówienia lub nienależytego wykonania zamówienia w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa (zarzut 2 odwołania) potwierdził się. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający w treści SWZ i ogłoszeniu o zamówieniu przewidział fakultatywne przesłanki wykluczenia Wykonawców z postępowania: 1) „art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. - który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów, (…)” Odwołujący wraz z ofertą złożył „Oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia i spełnieniu warunków udziału w postępowaniu”, w którym oświadczył, że nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie przesłanek o których mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający, pismem z dnia 25.01.2023 r., działając na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, wezwał Odwołującego do złożenia stosownych wyjaśnień treści oświadczenia z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp. W treści wezwania Zamawiający odniósł się tylko do jednej z umów (Umowa nr RZ.272.2.2022 z dnia 16 maja 2022 r.) zawartej pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym dotyczącej zadania pn.: „Utworzenie nowoczesnego kompleksu opiekuńczo -mieszkalnego dla osób z niepełnosprawnością i seniorów przy ul. Łazienkowskiej w Jeleniej Górze”. Pismem z dnia 30.01.2023 r. Odwołujący złożył wyjaśnienia, w których oświadczył m.in., że nie zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego, a złożone do oferty oświadczenie z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp stanowiące dowód wykazujący brak podstaw do wykluczenia Wykonawcy, złożone w ramach postępowania o udzielenie zamówienia o nr RZ.271.92.2022, jest zgodne ze stanem faktycznym. Wykonawca wskazuje, iż Zamawiający zna sprawę przebiegu procesu budowlanego, objętego umową nr RZ.272.2.2022 z dnia 16 maja 2022 r., oraz rzeczywiste przyczyny dla których w ocenie Wykonawcy złożone zostało bezskuteczne odstąpienie od umowy (dnia 25.10.2022 r.). Wykonawca w swoim wystąpieniu wskazał m.in. iż przesłanki ustawowej podstawy odstąpienia z art. 635 k.c. oraz art. 636 k.c. a także przesłanki umownej podstawy odstąpienia z § 14 ust. 3 pkt 6 umowy nie spełniły się, o czym Wykonawca informował Zamawiającego w treści skierowanych do Zamawiającego pism (m.in. z dnia 25 października 2022 r. oraz zwłaszcza w piśmie z dnia 28 października 2022 r., w którym kompleksowo wykazano bezzasadność odstąpienia) - szczegółowe wyjaśnienia Wykonawcy w dokumentach zamówienia. W dniu 16 lutego 2023 r. Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp i art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp oraz odrzuciła jego ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp. Odnosząc się do wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp Zamawiający m.in. wskazał, że wykonawca podczas realizacji Umowy nr RZ.272.2.2022 z dnia 16 maja 2022 r. bezsprzecznie naruszył zasady obowiązków zawodowych, obowiązków wynikających z umowy, w tym zasady wykonania robót budowalnych oraz prawa budowlanego, co doprowadziło do niewykonania zamówienia. Wykonawca nie wywiązał się ze swoich obowiązków. Przedstawiony w dniu 03.06.2022 r. harmonogram nie odpowiadał bowiem wymaganiom umownym. Ostatecznie, zapisy harmonogramu, zgodnie z umową, zostały zaakceptowane przez Zamawiającego w dniu 12.07.2022 r. co wskazuje, iż już na samym początku realizacji umowy doszło do jej naruszeń przez Wykonawcę. Ponadto w dniu 28.06.2022 r. Inspektor Nadzoru oraz Przedstawiciel Zamawiającego podczas wizyty na budowie stwierdzili rażące naruszenie zasad wykonania robót budowlanych oraz prawa budowlanego m.in. w zakresie: wykonania robót przy fundamentach bez nadzoru kierownika budowy; wykonania przy „Budynku A” robót ziemnych przy fundamentach poniżej posadowienia ławy fundamentowej, częściowo została podkopana ława fundamentowa, co było niezgodne z technologią robót budowlanych oraz zagrażało statyce budynku; wyburzenia konstrukcji zewnętrznych schodów stalowych bez stosownej decyzji pozwolenia na budowę lub decyzji pozwolenia na rozbiórkę. Jednocześnie Wykonawca dokonał zaboru tych schodów bez uzgodnień z Zamawiającym. Kolejnym naruszeniem obowiązków zawodowych Wykonawcy, co podważa jego uczciwość było dokonanie wpisu do dziennika budowy przez kierownika budowy, w dniu 04.07.2022 r., iż Wykonawca dokonał demontażu schodów zewnętrznych przy „Budynku A”. Takie działanie wskazywało na dokonanie wpisu po upływie tygodnia od faktycznego wykonania demontażu schodów. Następnie w dniu 04.08.2022 r. Inspektor nadzoru wpisem do dziennika budowy stwierdził brak planu BIOZ. W trakcie kontroli na terenie budowy, Inspektor nadzoru stwierdził również nieprawidłowości w zakresie zasad BHP (m.in. brak wyznaczenia stref niebezpiecznych przy robotach na dachu, brak kompletnych oświadczeń o badaniach i szkoleniach pracowników, brak odzieży ochronnej pracowników), co zostało potwierdzone wpisem do dziennika budowy. Działania Wykonawcy sprzeczne z obowiązującymi przepisami prawa zostały potwierdzone również w dniu 11.10.2022 r. przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego Powiatu Grodzkiego Jelenia Góra, który pisemnie potwierdził, że dokonanie demontażu schodów na terenie nieobjętym pozwoleniem na budowę lub zgłoszeniem. Okoliczności te doprowadziły do odstąpienia do umowy z winy Wykonawcy. W omawianym przypadku, zgodnie z orzecznictwem „wina” Wykonawcy może być kwalifikowana jako umyślna (Wykonawca specjalnie wywołuje określone skutki lub godzi się na ich wystąpienie) lub nieumyślna (niedbalstwo, lekkomyślność). Zamawiający stwierdza, iż Wykonawca przewidywał możliwość wystąpienia bezprawnych następstw swojego zachowania przez co przypuszczał, że ich uniknie lub nawet nie przewidywał możliwości wystąpienia jakichkolwiek skutków swoich działań, a powinien być świadomy ich konsekwencji. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp stanowi, że „z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: (…) który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów”. Przepis ten nie definiuje przy tym naruszenia obowiązków zawodowych. Wobec czego jego interpretacja powinna być dokonywana zgodnie z regułami prowspólnotowej wykładni. Art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp stanowi bowiem implementację art. 57 ust. 4 lit. c dyrektywy klasycznej, który umożliwia wykluczenie wykonawcy, jeżeli instytucja zamawiająca może wykazać za pomocą stosowanych środków, że wykonawca jest winny poważnego wykroczenia zawodowego, które podaje w wątpliwość jego uczciwość. Podstawa ta ma na celu umożliwienie instytucji zamawiającej ocenę uczciwości i rzetelności każdego z wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Naruszenie obowiązków zawodowych musi być zawinione i poważne. Zwykle naruszenie obowiązków zawodowych jest zawinione i poważne, jeżeli zachowanie danego wykonawcy wykazuje zamiar uchybienia lub stosunkowo poważne niedbalstwo z jego strony. Wagę niedbalstwa należy odnosić zarówno do postawy danego wykonawcy, jak i obiektywnych skutków naruszenia oraz jego wpływu na utratę zaufania do danego wykonawcy. Przykładem takiego naruszenia może być niewykonanie zobowiązań umownych przez wykonawcę wynikające z zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Wykluczenie na tej podstawie nie może mieć przy tym charakteru automatycznego. Zawsze należy ocenić rozmiar i powagę naruszenia oraz stopień zawinienia Tak więc jakiekolwiek nieprawidłowe, niedokładne lub niskie jakościowo wykonanie umowy lub jej części może ewentualnie wykazywać niższe kompetencje zawodowe danego wykonawcy, lecz nie jest automatycznie równoważne z poważnym naruszeniem obowiązków zawodowych, nawet w przypadku naliczenia kar umownych czy odstąpienia od umowy. Stąd stwierdzenie istnienia zawinionego i poważnego naruszenia obowiązków zawodowych wymaga co do zasady przeprowadzenia konkretnej i zindywidualizowanej oceny wcześniejszego zamówienia publicznego. Podstawą wykluczeniu wykonawcy z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp było naruszenie „zasady obowiązków zawodowych, obowiązków wynikających z umowy, w tym zasady wykonywania robót budowlanych oraz prawa budowlanego, co doprowadziło do niewykonania umowy”. Świadczyć o tym miały kwestie związane z opracowaniem harmonogramu rzeczowo – finansowego, stwierdzone przez inspektora nadzoru „rażące naruszenia zasad wykonywania robót budowlanych oraz prawa budowlanego polegające na: • wykonywaniu roboty przy fundamentach bez nadzoru kierownika budowy, wykonanie robót przy fundamentach poniżej posadowienia ławy fundamentowej, częściowo podkopana ława fundamentowa, co jest niezgodne z technologią robót budowlanych oraz zagraża statyce i bezpieczeństwu budynku, • wyburzenie konstrukcji zewnętrznych schodów stalowych przez wykonawcę bez stosownej decyzji pozwolenia na budowę lub decyzji pozwolenia na rozbiórkę oraz dokonał zaboru tych schodów bez uzgodnień z Zamawiającym”, • a także demontaż schodów, braki planu BIOZ oraz nieprawidłowości w zakresie zasad BHP. Wobec powyższego należało ustalić charakter wskazanych naruszeń, gdyż – jak już wyżej wskazano – niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania nie można automatycznie traktować jako przesłanki wykluczenia, koniecznym pozostaje wykazanie, że jest ono skutkiem zawinionego działania wykonawcy, w szczególności zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa oraz, że ma charakter poważnego naruszenia. Zatwierdzenie harmonogramu rzeczowo finansowego, co jest bezsporne, nastąpiło po upływie terminu, w którym miał on być opracowany. Niemniej jednak, co także jest bezsporne, harmonogram został złożony Zamawiającemu w dniu 3 czerwca 2022 r. a więc z zachowaniem tego terminu – terminu przewidzianego w § 1 ust. 6 umowy nr RZ.272.2.2022 z dnia 16 maja 2022 r., tj. „nie dłuższym niż 20 dni od daty zawarcia umowy”. Harmonogram został zatwierdzony przez Zamawiającego w dniu 12 lipca 2022 r. w wersji „z dnia 07.07.2022 r. w części dla Budynku nr 1” z zastrzeżeniem, że „część harmonogramu, dotycząca Budynku nr A, ze względu na fakt, że dokumentacja projektowa będzie opracowana do 16.01.2023 r. jest traktowana przez Zamawiającego orientacyjnie. Szczegółowy harmonogram dla Budynku nr A wykonawca przedstawi do zatwierdzenia (…) w terminie 20 dni od daty uzyskania prawomocnego pozwolenia na budowę”. Oznacza to, że doszło do przekroczenia terminu złożenia harmonogramu zgodnego z nigdzie wprost niewyartykułowanymi oczekiwaniami Zamawiającego. W tym czasie trwała korespondencja pomiędzy stronami umowy a wykonawca dokonywał kolejnych zmian harmonogramu w sposób zgodny z propozycjami i oczekiwaniami Zamawiającego, uwzględniając zgłaszane uwagi, korygując harmonogram a tym samym wychodząc naprzeciw Zamawiającemu. Kolejne kwestie wskazane przez Zamawiającego, tj. wykonywanie roboty przy fundamentach bez nadzoru kierownika budowy oraz wykonanie robót przy fundamentach poniżej posadowienia ławy fundamentowej, częściowo podkopana ława fundamentowa, co jest niezgodne z technologią robót budowlanych oraz zagraża statyce i bezpieczeństwu budynku nie powinny mieć miejsca. Niemniej jednak wykonawca wyjaśnił, że mimo braku na budowie w tym czasie kierownika budowy to prace dotyczące robót odkrywkowych fundamentów były prowadzone dodatkowo w obecności pracownika podwykonawcy, który posiada uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń i na polecenie kierownika budowy. Dokonane odkrywki zostały wykonane zgodnie ze sztuką budowlaną, a ich głębokość nie stanowiła zagrożenia dla statyki obiektu. Nie było tam także ryzyka dla konstrukcji. Pomimo tego na polecenie Inspektora nadzoru odkrywki zostały uzupełnione, zgodnie z jego zaleceniem, zagęszczonym kruszywem w ciągu 1 dnia od wezwania. Można więc dopatrzyć się uchybień. Nie można natomiast stwierdzić, że są one poważne. Mimo, że były one – w ocenie Inspektora nadzoru – wykonane nieprawidłowo to zostały przez wykonawcę natychmiast usunięte. Nie mogą być więc niejako automatycznie uznane za poważne naruszenie obowiązków zawodowych. Naruszeniem zarówno przepisów prawa, jak i obowiązków zawodowych będzie niewątpliwie wyburzenie konstrukcji schodów zewnętrznych. Jednak i w tym przypadku nie można zastosować automatyzmu w stwierdzeniu, że doszło do poważnego naruszenia obowiązków zawodowych. I w tym przypadku należało to skrupulatnie wyjaśnić przed zastosowaniem tak daleko idącej w skutkach przesłanki wykluczenia z postępowania. Istotne jest, że wyburzenie schodów - jak wyjaśnił wykonawca - było konieczne ze względu na zapewnienie bezpieczeństwa. Jak wynika z wpisu do dziennika budowy kierownika budowy z dnia 04.07.2022 r. schody nie były połączone z budynkiem, jednak ich stan degradacji stanowił zagrożenie dla osób prowadzących prace w ich pobliżu. Ich rozbiórka – jak wynika z pisma Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 11.10.2022 r. – wymagała uzyskania decyzji pozwolenia na rozbiórkę a jedynie w przypadku bezpośredniego zagrożenia ludzi lub mienia można było przystąpić do rozbiórki, jednak nie zwalniało to z obowiązku bezzwłocznego uzyskania decyzji pozwolenia na rozbiórkę. Tak więc naruszenie miało miejsce, natomiast skutek jaki nastąpił w tym postępowaniu jest niewspółmierny do zaistniałej nieprawidłowości. Także wskazywane przez Zamawiającego braki planu BIOZ, nieprawidłowości w zakresie zasad BHP czy też stwierdzona w danym dniu nieobecność kierownika budowy były na bieżąco niezwłocznie usuwane. Wobec czego stwierdzić należy, że ich zaistnienia nie można także utożsamiać z poważnym naruszeniem obowiązków zawodowych. W oparciu o powyższe nie można uznać, że doszło do zawinionego naruszenia obowiązków zawodowych przez wykonawcę. Nieuprawnionym – w ocenie Izby – jest stwierdzenie, że „wykonawca specjalnie wywołuje określone skutki lub godzi się na ich wystąpienie”, jak również, że stwierdzone przez Zamawiającego działania są wynikiem lekkomyślności i niedbalstwa wykonawcy. W trakcie realizacji niemal każdej umowy dochodzi do mniejszych lub większych niezgodności czy też nieprawidłowości. Nie każde stanowi przy tym poważne naruszenie obowiązków zawodowych. Tym samym Izba uznała, że zarzut ten potwierdził się. Zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez wykluczenie Odwołującego pomimo, iż w stosunku do Odwołującego nie doszło do niewykonania lub nienależytego wykonania albo długotrwałego nienależytego wykonania zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady (zarzut 3 odwołania) potwierdził się. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający w treści SWZ i ogłoszeniu o zamówieniu przewidział fakultatywne przesłanki wykluczenia Wykonawców z postępowania: 2) (…), 3) art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp - który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady”. Odwołujący wraz z ofertą złożył „Oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia i spełnieniu warunków udziału w postępowaniu”, w którym oświadczył, że nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie przesłanek o których mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający, pismem z dnia 25.01.2023 r., działając na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, wezwał Odwołującego do złożenia stosownych wyjaśnień treści oświadczenia z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp. W treści wezwania Zamawiający odniósł się tylko do jednej z umów (Umowa nr RZ.272.2.2022 z dnia 16 maja 2022 r.) zawartej pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym dotyczącej zadania pn.: „Utworzenie nowoczesnego kompleksu opiekuńczo -mieszkalnego dla osób z niepełnosprawnością i seniorów przy ul. Łazienkowskiej w Jeleniej Górze”. Pismem z dnia 30.01.2023 r. Odwołujący złożył wyjaśnienia, w których oświadczył m.in., że nie zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego, a złożone do oferty oświadczenie z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp stanowiące dowód wykazujący brak podstaw do wykluczenia Wykonawcy, złożone w ramach postępowania o udzielenie zamówienia o nr RZ.271.92.2022, jest zgodne ze stanem faktycznym. Wykonawca wskazuje, iż Zamawiający zna sprawę przebiegu procesu budowlanego, objętego umową nr RZ.272.2.2022 z dnia 16 maja 2022 r., oraz rzeczywiste przyczyny dla których w ocenie Wykonawcy złożone zostało bezskuteczne odstąpienie od umowy (dnia 25.10.2022 r.). Wykonawca w swoim wystąpieniu wskazał m.in. iż przesłanki ustawowej podstawy odstąpienia z art. 635 k.c. oraz art. 636 k.c. a także przesłanki umownej podstawy odstąpienia z § 14 ust. 3 pkt 6 umowy nie spełniły się, o czym Wykonawca informował Zamawiającego w treści skierowanych do Zamawiającego pism (m.in. z dnia 25 października 2022 r. oraz zwłaszcza w piśmie z dnia 28 października 2022 r., w którym kompleksowo wykazano bezzasadność odstąpienia) - szczegółowe wyjaśnienia Wykonawcy w dokumentach zamówienia. W dniu 16 lutego 2023 r. Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp i art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp oraz odrzuciła jego ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp. Odnosząc się do wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp Zamawiający wskazał m.in., że w zakresie realizacji wcześniejszej umowy (tj. umowy RZ.272.2.2022 z dnia 16 maja 2022 r.) doszło do spełnienia wszystkich przesłanek wynikających z przytoczonego artykułu, tj. Wykonawca: 1. z przyczyn leżących po jego stronie, 2. w znacznym stopniu lub zakresie, 3. nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał, 4. istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło 5. do odstąpienia od umowy. Działania podejmowane przez Odwołującego wywołały konkretną reakcję Zamawiającego i skutek prawny w postaci odstąpienia od Umowy nr RZ.272.2.2022 z dnia 16 maja 2022 r. z jego winy. Zamawiający niejednokrotnie zwracał uwagę Wykonawcy na sposób realizacji przedsięwzięcia zgodnie z przepisami prawa, jednak ten podejmował inne działania, które na każdym etapie procesu inwestycyjnego mogłyby zagrażać terminowemu oddania inwestycji (co zostało potwierdzone przez Inspektora nadzoru). Postępowanie Wykonawcy oraz naruszenie przez niego postanowień umowy, mogło spowodować szkodę Zamawiającego powodującą utratę dofinasowania środków zewnętrznych na przedmiotową inwestycję. Miasto Jelenia Góra otrzymało Promesę w wysokości 5 000 000,00 PLN w ramach Rządowego Funduszu Polski Ład: Program Inwestycji Strategicznych na zadanie pn: „Utworzenie nowoczesnego kompleksu opiekuńczo - mieszkalnego dla osób z niepełnosprawnością i seniorów przy ul. Łazienkowskiej w Jeleniej Górze”. Po odstąpieniu od umowy, Miasto musiało podjąć niezwłoczne kroki związane z: koniecznością zabezpieczenia inwestycji w okresie przejściowym do wyboru kolejnego Wykonawcy, utrzymaniem ważności Promesy oraz ponownym przeprowadzeniem postępowania. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: W myśl art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp wykluczeniu podlega wykonawca, który z przyczyn leżących po jego stronie nie wykonał umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji lub wykonał tę umowę nienależycie w istotnym stopniu lub zakresie, lub też długotrwale nienależycie ją wykonywał, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnienia z tytułu rękojmi za wady. Przepis ten opiera się na art. 57 ust. 4 lit. g dyrektywy klasycznej, tj. Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE, który to przepis upoważnia Zamawiającego do wykluczenia wykonawcy, jeżeli wykonawca wykazywał znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu w ramach wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejszej umowy z podmiotem zamawiającym lub wcześniejszą umową w sprawie koncesji, które doprowadziły do wcześniejszego rozwiązania tej wcześniejszej umowy, odszkodowań lub innych porównywalnych sankcji. Ustawodawca unijny w motywie 101 preambuły do dyrektywy klasycznej zamieścił także wskazówki dotyczące stosowania ww. podstawy wykluczenia, wskazując, że instytucje zamawiające „powinny także mieć możliwość wykluczenia kandydatów lub oferentów, którzy przy wykonywaniu wcześniejszych zamówień publicznych wykazali poważne braki w odniesieniu do spełnienia istotnych wymogów; było to np. niedostarczenie produktu lub niewykonanie zamówienia, znaczące wady dostarczonego produktu lub świadczonej usługi, które spowodowały ich niezdatność do użytku zgodnie z przeznaczeniem, lub niewłaściwe zachowanie poddające w poważną wątpliwość wiarygodność wykonawcy”. Dla zastosowania sankcji wykluczenia z postępowania wynikającej z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp konieczne jest zatem stwierdzenie kumulatywnego zaistnienia przesłanek enumeratywnie wymienionych w tym przepisie. Wykluczeniu z postępowania podlega więc wykonawca, który: 1) w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał swoje zobowiązanie umowne, albo - długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie umowne, - zobowiązania wykonawcy wynikały z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, 2) niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy wynikało z przyczyn leżących po jego stronie wykonawcy, 3) skutkiem nienależytego wykonania lub nienależytego wykonywania obowiązków umownych było wypowiedzenie lub odstąpienie od umowy, odszkodowanie, wykonanie zastępcze lub realizacja uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Niewątpliwym jest, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie, w tym stanie faktycznym, dotyczy wcześniej zawartej umowy w sprawie zamówienia publicznego, a mianowicie umowy zawartej z tym Zamawiającym a więc Zamawiającym, który obecnie prowadzi postępowanie, w którym Odwołujący został wykluczony na podstawie wskazanego wyżej przepisu. Umowa nr RZ.272.2.2022, która legła u podstaw wykluczenia Odwołującego z postępowania, została zawarta pomiędzy tym Zamawiającym a Odwołującym w dniu 16 maja 2022 r., a jej przedmiotem – zgodnie z treścią zawartej umowy (§ 1 ust. 1) - było „wykonanie przedmiotu umowy składającego się z: 1) Robót budowalnych: a) dotyczących przebudowy obiektu oznaczonego „Budynek 1” na Dom dziennego Pobytu – „Senior +” na podstawie dokumentacji projektowej, b) dotyczących przebudowy obiektu oznaczonego „Budynek A” w formule „zaprojektuj i wybuduj” na Centrum Opiekuńczo - mieszkalne na podstawie Programu Funkcjonalno-Użytkowego (…) 2) Dostawy i montażu wyposażenia „Budynku 1” i „Budynku A” w sprzęt niezbędny do funkcjonowania obiektów o charakterze docelowym” Termin realizacji przedmiotowej umowy określono w § 2 umowy „do 31 miesięcy licząc od daty zawarcia niniejszej umowy, tj. do dnia 16.12.2024 r.”. „Niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania z przyczyn leżących po stronie wykonawcy” - jak wynika z dotychczasowego piśmiennictwa i orzecznictwa - odnosi się zarówno do przypadków całkowitego niewykonania zobowiązania, jak i do nienależytego wykonania zobowiązania polegającego w szczególności na spełnieniu świadczenia bez zachowania terminu, miejsca, rozmiaru, sposobu lub jakości. Jest to – jak wydaje się - rzecz oczywista i w zasadzie bezsporna. Jednak nie każde nieprawidłowe, niedokładne lub niskie jakościowo wykonanie umowy lub jej części daje podstawę do wykluczenia. Wobec powyższego należało ustalić, mając na uwadze treść art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, stopień niewykonania lub nienależytego wykonania tejże umowy. Umowa nr RZ.272.2.2022 z dnia 16 maja 2022 r., będąca podstawą decyzji Zamawiającego, nie została wykonana w całości, gdyż w dniu 25 października 2022 r. zamawiający złożył oświadczenie o odstąpieniu od umowy. W tej samej dacie stosowny wpis (wpis o wstrzymaniu robót budowlanych) Inspektor nadzoru zamieścił w dzienniku budowy. Niewątpliwym jest, że terminy pośrednie wykonania określonych robót zawarte są na ogół w harmonogramie rzeczowo finansowym. To wykonawca sporządza projekt harmonogramu przystępując do realizacji robót, a inwestor (zamawiający) wnosi doń uwagi bądź też akceptuje bez zastrzeżeń. Umowa nr RZ.272.2.2022 z dnia 16 maja 2022 r. w § 2 regulowała „termin wykonania zamówienia, tj. przedmiotu umowy ustala się do 31 miesięcy licząc od daty zawarcia niniejszej umowy, tj. do dnia 16.12.2024 r. (…) przy uwzględnieniu, 1. W terminie do 8 miesięcy licząc od daty zawarcia niniejszej umowy, tj. do dnia 16.01.2023 r. Wykonawca zobowiązany jest przedłożyć dokumentację projektową w zakresie „Budynku A” wraz z decyzja pozwolenia na budowę (…). 2. Wykonawca zobowiązany jest co najmniej 7 dni przed terminem wskazanym w ust. 1 zdaniu 1, tj. do dnia 01.12.2024 r. zakończyć wykonanie przedmiotu umowy i dokonać zgłoszenia gotowości do odbioru końcowego (…). Wskazywała więc wyłącznie na trzy istotne terminy a mianowicie: przedłożenia dokumentacji projektowej (do dnia 16.01.2023 r.), zgłoszenia odbioru końcowego (do dnia 01.12.2024 r.) i wykonania przedmiotu zamówienia (do dnia 16.12.2024 r.). Ta te terminy determinowały wszystkie działania stron umowy. Jednocześnie wskazana umowa stanowiła, że „realizacja przedmiotu zamówienia prowadzona będzie zgodnie z harmonogramem rzeczowo – finansowym oraz obowiązującymi przepisami, normami i zasadami wiedzy technicznej oraz należytą starannością” (§ 1 ust. 5), a także że „Harmonogram, o którym mowa w ust. 5 wykonawca opracuje z uwzględnieniem zapisów § 7 i złoży w terminie nie dłuższym niż 20 dni od daty zawarcia umowy” (§ 1 ust. 6). Tak więc poza terminami, które wprost wynikały z umowy miał zostać opracowany harmonogram rzeczowo – finansowy, który miał uwzględniać zapisy § 7, tj. zapisy dotyczące rozliczeń pomiędzy stronami umowy. § 7 określał np. płatności faktur częściowych, które miały być wystawiane za wykonane i odebrane elementy zgodnie z harmonogramem rzeczowo finansowym oraz dotyczył terminów i sposobu płatności. Nie określał przy tym w żaden sposób stopnia szczegółowości opracowywanego harmonogramu oraz elementów, które miałyby być w nim zawarte. Twierdzenia Zamawiającego, że „harmonogram nie odpowiada wymaganiom umownym” jest nieuprawnione. Zapisy umowy w tym zakresie odnoszą się jedynie, jak już wyżej wskazano, do rozliczeń w oparciu o faktury częściowe i fakturę końcową, wskazując że faktury częściowe będą wystawiane „nie częściej niż raz w miesiącu do osiągnięcia zakresu wydzielonego Etapu 1”, natomiast pozostała kwota zostanie zapłacona w dwóch transzach w sposób wskazany w treści tego paragrafu. Harmonogram ten – jak wskazał Zamawiający w piśmie z dnia 6 czerwca 2022 r. - miał więc określać „zakresy i etapy finansowania zgodnie z zapisami umowy” i „służyć, głównie do określenia zaawansowania robót i wyliczania kwot w protokołach odbioru a następnie do wystawiania faktur przez wykonawcę”. Co więcej Zamawiający podkreślał „konieczność opracowania harmonogramu z podziałem na możliwie dużą ilość etapów” (pismo z dnia 10 czerwca 2022 r.). Harmonogram rzeczowo - finansowy został złożony przez wykonawcę w dniu 3 czerwca 2022 r. a zatwierdzony przez Zamawiającego w dniu 12 lipca 2022 r. w wersji „z dnia 07.07.2022 r. w części dla Budynku nr 1”. Natomiast „część harmonogramu, dotycząca Budynku nr A, ze względu na fakt, że dokumentacja projektowa będzie opracowana do 16.01.2023 r. jest traktowana przez Zamawiającego orientacyjnie. Szczegółowy harmonogram dla Budynku nr A wykonawca przedstawi do zatwierdzenia (…) w terminie 20 dni od daty uzyskania prawomocnego pozwolenia na budowę”. W czasie pomiędzy złożeniem harmonogramu a jego zaakceptowaniem w określonym wyżej zakresie trwała korespondencja pomiędzy stronami umowy. W tym czasie wykonawca dokonywał zmian (rozbicia harmonogramu na bardziej szczegółowe pozycje) zgodnie z propozycjami, żądaniami i oczekiwaniami Zamawiającego, które – wbrew twierdzeniom Zamawiającego -nie wynikały z treści umowy (§ ust. 5 i 6 oraz § 7). Nigdzie nie wskazano bowiem stopnia szczegółowości opracowywanego harmonogramu a jedynie określono sposób rozliczania robót częściowych. Trudno więc podać jednoznaczne zapisy, które wymagany przez Zamawiającego „stopień szczegółowości” określają. Mimo tego wykonawca wychodził naprzeciw oczekiwań Zamawiającego i dokonywał korekt przygotowanego harmonogramu w zakresie zgłaszanym przez zamawiającego. W konsekwencji powyższego harmonogram rzeczowo - finansowy został przez Zamawiającego zatwierdzony w skorygowanym zakresie. Harmonogram ten – jak wskazał Zamawiający w piśmie z dnia 25 października 2022 r., będącym odstąpieniem od umowy – stanowił podstawę do stwierdzenia opóźnienia w realizacji umowy. Działania wykonawcy na ówczesnym etapie realizacji umowy spowodowały bowiem jak podniósł Zamawiający „uzasadnione obawy co do realizacji umowy w zakładanym terminie”. Zauważyć przy tym należy, że umowa miała być wykonana „do dnia 16.12.2024 r.” a opóźnienia w realizacji harmonogramu, na które Zamawiający się powołuje, nie zostały w nim wyartykułowane. Mowa jest o tym, że „realizacja zadania nie przebiega zgodnie z zapisami umowy”, gdyż „nie rozpoczęto robót budowlanych” (odwołanie do pisma z dnia 11 sierpnia 2022 r.). Istnieje „niezgodność prowadzonych robót z zapisami harmonogramu” (pismo z dnia 20 września 2022 r.) a także występują „opóźnienia w realizacji harmonogramu” (wpis do Dziennika budowy z dnia 7 października 2022 r.). Niemniej jednak samo opóźnienie w stosunku do harmonogramu nie stanowi samo przez się przyjęcia domniemania, że obiekt nie zostanie ukończony w umówionym terminie. To Zamawiający musi udowodnić, że nastąpiło opóźnienie wykonawcy i, że jest ono tak znaczne, że zakończenie całej umowy w określonym w umowie terminie ( „do dnia 16.12.2024 r.”) nie jest prawdopodobne. Warto tu podkreślić, że umowę zawarto w dniu „16.05.2022 r.” a oświadczenie o odstąpieniu od umowy Zamawiający złożył w dniu 25.10.2022 r. Umowa była więc wykonywana niewiele ponad 5 miesięcy. Tymczasem Zamawiający już w sierpniu 2022 r. zapowiadał „możliwość odstąpienia od umowy” „w razie zaistnienia po raz kolejny nieuzasadnionej przerwy w realizacji zadania”. Podnieść przy tym należy, że wstrzymanie robót – zgodnie z dziennikiem budowy – nastąpiło w dniu 19.08.2022 r. z uwagi na niekompletność BIOZ, w dniu 06.09.2022 r. i 07.10.2022 r. z uwagi na brak na budowie kierownika budowy. Kwestie te (związane z BIOZ, BHP i nieobecnością kierownika budowy na budowie) były na bieżąco rozwiązywane i niezwłocznie przez wykonawcę usuwane. Świadczą o tym kolejne wpisy do dziennika budowy. Należy także podkreślić, że we wrześniu i październiku 2022 r. zintensyfikowano prace na budowie, w konsekwencji czego w dniach 04, 05, 06.10.2022 r. oraz w dniach: 10.10.2022 r. i 19, 20, 21, 24.10.2022 r. zgłoszono prace do odbioru. Wykonawca reagował więc na zalecenia Inspektora nadzoru. Niemniej jednak Inspektor nadzoru, dokonując odbioru robót w dniu 25.10.2022 r., wpisał m.in. „znikomy postęp robót, harmonogram prac nie jest realizowany, opóźnienia w realizacji prac (…) ściany nie są zabezpieczone przed przemarzaniem fundamentów (…)”. Konsekwencją m.in. powyższego było złożone przez Zamawiającego oświadczenie z dnia 25.10.2022 r. o odstąpieniu od umowy, w którym także odwołano się do przedmiotowego harmonogramu. Istnienie harmonogramu, w stosunku do którego nastąpiło opóźnienie nie jest wystarczającą przesłanką skorzystania z art. 635 k.c. tu także Zamawiający jest bowiem zobowiązany wykazać, że wykonawca nie zdołałby ukończyć obiektu w terminie. Harmonogram przesądza jedynie o istnieniu opóźnienia. Zamawiający musi więc wykazać, że ukończenie obiektu (wykonania robót budowlanych) nie byłoby możliwe. „W warunkach dokonania odstąpienia – na datę złożenia oświadczenia przez inwestora – będziemy mieć do czynienia de facto z pewną hipotezą, która będzie podlegała ocenie stosownie do okoliczności istniejących na datę złożenia oświadczenia. Problem jest o tyle istotny, że wykonawca zawsze ma możliwość zwiększenia natężenia tempa robót (…)” (J. Bieluk, Umowa o roboty budowalne w kodeksie cywilnym i prawie zamówień publicznych, Warszawa 2018, s. 317). W tym stanie faktycznym sytuacja taka również miała miejsce. Wykonawca nie zgodził się z decyzją Zamawiającego, wskazując na brak podstaw do odstąpienia od umowy i, wzywając Zamawiającego do umożliwienia prowadzenia dalszych prac (wpis do dziennika budowy z dnia 27.10.2022 r.), oraz zgłaszając gotowość do kontynuowania prac do czasu ewentualnego odstąpienia od umowy przez wykonawcę (wpis do dziennika budowy z dnia 02.11.2022 r.). Wykonawca dodał, że zawarł umowę kredytową i „jest gotowy do wykonania umowy i ma nadzieję, że będzie to możliwe, tym bardziej wobec zakontraktowania podwykonawców, dostawców materiałów oraz pozyskania finansowania na realizację tej konkretnie inwestycji” (pismo wykonawcy z dnia 28.10.2022 r.). Przedstawił więc gotowość dalszego wykonywania robót i posiadania w tym celu zakontraktowanych zasobów osobowych i finansowych. Odwołujący również na rozprawie oświadczył, że nadal jest możliwe terminowe wykonanie przedmiotowej umowy, dodając jednocześnie, że złożone przez niego oświadczenie o odstąpieniu od umowy z dnia 17.02.2022 r. jest wynikiem braku współdziałania Zamawiającego i wstrzymania przez niego robót objętych umową. Podstawowym obowiązkiem obu stron umowy jest współpraca, a tej – wydaje się – że zabrakło. Złożone przez Odwołującego oświadczenie o odstąpieniu od umowy z dnia 17.11.2022 r. jest wynikiem braku współdziałania Zamawiającego i wstrzymania robót objętych umową. Tymczasem w przypadku dużych robót budowlanych ścisłe zachowanie terminu nie zawsze jest możliwe, co oznacza, że opóźnienia w wykonaniu poszczególnych elementów prac będzie skutkować nieterminowym wykonaniem przedmiotu umowy. Spośród kwestii jakie pojawiły się podczas wykonywania przedmiotu umowy, a które stały się następnie podstawą odstąpienia od umowy (wskazano na nie w treści oświadczenia o odstąpieniu od umowy) i były stwierdzone przez Zamawiającego „rażące naruszenia zasad wykonywania robót budowlanych oraz prawa budowlanego polegające na: • wykonywaniu roboty przy fundamentach bez nadzoru kierownika budowy, wykonanie robót przy fundamentach poniżej posadowienia ławy fundamentowej, częściowo podkopana ława fundamentowa, co jest niezgodne z technologią robót budowlanych oraz zagraża statyce i bezpieczeństwu budynku, • wyburzenie konstrukcji zewnętrznych schodów stalowych przez wykonawcę bez stosownej decyzji pozwolenia na budowę lub decyzji pozwolenia na rozbiórkę oraz dokonał zaboru tych schodów bez uzgodnień z Zamawiającym”. • Kwestie dotyczące wykonywania robót przy fundamentach bez nadzoru kierownika budowy oraz wykonania robót przy fundamentach poniżej posadowienia ławy fundamentowej, częściowo podkopanej ławy fundamentowej, stanowią niewątpliwie jeden z elementów całego procesu budowlanego, który nie powinien się zdarzyć. W tym zakresie wykonawca wyjaśnił, że mimo braku na budowie w tym czasie kierownika budowy prace dotyczące robót odkrywkowych fundamentów były prowadzone dodatkowo w obecności pracownika podwykonawcy, który także posiada uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń i wykonywał je na polecenie kierownika budowy. Dokonane odkrywki zostały wykonane zgodnie ze sztuką budowlaną, a ich głębokość nie stanowiła zagrożenia dla statyki obiektu. Nie było więc ryzyka dla konstrukcji budynku. Pomimo tego na polecenie Inspektora nadzoru odkrywki zostały uzupełnione zagęszczonym kruszywem w ciągu 1 dnia od wezwania. Uchybienie zostało więc niezwłocznie usunięte. Natomiast wyburzenie konstrukcji schodów zewnętrznych – jak także wyjaśnił wykonawca - było konieczne ze względu na zapewnienie bezpieczeństwa, zgodnie z wpisem do dziennika budowy kierownika budowy z dnia 04.07.2022 r., schody nie były połączone z budynkiem A, a ich stan degradacji stanowił zagrożenie dla osób prowadzących prace w ich pobliżu. Niemniej jednak ich rozbiórka – jak wynika z pisma Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 11.10.2022 r. – wymagała uzyskania decyzji pozwolenia na rozbiórkę a jedynie w przypadku bezpośredniego zagrożenia ludzi lub mienia można było przystąpić do rozbiórki, jednak nie zwalniało to wykonawcy z obowiązku bezzwłocznego uzyskania decyzji pozwolenia na rozbiórkę. Stanowi to niewątpliwie naruszenie przepisów prawa. Jednak skutek jaki nastąpił w tym postępowaniu (wobec naruszenia nie związanego z przedmiotem umowy) jest niewspółmierny do zaistniałej nieprawidłowości. Także wskazywane przez Zamawiającego braki planu BIOZ, nieprawidłowości w zakresie zasad BHP czy też stwierdzona w danym dniu nieobecność kierownika budowy były na bieżąco i niezwłocznie usuwane. Niezależnie od powyższego stwierdzić należy, że roboty, pomimo wskazanych wyżej uchybień, były realizowane zgodnie ze sztuką budowlaną (w tym zakresie innych uwag nie zgłaszano) i zgodnie z zaleceniami Zamawiającego. Uchybienia były, jednakże skutek jaki nastąpił, jest do nich niewspółmierny. Tak więc dokonując oceny stopnia niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania należy ustalić czy stopień ten jest wystarczająco „znaczny”, należy wziąć pod uwagę zarówno kryteria jakościowe, w tym przypadku zakres niewykonanych prac, w odniesieniu do wymaganej staranności lub stopnia wadliwości dostarczonego produktu, świa…

…Sygn. akt KIO 1638/22 WYROK z dnia 18 lipca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Małgorzata Rakowska Ewa Sikorska Maksym Smorczewski Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 i 12 lipca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 czerwca 2022 r. przez wykonawcę MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie, ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ- SYSTEM S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Mszczonowska 4, 02-337 Warszawa przy udziale wykonawcy PdS Projekt Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, ul. Antoniego Wiwulskiego 12, 51-629 Wrocław zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie, ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)p uiszczoną przez wykonawcę MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie, ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawcy MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie, ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów na rzecz zamawiającego Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ- SYSTEM S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Mszczonowska 4, 02-337 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ........................... Sygn. akt KIO 1638/22 Uzasadnienie Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ - SYSTEM S.A. z siedzibą w Warszawie, zwana dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2019 r., poz.2019 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na „Opracowanie dokumentacji projektowej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego dla zadania remontowego pn.: „Likwidacja wypłyceń na odcinku eksploatacyjnym Rojęczyn-Leszno (odboczki Rydzyna, Pawłowice, Leszno) oraz odboczka Poniec". Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 3 stycznia 2022 r., pod pozycją nr 2022/S 001-001934. W dniu 20 czerwca 2022 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie, zwany dalej „Odwołującym”, wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia, polegających na odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp i wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez jego zastosowanie i bezprawne wykluczenie z postępowania o udzielenie zamówienia z uwagi na rzekome nienależyte wykonywanie obowiązków, wynikających z umowy nr 1000032164 z dnia 6 grudnia 2018 r. zawartej między MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie, a Operatorem Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. z siedzibą w Warszawie, w przedmiocie „Opracowania dokumentacji projektowej dla zadania inwestycyjnego pn.: Budowa gazociągu Skoczów-Komorowice-Oświęcim-Tworzeń wraz z infrastrukturą niezbędną do jego obsługi na terenie województw małopolskiego i śląskiego. Etap III Gazociąg wysokiego ciśnienia DN500 MOP 8,4 MPa relacji Skoczów-KomorowiceOświęcim" z przyczyn leżących po stronie MGGP S.A., bezpodstawne uznanie, że zachowanie i uchybienia, których dopuściła się MGGP S.A. dalece odbiegały od minimalnego miernika staranności, którego można oczekiwać od podmiotu profesjonalnego, a także z uwagi na rzekome nie wykonanie ww. umowy zarówno w istotnej części rzeczowej i finansowej, co doprowadziło do odstąpienia od ww. umowy i naliczenia kar umownych, gdy w rzeczywistości nie doszło do sytuacji, w której Odwołujący z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło do odstąpienia od umowy i naliczenia kar umownych, 2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego i uznanie, że wykonawca podlega wykluczeniu w sytuacji, gdy nie zaistniały przesłanki uprawniające do zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, co oznacza, że wobec Odwołującego nie zachodzą przesłanki wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, z kolei decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego i wykluczeniu Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia została podjęta z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o: 1. uwzględnienie odwołania, 2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności z dnia 10 czerwca 2022 r. polegającej na wykluczeniu Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia oraz odrzuceniu jego oferty, 3. dokonanie powtórnej czynności badania i oceny ofert, 4. przeprowadzenie dowodów wskazanych w odwołaniu na poparcie okoliczności faktycznych i prawnych wskazanych w odwołaniu, 5. dołączenie do akt niniejszej spawy akt sprawy prowadzonej prze Krajową Izbą Odwoławczą pod sygnaturą akt: KIO 2706/21, 6. zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania. W obszernym uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł m.in., że Zamawiający w uzasadnieniu zawiadomienia o odrzuceniu oferty Odwołującego przesłankę nienależytego wykonania umowy interpretuje wprost w odniesieniu do art. 471 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (tj.: Dz. U. z 2020 r. poz. 1740 z późn. zm.; dalej jako „KC”), tymczasem literalne brzmienie przesłanki, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp wskazuje na niewykonanie lub nienależyte wykonanie albo długotrwałe nienależyte wykonanie istotnego zobowiązania, a nie na niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania (tak w art. 471 KC), stąd też przy interpretacji art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp nie można wprost odnosić się do art. 471 KC. Ustalenie stopnia niewykonania lub nienależytego wykonania umowy jest ocenne i będzie zależeć od okoliczności faktycznych danej sprawy. Według J. Jarnickiej: „Niewykonanie lub nienależyte wykonanie istotnego zobowiązania można byłoby odnosić do pojęć niewykonania i nienależytego wykonania zobowiązania z art. 471 KC, przy czym w przypadku komentowanego przepisu niewykonanie lub nienależyte wykonanie powinno wystąpić w znacznym stopniu lub zakresie. Z tego względu ograniczone będzie korzystanie z dorobku orzecznictwa i doktryny odnoszącego się do art. 471 KC. Wydaje się bowiem, że niewykonanie zobowiązania i nienależyte wykonanie zobowiązania a niewykonanie i nienależyte wykonanie w znacznym stopniu lub zakresie są jednak pojęciami różnymi. Oczywiście całkowite niewykonanie zobowiązania będzie skutkować wykluczeniem. Jednak trudności może sprawić ocena stopnia niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Ponadto art. 471 KC odnosi się do niewykonania zobowiązania z powodu okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność, zaś wystąpienie komentowanej przesłanki wykluczenia należałoby raczej interpretować w kontekście dochowania należytej staranności dłużnika”. Także w komentarzu Prawo Zamówień Publicznych wydanym przez Urząd Zamówień Publicznych komentowaną przesłankę odnosi się do miernika dochowania należytej staranności: „Nie każde nieprawidłowe, niedokładne lub niskie jakościowo wykonanie umowy lub jej części daje podstawę do wykluczenia wykonawcy. Przy ocenie, czy stopień niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania jest wystarczająco „znaczny”, należy wziąć pod uwagę zarówno kryteria jakościowe, takie jak brak wymaganej staranności lub stopień wadliwości dostarczonego produktu, świadczonej usługi lub wykonanego obiektu budowlanego, jak i ilościowe, biorąc pod uwagę zakres niewykonanych lub nienależycie wykonanych świadczeń oraz rozmiar wynikłych stąd szkód. Według kryteriów jakościowych stopniować można nienależyte wykonanie zobowiązania. Stopień nienależytego wykonania zobowiązania jest niewątpliwie znaczący, jeżeli zachowanie wykonawcy wykazuje na poważne niedbalstwo, polegające na znacznym odchyleniu się od wzorca należytej staranności. Według ustawodawcy europejskiego poważnym brakiem w odniesieniu do spełnienia istotnych wymogów w ramach wcześniejszego zamówienia jest np. niedostarczenie produktu lub niewykonanie zamówienia, znaczące wady dostarczonego produktu lub świadczonej usługi, które spowodowały ich niezdatność do użytku zgodnie z przeznaczeniem, lub niewłaściwe zachowanie podające w poważną wątpliwość wiarygodność wykonawcy (por. motyw 101 preambuły dyrektywy klasycznej)” . Odnośnie drugiej przesłanki, według Zamawiającego sformułowanie „z przyczyn leżących po jego stronie” oznacza, że „nienależyte wykonanie umowy jest oceniane niezależnie od stopnia winy wykonawcy. Podstawa wykluczenia jest zatem niezależna od tego, czy niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umowy jest zawinione przez wykonawcę czy też nie”. Tymczasem w odniesieniu do komentowanej przesłanki wskazuje się, że „Zamawiający musi jednak wykazać, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Nie obejmuje to przyczyn, za które żadna ze stron umowy nie odpowiada, zwłaszcza noszących znamiona siły wyższej lub związanych z zachowaniem osób trzecich”. Pokreślić jednak trzeba, że znacząca część orzecznictwa i doktryny, opowiada się za zawężaniem pojęcia z przyczyn leżących po stronie wykonawcy - do odpowiedzialności wyłącznie na zasadzie winy. W orzecznictwie podkreśla się, że „niewątpliwie odpowiedzialność ta nie stanowi odpowiedzialności na zasadzie ryzyka, a więc z punktu widzenia podziału systemowego, przystaje do pojęcia odpowiedzialności na zasadzie winy” . Przykładowo według M. Stachowiak „Do przyczyn leżących po stronie wykonawcy zaliczyć należy wszelkie działania zawinione, jak też takie, co do których umowa wskazywała na przejęcie za nie odpowiedzialności przez wykonawcę. Trzeba przy tym pamiętać, że zgodnie z art. 433 ustawy Pzp do klauzul niedopuszczalnych w zamówieniach publicznych zalicza się odpowiedzialność wykonawcy za opóźnienie (a nie zwłokę) oraz za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający. Ponadto nie każde nienależyte wykonanie będzie stanowiło podstawę do wykluczenia, lecz tylko takie, które wskazuje na utratę rzetelności wykonawcy, a więc nienależyte wykonanie w znacznym stopniu lub zakresie albo długotrwałe nienależyte wykonywanie zobowiązań” . Ostatnia przesłanka stanowi element wtórny w stosunku do dwóch poprzednich przesłanek wynikających z przepisu art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Skutkiem niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania ma być wypowiedzenie lub odstąpienia od umowy o zamówienie lub zasądzenie odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacja uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Należy podzielić stanowisko wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 grudnia 2017 r. o sygnaturze akt KIO 2522/17, które na gruncie obowiązującej ustawy Pzp wciąż pozostaje aktualne: „przesłanką wykluczenia jest leżące po stronie wykonawcy niewykonanie lub nienależyte wykonanie w istotnym stopniu wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, co dopiero w konsekwencji powinno skutkować rozwiązaniem umowy lub zasądzeniem odszkodowania. Tym samym samo odstąpienie od umowy jest jednym z elementów konstrukcji tego przepisu i to elementem wtórnym oraz wynikowym. Najistotniejsze i konieczne do wykazania przez Zamawiającego jest niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy w cywilistycznym rozumieniu tych pojęć oraz jednoczesne wykazanie, że odnosi się ono do istotnej części umowy oraz że odpowiedzialność za taki stan rzeczy ponosi wykonawca. Choć odstąpienie od umowy jest oświadczeniem woli o charakterze prawno-kształtującym nie oznacza, że nie może ono być wadliwe lub bezskuteczne. Jak każde oświadczenie woli, którego skuteczność zależy od spełnienia określonych warunków w znaczeniu klasycznym, może być skutecznie kwestionowane przez jego adresata. Zrealizowane przez Zamawiającego odstąpienie od umowy ma charakter sankcyjny i trudno wyobrazić sobie w praktyce sytuację aby jego adresat zgodził się z takim stanem rzeczy”. Podstawa wykluczenia wskazana w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp przewiduje możliwość wykluczenia z postępowania wykonawcy, który z przyczyn leżących po jego stronie w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. W komentarzu Prawo Zamówień Publicznych pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza wydanym przez UZP wskazuje się, że „Nie każde nieprawidłowe, niedokładne lub niskie jakościowo wykonanie umowy lub jej części daje podstawę do wykluczenia wykonawcy. Przy ocenie, czy stopień niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania jest wystarczająco „znaczny”, należy wziąć pod uwagę zarówno kryteria jakościowe, takie jak brak wymaganej staranności lub stopień wadliwości dostarczonego produktu, świadczonej usługi lub wykonanego obiektu budowlanego, jak i ilościowe, biorąc pod uwagę zakres niewykonanych lub nienależycie wykonanych świadczeń oraz rozmiar wynikłych stąd szkód. Według kryteriów jakościowych stopniować można nienależyte wykonanie zobowiązania. Stopień nienależytego wykonania zobowiązania jest niewątpliwie znaczący, jeżeli zachowanie wykonawcy wykazuje na poważne niedbalstwo, polegające na znacznym odchyleniu się od wzorca należytej staranności. Według ustawodawcy europejskiego poważnym brakiem w odniesieniu do spełnienia istotnych wymogów w ramach wcześniejszego zamówienia jest np. niedostarczenie produktu lub niewykonanie zamówienia, znaczące wady dostarczonego produktu lub świadczonej usługi, które spowodowały ich niezdatność do użytku zgodnie z przeznaczeniem, lub niewłaściwe zachowanie podające w poważną wątpliwość wiarygodność wykonawcy (por. motyw 101 preambuły dyrektywy klasycznej)”. Odnosząc stanowisko UZP do przedmiotowej sprawy należało ustalić stopień nienależytego wykonania; po pierwsze, w nawiązaniu do kryterium jakościowego, poprzez sprawdzenie czy Wykonawca MGGP S.A w trakcie realizacji Umowy dochował należytej staranności, po drugie, w nawiązaniu do kryterium ilościowego, poprzez ustalenie rozmiaru wykonania / niewykonania prac objętych przedmiotem zamówienia. Pojęcie należytej staranności wskazuje, że to zamawiający powinien wskazać jakiego modelu prawidłowego postępowania wymagał od wykonawcy w konkretnych okolicznościach danej sprawy (prawnych i faktycznych), a w dalszej kolejności zamawiający powinien wskazać, które z zachowań wykonawcy odbiegały od przyjętego wzorca. Tymczasem Zamawiający w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty nie opisał wzorcowego modelu postępowania, a jedynie ogólnie zaznaczył, że „podstawą do oceny zachowania Wykonawcy oraz sposobu wykonania zobowiązania są w szczególności postanowienia Umowy, w tym w szczególności postanowienia Opisu Przedmiotu Zamówienia, które w sposób szczegółowy regulowały oczekiwany przez Zamawiającego sposób wykonania zobowiązania, jak również standardy realizacji tego typu zamówień realizowanych przez podmioty zajmującego się profesjonalnie świadczeniem usług projektowych oraz starannością związaną z jakością i terminowością wykonywania poszczególnych zobowiązań cząstkowych składających się na przedmiot umowy.” Cytowane stanowisko Zamawiającego nie można uznać za opisanie wzorcowego modelu postępowania, według którego należałoby oceniać czy działania / zaniechania Odwołującego odbiegały od tego wzorca czy nie. W uzasadnieniu odrzucenia oferty argumentacja Zamawiającego odnosi się do ogólnych twierdzeń w zakresie rzekomego nienależytego wykonania zobowiązań wynikających z Umowy, a nie do skonkretyzowanego modelu powinnego postępowania ze wskazaniem odstępstw od tegoż modelu, który miałby być przedmiotem polemiki z Odwołującym, a następnie oceny przez KIO. Mimo powyższego Odwołujący w odniesieniu do poszczególnych twierdzeń Zamawiającego wskazujących na rzekome niewykonanie/nienależyte wykonanie zobowiązań wynikających z Umowy, wskazuje, że Zamawiający nie miał podstaw prawnych i faktycznych by zarzucić Wykonawcy nienależytą staranność na etapie realizacji Umowy, co szczegółowo zostało wyjaśnione w punkcie IV odwołania. Wykonawca MGGP S.A. od początku trwania Umowy, w trakcie realizacji całego projektu, dokładał należytej staranności podczas wykonywania zobowiązań wynikających z Umowy. Co więcej Wykonawca MGGP S.A. w ramach Umowy wielokrotnie dokładał staranności większej niż wymagana, a dążąc do wykonania Umowy podejmował wszelkie działania, także ponad zakres zobowiązania umownego. Wykonawca przystąpił do realizacji Umowy niezwłocznie po jej podpisaniu, dysponował odpowiednim personelem, wykazywał się prawdziwym zaangażowaniem. Doznał jednak przeszkód ze strony Zamawiającego, czego skutkiem była konieczność odstąpienia od Umowy. Choć zakres zobowiązania Wykonawcy, co do którego powinna się odnosić ocena jego działań został wyznaczony treścią Umowy, to Zamawiający dokonywał tej oceny wobec zakresu innego rozszerzonego poprzez nieumocowane w treści Umowy, stawiane Wykonawcy dodatkowe wymagania i żądania. W zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Zamawiający wskazuje, że nieznaczne zaawansowanie prac świadczy o nienależytym wykonaniu Umowy. Twierdzenie, że wykonane prace były na bardzo niskim poziomie jest nieuzasadnione. Dla oceny stanu zaawansowania prac po złożeniu oświadczenia o odstąpieniu konieczne jest przytoczenie następujących okoliczności faktycznych. W dniu 6 grudnia 2018 r. między Operatorem Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A., a MGGP S.A. została zawarta umowa na opracowanie przez MGGP S.A. oraz przekazanie Zamawiającemu - Operatorowi Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. dokumentacji projektowej dla zadania inwestycyjnego „Budowa gazociągu Skoczów-Komorowice-Oświęcim-Tworzeń wraz z infrastrukturą niezbędną do jego obsługi na terenie województwa małopolskiego i śląskiego. Etap III Gazociąg wysokiego ciśnienia DN500 MOP 8,4 MPa relacji Skoczów-KomorowiceOświęcim” oraz sprawowanie nadzoru autorskiego nad realizacją inwestycji (zwana w niniejszym odwołaniu Umową). Przedmiot Umowy w zakresie opracowania dokumentacji projektowej miał zostać wykonany w terminie 12 miesięcy od dnia zawarcia Umowy, z kolei w zakresie sprawowania nadzoru autorskiego Umowa miała być wykonywana przez okres 21 miesięcy od dnia następującego po dniu odebrania ostatniego Kamienia Milowego składającego się na etap opracowania dokumentacji projektowej. W dniu 22 czerwca 2020 r. MGGP S.A. otrzymało oświadczenie o odstąpieniu od Umowy, (pismo datowane na dzień 19 czerwca 2020 r.). W oświadczeniu o odstąpieniu od Umowy Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. wskazał, że: „Zgodnie z § 2 Umowy całość Przedmiotu Umowy Wykonawca zobowiązał się przekazać do dnia 6.12.2019 r., który to termin nie został dotrzymany. Wykonawcy został wyznaczony wezwaniem z dnia 20.05.2020 r. ostateczny termin do przedstawienia kompletnej dokumentacji wykonanej zgodnie z Umową. Pomimo upływu wyznaczonego terminu wykonawca do dnia dzisiejszego nie uczynił zadość wezwaniu. MGGP S.A. kwestionowała skuteczność otrzymanego w dniu 22 czerwca 2020 r. (datowanego na dzień 19 czerwca 2020 r.) oświadczenia Zamawiającego o odstąpieniu od Umowy z powodu braku podstaw prawnych i faktycznych dla skutecznego odstąpienia od Umowy. W miarę możliwości, po otrzymaniu ww. oświadczenia, MGGP S.A. kontynuowała realizację Umowy, prowadząc jednocześnie rozmowy z Zamawiającym mające na celu wypracowanie porozumienia. Wobec braku współpracy ze strony Zamawiającego Wykonawca - MGGP S.A., pismem nr K/OIiŚ/120/07/2020/AS z dnia 21 lipca 2020 r., wezwała Zamawiającego do należytego wykonania Umowy, wyznaczając mu 14-dniowy termin pod rygorem odstąpienia od Umowy oraz przedstawiła informację o zaistnieniu sporu w trybie § 18 Umowy, regulującego rozstrzyganie sporów pomiędzy stronami. Wobec bezskuteczności tego wezwania pismem datowanym na dzień 25 września 2020 r. MGGP S.A. odstąpiła od Umowy. Wykonawca - MGGP S.A. - przystąpił do inwentaryzacji prac wykonanych do dnia odstąpienia od Umowy. W dniu 21 października 2020 r. (pismo K/OIiŚ/122/10/2020/AS) MGGP S.A. przekazała Zamawiającemu - Operatorowi Gazociągów Przesyłowych GAZSYSTEM S.A. opracowania wykonane do dnia odstąpienia od Umowy wraz z protokołem zinwentaryzowanych prac określającym stopień zaawansowania poszczególnych etapów (Kamieni Milowych). W związku z istnieniem sporu pomiędzy stronami Wykonawca zdecydował się przedstawić zaawansowanie prac na dzień 28 września 2020 r. (dzień odstąpienia od Umowy) oraz na dzień 22 czerwca 2020 r. (dzień otrzymania oświadczenia Zamawiającego), co miało ułatwić stronom prowadzenie rozmów ugodowych. Odwołujący podniósł także, iż protokół z inwentaryzacji przygotowany przez Zamawiającego został opracowany niezgodnie z postanowieniami Umowy, bowiem Zamawiający dla ustalenia procentowego stopnia zaawansowania prac w ramach Projektu Budowlanego i Projektu Wykonawczego przypisuje poszczególnym częściom tej dokumentacji „wagi", które nie znajdują potwierdzenia w żadnych dokumentach kontraktowych. Co więcej, Zamawiający w żaden sposób nie wyjaśnia dlaczego danemu opracowaniu przypisał daną wagę. Nie wynika to również z żadnych dokumentów, a w szczególności z Umowy i jej załączników. Zamawiający zupełnie dobrowolnie i swobodnie określa ostateczny stopień zaawansowania prac w ramach poszczególnych Kamieni Milowych (przykładowo w Protokole przekazanym za pismem nr OS-DI.4121.11.2018.515 z dnia 15.09.2020 r. Zamawiający ustalił „wagę" Geotechnicznych warunków posadowienia w Projekcie Budowlanym na „30", a następnie w Protokole inwentaryzacji przekazanym za pismem nr OS-DI.4121.11.2018.576 z dnia 12.01.2021r. przypisuje tej części Projektu Budowlanego „wagę 10"). A ponadto w załącznikach do przekazanego pismem z dnia 12 stycznia 2021r. Protokołu z inwentaryzacji Zamawiający wskazuje, że pewne elementy dokumentacji są w jego ocenie wykonane „częściowo", czy „do uzupeł.". Jednocześnie Zamawiający nie określa stopnia częściowego wykonania tego elementu. Powstaje więc pytanie w jaki sposób Zamawiający określił końcowy procent zaawansowania danej części Projektu Budowlanego, a następnie całego projektu Budowlanego nie wskazując precyzyjnie jak zaawansowane są poszczególne części. Takie postępowanie Zamawiającego umożliwia w zasadzie dobrowolne określenie stopnia zaawansowania prac w ramach danego Kamienia Milowego bez możliwości jego weryfikacji. Zamawiający nie zastosował prawidłowej metodyki określenia stopnia zaawansowania prac w ramach poszczególnych Kamieni Milowych. Wskazać bowiem należy, że podział Przedmiotu Umowy na Kamienie Milowe służy ramowemu określeniu terminowego programu działań Projektanta (§ 2 ust. 5 Umowy: „Harmonogram Rzeczowo-Finansowy stanowiący Załącznik nr 5 do Umowy określa ramowo terminowy program działań Projektanta, składających się na Przedmiot Umowy. Harmonogram Rzeczowo - Finansowy określa Kamienie Milowe Przedmiotu Umowy”) oraz służy realizacji częściowych płatności (§ 4 ust. 1 Umowy: „Maksymalne terminy realizacji oraz wysokość płatności za wykonanie poszczególnych Kamieni Milowych Przedmiotu Umowy zostały określone w Harmonogramie Rzeczowo-Finansowym” oraz § 4 ust. 4 ostatnie zdanie Umowy: „Dokonanie odbioru Kamienia Milowego służy wyłącznie realizacji częściowych płatności”). Część wynagrodzenia płatna po osiągnięciu danego Kamienia Milowego nie jest równa wartości niezbędnych do wykonania prac w celu osiągnięcia tego Kamienia Milowego. Potwierdzeniem stanowiska, że przypisane poszczególnym Kamieniom Milowym części wynagrodzenia służą jedynie częściowym płatnościom i nie przesądzają o wartości prac niezbędnych do osiągniecia celu danego Kamienia Milowego jest fakt, że oferta złożona przez Projektanta obejmowała wycenę całego Przedmiotu Umowy. Wykonawca nie składał oferty wyceniającej odrębnie poszczególne opracowania i decyzje administracyjne. Podział płatności wynagrodzenia po osiągnięciu danego Kamienia Milowego był narzucony przez Zamawiającego, który jednostronnie określił jaki procent wynagrodzenia za wykonanie całego Przedmiotu Umowy będzie płatny po osiągnięciu celu przypisanego danemu Kamieniowi Milowemu. Płatności przypisane przez Zamawiającego do poszczególnych Kamieni Milowych nie odpowiadają zaś rzeczywistej wartości prac jakie są niezbędne do osiągnięcia danego Kamienia Milowego. Wobec powyższego błędne jest założenie Zamawiającego, że płatność przypisana do danego Kamienia Milowego odpowiada wartości prac zrealizowanych w celu osiągnięcia tego Kamienia i, że poszczególne opracowania służą ocenie zaawansowania wyłącznie jednego Kamienia Milowego. Powyższe stanowisko jest spójne z zapisami Umowy oraz jej załączników, które nie przypisują określonych czynności wyłącznie do jednego Kamienia Milowego. Zarówno Umowa jak i OPZ nie przewidują katalogu czynności składających się oddzielnie na każdy Kamień Milowy wskazany w Harmonogramie Rzeczowo-Finansowym. Wykonawca także wskazywał, że zaawansowanie prac dla Kamieni Milowych związanych z postępowaniami administracyjnymi oraz ostatecznością decyzji administracyjnych jest związane z zaawansowaniem prac Kamieni Milowych związanych z opracowaniem dokumentacji, która stanowi niezbędny element zarówno dla osiągnięcia Kamienia Milowego związanego z opracowaniem tej dokumentacji jak i Kamienia Milowego związanego z uzyskaniem decyzji administracyjnej a następnie ostatecznej decyzji administracyjnej. Przyjęcie takiej metodyki liczenia zaawansowania prac w ramach poszczególnych Kamieni Milowych jest nie tylko spójne z zapisami OPZ ale pozwala również odzwierciedlić rzeczywistą wartość wykonanych prac. Wyżej przedstawiona metodyka wyliczenia zaawansowania prac dla poszczególnych Kamieni Milowych jest logiczna, spójna z zapisami Umowy i wbrew twierdzeniom Zamawiającego nie powoduje, że Zamawiający płaci za jakiś element kilkukrotnie. Wobec powyższego Wykonawca wniósł o przyjęcie przez Zamawiającego prawidłowej metodyki określenia zaawansowania prac w ramach poszczególnych Kamieni Milowych, zgodnej z zapisami Umowy i OPZ. Wniosek o zmianę metodyki wyliczenia zaawansowania prac nie spotkał się z akceptacją po stronie Zamawiającego. W przekazanym Protokole Inwentaryzacji prac Zamawiający nie uwzględnił zobowiązań Projektanta w stosunku do podwykonawców. Zamawiający wskazał jedynie, że nie uregulowano części należności względem podwykonawców. Zamawiający nie wskazał przy tym, że prace te nie zostały wykonane. Co więcej, Zamawiający nie kwestionuje wykonania prac zleconych podwykonawcom. Zamawiający nie wskazuje również żadnego uzasadnienia dla nieuwzględniania umów z podwykonawcami i kwot z nich wynikających w przekazanym Protokole z inwentaryzacji oraz ustalonym na jego podstawie wynagrodzeniu. Wykonawca zaznaczył, że nie zgadza się także z twierdzeniem Zamawiającego o dezaktualizacji map do celów projektowych oraz wypisów z ewidencji gruntów. Przygotowana przez Projektanta mapa została przyjęta przez ośrodek i oklauzulowana. Zmiany w ramach przygotowanej mapy są normalnym procesem wynikającym z wykonywania bieżących prac geodezyjnych. Mapa wymaga więc wyłącznie bieżącej aktualizacji. Odnosząc się do stwierdzenia Zamawiającego o braku zatwierdzenia dokumentacji geologicznej przez odpowiednie urzędy Wykonawca wskazał, że również ta kwestia była przedmiotem wyjaśnień Projektanta. Brak decyzji zatwierdzających dokumentację geologiczną wynika wyłącznie z faktu przedłużającej się procedury zatwierdzenia dokumentacji przez Zamawiającego, a następnie zakończenia realizacji Umowy. Dokumentacja była gotowa do złożenia we właściwych urzędach, czego Zamawiający nie kwestionował. Projektant wyjaśnił również, że znaczne braki w części formalno-prawnej wynikają z odmowy akceptacji i zatwierdzenia przez Zamawiającego opracowanych wniosków o wydanie stosowanych decyzji/pozwoleń/opinii oraz przedłużającej się procedury zatwierdzenia i odbioru Projektu Wstępnego z trasą gazociągu oraz zakresem decyzji. Wskazać należy, że Zamawiający bezpodstawnie uwarunkował złożenie wniosków o uzyskanie Zamiennej/Nowej Decyzji Lokalizacyjnej od uzyskania odstępstw od przepisów techniczno-budowlanych, co było wprost sprzeczne z zapisami Umowy i jej załączników i jednocześnie z uwagi na zależności wynikające z obowiązujących przepisów uniemożliwiało wszczęcie pozostałych postępowań administracyjnych (np. uzyskania decyzji lokalizacyjnej, pozwolenia na budowę). Ponadto, Wykonawca wskazał, że uzyskał szereg uzgodnień i warunków od zarządców infrastruktury obcej (ponad 350 pozycji). Jako przykład zupełnie dowolnej i nierzetelnej oceny stanu zaawansowania prac należy wskazać, wycenę kamienia milowego nr 5 pn. Opracowanie i zatwierdzenie Projektów Wykonawczych oraz pozostałej dokumentacji projektowej. Stan zaawansowania prac został oszacowany przez Zamawiającego na 18 %, z kolei przez Wykonawcę na 53 %. Zamawiający wszczynając kolejne postępowania o tożsamym zakresie przedmiotowym wykorzystał dokumentację projektową przygotowaną przez Wykonawcę - MGGP S.A., co wprost potwierdza, że nie jest możliwe, że prace zostały wykonane na poziomie wskazanym przez Zamawiającego. Choć Zamawiający - Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. i Wykonawca - MGGP S.A. nie doszli do porozumienia co do stopnia zaawansowania prac i należnego Wykonawcy wynagrodzenia, to zestawienie prac, w każdym razie, przeczy twierdzeniom, że Wykonawca wykonał marginalny zakres Umowy. Odnosząc się do kwestii „w znacznym stopniu lub zakresie niewykonanie lub nienależyte wykonanie albo długotrwałe nienależyte wykonywanie istotnych zobowiązań z przyczyn leżących po stronie wykonawcy” Odwołujący podniósł, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie lub długotrwałe nienależyte wykonywanie istotnego zobowiązania wynikającego z umowy w sprawie zamówienia lub koncesji uprawniające do wykluczenia wykonawcy powinno być spowodowane przyczynami leżącymi po jego stronie. Jak wskazano w pkt III lit. A) uzasadnieniu niniejszego odwołania sformułowanie „z przyczyn leżących po stronie wykonawcy” należy interpretować poprzez przyjęcie pojęcia odpowiedzialności na zasadnie winy, bowiem pojęcie „z przyczyn leżących po stronie wykonawcy” nie obejmuje odpowiedzialności za okoliczności stanowiące siłę wyższą, a także nie obejmuje okoliczności związanych z działaniami i zaniechaniami osób trzecich - tak w komentarzu Prawo Zamówień Publicznych pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza wydanym przez UZP: „Zamawiający musi jednak wykazać, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Nie obejmuje to przyczyn, za które żadna ze stron umowy nie odpowiada, zwłaszcza noszących znamiona siły wyższej lub związanych z zachowaniem osób trzecich”. Powyższe oznacza, że wykonawca nie powinien ponosić odpowiedzialności za działania stron trzecich, np. organów administracji publicznej, ale także nie powinien ponosić odpowiedzialności za działania samego zamawiającego. Pojęcie „z przyczyn leżących po stronie wykonawcy” nie należy charakteryzować jako odpowiedzialności na zasadzie ryzyka (tak w wyroku KIO z dnia 2 marca 2009 r., KIO/UZP 190/09). Powyższe potwierdzają przepisy ustawy pzp - art. 433 pkt 1-3 Pzp zgodnie, z którym projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać: 1) odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia; 2) naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem; 3) odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający. By wyjaśnić czym jest zwłoka, a czym opóźnienie należy odwołać się do art. 476 Kc zgodnie, z którym dłużnik dopuszcza się zwłoki, gdy nie spełnia świadczenia w terminie, a jeżeli termin nie jest oznaczony, gdy nie spełnia świadczenia niezwłocznie po wezwaniu przez wierzyciela. Nie dotyczy to wypadku, gdy opóźnienie w spełnieniu świadczenia jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. Opóźnienie to z kolei każde niewykonanie zobowiązania w terminie. Zwłoka jest zatem kwalifikowaną formą opóźnienia. W komentarzu Prawo Zamówień Publicznych pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza wydanym przez UZP wskazuje się, że „Wykonawca, który nie wykonuje zobowiązania w terminie wyznaczonym w umowie w sprawie zamówienia publicznego z przyczyn, za które ponosi odpowiedzialność, pozostaje w zwłoce”. Tym samym konstrukcja postanowień w zakresie umowy w sprawie zamówienia publicznego przyjmuje za zasadę odpowiedzialność wykonawcy na zasadzie winy, co oznacza, że „do przyczyn leżących po stronie wykonawcy” zaliczyć należy jedynie działania zawinione po stronie wykonawcy. Przechodząc do stanu faktycznego sporu, który zaistniał między MGGP S.A. a Operatorem Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. w związku z realizacją Umowy należy podkreślić, że w uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego Zamawiający wskazał na okoliczności, które nie leżą po stronie Wykonawcy - MGGP S.A., tj. po stronie MGGP S.A. Zamawiający powołuje się na następujące okoliczności, które rzekomo mają świadczyć o nienależytym wykonywaniu Umowy, m. in.: a) rażące opóźnienia w wykonaniu zobowiązań umownych, w tym wykonanie newralgicznego dla kolejnych etapów realizacji zamówienia Kamienia Milowego nr 1, tj. Projektu Wstępnego (PWs) - jako dokumentu podstawowego i kluczowego dla określenia zakresu dalszych prac - z 13 miesięcznym opóźnieniem (!) względem Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego - w tym uporczywe niestosowanie się do uwag i zaleceń Zamawiającego dotyczących sposobu wykonania zobowiązania wynikających z OPZ - w tym miejscu Odwołujący wskazuje, że Zamawiający pomija fakt, że wykonanie Projektu Wstępnego wymagało współpracy stron, a ze strony Zamawiającego woli współpracy nie było. Nie wspomina też, że kierował do Wykonawcy coraz to nowe wymagania dotyczące treści i zakresu Projektu Wstępnego, przy czym żądania takie nie wynikały z Umowy, a konieczność ich uwzględnienia w Projekcie Wstępnym znacząco wydłużyła czas przygotowywania opracowania, co nie było zależne od Wykonawcy. Stanowisko Zamawiającego w poszczególnych kwestiach było niespójne, zmieniało się (np. uzgodnienia/warunki techniczne), co także miało wpływ na czas prac. b) rażąca ilość błędów w przedkładanych Zamawiającemu do akceptacji kolejnych, poprawianych wersji Projektu Wstępnego (łącznie Wykonawca złożył 8 wersji Projektu Wstępnego), w tym błędów mających charakter elementarny, które nie powinny wystąpić w opracowaniu przygotowanym przez podmiot świadczący profesjonalnie usługi projektowe - w tym miejscu Odwołujący wskazuje, że owszem w przedkładanych dokumentacjach występowały błędy i niedoskonałości, to jednak ich zakres i ilość nie uzasadnia powyższej oceny Zamawiającego. Projekt wstępny ma charakter dokumentu początkowego, określającego założenia inwestycji, które w kolejnych etapach (projekt budowlany i projekt wykonawczy) są uszczegóławiane i zmieniane zgodnie z tokiem postępu prac projektowych. Co więcej kształtowanie opracowań projektowych dla tak dużych inwestycji także w procesie usuwania wad, uwzględniania uwag Zamawiającego, jest normalnym elementem pracy projektanta. c) wielokrotne kwestionowanie przez Wykonawcę jednoznacznych i uzasadnionych w świetle przedmiotu zamówienia wymagań dotyczących realizacji zamówienia wynikających z treści Umowy i OPZ i składających się na treść zobowiązania umownego Wykonawcy - z wykorzystaniem przez niego argumentacji świadczącej o elementarnym braku profesjonalizmu Wykonawcy, a które miały wpływ na znaczące opóźnienie Wykonawcy w realizacji jego zobowiązań umownych - w tym miejscu Odwołujący wskazuje, że owszem Wykonawca kwestionował wymagania w oczywisty sposób wykraczające poza zakres Umowy. Zamawiający pomija fakt, że Wykonawca wielokrotnie realizował dodatkowe prace, w ogóle nie przewidziane w Umowie (np.: opracowanie tras alternatywnych wykraczających poza Decyzje Środowiskowe, analizy wykonalności miejsc newralgicznych). Zakres zobowiązania Wykonawcy jest wyznaczany treścią Umowy. To Zamawiający ma decydujący wpływ na brzmienie Umowy i tym bardziej powinien działać w granicach wyznaczonych przez postanowienia umowne, a nie zmuszać Wykonawcę do realizacji dodatkowych, wcześniej nie przewidzianych wymagań które zawsze mają wpływ na wydłużenie zarówno procesu projektowego jak i procesu uzgodnień i w konsekwencji przekraczają uprzednio zaplanowane umowne terminy realizacji. d) nierzetelne i sprzeczne ze stanem faktycznym informowanie Zamawiającego o istotnych okolicznościach faktycznych i prawnych związanych z wykonaniem opracowań projektowych - w tym miejscu Odwołujący wskazuje, że nie zgadza się z taką oceną, dowodem na bieżące przekazywanie Zamawiającemu wszelkich informacji dotyczących realizacji umowy jest liczna korespondencja, raporty, protokoły z narad, wiadomości email. e) zrealizowanie przez Wykonawcę do dnia 19.06.2020 r. marginalnego zakresu Umowy ze znaczącym opóźnieniem (Kamień Milowy nr 1; nieprawidłowe zrealizowanie Kamienia Milowego nr 1a i 3) w sytuacji, gdy całość zakresu zobowiązania Wykonawcy, z wyłączeniem sprawowania nadzoru autorskiego, winna była zostać wykonana do dnia 06.12.2019 r. - w tym miejscu Odwołujący wskazuje, że zarówno złożona przez Wykonawcę w ramach rozliczenia Umowy (prac wykonanych) inwentaryzacja, jak i ilość materiałów przygotowanych przez Wykonawcę, które Zamawiający wykorzystuje aktualnie w ramach wszczynanych postępowań przetargowych przeczą wprost temu twierdzeniu Zamawiającego. Przedstawione przez Zamawiającego okoliczności, które rzekomo mają potwierdzać, że do nienależytego wykonania Umowy doszło z przyczyn obciążających Wykonawcę, albo w ogóle nie występowały (np. rzekome nierzetelne i sprzeczne ze stanem faktycznym informowanie Zamawiającego o istotnych okolicznościach faktycznych i prawnych związanych z wykonaniem opracowań projektowych), albo jeżeli dochodziło do nienależytego wykonania Umowy to wyłącznie z przyczyn obciążających Zamawiającego. Powyższe prowadzi do wniosku, że Zamawiający nie wykazał spełnienia przesłanki wskazującej, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie lub długotrwałe nienależyte wykonywanie istotnego zobowiązania wynikającego z umowy w sprawie zamówienia lub koncesji uprawniające do wykluczenia wykonawcy jest spowodowane przyczynami leżącymi po jego stronie, co jest kluczowe z uwagi na fakt, że to na zamawiającym spoczywa ciężar dowodu, bowiem „konieczne jest udowodnienie, że przyczyny niewykonania lub nienależytego wykonania (w istotnym stopniu) leżą po stronie wykonawcy”. Ponadto szczególną uwagę zwrócił na uzasadnienie wyroku Izby z dnia 25 października 2021 r. o sygn. akt KIO 2706/21, wydane po rozpoznaniu odwołania wniesionego przez MGGP S.A. (czyli przez Odwołującego), w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia na świadczenie usługi budowlanego nadzoru inwestorskiego, przyrodniczego i zarządzania realizacją Inwestycji pn.: „Budowa gazociągu DN 1000 Gustorzyn - Wronów” z podziałem na trzy Etapy (numer postępowania: ZP/2021/04/0037/Pl), prowadzonym przez Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZSYSTEM S.A. (czyli przez Zamawiającego, który był stroną Umowy). W sprawie, która została merytorycznie rozpatrzona przez Krajową Izbę Odwoławczą, Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. wykluczył MGGP S.A. z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz odrzucił jej ofertę w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp. Jako podstawę faktyczną swojej decyzji Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. wskazał okoliczności związane z realizacją Umowy podkreślając rażące naruszenie obowiązków zawodowych przez MGGP S.A., polegające na niewykonaniu obowiązków umownych, wskutek czego Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. odstąpił od Umowy z winy MGGP S.A. MGGP S.A. nie zgadzając się z decyzją Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. wniosła odwołanie zaskarżając czynność wykluczenia MGGP S.A. z postępowania i odrzucenia jego oferty. Odwołanie MGGP S.A. zostało uwzględnione przez KIO w całości. Choć ww. wyrok odnosi się do sytuacji wykluczenia MGGP S.A. na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp, tym niemniej uzasadnienie orzeczenia, w szczególności w zakresie w jakim wskazuje na brak odpowiedzialności po stronie MGGP S.A. za opóźnienia, do których doszło w trakcie realizacji Umowy, potwierdza, że wobec Odwołującego nie zajdą przesłanki wykluczenia określone w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Reasumując Odwołujący podniósł, że wykluczenie Odwołującego z przedmiotowego postępowania związane jest z okolicznością realizacji umowy z dnia 6 grudnia 2018 r. o numerze 1000032164 na opracowanie dokumentacji projektowej dla zadania inwestycyjnego pn.: Budowa gazociągu Skoczów - Komorowice - Oświęcim - Tworzeń wraz z infrastrukturą niezbędną dla jego obsługi na terenie województwa małopolskiego i śląskiego. Etap III Gazociąg wysokiego ciśnienia DN500 MOP 8,4 MPa relacji Skoczów - Komorowice Oświęcim. Te same okoliczności faktyczne były przedmiotem postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą, które zakończyło się wydaniem wyroku w dniu 25 października 2021 r. o sygn. akt KIO 2706/21, po rozpoznaniu odwołania wniesionego przez MGGP S.A. (czyli przez obecnego Odwołującego), w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia na świadczenie usługi budowlanego nadzoru inwestorskiego, przyrodniczego i zarządzania realizacją Inwestycji pn.: „Budowa gazociągu DN 1000 Gustorzyn - Wronów” z podziałem na trzy Etapy (numer postępowania: ZP/2021/04/0037/Pl), prowadzonym przez Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. (czyli przez Zamawiającego, który był stroną Umowy). W sprawie, która została merytorycznie rozpatrzona przez Krajową Izbę Odwoławczą, Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. również wykluczył MGGP S.A. z postępowania, ale nie na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, lecz na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp. Okoliczności faktyczne będące podstawą decyzji Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. o wykluczeniu z postępowania są tożsame w obu sprawach, tj. w przedmiotowej sprawie oraz w sprawie, która była rozpoznana przez Krajową Izbę Odwoławczą pod sygnaturą KIO 2706/21. Ponadto obie przesłanki wykluczenia, tj. przesłanka wskazana w art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp i przesłanka, o której mowa w 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, są związane z ustaleniem czy wykonawca w trakcie realizacji Umowy dochował należytej staranności, a zatem wniosek o dołączenie do akt niniejszej spawy akt sprawy prowadzonej prze Krajową Izbą Odwoławczą pod sygnaturą akt: KIO 2706/21 należy uznać za zasadny. Na dalszych stronach odwołania Odwołujący zamieścił bardzo szczegółową polemikę z argumentami wskazanymi w informacji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania. Z uwagi na obszerność odwołania (odwołanie liczy 318 stron + 4 segregatory załączników) Izba ograniczyła część historyczną uzasadnienia. W dniu 21 czerwca 2022 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający, za pośrednictwem środków komunikacji elektronicznej za pomocą platformy zakupowej przekazał wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu informację o odwołaniu wraz z kopią odwołania oraz informacją o możliwości zgłoszenia przystąpienia wykonawców do postępowania odwoławczego. W dniu 22 czerwca 2022 r. (pismem z tej samej daty) Wykonawca PdS Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, zwany dalej „Wykonawcą PdS” zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przekazując kopie przystąpienia Odwołującemu i Zamawiającemu. W dniu 7 lipca 2022 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego (odpowiedź na odwołanie liczy 250 stron + 66 załączników). W dniu 8 lipca 2022 r. (pismo z dnia 7 lipca) Odwołujący złożył pismo procesowe w sprawie, zawierające - jak wskazał - dalszą argumentację w zakresie podniesionych w odwołaniu zarzutów. W dniu 11 lipca 2022 r. (pismem z tej samej daty) Odwołujący złożył pismo procesowe w sprawie. W dniu 11 lipca 2022 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający złożył pismo procesowe w sprawie, w którym wniósł o pominięcie argumentacji Odwołującego zawartej w piśmie z dnia 7 lipca 2022 r. z uwagi na to, że stanowi ona rozszerzenie zarzutów odwołania oraz odniósł się do argumentów odwołania (pkt 339-368). Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym SWZ, złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje: Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Izba również stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia Wykonawcy PdS Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła także stanowiska oraz oświadczenia Stron i Przystępującego wyrażone w pismach oraz złożone ustnie przez Strony do protokołu posiedzenia i rozprawy. Izba dopuściła dowody zawnioskowane przez Odwołującego i złożone w załączeniu do odwołania, tj.: 1. Oświadczenie Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. o odstąpieniu od Umowy z dnia 19 czerwca 2020 r. (załącznik nr 5); 2. Pismo Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. z dnia 12 stycznia 2021 r. (znak: OS-DI.4121.11.2018.576) (załącznik nr 6); 3. Nota obciążeniowa nr 6040000505 z dnia 2 lipca 2020 r. (załącznik nr 7); 4. Pismo MGGP S.A. z dnia 24 czerwca 2020 r. znak L.Dz. K/OIiŚ/144/06/2020/EL (załącznik nr 8); 5. Pismo MGGP S.A. z dnia 25 czerwca 2020 r. znak L.Dz. K/OIiŚ/147/06/2020/AS (załącznik nr 9). 6. 3 segregatory zawierające kilkaset stron pism każdy (opisane przez Odwołującego jako Załącznik nr 1- Tom 1 z 2, Załącznik nr 1- Tom 2 z 2 i Załącznik nr 3 - Tom 1 z 1) z wyłączeniem tych z zawnioskowanych dowodów, które nie zostały przez Izbę dopuszczone w poczet materiału dowodowego. Izba dopuściła dowody zawnioskowane przez Zamawiającego i złożone w załączeniu do odpowiedzi na odwołanie, tj.: 1. Umowę nr 1000032164 dotycząca opracowania dokumentacji projektowej dla zadania inwestycyjnego pn.: „Budowa gazociągu Skoczów-Komorowice-OświęcimTworzeń wraz z infrastrukturą niezbędną do jego obsługi na terenie województw małopolskiego i śląskiego. Etap III Gazociąg wysokiego ciśnienia DN500 MOP 8,4 MPa relacji Skoczów-Komorowice-Oświęcim” (załącznik C); 2. OPZ dot. zamówienia objętego Umową nr 1000032164 (Załącznik D); 3. Załącznik nr 1 - Protokół z inwentaryzacji nr 1; 4. Załącznik nr 2 - Protokół z inwentaryzacji nr 2; 5. Załącznik nr 3 - Korespondencja - zaopiniowanie DG; 6. Załącznik nr 4 - Odstąpienie od Umowy nr 1000032164 z dn. 6 grudnia 2018; 7. Załącznik nr 5 - Pismo w sprawie odstąpienia od Umowy przez Wykonawcę odpowiedź; 8. Załącznik nr 6 - Załącznik nr 15 do OPZ Opiniowanie; 9. Załącznik nr 7 - Pismo w sprawie opóźnienia odbioru KM nr 1; 10. Załącznik nr 8 - Odbiór KM nr 1 cd. Odpowiedź; 11. Załącznik nr 9 - Pismo w sprawie PWs-wer.04; 12. Załącznik nr 10 - Pismo w sprawie uwag do Raportów stanowisko GS; 13. Załącznik nr 11 - Odpowiedź w sprawie możliwości odbioru PWs; 14. Załącznik nr 12 - Pismo w sprawie realizacji Umowy oraz możliwości odbioru KM nr 1_Odpowiedź; 15. Załącznik nr 13 - Pismo w sprawie odbioru Projektu Wstępnego - wer. 05; 16. Załącznik nr 14 - Uwagi do Raportu nr 18; 17. Załącznik nr 15 - Uwagi do PWs_ver.00_pismo wychodzące; 18. Załącznik nr 16 - Procedura PI-II-I02; 19. Załącznik nr 17 - Protokół 135.19; 20. Załącznik nr 18 - Protokół 12.20 PWs SKO; 21. Załącznik nr 19 - Notatka z dnia 4.06.2019; 22. Załącznik nr 20 - Odpowiedź na pismo ws DL; 23. Załącznik nr 21 - Odbiór PWs z uwagami; 24. Załącznik nr 22 - Pismo w sprawie PRG; 25. Załącznik nr 23 - Pismo w sprawie uwag do wsadu do PRG_2; 26. Załącznik nr 24 - zestawienie WT; 27. Załącznik nr 25 - notatka_20190213; 28. Załącznik nr 26 - Przekazanie uwag do PWs; 29. Załącznik nr 27 - Notatka z dnia 30.08.2019; 30. Załącznik nr 28 - Przekazanie analizy wykonalności gazociągu po wizji w terenie; 31. Załącznik nr 29 - Uwagi do analizy wykonalności; 32. Załącznik nr 30 - Uwagi do Raportu nr 10; 33. Załącznik nr 31 - Pismo w sprawie real. PU i możliwości odbioru PWs; 34. Załącznik nr 32 - Odpowiedz w sprawie odbioru PWs-wer.06; 35. Załącznik nr 33 - Przekazanie analizy wykonalności; 36. Załącznik nr 34 - Załącznik nr 24 do OPZ Zakres zamawianej dokumentacji; 37. Załącznik nr 35 - Wezwanie pod rygorem odstąpienia; 38. Załącznik nr 36 - Pismo od podwykonawcy Oil Gas; 39. Załącznik nr 37 - Pismo w sprawie ugody; 40. Załącznik nr 38 - Pismo w sprawie PRG odpowiedz 1; 41. Załącznik nr 39 Odpowiedź na wyjaśnienia w sprawie odmowy wszczęcia postępowania - zatwierdzenie PRG; 42. Załącznik nr 40 - Uwagi Raport nr 6 43. Załącznik nr 41 - Pismo w sprawie zaległości 44. Załącznik nr 42 - Uwagi do Raportu nr 9 45. Załącznik nr 43 - Przekazanie analizy wykonalności gazociągu po wizji w terenie 46. Załącznik nr 44 - Pismo w sprawie odrzuconego wniosku przez Aqua 47. Załącznik nr 45 - Odpowiedż w sprawie Raportu nr 6 48. Załącznik nr 46 - Uwagi do Raportu nr 8 Korespondencja mailowa z dnia 06.11.2019 49. Załącznik nr 47Korespondencja mailowa z dnia 04.11.2019 Uwagi do Raportu nr 11 50. Załącznik nr 48 Raport nr 12 51. Załącznik nr 49Uwagi do Raportu nr 12 52. Załącznik nr 50Raport nr 13 Uwagi do Raportu nr 13 53. Załącznik nr 51 Raport nr 14 54. Załącznik nr 52 Uwagi do Raportu nr 14 55. Załącznik nr 53Raport nr 15 56. Załącznik nr 54Uwagi do Raportu nr 15 Raport nr 16 57. Załącznik nr 55 Uwagi do Raportu nr 16 58. Załącznik nr 56 Raport nr 17 59. Załącznik nr 57Uwagi do Raportu nr 17 60. Załącznik nr 58Raport nr 18 Wykaz Personelu BP SKO 61. Załącznik nr 59 Terminy realizacji zadań BP SKO 62. Załącznik nr 60 Protokół Zdawczo-Odbiorczy - gaz. łączący BP z KSP KM1 2020.02.14 Protokół odbioru częściowego PWs 63. Załącznik nr 61 64. Załącznik nr 62 Izba nie dopuściła dowodu zawnioskowanego i złożonego przez Odwołującego w załączeniu do odwołania, tj. : 65. Załącznik nr 63 1. Odpisu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 października 2021 r. o sygn. akt: KIO 2706/21 (załącznik nr 4), gdyż niedopuszczalne jest oparcie ustaleń 66. Załącznik nr 64faktycznych w danej sprawie na ustaleniach dokonanych w innym postępowaniu. Nie może bowiem stanowić dowodu odpis orzeczenia lub decyzji administracyjnej, 67. Załącznik nr 65odzwierciedlający tok rozumowania innego składu orzekającego lub innego organu chyba, że mają charakter prejudycjalny w danej sprawie (np. prawomocny wyrok 68. Załącznik nr 66skazujący w warunkach art. 11 k.p.c. co w tym stanie faktycznym nie ma miejsca). 2. Akt sprawy odwoławczej o sygn. akt KIO 2706/21, gdyż dowód z akt innej sprawy nie istnieje. Zgodnie ze stanowiskiem Sądu Najwyższego jedynie część akt w postaci określonych dokumentów może stanowić środek dowodowy (wyrok z dnia 27 stycznia 1999 r., II CKN 798/97). Niedopuszczalne jest natomiast oparcie ustaleń faktycznych i prawnych na ustaleniach dokonanych w innym postępowaniu. 3. Odpisów odwołania ze sprawy o sygn. akt KIO 2706/21 (pismo Odwołującego z dnia 11 października 2021 r. składane w związku ze sprawą KIO 2706/21 - załącznik nr 3 do obecnego odwołania) i pisma procesowego (pismo Odwołującego z dnia 30 września 2021 r. składane w związku ze sprawą KIO 2706/21 - załącznik nr 2 do obecnego odwołania) złożonych w toku wskazanej sprawy z uwagi na inną podstawę prawną i faktyczną będącą podstawą wniesionego odwołania (art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp a nie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp), a co za tym idzie rozstrzygnięcia. W niniejszej sprawie nie sposób nie odnieść się do obszerności odwołania wniesionego w tej sprawie i ukształtowanego w tym zakresie jednolitego stanowiska SN i NSA. NSA w postanowieniu z dnia 1 lipca 2021r., sygn. akt II OSK 2184/20, odwołując się do orzeczenia SN podniósł bowiem, iż „za Sądem Najwyższym wskazać zatem trzeba, że konstrukcja bardzo obszernej skargi kasacyjnej, cechująca się powielaniem w istocie tych samych zarzutów i tych samych przepisów w kolejnych punktach skargi kasacyjnej, powoduje, że skarga jest mało czytelna i utrudnia sądowi zbadanie zasadności postawionych zarzutów. Sformułowanie podstaw kasacyjnych i ich uzasadnienie powinno być zwięzłe, rzeczowe, jasne i emocjonalnie neutralne. Liczne, podnoszone ponad potrzebę zarzuty oraz rozwlekłe rozważania i argumenty, zajmujące wiele stron (w niniejszej sprawie 38), powtarzane i akcentowane w różnych miejscach uzasadnienia, z reguły odbierają skardze kasacyjnej siłę przekonywania i osłabiają jej procesową skuteczność (por. postanowienie SN z dnia 18 grudnia 2013 r., III CSK 311/13, publ. OSNC 2014, nr 7-8, poz. 83)”. Podobnie NSA w postanowieniu z dnia 25 stycznia 2022 r., sygn. akt I FSK 1012/19. Nie sposób nie wywieść z zaprezentowanych orzeczeń wskazówki, iż wszelkie pisma procesowe powinny być w taki sposób konstruowane. Tymczasem odwołanie wniesione w niniejszej sprawie liczy 318 stron + 3 segregatory załączników zawierające kilkaset stron każdy i zawiera w swej treści wielokrotnie powielane argumenty i scany z wyciągów z różnych dokumentów, itp. Dlatego też w dobie elektronizacji pozwalającej dowolnie kopiować i scanować niemal wszystko tak ważne jest - jak podkreślono w wyżej zacytowanych orzeczeniach - zwięzłe i rzeczowe formułowanie pism procesowych aby przez nadmierną rozwlekłość nie pozbawić ich jasności i czytelności. Izba rozpoznała niniejszą sprawę tylko i wyłącznie w kontekście ściśle określonej czynności Zamawiającego, tj. wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp a więc poprzez ustalenie istnienia przesłanek skutkujących zastosowaniem przez Zamawiającego tego przepisu. Izba, oceniając w tym konkretnym stanie faktycznym przesłanki wykluczenia z postępowania, brała pod uwagę te okoliczności, które miały miejsce na tle realizacji umowy stanowiącej podstawę zastosowania wykluczenia wykonawcy z obecnie prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia. Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone odwołanie, uznając że odwołanie podlega oddaleniu. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający, pismem z dnia 31 marca 2022 r., wezwał Odwołującego do przedłożenia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w Rozdz. XII ust. 2 SWZ oraz oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, tj. jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, zwanego dalej „JEDZ”, w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia. Dokumenty należało złożyć do dnia 12 kwietnia 2022 r. do godz. 12.00. Odwołujący w odpowiedzi na powyższe wezwanie, pismem z dnia 11 kwietnia 2022 r., złożył „JEDZ” celem potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia z postępowania. Odwołujący w części III JEDZ „Podstawy wykluczenia lit. C „Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi” na pytanie, czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową, odpowiedział: „NIE”. Do JEDZ załączył dodatkowe wyjaśnienia, w których poinformował Zamawiającego o tym, że „Wykonawca znajduje się w sytuacji, gdzie wcześniej zawarta umowa z zamawiającym publicznym została rozwiązana przed czasem. W drugiej połowie 2020 r. Spółka odstąpiła od umowy w sprawie zamówienia publicznego, ze względu na okoliczności leżące po stronie Zamawiającego. Oświadczenie o odstąpieniu złożył też Zamawiający będący stroną przedmiotowej umowy, przy czym oświadczenie Zamawiającego nie miało podstaw ani faktycznych ani też prawnych, a tym samym było bezskuteczne”. Nadto dodał, że „pomimo wcześniejszego rozwiązania uprzednio zawartej umowy w sprawie zamówienia publicznego nie zachodzi wobec Wykonawcy przesłanka wykluczenia z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5) i/lub 7) ustawy Pzp. Okoliczności, które spowodowały rozwiązanie umowy nie leżały po stronie Wykonawcy, który umowę realizował prawidłowo i zgodnie z jej treścią. Nie zachodzą więc wszystkie przesłanki wskazane w przywołanych przepisach, co skutkuje brakiem podstaw do wykluczenia Wykonawcy z postępowania”. Zamawiający, pismem z dnia 6 maja 2022 r., wezwał Odwołującego do poprawienia JEDZ poprzez wskazanie odpowiedzi „TAK” na pytanie „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” oraz do przedstawienia przedsięwziętych w celu samooczyszczenia środków wraz z ich opisem, zgodnie z dyspozycją art. 110 ust. 2 ustawy Pzp. Odwołujący, pismem z dnia 13 maja 2022 r., wskazał, że nie może zastosować się do żądania poprawienia JEDZ, ponieważ przesłanka wykluczenia określona w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp nie ma zastosowania, a złożone przez niego oświadczenie w tym zakresie odpowiada prawdzie. Odwołujący odwołał się także do toczącego się między Zamawiającym, a Odwołującym sporu dotyczącego realizacji umowy z dnia 6 grudnia 2018 r. o numerze 1000032164 na opracowanie dokumentacji projektowej dla zadania inwestycyjnego pn.: Budowa gazociągu Skoczów - Komorowice - Oświęcim - Tworzeń wraz z infrastrukturą niezbędną dla jego obsługi na terenie województwa małopolskiego i śląskiego. Etap III Gazociąg wysokiego ciśnienia DN500 MOP 8,4 MPa relacji Skoczów - Komorowice Oświęcim, a także do wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 października 2021 r. o sygn. akt KIO 2706/21, wydanym po rozpoznaniu odwołania wniesionego przez Odwołującego, w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia na świadczenie usługi budowlanego nadzoru inwestorskiego, przyrodniczego i zarządzania realizacją Inwestycji pn.: „Budowa gazociągu DN 1000 Gustorzyn - Wronów” z podziałem na trzy Etapy (numer postępowania: ZP/2021/04/0037/Pl), prowadzonym przez Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. (czyli przez Zamawiającego, który był stroną Umowy). W sprawie, która została merytorycznie rozpatrzona przez Izbę, Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. wykluczył MGGP S.A. z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp oraz odrzucił jej ofertę w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp. Jako podstawę faktyczną swojej decyzji Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. wskazał okoliczności związane z realizacją Umowy podkreślając rażące naruszenie obowiązków zawodowych przez MGGP S.A., polegające na niewykonaniu obowiązków umownych, wskutek czego Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. odstąpił od Umowy z winy MGGP S.A. MGGP S.A. nie zgadzając się z decyzją Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. wniosła odwołanie zaskarżając czynność wykluczenia MGGP S.A. z postępowania i odrzucenia jego oferty. Odwołanie MGGP S.A. zostało uwzględnione w całości. W piśmie tym podkreślił, że co prawda przedmiotowe orzeczenie odnosi się do sytuacji wykluczenia MGGP S.A. na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, tym niemniej uzasadnienie orzeczenia, w szczególności w zakresie w jakim wskazuje na brak odpowiedzialności MGGP S.A. oraz brak odpowiedniego współdziałania Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. z MGGP S.A., wskutek czego Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. przyczynił się znacząco do wydłużenia okresu realizacji przedmiotu umowy, potwierdza, że wobec Odwołującego nie zajdą przesłanki wykluczenia określone w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Zamawiający, pismem z dnia 10 czerwca 2021 r., poinformował Odwołującego o wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp a w konsekwencji o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp. Zamawiający uzasadniając powyższe podniósł, że w zaistniałych w sprawie okolicznościach faktycznych i prawnych konieczne oraz uzasadnione jest wykluczenie Wykonawcy z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp, a w konsekwencji odrzucenie jego oferty w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp. Podkreślił, że w odpowiedzi na wezwanie ze strony Zamawiającego z dnia 6.05.2022 r. Wykonawca potwierdził brak woli skorzystania z procedury samooczyszczenia uregulowanej w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp. Konieczność wykluczenia Wykonawcy z postępowania na ww. podstawie, związana jest z nienależytą realizacją przez Wykonawcę zawartej z Zamawiającym w dniu 6.12.2018 r. Umowy nr 1000032164 w przedmiocie: „Opracowania dokumentacji projektowej dla zadania inwestycyjnego pn.: Budowa gazociągu Skoczów-Komorowice-Oświęcim-Tworzeń wraz z infrastrukturą niezbędną do jego obsługi na terenie województw małopolskiego i śląskiego. Etap III Gazociąg wysokiego ciśnienia DN500 MOP 8,4 MPa relacji Skoczów-KomorowiceOświęcim” („Umowa”). Zamawiający dokonał zindywidualizowanej oceny zachowania i postawy Wykonawcy w związku z realizacją Umowy. W ocenie Zamawiającego zachowanie Wykonawcy towarzyszące realizacji Umowy w sposób rażący odbiegało od standardu świadczenia usług, jakiego należy oczekiwać od podmiotu profesjonalnego oraz od standardu podobnych podmiotów realizujących usługi projektowe a przede wszystkim uchybiało wymaganiom Zamawiającego określonym w Umowie, w tym OPZ. Co więcej, zachowanie i uchybienia, których dopuścił się Wykonawca - opisane w pkt. III niniejszego uzasadnienia - dalece odbiegały od minimalnego miernika staranności, którego można oczekiwać od podmiotu profesjonalnego. Stosownie do treści art. 109 ust. 1 pkt. 7) ustawy Pzp wykluczeniu z postępowania podlega wykonawca, który z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał swoje zobowiązanie umowne albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie umowne, zobowiązania wykonawcy wynikały z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Odnosząc się do powyższych przesłanek Zamawiający stwierdził, że Umowa zawarta pomiędzy Wykonawcą i Zamawiającym została zawarta w wyniku przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym niewątpliwie zachowanie Wykonawcy dotyczy nienależytego wykonania „wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego”. Co do przesłanki „nienależytego wykonania lub nienależytego wykonywania zobowiązania” stwierdził, że na gruncie przepisu art. 471 Kodeksu cywilnego, regulującego odpowiedzialność kontraktową dłużnika z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania pojęcie wykonania zobowiązania oznacza zachowanie dłużnika, polegające na spełnieniu wszystkich obowiązków spoczywających na nim, a wynikających z treści łączącego strony stosunku prawnego: Skoro powstał (...) stosunek zobowiązaniowy, to wierzyciel ma prawo oczekiwać, że dłużnik spełni obciążające go świadczenie, a więc, iż ten zachowa się zgodnie z treścią zobowiązania, zaspokajając jednocześnie określony w jego treści interes wierzyciela. Jeżeli to nastąpi, zobowiązanie zostaje wykonane i jako takie wygasa. Brak spełnienia świadczenia oznacza niewykonanie zobowiązania. Przy nienależytym wykonaniu zobowiązania świadczenie jest wprawdzie spełnione, lecz nie jest ono prawidłowe, gdyż odbiega w większym lub mniejszym stopniu od świadczenia wymaganego. Zastosowanie podstawy wykluczenia opisanej w art. 109 ust. 1 pkt. 7) ustawy Pzp warunkowane jest tym, aby nienależyte wykonanie lub nienależyte wykonywanie zobowiązania wykonawcy wynikało z „przyczyn leżących po jego stronie”. Powyższe sformułowanie oznacza, że nienależyte wykonanie umowy jest oceniane niezależnie od stopnia winy wykonawcy. Podstawa wykluczenia jest zatem niezależna od tego, czy niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umowy jest zawinione przez wykonawcę czy też nie. Podstawą do oceny zachowania Wykonawcy oraz sposobu wykonania zobowiązania są w szczególności postanowienia Umowy, w tym w szczególności postanowienia Opisu Przedmiotu Zamówienia, które w sposób szczegółowy regulowały oczekiwany przez Zamawiającego sposób wykonania zobowiązania, jak również standardy realizacji tego typu zamówień realizowanych przez podmioty zajmującego się profesjonalnie świadczeniem usług projektowych oraz starannością związaną z jakością i terminowością wykonywania poszczególnych zobowiązań cząstkowych składających się na przedmiot umowy. W ocenie Zamawiającego Wykonawca, z przyczyn leżących po jego stronie, w sposób nienależyty wykonywał swoje obowiązki wynikające z Umowy (opisane szczegółowo w punkcie III niniejszego uzasadnienia). Zarówno skala, charakter oraz uporczywość uchybień, których dopuścił się Wykonawca w związku z realizacją Umowy, w tym niewykonywanie obowiązków wynikających z Umowy i OPZ, nagminne ignorowanie uwag Zamawiającego, które poparte były wymogami OPZ, skala i elementarny charakter błędów podczas wykonywania opracowań objętych przedmiotem Umowy, nieznaczne zaawansowanie prac i znaczące opóźnienia w realizacji przedmiotu Umowy (wynikające m.in. z nieskierowania dostatecznej liczby personelu oraz skierowaniu personelu do realizacji innych projektów) świadczą o nienależytym wykonaniu Umowy w znacznym stopniu oraz w sposób istotny i długotrwały. Wykonawca nie tylko nie zrealizował istotnej części Umowy (Kamienie Milowe opisane w dalszej części uzasadnienia), ale również w sposób długotrwały nienależycie wykonywał Umowę - Kamień Milowy nr 1 (PWs), który został odebrany warunkowo dopiero 30.04.2020 r. (data podpisania Protokołu odbioru), a więc 13 miesięcy po upływie umownego terminu zakończenia tego etapu Umowy (06.03.2019). Umowa nie została zatem wykonana przez Wykonawcę zarówno w istotnej części rzeczowej i finansowej (wartość prac dotyczących Kamienia Milowego nr 1 - PWs wynosiła raptem 682 407,00 zł), ale również całe zobowiązanie nie było wykonywane w sposób odpowiadający istotnym dla Zamawiającego wymaganiom określonym w Umowie, a Wykonawca notorycznie przedstawiał do odbioru przedmiot umowy z licznymi wadami, które pomimo zgłaszanych przez Zamawiającego uwag nie były usuwane w terminie - przykładowo, z uwagi na liczbę uwag i zastrzeżeń Zamawiającego, które nie pozwalały na dokonanie odbioru PWs Wykonawca przedstawił do odbioru łącznie 8 wersji PWs (od rewizji 00 do rewizji 06 po poprawie), a pozostałe opracowania przygotowanie przez Wykonawcę (KM nr 1a i 3) były wadliwe, a przez to niezdatne do odbioru przez Zamawiającego. Co więcej, realizacja usługi dotyczyła projektu o istotnym i strategicznym znaczeniu dla bezpieczeństwa energetycznego południowej części kraju, a tym samym dla Zamawiającego kluczowe znaczenie miało rzetelne i terminowe wykonania zamówienia. Co do ostatniego elementu podstawy wykluczenia - skutkiem nienależytego wykonywania umowy musi być wypowiedzenie lub odstąpienie od umowy, odszkodowanie, wykonanie zastępcze lub realizacja uprawnień z tytułu rękojmi za wady. W przypadku Wykonawcy, nienależyte wykonywanie Umowy doprowadziło do odstąpienia Zamawiającego w dniu 19 czerwca 2020 r. od Umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy oraz nałożenia na Wykonawcę kar umownych, które należy rozumieć jako „odszkodowanie” w rozumieniu art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp. W pojęciu „odszkodowania” użytym w art. 109 ust. 1 pkt 7 Prawa zamówień publicznych mieścić się będą również ustalone w umowie w oparciu o art. 483 § 1 Kodeksu cywilnego kary umowne z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego. Artykuł 483 § 1 Kodeksu cywilnego wskazuje, że zapłata określonej sumy (kary umownej) jest jedną z form naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania - ze swojej istoty zastępuje ona zatem odszkodowanie z art. 471 Kodeksu cywilnego. Co istotne, Wykonawca do tej pory nie zakwestionował w postępowaniu sądowym ani podstaw faktycznych ani podstaw prawnych odstąpienia. Mając na uwadze treść oraz wykładnię przepisu art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp oraz uwzględniając wskazane poniżej okoliczności, związane z realizacją przez Wykonawcę Umowy Zamawiający uznał, że podlegają one kwalifikacji jako przypadek nienależytego wykonania i wykonywania umowy o zamówienie publiczne, z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, przy czym nienależyte wykonanie dotyczyło istotnego stopnia i zakresu zobowiązania Wykonawcy oraz polegało na długotrwałym nienależytym wykonywaniu umowy, co ostatecznie doprowadziło do odstąpienia przez Zamawiającego od Umowy oraz nałożenia na Wykonawcę kar umownych (odszkodowania). Zamawiający zaznaczył, że w odniesieniu do obowiązków wynikających z Umowy Wykonawca zrealizował ze znaczącym opóźnieniem lub nie zrealizował następujących zobowiązań wynikających z Umowy: Zamawiający zaznacza, że w odniesieniu do obowiązków wynikających z Umowy Wykonawca zrealizował ze Kamień Milowy znaczącym Data realizacji (zgodnie z Harmonogramem RzeczowoFinansowym) Data realizacji przez projektanta opóźnieniem lub nie zrealizował następujących zobowiązań wynikających z Umowy: Numer KM 1 Opracowanie i zatwierdzenie projektu 6.03.2019r. wstępnego (PWs) 9.04.2020r. - pismo informujące o warunkowym odbiorze 21.04.2020r. - Protokół Odbioru KM nr 1 podpisany w dniu 30.04.2020r. Nie zrealizowano. Przekazane Raporty oddziaływania Opracowanie dokumentacji w sprawie przeprowadzenia oceny oddziaływania 6.07.2019r. na środowisko w ramach postępowania w sprawie wydania Decyzji o pozwoleniu na budowę 1a Zamiennej i/lub Nowej Decyzji o ustaleniu l lokalizacji inwestycji w zakresie terminalu z rygorem 6.07.2019r. 2a Inwestycji na środowisko nie spełniają wymagań obowiązujących przepisów i nie mogą stanowić podstawy do przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko Nie zrealizowano natychmiastowej wykonalności Uzyskanie ostatecznej do końca trwania NA Nie zrealizowano 2b Zamiennej i/lub Nowej Decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji w zakresie terminalu Nie zrealizowano. Przekazany materiał nie spełnia wymagań przepisów prawa Opracowanie i 3 zatwierdzenie Projektu 6.07.2019r. Budowlanego (szczegóły poniżej) i nie może zostać zatwierdzony. Uzyskanie decyzji 4a Pozwolenia na 6.12.2019r. budowę Uzyskanie ostatecznej 4b decyzji Pozwolenia na do końca trwania NA budowę Opracowanie i zatwierdzenie Nie zrealizowano Nie zrealizowano Projektów 5 Wykonawczych oraz 6.10.2019r. Nie zrealizowano 21 m-cy od uzyskania Decyzji o PnB Nie zrealizowano pozostałej dokumentacji projektowej. 6 Nadzór autorski Okoliczności, które świadczą o nienależytym wykonywaniu, co ostatecznie doprowadziło do nienależytego wykonania Umowy obejmują m.in.: a) rażące opóźnienia w wykonaniu zobowiązań umownych, w tym wykonanie newralgicznego dla kolejnych etapów realizacji zamówienia Kamienia Milowego nr 1, tj. Projektu Wstępnego (PWs) - jako dokumentu podstawowego i kluczowego dla określenia zakresu dalszych prac - z 13 miesięcznym opóźnieniem (!) względem Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego - w tym uporczywe niestosowanie się do uwag i zaleceń Zamawiającego dotyczących sposobu wykonania zobowiązania wynikających z OPZ; b) rażąca ilość błędów w przedkładanych Zamawiającemu do akceptacji kolejnych, poprawianych wersji Projektu Wstępnego (łącznie Wykonawca złożył 8 wersji Projektu Wstępnego), w tym błędów mających charakter elementarny, które nie powinny wystąpić w opracowaniu przygotowanym przez podmiot świadczący profesjonalnie usługi projektowe; c) wielokrotne kwestionowanie przez Wykonawcę jednoznacznych i uzasadnionych w świetle przedmiotu zamówienia wymagań dotyczących realizacji zamówienia wynikających z treści Umowy i OPZ i składających się na treść zobowiązania umownego Wykonawcy - z wykorzystaniem przez niego argumentacji świadczącej o elementarnym braku profesjonalizmu Wykonawcy, a które miały wpływ na znaczące opóźnienie Wykonawcy w realizacji jego zobowiązań umownych; d) nierzetelne i sprzeczne ze stanem faktycznym informowanie Zamawiającego o istotnych okolicznościach faktycznych i prawnych związanych z wykonaniem opracowań projektowych; e) zrealizowanie przez Wykonawcę do dnia 19.06.2020 r. marginalnego zakresu Umowy ze znaczącym opóźnieniem (Kamień Milowy nr 1; nieprawidłowe zrealizowanie Kamienia Milowego nr 1a i 3) w sytuacji, gdy całość zakresu zobowiązania Wykonawcy, z wyłączeniem sprawowania nadzoru autorskiego, winna była zostać wykonana do dnia 06.12.2019 r. W związku z nienależytym wykonaniem przez Wykonawcę swoich obowiązków umownych w dniu 19.06.2020r., po wcześniejszym bezskutecznym wezwaniu Wykonawcy do wykonania Przedmiotu Umowy, Zamawiający odstąpił od niej z winy Wykonawcy. Uwzględniając rozmiar i stopień nagromadzenia przypadków nienależytego wykonywania zamówienia (zobowiązań wynikających z Umowy), które ostatecznie skutkowało niewykonaniem zamówienia przez Wykonawcę. W celu szczegółowego wykazania okoliczności świadczących o nienależytym wykonaniu zobowiązań umownych, z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, w pkt III niniejszego pisma Zamawiający przedstawił szczegółową argumentację odnoszącą się do okoliczności faktycznych realizacji Umowy oraz nienależytego wykonania Umowy przez Wykonawcę. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: W myśl art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp wykluczeniu podlega wykonawca, który z przyczyn leżących po jego stronie nie wykonał umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji lub wykonał tę umowę nienależycie w istotnym stopniu lub zakresie, lub też długotrwale nienależycie ją wykonywał, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnienia z tytułu rękojmi za wady. Przepis ten opiera się na art. 57 ust. 4 lit. g dyrektywy klasycznej, tj. Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE, który to przepis upoważnia Zamawiającego do wykluczenia wykonawcy, jeżeli wykonawca wykazywał znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu w ramach wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejszej umowy z podmiotem zamawiającym lub wcześniejszą umową w sprawie koncesji, które doprowadziły do wcześniejszego rozwiązania tej wcześniejszej umowy, odszkodowań lub innych porównywalnych sankcji. Ustawodawca unijny w motywie 101 preambuły do dyrektywy klasycznej zamieścił także wskazówki dotyczące stosowania ww. podstawy wykluczenia, wskazując, że instytucje zamawiające „powinny także mieć możliwość wykluczenia kandydatów lub oferentów, którzy przy wykonywaniu wcześniejszych zamówień publicznych wykazali poważne braki w odniesieniu do spełnienia istotnych wymogów; było to np. niedostarczenie produktu lub niewykonanie zamówienia, znaczące wady dostarczonego produktu lub świadczonej usługi, które spowodowały ich niezdatność do użytku zgodnie z przeznaczeniem, lub niewłaściwe zachowanie poddające w poważną wątpliwość wiarygodność wykonawcy”. Dla zastosowania sankcji wykluczenia z postępowania wynikającej z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp konieczne jest zatem stwierdzenie kumulatywnego zaistnienia przesłanek enumeratywnie wymienionych w tym przepisie. Wykluczeniu z postępowania podlega więc wykonawca, który: 1) w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał swoje zobowiązanie umowne, albo - długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie umowne, - zobowiązania wykonawcy wynikały z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, 2) niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy wynikało z przyczyn leżących po jego stronie wykonawcy, 3) skutkiem nienależytego wykonania lub nienależytego wykonywania obowiązków umownych było wypowiedzenie lub odstąpienie od umowy, odszkodowanie, wykonanie zastępcze lub realizacja uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Niewątpliwym jest, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie, w tym stanie faktycznym, dotyczy wcześniej zawartej umowy w sprawie zamówienia publicznego, w tym przypadku umowy zawartej z tym Zamawiającym a więc Zamawiającym, który obecnie prowadzi postępowanie, w którym Odwołujący został wykluczony na podstawie wskazanego wyżej przepisu. Podkreślić przy tym należy, że ta podstawa wykluczenia dotyczy nie tylko umów zawartych uprzednio pomiędzy danym wykonawcą a zamawiającym prowadzącym postępowanie, ale również wszelkich umów w sprawie zamówienia publicznego lub koncesji (umów łączących wykonawcę z innymi zamawiającymi). Umowa, która legła u podstaw wykluczenia Odwołującego z postępowania, została zawarta pomiędzy tym Zamawiającym a Odwołującym w dniu 6 grudnia 2018 r., a jej przedmiotem - zgodnie z treścią zawartej umowy (§ 1 ust. 2) - było wykonanie dokumentacji projektowej gazociągu DN 500 8m4 MPa, obejmującej m.in. opracowanie: Projektu Wstępnego (PWs), Projektu Budowlanego Projektu Wykonawczego wraz ze szczegółowymi specyfikacjami technicznymi wykonania i odbioru robót budowlanych, przedmiarów robót oraz kosztorysów inwestorskich, uzyskanie wszystkich niezbędnych zgód, opinii, uzgodnień, sprawdzeń rozwiązań projektowych, zezwoleń, pozwoleń i ostatecznych decyzji administracyjnych niezbędnych do budowy instalacji, uzyskanie decyzji zmieniającej (-ych) dotychczas wydaną (-e) decyzje o lokalizacji inwestycji na podstawie Specustawy w przypadku konieczności wprowadzenia takich zmian i sprawowanie nadzoru autorskiego nad realizacją inwestycji. Szczegółowy zakres przedmiotu umowy określał OPZ (§ 1 ust. 4). Termin realizacji przedmiotowej umowy określono w załączonym do umowy Harmonogramie rzeczowo - finansowym, podając nazwę, termin realizacji przez projektanta oraz wartość (kwotę netto PLN) wyspecyfikowanych w tym harmonogramie dziewięciu „Kamieni Milowych”. Terminy wykonania Kamieni Milowych w odniesieniu do sześciu z nich uregulowano poprzez wskazanie daty, natomiast w odniesieniu do pozostałych poprzez wskazanie liczby miesięcy, w którym wskazany Kamień Milowy miał być wykonany. Przykładowo na „03.2019r.” wskazano realizację „KM nr 1: Opracowanie i zatwierdzenie projektu wstępnego” (poz. 1 Harmonogramu), na „12.2019r.” „KM nr 4a: Uzyskanie decyzji pozwolenia na budowę” (poz. 6 Harmonogramu), a na „21 m-cy (do zakończenia NA)” „KM nr 4b: Uzyskanie ostatecznej Decyzji pozwolenia na budowę” (poz. 7 Harmonogramu) oraz na „21 m-cy od odbioru KM nr 4b)” dla „KM nr 6: Nadzór Autorski” (poz. 9 Harmonogramu). Umowa precyzyjnie więc określała terminy wykonania poszczególnych Kamieni Milowych a co za tym idzie termin wykonania umowy. „Niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania z przyczyn leżących po stronie wykonawcy” - jak wynika z dotychczasowego piśmiennictwa i orzecznictwa - odnosi się zarówno do przypadków całkowitego niewykonania zobowiązania, jak i do nienależytego wykonania zobowiązania polegającego w szczególności na spełnieniu świadczenia bez zachowania terminu, miejsca, rozmiaru, sposobu lub jakości. Niewykonanie oraz nienależyte wykonanie zobowiązania to dwie postaci naruszenia zobowiązania (umowy). Przenosząc powyższe na stan faktyczny niniejszej sprawy stwierdzić należy, że umowa z dnia 6 grudnia 2018 r. nie została wykonana (nie została wykonana w całości). Jest to - jak się wydaje - rzecz oczywista i w zasadzie bezsporna. Jednak nie każde nieprawidłowe, niedokładne lub niskie jakościowo wykonanie umowy lub jej części - jak słusznie podniósł Odwołujący - daje podstawę do wykluczenia. Wobec powyższego należało ustalić, mając na uwadze treść art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, stopień niewykonania lub nienależytego wykonania tejże umowy. Nie ulga wątpliwości, że umowa ta nie została należycie wykonana, gdyż rzeczowo i finansowo odbiega „od wymaganego umową świadczenia”. W tym przypadku niewykonanie lub nienależyte wykonanie w szczególności polega na niespełnieniu świadczenia w terminie i zakresie wynikającym z umowy i załączników do tej umowy. Świadczy o tym już chociażby sposób realizacji pierwszego Kamienia Milowego - opracowania i zatwierdzenia projektu wstępnego, będącego bazą do kolejnych opracowań. Pierwszy Kamień Milowy (spośród ściśle określonych w Harmonogramie rzeczowofinansowym, stanowiącym załącznik nr 5 do umowy) został zrealizowany przez wykonawcę i warunkowo odebrany przez Zamawiającego dopiero w kwietniu 2020 r., dowodem czego jest protokół odbioru Kamienia Milowego z dnia 21 kwietnia 2020 r. oraz pismo informujące o jego warunkowym odbiorze z dnia 9 kwietnia 2020 r. Wartość tego kamienia wynosiła 682 407,00 zł netto (wartość całego zamówienia to 7 582 300,00 zł netto). Odbiór Kamienia Milowego odbywał się według ściśle określonych zasad. Procedura opiniowania dokumentacji projektowej, a tym samym odbioru poszczególnych Kamieni Milowych, została opisana w umowie i załącznikach do umowy oraz Załączniku nr 15 do OPZ - informacji o procesie opiniowania dokumentacji projektowej i projektów decyzji wskazanych w ramach realizacji Kamieni Milowych, zawierającym wskazania dotyczące sposobu uzgadniania. Jest to - jak wynika z powyższych dokumentów - standardowy, trzyetapowy tryb postępowania Zamawiającego, identyczny dla każdego z realizowanych projektów. Dokumentacja projektowa przekazana przez wykonawcę, zgodnie z tymi procedurami, podlega zaopiniowaniu zarówno przez Oddział (Radę Techniczną (RT) lub Radę Techniczno-Ekonomiczną (RTE), jak i Centralę Zamawiającego (Komisję Oceny Projektów Inwestycyjnych (KOPI). Odbiór następuje po pozytywnym zaopiniowaniu dokumentacji przez obie jednostki opiniujące. Dokumentacja podlega więc wstępnemu uzgodnieniu przez Zamawiającego a następnie po pozytywnym uzgodnieniu oraz po wypełnieniu postanowień poczynionych na tym etapie jest przekazywana do zaopiniowaniu przez RT lub RTE a następnie jest kierowana na KOPI. Stąd też uwagi do opracowania zgłaszane są oddzielenie przez każdą z tych jednostek. Mogą być one wnoszone na każdym etapie opiniowania i często mogły być wynikiem konieczności uszczegółowienia złożonego przez Projektanta opracowania. Uwagi tych jednostek pochodzą bowiem - jak podniósł Zamawiający - z różnych komórek organizacyjnych i dotyczą różnych zakresów, branż i kompetencji. Treść umowy nie wyklucza przy tym możliwości formułowania uwag do każdorazowo przedłożonej dokumentacji projektowej. Taka też sytuacja miała miejsce w czasie odbioru pierwszego Kamienia Milowego. Procedura odbiorowa, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie była chaotyczna a w trakcie odbioru pierwszego Kamienia Milowego (Projektu Wstępnego (PWs) nie doszło do jej naruszenia. To przecież Zamawiający celem przyspieszenia procesu opiniowania i, mając na uwadze napięte terminy realizacji umowy, wystąpił do Centrali o możliwość połączenia opiniowania dokumentacji przez RT (RTE) i KOPI (bez wstępnego opiniowania). Taka sytuacja, jak sam przyznał Odwołujący, miała miejsce w przypadku opiniowania PWs - rew. 01, rew. 03, rew. 05 oraz rew. 06. Decyzja ta nie przyniosła jednak wymiernych efektów. Opracowanie będące przedmiotem Projektu wstępnego (PWs) zostało bowiem warunkowo zatwierdzone dopiero po przedstawieniu jego 8-ej wersji (rew.06). Tymczasem - jak wynika z Harmonogramu rzeczowo-finansowego - pierwszy Kamień Milowy, obejmujący Projekt Wstępny (PWs) miał być wykonany w terminie do „03.2019r.”. Pierwsza wersja opracowania (rew.00) została złożona przez Odwołującego Zamawiającemu do zaopiniowania w dniu 11.02.2019 r. Natomiast ostatnia (odebrana warunkowo) została przekazana Zamawiającemu w dniu 20 marca 2020 r. W tym okresie a więc od marca 2019 r. do marca 2020 r. do zaopiniowania przedkładane były przez wykonawcę kolejne wersje PWs. Zastrzeżenia do przedstawianego opracowania, komentarze oraz uwagi zgłaszane przez Zamawiającego nie zawsze były nowe. Pojawiały się na każdym etapie - podczas oceny kolejnej wersji PWs, o ile przekazane opracowanie było niezgodne z wymaganiami zawartymi w OPZ, umową i załącznikami do umowy. Nie wszystkie uwagi były bowiem uwzględniane przez wykonawcę. Wobec tego bywało, że ponownie pojawiały się w każdej następnej rewizji Projektu Wstępnego. Uwagi mogły dotyczyć również takich kwestii, które wcześniej już były przedmiotem opinii. Załącznik nr 15 do OPZ, jak i Umowa regulowały także i to, na czym polega opiniowanie przedłożonego opracowania, jak i jakie działania ma podjąć wykonawca w przypadku zgłoszenia uwag, zastrzeżeń i komentarzy. Oznacza to niewątpliwie, że strony umowy wiedziały albo też powinny wiedzieć po zapoznaniu się z obowiązującymi regulacjami w tym zakresie jak wygląda cały proces opiniowania i odbioru opracowania. Wykonawca nie wywiązywał się z obowiązków wynikających z umowy z dnia 6 grudnia 2018 r. Zamawiający - zgodnie z § 6, ust .1 i ust. 2 umowy - miał „prawo kontrolować Projektanta oraz jakość wyników w zakresie realizacji Przedmiotu Umowy, a także dokonywać odbiorów Przedmiotu Umowy. Przedmiot Umowy będzie wykonywany w ścisłej współpracy z Zamawiającym, z którym będą konsultowane założenia, przyjmowane na poszczególnych etapach realizacji Umowy”. Realizując powyższe Zamawiający wielokrotnie wzywał wykonawcę m.in. do „zmiany sposobu realizacji zamówienia” oraz „rzetelnego i terminowego podejścia do tematu”, „wykonywania przedmiotu umowy zgodnie z postanowieniami umowy”, itp. (np. pisma Zamawiającego z dnia: 09.04.2019 r., 16.04.2019 r., 29.04.2019 r., 28.06.2019 r., 08.07.2019 r., 12.08.2019 r., 23.08.2019 r., 28.08.2019 r., 02.09.2019 r., 09.09.2019 r., 16.09.2019 r., 17.09.2019 r., 02.10.2019 r., 14.11.2019 r., 23.03.2020 r., 13.05.2020 r., 14.05.2020 r., 12.06.2020 r.). Wskazywał nie tylko na konieczność dochowania profesjonalizmu, ale także dołożenia wszelkich i należytych starań oraz realizację umowy „zgodnie z wymaganiami zawartymi w Umowie § 3 ust. 2 z najwyższą starannością wynikającą z zawodowego charakteru przedmiotu działalności Projektanta”. Wykonawca przekazywał Zamawiającemu raporty miesięczne, które pozwalały Zamawiającemu na kontrolowanie stopnia zaawansowania prac. Zgodnie bowiem z OPZ punkt 9 „Raportowanie” Projektant był zobowiązany do przekazywania Zamawiającemu informacji o zaawansowaniu prac w cyklu miesięcznym przedstawiającym stopień zaawansowania realizacji przedmiotu zamówienia. Okazało się jednak, że raporty te nie odzwierciedlają stanu faktycznego (np. raport nr 6, 7 i 8 - dotyczy trasy gazociągu przy ul. Grażyńskiego, co do której Zamawiający przedstawiał już wcześniej stanowisko i wskazywał na konieczność ponownego przeanalizowania z uwagi na zaproponowaną przez Projektanta trasę oraz rozwiązania technologiczne - brak możliwości korzystania z działki, bliskość kanalizacji deszczowej a w konsekwencji ryzyko uszkodzenia i zniszczenia). Uwagi Zamawiającego nie zostały jednak uwzględnione w opracowaniach. Dlatego też Zamawiający słusznie czynił, odnosząc się do treści raportów nr: 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16 i 17 w pismach skierowanych do wykonawcy (pisma z dnia 05.08.2019 r., 16.09.2019 r., 03.06.2019 r., 08.07.2019 r., 08.10.2019 r., 06.11.2019 r., 03.11.2019 r., 04.11.2019 r., 14.11.2019 r., 29.11.2019 r., 09.12.2018 r., 03.01.2020 r., 10.02.2020 r., 16.03.2020 r., 04.09.2020 r., 07.05.2020 r., 15.06.2019 r.). Wykonawca - Projektant nie usuwał bowiem w terminie uwag zgłaszanych przez Zamawiającego (w każdym z protokołów zawarte były ustalenia w jakim zakresie opracowanie powinno być zmienione). Jak wynika z treści kolejnych protokołów i oświadczeń Zamawiającego uwagi i zastrzeżenia zgłaszane przez Zamawiającego nie były wprowadzane, pomimo tego, że wykonawca w kolejnych pismach przewodnich przekazujących kolejną wersją opracowania zapewniał, że tak się stało (np. pismo z 04.03.2019r., w którym wykonawca, przekazując projekt wstępny rew. 01 podał, że przekazuje wersję „uwzględniającą przesłane uwagi”; podobnie w piśmie z dnia 09.04.2019 r. wykonawca przekazuje projekt wstępny „z uwzględnieniem zgłoszonych uwag”, dodając że w załączeniu przekazuje „tabelaryczne zestawienie uwag wraz ze stanowiskiem Projektanta”; a także pismo z dnia 01.07.2019r. „przekazujemy projekt wstępny z uwzględnieniem zgłoszonych uwag” itp.). Brak rzetelności, staranności i ignorowanie uwag Zamawiającego wynika także z protokołów z narad, w których wskazywano braki, błędy i wszelkie niedociągnięcia elementów projektu wstępnego, podając np., że „projektanci pokażą kolizje na mapach zasadniczych oraz ortofotomapach (....) wraz z opisaniem rodzaju kolidującej sieci z projektowanym gazociągiem (...) w przypadku sieci przeznaczonych do przebudowy Projektant ma na mapach zasadniczych i ortofotomapach wskaże (zaprojektuje) nową trasę sieci oraz nowy zakres, na który należy pozyskać zamienną DL”; „w przekazanej do ponownej oceny wielobranżowej dokumentacji PWs rew.02 nie zostały wprowadzone w większości istotne uwagi merytoryczne, o których mowa w protokole z KOPI z dnia 19.03.2019r.” ze wskazaniem w jakim zakresie dokument ma zostać poprawiony; „Projektant zobligowany jest niezwłocznie złożyć poprawiony PRG do Urzędu Marszałkowskiego w Katowicach i Krakowie; Projektant ponownie przeanalizuje przyjęte rozwiązania w km 20+100 do km 20+400. Obszar wymaga ponownej analizy”; „ projekt wstępny należy skorygować zgodnie z uwagami i ustaleniami z punktu III niniejszego protokołu oraz ustaleniami spotkań (.)” oraz wskazanie, że to „na projektancie spoczywa obowiązek zmiany decyzji Lokalizacyjnej w zakresie tytułów prawnych”, „podział dokumentacji formalno-prawnej PWs został wykonany niezgodnie z wytycznymi zawartymi w korespondencji mailowej z dnia 23.07.2019 r.” „Projektant nie miał wystarczającej ilości czasu na dokładane przeanalizowanie materiałów projektowych” (np. protokoły z narad w dniu 29.03.2019r., 15.04.2019r., 16.05.2019r., 23.07.2019r., 30.08.2019r., 09.02.2020r.). W konsekwencji powyższego pierwszy Kamień Milowy (PWs) będący kluczowym dla realizacji całego przedmiotu umowy został wykonany z 13-miesięcznym opóźnieniem. Przyczyną tego - jak wykazał Zamawiający - były błędy i braki w opracowaniu oraz niewykonywanie przez wykonawcę obowiązków nałożonych umową. Okoliczność tę przyznał i Odwołujący, wskazując że w PWs „występowały błędy i niedoskonałości to jednak ich zakres i ilość nie uzasadnia stwierdzenia, że nienależycie wykonywał umowę”. W ocenie Odwołującego były one wynikiem działania Zamawiającego, którego stanowisko „było niespójne, i stale się zmieniało”, gdyż „Zamawiający oczekiwał realizacji prac wykraczających poza umowę i OPZ, np. opracowania tras alternatywnych wykraczających poza Decyzje Środowiskowe, analizy wykonalności miejsc newralgicznych”. Jednak Odwołujący nie zauważał i nadal nie zauważa, że zarówno przedmiot zamówienia, a co za tym idzie wymagania Zamawiającego dotyczące jego realizacji, jak i cały proces opiniowania i odbioru został szczegółowo określony w umowie oraz OPZ i - jak wynika z akt sprawy odbywał się w oparciu o te regulacje. A ponadto mimo, że wykonawca obecnie kwestionuje uwagi kierowane pod adresem PWs na etapie odbioru każdej wersji opracowania i odnosi się do nich z ogromną szczegółowością (odwołanie zawiera bowiem 318 stron, a w jego treści znajdują się scany z części różnych dokumentów, w tym m.in. pism, protokołów itp. i te same argumenty podnoszone są w różnych konfiguracjach), nie czynił tego w taki sposób na kolejnych etapach odbioru kolejnych wersji opracowania. Pisma (np. z dnia 11.12.2019r., 23.12.2019r.), w których kwestionował uwagi i zastrzeżenia Zamawiającego dotyczą sytuacji zastanej już po upływie terminu odbioru pierwszego Kamienia Milowego. Spośród błędów jakie pojawiły się podczas trwania procesu odbioru PWs, które stały się następnie podstawą stwierdzenia niewykonania oraz nienależytego wykonania umowy Zamawiający wskazał m.in. na następujące: • brak weryfikacji trasy gazociągu w terenie: wymóg w tym zakresie wynikał z pkt 13.1.1. i 5.1. OPZ i przewidywał konieczność dokonania wizji lokalnej, co w ocenie Izby jest niesporne. Była ona przeprowadzona w dniach 05-06.02.2019r. W trakcie realizacji opracowania powstała jednak konieczność przeprowadzenia kolejnej wizji, co przyznał wykonawca w trakcie narady podkreślając, że „nie miał wystarczającego czasu na dokładne przeanalizowanie materiałów projektowych ze względu na złożony charakter i zgłasza konieczność udziału w wizji terenowej wraz z projektantami oraz Zamawiającym” (protokół z narady w dniu 30.08.2019r.). Wizja została przeprowadzona w dniach 09-13.09.2019 r. a poczynione w jej trakcie ustalenia - na co wskazał Odwołujący w odwołaniu (str. 90) - zostały wykorzystane przy opracowywaniu treści PWs. Wizja ta została przeprowadzona już po umownym terminie odbioru Kamienia Milowego i świadczy to o tym, że faktycznie dopiero w tym okresie wykonawca dostrzegł złożoność wykonywanego opracowania. Konsekwencją tego było przygotowanie „Analizy możliwości wykonania gazociągu w miejscach newralgicznych”. Analiza ta jest wynikiem nie dostosowania się wykonawcy do zapisów OPZ (13.1.1.), gdzie jest mowa o przygotowaniu „analizy trasy gazociągu”, która powinna poprzedzać przygotowanie Projektu Wstępnego (PWs). Wykonanie opracowania w sposób prawidłowy i zgodny z OPZ nie wymagałoby wykonania kolejnych analiz. Zamawiający takiego dokumentu nie wymagał. Wykonawca został zobligowany do przeprowadzenia trasy gazociągu w PWs. A ponieważ wykonawca nie wykonał takiej analizy na wstępnym etapie prac wobec czego musiał opracować dokument dodatkowy. brak wymaganych uzgodnień będących podstawą do uzyskania Zamiennej Decyzji Lokalizacyjnej i/lub Nowej Decyzji Lokalizacyjnej: • wymóg w tym zakresie wynikał wprost z pkt 13.1.1. i 13.1.4.6.4. OPZ - „w trakcie realizacji PWs Wykonawca winien był uzyskać: wstępne uzgodnienia” gestorów sieci dla wykonania skrzyżowań (np. ul. Liliowa, ul. Rakietowa, ul. Cybernetyków). Wykonawca twierdzi, że takie uzgodnienia przedstawiał jednakże nie stanowiły one warunku odbioru PWs. Przeczą temu jednak powołane wyżej zapisy OPZ, jak również i to, że sam Odwołujący dalej wskazuje, że Zamawiający wymagał „wyłącznie warunków technicznych oraz wstępnych uzgodnień”. Odwołujący, mając wątpliwości dotyczące rozumienia pojęcia „wstępnych uzgodnień”, mógł jeszcze na etapie postępowania przetargowego te zapisy kwestionować i żądać ich wyjaśnienia i uszczegółowienia. Tego jednak nie uczynił. Brak uzyskania wymaganych uzgodnień miał miejsce na każdym etapie odbioru opracowania, np. do złożonej wersji 00 - nie przedstawiono żadnych uzgodnień, do złożonej wersji 03 - wykonawca nie uwzględnił tego, że wydana decyzja (Decyzja Wójta Gminy Jasienica) jest już nieaktualna. Podkreślić także należy, że wykonawca do czasu odstąpienia od umowy przez Zamawiającego nie uzyskał kompletu wymaganych uzgodnień. • brak dokonania optymalizacji trasy gazociągu: wymóg w tym zakresie wynikał wprost z pkt 13.1.1. i 13.1.4.6.4. OPZ - np. dotyczył zjazdu będącego w trakcie przebudowy, tj. ul. Olszewskiego (kwestii zjazdów dotyczą m.in. pisma Zamawiającego z dnia 21.02.2019r., 02.09.2019r., 14.11.2019r.). Wniosek złożony został dopiero w dniu 31.07.2019r., na skutek czego na Zamawiającego zostały nałożone obowiązki gwarancyjne związane z modernizacją drogi dojazdowej. Do zjazdów przy ul. Olszewskiego wykonawca nie uzyskał stosownych zgód. Tymczasem pierwszym krokiem jego działania - zgodnie z OPZ powinno być uzyskanie zgód w tym zakresie. Zgodę taką - zgodę dla lokalizacji zjazdów stałych wykonawca powinien pozyskać na wstępnym etapie prac projektowych. brak ostatecznego ostatecznego/poprawnego zakresu Zamiennych/Nowych Decyzji Lokalizacyjnych z uwagi na brak uzgodnienia trasy przebudowywanej infrastruktury obcej kolidującej z zaprojektowanym gazociągiem: • wymóg w tym zakresie wynikał wprost z pkt 13.1.1. i 13.1.8. OPZ oraz Rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 26 kwietnia 2013r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać sieci gazowe i ich usytuowanie (konieczność spełnienia wymagań); Zamawiający w przedstawionych opracowaniach dla różnych wersji stwierdził m.in. brak uwzględnienia wymagań obejmujących np. kąty skrzyżowania kanalizacji teletechnicznej z zaprojektowanym gazociągiem w wymaganiami ww. rozporządzenia. Wykonawca wymagań tych nie uwzględniał w kolejno składanych wersjach PWs. Tymczasem - jak wskazał Zamawiający - aby wskazać zakres Zamiennych/Nowych Decyzji Lokalizacyjnych konieczne jest wyrysowanie przebudowywanych tras infrastruktury obcej oraz uzyskanie wstępnych uzgodnień od gestora w celu potwierdzenia prawidłowości poczynionych założeń. • błędy dotyczące weryfikacji geologicznej: wymóg w tym zakresie wynikał wprost z pkt 13.1.3. OPZ - wykonawca powinien był wykonać analizę i zweryfikować dokumentację geologiczną oraz dostosować ją do wymagań wynikających z instrukcji stanowiącej załącznik nr 8 do OPZ. Zmiana technologii z wykopowej na bezwykopową na późniejszym etapie prac projektowych skutkowała bowiem koniecznością wykonania kolejnej dokumentacji oraz dodatkowych odwiertów. Zamawiający ujawnił w złożonym przez wykonawcę opracowaniu (PWs) i zgłosił następnie wykonawcy uwagi/zastrzeżenia do około 200 odwiertów geologicznych w zakresie ich lokalizacji oraz głębokości. Dokumentacja geologiczno-inżynierska powinna bowiem spełniać wymagania określone w załączniku nr 4 do Instrukcji PI-II102, gdzie zostały one jasno i czytelnie sprecyzowane. Powstałe błędy - jak podniósł Zamawiający - to efekt braku rzetelnej analizy trasy gazociągu oraz nienależycie wykonanej lub niewykonanej wizji w terenie. • błędy i braki w poszczególnych rewizjach PWs: 1. braki uzyskania warunków technicznych dla skrzyżowań zaprojektowanego gazociągu z infrastrukturą obcą lub pozostawienia jej w strefie kontrolowanej gazociągu lub warunków przebudowy infrastruktury obcej. Dowodem na powyższe są przedłożone przez Zamawiającego …

…Sygn. akt: KIO 1647/22 WYROK z dnia 14 lipca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Beata Konik Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie 12 lipca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 20 czerwca 2022 r. przez odwołującego COMPLEX MAINTENENCE SERVICES spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Radymnie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, prowadzący postępowanie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad z Oddział w Lublinie w przy udziale wykonawcy ZABERD spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy), stanowiącą koszt poniesiony przez Odwołującego i Zamawiającego z tytułu zastępstwa przed Izbą, oraz kwotę 788 zł 99 gr (słownie: siedemset osiemdziesiąt osiem złotych dziewięćdziesiąt dziewięć groszy) poniesioną przez Odwołującego z tytułu dojazdu, a także 34 zł 00 gr (słownie: trzydzieści cztery złote zero groszy) poniesioną przez Odwołującego z tytułu opłaty skarbowej od pełnomocnictwa. 2.2. Zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy), stanowiącą koszt poniesiony przez Zamawiającego z tytułu zastępstwa przed Izbą. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), tj. z dnia 18 maja 2021 r. (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................. Sygn. akt: KIO 1647/22 UZASADNIENIE Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, prowadzący postępowanie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad z Oddział w Lublinie, (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Usługi bieżącego utrzymania dróg krajowych administrowanych przez GDDKiA Oddział w Lublinie Rejon w Kraśniku” Część 2 zamówienia: „Utrzymanie estetyki na drodze ekspresowej S19”. Nr postępowania : O.LU.D3.2413.20.2021.db. Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 26 listopada 2021 r., nr S230 604904-2021-PL. Przedmiotowe postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), tj. z dnia 18 maja 2021 r. (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129), dalej jako „ustawa Pzp”. W postępowaniu tym COMPLEX MAINTENENCE SERVICES spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Radymnie (dalej: „Odwołujący”) 20 czerwca 2022 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec niezgodnych z ustawą Pzp czynności Zamawiającego polegających na: 1) wykluczeniu Odwołującego i w konsekwencji odrzucenia jego oferty jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, 2) zaniechaniu wskazania w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzuceniu oferty Odwołującego, na podstawie którego Zamawiający uznał, że zostały spełnione przesłanki wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, ewentualnie 3) zaniechaniu wezwania Odwołującego do udzielenia wyjaśnień dotyczących treści Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia i powodów złożenia w nim oświadczenia o określonej treści - Części III Podstawy wykluczenia, Sekcja C: Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi — odpowiedzi na pytanie „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” i rozwiania ewentualnych wątpliwości Zamawiającego dotyczących przesłanek wykluczenia Odwołującego z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, 4) zaniechaniu odstąpienia od wykluczenia Odwołującego na ww. podstawie z uwagi na oczywistą nieproporcjonalność wykluczenia wobec zakresu nienależytego wykonania przez Odwołującego umowy nr O.LU.D-3.2413.22.2019.cz.2.af z dnia 4 maja 2020 r. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. w zw. z art. 16 pkt 1 3 Pzp przez uznanie, że Odwołujący podlega wykluczeniu z Postępowania, podczas gdy nie zaistniały przesłanki określone w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, w szczególności do nieterminowego wykonania w ramach umowy nr O.LU.D3.2413.22.2019.cz.2.af z dnia 4 maja 2020 r. w zakresie dziewięciu zleceń doszło z przyczyn nieleżących po stronie Odwołującego, jak również nie doprowadziło ono do odszkodowania na rzecz Zamawiającego, a w konsekwencji poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z Postępowania, 2) art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp przez niewskazanie w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzuceniu oferty Odwołującego, na podstawie którego Zamawiający uznał, że zostały spełnione przesłanki wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, ewentualnie w przypadku nieuwzględniania zarzutu nr 1 i 2 Odwołujący zarzuca naruszenie: 3) art. 128 ust. 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp przez zaniechanie wezwania Odwołującego do udzielenia wyjaśnień dotyczących treści Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia i motywów złożenia w nim oświadczenia o określonej treści Części III Podstawy wykluczenia, Sekcja C: Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi — odpowiedzi na pytanie „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” i rozwiania ewentualnych wątpliwości Zamawiającego dotyczących przesłanek wykluczenia Odwołującego z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp; 4) art. 109 ust. 3 Pzp przez zaniechanie odstąpienia od wykluczenia Odwołującego, podczas gdy, pozostaje ono w oczywistej nieproporcjonalności wobec zakresu nienależytego wykonania przez Odwołującego umowy nr O.LU.D3.2413.22.2019.cz.2.af z dnia 4 maja 2020 r. W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego i odrzucenia jego oferty, 2) powtórne badania i ocenę ofert. Ponadto Odwołujący wniósł o obciążenie Zamawiającego w całości kosztami postępowania odwoławczego, tj. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów wpisu od odwołania w wysokości 15.000,00 zł wraz z uzasadnionymi kosztami postępowania, w tym wynagrodzeniem pełnomocnika według norm przepisanych na podstawie rachunków, które zostaną przedłożone na rozprawie. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący wskazał, że jest uczestnikiem postępowania, a jego oferta znajdowałaby się na pierwszej pozycji w rankingu ofert, gdyby Zamawiający w sposób niezgodny z Pzp nie dokonał jej odrzucenia. Na skutek niezgodnych z Pzp czynności Zamawiającego, Odwołujący został pozbawiony możliwości pozyskania i wykonania zamówienia. W przypadku uznania przez Izbę zasadności odwołania, Zamawiający zobowiązany będzie do przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert, a w konsekwencji Odwołujący będzie miał możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia, ponieważ złożył ofertę najkorzystniejszą. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów wskazanych w petitum odwołania i wynikających z jego uzasadnienia, Odwołujący może ponieść szkodę, wyrażającą się w pozbawieniu Odwołującego możliwości zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego i otrzymania wynagrodzenia za jego realizację, w tym osiągnięcia zakładanego w ofercie zysku. Następnie Odwołujący wyjaśnił, że 10 czerwca 2022 r. Zamawiający poinformował wykonawców uczestniczących w Postępowaniu o wyborze oferty ZABERD spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (dalej jako: „Przystępujący”) jako najkorzystniejszej, jak również o odrzuceniu m.in. oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp. Odwołujący wskazał, że jako uzasadnienie powyższej czynności, Zamawiający wskazał nienależyte wykonywanie przez niego umowy nr O.LU.D-3.2413.22.2019.cz.2.af z dnia 4 maja 2020 r. (dalej jako: „Umowa”), co doprowadziło do naliczenia mu kar umownych w wysokości 105.255,27 zł. W ocenie Zamawiającego powyższa okoliczność spełnia przesłanki wykluczenia Odwołującego z Postępowania określone w art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp, a następnie odrzucenia jego oferty. Zdaniem Odwołującego powyższa czynność Zamawiającego jest niezgodna z ustawą Pzp. W pierwszej kolejności Odwołujący podniósł, że nie została spełniona żadna z przesłanek określonych przez ustawodawcę w art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp. W konsekwencji Odwołujący nie był zobowiązany do udzielenia w Części III Podstawy wykluczenia, Sekcja C: Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi - dokumentu JEDZ odpowiedzi „TAK” na pytanie „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?”. Odwołujący zaprzeczył, aby w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązania wynikające z Umowy. Odwołujący wyjaśnił, że w ramach Umowy, która dalej obowiązuje, Zamawiający udzielił Odwołującemu do dnia odrzucenia jego oferty łącznie 155 zleceń, a nie jak wskazał Zamawiający w uzasadnieniu tej czynności tylko 84. Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający błędnie interpretuje ilość zleceń udzielanych w ramach Umowy, gdyż dziewięć spośród nich tj. zlecenie nr 1/cz.2/2020; 2/cz.2/2020; 51cz.212020; licz.2/2021; 2/cz.2/2021; 5/cz.2/2021; 1/cz.2/2022; 2/cz.212022; 51cz.212022; nie stanowią jednorazowych zleceń, lecz są wykonywane są przez Odwołującego cyklicznie i usługi nimi objęte w danym okresie rozliczeniowym stanowią niezależny przedmiot zlecenia. Co więcej, usługi te odbierane są przez Zamawiającego comiesięcznie na podstawie odrębnych protokołów odbioru. Spośród wszystkich udzielonych zleceń Odwołujący nie wykonał w terminie wyłącznie następujących zleceń: Numer Przedmiot zlecenia L.p. zlecenia 1 2 31cz.2/2020 kompleksowe i mechaniczne koszenie traw 4/cz.2/2020 kompleksowe i mechaniczne koszenie traw 3 6/cz.2/2020 oczyszczanie cieków. oczyszczanie jezdni, czyszczenie dylatacji, wpustów odchwaszczanie powierzchni utwardzonych prefabrykowanymi elementami 7/cz.2/2020 betonowymi oraz tłuczniowych za pomocą środków chemicznych oczyszczanie jezdni przy krawężnikach, udrożnianie i oczyszczenie 5 8/cz.2/2020 przykanatików, czyszczenie cieków przykrawężnikowych, dylatacji, czyszczenie wpustów mostowych oczyszczanie studzienki rewizyjnej lub studzienki ściekowej. udrożnianie i 6 9/cz.2/2020 oczyszczenie przykanalików oczyszczanie ścieków przykrawężnikowych, ścieków odwodnienia liniowego, 7 10/cz.2/2020 ścieków skarpowych oczyszczanie jezdni przy krawężniku, 8 oczyszczanie ścieków 12/cz.2/2020 przykrawężnikowych, oczyszczanie elementów obiektu mostowego , oczyszczanie wpustów mostowych oczyszczanie ścieków przykrawężnikowych, ścieków odwodnienia 9 13/cz.2/2020 liniowego, ścieków skarpowych 10 04/cz.2/2021 zamiatanie mechaniczne dróg oczyszczanie separatorów, piaskowników, zbiorników i osadników z 11 05/cz.2/2021 odpadów stałych i szlamów wraz z wywozem i utylizacją oczyszczanie nawierzchni chodników wraz z wywiezieniem zebranych 12 08/cz.2/2021 nieczystości 13 09/cz.2/2021 kompleksowe mechaniczne i ręczne koszenie traw w granicach pasa drogowego oczyszczanie jedni przy krawężnikach: ścieków przykrawężnikowych, 14 10/cz.2/2021 czyszczenie wpustów mostowych oczyszczanie jezdni przy krawężnikach, ścieków przykrawęźnikowych, 15 11/cz.2/2021 odwodnienia liniowego, czyszczenie wpustów mostowych 16 121cz.2/2021 usuwanie graffiti kompleksowe mechaniczne i ręczne koszenie traw w granicach pasa 17 14/cz.2/2021 drogowego oczyszczenie jezdni przy krawężnikach i opaski wraz z krawężnikami i obrzeżami z ziemi, śmieci i innych zanieczyszczeń, odchwaszczanie 18 18/cz.2/2021 powierzchni utwardzonych, oczyszczenie ścieków - DK 12 obwodnica Piask zamiatanie mechaniczne nawierzchni dróg, oczyszczanie ścieków przy 20/cz.212021 krawężnikowych, ścieków odwodnienia liniowego, ścieków skarpowych 20 22/cz.2/2021 DYS 21 23/cz.212021 prace porządkowe obiekty 22 27/cz.2/2021 Pielęgnacja drzewek, utrzymanie młodych nasadzeń 23 301cz.2/2021 Odchwaszczanie powierzchni utwardzonych, oczyszczanie ścieków oczyszczanie ścieków, odchwaszczanie powierzchni utwardzonych , 24 36/cz.2/2021 oczyszczanie i udrożnianie studzienki rewizyjnej kompleksowe mechaniczne i ręczne koszenie traw w granicach pasa 25 37/cz.2/2021 drogowego Odwołujący zaprzeczył również aby Zamawiający naliczył Odwołującemu kary umowne z tytułu nieterminowego wykonania wszystkich ww. zleceń. Odwołujący wskazał, że zgodnie z § 15 ust. 6 Umowy „Termin zapłaty kary umownej wynosi 14 dni od dnia doręczenia Stronie noty księgowej. W razie opóźnienia z zapłatą kary umownej Strona uprawniona do otrzymania kały umownej może żądać odsetek ustawowych za opóźnienie za każdy dzień opóźnienia.” Odwołujący wyjaśnił, że podstawą naliczenia kar umownych §15 ust. 1 pkt 1 .1 Umowy (dalej jako „Kary umowne”), wyłącznie za nieterminowe wykonanie 9 zleceń (dalej łącznie jako „Zlecenia”), co zostało stwierdzone wystawionymi w dniu 4 maja 2021 r. notami księgowymi: Wysokość Numer i data wystawienia Numer Zlecenia, którego dotyczy naliczonej kary L.p. noty księgowej kara umowna umownej 4072100050 3/cz.2/2020 1.322,75 2 4072100051 4/cz.2/2020 3 4072100052 6/cz.2/2020 4 4072100053 7/cz.212020 5 4072100059 6 4072100054 Ucz. 2/2020 7 4072100055 9/cz.2/2020 8 4072100056 10/cz.2/2020 9 4072100057 12/cz.2/2020 10 4072100058 13/cz.2/2020 Łączna wysokość naliczonych Odwołującemu kar umownych 47.925,00 zł 1.500,OO zł 100,00 zł 5.200,00 zł 3.400,00 zł 1.429,12 a 158,23 zł 2.500,00 zł 400,00 zł 63.935,10 zł W ocenie Odwołującego niewykonanie Zleceń w terminie nie może być kwalifikowane jako nienależyte wykonywanie Umowy (udzielanych w jej ramach zleceń) w znacznym stopniu albo długotrwałe nienależyte wykonywanie istotnych zobowiązań wynikających z Umowy. Zdaniem Odwołującego jest przeciwnie, potwierdza to, że w znacznej większości Odwołujący wykonywał Umowę w sposób należyty, a niewykonane w terminie Zleceń miało charakter marginalny i stanowiło niewielką część wszystkich zleceń udzielanych Odwołującemu (Zamawiający naliczył karę umowną Odwołującemu wyłącznie za 9 zleceń niewykonanych w terminie spośród wszystkich 155 udzielonych zleceń). Ponadto, zdaniem Odwołującego o należytym wykonywaniu Zleceń świadczy również treść protokołów odbioru usług nimi objętymi (dalej jako „Protokoły odbioru Zleceń”): L.p. Numer protokołu odbioru Numer Zlecenia 01/07/2020 3/cz.2/2020 2. 01/12/2020 4/cz.2/2020 3. 04/07/2020 6/cz.2/2020 4. 07/07/2020 i 02/10/2020 7/cz.2/2020 5. 01/08/2020 8/cz.2/2020 6. 03/08/2020 9/cz.2/2020 7. 02/07/2020 10/cz.2/2020 8. nr04/08/2020 12/cz.2/2020 9. 02/09/2020 13/cz.2/2020 Odwołujący wskazał, że z Protokołów odbioru Zleceń (z wyjątkiem Protokołu odbioru Zlecenia nr 4/cz.2/2020 i nr 7/cz.2/2020) wynika jednoznacznie, że Zamawiający: a) ocenił wykonane usług pod względem technicznym i technologicznym jako prawidłowe (pkt 4), b) nie stwierdził wad o charakterze trwałym w wykonanych robotach (pkt 5), c) dokonał ogólnej oceny wykonanych w ich ramach usług jako „dobra” (pkt 6). Nie ulega wątpliwości, że gdyby Zamawiający zgłaszał jakiekolwiek wątpliwości do wykonanych przez Odwołującego Zleceń, zawarłby w Protokołach odbioru Zleceń stosowne zastrzeżenia i uwagi. Odwołujący wskazał ponadto, że powyższa wykładnia pierwszej z przesłanek określonych w art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp prezentowana jest również w orzecznictwie sądów. Odwołujący przywołał stanowisko zawarte w orzeczeniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 21 maja 2021 r. „Należy wskazać, że wykluczenie wykonawcy jest ostatecznością i wyjątkowym uprawnieniem zamawiającego, z którego może skorzystać jedynie w oparciu o przepisy ustawy. W przypadku przesłanki przewidzianej wart. 24 ust. 5 pkt 4 ZamPublU, na którą się powołuje skarżący wykluczając wykonawcę, ustawodawca wymaga by nienależyte wykonanie umowy nastąpiło w istotnym stopniu. Nie każde zatem odstępstwa od wymaganego standardu realizacji świadczenia będą skutkowały zaktualizowaniem się omawianej przesłanki.” (obecnie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp). Odwołujący wskazał, że odnosząc pierwszą z przesłanek określonych w art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp do oceny sposobu wykonywania przez Odwołującego Umowy (Zleceń) należy mieć również na uwadze na wytyczne wskazane w motywie 101 preambuły Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE. Wskazano w nim, że instytucje zamawiające „powinny także mieć możliwość wykluczenia kandydatów lub oferentów, którzy przy wykonywaniu wcześniejszych zamówień publicznych wykazali poważne braki w odniesieniu do spełnienia istotnych wymogów; było to np. niedostarczenie produktu lub niewykonanie zamówienia, znaczące wady dostarczonego produktu lub świadczonej usługi, które spowodowały ich niezdatność do użytku zgodnie z przeznaczeniem, lub niewłaściwe zachowanie poddające w poważną wątpliwość wiarygodność wykonawcy. Przepisy krajowe powinny określać maksymalny czas trwania takich wykluczeń. Stosując fakultatywne podstawy wykluczenia, instytucje zamawiające powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności. Drobne nieprawidłowości powinny jedynie w wyjątkowych okolicznościach prowadzić do wykluczenia wykonawcy. Powtarzające się przypadki drobnych nieprawidłowości mogą jednak wzbudzić wątpliwości co do wiarygodności wykonawcy, co może uzasadniać jego wykluczenie”. Odwołujący wskazał też, że wskazówkę interpretacyjną może stanowić równieź treść w art. 57 ust. 4 lit. g tej dyrektywy, zgodnie z którą instytucja zamawiająca może wykluczyć wykonawcę, jeżeli wykonawca wykazywał znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu w ramach wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejszej umowy z podmiotem zamawiającym lub wcześniejszą umową w sprawie koncesji, które doprowadziły do wcześniejszego rozwiązania tej wcześniejszej umowy, odszkodowań lub innych porównywalnych sankcji. Odwołujący zaprzeczył również, aby do niewykonania w terminie Zleceń doszło z przyczyn leżących po jego stronie, a co za tym idzie, aby Zamawiający był uprawniony do naliczenia Kar umownych przysługujących na podstawie S 15 ust. 1.1. Umowy tj. „za zwłokę w wykonaniu usług w stosunku do wskazanego w pisemnym zleceniu terminu na zakończenie usług w wysokości 0,1% wartości usług realizowanych w oparciu o pisemne zlecenie, lecz nie mniej niż 100,00 zł (słownie: sto złotych 00/100) za każdy dzień zwłoki, z zastrzeżeniem, że kara nie może przekroczyć 60% wartości zlecenia”. Odwołujący wskazał, że przyczynami nieterminowego wykonania Zleceń były: a) opóźnienia w realizacji umowy podwykonawczej nr 1/2020 z dnia 15 maja 2020 r. przez podwykonawcę Elpezet Sp. z o.o., któremu Odwołujący powierzył wykonanie Zleceń nr 3/cz.2/2020, 4/cz.2/2020 i 1 Olcz.2/2020; b) absencja pracowników Odwołującego i ww. podwykonawcy z uwagi na zakażenia koronawirusem SARS-CoV-2 lub ich przebywanie na kwarantannie — wszystkie Zlecenia były realizowane w czasie pandemii SARS-CoV-2, a co za tym idzie Odwołujący, jak i jego pracownicy zobowiązani byli do stosowania się do obowiązujących ograniczeń; c) niesprzyjające warunki atmosferyczne: Odwołujący wskazał, że Zamawiający był informowany przez Odwołującego każdorazowo o możliwościach i przyczynach mogącego wystąpić opóźnienia w wykonaniu Zleceń. W konsekwencji Zamawiający w toku wykonywania Umowy miał pełną świadomość możliwości wystąpienia opóźnienia oraz okoliczności, które mogą je wywołać. Zdaniem Odwołującego brak jest również podstaw do uznania, aby spełniona została wobec Odwołującego trzecia przesłanka wykluczenia z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, tj. aby niewykonanie Zleceń w terminie doprowadziło do odszkodowania. Ustawodawca w sposób jednoznaczny posłużył się bowiem w tym przepisie sformułowaniem „odszkodowanie", a nie karą umowną z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego, o której mowa w art. 483 S 1 KC. Gdyby jego intencją było dopuszczenie uprawnienia do wykluczenia wykonawców, którym zamawiający naliczył karę umowną, posłużyłby się przy formułowaniu tej przesłanki takim wyrażeniem, jak ma to miejsce w innych przepisach Pzp, a nie odszkodowaniem. Powyższy pogląd prezentowany jest również w literaturze „najczęściej występujący skutek nienależytego wykonania umowy, tj. naliczenie kar umownych, nie będzie stanowił podstawy wykluczenia. Odwołujący przyznał, że kary umowne traktowane są w doktrynie jako zryczałtowane odszkodowanie, niemniej jednak przepis ten „nie posługuje się pojęciem kar umownych. Na tle art. 484 § 1 KC kara umowna należy się wierzycielowi bez względu na wysokość szkody, a roszczenie o odszkodowanie jest następstwem wyrządzenia szkody. Zatem wydaje się, że sformułowanie „co doprowadziło do (...) odszkodowania” powinno być interpretowane jako „zasądzenie odszkodowania”? W ocenie Odwołującego nawet w przypadku przyjęcia, że przesłanka doprowadzenia do „odszkodowania” odnosi się również do kar umownych, nie może się ona mieć zastosowania do każdej kary umownej; lecz wyłącznie tej, która ma charakter kompensacyjny (odszkodowawczy). Powyższy pogląd jest prezentowany w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie z którym: „nie każda kara umowna automatycznie będzie mieści się w katalogu sankcji wskazanych w art, 109 ust. 1 pkt 7 Prawa zamówień publicznych, lecz jedynie kara mająca charakter odszkodowawczy. Określane w umowach kary mogą bowiem pełnić różne funkcje, w zależności od sposobu ukształtowania postanowień umownych, nie tylko funkcję kompensacyjną”. Odwołujący argumentował, że z uwagi na charakter usług objętych Zleceniami tj. prac z zakresu estetyki infrastruktury drogowej (szczegółowy opis przedmiotu zleceń został określony w pkt 6 odwołania), niewykonanie ich w terminie nie prowadziło do wyrządzenia Zamawiającemu jakiejkolwiek szkody, w tym w infrastrukturze drogowej przez niego zarządzanej. Kara umowna nie pełniła zatem funkcji odszkodowawczej i nie stanowiła zryczałtowanego odszkodowania, mającego kompensować Zamawiającemu majątkowe i niemajątkowe uszczerbki z tytułu braku osiągnięcia zakładanych rezultatów Umowy (Zleceń). Odwołujący przekonywał, że naliczenie przez Zamawiającego Kar umownych z tytułu nieterminowego wykonania Zleceń miała wyłącznie charakter represyjny lub dyscyplinujący stymulujący wykonanie zobowiązanie. Brak jest podstaw w świetle wskazania przez ustawodawcę w omawianym przepisie na konieczność doprowadzenia do „odszkodowania”, aby ocena tej przesłanki dokonywana była w oderwaniu od odszkodowawczego charakteru kary umownej i miała zastosowanie wobec wszystkich kar umownych. Potwierdzeniem braku kompensacyjnego charakteru naliczonych Odwołującemu Kar umownych jest również, zdaniem Odwołującego, brak dokonania przez Zamawiającego potrącenia wierzytelności z nich wynikających z wierzytelnościami Odwołującego z tytułu wynagrodzenia umownego 'ub skorzystania z zabezpieczenia należytego wykonania Umowy wniesionego przez Odwołującego. Nie ulega wątpliwości, że gdyby Kary umowne naliczone zostały w celu zrekompensowania Zamawiającemu jakiejkolwiek szkody, skorzystałby on z tego uprawnienia lub wystąpił z powództwem o zapłatę do sądu. Odwołujący wskazał też, że niewykonanie Zleceń w terminie nie miało również w wpływu na ich przydatność dla Zamawiającego. Potwierdza to przywołane powyżej adnotacje w treści Protokół odbioru Zleceń, które oceniały ogólny stan wykonanych usług jako „dobry” i prawidłowy pod względem technicznym j technologicznym. O przydatności wykonanych Zleceń po ich terminie świadczy również brak uprzedniego powierzenia ich wykonania zastępczego podmiotom trzecim. Odwołujący zwrócił uwagę, że naliczanie kar umownych w toku wykonywania umów na usługi bieżącego utrzymania dróg są zjawiskiem powszechnym, stosowanym przez Zamawiającego z różnych powodów i w różnych okolicznościach. Z uwagi natomiast na marginalny charakter Kar umownych naliczonych Odwołującemu nie było podstaw do jego wykluczenia. Przedmiot Zleceń (Umowy) został wykonany zgodnie z jej warunkami, co potwierdza treść Protokołów odbioru Zleceń. Niezależnie od powyższego, nawet w przypadku uznania, że przesłanka doprowadzenia do „,odszkodowania” odnosi się do każdej kary umownej, w ocenie Odwołującego Zamawiający nie był uprawniony do naliczenia Wykonawcy kar umownych za nieterminowe wykonanie Zleceń, gdyż skorzystanie tego uprawnienia było uzależnione od wystąpienia zwłoki Odwołującego. Jak zostało wskazane w poprzedniej części uzasadnienia odwołania, niewykonanie Zleceń nie nastąpiło jednak na skutek okoliczności, za które odpowiedzialność ponosi Odwołujący. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego o zwłoce Odwołującego nie świadczy wyłącznie wskazanie na nią w nocie obciążeniowej. Sam fakt nałożenia kary umownej nie skutkuje automatycznie domniemaniem, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania z umowy nastąpiło z przyczyn obciążających wykonawcę. Odwołujący zaprzeczył również, jakoby nie kwestionował naliczanych przez Zamawiającego Kar umownych. Żadna z naliczonych Odwołującemu Kar umownych nie została bowiem przez niego zapłacona. W przypadku natomiast wystąpienia przez Zamawiającego do sądu z powództwem o zapłatę naliczonych kar umownych będzie ono kwestionowane przez Odwołującego. Odwołujący stoi na stanowisku, że o bezzasadności wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp świadczy również dokona przez Zamawiającego ocena ofert wykonawców — ZABERD i B.-Standard Sp. z o.o. z siedzibą w Oleśnicy (dalej jako „B.Standard”). Zamawiający nie dokonał bowiem wykluczenia ZABERD i B.-Standard z Postępowania, którym podobnie jak Odwołującemu naliczył kary umowne z tytułu nienależytego wykonywania na jego rzecz umów na usługi bieżącego utrzymania dróg przez niego zarządzanych. Odwołujący podkreślił, że okoliczność naliczenia kar umownych ww. wykonawcom jest bezsporna, gdyż Zamawiający sam przyznał ją udzielając odpowiedzi na wnioski o dostęp do informacji publicznej. Odwołujący podkreślił, że każdy z ww. wykonawców, podobnie jak Odwołujący, udzielił w Części Podstawy wykluczenia, Sekcja C: Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi - dokumentu JEDZ odpowiedzi „NIE” na pytanie „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?". Wobec powyższego działania Zamawiającego w stosunku do Odwołującego i ww. wykonawców pozostają w sprzeczności j są niekonsekwentne. Zamawiający działając na podstawie tych samych przepisów prawa, w tym samym postępowaniu dokonał różnej interpretacji i zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp. Odwołujący wskazał, że z jednej strony, Zamawiający uznał, że wobec Odwołującego zachodzą podstawy do wykluczenia na podstawie naliczenia kar umownych 109 ust. 1 pkt 7) Pzp z uwagi na naliczenie mu kar umownych w wysokości 63.935,10 zł. Z drugiej natomiast, że naliczenie każdemu z ww. wykonawców kar umownych w łącznej wysokości kilkukrotniej większej niż Odwołującemu tj . 478.000,00 zł (B.-Standard) i 2.187.726,31 zł (ZABERD), nie spełnia przesłanek do, wykluczenia ich na tej podstawie. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający prowadząc Postępowanie, w tym dokonując oceny ofert wykonawców, zobowiązany jest do stosowania zasad określonych w art. 16 Pzp tj. zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowanie wykonawców, przejrzystości i proporcjonalności. Zachowanie Zamawiającego (polegające na zaniechaniu dokładnego przeanalizowania stanu faktycznego w odniesieniu do spełnienia wszystkich przesłanek wykluczenia) stoi więc w sprzeczności z ww. zasadami, a które są szczególnie istotnie przy ocenie fakultatywnej przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający wykluczając Odwołującego z Postępowania oraz w konsekwencji odrzucając jego ofertę naruszył wszystkie z wymienionych zasad. Pomimo złożenia przez Odwołującego najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu został on potraktowany w sposób odmienny niż znajdujący się niżej w rankingu oceny ofert wykonawcy tj. ZABERD i B.-Standard, a co do których zachodzi taka sama okoliczność tj. naliczenie kar umownych przez Zamawiającego. Odwołujący wyjaśnia, że jak wynika z informacji z Krajowego Rejestru Sądowego w dniu 8 listopada 2021 r., na podstawie art. 494 S 1 KSH nastąpiło połączenie spółki ZABERD Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (spółka przejmująca) ze spółką ZABERD S.A. z siedzibą we Wrocławiu (NIP894-31638-37, REGON 388151617, KRS 0000883006). Spółka ZABERD sp. z o.o. wstąpiła z tym dniem we wszystkie prawa i obowiązki spółki przejmowanej, w tym umowy zawarte z Zamawiającym. Odwołujący zarzucił ponadto, że Zamawiający w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty i odrzuceniu o jego oferty nie wykazał, aby zaszły wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. W uzasadnieniu tej decyzji ograniczył się wyłącznie do wskazania na jedną okoliczność tj. naliczenia Odwołującemu kary umownej, co jest jednak niewystarczające dla uznania, że podlega on wykluczeniu na podstawie tego przepisu. W poprzedniej części odwołania wykazane zostało, że nawet i informacja Zamawiającego odnosząca się do wysokości naliczonej kary umownej nie jest prawdziwa. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający pominął natomiast całkowicie w uzasadnieniu wykazanie pozostałych przesłanek wynikających z tego przepisu tj. aby nieterminowe wykonanie Zleceń udzielanych na podstawie Umowy było wynikiem działań leżących po stronie Odwołującego, rodzaju „stopnia lub zakresu" nienależytego wykonania Zleceń, jak również „istotności” nieterminowego ich wykonania w kontekście całej Umowy. Zamawiający ograniczył się do podania ogólnego i nieprecyzyjnego uzasadnienia swojej decyzji, prezentując w dużej mierze stanowisko literatury dotyczącego stosowania podanych przesłanek wykluczenia, bez odniesienia tych poglądów do przedmiotowej sprawy. Odwołujący wskazał, że zaniechanie Zamawiającego w powyższym zakresie uniemożliwia zapoznanie się Odwołującemu i innym wykonawcom z uzasadnieniem jego decyzji i podjęcia środków mających na celu ochronę ich interesu, w tym przez złożenie odwołania od tej czynności. Odwołujący podniósł, że w przypadku nieuwzględnienia powyższych zarzutów przez Izbę Odwołujący zarzuca Zamawiającemu zaniechanie wezwania go przed odrzuceniem jego oferty do udzielenia wyjaśnień dotyczących treści Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia i powodów złożenia w nim oświadczenia o określonej treści - Części III Podstawy wykluczenia, Sekcja C: Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi — odpowiedzi na pytanie „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” i rozwiania ewentualnych wątpliwości Zamawiającego dotyczących przesłanek wykluczenia Odwołującego z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Posiadając wiedzę i świadomość o sposobie realizacji Umowy Zamawiający zobowiązany był na podstawie art. 128 ust. 4 Pzp wezwać Odwołującego do złożenia wyjaśnień i odniesienia się do przytoczonych powyżej okoliczności faktycznych i prawnych, w tym wyjaśnienia, dlaczego w JEDZ część III, sekcja C w odpowiedzi na pytanie dotyczące rozwiązania umowy przed czasem, odszkodowania lub innych porównywalnych sankcji odwołujący zaznaczył odpowiedź „NIE”. Odwołujący wskazał, że wezwanie do złożenia wyjaśnień w ww. trybie umożliwiłoby Odwołującemu przedstawić powody uzasadniające udzielenie powyższej odpowiedzi w JEDZ i rozwiać wątpliwości Zamawiającego. W ocenie Odwołującego, Zamawiający zobowiązany był również do odstąpienia od wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 109 ust. 3 Pzp, gdyż wykluczenie wykonawcy z postępowania byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne. Jak wskazał Odwołujący, nieproporcjonalność tej czynności Zamawiającego wobec skali niewykonania Umowy w terminie (Zleceń) Odwołującego jest rażąca, widoczna na pierwszy rzut oka i prowadzi do jego pokrzywdzenia. W ocenie Odwołującego niewykonanie Umowy (Zleceń) miało charakter incydentalny (naliczono Kary umowne za nieterminowe wykonanie 9 Zleceń w stosunku do wszystkich 155 udzielonych zleceń), i nie dotyczyło istotnych jej elementów, co zostało potwierdzone w Protokołach odbioru Zleceń. W złożonej pismem z 8 lipca 2022 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy ustaliła, co następuje. Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony prawnej, ponieważ jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu o to zamówienie publiczne oraz ma interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Do przedmiotowego postępowania odwoławczego przystąpienie w charakterze uczestnika postępowania, po stronie Zamawiającego, w ustawowym terminie, skutecznie zgłosił wykonawca ZABERD spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (tj. Przystępujący). Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453). Izba przy rozpoznaniu sprawy miała na uwadze ponadto stanowiska Stron i Przystępującego zaprezentowane zarówno w pismach procesowych, w tym w odpowiedzi na odwołanie, jak i podczas rozprawy oraz złożone dowody, w tym dowody (kopie) złożone przez Odwołującego wraz z odwołaniem oraz częściowo przez Przystępującego (skany) wraz z pismem procesowym z 11 lipca 2022 r., tj. 1) Umowa nr O.LU.D-3.2413.22.2019.cz.2.af z dnia 4 maja 2020 r. wraz z opz; 2) Noty księgowe nr 4072100050-4072100059; Protokoły odbioru zleceń 3) udzielonych Odwołującemu przez Zamawiającemu w ramach Umowy w 2020 r.; Protokoły odbioru zleceń 4) udzielonych Odwołującemu przez Zamawiającemu w ramach Umowy w 2021 r.; Protokoły odbioru zleceń 5) udzielonych Odwołującemu przez Zamawiającemu w ramach Umowy w 2022 r.; 6) Umowa podwykonawcza nr 1/2020 z dnia 15 maja 2020 r. wraz z udzielonymi zleceniami; 7) Pismo Odwołującego z dnia 3 września 2020 r.; 8) Pismo Odwołującego z dnia 18 lipca 2020 r.; 9) wiadomość e-mail Zamawiającego z dnia 26 kwietnia 2022 r.; 10) pismo Zamawiającego z dnia 5 maja 2022 r. (nr O/OP.D-5.0130.35.2022.AA); 11) pismo Zamawiającego z dnia 5 maja 2022 r. (nr 0/0L.D-5.0130.33.1.2022.KG); 12) pismo Zamawiającego z dnia 22 kwietnia 2022 r. (nr O/LU.Z-12.0130.2.2022.ZK); 13) pismo Zamawiającego z dnia 4 maja 2022 r. (nr O/PO.D-5.0130.30.2022.AC); 14) pismo Zamawiającego z dnia 4 maja 2022 r. (nr O/GD.5-5/051/3/2022/PM); 15) pismo Zamawiającego z dnia 5 maja 2022 r. (nr O/SZ.Z-15.0130.3.2022.OD); 16) pismo Zamawiającego z dnia 19 maja 2022 r. (nr O/GD.D-5.050.5.2022.AS); 17) pismo Zamawiającego z dnia 25 kwietnia 2022 r. (nr OTWA.D-5.0130.12022); 18) pismo Zamawiającego z dnia 27 kwietnia 2022 r. (nr O/LU.Z-16.0141.2.2022.RG); 19) wiadomość e-mail Zamawiającego z dnia 26 kwietnia 2022 r. 20) informacja odpowiadająca odpisowi pełnemu KRS Zaberd Sp. z o.o. Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Na podstawie treści SWZ, TOM I IDW Izba ustaliła, że w rozdziale 9 Zamawiający zawarł następujące przesłanki wykluczenia wykonawcy z tego postępowania o udzielenie zamówienia: „9.1. Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się Wykonawcę, w stosunku do którego zachodzi którakolwiek z okoliczności, o których mowa w art. 108 ust. 1 ustawy Pzp. 9.2. Dodatkowo Zamawiający wykluczy Wykonawcę: 1) który naruszył obowiązki dotyczące płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, z wyjątkiem przypadku, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, chyba że Wykonawca przed upływem terminu składania ofert dokonał płatności należnych podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności; 2) w stosunku do którego otwarto likwidację, ogłoszono upadłość, którego aktywami zarządza likwidator lub sąd, zawarł układ z wierzycielami, którego działalność gospodarcza jest zawieszona albo znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury; 3) który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy Wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co Zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów; 4) który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady; 9.3. W zależności od zaistniałych podstaw wykluczenia określonych w pkt. 9.1. i 9.2. IDW (przesłanki obligatoryjne i fakultatywne), następuje wykluczenie Wykonawcy na odpowiedni okres wskazany w art. 111 ustawy Pzp. 9.4. Wykonawca może zostać wykluczony przez Zamawiającego na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia. 9.5. Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 ustawy Pzp lub na podstawie okoliczności wymienionych w pkt 9.2. IDW, jeżeli udowodni Zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1) naprawił lub zobowiązał się do naprawiania szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania lub Zamawiającym; 3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie Wykonawcy, b) zreorganizował personel, c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. 9.6. Zamawiający ocenia, czy podjęte przez Wykonawcę czynności, o których mowa w pkt 9.5. IDW, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu Wykonawcy. Zamawiający wyklucza Wykonawcę jeśli podjęte przez Wykonawcę czynności, o których mowa w pkt 9.5. IDW, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności.” Na podstawie złożonego przez Odwołującego w postępowaniu formularza JEDZ, Izba ustaliła, że w odpowiedzi na pytanie zawarte w części III C: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?”, zaznaczył odpowiedź „Nie”. Na podstawie informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z 10 czerwca 2022 r., Izba ustaliła, że podstawą prawną odrzucenia oferty Odwołującego był art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Natomiast w uzasadnieniu faktycznym tej czynności, Zamawiający wskazał, co następuje: „Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy PZP - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. W myśl art. 109 ust. 1 pkt 7 z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Zamawiający przewidział możliwość wykluczenia Wykonawcy na podstawie cytowanego wyżej przepisu w ogłoszeniu o zamówieniu i pkt 9 Instrukcji dla Wykonawców (dalej IDW). W niniejszym postępowaniu zamawiający w dokumentach zamówienia tzn. Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej SWZ) wymagał w pkt 10.2. IDW złożenia wraz z ofertą oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy PZP w formie jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia „JEDZ” (pkt 4.2.2. i 16.6. ppkt 7). Wykonawca wraz z ofertą złożył JEDZ, w którym w odpowiedzi na pytanie zawarte w części III: Podstawy wykluczenia, sekcja C: Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów, lub wykroczeniami zawodowymi o treści: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z ta wcześniejszą umową?” udzielił odpowiedzi „NIE”, co nie jest zgodne ze stanem faktycznym. Pytanie zostało sformułowane w sposób jednoznaczny, aby Wykonawca mógł odpowiedzieć „TAK” albo „NIE” i w przypadku odpowiedzi twierdzącej wypełnić kolejną rubrykę JEDZ, która brzmi - „jeżeli tak, proszę podać szczegółowe informacje na ten temat”. Zauważyć należy, że Wykonawca jest zobowiązany wypełnić JEDZ w powyższym zakresie w sytuacji, gdy zamawiający przewidział taką podstawę wykluczenia, co miało miejsce w niniejszym postępowaniu. W toku realizacji umowy nr O.LU.D-3.2413.22.2019.cz.2.af z dnia 4 maja 2020 r. zawartej w wyniku postępowania na Usługi bieżącego utrzymania dróg ekspresowych nr SI 2, SI 7, S19 i drogi krajowej nr 48 w zakresie estetyki z podziałem na 2 części: Część 2: Droga ekspresowa SI 2/17 na odcinku od węzła Jastków (bez węzła) do węzła Piaski Wschód i droga ekspresowa S19 na odcinku od węzła Lublin Sławinek do włączenia drogi krajowej nr 19, zamawiający w latach 2020-2021 naliczył kary umowne na kwotę 105 255,27 zł z tytułu nienależytego wykonania powyższej umowy, których Wykonawca nie kwestionował. Na 84 zlecenia udzielone przez Zamawiającego, w 24 przypadkach wystąpiły opóźnienia w ich realizacji z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy. Kary były bowiem 'naliczane za zwłokę, czyli za okoliczność, za które ponosi on odpowiedzialność. Okoliczności te potwierdzają sporządzone protokoły, noty obciążeniowe wystawione przez Zamawiającego. Powyższe potwierdza zatem, że przyczyną nienależytego wykonania umowy leżały po stronie Wykonawcy. Nie może mieć zatem w tym przypadku zastosowania dyspozycja art. 109 ust. 3 ustawy PZP zgodnie z którą - w przypadku wystąpienia podstawy wykluczenia określonej w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP - zamawiający może nie wykluczać wykonawcy, jeżeli wykluczenie byłoby w oczywisty sposób nieproporcjonalne. Za takie nie można uznać także powtarzających się drobnych naruszeń zobowiązania (motyw 101 preambuły dyrektywy klasycznej 2014/24/UE) skoro rzutują one na wiarygodność Wykonawcy w aspekcie możliwości zapewnienia profesjonalnej i terminowej realizacji zamówienia. Wykonawca udzielił odpowiedzi niezgodnej ze stanem faktycznym i nie skorzystał z instytucji tzw. „samooczyszczenia” o której mowa w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, w konsekwencji czego zamawiający nie mógł dokonać oceny, czy Wykonawca podjął czynności, o których mowa w ust. 2 oraz, czy są one wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. W ustawie Prawo Zamówień publicznych. Komentarz. Red. H. Nowak', M. Winiarz, Warszawa 2021 wskazano, że: „Długotrwałe nienależyte wykonywanie zobowiązania ma miejsce, jeżeli wykonawca regularnie nienależycie wykonuje zobowiązanie, nawet jeżeli w danym wypadku stopień wadliwości nie jest znaczny. Przykładem może być regularne niedotrzymywanie terminów realizacji powtarzających się dostaw lub usług objętych jedną umową”. Taka sytuacja miała we wskazanym postępowaniu. W tej samej publikacji wskazano, że „Pojęcie „odszkodowanie” interpretować szeroko zgodnie z celem dyrektywy klasycznej („lub inne porównywalne sankcje”). Przez odszkodowanie należy rozumieć nie tylko tradycyjne odszkodowanie, ale także wszelkie jego surogaty, takie jak kara umowna (art. 483 KC)". Także we wskazanej umowie w następstwie nienależytego wykonania doszło do naliczenia na rzecz Zamawiającego „odszkodowania” w postaci surogatu jakim jest kara umowna. Mając na uwadze opisany powyżej stan faktyczny i prawny Zamawiający postąpił jak wskazano na wstępie i odrzucił ofertę Wykonawcy w części 2 postępowania.” Izba zważyła co następuje. W pierwszej kolejności Izba wskazuje na treść przepisów ustawy Pzp, będących podstawą orzekania w przedmiotowej sprawie. art. 16 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp 1. Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: (...) 7) który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady; art. 109 ust. 3 ustawy Pzp 3. W przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 1-5 lub 7, zamawiający może nie wykluczać wykonawcy, jeżeli wykluczenie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne, w szczególności gdy kwota zaległych podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne jest niewielka albo sytuacja ekonomiczna lub finansowa wykonawcy, o którym mowa w ust. 1 pkt 4, jest wystarczająca do wykonania zamówienia. art. 128 ust. 4 ustawy Pzp 4. Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) ustawy Pzp 1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (...) 2) została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp 1. Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: (...) 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, z następujących powodów. Ad zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp. Odwołujący próbował wykazać, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, w szczególności do nieterminowego wykonania w ramach umowy nr O.LU.D3.2413.22.2019.cz.2.af z dnia 4 maja 2020 r. w zakresie dziewięciu zleceń nie doszło z przyczyn nieleżących po stronie Odwołującego, jak również nie doprowadziło ono do odszkodowania na rzecz Zamawiającego, a w konsekwencji doszło do odrzucenia oferty Odwołującego jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. W pierwszej kolejności wskazać należy, że zgodnie z treścią art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Zatem aby zaszła możliwość wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie ww. normy prawnej zamawiający musi wykazać kumulatywne spełnienie następujących przesłanek: a) wykonawca w znacznym stopniu lub zakresie, b) z przyczyn leżących po jego stronie, c) nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał, d) istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy o zamówienie publiczne lub umowy koncesji, e) co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Mając na uwadze powyższe w ocenie Izby Odwołujący w toku postępowania odwoławczego nie wykazał żeby ocena okoliczności realizacji umowy z 4 maja 2022 r. dokonana przez Zamawiającego była błędna, zatem decyzja Zamawiającego z 10 czerwca 2022 r. została oceniona przez Izbę jako prawidłowa. Na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Izba ustaliła, że 4 maja 2020 r. Zamawiający zawarł z Odwołującym umowę nr O.LU.D-3.2413.22.2019.cz.2.af (vide: załącznik nr 4a do odwołania). Jak wynika z §1 tej umowy jej przedmiotem było świadczenie usług bieżącego utrzymania w zakresie estetyki dróg ekspresowych wymienionych w jej treści w zakresie części 2. Zatem realizacja umowy zmierzała do osiągnięcia rezultatu w postaci utrzymania estetyki dróg i taki był cel jej zawarcia. Umowa została zawarta na czas od 4 maja 2020 r. do 30 czerwca 2022 r. lub do czasu wyczerpania kwoty umownej w zależności od tego, co nastąpi wcześniej. Nie było sporne między Stronami, że umowa ta zakończyła się 30 czerwca 2022 r. Wynagrodzenie za realizację przedmiotu umowy zostało ustalone na kwotę 23 986 609,28 zł brutto. Realizacja przedmiotu umowy następowała na podstawie pisemnych zleceń wykonania poszczególnych usług określających lokalizację, zakres, termin zakończenia oraz termin przekazania pasa drogowego. Ponadto, w treści §3 ust. 4 umowy wskazano, że strony przewidują zmianę terminu określonego m.in. w pisemnym zleceniu wyłącznie z przyczyn niezależnych od wykonawcy i mających wpływ na wykonanie przedmiotu umowy w przypadkach wskazanych w jego treści, tj. niezależnego od stron losowego zdarzenia zewnętrznego, które było niemożliwe do przewidzenia w momencie zawarcia umowy i któremu nie można było zapobiec mimo dochowania należytej staranności oraz w przypadku wystąpienia niekorzystnych warunków atmosferycznych lub innych okoliczności niezależnych od wykonawcy skutkujących nie możliwością dotrzymania terminu. W ust. 5 została przewidziana procedura wprowadzenia ww. zamiany, co odbywało się na podstawie udokumentowanego wniosku wykonawcy. Ponadto na podstawie §7 ust. 2.6 Izba ustaliła, że obowiązkiem wykonawcy było m.in. informowanie Zamawiającego o problemach lub okolicznościach mogących wpłynąć na jakość wykonywanych prac lub termin ich zakończenia. Dodatkowo, jak wynika z §11 ust. 3 umowy wykonawca był odpowiedzialny w pełni za działania lub uchybienia każdego podwykonawcy, dalszego podwykonawcy i ich przedstawicieli lub pracowników. Wykonawca był ponadto zobowiązany do koordynowania, nadzorowania i kontrolowania pracy tych podmiotów. W §15 ust. 1 wskazano, że „odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązań umownych strony ponosić będą na ogólnych zasadach Kodeksu cywilnego oraz przez zapłatę kary umownej z następujących tytułów i w następującej wysokości: 1.1. za zwłokę w wykonaniu usług w stosunku do wskazanego w pisemnym zleceniu terminu na zakończenie usług w wysokości 0,1% (...)”. Zgodnie z ust. 6 termin zapłaty kary umownej wynosi 14 dni od dnia doręczenia stronie noty księgowej. Następnie na podstawie załączonych do odwołania i do pisma procesowego Przystępującego z 11 lipca 2022 r. protokołów za 2020 r. i 2021 r., (vide: załączniki nr 4c oraz 4d do odwołania oraz załączniki do pisma Przystępującego z 11 lipca 2022 r.) oraz na podstawie zbiorczego zestawienia udzielonych Odwołującemu zleceń przedstawionych przez Odwołującego na rozprawie (vide: dowód 1), Izba ustaliła, że podstawą stwierdzenia okoliczności uzasadniających wyliczenie przez Zamawiającego kar umownych był §15 ust. 1 pkt 1.1. umowy. Jak wynika z protokołów odbiorów za 2020 r. i co też przyznał w odwołaniu Odwołujący, kary umowne zostały naliczone za ten rok w wysokości 63 953,10 zł, a Zamawiający 4 maja 2021 r. wystawił Odwołującemu stosowne noty księgowe. Z protokołów tych oraz z dowodu 1 wynika ponadto, że Odwołujący był w zwłoce łącznie 362 dni, co dotyczyło 9 zleceń. Natomiast z protokołów odbioru za 2021 r. oraz z dowodu 1 wynika, że Odwołujący był w zwłoce łącznie 312 dni, co dotyczyło 12 zleceń, a łączna suma naliczonych z tego powodu kar umownych wynosi 41 319,27 zł, noty księgowe za te kary jeszcze nie zostały wystawione. W ocenie Odwołującego kary umowne za zwłokę w realizacji zleceń z 2021 r. nie zostały mu naliczone, ponieważ Zamawiający nie wystawił stosownych not księgowych. Strony nie są wobec tego zgodne, co do wysokości kar umownych, wg Zamawiającego opiewają one na łączoną kwotę 105 255,27 zł, zdaniem Odwołującego jest to kwota 63 953,10 zł, ponieważ łącznie na taką właśnie kwotę zostały wystawione noty księgowe. Odwołujący prowadził również korespondencję z Zamawiającym w sprawie wyrażenia przez Zamawiającego zgody na wydłużenie terminu realizacji prac obejmujących koszenie traw w granicach pasa drogowego zleconych zleceniem nr 4/cz.2/2020. Jak wynika z odpowiedzi udzielonej przez Zamawiającego na ten wniosek pismem z 24 lipca 2020 r. Zamawiający odmówił wyrażenia zgody na powyższe. Zamawiający w piśmie tym wskazał, że Odwołujący na żadnym odcinku drogi nie wykonał zleconych mu prac, mając na uwadze dotychczasowe zaangażowanie Odwołującego w wykonanie prac, zdaniem Zamawiającego niekorzystne warunki atmosferyczne nie miały wpływu na możliwość wykonania zleconych prac w terminie. Jak zauważył też Zamawiający opady nie miały charakteru ciągłego a wykonawca miał 49 dni na wykonanie zlecenia. Wobec tego przy odpowiednim zaangażowaniu kadrowym i sprzętowym terminowe wykonanie zlecenia było możliwe. Zatem wystąpienie opadów nie stanowiło wyłącznej przyczyny wpływającej na terminowe wykonanie zlecenia, tym samym nie ziściły się przesłanki z §3 ust. 4 lit.b umowy. Przechodząc do argumentacji Odwołującego zawartej w odwołaniu oraz podtrzymanej na rozprawie wskazać należy, że nie zasługuje ona na uwzględnienie. Nie sposób zgodzić się z Odwołującym, że „niewykonanie w terminie zleceń miało charakter marginalny i stanowiło niewielką część wszystkich zleceń udzielanych Odwołującemu” (vide: pkt 9 odwołania). Powyższe Odwołujący wywodzi z faktu, że kary umowne zostały mu naliczone zaledwie za 9 zleceń, jednak w tym miejscu zwrócić uwagę należy, że Odwołujący zupełnie pomija, że suma dni, gdy był w zwłoce w związku z tymi zleceniami wynosi 362 dni. Nawet uwzględniając, że zlecenia były wystawiane przez Zamawiającego w jednym czasie, wobec czego termin ich realizacji biegł równolegle, a tym samym zwłoka w ich wykonaniu również biegła równolegle zatem realnie Odwołujący był krócej w zwłoce, nie zmienia to faktu, że liczba ta jest znaczna, świadczy o powtarzających się trudnościach z terminowością oraz pokazuje, że Odwołujący nie był w stanie w tych przypadkach terminowo, a tym samym należycie wykonać w wyznaczonym czasie tych zleceń. Innymi słowy, trudności te nie były zjawiskiem jednorazowym i krótkotrwałym. Tym samym powyższe nie może być uznane za zjawisko marginalne. Nie zmienia tej oceny również okoliczność, że naliczona suma kar umownych w stosunku do wartości całej umowy jest kwotą znikomą. Przesłanką wykluczenia jest niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy „w znacznym stopniu lub zakresie”, a także jej długotrwałe nienależyte wykonywanie. W ocenie Izby wskazana wyżej liczba dni pozostawania w zwłoce przez Odwołującego, nawet uwzględniając tylko te 9 zleceń, wpisuje się w ww. przesłanki. Izba w tym miejscu wskazuje również, że nie zgadza się z twierdzeniem Odwołującego jakoby pod względem jakości usługi zostały wykonane prawidłowo i bez zastrzeżeń Zamawiającego. Niewątpliwie Zamawiający miał zastrzeżenia co do terminowości realizacji poszczególnych zleceń, co znalazło odzwierciedlenie w protokołach odbiorów. Nie ma przy tym racji Odwołujący, że zaniechanie wykonania poszczególnych zleceń w terminie nie wpływa negatywnie na jakość wykonanej umowy. Pod względem technicznym prace były wykonane należycie i nie jest to między stronami sporne. Jednak Odwołujący zdaje się nie dostrzegać, że przy ocenie „znacznego” stopnia nienależytego wykonania zobowiązania znaczenie ma nie tylko jakość postrzegana jako wykonanie powierzonych zadań zgodnie ze sztuką, ale również terminowość. W świadczeniu usługi będącej przedmiotem spornej umowy terminowe wywiązywanie się z powierzonych zdań jest środkiem do osiągnięcia celu umowy, którym jest w tym wypadku świadczenie usług bieżącego utrzymania w zakresie estetyki dróg i wiąże się bezpośrednio z jakością świadczonej usługi. Innymi słowy, popadanie w zwłokę trwającą wiele dni (w niektórych przypadkach w 2020 r. było to nawet 142, 53, 25, 34, 39, czy 43 dni, a w 2021 było to nawet 136, 20, 21, 17, czy 56 dni) niewątpliwie nie przyczynia się do realizacji tego celu w sposób należyty. Ponadto nie sposób pominąć, że została spełniona również przesłanka długotrwałego nienależytego wykonywania zobowiązania, co jak wskazuje się w doktrynie wyraża się w tym, że wykonawca regularnie nie wykonuje zobowiązania nawet jeśli stopnień wadliwości nie jest znaczny (vide: Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Pod red H. Nowaka i M. Winiarza, Warszawa 2021 r). W ocenie Izby taka sytuacja miała miejsce w tym postępowaniu, mając bowiem na uwadze dni zwłoki w jakie popadał Odwołujący w związku realizacją spornych zleceń, ich długość trwania wpisuje się w powyższą przesłankę i to nawet przy zastosowaniu przychylnej interpretacji wobec Odwołującego i zaniechaniu ich sumowania. Rzeczywiście suma kar umownych, jak słusznie wskazał Odwołujący w skali całej umowy nie jest znacząca, można nawet stwierdzić że jest to kwota marginalna i to nawet przyjmując kwotę wyższą, wskazaną przez Zamawiającego w treści uzasadnienia z 10 czerwca 2022 r., stanowi bowiem ona zaledwie 0,43% wartości umowy. Jednak okoliczność ta w ocenie Izby pozostaje bez znaczenia dla oceny spełnienia przesłanek o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, ponieważ przepis ten mówi, że skutkiem długotrwałego niewykonania lub nienależytego wykonania w znacznym stopniu zobowiązania ma być m.in. odszkodowanie. Jak wskazuje się w piśmiennictwie termin ten powinien być rozumiany na gruncie omawianego przepisu szeroko i obejmuje on także wszelkie surogaty odszkodowania w tym kary umowne (vide: Prawo zamówień publicznych. Komentarz. pod red H. Nowaka i M. Winiarza, Warszawa 2021 r). Izba nie podzieliła wobec powyższego stanowiska Odwołującego wskazanego w pkt 21 uzasadnienia odwołania. Niewątpliwie również nienależyte wykonanie umowy odnosi się w tym przypadku do świadczenia głównego, prowadzącego do osiągnięcia celu umowy. Ponadto w ocenie Izby Odwołujący nie zdołał w sposób przekonujący wykazać, aby nienależyte wykonanie umowy nastąpiło z przyczyn za które Odwołujący nie odpowiada. W treści odwołania (vide: pkt 16) Odwołujący wskazał 3 przyczyny nieterminowego wykonania zadań tj. opóźnienia w realizacji umowy podwykonawczej, tu Zamawiający odnosząc się do tego powodu trafnie wskazał, że zgodnie z §11 ust. 3 umowy wykonawca był odpowiedzialny w pełni za działania podwykonawców i dalszych podwykonawców oraz do nadzorowania ich pracy. Zatem stanowisko Odwołującego w tym zakresie Izba uznała za nieprzekonujące. Następnie Odwołujący wskazał jako powód absencję pracowników Odwołującego z powodu zachorowań na Covid-19. W tym zakresie Zamawiający również przekonał Izbę o niezasadności tego argumentu wskazując, że zgodnie z art. 15r ustawy z dnia 2 marca 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 374), tj. z dnia 29 października 2021 r. (Dz.U. z 2021 r. poz. 2095) o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałanie i zwalczaniem Covid-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (dalej jako: „ustawa covidowa”), Odwołujący miał każdorazowo obowiązek poinformować Zamawiającego o tej okoliczności, czego nie uczynił. Również powołanie się na niesprzyjające warunki atmosferyczne nie przekonało Izby. Odwołujący w tym zakresie powołał się na korespondencję z Zamawiającym wniosek z 18 lipca 2020 r. oraz odpowiedź z 24 lipca 2020 r. Zwłoka w wykonaniu zlecenia nr 4/cz.2/2020 trwała łącznie 143 dni, a we wniosku Odwołujący wskazał na niekorzystne warunki atmosferyczne występujące w ciągu łącznie 23 dni. Jak wskazano wyżej z udzielonej pismem z 24 lipca 2020 r. odmownej odpowiedzi Zamawiającego wynika, że Odwołujący mógł wykonać zlecenie przed ich wystąpieniem zatem warunki pogodowe nie były jedynym powodem niewykonania zlecenia w terminie lecz były to również przyczyny związane z organizacją pracy przez Odwołującego, co potwierdza stwierdzenie zgodnie z którym ”(...) w chwili obecnej na drogach ekspresowych w zarządzenie Rejonu w Lubartowie nie ma żadnego odcinka drogi, na którym zlecone usługi zostały wykonane zgodnie ze Zleceniem (...)”. Ponadto Odwołujący nie wykazał, aby Zamawiający regularnie był informowany o przyczynach mogącego wystąpić opóźnienia (pkt 17 uzasadnienia odwołania) dlatego Izba nie dała wiary temu twierdzeniu. Dodatkowo przypomnieć należy treść §3 ust. 4 umowy, gdzie wyraźnie wskazano okoliczności skutkujące zmianą terminu określonego m.in. w pisemnym zleceniu, a Odwołujący nie wykazał, aby właśnie takie przyczyny były powodem problemów z terminowością. W tym miejscu odnosząc się do argumentacji podniesionej przez Odwołującego w piśmie procesowym z 11 lipca 2022 r. oraz podtrzymanej na rozprawie co do zlecenia nr 4/cz.2/2020 (vide: pkt 6 pisma), a dotyczącej niezgodności w zakresie powierzchni terenu którym objęte było zlecenie, Izba wskazuje że stanowisko to wykracza poza zarzut odwołania. Ponadto, zauważenia wymaga że jak wynika z wniosku z 18 lipca 2020 r. Odwołujący nie powołał się na tę okoliczność zwracając się o przedłużenie terminu realizacji tego zlecenia, lecz na niekorzystne warunki atmosferyczne. Załączony dowód w postaci notatki z 10 grudnia 2020 r. potwierdza tylko powierzchnię, na której zostały zlecone prace. Wobec powyższego twierdzenie na tym etapie, że nieterminowa realizacja zleceń 6/cz.2/2020, 7/cz.2/2020, 8/cz.2/2020, 9/cz.2/2020, 10/cz.2/2020, 12/cz.2/2020, 13/cz.2/2020 oraz 4/cz.2/2020 wynikała z tej okoliczności Izba ocenia jako stanowisko gołosłowne, niewykazane i przyjęte na potrzeby postępowania odwoławczego. Ponadto w odwołaniu, w zakresie zlecenia 13/cz.2/2020 Odwołujący również wskazywał, że przyczyną braku niedochowania terminu były niekorzystne warunki atmosferyczne (vide: pkt 16 odwołania). Jednak przede wszystkim jak wskazano wcześniej jest to stanowisko nowe wobec argumentacji zawartej w odwołaniu. W zakresie argumentacji podniesionej przez Odwołującego w piśmie procesowym w pkt 7 str. 3 Izba wskazuje, że jest to stanowisko nowe wobec tego zawartego w odwołaniu i jako takie zostało przez Izbę potraktowane jako rozszerzenie zarzutów odwołania. Wskazać też należy na pewną niekonsekwencję Odwołującego, który w sytuacji wywodzenia dla siebie pozytywnych skutków prawnych z protokołów nie kwestionuje okoliczności podpisania ich przez wskazane osoby, natomiast w sytuacji gdy chodzi o negatywne wnioski, prezentuje w tym zakresie odmienne stanowisko. Jak wskazano wcześniej terminowość jest w ocenie Izby elementem składającym się na należyte wykonanie zobowiązania i wiąże się z jakością wykonanych usług. Z tych względów stanowisko Odwołującego nie zasługiwało na uwzględnienie. Odnosząc się do kwestii spornej dotyczącej naliczenia kar umownych za zlecenia z 2021 r., Izba wskazuje, że podziela stanowisko Zamawiającego, że niewystawienie not księgowych nie może być uznane za zaniechanie naliczenia kar umownych. Jak wynika z umowy (vide: §15 ust. 6) noty te mają znaczenie z punktu widzenia terminu zapłaty tych kar, natomiast ich niewystawienie nie zmienia faktu, że podstawa ich naliczenia została stwierdzona w protokołach odbioru. Nie ma też większego znaczenia okoliczność, że Zamawiający nie dokonał potrącenia tych kar oraz, że wynagrodzenie zostało wypłacone Odwołującemu w całości. Zamawiający w tym zakresie wskazał, że sytuacja taka ma miejsce wyłącznie w związku z postanowieniem art. 15r1 ww. ustawy, gdzie zgodnie z ust. 1: „1. W okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii ogłoszonego w związku z COVID-19, i przez 90 dni od dnia odwołania stanu, który obowiązywał jako ostatni, zamawiający nie może potrącić kary umownej zastrzeżonej na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, o której mowa w art. 15r ust. 1, z wynagrodzenia wykonawcy lub z innych jego wierzytelności, a także nie może dochodzić zaspokojenia z zabezpieczenia należytego wykonania tej umowy, o ile zdarzenie, w związku z którym zastrzeżono tę karę, nastąpiło w okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii.” Zgodnie z ust. 3: „3. W przypadku gdy termin ważności zabezpieczenia należytego wykonania umowy upływa w okresie, o którym mowa w ust. 1, zamawiający nie może dochodzić zaspokojenia z zabezpieczenia, o którym mowa w tym przepisie, o ile wykonawca, na 14 dni przed upływem ważności tego zabezpieczenia, każdorazowo przedłuży jego ważność lub wniesie nowe zabezpieczenie, którego warunki zostaną zaakceptowane przez zamawiającego.” Odnosząc się do argumentacji zawartej pod literą D na str. 10 uzasadnienia odwołania Izba wskazuje, że Odwołujący nie wykazał za pomocą załączonych dowodów aby wobec wskazanych wykonawców zostały spełnione przesłanki, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Odnosząc się do tych dowodów, Izba wskazuje, że z ich treści wynika jedynie, że wykonawcom tym w różnych okresach realizacji różnych zamówień publicznych na rzecz Zamawiającego naliczane były karny umowne. Jest to jednak niewystarczające to stwierdzenia, że wykonawcy ci podlegają wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 z postępowania analogicznie jak Odwołujący. Ponadto nie sposób pominąć wyjaśnienia udzielone przez Zamawiającego na str. 7 odpowiedzi na odwołanie. Co do podniesionych przez Zamawiającego argumentów zawartych na str. 7 i następnych odpowiedzi na odwołanie w zakresie dowodów stanowiących informacje publiczną, Izba dostrzega, że Zamawiający podniósł jedynie iż ich pozyskanie stanowi nadużycie prawa do informacji publicznej. Jednocześnie Zamawiający nie kwestionował prawdziwości udzielonych informacji. Jednak dowody te nie mają znaczenia w sprawie, gdyż jak wskazano wyżej nie są wystarczające do stwierdzenia, że zostały spełnione przesłanki, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Słusznie Zamawiający wskazał, że Odwołujący nie wykazał chociażby aby wskazani przez Odwołującego wykonawcy dopuścili się znaczącego niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania albo długotrwałego nienależytego wykonania zobowiązania. Tym samym nie sposób stwierdzić aby został naruszony art. 16 ustawy Pzp. Ad naruszenia art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp. Odwołujący argumentował, że Zamawiający nie wskazał w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzuceniu oferty Odwołującego, na podstawie którego Zamawiający uznał, że zostały spełnione przesłanki wykluczenia Odwołującego w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Wskazać należy, że zasadność czynności odrzucenia oferty podlega ocenie Izby w kontekście okoliczności faktycznych i prawnych przedstawionych przez zamawiającego w uzasadnieniu tej czynności. Zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Przepis ten stanowi realizację zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, takich jak jawność postępowania oraz równe traktowanie wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji i nakłada na zamawiającego obowiązek zakomunikowania wykonawcom, dlaczego uznał, że dana oferta podlega odrzuceniu, a po stronie wykonawcy kształtuje prawo do uzyskania pełnej i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn odrzucenia oferty. Ma to doniosłe znaczenie uwzględniając okoliczność, że na podstawie informacji przekazanej zgodnie z ww. przepisem wykonawca po pierwsze podejmuje decyzję, czy skorzystać ze środków ochrony prawnej, a po drugie - jakie zarzuty sformułować w odwołaniu i w jaki sposób polemizować ze stanowiskiem zamawiającego. Uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o odrzuceniu oferty powinno wobec tego wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez zamawiającego uchybień odnieść. W związku z powyższym zasadność zarzutów odwołania kwestionujących czynność odrzucenia oferty może być oceniana wyłącznie w zakresie tych okoliczności, które zostały przez zamawiającego przedstawione jako uzasadniające odrzucenie oferty. Z tych względów ocena kwestionowanej czynności Zamawiającego dokonywana przez Izbę nie może więc wykraczać poza uzasadnienie przedstawione przez zamawiającego i polegać na badaniu istnienia podstaw do odrzucenia oferty w szerszym aspekcie. Przenosząc powyższe na okoliczności rozpoznawanej sprawy, Izba doszła do przekonania, że choć uzasadnienie decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego ma oszczędną i lakoniczną treść to nie zaszły przesłanki z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp skutkujące uwzględnieniem tego zarzutu. Izba miała na uwadze, że sporna umowa z 4 maja 2020 r. była zawarta między Zamawiającym a Odwołującym. Zatem Odwołujący miał doskonałą wiedzę na temat okoliczności jej realizacji, w tym sytuacji, które mogą być poczytane przez Zamawiającego jako przypadki jej nienależytego wykonania. Odwołujący miał dostęp do wszystkich dokumentów związanych z realizacją tej umowy, czego wyrazem jest załączenie ich przez Odwołującego do odwołania. Odwołujący podjął obszerną i rzeczową polemikę z zaskarżoną decyzją, a okoliczność iż nie była to polemika skuteczna, tj. prowadząca do zmiany przez Izbę decyzji Zamawiającego z 10 czerwca 2022 r., wynika nie z wadliwego uzasadnienia przez Zamawiającego swojej decyzji, tylko z potwierdzenia się spełnienia przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Stanowisko procesowe Odwołującego nie pozostawia wątpliwości, że trafnie zdekodował on okoliczności realizacji umowy z 4 maja 2020 r., które zdecydowały o wykluczeniu go z tego postępowania o zamówienie, w tym odwołał się do właściwych dokumentów na których Zamawiający oparł swoją decyzję. Z tego też względu naruszenie przepisu art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w okolicznościach tej sprawy mogłoby ewentualnie mieć jedynie charakter formalny, ponieważ ewentualnego wpływu na wynik postępowania Odwołującemu nie udało się wykazać. Ad ewentualnego zarzutu naruszenia art. 128 ust. 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp. Odwołujący zajął stanowisko, zgodnie z którym Zamawiający zaniechał wezwania Odwołującego do udzielenia wyjaśnień dotyczących treści Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia i motywów złożenia w nim oświadczenia o określonej treści, tj. udzielonej negatywnej odpowiedzi na pytanie wskazane w Części III Podstawy wykluczenia, Sekcja C: Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi — odpowiedzi na pytanie „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” i rozwiania tym samym ewentualnych wątpliwości Zamawiającego dotyczących przesłanek wykluczenia Odwołującego z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. W ocenie Odwołującego doszło tym samym do naruszenia art. 128 ust. 4 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp. W ocenie Izby zarzut podlega oddaleniu, nie ma bowiem podstaw, aby uznać, że odrzucenie oferty Odwołującego z postępowania ma charakter przedwczesny, i że odbyło się z naruszeniem art. 128 ust. 4 ustawy Pzp. Przepis ten nie wyłącza możliwości prowadzenia postępowania wyjaśniającego przez wielokrotne kierowanie do wykonawcy wezwań, jednak nie dotyczy to sytuacji, z którą mamy do czynienia w tym postępowaniu. Należy bowiem wskazać, że w istocie Odwołujący przedstawił Zamawiającemu informacje wprowadzające go w błąd. W takiej sytuacji dyspozycja ustawodawcy jest jednoznaczna - wykonawcę należy wykluczyć (vide: art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp), a jego ofertę należy odrzucić (vide: art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp). Powodem, dla którego w tym postępowaniu Odwołujący nie został wykluczony z postępowania jest zaniechanie przez Zamawiającego skorzystania z tej możliwości w oparciu o powyższą podstawę prawną, Zamawiający bowiem w treści rozdziału 9 SWZ nie wskazał, że art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp znajdzie zastosowanie w tym postępowaniu. Nie sprawia to jednak, że okoliczność ta skutkuje zastosowaniem art. 128 ust. 4 ustawy Pzp w sytuacji, w której znalazł się Odwołujący. Przyjęcie odmiennego stanowiska prowadziłoby do rezultatu niedającego pogodzić się z celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jakim jest wybór rzetelnego wykonawcy. Wykonawca mógłby wówczas bezkarnie przedstawiać informacje wprowadzające w błąd na temat swojej przeszłości kontraktowej (zatajając określone fakty), licząc na to, że nawet jeśli zamawiający posiądzie o nich wiedzę, to i tak będzie zobligowany do zwrócenia się do wykonawcy o wyjaśnienia w zakresie przyczyn udzielenia odpowiedzi przeczącej na omawiane pytanie w JEDZ. Prowadziłoby to do wypaczenia celu odpowiedzi na to pytanie i w konsekwencji oznaczałoby przyzwolenie na podawanie przez wykonawców nieprawdziwych informacji. W ocenie Izby prowadzenie procedury wyjaśniającej byłoby także działaniem niecelowym w okolicznościach tej sprawy. Po pierwsze, wskazać należy, że stronami spornej umowy z 4 maja 2020 r. są Zamawiający i Odwołujący. Nie jest zatem tak, że informacje na temat nienależytego wykonania umowy Zamawiający otrzymał z tzw. „drugiej ręki” i wobec tego należałoby tu wyjaśniać ewentualne wątpliwości. Po drugie, zauważyć należy, że udzielenie odpowiedzi twierdzącej na sporne pytanie daje następnie wykonawcy możliwość opisania wszelkich okoliczności związanych z danym zdarzeniem, a następnie w razie gdy jest taka konieczność - przeprowadzenia procedury, o której mowa w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp. Tym samym udzielając przeczącej odpowiedzi na sporne pytanie, Odwołujący pozbawił się tych możliwości i nie sposób wobec tego oczekiwać przyznania mu przez Zmawiającego poniekąd „drugiej szansy” wyjaśnienia w oparciu o art. 128 ust. 4 ustawy Pzp. Jak bowiem wskazano wyżej okoliczności tej sprawy są o tyle szczególne, że nienależyte wykonanie umowy, które stało się podstawą wykluczenia Odwołującego w tym postępowaniu dotyczy umowy między Zamawiającym a Odwołującym, zatem mają oni pełną wiedzę źródłową na temat przebiegu jej realizacji, a nie pozyskaną od podmiotu trzeciego. Powyższe przesądziło o oddaleniu tego zarzutu. Tym samym Izba podzielała trafne stanowisko Zamawiającego i Przystępującego. Ad ewentualnego zarzutu naruszenia art. 109 ust. 3 Pzp. W ocenie Odwołującego, Zamawiający zaniechał odstąpienia od wykluczenia Odwołującego, podczas gdy, pozostaje ono w oczywistej nieproporcjonalności wobec zakresu nienależytego wykonania przez Odwołującego umowy nr O.LU.D3.2413.22.2019.cz.2.af z dnia 4 maja 2020 r. Jak wynika z treści art. 109 ust. 3 ustawy Pzp: „W przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 1-5 lub 7, zamawiający może nie wykluczać wykonawcy, jeżeli wykluczenie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne, w szczególności gdy kwota zaległych podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne jest niewielka albo sytuacja ekonomiczna lub finansowa wykonawcy, o którym mowa w ust. 1 pkt 4, jest wystarczająca do wykonania zamówienia.” Przepis ten jest adresowany do Zamawiającego i daje mu uprawnienie do odstąpienia od wykluczenia jeśli byłoby ono w sposób oczywisty nieproporcjonalne. Oceny tej dokonuje zamawiający i jest to jego subiektywna decyzja, która nie powinna jednak być powodowana oceną dowolną. Zdaniem Izby w okolicznościach tej sprawy Odwołujący nie wykazał, że decyzja Zamawiającego o zaniechaniu odstąpienia od wykluczenia Odwołującego z udziału w tym postępowaniu została podjęta z naruszeniem art. 109 ust. 3 ustawy Pzp, w tym że była to decyzja dowolna. Ponadto jak zostało wskazane we wcześniejszej części uzasadnienia, przesłanki wykluczenia Odwołującego na podstawie 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp zostały spełnione. Zamawiający uznał, że okoliczności nienależytego wykonania umowy z 4 maja 2020 r. uzasadniają zaniechanie zastosowania art. 109 ust. 3 ustawy Pzp wobec Odwołującego. Jak wskazał Zamawiający w uzasadnieniu z 10 czerwca 2022 r. w podczas realizacji umowy z 4 maja 2020 r. doszło do powtarzających się naruszeń, co poddało w wątpliwość wiarygodność Odwołującego co do możliwości profesjonalnej i terminowej realizacji zamówienia. Wobec powyższego odwołanie zostało oddalone. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 pkt 1 związku z § 2 ust. 1 pkt 2 oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: ............................. 34 …

…Sygn. akt: KIO 1170/22 KIO 1202/22 WYROK z dnia 27 czerwca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Aleksandra Kot Członkowie: Joanna Gawdzik-Zawalska Beata Konik Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 18 maja 2022 r. oraz 3 i 22 czerwca 2022 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: 1) w dniu 29 kwietnia 2022 r. przez wykonawcę STECOL CORPORATION z siedzibą w Tianjin, Chiny (KIO 1170/22), 2) w dniu 2 maja 2022 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: KOBYLARNIA S.A. oraz MIRBUD S.A. z siedzibą w Kobylarni (KIO 1202/22), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, w imieniu i na rzecz której działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie, przy udziale: 1) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: NDI S.A., NDI SOPOT S.A. oraz "SP" Sine Midas Stroy Sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1170/22 po stronie odwołującego, 2) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Polimex Infrastruktura sp. z o.o., Polimex Mostostal S.A. oraz Polbud-Pomorze sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1170/22 i KIO 1202/22 po stronie odwołującego, 3) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: KOBYLARNIA S.A. oraz MIRBUD S.A. z siedzibą w Kobylarni zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1170/22 po stronie zamawiającego, 4) wykonawcy POLAQUA Sp. z o.o. z siedzibą w Wólce Kozodawskiej zgłaszającego przystąpienia do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1170/22 i KIO 1202/22 po stronie zamawiającego, 5) wykonawcy STECOL CORPORATION z siedzibą w Tianjin, Chiny zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1202/22 po stronie odwołującego, orzeka: W sprawie o sygn. akt KIO 1170/22: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę STECOL CORPORATION z siedzibą w Tianjin, Chiny i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000,00 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez wykonawcę STECOL CORPORATION z siedzibą w Tianjin, Chiny tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawcy STECOL CORPORATION z siedzibą w Tianjin, Chiny na rzecz Skarbu Państwa - Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad, w imieniu i na rzecz której działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie kwotę 3.600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. W sprawie o sygn. akt KIO 1202/22: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: KOBYLARNIA S.A. oraz MIRBUD S.A. z siedzibą w Kobylarni i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000,00 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: KOBYLARNIA S.A. oraz MIRBUD S.A. z siedzibą w Kobylarni, 2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: KOBYLARNIA S.A. oraz MIRBUD S.A. z siedzibą w Kobylarni na rzecz Skarbu Państwa - Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad, w imieniu i na rzecz której działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie kwotę 3.600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Członkowie: .................................... Sygn. akt: KIO 1170/22 KIO 1202/22 Uzasadnienie Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, w imieniu i na rzecz której działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie (dalej: „Zamawiający” oraz „GDDKiA”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Budowa drogi S6 Koszalin - Słupsk, Odcinek 1, Koniec obwodnicy Koszalina i Sianowa /bez w. "Sianów Wschód"/ - początek obwodnicy m. Sławno /z w. "Bobrowice"/” (Numer postępowania: GDDKiA O.Sz.D-3.2410.39.2021, dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej dnia 6 września 2021 r. pod numerem: 2021/S 172-448238. W dniu 22 kwietnia 2022 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyniku Postępowania. sygn. akt KIO 1170/22 W dniu 29 kwietnia 2022 r. wykonawca STECOL CORPORATION z siedzibą w Tianjin, Chiny (dalej: „Odwołujący 1” oraz „STECOL CORPORATION”) wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego w Postępowaniu. Odwołujący 1 zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 239 ust. 1 ustawy Pzp przez wybór, jako najkorzystniejszej, oferty POLAQUA Sp. z o.o. z siedzibą w Wólce Kozodawskiej (dalej: „POLAQUA Sp. z o.o.”), podczas, gdy w sytuacji prawidłowej oceny ofert wykonawca ten winien zostać wykluczony z udziału w postępowaniu a jego oferta odrzucona; 2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia POLAQUA Sp. z o.o. i odrzucenia oferty tego wykonawcy, który z przyczyn leżących po jego stronie w znacznym zakresie nie wykonał istotnego zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło do odstąpienia od umowy oraz naliczenia i ściągnięcia kary umownej; 3) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty POLAQUA Sp. z o.o., który to wykonawca złożył ofertę niezgodną z wymaganiami Zamawiającego w zakresie obiektów inżynierskich tj. wykonawca zaoferował wykonanie obiektów o wymiarach niezgodnych z wymaganiami określonymi w projekcie oraz bez uwzględnienia konstrukcji oporowej dla obiektu MD-1A; 4) art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty POLAQUA Sp. z o.o., który to wykonawca nie udzielił wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie w zakresie wskazanym w uzasadnieniu odwołania a ponadto złożone wyjaśnienia w zakresie wskazanym w uzasadnieniu odwołania nie obaliły domniemania rażąco niskiej ceny i nie uzasadniają realności zaoferowanej ceny; 5) art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, przez nieuprawnione wezwanie do uzupełnienia złożonych przez POLAQUA Sp. z o.o. wyjaśnień rażąco niskiej ceny, co doprowadziło do konwalidowania braku złożenia przez tego wykonawcę wyjaśnień wraz z dowodami w wyznaczonym terminie i ocenę wyjaśnień i dowodów, które Zamawiający winien pominąć; 6) art. 74 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 18 ust. 1 i 3 i art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1233, dalej: „u.z.n.k."), poprzez nierówne traktowanie wykonawców, brak przejrzystości oraz błędną ocenę, że informacje zawarte w wyjaśnieniach wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: KOBYLARNIA S.A. oraz MIRBUD S.A. z siedzibą w Kobylarni (dalej: „KOBYLARNIA S.A.”) stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, co w konsekwencji doprowadziło do nieujawnienia tych informacji Odwołującemu 1; z ostrożności 7) art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, przez zaniechanie wezwania POLAQUA Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień dotyczących obiektów inżynierskich w sytuacji, gdy z wyjaśnień rażąco niskiej ceny wynikałoby, że wykonawca ten zaoferował wykonanie obiektów inżynierskich o parametrach innych niż w projekcie budowlanym oraz zaoferował wykonanie przepustów dla celów ekologicznych niezgodnie z wymaganiami zamawiającego, jak również nie zaoferował wykonania konstrukcji oporowej dla obiektu MD-1A oraz ewentualnie czy koszty wskazane w odpowiednich pozycjach zostały wobec powyższego prawidłowo skalkulowane. Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący 1 wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2) ponownego badania i oceny ofert, a w jej następstwie wykluczenie POLAQUA Sp. z o.o. i odrzucenie oferty tego wykonawcy; względnie 3) wezwania do wyjaśnień POLAQUA Sp. z o.o. w zakresie wątpliwości dotyczących obiektów inżynierskich; 4) udostępnienia dokumentów złożonych przez KOBYLARNIA S.A. Odnosząc się do zarzutu nr 1 STECOL CORPORATION podniósł, że Zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, mając na uwadze zarzuty dotyczące wykonawcy i oferty złożonej przez POLAQUA Sp. z o.o. Zdaniem Odwołującego 1 w konsekwencji uwzględnienia któregokolwiek z zarzutów podniesionych w odwołaniu skutkujących wykluczeniem POLAQUA Sp. z o.o. lub odrzuceniem oferty tego wykonawcy należy uznać, że wybór został dokonany z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Natomiast w przypadku uwzględnienia zarzutów skutkujących koniecznością wezwania POLAQUA Sp. z o.o. do wyjaśnień wybór jest oczywiście przedwczesny, a tym samym winien zostać unieważniony. W uzasadnieniu zarzutu nr 2 odwołania Odwołujący 1 wskazał, że bezspornym wydaje się, iż POLAQUA Sp. z o.o. nie uznaje się za winną rozwiązania umowy z Gminą Miasta Szczecin, w związku z czym nie przeprowadziła procedury self-cleaningu w tym zakresie. W ocenie STECOL CORPORATION Zamawiający błędnie ocenił złożone przez POLAQUA Sp. z o.o. wyjaśnienia w zakresie przedmiotowej umowy, gdyż z posiadanych przez niego informacji wynika, że to POLAQUA Sp. z o.o. jest winna rozwiązania umowy, a tym samym zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 111 pkt 4 ustawy Pzp wykonawca ten winien być wykluczony z udziału w postępowaniu. Odwołujący 1 podkreślił, że zgodnie z posiadanymi informacjami POLAQUA Sp. z o.o. w sposób nienależyty realizowała swoje zobowiązania umowne a wręcz odmówiła realizacji części zamówienia. Zdaniem STECOL CORPORATION fakt, że pomiędzy stronami toczy się spór sądowy jest obojętny punktu widzenia ustawy Pzp, gdyż przepisy nie wskazują, że wszczęcie sporu powoduje istnienie jakiegoś domniemania i zwalnia Zamawiającego z oceny zaistniałej sytuacji. Według Odwołującego 1 analiza oświadczenia o odstąpieniu Gminy Miasta Szczecin prowadzi do wniosków, że złożone oświadczenie o odstąpieniu było zasadne, a POLAQUA Sp. z o.o. dopuściła się rażących zaniedbań w realizacji przedmiotu zamówienia w szczególności chodzi o błędy projektowe skutkujące koniecznością wprowadzania zmian a nawet wszczęciem postępowania o uchylenie decyzji pozwolenie na budowę, nie zgłaszanie umów podwykonawczych czy wprost odmowa dalszej realizacji części przedmiotu zamówienia. W ocenie Odwołującego 1 lista zarzutów ówczesnego zamawiającego jest imponująca, a obecny Zamawiający w sposób bezrefleksyjny uznał, że nie zachodzi wobec tego wykonawcy przesłanka wykluczenia. STECOL CORPORATION wskazał, że z uwagi na fakty opisane powyżej, na umieszczenie w katalogu przesłanek do wykluczenia art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, rozwiązanie umowy w okresie przewidzianym w art. 111 pkt 4 ustawy Pzp oraz brak przeprowadzenia procedury self-cleaning w tym zakresie, uznać należy, że zarzut jest zasadny i POLAQUA Sp. z o.o. winna zostać wykluczona z udziału w postępowaniu. Odnosząc się do zarzutu nr 3 odwołania Odwołujący 1 podniósł, że Zamawiający dysponuje decyzją ZRiD na przedmiotową inwestycję i nie dopuszcza zmian projektowych prowadzących do zmiany tej decyzji. Projekt budowlany stanowi element opisu przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu i jest wiążący dla uczestników postępowania. STECOL CORPORATION zaznaczył, że zgodnie z postanowieniami pkt 2.1.16 PFU obiekty inżynierskie należy wykonać na podstawie załączonego do PFU projektu budowlanego oraz decyzji ZRiD. Dodatkowo w odpowiedzi na pytania nr 111, 279 i 323 Zamawiający podkreślił, że w odniesieniu do przepustów należy przyjąć wymiary wskazane w Projekcie budowlanym. Odwołujący podkreślił, że w pkt 1.1.3.3 PFU Zamawiający zamieścił w tabeli nr 1.1 wykaz wszystkich obiektów inżynierskich, natomiast w Projekcie budowlanym dla każdego z obiektów wskazano m.in. długość całkowitą oraz szerokość całkowitą obiektu. Odwołujący podniósł, że w wyjaśnieniach z dnia 4 lutego 2022 r., w odpowiedzi na pytanie nr 87 i 88, POLAQUA Sp. z o.o. zamieściła tabelę wskazując na długości i szerokości obiektów w sposób odbiegający od wskazanych w dokumentacji projektowej oraz nie uwzględniając wszystkich obiektów. STECOL CORPORATION w odwołaniu zaprezentował tabelę z zestawieniem niezgodności: Parametry obiektów zgodnie z wyjaśnieniami Wykonawcy POLAQUA Sp. z o.o. z dn. 04.02.2022, odpowiedź nr 88, str. 27 Długoś ć Szerokoś ć Parametry obiektów zgodnie z Projektem Budowlanym Parametry obiektów zgodnie z Zgodność/niezgodność Projekt ArchitektonicznoProjektem Budowlanym parametrów POLAQUA Budowlany Tom 3 - część Projekt Architektonicznoz Projektem Budowlanym Budowlany Tom 3 - Rysunki część rysunkowa. opisowa Długoś ć Szerokoś ć Długoś ć Szerokoś ć Długoś ć Szerokoś ć Lp. obiekt 1 MS-1 ca łkowita ca łkowita ca łkowita ca łkowita ca łkowita ca łkowita ca łkowita ca łkowita 44,3 28,68 44,3 28,48 44,3 28,48 Zgodna z PB Niezgodna z PB 44,3 11,5 44,3 11,5 44,3 11,5 MD2 1A Zgodna z PB Zgodna z PB 3 WD-2 49 12,31 52,45 12,39 48,99 12,31 Niezgodna z PB 4 MS-3 14,2 28,5 14,2 28,48 14,2 28,48 Zgodna z PB 5 WD-4 42,3 11,9 43,2 11,89 42,3 11,89 6 ES-4A 8 28,4 7,2 28,4 7,2 28,4 7 WE-5 41,6 51 41,6 51 41,6 51 Zgodna z PB Zgodna z PB 8 WS-6 22,2 28,3 24,5 28,28 24,8 28,28 Niezgodna z PB Niezgodna z PB Zgodna z PB Niezgodna z PB Niezgodna z Zgodna z PB PB Niezgodna Zgodna z PB z PB 9 MS-7 40 28,68 42,38 28,58 42,38 28,58 Niezgodna z PB Niezgodna z PB MD10 40 10,1 42,38 10,1 42,38 10,1 7a 11 MS-8 63,3 28,58 63,655 28,58 63,655 28,58 Niezgodna z PB Niezgodna z PB 12 WD-9 52,54 17,88 52,54 17,78 52,54 17,78 Zgodna z PB Zgodna z PB Zgodna z PB Niezgodna z PB WD13 50,65 14,1 50,66 14,1 50,655 14,1 10 WD- 14 11 WD15 12 Niezgodna z PB 44,3 11,23 44,29 11,23 44,29 11,23 Niezgodna z PB 46,41 12,39 46,42 12,39 44,15 12,39 Niezgodna z PB 16 MS-13 16,5 30,68 16,5 31,48 16,5 31,48 Zgodna z PB Zgodna z PB Zgodna z PB Zgodna z PB Niezgodna z PB MD17 16,5 11,5 16,5 11,5 16,5 11,5 13A WD- 18 Zgodna z PB Zgodna z PB 50,4 14,39 50,31 14,39 50,4 14,39 14 WD19 Zgodna z PB Zgodna z PB 44,24 11,89 44,32 11,89 44,24 11,89 15 WD20 Zgodna z PB Zgodna z PB 48,3 14,39 48,3 14,39 48,3 14,39 Zgodna z PB Zgodna z PB 16 Zdaniem Odwołującego 1 z powyższego zestawienia w sposób jednoznaczny wynika, że POLAQUA Sp. z o.o. zaoferowała wykonanie przedmiotu zamówienia niezgodnie z wymaganiami Zamawiającego tj. w zakresie obiektów MS-1, WD-2, MS-3, WD-4, ES-4A, WS-6, MS-7, MD-7a, MS-8, WD-9, WD-10, WD-11, WD-12, MS-13 wykonawca ten zadeklarował wykonanie obiektów niezgodnie z parametrami dotyczącymi długości lub szerokości. Ponadto STECOL CORPORATION wskazał, że POLAQUA Sp. z o.o. nie zaoferowała wykonania konstrukcji oporowej dla obiektu MD-1A, który był wymagany zgodnie z treścią PFU i zamieszczoną w PFU tabelą obiektów. Dodatkowo - w ocenie Odwołującego 1 - POLAQUA Sp. z o.o. pominęła całkowicie w swoich wyjaśnieniach przepusty ekologiczne, które również zostały zdefiniowane jako obiekty i nie udzieliła odpowiedzi w zakresie kosztów tych przepustów. Odwołujący podniósł, że wprawdzie Zamawiający podjął próbę „ratowania” oferty tego wykonawcy wzywając go wielokrotnie do uzupełnienia wyjaśnień w zakresie przepustów, jednak zdaniem STECOL CORPORATION było to nieuzasadnione. Odwołujący 1 wskazał, że POLAQUA Sp. z o.o. uzupełniając wyjaśnienia potwierdziła zaoferowanie wykonania przepustów niezgodnie z wymaganiami Zamawiającego, prawdopodobnie z uwagi na brak zapoznania się z treścią SWZ oraz pytaniami i odpowiedziami udzielonymi w toku postępowania o udzielenie zamówienia. Dla zobrazowania niezgodności Odwołujący 1 przedstawił następującą tabelę: Parametry obiektów zgodnie z wyjaśnieniami Wykonawcy POLAQUA Sp. z o.o. z dn. 01.03.2022, odpowiedź nr 4, str. 2-3 Parametry obiektów zgodnie z Projektem Budowlanym i ZRiD Oznaczenie Przewidywany przekrój |Lp. przepustu wg poprzeczny (szer., wys.) Wymiary PB 1 PZC-1 2x1,0 x 1,5 3x2 2 PZ-2 2,0 x 1,9 2x2 3 PZC-3 2x1,0 x 1,5 3x2 4 PZC-4 2x1,0 X 1,5 3x2 5 PZC-5 2x1,0 x 1,5 3x2 6 PZC-6 2x1,0 x 1,5 3x2 7 PZC-7 2x1,0 x 1,5 3x2 8 PZ-8 2,0 x 1,9 2x2 9 PZ-9 2,0 x 1,9 2x2 10 PZ-9a 2,0 x 1,9 11 PZ-10 2,0 x 1,9 3x2 12 PZ-11 2,0 x 1,9 2x2 13 PZC-12 2x1,0 x 1,5 3x2 14 PZC-13 2x1,0 x 1,5 3x2 15 PZ-14 2,0 x 1,9 2x2 16 PZ-15 2,0 x 1,9 2x2 17 PZ-16 2,0 x 1,9 2x2 18 PZ-17 2,0 x 1,9 2x2 19 PZ-18 2,0 x 1,9 2x2 20 PZ-19 2,0 x 1,9 2x2 W związku z powyższym STECOL CORPORATION wskazał, że niezgodności dotyczące przewidywanego przekroju poprzecznego mają bezpośredni wpływ na zaoferowaną cenę. Zdaniem Odwołującego POLAQUA Sp. z o.o. zmniejszając wymiary przepustów, co samo w sobie powoduje niezgodności treści oferty z wymaganiami Zamawiającego skutkujące odrzuceniem, zaoferowała cenę nieuwzgledniającą wymagań opisu przedmiotu zamówienia, dzięki czemu uzyskała przewagę konkurencyjną. Ponadto STECOL CORPORATION podniósł, że POLAQUA Sp. z o.o. konsekwentnie w toku wyjaśnień wskazywała na wykonanie przepustów ekologicznych niezgodnie z wymaganiami wskazanymi w dokumentacji, pomimo nawet wyraźnego wskazania na niezgodność tych parametrów przez Zamawiającego. Jak zaznaczył Odwołujący dopiero w ostatnich wyjaśnieniach POLAQUA Sp. z o.o. wskazała, że wykona obiekty zgodnie z Projektem budowlanym, a więc według parametrów innych niż dotychczas przywoływała w swoich wyjaśnieniach, przy czym wyjaśnienie to stoi w oczywistej sprzeczności z wcześniej udzielonymi wyjaśnieniami i - w ocenie Odwołującego 1 - nie zasługuje na uznanie. W uzasadnieniu zarzutów nr 4 i 5 odwołania STECOL CORPORATION podniósł, że żadne z wezwań Zamawiającego nie zostało zakwestionowane przez POLAQUA Sp. z o.o., a tym samym przyjąć należy, że wykonawca ten zgadzał się z decyzją Zamawiającego w tym zakresie. Zgodnie z dyspozycją art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, ciężar dowodowy w zakresie wykazania, że zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską spoczywa na wykonawcy, a zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej ceny lub kosztu, podlega odrzuceniu. Zdaniem Odwołującego POLAQUA Sp. z o.o. nie złożyła odpowiedzi w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego. Dotyczy to braku odpowiedzi na pytanie nr 49, 51 czy 87 w zakresie przepustów oraz nie złożenia dowodów potwierdzających prawidłowość kalkulacji cenowej. Odwołujący podkreślił, że zgodnie z treścią wezwania Zamawiającego z dnia 11 lutego 2022 r. do wyjaśnień złożonych w dniu 4 lutego 2022 r. POLAQUA Sp. z o.o. nie załączyła dowodów, na które powołuje się w odpowiedzi na pytania nr 1, 6, 7, 10, 16 tzn. wykonawca załączył dowody, ale ukrył ceny, co w żaden sposób nie pozwalało na weryfikację wyjaśnień, a tym samym należy uznać, że w zakresie tych pytań wykonawca nie udzielił pełnej odpowiedzi a w przypadku odpowiedzi na pytanie nr 76 w ogóle nie załączył załącznika. STECOL CORPORATION argumentował, że nie kwestionuje prawa Zamawiającego do kierowania dodatkowych wezwań w zakresie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, ale wezwania te winny dotyczyć albo wyjaśnienia wątpliwości wynikających z wcześniej złożonych wyjaśnień i dowodów albo wyjaśnienia dodatkowych elementów, które wcześniej nie były objęte przedmiotem żądania wyjaśnienia przez Zamawiającego natomiast w żaden sposób nie powinno prowadzić do uzupełnienia pierwotnych wyjaśnień, w których wykonawca nie odniósł się do wszystkich kwestii, których wyjaśnienia wymagał Zamawiający. Według Odwołującego dowody, których POLAQUA Sp. z o.o. nie załączyła do wyjaśnień dotyczyły m.in. kosztu sprzętu, biura projektowego, dostaw materiałów, prac podwykonawczych itp., a więc istotnych elementów realizacji zamówienia, tym bardziej, że w samych wyjaśnieniach brak jest danych dotyczących tych kosztów i nie ma możliwości ich ustalenia na podstawie samych wyjaśnień. STECOL CORPORATION podniósł, że w pierwotnych wyjaśnieniach, POLAQUA Sp. z o.o. nie wskazała również kosztów dotyczących wykonania przepustów ekologicznych, co było przedmiotem dalszych, nieuzasadnionych wezwań Zamawiającego do wyjaśnień. Odwołujący 1 wskazał przy tym, że ostatecznie złożone wyjaśnienia w tej kwestii odnoszą się do wykonania przepustów niezgodnych z wymaganiami Zamawiającego tj. o mniejszych parametrach, a tym samym zaoferowana cena nie jest wystarczająca do wykonania przepustów o właściwych, zgodnych z Projektem budowlanym parametrach. STECOL CORPORATION podniósł również, że w zakresie obiektu MD-1A, POLAQUA Sp. z o.o. nie zaoferowała wykonania konstrukcji oporowej a tym samym nie uwzględniła kosztów jej wykonania w swojej cenie. Odnosząc się do zarzutu nr 6 odwołania STECOL CORPORATION wskazał, że Zamawiający w sposób całkowicie nieuprawniony zaniechał udostępnienia pełnej treści wyjaśnień KOBYLARNIA S.A. Odwołujący 1 podniósł, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający odtajnił treść wyjaśnień zarówno Odwołującego jak i POLAQUA Sp. z o.o. pomimo, że uzasadnienie zastrzeżenia - pomijając obszerność - w istocie rzeczy sprowadzało się do podobnych tez. Przyjmując zatem równe traktowanie wykonawców biorących udział w postępowaniu - w ocenie STECOL CORPORATION - uznać należy, że GDDKiA w sposób nieuprawniony zaniechała odtajnienia tych informacji. Odwołujący 1 wskazał ponadto, że KOBYLARNIA S.A. w żaden sposób nie uzasadniła spełnienia przesłanek wynikających z art. 11 ust. 2 u.z.n.k., w szczególności nie wykazała, że przedstawione informacje mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny bądź inną wartość gospodarczą. Poza ogólnymi frazesami i stwierdzeniami, które mogą być przywoływane w każdym postępowaniu w uzasadnieniu brak jest faktycznego wykazania wartości informacji. Jednocześnie z uwagi na zastrzeżenie załączników do uzasadnienia, STECOL CORPORATION nie jest w stanie w żaden sposób zweryfikować, czy KOBYLARNIA S.A. podjęła właściwe i wystarczające środki zmierzające do zachowania poufności tych danych. Nadto Odwołujący 1 zaznaczył, że brak udostępnienia pełnych wyjaśnień jest o tyle istotny, że jak wynika z wezwania Zamawiającego z dnia 23 lutego 2022 r. istniej duże prawdopodobieństwo, że konsorcjum to zaoferowało wykonanie przedmiotu zamówienia niezgodnie z wymaganiami Zamawiającego, a celem utajnienia informacji jest tylko i wyłącznie wykluczenie możliwości weryfikacji wyjaśnień i złożenia ewentualnych środków ochrony prawnej. W uzasadnieniu zarzutu nr 7 odwołania Odwołujący 1 podniósł, że w razie nieuwzględnienia zarzutów skutkujących wykluczeniem bądź odrzuceniem oferty POLAQUA Sp. z o.o., z ostrożności wskazuje, że Zamawiający winien co najmniej wezwać tego wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie parametrów obiektów inżynierskich, gdyż wykonawca podał sprzeczne informacje w tym zakresie. STECOL CORPORATION argumentował, że w odniesieniu do parametrów obiektów (z wyłączeniem przepustów), Zamawiający w ogóle zaniechał wyjaśnienia dlaczego POLAQUA Sp. z o.o. przyjęła w swojej ofercie wykonanie obiektów niezgodnych z parametrami wskazanymi w dokumentach Zamawiającego, a w odniesieniu do przepustów w żaden sposób nie wyjaśniła rozbieżności pomiędzy informacjami podawanymi pierwotnie a lakonicznym, ostatnim stwierdzeniem, że obiekty te zostaną wykonane zgodnie z Projektem budowlanym i odpowiedzią na pytanie nr 279. Ponadto STECOL CORPORATION podkreślił, że Zamawiający zaniechał również jakiegokolwiek wyjaśnienia w odniesieniu do obiektu MD-1A, w sytuacji gdy z wyjaśnień wynika, że POLAQUA Sp. z o.o. nie zaoferowała wykonania konstrukcji oporowej. Dodatkowo - jak wskazał Odwołujący 1 - Zamawiający w żaden sposób nie wyjaśnił, jak przyjęcie w ostatnich wyjaśnieniach wykonania przepustów zgodnych z Projektem budowlanym ma się do wcześniej wyliczonych kosztów dla obiektów o mniejszych parametrach oraz czy koszt wskazany dla obiektu MD-1A uwzględnia również wykonanie konstrukcji oporowej. 13 maja 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. sygn. akt KIO 1202/22 W dniu 2 maja 2022 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: KOBYLARNIA S.A. oraz MIRBUD S.A. z siedzibą w Kobylarni (dalej: „Odwołujący 2” oraz „KOBYLARNIA S.A.”) wnieśli odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego w Postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór, jako najkorzystniejszej, oferty POLAQUA Sp. z o.o. podczas, gdy w sytuacji prawidłowej oceny ofert wykonawca ten winien zostać wykluczony z udziału w postępowaniu a jego oferta odrzucona i to oferta Odwołującego 2, w świetle ustalonych kryteriów oceny ofert, winna zostać uznana za najkorzystniejszą; 2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia POLAQUA Sp. z o.o. i odrzucenia oferty tego wykonawcy, który z przyczyn leżących po jego stronie w znacznym zakresie nie wykonał istotnego zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło do odstąpienia od umowy oraz naliczenia i ściągnięcia kary umownej; 3) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty POLAQUA Sp. z o.o., który to wykonawca złożył ofertę niezgodną z wymaganiami Zamawiającego w zakresie obiektów inżynierskich oraz przepustów tj. wykonawca zaoferował wykonanie obiektów o wymiarach niezgodnych z wymaganiami określonymi w projekcie oraz bez uwzględnienia konstrukcji oporowej dla obiektu MD-1A, a także bez uwzględnienia przepustów zabezpieczających gazociąg; 4) art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty POLAQUA Sp. z o.o., który to wykonawca nie udzielił wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie w zakresie wskazanym w uzasadnieniu odwołania a ponadto złożone wyjaśnienia w zakresie wskazanym w uzasadnieniu odwołania nie obaliły domniemania rażąco niskiej ceny i nie uzasadniają realności zaoferowanej ceny; 5) art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, przez nieuprawnione wezwanie do uzupełnienia złożonych przez POLAQUA Sp. z o.o. wyjaśnień rażąco niskiej ceny, co doprowadziło do konwalidowania braku złożenia przez tego wykonawcę wyjaśnień wraz z dowodami w wyznaczonym terminie i ocenę wyjaśnień i dowodów, które Zamawiający winien pominąć; 6) art. 223 ust. 1 zd. 2 ustawy Pzp poprzez nieuprawnione prowadzenie między Zamawiającym a wykonawcą POLAQUA Sp. z o.o. negocjacji dotyczących złożonej oferty co doprowadziło do zmiany jej treści; 7) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp mające istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, przez jego niezastosowanie i nieodrzucenie oferty POLAQUA Sp. z o.o. pomimo, że wykonawca wniósł wadium w sposób nieprawidłowy, czyli niezabezpieczający oferty przez cały termin związania; 8) art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp polegające na przeprowadzeniu Postępowania bez zachowania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz bez zachowania zasady przejrzystości i proporcjonalności Postępowania; 9) art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez naruszenie obowiązku udzielania zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami Pzp; z ostrożności 10) art. 128 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania POLAQUA Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień dotyczących obiektów inżynierskich w sytuacji, gdy z wyjaśnień rażąco niskiej ceny wynikałoby, że wykonawca ten zaoferował wykonanie obiektów inżynierskich o parametrach innych niż w projekcie budowlanym oraz zaoferował wykonanie przepustów dla celów ekologicznych niezgodnie z wymaganiami Zamawiającego, jak również nie zaoferował wykonania konstrukcji oporowej dla obiektu MD-1A ani też przepustów ochraniających gazociąg oraz ewentualnie czy koszty wskazane w odpowiednich pozycjach zostały wobec powyższego prawidłowo skalkulowane. Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący 2 wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy POLAQUA Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej oferty; 2) ponownego badania i oceny ofert, a w jej następstwie wykluczenie POLAQUA Sp. z o.o. i odrzucenie oferty tego wykonawcy; względnie 3) wezwania do wyjaśnień POLAQUA Sp. z o.o. w zakresie wątpliwości dotyczących obiektów inżynierskich. W treści uzasadnienia zarzutów odwołania, które co do zasady są tożsame z zarzutami odwołania rozpatrywanego pod sygn. akt KIO 1170/22 (poza zarzutami nr 6, 7, 8 i 9) Odwołujący 2 powoływał się na okoliczności faktyczne w znacznej części odpowiadające okolicznościom podnoszonym przez Odwołującego 1 w sprawie oznaczonej sygn. akt KIO 1170/22. Mając na uwadze powyższe Izba ograniczy się zatem do przytoczenia wyłącznie kwestii niepodnoszonych przez STECOL CORPORATION i wskazuje, co następuje. Odnosząc się do zarzutu nr 2 odwołania KOBYLARNIA S.A. wskazała, że Zamawiający błędnie ocenił złożone przez POLAQUA Sp. z o.o. wyjaśnienia w zakresie umowy zawartej z Gminą Miasta Szczecin, gdyż z posiadanych przez niego dokumentów wynika, że to POLAQUA Sp. z o.o. jest winna rozwiązania umowy, a tym samym zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 111 pkt 4 ustawy Pzp wykonawca ten winien być wykluczony z udziału w postępowaniu. Odwołujący 2 podniósł, że powyższą wiedzę powziął po zapoznaniu się z uzasadnieniem decyzji Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach z dnia 19 listopada 2021 r., znak sprawy O.KA.D3.2410.26.2021.1243, w której to wyżej wymieniony zamawiający odrzucił ofertę POLAQUA Sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp, wskazując przy tym na poniższą okoliczność (str. 10 informacji): „Zamawiający powziął informację na temat okoliczności związanych z odstąpieniem przez niego od Umowy nr CRU/17/0003358 na realizację inwestycji pn.: „Budowa Szkoły Podstawowej przy ul. Podbórzańskiej i Kredowej w Szczecinie” zawartej w dniu 28.09.2017 r. pomiędzy Gminą Miasto Szczecin a POLAQUA Sp. z o.o. W dniu 7 sierpnia 2020 r. Gmina Miasto Szczecin złożyła oświadczenie o odstąpieniu od ww. Umowy, powołując się na zawiniony przez ww. Wykonawcę brak możliwości wykonania przedmiotu Umowy w terminie oraz nieprawidłową jej realizację, wskazując jednocześnie na następujące okoliczności: - Wykonawca znajduje się w opóźnieniu względem sporządzonego i przygotowanego Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego (HRF), - Wykonawca nie osiągnie planowanej sprzedaży, - Ilość pracowników na budowie jest zdaniem Inżyniera Kontraktu niewystarczająca do realizacji robót zgodnie z założeniami HRF przedstawionymi przez Wykonawcę co wynika z faktu, że Wykonawca nie posługiwał się siłami własnymi, ale wyłącznie podwykonawcami, przy czym wbrew postanowieniom umowy nie zgłaszał skutecznie umów o podwykonawstwo robót budowlanych, naruszając w ten sposób rażąco umowę, - Spośród złożonych umów podwykonawczych, Wykonawca uzyskał akceptację jedynie co do dwóch umów, tj. na wykonanie dokumentacji projektowej, - Zaawansowanie rzeczowe na dzień złożenia oświadczenia o odstąpieniu, tj. 7 sierpnia 2020 r. wynosiło jedynie 43% przedmiotu umowy - chociaż z umowy wynika, że termin wykonania przedmiotu umowy strony ustaliły na 28 września 2020 r., - Zaawansowanie finansowe na dzień złożenia oświadczenia o odstąpieniu wynosiło 37% przedmiotu umowy - przez 2 lata, 2 miesiące i 20 dni wykonawca wykonał roboty o wartości 21 min zł brutto, więc nie sposób zdaniem inwestora obiektywnie przyjąć, że do upływu terminu wykonania przedmiotu umowy wykona roboty o brakującej wartości ponad 37 mln zł, - Wykonawca wprost oświadczył, że nie wykona wentylacji w pomieszczeniach korytarzy szkolnych zgodnie z wymogami PFU, - Wykonawca na dzień złożenia oświadczenia o odstąpieniu, tj. 7 sierpnia 2020 r. nie przedłożył prawidłowo wykonanego Projektu Budowlanego oraz Projektu Wykonawczego, które byłyby zgodne z umową, a w szczególności z PFU, - Wykonawca realizuje roboty w oparciu o dokumenty budowy, które są ze sobą wewnętrznie sprzeczne i niezgodne, - Na dzień złożenia oświadczenia o odstąpieniu, tj. 7 sierpnia 2020 r. prowadzone było przez organ budowlany postępowanie w przedmiocie unieważnienia pozwolenia na budowę z uwagi na ujawnione wady projektu budowlanego, - Wykonawca wykonał dotychczasowe roboty zdaniem inwestora w sposób zagrażający przyszłej eksploatacji, - Wykonawca do dnia złożenia oświadczenia o odstąpieniu, tj. 7 sierpnia 2020 r. nie wskazał obiektywnych przyczyn, dla których byłby uprawniony do wydłużenia czasu realizacji przedmiotu umowy, - Inwestor wskazał również na szereg rażących zaniechać obowiązków umownych przez wykonawcę, w tym m.in. w zakresie dokumentacji projektowej, braku uzgodnienia materiałów oraz technologii, zaniechania obowiązków informacyjnych, TER i STWiORB, HRF, Podwykonawców, dźwigarów, wentylacji, ścianek działowych, rysów stropu i innych, - Wykonawcy zostały naliczone kary umowne w łącznej wysokości 12.571.163,24 zł, z tytułu odstąpienia od umowy oraz nienależytego wykonania lub zaniechania wykonania obowiązków umownych”. Nadto KOBYLARNIA S.A. wskazała, że nie może tutaj być mowy o skutecznym samooczyszczeniu się POLAQUA Sp. z o.o., albowiem wykonawca ten, w dokumencie zatytułowanym „Oświadczenie POLAQUA Sp. z o. o. o przeprowadzeniu procedury samooczyszczenia (SELF-CEANING)” w sposób nie kategoryczny oświadcza, że nie czuje się w najmniejszym stopniu odpowiedzialny za nieprawidłowości w realizacji umowy dla Gminy Miasta Szczecin. W uzasadnieniu zarzutu nr 3 odwołania Odwołujący 2 przedstawił tabelę prezentującą niezgodności w zakresie długości i szerokości obiektów w sposób odbiegający od wskazanych w dokumentacji projektowej. Parametry obiektów zgodnie z Projektem Budowlanym - Projekt Architektoniczno Budowlany Parametry obiektów zgodnie z wyjaśnieniami Wykonawcy POLAQUA sp. z 0.0. Z dn. 04 02 2022, odp na pyt 87 Długość Szerokość Długość Szerokość Lp. obiekt 1 MS-1 MD-1A + 2 mur całkowita całkowita całkowita całkowita 44,3m 2x14,2m 44,30 28,68 44,3 m ll,5m 44,30 11,50 12,39m 2xl4,2m ll,89m 28,4m 51m 2xl4,lm 2xl4,3m 10, lm 2xl4,3m 2x8,9m 14,lm ll,23m 12,39m 2x15,7m ll,5m 14,39m ll,89m 14,39m 49,00 14,20 42,30 8,00 41,60 22,20 40,00 40,00 63,30 52,54 50,65 44,30 46,41 16,50 16,50 50,40 44,24 48,30 12,31 28,50 11,90 28,40 51,00 28,30 28,68 10,10 28,58 17,SS 14,10 11,23 12,39 30,68 11,50 14,39 11,89 14,39 + 34,2m oporowy 3 WD -2 52,3m 4 MS 3 14,2 m 5 WD 4 42,3m 6 ES-4A 7,2m 7 WE 5 41,6m 8 WS 6 24,5m 9 MS 7 42,3m 10 MD-7A 42,3m 11 MS 8 63,6m 12 WD 9 52,54m 13 WD 10 50,6m 14 WD-11 44,3m 15 WD-12 46,4m 16 MS-13 16,5m 17 MD-13A 16,5m 18 WD-14 50,3m 19 WD-15 44,3m 20 WD 16 48,3m Nadto KOBYLARNIA S.A. podniosła, że POLAQUA Sp. z o.o. w ogóle nie uwzględniła w swojej ofercie obiektów inżynierskich - przepustów zabezpieczających gazociąg PG-1A , PG-1B, PG-1C, PG-2A, PG-2B, PG-3C, PG-3A, PG-3B, PG-3C. Odwołujący 2 wskazał, że dodatkowo POLAQUA Sp. z o.o. pominęła w swoich wyjaśnieniach całkowicie przepusty ekologiczne i nie udzieliła odpowiedzi w zakresie kosztów realizacji tych przepustów. W ocenie KOBYLARNIA S.A. z prowadzonej przez GDDKiA z POLAQUA Sp. z o.o. korespondencji dotyczącej wyjaśnień rażąco niskiej ceny wynika wprost sprzeczność oferty wykonawcy z warunkami zamówienia polegająca na nieuwzględnieniu przez POLAQUA Sp. z o.o. w swojej ofercie prac związanych z wykonaniem przepustów. Nadto zdaniem Odwołującego 2 POLAQUA Sp. z o.o. przedstawiła ofertę niezgodną z warunkami zamówienia, a dojście do jej „zgodności” na podstawie przeprowadzonych z Zamawiającym negocjacji oferty i oparte wyłącznie na oświadczeniu POLAQUA Sp. z o.o. a nie na wskazaniu konkretnych parametrów, nie może zostać uznane za skuteczne 1 zasługujące na legalizację w świetle obowiązujących przepisów ustawy Pzp. KOBYLARNIA S.A. wskazała, że nie jest dla niej zrozumiałym, dlaczego Zamawiający decyzję o tym, iż cena nie jest rażąco niska, a oferta zgodna z warunkami zamówienia, podjął wyłącznie w oparciu o oświadczenie POLAQUA Sp. z o.o. o realizacji zamówienia w zakresie przepustów zgodnie z Projektem budowlanym i odpowiedzią na pytanie nr 279. W ocenie Odwołującego 2 wskazana procedura wyjaśnień stoi w oczywistej sprzeczności z zasadami zamówień publicznych - przejrzystości, uczciwej konkurencji, proporcjonalności i równego traktowania wykonawców. KOBYLARNIA S.A. podkreśliła, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający, wbrew regulacji z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, po stwierdzeniu niezgodności oferty POLAQUA Sp. z o.o. z warunkami zamówienia, zamiast odrzucić ofertę wskazanego wykonawcy, wezwał go do złożenia oświadczenia, że wykona prace zgodnie z Projektem budowlanym (a więc - w ocenie Odwołującego 2 - aby zmieniła treść oferty). Odnosząc się do zarzutów nr 4 i 5 odwołania KOBYLARNIA S.A. zaznaczyła, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający aż siedmiokrotnie wzywał POLAQUA Sp. z o.o. do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, za każdym razem wskazując w sposób precyzyjny jakich informacji oczekuje oraz podkreślając obowiązek wykonawcy do przedłożenia rzetelnych dowodów na potwierdzenie, że cena zaoferowana przez POLAQUA Sp. z o.o. nie jest rażąco niska. W ocenie Odwołującego 2 POLAQUA Sp. z o.o. nie sprostała tym wymaganiom, udzielając lakonicznych, niepełnych wyjaśnień bądź też w ogóle nie odpowiadając na określone kwestie. KOBYLARNIA S.A. wskazała, że Zamawiający niejako „wyciągał” od wykonawcy wyjaśnienia, dowody. Nadto zdaniem Odwołującego 2 już po udzieleniu pierwszych wyjaśnień istniała uzasadniona podstawa do odrzucenia oferty POLAQUA Sp. z o.o., albowiem nie wskazywała ona kosztów realizacji (ceny były ukryte), nie uwzględniała kosztów wykonania przepustów ekologicznych czy też wykonania konstrukcji oporowej. Dlatego też wobec braku złożenia wyjaśnień i dowodów potwierdzających realność zaoferowanej ceny, zarzut jest uzasadniony. W uzasadnieniu zarzutu nr 6 Odwołujący 2 podniósł, że procedura wyjaśniania treści złożonej oferty i innych dokumentów nie może być prowadzona w formie jakichkolwiek negocjacji pomiędzy zamawiającym a wykonawcą. Nie jest również możliwe dokonywanie zmian w treści oferty w rozumieniu art. 68 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1360 ze zm., dalej: „k.c.”), gdyż zgodnie z tym przepisem „przyjęcie oferty dokonane z zastrzeżeniem zmiany lub uzupełnienia jej treści poczytuje się za nową ofertę". Zdaniem KOBYLARNIA S.A. sposób w jaki Zamawiający przeprowadził w przedmiotowym postępowaniu procedurę wyjaśnienia rażąco niskiej ceny należy uznać za niedozwolone negocjacje. Wykonawca oświadczył bowiem w sposób nie budzący żadnych wątpliwości, że zrealizuje zamówienie w sposób niezgodny z warunkami zamówienia w zakresie dotyczącym realizacji przepustów. Odnośnie zarzutu nr 7 odwołania KOBYLARNIA S.A. podkreśliła, że postanowienia gwarancji wadialnej przedłożonej przez POLAQUA Sp. z o.o., które stanowią, że „gwarancja jest ważna od dnia 29.12.2021 i obowiązuje do dnia 27.04.2022, po którym to terminie wygasa w całości i automatycznie, jeżeli najpóźniej w wyżej wskazanym terminie Bank nie otrzyma prawidłowego żądania zapłaty, tj. spełniającego wymogi określone w niniejszej gwarancji” stwarza ryzyko mogące czynić niemożliwym zrealizowanie przez zamawiającego przysługującego mu prawa zatrzymania wadium. W ocenie Odwołującego 2 z uwagi na treść postanowień gwarancji wadialnej określenie przez wykonawcę POLAQUA Sp. z o.o. terminu obowiązania gwarancji równego terminowi związania ofertą było nieprawidłowe. KOBYLARNIA S.A. wskazała, że obowiązkiem wykonawcy jako profesjonalisty, jest dochowanie należytej staranności na każdym etapie postępowania, w tym również weryfikacja prawidłowości otrzymanej od gwaranta gwarancji wadialnej. W uzasadnieniu zarzutów nr 8 i 9 odwołania Odwołujący 2 podniósł, że są one ściśle związane z przywołanymi w odwołaniu nieprawidłowościami, które w sposób zdecydowany wskazują na niezachowanie przez Zamawiającego wyrażonych w art. 16 i 17 ustawy Pzp zasad postępowania. Odnosząc się do zarzutu nr 10 odwołania KOBYLARNIA S.A. stwierdziła, że samo stwierdzenie wykonawcy POLAQUA Sp. z o.o., że zrealizuje przepusty zgodnie z Projektem budowlanym, w sytuacji, gdy z wcześniejszych wyjaśnień wynika coś wprost przeciwnego, nie może być wystarczające dla uznania, że oferta jego zgodna z warunkami zamówienia czy też, że została prawidłowo oszacowana. Odwołujący 2 wskazał, że Zamawiający zaniechał także jakiegokolwiek wyjaśnienia w odniesieniu do obiektu MD-1A oraz przepustów zabezpieczających gazociąg w sytuacji gdy z wyjaśnień wynika, że POLAQUA Sp. z o.o. nie zaoferowała wykonania wyżej wymienionych zadań. KOBYLARNIA S.A. podkreśliła, że Zamawiający nie wyjaśnił w żaden sposób jak rozbieżności w parametrach obiektów inżynierskich, przepustów czy brak wskazania kosztu dla obiektu MD-1A oraz dla przepustów ochraniających gazociąg wpływają na zaoferowaną cenę. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołania i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jak również akta sprawy oznaczonej sygn. akt KIO 1104/22, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także złożone dowody, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołań, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Ponadto Izba stwierdziła, że Odwołujący posiadają interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało ich do złożenia odwołania. Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonych przystąpień do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego - w sprawach o sygn. akt KIO 1170/22 i KIO 1202/22 oraz po stronie Odwołującego - w sprawach o sygn. akt KIO 1170/22 i KIO 1202/22. Odwołania zostały rozpoznane w granicach zawartych w nich zarzutów (art. 555 ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołania Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą). Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Zgodnie z pkt 1.1. PFU „Przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie (opracowanie projektu wykonawczego, zgodnie ze sporządzonym projektem budowlanym i uzyskaną decyzją o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej) i budowa drogi ekspresowej, S-6 na odcinku od km 165+300,00 do km 188+470,29, wraz z niezbędnym dowiązaniem do dróg istniejących.; (...) Wszelkie zmiany w stosunku do rozwiązań Projektu Budowlanego nie mogą powodować konieczności zmiany ZRID i DŚU — dopuszcza się jedynie zmiany nieistotne”. Stosownie natomiast do pkt 1.2 PFU „Wykonawca zrealizuje przedmiot zamówienia na podstawie poniższych dokumentów, przekazanych przez Zamawiającego: (...) 3) decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach (DŚU) wydanej przez Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w Szczecinie, nr 15/2010 z dnia 9.07.2010 r. (znak: RDOŚ32-WOOŚ.TŚ-6613/2-29/2010/at,ac) wraz z decyzją wydaną przez Generalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w dniu 01.03.2011 r. (znak: DOOŚ-idk.4200.13.2011.4) oraz postanowieniem wydanym przez Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w dniu 21.07.2014 r. (znak: WONS-OŚ.4200.5.2014.AT.3), 6) Postanowienie Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w Szczecinie z 26.07.2021 r., znak: WONS-OŚ.4222.1.2021.AW.6 określające środowiskowe uwarunkowania dla planowanego przedsięwzięcia pn. „Budowa drogi S6 na odcinku Koszalin-Słupsk” Część nr 1 Dokumentacja 1: Odcinek 1: „Koniec obwodnicy Koszalina i Sianowa /bez w. „Sianów Wschód”/- początek obwodnicy m. Sławno /z w. „Bobrowice”/”, 7) Decyzji nr 12/2021 Wojewody Zachodniopomorskiego o Zezwoleniu na Realizację Inwestycji Drogowej, znak: AP-4.7820.225-25.2021.MM z dnia 23.08.2021 r.”. W pkt 1.1.3.3 PFU pn. „Parametry przewidywanych obiektów inżynierskich” Zamawiający zamieścił w tabeli nr 1.1 wykaz obiektów inżynierskich. Zgodnie z postanowieniem pkt 2.1.16 PFU „Obiekty inżynierskie (z wyłączeniem tuneli) należy wykonać na podstawie opracowanego PB przy uwzględnieniu mających zastosowanie poniższych wymagań”. W pkt 1.1.3.4 PFU pn. „Przepusty dla celów ekologicznych” Zamawiający zawarł tabelę nr 1.2 stanowiącą wykaz przewidywanych przepustów o funkcji ekologicznej na trasie głównej, łącznicach, dodatkowych jezdniach oraz innych drogach na przeszkodach. W przedmiotowej tabeli znajduje się kolumna pn. „Przewidywany przekrój poprzeczny”. GDDKiA wskazała: „*Przekrój poprzeczny - parametry strefy dostępnej dla zwierząt wg zał. 2 do postanowienia RDOŚ”. Stosownie do pkt 2.1.16.4 ppkt 1) PFU „Przejścia dla zwierząt należy wykonać zgodnie z warunkami wskazanymi w DŚU i Postanowieniu RDOŚ z 26.07.2021 r., znak: WONS-OŚ.4222.1.2021.AW.6”. Załącznik nr 2 do postanowienia Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w Szczecinie z dnia 26 lipca 2021 r. znak: WONS-OŚ.4222.1.2021.AW.6 zawiera tabelę pn. „Lokalizacja przejść dla zwierząt”. W tabeli tej znajduje się kolumna pn. „Parametry całkowite (m) (h x d)” oraz kolumna pn. „Parametry strefy dostępnej dla zwierząt (m) (h x d)”. Na pytanie nr 282 do Specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ”) o treści „W PFU w pkt 1.1.3.4 Przepusty dla celów ekologicznych w tabeli nr 1.2 w ppkt 10 jest wymieniony przepust PZ-9a w km 172+130 o przekroju 2,0x1,9 [m], natomiast na PZT rysunek 2.13 oraz PAB rysunek 2.13 brak takiego przepustu. Czy wykonawca ma wykonywać przepust opisany w PFU?” Zamawiający odpowiedział w następujący sposób: „Należy wykonać przepust opisany w PFU”. W odpowiedzi na pytanie nr 279 do SWZ o treści „Projekt ArchitektonicznoBudowlany punkt 14 Przepusty str. 43 Średnice wskazane w opinie różnią się od średnic wskazanych w zestawieniu tabelarycznym przepustów drogowych poniżej. Dodatkowo podane średnice przepustów w zestawieniu tabelarycznym są średnicami rzadko spotykanymi m.in. 0,7m, 1,3m. Czy Wykonawca może dokonać zmiany średnic przepustów. Jednocześnie w zestawieniu tabelarycznym pomylono jednostki miary średnic przepustów [m] -> [cm]” GDDKiA wskazała, że „Przepusty należy wykonać zgodnie z przekazanym projektem budowlanym”. Zgodnie z postanowieniem pkt 8.1 IDW o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy m.in. nie podlegają wykluczeniu z udziału w postępowaniu. W pkt 9.2 ppkt 7) IDW Zamawiający wskazał, że z postępowania o udzielenie zamówienia zostanie wykluczony wykonawca „który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady”. W dokumencie JEDZ złożonym przez POLAQUA Sp. z o.o. wraz z ofertą, w części III sekcja C w rubryce dotyczącej odpowiedzi na pytanie „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” wykonawca ten zaznaczył odpowiedź „TAK” i załączył dokument „Oświadczenie POLAQUA Sp. z o.o. o przeprowadzeniu procedury samooczyszczenia (SELF-CLEANING)”. W oświadczeniu tym POLAQUA Sp. z o.o. wskazała, że w związku z wykluczeniem Spółki, na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2019 ze zm.) („p.z.p.”), decyzją Zamawiającego Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach z dnia 19 listopada 2021 roku, z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Zaprojektowanie i wykonanie drogi S1 Kosztowy - BielskoBiała, Odcinek I/B węzeł „Kosztowy II” (z węzłem) - węzeł „Bieruń” (bez węzła)”. Znak Postępowania O.KA.D-3.2410.26.2021, ogłoszenie zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem: 2021/S 115-301216 w dniu 16 czerwca 2021 r. („Postępowanie”), niniejszym Spółka oświadcza i informuje Zamawiającego o przeprowadzeniu procedury tzw. samooczyszczenia (self-cleaning), o której mowa w art. 110 ust. 2 p.z.p. Poniżej przedstawiam opis okoliczności wykluczenia Wykonawcy z ww. Postępowania. W ocenie Zamawiającego - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach w ww. Postępowaniu zaistniały przesłanki determinujące konieczność wykluczenia Wykonawcy, tj.: - przedstawione przez Wykonawcę w złożonym w Postępowaniu JEDZ informacje wprowadziły zamawiającego w błąd; - informacje te mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu; - przedstawienie tych informacji nastąpiło w wyniku lekkomyślności czy niedbalstwa Wykonawcy. Zamawiający wskazał, że zaznaczając w Postępowaniu w odpowiedzi na pytanie w części III, sekcja C JEDZ „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” odpowiedź „NIE”, Wykonawca wprowadził go w błąd nie podając informacji o realizacji zawartej w dniu 28 września 2017 roku umowy nr CRU/17/0003358 (z późn. zm.) („Umowa”) na realizację inwestycji pn. „Budowa Szkoły Podstawowej przy ul. Podbórzańskiej i Kredowej w Szczecinie" z inwestorem - Gminą Miasta Szczecin. W toku realizacji Umowy Wykonawca odstąpił od Umowy; podobnie uczyniła i Gmina Miasto Szczecin, naliczając nadto Wykonawcy kary umowne. Wykonawca i Gmina Miasto Szczecin pozostają zatem w sporze co do przebiegu realizacji i sposobu zakończenia przedmiotowej Umowy. Spór ten został wszczęty z powództwa Spółki i toczy się obecnie przed Sądem Okręgowym w Szczecinie pod sygn. akt VIII GC 365/21. Mając powyższe na uwadze, w szczególności toczony przed sądem powszechnym spór, szczegóły przebiegu realizacji Umowy oraz w ocenie Wykonawcy bezskuteczne odstąpienie od Umowy przez Gminę Miasto Szczecin, a tym samym uważając, że w stosunku do Wykonawcy nie zachodzą przesłanki wskazane w art. 109 ust. 1 pkt. 7 p.z.p., a rozwiązanie Umowy spowodowane było wyłącznie przyczynami leżącymi po stronie Gminy Miasto Szczecin, w złożonym w Postępowaniu JEDZ Wykonawca w odpowiedzi na powyżej przytoczone pytanie udzielił odpowiedzi przeczącej. Sposób, w jaki Spółka wypełniła dokument JEDZ w ww. Postępowaniu był w ocenie Spółki w chwili jego wypełniania prawidłowy i zgodny z przepisami prawa rządzącymi procesem udzielania zamówień publicznych. W dokumencie JEDZ wykonawca odpowiedzieć musi na następujące pytanie: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie, bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” TAK/NIE. Wypełniając JEDZ Spółka uznała, że powyższe pytanie dotyczy wyłącznie sytuacji, gdy rzeczywiście zachodzi ustawowa (tj. wskazana w art. 109 ust 1 pkt 7 ustawy z dnia 11 września 2019 roku (ze zm.) Prawo zamówień publicznych („p.z.p.”) przesłanka wykluczenia w związku z odstąpieniem od wcześniejszej umowy. A ponadto, Spółka wypełniła JEDZ zgodnie z obowiązującą aktualnie instrukcją wypełniania JEDZ opracowaną przez Urząd Zamówień Publicznych. (.) Spółka sądziła, że skoro w stosunku do Spółki nie zachodzą przesłanki wskazane w art. 109 ust. 1 pkt. 7 p.z.p., a rozwiązanie umowy spowodowane było wyłącznie przyczynami leżącymi po stronie Zamawiającego, to sposób wypełnienia JEDZ przez Spółkę w ww. Postępowaniu był prawidłowo i zgodny z obowiązującym prawem. Jednak w dniu 13 grudnia 2021 Krajowa Izba Odwoławcza wydała wyrok w sprawie o sygn. akt KIO 3467/21 z wniesionego przez Spółkę Odwołania z dnia 29 listopada 2021 r. w przedmiotowym postępowaniu - w przetargu nieograniczonym pn. „Zaprojektowanie i wykonanie drogi S1 Kosztowy - Bielsko-Biała, Odcinek I/B węzeł „Kosztowy II” (z węzłem) - węzeł „Bieruń” (bez węzła)”, znak postępowania O.KA.D-3.2410.26.2021. W wyroku tym Izba uznała, że zaprezentowana powyżej przez Spółkę argumentacja, zgodna z najnowszą instrukcją do JEDZ, jest nieprawidłowa, a istotne także i w tej sprawie pytanie JEDZ należy odczytywać jako odnoszące się do wszystkich sytuacji nim objętych, tj. także tych, w których nie zaistniała okoliczność winy nieumyślnej po stronie wykonawcy. Wobec powyższego, uwzględniając konkluzje z ww. orzeczenia Izby, Spółka doszła do wniosku, że przyjmując to rozumowanie, odmienne od obecnie obowiązującej Instrukcji do JEDZ opracowanej przez UZP, w JEDZ wskazać należy sytuacje zaistniałe w trzech kontraktach realizowanych przez Spółkę, w których doszło do rozwiązania umowy w sprawie zamówienia publicznego przed czasem, jednakże jednocześnie zdaniem Spółki nie miały miejsca okoliczności, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p. I. Umowa z dnia 28 września 2017 roku nr CRU/17/0003358 (z późn. zm.) na realizację inwestycji pn. „Budowa Szkoły Podstawowej przy ul. Podbórzańskiej i Kredowej w Szczecinie" („Umowa”) z inwestorem - Gminą Miasta Szczecin („Zamawiający”). Na podstawie tej Umowy Spółka realizowała na zlecenie Zamawiającego inwestycję polegającą na budowie nowej szkoły podstawowej w dzielnicy Warszewo w Szczecinie. Umowa była kontraktem typu „projektuj i buduj", a zatem na jej podstawie Spółka zobowiązana była sporządzić dokumentację projektową (w tym projekt budowlany, projekty wykonawcze i projekt aranżacji i wyposażenia wnętrz), uzyskać pozwolenie na budowę i na ich podstawie zrealizować inwestycję. Spółka i Zamawiający pozostają w sporze co do przebiegu realizacji i sposobu zakończenia przedmiotowej Umowy. Spór ten został wszczęty z powództwa Spółki i toczy się obecnie przed Sądem Okręgowym w Szczecinie pod sygn. akt VIII GC 365/21. Dowód: kopia pozwu z dnia 7 lipca 2021 r. W pozwie opisany został szczegółowo przebieg realizacji Umowy oraz bezprawne i naruszające Umowę działania Zamawiającego, które uniemożliwiły realizację Umowy. Tym samym podkreślić należy, że w związku z realizacją Umowy to Spółka jest wierzycielem Zamawiającego i to Spółka wystąpiła z powództwem przeciwko Zamawiającemu (nie zaś Zamawiający z powództwem przeciwko Spółce). W dniu 5 października 2020 roku Spółka złożyła w Sądzie Okręgowym w Szczecinie powództwo o ustalenie bezskuteczności wypowiedzenia Umowy przez Zamawiającego (sygn. akt VIII GCo 80/20). Aktualna sytuacja procesowa przedstawia się zatem tak, że to Zamawiający jest stroną pozwaną w procesie wytoczonym przez Spółkę jako powoda. Szczegółowa argumentacja została zaprezentowana w pozwie Spółki, którego kopię Spółka do niniejszej odpowiedzi załącza. Dowód: kopia pozwu z dnia 5 października 2020 roku. W tym miejscu krótko reasumując argumentację zaprezentowaną w pozwie Wykonawca wskazuje, że przede wszystkim prawidłowo i terminowo wywiązał się ze swoich obowiązków oraz że przekazana Zamawiającemu dokumentacja nie była wadliwa, a wszelkie uwagi Zamawiającego (chociaż spóźnione) były we właściwy sposób na bieżąco uwzględniane. Okoliczności związane z dokumentacją projektową nie mogły uzasadniać odstąpienia od Umowy czy naliczenia kar umownych. W tym zakresie wszelkie przeszkody w realizacji inwestycji, w tym opóźnienie w jej realizacji, muszą zostać przypisane wyłącznie Zamawiającemu. Oświadczenie Zamawiającego o odstąpieniu od Umowy było bezpodstawne a samo odstąpienie od Umowy - bezskuteczne. Nieskuteczne odstąpienie od umowy i naliczenie kar nie wywołuje konsekwencji prawnych. Brak było również i brak jest nadal podstaw do naliczenia Wykonawcy kar umownych i co za tym idzie zaspokojenia ich z gwarancji. (.) Podsumowując powyższe, w związku z wyżej opisaną bezskutecznością odstąpienia od umowy przez Zamawiającego i skutecznym odstąpieniem od umowy przez Spółkę dokonanym w oparciu o art. 6494 k.c. rozwiązanie umowy przed czasem miało miejsce z powodu okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający, wobec czego niniejsza sytuacja, podobnie jak dwie opisane wcześniej nie stanowi wypełnienia przesłanki wykluczenia określonej w art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p., zaś Spółka przedstawia jej opis wyłącznie z powodu treści wcześniej wskazanego orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej. (...) uznając wyrok KIO za wiążący akt stosowania prawa, Spółka dokonała procedury self-cleaningu (samooczyszczenia), w związku z przewidzianą w przedmiotowym postępowaniu w SWZ/ogłoszeniu podstawą wykluczenia wykonawców z postępowania opisaną w art. 109 ust. 1 pkt 10 p.z.p. i przedstawia poniżej informacje wymagane zgodnie z art. 110 ust 2 pzp w celu udowodniania, że nie podlega wykluczeniu na podstawie art.109 ust. 1 pkt 10 p.z.p.”. Wykonawca POLAQUA Sp. z o.o. wraz z ofertą złożył gwarancję wadialną nr 1105/2021/FIN z dnia 27 grudnia 2021 r. udzieloną przez Bank - Societe Generale S. A. Oddział w Polsce. Z treści przedłożonej gwarancji wadialnej wynika, co następuje: „(.) Bank zobowiązuje się do zapłaty łącznej kwoty nieprzekraczającej 7 700 000,00 PLN (słownie: siedem milionów siedemset złotych, 00/100) na pierwsze pisemne żądanie zapłaty Zamawiającego, zawierające oświadczenie, że jest w posiadaniu gwarancji w formie elektronicznej oraz aneksu/ów lub tekstu/ów jednolitych do gwarancji (o ile zostały sporządzone, w formie pisemnej lub elektronicznej), podając ich numer i datę wystawienia oraz, że zaistniała którakolwiek z przesłanek, określonych w art 98 ust 6 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz 2019) zwanej dalej Ustawą PZP, tj. gdy: (.); Niniejsza gwarancja jest ważna od dnia 29.12.2021 i obowiązuje do dnia 27.04.2022, po którym to terminie wygasa w całości i automatycznie, jeżeli najpóźniej w wyżej wskazanym terminie Bank nie otrzyma prawidłowego żądania zapłaty, tj. spełniającego wymogi określone w niniejszej gwarancji. (.) Żądanie zapłaty musi być dostarczone do Banku w formie: pisemnej (tj. w oryginale) lub elektronicznej, w sposób umożliwiający Bankowi weryfikację uprawnień do właściwej reprezentacji Zamawiającego i uwierzytelnienie podpisów osoby/ób podpisujących żądanie zapłaty. (.) Żądanie zapłaty w formie elektronicznej musi zawierać oświadczenie Zamawiającego, opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym i być dostarczone na następujący adres Banku:list.pl-guarantees@sgcib.com. Dodatkowo Bank powinien otrzymać oryginał/notarialną kopię dokumentu (w przypadku pełnomocnictwa dopuszczalna jest również forma elektroniczna), potwierdzającego uprawnienia do podpisywania żądania zapłaty z gwarancji w imieniu Zamawiającego. W przypadku pełnomocnictwa w formie pisemnej wymagane jest dostarczenie notarialnie poświadczonego podpisu/notarialnie poświadczonego wzoru podpisu mocodawcy pełnomocnictwa i dokumentu potwierdzającego uprawnienia mocodawcy, zaś w przypadku pełnomocnictwa w formie elektronicznej dokumentu potwierdzającego uprawnienia mocodawcy”. Zamawiający pismem z 18 stycznia 2022 r. działając na podstawie art. 223 ust. 1 oraz art. 224 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy Pzp wezwał Przystępującego do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia ceny, w celu ustalenia czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy uwzględnia wszystkie wymagania zgodnie z warunkami zamówienia. Zamawiający zadał POLAQUA Sp. z o.o. m.in. następujące pytania: „Pytanie nr 49 Czy uwzględniono w ofercie wszystkie wymagania dla materiałów i technologii wskazane w dokumentach przetargowych? Czy oferto sporządzono została w oparciu o koszt materiałów spełniających wszystkie wymagania zapisane we WWiORB, z uwzględnieniem specjalnych wymagań Zamawiającego? Pytanie nr 51 Jak Wykonawca wycenił wymagania zawarte w PFU pkt. 1.2.3. „Wytyczne inwestorskie i uwarunkowania związane z przygotowaniem budowy i jej przeprowadzeniem"? Prosimy o informację czy Państwa oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w przytoczonym punkcie PFU, czy zawiera związane z tym koszty oraz ile te koszty wynoszą? Pytanie nr 87 Prosimy o podanie całkowitego kosztu budowy obiektów, w tym kosztu posadowienia. Prosimy, aby powyższe informacje przedstawić w formie tabelarycznej j.n. Rodzaj Długość Szerokość Koszt koszt Rodzaj Lp. obiekt posadowienia/ całkowity posadowienia całkowita całkowita konstrukcji technologia (netto) (netto) 1. Pytanie nr 88 Jakie rozwiązania projektowe dla branży mostowej (oddzielnie dla każdego obiektu) zostały przyjęte przez Państwa? Jaki rodzaj posadowienia przewidziano, a w przypadku posadowienia specjalnego jaką technologię planują Państwo zastosować dla każdego z obiektów?”. W odpowiedzi na wyżej wymienione wezwanie POLAQUA Sp. z o.o. pismem z dnia 4 lutego 2022 r. udzieliła wyjaśnień, wskazując: Odpowiedź na pytanie nr 49: „Uwzględniono w ofercie wszystkie wymagania dla materiałów i technologii wskazane w dokumentach przetargowych? Czy oferta sporządzona została w oparciu o koszt materiałów spełniających wszystkie wymagania zapisane we WWiORB, z uwzględnieniem specjalnych wymagań Zamawiającego”. Odpowiedź na pytanie nr 51: „Oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w przytoczonym punkcie PFU. Oferta zawiera związane z tym koszty. Koszty są częścią składową Wymagań ogólnych wykazu płatności oraz Dokumentów Wykonawcy wykazu płatności i zawierają wszystkie nie zbędne koszty związane z punktem 1.2.3 PFU do prawidłowego i terminowego wykonania zamówienia”. W odpowiedzi na pytania nr 87 i 88 POLAQUA Sp. z o.o. załączyła tę samą tabelę o treści j.n.: Długość Szerokość Rodzaj Koszt koszt posadowienia/ całkowity posadowienia technologia Belkowy bezpośrednie Belkowy bezpośrednie Belkowy bezpośrednie żelbetowy bezpośrednie Belkowy Pale CFA 1200 Pale Franki żelbetowy 610 Belkowy bezpośrednie Belkowy bezpośrednie (netto) 5 506 933,15 2 646 035,92 2 603 391,58 2 447 782,51 (netto) 0,00 0,00 0,00 0,00 Rodzaj Lp. obiekt całkowita całkowita konstrukcji 1 MS-1 44,30 2 MD-1A 44,30 3 WD-2 49,00 4 MS-3 14,20 28,68 11,50 12,31 28,50 5 WD-4 42,30 11,90 6 ES-4A 8,00 28,40 7 WE-5 8 WS-6 41,60 22,20 51,00 28,30 3 353 964,92 694 014,20 2 304 444,14 1 140 984,81 9 176 886,29 5 018 987,16 0,00 0,00 9 MS-7 40,00 28,68 10 MD-7a 40,00 10,10 11 MS-8 63,30 28,58 12 WD-9 52,54 17,88 13 WD-10 50,65 14,1 14 WD-11 44,30 11,23 15 WD-12 46,41 12,39 16 MS-13 16,50 30,68 17 MD-13A 16,50 11,50 18 WD-14 19 WD-15 20 WD-16 14,39 11,89 14,39 50,40 44,24 48,30 Pale CFA 1000 Pale CFA Belkowy 1000 Belkowy Pale CFA 1000 Pale CFA Belkowy 1200 Belkowy Pale CFA 1200 Belkowy bezpośrednie Belkowy Pale CFA 1200 Pale CFA Belkowy 1000 Belkowy Pale CFA 1000 Belkowy bezpośrednie Belkowy bezpośrednie Belkowy bezpośrednie Belkowy 7 056 059,58 909 750,50 3 458 035,03 328 825,48 9 277 816,37 1 254 234,34 4 825 870,33 679 157,62 4 061 390,88 747 073,39 2 255 620,13 0,00 3 038 394,23 623 976,07 4 826 638,41 920 711,35 2 784 981,08 338 220,50 2 913 284,18 2 563 940,39 2 884 594,20 0,00 0,00 0,00 Kolejno Zamawiający pismem z dnia 11 lutego 2022 r. zwrócił się do Przystępującego o udzielenie dodatkowych wyjaśnień dotyczących: „Załączników do wyjaśnień tj. ofert i umów, na które się Państwo powołują np. w odpowiedziach na pytania nr 1, 6, 7, 10, 16. W uzasadnieniu ceny oferty przywołano załączniki z ukrytymi cenami. Proszę o przedstawienie rzetelnych dokumentów na poparcie wyliczeń kosztów i cen jakie Wykonawca przyjął w ofercie”. Pismem z dnia 18 lutego 2022 r. POLAQUA Sp. z o.o. złożyła wyjaśnienia, załączając dowody na poparcie wyliczeń kosztów, jakie wykonawca ten wycenił w swojej ofercie tj. oferty z ujawnionymi cenami. Następnie pismem z dnia 23.02.2022 r. Zamawiający wezwał POLAQUA Sp. z o.o. do udzielenia dodatkowych wyjaśnień dotyczących: „1. Odpowiedzi na pytanie nr 49. Nie udzielono odpowiedzi. Proszę o udzielenie odpowiedzi. 2. Odpowiedzi na pytanie nr 51 o treści: Jak Wykonawca wycenił wymagania zawarte w PFU pkt. 1.2.3. „Wytyczne inwestorskie i uwarunkowania związane z przygotowaniem budowy i jej przeprowadzeniem”? Prosimy o informację czy Państwa oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w przytoczonym punkcie PFU, czy zawiera związane z tym koszty oraz ile te koszty wynoszą? W odpowiedzi Wykonawca poinformował, iż Oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w przytoczonym punkcie PFU, zawiera związane z tym koszty niezbędne do prawidłowego i terminowego wykonania zamówienia. W odpowiedzi Wykonawca nie wskazuje jednak ile te koszty wynoszą. Zamawiający prosi o uzupełnienie powyższej odpowiedzi. 3. W odpowiedzi na pytanie nr 76 Wykonawca powołuje się na załączony dokument przejęcia środka trwałego w postaci wytwórni Ammann na stan firmy. Zamawiający nie znajduje takiego załącznika w dokumentach złożonych z wyjaśnieniami. Prosimy o uzupełnienie. 4. Odpowiedzi na pytanie 87 i 88 - proszę o uzupełnienie odpowiedzi na pytanie nr 87 i 88 o przepusty przewidziane do wykonania zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia”. W dalszej kolejności pismem z dnia 1 marca 2022 r. POLAQUA Sp. z o.o. złożyła wyjaśnienia wskazując, co następuje: w odpowiedzi na pytanie nr 49: „Wykonawca przedstawia prawidłową odpowiedź na pytanie: W ofercie Uwzględniono wszystkie wymagania dla materiałów i technologii wskazane w dokumentach przetargowych. Oferta sporządzona została w oparciu o koszt materiałów spełniających wszystkie wymagania zapisane we WWiORB, z uwzględnieniem specjalnych wymagań Zamawiającego”; - w odpowiedzi na pytanie nr 51: „Oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w przytoczonym punkcie PFU. Oferta zawiera związane z tym koszty. Koszty są częścią składową Wymagań ogólnych wykazu płatności oraz Dokumentów Wykonawcy wykazu płatności i zawierają wszystkie nie zbędę koszty związane z punktem 1.2.3PFU do prawidłowego i terminowego wykonania zamówienia. Koszty te wynoszą: 3 000 000 PLN. Koszty dokumentów projektowych wykonawcy ujęte są w wykazie płatności p. II Dokumenty Wykonawcy. Koszt robót budowlanych wynikających tych wymagań ujęty jest w wykazie płatności p. III Roboty”; - w odpowiedzi na pytanie nr 76 POLAQUA Sp. z o.o. załączyła dokument dotyczący wytwórni Amman; - w odpowiedzi na pytania nr 87 i nr 88 Przystępujący zamieścił następującą tabelę: Oznaczenie przepustu wg PB 1 2 Lp. 1 PZC-1 kilometraż Przeszkoda 3 4 Ciek + szlak migracji 166+015(S6) 0+656,32 (DZ1) Konstrukcja Koszt całkowity (szer., wys.) 5 6 żelbetowy 2x1,0 x 1,5 625 010,27 zwierząt małych żelbetowy 2 PZ-2 167+240(S6) i DK6 (DZ1) 3 PZC-3 168 + 383 (S6) i DK6 (DZ4b) 4 PZC-4 169+289 5 6 7 PZC-5 PZC-6 PZC-7 170+052 170+206 170+295 Szlak migracji płazów Ciek + szlak migracji płazów Ciek + szlak migracji zwierząt małych Ciek + szlak migracji zwierząt małych Ciek + szlak migracji zwierząt małych Ciek + szlak migracji 591 914,75 2,0 x 1,9 żelbetowy 2x1,0 x 1,5 553 485,29 żelbetowy 2x1,0 x 1,5 393 441,30 żelbetowy 2x1,0 x 1,5 402 852,48 żelbetowy 2x1,0 x 1,5 431 086,02 żelbetowy 2x1,0 x 1,5 432 027,14 zwierząt małych żelbetowy 8 9 10 PZ-8 PZ-9 PZ-9a 171+940 172+080 172+130 11 PZ-10 172+720 12 PZ-11 173+665 Szlak migracji płazów Szlak migracji płazów Szlak migracji płazów 316 433,83 2,0 x 1,9 żelbetowy 397 566,96 2,0 x 1,9 żelbetowy 397 566,98 2,0 x 1,9 żelbetowy Szlak migracji płazów 2,0 x 1,9 Szlak migracji żelbetowy zwierząt małych 2,0 x 1,9 429 247,52 368 972,22 13 PZC-12 175+060 Ciek + szlak migracji żelbetowy 2x1,0 x 1,5 656 954,38 zwierząt małych 14 PZC-13 175+245 Ciek + szlak migracji zwierząt małych Szlak migracji 15 PZ-14 175+650 zwierząt małych 178+100(S6) Szlak migracji 16 PZ-15 zwierząt 1 + 747 (DZ12) małych Szlak migracji 17 PZ-16 185 + 450 (S6) zwierząt 0+605 (DK6) małych Szlak migracji 18 PZ-17 186+800(S6) zwierząt 0+280(DZ20) małych 19 PZ-18 20 PZ 19 187+500 187+600 Szlak migracji płazów Szlak migracji płazów żelbetowy 2x1,0 x 1,5 367 431,80 żelbetowy 297 889,12 2,0 x 1,9 żelbetowy 468 283,31 2,0 x 1,9 żelbetowy 459 010,95 2,0 x 1,9 żelbetowy 475 237,58 2,0 x 1,9 żelbetowy 311 797,65 2,0 x 1,9 żelbetowy 331 887,76 2,0 x 1,9 8 708 097,31 Pismem z dnia 7 marca 2022 r. Zamawiający wezwał POLAQUA Sp. z o.o. do udzielenia dodatkowych wyjaśnień, formułując następujące pytanie: „W jaki sposób Wykonawca uwzględnił w Ofercie uwarunkowania zawarte w odpowiedzi na pytanie nr 279, zgodnie z którą „przepusty należy wykonać zgodnie z przekazanym projektem budowlanym”? Proszę o przedstawienie rzetelnych dokumentów na poparcie wyliczeń kosztów i cen jakie Wykonawca przyjął w ofercie”. Pismem z dnia 10 marca 2022 r. POLAQUA Sp. z o.o. udzieliła następującej odpowiedzi: „Wykonawca przygotował ofertę zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 279 i wycenił przepusty zgodnie z przekazanym projektem budowlanym. Poniżej przedstawiamy wyliczenia kosztów przedmiotowego asortymentu robót: T abela Długoś ć Nazwa przepus tu Nazwa drogi K m wg przec ięc ia z os ią drogi H Rys unki Ś rednic a [m ] Długoś ć T abela P A -B [m ] plan pukt 14 s tr.43 Ś rednic a P lan s ytuac yjny zgodna z rys nr. Rys W artoś ć netto 29 948,49 T abela P A -B pukt 14 s tr.43 P D-s e-i sa 1M«O15 1S J 5 16 50 ■ 120 221 P D-S 6-2 se -=, -i 10 10J OO r 12 120 220 8 51620 P D-S 6-3 56 175*245 11 11J OO r 12 120 220 9 367,82 P O-OZ4-1 DZ4 0*153.5 25.6 2750 r 12 120 2.06 P D-DZ4A -1 DZ4A 0*0562 17J 8 1920 r 0.8 ojao 226 P ODZ5 1 DZ5 0*471,1 22.4 22.40 r 12 120 226 P DDZ6 1 DZB 0*156,1 18.1 13.10 r 020 2,02 P D-OZ6-2 DZB 0*928,9 15.1 15.10 r 1.0 120 2,02 P D-OZ6-3 DZB 1*083,1 18J 5 1820 r 0.8 020 229 P D-OZ6-4 DZB 1*173,5 17 1720 ’ 1.3 120 2,09 P D DZ7 1 DZ7 0*261,5 16,7 16.70 r 0.7 020 2,06 P DDZ8 1 □13 0*528.0 122 0,7 brak 0.8 na DZ8 wys tępują tyłku przepus ty zabezpec zajęc e gazoc iąg P G-IA iP G-IC o7 336,46 P ZT 2.12 2.121 1.19P D 8 827,61 P 2T 2.12 P DD29 1 DZS 0*013.9 16.7 16 70 " D.B 020 2,16 9 960,88 P DDZ9 2 DZS 1*328,8 13J 5 13 50 " 0.9 120 220 11 49667 P D-DZ10-1 DZID 0*840,0 21 2150 ’ 1.0 120 223 P D -DZI2 1 DZ12 0*100,0 iaja 15 50 r 0.8 020 Ł53 P D DZ12 2 DZ12 1 «379.0 24.4 22.40 ’ 10 120 Z2S 17 684,02 r 9 424.07 1907629 r P D DZ13-1 □Zł 3 1*081,0 29J 5 2920 ' u 120 131 P D-OZ18A 1 DZ1B A 0*150,0 23,1 2720 ’ 10 120 2,36 23 164,06 P D-OZ18A 2 DZ1B A 0*190,0 19.1 2320 ’ 10 120 2,36 2001307 32 748,54 P D-DP 0389Z-1 DP O389Z 0«1B 3,0 21J S 2120 'u 120 1,04 Dr. Roz 23 978,59 P D DP O389Z-2 DP 0389Z 0*271,4 21.7 21.70 ’ u 120 1.04 Dr. Roz 24 089,60 P D DP 3541Z-1 DP 3541Z 0*145,7 23.1 23.10 r 12 120 I.OIDr.P oz 23 930,52 P D DZ35412(2)-1 DP 3541Z 0*0512 192 1920 r 0.8 020 1.02Dr. P oz 11 511,68 P D LI K A W NO1 LI K A W NO 0*0662 172 1720 r 0.8 020 1 01 węzły 10 259,11 P DŁ2 K A W NO1 L2 K A W NO 0*150,5 172 1720 r 0,8 020 2.06 10 438,05 P DŁ3 K A W NO1 L3 K A W NO 0*070,3 16.4 16.40 0,8 020 2,05 P D-Ł3 K A W NO2 L3 K A W NO 0*323,5 32,7 32.70 12 120 2,05 P D <4 K A W NO-1 L4 K A W NO /- 162 1620 0,8 020 225 16.00 16.00 1,00 120 37.00 37.00 1,50 120 213 2220 2220 1,00 120 2.23 19161,45 9 781,94 r 27 847,97 9 841,59 P D-LI MA LE CHOW CH LI-MA LE CHW O P D-LI MA LE CHOW O-2 LI-MA LE CHW O P D-Ł2 MA LE CHOW O-I Ł2M A LE CHW O P D-L3 MA LE CHOW O-I Ł3-M A LE CHW O 16.00 16.00 120 120 223 13 625,92 P D-L4 MA LE CHOW O-I Ł4-M A LE CHW O ■ 1720 1720 1.00 120 223 14 903,35 P D DZ10& -J DZIOa 0*080.00 21.00 2120 120 120 223 17 684,02 P D DZIOa 2 DZIOa 0*252.00 22.00 22.00 120 120 223 18 735,64 P D DZ16 1 DZ16 . . .. 202 20.30 120 120 2.34 23 090,50 P D DZ1612)-1 DZ16(2) 0* 1 16.& 1 212 2120 120 120 2.34 23 534.54 P D-DZ17-1 DZI7 1*01128 172 17220 0.80 020 2,36 10 259.11 P D W .K A RW Ł1-1 Ł1 W K A RW ICE 0*078,33 19 1920 1,00 120 2.34 16 180,78 P DW .K A RW Ł21 L2 W K A RW ICE i . •- 202 2020 1,00 120 2,34 17 798,86 P DW .K A RW L3 1 L3 W K A RW ICE □ ♦ .720 70 202 2020 1,00 120 2J 4 1745821 P D W .K A RW L4 1 Ł4 W K A RW ICE 0*305,43 18 J 1820 1,00 120 2.34 15 564,65 16.00 16.00 1,00 120 2,42 13 625,92 1520 1520 1,00 120 2,42 13 200,11 P D-L1 B OB ROW ICE -1 P D-Ł2 B OB ROW ICE -1 'Li i ■■ ',7 :i L2 B OB OROW ICE 0* 157.15 223 13 625,92 ' 59 964,42 0*212-54/ P O-Ł4 B OB ROW ICE -1 Ł3 L4 B OB OROW ICE 3720 3720 1,00 120 242 31 509,94 P D-Ł4 B C6ROW ICE -2 L4 B OB OROW ICE 0*17227 1320 1620 120 120 2,42 13 625.92 P D-DZ20a-1 DZ20S 0-103.64 3420 3420 120 120 2,42 28 955,08 P D DZ20 1 DZ20 0*121.5, 1720 1720 120 120 2.41 14 477.54 0*046.01 9& B .30 979.00 883 493.71 W dniu 17 marca 2022 r. Zamawiający zwrócił się do POLAQUA Sp. z o.o. o uzupełnienie wyjaśnień z dnia 11 marca 2022 r. o przepusty wyszczególnione w wyjaśnieniach z dnia 1 marca 2022 r., prosząc jednocześnie o przedstawienie rzetelnych dokumentów na poparcie wyliczeń kosztów i cen jakie wykonawca przyjął w ofercie. Przystępujący w dniu 22 marca 2022 r. wysłał do GDDKiA dokumenty na poparcie wyliczeń kosztów i cen jakie zostały przyjęte w ofercie. Kolejno pismem z dnia 24 marca 2022 r. Zamawiający zwrócił się o niezwłoczne uzupełnienie wyjaśnień z dnia 11 marca 2022 r. o przepusty wyszczególnione w wyjaśnieniach z dnia 1 marca 2022 r. (odpowiedź na pytanie nr 4). W piśmie z dnia 28 marca 2022 r. POLAQUA Sp. z o.o. wskazała, co następuje: „Wykonawca uzupełnienia wyjaśnienia z dnia 11.03.2022 o przepusty wyszczególnione w swoich wyjaśnieniach z dnia 1.03.2022 (odpowiedź na pytanie nr 4). W tabeli poniżej podane są dane na temat wartości materiałów, sprzętu, robocizny i innych czynników cenotwórczych. Wyliczenia tych wartości zostały opracowane na podstawie ofert dostawców materiałów takich jak beton, kruszywa, aktualnej na dzień składania oferty stali oraz kosztów pracy sprzętu i robocizny. W załączeniu przedstawiamy ponownie dokumenty na poparcie tych wyliczeń”. POLAQUA Sp. z o.o. dołączyła tabelę o następującej treści: K ons trukc ja Lp. 1 Oznac zenie przepus tu wg kilom etraż P rzes zkoda (s zer., wys .) K os zt c ałkowity Materiały S przęt Roboc izna Inne 2 3 4 5 6 7 8 9 10 Ciek + s zlak m igrac ji zwierząt m ałyc h żelbetowy 2x1,0 x 1,5 S zlak m igrac ji płazów żelbetowy 2,0 x 1,9 Ciek + s zlak m igrac ji płazów żelbetowy 2x1,0 x 1,5 166+015 (S 6) 0+656,32 1 P ZC-1 (DZ1) 625 010,27 390 631,42 40 000,66 138 127,27 56 250,92 591 914,75 369 946,72 37 882,54 130 813,16 53 272,33 553 485,29 345 928,31 35 423,06 122 320,25 49 813,67 393 441,30 245 900,81 25 180,24 86 950,53 35 409,72 402 852,48 251 782,80 25 782,56 89 030,40 36 256,72 431 086,02 269 428,76 27 589,51 95 270,01 38 797,74 432 027,14 270 016,96 27 649,74 95 478,00 38 882,44 167 + 240 (S 6) i DK 6 2 P Z-2 (DZ1) 168 + 383 (S 6) i DK 6 3 P ZC-3 (DZ4b) 4 P ZC-4 169+289 Ciek + s zlak m igrac ji zwierząt m ałyc h 5 P ZC-5 170+052 Ciek + s zlak m igrac ji zwierząt m ałyc h 6 P ZC-6 170+206 Ciek + s zlak m igrac ji zwierząt m ałyc h 7 P ZC-7 170+295 Ciek + s zlak m igrac ji zwierząt m ałyc h żelbetowy 2x1,0 x 1,5 8 P Z-8 171+940 S zlak m igrac ji płazów żelbetowy 2,0 x 1,9 316 433,83 197 771,14 20 251,77 69 931,88 28 479,04 9 P Z-9 172+080 S zlak m igrac ji płazów żelbetowy 2,0 x 1,9 397 566,96 248 479,35 25 444,29 87 862,30 35 781,02 10 P Z-9a 172+130 S zlak m igrac ji płazów żelbetowy 2,0 x 1,9 397 566,98 248 479,36 25 444,29 87 862,30 35 781,03 11 P Z-10 172+720 S zlak m igrac ji płazów żelbetowy 2,0 x 1,9 429 247,52 268 279,70 27 471,84 94 863,70 38 632,28 12 P Z-11 173+665 S zlak m igrac ji zwierząt m ałyc h żelbetowy 2,0 x 1,9 368 972,22 230 607,64 23 614,22 81 542,86 33 207,50 13 P ZC-12 175+060 Ciek + s zlak m igrac ji zwierząt m ałyc h 656 954,38 410 596,49 42 045,08 145 186,92 59 125,89 14 P ZC-13 175+245 Ciek + s zlak m igrac ji zwierząt m ałyc h 367 431,80 229 644,88 23 515,64 81 202,43 33 068,85 15 P Z-14 175+650 S zlak m igrac ji zwierząt m ałyc h żelbetowy 2,0 x 1,9 297 889,12 186 180,70 19 064,90 65 833,50 26 468 283,31 292 677,07 29 970,13 103 490,61 42 145,50 S zlak m igrac ji zwierząt m ałyc h żelbetowy 2,0 x 1,9 459 010,95 286 881,84 29 376,70 101 441,42 41 310,99 S zlak m igrac ji zwierząt m ałyc h żelbetowy 2,0 x 1,9 żelbetowy 2,0 x 1,9 475 237,58 297 023,49 30 415,21 105 027,51 42 771,37 żelbetowy 2x1,0 x 1,5 żelbetowy 2x1,0 x 1,5 żelbetowy 2x1,0 x 1,5 żelbetowy 2x1,0 x 1,5 żelbetowy 2x1,0 x 1,5 810,02 178+100(S 6) 1 + 747 16 P Z-15 (DZ12) 185+450(S 6)0+605 17 P Z-16 (DK 6) 186+800 (S 6) 0 + 280 18 P Z-17 (DZ20) S zlak m igrac ji zwierząt m ałyc h 19 P Z-18 187+500 S zlak m igrac ji płazów żelbetowy 2,0 x 1,9 311 797,65 194 873,53 19 955,05 68 907,28 28 061,79 20 P Z-19 187+600 S zlak m igrac ji płazów żelbetowy 2,0 x 1,9 331 887,76 207 429,85 21 240,82 73 347,19 29 869,90 8 708 097,31 5 442 560,82 557 318,25 1 924 489,52 783 728,72 Następnie w dniu 4 kwietnia 2022 r. Zamawiający w związku z faktem, że wymiary przepustów podane w wyjaśnieniach przesłanych dnia 28 marca 2022 r. nie są zgodne z wymiarami podanymi w Projekcie budowlanym zwrócił się do POLAQUA Sp. z o.o. z prośbą o potwierdzenie, że wykonawca ten wykona przepusty zgodnie z Projektem budowlanym i odpowiedzią na pytanie do przetargu nr 279. W dniu 6 kwietnia 2022 r. Przystępujący potwierdził, że wykona przepusty zgodnie z Projektem budowlanym i odpowiedzią na pytanie do przetargu nr 279. W piśmie z dnia 8 lutego 2022 r. KOBYLARNIA S.A. wskazała, że wyjaśnienia z dnia 8 lutego 2022 r. w zakresie zastrzeżonym, załączniki do wyjaśnień oznaczone jako tajemnica przedsiębiorstwa oraz załączniki do uzasadnienia tajemnicy oznaczone jako tajemnica przedsiębiorstwa, są zastrzeżone i Zamawiający nie powinien udostępniać tych dokumentów. Odwołujący 2 utajnił odpowiedzi na pytania nr 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 11, 12, 13, 15, 16, 17, 20, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 51, 53, 56, 57, 74, 77, 78, 81, 85, 95 oraz załączniki. W dniu 1 marca 2022 r. KOBYLARNIA S.A. powołując się na uzasadnienie z dnia 8 lutego 2022 r. utajniła również odpowiedź na wniosek Zamawiającego z dnia 23 lutego 2022 r. o uszczegółowienie wyjaśnień wykonawcy z dnia 8 lutego 2022 r. Biorąc pod uwagę poczynione ustalenia skład orzekający Izby uznał, że odwołania nie zasługiwały na uwzględnienie. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia wykonawcy POLAQUA Sp. z o.o. z siedzibą w Wólce Kozodawskiej (dalej: „Przystępujący”) i odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp Izba wskazuje, że okazał się on niezasadny. W ocenie składu orzekającego analiza treści tego zarzutu postawionego w obu odwołaniach, nie pozwala na stwierdzenie, iż Odwołujący wykazali zaistnienie wszystkich przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, co jest konieczne dla skutecznego wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie przywołanego przepisu. Należy bowiem wskazać, że wykluczenie na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp może nastąpić jeśli ziszczą się łącznie następujące przesłanki: 1) wykonawca w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji; 2) wskazane wyżej okoliczności nastąpiły z przyczyn leżących po stronie wykonawcy; 3) okoliczności te doprowadziły do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Izba zaznacza, że zarówno Odwołujący 1 jak i Odwołujący 2 podjęli próbę wykazania wyłącznie winy POLAQUA Sp. z o.o. przy rozwiązaniu umowy z Gminą Miasto Szczecin (dalej: „GMS”) powołując się w tym zakresie na oświadczenie GMS o odstąpieniu od umowy nr CRU 17/0003358 z dnia 7 sierpnia 2020 r. Odwołujący podnieśli, że analiza przedmiotowego oświadczenia prowadzi do jednoznacznych wniosków, że Przystępujący w trakcie realizacji wyżej wymienionej umowy miał dopuścić się rażących zaniedbań w realizacji przedmiotu zamówienia. Zdaniem Odwołujących w szczególności chodzi o błędy projektowe skutkujące koniecznością wprowadzania zmian, a nawet wszczęciem postępowania o uchylenie decyzji o pozwoleniu na budowę, niezgłaszanie umów podwykonawczych czy odmowę dalszej realizacji części przedmiotu zamówienia. Izba wskazuje, że zarówno STECOL CORPORATION jak i KOBYLARNIA S.A. podnieśli, iż lista zarzutów GMS jest niebagatelna, jednak w treści uzasadnienia zarzutu odwołania Odwołujący nie przywołali żadnych konkretnych informacji, ograniczając się tym samym do ogólnych twierdzeń, które w ich ocenie miały doprowadzić do uzasadnionego wniosku, że odstąpienie od umowy nr CRU 17/0003358 nastąpiło z przyczyn leżących po stronie POLAQUA Sp. z o.o. Skład orzekający podziela stanowisko wyrażone przez Izbę w wyroku o sygn. akt KIO 1104/22, zgodnie z którym „(...) ciężar wykazania spornej okoliczności faktycznej spoczywał na odwołującym, jako na tej stronie, która z faktu tego wyprowadzała skutek prawny, w postaci konieczności odrzucenia oferty przystępującego, jako podlegającego wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (...)”. W postępowaniu prowadzonym pod sygn. akt KIO 1104/22 Izba odnosząc się m.in. do treści oświadczenia GMS o odstąpieniu od umowy nr CRU 17/0003358 z dnia 7 sierpnia 2020 r. słusznie stwierdziła, że odwołujący - STECOL CORPORATION nie uniósł spoczywającego na nim ciężaru wykazania spornych faktów. Również w niniejszym postępowaniu skład orzekający uznał, że próba wykazania przez Odwołujących winy POLAQUA Sp. z o.o. przy rozwiązaniu umowy z GMS okazała się bezskuteczna. Ponadto jak trafnie zauważył Przystępujący zarówno Odwołujący 1 jak i Odwołujący 2 poprzestali w odwołaniach na teoretycznym wywodzie, w którym wyłącznie skrótowo przytoczyli argumenty Gminy Miasta Szczecin, bez jakiegokolwiek skonfrontowania ich z treścią pisma złożonego przez POLAQUA Sp. z o.o. wraz z JEDZ. Należy mieć przy tym na uwadze, że zgodnie z art. 534 ustawy Pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Tym samym to na Odwołujących spoczywał ciężar wykazania ewentualnych błędów w dokonanej przez Zamawiającego ocenie, że Przystępujący nie podlega wykluczeniu z Postępowania. Odwołujący nie zawarli jednak żadnych odniesień do złożonych dokumentów, a co za tym idzie - zaniechali inicjatywy dowodowej w wykazaniu winy POLAQUA Sp. z o.o. w rozwiązaniu umowy z Gminą Miasta Szczecin. Izba zwróciła również uwagę na to, że Odwołujący 2 dodatkowo odwołał się do fragmentu informacji GDDKiA Oddział w Katowicach z dnia 19 listopada 2021 r. tj. uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty POLAQUA Sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp wskazując na okoliczności związane z odstąpieniem przez GMS od umowy nr CRU 17/0003358 z dnia 7 sierpnia 2020 r. Należy jednak zauważyć, że - jak wynika z treści wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 grudnia 2021 r. o sygn. akt KIO 3467/21 - podstawą wykluczenia Przystępującego z tamtego postępowania był wyłącznie błąd w wypełnieniu formularza JEDZ skutkujący wypełnieniem przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. W ocenie składu orzekającego zarzut nr 2 odwołania postawiony przez Odwołującego 2 we wskazanym powyżej zakresie opiera się zatem na wadliwych ustaleniach faktycznych, co potwierdza, że zarzut ten nie został uzasadniony w sposób prawidłowy. Nadto należy zauważyć, że wbrew wrażeniu, jakie próbowano wywrzeć w treści obu odwołań, Przystępujący wcale nie usiłował dokonać czynności tzw. samooczyszczenia w zakresie przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Dokument pn. „Oświadczenie POLAQUA Sp. z o.o. o przeprowadzeniu procedury samooczyszczenia (SELF-CLEANING)” powoływany przez STECOL CORPORATION oraz KOBYLARNIA S.A. dotyczył bowiem zaistnienia wobec Przystępującego innej fakultatywnej przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, co zostało przesądzone przez Izbę w wyroku o sygn. akt KIO 3467/21. W tym miejscu zasadnym jest wskazanie, że na zarzut składają się nie tylko przywołanie podstawy prawnej, ale również wszystkich okoliczności faktycznych, z których Odwołujący wywodzi skutki prawne, dlatego też powoływanie na późniejszym etapie postępowania odwoławczego nowych okoliczności faktycznych nie może być przez Izbę brane pod uwagę przy rozpatrywaniu zarzutów odwołania. Innymi słowy, Izba jest związana podniesionymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia. Jeżeli więc Odwołujący na późniejszym etapie postępowania odwoławczego podnosi okoliczności, które nie zostały wyraźnie i wprost ujęte w treści wniesionego odwołania, to mogą one zostać uznane za spóźnione i to również w sytuacji, gdy Odwołujący próbowałby powiązać nowe zarzuty z ogólnie opisanymi w uzasadnieniu odwołania okolicznościami faktycznymi. To na wykonawcy, będącym profesjonalistą, spoczywa ciężar przedstawienia w treści odwołania jasnych i szczegółowych zarzutów zbudowanych z dwóch warstw, tj. prawnej i faktycznej, które wyznaczają granice rozstrzygnięcia Izby, która zgodnie z dyspozycją przepisu art. 555 ustawy Pzp może orzekać wyłącznie w zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu (por. wyrok KIO z dnia 3 czerwca 2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO 401/20, KIO 403/20). Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 31 stycznia 2020 r. wydanym w sprawie oznaczonej sygn. akt KIO 113/20 stwierdziła, co następuje: „Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych czynności lub zaniechania czynności), jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających jego wniesienie. Mają one decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu. W konsekwencji, o ile dowody na mocy art. 190 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych odwołujący może przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy, o tyle okoliczności, z których chce wywodzić skutki prawne musi uprzednio zawrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia przez Izbę z uwagi na art. 192 ust. 7 Prawa zamówień publicznych. Należy rozgraniczyć bowiem okoliczności faktyczne konstytuujące zarzut, czyli określone twierdzenia o faktach, z których wywodzone są skutki prawne, od dowodów na ich poparcie. Stąd odwołanie, które inicjuje postępowanie odwoławcze, zawsze musi zawierać okoliczności uzasadniające zarzucenie zamawiającemu naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych”. Mając na uwadze powyższe w ocenie Izby argumentacja zawarta przez Odwołujących w złożonych pismach procesowych z dnia 17, 18, 27 oraz 30 maja 2022 r. odnośnie zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia POLAQUA Sp. z o.o. z Postępowania wykracza poza zarzuty odwołań wraz z załączonymi dowodami i dlatego nie została wzięta przez skład orzekający pod uwagę. Kolejno Izba uznała, że oddaleniu podlegał również zarzut odwołania w sprawie KIO 1170/22 dotyczący błędnej oceny, że informacje zawarte w wyjaśnieniach KOBYLARNIA S.A. stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W ocenie składu orzekającego Odwołujący 1 nie wykazał, że przedstawione przez konsorcjum informacje nie spełniają wymagań określonych w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zakresie tajemnicy. Uzasadnienie zarzutu STECOL CORPORATION sprowadza się jedynie do zakwestionowania decyzji Zamawiającego i stwierdzeniu, że ocena GDDKiA prawidłowości zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa była niezasadna, a uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa miało charakter ogólny. Odwołujący 1 we wniesionym odwołaniu nie opisał w czym upatruje naruszenia przez Zamawiającego art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, ani nie przedstawił żadnych dowodów na poparcie postawionego w odwołaniu zarzutu. Jednocześnie - jak słusznie podniósł Przystępujący KOBYLARNIA S.A. - STECOL CORPORATION w swych pisemnych stanowiskach budował zarzut na nowo precyzując okoliczności, których wcześniej w odwołaniu nie wyraził. Izba podobnie jak w przypadku argumentacji dotyczącej zarzutu nr 2 obu odwołań wskazuje, że zasadne jest pominięcie tych stanowisk jako wykraczające poza odwołanie i jako takie stanowiące jego uzupełnienie. Również zarzuty odwołań dotyczące zaniechania odrzucenia oferty POLAQUA Sp. z o.o. z uwagi na niezgodność jej treści z warunkami zamówienia w zakresie obiektów inżynierskich oraz przepustów podlegał oddaleniu. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że Odwołujący nie wykazali, że niewielkie odstępstwa od wymiarów w zakresie niektórych obiektów inżynierskich, które nie zostały w dostateczny sposób wyjaśnione przez Zamawiającego oraz Przystępującego w trakcie postępowania odwoławczego, mają charakter zmian istotnych i wymagają zmian decyzji ZRiD, decyzji środowiskowej czy też decyzji wodnoprawnej. Wprowadzenie zmian do Projektu budowlanego w zakresie wymiarów projektów nie było bezwzględnie niedopuszczalne, co wynika jednoznacznie z pkt 1.1 PFU. Jak bowiem wynika z wyżej wymienionego postanowienia PFU „wszelkie zmiany w stosunku do rozwiązań Projektu Budowlanego nie mogą przewidywać konieczności zmiany ZRID i DSU- dopuszcza się jedynie zmiany nieistotne”. Powyższy zapis koresponduje z przepisem art. 32a ustawy z dnia 10 kwietnia 2003 r. o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie dróg publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 176, dalej: „specustawa drogowa”), w myśl którego „Odstąpienie od zatwierdzonego projektu zagospodarowania działki lub terenu oraz projektu architektoniczno-budowlanego, w zakresie objętym projektem zagospodarowania terenu w liniach rozgraniczających drogi, nie stanowi istotnego odstąpienia, o którym mowa w art. 36a ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane, jeżeli nie wymaga uzyskania opinii, uzgodnień, pozwoleń i innych dokumentów, wymaganych przepisami szczególnymi”. W tym kontekście dostrzeżenia wymagało w szczególności, że Odwołujący w treści odwołań nie zarzucili, iż wskazywane przez nich rzekome zmiany, dokonane przez Przystępującego względem rozwiązań z Projektu budowlanego, były istotne. Niezależnie od powyższego Izba wskazuje, że słusznie podkreślił Przystępujący, iż do nielicznych uchybień POLAQUA Sp. z o.o. przyczyniły się m.in. rozbieżności pomiędzy parametrami zawartymi w części opisowej Projektu Architektoniczno-Budowlanego, a parametrami umieszczonymi na rysunkach z tego projektu, czy też rozbieżności w danych zawartych w PFU względem rysunków z Projektu Architektoniczno-Budowlanego. Mając na uwadze sprzeczności w dokumentacji przygotowanej przez projektanta Izba przyjęła wyjaśnienia Zamawiającego i Przystępującego odnośnie niewielkich rozbieżności w zakresie parametrów obiektów, o których mowa w wyjaśnieniach z dnia 4 lutego 2022 r. W ocenie Izby Zamawiający słusznie zauważył, że rozbieżności te wynikały m.in. z faktu, że wykonawca przyjmował w kolumnie „Długość całkowita” rozpiętości przęseł lub długość całkowitą obiektu czy też zaokrąglał poszczególne wartości w górę. Odnośnie natomiast zarzutu dotyczącego braku zaoferowania przez Przystępującego wykonania konstrukcji oporowej dla obiektu MD-1A należy podnieść, że jest on bezpodstawny. Izba wskazuje, że Przystępujący potwierdził, iż wykona konstrukcję oporową zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. POLAQUA S.A. wskazała, że uwzględniła obiekt MD-1A w tabeli, zaś konstrukcja oporowa stanowi jego immanentny element, bez którego wykonanie obiektu MD-1A nie jest możliwe. Słusznie podniósł Przystępujący, że z faktu, iż w nazwie zaoferowanego obiektu MD-1A nie dodał dodatku „+konstr. oporowa” w żadnym razie nie można wywodzić braku wyceny tej konstrukcji, gdyż stanowi ona nieodłączny element obiektu MD-1A. Nadto należy zauważyć, że w odpowiedzi na pytanie nr 86 POLAQUA S.A. zadeklarowała, że uwzględniła w ofercie wszystkie obiekty inżynierskie zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, z zachowaniem ich ilości i parametrów. Izba przyjęła również za trafne stanowisko Zamawiającego, zgodnie z którym konstrukcje oporowe opisane w Projekcie budowlanym dla obiektu MD-1A nie stanowią odrębnych obiektów inżynierskich w ramach opracowania projektowego przekazanego w ramach SWZ. Jak zaznaczyła GDDKiA opisane są one bowiem w Projekcie budowlanym jako elementy tego obiektu: „W celu ograniczenia nasypu drogowego za przyczółkami należy wykonać konstrukcje oporowe w technologii gruntu zbrojonego”. Mając na uwadze powyższe - w ocenie składu orzekającego - nie można konkludować, że POLAQUA Sp. z o.o. nie uwzględniła w swojej ofercie wykonania konstrukcji oporowej dla obiektu MD-1A. Odnosząc się z kolei do przepustów ekologicznych Izba zauważa, że z tabeli przedstawionej przez Przystępującego w odpowiedzi na pytanie GDDKiA wynika, że POLAQUA Sp. z o.o. wskazała te przepusty uwzględniając parametry z PFU stanowiącego część SWZ. Na stronach 30 i 31 głównego dokumentu PFU w znajdującej się tam tabeli określono charakterystyczny parametr dla każdego przepustu ekologicznego, którym był „Przewidywany przekrój poprzeczny (szer., wys.)”. W toku postępowania odwoławczego Przystępujący podniósł, że sądził, iż taki też parametr należy wskazać w kolumnie „Konstrukcja (szer., wys.)” w tabeli w odpowiedzi na pytanie nr 87 i nr 88 z wezwania Zamawiającego. Izba zwraca uwagę, że wskazane przez Zamawiającego w pkt 1.1.3.4 PFU (strona 30) w kolumnie piątej tabeli pn. „Przewidywany przekrój poprzeczny (szer., wys.) wymiary odpowiadają parametrom strefy dostępnej dla zwierząt według załącznika nr 2 do postanowienia Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w Szczecinie z dnia 26 lipca 2021 r. znak: WONS-OŚ.4222.1.2021.AW.6. W przywołanym załączniku znajduje się również tabela z kolumną pn. „Parametry całkowite (m) (h x d)”, która zawiera wymiary dla poszczególnych przepustów ekologicznych odpowiadające parametrom określonym w Projekcie budowlanym. Izba podziela stanowisko wyrażone przez Przystępującego na rozprawie w dniu 22 czerwca 2022 r., zgodnie z którym tabela, którą złożyła POLAQUA Sp. z o.o. wskazywała dane z przekroju poprzecznego tj. prześwitu dla zwierząt, natomiast oczywistym jest, że konstrukcja będzie większa - będzie miała wymiary określone w Projekcie budowlanym, a zatem zgodne z wymaganiami Zamawiającego. Powyższe potwierdza również oferta „SIBET” złożona przez Przystępującego wraz z wyjaśnieniami z dnia 4 lutego 2022 r., a także ostateczne potwierdzenie złożone przez POLAQUA Sp. z o.o. w piśmie z dnia 6 kwietnia 2022 r., iż Przystępujący zamierza wykonać przepusty zgodnie z Projektem budowlanym, które GDDKiA uznała za wystarczające. Niezależnie od powyższego w tym miejscu wskazać należy, że z treści pytania nr 279 do SWZ wynika, że dotyczyło ono przepustów drogowych, a zatem zasadny jest wniosek, zgodnie z którym udzielona odpowiedź, iż przepusty należy wykonać zgodnie z przekazanym Projektem budowlanym w tym zakresie dotyczyła przepustów drogowych. Z kolei z odpowiedzi na pytanie 282 do SWZ wynika, że należy wykonać przepust ekologiczny opisany w PFU, który nie został wskazany w Projekcie budowlanym. Odnosząc się w dalszym ciągu do kwestii przepustów Izba podkreśla, że POLAQUA Sp. z o.o. już w wyjaśnieniach z dnia 1 marca 2022 r. zawarła tabelę z przepustami ekologicznymi, którą załączyła ponownie w odpowiedzi na wezwanie GDDKiA z dnia 24 marca 2022 r. Kolejno w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień w zakresie przepustów z dnia 7 marca 2022 r. „W jaki sposób uwzględnił w Ofercie uwarunkowania zawarte w odpowiedzi na pytanie nr 279, zgodnie z którą „przepusty należy wykonać zgodnie z przekazanym projektem budowlanym”, pismem z dnia 10 marca 2022 r. POLAQUA Sp. z o.o. potwierdziła, że przygotowała ofertę zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 279 i wyceniła przepusty zgodnie z przekazanym Projektem budowlanym, a także załączyła tabelę z przepustami drogowymi, których dotyczyło pytanie nr 279. Następnie w dniu 17 marca 2022 r. Zamawiający zwrócił się do POLAQUA Sp. z o.o. o uzupełnienie wyjaśnień z dnia 10 marca 2022 r. o przepusty wyszczególnione w wyjaśnieniach z dnia 1 marca 2022 r. tj. o przepusty ekologiczne. W odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie Przystępujący załączył wyłącznie dokumenty na poparcie wyliczeń kosztów i cen przyjętych w ofercie. Pismem z dnia 28 marca 2022 r. Przystępujący uzupełnił wyjaśnienia z dnia 11 marca 2022 r. załączając ponownie tabelę z przepustami ekologicznymi z takimi samymi wymiarami jak w tabeli złożonej w dniu 1 marca 2022 r. Nadto z uwagi na to, że Zamawiający stwierdził, iż wymiary przepustów ekologicznych podane w wyjaśnieniach z dnia 28 marca 2022 r. nie są zgodne z wymiarami podanymi w Projekcie budowlanym, w dniu 4 kwietnia 2022 r. poprosił Przystępującego o potwierdzenie, że wykonawca ten wykona przepusty zgodnie z Projektem budowlanym i odpowiedzią na pytanie nr 279. Pismem z dnia 6 kwietnia 2022 r. POLAQUA Sp. z o.o. potwierdziła, że wykona przepusty zgodnie z Projektem budowlanym i odpowiedzią na pytanie nr 279. Mając na uwadze przywołaną korespondencję pomiędzy Zamawiającym a Przystępującym uzasadnione jest przyjęcie, że powielanie pytań dotyczących parametrów przepustów ekologicznych było wyłącznie przejawem rozbieżności w zakresie interpretacji zapisów SWZ, a w konsekwencji brakiem kierowania do wykonawcy precyzyjnych wezwań oraz wątpliwości Przystępującego jakie kwestie mają stanowić przedmiot dodatkowych wyjaśnień. Wobec powyższego w ocenie składu orzekającego nie można przyjąć, że w niniejszym stanie faktycznym doszło do nieuprawnionych negocjacji dotyczących oferty złożonej przez POLAQUA Sp. z o.o. i w konsekwencji do zmiany jej treści, a zatem zarzut nr 6 odwołania KOBYLARNIA S.A. podlegał oddaleniu. Zasadnym jest podkreślenie, że wbrew twierdzeniom Odwołującego 2 Przystępujący nie dokonał zmiany treści oferty w zakresie dotyczącym realizacji przepustów, gdyż w piśmie z dnia 6 kwietnia 2020 r. wyłącznie potwierdził fakt wykonania przepustów…

…Sygn. akt: KIO 1104/22 WYROK z dnia 13 maja 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przemysław Dzierzędzki PrzewodniczącyDanuta Dziubińska Emilia Garbala Członkowie: Protokolant: KIaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 maja 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 kwietnia 2022 r. przez wykonawcę Stecol Corporation, Tianjin, Chiny w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie przy udziale wykonawcy Polaqua sp. z o.o. w Wólce Kozodawskiej, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Stecol Corporation, Tianjin, Chiny i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Stecol Corporation, Tianjin, Chiny tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawcy Stecol Corporation, Tianjin, Chiny na rzecz Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ......................... Członkowie: ......................... Sygn. akt: KIO 1104/22 Uz as adnienie Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie, zwany dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest budowa drogi S6 Koszalin Słupsk, Odcinek 2, Budowa obwodnicy Sławna w ciągu S6 (początek obwodnicy m. Sławno /bez w. "Bobrowice" - początek obwodnicy w. Słupsk/bez w. "Słupsk Zachód. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 6 września 2021 r., nr 2021/S 172-448238. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 22 kwietnia 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca Stecol Corporation, Tianjin, Chiny, zwany dalej „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 239 ust. 1 ustawy Pzp przez wybór, jako najkorzystniejszej, oferty Polaqua sp. z o.o., podczas, gdy w sytuacji prawidłowej oceny ofert wykonawca ten winien zostać wykluczony z udziału w postępowaniu a jego oferta odrzucona i to oferta odwołującego, w świetle ustalonych kryteriów oceny ofert, winna zostać uznana za najkorzystniejszą; 2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia Polaqua sp. z o.o. i odrzucenia oferty tego wykonawcy, który z przyczyn leżących po jego stronie w znacznym zakresie nie wykonał istotnego zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło do odstąpienia od umowy oraz naliczenia i ściągnięcia kary umownej; 3) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Polaqua sp. z o.o., który to wykonawca złożył ofertę niezgodną z wymaganiami zamawiającego w zakresie obiektów inżynierskich tj. wykonawca zaoferował wykonanie obiektów o wymiarach niezgodnych z wymaganiami określonymi w projekcie oraz nie zaoferował wykonania Murów oporowych; 4) art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty Polaqua sp. z o.o., który to wykonawca nie udzielił wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie w zakresie wskazanym w uzasadnieniu odwołania a ponadto złożone wyjaśnienia w zakresie wskazanym w uzasadnieniu odwołania nie obaliły domniemania rażąco niskiej ceny i nie uzasadniają realności zaoferowanej ceny; 5) art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, przez nieuprawnione wezwanie do uzupełnienia złożonych przez Polaqua sp. z o.o. wyjaśnień rażąco niskiej ceny, co doprowadziło do konwalidowania braku złożenia przez tego wykonawcę wyjaśnień wraz z dowodami w wyznaczonym terminie i ocenę wyjaśnień i dowodów, które Zamawiający winien pominąć; z ostrożności 6) art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, przez zaniechanie wezwania Polaqua sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień dotyczących obiektów inżynierskich w sytuacji, gdy z wyjaśnień rażąco niskiej ceny wynikałoby, że wykonawca ten zaoferował wykonanie obiektów inżynierskich o parametrach innych niż w projekcie budowlanym. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2) ponownego badania i oceny ofert, a w jej następstwie wykluczenie Polaqua sp. z o.o. i odrzucenie oferty tego wykonawcy względnie 3) wezwania do wyjaśnień Polaqua sp. z o.o. w zakresie wątpliwości dot. obiektów inżynierskich. W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że zgodnie z postanowieniem pkt 8.1 IDW, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy m.in. nie podlegają wykluczeniu z udziału w postępowaniu. W pkt 9.2 ppkt 7) IDW, Zamawiający wskazał, że z postępowania o udzielenie zamówienia zostanie wykluczony wykonawcy „który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady”. Odwołujący wskazał także, że w dokumencie JEDZ złożonym przez Polaqua sp. z o.o., w części III sekcja C w rubryce dot. odpowiedzi na pytanie Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową? Wykonawca zaznaczył odpowiedź „TAK” i załączył dokument „Oświadczenie Polaqua sp. z o.o. o przeprowadzeniu procedury samooczyszczenia (SELFCLEANING)”. Odwołujący argumentował, że na str. 4 w pkt I wskazanego powyżej dokumentu, Polaqua sp. z o.o. przedstawiła informacje na temat rozwiązanej przed czasem umowy w sprawie zamówienia publicznego realizowanego na rzecz Gminy Miasta Szczecin, przy czym Polaqua uznaje, że rozwiązanie umowy nie nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, a tym samym nie zachodzą wobec wykonawcy przesłanki wykluczenia wskazane w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. W związku z powyższym, Polaqua sp. z o.o. nie przeprowadzała procedury samooczyszczenia w związku z rozwiązaniem przedmiotowej umowy, uznając, że nie ponosi odpowiedzialności za zaistniały stan rzeczy. Odwołujący wskazał także, że pismem z dnia 18.01.2022 r., Zamawiający wezwał Polaqua sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny zadając m.in. pytania: Pytanie nr 2 Cena Oferty Wykonawcy w zakresie punktu I. Wymagania ogólne, podpunkt I.1. Koszty Wymagań Ogólnych wynosi 31 433 625,16 zł netto. Prosimy o wyjaśnienie, w jaki sposób Wykonawca w swojej ofercie uwzględnił wymagania Zamawiającego w omawianym zakresie jednocześnie osiągając przedstawioną cenę ofertową? Zamawiający zwraca się z prośbą o wskazanie czy Wykonawca w swojej ofercie uwzględnił wszystkie wymagania Zamawiającego przedstawione w SIWZ? Pytanie nr 5 Cena Oferty Wykonawcy w zakresie punktu II.1 Dokumenty Wykonawcy wynosi 25 890 000,00 zł netto. Prosimy o wyjaśnienie, w jaki sposób Wykonawca w swojej ofercie uwzględnił wymagania Zamawiającego w omawianym zakresie jednocześnie osiągając przedstawioną cenę ofertową? Zamawiający zwraca się z prośbą o wskazanie czy Wykonawca w swojej ofercie uwzględnił wszystkie wymagania Zamawiającego przedstawione w SIWZ? 86. Prosimy o podanie całkowitego kosztu budowy obiektów, w tym kosztu posadowienia. Prosimy, aby powyższe informacje przedstawić w formie tabelarycznej j.n. Rodzaj Długość Szerokość Rodzaj Koszt posadowien całkowi Lp. obiekt całkowita całkowita konstrukcji ia/ ty koszt posadowieni a (netto) technologia (netto) 1. Odwołujący podniósł, że Polaqua sp. z o.o. pismem z dnia 04.02.2022r. udzieliła wyjaśnień, wskazując: Odpowiedź na pytanie nr 2: W pozycji punkt I. Wymagania ogólne, podpunkt I.1. wykonawca uwzględnił wymagania Zamawiającego w omawianym zakresie w następujący sposób: • Dokonania analizy wymagań Zamawiającego • Dokonania analizy personelu jaki jest niezbędny do realizacji zamówienia wraz z niezbędnymi narzędziami dla prowadzenia inwestycji • Dokonania wizji lokalnej w celu oszacowania kosztów i wdrożenia tymczasowej organizacji ruchu zgodnie z wymaganiami Zamawiającego • Dokonania wizji lokalnej w celu oszacowania kosztów i wdrożenia Zaplecza budowy; placy składowych itp. • inne Wykonawca potwierdza, że uwzględnił wszystkie wymagania Zamawiającego przedstawione w SIWZ, w pytaniach i odpowiedziach oraz we wszystkich zmianach do przedmiotu zamówienia. Oraz uwzględnił pozostałe wymagania dla tego punktu zamieszczone w innych dokumentach udostępnionych przez Zamawiającego. Odpowiedź na pytanie nr 5: Wykonawca ustalił wartość dla podpunkt II.1 „Dokumenty Wykonawcy” Wykazu Płatności, na podstawie dokumentów przekazanych przez Zamawiającego, w tym w szczególności na podstawie wszystkich Specyfikacji na projektowanie, wykonanie robót oraz na podstawie opracowań i wymagań stawianych w pkt. 2.2 Dokumenty Wykonawcy w Programie Funkcjonalno-Użytkowym, ale także pozostałych dokumentów, czyli SWZ wraz z wszystkimi załącznikami, których treść była wiążąca dla Wykonawcy oraz odpowiedziami na pytania Wykonawców przekazanymi przez Zamawiającego, wyjaśnień i zmian SWZ w toku postępowania przetargowego Wykonawca potwierdza, że uwzględnił wszystkie wymagania Zamawiającego przedstawione w SIWZ, w pytaniach i odpowiedziach oraz we wszystkich zmianach do przedmiotu zamówienia. Oraz uwzględnił pozostałe wymagania dla tego punktu zamieszczone w innych dokumentach udostępnionych przez Zamawiającego. Odpowiedź na pytanie nr 86: rodzaj koszt długość Lp. obiekt rodzaj posadowieni szerokość całkowita całkowity konstrukcji a (netto) koszt posadowien ia (netto) /technologia 2 870 1 WD-1 42 11,49 belkowy bezpośrednie 0,00 119,17 Pale 2 WD-2 44,00 11,39 belkowy wiercone w rurze 3 564 483 723,20 187,71 3 4 5 WS-3 16,20 WS-4 16,20 MS-5 213,20 33,10 28,28 28,60 obsadowej fi 1000 pale CFA 5 438 1 449 1000 551,80 belkowy belkowy 912,61 3 560 bezpośrednie 0,00 pale CFA 947,88 27 154 3 705 1200 326,72 841,70 skrzynkowy 2 150 6 ES-6 12,70 28,50 żelbetowy bezpośrednie 0,00 439,73 2 388 7 WS-7 14,40 28,48 żelbetowy bezpośrednie 0,00 824,99 3 740 8 WD-8 51,00 13,39 belkowy bezpośrednie 0,00 059,59 2 719 9 WS-10 12,80 31,28 żelbetowy bezpośrednie 0,00 372,31 10 MD-11A 35,50 11,18 belkowy pale CFA 3 647 631 528,05 1200 148,39 11 MS-11 35,50 28,60 belkowy pale CFA 8 209 1 534 1200 926,92 964,02 12 WS-12 17,20 28,30 belkowy pale CFA 5 191 1 684 1200 507,11 074,81 4 566 13 WS-13 20,20 28,30 belkowy bezpośrednie 0,00 164,23 8 585 14 WE-14 46,60 41,00 belkowy bezpośrednie 0,00 335,08 15 WS-15 37,50 28,28 belkowy Pale CFA 8 339 2 052 1200 844,66 466,17 16 MS-16A 13,76 28,50 żelbetowa pale CFA 4 534 1 311 powłokowa 800 809,56 005,46 17 WS-16 14,20 28,30 belkowy Pale CFA 4 160 1 059 1200 600,03 125,17 3 516 18 WD-18 48,00 13,39 belkowy bezpośredni 0,00 436,82 19 WE-20 49,60 41,00 belkowy Pale CFA 9 734 1 833 1200 672,55 185,60 20 WS-21 16,20 28,50 belkowy Pale CFA 4 720 1 157 1200 21 WD-22 58,00 11,03 belkowy 208,29 801,43 3 300 bezpośredni 0,00 496,10 Następnie odwołujący wskazał, że pismem z dnia 11.02.2022r., Zamawiający ponownie wezwał POLAQUA sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, wskazując, że do pierwotnych wyjaśnień wykonawca nie załączył załączników oraz nie udzielił odpowiedzi na pytanie nr 92 w brzmieniu: „Jaka część personelu Wykonawcy będzie stałym personelem Wykonawcy”. Odwołujący wskazał, że pismem z dnia 18.02.2022r. Polaqua sp. z o.o. złożyła wyjaśnienia, załączając dowody, których żądał zamawiający i udzielając odpowiedzi na pyt. nr 92. Następnie odwołujący wskazał, że pismem z dnia 23.02.2022 r., Zamawiający ponownie wezwał Polaqua do udzielenia dodatkowych wyjaśnień dotyczących: 1. odpowiedzi na pytanie nr 51 o treści: Jak Wykonawca wycenił wymagania zawarte w PFU pkt. 1.2.3. „Wytyczne inwestorskie i uwarunkowania związane z przygotowaniem budowy i jej przeprowadzeniem”? Prosimy o informację czy Państwa oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w przytoczonym punkcie PFU, czy zawiera związane z tym koszty oraz ile te koszty wynoszą? W odpowiedzi Wykonawca poinformował, iż Oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w przytoczonym punkcie PFU, zawiera związane z tym koszty niezbędne do prawidłowego i terminowego wykonania zamówienia. W odpowiedzi Wykonawca nie wskazuje jednak ile te koszty wynoszą. Zamawiający prosi o uzupełnienie po-wyższej odpowiedzi. 2. w odpowiedzi na pytanie nr 75 Wykonawca powołuje się na załączony dokument przejęcia środka trwałego w postaci wytwórni Ammann na stan firmy. Zamawiający nie znajduje takiego załącznika w dokumentach złożonych z wyjaśnieniami. Prosimy o uzupełnienie. 3. W nawiązaniu do odpowiedzi na pytanie nr 86 prosimy o wyjaśnienie czy Wykonawca przyjął wymiary obiektów z załączonych do postępowania projektów budowlanych? Ponieważ w zestawieniu obiektów Wykonawca nie ujął wyceny konstrukcji oporowych prosimy o wyjaśnienie czy przy wycenie robót Wykonawca uwzględnił konieczność wykonania konstrukcji oporowych MO-3 L/P i MO-12P? 4. W nawiązaniu do odpowiedzi na pytanie nr 25 Zamawiający prosi o potwierdzenie, że Oferent przeanalizował i uwzględnił w ofercie wszystkie udostępnione na etapie postępowania przetargowego dokumenty, w tym również Uzupełniającą Dokumentację Badań Podłoża Gruntowego. Następnie odwołujący wskazał, że pismem z dnia 01.03.2022 r. Polaqua sp. z o.o. złożyła wyjaśnienia wskazując w odpowiedzi na pyt. nr 51: Oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w przytoczonym punkcie PFU. Oferta zawiera związane z tym koszty. Koszty są częścią składową Wymagań ogólnych wykazu płatności oraz Dokumentów Wykonawcy wykazu płatności i zawierają wszystkie nie zbędę koszty związane z punktem 1.2.3PFU do prawidłowego i terminowego wykonania zamówienia. Koszty te wynoszą: 3 100 000 PLN. Koszty dokumentów projektowych wykonawcy ujęte są w wykazie płatności p. II Dokumenty Wykonawcy. Koszt robót budowlanych wynikających tych wymagań ujęty jest w wykazie płatności p. III Roboty. oraz w odpowiedzi na pytanie nr 86: Wykonawca przyjął wymiary obiektów z załączonych do postępowania projektów budowlanych. Wycenie robót Wykonawca uwzględnił konieczność wykonania konstrukcji oporowych MO-3 L/P i MO-12P. Koszt tych elementów został ujęty w punkcie 13- INNE ROBOTY (NIESKALSYFIKOWANE W INNYCH ELEMENTACH ROZLICZENIOWYCH) rozbicia cenowego przedstawionego w odpowiedzi wykonawcy z dnia 04.02.2022r. a także uzupełnił dokument dot. wytwórni Amman. Odwołujący wskazał również, że zgodnie z pkt 1.1. PFU Przedmiotem zamówienia test zaprojektowanie (opracowanie projektu wykonawczego, zgodnie ze sporządzonym projektem budowlanym i uzyskaną decyzją o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej) i budowa drogi ekspresowej, S-6 na odcinku od km 188+470,29 do km 211+361,52, wraz z niezbędnym dowiązaniem do dróg istniejących. (...) Wszelkie zmiany w stosunku do rozwiązań Projektu Budowlanego nie mogą powodować konieczności zmiany ZRID i DŚU — dopuszcza się jedynie zmiany nieistotne. Odwołujący wskazał również, że zgodnie z pkt 1.2 ppkt 7 PFU, Wykonawca jest zobowiązany do realizacji zamówienia zgodnie z Decyzją ZRID nr 15/2021 znak: AP4.7820.226-31.2021.JR z dnia 30.08.2021 r. i Zamawiający wykluczył możliwość zmiany tej Decyzji. Odnosząc się do zarzutu nr 1 odwołujący podniósł, że Zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, mając na uwadze zarzuty dot. wykonawcy i oferty złożonej przez Polaqua sp. z o.o. Zdaniem odwołującego w konsekwencji uwzględnienia któregokolwiek z zarzutów podniesionych w odwołaniu skutkujących wykluczeniem Polaqua sp. z o.o. lub odrzuceniem oferty tego wykonawcy należy uznać, że to oferta odwołującego jest najkorzystniejsza w świetle ustalonych kryteriów oceny ofert. Natomiast w przypadku uwzględnienia zarzutów skutkujących koniecznością wezwania Polaqua sp. z o.o. do wyjaśnień wybór jest przedwczesny, a tym samym winien zostać unieważniony. Odnosząc się do zarzutu nr 2 odwołania odwołujący podniósł, że Polaqua sp. z o.o. nie uznaje się za winną rozwiązania umowy z Gminą Miasta Szczecin, w związku z czym nie przeprowadziła procedury self-cleaningu w tym zakresie. W ocenie odwołującego, Zamawiający błędnie ocenił złożone przez Polaqua sp. z o.o. wyjaśnienia w zakresie przedmiotowej umowy, gdyż z posiadanych przez niego dokumentów wynika, że to Polaqua sp. z o.o. jest winna rozwiązania umowy, a tym samym zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 111 pkt 4 ustawy Pzp wykonawca ten winien być wykluczony z udziału w postępowaniu. Powołał się na oświadczenie o odstąpieniu złożone przez Gminę Miasto Szczecin. Zdaniem odwołującego fakt, że pomiędzy stronami toczy się spór sądowy jest obojętny punktu widzenia ustawy Pzp, gdyż przepisy nie wskazują, że wszczęcie sporu powoduje istnienie jakiegoś domniemania i zwalnia zamawiającego z oceny zaistniałej sytuacji. Według odwołującego, analiza oświadczenia o odstąpieniu Gminy Miasta Szczecin prowadzi do wniosków, że złożone oświadczenie o odstąpieniu było zasadne, a Polaqua sp. z o.o. dopuściła się rażących zaniedbań w realizacji przedmiotu zamówienia w szczególności chodzi o błędy projektowe skutkujące koniecznością wprowadzania zmian a nawet wszczęciem postępowania o uchylenie decyzji pozwolenie na budowę, nie zgłaszanie umów podwykonawczych czy wprost odmowa dalszej realizacji części przedmiotu zamówienia. Zdaniem odwołującego lista zarzutów ówczesnego zamawiającego jest imponująca, a obecny zamawiający w sposób bezrefleksyjny uznał, że nie zachodzi wobec tego wykonawcy przesłanka wykluczenia. Odwołujący wskazał, że z uwagi na fakty opisane powyżej, na umieszczenie w katalogu przesłanek do wykluczenia art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, rozwiązanie umowy w okresie przewidzianym w art. 111 pkt 4 ustawy Pzp oraz brak przeprowadzenia procedury self-cleaning w tym zakresie, uznać należy, że zarzut jest zasadny i Polaqua winna zostać wykluczona z udziału w postępowaniu. W uzasadnieniu zarzutu nr 3 odwołania odwołujący podniósł, że Zamawiający dysponuje decyzją ZRiD na przedmiotową inwestycję i nie dopuszcza zmian projektowych prowadzących do zmiany tej decyzji. Projekt budowlany stanowi element opisu przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu. Odwołujący wskazał, że zgodnie z postanowieniami pkt 2.1.16 PFU, obiekty inżynierskie należy wykonać na podstawie załączonego do PFU projektu budowlanego. Odwołujący wskazał, że w pkt 1.1.3.3 PFU, Zamawiający zamieścił w tabeli nr 1.1 wykaz wszystkich obiektów inżynierskich, natomiast w projekcie budowlanym dla każdego z obiektów wskazano m.in. długość całkowitą oraz szerokość całkowitą obiektu. Odwołujący podniósł, że w wyjaśnieniach z dnia 04.02.2022r., w odpowiedzi na pytanie nr 86, Polaqua sp. z o.o. zamieściła tabelę wskazując na długości i szerokości obiektów w sposób odbiegający od wskazanych w dokumentacji projektowej oraz nie uwzględniając wszystkich obiektów. Odwołujący w odwołaniu zaprezentował tabelę z zestawieniem niezgodności: Parametry obiektów Parametry obiektów zgodnie z zgodnie z wyjaśnieniami Projektem Budowlanym - Projekt Wykonawcy POLAQUA sp. Architektoniczno-Budowlany Tom 3 z o.o. z dn. 04.02.2022, odpowiedź nr 87, str. 27 Szerokość Długość Szerokość Długość całkowita Lp. obiekt całkowita całkowita całkowita 1 WD-1 44,34 11,39 42 11,49 2 WD-2 46,45 11,39 44 11,39 MO-3 3 176,87+175,15 0,62 brak brak L/P 4 WS-3 18,5 16,15+16,93 16,2 33,1 5 WS-4 18,69 14,14+14,14 16,2 28,28 6 MS-5 222,250+208,995 13,6+13,6 213,2 28,6 7 ES-6 12,7 14,24+14,24 12,7 28,5 8 WS-7 14,4 14,14+14,24 14,4 28,48 9 WD-8 53,47 13,39 51 13,39 10 WS-10 12,8 15,64+15,64 12,8 31,28 11 MD-11A 35,5 11,18 35,5 11,18 12 MS-11 35,5 14,19+14,29 35,5 28,6 13 MO-12P 266,58 0,5 brak brak 14 WS-12 19,68 14,14+14,14 17,2 28,3 15 WS-13 22,87 14,14+14,14 20,2 28,3 16 WE-14 46,6 41 46,6 41 17 WS-15 38,53 14,14+14,14 37,5 28,28 18 MS-16A 45,73 14,24+14,24 13,76 28,5 19 WS-16 16,52 14,14+14,14 14,2 28,3 20 WD-18 50,45 13,39 48 13,39 21 WE-20 49,6 41 49,6 41 22 WS-21 18,53 14,24+14,24 16,2 28,5 23 WD-22 60,37 11,03 58 11,03 Zdaniem odwołującego z powyższego zestawienia w sposób jednoznaczny wynika, że przystępujący zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia niezgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Wprawdzie Zamawiający podjął próbę „ratowania” oferty tego wykonawcy wzywając go 24.02.2022 r. do potwierdzenia, że wykona obiekty zgodnie z projektem budowlanym i Polaqua sp. z o.o. potwierdziła powyższe, jednak oświadczenie to stoi w sprzeczności z wcześniej złożonym oświadczeniem i nie wyjaśnia parametrów wskazanych w pierwotnych wyjaśnieniach, które są niezgodne z wymaganiami zamawiającego. Dodatkowo odwołujący podniósł, że przystępujący nie wskazał w wyjaśnieniach z dnia 04.02.2022 r. w ogóle wykonania Murów oporowych (poz. 3 i 13 w tabeli). Również w tym przypadku Zamawiający wezwał do uzupełnienia wyjaśnień, przy czym jak wynika z odpowiedzi z dnia 01.03.2022 r., POLAQUA sp. z o.o. wskazała, że koszty wykonania Murów oporowych zostały uwzględnione w pkt 13 Inne Roboty (Niesklasyfikowane w innych elementach rozliczeniowych) rozbicia cenowego przedstawionego w wyjaśnieniach z dnia 04.02.2022 r. Zdaniem odwołującego tłumaczenie Polaqua należy uznać za niewiarygodne, gdyż zamawiający jasno sklasyfikował Mury oporowe jako obiekty inżynierskie m.in. w wykazie obiektów inżynierskich w PFU i taka pozycja znajdowała się również w przywoływanym przez Polaqua rozbiciu cenowym dla odpowiedzi na pyt. nr 8. Tym samym uznać należy, że Polaqua nie przewidziała w ramach swojej oferty wykonania przedmiotowych Murów oporowych. Zdaniem odwołującego, oferta Polaqua jest niezgodna z wymaganiami zamawiającego w zakresie parametrów obiektów inżynierskich oraz w zakresie realizacji Murów oporowych, których nie uwzględniła w swojej ofercie. W uzasadnieniu zarzutów nr 4 i 5 odwołania odwołujący podniósł, że żadne z wezwań Zamawiającego nie zostało zakwestionowane przez Polaqua, a tym samym przyjąć należy, że wykonawca ten zgadzał się z decyzją Zamawiającego w tym zakresie. Zgodnie z dyspozycją art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, ciężar dowodowy w zakresie wykazania, że zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską spoczywa na wykonawcy, a zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej ceny lub kosztu, podlega odrzuceniu. Zdaniem odwołującego Polaqua sp. z o.o. nie złożyła odpowiedzi w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego. Dotyczy to braku odpowiedzi na pytanie nr 92 oraz nie złożenia dowodów do odpowiedzi na pytania nr 1, 6, 7, 10 i 16. Według odwołującego, w wyniku bezpodstawnego wezwania Zamawiającego z dnia 11.02.2022 r. doszło do ponownego wezwania w zakresie rażąco niskiej ceny, co należy uznać za niedopuszczalne. Zdaniem odwołującego, podobnie rzecz się ma w odniesieniu do odpowiedzi na pyt. nr 51 i bezpodstawnego wezwania do uzupełnienia wyjaśnień w tym zakresie oraz samego uzupełnienia wyjaśnień. Odwołujący argumentował, że nie kwestionuje prawa Zamawiającego do kierowania dodatkowych wezwań w zakresie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, ale wezwania te winny dotyczyć albo wyjaśnienia wątpliwości wynikających z wcześniej złożonych wyjaśnień i dowodów albo wyjaśnienia dodatkowych elementów, które wcześniej nie były objęte przedmiotem żądania wyjaśnienia przez Zamawiającego. Według odwołującego dowody, których Polaqua nie załączyła do wyjaśnień dotyczyły m.in. kosztu sprzętu, biura projektowego, dostaw materiałów, prac podwykonawczych itp., a więc istotnych elementów realizacji zamówienia, tym bardziej, że w samych wyjaśnieniach brak jest danych dotyczących tych kosztów i nie ma możliwości ich ustalenia na podstawie tych wyjaśnień. Odwołujący wskazał, że w wyjaśnieniach tych, Polaqua nie wskazała również kosztów wykonania Murów oporowych. Wykonawca ten w ogóle — w ocenie odwołującego — nie zaoferował wykonania Murów oporowych. W uzasadnieniu zarzutu nr 6 odwołania odwołujący podniósł, że w razie nieuwzględnienia zarzutów skutkujących wykluczeniem bądź odrzuceniem oferty POLAQUA, z ostrożności wskazuje, że Zamawiający winien co najmniej wezwać tego wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie parametrów obiektów inżynierskich, gdyż wykonawca podał sprzeczne informacje w tym zakresie. Odwołujący argumentował, że w odniesieniu do danych wskazanych w pierwszych wyjaśnieniach brak jest możliwości tłumaczenia się jakimiś omyłkami, gdyż w tabeli podano precyzyjne dane, które wprost wskazują na niezgodność z wymaganiami Zamawiającego, natomiast w uzupełnieniu wskazano jedynie, że wykonanie nastąpi zgodnie z wymaganiami określonymi w PFU (jakiekolwiek by one nie były). W ocenie Odwołującego, Polaqua wskazała jakich optymalizacji chce dokonać w ramach realizacji, przy czym takie działanie należy uznać za nieuprawnione, gdyż na etapie postępowania wykonawcy są związani wymaganiami zamawiającego, a przyszłe zmiany należy zaliczyć do kategorii przyszłych i niepewnych, co powoduje, że nie mogły być one przedmiotem oferty. Zdaniem odwołującego zaoferowanie w ofercie obiektów inżynierskich o innych parametrach niż wymagania zamawiającego sprawia że oferta Polaqua jest nieporównywalna. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Polaqua sp. z o.o. w Wólce Kozodawskiej. Złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania. W piśmie i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), wyjaśnienia treści SWZ, modyfikacje SWZ, informację z otwarcia ofert, ofertę przystępującego, wezwanie zamawiającego z 18 stycznia 2022 r. skierowane do przystępującego do złożenia wyjaśnień co do elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny wraz z dowodami, wyjaśnienia przystępującego z 4 lutego 2022 r. co do ceny ofertowej, kolejne wezwania zamawiającego skierowane do przystępującego do złożenia wyjaśnień co do elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, odpowiedzi przystępującego na ww. wezwania, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z 12 kwietnia 2022 r., jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 109 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 7) który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Art. 128 ust. 4 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Stosownie do art. 224 ustawy Pzp: 1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. 3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. 4. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Art. 226 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Art. 239 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest budowa drogi S6 Koszalin - Słupsk, Odcinek 2, Budowa obwodnicy Sławna w ciągu S6 (początek obwodnicy m. Sławno /bez w. "Bobrowice" - początek obwodnicy w. Słupsk/bez w. "Słupsk Zachód”. Ustalono również, że zgodnie z pkt 1.1. Programu Funkcjonalno-Użytkowego, (tom III SWZ, dalej: PFU), Przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie (opracowanie projektu wykonawczego, zgodnie ze sporządzonym projektem budowlanym i uzyskaną decyzją o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej) i budowa drogi ekspresowej, S-6 na odcinku od km 188+470,29 do km 211+361,52, wraz z niezbędnym dowiązaniem do dróg istniejących. (...) Wszelkie zmiany w stosunku do rozwiązań Projektu Budowlanego nie mogą powodować konieczności zmiany ZRID i DŚU — dopuszcza się jedynie zmiany nieistotne. Ustalono również, że zgodnie z pkt 1.2 PFU, wykonawca zrealizuje przedmiot zamówienia na podstawie poniższych dokumentów, przekazanych przez Zamawiającego: (...) 7) Decyzji ZRID nr 15/2021 znak: AP-4.7820.226-31.2021.JR z dnia 30.08.2021 r. Ustalono również, że w pkt 1.1.3.3 PFU, Zamawiający zamieścił w tabeli nr 1.1 wykaz obiektów inżynierskich. Ustalono, że zgodnie z postanowieniami pkt 2.1.16 PFU, obiekty inżynierskie (z wyłączeniem tuneli) należy wykonać na podstawie opracowanego projektu budowlanego przy uwzględnieniu mających zastosowanie poniższych wymagań. Następnie ustalono, że zgodnie z postanowieniem pkt 8.1 Instrukcji dla wykonawców, stanowiącej Tom I SWZ (dalej: IDW), o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy m.in. nie podlegają wykluczeniu z udziału w postępowaniu. Ustalono również, że w pkt 9.2 ppkt 7) IDW, Zamawiający wskazał, że z postępowania o udzielenie zamówienia zostanie wykluczony wykonawcy „który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady”. Ustalono także, że do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęły następujące oferty: Nr oferty Nazwa Wykonawcy Cena zł brutto POLAQUA Sp. z o.o. ul. Dworska 1; Wólka 1 678 304 543,00 Kozodawska; 05-500 Piaseczno 2 PORR S.A., ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa 762 978 840,00 BUDIMEX S.A. UL. SIEDMIOGRODZKA 9, 01-204 769 120 642,05 3 WARSZAWA 4 5 6 Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor Sp. z o. 706 020 000,00 o. ul. Okólna 10, 42-400 Zawiercie Mota-Engil Central Europe S.A. ul. Opolska 110, 31807 400 901,00 323 Kraków Konsorcjum: 1. Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie (02-673), przy ul. Konstruktorskiej 12A Lider 2. Acciona Construcción S.A. z siedzibą w 800 902 816,37 Madrycie, Parque Empresarial de la Moraleja, Avenida de Europa 18, 28108 - Alcobendas - Partner Konsorcjum: NDI S.A. - Lider ul. Powstańców Warszawy 19 81-718 Sopot NDI SOPOT S.A. - Partner ul. Powstańców 7. Warszawy 19 81-718 Sopot „SP” Sine Midas Stroy” Sp. 743 927 176,35 z o.o. - Partner ul. Burabay nr 139B/30, Aktobe 090000, Kazachstan działająca przez „SP” Sine Midas Stroy” Sp. z o.o. Oddział w Polsce ul. Cybernetyki 19B 02-677 Warszawa KOBYLARNIA S.A. - LIDER KONSORCJUM 8. Kobylarnia, ul. Zakole 1, 86-061 Brzoza MIRBUD S.A. - 717 462 494,95 PARTNER KONSORCJUM ul. Unii Europejskiej 18, 96100 Skierniewice 9. Stecol Corporation z siedzibą w 4-2101, 2 Rongyuan 701 635 369,88 Road, Huayuan Industrial Zone, 300384 Tianjin, Chiny China Shandong International Economic & Technical Cooperation Group Ltd. Shandong Hi-speed Mansion, nr 8., ul. North LongAo, 250101, Jinan, Chiny 10. 754 492 366,28 Shandong Luqiao Group Co. Ltd. Nr. 14677, ul. Jingshi, 250101, Dzielnica Lixia, Jinan, prowincja Szantung, Chiny Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia kwotę 1 006 590 001,12 zł brutto. (por. informacja z otwarcia ofert i o kwocie przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, w dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego na nośniku elektronicznym). Ustalono również, że Zamawiający ustalił wartość szacunkową zamówienia powiększoną o podatek VAT na kwotę 1 006 590 001,12 zł (por. protokół postępowania, w dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego na nośniku elektronicznym). Następnie ustalono, że w dokumencie JEDZ złożonym przez Polaqua sp. z o.o. wraz z ofertą, w części III sekcja C w rubryce dot. odpowiedzi na pytanie Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową? Wykonawca zaznaczył odpowiedź „TAK” i załączył dokument „Oświadczenie Polaqua sp. z o.o. o przeprowadzeniu procedury samooczyszczenia (SELFCLEANING)”. W oświadczeniu tym przystępujący wskazał, że w związku z wykluczeniem Spółki, na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2019 ze zm.) („p.z.p.”), decyzją Zamawiającego - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach z dnia 19 listopada 2021 roku, z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Zaprojektowanie i wykonanie drogi S1 Kosztowy - Bielsko-Biała, Odcinek I/B węzeł „Kosztowy II” (z węzłem) - węzeł „Bieruń” (bez węzła)”. Znak Postępowania O.KA.D-3.2410.26.2021, ogłoszenie zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem: 2021/S 115-301216 w dniu 16 czerwca 2021 r. („Postępowanie”), niniejszym Spółka oświadcza i informuje Zamawiającego o przeprowadzeniu procedury tzw. samooczyszczenia (self-cleaning), o której mowa w art. 110 ust. 2 p.z.p. Poniżej przedstawiam opis okoliczności wykluczenia Wykonawcy z ww. Postępowania. W ocenie Zamawiającego - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach w ww. Postępowaniu zaistniały przesłanki determinujące konieczność wykluczenia Wykonawcy, tj.: - przedstawione przez Wykonawcę w złożonym w Postępowaniu JEDZ informacje wprowadziły zamawiającego w błąd; - informacje te mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu; - przedstawienie tych informacji nastąpiło w wyniku lekkomyślności czy niedbalstwa Wykonawcy. Zamawiający wskazał, że zaznaczając w Postępowaniu w odpowiedzi na pytanie w części III, sekcja C JEDZ „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” odpowiedź „NIE”, Wykonawca wprowadził go w błąd nie podając informacji o realizacji zawartej w dniu 28 września 2017 roku umowy nr CRU/17/0003358 (z późn. zm.) („Umowa”) na realizację inwestycji pn. „Budowa Szkoły Podstawowej przy ul. Podbórzańskiej i Kredowej w Szczecinie" z inwestorem - Gminą Miasta Szczecin. W toku realizacji Umowy Wykonawca odstąpił od Umowy; podobnie uczyniła i Gmina Miasto Szczecin, naliczając nadto Wykonawcy kary umowne. Wykonawca i Gmina Miasto Szczecin pozostają zatem w sporze co do przebiegu realizacji i sposobu zakończenia przedmiotowej Umowy. Spór ten został wszczęty z powództwa Spółki i toczy się obecnie przed Sądem Okręgowym w Szczecinie pod sygn. akt VIII GC 365/21. Mając powyższe na uwadze, w szczególności toczony przed sądem powszechnym spór, szczegóły przebiegu realizacji Umowy oraz w ocenie Wykonawcy bezskuteczne odstąpienie od Umowy przez Gminę Miasto Szczecin, a tym samym uważając, że w stosunku do Wykonawcy nie zachodzą przesłanki wskazane w art. 109 ust. 1 pkt. 7 p.z.p., a rozwiązanie Umowy spowodowane było wyłącznie przyczynami leżącymi po stronie Gminy Miasto Szczecin, w złożonym w Postępowaniu JEDZ Wykonawca w odpowiedzi na powyżej przytoczone pytanie udzielił odpowiedzi przeczącej. Sposób, w jaki Spółka wypełniła dokument JEDZ w ww Postępowaniu był w ocenie Spółki w chwili jego wypełniania prawidłowy i zgodny z przepisami prawa rządzącymi procesem udzielania zamówień publicznych. W dokumencie JEDZ wykonawca odpowiedzieć musi na następujące pytanie: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie, bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” TAK/NIE. Wypełniając JEDZ Spółka uznała, że powyższe pytanie dotyczy wyłącznie sytuacji, gdy rzeczywiście zachodzi ustawowa (tj. wskazana w art. 109 ust 1 pkt 7 ustawy z dnia 11 września 2019 roku (ze zm.) Prawo zamówień publicznych („p.z.p.”) przesłanka wykluczenia w związku z odstąpieniem od wcześniejszej umowy. A ponadto, Spółka wypełniła JEDZ zgodnie z obowiązującą aktualnie instrukcją wypełniania JEDZ opracowaną przez Urząd Zamówień Publicznych. (...) Spółka sądziła, że skoro w stosunku do Spółki nie zachodzą przesłanki wskazane w art. 109 ust. 1 pkt. 7 p.z.p., a rozwiązanie umowy spowodowane było wyłącznie przyczynami leżącymi po stronie Zamawiającego, to sposób wypełnienia JEDZ przez Spółkę w ww. Postępowaniu był prawidłowo i zgodny z obowiązującym prawem. Jednak w dniu 13 grudnia 2021 Krajowa Izba Odwoławcza wydała wyrok w sprawie o sygn. akt KIO 3467/21 z wniesionego przez Spółkę Odwołania z dnia 29 listopada 2021 r. w przedmiotowym postępowaniu - w przetargu nieograniczonym pn. „Zaprojektowanie i wykonanie drogi S1 Kosztowy - Bielsko-Biała, Odcinek I/B węzeł „Kosztowy II” (z węzłem) węzeł „Bieruń” (bez węzła)”, znak postępowania O.KA.D-3.2410.26.2021. W wyroku tym Izba uznała, że zaprezentowana powyżej przez Spółkę argumentacja, zgodna z najnowszą instrukcją do JEDZ, jest nieprawidłowa, a istotne także i w tej sprawie pytanie JEDZ należy odczytywać jako odnoszące się do wszystkich sytuacji nim objętych, tj. także tych, w których nie zaistniała okoliczność winy nieumyślnej po stronie wykonawcy. Wobec powyższego, uwzględniając konkluzje z ww. orzeczenia Izby, Spółka doszła do wniosku, że przyjmując to rozumowanie, odmienne od obecnie obowiązującej Instrukcji do JEDZ opracowanej przez UZP, w JEDZ wskazać należy sytuacje zaistniałe w trzech kontraktach realizowanych przez Spółkę, w których doszło do rozwiązania umowy w sprawie zamówienia publicznego przed czasem, jednakże jednocześnie zdaniem Spółki nie miały miejsca okoliczności, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p. I. Umowa z dnia 28 września 2017 roku nr CRU/17/0003358 (z późn. zm.) na realizację inwestycji pn. „Budowa Szkoły Podstawowej przy ul. Podbórzańskiej i Kredowej w Szczecinie" („Umowa”) z inwestorem - Gminą Miasta Szczecin („Zamawiający”). Na podstawie tej Umowy Spółka realizowała na zlecenie Zamawiającego inwestycję polegającą na budowie nowej szkoły podstawowej w dzielnicy Warszewo w Szczecinie. Umowa była kontraktem typu „projektuj i buduj", a zatem na jej podstawie Spółka zobowiązana była sporządzić dokumentację projektową (w tym projekt budowlany, projekty wykonawcze i projekt aranżacji i wyposażenia wnętrz), uzyskać pozwolenie na budowę i na ich podstawie zrealizować inwestycję. Spółka i Zamawiający pozostają w sporze co do przebiegu realizacji i sposobu zakończenia przedmiotowej Umowy. Spór ten został wszczęty z powództwa Spółki i toczy się obecnie przed Sądem Okręgowym w Szczecinie pod sygn. akt VIII GC 365/21. Dowód: kopia pozwu z dnia 7 lipca 2021 r. W pozwie opisany został szczegółowo przebieg realizacji Umowy oraz bezprawne i naruszające Umowę działania Zamawiającego, które uniemożliwiły realizację Umowy. Tym samym podkreślić należy, że w związku z realizacją Umowy to Spółka jest wierzycielem Zamawiającego i to Spółka wystąpiła z powództwem przeciwko Zamawiającemu (nie zaś Zamawiający z powództwem przeciwko Spółce). W dniu 5 października 2020 roku Spółka złożyła w Sądzie Okręgowym w Szczecinie powództwo o ustalenie bezskuteczności wypowiedzenia Umowy przez Zamawiającego (sygn. akt VIII GCo 80/20). Aktualna sytuacja procesowa przedstawia się zatem tak, że to Zamawiający jest stroną pozwaną w procesie wytoczonym przez Spółkę jako powoda. Szczegółowa argumentacja została zaprezentowana w pozwie Spółki, którego kopię Spółka do niniejszej odpowiedzi załącza. Dowód: kopia pozwu z dnia 5 października 2020 roku. W tym miejscu krótko reasumując argumentację zaprezentowaną w pozwie Wykonawca wskazuje, że przede wszystkim prawidłowo i terminowo wywiązał się ze swoich obowiązków oraz że przekazana Zamawiającemu dokumentacja nie była wadliwa, a wszelkie uwagi Zamawiającego (chociaż spóźnione) były we właściwy sposób na bieżąco uwzględniane. Okoliczności związane z dokumentacją projektową nie mogły uzasadniać odstąpienia od Umowy czy naliczenia kar umownych. W tym zakresie wszelkie przeszkody w realizacji inwestycji, w tym opóźnienie w jej realizacji, muszą zostać przypisane wyłącznie Zamawiającemu. Oświadczenie Zamawiającego o odstąpieniu od Umowy było bezpodstawne a samo odstąpienie od Umowy - bezskuteczne. Nieskuteczne odstąpienie od umowy i naliczenie kar nie wywołuje konsekwencji prawnych. Brak było również i brak jest nadal podstaw do naliczenia Wykonawcy kar umownych i co za tym idzie zaspokojenia ich z gwarancji. Ustalono ponadto, że zamawiający pismem z 18 stycznia 2022 r. działając na podstawie art. 223 ust. 1 oraz art. 224 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy Pzp wezwał przystępującego do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia ceny, w celu ustalenia czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy uwzględnia wszystkie wymagania zgodnie z warunkami zamówienia. Zamawiający zadał przystępującemu m.in. następujące pytania: Pytanie nr 2 Cena Oferty Wykonawcy w zakresie punktu I. Wymagania ogólne, podpunkt I.1. Koszty Wymagań Ogólnych wynosi 31 433 625,16 zł netto. Prosimy o wyjaśnienie, w jaki sposób Wykonawca w swojej ofercie uwzględnił wymagania Zamawiającego w omawianym zakresie jednocześnie osiągając przedstawioną cenę ofertową? Zamawiający zwraca się z prośbą o wskazanie czy Wykonawca w swojej ofercie uwzględnił wszystkie wymagania Zamawiającego przedstawione w SIWZ? Pytanie nr 5 Cena Oferty Wykonawcy w zakresie punktu II.1 Dokumenty Wykonawcy wynosi 25 890 000,00 zł netto. Prosimy o wyjaśnienie, w jaki sposób Wykonawca w swojej ofercie uwzględnił wymagania Zamawiającego w omawianym zakresie jednocześnie osiągając przedstawioną cenę ofertową? Zamawiający zwraca się z prośbą o wskazanie czy Wykonawca w swojej ofercie uwzględnił wszystkie wymagania Zamawiającego przedstawione w SIWZ? 85. Prosimy o potwierdzenie, że Oferent uwzględnił w ofercie wszystkie obiekty inżynierskie zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, z zachowaniem ich ilości i parametrów? 86. Prosimy o podanie całkowitego kosztu budowy obiektów, w tym kosztu posadowienia. Prosimy, aby powyższe informacje przedstawić w formie tabelarycznej j.n. Rodzaj Długość Szerokość Rodzaj Lp. obiekt całkowita całkowita konstrukcji 1. Koszt posadowien całkowi ia/ ty koszt posadowieni a (netto) technologia (netto) 92. Jaka część personelu Wykonawcy będzie stałym personelem Wykonawcy? Następnie ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący pismem z dnia 04 lutego 2022 r. udzielił wyjaśnień, wskazując: Odpowiedź na pytanie nr 2: W pozycji punkt I. Wymagania ogólne, podpunkt I.1. wykonawca uwzględnił wymagania Zamawiającego w omawianym zakresie w następujący sposób: • Dokonania analizy wymagań Zamawiającego • Dokonania analizy personelu jaki jest niezbędny do realizacji zamówienia wraz z niezbędnymi narzędziami dla prowadzenia inwestycji • Dokonania wizji lokalnej w celu oszacowania kosztów i wdrożenia tymczasowej organizacji ruchu zgodnie z wymaganiami Zamawiającego • Dokonania wizji lokalnej w celu oszacowania kosztów i wdrożenia Zaplecza budowy; placy składowych itp. • inne Wykonawca potwierdza, że uwzględnił wszystkie wymagania Zamawiającego przedstawione w SIWZ, w pytaniach i odpowiedziach oraz we wszystkich zmianach do przedmiotu zamówienia. Oraz uwzględnił pozostałe wymagania dla tego punktu zamieszczone w innych dokumentach udostępnionych przez Zamawiającego. Odpowiedź na pytanie nr 5: Wykonawca ustalił wartość dla podpunkt II.1 „Dokumenty Wykonawcy” Wykazu Płatności, na podstawie dokumentów przekazanych przez Zamawiającego, w tym w szczególności na podstawie wszystkich Specyfikacji na projektowanie, wykonanie robót oraz na podstawie opracowań i wymagań stawianych w pkt. 2.2 Dokumenty Wykonawcy w Programie Funkcjonalno-Użytkowym, ale także pozostałych dokumentów, czyli SWZ wraz z wszystkimi załącznikami, których treść była wiążąca dla Wykonawcy oraz odpowiedziami na pytania Wykonawców przekazanymi przez Zamawiającego, wyjaśnień i zmian SWZ w toku postępowania przetargowego Wykonawca potwierdza, że uwzględnił wszystkie wymagania Zamawiającego przedstawione w SIWZ, w pytaniach i odpowiedziach oraz we wszystkich zmianach do przedmiotu zamówienia. Oraz uwzględnił pozostałe wymagania dla tego punktu zamieszczone w innych dokumentach udostępnionych przez Zamawiającego. Odpowiedź na pytanie nr 85: Potwierdzamy, że Oferent uwzględnił w ofercie wszystkie obiekty inżynierskie zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, z zachowaniem ich ilości i parametrów. Odpowiedź na pytanie nr 86: rodzaj koszt długość Lp. obiekt rodzaj posadowieni szerokość całkowita konstrukcji a koszt całkowity posadowien (netto) ia (netto) /technologia 2 870 1 WD-1 42 11,49 belkowy 2 WD-2 44,00 11,39 belkowy 3 WS-3 16,20 33,10 belkowy 4 WS-4 16,20 28,28 belkowy bezpośrednie Pale wiercone w rurze obsadowej fi 1000 pale CFA 1000 0,00 119,17 3 564 187,71 5 438 912,61 3 560 bezpośrednie 5 MS-5 213,20 28,60 skrzynkowy pale CFA 1200 6 ES-6 12,70 28,50 żelbetowy 483 723,20 1 449 551,80 0,00 947,88 27 154 326,72 2 150 bezpośrednie 3 705 841,70 0,00 439,73 2 388 7 WS-7 14,40 28,48 żelbetowy bezpośrednie 0,00 824,99 3 740 8 WD-8 51,00 13,39 belkowy bezpośrednie 0,00 059,59 2 719 9 WS-10 12,80 31,28 żelbetowy 10 MD-11A 35,50 11,18 belkowy 11 MS-11 35,50 28,60 belkowy 12 WS-12 17,20 28,30 belkowy 13 WS-13 20,20 28,30 belkowy bezpośrednie pale CFA 1200 pale CFA 1200 pale CFA 1200 0,00 372,31 3 647 148,39 8 209 926,92 5 191 507,11 4 566 bezpośrednie 631 528,05 1 534 964,02 1 684 074,81 0,00 164,23 8 585 14 WE-14 46,60 41,00 15 WS-15 37,50 28,28 16 MS-16A 13,76 28,50 17 WS-16 14,20 28,30 18 WD-18 48,00 13,39 belkowy bezpośrednie belkowy Pale CFA 1200 żelbetowa pale CFA powłokowa 800 belkowy Pale CFA 1200 belkowy 19 WE-20 49,60 41,00 belkowy 20 WS-21 16,20 28,50 belkowy 21 WD-22 58,00 11,03 belkowy 0,00 335,08 8 339 844,66 4 534 809,56 4 160 600,03 3 516 bezpośredni Pale CFA 1200 Pale CFA 1200 2 052 466,17 1 311 005,46 1 059 125,17 0,00 436,82 9 734 672,55 4 720 208,29 3 300 bezpośredni 1 833 185,60 1 157 801,43 0,00 496,10 92. Jaka część personelu Wykonawcy będzie stałym personelem Wykonawcy? Odpowiedź: W dalszej kolejności ustalono, że Zamawiający pismem z dnia 11 lutego 2022 r. zwrócił się do przystępującego o udzielenie dodatkowych wyjaśnień dotyczących: 1. Załączników do wyjaśnień tj. ofert i umów, na które się Państwo powołują np. w odpowiedziach na pytania nr 1, 6, 7, 10, 16. W uzasadnieniu ceny oferty przywołano załączniki z ukrytymi cenami. Proszę o przedstawienie rzetelnych dokumentów na poparcie wyliczeń kosztów i cen jakie Wykonawca przyjął w ofercie. 2. Brak odpowiedzi na pytanie nr 92. Proszę o udzielenie odpowiedzi. Następnie ustalono, że pismem z dnia 18 lutego 2022 r. Polaqua sp. z o.o. złożyła wyjaśnienia, załączając dowody na poparcie wyliczeń kosztów, jakie wykonawca wycenił w swojej ofercie w odpowiedziach na pytania nr 1, 6, 7, 10, 16, tj. oferty z ujawnionymi cenami. Ponadto przystępujący udzielił odpowiedzi na pytanie nr 92 następująco: Wykonawca zatrudnia swoich pracowników na umowę o pracę i to oni będą kadrą realizującą zadania. Wszystkie procesy niezbędne do prawidłowego zrealizowania kontraktu będą prowadzone przez osoby posiadające wymagane uprawnienia i odpowiednie doświadczenie. Stałą kadrę wykonawcy będą tworzyli Dyrektor Kontraktu, Kierownik Budowy, Kierownicy robót drogowych, mostowych i branżowych, Majstrowie i Inżynierowie budowy, specjaliści finansowi, prawni i BHP, oraz inni niezbędni do prawidłowej realizacji kontraktu. W dalszej kolejności ustalono, że pismem z dnia 23.02.2022 r., Zamawiający wezwał Polaqua do udzielenia dodatkowych wyjaśnień dotyczących: 1. odpowiedzi na pytanie nr 51 o treści: Jak Wykonawca wycenił wymagania zawarte w PFU pkt. 1.2.3. „Wytyczne inwestorskie i uwarunkowania związane z przygotowaniem budowy i jej przeprowadzeniem”? Prosimy o informację czy Państwa oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w przytoczonym punkcie PFU, czy zawiera związane z tym koszty oraz ile te koszty wynoszą? W odpowiedzi Wykonawca poinformował, iż Oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w przytoczonym punkcie PFU, zawiera związane z tym koszty niezbędne do prawidłowego i terminowego wykonania zamówienia. W odpowiedzi Wykonawca nie wskazuje jednak ile te koszty wynoszą. Zamawiający prosi o uzupełnienie po-wyższej odpowiedzi. 2. w odpowiedzi na pytanie nr 75 Wykonawca powołuje się na załączony dokument przejęcia środka trwałego w postaci wytwórni Ammann na stan firmy. Zamawiający nie znajduje takiego załącznika w dokumentach złożonych z wyjaśnieniami. Prosimy o uzupełnienie. 3. W nawiązaniu do odpowiedzi na pytanie nr 86 prosimy o wyjaśnienie czy Wykonawca przyjął wymiary obiektów z załączonych do postępowania projektów budowlanych? Ponieważ w zestawieniu obiektów Wykonawca nie ujął wyceny konstrukcji oporowych prosimy o wyjaśnienie czy przy wycenie robót Wykonawca uwzględnił konieczność wykonania konstrukcji oporowych MO-3 L/P i MO-12P? 4. W nawiązaniu do odpowiedzi na pytanie nr 25 Zamawiający prosi o potwierdzenie, że Oferent przeanalizował i uwzględnił w ofercie wszystkie udostępnione na etapie postępowania przetargowego dokumenty, w tym również Uzupełniającą Dokumentację Badań Podłoża Gruntowego. W dalszej kolejności ustalono, że pismem z dnia 01.03.2022 r. przystępujący złożył wyjaśnienia wskazując w odpowiedzi na pyt. nr 51: Oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w przytoczonym punkcie PFU. Oferta zawiera związane z tym koszty. Koszty są częścią składową Wymagań ogólnych wykazu płatności oraz Dokumentów Wykonawcy wykazu płatności i zawierają wszystkie nie zbędę koszty związane z punktem 1.2.3PFU do prawidłowego i terminowego wykonania zamówienia. Koszty te wynoszą: 3 100 000 PLN. Koszty dokumentów projektowych wykonawcy ujęte są w wykazie płatności p. II Dokumenty Wykonawcy. Koszt robót budowlanych wynikających tych wymagań ujęty jest w wykazie płatności p. III Roboty. oraz w odpowiedzi na pytanie nr 86: Wykonawca przyjął wymiary obiektów z załączonych do postępowania projektów budowlanych. Wycenie robót Wykonawca uwzględnił konieczność wykonania konstrukcji oporowych MO-3 L/P i MO-12P. Koszt tych elementów został ujęty w punkcie 13- INNE ROBOTY (NIESKALSYFIKOWANE W INNYCH ELEMENTACH ROZLICZENIOWYCH) rozbicia cenowego przedstawionego w odpowiedzi wykonawcy z dnia 04.02.2022r. a także uzupełnił dokument dot. wytwórni Amman. Następnie ustalono, że pismem z 12 kwietnia 2022 r., zamawiający zawiadomił odwołującego o wyborze oferty przystępującego jako najkorzystniejszej. Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Chybione okazały się zarzuty nr 4 i 5 odwołania. Odwołujący podniósł w odwołaniu, że przystępujący nie złożył odpowiedzi na pytanie nr 92 oraz nie złożył dowodów do odpowiedzi na pytania nr 1, 6, 7, 10 i 16 zadane przez zamawiającego 18 stycznia 2022 r., a pomimo to zamawiający ponownie wezwał go w tym zakresie do złożenia wyjaśnień pismem z dnia 11 lutego 2022 r. Izba stwierdziła, iż pismem z dnia 18 stycznia 2022 r. zamawiający zadał przystępującemu 94 szczegółowe pytania. Faktycznie przystępujący po wezwaniu z 18 stycznia 2022 r. nie udzielił odpowiedzi na jedno z nich, to jest pytanie nr 92. Przystępujący udzielił natomiast odpowiedzi na pytania nr 1, 6, 7, 10, 16, jednakże w charakterze dowodów załączył oferty i umowy, które posiadały ukryte ceny. W takim stanie faktycznym zamawiający wezwał ponownie przystępującego do udzielenia odpowiedzi na pytanie nr 92 oraz do złożenia dowodów do odpowiedzi na pytania nr 1, 6, 7, 10 i 18 z ujawnionymi cenami. Izba stwierdziła, że zaistniałe w sprawie okoliczności faktyczne nie powinny skutkować odrzuceniem oferty przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp, o co wnosił odwołujący. W pierwszej kolejności przy wyrokowaniu Izba wzięła pod uwagę fakt, że zamawiający w dniu 18 stycznia 2022 r. skierował do przystępującego 94 obszerne i szczegółowe pytania, wśród których znajdowało się również pytanie nr 92. Jak wynikało z pisma przystępującego z dnia 4 lutego 2022 r. wykonawca udzielał sumiennie obszernych i szczegółowych odpowiedzi na wszystkie zadane przez zamawiającego pytania dotyczące kalkulacji tak całej ceny ofertowej, jak i jej istotnych elementów składowych. Przystępujący faktycznie pominął odpowiedź na pytanie nr 92. Zdaniem Izby świadczyło to jednak o edycyjnej pomyłce popełnionej przez wykonawcę, a nie o celowym unikaniu odpowiedzi na to pytanie. Świadczył o tym szablon wyjaśnień z dnia 4 lutego 2022 r., w którym po udzieleniu odpowiedzi na pytanie poprzedzające przystępujący wpisał: „92. Jaka część personelu Wykonawcy będzie stałym personelem Wykonawcy? Odpowiedź:” po czym przystąpił do udzielania odpowiedzi na kolejne pytanie, które zacytował. W dalszej kolejności wzięto pod uwagę charakter pominiętego pytania. Dostrzeżenia wymagało, że sporne pytanie nie dotyczyło żadnego kluczowego elementu z punktu widzenia kalkulacji ceny ofertowej. Zamawiający w pytaniu nr 92 zmierzał bowiem jedynie do wyjaśnienia, jaka część personelu wykonawcy będzie stałym personelem. Odpowiedź na tego rodzaju pytanie nie mogła posiadać znaczącego wpływu na możliwość dokonania przez zamawiającego ustaleń co do realności ceny. Przypomnienia wymaga, że celem skierowania przez zamawiającego wezwania do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 Pzp jest ustalanie, czy cena zaoferowana przez wykonawcę jest realistyczna, a nie doprowadzanie do sytuacji, w której oferta zostaje odrzucona z błahego powodu. Dostrzeżenia wymagało również, że postępowanie dotyczyło zawarcia umowy o wartości kilkuset milionów złotych, a popełniony przez przystępującego omyłkowo błąd edycyjny dotyczył jednego, drugorzędnego pytania. W tej sytuacji Izba stwierdziła, że sprzeczne z zasadą proporcjonalności, wynikającą z art. 16 pkt 3 Pzp, byłoby odrzucenie oferty przystępującego z powodu omyłkowego pominięcia odpowiedzi na jedno, drugorzędne pytanie w sytuacji, gdy wykonawca szczegółowo odpowiadał na pozostałe pytania zamawiającego. Za dopuszczalne, w okolicznościach danej sprawy, uznać należało zatem ponowienie przez zamawiającego pytania nr 92. W dalszej kolejności Izba uznała, że oferta przystępującego nie podlegała odrzuceniu z powodu dołączenia do odpowiedzi na pytania nr 1, 6, 7, 10, 16 z dnia 18 stycznia 2022 r., w charakterze dowodów ofert i umów, posiadających ukryte ceny. Jak wynikało z powołanego przez odwołującego przepisu art. 224 ust. 6 Pzp powodem odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie tego przepisu jest niezłożenie wyjaśnień przez wykonawcę. Zdaniem Izby w spornym zakresie wyjaśnienia zostały bezspornie złożone. Przystępujący załączył do nich jedynie dowody, które jednak obarczone były wadą w postaci niewidocznych cen. W tej sytuacji w reakcji na tak złożone wyjaśnienia zamawiający słusznie wezwał przystępującego do przedstawienia dowodów z odkrytymi cenami. W orzecznictwie Izby nie jest kwestionowana możliwość wezwania wykonawcy przez zamawiającego do uściślenia już złożonych wyjaśnień, jeśli dotychczas złożone wyjaśnienia budzą wątpliwości zamawiającego. Wobec powyższego Izba stwierdziła, że zarzuty nr 4 i 5 odwołania nie zasługują na uwzględnienie. Niezasadny okazał się zarzut odwołującego dotyczący niezaoferowania przez przystępującego murów oporowych MO-3 L/P oraz MO-12 P. Odwołujący swój zarzut wywiódł z treści odpowiedzi przystępującego z dnia 4 lutego 2022 r. na pytania nr 86 i 87 zadane przez zamawiającego 18 stycznia 2022 r. Izba stwierdziła, iż treść odpowiedzi udzielonych przez przystępującego 4 lutego 2022 r. nie świadczyła o niezaoferowaniu przez niego spornych robót. W pierwszej kolejności dostrzeżenia wymagało, że sam odwołujący w odwołaniu klasyfikował ww. mury oporowe jako obiekty inżynierskie, w tym zakresie powołując się również na postanowienia pkt 2.1.16 PFU, 1.1.3.3. PFU. W postanowieniach tych faktycznie mury te zamawiający klasyfikował jako obiekty inżynierskie. Uszło jednak uwadze odwołującego, że w pytaniu nr 86 z dnia 18 stycznia 2022 r. zamawiający nie sprecyzował, o jakie obiekty chodzi. Zamawiający ogólnie zapytał się przystępującego o koszty budowy „obiektów”. Z kolei w pytaniu nr 87 zamawiającego interesowały rozwiązania projektowe dla branży mostowej, którymi mury oporowe nie są. Powyższe prowadziło do wniosku, że zamawiający w obu pytaniach, na jakie powoływał się odwołujący, nie wskazał wprost na „obiekty inżynierskie”, w rozumieniu pkt 2.1.16 PFU czy 1.1.3.3. PFU. Jednocześnie podkreślenia wymagało, że pytaniem, w którym zamawiającego wprost interesowały obiekty inżynierskie było pytanie nr 85. W pytaniu tym zamawiający prosił przystępującego o potwierdzenie, że oferent uwzględnił w ofercie wszystkie „obiekty inżynierskie” zgodnie z wymaganiami zamawiającego, z zachowaniem ich ilości i parametrów. Na tak zadane pytanie przystępujący udzielił jednoznacznie odpowiedzi twierdzącej. Twierdząca odpowiedź na pytanie nr 85 oznaczała, że przystępujący w cenie ofertowej wycenił również sporne mury oporowe MO-3 L/P oraz MO-12 P. W ocenie Izby, brak wymienienia tych murów w odpowiedziach na pytania nr 86 i 87 wynikał z faktu, że zamawiający w pytaniach tych nie zapytał się wprost o obiekty inżynierskie. Zdaniem Izby analiza odpowiedzi udzielonych przez przystępującego musiała uwzględniać treść zadanego pytania, gdyż stanowiła reakcję na wezwanie zamawiającego. Zdaniem Izby, gdyby nawet przyjąć, do czego - jak wskazano wcześniej - nie było podstaw, że w pytaniach nr 86 i 87 zamawiającego interesowały wszystkie obiekty inżynierskie, to w świetle odpowiedzi przystępującego na pytania nr 85-87 można było mówić co najwyżej o ich wewnętrznej sprzeczności. W odpowiedzi na pytanie 85 była mowa o zaoferowaniu wszystkich obiektów inżynierskich, a więc i murów oporowych MO-3 L/P oraz MO-12 P. Z kolei w odpowiedziach nr 86 i 87 murów nie przedstawiono. W tej sytuacji zamawiający słusznie zdecydował się skierować do przystępującego prośbę o doprecyzowanie wyjaśnień. W pytaniu nr 3 z dnia 23 lutego 2022 r. zamawiający wprost zapytał wykonawcę, czy w wycenie robót przystępujący uwzględnił konieczność wykonania konstrukcji oporowych MO-3 L/P i MO-12 P. W wyniku twierdzącej odpowiedzi przystępującego z dnia 1 marca 202 r. wszelkie wątpliwości w tym zakresie zostały rozwiane. Przystępujący oświadczył bowiem, iż koszt tych elementów został ujęty w cenie ofertowej w pozycji 13 rozbicia cenowego. Wobec powyższego zarzut uznano za niezasadny. W kolejnej części uzasadnienia zarzutu nr 3 odwołania odwołujący podniósł, że przystępujący zaoferował zamawiającemu wykonanie niektórych obiektów, których długości i szerokości całkowite miały nie odpowiadać wymiarom, wynikającym z projektu architektoniczno-budowlanego, stanowiącego tom 3 SWZ. Izba stwierdziła, że tak sformułowany zarzut okazał się niezasadny. Faktycznie, wymiary poszczególnych obiektów podane przez przystępującego w odpowiedzi na pytania nr 86 i 87 z dnia 4 lutego 2022 r. różniły się od wymiarów określonych w projekcie. Powyższe nie oznaczało jednak niezgodności treści oferty przystępującego z dokumentami zamówienia. Izba stwierdziła, że omawiane rozbieżności wynikały z faktu, że przystępujący, podając wymiary w tabeli znajdującej się w odpowiedziach na pytania nr 86-87 odczytał je z rysunków projektu budowlanego. Jak wynikało z wyjaśnień przystępującego złożonych w trakcie rozprawy, pracownik przystępującego udzielający odpowiedzi na pytania kierował się rysunkami zawierającymi przekroje podłużne obiektów. Przystępujący wskazał, że przykładowo na rysunku z przekrojem podłużnym obiektu WS-15 znajdował się wymiar długości 37,5 m, a nie 38,53 m. Izba po dokonaniu analizy rysunków stwierdziła, że faktycznie na rysunkach podano dwa rodzaje wymiarów - szerokość od osi podpory, która się kończyła w osi podpory skrajnej i pozostawał jeszcze wymiar od tej osi do dylatacji. Różnica mogła zatem wynikać z faktu, że pracownik przystępującego podając wymiary do wyjaśnień nie uwzględnił z rysunku ostatniego wymiaru tj. od osi podpory skrajnej do dylatacji. Stąd wymiary poszczególnych obiektów inżynierskich podanych przez przystępującego w tabeli dołączonej do pisma z dnia 04.02.2022 r. różniły się od parametrów przyjętych w PFU, ponieważ przystępujący przyjmował w kolumnie „Długość całkowita” rozpiętości przęseł (a dla obiektów wieloprzęsłowych - sumę rozpiętości teoretycznych przęseł) lub długość całkowitą obiektu. Tak to też zostało zinterpretowane i odczytane przez zamawiającego, na co wskazano w odpowiedzi na odwołanie. Tak ustalony stan faktyczny prowadził zatem do wniosku, że przystępujący de facto zaoferował zamawiającemu obiekty inżynierskie dokładnie o takich wymiarach, jakie zostały opisane w projekcie budowlanym. W tej sytuacji zamawiający zasadnie, celem ostatecznego rozwiania wątpliwości, zwrócił się do przystępującego z prośbą o wyjaśnienie czy w przedstawionych odpowiedziach na pytania nr 86-87 z 4.02.2022 r. uwzględniono wymiary obiektów inżynierskich z załączonych do PFU projektów budowlanych. Na tak zadane pytanie przystępujący w dniu 1.03.2022 r. udzielił odpowiedzi twierdzącej oświadczając, że w złożonej ofercie przyjął wymiary obiektów z załączonych projektów budowlanych, stanowiących załącznik do SWZ. Ponieważ zaś omawiana kwestia została jednoznacznie wyjaśniona przez zamawiającego, brak było również podstaw do nakazywania zamawiającemu ponownego wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, w trybie art. 128 ust. 4 Pzp, czego domagał się odwołujący w zarzucie ewentualnym (zarzut nr 6 odwołania). Zdaniem Izby, nawet gdyby uznać, do czego nie było podstaw, że przystępujący wprowadził zmiany do projektu w zakresie wymiarów niektórych obiektów, to zgodnie z pkt 1.1. PFU takie działanie nie było bezwzględnie niedopuszczalne. Jak bowiem wynikało z ww. postanowienia „wszelkie zmiany w stosunku do rozwiązań Projektu Budowlanego nie mogą przewidywać konieczności zmiany ZRID i DSU- dopuszcza się jedynie zmiany nieistotne”. Powyższy zapis korespondował z przepisem art. 32a ustawy z dnia 10 kwietnia 2003 r. o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie dróg publicznych (dalej „specustawa drogowa”), w myśl którego odstąpienie od zatwierdzonego projektu zagospodarowania działki lub terenu oraz projektu architektoniczno-budowalnego, w zakresie objętym projektem zagospodarowania terenu w liniach rozgraniczających drogi, nie stanowi istotnego odstąpienia, o którym mowa w art. 36a ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane jeżeli nie wymaga uzyskania opinii, uzgodnień, pozwoleń i innych dokumentów wymaganych przepisami szczególnymi. W tym kontekście dostrzeżenia wymagało, że odwołujący w treści odwołania nie zarzucił, iż wskazywane przez niego rzekome zmiany, dokonane przez przystępującego względem rozwiązań z projektu budowlanego, były istotne. Tego rodzaju zarzutu próżno było szukać w treści odwołania. Zarzut w tym zakresie odwołujący sformułował dopiero w trakcie rozprawy. Odwołujący dopiero na tym etapie zarzucił, że zmiana wymiarów, i to jedynie dwóch obiektów, a mianowicie obiektów MS-5 i MS-11, byłaby zmianą istotną, gdyż prowadziłaby do zmiany decyzji wodnoprawnej, stanowiącej załącznik do SWZ. Przypomnieć należało, że zgodnie z art. 555 Pzp, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie zostały przedstawione w odwołaniu. Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga 110/09, „O tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza bowiem proponowana przez nią kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.”. Nie ulegało wątpliwości, że w omawianym zakresie odwołujący sformułował na rozprawie zupełnie nowe, nieznane odwołaniu okoliczności faktyczne, w oparciu o które domagał się odrzucenia oferty przystępującego. Wobec powyższego zarzut ten nie mógł zostać przez Izbę rozpoznany, gdyż był to nowy zarzut, podniesiony dopiero na rozprawie. Niezasadny okazał się zarzut dotyczący zaniechania wykluczenia przystępującego i odrzucenia oferty tego wykonawcy, który z przyczyn leżących po jego stronie w znacznym zakresie miał nie wykonać istotnego zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, to jest umowy z dnia 28 września 2017 r. nr CRU/17/0003358 (z późn. zm.) na realizację inwestycji pn. „Budowa Szkoły Podstawowej przy ul. Podbórzańskiej i Kredowej w Szczecinie" z inwestorem - miastem Szczecin, co doprowadziło do odstąpienia od umowy oraz naliczenia i ściągnięcia kary umownej (zarzut nr 2 odwołania). W uzasadnieniu zarzutu odwołujący podniósł, że przystępujący w trakcie realizacji ww. umowy miał dopuścić się rażących zaniedbań w realizacji przedmiotu zamówienia. Zdaniem odwołującego przystępujący miał dopuścić się błędów projektowych skutkujących koniecznością wprowadzania zmian, a nawet wszczęciem postępowania o uchylenie decyzji o pozwoleniu na budowę, nie zgłaszać umów podwykonawczych czy odmawiać dalszej realizacji części przedmiotu zamówienia. Spór pomiędzy stronami w analizowanej sprawie dotyczył tego, czy odstąpienie od ww. umowy, skutkiem czego nie wykonano istotnej części ww. umowy, nastąpiło z przyczyn leżących po stronie przystępującego. Izba stwierdziła, że ciężar wykazania spornej okoliczności faktycznej spoczywał na odwołującym, jako na tej stronie, która z faktu tego wyprowadzała skutek prawny, w postaci konieczności odrzucenia oferty przystępującego, jako podlegającego wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie bowiem z art. 6 KC w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp, Ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Przypomnienia wymagało również, że w świetle przepisu art. 534 ust. 1 Pzp, Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Zdaniem Izby odwołujący nie uniósł spoczywającego na nim ciężaru wykazania spornych faktów. Celem wykazania zasadności zarzutu odwołujący powołał się jedynie na złożone w trakcie posiedzenia Izby dowody z dokumentów: 1. oświadczenie gminy miasta Szczecin o odstąpieniu od ww. umowy z dn. 07.08.2020 r., 2. raport końcowy Inżyniera kontraktu nr WIM/IK/RKv.2 dla CRU/18/0002570 dla kontraktu jak wyżej, 3. załącznik nr 4 - tabela końcowego rozliczenia rzeczowo-finansowego, zakres sporny przygotowany na podstawie zatwierdzonej tabeli elementów rozliczeniowych nr 4 z dn. 13.03.2022 r. W trakcie rozprawy odwołujący w szczególności powoływał się na str. 16 raportu końcowego Inżyniera kontraktu wskazując, że 12.02.2022 r. Zachodniopomorski Komendant Wojewódzki PSP w Szczecinie unieważnił zatwierdzenie projektu budowlanego. Na podstawie powyższego stwierdzenia odwołujący wywiódł, że bez wprowadzenia zmian w projekcie budowlanym przygotowanym przez przystępującego, obiekt przy przyjętych rozwiązaniach projektowych nie mógł być użytkowany. Izba stwierdziła, że dowody zaoferowane przez odwołującego okazały się niewystarczające celem wykazania spornej okoliczności faktycznej. Oceniając wiarygodność ww. dowodów Izba stwierdziła, że część dowodów stanowiły oświadczenia miasta Szczecin, a więc strony sporu z przystępującym, zainteresowanego w rozstrzygnięciu go na swoją rzecz. Z kolei druga grupa dowodów pochodziła od Inżyniera kontraktu, a więc podmiotu działającego na zlecenie miasta Szczecin, a więc związanego z inwestorem. Dodatkowo, przy ocenie tej grupy dowodów wzięto pod uwagę, że umowa z dnia 28 września 2017 roku nr CRU/17/0003358 na realizację inwestycji pn. „Budowa Szkoły Podstawowej przy ul. Podbórzańskiej i Kredowej w Szczecinie" nie była realizowana zgodnie z procedurami FIDIC (por. umowa - dowód nr 1 złożony na posiedzeniu przez odwołującego). W konsekwencji powołany przez miasto Szczecin podmiot nie był Inżynierem kontraktu w rozumieniu ww. procedur. Przy ocenie dowodu wzięto również pod uwagę, że w raporcie Inżyniera kontraktu znajdowały się kategoryczne stwierdzenia, wskazujące na powierzchowne przedstawianie stanu faktycznego. Przykładowo, na str. 14 raportu, Inżynier wskazywał, że „Przystępujący nigdy nie złożył kompletnej i spójnej dokumentacji projektowej, tj. projektu budowlanego i zgodnego z nim projektu wykonawczego”. Tymczasem z treści pozwu przystępującego z 5 października 2020 r. o ustalenie bezskuteczności wypowiedzenia Umowy przez Zamawiającego (sygn. akt VIII GCo 80/20), jaki przystępujący złożył w Sądzie Okręgowym w Szczecinie i z załączonych do niego dowodów wynikało, że takie dokumenty były składane, jedynie nie zostały - z różnych powodów - przyjęte przez miasto Szczecin. W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący w odwołaniu ani nawet w trakcie rozprawy dopytywany w tym zakresie przez Izbę, nie odniósł się do pozostałego, obszernego materiału dowodowego, zgromadzonego w sprawie. W tym zakresie należało wskazać w szczególności na dokument - kopię pozwu przystępującego z dnia 7 lipca 2021 r. skierowanego przeciwko miastu Szczecin do Sądu Okręgowego w Szczecinie w sprawie pod sygn. akt VIII GC 365/21 wraz z licznymi załącznikami do tego pozwu. Analogicznie odwołujący nie odniósł się również do dowodu - pozwu przystępującego z 5 października 2020 r. o ustalenie bezskuteczności wypowiedzenia umowy przez zamawiającego (sygn. akt VIII GCo 80/20), jaki przystępujący złożył w Sądzie Okręgowym w Szczecinie wraz z załącznikami do tego pozwu. Z powyższych dowodów przykładowo wynikało, że na podstawie §8 ust. 2 spornej umowy miasto Szczecin posiadało uprawnienie do akceptacji przekazanej dokumentacji projektowej w terminie 14 dni. Uprawnienie to wygasło w dn. 28 marca 2018 r., zaś z dowodów wynikało, że miasto Szczecin domagało się zmian w dokumentacji po upływie ww. terminu (por. str. 30 i n. pozwu przystępującego z 5 października 2020 roku o ustalenie bezskuteczności wypowiedzenia umowy przez zamawiającego, sygn. akt VIII GCo 80/20, wraz z załącznikami do tego pozwu). Kolejno z dowodów wynikało także, że miasto Szczecin cofnęło pełnomocnictwo projektantowi dokumentacji i doprowadziło do umorzenia postępowania zainicjowanego przez przystępującego, mającego na celu wprowadzenie zmian nieistotnych do pierwotnej dokumentacji projektowej (por. strona 44 ww. pozwu wraz z powołanymi tam dowodami). Kolejno z dowodów wynikało także, że po umorzeniu postępowania administracyjnego w przedmiocie wprowadzenia zmian nieistotnych, miasto Szczecin przekazało do Państwowej Straży Pożarnej pierwotny projekt budowlany wnosząc o wszczęcie z urzędu czynności kontrolnych, mających na celu weryfikację zgodności przedstawionego projektu budowlanego z aktualnie obowiązującymi przepisami ppoż. W świetle ww. dowodów przystępujący nie był stroną ww. postępowania administracyjnego, a jedynie miasto Szczecin. Ponieważ zaś 1 stycznia 2020 r. doszło do zmiany regulacji ppoż., to w lutym 2020 r., kiedy to Państwowa Straż Pożarna prowadziła czynności kontrolne, zmiany te już obowiązywały. Powyższe uniemożliwiło akceptację pod względem przeciwpożarowym pierwotnego projektu budowlanego (por. str. 58 i n. pozwu przystępującego z 5 października 2020 roku o ustalenie bezskuteczności wypowiedzenia umowy przez zamawiającego, sygn. akt VIII GCo 80/20 wraz z powołanymi tam dowodami, w dokumentacji elektronicznej przekazanej przez zamawiającego na nośniku elektronicznym, załącznik do dokumentu JEDZ przystępującego). Biorąc pod uwagę tak ustalony stan faktyczny Izba stwierdziła, iż nie zostało udowodnione przez odwołującego ponad wszelką wątpliwość, aby odstąpienie od ww. umowy, w wyniku którego nie wykonano istotnej części tego zobowiązania, nastąpiło z przyczyn leżących po stronie przystępującego. Jak wskazano wcześniej zaoferowane przez odwołującego dowody, a także całkowita bierność odwołującego w odniesieniu się do dowodów przeciwnych doprowadziły do tego, iż Izba nie mogła uznać za ustalone spornych faktów, zgodnie z twierdzeniem odwołującego. Dostrzeżenia wymagał również fakt, że Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 28 lutego 2022 r., sygn. akt KIO 315/22 oddaliła odwołanie innego wykonawcy, które zawierało analogiczny zarzut zaniechania wykluczenia przystępującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp w związku z przebiegiem realizacji tożsamej umowy zawartej przez przystępującego z miastem Szczecin, z uwagi na brak przedstawiania dowodów potwierdzających winę przystępującego. W analizowanej sprawie odwołujący nie zaoferował Izbie żadnych nowych, jednoznacznie rozstrzygających dowodów, które ocenę wyrażoną w ww. sprawie mogłyby zmienić. Wobec powyższego zarzut nr 2 podlegał oddaleniu. W konsekwencji za niezasadny uznano zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp przez wybór, jako najkorzystniejszej oferty przystępującego, która powinna zostać odrzucona (zarzut nr 1). Jak wynikało z uzasadnienia odwołania, zarzut nr 1 był zarzutem wynikowym. W tej sytuacji, wobec niepotwierdzenia się pozostałych zarzutów, również zarzut nr 1 musiał zostać uznany za chybiony. Stosownie do art. 553 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. jedn. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie nie stwierdzono żadnych naruszeń ustawy Pzp, co skutkowało oddaleniem odwołania. Wobec powyższego, na podstawie art. 553 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanej sprawie Izba oddaliła odwołanie. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem odwołujący. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 20.000 zł, oraz wynagrodzenie pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3.600,00 zł, ustalone na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ......................... Członkowie: 36 …

…Sygn. akt: KIO 3743/21 WYROK z dnia 17 stycznia 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Poprawa Robert Skrzeszewski Bartosz Stankiewicz Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 stycznia 2022 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2021 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: (1) HUCZ Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Boronowie, (2) Z. U. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PRZEDSIĘBIORSTWO HANDLOWO USŁUGOWE Z. U. w Makowie Mazowieckim, (3) HEDAR CENTRUM SERWISOWE Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łaziskach Górnych, (4) EKO-PROBUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gogolinie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającego przez Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Katowicach ul. Myśliwska 5 40-017 Katowice przy udziale wykonawcy FBSerwis Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3743/21 po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie (1) HUCZ Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Boronowie, (2) Z. U. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PRZEDSIĘBIORSTWO HANDLOWO USŁUGOWE Z. U. w Makowie Mazowieckim, (3) HEDAR CENTRUM SERWISOWE Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łaziskach Górnych, (4) EKO-PROBUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gogolinie i : 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie (1) HUCZ Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Boronowie, (2) Z. U. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PRZEDSIĘBIORSTWO HANDLOWO USŁUGOWE Z. U. w Makowie Mazowieckim, (3) HEDAR CENTRUM SERWISOWE Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łaziskach Górnych, (4) EKO-PROBUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gogolinie tytułem wpisu od odwołania, 2.2 zasądza od odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie (1) HUCZ Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Boronowie, (2) Z. U. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PRZEDSIĘBIORSTWO HANDLOWO USŁUGOWE Z. U. w Makowie Mazowieckim, (3) HEDAR CENTRUM SERWISOWE Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łaziskach Górnych, (4) EKO-PROBUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gogolinie na rzecz Zamawiającego Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającego przez Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Katowicach ul. Myśliwska 5 40-017 Katowice kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych i 00/100 groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 2.3 nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie (1) HUCZ Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Boronowie, (2) Z. U. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PRZEDSIĘBIORSTWO HANDLOWO USŁUGOWE Z. U.w Makowie Mazowieckim, (3) HEDAR CENTRUM SERWISOWE Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łaziskach Górnych, (4) EKO-PROBUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gogolinie kwoty 5 000 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej wartość nadpłaconego wpisu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................ Sygn. akt: KIO 3743/21 Uzasadnienie Zamawiający - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Całoroczne utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez GDDKIA Oddział w Katowicach, Rejon w Zabrzu.” Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego zgodnie z przepisami ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2021/S 161-424059 w dniu 20 sierpnia 2021 r. W dniu 27 grudnia 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówieni, tj. konsorcjum: (1) „HUCZ” Sp. z o. o. Lider konsorcjum, (2) PHU URBANOWSKI Z. U., (3) HEDAR CENTRUM SERWISOWE Sp. z o.o., (4). EKO-PROBUD Sp. z o.o. zwanych dalej Odwołującym, od: 1. zaniechania przez Zamawiającego czynności wykluczenia Wykonawcy FB Serwis SA, z uwagi na to, iż wykonawca z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy i odszkodowania, a także z uwagi na wprowadzenie w błąd Zamawiającego przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu; 2. zaniechania przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty Wykonawcy FB Serwis SA, z uwagi na niewykazanie przez niego braku podstaw do wykluczenia w postępowaniu; 3. zaniechania przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty Wykonawcy FB Serwis SA z uwagi na niespełnienie przez niego warunków udziału w postępowaniu; 4. zaniechania przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty Wykonawcy FB Serwis SA z uwagi na niewniesienie wadium; 5. zaniechania przez Zamawiającego wezwania Wykonawcy FB Serwis SA do wyjaśnień istotnych elementów ceny oferty oraz ceny całkowitej oferty a następnie odrzucenia oferty Wykonawcy, pomimo że oferta zawiera rażąco niską cenę; 6. zaniechania przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty Wykonawcy FB Serwis SA z uwagi na fakt, iż oferta zawiera rażąco niską cenę i koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; 7. zaniechania przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty Wykonawcy FB Serwis SA z uwagi na złożenie oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji stypizowanego w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 8. niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy FB Serwis SA. Wobec powyższego Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów, mających istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia: 1) art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie polegające na niewykluczeniu wykonawcy FB Serwis SA z udziału w postępowaniu, pomimo że FB Serwis SA z przyczyn leżących po jej stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonała lub nienależycie wykonała zobowiązania wynikające z wcześniejszych umów w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło w pierwszym przypadku do odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie FBSERWIS SPÓŁKA AKCYJNA, a w drugim przypadku do naliczenia kar umownych (odszkodowania); 2) art. 109 ust. 1 pkt 8 i ust. 2 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie polegające na niewykluczeniu wykonawcy FB Serwis SA z udziału w postępowaniu, pomimo że Wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 3) art. 109 ust. 1 pkt 10 i ust. 2 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie polegające na niewykluczeniu wykonawcy FB Serwis SA z udziału w postępowaniu, pomimo że Wykonawca, w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 4) art. 110 ust. 2 i 3 ustawy Pzp poprzez jego zastosowanie i uznanie, że wykonawca FB Serwis SA podjął czynności, o których mowa w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp oraz że podjęte przez wykonawcę czynności są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, podczas gdy FB Serwis SAnie podjął wszystkich czynności o których mowa w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, a podjęte czynności nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu; 5) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum FB Serwis SA wobec niewykazania braku podstaw wykluczenia przez Wykonawcę poprzez przedłożenie nieaktualnych dokumentów; 6) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b i c i pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty FB Serwis SA w związku z niespełnieniem warunków udziału w postępowaniu; 7) art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy FBSERWIS SPÓŁKA AKCYJNA, mimo że nie zostało skutecznie wniesione wadium; 8) art. 224 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy FB Serwis SA do wyjaśnień istotnych elementów ceny oferty oraz ceny całkowitej oferty, a następnie odrzucenia oferty Wykonawcy, pomimo że oferta zawiera rażąco niską cenę; 9) art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy FB Serwis SA mimo, iż oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na świadczeniu usług poniżej kosztów ich wytworzenia; 10) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp, poprzez wybór oferty złożonej przez wykonawcę FB Serwis SA jako najkorzystniejszej pomimo, że wykonawca ten podlega wykluczeniu z postępowania, a złożona przez niego oferta powinna zostać odrzucona. Mając na względzie powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania poprzez: 1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2. nakazanie Zamawiającemu wykonania czynności ponownego badania i oceny ofert, 3. nakazanie Zamawiającemu wykonanie czynności wykluczenia wykonawcy FB Serwis SA i odrzucenie jego oferty, 4. przeprowadzenie dowodów wskazanych w uzasadnieniu niniejszego odwołania, 5. obciążenie kosztami postępowania odwoławczego Zamawiającego. Odwołujący podnosi, iż posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania, gdyż w wyniku wskazanych wyżej czynności i zaniechań Zamawiającego uniemożliwiono mu uzyskanie przedmiotowego zamówienia, czego skutkiem jest narażenie Odwołującego na poniesienie szkody w postaci utraty spodziewanego dochodu. Odwołujący wskazuje, iż zgodnie z art. 7 pkt 30 ustawy Pzp posiada status wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu, wobec którego nie zaistniały jakiekolwiek przesłanki wykluczenia i który złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę niepodlegającą odrzuceniu, co zostało potwierdzone informacją uzyskaną od Zamawiającego. Uwzględniając natomiast fakt, iż oferta Odwołującego sklasyfikowana została przez Zamawiającego na trzecim miejscu, a wykonawca sklasyfikowany na drugim miejscu nie składał jeszcze podmiotowych ani przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu ani innych oświadczeń i dokumentów w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wystosowane na podstawie art. 26 ust. 1 lub 2 Prawa zamówień publicznych, w przypadku prawidłowego, a więc zgodnego z przepisami ustawy Pzp działania Zamawiającego oferta Odwołującego mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza, a Odwołujący uzyskałby przedmiotowe zamówienie. Podkreślić bowiem należy, że niniejsze postępowanie prowadzone jest w trybie procedury odwróconej (art. 139 ust. 1 ustawy Pzp), co oznacza że tylko wykonawca, będący na pierwszym miejscu w klasyfikacji składał stosowne oświadczenia i dokumenty, a weryfikacja może całą tą klasyfikację zmienić i okaże się, że w razie podjęcia przez Zamawiającego prawidłowych czynności to Odwołujący uzyskałby przedmiotowe zamówienie. Zaskarżone w niniejszym odwołaniu czynności i zaniechania wprost pozbawiają Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia, czego skutkiem jest narażenie Odwołującego na poniesienie szkody, polegającej na nieuzyskaniu wynagrodzenia za wykonanie przedmiotowego zamówienia. Mając więc na względzie powyższe uznać należy, iż Odwołujący posiada legitymację do wniesienia niniejszego odwołania. W uzasadnieniu odwołania, Odwołujący wskazał że w dniu 17 grudnia 2021 roku Odwołujący otrzymał od Zamawiającego w trybie art. 253 ustawy Pzp informację w przedmiocie wyboru najkorzystniejszej oferty w ramach zamówienia pn. „Całoroczne utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez GDDKiA Oddział w Katowicach, Rejon w Zabrzu”, znak sprawy O.KA.D-3.2413.37.2021, zgodnie z którą Zamawiający wybrał ofertę wykonawcy FB Serwis SA, zwanego dalej Wykonawcą. W ww. informacji Zamawiający wskazał, iż złożone zostały trzy oferty, a po dokonaniu oceny ofert, za najkorzystniejszą Zamawiający uznał ofertę Wykonawcy, a na trzecim miejscu sklasyfikował ofertę Odwołującego. Odwołujący podnosi, iż dokonanie przez Zamawiającego wyboru oferty Wykonawcy nastąpiło z naruszeniem art. 109 ust. 1 pkt 7 i ust. 2, art. 110 ust. 2 i 3 ustawy Pzp albowiem wykonawca podlegał wykluczeniu z przedmiotowego postępowania. Ponadto Odwołujący podnosi, iż oferta złożona przez Wykonawcę podlegała odrzuceniu z uwagi na brak spełnienia warunków przez Wykonawcę, brak wykazania podstaw wykluczenia, oferta zawierała rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, złożona została w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, a także z uwagi iż nie zostało skutecznie złożone wadium. Powyższe uchybienia spowodowały natomiast, iż Zamawiający de facto w toku postępowania nie stosował tożsamych kryteriów względem wszystkich wykonawców, czym naruszył przepis art. 16 ustawy Pzp Uwzględniając powyższe uchybienia Zamawiającego skutkujące w konsekwencji wyborem oferty FB Serwis SA jako najkorzystniejszej Odwołujący wskazuje, iż na skutek ww. zaniechań i czynności Zamawiającego nie uzyskał przedmiotowego zamówienia. Natomiast podkreślić należy, że niniejsze postępowanie prowadzone jest w trybie procedury odwróconej (art. 139 ust. 1 ustawy Pzp), co oznacza że tylko wykonawca, będący na pierwszym miejscu w klasyfikacji składał stosowne oświadczenia i dokumenty, a weryfikacja może całą tą klasyfikację zmienić i okaże się, że w razie podjęcia przez Zamawiającego prawidłowych czynności to Odwołujący uzyskałby przedmiotowe zamówienie. Przechodząc do szczegółowego omówienia podniesionych na wstępie niniejszego odwołania zarzutów, Odwołujący wskazał co następuje: I. zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 7, 8 i 10 i ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 110 ust. 2 i 3 ustawy Pzp (zaniechanie wykluczenia Wykonawcy) Na samym wstępie wskazać należy, iż Wykonawca winien zostać wykluczony z udziału w niniejszym postępowaniu ze względu na fakt, iż z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło do odstąpienia od umowy oraz odszkodowania (naliczenia kary umownej). Wskazać należy, iż zgodnie z art. 109 ust. 2 ustawy Pzp przesłanka ta została przewidziana w SWZ (punkt 9, ustęp 2, ppkt 7). Tym samym w razie zaistnienia tej przesłanki Zamawiający był zobowiązany do wykluczenia Wykonawcy. W niniejszym przypadku taka sytuacja miała miejsce dwukrotnie. Pierwsza taka sytuacja miała miejsce w odniesieniu do umowy z dnia 04.01.2021 roku, nr MI.7021.21.2021 pn. „Bieżące utrzymanie i konserwacja oświetlenia ulicznego na terenie miasta i gminy Myślenice”. W dniu 9 sierpnia 2021 roku Gmina Myślenice złożyła oświadczenie woli o odstąpieniu od umowy z powodu niewywiązywania się przez Wykonawcę z postanowień umowy. Jak wskazała w swoim piśmie Gmina Myślenice niedotrzymywanie zapisów umowy miało charakter powtarzający się i długotrwały (znacznie przekraczający wynikający z umowy 48 godzinny okres wymiany niesprawnych źródeł światła). Druga taka sytuacja miała miejsce w odniesieniu do umowy łączącej Wykonawcę z Gminą Ruda Śląska w ramach umowy na modernizację oświetlenia ulicznego w Rudzie Śląskiej etap IV cz. 2. Jak wskazał Wykonawca w przedmiotowej sprawie w trakcie realizacji tej umowy doszło do powstania opóźnień w wykonaniu niektórych obowiązków - z uwagi na stwierdzenie przez przedstawiciela wad w trakcie odbioru inwestycji. Sytuacja ta również miała miejsce w 2021 roku. Tym samym już z powodu dwukrotnego wystąpienia sytuacji polegającej na niewykonaniu lub nienależytym wykonaniu z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy istotnych zobowiązań wynikających w wcześniejszych umów w sprawie zamówienia publicznego wystąpiła przesłanka wykluczenia Wykonawcy z udziału w niniejszym postępowaniu. Przesłanka ta mogłaby zostać uchylona wyłącznie wskutek prawidłowo przeprowadzonej procedury samooczyszczenia, do czego w niniejszym przypadku nie doszło, a o czym będzie mowa później. Co jednak istotne Wykonawca nie uwzględnił w JEDZ informacji o drugim przypadku (związanym z Gminą Ruda Śląska) i uczynił to dopiero na wezwanie Zamawiającego. Jak wskazuje się w doktrynie Pierwsza przesłanka wykluczenia z postępowania z powodu złożenia informacji wprowadzających w błąd, zawarta w art. 109 ust. 1 pkt 8, dotyczy wprowadzenia w błąd zamawiającego przy wykazywaniu braku podstaw wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji. Dotyczy więc stricte informacji odnoszących się do sytuacji podmiotowej wykonawcy, których ocena decyduje o udziale wykonawcy w postępowaniu. Przepis ma o tyle istotne znaczenie, że właśnie ten zakres informacji badany jest w postępowaniu na podstawie oświadczeń. Z tej perspektywy bardzo istotne jest nałożenie na wykonawców odpowiedniej sankcji za złożenie nieprawdziwych oświadczeń, na podstawie których zamawiający będzie dokonywał weryfikacji sytuacji podmiotowej wykonawców.(tak J. Jarnicka, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. Jaworska, 2021). W niniejszym przypadku pomimo, że istniały podstawy wykluczenia wobec Wykonawcy nie tylko odnoszące się do przypadku z Gminą Myślenice, ale również do przypadku z Gminą Ruda Śląska to Wykonawca nie wskazał w JEDZ ani załączniku do niej tej drugiej sytuacji, czym wprowadził Zamawiającego w błąd. Podkreślić należy, iż warunkiem zastosowania wykluczenia jest potencjalny wpływ informacji wprowadzającej w błąd na decyzje zamawiającego. Jak wskazuje się w doktrynie: Z założenia informacje dotyczące warunków udziału w postępowaniu, podstaw wykluczenia czy kryteriów selekcji mogą wpłynąć na decyzje zamawiającego, w szczególności jeśli dotyczą oferty najkorzystniejszej. Sankcją wykluczenia objęte są te informacje, które mają rzeczywisty wpływ na ocenę podmiotową wykonawcy. Zatem nie będzie stanowiło podstawy wykluczenia z postępowania przedstawienie informacji nieprawdziwej, która nie podlega ocenie przez zamawiającego. Celem przykładu można wskazać szczegółowe informacje na temat wykształcenia osoby wskazanej w wykazie osób, podczas gdy zamawiający nie postawił w tym zakresie żadnego warunku, a oczekiwał jedynie wykazania odpowiedniego doświadczenia osób (tak J. Jarnicka, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. Jaworska 2021). W niniejszym przypadku bezsprzecznie informacje te mogły mieć wpływ na decyzje Zamawiającego, gdyż dotyczyły przesłanek wykluczenia Wykonawcy. Zgodnie z art. 109 ust. 2 ustawy Pzp przesłanka taka została przewidziana w SWZ (punkt 9, ustęp 2, ppkt 8 i 10). Jak wskazał Sąd Okręgowy w Krakowie w wyroku z dnia 8 marca 2017 roku, sygn. akt II Ga 1019/16: „Niedbalstwo łączy się ze stwierdzeniem niezachowania należytej staranności wymaganej w stosunkach danego rodzaju. Oznaczony w ten sposób wzorzec ma charakter abstrakcyjny i odnosi się do każdego kto znalazł się w określonej sytuacji. Co do zasady przy określaniu kształtu wzorca zachowań nie następuje odwołanie do cech osobistych podmiotu. Ocena działania i zaniechania podmiotu odpowiedzialnego wymaga odniesienia do modelu starannego działania, który kształtowany jest przez przepisy prawa, zasady współżycia społecznego, zwyczaje, zasady wykonywania zawodu. Niedbalstwem profesjonalisty będzie nie tylko niedołożenie należytej staranności ale także brak wiedzy, niezręczność, nieuwaga jeżeli nie powinny zaistnieć”. Podobne stanowisko wyraziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 12 grudnia 2018 roku, sygn. akt KIO 2463/18: „Rażące niedbalstwo jest postacią winy nieumyślnej i mamy z nim do czynienia wówczas, gdy sprawca szkody nie ma zamiaru wyrządzić szkody, ale narusza pewne normy prawne, społeczne lub zasady, bezpodstawnie licząc na to, że do szkody nie dojdzie, lub nie zdaje sobie sprawy z tego, że jego zachowanie narusza normy prawne, społeczne lub zasady, choć powinien mieć taką świadomość”. Sąd Najwyższy w wyr. z 10.3.2004 r. (IV CK 151/03, niepubl.) wskazał, że: „Przez rażące niedbalstwo rozumie się natomiast niezachowanie minimalnych (elementarnych) zasad prawidłowego zachowania się w danej sytuacji. O przypisaniu pewnej osobie winy w tej postaci decyduje więc zachowanie się przez nią w określonej sytuacji w sposób odbiegający od miernika staranności minimalnej”. W niniejszym przypadku w ocenie Odwołującego w niniejszym przypadku miało miejsce rażące niedbalstwo, albowiem gdyby zostały zachowane minimalne standardy i wymagania, których należy oczekiwać od Wykonawcy do takiej sytuacji by nie doszło. Niemniej, nawet jeśli zostanie ustalone, że odbyło się to w wyniku lekkomyślności i niedbalstwa to i tak stanowi to podstawę wykluczenia Wykonawcy, a to na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp Bezsprzecznie zatem w niniejszym przypadku wystąpiła przesłanka wykluczenia Wykonawcy z udziału w niniejszym postępowaniu. Przesłanka ta mogłaby zostać uchylona wyłącznie wskutek prawidłowo przeprowadzonej procedury samooczyszczenia, do czego w niniejszym przypadku nie doszło. Istotą samooczyszczenia jest dobrowolna chęć naprawienia szkody przez wykonawcę. Artykuł 110 ust. 2 PZP wskazuje, że z inicjatywą samooczyszczenia musi wystąpić wykonawca. Nie jest zatem możliwe zastosowanie self-cleaning w sytuacji, kiedy to zamawiający w toku postępowania pozyska informacje, że zaistniała podstawa wykluczenia (wyr. KIO z 28.2.2018 r., KIO 274/18, Legalis, wydany na gruncie PZP2004, którego teza pozostaje aktualna w obecnym stanie prawnym). Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 31 lipca 2020 roku, sygn. akt KIO 1248/20: Informacje na temat samooczyszczenia wykonawca powinien przedstawić, co do zasady, w oświadczeniu własnym składanym wraz z ofertą albo wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, np. w jednolitym europejskim dokumencie zamówienia (JEDZ). W ocenie Odwołującego w celu zagwarantowania pewności w konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawca, który jest świadomy że formalnie podlega wykluczeniu powinien już na etapie składania ofert podjąć czynności niezbędne do uznania, iż doszło do skutecznego samooczyszczenia. W niniejszym przypadku w dokumencie JEDZ i załączniku do JEDZ Wykonawca odniósł się tylko do pierwszej sytuacji związanej z Gminą Myślenice, co przesądza że nie doszło do skutecznego samooczyszczenia, a więc Wykonawca winien zostać wykluczony z udziału w niniejszym postępowaniu. Co jednak istotne FB Serwis SAw dokumencie JEDZ wskazał: Wykonawca zaznacza, że okoliczności opisane w zakresie okoliczności stanowiących odpowiedź na ww. pytanie JEDZ nie świadczą o istnieniu wobec niego podstaw wykluczenia. Wykonawca wskazuje jednak szczegółowo okoliczności faktyczne - działając z ostrożności, celem uniknięcia możliwości postawienia mu zarzutów dotyczących zatajenia czegokolwiek lub posądzenia go o próbę wprowadzenia w błąd. Jak wskazała KIO w wyroku z dnia 31 lipca 2020 roku, sygn. akt KIO 1248/20: Aby skorzystać z self-cleaning wykonawca musi przyznać się do deliktu, a jeśli temu zaprzecza, to jego oświadczenie o samooczyszczeniu jest niewiarygodne. Jak wskazuje się powszechnie w orzecznictwie: Zgodzić się należy z prezentowanym w tej materii w orzecznictwie stanowiskiem, że zastosowanie tej instytucji jest możliwe jedynie w przypadku braku kwestionowania przez wykonawcę podstaw wykluczenia, z którymi związana jest ta instytucja. Tylko bowiem w wypadku uznania wykonawcy za podlegającego wykluczeniu w oparciu o przesłanki wskazane w treści art. 24 ust. 8 Pzp istnieje możliwość tzw. samooczyszczenia. Powyższe wynika nie tylko z literalnej treści przepisu art. 24 ust. 8 Pzp, który stanowi, że z tej instytucji może skorzystać tylko wykonawca, który podlega wykluczeniu, ale również z wykładni celowościowej tego przepisu. Brak jest zatem możliwości zastosowania tej instytucji niejako „z ostrożności” przy jednoczesnym kwestionowaniu w drodze środków ochrony prawnej zasadności samego wykluczenia.(tak wyrok KIO z dnia 15 czerwca 2018 roku, sygn. akt KIO 991/18; KIO 997/18; KIO 1000/18; KIO 1007/18; KIO 1016/18). Odwołujący polemizuje z wnioskami Zamawiającego, wykazując zasadność przyjętych przez siebie wniosków. Nie można zatem przeprowadzać skutecznie procedury self - cleaningu w sytuacji, gdy wykonawca nie przyznaje okoliczności stanowiących podstawę do podjęcia działań naprawczych. A z taką właśnie sytuacją mamy do czynienia w analizowanym stanie faktyczny. Z treści pisma z dnia 22 lipca 2019 r. wynika, że Odwołujący powołuje się na procedurę samooczyszczenia „na wszelkie wypadek”. Nie ma takiej konstrukcji samooczyszczenia w ustawie Pzp (tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 27 sierpnia 2019 roku, sygn. akt KIO 1576/19). Z regulacji tych wynika, że warunkiem skutecznego samooczyszczenia jest uznanie przez wykonawcę faktu, że popełnił delikt (tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 13 marca 2018 roku, sygn. akt KIO 335/18). Aby prawidłowo skorzystać z procedury samooczyszczenia wykonawca musi przyznać się do deliktu, natomiast jeśli zaprzeczy temu, jego oświadczenie o samooczyszczeniu staje się niewiarygodne (tak KIO w wyroku z dnia 3 lutego 2017 roku, KIO 139/17). W niniejszym przypadku natomiast Zamawiający nie przyznał się wprost do popełnienia deliktu, a jedynie powołał się na procedurę samooczyszczenia na wszelki wypadek, co jest niedopuszczalne. Uznać zatem należy, że nie doszło do procedury samooczyszczenia, gdyż jego oświadczenie jest niewiarygodne. Niemniej nawet gdyby zostało uznane, że doszło do procedury samooczyszczenia dalej wskazać należy, że zgodnie z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania lub zamawiającym; 3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b) zreorganizował personel, c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. Jak wskazuje się w doktrynie określone wyżej przesłanki badane są łącznie. Zatem w celu wykazania, że wykonawca pomimo zaistnienia przesłanki wykluczenia nie będzie podlegał wykluczeniu, konieczne jest jednoczesne wykazanie wszystkich ww. okoliczności. (tak J. Jarnicka, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. Jaworska 2021). Środki zaradcze podjęte przez wykonawcę mogą dotyczyć budowy lub zmiany w budowie określonych struktur organizacyjnych, wprowadzania przejrzystego trybu podejmowania decyzji czy sposobu zarządzania kontraktami, wprowadzania systemów nadzoru i kontroli czy wprowadzania i egzekwowania wewnętrznej odpowiedzialności za podejmowane działania. Za środki organizacyjne i kadrowe, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy, uznaje się np. wyciągnięcie konsekwencji dyscyplinarnych wobec osób winnych popełnienia wykroczenia w postaci rozwiązania umowy o pracę, zatrudnienia dodatkowych specjalistów. Wykonawca może wykazać podjęcie środków mających świadczyć o jego rzetelności, np. poprzez złożenie pisemnego oświadczenia pokrzywdzonego o zrekompensowaniu szkody, dowodu uiszczenia grzywny, zapłaty zadośćuczynienia pieniężnego, dokonania przelewów wraz z notami obciążeniowymi na kwoty odpowiadające karom umownym lub złożenie oświadczenia inwestora o treści potwierdzającej, że szkoda została w całości naprawiona. Co jednak istotne to na Wykonawcy ciąży obowiązek udowodnienia, że podjęte przez niego środki zaradcze są wystarczające do stwierdzenia rzetelności wykonawcy. W niniejszym przypadku Wykonawca przedłożył szereg środków, co jednak istotne są to środki podjęte tylko po sytuacji związanej z umową zawartą z Gminą Myślenice, a brak jest okazania jakichkolwiek środków po sytuacji związanej z realizacją umowy z Rudą Śląską. Jak wskazuje M. Stachowiak: Środki podejmowane w ramach samooczyszczenia powinny więc być następcze w stosunku do negatywnego zdarzenia oraz uprzednie w stosunku do kolejnego uczestnictwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Ponadto powinny charakteryzować się wiarygodnością oraz tym, że są odpowiednie do rodzaju naruszenia. W każdym przypadku ocena, czy środki są wystarczające i odpowiednie, wymaga dogłębnej analizy stanu faktycznego oraz wzięcia pod uwagę wszelkich okoliczności. (tak M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. W. Dzierżanowski, 2021 rok). W ocenie Odwołującego nie doszło do wykazania przez Wykonawcę, że podjął że podjął środki odpowiednie do zapobieżenia występowaniu zdarzeń niepożądanych w przyszłości. Zwolniono Kierownika Rejonu i postanowiono o zatrudnieniu nowego, ale nie wskazano aby zmieniono jakiekolwiek kryteria naboru. To samo tyczy się podwykonawców, zalecono niewspółpracowanie z danymi wykonawcami, ale nie wskazano czy zostały zmienione warunki weryfikacji potencjalnych nowych podwykonawców, co spowoduje że sytuacja się może powtórzyć. Samooczyszczenie jest specjalną procedurą, w której przyznano wykonawcy możliwość wykazania, że jest on zdolny do wykonania zamówienia, pomimo że zachodzą w stosunku do niego podstawy wykluczenia z postępowania. W niniejszym przypadku Wykonawca nie udowodnił, że daje rękojmię rzetelnego wykonywania udzielanego zamówienia. Odwołujący zatem wskazuje, iż nie doszło do skutecznej czynności selfcleaningu przez Wykonawcę, co powinno skutkować jego wykluczeniem zgodnie z treścią art. 110 ust. 3 ustawy Pzp II. zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c ustawy Pzp (zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy wobec niewykazania braku podstaw wykluczenia) Kolejno odwołujący podnosi, iż oferta Wykonawcy winna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c ustawy Pzp z uwagi na niewykazanie na dzień składania ofert braku podstaw do wykluczenia. Podkreślić należy, że o udzielenie każdego zamówienia publicznego mogą ubiegać się tylko ci wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu. Zgodnie z rozdziałem I punkt 8 SWZ o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu oraz spełniają określone przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu. Zgodnie z punktem 10 Zamawiający żąda podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie: 1) braku podstaw wykluczenia 2) spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp nie jest podmiotowym środkiem dowodowym i stanowi tymczasowy dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia i spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert. Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty, wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. Zgodnie z procedurą przewidzianą w SWZ, zamawiający pismem z dnia 1 grudnia 2021 roku wezwał Wykonawcę do przedłożenia oświadczeń i dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia oraz spełniania warunków. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego przedłożył stosowne dokumenty, przy czym przedstawione przez członków konsorcjum zaświadczenia o niezaleganiu w podatkach i niezaleganiu w opłacaniu składek nie potwierdzają stanu na dzień złożenia oferty i stanowią potwierdzenie stanu na dzień wystawienia owego zaświadczenia, a nie na dzień składania ofert. W tym kontekście podzielić należy stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w wyroku z dnia 8 marca 2017 roku, KIO 366/17: „Wbrew wywodom zamawiającego, aktualna treść art. 26 ust. 3 ZamPublU nie stanowi o tym, że „ustawodawca zrezygnował z wymogu, aby złożone na wezwanie Zamawiającego oświadczenia i dokumenty potwierdzały spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert”. Nadal wykonawca jest zobowiązany wykazać spełnienie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia na dzień składnia ofert, co pod rygorem odpowiedzialności wynikającej z przepisów odrębnych, i wykluczenia z postępowania - potwierdza swoim zapewnieniem w dokumencie JEDZ i w odrębnych oświadczeniach pisemnych załączonych do oferty, a taki stan ma się utrzymywać aż do zawarcia umowy. Zmiana brzmienia art. 26 ust. 3 ZamPublU, ma jedynie taki skutek, że powinny być przez zamawiającego przyjmowane dokumenty uzupełniane przez wykonawców na wezwanie z art. 26 ust. 3 ZamPublU, wystawione z datą bieżącą, ale jednocześnie takie, które w swojej treści potwierdzają spełnianie warunku przez wykonawcę na dzień złożenia oferty. Przykładowo, zaświadczenie o niezaleganiu z uiszczaniem podatków według stanu z rejestru na oznaczony dzień składania ofert, chociaż termin wystawienia danego zaświadczenia może być późniejszy. Jeżeli przystępujący [...] na wezwanie zamawiającego uzyska i przedstawi informację z KRK z datą bieżącą, potwierdzającą niekaralność prokurenta p. T. na dzień 26 października 2016 r., to taki dokument będzie odpowiedni. Jeżeli między datą złożenia oferty a datą wezwania, o którym mowa w art. 26 ust. 1 ZamPublU nastąpiłaby by zmiana na stanowisku prokurenta, również dopuszczalne byłoby uzupełnienie zaświadczenia z KRK dla nowej osoby z datą bieżącą.” Podkreślić należy, iż zaświadczenia ZUS oraz Naczelnika Urzędu Skarbowego przedstawione przez Wykonawcę potwierdzają okoliczności wynikające z ich treści według stanu na dzień, w którym ta informacja jest udzielana. Złożona przez Wykonawcę informacja o niezaleganiu w podatkach oraz niezaleganiu w opłacaniu składek na ubezpieczenia społeczne nie potwierdza według Odwołującego w sposób prawidłowy braku podstaw wykluczenia, bowiem potwierdza informacje po terminie składania ofert. Możliwa jest zatem sytuacja, w której pomiędzy terminem składania ofert, a datą wydania informacji podmiot ten będzie posiadał zaległości publicznoprawne i dojdzie dopiero do ich spłaty, co wobec braku ukazania w takiej informacji danych historycznych nie zostanie ujawnione w wydanym dokumencie. Dokumenty muszą poświadczyć, że stan, do którego odnosi się dane zaświadczenie nie uległ zmianie od momentu złożenia oświadczenia wstępnego (JEDZ), czyli od terminu składania ofert, a w niniejszym przypadku przedłożone dokumenty tego nie potwierdziły. III. zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b i c i pkt 5 ustawy Pzp (zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy wobec niespełnienia warunków zamówienia) Kolejno wskazać należy, że oferta Wykonawcy winna zostać odrzucona w niniejszym postępowaniu, albowiem nie spełnia ona warunków zamówienia. I tak wskazać należy, że w punkcie 8 SWZ Zamawiający szczegółowo opisał warunki udziału w postępowaniu. W punkcie 8.2.4.2. zostały opisane wymagania dotyczące osób. I tak Wykonawca był zobowiązany do wskazania osób, które muszą być dostępne na etapie realizacji zamówienia i spełniać następujące wymagania: - Kierownik ds. Utrzymania Dróg - minimum 24 miesiące doświadczenia, w tym m.in. 2 sezony zimowe, przy realizacji 1 lub 2 zadań polegających na bieżącym i zimowym utrzymaniu dróg obejmujących co najmniej 70 km dróg klasy min GP na stanowisku/stanowiskach związanych z realizacją czynności polegających na bezpośredniej koordynacji/nadzorowaniu/kierowaniu pracami związanymi z utrzymaniem dróg lub minimum 24 miesiące doświadczenia przy realizacji 1 lub 2 zadań polegających na bieżącym utrzymaniu dróg obejmujących co najmniej 70 km dróg klasy min GP na stanowisku/stanowiskach związanych z realizacją czynności polegających na bezpośredniej koordynacji/nadzorowaniu/kierowaniu pracami związanymi z tym utrzymaniem. - Zastępca Kierownika ds. Utrzymania Dróg - minimum 12 miesięcy doświadczenia, w tym m.in. 1 sezon zimowy, przy realizacji 1 lub 2 zadań polegających na bieżącym i zimowym utrzymaniu dróg obejmujących co najmniej 70 km dróg klasy m.in. GP na stanowisku/stanowiskach związanych z realizacją czynności polegających na bezpośredniej koordynacji/nadzorowaniu/kierowaniu pracami związanymi z utrzymaniem dróg lub minimum 12 miesięcy doświadczenia przy realizacji 1 lub 2 zadań polegających na zimowym utrzymaniu dróg obejmujących co najmniej 70 km dróg klasy min GP na stanowisku/stanowiskach związanych z realizacją czynności polegających na bezpośredniej koordynacji/nadzorowaniu/kierowaniu pracami związanymi z tym utrzymaniem. Wykonawca w ofercie na stanowisko Kierownika ds. Utrzymania Dróg wskazał Pana Tomasza Kuraś, a na stanowisko Zastępcy Kierownika ds. Utrzymania Dróg wskazał Pana Michała Adach, przy czym nie wykazał w sposób dostateczny, że osoby te uczestniczyły w realizacji wskazanych postępowań, a w konsekwencji że posiadają wymagane doświadczenie, co wynika z pisma Wykonawcy z dnia 29 października 2021 roku. Tym samym nie zostało wykazane, że Wykonawca spełnia warunki udziału w niniejszym postępowaniu. Oferta Wykonawcy winna zostać zatem odrzucona. Zamawiający nie był zatem uprawniony do uznania, że Wykonawca spełnił warunki udziału w postępowaniu. IV. zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 14) Pzp (zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy, z uwagi iż nie zostało skutecznie wniesione wadium) Kolejno Odwołujący wskazuje, iż jego zdaniem oferta Wykonawcy winna zostać odrzucona z tej przyczyny, że nie zostało skutecznie wniesione wadium. Zgodnie z pkt 18 SWZ każdy wykonawca był zobowiązany do wniesienia wadium w wysokości 790.000,00 zł. W niniejszym przypadku Wykonawca jako wadium przedłożył gwarancję wadialną nr 962/2021/FIN z dnia 23 września 2021 roku wystawioną przez SOCIETE GENERALE Spółka Akcyjna. Co jednak istotne przedmiotowa gwarancja wadialna jak wynika z jej treści podpisana został przez osoby, przy czym osoby te jak wynika z odpisu KRS nie były uprawnione w tej dacie do reprezentacji SOCIETE GENERALE Spółka Akcyjna. Jak wynika z wydruku z Centralnej Informacji KRS w zakresie informacji pełnych sposób reprezentacji wygląda następująco: Prezes Zarządu Dyrektor oraz Wiceprezesi Zarządu samodzielnie. W skład Zarządu wchodzi OUDEA FREDERIC, BINI SMAGHI, LEBOT KAMITIS DIONI, AYMERICH PHYLIPPE. Osobą uprawnioną do reprezentacji zagranicznego przedsiębiorcy w oddziale jest Pan K. W. Przedstawiona gwarancja wadialna nie została podpisana przez żądną z osób uprawnionych do reprezentacji SOCIETE GENERALE Spółka Akcyjna, jak również nie przedłożono pełnomocnictw do reprezentacji SOCIETE GENERALE Spółka Akcyjna dla osób, które podpisały przedmiotową gwarancję wadialną. Tym samym nie doszło do skutecznego złożenia wadium przez Wykonawcę, a jego oferta powinna ulec odrzuceniu. V. zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 i zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (zaniechanie wezwania wykonawcy do wyjaśnień istotnych elementów ceny oferty oraz ceny całkowitej oferty i następnie odrzucenia oferty Wykonawcy mimo iż oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz złożona została w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na świadczeniu usług poniżej kosztów ich wytworzenia) Dalej Odwołujący podkreśla, iż zaoferowana przez Wykonawcę cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wskazać w tym miejscu należy, iż cena zaproponowana przez Wykonawcę jest o 24 672 396 zł niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Jest ona niższa o 21,72% w stosunku do średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, przy czym wskazać należy, iż były trzy oferty, wobec czego średnia ta odzwierciedla obecne na rynku usług objętych zamówieniem tendencje. Zdaniem Odwołującego, którego oferta wyższa jest od oferty Konsorcjum o kwotę 50 454 654,60 zł, stoi na stanowisku, iż jego oferta była najkorzystniejszą, przy uwzględnieniu okoliczności, iż nie oferuje on w żadnym wypadku ceny niepokrywającej kosztów świadczenia usług stanowiących przedmiot zamówienia. Dokonując rzeczywistych kalkulacji Odwołujący wskazuje, iż brak jest możliwości by przedmiotowe zamówienie wykonać za cenę zaoferowaną przez konsorcjum. W tym miejscu wskazać należy, że „Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów czy usług za symboliczną kwotę. (tak Wyrok Krajowej Izby Odwoławcze z dnia 1 lutego 2016 r. KIO 44/16, Legalis nr 1430625). W tym miejscu wskazać należy, iż oferowanie w pozycji w kolumnie g, w której Wykonawca podał stawkę za Gotowość do ZUD wynoszącą 48,58 złotych netto za 1 km zarówno dla odcinków Autostrady jak i dróg krajowych jest oferowaniem za cenę co najmniej symboliczną, kilkukrotnie mniejszą od rynkowych cen dla tego rodzaju usług. Cena ta znacznie odbiega od stawek podanych przez pozostałych Wykonawców, odpowiednio 195 zł oraz 236,58 zł - dla autostrady i tym samym jest rażąco niska, przez co nie pozwalająca na należyte zrealizowanie tego zakresu zamówienia. Wykonawca w tej cenie ujmując wszystkie koszty stałe, w tym a) narzucone przez Zamawiającego - jak np. - zapewnienie ilości minimalnej wymaganego sprzętu (wykaz w załączniku) - koszty magazynów soli (wykaz w załączniku) - obowiązek zapewnienia całodobowej obsady dyżurnych w poszczególnych obwodach drogowych - zatrudnienie na umowę o pracę koordynatora Oraz b) wynikające z obowiązujących przepisów jak kwota minimalnego wynagrodzenia za pracę. Następnie mając na uwadze, że ilość kilometrów do ZUD wynosi 159,11 km. Przyjmując stawkę Wykonawcy za gotowość, otrzyma on wynagrodzenie w kwocie 7.729,32 zł na dobę co daje 231.879,60 zł na miesiąc. Miesięczne koszty stałe: 1. praca dyżurnych: 24 godz/dobę x 25 zł/h x 30 dni x 2 Obwody drogowe daje koszt minimalny = 36.000,00 zł 2. praca koordynatora: 8 godz/dobę x 25 zł/h x 30 dni = 6.000,00 zł 3. koszty magazynów - podane przez Zamawiającego = 7.308,40 zł Razem 49.308,4 na miesiąc. Po odjęciu tych kosztów pozostaje 182.571,20 zł. Zamawiający wymaga zapewnienia 19 jednostek sprzętowych, toteż na jedną jednostkę na miesiąc pozostaje 9.609,01 zł. Należało w tej pozycji natomiast uwzględnić również koszt wyposażenia biur dyżurnych w odpowiedni sprzęt komputerowy, oprogramowanie, monitor, telefon, łącze internetowe itp. W pozycji tej należało również ująć koszty pracy kierowców i operatorów sprzętu ZUD z tyt. pełnionych dyżurów. Wykonawca zadeklarował zapewnienie nośników pod sprzęt ZUD o klasie emisji spalin minimum Euro 6, gdzie dochodzą koszty amortyzacji, koszty konserwacji, koszty obowiązkowych ubezpieczeń pojazdów OC. Mając na uwadze powyższe w ocenie Odwołującego nie ma realnych możliwości realizacji opisanego wyżej zakresu umowy, Zamawiający natomiast zaniechał wezwania Wykonawcy do wyjaśnień, w celu poddania ich ocenie. Dalej wskazać należy na pozycję w kolumnie h, w której Wykonawca podał stawkę za zapobieganie śliskości dla odcinków dróg krajowych, tj. w tabeli od poz. 2.1 do poz. 2.10 oraz od poz. 3.1 do poz. 3.8 wynoszącą 93,56 zł netto za 1 km. W pozycji tej należało ująć koszty pracy kierowców, operatorów sprzętu ZUD, koszty paliwa, koszty soli zużytej podczas pracy, koszty opłat za przejazd płatnymi odcinkami dróg. Ponadto stawka za 1 km dotyczy odcinka na całej szerokości drogi - w obie strony toteż stawkę należy podzielić de facto przez 2, dodatkowo należy uwzględnić utrzymanie wszystkich obiektów inżynierskich - mostów, wiaduktów itp., które nie zostały ujęte w formularzu kalkulacyjnym przez Zamawiającego. W celu dojazdu do odcinków dróg przeznaczonych do ZUD oraz do obiektów inżynierskich, węzłów itp. Wykonawca powinien uwzględnić tzw. puste kilometry, tj. dojazdy, które oczywiście są niepłatne, stanowią koszt Wykonawcy. Ponadto wyjazd bezpośredni z bazy na poszczególnych Obwodach drogowych na odcinki dróg przeznaczone do utrzymania również wymaga pokonania dystansu nieobjętego wynagrodzeniem. Podkreślenia wymaga również fakt, iż Część umowy obejmująca Zimowe Utrzymanie Dróg - zgodnie z SWZ powinna być realizowana od podpisania umowy, natomiast pozostały zakres prac obejmujący całoroczne utrzymanie dróg ma być świadczony z dniem 22 czerwca 2022 roku, toteż bardzo ważna jest ocena Zamawiającego, czy ZUD została należycie skalkulowana - gwarantując prawidłową realizację tego zakresu zamówienia. W tym miejscu zatem warto również wskazać, że „Cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego rzeczywistej wartości, a rzeczona różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać.”(Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 marca 2017 r., sygn. KIO 416/17). Mając zaś na uwadze powyższe koniecznym jest wskazanie, iż zaoferowana przez Wykonawcę cena odbiega od rzeczywistej wartości zamówienia. Wskazać należy, iż pomimo, iż poszczególne ceny jednostkowe wyżej wskazane zaproponowane przez Wykonawcę znacznie różniły się od cen pozostałych Oferentów, co powinno powodować powstanie u Zamawiającego wątpliwości co do możliwości realizacji zamówienia przez Wykonawcę zaniechał on wezwania Wykonawcy do wyjaśnień i następnie zaniechał odrzucenia oferty, pomimo iż zawierała ona rażąco niską cenę. Podkreślić bowiem należy, że rażąco niska cena konkretnych usług - jako istotnych części składowych ceny - oznacza rażąco niską cenę oferty. Zamawiający jedynie pismem z dnia 14 października 2021 roku wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w jaki sposób Wykonawca w cenie oferty uwzględnił zakres wskazany w pozycjach 1.33 oraz 1.51. mając na uwadze, że w Formularzu Grupa Prac 1 - Nawierzchnia w pozycjach 1.33 oraz 1.51 Wykonawca wpisał wartość 0,00 zł. Jednakże w tym zakresie uwzględnił wyjaśnienia Wykonawcy, co jest nieprawidłowe gdyż proponowanie wykonywania określonych usług za 0 zł jest siłą rzeczy poniżej ich rzeczywistego kosztu i stanowi, iż oferta złożona została w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący podnosi dalej, iż jego zdaniem oferta Wykonawcy podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, gdyż w ocenie Odwołującego jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, stypizowany w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Powyższe wynika z faktu, iż zdaniem Odwołującego uwzględniając zaoferowaną przez Wykonawcę cenę świadczone przez Wykonawcę usługi polegające na całorocznym utrzymaniu dróg krajowych zarządzanych przez GDDKiA Oddział w Katowicach Rejon w Zabrzu będą sprzedane poniżej kosztów ich świadczenia w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Wskazać bowiem należy, iż w ocenie Odwołującego niemożliwym jest wykonanie usług objętych przedmiotem zamówienia po cenie wskazanej przez Wykonawcę w treści oferty. Zakres usług będących przedmiotem zamówienia, jak również obszar i okres ich wykonywania, nie przystaje do wysokości ceny wskazanej w treści oferty Wykonawcy. Dodatkowo Odwołujący podnosi, iż w jego ocenie sprzedaż usług poniżej kosztów ich świadczenia ma na celu eliminację innych przedsiębiorców, gdyż należy zauważyć, iż specyfika usług świadczonych zarówno przez Wykonawcę, jak i Odwołującego polega na tym, iż w dużej mierze są one nabywane na rynku na podstawie przetargów organizowanych w trybie ustawy Pzp, jak również w przetargach organizowanych poza ww. ustawą, gdzie podstawowym, kryterium decydującym o wyborze oferty danego wykonawcy jest cena. Tym samym sprzedaż usług przez Konsorcjum poniżej ceny ich świadczenia niewątpliwie ma na celu eliminacje z rynku Odwołującego. Wskazać w tym miejscu należy, iż przykładowo, Wykonawca w pozycjach 1.33 oraz 1.51 wskazał 0 zł. W pozycji w kolumnie g, w której Wykonawca podał stawkę za Gotowość do ZUD wynoszącą 48,58 złotych netto za 1 km, podczas gdy pozostali oferenci wskazali odpowiednio 195 zł oraz 236,58 zł - dla autostrady. Kalkulacje Odwołującego wskazują, iż cena ta jest znacznie zaniżona. Odwołujący uwzględniając bowiem wszystkie koszty i wymogi zawarte w SWZ oszacował cenę za Gotowość do ZUD wynoszącą 236,58 zł za 1 km. Oferta Wykonawcy plasuje się poniżej kosztów, czym wypełnia przesłanki art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, stanowiące o znamionach czynu nieuczciwej konkurencji, równocześnie bowiem, oferta na cenę wykonania zamówienia jest rażąco niska, a to bezpośrednio wpływa na wyeliminowanie Odwołującego z rynku usług utrzymania dróg. Wskazać należy, iż przedsięwzięte przez Wykonawcę działania, tj. zaoferowanie ceny rażąco niskiej, takiej, która w istocie stanowi cenę poniżej kosztów świadczenia usługi, doprowadziło do tego, iż Odwołujący został wyeliminowany ze świadczenia usług na tym rynku. W tym miejscu wskazać nadto należy, na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 marca 2017 roku, w sprawie o sygn. akt KIO 373/17, zgodnie z którym „Z art. 3 ust. 1 ZNKU wynika, że czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. W ocenie Izby przywołana regulacja, poza spełnianiem funkcji korygującej i uzupełniającej na gruncie przepisów ZNKU, stanowi również definicję uniwersalnej postaci czynu nieuczciwej konkurencji, umożliwiającą na jej podstawie uznawanie zachowań nienazwanych (niestypizowanych) w dalszych przepisach ZNKU (art. 5 i nast.) za nieuczciwie naruszające konkurencję. Na podstawie komentowanego przepisu możliwe jest zatem uznanie za czyn nieuczciwej konkurencji każdego sprzecznego z prawem lub dobrymi obyczajami zachowania przedsiębiorcy, które nie tylko narusza interes innego przedsiębiorcy, ale również naruszeniem takim zagraża. Istotne jest jedynie wykazanie sprzeczności takiego zachowania z prawem lub dobrymi obyczajami, powstania stanu zagrożenia lub naruszenia interesu prawnego innego przedsiębiorcy lub klienta oraz związku pomiędzy naruszeniem (powstaniem stanu zagrożenia) a zasługującym na ochronę interesem innego uczestnika rynku.” Mając zaś powyższe na uwadze należy wskazać, iż zastosowanie przez Wykonawcę ceny, która stanowi cenę poniżej kosztów świadczenia usług objętych zamówieniem, równocześnie będącą ceną rażąco niską, a nadto wobec braku rzetelności kalkulacji cen przedstawionych w ofercie, których wynik stanowi ceny zaniżone, niewątpliwie są działaniami sprzecznymi z dobrymi obyczajami a w przedmiotowym przypadku naruszają i zagrażają naruszeniem interesów zarówno przedsiębiorcy - Odwołującego jak i klienta, którym jest Zamawiający. W ocenie odwołującego bowiem przedstawiona przez Wykonawcę oferta jest oderwana od rzeczywistych kosztów wykonywania usług stanowiących przedmiot zamówienia, zaś zachowanie to ukierunkowane jest na nieuprawnione obniżenie ceny oferty. Zaznaczyć zatem należy, iż skalkulowanie ceny oferty poniżej kosztów świadczenia usług stanowi bezpośrednie zagrożenie dla Zamawiającego, którego obowiązkiem jest zapewnienie całorocznego utrzymania dróg. Zaś otrzymanie przedstawionej przez Wykonawcę w ofercie ceny za zamówione usługi nie pozwoli mu na sprostanie wymogom Zamawiającego, w konsekwencji natomiast powyższego Zamawiający nie dopełni ww. obowiązków. VI. zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a ustawy Pzp (wybór oferty złożonej przez konsorcjum jako najkorzystniejszej, pomimo że podlegało ono wykluczeniu z postępowania, a złożona przez konsorcjum oferta powinna zostać odrzucona Ostatecznie Odwołujący wskazuje, iż Zamawiający naruszył art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a ustawy Pzp poprzez wybór oferty złożonej przez FBSERWIS SPÓŁKA AKCYJNA, jako najkorzystniejszej pomimo, że wykonawca ten podlega wykluczeniu. Jak bowiem szczegółowo wskazane w uzasadnieniu punktu I - konsorcjum winno zostać wykluczone z niniejszego postępowania, czego Zamawiający zaniechał. W konsekwencji oferta Wykonawcy winna zostać odrzucona. Mając na względzie wszystkie przytoczone wyżej argumenty, Odwołujący podnosi, iż uwzględniając charakter uchybień Zamawiającego uznać należy, iż naruszenie przepisów ustawy Pzp miało istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, gdyż w przypadku prawidłowego, a więc zgodnego z w/w regulacjami działania Zamawiającego, nie doszłoby do wyboru oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej. Powyższe oznacza natomiast, iż niniejsze odwołanie jest w pełni zasadne i zasługuje na uwzględnienie. Niniejsze odwołanie zostaje wniesione w dniu 27grudnia 2021 r., a więc w terminie przewidzianym w art. 515 ust. 1 pkt 1 lit a). Odwołujący otrzymał informacje za pomocą środków komunikacji elektronicznej w dniu 17 grudnia 2021 roku, a więc termin upływa w dniu 27 grudnia 2021 roku. Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w terminie, o którym mowa w art. 514 ust. 2 ustawy Pzp. W dniu 30 grudnia 2021 r. do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie po stronie Zamawiającego wykonawca FBSerwis SA z siedziba w Warszawie, dalej zwany „Odwołującym” wnosząc o oddalenie odwołania. W dniu 12 stycznia 2022 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie złożonej do akt sprawy, odpowiedzi na odwołanie złożonej przez Zamawiającego, oświadczeń i stanowisk złożonych pisemnie i ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje: Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba uznała, iż Odwołujący wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania Zamawiającemu Izba uznała za skuteczne zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego i dopuściła wykonawcę do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze Uczestnika Postępowania. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: W przedmiotowym postępowaniu zostały złożone trzy oferty. Ofertę z najniższą złożył wykonawca FBSerwis SA z siedzibą w Warszawie - Przystępujący. Przystępujący w oświadczeniu JEDZ na str. 14 i 15 w odpowiedzi na pytanie: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” udzielił odpowiedzi: „TAK”, jednocześnie w treści oświadczenie JEDZ złożył następujące wyjaśnienia: „Informacje szczegółowo opisane w załączniku do niniejszego formularza - dokumencie zatytułowanym „tajemnica przedsiębiorstwa”. Na wstępie Wykonawca zaznacza, że okoliczności opisane w zakresie okoliczności stanowiących odpowiedź na ww. pytanie JEDZ nie świadczą o istnieniu wobec niego podstaw wykluczenia. Wykonawca wskazuje jednak szczegółowo okoliczności faktyczne - działając z ostrożności, celem uniknięcia możliwości postawienia mu zarzutów dotyczących zatajenia czegokolwiek lub posądzenia go o próbę wprowadzenia w błąd Zamawiającego. Jednocześnie zaznaczam, że informacje zawarte w ww. załączniku stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa - przy czym zasadność zastrzeżenia przedmiotowych informacji została wykazana w kolejnym załączniku do JEDZ - „Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa”. W odpowiedzi na pytanie: Czy przedsięwzięto środki w celu wykazania Państwa rzetelności („samooczyszczenie”)? Odwołujący udzielił odpowiedzi „TAK”, jednocześnie w treści oświadczenie JEDZ złożył następujące wyjaśnienia: Informacje szczegółowo opisane w załączniku do niniejszego formularza - dokumencie zatytułowanym „tajemnica przedsiębiorstwa” z zastrzeżeniem stanowiska zaprezentowanego w ww. dokumencie. W pliku dokumentów załączonych do oferty, objętych tajemnicą przedsiębiorstwa, zatytułowanych „9. Załączniki do JEDZ” przystępujący złożył dokument zatytułowany: „Informacje dotyczące umowy, w ramach której Zamawiający naliczył kary umowne”. Dokumenty zawarte w ww. pliku załączników, zostały przez Zamawiającego odtajnione, pismem z dnia 3 grudnia 2021 r. Izba ustaliła, że treść pisma zatytułowanego „Informacje dotyczące umowy, w ramach której Zamawiający naliczył kary umowne” zawiera wyjaśnienie okoliczności realizacji umowy zawartej w dniu 30 października 2020 r. z Miastem Ruda Śląska oraz umowy zawartej w dniu 4 stycznia 2021 r. z Gminą Myślenice. Izba ustaliła, że pismem z dnia 14 października 2021 r. na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający zwrócił się do Przystępującego o wyjaśnienie wartość 0,00 zł. wskazanej w pozycjach 1.33 oraz 1.51 w Formularzu cenowym - Tabele elementów rozliczeniowych Formularz Grupa Prac 1 - Nawierzchnia. Pismem z dnia 21 października 2021 r. Przystępujący udzielił wyjaśnień w zakresie pozycji 1.33 oraz 1.51 z Formularza cenowego i wskazanej w tych pozycjach wartości 0,00 zł. Wyjaśnienia zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, a następnie odtajnione przez Zamawiającego, pismem z dnia 3 grudnia 2021 r. Zamawiający w treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ) w pkt 9 przewidział możliwość wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie fakultatywnych przesłanek wykluczenia. Zamawiający w treści Specyfikacji Warunków Zamówienia w pkt 8.2.4.2. ustanowił następujące warunki udziału w postępowaniu: Wykonawca musi wskazać osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, legitymujące się kwalifikacjami zawodowymi i doświadczeniem odpowiednimi do funkcji, jakie zostaną im powierzone. Wykonawca, na funkcję wymienione poniżej, wskaże osoby, które musi mieć dostępne na etapie realizacji zamówienia, spełniające następujące wymagania: a) Osoby stanowiące obsadę Zespołu ds. Utrzymania Dróg: 1) osoba proponowana do pełnienia funkcji: Kierownik ds. Utrzymania Dróg wymagana liczba osób: 1 Doświadczenie zawodowe: Minimum 24 miesiące doświadczenia, w tym min. 2 sezony zimowe, przy realizacji 1 lub 2 zadań polegających na bieżącym i zimowym utrzymaniu dróg obejmujących co najmniej 70 km dróg klasy min GP na stanowisku/stanowiskach związanych z realizacją czynności polegających na bezpośredniej koordynacji/ nadzorowaniu/ kierowaniu pracami związanymi z utrzymaniem dróg lub Minimum 24 miesiące doświadczenia przy realizacji 1 lub 2 zadań polegających na bieżącym utrzymaniu dróg obejmujących co najmniej 70 km dróg klasy min GP na stanowisku/stanowiskach związanych z realizacją czynności polegających na bezpośredniej koordynacji/nadzorowaniu/kierowaniu pracami związanymi z tym utrzymaniem. 2) osoba proponowana do pełnienia funkcji: Zastępca Kierownika ds. Utrzymania Dróg - wymagana liczba osób: 1 Doświadczenie zawodowe: Minimum 12 miesięcy doświadczenia, w tym min. 1 sezon zimowy, przy realizacji 1 lub 2 zadań polegających na bieżącym i zimowym utrzymaniu dróg obejmujących co najmniej 70 km dróg klasy min. GP na stanowisku/stanowiskach związanych z realizacją czynności polegających na bezpośredniej koordynacji/nadzorowaniu/kierowaniu pracami związanymi z utrzymaniem dróg lub Minimum 12 miesięcy doświadczenia przy realizacji 1 lub 2 zadań polegających na zimowym utrzymaniu dróg obejmujących co najmniej 70 km dróg klasy min GP na stanowisku/stanowiskach związanych z realizacją czynności polegających na bezpośredniej koordynacji/nadzorowaniu/kierowaniu pracami związanymi z tym utrzymaniem. Zamawiający, działając na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, pismem z dnia 21 października wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie okresu realizacji zadań przywołanych na potwierdzenie posiadanego doświadczenia przez osoby, wskazane do pełnienia funkcji Kierownika ds. Utrzymania Dróg na stanowisko Kierownika i Z-cy Kierownika ds. Utrzymania Dróg. Tym samym pismem (punkt II) Przystępujący został wezwany na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie doprecyzowania: • informacji dotyczących tego dlaczego fakty i okoliczności przedstawione przez Wykonawcę w przedmiocie dotyczącym Umowy na „Modernizację oświetlenia ulicznego w Rudzie ŚLĄSKIEJ - etap IV cz. 2” oraz Umowy na „Bieżące utrzymanie i konserwacja oświetlenia ulicznego na terenie miasta i gminy Myślenice”, Wykonawca uznał, za okoliczności, które nie mogą być kwalifikowane str. 3 jako wypełniające znamiona fakultatywnej przesłanki wykluczenia wynikającej z art. 109 ust.1 pkt. 7 ustawy Pzp, dokładnego zakresu zobowiązań Wykonawcy wynikających z Umowy na „Modernizację oświetlenia ulicznego w Rudzie ŚLĄSKIEJ - etap IV cz. 2” oraz Umowy na „Bieżące utrzymanie i konserwacja oświetlenia ulicznego na terenie miasta i gminy Myślenice”; • dokładnego zakresu zobowiązań, które nie zostały wykonane przez Wykonawcę w ramach Umowy na „Modernizację oświetlenia ulicznego w Rudzie ŚLĄSKIEJ - etap IV cz. 2” oraz Umowy na „Bieżące utrzymanie i konserwacja oświetlenia ulicznego na terenie miasta i gminy Myślenice”, w tym wskazania dlaczego stwierdzone uchybienia w zakresie wykonywania przez Wykonawcę ww. Umów miały charakter nieistotny, a powstałe opóźnienia związane z ich realizacją nie wynikały z okoliczności za które odpowiedzialność ponosi Wykonawca; • • co należy rozumieć pod sformułowaniem, iż Wykonawca podjął: „działania w celu identyfikacji przyczyn wejścia w spór z ww. zamawiającym i usprawnienia funkcjonowania subdywizji SL/FM w taki sposób, aby podobne spory z podmiotami zamawiającym w przyszłości już nie występowały” oraz które z przedstawionych Zamawiającemu dowodów wskazują na to, że podjęte przez Wykonawcę środki są wystarczające do uznania jego rzetelności. Przystępując pismem z dnia 29 października 2021 r. udzielił wyjaśnień w zakresie doświadczenia osób wskazanych do pełnienia funkcji Kierownika ds. Utrzymania Dróg na stanowisko Kierownika i Z-cy Kierownika ds. Utrzymania Dróg. Wyjaśnienia zostały objęte przez Przystępującego tajemnicą przedsiębiorstwa, a następnie odtajnione przez Zamawiającego, pismem z dnia 3 grudnia 2021 r. Odrębnym pismem z dnia 29 października 2021 r. Przystępujący złożył wyjaśnienia Oświadczenie wykonawcy o podjęciu działań w celu zapobiegnięciu naruszeń. Wyjaśnienia te zostały objęte przez Przystępującego tajemnicą przedsiębiorstwa i nie zostały odtajnione przez Zamawiającego. Izba ustaliła również, że Zamawiający, pismem z dnia 1 grudnia 2021 r. wezwał Przystępującego na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym: zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzające, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków i opłat, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłacaniem podatków lub opłat wraz z zaświadczeniem składa dokumenty potwierdzające, że przed upływem terminu składania ofert Wykonawca dokonał płatności należnych podatków lub opłat wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności; • zaświadczenie albo inny dokument właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub właściwego oddziału regionalnego lub właściwej placówki terenowej Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzający, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne • lub zdrowotne wraz wskazanych w z zaświadczeniem albo innym dokumentem składa dokumenty potwierdzające, że przed upływem terminu składania ofert Wykonawca dokonał płatności należnych składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności. Przystępujący, w terminie wskazanym przez Zamawiającego złożył wymagane dokumenty, w tym: ZAŚWIADCZENIE O NIEZALEGANIU W PODATKACH LUB STWIERDZAJĄCE STAN ZALEGŁOŚCI wystawione przez NACZELNIKA PIERWSZEGO MAZOWIECKIEGO URZEĘDU SKARGOWEGO W WARSZAWIE potwierdzającego brak zaległości podatkowych na dzień 22 września 2021 r. oraz ZAŚWIADCZENIE O NIEZALEGANIU W OPŁACZNIU SKŁADEK wystawione przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych, potwierdzające brak zaległości w opłacaniu składek do których Przystępujący jest zobowiązany, na dzień 4 października 2021 r. Izba zaważyła co następuje: Na wstępie Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia czynności podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający przez wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu, lub przez zaniechanie czynności, do których wykonania był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy prawa zamówień publicznych. W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający nie naruszył przepisów prawa zamówień publicznych w zakresie wskazanym w odwołaniu. Odnosząc się do zarzutów dotyczących zaniechania wykluczenia Przystępującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązania wynikające z wcześniejszych umów w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło w pierwszym przypadku do odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie Przystępującego a w drugim przypadku do naliczenia kar umownych (odszkodowania); zaniechania wykluczenia Przystępującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i ust. 2 ustawy Pzp poprzez niewykluczenie Przystępującego z udziału w postępowaniu, pomimo że w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził on zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; oraz zaniechania wykluczeniu Przystępującego z udziału w postępowaniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 i ust. 2 ustawy Pzp, pomimo że Wykonawca w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w ocenie Izby w ramach powyższych zarzutów, nie zostały potwierdzone przesłanki wykluczenia wskazane w przywołanych przepisach. Zgodnie z treścią art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Zgodnie z treścią powyższego przepisu, dla skutecznego wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu konieczne jest wykazanie łącznego wystąpienia następujących przesłanek: - wykluczenie, musi być związane z niewykonywaniem zobowiązań z wcześniej zawartych umów w sprawie zamówienia publicznego lub koncesji lub wykonywaniem ich w sposób nienależyty wyłącznie z przyczyn obciążających wykonawcę, - okoliczności związane z niewykonaniem zobowiązania lub nienależytym wykonaniem albo długotrwałym nienależytym wykonywaniem zobowiązania powinny doprowadzić do wypowiedzenia lub odstąpienia, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z rękojmi, - w każdym przypadku niezbędne jest zbadanie stopnia naruszenia zobowiązań przez wykonawcę, jedynie bowiem nienależyte wykonywanie w znacznym stopniu lub zakresie oraz jedynie zobowiązań istotnych będzie przesłanką wykluczenia. W świetle powyższego, stwierdzić należy że nie każde nienależyte wykonanie umowy w sprawie zamówienia publicznego lub koncesji będzie stanowiło podstawę do wykluczenia wykonawcy z postępowania, lecz tylko takie, które wskazuje na nienależyte wykonanie w znacznym stopniu lub zakresie, albo długotrwałe nienależyte wykonywanie istotnych zobowiązań wynikających z umowy, z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, które doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. W ocenie Izby, analiza treści zarzutu, nie pozwala na stwierdzenie, iż Odwołujący wykazał zaistnienie przesłanki wykluczenia z postępowania określonej w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, tj. że łącznie zostały spełnione przesłanki polegające na niewykonaniu lub nienależytym wykonaniu w znacznym stopniu lub zakresie umowy albo jej długotrwałym nienależytym wykonywaniu odnoszącym się do istotnych zobowiązań umownych, z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Odwołujący powołał się na umowę realizowaną dla Gminy Myślenice z dnia 4 stycznia 2021 r. nr MI.7021.21.2021 np. „Bieżące utrzymanie i konserwacja oświetlenia ulicznego na terenie miasta i gminy Myślenice” oraz na umowę nr GRU/UM/1054/KK/26/INW-W/2020 z dnia 30 października 2020 r. „Modernizacja oświetlenia ulicznego w Rudzie Śląskiej - etap IV cz. 2” realizowaną dla Miasta Ruda Śląska. W zakresie umowy dla Gminy Myślenice Odwołujący wskazał jedynie, iż „w dniu 9 sierpnia 2021 r. Gmina Myślenice złożyła oświadczenie woli o odstąpieniu od umowy z powodu niewywiązania się przez Wykonawcę z postanowień umowy. Jak wskazała w swoim piśmie Gmina Myślenice niedotrzymanie zapisów umowy miało charakter powtarzający się i długotrwały (znacznie przekraczający wynikający z umowy 48 godzinny okres wymiany niesprawnych źródeł światła)”. Podkreślenia wymaga, iż sam fakt, iż zostało złożone przez zamawiającego - stronę umowy oświadczenie o odstąpieniu od umowy, jak w przypadku umowy realizowanej dla Gminy Myślenice, nie oznacza jeszcze, że zaistniały pozostałe przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania określone w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, wystąpienia których Odwołujący nie wykazał. Podobnie w zakresie umowy realizowanej dla Miasta Ruda Śląska. Odwołujący podniósł, iż „w trakcie realizacji tej umowy doszło do powstania opóźnień w wykonaniu niektórych obowiązków - z uwagi na stwierdzenie przez przedstawiciela wad w trakcie odbioru inwestycji”, co doprowadziło do naliczenia kar umownych (odszkodowania). W świetle powyższego, Izba wskazuje, że w treść zarzutu podniesionego w odwołaniu zawiera wyłącznie ogólnikowe i bardzo lakoniczne stwierdzenia, które nie potwierdzają, że zaistniały przesłanki uzasadniające wykluczenie Przystępującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał w zakresie umowy realizowanej dla Gminy Myślenice, że odstąpienie od umowy było skuteczne, że nastąpiło na skutek przyczyn leżących po stronie Przystępującego, oraz że długotrwałe nienależyte wykonanie umowy dotyczyło istotnych zobowiązań wynikających z umowy. W odniesieniu do umowy realizowanej dla Miasta Ruda Śląska Odwołujący wskazał jedynie na naliczeniu kar umownych jako odszkodowania, w ramach realizacji umowy, nie odnosząc się do pozostałych przesłanek wykluczenia określonych w art. 109 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp. Wobec powyższego, Odwołujący nie wykazał że zaistniały okoliczności uzasadniające wykluczenie Przystępującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, co prowadzi do braku możliwości uznania, iż zarzut zasługuje na uwzględnienie Izba nie uwzględniła również zarzutu naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp. Zgodnie z treścią art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Z kolei na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Odwołujący zarzucił, że Przystępujący nie uwzględnił w oświadczeniu JEDZ informacji o realizacji umowy dla Miasta Ruda Śląska, czym wprowadził Zamawiającego w błąd, przy przedstawieniu informacji że nie podlega wykluczeniu, a ponadto w niniejszym przypadku poprzez rażące niedbalstwo, wprowadził Zamawiającego w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, co w konsekwencji skutkuje koniecznością wykluczenia Przystępującego z postępowania. Izba wskazuje, że powyższy zarzut jest całkowicie niezasadny oraz oparty na okolicznościach nieznajdujących uzasadnienia w stanie faktycznym sprawy. Nie potwierdziły się okoliczności, zgodnie z którymi Przystępujący przekazał łącznie z ofertą informacje dotyczące wyłącznie realizacji umowy z Gminą Myślenice, pomijając informacje dotyczące realizacji umowy z Miastem Ruda Śląska. Informacje w zakresie realizacji obu umów zostały przekazane Zamawiającemu w załączniku do oświadczenie JEDZ, objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Informacje te zostały odtajnione przez Zamawiającego i udostępnione również Odwołującemu. Nie można zatem Przystępującemu zarzucić wprowadzenia Zamawiającego w błąd, skoro przedstawił on wszystkie okoliczności sprawy, zarówno w zakresie umowy realizowanej dla Gminy Myślenice jak i Ruda Śląska. Ponadto w oświadczeniu JEDZ, na pytanie: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” Przystępujący udzielił odpowiedzi: „TAK”, zatem zarzut wprowadzenia Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu okoliczności, że nie podlega wykluczeniu jest niezasadny. Izba podkreśla, że w zakresie powyższych zarzutów, uzasadnienie Odwołującego nie potwierdza zaistnienia przesłanek wykluczenie wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp co skutkuje koniecznością oddalenia zarzutu. Izba nie uwzględniła zarzutu podniesionego przez Odwołującego na rozprawie, zgodnie z którym, Odwołujący upatruje wprowadzenia Zamawiającego w błąd poprzez odniesienie do tytułów plików i dokumentów, w których wyjaśnia okoliczności realizacji umowy dla Gminy Myślenice i Miasta Ruda Śląska. Izba wskazuje, że zarzut nie został podniesiony w odwołaniu, zatem zgodnie z art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Za niezasadny Izba uznała również zarzut dotyczący naruszenia art. 110 ust. 2 i 3 ustawy Pzp poprzez jego zastosowanie i uznanie, że Przystępujący podjął czynności, o których mowa w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, oraz że podjęte przez tego wykonawcę czynności są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, podczas gdy Przystępujący nie podjął wszystkich czynności o których mowa w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, a podjęte czynności nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu. Izba wskazuje, że wyjaśnienia Przystępującego zatytułowane „Oświadczenie wykonawcy o podjęciu działań w celu zapobiegnięcia naruszeń” zawierające informacje dotyczące podjętych przez Przystępującego czynności, w celu wykazania jego rzetelności, zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, zatem nie jest możliwe szczegółowe odniesienie się rzez Izbę do ich treści. Izba wskazuje jednak, że treść wyjaśnień, w sposób niebudzący wątpliwości wyczerpuje przesłanki określone w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp. W treści powyższych wyjaśnień zostały wskazane i poparte załączonymi do wyjaśnień dowodami, okoliczności do których odwołuje art. 110 ust. 2 Pzp, które zostały spełnione przez Przystępującego łącznie (o czym Odwołujący nie mógł wiedzieć, z uwagi na brak odtajnienia wyjaśnień przez Zamawiającego). Na str. 14 i 15 Oświadczenia, Przystępujący przedstawił okoliczności na potwierdzenie spełnienia wymogów określonych w art. 110 ust. 2 pkt 1) Ustawy Pzp, na str. 2 - 15 przedstawił okoliczności na potwierdzenie spełnienia wymogów określonych w art. 110 ust. 2 pkt 2) Ustawy Pzp, natomiast na str. 15 - 22 przedstawił okoliczności na potwierdzenie spełnienia wymogów określonych w art. 110 ust. 2 pkt 3) Ustawy Pzp. Przywołane okoliczności zostały poparte załączonymi do wyjaśnień dowodami. W ocenie Izby, Przystępujący udowodnił Zamawiającemu, że łącznie wypełnił nałożone przez ustawodawcę wymagania, a złożone wyjaśnienia pozwalały na ocenę przez Zamawiającego, że podjęte przez Przystępującego czynności (szczegółowo opisane w treści wyjaśnień) są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając również wagę i szczególne okoliczności czynu Przystępującego. Nie potwierdziła się również podnoszona przez Odwołującego okoliczność, że w załączniku do JEDZ, Przystępujący odniósł się jedynie do sytuacji związanej z Gminą Myślenice, a pominął okoliczności dotyczące realizacji umowy z Miastem Ruda Śląska. Izba wskazuje, że informacje o realizacji obu powyższych umów zostały zawarte przez Przystępującego w załączniku objętym tajemnicą przedsiębiorstwa, zatytułowanym „Informacje dotyczące umowy, w ramach której Zamawiający naliczył kary umowne” (odtajnionym 23 grudnia 2021 r.). Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, iż Przystępujący złożył powyższe wyjaśnienia na „wszelki wypadek”. Taki stan faktyczny nie wynika ze złożonego Oświadczenia JEDZ. W jego treści Przystępujący wyraźnie zaznaczył, że działanie z ostrożności dotyczy uniknięcia możliwości postawienia mu zarzutów dotyczących zatajenia czegokolwiek lub posądzenia go o próbę wprowadzenia w błąd Zamawiającego. Zastrzeżenie to nie odnosi się zatem do przedsięwziętych środków w postaci samooczyszczenia, które zgodnie z treścią oświadczenia JEDZ (str. 15) zostały szczegółowo opisane w załączniku do niniejszego formularza - dokumencie zatytułowanym „tajemnica przedsiębiorstwa" (...). Powyższe, nie potwierdza zasadności argumentacji Odwołującego. Izba doszła zatem do przekonania, że zarzut naruszenia art. 110 ust. 2 i 3 ustawy Pzp poprzez jego zastosowanie przez Zamawiającego jest niezasadny i podlega oddaleniu. Izba nie uwzględniła również zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego wobec niewykazania braku podstaw wykluczenia przez Wykonawcę poprzez przedłożenie nieaktualnych dokumentów. Zgodnie z treścią art. 226 ust. 1 pkt 1 lit. c) ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Zamawiający, pismem z dnia 1 grudnia 2021 r. wezwał Przystępującego na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym: zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzające, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem należnych podatków i opłat, oraz zaświadczenia z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub właściwego oddziału regionalnego lub właściwej placówki terenowej Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzającego, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne w zakresie wymaganym przez przepisy prawa. W odpowiedzi na wezwanie, Przystępujący złożył zaświadczenia z Urzędu Skarbowego potwierdzające brak zaległości, aktualne na dzień 22 września 2021 r. i z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych potwierdzające brak zaległości w opłacaniu składek, do których Przystępujący jest zobowiązany, na dzień 4 października 2021 r. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, iż oferta Przystępującego winna zostać odrzucona, z uwagi na niewykazanie braku podstaw wykluczenia na dzień składania ofert. Powyższe dokumenty potwierdzają jedynie stan na dzień wystawienia zaświadczeń, a nie potwierdzają stanu na dzień składania ofert. Z argumentacją Odwołującego nie sposób się zgodzić. Odwołujący pomija całkowicie treść przepisu art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym składane na wezwanie zamawiającego podmiotowe środki dowodowe, mają być „aktualne na dzień złożenia”. „Aktualny”, zgodnie z definicją z internetowego Słownika języka polskiego, oznacza „dotyczący tego, co się dzieje obecnie, ważny w czasie obecnym”. Zatem, podmiotowe środki dowodowe, składane na wezwanie zamawiającego, winny oddawać stan faktyczny istniejący w momencie ich złożenia. Izba w całości podziela stanowisko zawarte w wyroku z dnia 3 stycznia 2022 r sygn. akt KIO 3628/21 przywołanym przez Przystępującego, uznając je za własne. W wyroku tym Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że „intencją ustawodawcy europejskiego, jak i krajowego, który konstruował w taki właśnie sposób przepisy ustawy Pzp, było to, aby ocena sytuacji podmiotowej wykonawców odbywała się na podstawie możliwie najbardziej aktualnych informacji. Niezależnie wyposażono także zamawiającego w uprawnienie do weryfikowania posiadania odpowiedniej zdolności podmiotowej wykonawcy, na każdym etapie postępowania. Zgodnie z motywem 84 Preambuły Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych uchylającej Dyrektywę 2004/18/WE „Instytucje zamawiające powinny być także uprawnione do zwrócenia się w każdej chwili o całość lub część dokumentów potwierdzających, gdy uważają, że jest to niezbędne dla właściwego przebiegu postępowania (...)”, zaś w motywie 85 wskazano, iż „Istotne jest, by decyzje instytucji zamawiających opierały się na aktualnych informacjach, w szczególności jeśli chodzi o podstawy wykluczenia, z uwagi na to, że ważne zmiany mogą zachodzić dość szybko (...)”. Warto również zaznaczyć, że powyższe, jak i treść art. 59 ust. 4 wskazanej dyrektywy, znalazło odzwierciedlenie na gruncie prawa krajowego, o czym stanowi art. 126 ust. 3 ustawy Pzp, umożliwiający wezwanie wykonawcy, na każdym etapie postępowania, do złożenia wszystkich lub niektórych podmiotowych środków dowodowych, które będą aktualne na dzień ich złożenia. W konsekwencji należy przyjąć, że zarówno ustawodawca unijny, jak i ustawodawca krajowy, odszedł od zasady, że składane podmiotowe środki dowodowe mają potwierdzać stan istniejący jedynie na moment przystąpienia do postępowania - moment złożenia oferty lub wniosku. Czym innym będzie zatem kwestia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, które co nie ulega wątpliwości winny być przez wykonawcę spełnione już na etapie, kiedy wykonawca przystępuje do postępowania, czy jak w tym przypadku w momencie składania oferty, czym innym natomiast kwestia weryfikacji spełnienia deklarowanych warunków. Ten moment zależy z kolei od zamawiającego, który najpierw kieruje do wykonawcy odpowiednie wezwanie, wyznaczając mu jednocześnie moment, w którym nastąpi weryfikacja czy deklarowane warunki są spełnione, a co za tym idzie wskazuje na jaki dzień winny być aktualne dokumenty przez tego wykonawcę składane”. Przedłożone przez Przystępującego zaświadczenia z US i ZUS były dokumentami aktualnymi na dzień ich złożenia, potwierdzały bowiem okoliczności na ten właśnie dzień (co jest zgodne z treścią art. 126 ust. 1 ustawy Pzp). Podkreślenia wymaga, iż w zależności od tego w jakiej dacie zamawiający skieruje do wykonawcy wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych, przedłożone w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego dokumenty, nie zawsze będą odzwierciedlały stan istniejący w dacie, kiedy wykonawca składa swoją ofertę. Nie można pominąć również okoliczności, że aktualność dokumentów oceniana jest w kontekście przepisów Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415), gdzie Zamawiający może żądać zgodnie z § 2 pkt 4) zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków i opłat, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłacaniem podatków lub opłat wraz z zaświadczeniem zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że odpowiednio przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert wykonawca dokonał płatności należnych podatków lub opłat wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności; oraz zgodnie z § 2 pkt 5) zaświadczenia albo innego dokumentu właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub właściwego oddziału regionalnego lub właściwej placówki terenowej Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z zaświadczeniem albo innym dokumentem zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że odpowiednio przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert wykonawca dokonał płatności należnych składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności. Podmiotowe środki dowodowe, składane na wezwanie w trybie art. 126 ustawy Pzp, mają stanowić odzwierciedlenie istniejącej na dzień ich złożenia sytuacji podmiotowej wykonawcy. Dokument „aktualny” oznacza bowiem taki dokument, który obrazuje bieżącą sytuację wykonawcy na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, z treści którego będzie wynikało, że na dzień w którym Zamawiający takiej weryfikacji dokonuje, wykonawca spełnia wymagany warunek. Z taką też sytuacją mamy do czynienia w rozpoznawanej sprawie. Złożone na wezwanie Zamawiającego dokumenty - zaświadczenie z Urzędu Skarbowego oraz Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, spełniają wymóg aktualności na dzień ich złożenia. Wobec powyższego zarzut Odwołującego, jako niezasadny, nie może zostać uwzględniony. Izba oddaliła również zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b i c i pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego w związku z niespełnieniem warunków udziału w postępowaniu, uznając go za niezasadny. Zamawiający w treści Specyfikacji Warunków Zamówienia IDW TOM I (SWZ) pkt 8.2.4.2. ustanowił warunki udziału w postępowaniu dotyczące m.in. osoby proponowanej do pełnienia funkcji Kierownika ds. Utrzymania Dróg oraz osoby proponowanej do pełnienia funkcji Zastępcy Kierownika ds. Utrzymania Dróg. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego w związku z niespełnieniem warunków wymaganych dla ww. osób, wskazując, że Przystępujący „nie wykazał w sposób dostateczny” że osoby te (...) posiadają wymagane doświadczenie. Podkreślenia wymaga, że zarzut Odwołującego nie zawiera żadnego uzasadnienia faktycznego, wskazującego na zasadność stawianego zarzutu. Poza stwierdzeniem „nie wykazał w sposób dostateczny” zarzut nie został poparty żadną argumentacją, uzasadniającą, że Przystępujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postepowaniu w zakresie wskazanym w odwołaniu. Brak jest jakiegokolwiek merytorycznego odniesienia do treści złączonego do oferty Formularza 2.3., w którym to Przystępujący wskazał osoby proponowane do pełnienia funkcji ww. funkcji, wraz z ich doświadczeniem. Okolicznością bezsporną jest to, że Zamawiający kierował do Przystępującego wezwanie dotyczące wyjaśnienia wskazanych w formularzu umów i okresów ich realizacji, jednakże w wyniku tej procedury, zostało potwierdzone spełnienie wymaganych warunków. Ponadto, Zamawiający, w celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu w zakresie wskazanym w pkt. 8 IDW TOM I SWZ, pismem z dnia 1 grudnia 2021 r. wezwał Przystępującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym między innymi, wykazu osób, skierowanych do realizacji przedmiotu zamówienia. W odpowiedzi, pismem z dnia 9 grudnia 2021 r. Przystępujący, złożył Zamawiającemu wymagane dokumenty, w tym wykaz osób (Formularz 3.5.), w którym wskazał osoby proponowane do objęcia wymaganych w SWZ stanowisk wraz z opisem ich doświadczenia. W przedmiotowym wykazie wskazane zostały między innymi zakwestionowane w odwołaniu osoby zaproponowane przez Przystępującego na stanowiska Kierownika ds. utrzymania dróg oraz Zastępcy Kierownika ds. utrzymania dróg. Jak wynika z treści przedłożonego przez Przystępującego Formularza 3.5 Wykaz osób, ww. osoby legitymować się miały doświadczeniem zdobytym w związku ze zrealizowanym na rzecz GDDKiA Oddział w Warszawie zadaniem pn. „Kompleksowe całoroczne (letnie i zimowe) - utrzymanie drogi krajowej nr 7 (klasy GP odcinkowo od km 388+700 do km 410+550 i od km 457+547 do km 466+776) oraz drogi ekspresowej S7 (od km 410+550 do km 457+547) na odcinku od m. Sękocin do m. Radom”. Powyższe okoliczności, zostały również zweryfikowane przez Zamawiającego, który w celu dochowania należytej staranności podjął własne działania zmierzające do wyjaśnienia doświadczenia ww. osób występując ze stosownymi zapytaniami do właściwych dla wskazanych przez Wykonawcę postępowań, zamawiających publicznych. Uzyskane przez Zamawiającego informacje potwierdziły wymagane przez Zamawiającego w SWZ doświadczenie wskazanych przez Wykonawcę osób, zarówno co do zajmowanego przez te osoby stanowiska jak i zakresu przedmiotowego zrealizowanego zamówienia, klasy i długości utrzymywanych dróg oraz okresu zajmowania wskazanych przez Wykonawcę funkcji. Wobec powyższego, nie można uznać, że zarzut Odwołującego jest zasadny i udowodniony, skoro nie został poparty żadnym uzasadnieniem faktycznym, a procedura wyjaśnienia wszczęta przez Zamawiającego, potwierdziła spełnienie przez Przystępującego warunku określonego w SWZ w pkt 8.2.4.2. Izba oddaliła również zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 14) ustawy Pzp poprzez odrzucenia oferty Przystępującego, z uwagi na to, iż nie zostało skutecznie wniesione wadium. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, iż wadium wniesione przez Przystępującego w postaci gwarancji wadialnej, zostało podpisane przez dwie osoby, które jak wynika z odpisu z KRS nie były uprawnione w tej dacie do reprezentacji Gwaranta, jak również Przystępujący nie przedłożył dla tych osób pełnomocnictw potwierdzających uprawnienia do reprezentacji Gwaranta. Tym samym nie doszło do skutecznego złożenia wadium przez Przystępującego, a jego oferta powinna ulec odrzuceniu. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego. Wskazać należy, iż brak jest postawy prawnej do żądania pełnomocnictwa dla osoby wystawiającej gwarancję. Ponadto wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia nie ma obowiązku załączać do dokumentu gwarancji wadialnej ani pełnomocnictw dla osób, które ją podpisały w imieniu gwaranta, ani dokumentów rejestrowych wykazujących, że takie pełnomocnictwo zostało udzielone przez osoby uprawnione do reprezentacji tego podmiotu. Odwołujący nie wskazał postanowień SWZ, z których wynikałby taki obowiązek. Podkreślenia wymaga, że w orzecznictwie słusznie wskazuje się, że na gruncie ustawy Pzp brak jest podstaw do formułowania pod adresem wykonawców, którzy decydują się na złożenie wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej czy bankowej, żądania załączenia do gwarancji pełnomocnictwa dla osoby podpisującej gwarancję. Ponieważ ubezpieczyciele i banki prowadzą działalność na dużą skalę zasadą jest, że czynności prawne z klientami są dokonywane za pośrednictwem pracowników tych instytucji czy nawet pośredników. Zarówno klient, jak i osoby postronne powinny brać pod uwagę wynikające z art. 97 Kodeksu cywilnego domniemanie, że osobę czynną w lokalu przedsiębiorstwa przeznaczonym do obsługiwania publiczności poczytuje się za umocowaną do dokonywania czynności prawnych, które zazwyczaj bywają dokonywane z osobami korzystającymi z usług tego przedsiębiorstwa. Dlatego wykonawca ma prawo domniemywać, że osoby wystawiające gwarancję wadialną w lokalu banku czy ubezpieczyciela i na odpowiednich formularzach tej instytucji działają w ramach umocowania do dokonywania tego typu czynności prawnych. Odwołujący nie wskazał w odwołaniu zaistnienia żadnych przesłanek wzruszających domniemanie, że gwarancja wadialna złożone przez Przystępującego została wystawiono prawidłowo. Nie można również pominąć okoliczności, na którą zwrócił uwagę Przystępujący, że dokument wadialny został wystawiony na formularzu Gwaranta, oraz że podpisy elektroniczne składających je osób, opatrzone zostały treścią Societe Generale S.A. Odział w Polsce, które to dane w zakresie ich prawdziwości, weryfikowane są przez wystawcę podpisu elektronicznego. Ponadto, ponad wszelką wątpliwość, Przystępujący wykazał prawidłowość złożonej gwarancji wadialnej, składając podczas rozprawy odpis pełnomocnictw z dnia 6 listopada 2019 r. oraz z 30 kwietnia 2021 r. dla osób, których podpisy widnieją pod złożoną gwarancją wadialną, potwierdzające uprawnienie m.in. do wystawiania gwarancji. Ponadto o niezasadności zarzutu świadczy okoliczność, że sam Odwołujący załączył do oferty dokument wadialny podpisany przez osobę, która nie widnieje w KRS i dla której nie załączono do oferty pełnomocnictwa. Wobec powyższego zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Izba za niezasadny uznała również zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Przystępującego do wyjaśnień istotnych elementów ceny oferty oraz ceny całkowitej oferty, a następnie odrzucenia oferty Wykonawcy, pomimo że oferta zawiera rażąco niską cenę oraz zarzut naruszenia oraz związany z tym zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy FB Serwis SA mimo, iż oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na świadczeniu usług poniżej kosztów ich wytworzenia. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, iż cena oferty Przystępującego jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia ponieważ jest niższa o 21,72% od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert, ponadto brak jest możliwości by przedmiotowe zamówienie wykonać za cenę zaoferowaną przez Przystępującego. Odwołujący wskazując na pozycje w kolumnie „g” o wartości 48,58 zł netto za 1 km., oraz w kolumnie „h” o wartości 93,56 zł netto za 1 km. podnosi, iż ceny te znacznie różnią się od cen pozostałych Wykonawców, co powinno powodować powstanie u Zamawiającego wątpliwości co do możliwości realizacji zamówienia przez Przystępującego. Zatem Zamawiający zaniechał wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny i odrzucenia oferty pomimo że zawiera ona rażąco niską cenę. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego. W zakresie możliwości uznania ceny oferty za rażąco niską wskazać należy za ugruntowaną linią orzeczniczą KIO i sądów, że za rażąco niską cenę należy uznać taką cenę która jest niewiarygodna dla wykonania przedmiotu zamówienia i jest całkowicie oderwana od realiów rynkowych. Jednakże ocena tej okoliczności zawsze powinna być dokonana z uwzględnieniem przedmiotu zamówienia, jego specyfiki i towarzyszących mu realiów rynkowych, w oparciu o dostępne Zamawiającemu informacje, które uzyskał w wyniku przedstawienia przez wezwanego wykonawcę wyjaśnień. Odwołujący zarzuca Przystępującemu rażąco niską cenę w oparciu o wartości z kolumny „g” i kolumny ”h”, wskazując że są one rażąco niskie. Jednakże Izba podkreśla, że zarzut Odwołującego nie znajduje potwierdzenia w treści oferty Przystępującego. Wartości, do których referuje Odwołujący, jako stawki podane w ofercie, w rzeczywistości nie zostały podane w ofercie Przystępującego. Również podczas rozprawy Odwołujący nie mógł wskazać ich w treści oferty Przystępującego. Wyjaśnił, iż zostały one wyliczone przez Odwołującego na podstawie innych wartości podanych w ofercie Przystępującego. Zatem zarzut Odwołującego opiera się nie o treść oferty Przystępującego, a o własne wyliczenia Odwołującego, uzyskane na podstawie przyjętego przez siebie wzoru, których wyniki następnie zostają zakwestionowane przez Odwołującego. W ocenie Izby zarzut oparty o wartości stawek, które nie zostały wskazane w ofercie nie może zostać uwzględniony, bowiem opiera się na okolicznościach, które nie mają potwierdzenia w stanie faktycznym. Odwołujący nie wykazał zatem, że cena oferty Przystępującego jest ceną niewiarygodną, całkowicie oderwaną od reali…

…Sygn. akt KIO 3187/20 WYROK z dnia 21 grudnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Anna Osiecka Protokolant:Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 grudnia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego ​do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 grudnia 2020 r. przez wykonawcę DB Cargo Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Zabrzu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Tauron Wydobycie Spółka Akcyjna z siedzibą w Jaworznie przy udziale wykonawcy PKP Cargo Service Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego ​po stronie zamawiającego przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PKP Cargo Service Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz PKP Cargo Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie,zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę DB Cargo Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Zabrzu i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę DB Cargo Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Zabrzutytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od wykonawcy DB Cargo Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Zabrzuna rzecz zamawiającego Tauron Wydobycie Spółka Akcyjna z siedzibą w Jaworznie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach. Przewodniczący:……………………………………… Sygn. akt KIO 3187/20 Uzasadnie nie Tauron Wydobycie Spółka Akcyjna z siedzibą w Jaworznie, dalej „Zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Usługa kompleksowej obsługi bocznic kolejowych dla TAURON Wydobycie S.A. - ZG Brzeszcze i ZG JaninaPostępowanie . prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 2 października 2020 r. pod numerem 2020/S 192-464746. W dniu 3 grudnia 2020 r. wykonawca DB Cargo Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Zabrzu, dalej „Odwołujący”, wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania, w sytuacji gdy obarczone jest ono niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; 2.art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przygotowanie oraz przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców, a także z naruszeniem zasady proporcjonalności i przejrzystości; 3.art. 10a oraz art. 10b ustawy Pzp poprzez przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i narzędzi do komunikacji elektronicznej (Platformy Zakupowej Grupy TAURON) w sposób utrudniający odwołującemu złożenie oferty w sytuacji, gdy zamawiający był zobowiązany do zapewnienia, aby narzędzia i urządzenia wykorzystywane do komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, oraz ich właściwości techniczne były niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz interoperacyjne z produktami służącymi elektronicznemu przechowywaniu, przetwarzaniu i przesyłaniu danych będącymi w powszechnym użyciu oraz nie mogły ograniczać wykonawcom dostępu do postępowania o udzielenie zamówienia; 4.§ 3 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych (Dz.U. z 2020 r., poz. 1261 z późn. zm.) poprzez nieudostępnienie zainteresowanym wykonawco kompletnych oraz pełnych informacji na temat minimalnych wymagań sprzętowych (technicznych) koniecznych do poprawnego funkcjonowania Platformy Zakupowej Grupy TAURON, w tym poprzez nieokreślenie ustawienia jednego z parametrów przeglądarki internetowej Internet Explorer 11.0, a mianowicie „widok zgodności", a tym samym poprzez wprowadzenie odwołującego w błąd i uniemożliwienie złożenia oferty w terminie określonym w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, ewentualnie - z ostrożności procesowej - na wypadek nieuwzględnienia wniosku wskazanego powyżej, ponownego badania oraz oceny ofert złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, z uwzględnieniem oferty Odwołującego, która faktycznie została zapisana na Platformie Zakupowej Grupy TAURON, a jedynie wskutek braku kompletnych oraz pełnych informacji na temat minimalnych wymagań sprzętowych (technicznych) koniecznych do jej poprawnego funkcjonowania, niemożliwym stało się jej złożenie oraz podpisanie. Odwołujący wskazywał, że w dokumentacji postępowania Zamawiający określił minimalne wymagania sprzętowe (techniczne) konieczne do poprawnego funkcjonowania Platformy Zakupowej Grupy TAURON, w tym w szczególności rodzaj oraz wersję przeglądarki internetowej, z której podmiot zainteresowany złożeniem oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego winien korzystać (Internet Explorer, w wersji co najmniej 10.0). Odwołujący spełnił wszystkie wymagania sprzętowe (techniczne), w tym w szczególności na komputerze z wykorzystaniem którego miała być złożona oferta była zainstalowana przeglądarka internetowa Internet Explorer 11.0. Odwołujący dnia 24 listopada 2020 r. podejmował próby złożenia oferty - logował się na Platformie Zakupowej Grupy TAURON wpierw celem załączenia dokumentów obejmujących ofertę, a następnie celem złożenia oraz podpisania oferty. Każde z powyższych logowań było realizowane przez jedną i tę samą osobę, lecz - z uwagi na rygory bezpieczeństwa oraz zapewnienie wymogów korporacyjnych - na różnych komputerach. W czasie realizacji powyższych czynności (złożenia oraz podpisania oferty, co miało miejsce począwszy od godziny 11:51), po zalogowaniu się na Platformie Zakupowej Grupy TAURON oraz podjęciu próby otwarcia właściwej strony, na której należało złożyć ofertę, przeglądarka internetowa z której korzystał Odwołujący (Internet Explorer 11.0) nie wyświetliła zawartości, co uniemożliwiło „wejście" na zakładkę „Moje elektroniczne zapytania publiczne", a tym samym skuteczne złożenie oraz podpisanie oferty. Utrata możności zrealizowania ww. czynności, jak wskazano powyżej nastąpiła 24 listopada 2020 r. o godzinie 11.51. Odwołujący wyjaśnił, iż strona internetowa www.tauron.pl była dodana do widoku zgodności, co spowodowało, że pierwotnie pojawiła się u operatora Platformy Zakupowej Grupy TAURON błędna wersja przeglądarki, a mianowicie Internet Explorer 7.0 i nie było możliwości złożenia oferty oraz jej podpisania. Funkcja „widok zgodności" pojawiła się w przeglądarce Internet Explorer od wersji numer 8.0. Strony przeznaczone do starszych wersji przedmiotowej przeglądarki po wpisaniu ich w funkcji „widok zgodności" mogły być wyświetlane prawidłowo w nowszej wersji przeglądarki np. 11.0. Funkcja „widok zgodności" technicznie działa jednak w ten sposób, że przeglądarka internetowa „przedstawia się" wówczas jako starsza wersja o numerze 7.0. Odwołujący podkreślał, że brak możliwości złożenia oraz podpisania oferty na Platformie Zakupowej Grupy TAURON wynikał z wadliwego ustawienia „widoku zgodności" w przeglądarce internetowej Internet Explorer 11.0. Odpowiedzialność za powyższe może ponosić wyłącznie zamawiający, który w dokumencie „PLATFORMA MARKETPLANET SW OZ 2 - System Wsparcia Organizacji Zakupów w Grupie TAURON. Podręcznik Oferenta" uchylił sie od opisania prawidłowego ustawienia teao parametru, który ma zasadniczy wpływ na funkcjonowanie Platformy Zakupowej Grupy TAURON (brak jakichkolwiek informacji na temat przedmiotowego parametru oraz zapisów jakie mają być w nim uwidocznione). Wadliwe bowiem ustawienie przedmiotowej funkcji uniemożliwia złożenie oraz podpisanie oferty. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpili: wykonawca PKP Cargo Service Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia PKP Cargo Service Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz PKP Cargo Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Pismem z dnia 15 grudnia 2020 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości. Zamawiający wskazywał, że z nie do końca zrozumiałych przyczyn Odwołujący składał ofertę za pośrednictwem dwóch komputerów. Na 10 minut przed upływem terminu Odwołujący przystąpił do złożenia i podpisania oferty. Jak wynika z przedstawionych przez Odwołującego informacji, złożenie oferty okazało się jednak niemożliwe. Przyczyną tego było niewłaściwe ustawienie przez Odwołującego przeglądarki internetowej Internet Explorer, przez co stała się ona niekompatybilna z systemem Zamawiającego. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, na Zamawiającym nie spoczywa obowiązek przewidzenia wszelkich potencjalnych zmian konfiguracji systemu komputerowego dokonywanych przez wykonawców i weryfikowania wpływu takich zmian na funkcjonalność systemu. W przygotowanym przez Zamawiającego Podręczniku Oferenta w sposób prosty i przejrzysty przedstawiono wymogi techniczne. Gdyby Odwołujący postępował zgodnie z instrukcjami Zamawiającego i powstrzymał się od dokonywania zmian konfiguracji przeglądarki internetowej nieprzewidzianej w Poradniku Oferenta, to problem ze złożeniem oferty nie wystąpiłby. Innymi słowy, gdyby zainstalował na swoim komputerze przeglądarkę Internet Explorer w wersji minimum 10.0 i nie dokonywał w niej żadnych zmian, to przeglądarka ta byłaby funkcjonalna z Platformą Zakupową Grupy TAURON. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na oddalenie. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania, ​w szczególności: z protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, ogłoszenia o​ zamówieniu, postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu oraz odpowiedzi na odwołanie, piśmie procesowym Przystępującego, a także oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 16 grudnia 2020 r. Izba odmówiła dopuszczenia i przeprowadzenia dowodu wnioskowanego przez Odwołującego z zeznań świadka p. M. C. . Jako tezę dowodową Odwołujący wskazał wykazanie faktu oraz przyczyn braku możności złożenia oraz podpisania oferty w postępowaniu, podejmowanych prób celem zrealizowania powyższego oraz spełniania przez Odwołującego minimalnych wymagań sprzętowych (technicznych), o których mowa w dokumencie „PLATFORMA MARKETPLANET SW OZ 2 - System Wsparcia Organizacji Zakupów w Grupie TAURON. Podręcznik Oferenta". W ocenie Izby relacja osoby zaangażowanej w złożenie oferty Odwołującego sprowadzałaby się w istocie do przedstawienia bardziej szczegółowego stanowiska Odwołującego, które zostało już przedstawione zarówno w treści odwołania, jak i w trakcie rozprawy. Z tych też względów osoba ta powinna raczej występować w charakterze pełnomocnika Odwołującego, co też ostatecznie miało miejsce. Mając na uwadze wskazane powyżej okoliczności Izba postanowiła oddalić wniosek Odwołującego o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka p. M. C. . W odniesieniu do wniosku Zamawiającego o przeprowadzeniu dowodu z zeznań świadka p. R. G. należy wskazać, iż jako tezę dowodową Zamawiający wskazał wymogi techniczne uczestniczenia w postępowaniu o udzielenie zamówienia za pośrednictwem platformy MARKETPLANET. Wymaga podkreślenia, że wymagania techniczne uczestniczenia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego winny być określone przede wszystkim w dokumentacji tego postępowania, a nie w oparciu o zeznania świadka. Z tych też względów Izba postanowiła oddalić wniosek Zamawiającego o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka p. R. G. . Następnie, na podstawie art. 190 ust. 6 ustawy Pzp Izba oddaliła wniosek Odwołującego o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego sądowego z zakresu informatyki. W niniejszej sprawie nie jest kwestią sporną, że Zamawiający wymagał, aby oferty były składane przy użyciu przeglądarki Internet Explorer w wersji minimalnie 10.01. Kwestie technicznych różnic między wersjami przeglądarek, jak również funkcjonalności Platformy Zakupowej Grupy TAURON z przeglądarkami w wersjach innych od wymaganych przez Zamawiającego, są irrelewantne dla rozstrzygnięcia sprawy. Izba uznała, iż wnioskowany przez Odwołującego dowód w postaci opinii biegłego spowodowałby nieuzasadnioną zwłokę postępowania odwoławczego, a w konsekwencji również prowadzonego przez Zamawiającego postępowania. Co do przedłożonej opinii przez Przystępującego, Izba potraktowała ją jako stanowisko własne uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone w dokumencie prywatnym. Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z​ zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwotę określoną ​ przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. w Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych i oddaliła wniosek Przystępującego o odrzucenie odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba uznała, że odwołanie zasługuje na oddalenie. Odnosząc się do zarzutu przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i narzędzi do komunikacji elektronicznej w sposób utrudniający złożenie oferty oraz nieudostępnienia zainteresowanym wykonawcom kompletnych oraz pełnych informacji na temat minimalnych wymagań sprzętowych koniecznych do poprawnego funkcjonowania Platformy Zakupowej Grupy TAURON, Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia jest usługa kompleksowej obsługi bocznic kolejowych dla Tauron Wydobycie S.A. - ZG Brzeszcze i ZG Janina w podziale na części. Zgodnie z pkt 4.2.2 Szczegółowy opis sposobu przygotowania oferty Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, dalej „SIWZ”: 4.2.2.1. Ofertę przygotowuje się i składa zgodnie z postanowieniami SIWZ. 4.2.2.2. Ofertę sporządza się w języku polskim i składa w formie elektronicznej za pośrednictwem Platformy Zakupowej Grupy TAURON za pomocą formularzy elektronicznych umieszczonych na stronie internetowej https://swoz.tauron.pl, dostępnych po zalogowaniu na konto użytkownika i przystąpieniu Wykonawcy do postępowania. 4.2.2.3. Korzystanie z Platformy Zakupowej Grupy TAURON jest bezpłatne. 4.2.2.4. Oferta musi zawierać prawidłowo wypełnione wszystkie obowiązkowe pola formularzy elektronicznych oraz załączone wymagane w Specyfikacji dokumenty - (wielkość jednego pliku max 100 MB). Zamawiający dopuszcza następujący format danych: .pdf, .doc, .docx, xls, .xlsx .ppt, .pptx, .odt, .ods, .odp, .txt, .rtf, zip, .7Z, .rar, Jpg, .tif, .jpeg, .png, .bmp, .tiff, .gif, .avi, .mp4 4.2.2.5. Oferta winna być napisana w języku polskim, sporządzona na formularzach elektronicznych dostępnych na Platformie Zakupowej Grupy TAURON. Dokumenty i oświadczenia sporządzone w języku obcym powinny być przetłumaczone na język polski, chyba że w treści SIW Z określono inaczej. Formularze załączane do oferty powinny być zgodne ze wzorami formularzy stanowiącymi załączniki do Specyfikacji. Wszystkie załączniki do oferty powinny być podpisane Wykonawcę kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Poświadczenia za zgodność z oryginałem dokonuje odpowiednio Wykonawca, podmiot na którego zdolnościach lub sytuacji polega Wykonawca, Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego albo podwykonawca, w zakresie dokumentów, które każdego z nich dotyczą. 4.2.2.6. W celu złożenia oferty Wykonawca musi posiadać konto użytkownika na Platformie Zakupowej Grupy TAURON dla osoby składającej ofertę w jego imieniu. Wykonawca nieposiadający konta musi się zarejestrować na Platformie Zakupowej Grupy TAURON poprzez wypełnienie formularza rejestracyjnego dostępnego na stronie internetowej https://swoz.tauron.pl z odpowiednim wyprzedzeniem, umożliwiającym złożenie oferty w terminie składania ofert. Konto zostanie utworzone w terminie nie dłuższym niż 24 godziny przypadające w dni robocze od wysłania prawidłowo wypełnionego wniosku. Z chwilą założenia konta, Wykonawca otrzyma login i link do ustawienia hasła dostępu do konta na adres e-mail przypisany do konta. 4.2.2.7. Wykonawca może posiadać wiele kont użytkownika. Osoba składająca ofertę w imieniu Wykonawcy identyfikowana jest za pomocą loginu i adresu e-mail oraz imienia i nazwiska podanych we wniosku o rejestrację konta. Do jednego loginu i adresu e-mail może być przypisane tylko jedno konto. 4.2.2.8. Podręcznik (instrukcja obsługi składania ofert na Platformie Zakupowej Grupy TAURON) jest dostępny dla Wykonawcy w Systemie po zalogowaniu się do konta. 4.2.2.9. System jest dostępny dla Zamawiającego i Wykonawców poprzez ogólnodostępną sieć Internet przez 24 godziny na dobę przez 7 dni w tygodniu, z wyłączeniem okien serwisowych. 4.2.2.10. Wymagania techniczne urządzeń informatycznych dla Wykonawców składających oferty za pośrednictwem Platformy Zakupowej Grupy TAURON zamieszczono na Platformie Zakupowej w sekcji „Regulaminy i instrukcje” (…) Izba ustaliła, że zgodnie z pkt 3 Wymagania sprzętowe, zawartym w dokumencie pn. PLATFORMA MARKETPLANET SW OZ 2– System Wsparcia Organizacji Zakupów w GRUPIE TAURON Podręcznik Oferenta wskazane zostały minimalne wymagania sprzętowe konieczne dla poprawnego funkcjonowania Platformy: ·Stały dostęp do sieci Internet o gwarantowanej przepustowości nie mniejszej niż 512 kb/s; ·Komputer klasy PC lub MAC, o następującej konfiguracji: pamięć min. 2 GB RAM, procesor Intel IV 2 GHZ lub nowszy, jeden z systemów operacyjnych – MS Windows 7, Mac OS x 10,4, Linux, lub ich nowsze wersje; ·Zainstalowana dowolna przeglądarka internetowa; w przypadku Explorer minimalnie wersja 10.0; ·Włączona obsługa JavaScript; ·Zainstalowany program do otwierania plików .pdf, np. Acrobat Reader. Izba ustaliła, że termin składania ofert upływał 24 listopada 2020 r. o godzinie 12:00, a otwarcie ofert miało nastąpić 24 listopada 2020 r. o godzinie 12:15. Do upływu terminu składania ofert, oferty złożyli następujący wykonawcy: CTL Północ Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni w zakresie części 1 i 2, ORION RAIL LOGISTICS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Nowym Sączu w zakresie części 2, PKP Cargo Service Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w zakresie części 1 oraz wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia PKP Cargo Service Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz PKP Cargo Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie w zakresie części 2. Odwołujący logował się na Platformie Zakupowej Grupy TAURON w dniu 24 listopada 2020 r. począwszy od godziny 7:44. Logowanie następowało z wykorzystaniem różnych adresów IP, i tak o godzinie: 7:44 z adresu IP 81.200.197.163, o godzinie 10:39 z adresu IP 81.200.197.164 (gdzie między godziną 10:41 a 11:49 dodawano pliki), o godzinie 11:51 z adresu IP 92.60.138.82. Dalej o godzinie 11:54 nastąpiło wylogowanie z adresu IP 81.200.197.164, a następnie nastąpiło logowanie z adresu IP 83.7.177.234 o godzinie 11:56, 11:57, 11:58, 11:58, 11:59, 11:59 oraz 12:00. Izba ustaliła, że w logach zdarzeń dla adresu IP 81.200.197.164 jest wskazana przeglądarka internetowa IE 11, natomiast w logach zdarzeń dla adresu IP 83.7.177.234 wskazano „compatibile, MSIE 7.0”. Izba ustaliła, że Odwołujący ostatecznie nie złożył skutecznie oferty w postępowaniu. Wpierw podkreślenia wymaga, że postępowanie przed Izbą jest postępowaniem kontradyktoryjnym, a z istoty tego postępowania wynika, że spór toczą strony postępowania i to one mają obowiązek przedstawiania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne W myśl art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Przepis ten wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Reguła ta, znajduje swoje odzwierciedlenie w treści art. 190 ust. 1 ustawy Pzp zdanie pierwsze, który implementuje zasady kodeksowe na grunt postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą, i stanowi, że strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne (por. m.in. wyrok KIO z dnia 31 stycznia 2017 r., sygn. akt KIO 141/17; wyrok KIO z dnia 9 lipca 2016 r., sygn. akt KIO1591/16). Ponadto jak wskazał Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia 19 marca 2008 r. (sygn. akt XIX Ga 92/08) w postępowaniu odwoławczym przed KIO to strony postępowania, a nie Izba winna poszukiwać i wykazać dowody na poparcie swoich twierdzeń. Zatem obowiązkiem strony, na której spoczywa ciężar dowodu jest wskazanie wszystkich okoliczności, od których zależy powodzenie wnoszonego odwołania. Podobne stanowisko przedstawił Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 8 kwietnia 2008 r. (sygn. akt V Ca 571/08), stwierdzając, że kontradyktoryjny charakter postępowania odwoławczego przed KIO pozostawia inicjatywę dowodową stronom, nie nakładając na KIO obowiązku ustalenia prawdy materialnej. W toku postępowania odwoławczego to Odwołujący jest „stroną ofensywną” i jako propagator zaskarżenia przedstawia argumenty, przemawiające za uznaniem czynności Zamawiającego jako niezgodnej z prawem i obowiązany jest niezgodność tę udowodnić. Zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, to na Odwołującym spoczywa ciężar dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania Krajowej Izby Odwoławczej dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku lub jego nieskuteczności, którymi jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania. (vide: wyrok KIO z dnia 18 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 9/18). Powyższa argumentacja znajduje również zastosowanie wobec zarzutu wadliwości działania systemu informatycznego uniemożliwiającego złożenie oferty. W pierwszej kolejności abstrahując od stanu faktycznego niniejszej sprawy, należy podnieść, że Izba podziela pogląd, że co do zasady sytuacja, w której wykonawca z powodu wadliwości działania systemu informatycznego nie może złożyć oferty, jest podstawą do tego, aby zamawiający unieważnił postępowanie. Stosownie do art. 10a ust. 1 ustawy Pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia komunikacja między zamawiającym a wykonawcami, w szczególności składanie ofert oraz JEDZ, odbywa się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. W celu umożliwienia prawidłowej komunikacji, o której mowa wyżej, zgodnie z art. 10b ustawy Pzp, Zamawiający zapewnia, aby narzędzia i urządzenia wykorzystywane do komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, oraz ich właściwości techniczne były niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz interoperacyjne z produktami służącymi elektronicznemu przechowywaniu, przetwarzaniu i przesyłaniu danych będącymi w powszechnym użyciu oraz nie mogły ograniczać wykonawcom dostępu do postępowania. Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z przepisu wynika, że postępowanie podlega unieważnieniu, jeżeli wystąpiła w nim taka wada, która powoduje, że umowa zawarta w wyniku tego postępowania, podlegałaby unieważnieniu. Przesłanki unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego przewidziane zostały w art. 146 ust. 1 i 6 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Z przepisu wynika, że podstawą do unieważnienia umowy jest naruszenie przez zamawiającego przepisu ustawy Pzp w sposób, który miał lub mógł mieć wpływ na wynik postępowania, tj. na wybór oferty. Brak możliwości złożenia oferty z przyczyn wynikających z działania narzędzia informatycznego, za pomocą którego prowadzone jest postępowanie, może mieć wpływ na wynik tego postępowania, ponieważ zostaje ograniczona uczciwa konkurencja, a ponadto istnieje możliwość, że wykonawca, któremu system uniemożliwił złożenie oferty, mógłby złożyć ofertę, która mogłaby się okazać najkorzystniejsza. Tym samym w takiej sytuacji co do zasady zachodzi konieczność unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp. Aby jednak wyżej wskazana podstawa do unieważnienia postępowania zachodziła, musi zostać wykazane, że brak możliwości złożenia oferty wynikał z wadliwości działania systemu informatycznego, czyli z przyczyn od wykonawcy niezależnych. (vide: wyrok KIO z dnia 14 stycznia 2019 r., sygn. akt KIO 2671/18). W niniejszej sprawie Odwołujący przedstawił wraz z odwołaniem m.in. zrzuty z komputera Odwołującego, z wykorzystaniem którego miała być złożona oferta w postępowaniu oraz korespondencję z Zamawiającym, z której wynika, że przy składaniu oferty korzystano z różnych adresów IP (IP 81.200.197.163, IP 81.200.197.164, IP 92.60.138.82, IP 83.7.177.234) Izba ustaliła, że w logach zdarzeń dla adresu IP 81.200.197.164 jest wskazana przeglądarka internetowa IE11, taka jakiej wymagał Zamawiający (tj. w przypadku Internet Explorer minimalnie wersja 10.0), natomiast w logach zdarzeń dla adresu IP 83.7.177.234 wskazano „compatibile, MSIE 7.0”, co oznacza, że korzystano z przeglądarki internetowej, która posiadała włączone ustawienie trybu zgodności dla przeglądarki IE7, tj. Internet Explorer w wersji 7.0. W ocenie Izby w niniejszym stanie faktycznym Odwołujący nie wykazał za pomocą przedstawionych przez siebie dowodów, że niemożność złożenia przez niego oferty leżała po stronie Zamawiającego, korzystającego z platformy Marketplanet, i nie wynikała np. z wadliwości podejmowanych przez niego samego czynności. Jak słusznie podnosili Przystępujący, im oraz innym wykonawcom (CTL Północ Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni oraz Orion Rail Logistics Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Nowym Sączu) udało się skutecznie złożyć oferty. Co więcej, jeden z wykonawców złożył poprzez platformę ofertę o godzinie 11:59 (zgodnie z informacją znajdującą się w korespondencji z Zamawiającym), tj. w zbliżonym czasie, w którym Odwołujący próbował złożyć ofertę. Nadto, Przystępujący oświadczył, że korzysta z tej samej, co Odwołujący, przeglądarki internetowej Internet Explorer 11.0 (na potwierdzenie czego przedłożył zrzut ekranu) i był w stanie bez jakichkolwiek problemów złożyć ofertę o czasie, tak, aby system ją skutecznie zarejestrował. Dalej, Przystępujący oświadczył, że nie miał żadnych problemów z zalogowaniem się na platformę zakupową, wczytaniem dokumentów, ich zapisaniem i finalnie złożeniem oferty. Przystępujący podnosił, że proces złożenia oferty przebiegał zgodnie z procedurami, nie było żadnych utrudnień w logowaniu, żadnych opóźnień w działaniu platformy zakupowej Grupy Tauron. W ocenie składu orzekającego potwierdza to, że błąd konfiguracji sprzętu komputerowego wystąpił wyłącznie po stronie Odwołującego. Zgodnie z Informacją dotyczącą elektronicznych postępowań publicznych od 2.01.2020 r. w celu uniknięcia niepożądanych sytuacji zalecano, aby z odpowiednim wyprzedzeniem: 1) przystąpić do składania ofert; 2) skonfigurować podpisy kwalifikowane na stacji roboczej; 3) zainstalować w przeglądarce internetowej kontrolkę dedykowaną do podpisu kwalifikowanego. Równocześnie Zamawiający na rozprawie podnosił, że przewidział możliwość przetestowania przez wykonawców swoich ustawień, a Odwołujący z tej możliwości nie skorzystał, czemu Odwołujący nie zaprzeczył przed Izbą. Z powyższego wynika, że Odwołujący pomimo faktu, iż termin składania ofert wynosił ponad 40 dni, nie przeprowadził testowego złożenia oferty, a nadto rozpoczął ostateczne jej składanie na krótko przed upływem terminu składania ofert. Skoro Odwołujący posiadał konto na platformie i zaakceptował jego regulamin, winien dla skutecznego i prawidłowego jej użytkowania korzystać jedynie z dopuszczonych tymże regulaminem przeglądarek. Tym bardziej, że złożenie oferty wymaga korzystania z przeglądarki co najmniej IE10, czego nie można było zrobić na poziomie przeglądarki IE7. Należy również wskazać, że to stacja robocza, z której korzystał Odwołujący logując się o godz. 11:56 była nieprawidłowo skonfigurowana, bowiem w ustawieniach zgodności dodany był wpis tauron.pl, co spowodowało, że przeglądarka otwierała witryny w domenie tauron w trybie IE7. Tym samym, pomimo zainstalowania przeglądarki IE11 korzystano z przeglądarki IE7, która nie jest przeglądarką wspieraną przez platformę Zamawiającego. Równocześnie wbrew twierdzeniom Odwołującego, utrata możliwości złożenia oraz podpisania oferty nie nastąpiła o godzinie 11:51. Przeczy temu fakt, że o godzinie 11:54 nastąpiło wylogowanie z adresu IP 81.200.197.164, a następnie nastąpiło logowanie z adresu IP 83.7.177.234 o godzinie 11:56. Co istotne, sam Odwołujący przyznał, że brak możliwości złożenia oferty wynikał z ustawienia jednego z parametrów przeglądarki internetowej IE11, tj. widoku zgodności, zatem ustawienia jednego z parametrów przez wykonawcę na jego komputerze. Izba podziela pogląd, że Zamawiający nie odpowiada za nieprawidłową konfigurację sprzętu komputerowego wykonawcy, a opis wymagań technicznych znajdujący się w dokumentacji postępowania jest wystarczający do poprawnego skonfigurowania i przetestowania działania przeglądarki internetowej w celu złożenia oferty. Tym samym żądanie unieważnienia postępowania z tego powodu, iż nie udało się Odwołującemu złożyć swojej oferty w sytuacji, kiedy inny wykonawca w oparciu o te same informacje Zamawiającego zawarte w SIW Z taką ofertę złożył należało uznać za niezasadne. Niezrozumiałe jest także żądanie Odwołującego, z ostrożności procesowej, ponownego badania oraz oceny ofert złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, z uwzględnieniem oferty Odwołującej, która została zapisana na Platformie Zakupowej Grupy TAURON, skoro nie została złożona skutecznie w postępowaniu. Reasumując, Odwołujący nie wykazał w niniejszym postępowaniu odwoławczym, że przyczyny niemożności złożenia przez niego oferty wynikały ze sposobu działania używanej przez Zamawiającego platformy. W szczególności, w świetle zgromadzonego materiału dowodowego, nie można stwierdzić, że Platforma Zakupowa Grupy TAURON utrudniała czy tez uniemożliwiała złożenie oferty Odwołującemu, a Zamawiający zaniechał udostępnienia wykonawcom kompletnych oraz pełnych informacji na temat minimalnych wymagań sprzętowych (technicznych) koniecznych do poprawnego funkcjonowania platformy. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku n​ a podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy §​ 3 i § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący:………………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 150/19 WYROK z dnia 18 lutego 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Brzeska Protokolant: Dominik Haczykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 lutego 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego w dniu 28 stycznia 2019 r. przez wykonawcę Abbot Laboratories Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Szpital Uniwersytecki nr 1 im. dr A. Jurasza w Bydgoszczy przy udziale wykonawcy Siemens Healthcare Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Abbot Laboratories Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i: 1)zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę Abbot Laboratories Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 2)zasądza od wykonawcy Abbot Laboratories Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 4.250 zł 82 gr. (słownie: cztery tysiące dwieście pięćdziesiąt złotych osiemdziesiąt dwa grosze) na rzecz Zamawiającego: Szpitala Uniwersyteckiego nr 1 im. dr A. Jurasza w Bydgoszczystanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, koszty poniesione z tytułu dojazdu na rozprawę oraz koszty poniesione z tytułu uiszczenia opłat skarbowych od udzielonych pełnomocnictw. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy. Przewodniczący: …………………… Sygn. akt KIO 150/19 Uzasadnie nie Zamawiający – Szpital Uniwersytecki nr 1 im. dr A. Jurasza w Bydgoszczy prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (zwanej dalej również „ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia pn. : „Dostawa odczynników do badań diagnostycznych wraz z dzierżawą analizatora pn. Dzierżawa aparatów oraz analizatorów dla Zakładu Diagnostyki Laboratoryjnej wraz z zakupem materiałów zużywalnych, innych materiałów zużywalnych na potrzeby Zak. Diag. Lab. oraz inne odczyn, chem.- lab.” Wykonawca Abbot Laboratories Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „Odwołującym”) w dniu 28 stycznia 2019 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) odwołanie na zaniechanie wykluczenia oraz odrzucenia oferty wykonawcy Siemens Healthcare Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12, 17 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego; ewentualnie, w razie nieuwzględnienia zarzutu wskazanego w pkt. II.l. powyżej (wnioski II 2a„ III.2b„ III.2c. oraz III.2d.):nakazanieZamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Siemens jako najkorzystniejszej; nakazanie Zamawiającemu wykluczenia Siemens z postępowania o udzielenie zamówienia; nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Siemens; nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru oferty z uwzględnieniem oferty złożonej przez Abbott; ewentualnie, w razie nieuwzględnienia zarzutów wskazanych w pkt. II.l., II.2a., II.2b„II 2c. oraz II.2d. powyżej (wnioski III.3a., III.3b. oraz III.3c.):nakazanie Zamawiającemu, unieważnienia czynności wyboru oferty Siemens jako najkorzystniejszej; nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Siemens; nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru oferty z uwzględnieniem oferty złożonej przez Abbott; ewentualnie, w razie nieuwzględnienia zarzutów wskazanych w pkt. II. 1., II.2a.. II.2b.. II.2c., II.2d., II.3a. oraz II.3b. powyżej (wnioski III.4a., III.4b., III.4c. oraz III.4d.):nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Siemens jako najkorzystniejszej; nakazanie Zamawiającemu poprawienia omyłek w ofercie Siemens w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowienia SIWZ, ofertę wykonawcySiemens Healthcare Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, jak również oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje: Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ze względu na brak przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba przeprowadziła rozprawę merytorycznie je rozpoznając. Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania z​ e środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawcy Abbot Laboratories Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej również: „Przystępującym”). Izba nie zgodziła się Odwołującym wnoszącym o niedopuszczenie Przystępującego do postępowania, z uwagi na złożenie przystąpienia za pomocą podpisu elektronicznego z zastosowaniem funkcji skrótu SHA-I.Zgodzić należało się z Zamawiającym, że z treści przepisów ustaw wynika, że skrót SHA-I może być stosowany do dnia 1 lipca 2018 r., chyba że wymagania techniczne wynikające z aktów wykonawczych do Rozporządzenia 910/2014 wyłączają taką możliwość. Żadne z przepisów nie zawierają w swej treści zakazu posługiwania się skrótem SHA-I, brak jest również sankcji np. w postaci podważenia ważności takiego podpisu. Z przepisów ustaw nie wynika zatem, aby wykonawca — składający ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego — nie mógł się posłużyć skrótem SHA-I. Jak słusznie zauważył Zamawiający podpis elektroniczny złożony z zastosowaniem skrótu SHA-I w dalszym ciągu pozostaje ważny a zaprzestanie używania skrótu SHA1 przez podmioty publiczne nie oznacza, że Zamawiający ma podstawy do nieuznania podpisów elektronicznych utworzonych przy zastosowaniu SHA-I przez wykonawców. Jak zauważył Przystępujący oraz Zamawiający brak jest w przepisach sankcji, wiążącej się z zastosowaniem skrótu SHA-I. Zatem nie można zgodzić się, że zaistniały podstawy do niedopuszczenia Przystępującego do postępowania odwoławczego. W ocenie izby zgłoszone przystąpienie – wobec przedstawionej argumentacji – było skuteczne w świetle art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania przedstawione podczas rozprawy, Izba uznała, iż odwołanie podlega oddaleniu. Nie potwierdził się w ocenie Izby zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. W ocenie Odwołującego postepowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie umowy, co winno skutkować unieważnieniem postępowania na podstawie art. 93 ust 1 pkt 7 Pzp. W ocenie Odwołującego wadliwa konstrukcja formularza ofertowego spowodowała, iż cena jednostkowa zaoferowana w tym formularzu odnosiła się do ceny badania próbek pacjentów, a powinna się odnosić do zaoferowanego opakowania danego materiału zużywalnego. Z tego powodu zdaniem Odwołującego nie było wiadomo, jakie powinny być ceny jednego opakowania poszczególnych materiałów zużywalnych - towaru, który ma być dostarczany Zamawiającemu. Odwołujący twierdził, że nie da się ustalić ceny tego towaru ani na podstawie wzoru umowy ani na podstawie formularza cenowego. Nie ulega wątpliwości, że aby Zamawiający unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp muszą zostać spełnione następujące przesłanki: postępowanie musi obarczone być niemożliwą do usunięcia wadą, następnie wada ta musi uniemożliwiać zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W ocenie Izby nie spełniły się przesłanki wynikające z tego przepisu. Nie można zgodzić się z Odwołującym, że postanowienie SIW Z zawierały wady, których nie można było usunąć a specyfikacja w swej treści była niejednoznaczna. Przedmiot zamówienia został opisany jako dzierżawa dwóch zintegrowanych systemów biochemiczno-immunochemicznych wraz z zakupem materiałów zużywalnych. Specyfikacja wskazywała na asortyment materiałów zużywalnych, który ma być przedmiotem dostaw tj.: odczynniki, kalibratory, kontrole oraz pozostałe płyny systemowe i akcesoria określone w formularzu cenowym (Załącznik nr 2a do SIW Z). Każdy z wykonawców zobowiązany był wypełnić poszczególne pola formularza, dokonując przy tym przeliczeń ilości materiałów zużywalnych niezbędnych do wykonywania pojedynczego badania oraz całkowitej zaplanowanej ilości badań prowadzonych przez Zamawiającego, przy jednoczesnym podaniu danych na temat opakowań zbiorczych danego asortymentu i ich ilości niezbędnej do wykonania zaplanowanej liczby badań. Ponadto formularz cenowy zawierający pola wypełniane przez Odwołującego podlegał weryfikacji w zakresie ilości zaoferowanego asortymentu — zgodnie z danymi przedstawionymi przez wykonawcę w tym Odwołującego. Zamawiający słusznie zauważył, że zostały przez niego sprecyzowane wymagania dotyczące przygotowania przez wykonawców formularza cenowego tj.: Wartości netto w powyższej tabeli powinna być iloczynem: ceny jednostkowej netto (kolumna 7) oraz ilości badań (kolumna 4) tabeli w pkt. B. Suma ta powinna uwzględniać terminy stabilności odczynnika po otwarciu nawet, jeśli będzie to wymagało zwiększenia ilości zaoferowanych testów); Ilość opakowań musiała być bezwzględnie dostosowana do ilości wykonywanych oznaczeń oraz trwałości odczynnika po otwarciu. Zamawiający wymagał ilości opakowań zapewniającej ciągłość wykonywania badań w trakcie trwania umowy. Ilość opakowań miała być przedstawiona w postaci liczby całkowitej. Zamawiający dopuszczał przechowywanie materiałów zużywalnych zamiennie w analizatorze oraz urządzeniu chłodniczym (chłodzenie oraz mrożenie) o ile producent dopuszcza takie rozwiązanie w ulotkach - cena jednego opakowania zależy od jego jednostkowej wielkości oraz ceny jednostkowej danego materiału zużywalnego dla danego rodzaju badania. Przykładowo — dla pierwszej pozycji tabeli, tj. oznaczenia alfa amylazy w surowicy i moczu zaoferowana cena jednostkowa odczynnika niezbędnego do wykonania badania wynosiła netto 0,52 zł, a opakowanie zbiorcze zawiera ilość niezbędną do wykonania 1050 oznaczeń, to cena pojedynczego opakowania zbiorczego będzie wynosiła netto 546 zł. Przy założeniu, iż do wykonania 62 000 oznaczeń w formularzu ofert/ wskazano konieczność zakupu 71 takich opakowań zbiorczych, łączna wartość netto dostaw oferowanych odczynników do tego celu wynosić powinna 38 766 zł, brutto: 41 867,28 zł Powyższe zostało to uwzględnione w formularzu ofertowym. W konsekwencji nie można zgodzić się z Odwołującym, że nie istniała możliwość ustalenia jednego opakowania poszczególnych materiałów zużywalnych, a sam Odwołujący był wstanie wycenić ofertę i ją złożyć. Jak wskazał zamawiający obecna umowa, jest właśnie w taki sposób rozliczana, na podstawie podobnie przygotowanej oferty, a Odwołujący nie zgłaszał jakichkolwiek wątpliwości w tym zakresie. Zgodzić należało się z Zamawiającym, że formularz cenowy odnosił się tylko i wyłącznie do materiałów niezbędnych do wykonywania badań, testów czy oznaczeń. Odniesienie się w formularzu cenowym do ilości oznaczeń, które mają zostać wykonane przy użyciu dostarczanych odczynników oraz ich ceny jednostkowej, pozwalało na wyliczenie wartości dostaw i należności za odczynniki w przypadku zmiany. W konsekwencji w ocenie Izby nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Odnosząc się jeszcze do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, t.j. wprowadzenia Zamawiającego w błąd zgodzić należało się również z Zamawiającym, że Przystępujący przedstawił w swojej ofercie informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd co do zgodności oferty z SIW Z. Postanowienia specyfikacji wskazywały docelową lokalizację urządzeń będących przedmiotem dzierżawy, jak też obecny sposób zagospodarowania i przeznaczenie funkcjonalne tych pomieszczeń. Wymagania Zamawiającego wskazywały, że aby oferowane urządzenia nie wywierały wpływu na działanie innych urządzeń, szczególnie służących do udzielania świadczeń zdrowotnych, miały stanowić gwarancję, aby oferowane urządzenia nie wywierały żadnego wpływu na pozostałe analizatory pracujące w laboratorium tj. w szczególności stanowiska hematologicznego określonego przez Zamawiającego w SIW Z, które pracuje w tej samej lokalizacji. Nie chodziło Zamawiającemu w postawionych wymaganiach, aby oferowane urządzenia nie mogły wywierać wpływu na jakiekolwiek wyroby medyczne takie jak np. implanty kardiologiczne, które są aktywnymi wyrobami medycznymi do implantacji i nie służą do udzielania świadczeń zdrowotnych innym osobom. Gdyby Zamawiający oczekiwał, iż oferowane urządzenia nie będą wywierać wpływu na działanie wszystkich wyrobów medycznych, z pewnością odwołałby się do odpowiedniej definicji i zakresu wyrobów, określonych w ustawie o wyrobach medycznych. Izba zgodziła się z Zamawiającym, że wskazywany przez Odwołującego zapis z instrukcji aparatu Przystępującego nie stanowi informacji o możliwym wywieraniu przez oferowane urządzenie negatywnego wpływu na urządzenia służące do udzielania świadczeń zdrowotnych, a stanowi jedynie informację bezpieczeństwa dla użytkownika z uwagi na charakterystyczne rozwiązania technologiczne. Zatem nie można zarzucić Zamawiającemu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp (niezgodności treści oferty z SIW Z z pkt 3.12 SIW Z). Zgodzić należało się z Zamawiającym, że Odwołujący nie wykazał, aby analizatory oferowane przez Przystępującego wywierały wpływ na pracę innych urządzeń służących do udzielania świadczeń zdrowotnych w pomieszczeniach Zamawiającego. Zgodzić należało się z Zamawiającym, że wykazanie niekwestionowanego przez strony wpływu na pracę aktywnych wyrobów medycznych do implantacji (implantów kardiologicznych), nie może być uznane za tożsame z zakłócaniem pracy urządzeń za pomocą których Zamawiający udziela świadczeń zdrowotnych. Zatem zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, t.j. że Przystępujący dołączył do swojej oferty niekompletne ulotki, w wyniku czego rzekomo uniemożliwił zweryfikowanie przez Zamawiającego poprawności ilości zaoferowanego asortymentu, w ocenie Izby zarzut ten nie potwierdził się w zebranym przez Izbę materiale dowodowym. Zamawiający wymagał wraz z ofertą aby wykonawcy dołączyli ulotki lub inne równoważne dokumenty mające służyć weryfikacji poprawności ilości zaoferowanego asortymentu, zawierających informacje odnośnie konfekcjonowania (wielkości opakowania oraz ilości opakowania zbiorczego), terminów ważności oraz planowanego zużycia ze wskazaniem sposobu jego oszacowania. Materiały informacyjne na które powołał się Odwołujący były wystarczające i umożliwiały całościową weryfikację ilości zaoferowanego asortymentu co zostało przez Zamawiającego uczynione w przypadku obu ofert. Ponadto - na co zwrócił uwagę Zamawiający zastrzeżenia Odwołującego dotyczyły również oferty Odwołującego — bowiem obydwaj wykonawcy zaoferowali i dołączyli ulotki tzw. kontroli firmy BIORAD również Odwołujący (składając je na płycie CD w postaci plików pdf) w kilku przypadkach nie zawarł pełnej informacji w nich zawartej. Niemniej jednak ulotki te zawierały odesłanie (link) do kompletnych materiałów informacyjnych producenta BIORAD. Odesłanie to, jako część załączonego przez oferentów materiału informacyjnego dostarczanego produktu, pozwalała na uzyskanie pełnej informacji o produkcie, koniecznej do zweryfikowania ofert wykonawców. Odnosząc się jeszcze do zarzutu niedoszacowania przez Przystępującego złożonej oferty, t.j. odczynnika do oznaczania jonów tj. sodu, potasu i chlorków w surowicy i moczu. Zamawiający w sposób jednoznaczny wskazał, że wszystkie trzy wymienione oznaczenia należy traktować nierozłącznie (każdy analit) oraz zaoferować odczynniki niezbędne dla wykonania liczby takich nierozłącznych oznaczeń w ilości 380 000. Jak wskazał Zamawiający należało zaoferować 380 000 oznaczeń łącznych sodu, potasu oraz chlorków. W ulotce załączonej przez samego Odwołującego dotyczącej powyższego oznaczenia, na stronie 4, znajduje się konkretna informacja o konfekcjonowaniu odczynnika i ilości oznaczeń możliwych do wykonania. Wskazane informacje w tabeli wskazują, że pojemność jednego opakowania testów wynosi traktując anality łącznie, tj. zgodnie z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SIW Z oraz 4x 15 000 traktując anality rozdzielnie (20 000 Na, 20 000 K oraz 20 000 Cl). Powyższe potwierdza, że zgodnie z wymaganiami Zamawiającego określonych w SIW Z należało przyjąć konfekcjonowanie 20 000 testów i stosownie do tego obliczyć oferowaną cenę w tej pozycji, co zostało przez Zamawiającego uwzględnione. Ponadto wskazane przez Przystępującego pozycje nr 4, 7, 11, 13, 21, 28, 63 oraz 77 zostały wyliczone w sposób prawidłowy zgodnie z ulotkami odczynnikowymi załączonymi do oferty. Dodatkowo Przystępujący potwierdził bez uwag prawidłowy sposób weryfikacji ich przez Zamawiającego. Do wyliczenia niezbędnej ilości materiałów zużywalnych, które wykonawca winien uwzględnić zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, określonymi w SIW Z były: - stabilność (czas jaki producent gwarantuje powtarzalność wyników, po którym należy bezwzględnie wymienić odczynnik na nowy nawet w przypadku jego niewyczerpania) oraz sposób konfekcjonowania. W przypadku gdy pomimo wystarczającej ilości materiałów zużywalnych wynikających ze sposobu konfekcjonowania (ilość materiałów zużywalnych zgodna z ilością wymaganą przez Zamawiającego) stabilność odczynnika jest na tyle krótka, że należy go wymieniać szybciej winno się wtedy zaoferować ilość wynikająca ze stabilności. Zgodnie z informacjami zawartymi w ulotkach odczynnikowych firmy Przystępującego pakiety podzielone zostały na studzienki, które zgodnie z zapisami ulotek posiadają odrębne czasy stabilności. Zamawiający wskazał na ulotki odczynnika na temat przykładowego sposobu konfekcjonowania oraz stabilności z poz. 7 „utajona zdolność wiązania żelaza” (pozostałe ulotki posiadają analogiczne zapisy), które jednoznacznie wskazują że konfekcjonowanie obejmuje w tym wypadku 4 (podwójne) pakiety po 2 studzienki, które posiadają odrębne stabilności w związku z czym dopiero po wyczerpaniu ilości wynikających z pojemności studzienki lub jej okresu stabilności, oznaczenia wykonywane są na drugiej studzience i dopiero wtedy należy wymienić odczynnik na nowy. Odczynniki z jednej studzienki znajdujące się w analizatorze są stabilne przez 7 dni. Po upływie okresu stabilności w urządzeniu odczynniki należy usunąć. Nie używać produktów po terminie ważności podanym na ich etykietach. Liczba wymaganych oznaczeń zgodnie z SIWZ (uwzględniając kontrole i kalibracje): 14 853. Liczba testów w opakowaniu: 4 x 200 800 testów. Wymagana liczba opakowań uwzględniając konfekcjonowanie: 14 853 oznaczenia / 800 testów 18,56 z 19 opakowań. Wymagana liczba testów uwzględniając stabilność: 1 461 dni umowy / 7 dni stabilności / 4 pakiety x 2 studzienki 26,08 z 27 opakowań. Zatem w przypadku poz. 7 formularza cenowego Przystępujący winien policzyć 27 opakowań uwzględniając okres stabilności, pomimo że zgodnie z wymaganą liczbą testów wystarczyłoby 19 opakowań. Analogicznie policzono wszystkie pozostałe pozycje. Zatem zgodzić należało się z Zamawiającym, że Odwołujący wadliwie odczytuje zapisy zawarte w ulotkach odczynnikowych Przystępującego, a tym samym niesłusznie zarzuca mu niedoszacowanie oferty. Zamawiający słusznie zauważył, że załączone materiały posiadają wszystkie wymagane informacje, umożliwiające zweryfikowanie czasu stabilności dla każdego odczynnika. Odwołujący podając brakującą ilość opakowań kontroli wynosząca jego zdaniem 1 569 opakowań, opiera swe obliczenia na błędnym i nie znajdującym poparcia w dokumentach założeniu, że stabilność odczynnika wynosi jeden dzień, gdzie w rzeczywistości w znacznej większości wynosi ona 30 dni. W związku z powyższym, ostateczna kwota ceny ofertowej nie wymaga poprawy. Odnosząc się jeszcze do zarzutu Odwołującego co do niezgodności treści oferty z SIW Z co do wymagań dotyczących pomieszczeń zgodzić należało się z Zamawiającym, że twierdzenia Odwołującego są niezasadne. Zamawiający jasno sprecyzował swoje wymagania wskazując, że wykonawca winien zainstalować analizatory tj. m.in. z zachowaniem istniejącego stanowiska hematologicznego oraz stanowiska pracy manualnej we wskazanych pomieszczeniach. Zgodzić należało się z Zamawiającym, że SIW Z nie zawierała żadnego wymogu aby wspomniane stanowiska nie mogły zmienić pierwotnej lokalizacji, a celem zapisów SIW Z było wyłącznie zachowanie bieżącej organizacji pracy poprzez utrzymanie ich we wskazanych pomieszczeniach. Zamawiający nie miała żadnych podstaw do przyjęcia że analizatory Przystępującego zostaną zainstalowane w sposób niezgodny z przepisami. Ponadto SIW Z nie wymagała przedstawienia wiążącej lokalizacji urządzeń w pomieszczeniach. Zamawiający nie wymagał takiego dokumentu od wykonawców. Złożony przez Zamawiającego dokument (sporządzony przez Przystępującego) wiązał się z przygotowaniami do realizacji oraz wniesionym odwołaniem, ale jak wskazano jest to jeden z wariantów. Zarzuty Odwołującego odnosiły się dopiero do etapu realizacji. Zamawiający przeprowadził wizję lokalną, wykonawca w trakcie wizji mógł dokonać pomiarów. Złożone rysunki i zdjęcia maja charakter poglądowy nie maja znaczenia dla rozstrzygnięcia sporu. Zamawiający nie wprowadził zakazów odnoszących się do braku możliwości zmiany konfiguracji urządzeń w pomieszczeniu. Ponadto zauważyć należy, że niewywiązanie się przez wykonawcę z zobowiązania zawartego w treści oferty skutkuje innymi konsekwencjami w postaci np. zapłaty kar umownych czy też innymi sankcjami przewidzianymi w przepisach prawa. Czym innym jest etap badania i oceny ofert, którego to Zamawiający dokonuje w oparciu o wymagane oświadczenia czy też dokumenty, a czym innym jest etap realizacji zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza badając czynności podjęte przez Zamawiającego pod kątem ich zgodności z przepisami ustawy Pzp dokonuje oceny tych czynności w granicach przedmiotowego postępowania oraz postawionych w nim wymagań, co do żądanych dokumentów oraz składanych oświadczeń. Izba nie może dokonywać oceny zgodności treści oferty z SIW Z w oparciu wymagania postawione przez Zamawiającego w innym prowadzonym przez niego postępowaniu. Uwzględnienie niniejszego odwołania – przy takiej konstrukcji zarzutów – doprowadziłoby do stwierdzenia przez Krajową Izbę Odwoławczą, że to co zaoferował wykonawca w swojej ofercie – i co jest zgodne z wymaganiami Zamawiającego – w rzeczywistości nie będzie tym, czego Zamawiający oczekiwał. Weryfikacji powyższego Zamawiający dokona na etapie odbioru zamówienia (analogicznie wyrok KIO 2251/13). Wobec tak zaistniałego stanu faktycznego Krajowa Izba Odwoławcza nie znalazła podstaw do uwzględnienia niniejszego odwołania. W konsekwencji mając na względzie okoliczności niniejszej sprawy, orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp. Zatem, odwołanie podlega oddaleniu. Wobec powyższego, orzeczono jak na wstępie. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn. zm.), tj. stosownie do wyniku postępowania. Przewodniczący: ……………………. …