Wyroki KIO połączone z przetargami

…sygn. akt: KIO 1435/22 POSTANOWIENIE z dnia 13 czerwca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kuriata Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 13 czerwca 2022 roku, w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 maja 2022 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: MELIOR K. N., J. N. Usługowy Zakład Robót Melioracyjnych, ul. Warzywna 18A, 73-110 Stargard, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Szczecinie, ul. Tama Pomorzańska 13 A; 70-030 Szczecin, postanawia: 1. Umarza postępowanie odwoławcze. 2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: MELIOR K. N., J. N. Usługowy Zakład Robót Melioracyjnych, ul. Warzywna 18A, 73-110 Stargard, kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................. sygn. akt: KIO 1435/22 Uzasadnienie Zamawiający - Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Szczecinie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na realizację zadania pn. „Usługa kompleksowa - utrzymanie cieków naturalnych i urządzeń wodnych na terenie działania PGW WP RZGW w Szczecinie”. Dnia 29 maja 2022 roku, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: MELIOR K. N., J. N. Usługowy Zakład Robót Melioracyjnych, ul. Warzywna 18A, 73-110 Stargard (dalej „Odwołujący”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, w zakresie części 12 zamówienia. Wpis od odwołania został wniesiony w wysokości 15 000,00 zł. Szacunkowa wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp. W terminie wynikającym z art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, do postępowania odwoławczego nie zostało zgłoszone żadne przystąpienie. Zamawiający, dnia 10 czerwca 2022 roku, przesłał do Izby pismo procesowe, w którym oświadczył, iż uwzględnia odwołanie w całości. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 522 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z treścią tego przepisu w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem, że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Taka sytuacja zaistniała w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym. Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty odwołania, natomiast po jego stronie nie przystąpił do postępowania odwoławczego żaden wykonawca, co wyczerpuje dyspozycję ww. przepisu i obliguje Izbę do umorzenia postępowania odwoławczego. Powyższe powoduje zakończenie postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia zgodnie z art. 568 pkt 3 ww. ustawy. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z §9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący: .............................. 3 …

…Sygn. akt: KIO 1430/19 WYROK z dnia 9 sierpnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Protokolant: Danuta Dziubińska Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 sierpnia 2019 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 lipca 2019 r. przez wykonawcę KOVA-TEX G. i Wspólnicy Spółka Jawna z siedzibą w Radomiu, ul. Plac Stare Miasto 11, 26-600 Radom w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Jastrzębską Spółkę Węglową Spółka Akcyjna z siedzibą w Jastrzębiu Zdroju, ul. Towarowa 1, 44-330 Jastrzębie Zdrój przy udziale wykonawcy T. Ł. prowadzącego działalność gospodarczą na podstawie wpisu do ewidencji działalności gospodarczej pod firmą: ZPHU Buksan -Ł. T. z siedzibą w Sanoku, ul. Sienkiewicza 22A, 38-500 Sanok zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu wykreślenie pkt 14.4 oraz wszelkich innych postanowień Specyfikacji istotnych warunków zamówienia, związanych z wprowadzeniem przy ocenie ofert w kryterium cena, którego waga wynosi 100%, również wartości zobowiązania wykonawcy do zapewnienia Zamawiającemu obniżenia wpłat na Fundusz Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych, w tym dokonanie zmiany pkt 17.2 poprzez wykreślenie: „(bez zaoferowanej obniżki na PFRON)”; 2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego, i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od Zamawiającego - Jastrzębskiej Spółki Węglowej Spółka Akcyjna z siedzibą w Jastrzębiu Zdroju, ul. Towarowa 1, 44-330 Jastrzębie Zdrój na rzecz Odwołującego - KOVA-TEX G. i Wspólnicy Spółka Jawna z siedzibą w Radomiu, ul. Plac Stare Miasto 11, 26-600 Radom kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu uiszczonego przez Odwołującego wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika strony. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 z późn.zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt: KIO 1430/19 Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. z siedzibą w Jastrzębie Zdroju (dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 z późn.zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego na dostawy do kopalń JSW S.A. odzieży roboczej z terminem realizacji 12 miesięcy od daty zawarcia umowy, numer postępowania 79/P/DZZ/19. Zamówienie zostało podzielone na zadania. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 16 lipca 2019 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej numer: 2019/S 135-333778. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”) została zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego. W dniu 25 lipca 2019 r. wykonawca KOVA-TEX G. i Wspólnicy Sp. j. z siedzibą w Radomiu wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego w postępowaniu, polegających na sformułowaniu zapisów SIWZ w sposób, który narusza wymogi wynikające z ustawy Pzp, dotyczące sformułowania kryteriów wyboru oferty najkorzystniejszej, a także zasadę równego traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji oraz przejrzystości postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 2 pkt 1 w zw. z art. 2 pkt 5 ustawy Pzp oraz art. 91 ust. 2, ust. 2c oraz ust. 3 ustawy Pzp, poprzez określnie kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej, które zostało sformułowane wbrew definicji ceny oraz odnosi się do właściwości wykonawcy, a nie przedmiotu zamówienia. 2) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż: a) opis sposobu obliczenia ceny oferty został sformułowany w sposób, który powoduje naruszenie zasady równego traktowania wykonawców oraz zasady uczciwej konkurencji, b) sposób przeprowadzenia aukcji elektronicznej narusza zasadę przejrzystości postępowania. Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu wykreślenia pkt 14.4. SIWZ oraz wszelkich innych zapisów SIWZ związanych z realizacją zapisów wynikających z przywołanego punktu, w tym modyfikacji pkt 17.2 SIWZ poprzez wykreślenie fragmentu „(bez zaoferowanej obniżki na PFRON)”. U uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał m.in., iż w treści SIWZ Zamawiający zawarł zapisy dotyczące sposobu obliczenia ceny oferty, które naruszają przepisy ustawy Pzp, w tym: 14.2 Z zastrzeżeniem punktu 14.3. SIWZ wykonawca zobowiązany jest wypełnić formularz ofertowy dla części zamówienia (zadania 1, 2, 3 lub 4), w której składa ofertę, podając cenę jednostkową netto każdej pozycji zadania oraz stawkę podatku VAT każdej pozycji zadania, stanowiące podstawę do wyliczenia przez kalkulator systemowy platformy zakupowej Marketplanet wartości netto każdej pozycji zadania, całkowitej wartości netto i brutto za zadanie wielopozycyjne. 14.4 Wykonawca spełniający wymagania przewidziane w art. 22 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych, pozwalające na obniżenie przez zamawiającego miesięcznych wpłat na Państwowy Fundusz Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych (dalej: PFRON) wskazuje w ofercie cenę oraz łączną kwotę obniżenia ww. wpłat, które zamawiający uzyska wskutek udzielenia mu zamówienia. Różnicę pomiędzy ceną i kwotą obniżenia, zamawiający uwzględni przy ocenie oferty. Jeżeli wykonawca nie spełnia wymagań przewidzianych wart. 22 ust 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu niepełnosprawnych i nie zapewnia obniżenia na Fundusz Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych w miejscu wartości oraz procentu obniżenia wpłat na PFRON wpisuje zero. 14.5 Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienie wskazują w ofercie cenę oraz łączną kwotę obniżenia ww. wpłat, które zamawiający uzyska wskutek udzielenia im zamówienia w sytuacji, gdy każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia spełnia wymagania przewidziane w art. 22 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 1997r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych. (14.5. SIWZ). Jednocześnie w pkt 16.3. SIWZ zapisano, że: Ocena ofert dokonana zostanie na podstawie kryterium: cena. Opis sposobu obliczania ceny został przedstawiony w punkcie 14 SIWZ. Ponadto w część SIWZ dotyczącej aukcji elektronicznej Zamawiający wskazał, iż: Przedmiotem aukcji elektronicznej będzie cena jednostkowa netto lub całkowita cena netto za zadanie (bez zaoferowanej obniżki na PFRON) (waga - 100%, maksymalna ilość punktów - 100 pkt). Odwołujący stwierdził, iż ww. zapisy SIWZ poprzez określnie kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej, które zostało sformułowane wbrew definicji ceny oraz odnosi się do właściwości wykonawcy, a nie przedmiotu zamówienia, wskazują na naruszenie przepisów art. 2 pkt 1 w zw. z art. 2 pkt 5 oraz art. 91 ust. 2, ust. 2c oraz ust. 3,.Zamawiający sformułował bowiem zapisy dotyczące sposobu obliczenia ceny przez wykonawców w ten sposób, iż cenę podzielił na dwa elementy: 1) cena wynikająca z treści formularza oferty wyliczona przez kalkulator systemowy platformy, na której prowadzone jest postępowania. Na cenę składają się: wartości netto każdej pozycji zadania, całkowitej wartości netto i brutto za zadanie wielopozycyjne, 2) oprócz ceny oferty wskazanej jak wyżej, wykonawca ma prawo wskazać łączną kwotę obniżenia wpłat na Państwowy Fundusz Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych (dalej: PFRON). W formularzu oferty następuje to poprzez wskazanie: Pozycja: Z tytułu realizacji przedmiotu zamówienia zapewniamy obniżenie wpłat na Fundusz Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych w łącznej wysokości (PLN) zaoferowanej ceny netto, Pozycja: Wskazane powyżej obniżenie wpłat na Państwowy Fundusz Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych stanowi równowartość [%] zaoferowanej ceny netto. Następnie Odwołujący stwierdził, iż na cenę oferty nie mogą składać się inne elementy, niż wskazane w art. 3 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług, w tym m.in. wysokość odpisu na PFRON. Cena winna obejmować wyłącznie wartość wyrażoną w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę, co oznacza, że cena winna jedynie obejmować należność, którą Zamawiający winien jest zapłacić wykonawcy za przedmiot zamówienia. Zdaniem Odwołującego ww. pkt 14.4. SIWZ jest natomiast próbą ukrycia pod pozorem kryterium cenowego kryterium podmiotowego, polegającego na promowaniu wykonawców, którzy mają status zakładów pracy chronionej i ponadto korzystają z odpisów na PFRON. Odwołujący podniósł, że przedmiotowe kryterium, tj. odpis na PFRON nie jest związane z przedmiotem zamówienia. Zamawiający w treści dokumentów postępowania, tj. opisie przedmiotu zamówienia oraz wzorze umowy nie wymaga, by przedmiot zamówienia był realizowany przez osoby niepełnosprawne zaliczone do znacznego stopnia niepełnosprawności lub umiarkowanego stopnia niepełnosprawności, w odniesieniu do których orzeczono chorobę psychiczną, upośledzenie umysłowe, całościowe zaburzenia rozwojowe lub epilepsję oraz niewidomych (art. 22 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych). Odpis ten jest zupełnie oderwany od sposobu realizacji zamówienia i nie ma na niego żadnego wpływu. Ponadto kryterium to ma charakter czysto podmiotowy, dotyczy cech wykonawcy, jego właściwości, tj. sposobu prowadzenia działalności gospodarczej z uwzględnieniem statusu wykonawcy, tj. zakładu pracy chronionej, a nie przedmiotu zamówienia (elementów dostawy). Sformułowane w SIWZ kryterium cenowe nie tylko nie dotyczy ceny w rozumieniu ustawy Pzp, ale narusza szereg przepisów dotyczących formułowania kryteriów wyboru oferty najkorzystniejszej. Następnie Odwołujący zauważył, iż jeżeli Zamawiający zamierzał skorzystać z aspektów społecznych w ramach prowadzonych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, mógł to realizować np. poprzez zastosowanie: art. 22 ust. 2 ustawy Pzp, zgo9dnie z którym Zamawiający może zastrzec w ogłoszeniu o zamówieniu, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie zakłady pracy chronionej oraz inni wykonawcy, których działalność, lub działalność ich wyodrębnionych organizacyjnie jednostek, które będą realizowały zamówienie, obejmuje społeczną i zawodową integrację osób będących członkami grup społecznie marginalizowanych lub art. 91 ust 2 pkt 2 ustawy Pzp, przyjmując jako kryteria pozacenowe aspekty społeczne, w tym integrację zawodową i społeczną osób, o których mowa w art. 22 ust. 2, dostępność dla osób niepełnosprawnych lub uwzględnianie potrzeb użytkowników. Jednocześnie Zamawiający winien w sposób precyzyjny określić sposób przedstawienia informacji przez wykonawców oraz wymogi wykonania przedmiotu zamówienia przy uwzględnieniu tychże aspektów społecznych. Natomiast w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający jednak poprzestał na niezwiązanej z przedmiotem zamówienia deklaracji dotyczącej hipotetycznych odpisów na PFRON, co zdaniem Odwołującego należy uznać za niedopuszczalne. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, Odwołujący wskazał, iż potwierdza go to, że opis sposobu obliczenia ceny oferty został sformułowany w sposób, który powoduje naruszenie zasady równego traktowania wykonawców oraz zasady uczciwej konkurencji, a także sposób przeprowadzenia aukcji elektronicznej, który narusza zasadę przejrzystości postępowania. Ww. postanowienia SIWZ skutkują bowiem nierównym traktowaniem wykonawców, gdyż w praktyce uzależniają realną możliwość złożenia oferty najkorzystniejszej od okoliczności, które nie są związane z przedmiotem zamówienia i bezpodstawnie preferują wykonawców, którzy spełniają wymagania przewidziane w art. 22 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych, pozwalające na obniżenie przez Zamawiającego miesięcznych wpłat na PFRON. Zdaniem Odwołującego skoro kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej jest wyłącznie cena, wykonawcy winni być traktowani równo, tj. podstawą oceny oferty powinna być wyłącznie zaoferowana cena za realizację przedmiotu zamówienia, a nie wysokości odpisu na PFRON, gdyż jest to element związany ze statusem wykonawcy i jego sposobem prowadzenia działalności gospodarczej. Nadto Zamawiający zapisał, że jeżeli wykonawca nie spełnia wymagań przewidzianych w art. 22 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu niepełnosprawnych i nie zapewnia obniżenia na Fundusz Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych w miejscu wartości oraz procentu obniżenia wpłat na PFRON wpisuje zero. W praktyce oznacza to, że wpisanie „0” realnie uniemożliwia złożenie oferty najkorzystniejszej. Przy zastosowaniu wyłącznie kryterium ceny (100%), wykonawcy winni natomiast deklarować za ile zrealizują przedmiot zamówienia, a nie jakie hipotetyczne odpisy może otrzymać Zamawiający w terminie późniejszym, tym bardziej, że Zamawiający nie wskazał zasad korzystania z tych odpisów, m.in. tego, że powinny one być takie same w każdym miesiącu przez cały czas trwania umowy. Oznacza to nierówne traktowanie wykonawców, w warunkach wyłączających uczciwą konkurencję, ponieważ rzetelny wykonawca, który ma status zakładu pracy chronionej (jak Odwołujący) doskonale wie, że przedmiot zamówienia ze względu na swoją specyfikę (prace szwalnicze) nie może być realizowany przez osoby niepełnosprawne zaliczone do znacznego stopnia niepełnosprawności lub umiarkowanego stopnia niepełnosprawności, w odniesieniu do których orzeczono chorobę psychiczną, upośledzenie umysłowe, całościowe zaburzenia rozwojowe lub epilepsję oraz niewidomych (art. 22 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych). W ocenie Odwołującego działanie Zamawiającego narusza również zasadę przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający zapisał, że przedmiotem aukcji elektronicznej będzie cena jednostkowa netto lub całkowita cena netto za zadanie (bez zaoferowanej obniżki na PFRON) (waga - 100%, maksymalna ilość punktów 100 pkt). Zgodnie z SIWZ informacja o wysokości obniżenia nie jest podawana na podstawie art. 86 ust. 5 ustawy Pzp, gdyż otwarcie ofert obejmować będzie publikację na platformie zakupowej Marketplanet oraz stronie internetowej zamawiającego informacji dotyczących nazw (firm) wykonawców, którzy złożyli oferty, a także ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków zapłaty, zawartych w ofertach (pkt 13.7 SIWZ). Wykonawca uczestniczący w aukcji licytuje wyłącznie cenę netto za zadania, nie znając zaoferowanych przez pozostałych wykonawców wysokości odpisów na PFRON, czyli nie wie, jaką cenę ma zaoferować podczas aukcji, gdyż za ofertę ocenioną jako najkorzystniejsza Zamawiający uzna ofertę, która przedstawia najkorzystniejszą różnicę pomiędzy ceną (po aukcji) i kwotą zaoferowanego obniżenia. Wynika to z faktu, iż po zakończeniu aukcji elektronicznej wykonawca, który złożył ofertę ocenioną jako najkorzystniejsza zobowiązany jest do dokonania aktualizacji (obniżenia) jednostkowych cen netto wszystkich pozycji Formularza ofertowego. Wykonawca dokonuje obniżenia jednostkowej ceny netto każdej pozycji Formularza ofertowego proporcjonalnie do obniżenia wartości netto za wykonanie całego zadania dokonanego w wyniku aukcji elektronicznej. Wykonawca dokonuje aktualizacji cen, wypełniając wszystkie pozycje Formularza ofertowego dla części zamówienia, w których w wyniku aukcji elektronicznej złożył ofertę ocenioną jako najkorzystniejsza. Wszystkie pozycje Formularza ofertowego w formie arkusza kalkulacyjnego MS Excel dostępne będą w zakładce: Korespondencja/lnformacje otrzymane od zamawiającego na platformie zakupowej Marketplanet lub otrzymane od zamawiającego pocztą elektroniczną. Wykonawca zamieszcza arkusz kalkulacyjny MS Excel, zawierający obniżone jednostkowe ceny netto w zakładce: Korespondencja/Pytania i informacje skierowane do zamawiającego na platformie zakupowej Marketplanet lub przesyła pocztą elektroniczną (pkt 17.9 SIWZ). Pismem z dnia 29 lipca 2019 r. swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca T. Ł. prowadzącego działalność gospodarczą na podstawie wpisu do ewidencji działalności gospodarczej pod firmą: ZPHU Buksan - Ł. T. z siedzibą w Sanoku (dalej również: „Przystępujący”) wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający na rozprawie złożył pisemną odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości. Na rozprawie strony podtrzymały swoje stanowiska. Po zapoznaniu się z treścią SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu, po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy i wysłuchaniu stanowisk Stron i Przystępującego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Nie została wypełniona żadna z przesłanek, skutkujących odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Wykazując swoje uprawnienie do wniesienia odwołania Odwołujący wskazał m.in., posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż jest jednym z wykonawców, mogących zrealizować zamówienia, będące przedmiotem prowadzonego przez Zamawiającego postępowania. Wobec naruszenia przez Zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp, interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia może doznać uszczerbku z uwagi na utrudnienia w dostępie do zamówienia. W związku z tym może ponieść szkodę w postaci utraty potencjalnej możliwości uzyskania zamówienia i korzyści płynących z realizacji umowy zawartej w wyniku rozstrzygnięcia postępowania. Izba stwierdziła, że zaistniały przesłanki dla wniesienia odwołania, określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego zaprezentowanego na rozprawie, iż Odwołujący nie posiada interesu, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp w kwestionowaniu postanowień SIWZ, w tym pkt 14.4, zgodnie z którym Zamawiający przy ocenie ofert uwzględni różnicę pomiędzy ceną i kwotą obniżenia wpłat na PFRON, ponieważ Odwołujący jest bowiem zakładem pracy chronionej oraz producentem odzieży roboczej, stanowiącej przedmiot zamówienia, a zatem zdaniem Zamawiającego spełnia wymagania określone w art. 22 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych umożliwiające udzielanie Zamawiającemu obniżeń wpłat na PFRON. W ocenie Izby wskazywane przez Zamawiającego okoliczności, niezależnie od tego czy wskazują na spełnienie wszystkich przesłanek do udzielenia obniżeń wpłat na PFEON, jak twierdzi Zamawiający, czy nie są to jednak wszystkie przesłanki i nie spełniając pozostałych, nie ma takiego uprawnienia, jak twierdzi Odwołujący, nie pozbawiają Odwołującego uprawnienia do skorzystania ze środków ochrony prawnej, jeżeli uznaje, że kwestionowane postanowienia SIWZ naruszają obowiązujące przepisy prawa. Zgodnie z art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania od zamawiającego kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w postaci papierowej albo elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Wykonawcy, którzy przystąpili do postępowania odwoławczego, stają się uczestnikami postępowania odwoławczego, jeżeli mają interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść jednej ze stron. Wykonawca T. Ł. prowadzącego działalność gospodarczą na podstawie wpisu do ewidencji działalności gospodarczej pod firmą: ZPHU Buksan - Ł. T. z siedzibą w Sanoku wypełnił przesłanki wymienione w tym przepisie, w związku z czy skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stając się jego uczestnikiem. Następnie Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest dostawa odzieży roboczej do kopalń JSW S.A. Zamówienie zostało podzielone na pięć zadań z uwagi na rodzaj odzieży roboczej. Zamawiający dopuścił możliwość składania ofert częściowych. Oferta może obejmować jedną, kilka albo wszystkie części. Kwestionowane przez Odwołującego postanowienia SIWZ określające sposób rozumienia przez Zamawiającego ceny oferty w postępowaniu i sposobu jej oceny, w tym uwzględnienie w cenie oferty różnicy pomiędzy zaoferowanymi przez wykonawcę: ceną i kwotą obniżenia wpłat na PFRON, zostały podane w przedstawionym powyżej odwołaniu i w związku z tym nie wymagają ponownego przytoczenia. Uzupełnienia wymaga w tym zakresie jedynie wskazanie na pkt 16.4.2 SIWZ, który zawiera opis obliczenia punktów oferty, z którego wynika, że cena stanowi 100% i będzie obliczona jako iloraz najniższej całkowitej ceny brutto spośród wszystkich ofert niepodlegających odrzuceniu i całkowitej ceny brutto ocenianej oferty, przy czym, jak wyjaśnił Zamawiający na rozprawie, całkowita cena brutto jest rozumiana jako różnica pomiędzy zaoferowanymi w ofercie: ceną a odpisem na PFRON. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Potwierdziły się bowiem zarzuty przedstawione w odwołaniu. Zgodnie z art. 2 pkt 1 ustawy Pzp przez cenę należy przyjmować cenę w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług (Dz. U. z 2017 r. poz. 1830 oraz z 2018 r. poz. 650), zgodnie z którym cena to: wartość wyrażona w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę, w cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towaru (usługi) podlega obciążeniu podatkiem od towarów i usług lub podatkiem akcyzowym. Przez cenę rozumie się również stawkę taryfową. Zgodnie z art. 2 pkt 5 ustawy Pzp przez najkorzystniejszą ofertę rozumie się ofertę: która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny lub kosztu i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego w szczególności w przypadku zamówień w zakresie działalności twórczej lub naukowej, których przedmiotu nie można z góry opisać w sposób jednoznaczny i wyczerpujący lub która najlepiej spełnia kryteria inne niż cena lub koszt, gdy cena lub koszt jest stała albo z najniższą ceną lub kosztem, gdy jedynym kryterium oceny jest cena lub koszt. Stosownie do art. 91 ust. 2 ustawy Pzp kryteriami oceny ofert są cena lub koszt albo cena lub koszt i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w szczególności:) jakość, w tym parametry techniczne, właściwości estetyczne i funkcjonalne;) aspekty społeczne, w tym integracja zawodowa i społeczna osób, o których mowa w dostępność dla osób niepełnosprawnych lub uwzględnianie potrzeb użytkowników; aspekty środowiskowe, w tym efektywność energetyczna przedmiotu zamówienia; aspekty innowacyjne; organizacja, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia; serwis posprzedażny oraz pomoc techniczna, warunki dostawy, takie jak termin dostawy, sposób dostawy oraz czas dostawy lub okres realizacji. Art. 91 ust. 2c ustawy Pzp stanowi, iż kryteria oceny ofert są związane z przedmiotem zamówienia, jeżeli dotyczą robót budowlanych, dostaw lub ustug, które mają być zrealizowane w ramach tego zamówienia, we wszystkich aspektach oraz w odniesieniu do poszczególnych etapów ich cyklu życia, w tym procesu produkcji, dostarczania lub wprowadzania na rynek, nawet jeżeli nie są istotną cechą przedmiotu zamówienia. Art. 91 ust. 3 ustawy Pzp stanowi natomiast, iż kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, a w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej. Stosownie do art. 7 ust. 1 ustawy Pzp 1 zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Analiza powyższych przepisów prowadzi do wniosku, iż ceną jest jednym z kryteriów oceny ofert i jest to kwota, która winna być zapłacona przez kupującego na rzecz sprzedającego za towar lub usługę. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego mogą być wprowadzone przez Zamawiającego, oprócz oceny, również inne kryteria oceny ofert odnoszące się do przedmiotu zamówienia, przy czym nie mogą one odnosić się do właściwości wykonawcy. W analizowanym postępowaniu jako jedyne kryterium oceny ofert została wprowadzona cena została wprowadzona cena (z wagą 100%). Oznacza to, że wykonawcy winni konkurować w postępowaniu wyłącznie ceną, w rozumieniu ww. przepisów, a Zamawiający winien dokonywać oceny ofert wyłącznie w oparciu o ceny podane przez wykonawców w ofertach. Tymczasem z SIWZ wynika, że ocena ofert w kryterium cena będzie dokonywana z uwzględnieniem zaoferowanych w ofertach odpisów na PFRON, z jakich Zamawiający będzie mógł skorzystać po zrealizowaniu zamówienia i dokonaniu płatności. Jak zostało zaznaczone na rozprawie, dostawy mają być realizowane na podstawie zamówień, składnych według zapotrzebowania Zamawiającego. Zgodzić się należy zatem z Odwołującym, iż oznacza to, że Zamawiający w rzeczywistości wprowadził kryterium ceny składające się z dwóch elementów, tj. ceny oraz odpisu na PFRON, który to odpowiada właściwościom wykonawcy, a nie jest związany z przedmiotem zamówienia. Zgodnie bowiem z art. 22 ust. 1,1 a, 2 i 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (tj. Dz.U. z 2019 r. poz. 1172 - dalej: „ustawa o rehabilitacji zawodowej” ) wpłaty na Fundusz Rehabilitacji ulegają obniżeniu z tytułu zakupu produkcji lub usługi, z wyłączeniem handlu, odpowiednio wytworzonej lub świadczonej przez pracodawcę zatrudniającego co najmniej 25 pracowników w przeliczeniu na pełny wymiar czasu pracy, który osiąga wskaźnik zatrudnienia osób niepełnosprawnych zaliczonych do: znacznego stopnia niepełnosprawności lub umiarkowanego stopnia niepełnosprawności, w odniesieniu do których orzeczono chorobę psychiczną, upośledzenie umysłowe, całościowe zaburzenia rozwojowe lub epilepsję oraz niewidomych - w wysokości co najmniej 30%, zwanego dalej „sprzedającym” (ust. 1). Wraz z fakturą, o której mowa w ust. 2 pkt 1, sprzedający, który spełnił warunki określone w ust. 1, przekazuje nabywcy, jednokrotnie w danym roku, informację o: 1) zasadach nabywania i korzystania z obniżenia wpłat; 2) możliwości złożenia oświadczenia o rezygnacji z zamiaru korzystania z prawa do obniżenia wpłat; 3) możliwości odwołania oświadczenia, o którym mowa w pkt 2 (ust. 1a). Warunkiem obniżenia wpłaty jest: 1) udokumentowanie zakupu fakturą; 2) uregulowanie należności za zakup produkcji lub usługi w terminie określonym na fakturze, z tym że w przypadku płatności dokonywanych za pośrednictwem banku za datę uregulowania należności uważa się datę obciążenia rachunku bankowego nabywcy na podstawie polecenia przelewu; 3) udokumentowanie przez nabywcę kwoty obniżenia informacją o kwocie obniżenia wystawioną przez sprzedającego w terminie, o którym mowa w ust. 10 pkt 1 (ust. 2). Obniżenie wpłaty przysługuje do wysokości 50% wpłaty na Fundusz, do której obowiązany jest nabywca w danym miesiącu (ust.3). Powyższe wskazuje, że możliwość oczekiwanego przez Zamawiającego udzielenia przez wykonawców obniżenia wpłat na PFRON, pozostaje w ścisłym związku nie z przedmiotem zamówienia, lecz z właściwościami podmiotowymi wykonawcy, co narusza wskazane powyżej przepisy ustawy Pzp. Ewentualna ulga na PFRON z której będzie mógł w przyszłości skorzystać Zamawiający, zależna jest bowiem od wielu czynników leżących po stronie wykonawcy, nie jest elementem ceny i w związku z tym nie powinna podlegać ocenie w tym kryterium. Nadto wykonawcy w analizowanym postępowaniu składają określone zobowiązanie, które wpływa na punktację ich oferty, zaliczone bowiem zostaje przez Zamawiającego, wbrew definicji ceny, do kryterium ceny, którego realizacja jest uzależniona nie tylko od sposobu prowadzenia przez nich działalności gospodarczej, w tym od profilu zatrudnianych pracowników, ale też od postępowania Zamawiającego, tj. od tego czy dokona on w terminie zapłaty za zakupiony towar. Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego zaprezentowanego na rozprawie, że ww. obniżenie wpłat na PFRON jest odpowiednikiem upustu, rabatu czy bonifikaty. Terminy te używane są bowiem na określenie obniżenia ceny, natomiast ulga na PFERON wynika z ustawy i wiąże się ze spełnieniem szeregu wymagań przez wykonawcę, w tym od zatrudnienia odpowiedniej ilości osób o odpowiednim stopniu niepełnosprawności, oraz spełnieniu wymagań przez kupującego tj. dokonania zapłaty za zakupiony towar lub usługę. Nie zasługuje również na aprobatę stanowisko Zamawiającego przedstawione na rozprawie, że nie wprowadził innego kryterium niż cena, z uwagi na to, Wykonawcy nie dostają dodatkowych punktów, lecz następuje obniżenie oferowanej przez nich ceny za sprawą zaoferowanych odpisów, i że tak samo byłoby, gdyby chodziło np. o podmiot, który korzysta z funduszy europejskich, oraz, że kryterium w postępowaniu to cena, chociaż to, czy podmiot może udzielić odpisów wpływa na tę cenę. W ocenie Izby, jakkolwiek formalnie, jako jedyne kryterium oceny ofert, wskazane w ogłoszeniu o zamówieniu, widnieje cena, to jednak w SIWZ wystąpiła modyfikacja tego kryterium w ten sposób, że cena oferty, wbrew definicji ceny i wbrew autonomii wykonawcy w jej określaniu, przy ocenie ofert, ma zostać określona przez Zamawiającego, jako różnica pomiędzy ceną oferty, a kwotą zadeklarowanego przez wykonawcę obniżenia przez Zamawiającego wpłat na PFRON. Tak określona różnica, a nie cena oferty, ma być podstawiona do wzoru służącego obliczeniu punktów przyznawanych danej ofercie. Okoliczność, iż wykonawcy nie dostają dodatkowych punktów jest tu zatem bez znaczenia. Do oceny ofert, wbrew postanowieniom ogłoszenia o zamówieniu, wskazującym, iż cenie przypisana jest waga 100%, zostaje bowiem przyjęta inna wielkość, niż zaoferowana cena oferty i inna wielkość niż ta, która winna być zapłacona przez Zamawiającego. Nadto zauważenia wymaga stanowisko Zamawiającego przedstawione na rozprawie, który stwierdził, iż z wypowiedzi Odwołującego wnioskuje, iż podmiot oferujący odpis na PFRON może zaoferować wyższą cenę, co stanowi zaprzeczenie istoty ceny w postępowaniu, bowiem na skutek zastosowanych odpisów zostanie wybrana oferta, której cena nie jest najniższa i podał, że w związku z zastosowaniem odpisów koszt realizacji zamówienia dla Zamawiającego zmaleje, Zamawiający uzyska bowiem oszczędności na odpisach PFRON. Zamawiający pominął jednak, iż z powyższego wynika, iż godzi się płacić ewentualnie wyższą cenę za zakupiony przedmiot zamówienia, z uwagi na ewentualną przyszłą korzyść związaną z ulgą na PFRON, bądź odszkodowaniem uzyskanym od wykonawcy, jeśli się okaże, że ta korzyść nie jest tej wielkości, jak ta wynikająca z zobowiązania wykonawcy zawartego w ofercie. Bez znaczenia dla oceny zarzutów przedstawionych w odwołaniu jest zatem okoliczność, iż Zamawiający na skutek zastosowanych w SIWZ mechanizmów uzyska w przyszłości dodatkowe korzyści z zawarcia umowy z danym wykonawcą, który zobowiąże się do zapewnienia Zamawiającemu ulg w odpisach na PFEON. Należy podzielić stanowisko Odwołującego, iż kwestionowane przez niego postanowienia SIWZ naruszają również zasady, o których mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Stawiają bowiem na etapie postępowania o udzielenie zamówienia w lepszej sytuacji wykonawców, którzy zapewnią Zamawiającemu udzielenie obniżenia wpłat na PFRON. Zauważenia przy tym dodatkowo wymaga, iż wykonawcy składają w ofercie oświadczenie woli, co do zapewnienia Zamawiającemu obniżenia wpłat na PFRON, które, jak zostało wskazane przez Zamawiającego na rozprawie, nie jest weryfikowalne przez Zamawiającego na etapie postępowania o udzielenie zamówienia. To, że, jak wskazuje Zamawiający, organem, który przeprowadza kontrole obniżonych wpłat na Fundusz w tym zakresie jest Prezes Zarządu Funduszu, który stosownie do art. 22a ustawy o rehabilitacji może przeprowadzać kontrolę u sprzedającego lub nabywcy w zakresie prawidłowości realizacji przepisu art. 22 ustawy o rehabilitacji zawodowej, nie pozostaje w związku ze sposobem przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które winno podlegać zasadom określnym w ustawie Pzp. Stosownie do art. 91 a 2a i 3 ustawy Pzp w przypadku gdy zamawiający postanowił przeprowadzić aukcję elektroniczną, w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia określa co najmniej: elementy, których wartości będą przedmiotem aukcji elektronicznej, pod warunkiem że elementy te są wymierne i mogą być wyrażone w postaci liczbowej lub procentowej; wszelkie ograniczenia co do przedstawianych wartości, wynikające z opisu przedmiotu zamówienia; informacje, które zostaną udostępnione wykonawcom w trakcie aukcji elektronicznej, oraz, w stosownych przypadkach, termin ich udostępnienia; informacje dotyczące przebiegu aukcji elektronicznej; warunki, na jakich wykonawcy będą mogli licytować, oraz, w szczególności, minimalne wysokości postąpień, które, w stosownych przypadkach, wymagane będą podczas licytacji; informacje dotyczące parametrów wykorzystywanego sprzętu elektronicznego, rozwiązań / specyfikacji technicznych w zakresie połączeń. Kryteriami oceny ofert w toku aukcji elektronicznej są wyłącznie kryteria określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i zaproszeniu do aukcji elektronicznej, umożliwiające automatyczną ocenę oferty bez ingerencji zamawiającego, wskazane spośród kryteriów, na podstawie których dokonano oceny ofert przed otwarciem aukcji elektronicznej. Jak zauważył Odwołujący, stosownie do pkt 17.3 SIWZ w trakcie trwania aukcji udostępniona jest wykonawcy między innymi cena najkorzystniejsza, a z SIWZ nie wynika, czy jest to cena z odpisem, czy bez odpisu na PFRON. Wykonawca nie wie w związku z tym, jakie elementy będą podane przed aukcją i w związku z tym nie wie, jakie czynić postąpienia, aby jego oferta została uznana za najkorzystniejszą. Na rozprawie Zamawiający stwierdził, że też jeszcze nie wie, czy w aukcji będą podane ceny z odpisem na PFRON czy bez takiego odpisu, ponieważ nie wie, jakie będą złożone oferty. Jeśli będą oferty z odpisami, to warunki aukcji będą inaczej skonfigurowane. Tymczasem zgodnie z art. 36 ust. 2 pkt 7 lit. c ustawy Pzp jeżeli zamawiający przewidział aukcję elektroniczną, SIWZ powinna zawierać również informację, które spośród kryteriów oceny ofert będą stosowane w toku akcji elektronicznej. W tych okolicznościach, przy obecnym brzmieniu SIWZ i sposobie sformułowania kryterium cena, z którego wynika, iż przez cenę, o której mowa w pkt 17.3 SIWZ, można rozumieć zarówno cenę w rozumieniu pkt. 17.2 tj. bez zaoferowanej obniżki na PFRON, jak też cenę z taką obniżką, należy uznać iż nie zostały spełnione wymogi ustawy w zakresie niezbędnych informacji podawanych w SIWZ oraz została naruszona zasada przejrzystości postępowania. Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie w przypadku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W sprawie zostało wykazane, że doszło do naruszenia przepisów, które miało istotny wpływ na wynik postępowania. Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w pkt 1 sentencji wyroku. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972) z uwzględnieniem uzasadnionych kosztów wynagrodzenia pełnomocnika strony na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy. Przewodniczący: .................................. 15 …

…Sygn. akt KIO 1438/19 WYROK z dnia 9 sierpnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 sierpnia 2019 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 lipca 2019 r. przez wykonawcę: ML System S.A. z siedzibą w Zaczerniu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie przy udziale wykonawcy: INERGIS S.A. z siedzibą w Częstochowie, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych i zero groszy) obciąża odwołującego ML System S.A. z siedzibą w Zaczerniu, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego ML System S.A. z siedzibą w Zaczerniu tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od odwołującego ML System S.A. z siedzibą w Zaczerniu na rzecz zamawiającego Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Rzeszowie. Przewodniczący: ................................. Sygn. akt KIO 1438/19 Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie - dalej „zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zwiększenie udziału energii ze źródeł odnawialnych na obiektach MPWiK Sp. z o.o.", oznaczenie sprawy: ZP/S-PN-18/2019 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”). Szacunkowa wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) - dalej „ustawa Pzp”. W dniu 26 kwietnia 2019 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej pod numerem 2019/S 082-195988. Zamawiający w dniu 19 lipca 2019 r. poinformował wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia o wyborze, w części I postępowania, oferty wykonawcy - INERGIS S.A. z siedzibą w Częstochowie, jako najkorzystniejszej. Z rozstrzygnięciem tym nie zgodził się wykonawca ML System S.A. z siedzibą w Zaczerniu (dalej „odwołujący”) i w dniu 25 lipca 2019 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, podnosząc niezgodność z przepisami ustawy Pzp czynności (zaniechań) zamawiającego polegających na zaniechaniu czynności wykluczenia z postępowania wykonawcy INERGIS S.A oraz zaniechaniu czynności odrzucenia oferty tego wykonawcy, a w konsekwencji niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Czynnościom zamawiającego odwołujący zarzucił naruszenie przepisów: 1. art. 24 ust. 1 pkt 16 oraz 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie uznania, że w niniejszej sprawie zmaterializowały się przesłanki, o których mowa w tych przepisach, gdy tymczasem INERGIS S.A. przedstawiła nieprawdziwe, wprowadzające w błąd informacje odnośnie doświadczenia kierownika budowy, które pozwoliły potwierdzić spełnienie warunku udziału w postępowaniu. W rzeczywistości bowiem wskazany przez INERGIS S.A. pan M. R. nie posiadał doświadczenia kierownika budowy lub robót przy budowie instalacji fotowoltaicznej o mocy 2 MW w Legnicy w okresie od 01.06.2019 r.; 2. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty INERGIS S.A., mimo iż wykonawca ten w celu potwierdzenia, iż oferowane urządzenia wskazane w Wykazie Kluczowych Urządzeń odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego przedstawił nieważne deklaracje CE wydane na podstawie nieobowiązujących wersji norm IEC 61215 oraz IEC 61730, a tym samym niezastosowanie się do obowiązku przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz udzielenia zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Podnosząc powyższe odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, przeprowadzenia ponownych czynności oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz badania i oceny ofert. Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych i prawnych, uzasadniających wniesienie odwołania. W zakresie w jakim wskazywał na konieczność wykluczenia przez zamawiającego z postępowania wykonawcy INERGIS S.A. podnosił, że zamawiający w rozdz. VI ust 2. pkt 3) ii., lit. „a” Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”) o tytule „warunki udziału w postępowaniu” określił wymagania odnośnie warunku dotyczącego m.in. zdolności technicznej lub zawodowej. Wynika z niego, iż „Wykonawca musi wykazać, że w przypadku składania oferty dla części I będzie dysponował Kierownikiem budowy posiadającym uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, z minimum 5 letnim doświadczeniem w pracy na stanowisku kierownika budowy lub kierownika robót, w tym w kierowaniu pracami minimum jednej budowy instalacji fotowoltaicznej o mocy nie mniejszej niż 0,4 MWp”. Wybrany Wykonawca - INERGIS S.A. przedstawił na wezwanie zamawiającego wykaz osób, w którym wskazał Pana M. R. jako Kierownika budowy podając informację, iż posiada on „14 lat doświadczenia na stanowisku Kierownika budowy lub robót m. in. przy budowie instalacji fotowoltaicznej o mocy 2 MW w Legnicy w okresie od 01.-06.2019 r.” Jak wynika jednak z informacji uzyskanych od Regionalnego Operatora Sieci Dystrybucyjnej (OSD) firmy Tauron S.A., do którego podłączane są farmy fotowoltaiczne - a należy podkreślić, iż zakończenie inwestycji polegającej na budowie farmy fotowoltaicznej polega na włączeniu jej do OSD na terenie miasta Legnicy nie ma ani jednej czynnej lub też włączonej do sieci w tym roku farmy o mocy większej niż 1 MW. Jedyna uruchomiona w tym roku (roboty prowadzone w okresie od 10 września 2018 r.) duża instalacja PV w Legnicy to podłączona do sieci instalacja w dniu 17 maja br. o wielkości 0,79 MW. Na niej zaś Kierownikami budowy - według zapisów w dzienniku budowy w różnych okresach - byli Pan P. K. oraz S. P., natomiast Kierownikiem robót elektrycznych był Pan M. K. Jak ustalił odwołujący informacji o „budowie instalacji fotowoltaicznej o mocy 2 MW w Legnicy w okresie od 01.-06. 2019 r.” nie ma także w Wydziale Architektury Urzędu Miasta Legnica oraz Powiatowym Inspektoracie Nadzoru Budowlanego w Legnicy. Co istotne w bazie Rejestru Wniosków, Decyzji i Zgłoszeń (RWDZ - których baza dostępna jest na .) i gdzie umieszczane są wszystkie wydane pozwolenia na budowę - w Legnicy zostały wydane tylko 3 pozytywne pozwolenia na budowę elektrowni PV tj: (i) budowa 900 kW, decyzja z dnia 20 listopada 2015 roku - Inwestor: B. J.; (ii) budowa 100 kW wykonana dnia 14 grudnia 2017 roku - aktualnie w trakcie rozbudowy (rozbudowa nie zakończona) - Inwestor: PWSZ; (iii) rozbudowa istniejącej instalacji PV o mocy 1000 kW z dnia 30 kwietnia 2019 roku do mocy 1996,8 KW (rozbudowa nie została jeszcze rozpoczęta) Inwestor: TBVS Sp. z o.o. Ustalenia te prowadzą do wniosku, że nie ma możliwości aby Pan M. R. zrealizował jako Kierownik budowy lub nawet Kierownik robót instalację o mocy 2 MW w Legnicy, ponieważ taka ani w zadeklarowanym czasie (styczeń - czerwiec 2019 r.), ani zadeklarowanej wielkości (2 MW) nie została w tym mieście wykonana i podłączona. Na dowód powyższego odwołujący przedstawił informację otrzymaną drogą mailową od Pana P. K., Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla miasta Legnicy. Powyższe, zdaniem odwołującego, wskazuje, że w sprawie zmaterializowały się wszystkie przesłanki łącznie występujące w art. 24 ust 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp. INERGIS S.A. przypisał bowiem wskazywanej osobie doświadczenie, którego osoba ta w istocie nie nabyła, co skutkować powinno wykluczeniem go z postępowania. W jego ocenie wybrany wykonawca przedstawił informacje dotyczące doświadczenia wskazanego Kierownika budowy w taki sposób, aby wywołać u zamawiającego przekonanie o spełnieniu warunku udziału w postępowaniu, mimo rzeczywistego niespełniania tego warunku. Sposób podania przedmiotowej informacji przez INERGIS S.A. wskazywał na doświadczenie Kierownika w budowie instalacji fotowoltaicznej o mocy 2 MW w Legnicy w okresie od stycznia do czerwca 2019 roku, podczas gdy z dowodów przedstawionych powyżej wynika, że taka instalacja w takim czasie nie była tam wykonywana. Co ważne, tak podana informacja miała wpływ na ocenę przez zamawiającego spełniania warunku dotyczącego zdolności zawodowej, co wypełnia przesłankę wprowadzenia go w błąd, z jednoczesnym wpływem na podejmowane przez niego decyzje. Tym samym spełnione zostały warunki z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, nakazujące wykluczenie go z postępowania. Zdaniem odwołującego w przedmiotowej sprawie wypełniona została również przesłanka z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, gdzie ustawodawca nie oczekuje wywołania stanu „wprowadzenia w błąd", lecz nakazuje sankcjonować już „przedstawienie informacji wprowadzających w błąd", co potwierdza ugruntowane orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Pogląd, mówiący o konieczności wykluczenia wykonawcy z postępowania z tytułu podania nieprawdziwych informacji właśnie na gruncie doświadczenia kadry można znaleźć w rozlicznych orzeczeniach. Ponadto podkreślił, że określając stronę podmiotową w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp ustawodawca wskazał na lekkomyślność lub niedbalstwo (będące formami wprowadzenia w błąd wskazującymi na niższy stopień nieprawidłowości działań wykonawcy niż ten określony w art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp). Nie zwalnia to jednak wykonawcy z obowiązku starannego działania. Bez wątpienia jednym z przejawów staranności jest zaś obowiązek przedstawiania zamawiającemu informacji opartych na prawdzie, rzetelnych i znajdujących odzwierciedlenie w faktach. Tylko w takim przypadku możliwe jest bowiem zadośćuczynienie podstawowemu celowi, jakim jest wybór oferty złożonej przez wykonawcę gwarantującego prawidłowe wykonanie zamówienia finansowanego ze środków publicznych. Powyższe oznacza, że przypisanie panu M. R. doświadczenia, którego faktycznie nie posiada, jednoznacznie wskazuje na ziszczenie się przesłanek zarówno tych z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, jak i tych z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. To zaś wymaga bezwzględnego wykluczenia INERGIS S.A. z przedmiotowego postępowania. Zwłaszcza, że używając w przepisie art. 24 sformułowania „wyklucza” w przeciwieństwie do „można wykluczyć” prawodawca przesądził o obligatoryjnym charakterze tej czynności, a zaniechanie dokonania tej czynności doprowadziłoby również do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i zapewnienia uczciwej konkurencji. Odwołujący podkreślał ponadto, że w niniejszej sytuacji nie znajdzie zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, ponieważ za nieuprawnione należy uznać wezwanie do uzupełnienia dokumentu - w tym przypadku wykazu osób, jeśli złożony dokument zawiera informacje nieprawdziwe, a więc takiemu uzupełnianiu nie podlega. Tym bardziej, że brak możliwości zastosowania w przedmiotowej sytuacji wezwania na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp pozostaje okolicznością bezsporną, potwierdzoną wielokrotnie w orzeczeniach KIO (np. wyrok z dnia 20 marca 2018 r., sygn. akt KIO 418/18 czy też wyrok z dnia 29 marca 2018 r., sygn. akt KIO 506/18). Podnosząc zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp odwołujący wskazywał na następujące okoliczności, które winny skutkować uznaniem, że oferta złożona przez wykonawcę INERGIS S.A. jest niezgodna z treścią SIWZ. W treści swojej oferty - załącznik nr 1A pn. „Wykaz kluczowych urządzeń” - wykonawca ten oznaczył producenta / Typ / Model oferowanych paneli PV jako BEM 300 Prestige. Na wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust 1 ustawy Pzp - pismo zamawiającego z dnia 24 czerwca 2019 roku, TI/226/081/2019 - wykonawca przedstawił dokument potwierdzający spełnienie wymaganych przez zamawiającego parametrów technicznych dla innego produktu niż podany w treści oferty urządzenia tj. modułu BEM-300. Tym samym, w ocenie odwołującego, zmienił treść swojej oferty co jest absolutnie niedopuszczalne po terminie składania ofert. Przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp wyraża bowiem ogólną zasadę niezmienności treści oferty. Tym samym wyklucza możliwość, aby w ramach wyjaśnień udzielonych na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, czy też w wyniku złożenia, uzupełnienia, poprawienia lub wyjaśnienia dokumentu na podstawie art. 26 ust. 1, 3 lub 4 ustawy Pzp nastąpiła zmiana treści oferty. Ponadto, próbując wykazać spełnienie wymaganych przez zamawiającego parametrów technicznych paneli PV wykonawca dokonał pewnego rodzaju manipulacji dokumentami w celu zmylenia zamawiającego. Tak bowiem należy ocenić przedstawienie na stronie pierwszej informacji, że posiada wymagane certyfikaty spełnienia norm IEC wydane przez KIWA Ceremet Italia, wraz z rysunkiem obrazującym model składający się z 60 ogniw - który rzeczywiście je spełnia (chodź nie według aktualnie obowiązujących norm), a następnie umieszczenie na stronie drugiej specyfikacji technicznej modułu składającego się z 66 ogniw - który już nie posiada certyfikatu zgodnego z aktualnymi normami. Nowa deklaracja zgodności, jak i dokument odniesienia w postaci certyfikatu, datowane na późniejszy okres tj. 17 lipca 2019 r. zostały dostarczone zamawiającemu w dniu 19 lipca 2019 r. (deklaracja i certyfikat pomimo rozszerzenia o moduł zbudowany z 66 ogniw nadal nie odnoszą się do norm aktualnych). Powyższa rozbieżność nie może, zdaniem odwołującego, być tłumaczona jak w piśmie INERGIS z 19 lipca br. tj., że „rysunek na pierwszej stronie tej karty jest tylko znakiem graficznym prezentującym wygląd ogólny panela fotowoltaicznego, a jego szczegółowe dane techniczne znajdują się na drugiej stronie”. Jak wynika z przeprowadzonej analizy porównawczej oryginalnej karty katalogowej modułu BEM 300, która jest dostępna na stronie Bruk-Bet, z przedstawioną przez wykonawcę wskazuje bowiem, że moduł BEM 300 tak naprawdę ma 60 ogniw - czyli tyle ile wskazuje „rzekomy znak graficzny” z pierwszej strony karty, a nie 66 jak twierdzi w swoich wyjaśnieniach wybrany wykonawca. Informacja o 66 ogniwach znajdująca się w przedstawionej przez INERGIS na drugiej stronie karcie katalogowej w tabeli oznaczonej jako „Budowa”, w ósmym jej wierszu jest bowiem wynikiem jej przeróbki. Świadczą o tym dowody w postaci pozostawienia niezmienionego rysunku panela na stronie 2 (zawierającego zaburzone proporcje szerokości do długości charakterystyczne dla modelu 60 ogniw - który prawdopodobnie nie jest już tylko „znakiem graficznym”) i podanych tam danych dotyczących jego pakowania (karton 1,7 x 1,2 m.). To zaś bezspornie dowodzi, że INERGIS w karcie katalogowej niekonsekwentnie dokonywał zmian, pozostawiając dane charakterystyczne dla modułu składającego się z 60 ogniw w postaci rysunku i sposobu pakowania. Podniesione powyżej niekonsekwencje, z jednej strony oświadczenie INERGIS zawarte w ofercie dotyczące modelu i rodzaju modułu zawierającego oznaczenie modułu zbudowanego z 60 ogniw, z drugiej strony karta katalogowa zawierająca na stronie tytułowej 60 ogniw posiadająca certyfikaty spełnienia norm IEC wydane przez KIWA, a w parametrach technicznych modułu na drugiej stronie wykazująca 66 ogniw, z trzeciej strony deklaracja zgodności dotycząca grupy modułów z których żaden nie zawiera 66 ogniw, powodują niemożliwość precyzyjnej oceny co w rzeczywistości zawiera oferta, czy spełnia wymagania SIWZ i czy produkt spełnia wymagane w SIWZ aktualne normy IEC 61215 oraz IEC 61730. Zabieg ten ma na celu pokazanie, że to ten sam produkt mimo, że są to różne produkty - moduł składający się z 60 ogniw i posiadający certyfikaty spełnienia norm IEC wydane przez KIWA oraz moduł składający się z 66 ogniw i nie posiadający certyfikatów (początkowa deklaracja zgodności producenta odnosi się do modułów zbudowanych z innej liczby ogniw niż 66 zadeklarowanych w przedłożonej karcie). Odwołujący podkreślił, że oferta musi odpowiadać wszystkim wymogom merytorycznym, między innymi zawierać wszystkie prawidłowe pod względem treści dokumenty, dokumentować fakt spełnienia merytorycznych warunków zawartych w SIWZ, czy też odnosić się do zawartego w SIWZ opisu przedmiotu zamówienia, czego bezsprzecznie w niniejszej sprawie INERGIS nie dopełnił. W konsekwencji jego oferta jako nieodpowiadająca treści SIWZ powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Ponadto, analizując przedstawione przez INERGIS S.A. dokumenty potwierdzające, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego należy podkreślić, iż wskazują one na zgodność urządzeń z normami nieobowiązującymi zarówno w dacie ich złożenia jak i w dacie wszczęcia postępowania. To zaś również wypełnia w pełni przesłankę odrzucenia oferty, określoną w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Zwłaszcza, że na treść oferty składa się nie tylko sam formularz ofertowy (czy ściślej: wyrażone w nim oświadczenie woli wykonawcy), ale również wszystkie dookreślające i precyzujące zobowiązanie wykonawcy dokumenty. Trzeba przy tym pamiętać, że zamawiający bezwzględnie wymagał, aby moduły fotowoltaiczne były zgodne z obowiązującymi normami IEC 61215 i IEC 61730 - rozdz. 3.2.2, przedostatni wiersz tabeli na str. 10, Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót (dalej „STWiOR”). Skoro więc wybrany wykonawca przedstawił dokumenty odnoszące się do norm IEC 61215:2005, IEC 61730:2013, IEC 61730:2012, czyli norm zdezaktualizowanych, których zarówno data obowiązywania jak i data okresu przejściowego upłynęła przed terminem składania ofert należało uznać, że treść jego oferty nie odpowiadała treści SIWZ. Wykonawca INERGIS dostarczył na wezwanie zamawiającego deklaracje odnosząc się do starych, wycofanych wersji norm. Ze względu na posłużenie się nieaktualną wersją normy deklaracje te należy uznać za nieważne. Zgodnie z LVD 2014/35/UE Wytwórca może co prawda nie stosować norm zharmonizowanych, ale nie można wtedy stosować wobec produktu domniemania zgodności. Zgodność ta powinna być wykazana na podstawie odpowiednich dokumentów przedstawionych zamawiającemu w sposób nie budzący wątpliwości. Żadnego z tych warunków INERGIS S.A. nie spełnił. Dostarczył bowiem deklaracje zgodności oraz jako dokumenty odniesienia, certyfikaty będące co prawda w dacie ich ważności, ale na zgodność z normami nieobowiązującymi zarówno w dacie złożenia dokumentów jak i wdacie wszczęcia postępowania. Powyższe niesie za sobą ten skutek, że zamówienie nie będzie możliwe do wykonania i prawidłowego odbioru na produktach wyprodukowanych wg starych nieobowiązujących norm, którym upłynął nawet termin przejściowy. Podkreślał również okoliczność, że nowa i aktualna wersja standardów zharmonizowanych nie może być w żaden sposób uznana za równoważną w odniesieniu do starej, ze względu na nowe sekwencje i wymagania testowe, jak również zaostrzenie kryteriów przejścia istniejących sekwencji testowych, co też potwierdziła w swoim dokumencie jednostka notyfikowana (ta sama, która wydała certyfikaty firmie Bruk-Bet tj. KIWA). Produkt spełniający wymagania wycofanych wersji standardów nie spełnia wymagań nowych - aktualnych standardów, co oznacza że wyprodukowanie modułu według starych norm jest po prostu tańsze. Uznanie produktu, który spełnia stare normy i nie odnosi się do aktualnych, prowadzi do niezachowania zasad uczciwej konkurencji ponieważ wszyscy wykonawcy ubiegający się o przedmiotowe zamówienie musieli spełnić wymagania zamawiającego odnosząc się do aktualnych aktów prawnych i wymagań technicznych z nimi związanych, a nie przeterminowanych. Na tą okoliczność przedstawił opinię wydaną przez KIWA, dotyczącą statusu norm europejskich oraz specjalisty Polskiego Komitetu Normalizacji w zakresie dotyczącym zastąpienia norm. To wszystko, zdaniem odwołującego, winno skłonić zamawiającego do odrzucenia oferty INERGIS S.A. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp tym bardziej, że błędu tego nie da się już poprawić w trybie wezwania wykonawcy na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W doktrynie przyjęto bowiem, że wezwania dokonywane w ramach prowadzonej procedury mają charakter jednorazowy, co oznacza, że nie można kilka razy wzywać tego samego wykonawcę o to samo, w tym samym zakresie tj. dublować dokonaną już czynność. W przedmiotowej sprawie wybrany wykonawcy był już natomiast raz wzywany na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do złożenia dokumentów potwierdzających, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego. Odwołujący wskazał na treść SIWZ - str. 11 STWiOR (instalacja), gdzie zamawiający wymagał aby „w celu potwierdzenia oferowania produktu zgodnego ze stawianymi wymaganiami, (...) dla najbardziej istotnych elementów zadania jakim są moduły fotowoltaiczne, falowniki oraz systemowa konstrukcja nośna modułów dostarczenia dokumentów, w tym kart katalogowych, deklaracji zgodności, aprobat technicznych”. Analizując przedstawione przez INERGIS S.A. dokumenty na wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust 1 ustawy Pzp - pismo zamawiającego z dnia 24 czerwca 2019 r., TI/226/081/2019 - oraz na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp - pismo zamawiającego z dnia 12 lipca 2019 r., TI/226/099/2019 - należy zauważyć, że nie odnoszą się one do systemowych konstrukcji nośnych modułów. Tym samym konieczne jest stwierdzenie, iż wybrany wykonawca nie przedstawił dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane systemy konstrukcji nośnej modułów wymagań zamawiającego, a w konsekwencji zaniechanie to wypełnia hipotezę normy art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp. W konkluzji odwołujący stwierdził, że w świetle przedstawionych powyżej faktów żądania zawarte w odwołaniu należy uznać za uzasadnione i w pełni zasługujące na uwzględnienie. Zamawiający winien bowiem wykluczyć wykonawcę INERGIS S.A. z przedmiotowego postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp oraz odrzucić jego ofertę na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp. W konsekwencji zaniechanie tych czynności naruszyło dodatkowo zasadę równego traktowania wykonawców, która znajduje swój wyraz w przepisach odnoszących się do poszczególnych instytucji i rozwiązań ustawowych. Zasada ta bezwzględnie nakazuje przecież jednakowo traktować wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania zarówno przywilejów jak i środków ich dyskryminujących. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary i jednakowych kryteriów do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, czego zamawiający nie dopełnił. Zamawiający, w dniu 26 lipca 2019 r. poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając ich do przystąpienia do postępowania odwoławczego. W dniu 29 lipca 2019 r., wykonawca INERGIS S.A. z siedzibą w Częstochowie (dalej „przystępujący” lub „INERGIS”), zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. W dniu 5 sierpnia 2019 r. przystępujący złożył pismo procesowe, w którym odniósł się do zarzutów odwołania, wnosząc o jego oddalenie w całości. Odwołujący, w uzupełnieniu swojego stanowiska zawartego w treści odwołania, w dniu 5 sierpnia 2019 r., złożył pismo procesowe uzupełniając swoje stanowisko w zakresie podnoszonego przez niego zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W uzupełnieniu argumentacji, że przedłożone przez INERGIS certyfikaty nie powinny być uznane przez zamawiającego, z uwagi na fakt, iż nie odwołują się one do aktualnie obowiązujących norm UE podkreślał wagę dyrektyw jako aktów prawnych, które zgodnie z Artykułem 288 Traktatu z Lizbony zmieniającego Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską (dawny art. 249 TWE) wiążą państwa członkowskie UE do których są skierowane w odniesieniu do rezultatu, który ma być osiągnięty, pozostawiając jednak organom krajowym państwa członkowskiego swobodę wyboru formy i środków prawnych. Dyrektywy zatem muszą być z zasady wdrożone do porządku prawnego państw członkowskich, aby można mówić o skutku prawnym, jaki mają osiągnąć. Szczególny przypadek stanowią przepisy wspólnotowe odwołujące się do norm zharmonizowanych związanych z konkretną dyrektywą. Normy zharmonizowane są opracowane przez europejskie jednostki normalizacyjne (CEN, CENELEC, ETSI) na podstawie mandatu udzielonego przez Komisję Europejską i przyjmowane przez te europejskie jednostki normalizacyjne, zgodnie z ich procedurami wewnętrznymi. Komisja Europejska po ich zaakceptowaniu sprawia, że ich numery i dodatkowe informacje dotyczące daty wydania, możliwości korzystania z przywileju domniemania są publikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. W Polsce wykazy norm zharmonizowanych są publikowane w oficjalnym publikatorze aktów prawnych w Monitorze Polskim. Dla modułów fotowoltaicznych obowiązuje Dyrektywa Niskonapięciowa LVD 2014/35/UE. Dyrektywa ta powołuje się na normy zharmonizowane, które muszą zostać zastosowane do wykazania zgodności konkretnych produktów z postanowieniami dyrektywy. W przypadku modułów fotowoltaicznych są to normy IEC 61215-1:2016, IEC 61215-1-1:2016, IEC 61215-2:2016, IEC 617301:2016, IEC 61730-2:2016. Tworzą one podstawowe wymagania, które musi spełnić produkt aby był dopuszczony na rynku europejskim oraz by mogło być wobec niego wydane oznakowanie CE. W przypadku modułów produkowanych przez Spółkę Bruk-Bet Sp. z o.o. oznakowanie CE zostało wydane na podstawie starej wersji norm IEC 61215:2005, IEC 61730:2013, IEC 61730:2012, które zostały zastąpione nowymi wersjami przez CENELEC, a zastąpienie to zostało odnotowane w Dzienniku Urzędowym UE. Normy te zostały też przyjęte w Polsce i zastąpione przez Polski Komitet Normalizacyjny, co zostało opublikowane w Monitorze Polskim. Od tego czasu zgodność z dyrektywą LVD i oznakowanie CE może być wydawana jedynie na podstawie nowych, obowiązujących norm. W tabeli odwołujący przedstawił chronologię i nomenklaturę wycofanych i obowiązujących aktualnie standardów, wskazując daty wycofania dla poszczególnych norm oraz wskazał kiedy kończy się dla nich okres przejściowy. Stwierdził, że na podstawie dokumentów przedstawionych przez INERGIS uznać należy, że moduły Spółki Bruk-Bet Sp. z o.o. nie spełniają podstawowych wymagań dopuszczających tego typu produkt do obrotu na terenie Unii Europejskiej. Spółka Bruk-Bet Sp. z o.o. dostarczyła deklarację spełnienia odnosząc się do starej, wycofanej wersji norm, Ze względu na posłużenie się nieaktualną wersją normy deklaracje tą należy uznać za nieważną. Zgodnie z LVD 2014/35/UE Wytwórca może co prawda nie stosować norm zharmonizowanych, ale nie można wtedy stosować wobec produktu domniemania zgodności. Zgodność ta powinna być wykazana na podstawie odpowiednich dokumentów przedstawionych zamawiającemu w sposób nie budzący wątpliwości lub potwierdzona przez jednostkę notyfikowaną, której udział określony jest w dyrektywie. Żadnego z tych warunków Wytwórca modułów nie spełnił. Dostarczył bowiem deklaracje zgodności oraz - jako dokumenty odniesienia - certyfikaty będące co prawda w dacie ich ważności, jednak niezgodne z obowiązującymi zarówno w dacie złożenia dokumentów jak i w dacie ogłoszenia i upublicznienia zamówienia normami. Należy zatem podkreślić, że z powyższych względów nie będzie możliwe wykonanie i prawidłowy odbiór zamówienia zrealizowanego z wykorzystaniem materiałów wyprodukowanych zgodnie z nieobowiązującymi już w dniu złożenia oferty normami, na wdrożenie których upłynął nawet termin przejściowy. Odwołujący wnosił o przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania w postaci: 1. Wydruku ze strony internetowej - bazy Rejestru Wniosków, Decyzji i Zgłoszeń (dalej „RWDZ”) z informacją o pozwoleniu na budowę dla trzech inwestycji wymienionych w treści odwołania; 2. korespondencji z powiatowym Inspektorem Nadzoru Budowlanego dla miasta Legnicy; 3. karty katalogowej Bruk-Bet Sp. z o.o. dla panelu BEM 300 - wydruk ze strony internetowej producenta; 4. karty katalogowej dla panelu BEM 300, wraz z naniesionymi przez odwołującego uwagami odnośnie ilości ogniw; 5. opinii KIWA dotyczącej statusu norm europejskich wraz z tłumaczeniem na język polski; 6. korespondencji z Polskim Komitetem Normalizacyjnym dotyczącej zastąpienia norm; jak też załączonych do pisma procesowego złożonego na rozprawie w postaci: 7. wyciągów z bazy PKN; 8. wyciągów z bazy IEC wraz z tłumaczeniem na język polski; 9. opinii KIWA Cermet Italia dotyczącej standardów IEC 61215:2016, IEC 61730:2016 wraz z tłumaczeniem na język polski; 10. korespondencji z Polskim Komitetem Normalizacyjnym dotyczącej zastąpienia norm. Przystępujący, na rozprawie, wniósł o przeprowadzenie dowodów na poparcie swojego stanowiska w postaci: 1. ogłoszenia o zamówieniu dla postępowania o zamówienie publiczne prowadzone w rybie przetargu nieograniczonego pn. Budowa elektrowni fotowoltaicznej opartej na urządzeniach produkujących energię elektryczną z odnawialnych źródeł o mocy ponad 100kWp przez zamawiającego - Państwową Wyższą Szkołę Zawodową im. Witelona w Legnicy (P1); 2. Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w postępowaniu opisanym w pkt 1 powyżej (P2); 3. Decyzji nr 657/2014 Prezydenta miasta Legnicy o zatwierdzeniu projektu budowlanego i wydaniu pozwolenia na budowę dla inwestycji polegającej na budowie elektrowni fotowoltaicznej opartej na urządzeniach produkujących energię elektryczną z odnawialnych źródeł o mocy ponad 100kWp, wydanej w dniu 10 grudnia 2014 r. na rzecz A. P. (P3); 4. Wydruku ze strony internetowej - bazy RWDZ z informacją o pozwoleniu na budowę dla inwestycji polegającej na budowie elektrowni fotowoltaicznej opartej na urządzeniach produkujących energię elektryczną z odnawialnych źródeł o mocy ponad 100kWp (P4); 5. oświadczenia Pana A. P., prezesa zarządu Przedsiębiorstwa Handlowo -Usługowo-Produkcyjnego HANDLOMIX Sp. z o.o. - Inwestora zastępczego i Pełnomocnika Rektora Państwowej Wyższej Szkoły Zawodowej Im. Witelona w Legnicy; pełnomocnictwa udzielonego Panu A. P. przez Rektora Państwowej Wyższej Szkoły Zawodowej im. Witelona w Legnicy; kopii fragmentu Dziennika Budowy nr 158/ 2018 dotyczącego tej inwestycji (P5); 6. wydruku ze strony internetowej Bruk-Bet Sp. z o.o. - oferowane panele w serii standard, power i prestige (P6); 7. oświadczenia Bruk-Bet z dnia 1 sierpnia 2019 r. dotyczącego oferowanego przez przystępującego panelu BEM 300 Prestige (P8); 8. wydruku ze strony internetowej https://wiedza.pkn.pl - stanowisko w sprawie stosowania PN wycofanych (P9); 9. Komunikatu Komisji w ramach wdrażania dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/35/UE w sprawie harmonizacji ustawodawstw państw członkowskich odnoszących się do udostępniania na rynku sprzętu elektrycznego przewidzianego do stosowania w określonych granicach napięcia - Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej z dnia 14 września 2018 r. (P10); 10. korespondencji z Polskim Komitetem Normalizacyjnym dotyczącej norm sharmonizowanych (P11); 11. wytycznych dotyczących ponownego badania - zmiany produktów lub procesów wymagające ograniczonego ponownego badania przez laboratorium badawcze organu certyfikacji (CBTL), aby zachować certyfikację w języku angielskim, wraz z tłumaczeniem na język polski, dla norm IEC 61215 i IEC61730 (P12, P13); 12. oświadczenia Bruk-Bet z dnia 1 sierpnia 2019 r. dotyczącego certyfikatu, deklaracji zgodności oraz stosowania norm (P14); 13. wyciągu z dokumentacji w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego dla zadania pn. Zwiększenie udziału energii ze źródeł odnawialnych na obiektach MPWiK Sp. z o.o. oraz oferty odwołującego, złożonej w tym postępowaniu (P15). Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, postanowieniami SIWZ, treścią oferty przystępującego złożonej w postępowaniu, treścią korespondencji prowadzonej w sprawie, po zapoznaniu się z odwołaniem oraz pismem procesowym złożonym przez odwołującego jak też przystępującego, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron oraz uczestnika postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje. Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Jednocześnie Izba stwierdziła, że odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie, w dostateczny sposób wykazał interes w złożeniu środka ochrony prawnej - odwołania, w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał czynności badania oferty złożonej przez INERGIS. W przypadku, gdyby czynność oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz ocena ofert dokonane zostały w sposób prawidłowy, oferta odwołującego mogłaby zostać uznana w tym postępowaniu za najkorzystniejszą. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy na nośniku elektronicznym (płyta CD). Izba dopuściła i przeprowadziła dowody wnioskowane przez odwołującego załączone do odwołania, jak też do pisma procesowego złożonego na rozprawie 6 sierpnia 2019 r. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody wnioskowane przez przystępującego za wyjątkiem dowodu w postaci wyciągu z dokumentacji w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego dla zadania pn. Zwiększenie udziału energii ze źródeł odnawialnych na obiektach MPWiK Sp. z o.o. oraz oferty odwołującego, złożonej w tym postępowaniu (P15), uznając go za nieprzydatny do rozstrzygnięcia sprawy. Izba zauważa, że ocena rozumienia warunków przez odwołującego, w innym postepowaniu, pozostaje bez wpływu na ocenę spełnienia przez przystępującego warunków opisanych w SIWZ dla niniejszego postępowania. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż sformułowane przez odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W zakresie w jakim odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 oraz pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie uznania, że w niniejszej sprawie zmaterializowały się przestanki, o których mowa w tych przepisach, gdyż przystępujący przedstawił nieprawdziwe, wprowadzające w błąd informacje odnośnie doświadczenia kierownika budowy, które pozwoliły potwierdzić spełnienie warunku udziału w postępowaniu - Izba uznała zarzut za niezasadny W tym zakresie Izba ustaliła, że zgodnie z rozdziałem VI ust. 2. pkt 3) ii., lit. a) SIWZ wykonawca, na potwierdzenie spełniania warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej musiał wykazać, że: „w przypadku składania oferty dla części I będzie dysponował Kierownikiem budowy posiadającym uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, z minimum 5 letnim doświadczeniem w pracy na stanowisku Kierownika budowy lub Kierownika robót, w tym w kierowaniu pracami minimum jednej budowy instalacji fotowoltaicznej o mocy nie mniejszej niż 0,4 MWp". Ponadto z akt sprawy wynika, że wykonawca INERGIS, w odpowiedzi na wezwanie skierowane w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp (pismo z dnia 24 czerwca 2019 r.) złożył Wykaz osób, w którym jako Kierownika budowy wpisał pana M. R., którego doświadczenie zostało opisane w następujący sposób: „14 lat doświadczenia na stanowisku Kierownika budowy lub robót m.in. przy budowie instalacji fotowoltaicznej o mocy 2 MW w Legnicy w okresie od 01.-06.” Odwołujący twierdził, że wymieniona w Wykazie osoba nie posiada wymaganego doświadczenia, a swoje wnioski w tym zakresie opierał na fakcie, że na terenie miasta Legnica nie działa, a w roku bieżącym nie została włączona do sieci żadna farma o mocy większej niż 1 MW. Uzależniał zatem fakt zdobycia doświadczenia przez Kierownika budowy od kwestii czy dana inwestycja została zakończona. W jego ocenie bowiem brać można pod uwagę jedynie doświadczenie zdobyte przy realizacji prac budowlanych, które zostały wcześniej zakończone, odebrane a co więcej potwierdzone dokumentem urzędowym, w szczególności referencją. Wszystkie przedstawione przez odwołującego dowody, załączone do odwołania w postaci wydruków z bazy RWDZ oraz informacji e-mail otrzymanej od P. K. - Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego miasta Legnica wskazują jedynie, że w roku bieżącym nie zostały zakończone roboty budowlane w zakresie budowy instalacji fotowoltaicznej o mocy powyżej 1 MW. W ocenie składu orzekającego zarzut sformułowany przez odwołującego opiera się na błędnym założeniu, że z treści przytoczonego warunku udziału w postępowaniu, w zakresie w jakim wykonawca miał potwierdzić, że dysponuje Kierownikiem budowy posiadającym wymagane doświadczenie wynika, że inwestycja na której swoją funkcję pełniła dana osoba miała zostać zakończona i odebrana. Lektura treści SIWZ nie daje podstaw do uznania, że takie dodatkowe wymagania zamawiający wprowadził. Z ogólnego zapisu: „w tym w kierowaniu pracami minimum jednej budowy instalacji fotowoltaicznej o mocy nie mniejszej niż 0,4 MWp" nie sposób wywieść, że budowa miała zostać zakończona a dana osoba miała pełnić swoją funkcję przez cały okres realizacji inwestycji. Co więcej nie sposób też wywieść, że czas pełnienia funkcji miał trwać przez konkretny okres czasu. Tym samym należy stwierdzić, że przystępujący mógł wskazać w Wykazie osobę co do której wiedział, że w okresie od stycznia do czerwca br. pełniła funkcję Kierownika budowy lub robót przy budowie instalacji fotowoltaicznej o mocy min. 0,4 MWp nawet mając świadomość, że prace na tej budowie są w dalszym ciągu realizowane. Przystępujący wskazał na to stanowisko Pana M. R. który, co wykazał przystępujący za pomocą przedłożonych dowodów, posiada wymagane doświadczenie. Z treści oświadczenia złożonego przez Pana A. P., prezesa zarządu Przedsiębiorstwa Handlowo-Usługowo-Produkcyjnego HANDLOMIX Sp. z o.o. - Inwestora zastępczego i Pełnomocnika Rektora Państwowej Wyższej Szkoły Zawodowej Im. Witelona w Legnicy (P5) wynika, że Pan M. R. od dnia 4 stycznia 2019 r. jest Kierownikiem budowy na inwestycji pn. Budowa elektrowni fotowoltaicznej opartej na urządzeniach produkujących energię elektryczną z odnawialnych źródeł o mocy ponad 100kWp, która to realizowana jest przez zamawiającego - Państwową Wyższą Szkołę Zawodową im. Witelona w Legnicy i swoją funkcję pełni do daty wydania oświadczenia tj. do 29 lipca br. a zatem zgodne z rzeczywistością jest oświadczenie złożone w Wykazie osób przez wykonawcę INERGIS w odniesieniu do tej osoby. Wbrew twierdzeniom odwołującego zawartym w treści odwołania, jak też formułowanym na rozprawie z treści przedłożonych przez przystępującego dowodów wynika również, że moc realizowanej elektrowni fotowoltaicznej to 1 MW. Potwierdza to treść ogłoszenia o zamówieniu dla postępowania o zamówienie publiczne prowadzonego w rybie przetargu nieograniczonego pn. Budowa elektrowni fotowoltaicznej opartej na urządzeniach produkujących energię elektryczną z odnawialnych źródeł o mocy ponad 100kWp przez zamawiającego - Państwową Wyższą Szkołę Zawodową Im. Witelona w Legnicy (P1), albowiem w Sekcji II Przedmiot zamówienia, pkt II.4 Krótki opis przedmiotu zamówienia wskazano, że przedmiotem postępowania jest robota budowlana polegająca na budowie elektrowni fotowoltaicznej o mocy 1 MW wraz z infrastrukturą techniczną. Analogiczne wnioski płyną z lektury treści SIWZ dla tego postępowania (P2), gdyż w Rozdziale II - Opis przedmiotu zamówienia pkt 1 opisano zakres prac do wykonania w analogiczny sposób, na str. 4 uszczegółowiono, że „panele fotowoltaiczne, o łącznej mocy 955,5 KWp, zostaną zainstalowane na działce i będą nachylone pod kątem 35 stopni względem ziemi”. Nie ma przy tym, w ocenie składu orzekającego znaczenia, że pełna moc urządzeń zostanie osiągnięta dopiero po zakończeniu inwestycji. Zamawiający w treści warunku wskazał bowiem jaka musi być moc instalacji, odnosząc ją do danego zadania i przyjmując, że na wskazanej budowie Kierownik budowy miał swoje obowiązki realizować. Kluczowe dla oceny zasadności niniejszego zarzutu jest to, że pan M. R. jako Kierownik robót przy budowie instalacji fotowoltaicznej w Legnicy w okresie od stycznia do czerwca 2019 r. uzyskał doświadczenie wymagane postanowieniami SIWZ, tj. doświadczenie w pracy na stanowisku kierownika budowy, w tym w kierowaniu pracami minimum jednej budowy instalacji fotowoltaicznej o mocy nie mniejszej niż 0,4 MWp. Wbrew wywodom odwołującego informacje podane przez przystępującego w Wykazie osób są jak najbardziej zgodne z rzeczywistością. W tym zakresie Izba zauważyła, że przystępujący wskazując moc instalacji wpisał w treści Wykazu osób wielkość 2 MW, zamiast 1 MW, a zatem faktycznej mocy instalacji fotowoltaicznej budowanej w Legnicy. Przystępujący tłumaczył to omyłką pisarską. Należało zatem rozważyć jakie znaczenie ma podanie tej informacji, w kontekście ziszczenia się przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp. W tym zakresie skład orzekający doszedł do przekonania, że chociaż można tu zarzucić wykonawcy pewien brak staranności w przekazywaniu informacji, to nie uprawnia to do twierdzenia, że zaszła przesłanka obligująca zamawiającego do wykluczenia przystępującego z postępowania. Z cytowanych przepisów wynika bowiem, że oprócz tego, że podana informacja musi być niezgodna z rzeczywistością, musi być też informacją istotną: w tym konkretnym przypadku powodować u zamawiającego błędne przekonanie, że dany wykonawca spełnił warunek udziału w postępowaniu, podczas gdy faktycznie go nie spełnił. Z taką sytuacją nie mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Pomyłka popełniona przez przystępującego w tym zakresie jest bowiem pozbawiona jakiegokolwiek znaczenia, faktyczna moc instalacji fotowoltaicznej budowanej w Legnicy, wynosząca 1 MW jest bowiem większa niż wymagane przez zamawiającego w warunku minimum, wynoszące 0,4 MWp. Nie ma zatem wątpliwości, że pan M. R. posiada doświadczenie wymagane przez zamawiającego oraz że uzyskał je jako Kierownik robót przy budowie instalacji fotowoltaicznej w Legnicy w okresie od stycznia do czerwca 2019 r. Natomiast to, czy moc instalacji fotowoltaicznej budowanej w Legnicy wynosi 1 MW czy też 2 MW, jest dla oceny spełniania warunku w tym postępowaniu okolicznością pozbawioną jakiegokolwiek znaczenia. Istotne jest bowiem tylko to, że moc ww. instalacji obiektywnie jest większa niż wymagane przez zamawiającego w warunku minimum, wynoszące 0,4 MW. Izba uznaje za własne stanowisko wyrażone we wcześniej wydanych wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej, dotyczących art. 24 ust. 1 pkt 16 oraz 17 ustawy Pzp, w których wskazuje się, że nieprawdziwe informacje muszą być informacjami istotnymi, tj. faktycznie oddziaływującymi na ocenę spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu (art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp), bądź faktycznie oddziaływującymi na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu (art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp). W omawianym postępowaniu, chociaż doszło do przekazania informacji niezgodnej ze stanem faktycznym, co przyznał sam przystępujący, nie można stwierdzić, że zamawiający został wprowadzony w błąd co do spełnienia przez tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca INERGIS te warunki niewątpliwie spełnia w zakresie dotyczącym personelu wykonawcy, gdyż moc instalacji fotowoltaicznej budowanej w Legnicy, wynosząca 1 MW, jest większa niż wymagane przez zamawiającego w warunku minimum, wynoszące 0,4 MW. Tym samym w niniejszej sprawie ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu, dokonana przez zamawiającego a tym samym wynik postępowania nie zmieniłyby się, gdyby przystępujący wpisał w Wykazie osób wartość 1 MW. Zamawiający nadal uznałby, że przystępujący spełnił warunek udziału w postępowaniu, i konsekwentnie dokonałby wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej w tym postępowaniu. Mając na uwadze powyższe skład orzekający doszedł do przekonania, że zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 oraz 17 ustawy Pzp, jako bezzasadny nie podlegał uwzględnieniu. Izba nie stwierdziła również naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zakresie w jakim odwołujący sformułował zarzut niezgodności treści oferty przystępującego z treścią SIWZ z tego powodu, że dla oferowanych urządzeń wymienionych w wykazie kluczowych urządzeń przedstawił nieważne deklaracje CE, wydane na podstawie nieobowiązujących już wersji norm Na wstępie należy zauważyć, co nie jest sporne w doktrynie i orzecznictwie, że zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jako podstawy odrzucenia oferty wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, możliwe jest gdy rzeczona niezgodność treści oferty z SIWZ ma charakter zasadniczy i nieusuwalny, dotyczy sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w SIWZ oraz zobowiązania deklarowanego w ofercie. Polegać ona może także na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami SIWZ (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/ świadczenia ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które są również w SIWZ zamieszczane). Zawsze także winno być możliwe wskazanie i wykazanie na czym konkretnie niezgodność ta polega - co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami SIWZ (tak np. w Wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 maja 2019 r., sygn. akt: KIO 775/19). Ocena zamawiającego w tym zakresie polega zatem na porównaniu zapisów SIWZ z treścią złożonej przez wykonawcę oferty. W przypadku stwierdzenia, że zawarte tam oświadczenie na przykład co do oferowanego rozwiązania, nie odpowiada opisanemu przez zamawiającego w dokumentacji przetargowej, stanowi to podstawę do odrzucenia oferty. Jak ustalił skład orzekający, na podstawie przekazanej przez zamawiającego dokumentacji z prowadzonego postępowania, w treści SIWZ - STWiOR, pkt 3.2.2 Moduły fotowoltaiczne; Główne parametry modułów fotowoltaicznych, tabela, wiersz „Zgodność z normami” postawiony został wymóg, aby dostarczone moduły były zgodne z normami IEC 61215, IEC 61730. Ponadto zamawiający w pkt VIII SIWZ - Wykaz oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia, lit. B Oświadczenia i dokumenty składane przez wykonawcę na wezwanie zamawiającego ppkt 3) wskazał, że przed udzieleniem zamówienia wezwie wykonawcę aby ten na potwierdzenie, że dostawy odpowiadają wymaganiom zamawiającego do złożenia kart katalogowych lub innych dokumentów potwierdzających spełnienie wymaganych przez zamawiającego parametrów technicznych urządzeń wskazanych przez wykonawcę w Wykazie Kluczowych Urządzeń (dalej „WKU”). Zgodnie z Załącznikiem nr 1A do SIWZ WKU dla części I zamówienia zawierał takie elementy jak: panele PV, falowniki, stacja transformatorowa nn/SN, rozdzielnia SN, rozdzielnia nn, transformatory. Pismem z dnia 24 czerwca 2019 r. zamawiający wezwał INERGIS do złożenia przedmiotowych dokumentów. Przystępujący, w zakreślonym przez zamawiającego terminie przedłożył żądane przez zamawiającego karty katalogowe oraz inne dokumenty na potwierdzenie, że urządzenia wskazane w WKU potwierdzają spełnienie wymagań zamawiającego. INERGIS przedłożył między innymi kartę katalogową oferowanych modułów fotowoltaicznych firmy Bruk-Bet Sp. z o.o. BEM - 300. Zamawiający, działając w trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, wezwał wykonawcę INERGIS do złożenia wyjaśnień co do oferowanego modułu (pismo z 12 lipca 2019 r.) w zakresie rozbieżności pomiędzy ilością ogniw prezentowanych na pierwszej stronie karty a informacjami zawartymi w specyfikacji technicznej urządzenia. W odpowiedzi na powyższe, pismem z 19 lipca 2019 r. przystępujący wyjaśnił, że wiążąca jest informacja na stronie drugiej karty katalogowej oznaczonej jako „Budowa”, zaś rysunek na stronie pierwszej jest jedynie znakiem graficznym prezentującym ogólny wygląd panela fotowoltaicznego. Ponadto oświadczył, że moduł przez niego oferowany o nazwie BEM-300 jest objęty deklaracją zgodności CE Nr 1/PV/2019 z 17 lipca 2019 r. oraz posiada certyfikat zgodności z normą IEC 61215 oraz IEC 61730 o numerze 15528 Rev. 1 z 17 lipca 2019 r. wydany przez KIWA Cermet Italia S.p.A. INERGIS załączył przedmiotowy certyfikat oraz deklarację zgodności do pisma kierowanego do zamawiającego. Na wstępie, odnosząc się do zarzutów formułowanych przez odwołującego w zakresie w jakim ten podnosił brak zgodności treści oferty przystępującego z treścią SIWZ, opisującą wymagania dotyczące spełniania przez wskazany produkt norm IEC 61215 oraz IEC 61730, Izba zwraca uwagę, że STWiOR, opisująca przedmiot zamówienia w tym postępowaniu, w tabeli w wierszu opisanym „Zgodność z normami” określa wymóg, aby dostarczone moduły były zgodne z normami IEC 61215, IEC 61730. Przy czym na uwagę zasługuje fakt, że zamawiający nie sprecyzował określonej wersji tych norm. Przedstawienie zatem przez wykonawcę INERGIS dokumentów odnoszących się do norm IEC 61215:2005, IEC 61730:2013, IEC 61730:2012 nie przesądza jeszcze o niezgodności z treścią SIWZ, albowiem takie wymaganie nie zostało w dokumentacji przetargowej sprecyzowane. Odwołujący podnosił, że normy te są zdezaktualizowane, bowiem data ich obowiązywania, jak też okres przejściowy dla tych norm już upłynął, a zatem nie mogą być stosowane. Izba wzięła w tym zakresie pod uwagę wyjaśnienia przystępującego, że wprawdzie istnieją nowsze wersje wskazanych norm, to jednak sam ten fakt nie świadczy jeszcze o tym, że stosowanie normy wycofanej jest zakazane. Odwołujący wywodził i przedstawił dowody w postaci wyciągów z bazy PKN oraz IEC, że normy te są wycofane a zatem nieaktualne. Z kolei z informacji przedstawionej przez przystępującego, zamieszczonej na stronie internetowej Polskiego Komitetu Normalizacji (dowód P9) wynika, że faktu dezaktualizacji danej normy nie należy automatycznie wiązać z zakazem stosowania normy, która została wycofana. Z treści komunikatu wynika, że „zdarzają się jednak przypadki, zwłaszcza w prawodawstwie europejskim, że wycofanie normy nie idzie w parze z utratą aktualności normy wycofanej w procedurach systemu oceny zgodności (certyfikacji). W takich przypadkach norma wycofana może być przez pewien okres stosowana jako dokument odniesienia w systemie oceny zgodności.” Z taką sytuacją mamy do czynienia w omawianym przypadku. W odniesieniu do normy nr 61730 data ustania domniemania zgodności normy zastąpionej upłynie 27 kwietnia 2021 r., a zatem obejmuje zarówno datę kiedy przystępujący przedstawił na wezwanie zamawiającego stosowne dokumenty, jak też okres realizacji zamówienia (zamawiający ustalił ten termin na grudzień 2019 r.). Norma ta, choć wycofana, może być więc jeszcze przez pewien okres stosowana, co wykazał przystępujący za pomocą dowodu w postaci Komunikatu Komisji w ramach wdrażania dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/35/UE w sprawie harmonizacji ustawodawstw państw członkowskich odnoszących się do udostępniania na rynku sprzętu elektrycznego przewidzianego do stosowania w określonych granicach napięcia - Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej z dnia 14 września 2018 r. (dowód P10). Co do normy 61215 nie jest ona normą zharmonizowana na mocy dyrektywy 2014/35/UE, co potwierdza dowód w postaci korespondencji mailowej prowadzonej przez pełnomocnika przystępującego z Polskim Komitetem Normalizacyjnym (dowód P11). Stosowanie takiej normy ma dobrowolny charakter co oznacza także, że dla pozytywnej oceny zgodności z wymaganiami wymienionej powyżej dyrektywy, nie jest konieczne spełnienie wymagań ww. normy (okoliczność tą potwierdza Bruk-Bet w złożonym oświadczeniu (dowód P14). Izba doszła także do przekonania, że nie ma wpływu na ocenę w niniejszej sprawie fakt, że nowe normy wprowadzają nowe, bardziej rygorystyczne wymagania, jak prezentował to odwołujący wywodząc, że skoro wyprodukowanie modułu według starych norm jest tańsze - prowadzi to do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W tym zakresie Izba zwraca uwagę, że dokumentem, na podstawie którego sporządzana jest oferta jest SIWZ. Wymagania odnoszące się do opisu przedmiotu zamówienia są sprecyzowane w tym dokumencie i wiążą wszystkich wykonawców. Jeśli, jak twierdzi odwołujący, fakt stosowania normy nowszej, którą on zastosował, ma wpływ na cenę wyprodukowania modułu, bowiem wiąże się z koniecznością spełniania dodatkowych wymagań i spowoduje, że jego oferta będzie niekonkurencyjna w stosunku do innych podmiotów, kwestia ta winna być ewentualnie przedmiotem zapytania do treści SIWZ i zwrócenia na ten fakt uwagi zamawiającemu. Skoro odwołujący zastrzeżeń w tym zakresie nie sprecyzował, na tym etapie postępowania Izba uprawniona jest jedynie do dokonania oceny na ile oferowany przez INERGIS przedmiot zamówienia jest niezgodny z treścią SIWZ. W tym przypadku takiej niezgodności brak, z uwagi na ogólne zapisy w zakresie norm. Odnosząc się do kwestii podnoszonej przez odwołującego, że INERGIS przedłożył nieważne deklaracje zgodności oraz jako dokumenty odniesienia, certyfikaty za zgodność z normami nieobowiązującymi, co niesie za sobą skutek w postaci tego, że zamówienie nie będzie możliwe do wykonania i prawidłowego odbioru, Izba wzięła w tym zakresie pod uwagę, poparte dowodami, wyjaśnienia przystępującego. Odwołujący, na potwierdzenie swojego stanowiska przedłożył dowód w postaci opinii KIWA Cermet Italia (jednostka certyfikująca) dotyczącej standardów IEC 61215:2016, IEC 61730:2016 wraz z tłumaczeniem na język polski, z którego to dokumentu wynikało, że KIWA nie może wystawiać certyfikatów dla nowych produktów, bazujących na starych, nieobowiązujących standardach. Wywodził z tego, że przedłożone przez INERGIS certyfikaty, przedstawione w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, są nieważne. Jak wyjaśnił z kolei przystępujący deklaracje zgodności CE, wystawione przez Bruk-Bet o numerach: 1/PV/2018 z dnia 10 maja 2018 r. oraz 1/PV/2019 z dnia 17 lipca 2019 r. są deklaracjami ważnymi, wystawionymi zgodnie z obowiązującymi przepisami. Odnoszą się one do norm, które wciąż mogą być stosowane w procedurach oceny zgodności określonych w odpowiednich przepisach, w szczególności na gruncie Dyrektywy 2014/35/UE - Sprzęt elektryczny przewidziany do stosowania w określonych granicach napięcia. Tym samym przez sam fakt, że dotyczą norm wycofanych nie można ich uznać, jak chce tego odwołujący za nieważne. Odnośnie przedstawionego certyfikatu zgodności z normą IEC 61215 i IEC 61730 z dnia 17 lipca 2019 r. o numerze 15528 przystępujący stwierdził, że nie jest on nowym certyfikatem, ale stanowi wyłącznie rozszerzoną wersję poprzednio wydanego certyfikatu, posiadanego poprzednio przez Bruk-Bet. Okoliczności powyższe potwierdza Bruk-Bet, w złożonym oświadczeniu (dowód P14). Odnosząc się z kolei do podnoszonych przez odwołującego kwestii dotyczących przedstawienia dokumentu potwierdzającego spełnienie wymaganych parametrów technicznych dla innego produktu, niż zaproponowany w ofercie moduł BEM 300 Prestige Izba uznała za wiarygodne, albowiem poparte dowodami wyjaśnienia przystępującego, że produkt przez niego oferowany był to panel dedykowany dla tego postępowania. Treść oświadczenia Bruk-Bet (dowód P8) nie pozostawia wątpliwości, że na stronie internetowej producenta BrukBet, zamieszczane są informacje (karty katalogowe) dotyczące powszechnie dostępnych wersji paneli PV monokrystalicznych, których zakup jest możliwy „od ręki”, nie zamieszcza się tam natomiast informacji i specyfikacji, w tym kart katalogowych, dla paneli produkowanych na zamówienie. Odwołujący swoje zarzuty i wnioski co do stwierdzonych rozbieżności opierał na informacjach zamieszczonych na stronie internetowej, a zatem nie dysponował informację pełną. Ponadto Bruk-Bet wyjaśnił, że przedłożona przez INERGIS karta katalogowa dla tego produktu została dla niego przygotowana i nie była w żaden sposób przez niego przerabiana czy modyfikowana. Potwierdził również fakt, że model ten zostanie przygotowany na zamówienie, dla tego postępowania i w tej wersji zbudowany jest z 66 ogniw. Podkreślić należy, że odwołujący na tą okoliczność nie przedstawił żadnego dowodu, z którego by wynikało, że treść złożonego oświadczenia jest niezgodna z prawdą. Prezentował jedynie kartę katalogową zamieszczoną na stronie producenta Bruk-Bet wywodząc, że z zamieszczonych tam informacji (rysunek) wynika, że karta ta została przez przystępującego przygotowana, celem udowodnienia, że produkt spełnia wymagania zamawiającego opisane w SIWZ. Tym samym nie potwierdziły się zarzuty odwołania dotyczące naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła jak w sentencji wyroku. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972), w tym w szczególności § 5 ust. 3 pkt 1). Przewodniczący: 23 …

…Sygn. akt: KIO 1436/19 POSTANOWIENIE z dnia 7 sierpnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Agata Mikołajczyk PrzewodniczącyLubomira Matczuk-Mazuś Małgorzata Matecka Członkowie: Protokolant: Norbert Sierakowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 7 sierpnia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 lipca 2019 r. przez odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum - Budimex S.A., Ferrovial Agroman S.A. (ul. Stawki 40 01-040 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni (ul. Chrzanowskiego 10 81-338 Gdynia), przy udziale: A. wykonawcy: Sinohydro Corporation Limited (Yard 17, Xicui Road 23/601, 100036 Pekin) zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego; B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum - N.V. BESIX S.A., NDI Sp. z o.o., NDI S.A. (Avenue des Communautes 100 1200 Bruksela) zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, postanawia: 1. Umarza postępowanie odwoławcze; 2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum - Budimex S.A., Ferrovial Agroman S.A. (ul. Stawki 40 01-040 Warszawa) kwoty 18.000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej 90 % kwoty uiszczonej przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku. Sygn. akt KIO 1436/19 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp] przez zamawiającego: Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni w ramach projektu pn.: „Budowa drogi wodnej łączącej Zalew Wiślany z Zatoką Gdańską - Część I”. Nr postępowania: ZP- ASc-3800-2/19 (Postępowanie). Numer ogłoszenia w TED: 2019/S 002-001565 z dnia 3 stycznia 2019 r. Odwołujący - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Budimex S.A. z Warszawy oraz Ferrovial Agroman S.A. z Madrytu wskazał, że odwołanie dotyczy czynności i zaniechać Zamawiającego polegających na: 1. Przekazaniu informacji o czynnościach podjętych w Postępowaniu z pominięciem środków komunikacji określonych przepisami Pzp i zapisami SIWZ; 2. Zaniechaniu udostępnienia Odwołującemu dokumentów, w oparciu o które dokonana została ocena oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - (1) N.V. Besix SA. z/s Bruksela Belgia (lider), (2) NDI SA. z/s Sopot, (3) NDI sp. z o.o., z/s Sopot (partner), (Konsorcjum Besix); 3. Zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Besix i ocenienie jej jako najkorzystniej, o czym Odwołujący dowiedział się dnia 15 lipca 2019 r. z komunikatu prasowego nt. zaawansowania przedmiotowego postępowania przetargowego. Zaskarżonym czynnościom Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego: 1) art. 10a ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp i art. 9 ust. 1 Pzp - przekazanie informacji o czynnościach podjętych w Postępowaniu z pominięciem określonego w przepisach ustawy i zapisach SIWZ sposobu komunikacji z wykonawcami, w tym niezagwarantowanie formy pisemnej dla prowadzonego postępowania, co istotnie ogranicza wykonawcom możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej, a nadto tworzy stan niepewności co do tego, jaka była w istocie treść czynności Zamawiającego i w jakim terminie może ona zostać przez nich zaskarżona; 2) art. 96 ust. 3 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp i art. 7 ust. 1 Pzp - zaniechanie udostępnienia wykonawcom korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a Konsorcjum Besix po otwarciu ofert, a odnoszącej się do treści oferty złożonej przez Konsorcjum, co stanowi ograniczenie zasady jawności postępowania i utrudnia wykonawcom skorzystanie ze środków ochrony prawnej; 3) art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 104 k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp - przyjęcie, że oferta złożona przez Konsorcjum Besix jest ważna, mimo iż Zamawiający nie 3 był w stanie zweryfikować poprawności podpisów elektronicznych złożonych pod pełnomocnictwem dla lidera Konsorcjum Besix, a skutki takiej sytuacji winny obciążać wyłącznie wykonawcę i prowadzić do wniosku, że Konsorcjum Besix nie wykazało istnienia prawidłowego umocowania osób składających ofertę w imieniu Konsorcjum Besix w dacie udzielenia pełnomocnictwa, 4) względnie naruszenie art. 26 ust. 3 i 3a Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp - zaniechanie wezwania Konsorcjum Besix do uzupełnienia i/lub złożenia wyjaśnień w zakresie istnienia prawidłowego umocowania pełnomocników działających w imieniu Konsorcjum; 5) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 Pzp, względnie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp - zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Besix, mimo że jej treść nie odpowiada treści SIWZ, względnie zawiera błąd w obliczeniu ceny, w zakresie w jakim zostało to szczegółowo omówione w niniejszym odwołaniu. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności z dnia 15 lipca 2019 r. polegającej na ocenie oferty Konsorcjum Besixjako najkorzystniejszej i: 1) nakazanie Zamawiającemu: (i) powtórzenia czynności oceny oferty Konsorcjum Besix; (ii) przekazania wykonawcom informacji o tej czynności w sposób określony zapisami SIWZ (osobno, bądź łącznie z informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej) oraz (iii) udostępnienie wykonawcom dokumentów składających się na dokumentację postępowania będących podstawą do dokonania oceny oferty Konsorcjum Besix, w tym ewentualnych oświadczeń o poprawieniu przez Zamawiającego omyłek w ofercie Besix, wezwań i wyjaśnień złożonych w trybie art. 87 ust. 1 Pzp i/lub art. 26 ust. 3 i 3a ustawy Pzp. Odwołujący podkreślił, że wyłącznie nakazanie unieważnienia czynności oceny oferty Konsorcjum Besix jako najkorzystniejszej i „ponowienia" czynności wykonanych w sposób błędny pozwoli w pełni zrealizować interes Odwołującego, tj. umożliwi Odwołującemu skorzystanie ze środków ochrony prawnej względem ponowionych czynności. ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia żądań wskazanych w pkt 1: 2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności z dnia 15 lipca 2019 r. polegającej na ocenie oferty Konsorcjum Besix jako najkorzystniejszej i nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny oferty Konsorcjum Besix, a w ramach tej oceny nakazanie Zamawiającemu: (a) odrzucenia oferty Konsorcjum Besix jako oferty, której treść nie odpowiada treści SIWZ, a osoby ją składające nie wykazały umocowania do działania w imieniu Konsorcjum, co powoduje, że oferta jest nieważna.; ewentualnie (na wypadek 4 nieuwzględnienia żądania jw.) (b) wezwania Konsorcjum Besix do złożenia wyjaśnień i/lub uzupełnienia pełnomocnictw potwierdzających istnienie umocowania osób składających ofertę do działania w imieniu Konsorcjum Besix. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przystąpił wykonawca: Sinohydro Corporation Limited z siedzibą w Pekinie wnosząc o uwzględnienie odwołania. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum - N.V. BESIX S.A., NDI Sp. z o.o., NDI S.A. z siedzibą w Brukseli wnosząc o oddalenie odwołania. Odwołujący w piśmie z dnia 6 sierpnia 2019 r. [data wpływu: 6/08//2019] oświadczył, że działając na podstawie art. 187 ust. 8 ustawy - Prawo zamówień publicznych, cofa wniesione odwołanie. Wskazał na pismo Zamawiającego z dnia 29 lipca 2019 r. znak ZP.371.2.70.2019.ASc, w którym Zamawiający poinformował Odwołującego, że nie zakończył jeszcze etapu badania i oceny ofert, ostateczna decyzja o ewentualnym wykluczeniu lub odrzuceniu oferty nastąpi po weryfikacji wszystkich dokumentów złożonych przez wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, zaznaczając, że postępowanie prowadzone jest w trybie tzw. procedury odwróconej (art. 24aa Pzp). Powyższe okoliczności znajdują potwierdzenie w udostępnionym Odwołującemu dnia 2 sierpnia 2019 r. protokole postępowania (stan na dzień 1 sierpnia 2019 r.). Izba stwierdza co następuje: Postępowanie odwoławcze w tej sprawie z uwagi na złożone przez wnoszącego odwołanie oświadczenie o cofnięciu odwołania podlega umorzeniu na podstawie art. 187 ust.8 zdanie pierwsze ustawy Pzp. Izba ponadto, zgodnie z art. 187 ust. 8 zdanie drugie ustawy Pzp oraz na podstawie § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), orzekła o zwrocie na rzecz Odwołującego 90% kwoty wpisu uiszczonego w wysokości 20.000 zł. Uwzględniając powyższe postanowiono, jak w sentencji. …

…WYROK z dnia 29 lipca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Ewa Kisiel Emil Kuriata Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 lipca 2020 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 26 czerwca 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Bitum Sp. z o.o. z siedzibą w Lipiu Śląskim, N.-Mosty Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, OLS Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Lublińcu, Hucz Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Boronowie, A. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe Domax A. M. z siedzibą w Boronowie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie w imieniu której działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach, przy udziale wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1434/20 po stronie Zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Bitum Sp. z o.o. z siedzibą w Lipiu Śląskim, N.-Mosty Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, OLS Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Lublińcu, Hucz Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Boronowie, A. M. prowadzącego działalność 1 gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe Domax A. M. z siedzibą w Boronowie i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 00/100), uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2zasądza od Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Bitum Sp. z o.o. z siedzibą w Lipiu Śląskim, N.-Mosty Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, OLS Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Lublińcu, Hucz Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Boronowie, A. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe Domax A. M. z siedzibą w Boronowie, na rzecz Zamawiającego Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie w imieniu której działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Uzasadnie nie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie w imieniu której działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), zwanej dalej Pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa drogi S1 Pyrzowice — Kosztowy, odc. Podwarpie - Dąbrowa Górnicza (przebudowa DK1)”, numer postępowania: O.KA.D-3.2410.70.2019, zwane dalej Postępowaniem. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 16 grudnia 2019 r. pod numerem 2019/S 242-593860. 26 czerwca 2020 r. wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Bitum Sp. z o.o. z siedzibą w Lipiu Śląskim, N.-Mosty Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, OLS Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Lublińcu, Hucz Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Boronowie, A. M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo UsługowoHandlowe Domax A. M. z siedzibą w Boronowie (dalej: Odwołujący) wnieśli odwołanie, w którym zarzucili Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez jego błędne zastosowanie, a w konsekwencji błędne przyjęcie, że Odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, podczas gdy Odwołujący wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu w sposób opisany w Pzp; 2.art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 22a ust. 1a, ust. 4, ust. 6 Pzp w zw. z art. 36a Pzp i art. 36b Pzp przez ich błędne zastosowanie, polegające na wykluczeniu Odwołującego z postępowania, mimo, iż wykazał on spełnienie warunków udziału w postępowaniu; 3.art. 24 ust. 4 Pzp przez jego błędne zastosowanie będące konsekwencją zarzutu opisanego w punkcie 1, a w konsekwencji błędne uznanie oferty Odwołującego za odrzuconą, podczas gdy Odwołujący nie podlega wykluczeniu; 4.art. 22a ust. 1 w zw. z art. 22a ust. 4 Pzp przez ich błędną wykładnię, a w konsekwencji uznanie, że udostępnienie zasobów może w odniesieniu do doświadczenia przybrać wyłącznie formę podwykonawstwa oraz że wykluczone są inne formy udziału w realizacji zamówienia, jak również uznanie, że w postępowaniu zaistniało typowe, uregulowane w Pzp udostępnienie zasobów w postaci zdolności technicznych lub zawodowych, o którym mowa w art. 22a ust. 1 oraz art. 22a ust. 4 Pzp, podczas gdy sytuacja nie jest uregulowana normą art. 22a ust. 1 Pzp i występuje luka w prawie; 5.art. 22a ust. 1 w zw. z art. 22a ust. 4 Pzp w zw. z art. 36a ust. 2 Pzp, przez ich błędną wykładnię, a w konsekwencji uznanie, że zastrzeżenie kluczowych części zamówienia wykluczało możliwość korzystania z zasobów podmiotu trzeciego, a zarazem wykluczało możliwość powierzenia podmiotowi udostępniającemu zasoby wykonania innych, niż kluczowe, części zamówienia; 6.art. 36a ust. 2 pkt 1 Pzp przez jego błędna wykładnię, a w konsekwencji uznanie, że przepis powyższy został przez Odwołującego naruszony, mimo, że Odwołujący zamierzał samodzielnie wykonać kluczowe części zamówienia na roboty budowlane; 7.art. 22a ust. 6 Pzp przez jego niezastosowanie, a w konsekwencji niedopuszczenie do zgodnej z Pzp czynności wykazania osobistego spełniania przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu — zdolności technicznych lub zawodowych, mimo że zgodnie z interpretacją Zamawiającego użyczone przez podmiot trzeci zasoby nie potwierdziły spełniania przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu; 8.art. 36b ust. 2 Pzp przez jego niezastosowanie, a w konsekwencji niedopuszczenie do zgodnej z Pzp rezygnacji z podmiotu udostępniającego zasoby przy jednoczesnym wykazaniu przez Odwołującego samodzielnego spełnienia warunków udziału w postępowaniu; 9.art. 22a ust. 6 Pzp w zw. z art. 36b ust. 2 Pzp, przez ich błędną wykładnię, polegającą na przyjęciu, że wykazanie samodzielnego spełnienia warunków udziału w postępowaniu wraz z rezygnacją z zasobów podmiotu udostępniającego zasoby musiało nastąpić w terminie składania ofert lub w terminie na uzupełnienie dokumentów na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp, podczas gdy wykazanie samodzielnego spełniania warunków udziału w postępowaniu i rezygnacja z zasobów podmiotu udostępniającego zasoby może nastąpić także po terminie składania ofert i po terminie wyznaczonym w wezwaniu wystosowanym w oparciu o art. 26 ust. 1 Pzp, co spowodowało, że Zamawiający błędnie uznał, iż zawarta 1 czerwca 2020 r. umowa dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa, nie potwierdzała spełniania warunków udziału w postępowaniu przez Odwołującego; 10.art. 7 ust. 1 Pzp, przez prowadzenie postępowania przetargowego przez zamawiającego w sposób naruszający zasady równego traktowania, uczciwej konkurencji i proporcjonalności. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego oraz uznania złożonej przez niego oferty za odrzuconą, 2.ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, 3.z ostrożności procesowej — unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w sytuacji, gdyby po terminie wniesienia niniejszego odwołania Zamawiający dokonał czynności oferty najkorzystniejszej. Ponadto Odwołujący wniósł o: 4.przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania (w szczególności treści SIW Z, oferty Odwołującego oraz wszelkich dokumentów i oświadczeń składanych przez Odwołującego, jak również korespondencji prowadzonej z Odwołującym przez Zamawiającego (wezwań i innych oświadczeń) pism, dokumentów i oświadczeń znajdujących się w aktach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a w szczególności wskazanych w treści odwołania, 5.obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.: Zamawiający po wezwaniu 9 kwietnia 2020 r. Odwołującego w trybie art. 26 ust. 1 Pzp do złożenia dokumentów, powziął wątpliwości co do prawidłowości złożonych przez Odwołującego: 1.zobowiązania do udostępnienia zasobów, 2.oświadczenia zawartego w JEDZ, 3.wykazu robót budowlanych, 4.referencji wykonanych robót. Wątpliwości Zamawiającego wzbudziło omyłkowo wprowadzone postanowienie w zobowiązaniu do udostępnienia zasobów spółki Drog-Bud polegające na błędnym wpisie odnoszącym się do podwykonawstwa w zakresie udostępnionych zasobów (wiedzy technicznej i doświadczenia). Sytuacja wystąpiła na kanwie następujących okoliczności: Spółka Bitum Sp. z o.o., lider Odwołującego (dalej: Bitum) przed terminem składania ofert zawarła ze spółką Drog-Bud umowę przedwstępną zobowiązującą do zawarcia umowy dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa. Umowa ta upoważniała spółkę Bitum do dysponowania zorganizowaną częścią przedsiębiorstwa spółki Drog-Bud, stanowiąc dowód bezpośredniego dysponowania potencjałem posiadanym przez tę zorganizowaną część przedsiębiorstwa. Umowa ta dotyczyła tej części przedsiębiorstwa spółki Drog-Bud, która odpowiedzialna była za zrealizowanie zadania pn. „Przebudowa drogi krajowej nr 94 na terenie miasta Dąbrowa Górnicza” (która to robota została wskazana przez Odwołującego na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu). W wyniku zawartej umowy przedwstępnej — spółka Drog-Bud zobowiązała się do wydzierżawienia spółce Bitum zorganizowanej części przedsiębiorstwa w terminie 10 dni od dnia zawarcia przez Odwołującego umowy w sprawie zamówienia publicznego z Zamawiającym. Jednocześnie w/w spółki zawarły również umowę o współdziałanie, w ramach której Drog-Bud miał realizować współzarządzanie projektem (w zakresie przedmiotowego zamówienia publicznego). Jednak w zobowiązaniu do udostępnienia zasobów spółki Drog-Bud jako podstawa do dysponowania potencjałem spółki przez Odwołującego omyłkowo zostało wskazane podwykonawstwo. W rzeczywistości udostępnienie miało przyjąć ww. postać wydzierżawienia zorganizowanej części przedsiębiorstwa spółce Bitum, która miała dysponować zasobami samodzielnie. Z kolei w złożonym wraz z ofertą jednolitym europejskim dokumencie zamówienia spółka Bitum wskazała, że dojdzie do udostępnienia zasobów przez podmiot trzeci, to jest dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa (wpis w części II lit. c JEDZ). Powyższe zostało przez Zamawiającego zestawione z punktami 5.5 ppkt a) oraz ppkt d) SIW Z TOM I), zgodnie z którymi zastrzeżony został obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia (tj. nawierzchni bitumicznej, łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem mieszanek bitumicznych oraz pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw materiałów i usług oraz zakazem powoływania się w ww. zakresie na zdolności innego podmiotu, na zasadach określonych w art. 22a ust. 1 Pzp, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. W odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień, Odwołujący wskazał na zaistniałą omyłkę, opisał powstałą rozbieżność oraz potwierdził zobowiązanie do osobistego wykonania kluczowych części zamówienia, jak również złożył poprawione zobowiązanie do udostępnienia zasobów. W złożonym zobowiązaniu podmiot trzeci prawidłowo wskazał, że udostępnienie zasobów nie będzie przybierało formy podwykonawstwa, ale — zgodnie z zawartą przedwstępną umową dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa — oddania zasobów do wyłącznej i bezpośredniej dyspozycji lidera Odwołującego w formie wydzierżawienia ich. O zaistnieniu omyłki świadczył fakt, że podwykonawstwo spółki Drog- Bud nie zostało wskazane w formularzu ofertowym Odwołującego. Po analizie wyjaśnień oraz załączników do wyjaśnień, Zamawiający 25 maja 2020 r. skierował do Odwołującego wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, w którym wezwał Odwołującego do złożenia wykazu robót budowlanych oraz poprawionego JEDZ spółki Bitum, zgodnie z którymi Odwołujący miał wykazać spełnianie warunków udziału w postępowaniu samodzielnie. W odpowiedzi, spółka Bitum zawarła ze spółką Drog-Bud ostateczną umowę dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa oraz - zgodnie z życzeniem Zamawiającego - przedstawiła skorygowany wykaz robót budowlanych oraz skorygowany JEDZ spółki Bitum. Powyższe działania spowodowały wykluczenie Odwołującego z postępowania z powodu — jak stwierdził Zamawiający — niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zarzut nr 1 Zamawiający w rozdziale 7 pkt 7.2 ppkt 3 lit. a SIW ZTOM I postawił warunek udziału w postępowaniu odnoszący się do zdolności technicznej lub zawodowej, w postaci wymogu wykazania przez wykonawcę realizacji w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, co najmniej jednego zadania polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub ulicy min. GP dwujezdniowych, o wartości robót co najmniej 97 mln zł netto. W odpowiedzi na tak postawiony warunek udziału w postępowaniu, Odwołujący złożył wykaz robót budowlanych, w którym dla spełnienia powyższego warunku udziału w postępowaniu przedstawił robotę budowlaną pod nazwą: Przebudowa drogi krajowej nr 94 na terenie miasta Dąbrowa Górnicza (załączając również referencje należytego wykonania). Roboty wykonane zostały przez spółkę Drog-Bud, przy czym mając na uwadze zastrzeżenie osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia, Odwołujący zawarł ze spółką Drog-Bud przed terminem składania ofert przedwstępną umowę dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa (części, która zrealizowała wskazane roboty referencyjne — wraz ze składnikami materialnymi i niematerialnym), której celem było objęcie w posiadanie tej części przedsiębiorstwa spółki Drog-Bud, wraz z wiedzą i doświadczeniem nabytymi podczas realizacji ww. zadania. Tym samym — w momencie uzyskania zamówienia publicznego Odwołujący posiadałby w wyłącznym posiadaniu zasoby niezbędne do realizacji robót oraz wykonywałby je samodzielnie. W tym zakresie Odwołujący zamierzał per analogiam zastosować normę przepisu art. 36b ust. 2 Pzp — to jest dokonać rezygnacji z podmiotu trzeciego, ponieważ zasoby będące dotychczas w jego posiadaniu weszłyby bezpośrednio w posiadanie Odwołującego, a zatem nie byłoby potrzeby powoływania się na potencjał podmiotu trzeciego. W takiej sytuacji Odwołujący samodzielnie spełniałby warunki udziału w postępowaniu w stopniu niemniejszym niż spółka Drog-Bud. W treści informacji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania Zamawiający nie wyraził żadnych zastrzeżeń co do prawidłowości wskazanych robót referencyjnych. Zamawiający nie uznał ich za niespełniające postawionego warunku udziału w postępowaniu. Wątpliwości Zamawiającego dotyczyły wyłącznie sposobu dysponowania zasobami przez Odwołującego, które zostały uznane przez Zamawiającego za niezgodne z wymogami SIWZ oraz Pzp. Zarzut nr 2 Zamawiający błędnie przyjął, że Odwołujący nie dysponował zasobami w sposób bezpośredni. Przeczyła temu zawarta przez lidera Odwołującego — spółkę Bitum ze spółką Drog-Bud umowa przedwstępna dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa oraz zawarta następczo umowa dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa w formie pisemnej z podpisami notarialnie poświadczonymi, a zatem w formie zgodnej z art. 75 § 1 Kc. Błędne było przyjęcie, że Odwołujący zobowiązany był złożyć wskazany dokument bez stosowanego wezwania Zamawiającego (obowiązek taki nie został wskazany w przepisach Pzp). Zarzut nr 3 Zgodnie z przepisem art. 24 ust. 4 Pzp ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą. Konsekwencją błędnego przyjęcia, Że Odwołujący winien zostać wykluczony z postępowania była decyzja Zamawiającego polegająca na uznaniu oferty Odwołującego za odrzuconą. Mając na uwadze fakt, że Odwołujący nie podlega wykluczeniu z postępowania, również oferta Odwołującego powinna zostać utrzymana w postępowaniu. Zarzut nr 4 Zgodnie z art. 22a ust. 1 oraz art. 22a ust. 4 Pzp, wykonawca uprawniony jest w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych innego podmiotu, niezależnie od charakteru prawnego łączących ich stosunków prawnych, przy czym w odniesieniu do warunków dotyczących doświadczenia, może polegać na zdolnościach innego podmiotu w sytuacji, gdy podmiot ten zrealizuje roboty budowlane, do realizacji których te zdolności są wymagane. Powołując się na powyższe przepisy Zamawiający sformułował wniosek, iż udostępnienie zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia, przy zamówieniu w przedmiocie robót budowlanych może przyjąć wyłącznie formę podwykonawstwa. Takie zapatrywanie Zamawiającego sprzeczne było z brzmieniem przepisu art. 22a ust. 1 Pzp, w którym wskazano jednoznacznie, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotem posiadającym niezbędne zasoby pozostaje bez znaczenia dla ustawodawcy („niezależnie od charakteru prawnego łączących ich stosunków prawnych). Zapatrywanie Zamawiającego wiązało się zapewne z obecnym brzmieniem przepisu art. 22a ust. 4 Pzp po nowelizacji, która weszła w życie dnia 28 lipca 2016 r., zgodnie z którym podmiot trzeci zobowiązany jest zrealizować roboty budowlane, do realizacji których niezbędne są zdolności techniczne lub zawodowe (w tym wiedza i doświadczenie) przedstawiane w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Powyższe zastrzeżenie ustawodawcy opierało się jednak na typowej sytuacji udostępnienia zasobów w postaci i doświadczenia. Zasoby w postaci wiedzy i doświadczenia nieodłącznie związane są z określonym podmiotem, który daną wiedzę i doświadczenie nabył w ramach poprzednio wykonanych umów. Odwołujący podniósł, że istnieją jednak odosobnione przypadki, gdy zasoby takie (wiedza i doświadczenie) oddzielają się od podmiotu, który je pierwotnie nabył i przechodzą we władanie innego podmiotu. Takim przypadkiem jest m.in. przejście na inny podmiot przedsiębiorstwa (lub jego zorganizowanej części), które zrealizowało konkretne zamówienie (umowę), którego realizacja pozwoliła na nabycie wiedzy i doświadczenia. Przejście takie może być zrealizowane zarówno przez przejęcie spółki, jak również przejęcie samego przedsiębiorstwa (lub jego zorganizowanej części), zarówno w drodze sprzedaży, jak również dzierżawy, bądź innych stosunków prawnych. W typowej sytuacji udostępnienia zasobów istnieje więc pośrednictwo pomiędzy zasobem (wiedzą i doświadczeniem, jak również innym potencjałem — np. kadrowym lub sprzętowym), a samym wykonawcą. Pośrednictwo to świadczy podmiot trzeci — właściciel wiedzy i doświadczenia (ale również zasobów ludzkich bądź urządzeń). W sytuacji „oderwania” i „przyjęcia” zasobów nie ma podmiotu pośredniczącego między zasobami, a wykonawcą nimi dysponującego - zasoby wchodzą do przedsiębiorstwa wykonawcy, który nimi dysponuje w sposób bezpośredni. W przedmiotowej sytuacji dotychczasowy dysponent potencjału wyzbył się go i przekazał na wyłączny użytek spółce Bitum. Tym samym zasoby podmiotu trzeci zostały w pełni wchłonięte przez Odwołującego. Opisana sytuacja, w ocenie Odwołującego, nie była objęta regulacją ustawową więc Zamawiający powinien zastosować przez analogię przepisy regulujących podobne instytucje. Zamawiający nie mógł natomiast interpretować jej wprost w oparciu o postanowienia pkt 5.5 lit. d SIWZ. Zarzut nr 5 Odwołujący wskazał, że wbrew stanowisku Zamawiającego dopuszczalna była sytuacja, w której mimo wstępnej deklaracji o korzystaniu zasobów podmiotu trzeciego (złożonej w postępowaniu), po zawarciu umowy wykonawca miał zrezygnować z pośrednictwa podmiotu trzeciego i samodzielnie zatrudnić kadrę, którą wcześniej przedstawił w ramach zobowiązania do udostępnienia zasobów. Sytuacja ta była również uzasadniona gospodarczo — do czasu braku pewności co do realizacji zamówienia Odwołujący nie był zmuszony do zatrudnienia odpowiedniej kadry (tj. definitywnego nabycia zasobów w celu ich samodzielnego i bezpośredniego posiadania). Odwołujący uprawniony był do czasowego bazowania na zasobach udostępnionych, mogąc zapewnić Zamawiającego, że na etapie realizacji będzie dysponował zasobami samodzielnie (bezpośrednio) przez „przejęcie” tych zasobów. Przedmiotowa sytuacja nie jest objęta dyspozycją art. 22a ust. 4 Pzp, do którego odnosi się przepis art. 22a ust. 1 Pzp, do którego z kolei odnosiło się postanowienie rozdziału 5 punktu 5.5 lit. d SIW Z TOM I. W opisanej powyżej sytuacji Odwołujący nie złamał więc zakazu opisanego w cytowanym punkcie. Zarzut nr 6 Zamiarem Odwołującego było samodzielne wykonanie kluczowych części zamówienia. W związku z tym, w celu samodzielnego wykonania kluczowych części zamówienia niezbędne było również samodzielne dysponowanie przez Odwołującego zasobami niezbędnymi do wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu (które powiązane były z częściami kluczowymi, przewidzianymi do osobistego wykonania przez wykonawcę). Mając na uwadze powyższe, Odwołujący zawarł z podmiotem trzecim umowę przedwstępną dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa, celem przejęcia zasobów w bezpośrednie władanie, tym samym umożliwiając sobie: 1.samodzielne spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie części kluczowych, 2.samodzielne wykonanie kluczowych części zamówienia przy pomocy zorganizowanej części przedsiębiorstwa posiadającej wiedzę i doświadczenie niezbędne do realizacji kluczowych części zamówienia. Z ostrożności procesowej Odwołujący wskazał, że postanowienie rozdziału 5 pkt 5.5 lit. d SIW Z TOM I (IDW) było bezwzględnie nieważne na podstawie art. 58 § 1 Kc w zw. z art. 22a ust. 1 Pzp, a zatem nie było wiążące dla wykonawców biorących udział w postępowaniu. Odwołujący podniósł, że SIW Z jest oświadczeniem zamawiającego o charakterze cywilnoprawnym, zatem postanowienie SIW Z sprzeczne z przepisem o charakterze bezwzględnie obowiązującym nie mogło być prawnie skuteczne, gdyż było dotknięte sankcją nieważności. Art. 36a ust. 2 Pzp nie wyłącza uprawnienia wykonawcy do posłużenia się potencjałem podmiotu trzeciego na zasadzie art. 22a ust. 1 Pzp i art. 22a ust. 4 Pzp. Zakaz taki nie został zawarty w żadnym przepisie Pzp, w szczególności nie wynika on z treści art. 36a ust. 2 Pzp. Literalna treść przepisu art. 36a ust. 2 Pzp wyraża jedynie nakaz osobistego wykonania kluczowych części zamówienia, a nie zakaz korzystania z uprawnień określonych w art. 22a ust. 1 Pzp i w art. 22a ust. 4 Pzp. Gdyby więc nawet przyjąć, że Odwołujący dysponował przez pewien czas w postępowaniu zasobami pośrednio, to: 1.było to możliwe, ze względu na bezwzględną nieważność zakazu wyrażonego w postanowieniach rozdziału 5 pkt 5.5 lit. d SIWZ TOM 1 (IDW), 2.zostało to konwalidowane przez zawarcie umowy dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa, o czym poinformowany został Zamawiający w wyjaśnieniach Odwołującego. W tym stanie rzeczy błędne było stanowisko Zamawiającego, zgodnie z którym Odwołujący nie dysponował zasobami w momencie składania oferty. Zarzut nr 7 W przypadku, gdyby Zamawiający uznał, że sposób i podstawa dysponowania zasobami przez Odwołującego nie były wystarczające, Odwołujący winien mieć możliwość samodzielnego wykazania zdolności technicznych lub zawodowych, które były niezbędne do spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 25 maja 2020 roku, Odwołujący wykazał samodzielne spełnianie warunków udziału w postępowaniu (na skutek zawarcia przyrzeczonej umowy dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa spółki Drog-Bud), w oparciu o zasoby, które dotychczas pozostawały w przejściowym władaniu spółki Drog- Bud. Błędne było utożsamianie przez Zamawiającego powyższej sytuacji z taką, w której spełnienie warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę nastąpiłoby w czasie późniejszym niż termin składania ofert. Zamawiający nie kwestionował prawidłowości robót referencyjnych na potrzebę wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu. Tym samym zdolności techniczne lub zawodowe (wiedza i doświadczenie) wykazane przez Odwołującego w wykazie robót były prawidłowe, a doświadczenie z nimi związane — nabyte przed terminem składania ofert. Zarzut nr 8 Art. 36b ust. 2 Pzp zezwala na rezygnację przez wykonawcę z podmiotu udostępniającego zasoby na wszelkich etapach postępowania oraz realizacji publicznego, przy czym w takiej sytuacji wykonawca zobowiązany jest wykazać Zamawiającemu, że samodzielnie spełnia je w stopniu niemniejszym niż podmiot, który uprzednio zasobami dysponował. Sytuacja taka wystąpiła w przedmiotowym postępowaniu — Odwołujący zrezygnował z powoływania się na zasoby podmiotu trzeciego oraz wykazał Zamawiającemu samodzielne spełnianie warunków udziału w postępowaniu. W świetle powyższego nieuzasadniona jest decyzja podjęta przez Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego z postępowania ze względu na niespełnianie warunków udziału w postępowaniu, przy jednoczesnym braku jakichkolwiek zastrzeżeń do wskazanych robót referencyjnych. Zarzut nr 9 Mając na uwadze zarzuty opisane pod numerami 7 oraz 8 Odwołujący wskazał, że nawet przyjęcie, że nie dysponował on przez pewien czas zasobami w postaci zdolności technicznych lub zawodowych (które w tym czasie były w posiadaniu spółki Drog-Bud), ich bezsprzeczne nabycie nastąpiło w drodze zawartej umowy dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa, co rozwiać winno wszelkie wątpliwości Zamawiającego w tym względzie. Odwołujący wykazał samodzielne spełnienie warunków udziału w postępowaniu, a ewentualne wcześniejsze powoływanie się na zasoby innego podmiotu pozostawało w tym stanie rzeczy bez znaczenia. Zarzut nr 10 Powyższe naruszenia Zamawiającego spowodowały, że naruszył on w postępowaniu zasadę równego traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji i proporcjonalności. Zamawiający wniósł pisemną odpowiedź na odwołanie. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania i wskazał m. in.: Odwołujący został wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, ponieważ nie wykazał na dzień składania ofert spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wskazanym w pkt. 7.2.3a) ppkt. a) SIW Z TOM 1 (IDW). Zestawienie zastrzeżonego w pkt 5.5 ppkt. a) SIW Z TOM 1 (IDW) obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia w postaci z postawionym przez Zamawiającego warunkiem udziału w postępowaniu określonym w pkt. 7.2.3a) ppkt. a) SIW Z TOM I (IDW) wskazywało na wyłączenie możliwości powołania się przez wykonawcę na potencjał podmiotów trzecich w zakresie doświadczenia odnoszącego się do zastrzeżonej części zamówienia. Kluczowa część przedmiotu zamówienia została powiązana z warunkiem udziału w postępowaniu. Zamawiający postawił warunek odnoszący się do całego zadania (tj. wymóg realizacji jednego zadania polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub ulicy min. GP dwujezdniowych o wartości robót co najmniej 97 mln zł netto). Zamawiający wskazał, że zarzut Odwołującego, zgodnie z którym postanowienia SIWZ określone w pkt 5.5 ppkt. d) SIWZ TOM I (IDW) były bezwzględnie nieważne na podstawie art. 58 § 1 Kc w zw. z art. 22a ust. 1 Pzp, a w konsekwencji nie były wiążące dla wykonawców, był bezzasadny oraz spóźniony. Art. 36a ust. 2 Pzp stanowił podstawę zastrzeżenia obowiązku osobistego wykonania określonych części zamówienia przez wykonawcę. Zamawiający mógł zatem zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia na roboty budowlane, wykluczając możliwość polegania na zasobach Innego podmiotu. Zamawiający miał również prawo wskazać w SIW Z, że zastrzeżenie osobistego wykonania kluczowych części zamówienia wyłącza możliwość wykazywania przez wykonawców warunku na podstawie zasobów podmiotu trzeciego. Zamawiający przewidział procedurę odwróconą, o której mowa w art. 24aa Pzp. Odwołujący (jako wykonawca którego oferta została oceniona najwyżej), pismem z 9 kwietnia 2020 r. został wezwany w trybie art. 26 ust. 1 Pzp do złożenia dokumentów i oświadczeń potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia w zakresie określonym w SIW Z. W odpowiedzi, w Wykazie Robót Budowlanych, złożonym przez Odwołującego 21 kwietnia 2020 r. wpisane zostało m.in. zadanie pn.: „Przebudowa drogi krajowej nr 94 na terenie miasta Dąbrowa Górnicza”, Wartość zadania: 141 692 709,54 zł netto. Z treści ww. wykazu wynikało, że podmiot wykazujący spełnianie tego warunku to: Drog-Bud, a zadanie, zgodnie z referencjami załączonymi do wykazu, zostało zrealizowane przez Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Banimex sp. z o. o. (Lider) i Drog-Bud (Partner). Do oferty Odwołującego zostało załączone oświadczenie (zobowiązanie) podmiotu trzeciego Drog-Bud, z treści którego wynikało, że ww. podmiot zobowiązuje się do oddania wykonawcy Bitum „zasobów w zakresie zdolności zawodowej doświadczenie uzyskane na zadaniu: „Przebudowa drogi krajowej nr 94 na terenie miasta Dąbrowa Górnicza”. Zgodnie z treścią powyższego zobowiązania, sposób wykorzystania udostępnionych zasobów to: „wykorzystanie wiedzy i doświadczenia", a zakres udziału ww. podmiotu przy wykonywaniu zamówienia to: wykonanie robót na podstawie umowy podwykonawczej. Formularzu JEDZ złożonym przez Bitum na pytanie: „Czy Wykonawca polega na zdolności innych podmiotów w celu spełnienia kryteriów klasyfikacji (...)” została zaznaczona odpowiedź „TAK". Do oferty został również załączony Formularzu JEDZ złożony przez Drog- Bud. Zdaniem Zamawiającego Odwołujący oświadczył tym samym, że na dzień składania ofert polegał na zasobach podmiotu trzeciego w zakresie „zdolności zawodowych - doświadczenia uzyskanego na zadaniu: „Przebudowa drogi krajowej nr 94 na terenie miasta Dąbrowa Górnicza" (Bitum) i w konsekwencji nie spełniał samodzielnie warunku udziału w postępowaniu określonego w punkcie 7.2.3a ppkt. a SIWZ TOM 1 (IDW). Biorąc pod uwagę powyższe, Zamawiający pismem z 27 kwietnia 2020 r. wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 Pzp. W treści wyjaśnień z 5 maja 13 2020 r. (znak pisma: L.dz. 45/2020), złożonych w odpowiedzi na powyższe wezwanie Zamawiającego, Odwołujący poinformował między innymi, że: 1.Bitum zawarł z wykonawcą Drog-Bud przedwstępną umowę dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa Drog-Bud, 2.przyrzeczona umowa dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa miała zostać zawarta w terminie do 10 dni od zawarcia przez Odwołującego z Zamawiającym umowy realizację przedmiotu zamówienia, 3.pomiędzy Bitum, a Drog-Bud została zawarta dodatkowa umowa o współdziałanie na podstawie, której Drog-Bud na potrzeby i w okresie wykonywania przedmiotowego zamówienia miał realizować współzarządzanie projektem, w ramach którego miał zapewnić m.in. nadzór finansowo-księgowy, audyt jakości robót, nadzór techniczny i inwestorski, usługi doradztwa finansowo-technicznego, koordynację prac Odwołującego, prac ewentualnych podwykonawców, przekazania know-how oraz roboty drogowe z wyłączeniem kluczowych części zamówienia. W ramach wyjaśnień z 5 maja 2020 r. Odwołujący złożył drugie, odmienne od pierwotnego zobowiązanie wykonawcy Drog-Bud (datowane na 5 maja 2020 r.). Treść powyższego zobowiązania wskazywała, że sposób wykorzystania udostępnionych zasobów obejmował dzierżawę zorganizowanej części przedsiębiorstwa (przy pomocy zasobów wchodzących w skład części przedsiębiorstwa), a udział wykonawcy Drog-Bud w realizacji zamówienia miał mieć charakter współzarządzania projektem w części nieobejmującej realizacji kluczowych części zamówienia (m. in. przez konsultacje, know-how). Stanowisko Odwołującego wzbudziło wątpliwości Zamawiającego. W celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postepowaniu Odwołujący powołał się na przedwstępną umowy dzierżawy bliżej niesprecyzowanej, zorganizowanej części przedsiębiorstwa Drog-Bud, której to umowy nie złożył Zamawiającemu. Z drugiej strony Odwołujący wskazał, że dopiero po zawarciu przyrzeczonej umowy dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa zamówienia będzie mógł dysponować zasobami wykonawcy Drog-Bud. Drog-Bud miał przy tym wziąć udział w realizacji zamówienia jako tzw. współzarządzający, z wyłączeniem kluczowych części zamówienia. Do oferty Odwołującego zostało jednak załączone całkowicie odmienne zobowiązanie wykonawcy Drog-Bud (datowane na 13 marca 2020 r.), z treści którego wynikało, że Drog- Bud będzie realizował roboty na podstawie umowy podwykonawczej. Z wyjaśnień Odwołującego z 5 maja 2020 r. wynikało, że kluczowe części zamówienia określone przez Zamawiającego w pkt. 5.5 ppkt a) SIWZ TOM I (IDW) Odwołujący zrealizuje samodzielnie. W ocenie Zamawiającego powyższe podważało wiarygodność twierdzeń Odwołującego wskazując jednoznacznie, iż na dzień składania ofert Odwołujący nie spełniał postawionego przez Zamawiającego w SIWZ warunku. Uwzględniając zatem fakt, iż przedstawione przez Odwołującego ww. zakresie dokumenty i informacje nie pozwalały Zamawiającemu na ocenę, czy Odwołujący spełnia spełnienia warunki udziału w postępowaniu, pismem z 25 maja 2020 r. wezwał go w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do złożenia: 1.Wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wraz z podaniem Ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, z załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź Inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane byty wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty - w celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu w zakresie wskazanym pkt. 7.2.3a) w SIWZ TOM I (IDW), 2.Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ) złożonego przez Bitum poprawionego w zakresie części II litera C - w celu potwierdzenie, że Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz że nie podlega wykluczeniu w zakresie wskazanym przez Zamawiającego w SIWZ. W odpowiedzi 1 czerwca 2020 r. Odwołujący złożył wykaz robót budowlanych, w którym wskazało ponownie m.in.: zadanie pn.: „(...)Przebudowa drogi krajowej nr 94 na terenie miasta Dąbrowa Górnicza, Wartość zadania 141 692 709,54 zł netto”. Natomiast jako podmiot wykazujący spełnianie warunku ww. zakresie wpisano: Bitum Z wyjaśnień Odwołującego wynikało, że treść dokumentów złożonych pierwotnie na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu zawierała omyłkę, a zamiarem Odwołującego od początku udziału w postępowaniu było samodzielne wykonanie kluczowych części zamówienia. Powyższe nie znajdowało jednak potwierdzenia w dokumentach złożonych przez Odwołującego wraz z ofertą, jak również późniejszych wyjaśnieniach. Z pisma Odwołującego z 1 czerwca 2020 r. wynikało, że pomiędzy Bitum, a Drog-Bud została zawarta umowa dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa. W efekcie Bitum przejął inne przedsiębiorstwo tj. wydzierżawił zorganizowaną część przedsiębiorstwa spółki Drog-Bud w zakresie m.in.: maszyn, urządzeń, środków transportu, praw wynikających z umów najmu, dzierżawy, leasingu, tajemnicy przedsiębiorstwa, know-how, doświadczenia, praw wynikających z umów cywilnoprawnych (z kadrą pracowniczą), dokumentacji, kontraktów gospodarczych, rabatów, kadry pracowniczej, itd. Przejęta część spółki DrogBud, miała być tą, która realizowała zadanie pn. „Przebudowa drogi krajowej 15 nr 94 na terenie miasta Dąbrowa Górnicza”. W związku z tym Odwołujący miał przejąć również zasoby tej zorganizowanej części przedsiębiorstwa i móc posługiwać się nimi w sposób samodzielny. Ww. umowa dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa została zawarta 1 czerwca 2020 r., czyli już po terminie składania ofert. Odwołujący zatem dopiero 1 czerwca 2020 r. przejął w posiadania wiedzę i doświadczenie spółki Drog-Bud. Składając przedmiotowe wyjaśnienia Odwołujący nie przedstawił Zamawiającemu umowy dzierżawy z Drog-Bud, która miałaby potwierdzać samodzielne spełnienie przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu. We wcześniejszych wyjaśnieniach złożonych na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, Odwołujący oświadczył, że umowa dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa zostanie zawarta dopiero w terminie do 10 dni po zawarciu przez Odwołującego z Zamawiającym umowy na realizację przedmiotu zamówienia, co pozostawało w oczywistej sprzeczności z treścią wyjaśnień złożonych 1 czerwca 2020 r. Zamawiający nie zgodził się ze stanowiskiem Odwołującego, że nawet gdyby przyjąć iż przez pewien czas dysponował on zasobami pośrednio, to zostało to konwalidowane przez zawarcie 1 czerwca 2020 r. umowy dzierżawy zorganizowanej części spółki Drog-Bud. Dokumenty złożone przez Odwołującego na wezwanie Zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert. Wezwanie skierowane na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp nie stanowiło podstawy do stwierdzenia możliwości zmiany daty spełniania wymogów, stanowiąc wyłącznie dodatkowy termin na przedstawienie przez wykonawcę prawidłowego dokumentu. Procedura uzupełniania dokumentów, o której mowa w art. 26 ust. 3 Pzp nie odnosi się do pozyskiwania przez wykonawcę nowych dokumentów, ale do przedłożenia dokumentów, które były już w dyspozycji wykonawcy i w oparciu, o które złożył on wstępne oświadczenie, spełnia warunki udziału w postępowaniu. Skoro art. 25a ust. 1 Pzp stanowi, że wstępne oświadczenia dołączane do oferty muszą być aktualne na dzień składania ofert, to nie ulega wątpliwości, że oświadczenia i dokumenty składane na podstawie art. 26 ust. 1 lub ust. 2 Pzp w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu również muszą potwierdzać, że wykonawca spełniał warunki udziału w postępowaniu na dzień składania ofert i spełniał je przez cale postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że z chwilą zawarcia przedwstępnej umowy dzierżawy nastąpiło skuteczne przejęcie potencjału przedsiębiorstwa Drog-Bud, w tym zespołu składników niematerialnych i materialnych. Zgodnie z art. 693 § 1 Kc przez umowę dzierżawy wydzierżawiający zobowiązuje się oddać dzierżawcy rzecz do używania i pobierania pożytków przez czas oznaczony lub nieoznaczony, a dzierżawca zobowiązuje się płacić wydzierżawiającemu umówiony czynsz. 16 Umowa dzierżawy jest rodzajem umowy o korzystanie z rzeczy lub praw, podobnie jak umowa najmu, użyczenia czy też leasingu. Dzierżawa jest stosunkiem prawno- zobowiązaniowym, podlegającym zasadzie swobody umów, mocą którego jedna jej strona (wydzierżawiający) udostępnia odpłatnie korzystanie z rzeczy albo praw (art. 709 Kc) drugiej stronie (dzierżawcy), przy czym aby umowa nabrała cech dzierżawy, osoba korzystająca z cudzej rzeczy (albo praw) dzierżawca, uprawniona musi być także do pobierania z niej pożytków. Zgodnie z art. 551 Kc przedsiębiorstwo jest zorganizowanym zespołem składników niematerialnych i materialnych przeznaczonym do prowadzenia działalności gospodarczej. Obejmuje ono w szczególności: 1.oznaczenie indywidualizujące przedsiębiorstwo lub jego wyodrębnione części (nazwa przedsiębiorstwa); 2.własność nieruchomości lub ruchomości, w, tym urządzeń, materiałów, towarów i wyrobów, oraz inne prawa rzeczowe do nieruchomości lub ruchomości; 3.prawa wynikające z umów najmu i dzierżawy nieruchomości lub ruchomości oraz prawa do korzystania z nieruchomości lub ruchomości wynikające z innych stosunków prawnych; 4.wierzytelności, prawa z papierów wartościowych i środki pieniężne; 5) koncesje, licencje I zezwolenia; 5.patenty i inne prawa własności przemysłowej; 6.majątkowe prawa autorskie i majątkowe prawa pokrewne; 7.tajemnice przedsiębiorstwa; 8.księgi i dokumenty związane z prowadzeniem działalności gospodarczej. W art. 4a pkt 4 ustawy z 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (t. j. Dz. U. z 2019 r. poz. 865 z późn. zm.) zawarto legalną definicję pojęcia zorganizowanej części przedsiębiorstwa. Pojęcie to oznacza organizacyjnie i finansowo wyodrębniony w istniejącym przedsiębiorstwie zespół składników materialnych i niematerialnych, w tym zobowiązania, przeznaczonych do realizacji określonych zadań gospodarczych, który zarazem mógłby stanowić niezależne przedsiębiorstwo samodzielnie realizujące te zadania. W skład zorganizowanej części przedsiębiorstwa nie muszą wchodzić wszystkie składniki określone w art. 551 Kc. Chodzi o taki zespół składników niematerialnych i materialnych, który jest na tyle zorganizowany i kompletny, iż może funkcjonować jako samodzielne przedsiębiorstwo, prowadzące określony rodzaj działalności gospodarczej. Przekazane przez Odwołującego lakoniczne Informacje wskazujące na zawarcie w pierwszej kolejności przedwstępnej umowy, a następnie umowy przyrzeczonej, bez przedłożenia Zamawiającemu odpowiednich nie mogło zostać uznane za wykazanie przez Odwołującego samodzielnego spełnienia na dzień składania ofert warunku udziału w postępowaniu w zakresie wskazanym w pkt. 7.2.3a ppkt a SIWZ TOM 1 (IDW). Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej przez Zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia Stron i Przystępującego złożone na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba ustaliła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179 ust. 1 Pzp, stanowiącego, że „Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy”, przysługiwało uprawnienie do wniesienia odwołania. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając, że nie zasługuje ono na uwzględnienie. Izba ustaliła co następuje: Zgodnie z punktem 7.2.3 ppkt a, lit. a Tomu I IDW o udzielenie zamówienia mogli ubiegać się wykonawcy, którzy spełniali następujący warunek dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej: „Wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem, w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej 1 zadania polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub ulicy min. GP dwujezdniowych o wartości robót co najmniej 97 mln PLN netto”. W punkcie 5.5 Tomu I IDW - „Podwykonawstwo i części kluczowe zamówienia” Zamawiający wskazał, że zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia, tj.: nawierzchnię bitumiczną, łącznie z jej wytworzeniem (co najmniej 80%) i wbudowaniem mieszanek bitumicznych oraz pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw materiałów i usług. Zamawiający zastrzegł przy tym, że w odniesieniu do kluczowych części zamówienia zastrzeżonych do osobistego wykonania przez wykonawcę nie może on w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu powoływać się na zdolności innego podmiotu, na zasadach określonych w art. 22a ust. 1 Pzp. Odwołujący w formularzu oferty, w punkcie 5 oświadczył, że zamierza powierzyć podwykonawcom wykonanie następujących części zamówienia: 1.Oznakowanie pionowe i poziome oraz urządzenia BRD, 2.Branże sanitarną, 3.Energetykę, 4.Teletechnikę, 5.Ochronę środowiska, 6.Hydrotechnikę, 7.SRK, 8.Architekturę - rozbiórkę obiektów kubaturowych. Wraz z ofertą Odwołujący złożył m. in. zobowiązanie do udostępnienia potencjału przez wykonawcę Drog-Bud oraz JEDZ tego wykonawcy. W treści ww. zobowiązania z 13 marca 2020 r. wykonawca Drog-Bud wskazał: „Oświadczam, iż: a)udostępniam Wykonawcy zasoby, w następującym zakresie: zdolność zawodowa - doświadczenie uzyskane na zadaniu: Przebudowa drogi krajowej nr 94 na terenie miasta Dąbrowa Górnicza, b)sposób wykorzystania udostępnionych przeze mnie zasobów będzie następujący: wykorzystanie wiedzy i doświadczenia, c)zakres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący: wykonanie robót na podstawie umowy podwykonawczej, d)okres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący: cały okres trwania zamówienia, e)zrealizuję Roboty/Usługi, których dotyczą wskazane zdolności”. W treści JEDZ lidera Odwołującego wykonawca Bitum potwierdził, że polega na zdolności innych podmiotów w celu spełnienia kryteriów kwalifikacji. 9 kwietnia 2020 r. na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia oświadczeń i dokumentów, w tym „wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, z załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie (...)”. 21 kwietnia 2020 r. Odwołujący złożył ww. wykaz robót. W dokumencie tym zawarte zostały m. in. następujące informacje: 1.Nazwa wykonawcy (podmiotu), wykazującego spełnianie warunku: DROG-BUD Sp. z o.o., 2.Nazwa i adres zamawiającego/ zleceniodawcy (odbiorcy): Urząd Miejski w Dąbrowie Górniczej, 3.Pełna nazwa zadania (zamówienia): Przebudowa drogi krajowej nr 94 na terenie miasta Dąbrowa Górnicza, 4.Charakterystyka zamówienia/informacje potwierdzające spełnianie warunku opisanego w pkt 7.2.3) lit a) IDW: W ramach zadania została wykonana przebudowa drogi klasy GP dwie dwupasmowe jezdnie z pasami włączeń. Wartość zadania: 174 282 032,73 zł brutto (141 692 709,54 zł netto). Odwołujący przekazał Zamawiającemu ponadto referencje dotyczące ww. zadania, wystawione przez Gminę Dąbrowa Górnicza. Z treści tego dokumentu wynikało, że wykonawcą inwestycji Przebudowa drogi krajowej nr 94 na terenie miasta Dąbrowa Górnicza, było konsorcjum wykonawców Przedsiębiorstwo Wielobranżowe BANIMEX Sp. z o.o. (lider) oraz Drog-Bud Sp. z o.o. (członek konsorcjum). 27 kwietnia 2020 r. Zamawiający skierował do Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp wezwanie do wyjaśnień, w którym wskazał m. in.: „W odniesieniu do kluczowych części zamówienia zastrzeżonych do osobistego wykonania przez Wykonawcę, Wykonawca nie może powoływać się na zdolności innego podmiotu, na zasadach określonych w art. 22a ust. 1 ustawy Pzp, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Biorąc pod uwagę powyższe aspekty, Zamawiający wzywa do złożenia następujących wyjaśnień: 1.Proszę o wskazanie jaki był faktyczny zakres robót wykonanych przez Drog-Bud Sp. z o.o. przy realizacji zadania nr 1 pn.: „Przebudowa drogi krajowej nr 94 na terenie miasta Dąbrowa Górnicza”. Proszę o wskazanie dokładnego zakresu rzeczowego oraz wartości netto robót, które zostały wykonane przez Drog-Bud Sp. z o.o. przy realizacji w/w zadania. 2.Proszę o wskazanie w jakim zakresie Drog-Bud Sp. z o.o. udostępnia doświadczenie Wykonawcy przy realizacji niniejszego zamówienia. Proszę również o wskazanie czy udostępnienie tych zasobów następuje na rzecz BITUM Sp. z o.o., czy na rzecz całego Konsorcjum. 3.Proszę o wskazanie w jakim zakresie Drog-Bud Sp. z o.o. będzie faktycznie uczestniczył w realizacji zamówienia. Proszę o wskazanie konkretnego zakresu prac/robót które Wykonawca zamierza powierzyć Drog-Bud Sp. z o.o., na podstawie umowy podwykonawczej, przy realizacji niniejszego zamówienia. 4.Proszę o wskazanie w jaki sposób Wykonawca zorganizuje swoją współpracę z Drog- Bud Sp. z o.o. w celu zapewnienia realnego wykorzystania przekazanych zasobów przy realizacji niniejszego zamówienia”. 5 maja 2020 r. Odwołujący w odpowiedzi na ww. wezwanie wyjaśnił: „Wykonawca wyjaśnia, że Lider Konsorcjum (BITUM Sp. z o.o.) zawarł z DROG-BUD Sp. z o.o. przedwstępną umowę dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa DROG-BUD Sp. z o.o. Przedwstępna umowa dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa przewiduje, że BITUM Sp. z o.o. może dysponować zorganizowaną częścią przedsiębiorstwa DROG-BUD Sp. z o.o., związaną m.in. z realizacją zadania pn. „Przebudowa drogi krajowej nr 94 na terenie miasta Dąbrowa Górnicza”, m.in.: wykwalifikowana kadra, zasoby sprzętowe, urządzenia, maszyny, procedury, schematy, instrukcje, oprogramowanie, księgi i dokumentacje związane z prowadzeniem działalności gospodarczej, know-how, majątkowe prawa autorskie i majątkowe prawa pokrewne. Przedwstępna umowa dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa, o której mowa powyżej, została zawarta w celu i na potrzeby wykonania przedmiotowego zamówienia. Zgodnie z ustaleniami pomiędzy DROG- BUD Sp. z o.o. a BITUM Sp. z o.o., przyrzeczona umowa dzierżawy zostanie zawarta w terminie do 10 dni od zawarcia przez Konsorcjum umowy na realizację robót budowlanych w ramach niniejszego Zamówienia. Mając na uwadze fakt, że obecnie została zawarta umowa przedwstępna przewidująca możliwość bezpośredniego korzystania z przedsiębiorstwa DROG-BUD Sp. z o.o. można stwierdzić, że BITUM Sp. z o.o. będzie dysponował bezpośrednio zasobami DROG-BUD Sp. z o.o. (...). W załączonym do oferty zobowiązaniu DROG-BUD Sp. z o.o. z dnia 13 marca 2020r. podmiot udostępniający zasoby omyłkowo oświadczył, że będzie brał udział w wykonywaniu zamówienia poprzez wykonywanie robót na podstawie umowy podwykonawczej. Mając bowiem na uwadze przedmiot przedwstępnej umowy dzierżawy, zawartej między DROG- BUD Sp. z o.o. a BITUM Sp. z o.o., w okresie realizacji zamówienia obowiązywać będzie umowa dzierżawy, na podstawie której BITUM Sp. z o.o. będzie dysponował potencjałem w sposób bezpośredni. O powyższej omyłce świadczy również bezsprzecznie fakt, że Wykonawca w formularzu oferty (zob. pkt 5 formularza ofertowego) nie wskazał przedmiotowych robót jako zakresu możliwego do powierzenia podwykonawcom oraz nie wskazał DROG-BUD Sp. z o.o. jako potencjalnego podwykonawcy. Na moment sporządzania oferty żadna firma podwykonawcy nie była jeszcze znana (...). W zakresie objętym umową dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa DROG-BUD Sp. z o.o. nie będzie uczestniczył w realizacji zamówienia, ponieważ zorganizowana część przedsiębiorstwa wejdzie do zasobów własnych Wykonawcy, a zatem w części zamówienia, do której wykonania niezbędne są wiedza i doświadczenie wchodzące w skład w/w zorganizowanej części przedsiębiorstwa nie będzie uczestniczył podwykonawca, ale wyłącznie Wykonawca. DROG-BUD Sp. z o.o. będzie uczestniczył w realizacji zamówienia w zakresie współzarządzania projektem, konsultacji, przekazania know-how, a zakres udziału obejmować będzie roboty drogowe, z wyłączeniem kluczowych części zamówienia. Wykonawca nie wyklucza również możliwości powierzenia DROG-BUD Sp. z o.o. części zakresu zamówienia jako podwykonawcy z wyłączeniem kluczowych części zamówienia, które Wykonawca zrealizuje samodzielnie”. Do wyjaśnień Odwołujący załączył nowy dokument zobowiązania wykonawcy Drog-Bud do udostępnienia zasobów na rzecz wykonawcy Bitum. W dokumencie tym, podpisanym 5 maja 2020 r., wskazano m. in.: „Oświadczam, iż: a)udostępniam Wykonawcy zasoby, w następującym zakresie: Zdolność zawodowa - wiedza oraz doświadczenie, w szczególności uzyskane w trakcie realizacji zadania: „Przebudowa drogi krajowej nr 94 na terenie miasta Dąbrowa Górnicza”, b)sposób wykorzystania udostępnionych zasobów będzie następujący: •Dzierżawa zorganizowanej części przedsiębiorstwa; (...) •Konsultacje zagadnień technicznych związanych z realizacją przedmiotu zamówienia; •Przekazywanie przez Drog-Bud na rzecz Wykonawcy know-how pozyskanego przy realizacji zadania: „Przebudowa drogi krajowej nr 94 na terenie miasta Dąbrowa Górnicza” (...). DROG-BUD Sp. z o.o. potwierdza zawarcie z BITUM Sp. z o.o. przedwstępnej umowy dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa, na podstawie której BITUM Sp. z o.o. przysługiwać będzie prawo dysponowania w szczególności elementami zorganizowanej części przedsiębiorstwa DROG-BUD Sp. z o.o., związanymi z realizacją zadania pn. „Przebudowa drogi krajowej nr 94 na terenie miasta Dąbrowa Górnicza”, takimi jak m.in.: wykwalifikowana kadra, zasoby sprzętowe, urządzenia, maszyny, procedury, schematy, instrukcje, oprogramowanie, księgi i dokumentacje związane z prowadzeniem działalności gospodarczej, know-how, majątkowe prawa autorskie i majątkowe prawa pokrewne”. 25 maja 2020 r. Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp wezwał Odwołującego do złożenia wykazu robót budowlanych w celu potwierdzenia samodzielnego spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. W wezwaniu Zamawiający wskazał m. in.: „Zawarcie przez BITUM Sp. z o.o. z DROG-BUD Sp. z o.o. przedwstępnej umowy dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa nie może zostać uznane za samodzielne spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Nie można uznać, iż podmiot wykazujący spełnienie warunku udziału w postępowaniu w całym wymaganym zakresie, będzie uczestniczył w realizacji tego zamówienia jedynie w pewnym, wybranym przez siebie zakresie, stanowiącym element, a nie całość wykazywanego doświadczenia. W sytuacji kiedy podmiot trzeci udostępnia swoje zasoby, polegające na wykazaniu doświadczenia stanowiącego warunek udziału w postępowaniu, podmiot ten zobowiązany jest do osobistego wykonania tej części zamówienia, która była objęta warunkiem udziału w postępowaniu”. 1 czerwca 2020 r. Odwołujący w odpowiedzi na ww. wezwanie wskazał: „wyjaśniam, że pomiędzy spółką DROG-BUD Sp. z o.o., a BITUM Sp. z o.o. zawarta została umowa dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa, mocą której Wykonawca przejął inne przedsiębiorstwo (wydzierżawił zorganizowaną część przedsiębiorstwa innej spółki) w zakresie m.in.: maszyn, urządzeń, środków transportu, praw wynikających z umów najmu, dzierżawy, leasingu, tajemnicy przedsiębiorstwa, know-how, doświadczenia, praw 22 wynikających z umów cywilnoprawnych (z kadrą pracowniczą), dokumentacji, kontraktów gospodarczych, rabatów, kadry pracowniczej, itd. - w zakresie tej części przedsiębiorstwa spółki DROG-BUD sp. z o.o., która realizowała zadanie pn. „Przebudowa drogi krajowej nr 94 na terenie miasta Dąbrowa Górnicza”. W związku z tym Wykonawca przejął również zasoby tej zorganizowanej części przedsiębiorstwa i może posługiwać się nimi w sposób samodzielny”. Do wyjaśnień Odwołujący załączył m. in. nowy wykaz robót, w którym wskazał doświadczenie wynikające z realizacji zadania „Przebudowa drogi krajowej nr 94 na terenie miasta Dąbrowa Górnicza” jako zasób własny. 16 czerwca 2020 r. Zamawiający poinformował o wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. W ocenie Izby powyższa czynność Zamawiającego była prawidłowa i uzasadniona. Odwołujący konsekwentnie twierdził, że na potrzebę wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia korzystał z potencjału spółki Drog-Bud. Podstawą do dysponowania tym potencjałem miała być umowa przedwstępna dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa przez lidera Odwołującego, tj. spółkę Bitum. Podkreślić jednak należy, że Odwołujący nie przekazał kopii tej umowy przedwstępnej Zamawiającemu, a o jej treści i zakresie przyrzeczonej dzierżawy informował Zamawiającego jedynie w wyjaśnieniach. Zamawiający tym samym nie miał możliwości weryfikacji podstawy do dysponowania doświadczeniem spółki Drog-Bud przez Odwołującego. Wątpliwości nie budzi jednak charakter zobowiązania zawartego miedzy spółką Drog-Bud, a spółką Bitum - umowa przedwstępna. Umowa przedwstępna nie wywołuje skutków takich jak umowa przyrzeczona. W umowie przedwstępnej jedna ze stron lub obie strony zobowiązują się do zawarcia w przyszłości oznaczonej ważnej umowy przyrzeczonej. Umowa przedwstępna dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa nie przenosi na dzierżawcę żadnych praw i obowiązków z tytułu przyszłej, planowanej dzierżawy. Wskazać zatem należy, że umowa przedwstępna nie dawała Odwołującemu żadnych podstaw do wykazania dysponowania potencjałem udostępnionym przez spółkę Drog-Bud jako własnym, ponieważ umowa przedwstępna przygotowuje i zapewnia dojście do skutku umowy przyrzeczonej. Dopiero przyrzeczona umowa dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa mogła wywołać skutek w postaci przeniesienia potencjału spółki Drog-Bud na lidera Odwołującego. Tym samym Izba uznała, że do momentu zawarcia umowy przyrzeczonej Odwołujący wbrew swoim twierdzeniom opierał się na potencjale podmiotu trzeciego w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, mimo, że w zakresie określonym w SIW Z, Zamawiający wykluczył taką możliwość. Termin składania ofert upłynął 17 marca 2020 r. Obowiązkiem wykonawców biorących udział w postępowaniu było zatem wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu w tej dacie. Odwołujący zawarł przyrzeczoną umowę dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa 1 czerwca 2020 r., zatem dopiero od tej daty Odwołujący mógł powoływać się na doświadczenie z realizacji zadania pn. „Przebudowa drogi krajowej nr 94 na terenie miasta Dąbrowa Górnicza” jako na doświadczenie własne, a nie podmiotu trzeciego. Zgodnie z art. 22a ust. 6 Pzp jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa, podmiotu, o którym mowa w ust. 1, nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego: 1)zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub 2)zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, o których mowa w ust. 1. Art. 22a ust. 6 nie stanowi przy tym odrębnej, wobec przewidzianej w art. 26 ust. 3 Pzp, podstawy do wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów podmiotowych. Zastosowanie tego przepisu nie może więc naruszać zasady jednokrotnego uzupełniania dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący odpowiadając na wezwanie Zamawiającego z 25 maja 2020 r. skonsumował wynikające z przytoczonego wyżej art. 22a ust. 6 Pzp i podjął próbę samodzielnego wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wskazać jednak należy, że art. 22a ust. 6 Pzp nie może być traktowany jako podstawa prawna do przywrócenia terminu do wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca, który zdecydował się w oparciu o ww. przepis na samodzielne wykazanie dysponowania m. in. zdolnościami technicznymi lub zawodowymi ma obowiązek wykazać spełnianie warunków udziału w postępowaniu nie na dzień uzupełnienia dokumentów podmiotowych, a na dzień składania ofert. W tej sytuacji Izba uznała, że Zamawiający prawidłowo uznał, że Odwołujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia w sposób zgodny z wymogami określonymi w treści SIWZ. Biorąc pod uwagę powyższe Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: …

…Sygn. akt: KIO 1437/25 WYROK Warszawa, dnia 26 maja 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Adriana Urbanik Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej ​ dniu 14 kwietnia 2025 r. przez wykonawcę GISPartner Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu w prowadzonym przez Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie ​ rajowy Zarząd Gospodarki Wodnej w Warszawie K orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności odtajnienia treści wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny za Usługę 4, 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie Krajowy Zarząd Gospodarki Wodnej w Warszawie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę GISPartner Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania, kwotę ​ 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00 groszy) poniesioną przez wykonawcę GISPartner Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00 groszy) poniesioną przez zamawiającego Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie Krajowy Zarząd Gospodarki Wodnej w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2.zasądza od zamawiającego Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie Krajowego Zarządu Gospodarki Wodnej w Warszawie (ul. Żelazna 59A, 00-848 Warszawa) na rzecz wykonawcy GISPartner Sp. z o.o. (ul. Jana Długosza 60, 51-162 Wrocław) kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych ​ 00 groszy) poniesioną przez wykonawcę GISPartner Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -​ Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………….… Sygn. akt: KIO 1437/25 Uzasadnienie Zamawiający Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie, Krajowy Zarząd Gospodarki Wodnej, ul. Żelazna 59A, 00-848 Warszawa, prowadzi postępowanie o​ udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Rozwój, administrowanie, wsparcie użytkowników oraz świadczenie usług utrzymania i Helpdesk Informatycznego Systemu Osłony Kraju – ISOK”, nr referencyjny: KZGW/KIK/30/2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych 27 września 2024 r. pod numerem Dz. U. S: 189/2024-582048. 14 kwietnia 2025 r. odwołanie (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP) wniósł GISPartner sp. z o.o., ul. Jana Długosza 60, 51-162 Wrocław, wobec niezgodnej z przepisami, zapowiedzianej w piśmie zamawiającego z 4 kwietnia 2025 r., znak KAZ.2710.9.2024(46), czynności odtajnienia w całości treści wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny za Usługę 4 przez odwołującego. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: „uznk”) w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, wobec podjęcia decyzji o odtajnieniu w całości treści wyjaśnień odwołującego dotyczących wyliczenia ceny za Usługę 4 w sytuacji, w której odwołujący skutecznie dokonał zastrzeżenia tych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa i wykazał spełnienie przesłanek warunkujących zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności odtajnienia treści wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny za Usługę 4. 15 kwietnia 2025 r. zamawiający (przez platformę zakupową) wezwał wraz z kopią odwołania, uczestników postępowania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. 5 maja 2025 r. drogą korespondencji elektronicznej zamawiający złożył odpowiedź n​ a odwołanie, w której w szczególności wniósł o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i stwierdziła: Odwołanie nie zawiera braków formalnych, od odwołania uiszczono wpis, n​ ie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy Pzp, skutkujące odrzuceniem odwołania, odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniający do złożenia odwołania. Do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca. Izba, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 ustawy Pzp, dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nadesłanej przez zamawiającego, a także zawnioskowane w toku postępowania odwoławczego. Izba ustaliła następujący stan faktyczny i prawny: Zamawiający pismem z 11 marca 2025 r. wezwał odwołującego na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny i składników cenotwórczych, w szczególności w zakresie ceny zadeklarowanej w ofercie za jeden miesiąc realizowania Usługi 4, która wynosi 12 915,00 zł brutto i jest niższa o ponad 30 % od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert za Usługę 4 (​ 82 607,43 zł brutto). Odwołujący w piśmie z 19 marca 2025 r. złożył wymagane wyjaśnienia, a także ​ kolejnym piśmie z 19 marca 2025 r. zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa informacje dotyczące wyjaśnień rażąco w niskiej ceny, oznaczone w wersji jawnej wyjaśnień poprzez zaczernienie obszarów stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, w tym dowody załączone do wyjaśnień, a także złożył uzasadnienie zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Pismem z 4 kwietnia 2025 r. zamawiający poinformował odwołującego o zamiarze odtajnienia wyjaśnień wyliczenia ceny za Usługę 4: „(…) informuje, iż po upływie 10 dni od daty przekazania niniejszej informacji, odtajni w całości treść Państwa wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny za Usługę 4. Uzasadnienie Zamawiający wskazuje, iż zasada jawności jest podstawową zasadą postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego (art. 18 ust. 1 ustawy Pzp). Jednocześnie zasada t​ a ograniczona jest tylko w przypadkach wskazanych w ustawie Pzp. Zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli Wykonawca, wraz z​ przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia, Wykonawca musi wykazać łączne wystąpienie przesłanek określonych w art. 11 ust 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: „uznk”). Ciężar udowodnienia, ż​ e informacje zostały zastrzeżone prawidłowo, spoczywa na Wykonawcy. Oznacza to, ż​ e Zamawiający badając prawidłowość wykazania zastrzeżenia informacji i dokumentów jako tajemnica przedsiębiorstwa, polega na uzasadnieniu przedstawionym przez Wykonawcę. Powyższe wielokrotnie potwierdzano w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, co zastało wyrażone chociażby w wyroku KIO z dnia 01.03.2024 r., sygn. akt 460/24: „Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie podkreślała w swoich orzeczeniach, że ochronie mogą podlegać tylko informacje co do których wykazano, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Obowiązek "wykazania" winien być traktowany jako zbliżony do obowiązku "udowodnienia" w rozumieniu kodeksu postępowania cywilnego. Co za tym idzie Wykonawca winien udowodnić, że w stosunku do tych informacji ziściły się wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Sam fakt traktowania przez przedsiębiorcę określonych informacji jako poufnych jest niewystarczające dla potwierdzenia ich wartości gospodarczej.” Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 11.03.2025 r., złożył w wyznaczonym terminie, wyjaśnienia (wraz z załącznikami), dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny za Usługę 4. Do ww. wyjaśnień Wykonawca załączył uzasadnienie ich zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający w wyniku badania dokumentu zawierającego uzasadnienie utajnienia wyjaśnień zaoferowanej ceny, stwierdził, ż​ e argumentacja Wykonawcy nie wykazuje spełnienia wszystkich przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tym samym, Zamawiający nie może uznać, że ww. informacje i dokumenty zostały skutecznie zastrzeżone. Zgodnie z​ wyrokiem KIO 2709/23 „Wykonawca, dokonując zastrzeżenia, winien wykazać, że każda zastrzegana przez niego informacja spełnia łącznie wszystkie wskazane wyżej warunki. Brak takiego wykazania chociażby w odniesieniu do jednej przesłanki powoduje konieczność uznania zastrzeżenia za bezskuteczne”. Mało precyzyjne określenia, które konkretnie dokumenty Wykonawca zastrzega, wskazują na brak należytej staranności przy sporządzaniu uzasadnienia zastrzeżenia lub na sporządzenie go w sposób uniwersalny. Taki brak precyzji pozwala na wykorzystanie raz przygotowanych dokumentów zastrzeżenia w różnych postępowaniach, niezależnie od ich przedmiotu. Badając część uzasadnienia zastrzeżenia dotyczącą charakteru utajnianych informacji w zakresie wyjaśnień rażąco niskiej ceny Zamawiający stwierdził, że Wykonawca w głównej mierze opisał aktualny stan prawny oraz przywołał orzecznictwo sądów i KIO, zamiast konkretnie odnieść się do zastrzeganych informacji. Uzasadnienie zastrzeżenia nie stanowi o zindywidualizowanej sytuacji, jaka występuje w przedsiębiorstwie Wykonawcy, w szczególności nie uzasadnia, w jaki sposób skonkretyzowane informacje mają wartość gospodarczą dla Wykonawcy. W myśl przepisu a​ rt. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony d​ o korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Wykonawca w części uzasadnienia dotyczącej charakteru utajnianych informacji w głównej mierze opiera swoją argumentację n​ a przekonaniu o posiadaniu przez zastrzeżone informacje wartości gospodarczej, a​ przekonanie to nie zostało podparte żadnymi dowodami. Przedstawione wyjaśnienia mają enigmatyczną treść, niedostarczającą Zamawiającemu jasnych powodów, dla których miałby uznać zasadność dokonanego zastrzeżenia. Należy zauważyć, że firmy decydujące się działać na rynku zamówień publicznych, wkraczają w reżim oparty na zasadzie jawności, powinny więc mieć świadomość konsekwencji, jakie wiążą się z poddaniem się procedurom określonym przepisami o zamówieniach publicznych. Transparentność takich postępowań pociąga za sobą konieczność ujawnienia pewnych informacji o swojej działalności, nawet jeśli jest to niewygodne dla Wykonawcy. Zauważyć należy, że Wykonawca ani w wyjaśnieniach RNC, ani w uzasadnieniu zastrzeżenia nie wykazał, że stosuje jakiś unikalny system wynagrodzeń dla swoich pracowników, który uzasadniałby ochronę informacji dotyczących przyjętych kosztów pracy, nie wykazał również wartości niematerialnej zastrzeżonych informacji. Wyjaśnienia RNC nie wskazują metodologii wynagrodzenia pracowników, j​ ak również nie wykazują, iż przedstawione w treści wyjaśnień RNC kalkulacje są oparte n​ a opracowanej przez wykonawcę formule, mającej charakter unikatowy i dostępny wyłącznie Wykonawcy. Twierdzenia zawarte w uzasadnieniu zastrzeżenia, o możliwości osłabienia pozycji Wykonawcy na rynku w przypadku udostępnienia wyjaśnień innym wykonawcom, nie wystarczą do udowodnienia posiadania przez nie wartości gospodarczej, gdyż Wykonawca nawet w najmniejszym stopniu nie wykazuje wymiaru tej szkody. Jak wskazuje KIO z wyroku z dnia 29 marca 2023, sygn. akt: KIO 717/23: „(…) nie jest wystarczające stwierdzenie, ż​ e dana informacja ma wartość gospodarczą, wykonawca zobligowany jest do wykazania, ż​ e ta informacja przedstawia pewną wartość gospodarczą dla niego właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Przy czym jeśli mowa jest o wykazaniu, to nie chodzi tu o ogólne uzasadnienie, ale przedstawienie wyczerpującej i pełnej argumentacji, która pozwoli uznać, ż​ e określone dane z jakiejś przyczyny zasługują na zachowanie ich w poufności.”. Wykonawca powinien więc wyjaśnić w jaki sposób ujawnienie zastrzeżonych informacji mogłoby wpłynąć niekorzystnie na jego sytuację na rynku, czyli wykazać w jaki sposób zostanie zaburzona konkurencja na rynku, w przypadku ujawnienia informacji zastrzeżonych przez niego jako tajemnica przedsiębiorstwa. Wykonawca stwierdza, że „Wejście w posiadanie przez podmioty konkurencyjne zastrzeżonych informacji, może narazić przedsiębiorstwo Wykonawcy na realne straty finansowe w postaci braku możliwości uzyskania w przyszłości zamówień publicznych. Podmioty konkurencyjne bowiem, znając podstawowe informacje o przyjętych przez naszą firmę zasadach w sporządzaniu kalkulacji (część elementów składających się na wycenę stanowi koszty stałe lub są łatwo przenaszalne na kolejne wyceny w innych zamówieniach o​ podobnym charakterze, są to np. średnie stawki godzinowe, ilość przeznaczonych roboczogodzin na dane zadanie, koszty stałe utrzymania firmy), mają możliwość oszacowania wartości naszych przyszłych ofert.” Dalej czytamy, że informacje zastrzeżone zawierają „przedstawienie sposobu wyceny przedmiotu zamówienia oraz czynników wpływających n​ a obniżenie kosztów realizacji zamówienia, mają zatem charakter handlowy oraz ujawniają know-how dokonywania wyceny przedmiotu zamówienia.” Argumentacja wykonawcy w tym zakresie pozbawiona jest konkretów, jaki to „autorski” sposób obliczenia ceny Wykonawca przyjął. Wykonawca nie opisuje na czym polega jego szczególna metoda obliczenia ceny oraz nie udowadnia, że w istocie taka jest. Powyższe wyjaśnienia metody budowania ceny stosowanej u Wykonawcy, są możliwe do wykorzystania w każdym postępowaniu. Zamawiający nie ma więc podstaw od odstąpienia od zasady jawności postępowania w odniesieniu do procesu kalkulacji ceny za Usługę 4. Ponadto Zamawiający zauważa, że wyjaśnienia rażąco niskiej ceny dotyczą marginalnego zakresu przedmiotu zamówienia, stanowiącego niewiele ponad 1% wartości całego zamówienia. Każde przedsiębiorstwo posiada określoną, wypracowaną strategię budowania ceny, na co również wskazuje sam Wykonawca, ale nie wykazuje na czym polega wyjątkowość i unikatowość zastosowanej przez niego strategii kalkulacji ceny ofertowej za Usługę 4. Ponadto trudno odmówić Wykonawcy organizacyjnego charakteru zastrzeganych informacji, natomiast zgodnie ze stanowiskiem KIO, wyrażonym w wyroku z dnia 23.04.2024 r., sygn. akt KIO 1120/24, Izba stwierdziła, że „za błędne należy uznać przyjęcie, iż z samego faktu uznania danej informacji za organizacyjną czy handlową należy przypisać jej wartość gospodarczą. Każdą informację można przyporządkować do określonej kategorii, jednakże ustawodawca ​ art. 11 ust. 2 uznk wskazał, iż należy wykazać, że informacja ta (tj. informacja techniczna, technologiczna, w organizacyjna przedsiębiorstwa lub inne informacje) posiada wartość gospodarczą.” Wart przytoczenia w tym miejscu wydaje się również fragment wyroku KIO z dnia 1​ 0 października 2019 r., sygn. akt: KIO 1879, w zakresie cen oferowanych w postępowaniu: „Trudno uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa ceny oferowane w postępowaniu – chociażby cenę dotyczącą roboczogodziny i jej poszczególnych składowych. Cena zaoferowana ​ postępowaniu jest elementem jawnym, zatem sposób jej obliczenia nie może stanowić tajemnicy. (…) Sama w okoliczność, że jest wolą wykonawcy, aby wyjaśnienia pozostały tajemnicą, nie uzasadnia takiego zastrzeżenia. Przede wszystkim podstawową zasadą ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia jest jego jawność.”. w Mimo, iż Wykonawca, podzielił wyjaśnienia na część jawną i niejawną, a następnie przekazał je w osobnych dokumentach, to w ocenie Zamawiającego część niejawna w dalszym ciągu zawiera zbyt szeroki zakres zastrzeganych informacji w stosunku do ewentualnych, rzeczywistych potrzeb. Ponadto uzasadnienie zastrzeżenia nie odnosi się w swojej treści d​ o wszystkich informacji zawartych w utajnionych wyjaśnieniach. Powyższe jest zgodne z​ przyjętą w orzecznictwie KIO zasadą minimalizacji danych, wyrażoną chociażby w wyroku z​ dnia 29.03.2023 r., sygn. akt KIO 717/23: "Zastrzegając tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawca powinien mieć na uwadze wyrażoną w orzecznictwie KIO zasadę minimalizacji utajnianych danych. Przyjęcie rozumowania, że wykonawca zastrzegając dokumenty może zawsze powołać się na to, że stanowią one całość i zbiór danych, bez wykazania, ż​ e rzeczywiście wypełniają przesłanki uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa, prowadziłoby do sytuacji, w której zastrzeżeniu mogłyby podlegać dowolne informacje bez względu na to, czy w rzeczywistości stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, czy też nie. Jest to nie d​ o pogodzenia z tym, że utajnianie informacji stanowi wyjątek od zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego". Wykonawca w swoich wyjaśnieniach powołuje się również na informacje dotyczące poziomu zakładanego zysku. Jednak w uzasadnieniu tajemnicy przedsiębiorstwa nie znajduje się żadna informacja odnosząca się do tego faktu. Zamawiający zwraca uwagę, że brak wyjaśnień w danym zakresie, jest jednoznaczne z tym, iż Wykonawca nie uzasadnił, w jaki sposób informacje o zysku stanowią wartość gospodarczą dla Wykonawcy. Analizując złożone dokumenty trudno odmówić Wykonawcy organizacyjnego charakteru zastrzeganych informacji, natomiast zgodnie ze stanowiskiem KIO, wyrażonym w wyroku z​ dnia 23 kwietnia 2024 r., sygn. akt: KIO 1120/24, Izba stwierdziła, że „za błędne należy uznać przyjęcie, iż z samego faktu uznania danej informacji za organizacyjną czy handlową należy przypisać jej wartość gospodarczą. Każdą informację można przyporządkować do określonej kategorii, jednakże ustawodawca w art. 11 ust. 2 uznk wskazał, iż należy wykazać, ż​ e informacja ta (tj. informacja techniczna, technologiczna, organizacyjna przedsiębiorstwa lub inne informacje) posiada wartość gospodarczą.”. Stwierdzenia Wykonawcy zawarte w uzasadnieniu zastrzeżenia w zakresie wartości gospodarczej wyjaśnień RNC są ogólne, lakoniczne, pozbawione jakichkolwiek konkretów, oparte na przekonaniu Wykonawcy. Uzasadnienie zastrzeżenia, po wyłączeniu z jego treści orzecznictwa KIO, nie jest obszerne, a przede wszystkim nie odwołuje się do dowodów ​ zakresie ww. przesłanek, których wykazanie potwierdziłoby zasadność objęcia ww. informacji tajemnicą w przedsiębiorstwa. Wykazanie łącznego istnienia przesłanek określonych w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w stosunku do zastrzeganych jest niezbędne do uznania tych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. W ocenie Zamawiającego Wykonawca w odniesieniu do informacji zawartych w wyjaśnieniach ceny za Usługę 4, nie wykazał, że informacje te posiadają wartość gospodarczą i że nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji. W ocenie Zamawiającego Wykonawca nie sprostał ciężarowi łącznego wykazania przesłanek określonych w art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co skutkuje brakiem spełnienia przesłanek z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, tym samym dokonane zastrzeżenie tajemnicy w zakresie wymienionych na wstępie niniejszego pisma dokumentów Zamawiający uznaje za nieskuteczne. Jednocześnie Zamawiający informuje, że odtajnienie, o którym mowa w niniejszym piśmie, nastąpi nie wcześniej niż po terminie przewidzianym na wniesienie środków ochrony prawnej, o którym mowa w art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp, tj. po terminie 10 dni od dnia poinformowania Wykonawcy o czynności Zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia (poinformowanie o zamiarze odtajnienia dokumentów Wykonawcy).”. Na podstawie ustawy Pzp: 1)art. 16 pkt 1: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia ​w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;”; 2)art. 18 ust. 3: „3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa ​w art. 222 ust. 5.”. Na podstawie art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233): „2.Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.”. Odnosząc się do wyżej wymienionych zarzutów odwołania, w ocenie izby zarzuty potwierdziły się. Odwołujący w odwołaniu wskazał w szczególności, że zamawiający nie kwestionuje wykazania przez odwołującego przesłanek nieujawnienia informacji do wiadomości publicznej i podjęcia w stosunku do informacji niezbędnych działań w celu zachowania poufności, zarzucił, że wbrew twierdzeniom zamawiającego wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 19 listopada 2024 r., KIO 3913/24, która zdaniem odwołującego w istocie uznała dokonane zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne, co potwierdza, że dokonane w niniejszym postępowaniu przez odwołującego zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa jest co do zasady uzasadnione. Dalej odwołujący podał, że wbrew twierdzeniom zamawiającego odwołujący ​ uzasadnieniu zastrzeżenia opisał z jakich względów dokonane zastrzeżenie tajemnicy jest uzasadnione, wyjaśnił też w w jaki sposób ujawnienie zastrzeżonych informacji może wpłynąć na jego sytuację na rynku. Odwołujący wskazał na niesporny fakt charakteru organizacyjnego informacji i uzasadnienie wartości gospodarczej, niezrozumiałe w informacji zamawiającego podanie, że zakres zastrzeganych informacji jest zbyt szeroki w stosunku do ewentualnych, rzeczywistych potrzeb, wskazał na zastosowanie zasady minimalizacji utajnianych danych, przywołał odpowiednie orzecznictwo i poglądy doktryny w zakresie odnoszącym się d​ o interpretacji liberalnej pojęcia wartości gospodarczej. Izba zauważa, że odwołujący utajnił, oznaczając zaczernieniem w wersji jawnej wyjaśnień, wybraną treść wyjaśnień kalkulacji ceny oferty i dowody nr 2-4, c​ o wynika wprost z uzasadnienia zastrzeżenia informacji: „Wykonawca zastrzega, że nie mogą być udostępnione informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy, dotyczące wyjaśnień rażąco niskiej ceny, oznaczone w wersji jawnej wyjaśnień poprzez zaczernienie obszarów stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, w tym dowody załączone do wyjaśnień”, a zatem argument zamawiającego, że odwołujący mało precyzyjnie określił, które konkretne dokumenty zastrzegł, nie był w ocenie izby trafiony. Izba ustaliła, że w informacji o odtajnieniu zastrzeżonych informacji na stronie 6 zamawiający wskazał, że „W ocenie Zamawiającego Wykonawca w odniesieniu do informacji zawartych w wyjaśnieniach ceny za Usługę 4, nie wykazał, że informacje te posiadają wartość gospodarczą i że nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji.”, ale nie rozwinął w uzasadnieniu tej informacji o odtajnieniu, z jakiego powodu stwierdził niewykazanie przesłanki poufności. Izba ustaliła także, że odwołujący w pkt II uzasadnienia zastrzeżenia informacji wykazał, że informacje nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej, zaś w pkt III wykazał podjęte działania w celu zachowania informacji w poufności. Zgodnie z art. 11 pkt 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zastrzeżone informacje mogą mieć między innymi charakter organizacyjny przedsiębiorstwa i winny posiadać wartość gospodarczą. Nie było sporne, że zastrzeżone przez odwołującego informacje mają charakter organizacyjny, co zamawiający przyznał w informacji o odtajnieniu zastrzeżonych informacji na stronie 5 i 6. Na stronie 2-6 uzasadnienia zastrzeżenia informacji odwołujący wykazał w pkt I ​ szczególności, że zastrzeżone informacje mają charakter organizacyjny i wartość gospodarczą, ponieważ ich w wykorzystanie przez innego przedsiębiorcę może zaoszczędzić mu wydatków lub zwiększyć zyski poprzez wejście w posiadanie informacji dotyczących zespołu specjalistów, jakimi dysponuje odwołujący, co skutkować może próbą zatrudnienia tych osób przez konkurencyjne podmioty, odwołujący w przyszłości ma zamiar ubiegać się o​ zamówienia publiczne z branży IT, dlatego celowo chroni informacje na temat prowadzonej polityki cenowej, sposobu ofertowania, sporządzania wycen i kalkulacji, a wejście ​ posiadanie przez podmioty konkurencyjne zastrzeżonych informacji, może narazić odwołującego na realne straty w finansowe w postaci braku możliwości uzyskania w przyszłości zamówień publicznych - podmioty konkurencyjne znając podstawowe informacje o przyjętych zasadach kalkulacji (część elementów składających się na wycenę stanowi koszty stałe lub są łatwo przenaszalne na kolejne wyceny w innych zamówieniach o podobnym charakterze, są to np. średnie stawki godzinowe, ilość przeznaczonych roboczogodzin na dane zadanie, koszty stałe utrzymania firmy), mają możliwość oszacowania wartości przyszłych ofert odwołującego, informacje zastrzeżone zawierają przedstawienie sposobu wyceny przedmiotu zamówienia oraz czynników wpływających na obniżenie kosztów realizacji zamówienia, mają zatem charakter handlowy oraz ujawniają know-how dokonywania wyceny przedmiotu zamówienia. Na rozprawie zamawiający wskazał, że ma świadomość, że w orzecznictwie obowiązek wykazania przesłanek zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest interpretowany ​ orzecznictwie również w ten sposób, że wykazanie nie oznacza udowodnienia, ale stanowi wymaganie silniejsze niż w jedynie oświadczenie wykonawcy. Izba zgadza się z poglądem, wyrażonym przez Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z 6 kwietnia 2023 r., sygn. akt XXIII Zs 19/23 (LEX nr 3569823), że obowiązek „wykazania” nie oznacza obowiązku udowodnienia przesłanek, a zatem wykonawca nie ma obowiązku załączania dowodów na poparcie wykazania przesłanek skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. W ocenie izby zatem argumentacja zamawiającego odnosząca się do braku dowodów, przedstawiona w informacji o odtajnieniu zastrzeżonych informacji (na stronie 3) nie była trafiona. Odwołujący w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie tylko wskazał powody dla których zastrzegł informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa, ale także w sposób przekonujący w ocenie izby omówił skutki wiążące się dla niego z ich ujawnieniem, wykazując tym samym wartość gospodarczą tych informacji. Sam zamawiający w informacji o odtajnieniu zastrzeżonych informacji podał, że wykonawca powinien wyjaśnić w jaki sposób ujawnienie zastrzeżonych informacji mogłoby wpłynąć niekorzystnie na jego sytuację na rynku, i to odwołujący uczynił w uzasadnieniu zastrzeżenia informacji, a sam zamawiający przywołał na stronie 4 informacji o odtajnieniu zastrzeżonych informacji fragment uzasadnienia odwołującego, wyjaśniający w jaki sposób ujawnienie zastrzeżonych informacji mogłoby wpłynąć niekorzystnie na jego sytuację na rynku. Zamawiający powołał się na orzecznictwo w zakresie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i z niego wywodził wnioski co do niewykazania elementów przesłanek zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez odwołującego. Izba stoi na stanowisku, że zamawiający przedstawił własną wizję tego, w jaki poprawny jego zdaniem sposób, odwołujący winien uzasadnić zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający w informacji o odtajnieniu zastrzeżonych informacji na stronie 4 i 5 wskazał na brak podania przez odwołującego autorskiego sposobu obliczenia ceny i​ marginalny zakres przedmiotu zamówienia, stanowiącego niewiele ponad 1% wartości całego zamówienia, przyznał, że każde przedsiębiorstwo posiada określoną strategię budowania ceny, na co również wskazuje sam odwołujący, ale odwołujący nie wykazał na czym polega wyjątkowość i unikatowość zastosowanej przez niego strategii kalkulacji ceny ofertowej za Usługę 4. Izba zauważa, że w wyjaśnieniach kalkulacji ceny na stronie 7, 8 i 9 utajnionych wyjaśnień, a w szczególności w przypisie 1 i 2 odwołujący przedstawił metodologię wyliczeń ceny. Zamawiający także podniósł na stronie 5 i 6 informacji o odtajnieniu zastrzeżonych informacji, że uzasadnienie zastrzeżenia informacji nie odnosi się w swojej treści d​ o wszystkich informacji zawartych w utajnionych wyjaśnieniach, dalej skonkretyzował, ż​ e względem poziomu zakładanego zysku nie ma odniesienia w uzasadnieniu, a z tego wywiódł brak wykazania wartości gospodarczej co do zakładanego poziomu zysku. Izba stoi na stanowisku, że odwołujący sformułował uzasadnienie co do zastrzeżonych informacji, w tym w odniesieniu do zysku (marży), jako części składowej kalkulacji ceny. W ocenie izby odwołujący udowodnił, że sprostał obowiązkowi wykazania przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa, ponieważ wskazał na wartość gospodarczą informacji, przy czym izba zgadza się, że ta wartość może być wyrażona w inny sposób niż poprzez wskazanie kwoty jej wartości, a może również poprzez powołanie się na możliwe szkody, jak to uczynił i​ opisał odwołujący. Izba także zgodziła się z odwołującym, że w uzasadnieniu informacji o odtajnieniu zastrzeżonych przez odwołującego informacji zamawiający w sposób ogólny podał, że zakres zastrzeganych informacji jest zbyt szeroki w stosunku do ewentualnych, rzeczywistych potrzeb i w związku z tym nie jest możliwe odniesienie się do tego stwierdzenia, a zatem t​ o stwierdzenie jako ogólne nie stanowi w istocie argumentu na niekorzyść odwołującego. W odpowiedzi na odwołanie zamawiający podał w szczególności, że nie sposób zgodzić się z odwołującym, że zastrzeżone przez niego informacje rzeczywiście posiadają szczególną wartość gospodarczą. Izba zauważa, że wykonawca nie wykazuje szczególnej wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji, a ich wartość gospodarczą jak stanowi a​ rt. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W ocenie izby odwołujący wykazał przesłanki zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do zastrzeżonych informacji, natomiast zamawiający naruszył zarzucane mu przepisy prawa w zakresie odtajnienia zastrzeżonych przez odwołującego informacji. Izba stoi na stanowisku, że skoro ustawodawca dopuścił możliwość zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w którym jednocześnie ustanowiono zasadę jawności postępowania, to zarówno zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, jak i zasada jawności są względem siebie równorzędne. W przekonaniu izby przesłanki zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie mogą być interpretowane w sposób rozszerzający, prowadzący do uniemożliwienia skutecznego zastrzeżenia informacji, ponieważ w każdym przypadku można byłoby skutecznie podważyć dokonane zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, a zatem instytucja zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa stałaby się iluzoryczna. Stąd w ocenie izby nie było zasadne oczekiwanie od wykonawcy w istocie nadmiarowego wykazania przesłanek zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w postaci żądania dowodów, w tym w odniesieniu do każdego z twierdzeń w uzasadnieniu zastrzeżenia informacji, jak również dalszego opisu w zakresie złożonych oświadczeń. Izba związana jest przy orzekaniu zarzutami odwołania, przez co rozumie się także przytoczone fakty w odwołaniu, i nie orzeka w zakresie wykraczającym poza te zarzuty (​ art. 555 ustawy Pzp). W tym stanie rzeczy, izba na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami postępowania zamawiającego. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości 15 000,00 zł oraz koszty poniesione przez odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3600,00 zł, ​ a także koszty poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika ​ w kwocie 3600,00 zł. Odwołanie zostało uwzględnione, dlatego też izba zasądziła ​ od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 18 600,00 zł stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika, ​ na podstawie faktury przedłożonej przez odwołującego. Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:………………………….… …

…Sygn. akt: KIO 1434/24 WYROK Warszawa, dnia 15 maja 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Marek Bienias Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę Almax-Dystrybucja Sp. z o.o. z siedzibą w Panieńszczyźnie, w postępowaniu prowadzonym przez Powiat Łęczyński – Powiatowy Zakład Aktywności Zawodowej, orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Almax-Dystrybucja Sp. z o.o. z siedzibą w Panieńszczyźnie i 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Almax-Dystrybucja Sp. z o.o. z siedzibą w Panieńszczyźnie, tytułem wpisu od odwołania. 2.2.Zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:…………………….……….. Sygn. akt: KIO 1434/24 Uzasadnienie Zamawiający – Powiat Łęczyński – Powiatowy Zakład Aktywności Zawodowej prowadzi postępowanie pn. „SUKCESYW NE DOSTAW Y ART. SPOŻYW CZYCH DO SIEDZIBY POW IATOW EGO ZAKŁADU AKTYW NOŚCI ZAWODOWEJ W ŁĘCZNEJ”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2024/BZP 00266602/01 z dnia 2024-04-02. W dniu 24 kwietnia 2024 r. wykonawca Almax-Dystrybucja Sp. z o.o. z siedzibą w Panieńszczyźnie wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, dotyczących odrzucenia Oferty Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu, a tym samym unieważnieniu postępowania. W związku z powyższym, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 16 pkt 1 i 2 oraz 17 ust. 2 PZP - poprzez nieprzeprowadzenie dokładnego badania i oceny ofert 2. art. 255 pkt 2 PZP – poprzez unieważnienie postępowania mimo iż złożona została oferta niepodlegająca odrzuceniu. 3. art.223 ust.2 pkt 3PZP poprzez nie poprawieniu innej omyłki w ofercie Odwołującego polegającej na niezgodności jego oferty z dokumentami zamówienia nie powodującej istotnej zmiany w treści oferty. 4. art.226 ust.1 pkt 5 PZP - poprzez odrzucenie oferty Odwołującego mimo że została złożona zgodnie z SWZ. Opierając się na przedstawionych zarzutach Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: (1) unieważnienia czynności unieważnienia postępowania (2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego (3) nakazania powtórzenia czynności badania i oceny ofert, (4) obciążenia kosztami postępowania Zamawiającego na rzecz Odwołującego, poprzez zasądzenie kwoty stanowiącej uzasadnione koszty Odwołującego się z tytułu wpisu od odwołania oraz z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę Almax-Dystrybucja Sp. z o.o. z siedzibą w Panieńszczyźnie, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 10 maja 2024 r. (pismo z dnia 8 maja 2024 r.) wnosił o oddalenie odwołania w całości. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z art. 255 pkt 2 ustawy PZP, Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu. Zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP, Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Zgodnie z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy PZP, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; Zgodnie z art. 17 ust. 2 ustawy PZP, Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba zważa, że zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 16 pkt 1 i 2 oraz 17 ust. 2 PZP - poprzez nieprzeprowadzenie dokładnego badania i oceny ofert, art. 255 pkt 2 PZP – poprzez unieważnienie postępowania mimo iż złożona została oferta niepodlegająca odrzuceniu, art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP poprzez nie poprawieniu innej omyłki w ofercie Odwołującego polegającej na niezgodności jego oferty z dokumentami zamówienia nie powodującej istotnej zmiany w treści oferty, art. 226 ust.1 pkt 5 PZP - poprzez odrzucenie oferty Odwołującego mimo że została złożona zgodnie z SWZ, są zdaniem Izby niezasadne. Izba zważa, że w dniu 19 kwietnia 2024 r., Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, a także o odrzuceniu pozostałych ofert złożonych w postępowaniu oraz o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy PZP. W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający wskazał, iż: „Oferta Wykonawcy nie spełnia wymagań Zamawiającego w pozycji: nr 34 –gorczyca 50g, skład: ziarno gorczycy 100%Opakowanie jednostkowe dopuszczone do kontaktu z żywnością. Zamawiający wskazał planowaną ilość 2szt. Wykonawca zaoferował produkt firmy Prymat 30g –w ilości 2 szt. Ilość produktu po przeliczeniu jest niezgodna z wymaganiami Zamawiającego. Biorąc pod uwagę powyższe, złożona oferta nie spełnia wymagań Zamawiającego”. Izba zważa, iż Zamawiający w Załączniku nr 1 do formularza ofertowego wymagał następujący produkt: „Gorczyca 50g . Skład: ziarno gorczycy 100%. Opakowanie jednostkowe przeznaczone do kontaktu z żywnością. Okres przydatności do spożycia deklarowany przez producenta powinien wynosić nie mniej niż 6 miesięcy od daty dostawy. CN 1207 50 90” w ilości 2 sztuk, co skutkowało tym, iż zamówienie dotyczyło 100 g gorczycy. Tymczasem, w przedmiotowym postępowaniu Odwołujący w Załączniku nr 1 do formularza ofertowego, zaoferował gorczycę w ilości 2 sztuk opakowań gorczycy producenta „Prymat” o gramaturze pojedynczego opakowania w postaci 30 g, co daje w sumie 60 g gorczycy. Izba zważa, że zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP, Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Biorąc powyższe pod uwagę, w ocenie Izby, twierdzenia Odwołującego, iż Zamawiający był zobowiązany dokonać poprawy oferty Odwołującego w pozycji nr 34 (gorczyca) na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP poprzez zmianę ilości z 2 sztuk na 4 sztuki po przeliczeniu, a co zatem idzie poprawę wartości netto w tej pozycji z 2,46 zł na 4,92 zł oraz wartości brutto z 2,58 zł na 5,16 zł, są w ocenie Izby niezasadne. Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, iż zmiana taka w rzeczywistości prowadziłaby do zmiany merytorycznej treści oferty, ponieważ, zdaje się nie zauważać Odwołujący, iż po pierwsze Zamawiający wymagał w pozycji 34 - 2 sztuki, a nie 4 sztuki, a po drugie Zamawiający wymagał opakowanie jednostkowe – gorczyca 50g, to przy wymogu 2 sztuk daje 100 g gorczycy. W przypadku poprawy oferty, tak jak to chciałby Odwołujący, to Odwołujący zaoferowałby w rzeczywistości 120 g gorczycy (4 sztuki x 30 g), co już samo to powoduje, że byłoby to niezgodne z wymaganiami opisanymi przez Zamawiającego i prowadziłoby w ocenie Izby do nierównego traktowania Wykonawców, niezależnie od tego, iż zmiana ta stanowiłaby 0,0001% wartości oferty, na co wskazywał Odwołujący w odwołaniu. Nawet, uznając, iż zmiana treści oferty stanowiłaby omyłkę nieistotną, to Izba zważa, iż zmiana taka dokonana przez Zamawiającego, w ten sposób, jak widzi to Odwołujący, w ocenie Izby musiałaby być dokonana de facto z udziałem Odwołującego, a tym samym byłoby to sprzeczne z normą prawną zawartą w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP, która jednoznacznie mówi, iż „Zamawiający poprawia w ofercie (...) niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona”, co oznacza, że poprawa takiej oferty może być dokonana przez Zamawiającego wyłącznie bez udziału Wykonawcy. Niezależnie od powyższego, zdaniem Izby, na tak złożoną ofertę przez Odwołującego, nie było również podstaw, aby Zamawiający miał uważać, że Wykonawca w rzeczywistości chciał zaoferować inny produkt niż gorczyca Prymat 30g, zwłaszcza że Zamawiający przedłożył dowód załączony do odpowiedzi na odwołanie w postaci produktu „Gorczyca Prymat 30g”, a Odwołujący nie złożył żadnego dowodu przeciwnego świadczącego o tym, że Odwołujący chciał zaoferować produkt Gorczyca Prymat 50 g. Izba wskazuje, że zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy PZP, Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne, z kolei w myśl art. 535 ustawy PZP, Dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Warte zauważenia jest również to, iż w stosunku do Odwołującego jako profesjonalisty stosuje się podwyższony miernik staranności, zgodnie z art. 355 § 2 k.c. Oznacza to, że od przedsiębiorcy (Odwołującego) wymagana jest szczególna staranność wyrażająca się większą zapobiegliwością, rzetelnością, dokładnością w działaniu, itd. Należyta staranność profesjonalisty nakłada więc na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. Konkludując, zdaniem Izby, Zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, jak również nie był obowiązany zastosować normę prawną wyrażoną w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP, w wyniku czego prawidłowo Zamawiający dokonał unieważnienia postępowania na podstawie at. 255 pkt 2 ustawy PZP ze względu na to, iż wszystkie oferty pozostałych wykonawców podlegały odrzuceniu jako niezgodne z warunkami zamówienia, a tym samym Zamawiający nie naruszył także art. 16 pkt 1 i 2 ustawy PZP ani art. 17 ust. 2 ustawy PZP. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: …………………………. …

…Sygn. akt: KIO 1439/22 WYROK z dnia 20 czerwca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Małgorzata Matecka Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 czerwca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 maja 2022 r. przez odwołującego: wykonawcę Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Miasto Szczecin orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ...................................... Sygn. akt: KIO 1439/22 Uzasadnienie Zamawiający Gmina Miasto Szczecin - w imieniu której działa Tramwaje Szczecińskie Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Przebudowa ul. Szafera (od al. Wojska Polskiego do ul. Sosabowskiego) etap realizacyjny II i III”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 20 maja 2022r. (Dz.U./S S98) pod nr 267256-2022-PL. I. W dniu 30 maja 2022 r. wykonawca Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie (odwołujący) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji warunków zamówienia („SWZ”). Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”: - art. 242 ust. 2 pkt 5 w zw. z art. 239 ust. 2 ustawy Pzp poprzez sformułowanie w SWZ i ogłoszeniu jako kryterium oceny ofert doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko kierownika budowy nabytego w zw. z pełnieniem funkcji kierownika budowy przy realizacji (wykonaniu) roboty w pasie drogowym polegającej na budowie lub przebudowie lub modernizacji lub remoncie torowiska tramwajowego o konstrukcji bezpodsypkowej długości min 500 mtp. wraz z jednym węzłem rozjazdowym tramwajowym zawierającym min. 3 zwrotnice najazdowe z napędem elektrycznym, podczas gdy doświadczenie takie nie ma znaczącego wpływu na jakość wykonania zamówienia, rozumianego jako całość zadania, w którym wartość robót objętych warunkiem stanowi ok. 10% wartości zamówienia, a tym samym nie może prowadzić do wyboru oferty najkorzystniejszej (pkt I. 1a), ewentualnie: - art. 242 ust. 2 pkt 5, art. 239 ust. 2 ustawy Pzp w zw. art. 16 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez sformułowanie w SWZ i ogłoszeniu jako kryterium oceny ofert doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko kierownika budowy nabytego w zw. z pełnieniem funkcji kierownika budowy przy realizacji (wykonaniu) roboty w pasie drogowym polegającej na budowie lub przebudowie lub modernizacji lub remoncie torowiska tramwajowego o konstrukcji bezpodsypkowej długości min 500 mtp. wraz z jednym węzłem rozjazdowym tramwajowym zawierającym min. 3 zwrotnice najazdowe z napędem elektrycznym, podczas gdy jeżeli uznamy, że takie doświadczenie przekłada się znacząco na jakość wykonania zamówienia to takie samo doświadczenie nabywa się pełniąc funkcję kierownika robót drogowych lub torowych przy realizacji (wykonaniu) roboty w pasie drogowym polegającej na budowie lub przebudowie lub modernizacji lub remoncie torowiska tramwajowego o konstrukcji bezpodsypkowej długości min 500 mtp. wraz z jednym węzłem rozjazdowym tramwajowym zawierającym min. 3 zwrotnice najazdowe z napędem elektrycznym) tj. sformułowanie kryterium oceny ofert w sposób nadmierny i nieproporcjonalny, a w konsekwencji nie prowadzący do wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu i naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców (pkt I. 1b), - art. 17 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp jako że kryteria wskazane powyżej naruszają obowiązek udzielenia zamówienia w sposób zapewniający najlepszą jakość usług, uzasadnioną charakterem zamówienia w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację (pkt 2). W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: na wypadek uwzględnia zarzutu w pkt I. 1a) i 2: zmiany w pkt XIV SWZ pkt. 1 ppkt. 3 oraz Sekcja II.2.4. Ogłoszenia poprzez usunięcie kryterium doświadczenia kierownika budowy i zwiększenia znaczenia kryterium rękojmi do 40%, ewentualnie, na wypadek uwzględniania zarzutu z pkt I. 1b) i 2: zastąpienie zwrotu „(...) przy realizacji (wykonaniu) roboty w pasie drogowym polegającej na budowie lub przebudowie lub modernizacji lub remoncie torowiska tramwajowego o konstrukcji bezpodsypkowej długości min 500 mtp. wraz z jednym węzłem rozjazdowym tramwajowym zawierającym min. 3 zwrotnice najazdowe z napędem elektrycznym (...)” zwrotem „(...) przy realizacji (wykonaniu) na stanowisku kierownika budowy lub kierownika robót drogowych roboty w pasie drogowym polegającej na budowie lub przebudowie lub modernizacji lub remoncie torowiska tramwajowego o konstrukcji bezpodsypkowej długości min 500 mtp. wraz z jednym węzłem rozjazdowym tramwajowym zawierającym min. 3 zwrotnice najazdowe z napędem elektrycznym (.)” . W formularzu oferty w pkt 2 w Uwadze należy dodać „(.) lub kierownika robót drogowych (.)”. II. Pismem z dnia 13 czerwca 2022 r. zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający uznał zarzuty odwołania za niezasadne i wniósł o jego oddalenie. III. Żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba uznała, że odwołanie nie podlega uwzględnieniu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 242 ust. 2 pkt 5 w zw. z art. 239 ust. 2 ustawy Pzp poprzez sformułowanie w SWZ i ogłoszeniu jako kryterium oceny ofert doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko kierownika budowy nabytego w zw. z pełnieniem funkcji kierownika budowy przy realizacji (wykonaniu) roboty w pasie drogowym polegającej na budowie lub przebudowie lub modernizacji lub remoncie torowiska tramwajowego o konstrukcji bezpodsypkowej długości min 500 mtp. wraz z jednym węzłem rozjazdowym tramwajowym zawierającym min. 3 zwrotnice najazdowe z napędem elektrycznym, podczas gdy doświadczenie takie nie ma znaczącego wpływu na jakość wykonania zamówienia, rozumianego jako całość zadania, w którym wartość robót objętych warunkiem stanowi ok. 10% wartości zamówienia, a tym samym nie może prowadzić do wyboru oferty najkorzystniejszej (pkt I. 1a). Izba uznała zarzut za niezasadny. Odwołujący oparł go na błędnym założeniu, że udział procentowy prac, do których odnosi się treść kryterium oceny ofert, o którym mowa w art. 245 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp, ma decydujące znaczenie w kontekście dopuszczalności ustanowienia takiego kryterium. Zgodnie z przepisem art. 245 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp kryteriami jakościowymi mogą być w szczególności kryteria odnoszące się do: organizacji, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą one mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia. Niewątpliwie prace dotyczące wykonania torowiska tramwajowego mają istotne znaczenie w kontekście realizacji całego zamówienia. Nienależyta realizacja tej części zamówienia będzie dla zamawiającego oznaczać nienależyte wykonanie całego zamówienia. Jak bowiem wskazał zamawiający ostatecznym celem inwestycji jest wykonanie drogi dwupasowej oraz jezdni wraz z torowiskiem, gdzie docelowo mają poruszać się tramwaje oraz autobusy komunikacji miejskiej. Mając na uwadze powyższe Izba za niezasadny uznała również zarzut naruszenia art. 242 ust. 2 pkt 5), art. 239 ust. 2 ustawy Pzp w zw. art. 16 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez sformułowanie w SWZ i ogłoszeniu jako kryterium oceny ofert doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko kierownika budowy nabytego w zw. z pełnieniem funkcji kierownika budowy przy realizacji (wykonaniu) roboty w pasie drogowym polegającej na budowie lub przebudowie lub modernizacji lub remoncie torowiska tramwajowego o konstrukcji bezpodsypkowej długości min 500 mtp. wraz z jednym węzłem rozjazdowym tramwajowym zawierającym min. 3 zwrotnice najazdowe z napędem elektrycznym, podczas gdy jeżeli uznamy, że takie doświadczenie przekłada się znacząco na jakość wykonania zamówienia to takie samo doświadczenie nabywa się pełniąc funkcję kierownika robót drogowych lub torowych przy realizacji (wykonaniu) roboty w pasie drogowym polegającej na budowie lub przebudowie lub modernizacji lub remoncie torowiska tramwajowego o konstrukcji bezpodsypkowej długości min 500 mtp. wraz z jednym węzłem rozjazdowym tramwajowym zawierającym min. 3 zwrotnice najazdowe z napędem elektrycznym) tj. sformułowanie kryterium oceny ofert w sposób nadmierny i nieproporcjonalny, a w konsekwencji nie prowadzący do wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu i naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców (pkt I. 1b). Jak stwierdził zamawiający w odpowiedzi na odwołanie: „kierownik budowy jest osobą odpowiedzialną za prowadzoną inwestycję w każdym aspekcie, technicznym i formalnym. Doświadczenie zdobyte na stanowisku kierownika robót nie jest tożsame z doświadczeniem zdobytym na stanowisku kierownika budowy, który koordynuje prace, sprawuje pieczę nad prawidłowym przebiegiem całej inwestycji pod względem prawidłowości prowadzonych prac, procesem ich odbioru, kontroluje jakość i poprawność wykonywanych prac. Zamawiający kładzie szczególny nacisk na osobę kierownika budowy ze względu na zakres i specyfikę prac budowlanych, które należy wykonać na zadaniu. (...) Kierownik budowy jako koordynator wszystkich robót jest w stanie ze względu na swoje doświadczenie, zdobytą wcześniej wiedzę przy realizacji na stanowisku kierownika budowy przewidywać i wychwycić pewne problemy przy realizacji robót na tyle wcześnie aby wykonać te roboty bez szkody dla Zamawiającego dla jakości wykonania prac czy dla terminu realizacji zadania. Celem inwestycji w znacznym stopniu jest uruchomienie transportu komunikacji miejskiej a do tego celu muszą zostać wykonane prawidłowo roboty wielu branż i tak aby uruchomić linię tramwajową należy prawidłowo wykonać słupy trakcyjne, sieć trakcyjną, odpowiednio doprowadzić zasilanie do elementów infrastruktury informacji pasażerskiej, tablice informacyjne czy biletomaty, wykonać sieć kanalizacji deszczowej aby odwodnić torowisko, następnie przechodzimy do warstw podłoża wzmocnienie gruntu, warstwy podbudowy z kruszywa, warstwy materiałów antywibracyjnych, dopiero przechodzimy do właściwej warstwy płyty podtorowej z którą są zespolone szyny tramwajowe a następnie należy wykonać jeszcze nawierzchnię torowiska z warstw bitumicznych. Perony autobusowo tramwajowe również stanowią część niezbędną do sprawnego funkcjonowania komunikacji miejskiej. W związku z tym Zamawiający potrzebuje na stanowisko kierownika budowy osoby posiadającej wiedzę w odniesieniu do wszystkich w/w elementów robót aby osoba ta potrafiła ocenić czy są prawidłowo wykonywane. Kierownik robót nie oceni tych robót właściwie jego doświadczenie dotyczy jak sam Odwołujący podnosi jednej branży. Natomiast celem danej inwestycji jest ostatecznie wykonanie torowiska umożliwiającego poruszanie się komunikacji miejskiej co wiąże się ze zrealizowaniem w prawidłowy sposób robót wielu branż.” Mając zatem na uwadze, po pierwsze, cel i zakres przedmiotowy inwestycji objętej zamówieniem publicznym, a po drugie, różnice w zakresie pełnionych ról oraz doświadczenia zawodowego zdobywanego przez kierownika budowy oraz kierownika robót (w tym zakresie skład orzekający podziela stanowisko przedstawione przez zamawiającego), Izba uznała, że ww. zarzut nie podlega uwzględnieniu. W konsekwencji powyższego Izba uznała, że nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 17 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1 a contrario ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: 6 …

…Sygn. akt: KIO 1435/19 KIO 1439/19 POSTANOWIENIE z dnia 7 sierpnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Jan Kuzawiński Piotr Kozłowski Jolanta Markowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 7 sierpnia 2019 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 sierpnia 2019 r. przez: A. GISPartner Sp. z o.o., ul. Długosza 60, 51-162 Wrocław (sygn. akt KIO 1435/19), B. Intergraph Polska Sp. z o.o., ul. Konstruktorska 12A, 02-673 Warszawa, (sygn. akt KIO 1435/19), w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Wielkopolskie, al. Niepodległosci 31, 61-714 Poznań, przy udziale wykonawców: Comp S.A., ul. Jutrzenki 116, 02-230 Warszawa zgłaszającego przystąpienie po stronie Odwołującego w sprawie KIO 1435/19, Intergraph Polska Sp. z o.o., ul. Konstruktorska 12A, 02-673 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego w sprawie KIO 1435/19, GISPartner Sp. z o.o., ul. Długosza 60, 51-162 Wrocław, zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego w sprawie KIO 1439/19, postanawia: 1. umorzyć postępowania odwoławcze, 2. nakazuje zwrot kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy GISPartner Sp. z o.o., ul. Długosza 60, 51-162 Wrocław stanowiącej 90% wpisu uiszczonego od odwołania w sprawie o sygnaturze 1435/19, 3. nakazuje zwrot kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Intergraph Polska Sp. z o.o., ul. Konstruktorska 12A, 02-673 Warszawa stanowiącej 90% wpisu uiszczonego od odwołania w sprawie o sygnaturze 1439/19. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U. 2018 poz. 1986 ze zm.) na niniejsze postanowienie w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu. Przewodniczący: ......................... sygn. akt: KIO 1435/19 KIO 1439/19 Uzasadnienie Zamawiający - Województwo Wielkopolskie, al. Niepodległości 31, 61-714 Poznań, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Dostawa, instalacja, konfiguracja i uruchomienie infrastruktury teleinformatycznej z oprogramowaniem standardowym i systemowym, dostarczenie, konfiguracja i wdrożenie składników aplikacyjnych GIS, opracowanie i zasilenie bazy danych tematycznych oraz metadanych SIPWW, przeprowadzenie szkoleń w zakresie obsługi dostarczonych komponentów systemu (infrastruktury teleinformatycznej i oprogramowania)”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2019/S 134-329112 w dniu 15.07.2018 r. Postępowanie prowadzone jest z zastosowaniem przepisów właściwych dla zamówień o wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. 2017 poz. 1579) zwanej dalej „Pzp”. Postępowanie prowadzone jest w 2 częściach. KIO 1435/19 W dniu 25.07.2019 r. wykonawca GISPartner Sp. z o.o., ul. Długosza 60, 51-162 Wrocław, wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od treści ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia w części 1, w szczególności od: 1) treści ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ w zakresie kryterium oceny ofert dla Części nr 1: „Funkcjonalność prototypu”, 2) treści ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ w zakresie warunku udziału w postępowaniu dla Części nr 1 dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, pkt 1.2 lit. A ppkt 1 lit. c ogłoszenia (rozdział V ust. 1 pkt 1.2 lit. A ppkt 1 lit. c S 1 WZ): co najmniej 1 (jedno) zamówienie polegające na dostawie i wdrożeniu serwera usług danych 3D oraz mapowej aplikacji klienckiej dostępnej dla użytkowników przez standardowe przeglądarki internetowe także z wersją mobilną w sieci Internet, pozwalającej co najmniej na przeglądanie i analizowanie trójwymiarowych danych przestrzennych (zdjęć sferycznych, chmura punktów LIDAR), 3) treści SIWZ w zakresie formularza ofertowego, wzoru umowy oraz opisu przedmiotu zamówienia Części nr 1 - w części obejmującej gwarancję i rękojmię oraz usługę „Asysty technicznej”. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 3531 kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp., przez sporządzenie wzoru umowy w sposób naruszający przepisy ustawy i zasady współżycia społecznego, 2) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 22 ust. 1a ustawy Pzp. przez sformułowanie wyżej opisanego warunku udziału w postępowaniu, w zakresie wykazania zdolności technicznej/zawodowej poprzez wykonanie co najmniej jednego zamówienia polegającego na dostawie i wdrożeniu serwera usług danych 3D oraz mapowej aplikacji klienckiej dostępnej dla użytkowników przez standardowe przeglądarki internetowe także z wersją mobilną w sieci Internet, pozwalającej co najmniej na przeglądanie i analizowanie trójwymiarowych danych przestrzennych (zdjęć sferycznych, chmura punktów LIDAR) w sposób nieproporcjonalny i utrudniający uczciwą konkurencję i zasadę równego traktowania wykonawców, wobec braku zobowiązania wykonawcy do dostarczenia w ramach realizacji zamówienia wersji mobilnej ww. oprogramowania realizującej wyżej opisane wymagania, 3) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, nie uwzględniając wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, w szczególności wobec nałożenia na wykonawcę ogólnych, niejednoznacznych i nieprecyzyjnych zobowiązań w zakresie gwarancji, co uniemożliwia skalkulowanie przez Wykonawcę ceny ofertowej. W oparciu o powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1) wprowadzenia do Załącznika nr 3a do SIWZ (wzoru umowy), jako przesłanki odstąpienia od umowy przez Zamawiającego, przy jednoczesnym obciążeniu wykonawcy karą umowną i możliwością wykonawstwa zastępczego na koszt i ryzyko wykonawcy, braku spełniania przez Prototyp określonego w umowie poziomu funkcjonalności zadeklarowanych przez wykonawcę w załączniku 1b do formularza ofertowego, 2) wprowadzenia postanowień, które przewidywać będą, że przedstawiany przez wyłonionego wykonawcę Prototyp, weryfikowany przez Zamawiającego, stanowił będzie rozwiązanie, w oparciu o które wykonane zostanie zamówienie i zbudowany zostanie System Informacji Przestrzennej Województwa Wielkopolskiego, 3) zmiany ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie warunku udziału w postępowaniu dla Części nr 1 dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, pkt 1.2 lit. A ppkt 1 lit. c ogłoszenia (rozdział V ust. 1 pkt 1.2 lit. A ppkt 1 lit. c SIWZ), w następujący sposób: „co najmniej 1 (jedno) zamówienie polegające na dostawie i wdrożeniu serwera usług danych 3D oraz mapowej aplikacji klienckiej dostępnej dla użytkowników przez standardowe przeglądarki internetowe, pozwalającej co najmniej na przeglądanie i analizowanie trójwymiarowych danych przestrzennych (zdjęć sferycznych, chmura punktów LIDAR). Przez przeglądanie należy rozumieć nawigację w przestrzeni 3D, zbliżanie i oddalanie od obiektów. Przez analizę trójwymiarowych danych należy rozumieć co najmniej dokonanie pomiaru w przestrzeni 3D”; 4) zmiany SIWZ w taki sposób, aby możliwe było jednoznaczne określenie zakresu usług gwarancyjnych, w tym usług asysty technicznej, które w ramach kalkulowanej ceny ofertowej i umówionego wynagrodzenia wykonawca zobowiązany będzie wykonać w okresie gwarancji, w tym wprowadzenie zmian opisanych w uzasadnieniu odwołania. KIO 1439/19 Dnia 25 lipca 2019 r., wykonawca Intergraph Polska Sp. z o.o., ul. Konstruktorska 12A, 02-673 Warszawa wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od treści ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia w części 1, w szczególności od: a) sformułowania Załącznika nr 1b do Formularza Ofertowego dot. Części 1 w zakresie funkcjonalności prototypu oraz rodz. XIII, pkt 3 lit. A lp. 2 SIWZ w zakresie opisu i wagi funkcjonalności prototypu; b) postanowień rodz. XIII, pkt 3 lit. A lp. 2 SIWZ oraz Harmonogramu znajdującego się w Załączniku nr 4a do SIWZ w zakresie 60-dniowego terminu uruchomienia prototypu systemu; c) postanowień Załącznika nr 4a do SIWZ — opisu wymagania WG.1.2.7.1. - Projekcja serwisów w różnych układach współrzędnych w zakresie braku dopuszczenia rozwiązania równoważnego do układu WKID (102100); d) postanowień Załącznika nr 4a do SIWZ oraz Załącznika nr 1b do Formularza Ofertowego — w zakresie braku dopuszczenia rozwiązania równoważnego do protokołu dostępu do danych przestrzennych GeoREST w poniższych wymaganiach oraz opisach poniższych wymagań: - WG.1.2.11.6 Obsługa serwisów GeoREST serwera usług danych przestrzennych; - WG.2.2.5.2 Obsługa GeoREST lub WFS-T; - WG.2.3.17 Określanie zasięgu przestrzennego metadanych; - WG.4.1.2 Dostęp i zawartość interfejsu klienta usług; - WG.4.2.4 Zarządzanie dostępem do sieciowych usług danych przestrzennych oraz w definicjach (pkt 1.4. Załącznika nr 4a do SIWZ). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 29 ust. 2 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję przez preferowanie jednego systemu poprzez postawienie wymagań nieproporcjonalnych do przedmiotu zamówienia oraz nieuzasadnionych potrzebami Zamawiającego i ograniczających konkurencję; 2) art. 91 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 ustawy Pzp poprzez ustanowienie pozacenowego kryterium oceny ofert, które preferuje wykonawcę oferującego wyłącznie jeden system; 3) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ze względu na opisanie przedmiotu zamówienia w sposób preferujący jeden System i uniemożliwiający złożenie konkurencyjnych ofert wykonawcom, którzy oferują inne rozwiązania; 4) art. 30 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie dopuszczenia rozwiązań równoważnych, do wymagań wskazanych w treści odwołania (tj. do układu WKID (102100) oraz GeoRest) i tym samym opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję. W oparciu o powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: a. modyfikacji Załącznika nr 1b do Formularza Ofertowego dot. Części 1 poprzez zmniejszenie liczby funkcjonalności prototypu (zarówno funkcjonalności „W” jak i funkcjonalności punktowanych) do 10% funkcjonalności Systemu oraz dostosowanie wagi i opisu funkcjonalności w kryterium oceny ofert — funkcjonalność prototypu (rodz. XIII, pkt 3 lit. A lp. 2 SIWZ) alternatywnie: - zmianę poprzez wydłużenie terminu określonego w rodz. XIII, pkt 3 lit. A lp. 2 SIWZ oraz w Harmonogramie znajdującym się w Załączniku nr 4a do SIWZ z 60 dni do 6-ciu (sześciu) miesięcy od podpisania Umowy; b. modyfikacji Załącznika nr 4a do SIWZ - Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia (dalej jako:. „SOPZ") — opisu wymagania WG.1.2.7.1. - Projekcja serwisów w różnych układach współrzędnych poprzez dopuszczenie rozwiązania równoważnego, tj. zmianę w następujący sposób: „Przeglądarka danych przestrzennych będzie umożliwiać projekcję warstw w różnych układach współrzędnych; w tym stosowanych w Polsce układach współrzędnych: UTM„ układ 1965, układ 1992, układ 2000, WGS 84 (4326) oraz WKID (102100) lub EPSG3857, Lista wyboru układu zawierać będzie nazwy układów oraz oznaczenia EPSG. W przypadku zewnętrznych serwisów projekcja będzie ograniczona do serwowanych układów współrzędnych”. c. modyfikacji Załącznika nr 4a do SIWZ - SOPZ - oraz Załącznika nr 1b do Formularza Ofertowego, tj.: - WG.1.2.11.6 Obsługa serwisów GeoREST serwera usług danych przestrzennych; - WG.2.2.5.2 Obsługa GeoREST lub WFS-T; iii. WG.2.3.17 Określanie zasięgu przestrzennego metadanych; - WG.4.1.2 Dostęp i zawartość interfejsu klienta usług; - WG.4.2.4 Zarządzanie dostępem do sieciowych usług danych przestrzennych, oraz w definicji (pkt 1.4. Załącznika nr 4a do SIWZ ) poprzez opisanie wymagań protokołu dostępu do danych przestrzennych poprzez standardy OPEN GIS CONSORTIUM (OGC) oraz wskazanie konkretnych, zatwierdzonych i opublikowanych standardów OGC, które mają być wykorzystane podczas realizacji zamówienia zamiast dopuszczenia wyłącznie protokołu dostępu do danych GeoREST: Wymianę sformułowania „GeoREST” w każdym z powyższych wymagań, na odpowiadający mu standard branżowy określony przez OPEN GIS CONSORTIUM. W sprawach KIO 1435/19 i KIO 1439/19 Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Wpisy od obu odwołań zostały wniesione w wysokości po 15 000,00 zł. Odwołujący GISPartner Sp. z o.o., ul. Długosza 60, 51-162 Wrocław w dniu 7 sierpnia 2019 roku, przed otwarciem rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą, wniósł pismo zawierające oświadczenie, iż wycofuje wniesione odwołanie. Odwołujący Intergraph Polska Sp. z o.o., ul. Konstruktorska 12A, 02-673 Warszawa na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 7.08.2019 r. oświadczył, iż cofa odwołanie. Izba wskazuje, iż Odwołujący jest gospodarzem postępowania odwoławczego i złożenie przez niego oświadczenia o cofnięciu odwołania niesie daleko idące skutki w postaci obowiązku zniesienia tegoż postępowania. Zatem Krajowa Izba Odwoławcza zobligowana jest na podstawie art. 187 ust. 8 zdanie drugie ustawy Pzp do umorzenia postępowania odwoławczego i wydania w tym przedmiocie postanowienia. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła okoliczność, iż w przypadku cofnięcia odwołania przez odwołującego przed otwarciem rozprawy odwołującemu zwraca się 90% wpisu na mocy przepisu art. 187 ust. 8 zdanie drugie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, orzekając w tym zakresie o konieczności zwrotu kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) z wpisów uiszczonych przez Odwołujących na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych. Izba orzekła o kosztach postępowania odwoławczego, stosownie do art. 187 ust. 8 Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972). Przewodniczący: .............................. 10 …

…Sygn. akt: KIO 1439/25 WYROK Warszawa, dnia 13 maja 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Marek Bienias Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 14 kwietnia 2025 r. przez wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Wrocław działająca jako wspólny zamawiający, we własnym imieniu oraz w imieniu: Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji S.A. z siedzibą we Wrocławiu w imieniu i na rzecz, których działają Wrocławskie Inwestycje sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Pro-Tra Building Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, przy udziale uczestnika po stronie odwołującego – wykonawcy SKANSKA Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 1. 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie i 3.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 3.2.Zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:…………………….……….. Sygn. akt: KIO 1439/25 Uzasadnienie Zamawiający – Gmina Wrocław działająca jako wspólny zamawiający, we własnym imieniu oraz w imieniu: Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji S.A. z siedzibą we Wrocławiu w imieniu i na rzecz, których działają Wrocławskie Inwestycje sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „03940 Budowa trasy tramwajowo-autobusowej od przebudowywanej pętli Sępolno (węzeł przesiadkowy) do nowej pętli Swojczyce (węzeł przesiadkowy), numer referencyjny: ZP/36/PN/2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w 04 września 2024 r. pod nr 529057-2024. W dniu 14 kwietnia 2025 r. wykonawca Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie od czynności oraz zaniechania dokonania czynności przez Zamawiającego – niezgodnych z przepisami ustawy Pzp, polegających na: 1) wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Pro-Tra Building sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej również jako „Pro-Tra Building” lub „Wykonawca”); 2) zaniechaniu wykluczenia Pro-Tra Building z Postępowania, a w konsekwencji odrzucenia złożonej przez niego oferty, pomimo, że Wykonawca ten przedstawił nieprawdziwe informacje dotyczące doświadczenia kierownika robót elektroenergetycznych, oceniane w ramach kryterium pozacenowego; 3) zaniechaniu odtajnienia i udostępnienia informacji i dokumentów niezasadnie zastrzeżonych przez Pro-Tra Building jako tajemnica przedsiębiorstwa, uniemożliwiając konkurencyjnym wykonawcom skuteczne kwestionowanie wyboru oferty tego Wykonawcy jako oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu (na innych podstawach niż wskazane w treści niniejszego odwołania); 4) zaniechaniu odrzucenia oferty Pro-Tra Building, pomimo, że złożył on ofertę, która zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, której istnienia Wykonawca ten nie obalił w ramach składanych wyjaśnień; 5) zaniechaniu odrzucenia oferty Pro-Tra Building, pomimo, że złożona została ona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. W związku z powyższym, Odwołujący zarzucił naruszenie następujących przepisów: 1) art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust.1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1)- 3) ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Pro – Tra Building z Postępowania, a w konsekwencji odrzucenia jego oferty, w sytuacji, w której Wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił Zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd co do doświadczenia osoby dedykowanej do pełnienia funkcji kierownika robót elektroenergetycznych, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu; 2) art. 18 ust. 1 – 3 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: „uznk”) poprzez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia dokumentów zastrzeżonych przez Pro-Tra Building jako tajemnica przedsiębiorstwa, tj. pełnej treści odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny składanej w dniu 11.02.2025 r. oraz 10.03.2025 r. wraz z załącznikami, podczas gdy informacje te nie posiadają takiego waloru, a jednocześnie Pro-Tra Building nie wykazał, że zostały względem nich wypełnione wszystkie przesłanki warunkujące możliwość ich utajnienia, co w konsekwencji niezasadnie ograniczyło innym wykonawcom możliwość weryfikacji poprawności oferty złożonej przez tego Wykonawcę doprowadzając do naruszenia zasad jawności, przejrzystości, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 3) art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 16 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez wadliwe przeprowadzenie procedury badania i oceny ofert, a w konsekwencji, zaniechanie zastosowania wskazanych przepisów i nieodrzucenie oferty Pro-Tra Building, podczas gdy oferta tego Wykonawcy zawiera rażąco niską cenę i koszty w stosunku do przedmiotu zamówienia, a Wykonawca nie przedstawił wyjaśnień i dowodów uzasadniających podaną w ofercie cenę lub koszty; 4) art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w zw. z art. 16 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp i w zw. z art. 3 ust. 1 uznk poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Pro-Tra Building, pomimo że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów uznk, a w konsekwencji naruszenie art. 16 ustawy Pzp poprzez prowadzenie Postępowania z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Opierając się na przedstawionych zarzutach Odwołujący wnosił o: 1) uwzględnienie odwołania; 2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Pro-Tra Building i powtórzenia czynności badania i oceny ofert; 3) nakazanie Zamawiającemu wykluczenie Pro-Tra Building z Postępowania, a w konsekwencji odrzucenie wniesionej przez niego oferty, z uwagi na posłużenie się nieprawdziwymi informacjami dotyczącymi doświadczenia kierownika robót elektroenergetycznych; 4) nakazanie Zamawiającemu odtajnienia i udostępnienia informacji i dokumentów niezasadnie zastrzeżonych przez Pro-Tra Building jako tajemnica przedsiębiorstwa, szczegółowo omówionych w uzasadnieniu odwołania; 5) nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty Pro-Tra Building jako zawierającej rażąco niską cenę, której istnienia Wykonawca nie obalił w ramach procedury wyjaśniającej, z uwagi na okoliczności omówione w uzasadnieniu odwołania; 6) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Pro-Tra Building jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, z uwagi na okoliczności omówione w uzasadnieniu odwołania. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 30 kwietnia 2025 r. (pismo z dnia 30 kwietnia 2025 r.) wnosił o oddalenie odwołania w całości. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca Pro-Tra Building Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu. Izba stwierdziła, że ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego skutecznie przystąpił wykonawca SKANSKA Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie. Izba stwierdziła, że ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść odwołującego. Przystępujący Pro-Tra Building Sp. z o.o. pismem z dnia 28 kwietnia 2025 r. (pismo z dnia 27 kwietnia 2025 r.) wnosił o oddalenie odwołania w całości. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy PZP, Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie z art. 226 ust.1 pkt 2) lit. a) ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Zgodnie z art. 116 ust. 1 ustawy PZP, W odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. W szczególności zamawiający może wymagać, aby wykonawcy spełniali wymagania odpowiednich norm zarządzania jakością, w tym w zakresie dostępności dla osób niepełnosprawnych, oraz systemów lub norm zarządzania środowiskowego, wskazanych przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia. Zgodnie z art. 18 ust. 1 – 3 ustawy PZP: 1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. 2. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. 3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. ), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w . Zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy PZP, odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Zgodnie z art. 16 pkt 1-3 ustawy PZP, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Zgodnie z art. 17 ust. 2 ustawy PZP, Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Zgodnie z art. 239 ust. 1-2 ustawy PZP: 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, a także uczestnika postępowania odwoławczego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony i przystępującego, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że sformułowane przez Odwołującego zarzuty nr 2 - 4 nie znajdują oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba w pierwszej kolejności zważa, iż umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 1 na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy PZP, ze względu na cofnięcie tego zarzutu przez Odwołującego. Z kolei odnosząc się do podnoszonej kwestii przez Zamawiającego i Przystępującego, że Odwołujący nie podniósł zarzutu naruszenia art. 239 ustawy PZP poprzez dokonanie wyboru oferty Pro-Tra Building Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, a przepis art. 239 ustawy PZP został przywołał „tylko w petitum Zarzutu nr 1, ale Odwołujący wiąże jego naruszenie przez Zamawiającego wyłącznie z zaniechaniem wykluczenia Wykonawcy Pro-Tra Building Sp. z o.o. z Postępowania i zaniechaniem odrzucenia jego oferty w sytuacji, w której według Odwołującego Pro-Tra Building Sp. z o.o. w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił Zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd co do doświadczenia osoby dedykowanej do pełnienia funkcji kierownika robót elektroenergetycznych”, to w ocenie Izby, Zamawiający i Przystępujący nie zauważają, iż na stronie 2 odwołania w pkt 1, Odwołujący jednoznacznie podniósł zarzut wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy Pro-Tra Building Sp. z o.o., o czym świadczą słowa „wnoszę odwołanie od czynności oraz zaniechania dokonania czynności przez Zamawiającego - niezgodnych z przepisami ustawy Pzp, polegających na: 1) wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Pro-Tra Building Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej również jako „Pro-Tra Building” lub „Wykonawca”. Tym samym, Izba nie podziela argumentacji Zamawiającego, iż „czynność wyboru oferty najkorzystniejszej nie została zakwestionowana w odwołaniu”. Przechodząc do warstwy merytorycznej, zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 18 ust. 1 – 3 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: „uznk”) poprzez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia dokumentów zastrzeżonych przez Pro-Tra Building jako tajemnica przedsiębiorstwa, tj. pełnej treści odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny składanej w dniu 11.02.2025 r. oraz 10.03.2025 r. wraz z załącznikami, podczas gdy informacje te nie posiadają takiego waloru, a jednocześnie Pro-Tra Building nie wykazał, że zostały względem nich wypełnione wszystkie przesłanki warunkujące możliwość ich utajnienia, co w konsekwencji niezasadnie ograniczyło innym wykonawcom możliwość weryfikacji poprawności oferty złożonej przez tego Wykonawcę doprowadzając do naruszenia zasad jawności, przejrzystości, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, jest w ocenie Izby niezasadny. Izba zważa, że ustawa PZP wprowadza generalną zasadę jawności postępowania o udzielenie zamówienia (art. 18 ust. 1 ustawy PZP), czyni jednak zastrzeżenie, iż Zamawiający nie może ujawnić informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca składając ofertę zastrzeże w odniesieniu do tych informacji, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa (art. 18 ust. 3 ustawy PZP). W ocenie Izby, wykonawca zastrzegający tajemnicę przedsiębiorstwa musi przedstawić argumenty przekonujące Zamawiającego o tym, iż zastrzegana przez niego informacja zasługuje na ochronę oraz że uzasadnione jest nie ujawnianie jej wobec pozostałych uczestników postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Izba wskazuje, że tajemnicę przedsiębiorstwa definiuje art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z tym przepisem, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Tym samym, określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia łącznie trzy warunki: - ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada wartość gospodarczą, - nie została ujawniona do wiadomości publicznej, - podjęto, przy zachowaniu należytej staranności, w stosunku do niej działania w celu utrzymania jej w poufności. Jednocześnie, Izba zwraca uwagę, że „tajemnica” nie traci swego charakteru przez to, że wie o niej pewne ograniczone grono osób, jak pracownicy przedsiębiorstwa lub inne osoby, którym przedsiębiorca (wykonawca) powierza informację. Izba zważa, że sytuacja, w której wykonawca w ogóle nie wykazuje zasadności uznania danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa lub jego treść jest na tyle ogólnikowa, że nie pozwala na ochronę, powinna prowadzić do uznania, iż zastrzeżenie informacji było nieskuteczne. Jednakże, w ocenie Izby, nie mamy do czynienia z taką sytuacją w realiach niniejszej sprawy, zwłaszcza, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, pojęcie „wykazania” danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa nie można utożsamiać z pojęciem „udowodnienie”. Izba chciałaby w tym miejscu powołać się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 stycznia 2022 r., sygn. akt. KIO 3730/21, KIO 3732/21, zgodnie z którym: „ W ocenie składu orzekającego, na gruncie art. 18 ust. 3 Pzp, istotne jest wykazanie, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie można przy tym utożsamiać „wykazania” z „udowodnieniem”, zwłaszcza w sytuacji, gdy Pzp zawiera regulacje o charakterze materialnoprawnym, które literalnie formułują obowiązek udowadniania określonych okoliczności. W art. 110 ust. 2 Pzp przewidziano udowodnienie zamawiającemu braku podstaw wykluczenia w warunkach tzw. samooczyszczenia. Wykonawca, w odniesieniu do którego zachodzą niektóre przesłanki wykluczenia, może się uchylić od tej konsekwencji podejmując czynności potwierdzające jego rzetelność. Podobne regulacje zawiera art. 224 ust. 2 Pzp wskazujący na konieczność żądania złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu. Analogicznych postanowień nie ma w art. 18 ust. 3 Pzp, który wymaga wykazania tajemnicy. Niewątpliwie „wykazanie” jest pojęciem szerszym od „udowodnienia”, jednakże w ocenie Izby wykazanie polega na wiarygodnym przedstawieniu okoliczności uzasadniających określone stanowisko, które dla potwierdzenia jego zasadności powinno opierać się o weryfikowalne założenia, które najczęściej znajdują oparcie w załączonych dokumentach”. W podobnym duchu wypowiedziała się również Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 27 stycznia 2025 r. o sygn. akt KIO 4878/24, w którym to Izba stwierdziła, iż: „Mając na uwadze treść obowiązującego art. 18 ust. 3 ustawy wskazać należy, że ukształtowany jest po stronie wykonawcy, w przypadku zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa określonych dokumentów, obowiązek polegający na wykazaniu przez wykonawcę, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W tym zakresie istotnym jest wskazanie zawarte w treści przepisu tj. „wykazanie” przez wykonawcę, że określone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W ocenie Izby nie sposób utożsamiać pojęcia „wykazanie” z pojęciem „udowodnienie”. Izba zaznacza, że w obrębie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych znajdują się przepisy, w których jednoznacznie ustawodawca nakłada obowiązek „udowodnienia” (tak: art. 85 ust. 2 ustawy, art. 101 ust. 6 ustawy, art. 104 ust. 5 ustawy, art. 105 ust. 4 ustawy, art. 114 ustawy, art. 400 ust. 4 i 5 ustawy). (...) W ocenie Izby wzmacnia powyższe również to, że w ramach regulacji ustawowej nie zostały w żaden sposób, choćby przykładowo, podane jakiekolwiek sposoby „wykazania” przez odniesienie się np.: do składanych dokumentów, które by pozwalały i uzasadniały wykładnie tego pojęcie przez odniesienie się do „uprawdopodobnienia”. Takich wymagań co do sposobu wykazania tajemnicy przedsiębiorstwa nie przedstawia również art. 11 ust. 2 uznk i nie sposób wywieść je na podstawie tego przepisu.(...)Odwoływanie się do „rygoryzmu dowodowego” jako elementu wykazania tajemnicy przedsiębiorstwa nie znajduje odzwierciedlenia w przepisach ustawy”. Niezależnie od powyższego, Izba zważa, iż Odwołujący w ramach ww. zarzutu stawia tezę, że Przystępujący nie wykazał zasadności zastrzeżenia poufności informacji, zawartych w wyjaśnieniach z dnia 11.02.2025 r. i wyjaśnieniach z dnia 10.03.2025 r. oraz załącznikach do nich, które „co do zasady nie stanowią informacji posiadających walor tajemnicy przedsiębiorstwa.”. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający błędnie uznał skuteczność zastrzeżenia tajemnicy w odniesieniu do niżej wymienionych informacji, tj. pliki pn. materiały tory-sig.pdf oraz materiały drogi-sig.pdf oraz materiały zieleń-sig.pdf, które jako osobne pliki znajdowały się w folderze pn. kosztorysy szczegółowe.pdf; cennik mieszanek mineralno-asfaltowych, będący podstawą do sporządzenia kosztorysu; oferty podwykonawców/dostawców oraz fragmenty wyjaśnień rażąco niskiej ceny dotyczących informacji znajdujących się w ww. dokumentach. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że w przedmiotowej sprawie Zamawiający odtajnił w całości kosztorysy szczegółowe przedłożone przez Wykonawcę Pro-Tra Building Sp. z o.o., z kolei pliki „pn. materiały tory-sig.pdf”, „materiały drogi-sig.pdf” oraz „materiały zieleń-sig.pdf” znajdowały się w folderze pn. kosztorysy szczegółowe.pdf, ale stanowiły osobne pliki zamieszczone w ww. folderze, nie stanowiąc tym samym części składowej żadnego kosztorysu szczegółowego, na co słusznie zwrócił uwagę Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie. Co istotne, pliki te obejmują informacje o dostawcach/sprzedawcach materiałów, współpracujących z Wykonawcą ProTra Building Sp. z o.o. oraz o stosowanych w tych relacjach cenach, po jakich współpracujący dostawcy dostarczają materiały wybranemu Wykonawcy (cenniki/oferty cenowe dostawców). Nadto, należy zauważyć, że zastrzeżenie ich poufności nastąpiło na tej samej zasadzie co zastrzeżenie ofert podwykonawców/dostawców, podobnie jak zastrzeżenie cennika mieszanek mineralnobitumicznych, który to cennik również nie stanowił części kosztorysu szczegółowego. W kontekście powyższego, Izba zważa za Zamawiającym, iż twierdzenia Odwołującego o tym, że Zamawiający nie odtajnił części kosztorysów szczegółowych, jak również o niekonsekwencji Zamawiającego w odtajnieniu kosztorysów szczegółowych z uwagi na to samo uzasadnienie (które raz Zamawiający przywołuje jako podstawę odtajnienia kosztorysu, a dla części kosztorysu według Odwołującego to samo uzasadnienie uzasadnia skuteczność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa), są w ocenie Izby chybione. W konsekwencji powyższego, skoro kosztorysy szczegółowe zostały odtajnione przez Zamawiającego w całości, to wywody Odwołującego w punktach 12-15 odwołania, zdaniem Izby nie mają żadnego znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Nadto, Izba zważa, iż Informacje dotyczące ofert podwykonawców robót i dostawców/sprzedawców materiałów (w tym informacje o podmiotach, które te oferty złożyły, zaproponowanych przez nie warunków współpracy – w tym wysokości zaoferowanych cen, stosowanych cenników w relacjach z wybranym Wykonawcą, załączonych do wyjaśnień rażąco niskiej ceny), w ocenie Izby należą niewątpliwie do informacji o charakterze organizacyjnym dla przedsiębiorstwa Wykonawcy i do elementu know-how Wykonawcy. Zdaniem Izby, w przedmiotowym zakresie Przystępujący zarówno w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny z dnia 11.02.2025 r., jak i z dnia 10.03.2025 r. wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, przedstawiając przekonującą argumentację co do spełnienia każdej z przesłanek opisanych w ww. przepisie ustawy u o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz, że zastrzeżone informacje przedstawiają dla niego wartość gospodarczą. W ocenie Izby, poznanie ofert podwykonawców/dostawców Wykonawcy Pro-Tra Building Sp. z o.o. i oferowanych przez nich cen/cenników niewątpliwe daje konkurencji możliwość nawiązania współpracy z ww. podmiotami, których katalog/zbiór/zestawienie nie jest powszechnie znane na rynku. Należy bowiem zauważyć, że udostępnienie ww. informacji może „spowodować uzyskanie przez kontrahentów zbliżonych warunków cenowych, co przełożyłoby się na ceny ofert konkurentów Wykonawcy w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych, w tym również tych, w których oferty składałby Wykonawca. Z drugiej strony ewentualna kooperacja podwykonawców i dostawców Wykonawcy z jego konkurentami mogłaby znacząco ograniczyć możliwość zaangażowania tych podmiotów w inwestycje realizowane przez Wykonawcę. W takiej sytuacji Wykonawca byłby zmuszony albo do samodzielnego wykonania danej części inwestycji, albo do powierzenia jej realizacji innym, nowym podwykonawcom, którzy zaoferowaliby z dużym prawdopodobieństwem mniej korzystne warunki współpracy. Informacje poufne pozwalają zatem Wykonawcy na zaoszczędzenie kosztów związanych z realizacją zamówień publicznych; informacje poufne (...) obrazują unikalny i właściwy wyłącznie Wykonawcy katalog oraz sposób doboru podwykonawców i dostawców, a w konsekwencji strategię pozyskiwania materiałów i sposób realizacji robót”, na co wskazywał Przystępujący w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny z dnia 11.02.2025 r. W ocenie Izby, potencjał podwykonawczy współpracujący z konkretnym Wykonawcą (jak w niniejszej sprawie – Przystępującym), stosowane ceny i warunki handlowe, niewątpliwie stanowią stały walor Wykonawcy dający się wykorzystać więcej niż raz, a nie zbiór określonych danych zebranych na potrzeby konkretnego postępowania, na co słusznie zwrócił uwagę Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie. W konsekwencji powyższego, oferty podwykonawców/dostawców i wynikające z nich informacje, cenniki, informacje o dostawcach /sprzedawcach materiałów, cennik mieszanek mineralno-asfaltowych stanowią know- how danego Wykonawcy i tym samym mogły zostać utajnione jako informacje poufne wynikające z tych ofert, uzyskanych w ramach relacji handlowych łączących wykonawcę z kontrahentem, a co za tym idzie zdaniem Izby niewątpliwie ww. informacje mogły zostać zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Nie można również tracić z pola widzenia, iż Przystępujący w zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa wskazał, iż: „Wykonawca zobowiązał również podwykonawców i dostawców, którzy złożyli oferty Wykonawcy do nieujawniania zarówno treści złożonych ofert, jak i samego faktu złożenia oferty”. Z powyższych względów, zarzut ten jest w ocenie Izby niezasadny. Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 16 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez wadliwe przeprowadzenie procedury badania i oceny ofert, a w konsekwencji, zaniechanie zastosowania wskazanych przepisów i nieodrzucenie oferty Pro-Tra Building, podczas gdy oferta tego Wykonawcy zawiera rażąco niską cenę i koszty w stosunku do przedmiotu zamówienia, a Wykonawca nie przedstawił wyjaśnień i dowodów uzasadniających podaną w ofercie cenę lub koszty, jest on w ocenie Izby niezasadny. Izba zważa, iż zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, z kolei w myśl art. 224 ust. 6 ustawy PZP, odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. W ocenie Izby, mając na względzie zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz poczynione ustalenia faktyczne z twierdzeniami Odwołującego nie sposób się zgodzić. Na wstępie wskazania wymaga, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby za cenę rażąco niską uznaje się cenę poniżej kosztów własnych wykonawcy, niepozwalającą na wypracowanie zysku. Jest to cena oderwana od realiów rynkowych i nierzeczywista. Jeśli możliwe jest wykazanie, że za cenę wskazaną w ofercie wykonawca nie będzie w stanie należycie wykonać zamówienia, to znaczy że mamy do czynienia z ceną rażąco niską. Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy zaznaczyć należy, że Izba nie znalazła podstaw do uznania, że cena oferty Przystępującego wykazywała cechy ceny rażąco niskiej. Izba zważa, iż w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 31.01.2025 r., Wykonawca Pro-Tra Building Sp. z o.o. złożył wyjaśnienia z dnia z 11.02.2025 r. oraz przedstawił dowody dla potwierdzenia realności ceny swojej oferty. Następnie, Zamawiający pismem z dnia 3.03.2025 r. wezwał Przystępującego o udzielenie dodatkowych wyjaśnień, czy w cenie jednostkowej mieszanek mineralno-asfaltowych Wykonawca uwzględnił cenę lepiszczy: polimeroasfaltów, zgodnie z wymaganiami dokumentacji projektowej, a nadto do udzielenia wyjaśnień, dotyczących treści wyjaśnień z 11.02.2025 r. odnoszących się do wyceny poddziału 1.5 oraz 1.9. W konsekwencji powyższego wezwania, Przystępujący udzielił dodatkowych wyjaśnień z dnia 10.03.2025 r., czyniąc zadość wezwaniu z dnia 3.03.2025 r. Izba zważa, iż zgodnie z art. 224 ust. 1 PZP, Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe wydają się rażąco niesie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia, to zamawiający żąda wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Biorąc powyższy przepis pod uwagę, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie jest tak, iż konieczność zbadania i wyjaśnienia ceny obejmuje „każdą z poszczególnych pozycji” (nawet przy wynagrodzeniu kosztorysowym), ze względu na fakt, iż ustawodawca wyraźnie wskazał, iż wyjaśnienie obejmuje cenę oferty lub koszt, lub ich istotne części składowe. Izba zważa, iż w niniejszej sprawie Zamawiający ani w pierwszym ani w drugim wystosowanym do Przystępującego wezwaniu do złożenia wyjaśnień ceny nie sformułował wymagania odniesienia się do wszystkich pozycji kosztorysu ofertowego, a co za tym idzie Przystępujący nie był zobligowany do złożenia wyjaśnień co do każdej pozycji kosztorysu ofertowego. Poza tym, należy zauważyć, że przepisy ustawy PZP nie określają jednego uniwersalnego wzoru wyjaśnień ceny, zwłaszcza, że pierwsze wystosowane przez Zamawiającego wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty było ogólne i stanowiło de facto powtórzenie treści art. 224 ust. 3 ustawy PZP (co zresztą potwierdził sam Odwołujący na rozprawie). Mając powyższe pod uwagę, Izba zważa, iż Przystępujący złożył wyjaśnienia, jakie uznał za odpowiednie w odniesieniu do zastosowanego mechanizmu faktycznej kalkulacji ceny ofertowej, zwracając uwagę na te elementy, które przesądziły o możliwości realizacji zamówienia za zaoferowaną cenę, przy jednoczesnym zachowaniu jej realności. Co istotne, wyjaśnienia te Przystępujący poparł dowodami, które były adekwatne dla treści składanych wyjaśnień. Inaczej mówiąc, Przystępujący złożył wyjaśnienia w takim zakresie, jaki uważał za wystarczający dla udowodnienia, że cena oferty gwarantuje należyte wykonanie zamówienia i jest wiarygodna. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby, skierowanie ogólnego wezwania do wykonawcy rodzi po jego stronie uprawnienie do sformułowania wyjaśnień na tyle szczegółowych, aby potwierdzały wykonanie zamówienia po cenie rynkowej, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego (tak też: wyrok KIO z dnia 28 lipca 2014 r., sygn. akt: KIO 1399/14). Nadto, Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, iż zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej „Przepisy p.z.p. nie określają zamkniętego katalogu dowodów, które przedłożyć musi wykonawca składając wyjaśnienia w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Kluczowe w tej kwestii jest to, aby przedłożone dowody były adekwatne do konkretnej sytuacji i stanowiły potwierdzenie tego, co wykonawca dowodzi w swoich wyjaśnieniach. Nie sposób też domagać się, aby wykonawca przedstawiał dowody na każdą okoliczność i każdy element ceny, który deklaruje i który wymienia” (tak m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 października 2024 r. o sygn. akt KIO 3408/24). Izba zważa, iż w ramach powyższego zarzutu, Odwołujący de facto opiera całą swoją argumentację na tym, iż kosztorysy szczegółowe złożone wraz z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny są nieadekwatne względem kosztorysów ofertowych złożonych wraz z ofertą. Jednakże w ocenie Izby, zdaje się nie zauważać Odwołujący, iż kosztorysy szczegółowe załączone przez Przystępującego do wyjaśnień rażąco niskiej ceny miały charakter pomocniczy, a nie rozliczeniowy i nie były wymagane przez Zamawiającego. Stąd też różnica w ilości pozycji, gdzie w kosztorysie ofertowym występuje 330 pozycji, a w kosztorysie szczegółowym 564 pozycje, na co zwrócił uwagę Przystępujący na rozprawie. Nie można również tracić z pola widzenia, iż z treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny w żaden sposób nie wynika, aby ceny jednostkowe wynikające z kosztorysów szczegółowych miały odpowiadać „1 do 1” cenom wynikającym z kosztorysu ofertowego. Należy bowiem zauważyć, na co wskazywał Przystępujący w piśmie procesowym, iż: „kosztorysy pomocnicze nie zostały przedłożone Zamawiającemu po to, aby porównywać każdą z cen jednostkowych zamieszczonych w kosztorysach uproszczonych ofertowych sporządzonych na podstawie przedmiarów Zamawiającego, do cen jednostkowych wynikających z kalkulacji szczegółowych, jak to próbuje porównywać Odwołujący, lecz po to, by wykazać w sposób nie budzący wątpliwości, że łączna wartość np. wiodącego kosztorysu ofertowego branży drogowo – torowej (przedmiar 1702/01) jest znacząco wyższa od wartości kosztorysu opracowanego metodą szczegółową tj. w oparciu o obowiązujące w kraju normatywy nakładów rzeczowych (robocizny, pracy sprzętu, zużycia materiałów) ujęte w stosownych KNRach, KNNR-ach itp. z zastosowaniem narzutów w postaci kosztów ogólnych, zysku, kosztów zakupu i przy maksymalnym wykorzystaniu cen średnich robocizny, materiałów, sprzętu i narzutów publikowanych kwartalnie w wydawnictwie „Sekocenbud”. Poza tym, Izba zważa, iż Przystępujący posiada własną wytwórnię mas bitumicznych, czy też własną bazę sprzętową, a z racji preferencyjnych cen na kruszywa, betony i galanterię betonową oferowanych przez dostawców, w ocenie Izby Przystępujący był w stanie wskazać w kosztorysach ofertowych wyjątkowo korzystne ceny materiałów, czy sprzętu. Izba odniesie się jeszcze do głównych zarzutów ujętych w treści odwołania. I tak w odniesieniu do „nawierzchnie rozbiórki” dział 1.3 kosztorysu drogowo-torowego, Odwołujący wskazał, iż: „w ramach wyjaśnień przedstawione wyższe ceny poszczególnych jednostkowych pozycji, a także wyższe ceny większości z poddziałów (1.3.1- 1.3.7), a finalnie również wyższa cena za cały dział. Za cały dział w wyjaśnieniach podano wartość 3.221.981,95 zł versus 1.755.928,79 zł wskazane za ten zakres w ofercie (wyjaśnienia wskazują na cenę wyższą o 83% względem założeń z oferty, co w wartości bezwzględnej przekłada się na różnicę pomiędzy kosztorysem ofertowym i szczegółowym w wycenie tego działu rzędu 1.455.053,16 zł)”. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że łączna wartość wskazanego powyżej działu wynosząca w kosztorysie ofertowym 1.755.928,79 zł netto nie odbiega znacząco od kwoty zaoferowanej przez Odwołującego 2.248.555,59 zł. Poza tym, Przystępujący posiadając w niewielkiej odległości od inwestycji swoją stałą bazę sprzętowo-materiałową, co zostało wskazane w treści wyjaśnień z dnia 11.02.2025 r., umożliwiło Przystępującemu skalkulować na znacznie niższym poziomie koszty prac rozbiórkowych. W konsekwencji powyższego, w ocenie Izby, Przystępujący wskazując globalną wartość prac ujętych w kosztorysie szczegółowym (będącym de facto kosztorysem pomocniczym) branży drogowo – torowej wynosząca 38 687198,46 zł netto, która to wycena jest niższa od wyceny zaprezentowanej w kosztorysie ofertowym złożonym wraz z ofertą na wartość 39 314 285,66 zł netto, wykazał realność wyceny tej części składowej ceny jego oferty. Odnosząc się do „nawierzchni torowiska” dział 1.5. kosztorysu drogowo-torowego, Odwołujący wskazał, iż: „w ramach wyjaśnień przedstawione wyższe ceny poszczególnych jednostkowych pozycji, a także wyższe ceny większości z poddziałów (1.5.1, 1.5.4-.1.5.5, 1.5.7), a finalnie również wyższa cena za cały dział. Za cały dział w wyjaśnieniach podano wartość 16.214.462,47 zł versus 12.263.988,20 zł wskazany za ten zakres w ofercie (wyjaśnienia wskazują na cenę wyższą o 32% względem założeń z oferty, co w wartości bezwzględnej przekłada się na różnicę pomiędzy kosztorysem ofertowym i szczegółowym w wycenie tego działu rzędu 3.950.474,27 zł)”. W ocenie Izby, Odwołujący zdaje się nie zauważać, że Przystępujący w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wskazał, iż „z uwagi na brak ujęcia w dokumentach zamówienia dla Postępowania ścisłych wymagań, co do sposobu obliczenia ceny oferty, ukształtował ceny jednostkowe w sposób indywidualny, m.in. agregując koszty w sposób zapewniający wykonanie całości robót i prac objętych zakresem zamówienia udzielanego w Postępowaniu zgodnie z wymaganiami Zamawiającego przy uwzględnieniu aspektów temporalnych (kolejność wykonywania danych robót czy prac, możliwość ich wykonania i odbioru w jednym okresie rozliczeniowym) w celu zaoferowania jak najkorzystniej ceny ofertowej Zamawiającemu”. Odnosząc się do „poprawa warunków siedliskowych 2 cennych dębów szypułkowych na terenie inwestycji – dział 2 kosztorysu Branża zieleń_Projekt zieleń (przedmiar 1712/03)”, Odwołujący wskazał, iż: „w ramach wyjaśnień przedstawione wyższe ceny poszczególnych jednostkowych pozycji, a finalnie również wyższa cena za cały dział. Za cały dział w wyjaśnieniach podano wartość 91.533,44 zł versus 27.520,00 zł wskazany za ten zakres w ofercie (wyjaśnienia wskazują na cenę wyższą o 233% względem założeń z oferty, co w wartości bezwzględnej przekłada się na różnicę rzędu 64.013,44 zł)”. W ocenie Izby, Przystępujący wycenił prace ujęte w dziale 2 „Poprawa warunków siedliskowych 2 cennych dębów szypułkowych na terenie inwestycji” na realnym, rynkowym poziomie, o czym świadczą ceny zaoferowane w kosztorysie ofertowym za wykonanie tych prac przez poszczególnych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia w przedmiotowym postępowaniu, m.in. Przystępujący na kwotę 27.520,00 zł, Odwołujący na kwotę 11.310,00 zł, Skanska S.A na kwotę 17.464,32 zł. Odnosząc się do „wycena części pozycji kosztorysowych z oferty w ogóle nie została ujęta w kosztorysach szczegółowych”, Odwołujący wskazał, iż: „W konsekwencji wycena tych pozycji (a w konsekwencji ceny całkowitej) w ogóle nie została uprawdopodobniona przez Pro-Tra Building w ramach złożonych wyjaśnień, a Wykonawca ten nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny”. Izba zważa, iż Odwołujący podnosi, iż Przystępujący nie przedstawiając wyceny części pozycji kosztorysowych podrozdziału 1.5.6 „Szczeliny” z działu 1.5 „Nawierzchnia torowiska (w ramach złożonych wyjaśnień ceny) nie wykazał realności zaoferowanej ceny ofertowej. W pierwszej kolejności należy zauważyć, jak już Izba wskazała powyżej, żaden przepis ustawy PZP nie nakazuje objąć treścią wyjaśnień każdą z cen jednostkowych, składających się na globalną cenę oferty, tym bardziej, że nie wymagał tego Zamawiający w ramach wystosowanych wezwań co do zaoferowanej ceny przez Przystępującego. Niezależnie od powyższego, Izba zważa za Przystępującym, iż „Wycena owych szczegółowa sześciu pozycji dotyczących wykonania szczelin w nawierzchni betonowej torowiska nie została celowo ujęta w kosztorysie szczegółowym branży drogowo – torowej z uwagi na fakt, że powszechnie funkcjonujące katalogi nakładów rzeczowych w tym katalog podstawowy jakim jest KNR 2-09 „Nawierzchnie torowe” nie ujmują wykonania tychże szczelin”. Jak wskazał Przystępujący w piśmie procesowym „Rozwiązaniem tej sytuacji byłoby zamieszczenie kalkulacji indywidualnych, bądź też korzystanie przez analogie z katalogów pokrewnych”, przy czym co istotne koszty wykonania tych prac zostały ujęte przez Przystępującego „w poz. 227 i 228 kosztorysu szczegółowego „Nawierzchnia betonowa – warstwa dolna o grubości 12cm; łączna gr. 19,5cm; beton C30/37 z dodatkiem z włókien polimerowych”. Izba zważa, iż Odwołujący podnosi w dowodzie nr 3 złożonym na posiedzeniu, iż „W kosztorysie Szczegółowym poz. 227 i 228 „Nawierzchnia betonowa” brak wyszczególnienia pozycji związanych z wykonaniem szczelin. Nie uwzględniono materiałów takich jak dyble, kotwy czy sznury i masy dylatacyjne, niezbędnych do wykonania prac, wprost wskazanych w podrozdziale 1.5.6 Kosztorysu”, jednakże w ocenie Izby, Odwołujący nie udowodnił, iż materiały te nie zostały w ogóle uwzględnione w kosztorysie szczegółowym, a tym bardziej w kosztorysie ofertowym. To samo dotyczy, zdaniem Izby, poz. 183 „warstwy wyrównawcze z kruszywa łamanego”. Nadto, Izba nie popiera argumentacji Odwołującego o pominięciu przez Przystępującego pozycji nr 25 kosztorysu ofertowego ”Rozebranie siatki stalowej pod nawierzchnią bitumiczną /na kostce kamiennej – drogi” w kosztorysie szczegółowym. Należy bowiem zauważyć, że siatka stalowa zatopiona w warstwach nawierzchni bitumicznej jest standardowo usuwana w trakcie wykonywania mechanicznego frezowania nawierzchni bitumicznej, a co za tym idzie koszt wykonania tej czynności został ujęty w pozycjach 10 do 17 kosztorysu szczegółowego, zaś załadunek i odwóz złomu stalowego został ujęty w odrębnych pozycjach tegoż samego kosztorysu szczegółowego, na co zwrócił uwagę Przystępujący w piśmie procesowym. W ocenie Izby, to ,że, jak stwierdza Odwołujący w dowodzie nr 3, iż „W kosztorysie Szczegółowym poz. 10-17 Kosztorysu brak wyszczególnienia czynności związanych z usunięciem statki” nie zmienia faktu, iż zdaniem Izby czynności te mogą być przecież „zaszyte” w pozycjach 10 do 17 kosztorysu szczegółowego. Odnosząc się do „wiat przystankowych” – dział 3 kosztorysu Branża zieleń_Projekt zieleń (przedmiar 1712/03), „modułów antykompresyjnych – dział 4 kosztorysu Branża zieleń_Projekt zieleń (przedmiar 1712/03) oraz „nasadzenia” – dział 1 kosztorysu branża zieleń_Projekt zieleń – parkingi P&R (przedmiar 1712/04) w ocenie Izby, Odwołujący nie udowodnił, jakoby za ceny zaoferowane w kosztorysie ofertowym, Przystępujący nie był w stanie należycie wykonać przedmiotu zamówienia. Zresztą to samo dotyczy cen wskazanych w kosztorysie ofertowym w ramach „nawierzchni rozbiórki”, „nawierzchni torowiska”, czy też „poprawa warunków siedliskowych 2 cennych dębów szypułkowych na terenie inwestycji”. W tym miejscu zaznaczenia wymaga, że „odwrócony” rozkład ciężaru dowodu nie powoduje, że Odwołujący pozostaje całkowicie zwolniony z obowiązku przedstawienia dowodów na poparcie swoich twierdzeń. W ocenie Izby, jedynym dowodem, który miałby świadczyć o rażąco niskiej ceny oferty Przystępującego (dowody nr 1-3 dołączone do odwołania stanowią tylko porównanie cen ujętych w kosztorysie ofertowym i szczegółowym), to dowód nr 5 wniesiony na posiedzeniu przez Odwołującego odnoszący się do wyłącznie do jednej pozycji, a mianowicie poz. 283 (podlew górny pionowy). Już tylko z tego powodu, zdaniem Izby, Odwołujący nie sprostał ciężarowi dowodu. Co istotne, na co zwrócił uwagę Przystępujący, jak i Zamawiający na rozprawie, iż po pierwsze Przystępujący nie korzysta z usług wskazanego przez Odwołującego podwykonawcy SIKA, a po drugie w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny Przystępujący nie odnosi się w ogóle do oferty tegoż to podwykonawcy. Nadto, Izba nie popiera argumentacji Odwołującego jakoby ceny ofert podwykonawców, złożonych wraz z wyjaśnieniami z dnia 11.02.2025 r. opiewały na kwoty wyższe, aniżeli cena świadczenia zaoferowana przez Przystępującego. Należy bowiem zauważyć, że Przystępujący w kosztorysie szczegółowym ustalił wartość tych świadczeń na kwotę 11.461.296,88 zł netto, natomiast przedłożone Zamawiającemu ceny ofert podwykonawców opiewały odpowiednio na kwoty: 11.050.246,00 zł netto (STI Kraków), 11.326.148,00 zł netto (PPHU DABUD Siemianowice). Izba zważa, iż dodatkowo Odwołujący zarzuca, iż w ramach wyjaśnień z dnia 10.03.2025 r., w których to Przystępujący sam sprostował omyłkę pisarską ujętą w wyjaśnieniach z dnia 11.02.2025 r. (wpisano za AC 16W kwotę 267,00 zł/t zamiast kwoty 291,00 zł/t; wpisano za AC 22P kwotę 252,00 zł/t zamiast 277,00 zł/t), nie jest omyłką pisarską. Co do zasady, Izba zgadza się z Odwołującym, iż w przypadku omyłki pisarskiej „odbiorca danej informacji musi mieć świadomość, w którym miejscu popełniono błąd i w jaki sposób go poprawić”, jednakże w ocenie Izby, Odwołujący zdaje się nie zauważać, że po pierwsze to sam Przystępujący dokonał konwalidacji nieintencjonalnych omyłek (nawet jeśli Przystępujący nazwał je „omyłką pisarską”), a po drugie „(...) drobne omyłki i błędy i błędy kalkulacyjne, które nie wpływają na ogólny odbiór wyjaśnień, tj. nie powodują, że wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu”, na co wskazywała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 7 lutego 2024 r. o sygn. akt KIO 146/24. Izba nie popiera również argumentacji Odwołującego, jakoby rezerwa wykazywana przez Przystępującego była wartością „czysto hipotetyczną”. Należy bowiem zauważyć, że rezerwa, którą wykazał Przystępujący wynika wprost z ilości przedmiarowych (co nie było kwestionowane przez Odwołującego na rozprawie). Poza tym, Izba zważa za Przystępującym, iż w załączonych kosztorysach szczegółowych średni zysk został określony w wydawnictwie „Sekocenbud” dla robót inżynieryjnych w wysokości 11,70%, który dla samej branży drogowotorowej i zieleni stanowi 1.941.386,22 zł netto, niezależnie od rezerwy finansowej dla wszystkich branż, która wynosi 5.090.709,41 zł netto. Niezależnie od powyższego, Izba nie zgadza się także z poglądem Odwołującego, jakoby Przystępujący w ramach składanych wyjaśnień co do zaoferowanej ceny, był zobligowany do udowodnienia cen przyjętych w kosztorysie ofertowym co do każdej z 198 pozycji. Odnosząc się z kolei do pozycji „0” zł, to Izba zważa, iż Zamawiający wyjaśnił na rozprawie, iż elementy (prace) tam ujęte znajdują się w dwóch pozycjach (co nie było zabronione przez Zamawiającego w ramach dokumentacji zamówienia), co zdaniem Izby oznacza, że Przystępujący wykonując dane prace w ramach jednej pozycji otrzyma wynagrodzenie za wskazaną przez siebie cenę, co będzie implikowało brak otrzymania wynagrodzenia w ramach innej pozycji. Konkludując, w ocenie Izby, Przystępujący złożył szczegółowe wyjaśnienia, referujące do właściwych Przystępującemu szczególnie korzystnych warunków realizacji zamówienia, które wykazał za pomocą stosownych środków dowodowych. Co istotne, Odwołujący zdaje się nie zauważać, że kosztorysy ofertowe zawierają dane zagregowane w inny sposób, aniżeli kosztorysy szczegółowe złożone wraz z wyjaśnieniami z dnia 11.02.2025 r. oraz wyjaśnieniami z dnia 10.03.2025 r., na co Przystępujący zwracał uwagę w treści udzielonych wyjaśnień. W wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny z dnia 10.03.2025 r. Przystępujący jednoznacznie wskazał, iż: „W zakresie w jakim Zamawiający nie sformułował ścisłych wymagań co do sposobu obliczenia ceny oferty Wykonawca kształtował ceny jednostkowe w sposób indywidualny (…) Zakres rzeczowy złożonych wraz z ofertą Kosztorysów ofertowych, z uwagi na dowolność kształtowania cen jednostkowych wynikającą z SW Z może przy tym w poszczególnych działać odbiegać wartościowo od sum działów kosztorysu szczegółowego czy cen ofert podwykonawców. Sposób agregacji kosztów przy dokonywaniu kalkulacji cen ofertowych przez Wykonawcę obrazuje Załącznik nr 2 do niniejszych wyjaśnień – Harmonogram robót torowych i drogowych”. Z powyższych względów, w ocenie Izby, zarzut ten jest niezasadny. Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w zw. z art. 16 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp i w zw. z art. 3 ust. 1 uznk poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Pro-Tra Building, pomimo że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów uznk, a w konsekwencji naruszenie art. 16 ustawy Pzp poprzez prowadzenie Postępowania z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, jest w ocenie Izby niezasadny. Izba zważa, iż Odwołujący w ramach powyższego zarzutu upatruje naruszenia ww. przepisów w manipulacji treścią kosztorysów ofertowych poprzez przyjmowanie cen jednostkowych za poszczególne pozycje „w dowolny sposób (zaniżanie niektórych pozycji kosztorysowych i zawyżanie innych pozycji kosztorysowych), zaburzający ideę rozliczenia kosztorysowego, polegającą na zapłacie przez Zamawiającego za wykonanie danego zakresu prac kwoty realnie odpowiadającej jej wartości” oraz wycenie pozycji 47 w kosztorysie Branża zieleń_Projekt zieleni (przedmiar 1712/03) na poziomie 0 zł. Izba zważa, iż Przystępujący w swoich wyjaśnieniach (z dnia 10.03.2025 r.) wprost wskazał, że „Zakres rzeczowy złożonych wraz z ofertą Kosztorysów ofertowych, z uwagi na dowolność kształtowania cen jednostkowych wynikającą z SW Z, może przy tym w poszczególnych działach odbiegać wartościowo od sum działów kosztorysu szczegółowego czy cen ofert podwykonawców. Sposób agregacji kosztów przy dokonywaniu kalkulacji cen ofertowych przez Wykonawcę obrazuje Załącznik nr 2 do niniejszych wyjaśnień – Harmonogram robót torowych i drogowych.” Co istotne, wszystkie kosztorysy ofertowe sporządzone zostały ściśle w oparciu o pkt 24.7. SW Z tzn.. „(…) ściśle według kolejności wyszczególnionych pozycji podanych we Wzorze kosztorysu ofertowego stanowiącego Załącznik nr 1b do IDW”, przy czym żadne postanowienie dokumentów zamówienia w przedmiotowym postępowaniu nie narzucało wykonawcom sposobu, w jaki mają zagregować koszty. Biorąc powyższe pod uwagę, agregacja kosztów została dokonana przez Przystępującego w sposób uwzględniający aspekt temporalny realizacji i rozliczania prac, aby umożliwić bieżące rozliczanie prac faktycznie wykonanych, na co zwrócił uwagę Przystępujący w piśmie procesowym. Tym samym, w ocenie Izby, nie sposób uznać, iż Przystępujący dopuścił się jakiejkolwiek manipulacji cenowej, która miałaby stanowić czyn nieuczciwej konkurencji w celu wywarcia wpływu na konkurencję w przedmiotowym postępowaniu, zwłaszcza w kontekście tego, iż ocenie w świetle kryteriów oceny ofert podlegała cena całkowita oferty. Nie sposób również uznać, by wycena pozycji na poziomie 0 zł miała stanowić czyn nieuczciwej konkurencji, nawet w sytuacji przyjęcia kosztorysowego modelu wynagrodzenia (tak też wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 września 2021 r. o sygn. akt KIO 2607/21). W ocenie Izby, Odwołujący nie udowodnił, aby działanie Przystępującego polegało na zaniżaniu cen, które miałoby mieć charakter celowy i ciągły, jak również, aby działanie Przystępującego miałoby polegać na działaniu z góry powziętym zamiarem wyeliminowania wykonawców działający na tym samym rynku. Powyższe potwierdza m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 lutego 2023 r. o sygn. akt KIO 386/23, w którym Izba wskazała, iż: „Aby wykazać zasadność zarzutu złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu u.z.n.k. odwołujący powinien udowodnić, że działanie przystępującego wykonawcy polegające na zaniżaniu cen jest działaniem celowym, ciągłym, a nie jednorazowym. Po drugie, powinien wykazać, że działanie to zostało podjęte z góry powziętym zamiarem wyeliminowania innych przedsiębiorców z rynku. Wreszcie, powinien także wykazać wpływ ewentualnego zaniżenia ceny w tym postępowaniu na sytuację na rynku właściwym.” Nie można również tracić z pola widzenia, iż Odwołujący w treści odwołania w ogóle nie odniósł się do stypizowanych czynów nieuczciwej konkurencji wynikających z ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, na co słusznie zwrócił uwagę Przystępujący na rozprawie. Nadto Izba zważa, iż pozostałe dowody wniesione przez Odwołującego, jak i Przystępującego nie miały znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Z powyższych względów zarzut ten, jest w ocenie Izby niezasadny. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 2 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: …………………………. …

…Sygn. akt: KIO 1432/19 WYROK z dnia 9 sierpnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Protokolant: Norbert Sierakowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 sierpnia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 lipca 2019 r. przez wykonawcę: Drog-Bud Sp. z o.o. z siedzibą w Lubojence w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Województwo Opolskie reprezentowane przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Opolu z siedzibą w Opolu przy udziale wykonawcy R. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą R. B. Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe TRANSKOM z siedzibą w Jaryszowie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1432/19 pod stronie Zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000,00 zł (dwadzieścia tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2 zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu. Sygn. akt KIO 1432/19 Uzasadnienie Zarząd Dróg Wojewódzkich w Opolu z siedzibą w Opolu (dalej Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm., dalej: Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Rozbudowa układu komunikacyjnego ul. Gogolińskiej w Strzelcach Opolskich oraz 2. Przebudowy i budowy sieci wodociągowej i kanalizacji sanitarnej w ulicy Gogolińskiej w Strzelcach Opolskich”, nr sprawy WP.6021.02.2019, zwane dalej Postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 12 lutego 2019 r. pod numerem 2019/S 030-065986. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. W dniu 25 lipca 2019 r. wykonawca DROG-BUD sp. z o.o. z siedzibą w Lubojence (dalej Odwołujący), wniósł odwołanie, w którym zaskarżył niezgodne z przepisami czynności i zaniechania Zamawiającego, zarzucając mu naruszenie: 1. naruszenie art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez: A. bezpodstawne uzupełnienie przez Zamawiającego pustej pozycji kosztorysu ofertowego złożonego przez wybranego Wykonawcę (R. B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą R. B. Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe TRANSKOM z siedzibą w Jaryszowie, dalej: Przystępujący) w pozycji nr 449 i wpisanie wartości 0,00 zł, B. uzupełnienie pozycji nr 649 przez rozszerzenie zakresu czynności wycenionych przez Przystępującego, który to zakres nie był zgodny z opisem podanym w treści kosztorysu ofertowego, wprowadzonym przez Zamawiającego zmianą z dnia 19.03.2019 r., w efekcie: C. bezpodstawne zaniechanie odrzucenia oferty wybranego Wykonawcy jako niezgodnej z SIWZ. Przystępujący całkowicie pominął w ofercie czynności wskazane w pozycji nr 649 kosztorysu: „Otwarcie i zamknięcie złączy przelotowych kabli wypełnionych samonośnych o 50 parach z zastosowaniem termokurczliwych osłon wzmocnionych. Wyłączenie kabla równoległ. ze złącza kabla wypełnionego ułożonego w kanał, kablowej z zast. termokurcz. osłon wzmóc, na kablu do 50 par”. Przystępujący ograniczył wycenę do określenia wartości prac określając je w następujący sposób: „Otwarcie i zamknięcie złączy przelotowych kabli wypełnionych samonośnych o 50 parach z zastosowaniem termokurczliwych osi on wzmocnionych Wyłączenie kabla”. Przystępujący pominął zatem wycenę robót określonych w drugiej część zdania „równoległ. ze złącza kabla wypełnionego ułożonego w kanał, kablowej z zast. termokurcz. osłon wzmóc, na kablu do 50 par". W efekcie Przystępujący zaoferował i wycenił inną robotę, niż oczekiwał Zamawiający, składając zmodyfikowany i niezgodny z SIWZ kosztorys ofertowy. 2. naruszenie art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego jako niezgodnej z SIWZ i bezpodstawną poprawę przez Zamawiającego pozycji kosztorysu przedstawionego przez Przystępującego polegającej na zamianie opisu pozycji kosztorysowych wskazanych pod numerami 607 oraz 617. W pozycjach tych Przystępujący wpisał materiał inny, niż wskazany w kosztorysie Zamawiającego, tj. inne rury, przez co dokonał nieuprawnionej zmiany treści kosztorysu ofertowego. Wprowadzona przez Przystępującego zmiana materiału w pozycjach 607 i 617 kosztorysu stanowiła de facto złożenie przez niego oferty niezgodnej z SIWZ, co powinno spowodować jej odrzucenie przez Zamawiającego. 3. naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez wybór jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego, mimo że podlegał on wykluczeniu z postępowania, gdyż nie wykazał w sposób zgodny z pkt 4.3.1 Specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ) spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, tj. nie wykazał, że posiada wymagane przez Zamawiającego: A. doświadczenie w zakresie budowy, przebudowy lub modernizacji sieci kanalizacji sanitarnej o łącznej długości co najmniej 0,8 km, B. doświadczenie dotyczące budowy, przebudowy lub modernizacji sieci wodociągowej o łącznej długości 1 km, gdyż nie przedstawił żadnych dokumentów potwierdzających, że to Wykonawca był odpowiedzialny za wykonanie tych robót, oraz C. nie przedstawił dokumentów potwierdzających że roboty przez niego wykonane został odebrane bez zastrzeżeń. 4. naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 7 Pzp przez wielokrotne wzywanie Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, co prowadziło do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. 5. naruszenie art. 7 Pzp przez wybór oferty Przystępującego, mimo, że podlegał on wykluczeniu z postępowania, a jego oferta odrzuceniu, oraz dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób niezgodny z przepisami ustawy, czym Zamawiający nie zapewnił zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i powtórzenie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty poprzedzonej oceną spełnienia przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu ; 2. nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez wybranego Wykonawcę z uwagi na jej niezgodność z SIWZ. Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwoty wpisu oraz uzasadnionych kosztów postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą, w tym kosztów zastępstwa procesowego. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.: 1. Zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Zamawiający, w SIWZ, w sposób jasny i szczegółowy określił wszelkie warunki składania ofert, przyjmując min. kosztorysową formę wynagrodzenia oraz załączył wzór kosztorysu ofertowego (załącznik nr 2a do SIWZ), w którym uzupełnieniu podlegały jedynie wartości (cena jednostkowa i łączna ich wartość), a opis poszczególnych pozycji kosztorysu i specyfikacja techniczna zostały przez Zamawiającego ściśle określone. Dokument ten stanowił podstawę do oceny ofert. Niewypełnienie przez Przystępującego niektórych pozycji kosztorysu nie mogło stanowić omyłki pisarskiej podlegającej uzupełnieniu w trybie art. 87 ust. 2 Pzp. Zamawiający nie mógł w trybie art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp uzupełnić pustej pozycji nr 449 kosztorysu ofertowego złożonego przez Przystępującego i wpisać wartości 0,00 zł, jak również uzupełnić pozycji nr 649 kosztorysu ofertowego Przystępującego przez poprawienie go tak, aby odpowiadał wzorowi kosztorysowi załączonemu do SIWZ. Przystępujący samowolnie zmodyfikował pozycje wskazane w załączonym do SIWZ formularzu ofertowym w pozycji 649, zmieniając ich treść, a zatem również treść swojej oferty. Zamawiający bezpodstawnie potraktował to jako inną omyłkę podlegającą poprawie w trybie art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp i dokonał korekty oferty Przystępującego przez stwierdzenie, że wycenie podlega „Otwarcie i zamknięcie złączy przelotowych kabli wypełnionych samonośnych o 50 parach z zastosowaniem termokurczliwych osłon wzmocnionych Wyłączenie kabla równoległ. ze złącza kabla wypełnionego ułożonego w kanał, kablowej z zast. termokurcz. osłon wzmóc, na kablu do 50 par”. Pismem z 30 maja 2019 r. Zamawiający poinformował, że poprawił w trybie art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp pozycje 607 i 617 kosztorysu ofertowego Przystępującego, a w konsekwencji nie odrzucił jego oferty jako niezgodnej z SIWZ. Przystępujący nie był uprawniony do wprowadzenia jakichkolwiek zmian w formularzu kosztorysu ofertowego w stosunku do wzoru załączonego do SIWZ. Zmiany takiej nie można było zakwalifikować jako oczywistej omyłki, gdyż Przystępujący zmienił oferowany materiał z rury DVK 110 do kabli 110/95 na inny materiał, tj. na rurę RHPDE p 110x 6,3p. Zmiana ta miała charakter świadomy i zamierzony, nie była omyłką. Oczywistą omyłką pisarską jest niezamierzona niedokładność nasuwająca się każdemu, bez przeprowadzania dodatkowych ustaleń. Kosztorys ofertowy jest dokumentem, na podstawie którego zamawiający dokonuje niezbędnych czynności merytorycznych w zakresie oceny oferty i rozliczenia robót, a w konsekwencji wymóg jego złożenia nie może być uznany za wymóg wyłącznie formalny. Przystępujący w poz. 607 oraz 617 zamiast rury DVK 110 do kabli 110/95 wskazał rury RHPDE p 110x 6,3p - rury te różnią się nie tylko materiałem i wyglądem, ale również grubością ścianki. Zamawiający wymagał rur o grubości ścianki 7,5 mm, zaś Przystępujący zaoferował rury o grubości ścianki 6,3 mm. Nie można było zatem uznać za prawidłowe wyjaśnień Przystępującego, w których wskazał, iż błąd spowodowany był błędnym przeklejeniem opisu pozycji, skoro formularz kosztorysu był już wypełniony przez Zamawiającego. Rura RHPDE o parametrach wskazanych przez Przystępującego, została wskazana np. w poz. 618 jego kosztorysu ofertowego (cena jednostkowa - 100,00 zł), jak również w pozycji 584 kosztorysu ofertowego. W takiej samej cenie zostały również wycenione rury wskazane w pozycjach 607 i 617. Niezależnie od powyższego, Zamawiający w pkt. 13.4 SIWZ wskazał, że wykonawcy nie mogą dokonywać jakichkolwiek zmian w kosztorysie ofertowym udostępnionym przez Zamawiającego. Biorąc pod uwagę powyższe niedopuszczalne było uzupełnienie czy poprawa oferty Przystępującego, jeśli nie było ona zgodna z SIWZ. Oferta powinna zostać odrzucona zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp. Dowody: 1. załącznik nr 2a do SIWZ, 2. pismo Zamawiającego z 29 kwietnia 2019 r., 3. pismo Wykonawcy z 6 maja 2019 r., 4. pismo Zamawiającego z 16 maja 2019 r., 5. pismo Wykonawcy z 22 maja 2019 r. 2. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 7 Pzp Zamawiający nie odrzucił oferty Przystępującego, mimo, że powinien on zostać wykluczony z postępowania, gdyż nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, tj. że posiada wymagane przez Zamawiającego doświadczenie w zakresie budowy, przebudowy lub modernizacji sieci kanalizacji sanitarnej o łącznej długości co najmniej 0,8 km oraz doświadczenie dotyczące budowy, przebudowy lub modernizacji sieci wodociągowej o łącznej długości 1 km. Przystępujący nie przedstawił żadnych wiarygodnych i niezależnych dokumentów potwierdzających, że to podmiot trzeci, na którego zasoby się powołał, wykonał te roboty. Przystępujący powołując się na zasoby Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych A. B. z siedzibą w Głubczycach (dalej: PRI Bąk), a przede wszystkim na doświadczenie tego wykonawcy, powinien wykazać, jakie doświadczenie posiada wskazany przez niego podmiot. Przystępujący powołując się w ofercie na doświadczenie, które wykonawca PRI B. uzyskał w czasie, gdy działał w ramach konsorcjum innych wykonawców, powinien szczegółowo określić jakie prace wykonał ten podmiot i potwierdzić ich prawidłowe wykonanie odpowiednimi referencjami. Trudno było uznać za wiarygodne i potwierdzające doświadczenie podmiotu trzeciego, wyjaśnienia wskazane w piśmie wykonawcy PRI B. z dnia 28 czerwca 2019 roku, w których podmiot ten wskazał jaki zakres prac wykonał w ramach realizacji zadania pn: „Uzbrojenie pola południowego na terenie Kędzierzyńsko - Kozielskiego Parku Przemysłowego”, Okoliczności te nie zostały potwierdzone w złożonym przez Przystępującego na kolejne wezwanie Zamawiającego dokumencie z dnia 23 stycznia 2015 r. sporządzonym przez Urząd Miasta Kędzierzyn Koźle. Jak wynika z opinii Departamentu Prawnego Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 11 lipca 2019 roku nr UZP/DP/026/529(7)/18/MO sporządzonej na wniosek Prezesa Zarządu Ogólnopolskiej Izby Gospodarczej Drogownictwa: „gdy wykonawca polega na doświadczeniu konsorcjum, doświadczenie to należy oceniać w zależności od konkretnego zakresu udziału danego wykonawcy w realizacji zamówienia. Tym samym, wykonawca biorący samodzielnie udział w postępowaniu może powołać się na doświadczenie konsorcjum, którego był członkiem przy realizacji innego zamówienia tylko w takim zakresie, w jakim rzeczywiście uczestniczył w realizacji tego zamówienia tj. w zakresie części zamówienia, którą faktycznie wykonał”. Dlatego nie można uznać wskazanych wyjaśnień jako dokumentów, które zostały sporządzone obiektywnie i z należytą starannością przez wybranego Wykonawcę. Z dokumentów tych nie dało się bowiem wywnioskować, czy wskazane w nim roboty zostały faktycznie wykonane przez podmiot trzeci, jak również czy zostały wykonane w sposób prawidłowy. Tym samym Zamawiający nie zastosował się do własnych wytycznych zawartych w pkt 4.4 ppkt 9 SIWZ, co doprowadziło do sytuacji, w której prowadzone przez niego postępowanie nie zapewniało zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz było zgodne z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Zamawiający wzywał wielokrotnie Przystępującego do uzupełnień, poprawek i wyjaśnień lub w jego imieniu uzupełniał, poprawiał lub wyjaśniał złożoną przez Przystępującego ofertę: 1. pismem z 16 maja 2019 roku Zamawiający wezwał Przystępującego do uzupełnienia pozycji części kosztorysu ofertowego w zakresie pozycji: 460, 522, 619,623,649, aby był on zgodny z SIWZ, 2. pismem z 21 maja 2019 roku Zamawiający poprawił treść kosztorysu ofertowego Przystępującego w zakresie pozycji: 460, 522, 619, 623, 649, 3. pismem z 30 maja 2019 r. Zamawiający poprawił treść kosztorysu ofertowego Przystępującego w zakresie pozycji: 607, 617, 4. pismem z 4 czerwca 2019 r. wezwał Przystępującego do złożenia formularza JEDZ, w tym w zakresie podmiotu trzeciego: PRI B., 5. pismem z 10 czerwca 2019 r. wezwał wybranego Wykonawcę do złożenia dokumentów wskazanych w pkt 5.5, pkt 5.6 SIWZ oraz w zakresie podmiotów trzecich dokumentów wskazanych pkt 5.12 SIWZ. Powyższe świadczy o naruszeniu przez Zamawiającego zasady jednokrotnego wzywania do uzupełnienia dokumentacji, co stanowiło naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp. Dowody: 1. pismo z 28 czerwca 2019 r. sporządzone przez PRI Bąk, 2. pismo z 23 stycznia 2015 r. sporządzone przez Urząd Miasta Kędzierzyn-Koźle, 3. opinia Departamentu Prawnego Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 11 lipca 2019 r. nr UZP/DP/026/529(7)/18/MO, 4. pismo Zamawiającego z 16 maja 2019 r., 5. pismo Zamawiającego z 21 maja 2019 r., 6. pismo Zamawiającego z 30 maja 2019 r., 7. pismo Zamawiającego z 4 czerwca 2019 r., 8. pismo Zamawiającego z 10 czerwca 2019 r., 9. pismo Zamawiającego z 11 czerwca 2019 r., 10. pismo Zamawiającego z 27 czerwca 2019 r., 11. pismo Zamawiającego z 1 lipca 2019 r., 12. pismo Zamawiającego z 4 lipca 2019 r., 13. pismo Przystępującego z 28 czerwca 2019 r., 14. pismo Przystępującego z 5 lipca 2019 r., 15. pismo Wykonawcy z 8 lipca 2019 r. 3. Zarzut naruszenia art. 7 Pzp Wybór oferty Przystępującego mimo faktu, że powinien on zostać wykluczony z postępowania, a jego oferta odrzucona, oraz dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób niezgodny z przepisami ustawy (w związku z naruszeniem wyżej wymienionych przepisów ustawy) prowadzi do jednoznacznego wniosku, iż Zamawiający nie zapewnił zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący wniósł o dopuszczenie dowodu z wskazanych wyżej dokumentów oraz o przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, wniósł o jego oddalenie i o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego, wskazując ponadto: Niewskazanie przez Przystępującego w poz. 449 kosztorysu ofertowego ceny jednostkowej, kwalifikować należało jako oczywistą omyłkę rachunkową. Zamawiający mógł ustalić wartość tej ceny jednostkowej przy zastosowaniu prostego działania matematycznego, tj. równania z jedną niewiadomą. SIWZ nie zabraniał określania cen jednostkowych na poziomie 0 zł. Odwołujący nie odniósł się szczegółowo do poprawy poz. 649 kosztorysu ofertowego, zatem w ocenie Zamawiającego, nie było do końca wiadomo dlaczego, Odwołujący uważał fakt poprawy za naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Dokonując tej poprawy, Zamawiający działał zgodnie z przepisami powszechnie obowiązującego prawa (w szczególności z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp), z uwzględnieniem stanowisk orzecznictwa dotyczących interpretacji przedmiotowego przepisu. Opis poz. 649 kosztorysu ofertowego Przystępującego został niejako „urwany”, Przystępujący wskazał opis niepełny, w porównaniu do wzoru kosztorysu stanowiącego załącznik do SIWZ. Jednakże porównanie opisu wskazanego przez Przystępującego w ofercie z opisem wskazanym w kosztorysie ofertowym załączonym do SIWZ, nie budziło wątpliwości Zamawiającego, że Przystępujący omyłkowo nie wskazał pełnego opisu pozycji (nastąpiło ucięcie końcowej części opisu pozycji kosztorysowej). Omyłka Przystępującego, stanowiła zatem niedokładność spowodowaną niezawinionym błędem osoby sporządzającej kosztorys ofertowy lub urządzenia technicznego, np. programu komputerowego. Opis, który został przerwany w połowie nie dowodzi celowego działania Przystępującego - taki wniosek w okolicznościach sprawy byłby nielogiczny i przeczył profesjonalnemu charakterowi działalności Przystępującego. Przystępujący w piśmie z dnia 6 maja 2019 roku wskazał, że popełnione omyłki w opisie poz. 607 i 617 kosztorysu ofertowego były spowodowane błędnym, omyłkowym, skopiowaniem opisu z pozycji 605 oraz 618 kosztorysu ofertowego. Przystępujący wskazał ponadto, że niezależnie od popełnionej omyłki pozycje te zostały prawidłowo wycenione, a podana cena była ceną właściwą. Ponadto wskazał, że popełniona omyłka była efektem błędu komputerowego w trakcie dokonywania czynności „kopiuj-wklej”. Zamawiający porównując opis pozycji 607 i 617 w kosztorysie ofertowym załączonym do oferty Przystępującego z kosztorysem ofertowym stanowiącym załącznik do SIWZ, doszedł do wniosku, że popełnione błędy są wynikiem niezamierzonego działania, a ich poprawa nie zmieni w sposób istotny treści oferty Przystępującego. Dodatkowym argumentem wskazującym na przyczynę zaistniałej omyłki jest sposób sporządzenia przez Zamawiającego kosztorysu ofertowego. Zamawiający jedną pozycję w kosztorysie ofertowym sporządził w oparciu o dwa wiersze w programie Excel. Poprawa dokonana przez Zamawiającego zmieniła treść oferty Przystępującego (jak każda poprawa dokonana w trybie art. 87 ust. 2 Pzp), jednak nie zmieniła jej w sposób istotny. Rury wskazane w opisie pozycji stanowiły niewielki, wręcz marginalny element zamówienia. Wartość poz. 607 kosztorysu ofertowego opiewała na kwotę 900 zł netto, co stanowiło ok. 0,0066 % łącznej wartości przedmiotowego zamówienia netto. Z kolei wartość poz. 617 kosztorysu ofertowego to kwota 3000 zł netto - ok. 0,022 % łącznej wartości przedmiotowego zamówienia netto. Wprowadzone przez Zamawiającego poprawki dotyczyły zatem nieistotnego elementu przedmiotowego zamówienia. W zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu Przystępujący polegał na doświadczeniu podmiotu trzeciego, tj. PRI B. . Zamawiający w należyty sposób zweryfikował doświadczenie tego podmiotu, co potwierdza treści pism znajdujących się w dokumentacji postępowania. Zamawiający sprawdził zarówno zakres robót wykonanych przez PRI B., jak i jakość tych robót potwierdzoną referencjami wystawionymi przez Gminę Kędzierzyn-Koźle. Co do zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp - Zamawiający faktycznie kilkukrotnie skorzystał z tego przepisu w stosunku do oferty Przystępującego, ale - po to by wyjaśnić zupełnie różne okoliczności, zatem zasada jednokrotnego wzywania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp nie została naruszona. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 7 Pzp Zamawiający wskazał, że wspomniane naruszenie nie stanowiło odrębnego zarzutu, a było powiązane w odwołaniu z zarzutem naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp. Natomiast w uzasadnieniu Odwołujący wskazał osobne uzasadnienie dla naruszenia art. 7 Pzp. Zdaniem Zamawiającego sformułowany przez Odwołującego zarzut był nieprecyzyjny - wskazano na naruszenie art. 7 Pzp, bez uszczegółowienia który ustęp przepisu (a art. 7 Pzp posiada ich cztery) miał zostać naruszony. Zamawiający stanął na stanowisku, że nie naruszył art. 7 ust. 1, ust. 1a, ust. 2, czy ust. 3 Pzp - przeprowadził przedmiotowe postępowanie z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a wybór oferty najkorzystniejszej nastąpił zgodnie z przepisami Pzp. Zamawiający wniósł o przeprowadzenie dowodów przeprowadzenie z następujących dokumentów: 1. SIWZ, 2. Oferty Przystępującego, 3. pisma Zamawiającego o poprawieniu omyłki z 16 maja 2019 roku, znak WP.6021. 02.2019, 4. pisma Zamawiającego z prośbą o wyjaśnienie z art. 87 ust. 1 PZP pozycji 449, 697, 617 z 29 kwietnia 2019 roku, znak sprawy WP.6021.02.2019, 5. pisma Przystępującego z 6 maja 2019 roku, 6. pisma Zamawiającego o poprawieniu omyłki w poz. 449 kosztorysu ofertowego oraz o wyjaśnienie z art. 87 ust. 1 Pzp pozycji 460, 522, 619, 623, 649 kosztorysu ofertowego z 16 maja 2019 roku, znak WP.6021.02.2019, 7. pisma Przystępującego z 17 maja 2019 roku, 8. pisma Zamawiającego w sprawie poprawienia innych omyłek zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp w pozycjach 460, 522, 619, 623, 649 z 21 maja 2019 roku, 9. pisma Przystępującego z 22 maja 2019 roku, 10. pisma Zamawiającego w sprawie poprawienia innych omyłek zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp w pozycjach 607, 617 z 30 maja 2019 roku, 11. pisma Przystępującego z 30 maja 2019 roku, 12. pisma Zamawiającego w sprawie uzupełnienia oświadczenia JEDZ firmy ELEKTRIN T. F. i Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych A. B. zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp z dnia 04.06.2019 r., 13. pisma Przystępującego z uzupełnionymi oświadczeniami JEDZ z 10 czerwca 2019 r., 14. pisma Zamawiającego w sprawie wezwania o dokumenty zgodnie z art. 26 ust. 1 Pzp, 15. pisma Przystępującego ze złożonymi oświadczeniami i dokumentami z 21 czerwca 2019 roku, 16. pisma Zamawiającego w sprawie wyjaśnienia doświadczenia Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych A. B. z 27 czerwca 2019 roku, 17. pisma Przystępującego w sprawie wyjaśnienia doświadczenia Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych A. B. z 28 czerwca 2019 roku, 18. pisma Zamawiającego w sprawie uzupełnienia zobowiązań podmiotów trzecich Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych A. B. i Tranzit Sp. z o.o. zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp z 4 lipca 2019 roku, 19. pisma Przystępującego z uzupełnionymi zobowiązaniami z 8 lipca 2019 roku. Przystępujący 6 sierpnia 2019 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie w której wyraził stanowisko analogiczne do poglądów Zamawiającego opisanych wyżej. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone podczas rozprawy, Izba zważyła, co następuje: Izba ustaliła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179 ust. 1 Pzp, stanowiącego, że „Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy”, przysługiwało uprawnienie do wniesienia odwołania. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając, że nie zasługuje ono na uwzględnienie. Izba uwzględniła wszystkie wnioski dowodowe Stron i przeprowadziła dowód z wskazanych przez nie dokumentów znajdujących się w aktach postępowania. Zarzuty nr 1 i 2 Część 8 SIWZ - „Opis sposobu przygotowania oferty” zawierał następującą dyspozycję: „8.5. Wraz z formularzem oferty sporządzonym w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym (na załączniku nr 1 do SIWZ), za pośrednictwem Platformy zakupowej: lub poprzez profil nabywcy (...) zgodnie z zasadami określonymi w punkcie 7, powinny być złożone: 1) kosztorys ofertowy w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym — na załączniku nr 2 do SIWZ)”. Wzór kosztorysu ofertowego stanowiący załącznik nr 2 do SIWZ miał postać tabeli z następującym opisem kolumn: 1. L.p., 2. Nr spec. techn., 3. Kolumna bez nazwy - zawierająca opisy poszczególnych pozycji kosztorysowych, 4. Jedn. miary, 5. Ilość, 6. Cena zł (cena jednostkowa), 7. Wartość zł (rozumiana jako iloczyn ilości i ceny jednostkowej). Sporne pozycje kosztorysu ofertowego z oferty Przystępującego to: 1. Poz. 449 - Badania i pomiary instalacji uziemiającej (każdy następny pomiar), 2. Poz. 607 - Budowa kanalizacji kablowej pierwotnej z rur z tworzyw sztucznych o liczbie warstw 1; liczbie rur 2; liczbie otworów 2. DVK 110 osłona rurowa do kabli 110/95, 3. Poz. 617 - Budowa kanalizacji kablowej pierwotnej z rur z tworzyw sztucznych o liczbie warstw 1; liczbie rur 2; liczbie otworów 2. DVK 110 osłona rurowa do kabli 110/95, 4. Poz. 649 - Otwarcie i zamknięcie złączy przelotowych kabli wypełnionych samonośnych o 50 parach z zastosowaniem termokurczliwych osłon wzmocnionych. Wyłączenie kabla równoległ. ze złącza kabla wypełnionego ułożonego w kanał, kablowej z zast. termokurcz. osłon wzmóc, na kablu do 50 par. Izba ustaliła, że stan faktyczny w zakresie sposobu przygotowania kosztorysu ofertowego przez Przystępującego, przedstawiony w uzasadnieniu odwołania odpowiada prawdzie. Art. 89 ust. 1 Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Natomiast zgodnie z art. 87 ust. 2 Pzp zamawiający poprawia w ofercie: 1) oczywiste omyłki pisarskie, 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Kluczowe dla oceny działań Zamawiającego, związanych z dokonaną poprawą oferty Przystępującego jest ustalenie, czy sporna poprawa nie doprowadziła do naruszenia zawartego w art. 87 ust. 1 Pzp zakazu zmian złożonych ofert. Oceniając stan faktyczny sprawy Izba uznała, że odstępstwa w sposobie wypełnienia kosztorysu, jakich dopuścił się Przystępujący, miały charakter oczywistych omyłek, tj. omyłek, co do których od razu możliwy był do przewidzenia wynik ich ewentualnej poprawy, a poprawa ta nie mogłaby doprowadzić do zmiany treści oświadczenia woli zawartego w ofercie wykonawcy. W pozycji 449 kosztorysu Przystępujący nie wpisał ceny jednostkowej, ale wpisał wartość całkowitą pozycji (0,00 zł) oraz ilość sztuk. W tej sytuacji możliwe było jednoznaczne wyliczenie wartości cen jednostkowych. W pozycjach 607 i 617 Przystępujący wpisał inne, niż wymagane przez Zamawiającego rury, ale okoliczność ta została w należyty sposób wyjaśniona przez Przystępującego na etapie oceny ofert. W ocenie Izby nie budzi zatem wątpliwości omyłkowy charakter zamiany nazw rur. Ponadto Przystępujący nie miał żadnych powodów, by zamiany rur DVK 110 na RHDPE dokonać celowo. Intencjonalne działanie musiałoby prowadzić do konkretnej korzyści po stronie Przystępującego, tymczasem oba typy rur miały te same ceny jednostkowe. Trudno zatem ustalić jakie miałyby być motywy Przystępującego, by zgodnie z twierdzeniem wyrażonym w odwołaniu, miał on celowo zaoferować Zamawiającemu odmienny niż oczekiwany rodzaj rur. Skrócenie opisu pozycji 649 kosztorysu ofertowego Przystępującego w ocenie Izby miało oczywisty charakter - zarówno, co do jego przyczyn, jak i skutków. Cechą charakterystyczną programu Excel jest to, że nie zawsze wyświetla on pełną treść tekstu zawartego w poszczególnych komórkach arkusza kalkulacyjnego. Czasami niezbędna jest interwencja użytkownika, polegająca na zwiększeniu wysokości wiersza lub szerokości kolumny arkusza. Konwersja pliku ,xls na .pdf bez uprzedniego, ręcznego dopasowania wysokości wierszy i szerokości kolumn, doprowadziła, w omawianym przypadku, do obcięcia części tekstu zawartego w niektórych komórkach arkusza. W żaden sposób, w przypadku przedmiotowej sprawy, nie może być to interpretowane jako zmiana oferowanego Zamawiającemu przedmiotu zamówienia, w stosunku do wymogów, wynikających z opisu przedmiotu zamówienia. Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że Zamawiający prawidłowo uznał, że w pozycjach 449, 607, 617 i 649 kosztorysu ofertowego Przystępującego wystąpiły omyłki nadające się do poprawy w oparciu o art. 87 ust. 2 Pzp. Twierdzenie Odwołującego, że Zamawiający zamiast poprawiać omyłki, powinien na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp odrzucić ofertę Przystępującego, jako niezgodną z SIWZ było w ocenie Izby nietrafne, zatem zarzuty nr 1 i 2 odwołania podlegały oddaleniu. Zarzut nr 3 W zakresie objętym odwołaniem SIWZ zawiera następujące regulacje dotyczące warunków udziału w postępowaniu: „4. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy: a. nie podlegają wykluczeniu, b. spełniają poniższe warunki udziału w postępowaniu dotyczące: (...) 4.3. Zdolności technicznej lub zawodowej. 4.3.1. Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że wykonał (zakończył) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, minimum: a) jedno zadanie w zakresie robót drogowych o wartości co najmniej 8.000.000 00 PLN brutto, b) nawierzchnie warstwy ścieralnej z SMA o powierzchni co najmniej 10.000 m2 na jednym zadaniu, c) jedno zadanie dotyczące budowy, przebudowy lub modernizacji sieci kanalizacji sanitarnej o łącznej długości co najmniej 0,8 km, d) jedno zadanie dotyczące budowy, przebudowy lub modernizacji sieci wodociągowej o łącznej długości co najmniej 1 km. (...) 4.4. Poleganie na potencjale innych podmiotów. 1. Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. 2. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. 3. Zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez inne podmioty zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz zbada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13-22 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz, o których mowa w punkcie 4.7 podpunkt 2 SIWZ. 4. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane (...). 7. Wykonawca, który powołuje się na zasoby innych podmiotów, w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw wykluczenia oraz spełniania, w zakresie, w jakim powołuje się na ich zasoby, warunków udziału w postępowaniu, składa jednolite dokumenty dotyczące także tych podmiotów (...). 8. Na wezwanie zamawiającego wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów na zasadach określonych w art. 22a ustawy Prawo zamówień publicznych, zobowiązany jest do przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów wymienionych w punkcie 5.7 SIWZ, oraz właściwych dokumentów wskazanych w punktach 5.5 i 5.6 SIWZ odpowiednio do udostępnianych zasobów. 9. W celu oceny, czy wykonawca polegając na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów na zasadach określonych w art. 22a ustawy Prawo zamówień publicznych, będzie dysponował niezbędnymi zasobami w stopniu umożliwiającym należyte wykonanie zamówienia publicznego oraz oceny, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, zamawiający żąda dokumentów, które określają w szczególności: 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu, 2) sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia publicznego, 3) zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia publicznego, 4) czy podmiot, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą”. Przystępujący zadeklarował w swojej ofercie, że wykonanie robót związanych z budową sieci kanalizacji sanitarnej oraz sieci wodociągowej powierzy na zasadzie podwykonawstwa wykonawcy PRI B. . W JEDZ Przystępującego znalazła się informacja o poleganiu przez niego na potencjale podmiotów trzecich. Wraz z ofertą złożony został m.in. JEDZ dotyczący wykonawcy PRI B. oraz zobowiązanie tego podmiotu do udostępnienia Przystępującemu zasobów - wiedzy i doświadczenia w zakresie sieci kanalizacji sanitarnej oraz sieci wodociągowej przewidzianych do realizacji zamówienia. Jako sposób wykorzystania udostępnionych zasobów PRI B. wskazał bezpośredni udział w realizacji części robót związanych z budową sieci kanalizacji sanitarnej oraz sieci wodociągowej. PRI B. zadeklarował, że weźmie udział w realizacji przedmiotowego zamówienia w ww. zakresie, a także innych prac i robót oraz doradztwa i konsultacji w całym okresie realizacji. W toku oceny oferty Przystępującego, Zamawiający weryfikował faktyczne doświadczenie PRI B. . W oparciu o pisma zawarte w dokumentacji postępowania, w szczególności korespondencję między Zamawiającym i Przystępującym Izba ustaliła, że wbrew twierdzeniom Odwołującego możliwe jest ustalenie jaki zakres robót wykonał PRI B. w ramach realizacji zadania na rzecz Gminy Kędzierzyn-Koźle (która to inwestycja została wskazana przez PRI B. na potwierdzenie spełniania warunków dotyczących doświadczenia wykonawcy). Art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia. W ocenie Izby przesłanki wskazane w przytoczonym przepisie, obligujące Zamawiającego do wykluczenia Przystępującego z postępowania nie zostały wypełnione. Izba uznała, że Zamawiający zachował należytą staranność podczas sprawdzania zdolności Przystępującego do realizacji przedmiotu zamówienia. Zarówno zakres udostępnienia potencjału przez PRI B. na rzecz Przystępującego jak i doświadczenie tego podmiotu w stosunku do wymagań Zamawiającego wynikających z warunków udziału w postępowaniu, nie budzą wątpliwości. W tej sytuacji Izba uznała, że zarzut nr 3 odwołania jest niezasadny. Zarzut nr 4 i 5 Izba przeprowadziła dowód ze znajdujących się w dokumentacji postępowania pism składających się na korespondencję między Zamawiającym a Przystępującym dotyczącą uzupełnień oferty Przystępującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Wbrew stanowisku Odwołującego Izba ustaliła, że Zamawiający nie złamał zasady jednokrotnego wzywania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów. Celem wspomnianego zakazu jest umożliwienie wykonawcom jednokrotnego poprawienia oferty - jednak wbrew twierdzeniu Odwołującego dopuszczalny zakres poprawy wynika z treści wezwania zamawiającego. To on określa jaka część oferty podlega poprawie w określonym momencie procesu jej oceny. Art. 26 ust. 3 Pzp stanowi: „Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania”. Treść przepisu nie budzi wątpliwości - to zamawiający jest podmiotem decydującym o zakresie koniecznego uzupełnienia dokumentów przez wykonawcę oraz momencie, w jakim to uzupełnienie winno nastąpić. Dla zachowania zasady jednokrotności wezwania konieczne jest, by zamawiający nie wzywał dwukrotnie (i więcej) do uzupełnienia tego samego dokumentu (oświadczenia) bądź potwierdzenia tej samej okoliczności. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie złamał tej zasady. O ile do Przystępującego skierowanych zostało kilka wezwań w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, to za każdym razem dotyczyły one innej okoliczności. W tej sytuacji nie ma podstaw do stwierdzenia, że Zamawiający nie przestrzegał zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Tym samym nie potwierdził się zarzut nr 5 odwołania. O ile Odwołujący faktycznie nieprecyzyjnie określił jaki przepis miał naruszyć Zamawiający (art. 7 Pzp) to z treści uzasadnienia odwołania można wywnioskować, że Odwołujący wskazał na naruszenie wspomnianych zasad uczciwej konkurencji. Zarzut ten został postawiony jako wynikowy, tj. jako skutek naruszeń przepisów Pzp wskazanych w zarzutach nr 1 - 4. Wobec niepotwierdzenia się tych zarzutów oddaleniu podlegał również zarzut nr 5. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 972). 17 …

…Sygn. akt: KIO 1430/23 POSTANOWIENIE z dnia 31 maja 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Aleksandra Patyk po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 31 maja 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 maja 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia BASMA SECURITY Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, CERBER OCHRONA Sp. z o. o. z siedzibą w Liw oraz MW SCORTA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Sąd Rejonowy dla Warszawy Pragi - Południe w Warszawie postanawia: 1.Umarza postępowanie odwoławcze. 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołujących kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710, późn. zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………………….. Sygn. akt: KIO 1430/23 Uzasadnie nie Zamawiający – Sąd Rejonowy dla Warszawy Pragi - Południe w Warszawie [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na świadczenie usług ochrony fizycznej gmachu Sądów przy ul. Terespolskiej 15A oraz ZKSS w obiekcie przy ul. Owsiana 12 w Warszawie(znak postępowania: ZP-Pd/G/2/2023). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 31 marca 2023 r. pod numerem nr 2023/S 065-195371. W dniu 22 maja 2023 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia BASMA SECURITY Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, CERBER OCHRONA Sp. z o.o. z​ siedzibą w Liw oraz MW SCORTA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie [dalej „Odwołujący”] wnieśli odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1) i 2) w zw. z​ naruszeniem art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy ​ .S. Fokus do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia istotnych części składowych zaoferowanej ceny oferty. D Wobec ww. zarzutów Odwołujący wnieśli o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: a) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, b) dokonania ponownego badania oferty złożonej przez D.S. Fokus w tym wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie sposobu wyliczenia ceny ofertowej, c) ponownego dokonania czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpień. W dniu 30 maja 2023 r. Odwołujący wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej pismo, w którym oświadczyli, że cofają wniesione odwołanie. Izba stwierdziła, że oświadczenie o wycofaniu odwołania zostało złożone przez osobę uprawnioną do reprezentowania Odwołujących. Wobec powyższych ustaleń Izba wskazuje, że na skutek cofnięcia odwołania wystąpiła przesłanka do umorzenia postępowania odwoławczego, o której mowa w art. 520 ust. 1 i 2 oraz art. 568 pkt 1 ustawy Pzp. Stosownie do treści art. 520 ust. 1 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby (art. 520 ust. 2 ustawy Pzp). Z kolei w myśl art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Mając na uwadze powyższe postanowiono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując zwrot na rzecz Odwołujących 90% kwoty wpisu uiszczonego w wysokości 15 000,00 zł. Przewodniczący: …………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 143/23 WYROK z dnia 1 lutego 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Magdalena Rams Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron w dniu 30 stycznia 2023 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 stycznia 2023 r. przez wykonawcę M. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą HARPAGAN M. P., Żytelkowo 35, Białogard, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Krajowy Ośrodek Wsparcia Rolnictwa - Oddział Terenowy w Poznaniu, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę M. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą HARPAGAN M. P., Żytelkowo 35, Białogard i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 wraz ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący ……………………………. Sygn. akt: KIO 143/23 UZASADNIENIE W dniu 13 stycznia 2023 r. do Prezesa Krajowe Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy M. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą HARPAGAN M. P. (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Krajowemu Ośrodkowi Wsparcia Rolniczego - Oddział Terenowy w Poznaniu (dalej „Zamawiający”) naruszenie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na usługę wycinki drzew, wykonania korekty korony drzewa i nasadzenia drzew zastępczych (dalej „Postępowanie”) przepisów ustawy Pzp poprzez: 1) wadliwe odrzucenie oferty firmy HARPAGAN M. P. na podstawie art.226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy pzp pomimo tego, iż Odwołujący wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu na podstawie dokumentów określonych w Specyfikacji Warunków Zamówienia; 2) naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania określonej w art. 16 ustawy pzp poprzez ocenę oferty Odwołującego oraz oferty firmy OGROBUD w dowolny sposób, wbrew postanowieniom SWZ z naruszeniem zasad równego traktowania Wykonawców przy ocenie spełnienia warunku dysponowania odpowiednim potencjałem osobowym; 3) naruszenie zasad oceny ofert zgodnie z art. 239 ustawy Pzp według kryteriów oceny ofert określonych w SWZ - oferta Odwołującego była ofertą ważną i powinna zostać oceniona najwyżej w ramach kryteriów oceny ofert (cena i termin wykonania zamówienia); 4) wezwanie Odwołującego do wyjaśnienia wykazu osób (pismo z 13.12.2022 r.) w niejasny, nieprecyzyjny sposób, wykraczający poza wymagania określone w SWZ, pomimo tego, iż Odwołujący wykazał, iż dysponuje pracownikiem do samodzielnego wykonywania prac konserwatorskich, restauratorskich zgodnie z art. 37b ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami. Odwołujący wniósł o: unieważnienie wyboru najkorzystniejsze oferty – J. K. Zakład Budowlany i Konserwacji Terenów Zieleni OGROBUD w Pleszewie, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, nakazanie przeprowadzenie ponownej oceny ofert z udziałem oferty Odwołującego. W uzasadnieniu zarzutów, Odwołujący wskazał, że zgodnie z działem VI pkt 8 SWZ Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej. 5) Zamawiający wymagał, aby każdy Wykonawca wykazał, iż dysponuje następującymi osobami skierowanymi do realizacji zamówienia: minimum 5 osobami, które ukończyły z wynikiem pozytywnym szkolenie dopuszczające do pracy z pilarką zgodnie z §21 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 24 sierpnia 2006r. W sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy • przy wykonywaniu niektórych prac z zakresu gospodarki leśnej (DZ.U.nr. 161poz.1141) lub posiadające odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów albo odpowiadające im uprawnienia wydane w innych Państwach Członkowskich Unii Europejskiej; minimum 1 osobą, która spełnia wymagania kierowania pracami konserwatorskimi, restauratorskimi ALBO samodzielnego ich wykonywania zgodnie z art. 37b ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami • minimum 1 osobą, która posiada uprawnienia inspektora nadzoru terenów zieleni • Ocena spełnienia przedmiotowego warunku dokonywana będzie na podstawie wykazu osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego stanowiącego załącznik nr 4 do SWZ. W rozdziale VII cz. B ust. 7 pkt 2 SWZ Zamawiający wskazał, iż wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona do złożenia w wyznaczonym terminie nie krótszym niż 5dni, aktualnych na dzień złożenia potwierdzających m.in. spełnienie przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej wykazu osób, skierowanych do realizacji zamówienia publicznego wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonywania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie dysponowania tymi osobami, celem potwierdzenia spełnienia przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w dziale VI pkt. 8 SWZ. Wzór wykazu osób stanowi załącznik nr 4 do SWZ Wzór wykazu osób- załącznik nr 4 do SWZ zawierał następujące kolumny, które należało wypełnić: Imię i Nazwisko Zakres wykonywanych czynności Kwalifikacje zawodowe uprawnienia Doświadczenie ( zawodowe Podstawa dysponowania tymi osobami rodzaj i numer uprawnień, wykształcenie) Zamawiający wyjaśnił, iż wykazując wykształcenie wystarczy wpisać przykładowo „wyższe, średnie” a doświadczenie zawodowe należy podać w miesiącach lub latach. W zapisach SWZ brak wymagania wskazania w wykazie osób w ramach doświadczenia-miejsca świadczenia. Odwołujący wskazał, że w przedmiotowym postępowaniu zostały złożone 4 oferty a oferta Odwołującego w rankingu ofert plasowała się na pierwszym miejscu. Odwołujący zaoferował najniższą cenę 408 240,00zł. oraz najkrótszy wykonania realizacji zamówienia -15 dni. W odpowiedzi na wezwanie z dnia 28.11.2022r. do przedłożenia dokumentów podmiotowych Odwołujący przedłożył wykaz osób, w którym wykazał w szczególności, iż dysponuje na podstawie umowy zlecenie konserwatorem architektury zabytkowej z wyższym wykształceniem z 4 letnim doświadczeniem. Imię Zakres wykonywanych Kwalifikacje zawodowe uprawnienia ( rodzaj i numer i czynności uprawnień, wykształcenie) Nazwisko M. P. konserwator Konserwator architektury zabytkowej, wyższe Doświadczenie zawodowe Podstawa dysponowania tymi osobami 4 lata Umowa zlecenie 02/KKZAiU/2018 Do wykazu osób Odwołujący załączył dyplom ukończenia przez M. P. studiów na kierunku leśnictwa ( I stopnia) oraz zaświadczenie o ukończeniu kursu konserwacji zabytków architektury i urbanistyki w wymiarze 120 godzin. Celem kursu było teoretyczne i praktyczne przygotowanie do wykonywania prac przy konserwacji zabytków architektury i urbanistyki. Zaświadczenie zostało wystawiona na podstawie §`7 rozporządzenia Ministra Edukacji Narodowej z dnia 18.08.2017r, w sprawie kształcenia ustawicznego w formach pozaszkolnych (Dz.U. poz. 1632). Pomimo tego, iż Odwołujący wykazał, iż dysponuje pracownikiem do samodzielnego wykonywania prac konserwatorskich zgodnie z art. 37b ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami Zamawiający pismem z dnia 13.12.2022r. wezwał Odwołującego na podstawie art.128 ust. 4 ustawy pzp do wyjaśnienia złożonego wykazu osób, czy M. P. ukończył studia II stopnia ( załączony odpis dyplomu wskazuje na studia pierwszego stopnia). W przypadku odpowiedzi negatywnej Zamawiający prosił o uzupełnienie wykazu o n/w kwestie: 1) Wykazu osób uzupełnionego o 1 osobę, która spełnia wymagania kierowania pracami konserwatorskimi albo samodzielnego ich wykonywania zgodnie z art. 37b ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami, ze wskazaniem następujących kwestii: • imię i nazwisko, • numer uprawnień, doświadczenie zawodowe (ze wskazaniem liczby miesięcy, w którym osoba brała udział w pracach konserwatorskich lub pracach restauratorskich prowadzonych przy tego typu zabytkach wpisanych do rejestru zabytków lub była zatrudniona przy tych pracach w muzeum będącym instytucją kultury ze wskazaniem miejsca świadczenia), rodzaj wykształcenia. • 2) W przypadku gdy Pan M. P. ukończył studia wyższe Zamawiający prosił o uzupełnienie wykazu o n/w kwestie: • imię i nazwisko, • numer uprawnień, doświadczenie zawodowe (ze wskazaniem liczby miesięcy, w którym osoba brała udział w pracach konserwatorskich lub pracach restauratorskich prowadzonych przy tego typu zabytkach wpisanych do rejestru zabytków lub była zatrudniona przy tych pracach w muzeum będącym instytucją kultury ze wskazaniem miejsca świadczenia), - rodzaj wykształcenia. • W ocenie Odwołującego, wezwanie do wyjaśnienia treści oferty Odwołującego było zbędne i nie do końca jasne , szczególnie w świetle wymagań określonych w art. 37 b ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami zgodnie z którym: 1. Pracami konserwatorskimi oraz pracami restauratorskimi, prowadzonymi przy zabytkach będących parkami wpisanymi do rejestru albo innego rodzaju zorganizowaną zielenią wpisaną do rejestru kieruje osoba, która ukończyła studia drugiego stopnia lub jednolite studia magisterskie, których program obejmuje zajęcia lub grupy zajęć umożliwiające nabycie wiedzy i umiejętności w tym zakresie, ORAZ która po rozpoczęciu studiów drugiego stopnia lub po zaliczeniu szóstego semestru jednolitych studiów magisterskich, przez co najmniej 9 miesięcy brała udział w pracach konserwatorskich lub pracach restauratorskich prowadzonych przy tego rodzaju zabytkach wpisanych do rejestru, lub była zatrudniona przy tych pracach w muzeum będącym instytucją kultury. 2. Przepis ust. 1 stosuje się do osób, które samodzielnie wykonują prace konserwatorskie oraz prace restauratorskie, prowadzone przy zabytkach będących parkami wpisanymi do rejestru albo innego rodzaju zorganizowaną zielenią wpisaną do rejestru. 3. Prace o charakterze technicznym w zakresie, o którym mowa w ust. 1, samodzielnie wykonuje osoba, która posiada świadectwo ukończenia szkoły średniej zawodowej oraz tytuł zawodowy ALBO wykształcenie średnie lub średnie branżowe i dyplom zawodowy ALBO dyplom potwierdzający kwalifikacje zawodowe, w zawodach związanych z pielęgnacją zieleni ALBO przez co najmniej 9 miesięcy brała udział w tego rodzaju pracach prowadzonych przy zabytkach wpisanych do rejestru lub była zatrudniona przy tych pracach w muzeum będącym instytucją kultury. W ocenie Odwołującego, nie jest zrozumiałe w świetle art. 37b ww. ustawy dlaczego -w przypadku nie posiadania przez p. M. P. studiów wyższych II stopnia Odwołujący został zobowiązany do uzupełnienia wykazu osób o jedną osobę, która spełnia wymagania określone w art. 37b ww. ustawy ze wskazaniem określonych kwestii a w przypadku, gdy p. M. P. ukończył studia wyższe ( przy czym Zamawiający nie wskazał, czy chodzi o wyższe wykształcenie II stopnia ) należy uzupełnić wykaz osób o wskazane kwestie. Odwołujący wskazał, że w obu przypadkach Zamawiający żądał wskazania dokładnie tych samych kwestii: imię i nazwisko, numer uprawnień doświadczenie zawodowe (ze wskazaniem liczby miesięcy, w którym osoba brała udział w pracach konserwatorskich lub pracach restauratorskich prowadzonych przy tego typu zabytkach wpisanych do rejestru zabytków lub była zatrudniona przy tych pracach w muzeum będącym instytucją kultury ze wskazaniem miejsca świadczenia), rodzaj wykształcenia. Porównując „wskazane kwestie” z danymi jakie miały być zawarte w wykazie osób – załącznik nr 4 do SWZ Zamawiający uszczegółowił w wezwaniu do wyjaśnienia oferty wymagania dotyczące doświadczenia w zakresie szerszym niż treść SWZ oraz treść art. 37b ww. ustawy. Na potwierdzenie spełnienia wymogu określonego w art. 37b ww ustawy - aby co najmniej jedna osoba przez 9 m-cy brała udział w pracach konserwatorskich lub pracach restauratorskich prowadzonych przy tego rodzaju zabytkach wpisanych do rejestru lub była zatrudniona przy tych pracach w muzeum będącym instytucją kultury Zamawiającego zażądał wskazania miejsca świadczenia, co było niedopuszczalne, gdyż taki wymóg nie został wcześniej zawarty w SWZ. Przy czym Zamawiający nie wyjaśnił co rozumie przez „miejsce świadczenia”, czy chodzi o określenie muzeum w którym dana osoba była zatrudniona, czy określenie innych zabytków przy których praca była świadczona, czy o określenie pracodawcy/ zleceniodawcy na rzecz którego były wykonywane prace konserwatorskie /restauratorskie przy tego typu zabytkach wpisanych do rejestru zabytków, czy chodzi o miejsce podmiotu na rzecz którego Odwołujący wykonywał pracę przy udziale wskazanego w wykazie osób pracownika. W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący złożył nowy wykaz osób, w którym wskazał, iż dysponuje na podstawie umowy zlecenie M. P. uprawnionym do kierowania pracami konserwatorskimi, z wyższym wykształceniem, z ogólnym 4 letnim doświadczeniem, w tym doświadczeniem 11 miesięcy przy zabytkach. Imię i Zakres wykonywanych czynności Nazwisk o M. P. Kierowanie pracami konserwatorski mi przy zabytkach wpisanych do Kwalifikacje zawodowe uprawnienia ( rodzaj i numer uprawnień, wykształcenie) Doświadczenie zawodowe Podstawa dysponowania tymi osobami Uprawnienia do kierowania pracami konserwatorskimi 11 miesięcy przy zabytkach, 4 lata dośw. Umowa zlecenie 02/KKZAiU/2018,wykształce nie wyższe ogólne rejestru zabytków Jednocześnie Odwołujący wyjaśnił, iż M. P. posiada wyższe wykształcenie, ukończone studia II stopnia, Wydział Leśny, uprawnienia nr 02/KKZAiU/2018 oraz 11 miesięczne doświadczenie w kierowaniu pracami konserwatorskimi przy zabytkach wpisanych do rejestru zabytków podczas pracy w firmie HARPAGAN. Powyższe wyjaśnienie/uzupełnienie oferty potwierdziło spełnienie warunku udziału w postępowaniu nie tylko w zakresie dysponowania osobą uprawnioną do samodzielnego wykonywania pracami konserwatorskimi lub restauratorskimi, ale również do kierowania takimi pracami. Przy czym w SWZ Zamawiający wymagał wykazania tylko jednego z ww. uprawnień poprzez użycie alternatywy rozłącznej „ALBO”. Zamawiający pismem z dnia 12.01.2023r. powiadomił Odwołującego o wyborze najkorzystniejszej oferty - firmy J. K. Zakład Budowlany i Konserwacji Terenów Zieleni oraz odrzuceniu oferty Odwołującego. Wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą zaoferował cenę 486 000,00zł. tj. cenę wyższą niż cena zaoferowana przez Odwołującego 408 240,00zł. oraz zaoferował termin wykonania zamówienia 24 dni tj. termin dłuższy niż zaoferował Odwołujący -15 dni. Jako podstawę odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający podał art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp. Zamawiający uznał za prawidłowy uzupełniony wykaz osób w zakresie rodzaju posiadanych uprawnień i liczby miesięcy doświadczenia. Zdaniem Zamawiającego złożony wykaz osób jest nadal niekompletny, gdyż nie zawiera danych dotyczących miejsc świadczenia prac konserwatorskich lub prac restauratorskich, co przesądza o niespełnieniu warunku udziału w postępowaniu określonym w dziale VI pkt. 8 lit. b SWZ. Odwołujący wskazał, że decyzja Zamawiającego jest nieprawidłowa bowiem Zamawiający nie wymagał w treści SWZ, aby Wykonawca wskazał w Wykazie osób „miejsce świadczenia” w odniesieniu do doświadczenia tylko jednej z wymaganych osób - kierującego pracami konserwatorskimi, restauratorskimi lub wykonującego takie prace- co potwierdza treść wzoru wykazu osób- załącznik nr 4 do SWZ. Zamawiający wyjaśnił u dołu Wykazu osób, iż w kolumnie „doświadczenie zawodowe” należy wskazać doświadczenie w miesiącach lub latach, natomiast nie odniósł się w żadnym razie do miejsca świadczenia. Zdaniem Odwołującego, formułując treść warunku rozdziale VI pkt. 8 lit. b SWZ Zamawiający wymagał aby, jedna z osób spełniała wymagania kierowania pracami konserwatorskimi, restauratorskimi albo samodzielnego ich wykonywania zgodnie z art. 37b ustawy o ochronie zabytków i ich opiece nad zabytkami. Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego przedłożył nowy Wykaz osób z dodatkowym wyjaśnieniem, z których w sposób nie budzący wątpliwości wynika, iż Odwołujący dysponuje na umowę zlecenie pracownikiem, który spełnia wymagania określone w art.37b ustawy o ochronie zabytków i ich opiece tj. zarówno w zakresie uprawniania do kierowania pracami konserwatorskimi oraz pracami restauratorskimi (wykształcenie wyższe, drugiego stopnia, Wydział Leśny, 11 m-cy doświadczenia w pracach konserwatorskich przy zabytkach wpisanych do rejestru zabytków ) • jak i w zakresie uprawnienia do wykonywania prac konserwatorskich lub restauratorskich (zaświadczenie potwierdzające kwalifikacje zawodowe nr uprawnień 02/KKZAiU/2018 albo 11 m-cy doświadczenia w pracach konserwatorskich przy zabytkach wpisanych do rejestru zabytków) • W ocenie Odwołującego, czytając nowo złożony Wykaz osób i wyjaśnienia oferty łącznie ze znajdującym się w ofercie Wykazem Usług Zamawiający z łatwością mógł ocenić, iż doświadczenie zdobyte przez M. P. w firmie HARPAGAN w ramach kierowania pracami konserwatorskimi przy zabytkach dotyczyło usług wskazanych przez Odwołującego w tymże Wykazie Usług, gdzie podano miejsce wykonywania poszczególnych usług w parkach wpisanych do rejestru zabytków : ZUL ORKAN Białogard ( tereny zabytkowe Warszawa), 17 WOG Koszalin, Gmina Miasto Toruń, 24WOG Giżycko, PKP PLK s.a Olsztyn. Jeżeli Zamawiający miał dalsze wątpliwości mógł wezwać Odwołującego do kolejnych wyjaśnień. Zgodnie z treścią Wykazu osób Odwołujący wskazał w rubryce „doświadczenie zawodowe” odpowiednią liczbę lat lub miesięcy doświadczenia w odniesieniu do pilarzy, osoby z uprawnieniami do pracy przy pracach konserwatorskim lub restauratorskich oraz z uprawnieniami „ inspektora nadzoru terenów zieleni”. W ocenie Odwołującego nie wiadomo na podstawie jakiego zapisu SWZ Odwołujący nie miał wskazać miejsca świadczenia przy doświadczeniu pilarzy i inspektora nadzoru zieleni a miał taki obowiązek przy doświadczeniu osoby z uprawnieniami do pracy przy pracach konserwatorskich lub restauratorskich. Skoro Zamawiający nie wymagał, na etapie ogłoszenia SWZ aby podać w wykazie osób- załączniku nr 4 do SWZ „miejsca świadczenia”, przy doświadczeniu osoby z uprawnieniami do pracy przy pracach konserwatorskim lub restauratorskich to nie mógł już postawić takiego wymagania w piśmie z dnia z 13.12.2023r. wzywającym do wyjaśnienia złożonego wykazu usług. Odwołujący wskazał, że zarówno Zamawiający jak i wykonawca są związani treścią specyfikacji warunków zamówienia, która po terminie składania ofert nie może być zmieniana, natomiast powstałe wątpliwości w zakresie interpretacji jej postanowień, w tym zawierających określenie warunków udziału w postepowaniu, nie mogą być rozstrzygane na niekorzyść wykonawcy, bowiem to Zamawiający jej autorem tego dokumentu i to jego obciążają ewentualne negatywne konsekwencje braku jednoznaczności postanowień SWZ. Sytuacja, w której treść wezwania do złożenia wyjaśnień dopuszczała możliwość, aby wykonawca wykazał się doświadczeniem, które nie odpowiadało treści warunku udziału w postępowaniu, zgodnie z brzmieniem zawartym w SWZ, przez co Zamawiający dokonał modyfikacji warunku udziału w postępowaniu po składaniu ofert, jest niedopuszczalna w świetle przepisów Prawa zamówień publicznych. Ponadto Odwołujący wskazał, że brak informacji o „miejscu świadczenia” w odniesieniu do doświadczenia kierującego pracami konserwatorskimi, restauratorskimi lub wykonującego takie prace nie ma żadnego znaczenia dla możliwości oceny spełnienia warunku wymaganych uprawnień określonych w art. 37b ustawy o ochronie zabytków i ich opiece. Zamawiający dokonał oceny oferty Odwołującego oraz oferty firmy OGORBUD w sposób dowolny, niezgodny z SWZ, naruszający zasadę równego traktowania. Wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejsza podobnie jak Odwołujący przedłożył pierwszorazowo wykaz osób, wykazując tylko ogólne doświadczenie poszczególnych pracowników w latach, nie wskazując miejsca świadczenia. W uzupełnionym wykazie osób na wezwanie Zamawiającego firma OGROBUD podała w Wykazie osób, iż dysponuje osobą (W. G.) z wykształceniem wyższym II stopnia i 22 miesięcznym doświadczeniem w Muzeum w Nieborowie i Arkadii Pałac Radziwiłłów jako kierownik robót. Jednakże w wykazie tym nie wskazano, iż zdobyte doświadczenie dotyczyło prac konserwatorskich lub restauratorskich zgodnie z art.37 ww. ustawy. Z załączonego zaświadczenia z 7.06.2017r. wynika, iż prace konserwatorskie w Muzeum w Nieborowie i Arkadii Pałac Radziwiłłów były wykonywane od 18.12.2014 - 24.11.2016r. przez konsorcjum składające się z 5 Konsorcjantów w tym firmę PARK LEŚNY W. G.. Jednakże z powyższego nie wynika jaki był podział prac pomiędzy Konsorcjantami i czy prace konserwatorskie lub restauratorskie wykonywane były osobiście przez W. G. przez co najmniej 9 m-cy. Pomimo takich braków informacji Zamawiający nie widział przeszkód, aby wybrać ofertę firmy OGORBUD jako ofertę najkorzystniejszą. Kierując się zasadą równego traktowania Wykonawców taka oferta winna ulec również odrzuceniu. Izba ustaliła co następuje: Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie na usługę wycinki drzew, wykonania korekty korony drzewa i nasadzenia drzew zastępczych. W SWZ Zamawiający określił m.in. następujące warunki udziału w postępowaniu: b) dysponują następującymi osobami skierowanymi do realizacji zamówienia: dysponują minimum 5 osobami, które ukończyły z wynikiem pozytywnym szkolenie dopuszczające do pracy z pilarką zgodnie z 21 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 24 sierpnia 2006 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy przy wykonywaniu niektórych prac z zakresu gospodarki leśnej (Dz. U. Nr 161, poz. 1141) lub posiadające odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów albo odpowiadające im uprawnienia wydane w innych Państwach Członkowskich Unii Europejskiej; • dysponują minimum 1 osobą, która spełnia wymagania kierowania pracami konserwatorskimi, restauratorskimi albo samodzielnego ich wykonywania zgodnie z art. 37b ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami; • • dysponują minimum 1 osobą, która posiada uprawnienia „Inspektora nadzoru terenów zieleni. Wskazane powyżej osoby muszą posiadać biegłą znajomość języka polskiego. W przypadku, gdy wskazana osoba nie posiada biegłej znajomości języka polskiego, Wykonawca jest zobowiązany zapewnić tłumacza(y) języka polskiego, zapewniającego stałe, biegle i fachowe tłumaczenie w kontaktach między Zamawiającym a Wykonawcą, na okres i dla potrzeb realizacji umowy. Ocena spełnienia przedmiotowego warunku dokonywana będzie na podstawie wykazu osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego stanowiącego załącznik nr 4 do SWZ. W pkt 9 Zamawiający wskazał, że dokona oceny spełnienia przez Wykonawców warunku udziału w postępowaniu na podstawie informacji zawartych w oświadczeniach i dokumentach wymienionych w Dziale VII. W Dziale VII SWZ Zamawiający wskazał, że w zakresie wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej Zamawiający wymaga złożenia wykazu osób, skierowanych do realizacji zamówienia publicznego wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie dysponowania tymi osobami, celem potwierdzenia spełnienia przez Wykonawcę warunku udziału w postepowaniu, o którym mowa w Dziale VI pkt 8 SWZ. Wzór wykazu osób stanowi załącznik nr 4 do SWZ. Izba ustaliła, że w Załączniku nr 4 do SWZ, Zamawiający zawarł wzór oświadczenia dotyczącego „Wykaz osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego”. Imię i Nazwisko Zakres wykonywanych czynności Kwalifikacje zawodowe uprawnienia (rodzaj i numer uprawnień, wykształcenie) Doświadczenie zawodowe Podstawa dysponowania tymi osobami np. podać w wpisać np. umowa o pracę, umowa cywilnoprawna, umowa o współpracy, umowa zlecenie, właściciel firmy, pisemne zobowiązanie wyższe, miesiącach zgodnie z art. 118 ustawy Pzp. Jeżeli Wykonawca polegał będzie na osobach innych podmiotów zgodnie z art. 118 ust. 3 ustawy Pzp średnie lub latach zobowiązany jest udowodnić Zamawiającemu, iż będzie dysponował tymi osobami, w szczególności przedstawiając w tym celu itp. pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji danych osób na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia. Izba ustaliła, że w Postępowaniu zostało złożonych 4 oferty. 1. HARPAGAN M. K. Żytelkowo 35, 78-200, Białograd, cena 408 240,00, termin 15 dni; 2. Usługi Ogrodnicze ELITELAS Sp. z o. o. LIDER, Durdy 141, 39-450 Baranów Sandomierski, Usługi Leśne i Ogrodnicze ELITELAS Sp. z o.o. Sp.k., PARTNER Durdy 141, 39-450 Baranów Sandomierski, ELITELAS Sp. z o.o. PARTNER Durdy 141, 39-450 Baranów Sandomierski, cena 539 000,00, termin 25 dni; 3. P.H.U. ABIES Sp. z o.o. Zielonka 7, 62-095 Murowana Goślina, cena 497 000,00, termin 19 dni; 4. J. K. Zakład Budowy i Konserwacji Terenów Zieleni OGROBUD ul. Kochanowskiego 12, 63300 Plewsz, cena 486 000,00, termin 24 dni. Wraz z ofertą, Odwołujący złożył wypełniony załącznik nr 4. W treści załącznika Odwołujący podał następujące informacje dotyczące osoby: M. P., Konserwator, Konserwator architektury zabytkowej, wyższe, Nr 02/KKZAiU/2018, umowa zlecenia. Izba ustaliła, że pismem z dnia 13 grudnia 2022 r. Zamawiający zwrócił się do Odwołującego na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy PZP o wyjaśnienie czy Pan M. P. ukończył studia drugiego stopnia (załączony odpis dyplomu wskazuje na studia pierwszego stopnia). W przypadku odpowiedzi negatywnej proszę o uzupełnienie wykazu o n/w kwestie: 1) Wykazu osób uzupełnionego o 1 osobę, która spełnia wymagania kierowania pracami konserwatorskimi albo samodzielnego ich wykonywania zgodnie z art. 37b ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami, ze wskazaniem następujących kwestii: • imię i nazwisko, • numer uprawnień, doświadczenie zawodowe (ze wskazaniem liczby miesięcy, w którym osoba brała udział w pracach konserwatorskich lub pracach restauratorskich prowadzonych przy tego typu zabytkach wpisanych do rejestru zabytków lub była zatrudniona przy tych pracach w muzeum będącym instytucją kultury ze wskazaniem miejsca świadczenia), - rodzaj wykształcenia. • 2) W przypadku gdy Pan M. P. ukończył studia wyższe proszę o uzupełnienie wykazu o n/w kwestie: • imię i nazwisko, • numer uprawnień, doświadczenie zawodowe (ze wskazaniem liczby miesięcy, w którym osoba brała udział w pracach konserwatorskich lub pracach restauratorskich prowadzonych przy tego typu zabytkach wpisanych do rejestru zabytków lub była zatrudniona przy tych pracach w muzeum będącym instytucją kultury ze wskazaniem miejsca świadczenia), • rodzaj wyksztalcenia. Izba ustaliła, że Odwołujący w odpowiedz na w/w pismo Zamawiającego złożył następujące wyjaśnienia: „W odpowiedzi na wezwanie z dnia 2022.12.13 wyjaśniamy, że usługi wskazane w poprzednim wykazie nie były wykonywane w parkach wpisanych do rejestru zabytków. Wobec tego przedkładamy nowy wykaz usług tj. zał. nr 5 wraz z dowodami, że usługi te zostały wykonane należycie. W odpowiedzi na wezwanie z dnia 2022.12.13 wyjaśniamy, że pan M. P. posiada ukończone studia drugiego stopnia. • imię i nazwisko: M. P. • numer uprawnień: Nr 02/KKZAiU/2018 doświadczenie zawodowe: 11 miesięcy - kierowanie pracami konserwatorskimi przy zabytkach wpisanych do rejestru zabytków podczas praca w firmie Harpagan. • • wykształcenie wyższe studia drugiego stopnia, Wydział Leśny. Izba ustaliła, że pismem z dnia 12 stycznia 2023 r., Zamawiający poinformował wykonawców o wynikach postępowania. Jako najkorzystniejszą wybrano ofertę n/w wykonawcy J. K. Zakład Budowy i Konserwacji Terenów Zieleni OGROBUD ul. Kochanowskiego 12, 63-300 Pleszew. Cena oferty brutto: 486.000,- zł, termin realizacji: 24 dni kalendarzowych od daty podpisania umowy. Oferta Odwołującego została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 poz. 1129 ze zm.) -Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę: który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Zamawiający wskazał, że w piśmie stanowiącym odpowiedź na wezwanie Zamawiającego, wykonawca nie wskazał miejsca świadczenia owych prac konserwatorskich lub prac restauratorskich (co zostało precyzyjnie wskazane w piśmie do Wykonawcy), a jedynie podmiot u którego p. M. P. świadczył usługę tzn. firmę Harpagan. Mając na uwadze powyższe podmiotowy środek dowodowy w postaci wykazu osób pozostaje nadal niekompletny, tym samym warunek udziału w postępowaniu określony w Dziale VI pkt. 8 lit. b) SWZ pozostaje nie spełniony a oferta podlega odrzuceniu. Izba zważyła co następuje: W ocenie Izby zarzuty podniesione w odwołaniu są niezasadne, co skutkowało oddaleniem odwołania. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustaw Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Zgodnie z art. 37 b ust. 1 ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami, pracami konserwatorskimi oraz pracami restauratorskimi, prowadzonymi przy zabytkach będących parkami wpisanymi do rejestru albo innego rodzaju zorganizowaną zielenią wpisaną do rejestru kieruje osoba, która ukończyła studia drugiego stopnia lub jednolite studia magisterskie, których program obejmuje zajęcia lub grupy zajęć umożliwiające nabycie wiedzy i umiejętności w tym zakresie, oraz która po rozpoczęciu studiów drugiego stopnia lub po zaliczeniu szóstego semestru jednolitych studiów magisterskich, przez co najmniej 9 miesięcy brała udział w pracach konserwatorskich lub pracach restauratorskich prowadzonych przy tego rodzaju zabytkach wpisanych do rejestru, lub była zatrudniona przy tych pracach w muzeum będącym instytucją kultury. Ponadto ustawodawca wskazał, że przepis ust. 1 stosuje się do osób, które samodzielnie wykonują prace konserwatorskie oraz prace restauratorskie, prowadzone przy zabytkach będących parkami wpisanymi do rejestru albo innego rodzaju zorganizowaną zielenią wpisaną do rejestru. W ust. 3 przywołanej regulacji zostało wskazane, że prace o charakterze technicznym w zakresie, o którym mowa w ust. 1, samodzielnie wykonuje osoba, która posiada świadectwo ukończenia szkoły średniej zawodowej oraz tytuł zawodowy albo wykształcenie średnie lub średnie branżowe i dyplom zawodowy albo dyplom potwierdzający kwalifikacje zawodowe, w zawodach związanych z pielęgnacją zieleni, albo przez co najmniej 9 miesięcy brała udział w tego rodzaju pracach prowadzonych przy zabytkach wpisanych do rejestru lub była zatrudniona przy tych pracach w muzeum będącym instytucją kultury. Izba wskazuje, że określenie przez zamawiającego warunków udziału w danym postępowaniu przetargowym ma na celu cenę zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia, tak aby zminimalizować ryzyko nienależytego wykonania zamówienia. Określając warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający zawsze zobowiązany jest przestrzegać zasad wynikających z art. 16 ustawy Pzp tj. zasady przejrzystości, proporcjonalności i równego traktowania wykonawców. Należy podkreślić, że warunki udziału w postępowaniu podlegają w pierwszej kolejności literalnej wykładni, która polega na ustalaniu znaczenia tekstu przez odwołanie się do kontekstu językowego terminów, zwrotów czy wyrażeń zawartych SWZ. Innymi słowy, ocena wymagań określonych przez Zamawiającego w SWZ dokonywana jest poprzez ustalenie językowego znaczenia, sensu postanowień opisujących warunki udziału w postępowaniu. Dla zrozumienia czego wymaga Zamawiający wystarczająca jest znajomość reguł sensu języka. Jeżeli na gruncie języka potocznego można przypisać wyrażeniom użytym w SWZ kilka znaczeń, to należy wybrać takie znaczenie, które jest najbardziej oczywiste. Zaznaczyć przy tym należy, że jeżeli określony termin należy do terminów specyficznych w określonej dziedzinie wiedzy lub praktyki społecznej, to należy przyjąć znaczenie, jakie termin ten ma w tej właśnie dziedzinie (tzw. domniemanie znaczenia specjalnego). W przypadku jednak sporu pomiędzy wykonawcami i zamawiającym dotyczącego sposobu rozumienia wymagań określonych przez Zamawiającego, ustalenie znaczenia zakresu wymagań Zamawiającego odbywa się z uwzględnieniem kontekstu systemowego i funkcjonalnego, jako subsydiarnych narządzi służących odkodowaniu treści zwartej w SWZ. Kontekst systemy oznacza zakaz przypisywania postanowieniom SWZ znaczenia, które prowadziłoby do sprzeczności z zasadami systemu zamówień publicznych, określonymi m.in. w art. 16 ustawy Pzp. Kontekst zaś funkcjonalny oznacza ustalenie funkcji jaką dane postanowienie ma pełnić w procesie udzielania zamówienia publicznego. Wskazać dalej należy, że elementem nierozerwalne związanym z warunkami zamówienia jest określenie przez Zamawiającego dokumentów za pomocą których wykonawca ma wykazać ich spełnienie. Konieczność sprecyzowania w SWZ zakresu wymaganych dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu jest niezmiernie ważna dla wykonawców uczestniczących w postępowaniu w kontekście zasady ich równego traktowania. Przy czym zaznaczyć należy w kontekście warunków udziału w postępowaniu, że to na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania ich spełnienia. O ile więc rolą Zamawiającego jest wskazanie w SWZ w sposób jasny i precyzyjny warunków udziału w postępowaniu i określenie formy dokumentów jakie wykonawca winien złożyć na potwierdzenie spełnienia takich warunków, np. oświadczenie własne wykonawcy, wykaz osób, o tyle szczegółowa treść takiego oświadczenia, wykazu musi być sprecyzowana przez danego wykonawcę. To bowiem wykonawca analizuje postanowienia SWZ, przepisy prawa, doświadczenie osób, które zamierza zaangażować w realizację zamówienia i to wykonawca dokonuje doboru informacje niezbędnych to wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W analizowanym stanie faktycznym spór pomiędzy stronami dotyczył sposobu rozumienia postanowień SWZ dotyczących warunku udziału w postępowaniu dotyczącego osób skierowanych do realizacji zamówienia i wymagania, aby wykonawca dysponował: „minimum 1 osobą, która spełnia wymagania kierowania pracami konserwatorskimi, restauratorskimi albo samodzielnego ich wykonywania zgodnie z art. 37b ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami”, jak i zakresu wymaganych informacji w celu wykazania jego spełnienia. W ocenie Izby, Odwołujący w sposób nieprawidłowy dokonał interpretacji w/w wymagania. Ocena zakresu wymagań określonych przez Zamawiającego musi być dokonana przy uwzględnieniu art. 37b ustawy o ochronie zabytków. Zamawiający bowiem w sposób jednoznaczny wskazał, że wykonawca musi dysponować co najmniej jedną osobą, które spełnia wymagania kierowania pracami konserwatorskimi, restauratorskimi albo wymagania dotyczącego samodzianego ich wykonywania. Zakres tych wymagań został określony przez ustawodawcę w art. 37b w/w ustawy. Z ust. 1 wynika, że pracami konserwatorskimi oraz pracami restauratorskimi, prowadzonymi przy zabytkach będących parkami wpisanymi do rejestru albo innego rodzaju zorganizowaną zielenią wpisaną do rejestru kieruje osoba, która po pierwsze, ukończyła studia drugiego stopnia lub jednolite studia magisterskie, których program obejmuje zajęcia lub grupy zajęć umożliwiające nabycie wiedzy i umiejętności w tym zakresie, oraz która po drugie, po rozpoczęciu studiów drugiego stopnia lub po zaliczeniu szóstego semestru jednolitych studiów magisterskich, przez co najmniej 9 miesięcy brała udział w pracach konserwatorskich lub pracach restauratorskich prowadzonych przy tego rodzaju zabytkach wpisanych do rejestru, lub była zatrudniona przy tych pracach w muzeum będącym instytucją kultury. Oba wymagania muszą być spełnione tj. wymaganie dotyczące wykształcenia, jak i doświadczenia. Z kolei ust. 2 ustawodawca wskazał, że przepis ust. 1 stosuje się do osób, które samodzielnie wykonują prace konserwatorskie oraz prace restauratorskie, prowadzone przy zabytkach będących parkami wpisanymi do rejestru albo innego rodzaju zorganizowaną zielenią wpisaną do rejestru. Tym samym wymóg w zakresie wykształcenia oraz wymaganego okresu doświadczenia ma zastosowanie również do osób, które samodzielnie wykonują prace konserwatorskie. Mając na uwadze powyższe, Izba wskazuje, że w celu wykazania spełnienia kwestionowanego warunku udziału w postępowaniu wykonawca miał obowiązek wykazać, iż dysponuje osobą, która posiada stosowne wykształcenie tj. ukończyła studia drugiego stopnia lub jednolite studia magisterskie, których program obejmuje zajęcia lub grupy zajęć umożliwiające nabycie wiedzy i umiejętności w zakresie prac konserwatorskich i restauratorskich oraz posiada odpowiednie doświadczenia w wymiarze co najmniej 9 miesięcy. Te same wymagania odnoszą się do osoby, która samodzielnie wykonuje prace konserwatorskie i restauratorskie. Tym samym należało rozstrzygnąć czy osoba wskazana przez Odwołującego w wykazie stanowiącym załącznik nr 4 do oferty tj. p. P. spełnia ww. wymagania. Zdaniem Izby, Odwołujący nie wykazał, że wskazana przez niego osoba spełnia wymagania określone w art. 37b ustawy o ochronie zabytków. Bezspornym w sprawie jest to, że Odwołujący złożył wykaz osób wymagany przez Zamawiającego. W pierwotnie złożonym wykazie Odwołujący wskazał wyłącznie, iż Pan M. P. posiada doświadczenia w wymiarze 4 lat. Odwołujący wskazał również, iż p. M. P. jest konserwatorem architektury zabytkowej, posiada wykształcenie wyższe. Odwołujący wskazał również nr uprawnień. W żadnym miejscu wykazu Odwołujący nie oświadczył, iż Pan M. P. posiada co najmniej 9 miesięcy doświadczenia przy pracach konserwatorskich lub pracach restauratorskich prowadzonych przy zabytkach wpisanych do rejestru, lub był zatrudniony przy tych pracach w muzeum będącym instytucją kultury. Podanie informacji „4 lata” w rubryce doświadczenie nie może być interpretowane jako oświadczenie o spełnieniu wymagania zawartego w art. 37b ustawy o ochronie zabytków. Odwołujący nie wskazał nawet, że 4 lata doświadczenia zawodowego dotyczy doświadczenia określonego w SWZ. Co więcej, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 13 grudnia 2022 r., sam Odwołujący potwierdził słuszność powyższego wniosku Izby, precyzując w swoim piśmie, że Pan M. P. posiada 11 miesięcy doświadczenia przy zabytkach, przy czym nie jest nadal jasne czy owe 11 miesięcy jest uwzględnione w 4 latach doświadczenia ogólnego czy jest to doświadczenie dodatkowe. Zdaniem Izby pierwotne informacje zawarta w wykazie Odwołującego były co najmniej nieprecyzyjne. W konsekwencji, już tego powodu nie można zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, że wezwanie Zamawiającego z dnia 13 grudnia 2022 r. było zbędne, bowiem pierwotne złożony wykazał potwierdzał w pełni spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Zdaniem Izby, pierwotnie złożony wykaz zawierał informacje nieprecyzyjne, które mogły wprowadzić Zamawiającego w błąd co do faktycznego okresu doświadczenia przy zabytkach posiadanego przez p. M. P.. Treść wykazu sugerowała, że Pan P. posiada 4 lata doświadczenia przy zabytkach. Wykaz bowiem składa się na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu. Niezależnie od powyższego, Izba wskazuje, że zarzut Odwołującego dotyczący wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień, błędności wezwania oraz nieprecyzyjnej treści wezwania, jest zarzutem spóźnionym. Wezwanie zostało wystosowane do wykonawcy w dniu 13 grudnia 2022 r. Wykonawca udzielił odpowiedzi na wezwanie, nie zgłaszał żadnych wniosków co do jego treści, niejasności czy zakresu wymaganych informacji, Nie skorzystał również, że środków ochrony prawnej w tym zakresie. Termin na wniesienie odwołania wobec treści wezwania czy samej czynności wezwania należy liczyć od dnia dokonania czynności tj. od dnia 13 grudnia 2022 r., nie zaś od dnia odrzucenia oferty Odwołującego. Odnosząc się w dalszej kolejności do zarzut dotyczącego braku obowiązku wykonawcy wskazania w wykazie miejsca zdobytego doświadczenia przez p. M. P., Izba uznała argumentację Odwołującego za niezasadną. Po pierwsze, Izba wskazuje, że na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Po drugie, zgodnie z postanowieniami SWZ, Dział VII SWZ, w zakresie wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej Zamawiający wymagał złożenia wykazu osób, skierowanych do realizacji zamówienia publicznego wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie dysponowania tymi osobami, celem potwierdzenia spełnienia przez Wykonawcę warunku udziału w postepowaniu, o którym mowa w Dziale VI pkt. 8 SWZ. Wzór wykazu osób stanowi załącznik nr 4 do SWZ. Tym samym, Zamawiający wymagał od wykonawcy podania informacji, które umożliwią mu ocenę spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a zatem ocenę spełnienia wymagań określonych w art. 37b ustawy o ochronie zabytków. Zamawiający załączył wzór oświadczenia, który wykonawca winien wypełnić w sposób umożliwiające weryfikację posiadanego doświadczenia. Izba nie zgadza się z Odwołującym, że skoro w rubryce „Doświadczenie zawodowe” Zamawiający nie wymagał określenia „miejsca” zdobycia doświadczenia, to zwolnił niejako wykonawców z obowiązku precyzyjnego określenia jakie doświadczanie posiadają poszczególne osoby. Zdaniem Izby, Zamawiający w sposób niebudzący wątpliwości określił, że osoba wskazana w wykazie musi spełniać wymagania wynikające z art. 37b ustawy o ochronie zabytków. Skoro tak, to każdy z wykonawców winien podać w rubryce „Doświadczenie zawodowe” informacje umożliwiające weryfikację tego warunku. Art. 37b ustawy o ochronie zabytków wprost odwołuje się do doświadczenia przy pracach konserwatorskich lub pracach restauratorskich prowadzonych przy zabytkach wpisanych do rejestru, lub zatrudnieniu przy tych pracach w muzeum będącym instytucją kultury. Aby móc zatem zweryfikować czy dana osoba ma stosowne doświadczenie, wykonawca winien był opisać rodzaj doświadczenia posiadanego przez poszczególne osoby zawarte w wykazie, z uwzględnieniem obowiązku wykazania, że doświadczenie obejmuje swoim zakresem zabytki. Zdaniem Izby, wykonawca mógł podać nazwę zabytków, ich lokalizację. To wykonawca bowiem zna doświadczenie poszczególnych osób wskazanych w wykazie i decyduje czy spełniają one wymagania określone w SWZ, a jeśli tak, to na jakiej podstawie. Ustalenia wykonawcy w tym zakresie winny znaleźć odzwierciedlenie w wykazie z Załącznika nr 4, w rubryce „Doświadczenie zawodowe”. Tymczasem w analizowanym stanie faktycznym Odwołujący po pierwsze, w pierwotnym wykazie zawarł nieprecyzyjne informacje. Po drugie, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego nie przekazał informacji dających możliwość weryfikacji czy pan M. P. spełnia wymogi określone w art. 37b ustawy o ochronie zabytków. Stwierdzenie, że pan M. P. ma 11 miesięcy doświadczenie przy zabytkach podlega weryfikacji ze strony Zamawiającego. Obowiązkiem Zamawiającego jest szczegółowe sprawdzenie czy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu. Jako dysponent środków publicznych Zamawiający musi wykazać się szczególną ostrożnością w procesie wyboru wykonawcy realizującego zamówienie, co wiąże się z badaniem prawdziwości oświadczeń wykonawców. Zamawiający ma prawo oceny i weryfikowania treści otrzymanych ofert, jest to wręcz jego obowiązek, którego rzetelna realizacja pozwala na przeprowadzenie postępowania w sposób uczciwy i zgodny z zasadami równości wykonawców i uczciwej konkurencji. Gdyby przyjąć, jak chciałby Odwołujący, że oświadczenie Odwołującego o 11 miesiącach doświadczenia przy zabytkach jest wystarczające dla oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu, to weryfikacja Zamawiającego byłaby iluzoryczna, bowiem ograniczałoby się wyłącznie do formalnego i „papierowego” odhaczenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Tymczasem celem badania dokumentów złożonych przez wykonawców jest weryfikacja czy rzeczywiście posiadają oni deklarowane doświadczenie. Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 13 grudnia 2023 r. nie wykazał spełnienia spornego warunku udziału w postępowaniu. Nie wyjaśnił w sposób precyzyjny w jaki sposób spełnione są wymagania dotyczące doświadczenia z art. 37b ustawy o ochronie zabytków. Oświadczenie Odwołującego, iż doświadczenie zostało zdobyte w spółce Harpagan nie stanowi potwierdzenia spełnienia warunku doświadczenia z art. 37b. Harpagan to nie instytucja kultury ani zabytek. Tym samym, zasadnie Zamawiający uznał, że Odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, że wezwanie Zamawiającego było niejasne i nieprecyzyjne. Po pierwsze, wykonawca nie zgłaszał żadnych zastrzeżeń co do treści wezwania, udzielił odpowiedzi na pytania wystosowane przez Zamawiającego. Po drugie, Odwołujący zupełnie pomija okoliczność, że postępowanie przetargowe adresowane jest to podmiotów profesjonalnie działających w obszarze objętym przedmiotem zamówienia. Jest oczywistym dla Izby, że warunek udziału w postepowaniu musi być czytany łącznie z innymi postanowieniami SWZ oraz art. 37b ustawy Pzp. Wykonawca zatem winien posiadać niezbędne informacje/dokumenty, aby wykazać prawdziwość oświadczeń składanych Zamawiającemu. Tymczasem Odwołujący mając możliwość uzupełnienia braków z pierwotnego wykazu osób, nie uzupełnia takich informacji w sposób umożliwiający weryfikację rzeczywistego doświadczenia p. M. P.. To zdaniem Izby stanowiło wystarczającą podstawę do odrzucenia oferty Odwołującego. Ponadto zdaniem Izby, nie ma żadnych podstaw do przyjęcia za zasadne twierdzeń Odwołującego, że Zamawiający miał obwiązek powiązać „doświadczenie przy zabytkach” p. M. P. z doświadczeniem samego Odwołującego wskazanym w wykazie usług. Nie jest zadaniem Zamawiającego dopasowywanie treści dokumentów złożonych przez wykonawcę i domyślanie się czy spełnia on warunki udziału w postępowaniu. To obowiązkiem wykonawcy jest przekazanie Zamawiającemu informacji/dokumentów niezbędnych do potwierdzenia posiadanego doświadczenia. Ponadto, z żadnego dokumentu złożonego przez Odwołującego nie wynika, nawet w sposób pośredni, że p. M. P. był rzeczywiście zaangażowany w realizację inwestycji zawartych w wykazie usług złożonym przez Odwołującego. Izba nie podziela również stanowiska Odwołującego, że Zamawiający powinien był wezwać Odwołującego do złożenia kolejnych wyjaśnień. Zamawiający, zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wezwał Odwołującego do uzupełnienia pierwotnie złożonego wykazu. W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący nie odpowiedział na pytania Zamawiającego, nie przesłał informacji umożliwianych weryfikację doświadczenia p. P.. Zasada jednokrotnego wzywania wykonawców do poprawiania/uzupełnienia dokumentów w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp uniemożliwiała wystosowanie kolejnego wezwania. Nie jest również zasadny zarzut naruszenia art. 16 ustawy Pzp w zakresie w jakim Odwołujący argumentował, że Zamawiający nierówno traktował wykonawców w toku badania i oceny ofert. Izba wskazuje, że zarówno Odwołujący jak i wykonawcy OGROBUD zostali wezwani w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. W tym zakresie, obaj wykonawcy zostali jednako potraktowani przez Zamawiającego. Jak wynika z akt postępowania, Zamawiający dokonał ponownej oceny ofert, na skutek odrzucenia firmy Harpagan, a następnie na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym wykazu osób - załącznik nr 4 do SWZ, służącemu potwierdzeniu spełnienia warunku określonego w Dziale VI pkt. 8 lit. b) tiret drugi SWZ. Wykonawca przedstawił dokument, w którym wskazał Pana W. G. jako „inspektora nadzoru robót przy drzewach, numer uprawnień 013/2014, numer uprawnień konserwatorskich 234/06, wykształcenie wyższe, 25 lat doświadczenia.” Ze względu na brak w wykazie danych, umożliwiających stwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, Zamawiający zwrócił się w sposób precyzyjny, wskazując od myślników konkretne braki o uzupełnienie wykazu m. in. o kwestie: „doświadczenie zawodowego (ze wskazaniem liczby miesięcy, w którym osoba brała udział w pracach konserwatorskich lub pracach restauratorskich prowadzonych przy tego typu zabytkach wpisanych do rejestru zabytków lub była zatrudniona przy tych pracach w muzeum będącym instytucją kultury ze wskazaniem miejsca świadczenia), rodzaj wykształcenia”. Wykonawca złożył dokument w wymaganym terminie, przedkładając ponownie wykaz i uzupełniając go o następujące informacje: ilość miesięcy - 22 (18.12.2014 - 24.11.2016 r.) oraz miejsce Muzeum w Nieborowie i Arkadii Pałac Radziwiłłów. W konsekwencji wykonawca potwierdził spełnienie warunku. Mając na uwadze powyższe, zdaniem Izby, Zamawiający podjął działania w sposób jednolity wobec obu wykonawców. Odwołujący, jako jedyny argument potwierdzający podniesiony zarzut, podkreśla, że w uzupełnionym wykazie przy nazwisku Pana G. nie wskazano, że podana ilość miesięcy dotyczyła prac konserwatorskich. Zdaje się to być oczywiste, zważywszy że kwestia ta była przedmiotem pisma w sprawie uzupełnienia. Ponadto odnosząc się do argumentów Odwołującego o zaniechaniu zbadania dodatkowego dokumentu, z którego wynika że Pan G. zdobył wymagane doświadczenie jako członek konsorcjum, Izba uznała twierdzenia Odwołującego za niewykazane. Izba wskazuje, że Odwołujący nie podjął żadnej inicjatywy dowodowej w tym zakresie, ograniczając się do własnych twierdzeń. Skoro Odwołujący twierdzi, że Pan G. nie posiada stosownego doświadczenia, to winien tą okoliczność wykazać poprzez podjęcia inicjatywy dowodowej w tym zakresie i złożenie odpowiednich dokumentów, chociażby poprzez zwrócenie się do tych określonych podmiotów z wnioskiem o udostepnienie informacji w zakresie zakwestionowanym przez Odwołującego. Zdaniem Izby nie ma żadnego dowodu w sprawie podważającego prawdziwość twierdzeń wykonawcy OGROBUD w zakresie doświadczenia posiadanego przez p. G. wskazanego w wykazie. Informacje zawarte w wykazie potwierdzają zarówno wymagany okres doświadczenia, jak i wskazują nazwy zabytków. Sytuacja w tym zakresie Odwołującego i wykonawcy OGROBUD jest odmienna. Odwołujący bowiem w treści pisma uzupełniającego wykaz nie wskazał nazw zabytków, instytucji kultury, miejsc zdobycia doświadczenia przez p. P., co czynił wykonawca OGROBUD w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia wykazu. Stąd też zdaniem Izby zarzut Odwołującego jest niezasadny. Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 oraz art. 574 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 . Przewodniczący: ………………………. 23 …

…Sygn. akt: KIO 1255/19 WYROK z dnia 17 lipca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Protokolant: Danuta Dziubińska Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 lipca 2019 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 lipca 2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Grupa EKOENERGIA Sp. z o.o., Sierakowice Prawe 141 D, 96-100 Skierniewice, Woj-Art. Sp. z o.o. ul. Stefana Okrzei 2 lok. 1, 96-100 Skierniewice w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Gminę Maków, ul. Główna 12, 96-124 Maków przy udziale wykonawcy: Przedsiębiorstwo Instalacyjno-Budowlane „INSBUD” sp. j. ul. Kozietulskiego 40, 96-100 Skierniewice zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, dokonanie ponownego badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Instalacyjno-Budowlane „INSBUD” sp. j.; 2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego, i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu uiszczonego przez Odwołującego wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 1255/19 .................................... Uzasadnienie Gmina Maków (dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986), zwanej dalej: „ustawa Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Budowa hali sportowej w Makowie - dokończenie", znak sprawy: Rl.271.3.2019 (dalej „postępowanie"). Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 29 kwietnia 2019 r. nr 541820-N2019. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”) została zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego. W dniu 27 czerwca 2019 r. Zamawiający przekazał wykonawcom Informację o wyborze najkorzystniejszej oferty, złożonej przez Przedsiębiorstwo Instalacyjno-Budowlane „INSBUD” sp. (dalej: „INSBUD”). W dniu 2 lipca 2019 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: Grupa Ekoenergia Sp. z o.o., Woj-Art. Sp. z o.o. (dalej łącznie: „Odwołujący"), których oferta w rankingu ofert została sklasyfikowana na drugim miejscu, wnieśli odwołanie wskazując, iż dotyczy ono niezgodnych z przepisami ustawy czynności Zamawiającego podjętych oraz zaniechanych w postępowaniu, tj.: czynności badania i oceny oferty złożonej przez wykonawcę INSBUD, zaniechania czynności odrzucenia oferty tego wykonawcy, zaniechania dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Tym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący postawił zarzuty naruszenia: 1) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy INSBUD, pomimo że jej treść nie odpowiada treści SIWZ; 2) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 87 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp w związku z art. 84 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaakceptowanie przez Zamawiającego zmian dokonanych przez wykonawcę INSBUD w treści jego oferty po upływie terminu składania ofert, pod pozorem złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty; 3) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w związku z w związku z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jednolity: Dz.U. z 2018 r. poz. 419 ze zm.), poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę INSBUD, pomimo że złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 4) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy INSBUD jako najkorzystniejszej oraz poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej. Wskazując na powyższe, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby: 1) unieważnił czynność wyboru oferty wykonawcy INSBUD jako najkorzystniejszej; 2) dokonał ponownego badania i oceny oferty złożonej przez wykonawcę INSBUD; 3) odrzucił ofertę wykonawcy INSBUD z przyczyn wskazanych w odwołaniu; 4) dokonał czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Wykazując swój interes w skorzystaniu ze środków ochrony prawnej, Odwołujący wskazał m.in., że jest zainteresowany uzyskaniem przedmiotowego zamówienia. W tym celu złożył ofertę, której treść odpowiada treści SIWZ, wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu i ubiega się o udzielenie zamówienia. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp Odwołujący poniósł szkodę. Gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy Pzp, to dokonałby wszystkich zaniechanych czynności, natomiast nie dokonałby wskazanych powyżej czynności niezgodnych z przepisami ustawy Pzp. W konsekwencji, zgodnie z określonymi w SIWZ kryteriami oceny ofert, oferta Odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza, bowiem po odrzuceniu oferty wykonawcy INSBUD to oferta Odwołującego będzie najkorzystniejsza. Poprzez dokonanie i zaniechanie powyższych czynności Zamawiający doprowadził, zatem do sytuacji, w której Odwołujący utracił szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który Odwołujący planował osiągnąć w wyniku jego realizacji. W uzasadnieniu odwołania w odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy INSBUD, pomimo że jej treść nie odpowiada treści SIWZ, oraz odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 87 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp w związku z art. 84 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaakceptowanie przez Zamawiającego zmian dokonanych przez wykonawcę INSBUD w treści jego oferty po upływie terminu składania ofert, pod pozorem złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, Odwołujący wskazał m.in., iż treść oferty wykonawcy INSBUD, której integralną częścią jest kosztorys ofertowy, nie odpowiada treści SIWZ, a zatem zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w związku z art. 82 ust. 3 ustawy powinna zostać odrzucona przez Zamawiającego z uwagi na niezgodność zobowiązania wyrażonego w poz. 79-81 kosztorysu ofertowego z zakresem zobowiązania wymaganego przez Zamawiającego, określonego w SIWZ. . Odwołujący podał, iż z pkt 3 ppkt 3 SIWZ wynika, ze: szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarty jest m.in. w dokumentacji projektowej, przedmiarach robót, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót, rysunkach wykonawczych. Jednym z przedmiarów robót udostępnionych przez Zamawiającego był przedmiar dotyczący instalacji co i ct, w którym Zamawiający zamieścił m.in. pozycje 79, 80 i 81. W pozycjach tych było m.in. wskazanie: „Izolacja rurociągów otulinami Thermaflex FRM, izolacja 20 mm (N). rurociąg Fi 28-48 mm - PZ dla otuliny Therma PUR 20 mm dw 26.9mm (poz. 79); Izolacja rurociągów otulinami Thermaflex FRM, izolacja 20 mm (N). rurociąg Fi 28-48 mm - PZ dla otuliny Therma PUR 25 mm dw 33,7mm (poz.80); Izolacja rurociągów otulinami Thermaf1ex FRM. izolacja 20 mm (N). rurociąg Fi 28-48 mm - PZ dla otulmy Therma PUR 20 mm dw 42,4mm. Odwołujący wskazał, iż użyty w ww. pozycjach skrót „PZ" oznacza „Pozycja Zmieniona" i stanowi informację, że zamiast zakresu wskazanego w początkowej części opisu danej pozycji Zamawiający wymaga zaoferowania w danej pozycji zakresu opisanego po skrócie „PZ. Takie rozumienie skrótu „PZ” nie budziło żadnych wątpliwości u wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie i tak też rozumiał skrót „PZ" wykonawca INSBUD, który w przypadku innych pozycji przedmiaru dotyczącego instalacji co i ct, w których Zamawiający również posłużył się skrótem „PZ", uwzględnił w swoim kosztorysie ofertowym zmianę w opisie pozycji dokonaną przez Zamawiającego po skrócie „PZ" i wskazał, że oferuje zakres zgodny z daną zmianą. Tymczasem w pozycjach nr 79, 80 i 81 przedmiaru dotyczącego instalacji co i ct zamiast izolacji otulinami Therma PUR zaoferował izolację otulinami Thermaflex FRM, tj. nie uwzględnił zmiany będącej konsekwencją wymagań Zamawiającego dotyczących współczynnika przewodzenia ciepła. W dokumentacji składającej się na opis przedmiotu zamówienia w kilku miejscach Zamawiający wskazał, że wymaga zaoferowania izolacji cieplnej (izolacji rurociągów) o współczynniku przewodzenia ciepła wynoszącym dla temperatury 40°C 0.035 W/mK. Wymaganie to wynika m.in. z projektu budowlanego Następnie Odwołujący stwierdził, że otuliny Thermaflex FRM, inaczej niż otulina Therma PUR nie spełniają wymagania współczynnika przewodzenia ciepła. Oferta wykonawcy INSBUD zawiera kosztorys ofertowy, który w zakresie pozycji 79, 80 i 81 w kosztorysie dotyczącym instalacji co i ct (str. 92 oferty wykonawcy INSBUD), zawiera wskazanie na izolację rurociągów otulinami Tharmaflex FRM, zamiast wymaganych w przedmiarach otulin Therma PUR. Tym samym występuje niezgodność treści oferty tego wykonawcy z treścią SIWZ. Zamawiający w piśmie z dnia 17 czerwca 2019 r., powołując się na art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, zwrócił się do wykonawcy INSBUD o wyjaśnienie treści oferty w tym zakresie prosząc o wyjaśnienie jaki współczynnik przewodzenia ciepła (W/mK) mają zaoferowane przez Wykonawcę otuliny w w/w pozycjach kosztorysu. W odpowiedzi wykonawca INSBUD pismem z dnia 19 czerwca 2019 r., L.dz. 36/2019 poinformował, że współczynnik przewodzenia ciepła dla izolacji cieplnych rurociągów (otuliny) w ww. pozycjach kosztorysu wynosi 0,035 W/m*K i w załączył wydruk kosztorysu szczegółowego pozycje nr 79, 80, 81 - instalacje co i ct. Następnie Odwołujący wskazał, iż informacja, że współczynnik przewodzenia ciepła dla izolacji cieplnych rurociągów (otuliny) wskazanych w pozycjach, czyli dla otulin Thermaflex FRM, wynosi 0,035 W/m*K, byłaby informacją niezgodną z rzeczywistością, jednak po sprawdzeniu przedłożonego przez wykonawcę INSBUD wydruku kosztorysu szczegółowego dla pozycji nr 79, 80, 81 - instalacje co i ct, stwierdził, iż wykonawca ten zmienił swoją ofertę i w miejsce otulin Thermaflex FRM, niespełniających wymogów SIWZ, wskazał otuliny Therma PUR, które mają współczynnik przewodzenia ciepła wynoszący 0,035 W/m*K. Treść wydruku kosztorysu szczegółowego nie pozostawia żadnych wątpliwości w tym zakresie. Zdaniem Odwołującego wykonawca INSBUD w swoich wyjaśnieniach zmienił treść swojej oferty, wskazując, że zamiast otulin Thermaflex FRM oferuje zupełnie inne otuliny o innych parametrach, tj. otuliny Therma PUR. Zamawiający, skoro wybrał ofertą wykonawcy INSBUD jako najkorzystniejszą i jej nie odrzucił, to taki sposób postępowania wykonawcy INSBUD zaakceptował, co naruszyło art. 87 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp, bowiem wyjaśnienia nie mogą prowadzić do zmiany treści oferty, a zwłaszcza nie mogą służyć usuwaniu niezgodności treści oferty z treścią SIWZ. Na poparcie swojego stanowiska Odwołujący przywołał orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, w tym wyrok z dnia 12 marca 2012 r., sygn. akt: KIO 425/12, z dnia 15 czerwca 2012 r., sygn. akt KIO 1118/12, z dnia 22 stycznia 2013 r., sygn. akt KIO 41/13, z dnia 25 czerwca 2018 r., sygn. akt KIO 1156/18. Nie jest dopuszczalne poprawienie wskazanych niezgodności w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, czyli jako innej omyłki, ponieważ Zamawiający, poprawiając ofertę, może wykorzystywać jedynie informacje w niej zamieszczone i to takie, które nie budzą wątpliwości, co do tego, że stanowią treść oświadczenia woli wykonawcy. Odwołujący przywołał wyroki KIO z dnia 13 października 2014 r. KIO 1975/14, z dnia 5 października 2012 r., sygn. akt: KIO 1955/12, KIO 1956/12, KIO 1961/12, z dnia 12 marca 2012 r., sygn. akt: KIO 429/12, wyrok z dnia 16 lipca 2012 r., sygn. akt: KIO 1323/12, wyrok z dnia 23 stycznia 2012 r., sygn. akt: KIO 55/12 oraz wyrok z dnia 27 kwietnia 2012 r., sygn. akt: KIO 758/12, KIO 774/12 oraz wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 21 stycznia 2010 r., V Ca 1051/10 Zamówienia Publiczne w orzecznictwie Zeszyty Orzecznicze, Zeszyt nr 8, s. 66). Uzasadniając zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w związku z w związku z art. 3 ust. 1 ZN KU poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę INSBUD, pomimo że złożenie ww. oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Odwołujący przytoczył art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp oraz art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. ZNKU oraz wskazał, że wyrokiem z dnia 5 lipca2017 r., sygn. akt KIO 1186/17, Izba rozstrzygnęła sprawę o bardzo podobnym stanie faktycznym i przytoczył obszerne fragmenty uzasadnienia prawnego zawartego w uzasadnieniu tego wyroku, m.in.: „Uznanie konkretnego zachowania za czyn nieuczciwej konkurencji wymaga ustalenia, na czym określone działanie polegało oraz zakwalifikowania go jako konkretnego deliktu ujętego w rozdziale 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji albo deliktu nieujętego w tym rozdziale, lecz odpowiadającego hipotezie art. 3 ust. 1 tejże ustawy (wyrok Sądu Najwyższego z 22 października 2002 r., II CKN 271/01, OSNC rok 2004, nr 2, poz. 26).” Odwołujący wskazał, że wykonawca INSBUD złożył wraz z ofertą kosztorys ofertowy, który w stopce zawiera informację, że został sporządzony z wykorzystaniem programu komputerowego NORMA PRO Wersja 4.01, Marzec 2003 r. Licencja 37337 dla H. K. . Z kolei jak wynika m.in. z informacji zamieszczonych na stronie internetowej firmy Athenasoft Sp. z o.o., podmiotu posiadającego prawa autorskie do ww. programu i będącego jego producentem, ww. wersja programu komputerowego NORMA PRO, tj. wersja 4.01, Marzec 2003 r. Licencja 37337, jest wersją nielegalną (tzw. „piracką"), której używanie stanowi naruszenie autorskich praw majątkowych należnych Athenasoft Sp. z o.o. jak i naruszenie przepisów kodeksu karnego. Oświadczenie Athenasoft Sp. z o.o., dotyczące powyższych kwestii, zostało zamieszczone na stronie internetowej spółki i jest dostępne pod adresem: . Na potwierdzenie powyższego Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z wydruku ww. oświadczenia Athenasoft Sp. z o.o. Działanie wykonawcy INSBUD, który sporządził kosztorys z wykorzystaniem nielegalnej wersji programu komputerowego NORMA PRO, jest objęte hipotezą art. 3 ust. 1 ZNKU jako działanie sprzeczne z prawem i dobrymi obyczajami, które zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy. Posługiwanie się przy sporządzeniu elementu oferty, jakim jest kosztorys ofertowy, w sposób nieuprawniony programem komputerowym bez licencji, a więc tzw. pirackim, niewątpliwie narusza przepisy ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych, w szczególności narusza prawa autorskie Athenasoft Sp. z o.o. Ponadto takie działanie może wyczerpywać znamiona przestępstwa z art. 278 § 2 Kodeksu karnego oraz znamiona przestępstwa z art. 115 ust. 3 ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych. Niezależnie od tego posługiwanie się przez wykonawcę INSBUD kosztorysem ofertowym sporządzonym na nielegalnym programie komputerowym narusza dobre obyczaje, gdyż wykonawcy uczciwie konkurujący na rynku zamówień publicznych nie mogą posługiwać się w celu złożenia oferty podmiotom publicznym nielegalnym oprogramowaniem. Nieponoszenie kosztów licencji może wpływać na zmniejszenie kosztów ogólnych ponoszonych przez wykonawcę INSBUD w stosunku do innych wykonawców, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu, korzystając z legalnego oprogramowania. Następnie Odwołujący wskazał również, że w toku postępowania Zamawiający zwrócił się do wykonawcy INSBUD o wyjaśnienia dotyczące wykonania kosztorysu ofertowego za pomocą programu komputerowego NORMA PRO Wersja 4.01, Marzec 2003 r. Licencja 37337 dla H. K. . W piśmie z dnia 17 czerwca 2019 r., powołując się na art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający zwrócił się do wykonawcy INSBUD o wyjaśnienie treści oferty, wskazując: „II) Kosztorys ofertowy złożony przez Państwa wykonany został za pomocą programu komputerowego Norma Pro w wersji 4.01, Marzec 2003 r., Licencja 37337 dla H. K. . Zgodnie z komunikatem na stronie internetowej firmy Athenasoft tj. producenta oprogramowania do kosztorysowania Norma https://www.ath.pl/aktualnosci/post/norma - pro-wersia-4-01tt) w/w wersja jest nielegalną wersją programu do kosztorysowania." W odpowiedzi wykonawca INSBUD w piśmie z dnia 19 czerwca 2019 r., L.dz. 36/2019) podał: „2. Przedsiębiorstwo nasze posiada dwa licencjonowane programy do kosztorysowania firmy ATHENASOFT sp. z o.o. w Warszawie, ul. Leszczynowa 7. Pierwszą licencję na program NORMA zakupiliśmy od producenta ATHENASOFT sp. z o.o. w 2001 roku. Od 2004 roku jesteśmy w posiadaniu dwóch licencji na ten program, które są cyklicznie aktualizowane - w 2008 r, 2011 r, 2016 r, 2017 r i 2019 r. Na potwierdzenie powyższego przedkładam pismo producenta programu NORMA firmy Athenasoft sp z o.o. z siedzibę w Warszawie z dnia 19.06.2019 r wraz z kopiami licencji na program NORMA firmy ATHENASOFTsp. z o.o o numerach seryjnych 5225 i 5209." Do swoich wyjaśnień wykonawca INSBUD załączył m.in. oświadczenie z 19 czerwca 2019 r., podpisane przez pana D. W., prezesa zarządu Athenasoft sp. z o.o. następującej treści: „Niniejszym oświadczam, że firma Przedsiębiorstwo Instalacyjno- Budowlane INSBUD K. Spółka Jawna ul. Kozietulskiego 40; 96-100 posiada legalne i zarejestrowane kopie oprogramowania Norma PRO o numerach seryjnych 5225 oraz 5209. Użycie programu Norma PRO wersja 4.01 marzec 2003 licencja: 37337 odbyło się bez wiedzy i zgody Zarządu INSBUD. Athenasoft sp. z o.o. nie rości sobie z tego tytułu żadnych pretensji wobec ww. Stan prawny tej kwestii jest unormowany." Pismem z 25 czerwca 2019 r. Zamawiający wezwał wykonawcę INSBUD do kolejnych wyjaśnień treści oferty: „Proszę o wyjaśnienie/doprecyzowanie czy byliście Państwo w posiadaniu legalnej wersji programu komputerowego do kosztorysowania NORMA PRO (tj. wersji o numerze 5209-lnvx3jlD lub wersji o numerze 5225-7lt6wrhc) przed lub w dniu składania ofert tj. 20.05.2019 r. W załącznikach do wyjaśnienia z dnia 21.06.2019 r. brak jest daty potwierdzającej, kiedy Państwo zakupiliście w/w legalne wersje oprogramowania. Udzielenie dalszych wyjaśnień jest niezbędne w celu zbadania przesłanki wynikającej z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych." W odpowiedzi na powyższe wezwanie w piśmie z 26 czerwca 2019 r., L.dz. 37/2019 wykonawca INSBUD złożył następujące wyjaśnienia: „W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 25.06.2019r ponownie oświadczył, że Programy NORMA PRO o numerach licencji 5209 i 5225 zostały przez niego zakupione w dniu 28 lutego 2005 roku, co potwierdza, iż zarówno przed jak i na dzień składania ofert byliśmy w posiadaniu legalnej wersji programu do kosztorysowania NORMA PRO oraz załączył: zapytanie w sprawie wysłane e-mailem i odpowiedz firmy ATHENASOFT sp. z o.o.- zał. nr 1, oświadczenie firmy ATHENASOFT sp. z o.o. w Warszawie ul. Leszczynowa 7 z dnia 26.06.2019 r — zał. nr 2, 3. faktura VAT (FVS): 1432/2005 z dnia 28.02.2005 roku - zał. nr 3, Wydruk z programu księgowego SAGĘ 50C — rozrachunki z firmą ATHENASOFT sp. z o.o.- 3 strony potwierdzające zakup licencji i ich aktualizacje.- zał. nr 4 a -4c. Odnosząc się do wyjaśnień i dowodów złożonych przez wykonawcę INSBUD Odwołujący podał, że okoliczności wskazane w ww. wyjaśnieniach są pozbawione znaczenia dla oceny, czy złożenie oferty przez wykonawcę INSBUD stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, de facto niczego nie wyjaśniają, w szczególności nie wyjaśniają jak to się stało, że użycie programu Norma PRO wersja 4.01 marzec 2003 licencja: 37337 odbyło się bez wiedzy i zgody wykonawcy i czy faktycznie tak właśnie było, nadto nie zostały poparte adekwatnymi dowodami. Odwołujący dodał, że jakkolwiek Zamawiający nigdzie nie wskazał na to wprost, to jednak z treści drugiego wezwania do wyjaśnień treści oferty wynika, że decydujące znaczenie dla Zamawiającego miało to, iż wykonawca INSBUD był również w posiadaniu legalnej wersji programu komputerowego do kosztorysowania NORMA PRO przed dniem składania ofert, tj. przez 20 maja 2019 r. Na tej też okoliczności koncentrowały się zarówno pierwsze jak i drugie wyjaśnienia złożone przez wykonawcę INSBUD. Tymczasem okoliczność ta jest pozbawiona jakiegokolwiek znaczenia dla oceny, czy złożenie oferty przez wykonawcę INSBUD stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jest bowiem poza sporem, że kosztorys ofertowy złożony przez wykonawcę INSBUD i stanowiący integralną część jego oferty nie został sporządzony z wykorzystaniem legalnej wersji programu komputerowego NORMA PRO (tj. wersji o numerze licencji 5209 lub wersji o numerze licencji 5225), lecz z wykorzystaniem wersji nielegalnej tego programu, czyli wersji 4.01, Marzec 2003 r. Licencja 37337 dla H. K. . Powyższe wynika w sposób oczywisty z treści samego kosztorysu ofertowego (tj. z informacji zamieszczonych w stopce kosztorysu), ponadto zostało co najmniej pośrednio przyznane przez wykonawcę INSBUD w złożonych przez niego wyjaśnieniach, gdzie w żaden sposób powyższym okolicznościom nie zaprzeczył. To, że wykonawca INSBUD w dniu składania ofert dysponował legalnymi wersjami programu komputerowego NORMA PRO w żaden sposób nie wpływa ani na sprzeczność jego działania z prawem, ani na sprzeczność jego działania z dobrymi obyczajami. W szczególności z przepisów ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych w żaden sposób nie wynika, że wykonawca, który posiada legalną wersję danego oprogramowania, może się jednocześnie posługiwać nielegalnymi wersjami tego samego oprogramowania i że w takim wypadku przepisów tej ustawy nie narusza. Żadnych wątpliwości w tym zakresie nie pozostawiają także złożone przez wykonawcę INSBUD kopie licencji na program NORMA PRO firmy ATHENASOFT sp. z o.o. o numerach seryjnych 5225 i 5209, załączone do pisma wykonawcy INSBUD z dnia 19 czerwca 2019 r., L.dz. 36/2019. W ww. kopiach licencji wskazano jasno i wyraźnie, że każda z nich zezwala wykonawcy INSBUD: „na użytkowanie systemu kosztorysowego NORMA PRO o podanym poniżej numerze seryjnym, na jednym komputerze pracującym pod kontrolą systemu MS Windows 98 lub nowszy, zgodnie z zasadami zawartymi na odwrocie niniejszego dokumentu." Zatem ww. licencje uprawniały i uprawniają wykonawcę INSBUD do korzystania z wersji programu komputerowego NORMA PRO o ściśle określonych numerach seryjnych, tj. 5225 i 5209, nie uprawniają go natomiast do korzystania z programu komputerowego NORMA PRO w wersji 4.01, Marzec 2003 r. Licencja 37337 dla H. K. . Ponadto w Warunkach Użytkowania Oprogramowania, zamieszczonych na odwrocie ww. kopii licencji, wskazano m.in., że: „Warunki Użytkowania: Na podstawie niniejszego dokumentu Producent Oprogramowania udziela Użytkownikowi prawa do korzystania z Programu, Kopii Programu i materiałów towarzyszących. Wszelkie prawa, które nie zostały wymienione niniejszej umowie, są zastrzeżone dla Producenta Oprogramowania (...) Użytkownikowi nie wolno: Wykonywać kopii Programu za wyjątkiem przypadków wyszczególnionych powyżej (tj. za wyjątkiem sporządzenia i przechowywania jednej kopii zapasowej Programu - przyp. Odwołującego). Kopiować materiałów towarzyszących. Wypożyczać, dzierżawić, sprzedawać, użyczać lub przekazywać Kopii Programu, materiałów towarzyszących lub praw wynikających z niniejszej umowy. Modyfikować, przeprowadzać deasemblacji, dekompilacji lub rozszyfrowywać sposobu pracy Programu, tworzyć opracowań pochodnych, opartych na Programie. Usuwać lub zasłaniać znaków towarowych i informacji o prawie Własności, umieszczonych na Programie, Kopiach Programu i Materiałach Towarzyszących." Z ww. licencji nie wynika prawo wykonawcy INSBUD do korzystania z programu komputerowego NORMA PRO w wersji 4.01, Marzec 2003 r. Licencja 37337 dla H. K. . Odwołujący zauważył, że analogicznego argumentu, tj. z powołaniem się na posiadaną legalną wersję programu komputerowego NORMA PRO) użył wykonawca w sprawie rozstrzygniętej powołanym powyżej wyrokiem KIO 1186/17. Wykonawca stwierdził wówczas, że: „Być może decyzja zamawiającego (o odrzuceniu oferty - przyp. Odwołującego) byłaby uzasadniona, gdyby Odwołujący nie dysponował w ogóle wersją legalną oprogramowania, w tym nie przedstawił dowodu nabycia oprogramowania." Izba, odnosząc się do powyższego argumentu, uznała go za pozbawiony znaczenia, wskazując m.in., że: „Odwołujący na etapie składania wyjaśnień Zamawiającemu nie zaprzeczał, że wydruk został wykonany z poziomu nielegalnej kopii programu Norma Pro 4.01 z marca 2003 r., a na rozprawie nie przedstawił żadnych dowodów wskazujących, że jest inaczej, w szczególności podając nr licencji." Identycznie rzecz się ma w przedmiotowej sprawie: tutaj również wykonawca INSBUD w żaden sposób nie wykazał, że wersja programu komputerowego NORMA PRO wykorzystana przez niego do przygotowania kosztorysu ofertowego, tj. wersja 4.01, Marzec 2003 r. Licencja 37337 dla H. K., jest wersją legalną. Tymczasem tylko ta okoliczność ma znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Odnosząc się do argumentów użytych w oświadczeniu pana D. W., prezesa zarządu Athenasoft sp. z o.o., tj. że: „Użycie programu Norma PRO wersja 4.01 marzec 2003 licencja: 37337 odbyło się bez wiedzy i zgody Zarządu INSBUD", przede wszystkim wskazać trzeba, iż niezrozumiałe jest na jakiej podstawie pan D. W. stwierdził powyższe. W szczególności nie wiadomo skąd pan D. W. ma wiedzę co do powyższej kwestii, skoro nie jest ani członkiem zarządu wykonawcy INSBUD (na marginesie Odwołujący wskazał, że wykonawca INSBUD nie ma i nie może mieć zarządu, gdyż jest spółką jawną, reprezentowaną przez wspólników uprawnionych do reprezentacji), ani wspólnikiem u wykonawcy INSBUD, ani nie pełni u wykonawcy INSBUD żadnych funkcji. Co więcej, powyższe stanowisko pana D. W. nie zostało potwierdzone przez samego zainteresowanego, tj. przez wykonawcę INSBUD - w żadnym ze złożonych wyjaśnień wykonawca INSBUD nie wskazał, że użycie programu Norma PRO wersja 4.01 marzec 2003 licencja: 37337 odbyło się bez jego wiedzy i zgody. W świetle powyższego przytoczone stanowisko pana D. W. oceniać należy jako kompletnie niewiarygodne i pozbawione jakichkolwiek podstaw. Nadto kwestia „wiedzy i zgody Zarządu INSBUD" jest pozbawiona znaczenia dla sprawy. Nie ma bowiem żadnych wątpliwości, że wykonawca INSBUD co najmniej nie dołożył należytej staranności wymaganej od uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący wskazał, że jeśli nawet przyjąć, iż wykonawca INSBUD nie posłużył się nielegalną wersją programu komputerowego NORMA PRO w sposób zamierzony, to niewątpliwie zachowanie wykonawcy INSBUD cechowało co najmniej niedbalstwo. Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej do oceny czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, na podstawie art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, a zgodnie z art. 355 § 1 Kodeksu cywilnego dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 10 marca 2004 r., sygn. akt IV CK 151/03). Przy czym wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 23 października 2003 r., sygn. akt V CK 311/02). Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 Kodeksu cywilnego precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, w tym kosztorysy, we własnym imieniu, aby upewnił się, czy zostały one sporządzone z użyciem legalnego oprogramowania. Wykonawca INSBUD powinien był zatem dochować należytej staranności wymaganej od przedsiębiorców składających oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Podkreślić trzeba, że każda strona kosztorysu ofertowego złożonego przez wykonawcę INSBUD została przynajmniej parafowana, a niektóre dodatkowo podpisane, przez panią H. K., czyli wspólnika u wykonawcy INSBUD, uprawnionego do samodzielnego reprezentowania spółki. Biorąc pod uwagę, że niemal na każdej stronie kosztorysu ofertowego w stopce znajduje się informacja o wykorzystanej wersji programu komputerowego (NORMA PRO Wersja 4.01, Marzec 2003 r. Licencja 37337 dla H. K.), nie sposób przyjąć, że rzetelnie działający wykonawca mógł nie zauważyć, iż podana tam wersja programu, numer seryjny i opis licencji nie pasują do wersji programu, numeru seryjnego i opisu licencji, które legalnie posiada. Pani H. K. bez trudu mogła i powinna zauważyć, że nie zgadza się zarówno wersja programu (Norma PRO Wersja 4.01 zamiast Norma PRO Wersja 4.57), numer seryjny licencji (37337 zamiast 5209, względnie 5225) jak i opis licencji (dla H. K. zamiast PIB INSBUD K. Sp. j.). Powyższe różnice są oczywiste i dostrzegalne na pierwszy rzut oka - wystarczy porównać jakąkolwiek stronę kosztorysu ofertowego z załączonym do pierwszych wyjaśnień treści oferty wykonawcy INSBUD wydrukiem kosztorysu szczegółowego dla pozycji nr 79, 80 i 81 instalacje ci i ct, który to wydruk został sporządzony przy wykorzystaniu legalnie posiadanej przez wykonawcę INSBUD wersji programu NORMA PRO. Brak takiego sprawdzenia należy uznać za zachowanie zdecydowanie odbiegające od obowiązującego w tym zakresie miernika należytej staranności, co w konsekwencji należy ocenić co najmniej jako niedbalstwo. Odwołujący zauważył, że w analogiczny sposób (tj. brakiem wiedzy i zgody na użycie nielegalnego oprogramowania) próbował bronić swojej oferty wykonawca w sprawie rozstrzygniętej powołanym powyżej wyrokiem KIO 1186/17, w którym Izba stwierdziła m.in., że: „Bez znaczenia jest w tym przypadku, kto konkretnie sporządzał kosztorys, istotne jest, że kosztorysem tym posługuje się Wykonawca, który podpisał go i dołączył do oferty”. Nie ma przy tym większego znaczenia, czy nielegalnym oprogramowaniem posłużono się podczas całego procesu opracowywania kosztorysu, czy też dopiero w fazie jego finalizowania w formie pisemnej. Na podstawie art. 14 ustawy Pzp do oceny czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, a zgodnie z art. 355 § 1 KC dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 10 marca 2004 r., sygn. akt IV CK 151/03). Przy czym wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 23 października 2003 r., sygn. akt V CK 311/02). Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 KC precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy również co do zasady uznać wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, kosztorysy, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, że zostały one sporządzone z wykorzystaniem oprogramowania, które nie narusza niczyich praw autorskich." W ocenie Odwołującego jako pozbawione jakiegokolwiek znaczenia oceniać należy także pozostałe argumenty użyte w oświadczeniu pana D. W., prezesa zarządu Athenasoft sp. z o.o., tj. to, że: „Athenasoft sp. z o.o. nie rości sobie z tego tytułu żadnych pretensji wobec ww. Stan prawny tej kwestii jest unormowany." Odwołujący podkreślił, że nie kierowanie roszczeń wobec wykonawcy INSBUD przez Athenasoft sp. z o.o. nie powoduje, iż działania wykonawcy INSBUD przestały być czynem nieuczciwej konkurencji lub że nigdy nim nie były. Z przepisów zarówno ZN KU jak i ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych wynika w sposób oczywisty, że podmiot uprawniony może, ale nie musi dochodzić roszczeń, jakie mu na gruncie ww. ustaw przysługują. Brak dochodzenia ww. roszczeń nie powoduje jednak, że dane zachowanie przestaje być czynem nieuczciwej konkurencji, oraz że przestaje stanowić naruszenie praw autorskich. Czym innym bowiem jest naruszenie praw autorskich czy popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji, a czym innym dochodzenie roszczeń wynikających z tego tytułu przez podmiot uprawniony. Co więcej, z informacji uzyskanych przez Odwołującego wynika, że twierdzenia pana D. W. o nie roszczeniu sobie pretensji wobec wykonawcy INSBUD oraz o unormowanym stanie prawnym dotyczącym ww. kwestii wynikają z tego, że pomiędzy Athenasoft sp. z o.o. a wykonawcą INSBUD doszło do porozumienia ugodowego, na podstawie którego wykonawca INSBUD naprawił szkodę wyrządzoną Athenasoft sp. z o.o. wskutek naruszenia jej praw autorskich do programu komputerowego NORMA PRO. Zawarcie takiego porozumienia stanowi kolejny argument przesądzający o odpowiedzialności wykonawcy INSBUD za posłużenie się nielegalną wersją programu komputerowego NORMA PRO. Jest przecież oczywiste, że gdyby wykonawca INSBUD faktycznie nie ponosił odpowiedzialności za posłużenie się nielegalną wersją programu komputerowego NORMA PRO, to nie tylko, że nie zawarłby porozumienia ugodowego z Athenasoft sp. z o.o., ale przede wszystkim nie naprawiłby szkody wyrządzonej Athenasoft sp. z o.o. wskutek naruszenia jej praw autorskich do programu komputerowego NORMA PRO. Odwołujący podkreślił, że zgodnie z posiadanymi przez niego informacjami wykonawca INSBUD posłużył się nielegalną wersją programu komputerowego NORMA PRO do przygotowania kosztorysu ofertowego w co najmniej jeszcze jednym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Sytuacja zaistniała w przedmiotowym postępowaniu nie ma zatem charakteru wyjątkowego czy jednorazowego. Tym bardziej też nie sposób uwierzyć w twierdzenia, że: „Użycie programu Norma PRO wersja 4.01 marzec 2003 licencja: 37337 odbyło się bez wiedzy i zgody Zarządu INSBUD". Ponadto wykonawca INSBUD nie przedstawił żadnych dowodów, które potwierdzałyby prawdziwość oświadczenia pana D. W., prezesa zarządu Athenasoft sp. z o.o., zgodnie z którym: „Użycie programu Norma PRO wersja 4.01 marzec 2003 licencja :37337 odbyło się bez wiedzy i zgody Zarządu INSBUD." Co więcej, powyższe stanowisko pana D. W. w ogóle nie zostało potwierdzone w jakikolwiek sposób przez samego zainteresowanego, tj. przez wykonawcę INSBUD - w żadnym ze złożonych wyjaśnień wykonawca INSBUD nie wskazał, że użycie programu Norma PRO wersja 4.01 marzec 2003 licencja: 37337 odbyło się bez jego wiedzy i zgody. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy INSBUD jako najkorzystniejszej oraz poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej Odwołujący stwierdził, że stanowi on konsekwencję wcześniejszych zarzutów. Zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ. Ponieważ, zdaniem Odwołującego, Zamawiający powinien odrzucić ofertę wykonawcy INSBUD z podanych w odwołaniu względów, to w konsekwencji Zamawiający jako najkorzystniejszą ofertę winien wybrać ofertę Odwołującego, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i pozostałych kryteriów oceny ofert. Pismem z dnia 8 lipca 2019 r., z zachowaniem ustawowego terminu, swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Przedsiębiorstwo Instalacyjno-Budowlane „INSBUD” sp. j. z siedzibą w Skierniewicach (dalej: „Przystępujący”), w którym wniósł o oddalenie odwołania w całości i podał m.in., iż Odwołujący nie ma interesu do złożenia odwołania w tym postępowaniu, gdyż jego oferta nie powinna podlegać ocenie, bowiem złożona została niezgodnie z SIWZ i ustawą Pzp, jest wadliwa i jako taka podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, przedstawiając uzasadnienie dla takiej oceny oferty Odwołującego. Przystępujący, ustosunkowując się do zarzutów przedstawionych w odwołaniu m.in., iż po otwarciu ofert nie dokonał żadnych zmian w treści oferty, a jedynie odpowiedział na pytanie, zawarte w piśmie Zamawiającego z dnia 17 czerwca 2019 r. - jaki współczynnik przewodzenia ciepła (W/mK) mają zaoferowane przez Wykonawcę otuliny rurociągu wskazane w pozycjach 79,80 i 81 kosztorysu ofertowego. Odpowiedź na pytania Zamawiającego została zawarta w piśmie Przystępującego z dnia 19.06.2019 r., do którego załączony został szczegółowy kosztorys, dotyczący pozycji 79,80 i 81. Kosztorys ten zawierał zaoferowane ceny czynników produkcji tj. robociznę, dokładny opis materiału i sprzętu i stanowił rozwinięcie wersji kosztorysu uproszczonego załączonego do oferty. Producentem otulin Therma PUR jest firma Thermaflex, więc użycie w nagłówku pozycji kosztorysu ofertowego informacji, iż jest to otulina Thermaflex nie jest błędem i wskazuje na montaż ich technologii jak w KNR 0-34 0103 -08. W rozwinięciu kosztorysu pełnego widać, że jest to - otulina Therma PUR producenta Thermaflex, tak jak w przedmiarze robót załączonym do SIWZ. INSBUD po upływie terminu składania oferty nie zmienił swojej oferty, a jedynie ją uszczegółowił poprzez pokazanie w wersji pełnej kosztorysu rodzaju zastosowanego materiału z grupy produktów firmy Thermaflex. Producentem otulin Therma PUR jest firma Thermaflex, więc użycie w nagłówku pozycji kosztorysu ofertowego informacji, iż jest to otulina Thermaflex nie jest błędem i wskazuje na montaż ich technologii jak w KNR 0-34 0103 -08. W rozwinięciu kosztorysu pełnego widać, że jest to - otulina Therma PUR producenta Thermaflex, tak jak w przedmiarze robót załączonym do SIWZ. Firma INSBUD po upływie terminu składania oferty nie zmieniła swojej oferty, a jedynie ją uszczegółowiła poprzez pokazanie w wersji pełnej kosztorysu rodzaju zastosowanego materiału z grupy produktów firmy Thermaflex, bowiem zarówno izolacja Therma PUR jak i ThermaEco są produktami firmy Thermaflex. Przedstawienie pełnej wersji kosztorysu nie jest zmianą treści oferty, a jedynie jej uszczegółowieniem. Ponadto wyjaśnienie Przystępującego nie prowadzi do usuwania niezgodności treści oferty z SIWZ, ponieważ złożona przez Przystępującego oferta była zgodna z SIWZ. Sam Odwołujący w odwołaniu wskazał, że wyjaśnienia służą sprecyzowaniu lub wytłumaczeniu informacji, które są już zawarte w ofercie i właśnie wyjaśnienia firmy INSBUD należy tak traktować. Przystępujący podniósł również, iż złożenie przez niego oferty w analizowanym postępowaniu nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Skorzystanie przez niego pod wpływem błędu z oprogramowania Norma PRO 4.01. nr seryjny licencji 37337 w żaden sposób nie wpływało na zmniejszenie kosztów działalności firmy INSBUD, związanych z przygotowaniem ofert i nie stanowiło naruszenia zasad nieuczciwej konkurencji i nie miało wpływu na przygotowanie oferty w tym postępowaniu. W dacie złożenia oferty Przystępujący posiadał i dalej posiada dwie zakupione i aktualizowane licencje na oprogramowanie Norma Pro firmy Athenasoft sp. z o.o. Wydrukowanie kosztorysu ofertowego na nielegalnym oprogramowaniu nie naruszało interesu producenta oprogramowania, jak również interesu Odwołującego. Uwzględniając fakt, iż Przystępujący posiada legalne oprogramowanie Norma PRO od 2005 roku, stale je aktualizuje, a w jego wieloletniej działalności przy sporządzaniu ofert zdarzenie niniejsze ma charakter wypadkowy, nie sposób uznać że samo wydrukowanie kosztorysu ofertowego na nielegalnym programie naruszało interes innych oferentów, w tym Odwołującego. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania, której kopia potwierdzona za zgodność z oryginałem została przekazana przez Zamawiającego oraz dowody złożone do akt sprawy przez strony i uczestnika postępowania z odpisami dla pozostałych uczestników postępowania odwoławczego, załączone do składanych pism oraz złożone na rozprawie. Po zapoznaniu się z treścią dokumentacji postępowania, po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy i wysłuchaniu stanowisk stron i Przystępującego oraz dokonaniu analizy dowodów złożonych do akt sprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek, skutkujących odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że zaistniały przesłanki dla wniesienia odwołania, określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Oferta złożona przez Odwołującego klasyfikuje się na drugim miejscu w rankingu ofert. W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania oferta złożona przez Odwołującego mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą. Izba w niniejszej sprawie nie badała zarzutów Przystępującego skierowanych przeciwko ofercie Odwołującego. Zgłoszenie przystąpienia do postepowania odwoławczego po stronie Zamawiającego inaczej, niż odwołanie, nie jest bowiem środkiem ochrony prawnej, który umożliwia kwestionowanie oferty konkurencyjnej. Z tych względów argumentacja Przystępującego w tym zakresie musiała być pominięta. Zgodnie z art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania od zamawiającego kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w postaci papierowej albo elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Wykonawcy, którzy przystąpili do postępowania odwoławczego, stają się uczestnikami postępowania odwoławczego, jeżeli mają interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść jednej ze stron. Wykonawca INSBUD (dalej również: „Przystępujący”) wypełnił przesłanki wymienione w tym przepisie, w związku z czy skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stając się jego uczestnikiem. Następnie Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest dokończenie budowy hali sportowej w Makowie. Jak zasadnie zostało podane w odwołaniu z przytoczeniem odnośnych postanowień SIWZ, wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu zamówienia zostało określone przez Zamawiającego jako kosztorysowe. W związku z tym wykonawcy byli zobowiązani do złożenia kosztorysu ofertowego, który stanowił treść oferty. Zgodnie z pkt 13.10. lit. b) SIWZ do oferty wykonawca winien załączyć kosztorys ofertowy sporządzony na podstawie dokumentacji technicznej załączonej do SIWZ, który stanowi integralną część oferty. Na rozprawie zostało wyjaśnione, że do oferty załączany był kosztorys ofertowy sporządzany metodą uproszczoną. Zgodnie z pkt 3 ppkt 3 SIWZ szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarty jest w dokumentacji projektowej, przedmiarach robót, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót, rysunkach wykonawczych. Jednym z przedmiarów robót udostępnionych przez Zamawiającego był przedmiar dotyczący instalacji co i ct, w którym Zamawiający zamieścił m.in. pozycje 79, 80 i 81, w których było m.in. odpowiednio wskazanie: „Izolacja rurociągów otulinami Thermaflex FRM, izolacja 20 mm (N). rurociąg Fi 28-48 mm - PZ dla otuliny Therma PUR 20 mm dw 26.9mm (poz. 79); Izolacja rurociaqów otulinami Thermaflex FRM, izolacja 20 mm (N). rurociąg Fi 28-48 mm - PZ dla otuliny Therma PUR 25 mm dw 33,7mm (poz.80); Izolacja rurociągów otulinami Thermaf1ex FRM. izolacja 20 mm (N). rurociąg Fi 28-48 mm PZ dla otulmy Therma PUR 20 mm dw 42,4mm (poz.81). Skrót „PZ" stanowi informację, że zamiast zakresu wskazanego w początkowej części opisu danej pozycji Zamawiający wymaga zaoferowania w danej pozycji zakresu opisanego po tym skrócie. W poz. 79, 80 oraz 81 kosztorysu ofertowego na instalacje c.o. i c.t. wykonawca INSBUD wskazał: Poz. 79 - Izolacja rurociągów śr. 28-48 mm otulinami Thermaflex FRM gr. 20 mm (dw 26,9), Poz. 80 - Izolacja rurociągów śr. 25 mm otulinami Thermaflex FRM gr. 25 dw 33,7 mm (N), Poz. 81 - Izolacja rurociągów śr. 42,4 mm otulinami Thermaflex FRM gr. 20 mm (N). Nie jest sporne pomiędzy stronami, że wykonawca INSBUD w ww. pozycjach nr 79, 80 i 81 przedmiaru dotyczącego instalacji co i ct wskazał na izolację otulinami Thermaflex FRM, zamiast Therma PUR, jednocześnie w innych pozycjach kosztorysu dotyczącego instalacji co i ct, gdzie Zamawiający również posłużył się skrótem PZ, uwzględnił zmianę w opisie pozycji dokonaną przez Zamawiającego i wskazał, że oferuje zakres zgodny z daną zmianą. Nie jest również sporne, że w kosztorysie sporządzonym metodą szczegółową, załączonym do wyjaśnień, złożonych na wezwanie Zamawiającego w tym zakresie, w pozycji materiał widnieje otulina Therma PUR. Nie są kwestionowane przez Odwołującego parametry podane przez Przystępującego, jak również KNR podany w ofercie. Przedmiotem sporu pomiędzy stronami jest to, czy oferta Przystępującego z uwagi na podanie w kosztorysie załączonym do oferty otuliny Thermaflex FRM zamiast Therma PUR podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, Nie jest sporne pomiędzy stronami, że załączony do oferty kosztorys ofertowy został złożony z wykorzystaniem programu komputerowego NORMA PRO Wersja 4.01, Marzec 2003 r. Licencja 37337 dla H. K. . Wersja ta jest wersją nielegalną, czemu Przystępujący nie zaprzecza. Spór natomiast dotyczy tego, czy złożenie kosztorysu ofertowego, stanowiącego integralną część oferty z wykorzystaniem nielegalnego oprogramowania, w okolicznościach analizowanej sprawy, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, i czy w związku z tym oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. W pierwszej kolejności Izba stwierdza, że potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1010), który jako klauzula generalna znajduje zastosowanie w sprawie, z uwagi na brak stypizowania omawianego zachowania w ustawie, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Za wyrokiem KIO z dnia 5 lipca 2017 r. sygn. akt KIO 1186/17, przytoczonym w odwołaniu, należy wskazać: „Sąd Najwyższy w wyroku z 9 grudnia 2011 r. (sygn. akt III CSK 120/11) wskazał ponadto, że art. 3 ust. 1 ZNKU, jak trafnie podnosi się w literaturze oraz w judykaturze (por. m.in. wyroki SN wydane: 26 listopada 1998 r., I CKN 904/97, OSNC rok 1999 nr 5, poz. 97; 9 maja 2003 r., V CKN 219/01, OSP rok 2004, nr 7, poz. 54; 30 maja 2006 r., I CSK 85/06, OSP rok 2008, nr 5, poz. 55), pełni niewykluczające się trzy funkcje: definiującą, uzupełniającą i korygującą. Pierwsza z nich polega na określeniu, a więc na zdefiniowaniu czynu nieuczciwej konkurencji. Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Nie narusza to zasadniczo stypizowanych, konkretnych czynów nieuczciwej konkurencji, które zostały zawarte wart. 5-17 ZNKU (a przykładowo wymienione w art. 3 ust. 2 ZNKU) i wskazanych tam definicji, lecz - jako klauzula generalna - pozwala na ich właściwe odczytanie. Funkcja uzupełniająca polega na uzupełnieniu katalogu czynów nieuczciwej konkurencji, nie jest bowiem możliwe skatalogowanie i stypizowanie wszystkich zachowań, które mogą być zakwalifikowane jako naruszające zasady uczciwego obrotu, dlatego takie zachowania, które nie podpadają pod hipotezy przepisów rozdziału drugiego ustawy, ale są sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami i przy tym zagrażają lub naruszają interes innego przedsiębiorcy lub klienta, również stanowią czyn nieuczciwej konkurencji określony w art. 3 ZNKU. Funkcja korygująca polega na tym, że w sytuacji, w której zachowanie podpada pod hipotezę któregoś z przepisów rozdziału 2 ustawy, ale nie jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji. (...) Sąd Najwyższy w wyroku z 30 maja 2006 r. (sygn. akt I CSK 85/06) podkreślił, że termin „czyn nieuczciwej konkurencji" jest pewnym skrótem myślowym, pod którym - jak wskazuje się w doktrynie - kryje się wiele, często znacznie różniących się od siebie, zachowań przedsiębiorców. Treść klauzuli wskazuje na te cechy, które pozwalają na wyodrębnienie zachowań interesujących z punktu widzenia celu ustawy, wyłożonego w jej art. 1. Przepis art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji odróżnia sprzeczność z prawem (bezprawność w sensie ścisłym) od sprzeczności z dobrymi obyczajami. (...). Bezprawnymi w sensie szerszym są więc jedne i drugie czyny. Dla uznania konkretnego działania lub zaniechania za czyn nieuczciwej konkurencji wystarczy, jeżeli narusza on prawo lub dobre obyczaje (J. Szwaja, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, 2006). Pojęcie „dobre obyczaje" jest, jak podkreślają komentatorzy, pojęciem nieostrym i dopiero w konkretnych sytuacjach można mu przypisać określone treści. W literaturze przedmiotu podkreśla się, że dobre obyczaje nie są normami prawnymi, lecz normami postępowania, podobnie jak zasady współżycia społecznego (...) oraz ustalone zwyczaje (...) które powinny być przestrzegane zarówno przez osoby fizyczne jak i podmioty (jednostki organizacyjne) prowadzące działalność gospodarczą (Ewa Nowińska, Michał du Vall, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, 2010).” Stosownie do przepisu art. 9 ustawy z dnia 26 marca 2018 r. Prawo przedsiębiorców (Dz.U. z 2019 poz. 1292) przedsiębiorca wykonuje działalność gospodarczą zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji, poszanowania dobrych obyczajów oraz słusznych interesów innych przedsiębiorców i konsumentów, a także poszanowania oraz ochrony praw i wolności człowieka. Zgodnie art. 7 ustawy Pzp jedną z podstawowych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zasada uczciwej konkurencji. W okolicznościach przedmiotowej sprawy, dla oceny, czy złożenie oferty w postępowaniu przez Przystępującego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji ustalenia wymaga zatem, czy wykorzystanie przez tego wykonawcę do sporządzenia kosztorysu ofertowego, stanowiącego integralną część oferty, nielegalnego oprogramowania, narusza prawo lub dobre obyczaje, jednocześnie zagrażając lub naruszając interes innego przedsiębiorcy lub przedsiębiorców albo klienta lub klientów. W ocenie Izby posługiwanie się przez wykonawcę nielegalnym oprogramowanie przy sporządzaniu oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego narusza, co najmniej dobre obyczaje, a także godzi w obowiązujący porządek prawny. Zwrócenia uwagi wymagają bowiem także przepisy ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1231), w tym art. 74 z którego wynika, iż programy komputerowe podlegają ochronie jak utwory literackie oraz przepisy rozdziału 14 tej ustawy regulujące odpowiedzialność karną, a także przepis art. 278 § 2 Kodeksu karnego. Przystępujący sporządził kosztorys ofertowy przy wykorzystaniu nielegalnej wersji programu dla budownictwa służącego do kosztorysowania Normy Pro. Jak wynika z wydruku ze strony internetowej Athenasoft Sp. z o.o., do której należy program Norma Pro, złożonego przez Odwołującego, przestrzega on przed posiadaniem, wykorzystywaniem i powielaniem nielegalnej wersji Normy, wskazując, iż stanowi to naruszenie ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych, jak również wskazuje, iż w świetle kodeksu karnego piractwo jest kradzieżą i podlega odpowiedzialności karnej. Przystępujący, jako przedsiębiorca, wobec którego stosuje się podwyższony miernik staranności w działaniu, przy wykonywaniu działalności gospodarczej, powinien posługiwać się legalnym oprogramowaniem, nie powinien zatem wykorzystywać nielegalnej wersji oprogramowania. Złożenie oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest czynnością związaną z prowadzoną działalnością gospodarczą. Złożenie oferty zawierającej kosztorys ofertowy sporządzony przy wykorzystaniu nielegalnej wersji oprogramowania, należy uznać za działanie sprzeczne z prawem i dobrymi obyczajami, nadto, za działanie, które co najmniej zagraża interesowi innego przedsiębiorcy. Korzystając z nielegalnej wersji oprogramowania wykonawca jest bowiem w stanie np. obniżać koszty swojego funkcjonowania, co w konsekwencji zagraża obniżeniem ceny oferty w relacji do cen, jakie mogą zaoferować wykonawcy, którzy w swojej działalności gospodarczej korzystają wyłącznie z legalnych programów, za które dokonali zapłaty ich ceny. W postępowaniu przetargowym konkurowanie przedsiębiorców następuje głównie ceną. W przedmiotowym postępowaniu kryterium oceny ofert w postaci ceny miało przypisana wagę 60%. Okoliczność, iż Przystępujący posiada również dwie legalne wersje oprogramowania Norma Pro o numerach seryjnych 5225 oraz 5209, w ocenie Izby nie zmienia tej oceny. Po pierwsze wykonawca nie użył w przedmiotowym postępowaniu legalnie posiadanych wersji oprogramowania. Na marginesie zauważenia wymaga, iż również w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego w 2018 r. na Budowę hali sportowej w Makowie, wykorzystał do sporządzenia kosztorysu ofertowego nielegalną wersję programu dla budownictwa służącego do kosztorysowania Normy Pro tj. Norma Pro wersja 4.01 marzec 2003 licencja 37337, co wynika z oferty złożonej przez Odwołującego na rozprawie. Po drugie skoro Przystępujący wykorzystał do złożenia przedmiotowej oferty, przy czym nie jest to jedyny taki przypadek, jak na to wskazuje ww. dowód, nielegalną wersję oprogramowania, to zakładając racjonalność w działaniu przedsiębiorcy, należy przyjąć, iż miało to swoje uzasadnienie. Jeśli Przystępujący wykorzystuje także dwie legalnie posiadane wersje oprogramowania, to może oznaczać, iż istnieje po jego stronie potrzeba posiadania także trzeciej wersji, przy czym ta trzecia nie wiąże się co do zasady z kosztami, jakie wynikają z nabycia legalnych wersji oprogramowania. Pozwala to zatem na obniżenie kosztów działalności wykonawcy, co w przypadku występowania w postępowaniach przetargowych, zagraża interesom innych przedsiębiorców, którzy w prowadzonej działalności gospodarczej korzystają z legalnie zakupionego oprogramowania, ponosząc z tego tytułu określone koszty. Izba nie uznała za wiarygodne twierdzeń Przystępującego, że z uwagi na zakres prowadzonej działalności nie potrzebuje więcej wersji oprogramowania. Złożony przez Przystępującego wyciąg z rejestru składanych ofert od 2005 r. wskazuje m.in., że w poszczególnych latach były składane przez niego oferty w przetargach publicznych przy użyciu NORMY PRO (bez wskazania na wersję), w tym w 2018 r. dwie oferty. Do wyciągu nie zostały załączone kserokopie ofert, a z oferty z 2018 złożonej jako dowód przez Odwołującego, wynika że została sporządzona w nielegalnej wersji Normy Pro 4.01 marzec 2003 licencja 37337. Nie zostało zatem wykazane przez Przystępującego, że skala jego działalności nie wymaga trzeciej wersji oprogramowania do kosztorysowania. Również złożone oświadczenia Przystępującego i jego pracownika, z których wynika, iż od 1 lutego 2018 r. tylko jeden pracownik zajmuje się sporządzaniem kosztorysów, nie stanowi dowodu na to, że Przystępujący nie potrzebuje więcej wersji oprogramowania. Skoro mimo posiadania legalnej wersji oprogramowania, której aktualizację co jakiś czas zakupuje, co potwierdza złożona faktura z dnia 19 czerwca 2019 r. wykonawca ten wykorzystuje w swojej działalności nielegalną wersję oprogramowania, to niezależnie od tego ilu pracowników to robi, należy uznać, że czyni to nie osobiście, dla własnych celów, lecz w ramach zatrudnienia, a więc ze skutkami dla pracodawcy. W ocenie Izby podnoszona przez Przystępującego okoliczność, iż kosztorys został sporządzony przy wykorzystaniu legalnej wersji oprogramowania, a jedynie wydrukowany przy użyciu wersji nielegalnej, pozostaje bez znaczenia dla ww. oceny. Wynika to w szczególności z faktu, że kosztorys ze wskazaniem na użycie nielegalnej wersji oprogramowania został podpisany przez wspólnika Przystępującego i wykorzystany przez tego wykonawcę do złożenia oferty. Nie ma zatem powodu, dla którego miałoby następować rozgraniczenie poszczególnych etapów opracowywania kosztorysu. Istotny jest bowiem kosztorys załączony do oferty, a nie jego ewentualne wcześniejsze postaci. Nadto okoliczność ta nie tylko nie została udowodniona, ale także nie zostało wyjaśnione, jak i dlaczego miałoby być tak, że do sporządzenia kosztorysu wykonawca użył legalnej wersji oprogramowania, a jedynie do jego wydruku użył wersji nielegalnej. Przystępujący nie wyjaśnił z czego wynika, iż posiadając dwie wersje legalnego oprogramowania, kosztorys ofertowy został złożony przy wykorzystaniu nielegalnej wersji oprogramowania. Również nie zmienia oceny Izby treść oświadczenia Athenasoft Sp. z o.o. z dnia 19 czerwca 2019 r., złożonego przez Przystępującego, w którym znalazło się stwierdzenie, iż użycie nielegalnej wersji programu odbyło się bez wiedzy i zgody zarządu Przystępującego, że nie rości sobie żadnych pretensji wobec ww. oraz, że stan prawny tej kwestii jest unormowany. Za wiarygodne należy uznać twierdzenie Odwołującego, iż Athenasoft Sp. z o.o. zawiera ugody pozasądowe z podmiotami, które użyły nielegalnej kopii oprogramowania, w wyniku których następuje zapłata na jej rzecz określonej sumy, co kończy spór w tym zakresie. Wynika to ze złożonego przez Odwołującego protokołu kontroli, przeprowadzonej przez Ministerstwo Sportu i Turystyki Departament Prawno-Kontrolny 2D/2010 oraz braku sprzeciwu Przystępującego wobec tych twierdzeń. Zawarcie po złożeniu oferty porozumienia ugodowego, w wyniku której roszczenia właściciela oprogramowania zostały zaspokojone nie niweczy faktu sporządzenia oferty przy wykorzystaniu nielegalnego oprogramowania do kosztorysowania. Zgodzić się należy z Odwołującym, że zawarcie takiego porozumienia potwierdza natomiast, iż naruszenie interesów twórcy programu miało miejsce, a jedynie jego roszczenia cywilnoprawne zostały zaspokojone. Przepisy ustawy Pzp, w tym art. 89 ust. 1 określający katalog przesłanek odrzucenia oferty wykonawcy, nie przewidują możliwości niezastosowania przesłanki, o której mowa w pkt 3 tego przepisu, np. w sytuacji gdy szkoda została naprawiona, gdy roszczenia uprawnionych zostały zaspokojone. Nie ma w tym przepisie odpowiednika samooczyszczenia, o którym mowa w art. 24 ust. 8 ustawy Pzp. Twierdzenie Przystępującego, iż wykorzystanie nielegalnej wersji oprogramowania nastąpiło bez wiedzy wspólników tego wykonawcy nie zasługuje na wiarę, skoro, jak wyżej zaznaczono, oferta, w tym kosztorys ofertowy została podpisana przez wspólnika. Stosownie do art. 14 ustawy Pzp do oceny czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie z art. 355 § 1 k.c. dłużnik jest obowiązany do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność), natomiast zgodnie z § 2 tego art. należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności, co oznacza, że miernik staranności w odniesieniu do profesjonalistów jest podwyższony. Tym samym, jeśli nawet uznać twierdzenie wspólnika przedstawione na rozprawie, że poszczególne strony oferty były podpisywane szybko, bez czytania, to nie zmienia to ww. oceny, bowiem od profesjonalisty należy wymagać, aby upewniał się m.in. jakie oświadczenia składa i czy kosztorys został sporządzony z wykorzystaniem legalnego oprogramowania, które nie narusza praw autorskich innego podmiotu i czy swoim działaniem nie zagraża interesom innego przedsiębiorcy. Nadto bezprawność jest taką cechą działania, która polega na jego sprzeczności z normami prawa lub zasadami współżycia społecznego, bez względu na winę, a nawet świadomość sprawcy. Dla ustalenia przeto bezprawności działania wystarczy ustalenie, że określone zachowanie koliduje z przepisami prawa. (...) (wyr. SA w Poznaniu z 24.6.1992 r., Wok. 1993, Nr 2, s. 30). W sprawie zostało wykazane, że Przystępujący wykorzystuje w prowadzonej działalności nielegalną wersję oprogramowania, co zagraża rzetelnej konkurencji, i wykorzystał nieletalne oprogramowanie do złożenia oferty w analizowanym postępowaniu. Wypełnione zatem zostały przesłanki, o których mowa w art. 3 ust. 1 UZNK. Sporządzenie oferty przez Przystępującego z wykorzystaniem nielegalnej wersji oprogramowania do kosztorysowania, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji. W związku z tym potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem który stanowi, iż zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Odnosząc do drugiej z podstaw odrzucenia oferty wykonawcy INSBUD, wskazanych w odwołaniu, wskazania wymaga, iż nie jest sporne pomiędzy stronami, iż obecnie w obrocie nie występuje otulina o nazwie Thermaflex FRM. Nie ma przy tym znaczenia, czy w ogóle nie występuje taki produkt, jak twierdzi Przystępujący, czy jedynie zmienił nazwę i obecnie występuje pod nazwą ThermaEco FRZ, jak twierdzi Odwołujący. Nie zostało zakwestionowane przez Odwołującego twierdzenie Przystępującego przedstawione na rozprawie, że KNR posługuje się nieaktualna terminologią wyświetla się Thermaflex FRM, a nie można wybrać z funkcji programu Therma PUR, który należy wpisać ręcznie, co w innych pozycjach nastąpiło. Ręcznego wpisu wymaga zarówno nagłówek, jak i ta część kosztorysu szczegółowego, która zawiera materiały, przy czym nie ma automatyzmu aby zmiana ręcznie wprowadzona w odniesieniu do materiału została automatycznie uwzględniona w nagłówku. W ocenie Izby za wiarygodne należy zatem uznać twierdzenia Przystępującego poparte złożonym przez niego w ramach wyjaśnień na wezwanie Zamawiającego, kosztorysem szczegółowym, że w pozycji materiały od początku zamierzał zaoferować otulinę Therma PUR i tę wycenił, co wynika z tego kosztorysu uproszczonego, a jedynie w nagłówku nie wprowadził zmiany nazwy i dlatego w wersji uproszczonej, wymaganej do złożenia wraz z ofertą pozostała nazwa Theramflex FRM. Porównanie cen zawartych w kosztorysie uproszczonym załączonym do oferty z cenami zawartymi w kosztorysie szczegółowym w tych pozycjach wskazuje, iż są takie same. Zauważenia przy tym wymaga, że na ceny te wpływa nie tylko cena materiału ale także inne koszty, tj np. robocizna, sprzęt co jest uwidocznione w kosztorysie szczegółowym. Tym samym w ocenie Izby nie znajduje potwierdzenia stanowisko Odwołującego, że doszło do zmiany treści oferty. Jakkolwiek w jej treści występuje niezgodność z SIWZ w tych trzech pozycjach, to jednak ze złożonych wyjaśnień wynika, że jest to omyłka wynikająca z niedopatrzenia wykonawcy, tym bardziej, że w innych pozycjach wskazywanych przez Odwołującego na rozprawie (107-110) to nie wystąpiło. Nadto, jak oświadczył Zamawiający na rozprawie, czemu Odwołujący nie zaprzeczył, dotyczy to wartości na poziomie jednej setnej procenta całej inwestycji i znikomego znaczenia funkcjonalnego. Oznacza to, że jest to omyłka nieistotna. Tym samym, omyłka ta, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, podlega poprawie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, który to przepis został wprowadzony w celu umożliwienia odtworzenia prawidłowej treści oświadczenia woli wykonawcy, zniekształconej w ofercie w sposób niezamierzony. W sytuacji jednak, gdy oferta Przystępującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, czynność poprawy oferty w tym zakresie pozostaje bez wpływu na wynik postępowania. Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie w przypadku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Zostało wykazane, że doszło do naruszenia przepisów, które miało istotny wpływ na wynik postępowania. Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w pkt 1 sentencji wyroku. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972) z uwzględnieniem uzasadnionych kosztów wynagrodzenia pełnomocnika strony na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy. Przewodniczący: 25 .................................. …

…Sygn. akt KIO 1436/25 POSTANOWIENIE Warszawa dnia 12 maja 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Patryk Pazura po rozpoznaniu na posiedzeniu jawnym z udziałem stron i uczestnika w Warszawie w dniu 12 Maja 2025r., odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 Kwietnia 2025 r. przezodwołującego: NDI S.A. ul. Powstańców Warszawy 19, 81-718 Sopot w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Prokuratura Regionalna w Gdańsku ul. Wały Jagiellońskie 38, 80-853 Gdańsk z udziałem przystępującego: MIRBUD S.A. ul. Unii Europejskiej 18, 96-100 Skierniewice po stronie zamawiającego postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej przez odwołującego: NDI S.A. ul. Powstańców Warszawy 19, 81-718 Sopot , tytułem wpisu od odwołania Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320) na niniejsze postanowienie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie Przewodniczący: ……………………………….. Uzasadnienie Dotyczy: Realizacja inwestycji pn. „Budowa budynku Prokuratury Regionalnej w Gdańsku wraz z zagospodarowaniem terenu”, nr ref.: 2002-7.210.2.2024; Numer ogłoszenia w Dz. UE.: 2024/ S 249- 790632; dn.23-12-2024r. Odwołujący na podstawie art. 505 ust. 1 w zw. z art. 513 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2024.1320 t. j.) dalej jako: "ustawa Pzp", złożono odwołanie od: 1) czynności Zamawiającego polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez MIRBUD S.A. (dalej jako: „MIRBUD”) pomimo tego, że to oferta Odwołującego powinna zostać uznana jako oferta najkorzystniejsza; 2) czynności Zamawiającego polegającej na przyznaniu ofercie MIRBUD dziesięciu (10) punktów w ramach kryterium „Kwalifikacje zawodowe i doświadczenie” podkryterium „Kierownik Robót Konstrukcyjno-Budowlanych” określonego w Rozdziale XX ust. 5 pkt 4) Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako: „SW Z”), kiedy to oferta tego wykonawcy powinna otrzymać pięć (5) punktów w tym podkryterium, albowiem wskazana w Wykazie inwestycja pn. „Budowa budynku wielofunkcyjnego (dydaktyka, szkolenie, zakwaterowanie, żywienie) z niezbędną infrastrukturą techniczną i zagospodarowaniem terenu - na terenie Akademii Marynarki Wojennej im. Bohaterów Westerplatte w Gdyni przy ul. inż. Jana Śmidowicza 69, 81-127 Gdynia" nie spełnia wymogów określonych w Rozdziale XX ust. 5 pkt 4) SWZ; 3) zaniechania czynności wezwania MIRBUD na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych pomimo tego, że zaoferowana przez tego wykonawcę cena odbiega o 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług. Zamawiającemu zarzucono naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1) art. 239 ust. 1 ustawy Pzp przez przyznanie ofercie MIRBUD dziesięciu (10) punktów w ramach kryterium „Kwalifikacje zawodowe i doświadczenie” podkryterium „Kierownik Robót Konstrukcyjno-Budowlanych” określonym w Rozdziale XX ust. 5 pkt 4) SW Z, kiedy to oferta tego wykonawcy powinna otrzymać pięć (5) punktów w tym podkryterium, albowiem wskazana w Wykazie inwestycja pn. „Budowa budynku wielofunkcyjnego (dydaktyka, szkolenie, zakwaterowanie, żywienie) z niezbędną infrastrukturą techniczną i zagospodarowaniem terenu - na terenie Akademii Marynarki Wojennej im. Bohaterów Westerplatte w Gdyni przy ul. inż. Jana Śmidowicza 69, 81¬127 Gdynia" nie spełnia wymogów określonych w Rozdziale XX ust. 5 pkt 4) SWZ; 2) art. 224 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania MIRBUD do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych pomimo tego, że zaoferowana przez MIRBUD cena odbiega o 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, a więc przedmiotowe wezwanie powinno zostać skierowane z mocy prawa. W związku z powyższym, w imieniu Odwołującego wnoszę o uwzględnienie Odwołania w całości i w konsekwencji nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty MIRBUD jako najkorzystniejszej; 2) dokonanie ponownego badania i oceny ofert; 3) przyznanie ofercie MIRBUD w ramach kryterium „Kwalifikacje zawodowe i doświadczenie” podkryterium „Kierownik Robót Konstrukcyjno-Budowlanych” pięciu (5) punktów; 4) wezwanie MIRBUD na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. W dniu 30 kwietnia 2025r. Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, która była przedmiotem zaskarżenia . W świetle powyższego Zamawiający wniósł o umorzenie postepowania odwoławczego i zniesienie terminu rozprawy. Również Przystępujący po stronie Zamawiającego pismem z dnia 8 maja 2025r. wniósł o umorzenie postępowania na podstawie art.568 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na brak przedmiotu zaskarżenia. Izba dokonując badania oraz oceny stanu faktycznego i prawnego sprawy postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, ponieważ na dzień orzekania nie istnieje zaskarżona czynność Zamawiającego wyboru najkorzystniejszej oferty, co ostatecznie skutkuje brakiem przedmiotu zaskarżenia i zbędnością prowadzenia postępowania odwoławczego. Zgodnie z § 9 ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości, zgodnie z art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, koszty znosi się wzajemnie. W takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu, z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 20.000,00 złotych, to jest w wysokości uiszczonego wpisu od odwołania. Przewodniczący: ………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 1439/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 17 maja 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Krzysztof Sroczyński po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 17 maja 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 kwietnia 2024 roku przez wykonawcę Ratownictwo Wodne Rzeczpospolitej, Oddział w Gliwicach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Miejski Zarząd Usług Komunalnych z siedzibą w Gliwicach przy udziale wykonawcy Fundacja Wodna Służba Ratownicza z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego postanawia: 1. odrzuca odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Ratownictwo Wodne Rzeczpospolitej, Oddział w Gliwicachi zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500,00 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Ratownictwo Wodne Rzeczpospolitej, Oddział w Gliwicach tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………………. Sygn. akt: KIO 1439/24 Uzasadnienie Zamawiający – Miejski Zarząd Usług Komunalnych z siedzibą w Gliwicach –prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym z możliwością negocjacji na podstawie art. 275 pkt. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2023 r., poz. 1605 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), którego przedmiotem jest świadczenie usług ratownictwa wodnego na terenie wybranych obiektów Miejskiego Zarządu Usług Komunalnych w podziale na 5 części (nr referencyjny postępowania MZUK.EPZ.50.90.2023)(dalej „postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2023/BZP 00570157/01 dnia 22 grudnia 2023 r. Wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi społeczne i inne usługi szczególne, o których mowa w art. 359 pkt 2 ustawy pzp nie przekracza progów unijnych. W dniu 25 kwietnia 2024 r. wykonawca Ratownictwo Wodne Rzeczpospolitej, Oddział w Gliwicach (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu polegających na: 1. wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty w zakresie Części 1-4 wykonawcy W ODNA SŁUŻBA RATOW NICZA (dalej jako WSR”), 2. Unieważnieniu postępowania - w związku z upływem terminów związania z ofertą na podstawie art. 307 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych. 3. Niezgodnej z przepisami ustawy pzp czynności Zamawiającego, podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego - naruszeniu przepisów o pełnomocnictwie w rozumieniu ustawy Kodeksu Cywilnego. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie niniejszego odwołania oraz dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji Postępowania - na okoliczności wskazane niniejszym odwołaniem. Uzasadniając postawione zarzuty Odwołujący wskazał 1. W niniejszym postępowaniu, w oczywisty sposób upłynął termin 30 dni związania ofertą - przewidziany w przepisie art. 307 ust. 1 ustawy pzp. Dopuszczalny termin związania ofertą to maksymalnie 30 dni (por.: Prawo zamówień publicznych - komentarz - pod red. H. Nowaka i M. Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2019 r., s. 879). Zamawiający nie zastosował przy tym normy z ust. 2 art 307 PZP, który to tryb umożliwiłby przedłużenie terminu z art. 307 ust. 1 o kolejne 30 dni. Jak wynika ze stanowiska wyrażonego w ww. publikacji: "zamawiający jeszcze w okresie związania ofertą ma obowiązek zwrócenia się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu" (terminu z art 307 ust. 1 PZP) - wytłuszczenie "ma obowiązek" pochodzi wprost z tej publikacji. Powyższe ustawowe terminy posiadają charakter zawity - prekluzyjny. Wynika to w szczególności z obligatoryjne charakteru tej normy - o czym przesądza zwrot: "ma obowiązek". Tym samym, wobec potrzeby zapewnienia bezpieczeństwa obrotu gospodarczego oraz przejrzystości zamówień publicznych, cała procedura przetargowa powinna być powtórzona. 2. W przedmiotowej sprawie, pretekstem do odrzucenia pierwotnie wybranej - najkorzystniejszej oferty Odwołującego miałoby być jednoosobowe podpisanie dokumentów przetargowych przez prezesa Zarządu Oddziału w Gliwicach Ratownictwa Wodnego Rzeczpospolitej (RW R) K.W.. Tymczasem, uchwała Zarządu Głównego RW R z 11.06.2022 r. - wydana na podstawie stosownego przepisu statutu RW R — paragraf 46. Uchwała ta upoważnia pozostałych członków zarządów terenowych do udzielania pełnomocnictwa prezesom tych zarządów terenowych do reprezentacji jednoosobowej. Co więcej, w realiach postępowania, prezes RW R w Gliwicach K. Wasilewski przesłał drogą elektroniczną opisane wyżej pełnomocnictwo, podpisane przez pozostałych członków zarządu oddziału gliwickiego. A dodatkowo - cały dokument opatrzył swym podpisem - zgodnie z zaleceniami innych zamawiających. Stoimy na stanowisku, iż nadmiar (jeśli nawet) podpisów, nie może stanowić . o odrzuceniu najkorzystniejszej oferty. Reasumując - zamawiający błędnie uznał, iż przedłożone przez Odwołującego, uzupełniające dokumenty dotyczące pełnomocnictwa dla K. Wasilewskiego są niekompletne. Tymczasem znalazły się tam przecież podpisy obu pozostałych członków zarządu. Można zatem stwierdzić, że dodatkowy podpis K.W. to „nadkomplet” podpisów — czyli nie może stanowić o „niekompletności”. Nie jest to też nawet „oczywista omyłka pisarska”. C 3. Bezsprzecznym jest fakt, że zgodnie z art. 103 k.c., jeżeli zawierający umowę jako pełnomocnik nie ma umocowania albo przekroczy jego zakres, ważność umowy zależy od jej potwierdzenia przez osobę, w której . imieniu umowa została zawarta. Z przepisu tego wynika wprost, że dopuszczalna jest sytuacja zawierania umów bez należytego umocowania. Umów — a tym bardziej: składania ofert dotyczących umów. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Sądu Najwyższego (por. np. wyrok z 7 października 2010 r. IV CSK 95/10), skutek zawartej przez pełnomocnika umowy w postaci nieważności następuje dopiero po definitywnej odmowie potwierdzenia, a także z bezskutecznym upływem zakreślonego terminu. To czy będzie ona ważna, zależy od potwierdzenia jej dokonania przez mocodawcę. Potwierdzenie czynności następuje już po dacie jej dokonania. Nie ma więc konieczności, aby potwierdzenie nastąpiło w tej samej . dacie co dana czynność. A zatem nie ma nawet potrzeby antydatowania dokumentu. Skoro niepełne pełnomocnictwo dopuszczalne jest w OSN w odniesieniu do zawierania umowy, to tym bardziej dopuszczalne jest w zakresie zaledwie przedstawiania oferty takiej umowy. 4. Zamawiający zaniechał wykonania swego ustawowego obowiązku w trybie art. 128 ust 1 PZP wezwania wykonawcy RW R do uzupełnienia dokumentów potwierdzających umocowanie jednoosobową reprezentację dla K.I. pod rygorem odrzucenia oferty. Uczynił to dopiero po pierwszym rozstrzygnięciu KIO. A zatem było to już po terminie — który to termin zamawiający naruszył. 5. Zamawiający nie poinformował w przewidzianym prawem trybie o swej decyzji w odniesieniu do pierwotnie wybranego wykonawcy RW R. O decyzji zamawiającego, wykonawca dowiedział się "pocztą pantoflową". Powyższe znacznie utrudniło (by nie stwierdzić: uniemożliwiło) wykonawcy skorzystanie z normalnej procedury odwoławczej do KIO. W tej sytuacji, alternatywnie pozostaje przynajmniej przywrócenie terminu do wniesienia środka odwoławczego dla pierwotnie wybranego wykonawcy. W tym stanie faktycznym, biorąc pod uwagę, iż przesłanki powtórzenia procedury przetargowej leżą po stronie zamawiającego — i to w wielu opisanych wyżej aspektach, wnosimy o doprowadzenia do rozstrzygnięcia na podstawie i w granicach przepisów prawa. Niezależnie od naruszeń przepisów PZP, działania zamawiającego naruszają w sposób jaskrawy zasady współżycia społecznego (art. 5 k.c.). Stoją również w sprzeczności z zasadami szczegółowymi wynikającymi z ogólnej zasady demokratycznego państwa prawnego, urzeczywistniającego zasady współżycia społecznego (art. 2 Konstytucji RP) — zwłaszcza z zasadą zaufania do państwa polskiego (zasadą bezpieczeństwa prawnego). Ponadto pierwotny wybór najkorzystniejszej oferty - czyli RW R w Gliwicach był zgodny z interesem finansów publicznych. Dnia 29 kwietnia 2024 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca Fundacja Wodna Służba Ratownicza z siedzibą we Wrocławiu (dalej także: przystępujący) wnosząc o oddalenie odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje: W postępowaniu odwoławczym przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Fundacja Wodna Służba Ratownicza z siedzibą we Wrocławiu (dalej także: Przystępujący). Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym z możliwością negocjacji na podstawie art. 275 pkt. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2023 r., poz. 1605 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), którego przedmiotem jest świadczenie usług ratownictwa wodnego na terenie wybranych obiektów Miejskiego Zarządu Usług Komunalnych w podziale na 5 części (nr referencyjny postępowania MZUK.EPZ.50.90.2023). Wartość niniejszego zamówienia, którego przedmiotem są usługi społeczne i inne usługi szczególne, o których mowa w art. 359 pkt 2 ustawy pzp nie przekracza progów unijnych. Zgodnie z Rozdziałem 11 pkt 2) SW Z w postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego komunikacja miedzy Zamawiającym a Wykonawcami (z zastrzeżeniem sposobu przygotowania i złożenia oferty) odbywa się przy użyciu Platformy e-Zamówienia, która jest dostępna pod adresem https://ezamowienia.gov.pl lub poczty elektronicznej. Z kolei ​ Rozdziale 12 pkt 1) Zamawiający wskazał, że nie przewiduje odstąpienia od użycia środków komunikacji w elektronicznej. Izba ustaliła, że w ramach prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego miała miejsce sprawa odwoławcza o sygn. akt KIO 334/24 w której odwołanie złożył Przystępujący w niniejszej sprawie. W wyroku z dnia 22 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru ofert Odwołującego najkorzystniejszych we wszystkich częściach postępowania dokonanej dnia 22 stycznia 2024 r., ponowienie procesu badania i oceny ofert, w tym wezwanie Odwołującego na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia w wyznaczonym terminie dokumentu potwierdzającego umocowanie dla osoby reprezentującej Wykonawcę oraz wezwanie Odwołującego na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do udzielenia wyjaśnień zaoferowanej ceny oferty. Zamawiający wykonując przedmiotowy wyrok Izby dnia 15 marca 2024 r. dokonał unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 22 stycznia 2024 r. w zakresie wszystkich części postępowania oraz poinformował, iż dokona ponownej czynności badania i oceny ofert. W toku ponownej czynności badania i oceny ofert Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz do uzupełnienia prawidłowego pełnomocnictwa w zakresie wszystkich części zamówienia. W dniu 20 marca 2024 r. Odwołujący, złożył wyjaśnienie w zakresie rażąco niskiej ceny oraz uzupełnił wymagane pełnomocnictwo. Zamawiający po analizie otrzymanych dokumentów uznał je za niekompletne i niewystarczające. Tym samym Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego w zakresie wszystkich części zamówienia. W dalszym toku czynności badania i oceny ofert Zamawiający: W dniu 2 kwietnia 2024 r. wezwał Przystępującego w zakresie części 1 do 4 zamówienia do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu i potwierdzających brak podstaw do wykluczenia z postępowania; W dniu 27.03.2024 r. wezwał wykonawcę Ratownictwo Wodne Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu w zakresie części 5 zamówienia do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu i potwierdzających brak podstaw do wykluczenia z postępowania Przystępujący w zakresie części 1 do 4 zamówienia oraz wykonawca Ratownictwo Wodne Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu w zakresie części 5 zamówienia w terminie złożyli wymagane dokumenty a Zamawiający uznał całość dokumentacji za potwierdzającą spełnienie warunków udziału w postępowaniu i potwierdzającą brak podstaw do wykluczenia z postępowania. Oferta Przystępującego została uznana za zgodną z ustawą Prawo zamówień publicznych i warunkami zamówienia oraz uzyskała największą ilość punktów w kryterium oceny ofert, a tym samym została uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu w zakresie części 1 do 4 zamówienia, zaś oferta wykonawcy Ratownictwo Wodne Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu w zakresie części 5 zamówienia. Informację o obu powyższych czynnościach tj. odrzuceniu oferty Odwołującego oraz wyborze ofert najkorzystniejszych w zakresie części od 1 do 5 Zamawiający opublikował na stronie postępowania dnia 19 kwietnia 2024 r., jak również tego samego dnia przesłał treść powyższego rozstrzygnięcia do wykonawców biorących udział w postępowaniu. Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba zważyła, co następuje: Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy pzp, tj. z powodu jego wniesienia po upływie terminu przewidzianego w ustawie. Z ustaleń dokonanych w sprawie wynika, że wartość przedmiotowego postępowania jest niższa niż progi unijne, zaś korespondencja pomiędzy zamawiającym a wykonawcami odbywa się drogą elektroniczną. Zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp odwołanie wnosi się, w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne: a) 5 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, b) 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana w sposób inny niż określony w lit. a. Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty oraz wyborze ofert najkorzystniejszych w dniu 19 kwietnia 2024 r. Tym samym, mając na uwadze treść art. art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy pzp, termin do wniesienia odwołania na tę czynność zamawiającego upływał w dniu 24 kwietnia 2024 roku. Jak wynika z Urzędowego Poświadczenia Odbioru dołączonego do odwołania, zostało ono doręczone na elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu Zamówień Publicznych w dniu 25 kwietnia 2024 roku o godz. 2:18. Odwołujący zatem naruszył termin określony w art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy pzp. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie. Stosownie do art. 529 ust. 1 ustawy pzp Izba odrzuciła odwołanie na posiedzeniu niejawnym. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodniczący: ………………................. …

…Sygn. akt: KIO 1438/22 WYROK z dnia 15 czerwca 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Justyna Tomkowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 czerwca 2022 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 maja 2022 roku przez wykonawcę A. I. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą FIRMA TRANSPORTOWA „OMEGA” A. I. z siedzibą w Częstochowie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Zespół Szpitali Miejskich z siedzibą w Chorzowie przy udziale wykonawcy Paktor Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rudzie Śląskiej, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania w pakietach nr 4 i 6 na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, a także nakazuje Zamawiającemu ponowienie czynności badania i oceny oferty z uwzględnieniem opisanych w SWZ kryteriów oceny ofert odnoszących się do cen jednostkowych 2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Zespół Szpitali Miejskich z siedzibą w Chorzowie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - A. I. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą FIRMA TRANSPORTOWA „OMEGA” A. I. z siedzibą w Częstochowie tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Zamawiającego - Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej Zespołu Szpitali Miejskich z siedzibą w Chorzowie na rzecz Odwołującego - wykonawcy A. I. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą FIRMA TRANSPORTOWA „OMEGA” A. I. z siedzibą w Częstochowie kwotę 18 769 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy siedmiuset sześćdziesięciu dziewięciu złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów dojazdu. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2021 r., poz. 1129 ze zmianami) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 1438/22 UZASADNIENIE Odwołujący: A. I. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą FIRMA TRANSPORTOWA „OMEGA” A. I. z siedzibą w Częstochowie, działając na podstawie art. 513 pkt 1) i 2) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), (dalej „ustawa Pzp”), złożyła w dniu 30 maja 2022 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od czynności Zamawiającego. Odwołanie dotyczy pakietu nr 4 - transport sanitarny karetką typu „T” lub „Ts” oraz pakietu nr 6 transport sanitarny materiału biologicznego. Zamawiający: Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Zespół Szpitali Miejskich z siedzibą w Chorzowie prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego o udzielenie zamówienia publicznego o wartości większej niż progi unijne na realizację zadania pod nazwą: Realizacja usług i transportu sanitarnego. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem Dz.U./S S032 z dnia 15 lutego 2022 r., 82277-2022-PL. Odwołanie złożono od czynności Zamawiającego niezgodnych z przepisami ustawy Pzp polegających na: 1) unieważnieniu postępowania w ramach Pakietu nr 4 1 6 w dniu 19 maja 2022 r., pomimo iż nie wystąpiły niemożliwe do usunięcia wady istotne, które uniemożliwiłyby zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego w pakietach; 2) zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w ramach Pakietu nr 4 i 6, pomimo że jest to oferta z najniższą ceną, tj. zaoferowana cena jednostkowa przez Odwołującego jest ceną najtańszą spośród złożonych ofert w pakietach i gdyby nie unieważnienie postępowania w ramach pakietów, to oferta Odwołującego powinna zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza ekonomicznie. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie art. 255 pkt 6) w zw. z art. 457 ust. 1 ustawy Pzp. W postępowaniu nie wystąpiła niemożliwa do usunięcia wada istotna, uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia, co powoduje naruszenie interesu Odwołującego, ponieważ opisane działania i zaniechania Zamawiającego uniemożliwiły wybranie oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej i uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Tym samym Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania, jak również w uzyskaniu zamówienia. Odwołujący wnosił o: 1. unieważnienie czynności unieważnienia postępowania w ramach Pakietu nr 4 i 6; 2. ponowne dokonanie oceny złożonych w ramach Pakietu nr 4 i 6 ofert wszystkich Wykonawców, w tym Odwołującego, zgodnie z kryterium oceny ofert określonym w SWZ; 3. dokonanie wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w ramach Pakietu nr 4 i 6. Informację o unieważnieniu postępowania w ramach Pakietu nr 4 i 6 Zamawiający przesłał wykonawcom w dniu 19 maja 2022 r. za pośrednictwem platformy zakupowej Zamawiającego i zamieścił na stronie internetowej postępowania. Odwołanie złożone zostało w określonym w art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) PZP 10-dniowym terminie (wartość zamówienia jest równa albo przekracza progi unijne). Kopia odwołania została Zamawiającemu prawidłowo przekazana. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP. Odwołujący zaznaczył, że w postępowaniu prowadzone było już postępowanie odwoławcze o sygn. akt KIO 982/22. Zamawiający powinien zastosować wykładnię kryteriów oceny ofert, którą Izba przedstawiła w wyroku, tymczasem podjęto decyzję o unieważnieniu postępowania w pakietach. Odwołujący podnosił, że wybór oferty najkorzystniejszej jest możliwy i w postępowaniu nie zachodzi wada na tyle istotna aby niemożliwe było zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Zamawiający podał przed otwarciem ofert na platformie zakupowej, iż zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia w ramach pakietu nr 4 kwotę w wysokości 2 212 434,00 zł a oferta Odwołującego dla tego pakietu sumarycznie przedstawia wartość 2 036 340 00 zł brutto; zaś dla pakietu nr 6 Zamawiający podał, że zamierza przeznaczyć kwotę w wysokości 213 143 00 zł brutto a oferta Odwołującego dla tego pakietu sumarycznie przedstawia wartość 197 440,50 zł brutto. W rezultacie cena oferty Odwołującego w ramach pakietu nr 4 1 6 nie jest wyższa niż kwota Zamawiającego. Oczywiste jest w ocenie Odwołującego wystąpienie szkody po jego stronie w postaci braku pozyskania zamówienia w ramach Pakietu nr 4 i 6, a co za tym idzie - braku uzyskania określonego przychodu i zysku w wyniku realizacji zamówienia. Zarzut naruszenia art. 255 pkt 6 w zw. art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp Postępowanie zostało ogłoszone przez Zamawiającego w dniu 15 lutego 2022 r. Termin składania ofert upływał w dniu 18 marca 2022 r., o godz. 9:00. W ramach Pakietu nr 4 i 6 pięciu wykonawców złożyło w terminie składania ofert swoje oferty. Zamawiający w dniu 18 marca 2022 r. zamieścił na platformie zakupowej, informację z otwarcia ofert, którą następnie zmodyfikował i opublikował w dniu 21 marca 2022 r., a w której treści wskazał, iż kryterium oceny ofert jest cena jednostkowa - mimo iż w kolumnie obok podano kwoty całościowe,, tj. iloczyn zaoferowanych kwot jednostkowych oraz szacunków Zamawiającego, zaoferowane przez wykonawców na dany Pakiet bez podania zaoferowanych cen jednostkowych. Zamawiający w dniu 31 marca 2022 r. opublikował informację o wyborze oferty najkorzystniejszej wraz z przyznanymi punktami wykonawcom i Odwołującemu. Zamawiający, pomimo że taki sposób obliczenia punktów ofert był niezgodny z treścią SWZ, przyznał 100 pkt w ramach Pakietu nr 4 Wykonawcy nr 1 - Paktor sp. z o.o., który zaoferował najniższą (szacunkową) wartość sumaryczną realizacji zamówienia w tym Pakiecie, ale był trzeci w kolejności pod względem zaoferowanej ceny jednostkowej, a w ramach Pakietu nr 6 Zamawiający wybrał ofertę Wykonawcy nr 2 Henryka Smolarczyka RAPTIM, który zaoferował najniższą (szacunkową) wartość sumaryczną realizacji zamówienia w tym Pakiecie, mimo, iż faktycznie był drugi w kolejności pod względem zaoferowanej ceny jednostkowej. Odwołujący wniósł odwołanie od tych czynności i zaniechań Zamawiającego. Zamawiający nie uwzględnił odwołania, dlatego Krajowa Izba Odwoławcza przeprowadziła rozprawę i wydała w dniu 21 kwietnia 2022 r. wyrok w sprawie pod sygnaturą akt KIO 982/22. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie Odwołującego w całości i nakazała Zamawiającemu w pkt 1 wyroku w pakiecie nr 4 i 6 unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz dokonanie ponownej oceny ofert zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w SWZ, to jest przyznanie ofertom punktów według cen jednostkowych zaoferowanych przez wykonawców. Zamawiający, jak podał w treści unieważnienia postępowania w ramach Pakietu nr 4 i 6 z dnia 19 maja 2022 r., unieważnił czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 31 marca 2022 r. w Pakietach i przeprowadził ponowną ocenę ofert, przyznając punktację według cen jednostkowych ale poinformował, że następnie podjął decyzję o unieważnieniu postępowania w zakresie Pakietu nr 4 i 6 na podstawie art. 255 pkt 6) PZP, ponieważ w ocenie Zamawiającego postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący zauważył, że nie są prawdziwe twierdzenia Zamawiającego, że „Izba zwróciła uwagę na mogącą występować wadę Postępowania polegającą na sprzeczności treści pkt 13.2 SWZ z załącznikiem nr 2 do SWZ, która w ocenie Izby hipotetycznie prowadzić może do unieważnienia postępowania”. Odwołujący podniósł, że zdanie, na które powołuje się Zamawiający jest całkowicie wyrwane z kontekstu uzasadnienia wyroku i nie może w żadnym zakresie stanowić podstawy podjętego przez Zamawiającego działania. KIO w wyroku na str. 10 wyjaśniła szczegółowo, że: „dodatkowo należy zauważyć, że gdyby hipotetycznie uznać argumentację zamawiającego, jakoby z tabeli w załączniku nr 2 wynikało, że ocenie w kryterium podlega cena całkowita oferty stanowiąca wynik mnożenia cen jednostkowych i szacunków zamawiającego, to taki sposób oceny pozostawałby w jawnej sprzeczności z treścią pkt 13.2 swz, gdzie jednoznacznie wskazano, że A I B to ceny za kilometr, roboczogodzinę, wyjazd czyli ceny jednostkowe. Tym samym taka sprzeczność między postanowieniami załącznika nr 2 i pkt 13.2 swz musiałaby prowadzić do wniosku że opis kryterium oceny ofert uniemożliwia w istocie dokonanie oceny i wybór oferty najkorzystniejszej, a to z kolei skutkowałoby koniecznością zastosowania art. 255 pkt 6 ustawy Pzp czyli koniecznością unieważnienia postępowania z powodu niemożliwej do usunięcia wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Tym samym argumentacja Zamawiającego, gdyby miała być hipotetycznie uznana za prawidłową, musiałaby - w konfrontacji z jednoznacznym brzmieniem definicji A i B zawartej w pkt 13.2 swz prowadzić do unieważnienia postępowania. Należy jednak podkreślić, że wskazane rozważania o skutku przyjęcia argumentacji zamawiającego mają wyłącznie charakter hipotetyczny i w praktyce nie znajdują zastosowania w niniejszej sprawie. Izba, bowiem stwierdziła w niniejszej sprawie, że odniesienie w pkt 13.2 swz do załącznika nr 2 nie jest precyzyjne, nie wskazuje dokładnie które wartości z tabeli w załączniku nr 2 mają być podstawione jako A i B do wzoru zatem za jedyne obowiązujące należy uznać definicje zawarte w pkt 13.2 swz zgodnie, z którymi A i B to ceny jednostkowe za kilometr, roboczogodzinę i wyjazd. W konsekwencji właśnie ceny jednostkowe powinny być podstawione do wzoru: cena oferty (PC) = A+B, co wynika jednoznacznie z pkt 13.2 swz”. Z powyższego uzasadnienia wprost wynika, że KIO jednoznacznie wskazała, iż argumentacja Zamawiającego, gdyby hipotetycznie miała zostać uznana za właściwą, mimo iż właściwą nie jest, to powinna zmierzać do unieważnienia postępowania i podkreśliła, że przyjmuje wyłącznie hipotetycznie takie założenie, co zostało w uzasadnieniu podkreślone dwukrotnie. KIO wyraźnie wskazała, że odniesienie w pkt 13.2 SWZ do załącznika nr 2 do SWZ nie jest precyzyjne, nie wskazuje dokładnie które wartości z tabeli w załączniku nr 2 do SWZ mają być podstawione jako A i B do wzoru, co stanowi w efekcie rozbieżność w ramach dokumentacji, a nawet gdyby uznać tę rozbieżność za wadę postępowania, to nie jest to wada na tyle istotna by uznać , że uniemożliwia ona w istocie dokonanie oceny ofert i wybór najkorzystniejszej oferty. KIO, rozważając hipotetyczne unieważnienie postępowania miała na myśli sytuację, gdyby możliwe było uznanie argumentacji Zamawiającego za prawidłową i w efekcie możliwe mogłoby być przyznawanie punktów w ramach oceny ofert według szacowanej całkowitej wartości zamówienia, co w ramach postępowania odwoławczego próbował przeforsować Zamawiający. KIO nie uwzględniła jednak w żadnym zakresie stanowiska Zamawiającego. Izba w całości przyznała rację Odwołującemu poprzez uwzględnienie odwołania w całości. Zamawiający pomimo jednoznacznej wykładni postanowień SWZ przez KIO, z którą się zgodził, gdyż od wyroku nie została złożona skarga do Sądu Okręgowego, w uzasadnieniu unieważnienia postępowania w ramach Pakietu nr 4 i 6 w dalszym ciągu powołuje się na własną wykładnię rozumienia SWZ, określoną również przez KIO jako jego „intencję”, która jednak nie wynika z treści dokumentacji postępowania. W ocenie Odwołującego zachodzą wątpliwości, czy Zamawiający faktycznie prawidłowo wykonał zapadłe orzeczenie KIO, gdyż pomimo tego, że Izba nie nakazała wyboru konkretnego wykonawcy na podstawie oceny ofert zgodnie z kryterium cen jednostkowych, to nakazała Zamawiającemu dokonanie ponownej oceny ofert z uwzględnieniem tak rozumianego kryterium, co prowadzić powinno do wyboru oferty najkorzystniejszej, a w efekcie - do zawarcia ważnych umów w ramach Pakietu 4 i 6. W wyroku KIO 982/22 Izba wskazała, w jaki sposób Zamawiający powinien się zachować, KIO przesądziła o możliwości dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z treścią dokumentacji postępowania, a nie zgodnie z intencją Zamawiającego, jak również o możliwości zawarcia ważnej umowy, niepodlegającej unieważnieniu. KIO w sprawie 982/22 nie nakazała Zamawiającemu unieważnienia postępowania, co mogła uczynić, gdyż pozostaje związana jedynie granicami zarzutów, a te dotyczyły właśnie zasad wyboru oferty najkorzystniej, czyli Izba widziała możliwość wyboru oferty najkorzystniejszej, pomimo zaistnienia pewnej wady, rozumianej jako nieprecyzyjność postanowień w ramach dokumentacji postępowania. KIO w wyroku 982/22 jednoznacznie wskazała, że „Izba, bowiem stwierdziła w niniejszej sprawie, że odniesienie w pkt 13.2 swz do załącznika nr 2 nie wskazuje dokładnie, które wartości z tabeli w załączniku nr 2 mają być podstawione jako A i B do wzoru zatem za jedyne i obowiązujące należy uznać definicje zawarte w pkt 13.2 swz, zgodnie, z którymi A i B to ceny jednostkowe za kilometr, roboczogodzinę, wyjazd. Zamawiający zbyt pochopnie i bez żadnych podstaw faktycznych ani prawnych, stwierdził, że skoro KIO wskazała na nieprecyzyjność to automatycznie ma zastosowanie art. 255 pkt 6 PZP. Jeżeli Zamawiający nie zgadzał się z argumentacją KIO przedstawioną w wyroku i przesądzoną jednoznacznie tam wykładnią treści SWZ, to powinien wnieść skargę na to orzeczenie do Sądu Okręgowego, a nie doszukiwać się na obecnym etapie w jego treści podstaw do unieważnienia postępowania, wyrywając z kontekstu poszczególne zdania uzasadnienia wyroku, które samodzielnie wydają się być korzystne wyłącznie dla Zamawiającego. Zgodnie z art. 255 pkt 6) PZP, zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Udowodnienie, że dokonanie czynności unieważnienia postępowania ma swoje normatywne i faktyczne podstawy, spoczywa zawsze na Zamawiającym. Ponosi on odpowiedzialność za unieważnienie postępowania, a tym samym za bezpodstawną rezygnację z zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, w szczególności z tytułu naruszenia dyscypliny finansów publicznych. Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie udowodnił, że w postępowaniu zachodzą przesłanki uprawniającego do unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6) PZP tj. w żaden sposób nie wykazał, że nie jest możliwe zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Interpretacji przesłanek unieważnienia postępowania należy dokonywać w sposób ścisły, przy zachowaniu prymatu wykładni gramatycznej oraz celowościowej. Rozszerzająca wykładnia przesłanek unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia jest zatem niedopuszczalna, ponieważ mogłaby prowadzić do manipulowania wynikiem postępowania, w szczególności gdy unieważnienie następuje po otwarciu ofert kiedy to zamawiający zna już wykonawców oraz zaoferowane przez nich warunki realizacji zamówienia. Zamawiający ma obowiązek unieważnienia postępowania ze względu na jego wadę, o ile spełnione są łącznie przesłanki wskazane w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Musi to być wada niemożliwa do usunięcia po jej stwierdzeniu ze względu na stan zaawansowania postępowania. Ponadto chodzi o nieprawidłowości rzutujące bezpośrednio na zawarcie nie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia Jeżeli wada jest wprawdzie nieusuwalna, lecz umożliwia zawarcie umowy niepodlegającej unieważnieniu, zamawiający powinien doprowadzić do udzielenia zamówienia. Skoro wada postępowania skutkująca unieważnieniem postępowania nie może być wadą o charakterze nieistotnym, ponieważ co do zasady mogłaby zostać usunięta przez zamawiającego, nie każde naruszenie przepisów Pzp może rzutować na wynik postępowania i zmusza zamawiającego do unieważnienia postępowania (tak Andrzela Gawrońska-Baran, komentarz do art. 255 PZP, lex 2021). Unieważnienie postępowania z powołaniem się na art. 255 pkt 6) PZP w zakresie potencjalnego wpływu nieprawidłowości (nieusuwalnej wady postępowania) na umowę w sprawie zamówienia publicznego jest znacząco ograniczone. Na tym tle trzeba zwrócić uwagę na przyczyny unieważnienia umowy o zamówienie. Podstawowy katalog okoliczności wywołujących taki skutek zawiera art. 457 ust. 1 PZP. Wyjątkowy charakter unieważnienia umowy wyklucza wykładnię rozszerzającą tego unormowania, a zwłaszcza obejmowanie nim sytuacji niewymienionych w ustawie. Poza przypadkami wzruszalności umowy określonymi w art. 457 ust. 1 i art. 459 ust. 1 pkt 2 Pzp, mogą zachodzić także przypadki bezwzględnej nieważności umowy, wynikające z przepisów Kodeksu cywilnego (np. art. 58, 73, 76 k.c.). Chodzi tu o naruszenia dotyczące elementów konstrukcyjnych umowy (np., co do istotnych składników umowy, jej formy albo pominięcia obowiązkowej procedury przetargu w celu zawarcia umowy finalnej (tak Andrzela Gawrońska Baran. komentarz do art. 255 lex 2021). Zamawiający w uzasadnieniu unieważnienia postępowania nie wykazał, jaki ewentualnie wpływ opisane przez niego uchybienie miałoby mieć na ważność umowy w ramach pakietów. Zamawiający ograniczył się w zakresie drugiej z przesłanek wyłącznie do przytoczenia stanowiska doktryny i orzeczeń KIO, ale nie wykazał jak w okolicznościach faktycznych sprawy ma to zastosowanie w postępowaniu. Wada musi dotyczyć postępowania a nie hipotetycznej interpretacji postanowień SWZ, której nie musieli przyjąć wykonawcy. Zamawiający w treści informacji o unieważnieniu podał, że „zachodzi sprzeczność pomiędzy postanowieniami załącznika nr 2, a treścią pkt 13.2 SW”, oraz powołał się na orzeczenie KIO 982/22 Jednakże z powyższego nie wynika, że sprzeczności tej nie da się usunąć poprzez zastosowanie prawidłowej wykładni postanowień SWZ, na co uwagę zwróciła KIO w wyroku. Zamawiający wskazał także, że „dokonując ponownej oceny ofert dostrzegł występujące istotne możliwe różnice w sposobie konstruowania oferty pomiędzy poszczególnymi wykonawcami wobec różnej interpretacji sprzeczności pkt 13.2 swz i załącznika nr 2. (...) wynik punktacji różni się tak istotnie, że w zależności od przyjętego sposobu obliczenia punktacji prowadzi do wyboru innego wykonawcy, taka sytuacja występuje tylko w zakresie pakietu nr 4 i 6. W świetle przedstawionych okoliczności Zamawiający stwierdził, że wykonawcy mogli złożyć ofertę przyjmując, że ocenie w kryterium cena podlega albo sumaryczna szacowana wartość całkowita zamówienia albo ceny jednostkowe, co w ocenie Zamawiającego prowadzi do wniosku, że w tym stanie faktycznym nie jest możliwy wybór oferty najkorzystniejszej w warunkach przejrzystości równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji”. W ocenie Odwołującego, Zamawiający nie wykazał, że hipotetycznie, wykonawcy składając ofertę rzeczywiście przyjmowali odmienne sposoby wyliczenia ceny poza jednym wykonawcą, Paktor sp. z o.o. Oferta tego wykonawcy została wybrana jako najkorzystniejsza w Pakiecie nr 4, dlatego też logicznym jest, iż wykonawca ten bronił przyjętego sposobu wykładni postanowień SWZ przez Zamawiającego, która została już uznana za błędną i bezpodstawną przez KIO. Zamawiający nie wykazał, że hipotetycznie zakładane odmienne rozumienie postanowień SWZ miało wpływ na treść składanych ofert przez innych wykonawców. Hipotetyczne różne rozumienie postanowień SWZ przez wykonawców nie jest działaniem Zamawiającego czy też wadą postępowania, o której mowa w art. 255 pkt 6 PZP oraz nie dowodzi, że zaistniała wada na tyle istotna, że uniemożliwiła wybór najkorzystniejszej oferty i zawarcie ważnej umowy. Bez względu na ilość szacowanych przez Zamawiającego kilometrów/wyjazdów/godzin wykonawcy powinni rzetelnie i zgodnie z realiami rynkowymi obliczać właściwą do zaoferowania cenę jednostkową. Ceny jednostkowe w pakietach 2 i 3 oferowane przez innych Wykonawców są zbliżone do cen jednostkowych oferowanych przez Odwołującego w pakietach 4 i 6. Zamawiający podał w odpowiedzi na pytania do SWZ w dniu 10 marca 2022 r. ceny jednostkowe, po jakich świadczone są obecnie usługi na jego rzecz. Zamawiający podał w wyjaśnieniach do SWZ w odpowiedzi na pytanie nr 13, iż dla Pakietu nr 4 w zakresie transportu sanitarnego karetką typu „T” lub „Ts” stawka obecna za 1 km karetką „T” wynosi 0,50 zł brutto, a za 1 h stawka wynosi 65,00 zł brutto, zaś za transport karetką „Ts" za 1 km wynosi kwotę 0,50 zł brutto, a za 1 h pracy zespołu 110,00 zł brutto. Natomiast w Pakiecie nr 6 za wyjazd przysługuje kwota w wysokości 46,00 zł brutto, a cena za 1 km ponad 5 km za wyjazd to 3,90 zł brutto. Tylko ceny jednostkowe Odwołującego są zbliżone w każdym z Pakietów. Pozostali wykonawcy oferowali różne stawki w różnych Pakietach, co w ocenie Odwołującego nie jest zasadne nie uzasadnia faktycznych kosztów świadczenia usług, lecz może stanowić zabieg tzw. „inżynierii cenowej”, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Ponadto potwierdza. że wykonawcy prawidłowo rozumieli postanowienia SWZ i kalkulowali cenę jednostkową. Każdy z wykonawców oferował cenę jednostkową dla świadczonych usług, nie jest zatem zrozumiałe w jaki inny, hipotetyczny sposób wykonawcy mogliby kalkulować cenę usługi, niż przez wskazanie cen jednostkowych. Ceny te bynajmniej nie powinny być zależne od sposobu obliczania punktów w kryterium „cena”, a od faktycznych kosztów, ponoszonych przez wykonawców w związku ze świadczeniem tego rodzaju usług. Odwołujący nie znajduje uzasadnienia dla możliwości innego skonstruowania ofert w ramach podania oferowanych cen jednostkowych. Nie sposób zgodzić się z Zamawiającym, że rzekomo: „w tym stanie faktycznym nie jest możliwy wybór oferty najkorzystniejszej w warunkach przejrzystości, równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji”. Zamawiający ograniczył się tytko do przytoczenia art. 16 PZP, bez wykazania, w jaki sposób przedmiotowa sprzeczność w dokumentacji postępowania miałaby wpłynąć na naruszenie przepisu. Ponadto powołany przez Zamawiającego w treści unieważnienia wyrok KIO z dnia 25 września 2017 r., sygn. akt KIO 1 869/17 dotyczy całkowicie odmiennego stanu faktycznego i wad postępowania dotyczących opisu przedmiotu zamówienia, czego nie można przełożyć na tę sprawę, która dotyczy zupełnie innych okoliczności faktycznych. W ocenie Odwołującego możliwa jest weryfikacja ofert przez porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawionych w ofertach. Wszyscy wykonawcy liczyli swoje koszty i marże oraz byli świadomi, że wynagrodzenie jest wypłacane na podstawie faktycznie realizowanych zleceń cząstkowych (ilość kilometrów i roboczogodzin w ramach Pakietu nr 4 i liczba wyjazdów oraz ilość km za wyjazd ponad 5 km w ramach Pakietu nr 6) pomnożonych przez ceny jednostkowe podane w ofercie przez wszystkich wykonawców. Zamawiający wprost określił w dokumentacji, że „należność za wykonane usługi przewozowe ustala się na podstawie ceny jednostkowej brutto podanej w specyfikacji cenowej stanowiącym załącznik nr 2 do umowy”. W rezultacie nie sposób przyjąć twierdzeń Zamawiającego za słuszne, jakoby wybór najkorzystniejszej oferty prowadził do nierównego traktowania wykonawców poprzez przyjęcie opisu kryterium oceny ofert jako ceny jednostkowej, skoro wszyscy wykonawcy zaoferowali swoje ceny jednostkowe. W postanowieniu § 2 ust. 1 wzoru umowy dla Pakietu nr 4 określono, iż cena całkowita stanowi wyłącznie podstawę do podania maksymalnej wartości Umowy, jaka jest możliwa do wykorzystania przez Strony umowy, gdyż wysokość wynagrodzenia będzie ustalana na podstawie ceny jednostkowej brutto podanej w specyfikacji cenowej stanowiącej załącznik nr 2 do umowy (podobnie dla Pakietu nr 6). W treści postanowienia umownego pozostawiono miejsce na wskazanie zaoferowanych cen jednostkowych, w oparciu o które ma następować rozliczenie należnego wykonawcy wynagrodzenia, Dodatkowo, Zamawiający zastosował prawo opcji i zastrzegł sobie możliwość rezygnacji z 50% wartości umowy, co również potwierdza, iż szacunkowa wartość całościowa oferty służyła jedynie do oszacowania maksymalnej wartości realizacji przedmiotu umowy, gdyż wynagrodzenie będzie wypłacane na podstawie faktycznej ilości świadczonych usług oraz zaoferowanych przez wykonawców cen jednostkowych. Zastrzeżenie prawa opcji tym bardziej wskazuje, że istotne są ceny jednostkowe, gdyż porównanie ofert na podstawie szacunkowych cen całościowych przy zastosowaniu prawa opcji prowadziłoby do nierównego traktowania wykonawców i niemożności porównania ich ofert. Kryteria oceny ofert wprost wskazywały jak liczona będzie cena. Żaden z wykonawców nie zadał pytań do SWZ, co również wskazuje, że nie było wątpliwości, co do rozumienia treści SWZ w spornym zakresie. KIO w wyroku KIO 982/22 podkreśliła, że oceny ofert należy dokonać zgodnie z kryteriami, które zostały opisane w dokumentach zamówienia i wprost wskazała, że po upływie terminu składania ofert Zamawiający nie może dokonać oceny ofert wg innych reguł niż wynikające z opisu zawartego w dokumentach zamówienia. Kryteria nie mogą być stosowane zgodnie z intencjami Zamawiającego, jeżeli nie zostały one wyrażone w dokumentacji zamówienia. A jeżeli taka była intencja Zamawiającego, co do sposobu rozumienia kryterium ceny, to KIO wskazała, iż Zamawiający nie dochował należytej staranności w sporządzeniu SWZ i załączników. Jednakże taka niespójność nie jest wadą postępowania w rozumieniu art. 255 pkt 6) PZP, a bezsprzecznie nie jest wadą prowadzącą do zawarcia umowy podlegającej unieważnieniu. Całościowa sumaryczna kwota była potrzebna tylko do zamieszczenia jej w treści umowy, aby wyznaczyć maksymalny limit szacowanej wartości zamówienia. Przedmiotem zamówienia jest transport rozliczany za przejechany kilometr, wyjazd i roboczogodzinę i to jest faktyczny sposób realizacji zamówienia. Odwołujący podniósł, że jego oferta jest też ofertą najkorzystniejszą ekonomicznie z najniższą ceną jednostkową, pomimo że zsumowana szacowana wartość całkowita zamówienia jest wyższa w przypadku Odwołującego od oferty Wykonawcy nr 1 w ramach Pakietu nr 4 i Wykonawcy nr 2 w ramach Pakietu nr 6. Szacunki podane w załączniku nr 2 do SWZ mogą nie zostać wykorzystane w całości, gdyż usługi będą zamawiane w odniesieniu do faktycznych potrzeb Zamawiającego. Dlatego oferta Odwołującego może się okazać najniższa cenowo także sumarycznie. Oferta Odwołującego jest najkorzystniejsza ekonomicznie mając na uwadze na ceny jednostkowe, jak również w zależności od ilości faktycznie zamawianych usług - również całościowo. Opisana przez Zamawiającego w uzasadnieniu unieważnienia postępowania „sprzeczność" wadą istotną postępowania w rozumieniu art. 255 pkt 6 PZP nie była. Zamawiający nie udowodnił także zaistnienia drugiej przesłanki unieważnienia postępowania, czyli tego jak uchybienie gdyby było wadą istotną wpłynęłoby na ważność umowy w sprawie zamówienia publicznego. W okolicznościach sprawy mogło dojść do błędu przy tworzeniu dokumentacji postępowania, polegającego na nieścisłości postanowień, ale w takim zakresie, który nie ma wpływu na wynik postępowania i ważność samej umowy. Nawet, jeżeli liczenie na nowo punktacji w pozostałych Pakietach nie zmienia wyboru najkorzystniejszej oferty w ramach Pakietu nr 1, 2, 3, 5, 7 i 8, to mimo tego powstaje wątpliwość czy umowy w tamtych Pakietach zostały ważnie zawarte, skoro - według oceny Zamawiającego - istotny był hipotetyczny sposób rozumienia SWZ przez wykonawców przy składaniu oferty i oferowanej cenie. Taki sposób rozumowania nakazywałby konsekwentne przyjęcie, że również w pozostałych Pakietach „wykonawcy mogli różnie rozumieć kryterium oceny ofert”, które było opisane w sposób odpowiadający sposobowi w ramach Pakietu nr 4 i 6. Mimo tego postępowania w innych pakietach Zamawiający nie unieważnił, a wybrał oferty i podpisał umowy. Zamawiający całkowicie pomija, że oceniać powinien oferty, a nie sposób kalkulowania zaoferowanych cen przez wykonawców. Zamawiający powołuje się wyłącznie na hipotetyczne założenia wykonawców przyjęte dla zaoferowania ceny, których nie znał i nie przedstawił, a mimo tego założył, że zaoferowane ceny jednostkowe byłyby inne, gdyby przyjąć sposób rozumienia SWZ odmienny od początkowo przyjętego przez Zamawiającego. Zamawiający nie udowodnił w jaki sposób wpłynęłoby to na ograniczenie konkurencji, skoro każdy z wykonawców kalkulował ceny samodzielnie w sposób obiektywny, na podstawie opisu przedmiotu zamówienia i podawał ceny jednostkowe w swoich ofertach. Złożone oferty są bezsprzecznie porównywalne i można wybrać ofertę najkorzystniejszą na podstawie opisu kryterium oceny ofert. W prowadzonym postępowaniu wada nie polega na sprzeczności SWZ, które uzależniają przyznanie punktów w zależności od treści oferty ale na nieścisłości postanowień SWZ, która jednak nie stanowi przeszkody do dokonania prawidłowej oceny ofert i wybrania oferty najkorzystniejszej zgodnie z opisanym kryterium. Zamawiający w treści uzasadnienia unieważnienia stwierdził że w sprawie zastosowanie znajdzie art. 457 ust. 1 pkt 1 PZP bowiem zawarcie umowy z wykonawcą stanowiłoby udzielenie zamówienia z naruszeniem ustawy . Jednak zgodnie z art. 457 ust. 1 pkt 1 PZP „umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. Zamawiający powołał w treści uzasadnienia tylko część przepisu, całkowicie pomijając dalszą jego treść, która powinna być odczytywana łącznie. Przepis ten opisuje de facto kilka samodzielnych okoliczności, które mogą potencjalnie stanowić podstawę unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Pomimo dość nieprzejrzystego sformułowania przepisu wszystkie one związane są z zaniechaniem przez zamawiającego zasadniczego obowiązku jakim jest obowiązek opublikowania ogłoszenia lub przekazania ogłoszenia do publikacji UPUE^ ogłoszenia wszczynającego postępowanie. Przepis wyraźnie stanowi, że o możliwości unieważnienia umowy przesądza jedynie niedopełnienie obowiązków publikacyjnych, związanych z zamieszczeniem lub opublikowaniem ogłoszenia w urzędowych publikatorach (Biuletyn Zamówień Publicznych, Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej). Przesłanki unieważnienia umowy powinny być wykładane ściśle z pominięciem wykładni rozszerzającej, a przepis odnosi się do szerszego opisu, a nie tylko wyrwanej części zdania. W rezultacie zdaniem Odwołującego art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP nie znajdzie zastosowania w tej sprawie. Podsumowując Odwołujący podał, jeżeli wada postępowania jest wprawdzie nieusuwalna, lecz umożliwia zawarcie ważnej umowy. Zamawiający powinien doprowadzić do udzielenia zamówienia. Wada postępowania skutkująca unieważnieniem postępowania nie może być wadą o charakterze nieistotnym, bo nie każde naruszenie przepisów Pzp może rzutować na wynik postępowania i zmusza zamawiającego do go unieważnienia. Przesłanka unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 PZP stanowi instytucję szczególną, niweczącą cel postępowania, jakim jest zawarcie ważnej umowy na realizację zamówienia, dlatego też nie powinna być nadużywana. Nie służy ona więc konwalidowaniu wszelkich błędów i niedopatrzeń Zamawiającego w postępowaniu. W ocenie Odwołującego Zamawiający nie udowodnił, że wada jest na tyle istotna, że uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, dlatego też odwołanie winno być uwzględnione w całości. Zamawiający ani słowem nie wyjaśnił z jakich powodów i w jakim dokładnie zakresie umowa zawarta w ramach Pakietu nr 4 i 6 po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej miałaby być nieważna. Zamawiający jest zobowiązany do wyczerpującego wykazania wszystkich określonych w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp przesłanek w treści uzasadnienia unieważnienia. Uzasadnienie faktyczne wymaga wskazania okoliczności (faktów, zdarzeń, stanu), które nakazują zamawiającemu zastosowanie określonej normy prawnej. Jest ono niezbędne dla oceny przez wykonawcę, czy dana czynność zamawiającego mieści się w granicach przytoczonej podstawy prawnej, a więc czy dokonana została w sposób właściwy. Z kolei uzasadnienie prawne nie może ograniczać się tylko do podania i zacytowania przepisu Prawa zamówień publicznych. Wiąże się bowiem z obowiązkiem ukazania rzeczywistego wypełnienia przez zaistniałe okoliczności hipotezy danej normy prawnej. Zamawiający nie podał w ocenie Odwołującego wyczerpujących podstaw prawnych i faktycznych dla wykazania że zachodzi taka wada, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Zamawiający jednocześnie nie odniósł się w ogóle do drugiej przesłanki unieważnienia, czyli jak opisana nieścisłość SWZ - gdyby była wadą postępowania, przekłada się na możliwą nieważność umowy. Uzasadnienie Zamawiającego jest lakoniczne i niepełne. W przedstawionym stanie rzeczy Odwołujący uważa, że złożone odwołania jest konieczne i zasadne, a samo odwołanie zasługuje na uwzględnienie, działania i zaniechania Zamawiającego miały istotny wpływ na wynik postępowania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron i Uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Wykonawca jest podmiotem zainteresowanym udziałem w postępowaniu i uzyskaniem zamówienia, złożył ofertę w postępowaniu. Proces badania i oceny ofert przeprowadzony przez Zamawiającego a w ostateczności unieważnienie postępowania, uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie zamówienia i może również skutkować poniesieniem szkody przez Odwołującego. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłoszenie przystąpienia złożył wykonawca Paktor Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rudzie Śląskiej. Izba potwierdziła skuteczność zgłoszenia i dopuściła Wykonawcę jako Przystępującego. Na podstawie dokumentacji postępowania przesłanej przez Zamawiającego, Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia w pakiecie 4 był transport sanitarny karetką typu „T” lub „Ts”, w tym: a) Przewóz chorych z dysfunkcją uniemożliwiającą korzystanie ze środków transportu publicznego po zakończonym leczeniu do miejsca zamieszkania, innego zakładu opieki zdrowotnej w celu dalszego leczenia lub wykonania badań diagnostycznych karetką transportową typu „Ts” z pomocą sanitariusza; b) Przewóz chorych z dysfunkcją uniemożliwiającą korzystanie ze środków transportu publicznego po zakończonym leczeniu do miejsca zamieszkania karetką transportową typu „T”. 33 1 W pakiecie 6 opis przedmiotu zamówienia obejmował transport materiałów biologicznych na terenie kraju. W OPZ określono szacunkową ilość wyjazdów/km/godzin pracy zespołu na 12/36 miesięcy w zależności od pakietu. Wraz z ofertą należało złożyć wypełnioną Specyfikację Cenową zgodnie z załącznikiem nr 2 do SWZ - Zamawiający zaznaczył, że zał. nr 2 do SWZ nie podlega uzupełnieniu na zasadach regulowanych przepisami art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. W rozdziale 12 Opis sposobu obliczenia ceny Zamawiający wskazał, że Wykonawca w przedstawionej ofercie winien zaoferować cenę ryczałtową, kompletną, jednoznaczną, która będzie ceną ostateczną. a) Realizowane w pakiecie nr 1, 2, 3, 5, 6 usługi transportu sanitarnego rozliczane będą w oparciu o kilometry i czas pracy zespołu. b) Realizowane w pakiecie nr 4 usługi transportu sanitarnego rozliczane będą na zasadzie ryczałtu - „za wyjazd”. c) Realizowane w pakiecie nr 7, 8 usługi transportu materiału biologicznego rozliczane będą na podstawie stawki za kilometr oraz w oparciu o ryczał, czyli „za wyjazd”. Zamawiający nie będzie ponosić żadnych kosztów związanych z eksploatacją pojazdów przez Wykonawcę. Usługi transportu sanitarnego nie obejmują dojazdu do siedziby Zamawiającego lub miejsca wskazanego przez Zamawiającego jako punkt rozpoczęcia świadczenia usługi oraz nie obejmują powrotu do siedziby Wykonawcy lub miejsca wyczekiwania pojazdów po realizacji usługi zleconej przez Zamawiającego - jednakże, Wykonawca winien w oferowanej cenie uwzględnić koszty dojazdów do Zamawiającego i powrotów do miejsca docelowego postoju. Cena oferty powinna zawierać wszystkie koszty związane z wykonaniem usługi łącznie z podatkiem od towarów i usług VAT oraz kosztami wynagrodzenia personelu, materiałów i sprzętu medycznego, dezynfekcją, kosztami paliwa i eksploatacji pojazdów, ubezpieczeń OC i NW itp. Wykonawca winien uwzględnić w cenie oferty również wszystkie inne koszty jakie poniesie w związku z realizacją przedmiotu przetargu, także niewymienione w zdaniu poprzedzającym, a które mają wpływ na cenę oferty. Cena powinna być podana w złotych polskich. Rozliczenia między Zamawiającym a Wykonawcą prowadzone będą w złotych polskich. Jeżeli Wykonawca stosuje w swojej praktyce kupieckiej upusty cenowe, to proponując je Zamawiającemu w ofercie, musi już uwzględnić je w ostatecznej cenie oferty. Przyjęte przez Wykonawcę w ofercie ceny i stawki w złotych polskich nie będą podlegać waloryzacji w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia z zastrzeżeniem przypadków, o których mowa w umowie i UPZP. Z zapisów Rozdziału 13 Opis kryteriów, którymi będzie się kierował Zamawiający przy wyborze oferty wynikało, że Zamawiający określił w opisie przedmiotu zamówienia (załącznik nr 3 do SWZ) standardy jakościowe odnoszące się do wszystkich istotnych cech przedmiotu zamówienia. Zamówienia, co do których możliwe będzie określenie standardów, o których mowa w art. 246 ust. 2 ustawy Pzp mają charakter zamówień nieskomplikowanych, typowych oraz o małym stopniu złożoności. W przypadku takich zamówień nieracjonalne byłoby ustanawianie pozacenowych kryteriów oceny ofert dotyczących aspektów, które można określić w opisie przedmiotu zamówienia - jak w zamówieniu na usługę transportu sanitarnego. To powoduje, że w postępowaniu publicznym na usługę ubezpieczenia można zastosować tylko kryterium - cena lub kryterium ceny o wadze przekraczającej 60%. Usługi, których dotyczą takie zamówienia, będą mieć powtarzalne cechy jakościowe oraz odpowiadać będą standardom powszechnie oferowanym, nie zaś zindywidualizowanym i specyficznym wymaganiom Zamawiającego. Przy wyborze i ocenie oferty Zamawiający wskazał, że będzie się kierować wyłącznie następującymi kryteriami: PAKIET 4 - Transport sanitarny karetką typu „T” lub „Ts” Cena oferty - 100 % Cena oferty (Pc) = A + B gdzie: A = Cena za kilometr B = Cena za godzinę pracy zespołu Kryterium podlegać będzie ocenie dokonanej zgodnie z wypełnionym przez Wykonawcę zał. nr 2 do SWZ - specyfikacją cenową. W kryterium „Cena oferty” można uzyskać max. 100 pkt PAKIET 6 - Transport sanitarny materiału biologicznego Cena oferty - 100 % Cena oferty (Pc) = A + B gdzie: A = Cena za wyjazd w przypadku zleceń do 5 km B = Cena za kilometr w przypadku zleceń powyżej 5 km Kryterium podlegać będzie ocenie dokonanej zgodnie z wypełnionym przez Wykonawcę zał. nr 2 do SWZ - specyfikacją cenową. W kryterium Cena można uzyskać max. 100 pkt. W tabeli załącznika nr 2 dla zadania nr 4 należało podać następujące informacje w poszczególnych kolumnach: Zamawiający wskazał szacunkową liczbę kilometrów, Wykonawca miał podać: cenę jednostkową brutto za 1km; wartość netto, podatek VAT, wartość brutto. Zamawiający wskazał szacunkową liczbę roboczogodzin pracy, Wykonawcy mieli podać: cenę jednostkową brutto za 1 roboczogodzinę, wartość netto, podatek VAT, wartość brutto. Należało również wpisać łączną wartość wykonania zamówienia netto i brutto, jako sumę A i B. W pakiecie 6 Zamawiający podał szacunkową liczbę kilometrów powyżej 5 km oraz szacunkową liczbę wyjazdów do 5km, wykonawcy mieli podać cenę jednostkową brutto za 1km oraz cenę jednostkową brutto za jeden wyjazd. Należało również podać łączną wartość zamówienia netto i brutto. W toku postępowania, odpowiadając na pytania Wykonawców Zamawiający podał jakie obecnie stawki płaci za wykonywanie usługi (odpowiedź nr 13) oraz podał średnią miesięczną ilość godzin pracy zespołów oraz ilość kilometrów/ilość wyjazdów wykonanych pojazdami sanitarnymi w ciągu ostatnich 3 m-cy w zakresie każdego pakietu. W terminie składania oferty w pakiecie nr 4 złożono 5 ofert, w pakiecie nr 6 złożono 5 ofert, przy czym w tabeli Zamawiający zamieścił informacje o wartościach całościowych ofert, a wskazał, że kryterium jest cena jednostkowa. Z oferty Odwołującego wynika, że za transport kartką typu T i typu Ts zaoferował on cenę jednostkową po 10,00 zł, cenę jednostkową za 1 rbh dla karetki typu T określił na 30 zł, a dla karetki typu Ts na 60 zł/1rbh - ceny dotyczą pakietu nr 4. W pakiecie 6 Odwołujący zaoferował cenę jednostkową za 1 km w wysokości 6,5 zł i cenę jednostkową za wyjazd 30 zł. Wykonawca Paktor zaoferował w pakiecie nr 4 odpowiednio po 1 zł ceny jednostkowej za 1 km oraz 70 zł i 104 zł za 1 rbh. W pakiecie 6 Wybrany wykonawca zaoferował 3 zł za 1 km oraz kwotę 39 zł za wyjazd. Pierwotnie Zamawiający dokonał w pakiecie nr 4 wyboru oferty Paktor Sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej za cenę brutto: 1 477 800,00 zł (100%), Odwołujący otrzymał 72,57 pkt (zaoferowano wartość brutto 2 036 340,00 zł). W pakiecie nr 6 Zamawiający wybrał ofertę Transport Sanitarny „RAPTIM” Henryk Smolarczyk z siedzibą w Zabrzu, za cenę brutto: 113 463,00 zł. Odwołujący otrzymał 57,47 pkt, oferując wartość brutto 197 440,50 zł. Na czynność wyboru złożono odwołanie, które Izba rozpoznała pod sygn. akt KIO 982/22, uwzględniając odwołanie i nakazując Zamawiającemu w pakiecie nr 4 i 6 unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz dokonanie ponownej oceny ofert zgodnie z kryterium oceny określonym w SWZ, tj. przyznanie ofertom punktów według cen jednostkowych zaoferowanych przez wykonawców. Po otrzymaniu wyroku Zamawiający unieważnił pierwotny wybór ofert najkorzystniejszych w pakietach 4 i 6, następnie poinformował, że w toku ponownej oceny ofert podjął decyzję o unieważnieniu postępowania w zakresie pakietu nr 4, 6 - na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, ponieważ postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W uzasadnieniu unieważnienia podniesiono, że w dniu 31 marca 2022 r. Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty. W pakiecie nr 4 przyznano 100 pkt wykonawcy Paktor sp. z o.o., w pakiecie nr 6 przyznano 100 pkt wykonawcy Transport Sanitarny „RAPTIM” H. S. W dniu 11.04.2022 r. jeden z wykonawców złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie pakietu 4 i 6, jako niezgodnej przepisami ustawy Pzp oraz kryteriami oceny ofert wskazanymi w SWZ. Odwołujący podniósł, że w jego ocenie z treści SWZ wynika, że zgodnie z wzorem matematycznym wskazanym pkt 13.2. SWZ punkty w kryterium oceny ofert powinny być przyznawane wyłącznie za ceny jednostkowe. Odwołujący wskazał, że błędnie Zamawiający przy przyznawaniu punktów w kryterium ceny przyjął do wzoru matematycznego wskazanego w pkt 13.2 SWZ iloczyn zaoferowanych w załączniku nr 2 do SWZ kwot jednostkowych oraz szacunków Zamawiającego na dany pakiet. Wyrokiem z dnia 21 kwietnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza, KIO 982/22 uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu w pakiecie nr 4 i 6 postępowania unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz dokonanie ponownej oceny ofert zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w specyfikacji warunków zamówienia, tj. przyznanie ofertom punktów według cen jednostkowych zaoferowanych przez wykonawców. Jednocześnie Izba zwróciła uwagę na mogącą występować wadę postępowania polegającą na sprzeczności treści 13.2. SWZ z załącznikiem nr 2, która w ocenie Izby hipotetycznie prowadzić może do unieważnienia postępowania. Zamawiający stwierdził, że zachodzi sprzeczność pomiędzy postanowieniami Załącznika nr 2, a treścią pkt 13.2 SWZ. W pkt 13.2 SWZ opisano kryteria oceny ofert w sposób następujący: w pakiecie nr 4 - Transport sanitarny karetka typu „T” lub „Ts” Cena oferty - 100 % Cena oferty (Pc) = A + B gdzie: A = Cena za kilometr B = Cena za godzinę pracy zespołu Kryterium podlegać będzie ocenie dokonanej zgodnie z wypełnionym przez Wykonawcę zał. Nr 2 do SWZ - specyfikacją cenową. W kryterium „Cena oferty” można uzyskać max. 100 pkt w pakiecie nr 6 - Transport sanitarny materiału biologicznego: Cena oferty - 100 % Cena oferty (Pc) = A + B gdzie: A = Cena za wyjazd w przypadku zleceń do 5 km B = Cena za kilometr w przypadku zleceń powyżej 5 km Kryterium podlegać będzie ocenie dokonanej zgodnie z wypełnionym przez Wykonawcę zał. Nr 2 do SWZ - specyfikacją cenową. W kryterium „Cena oferty” można uzyskać max. 100 pkt Wykonawcy w pkt 1 Formularza ofertowym składali następujące oświadczenie: „Oferujemy realizację przedmiotu zamówienia w zakresie objętym specyfikacją warunków zamówienia zgodnie z ceną określoną w załączniku nr 2 do SWZ”. W załączniku nr 2 do SWZ - Specyfikacja cenowa zawiera: w pakiecie nr 4: tabelę, w której Zamawiający podał szacunkową liczbę kilometrów dla karetki „T” (A1) i karetki „Ts” (A2) oraz szacunkową liczbę roboczogodzin pracy dla karetki „T” (B1) i karetki „Ts” (B2). Wykonawcy w wierszach A1, B1, A2 i B2 mieli podać cenę jednostkową brutto za 1 kilometr i cenę jednostkową brutto za 1 roboczogodzinę dla każdego rodzaju karetki wraz z wartością netto, procentem podatku VAT i wartością brutto, a także podać łączną wartość wykonania zamówienia, jako sumę wartości netto i brutto wartości z A i B w pakiecie nr 6: tabelę, w której Zamawiający podał szacunkową liczbę kilometrów powyżej 5 km (A) oraz szacunkową liczbę wyjazdów do 5 km (B). Wykonawcy w wierszach A i B mieli podać cenę jednostkową brutto za 1 kilometr i cenę jednostkową brutto za 1 wyjazd z wartością netto, procentem podatku VAT i wartością brutto, a także podać łączną wartość wykonania zamówienia, jako sumę wartości netto i brutto wartości z A i B. Tabela zawarta w Załączniku nr 2 podzielona została na dwie części oznaczone literami „A” i B”, które to oznaczenia odpowiadają oznaczeniom ze wzoru matematycznego wskazanego w pkt 13.2 SWZ. W kolumnie drugiej tabeli Zamawiający wskazał szacunkową liczbę kilometrów oraz szacunkową liczbę roboczogodzin pracy. Taki sposób konstrukcji tabeli wraz z postanowieniem w pkt 13. 2. SWZ o treści „Kryterium podlegać będzie ocenie dokonanej zgodnie z wypełnionym przez Wykonawcę zał. Nr 2 do SWZ” pozwala przyjąć, że ocenie w kryterium podlega cena całkowita oferty stanowiąca wynik mnożenia cen jednostkowych i szacunków zamawiającego. Jedocześnie należy zgodzić się ze stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie KIO 982/22, że powyższe stoi w sprzeczności z treścią 13.2. SWZ, gdzie wskazano, że A i B to ceny za kilometr, roboczogodzinę, wyjazd. Zamawiający po unieważnieniu wyboru najkorzystniej oferty, dokonując ponownej oceny ofert dostrzegł występujące istotne możliwe różnice w sposobie konstruowania oferty pomiędzy poszczególnymi wykonawcami wobec różnej interpretacji sprzeczności pkt 13.2 SWZ i załącznika nr 2. W niniejszym postępowaniu wykonawcy w oparciu o opis kryterium oceny ofert zawarty w pkt 13.2. SWZ, a w szczególności odwołanie się w tym miejscu także do specyfikacji cenowej stanowiącej załącznik nr 2, mogli przyjąć dwa odmienne sposoby przyznania punktacji przez Zamawiającego. Pierwszy sposób: poprzez pomnożenie zaoferowanych cen jednostkowych przez szacunkowe liczby wskazane przez Zamawiającego w załączniku nr 2. Ten sposób obliczenia punktacji w ramach kryterium oceny ofert przyjął pierwotnie Zamawiający dokonując wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy Paktor sp. z o.o. w pakiecie nr 4 oraz wykonawcy Transport Sanitarny „RAPTIM” H. S. w pakiecie nr 6. Drugi sposób: poprzez przyznanie punktów według cen jednostkowych zaoferowanych przez wykonawców z pominięciem szacunków wskazanych przez Zamawiającego w załączniku nr 2. Ten sposób obliczenia punktacji przyjęła Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając wniesione odwołanie od czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Zamawiający wobec unieważnienia czynności wyboru najkorzystniej oferty dokonał ponownej oceny złożonych ofert. Przeprowadzona została również analiza porównawcza ofert wykonawców złożonych w tym postępowaniu. Dokonano zestawienia punktacji w ramach kryterium oceny ofert przyjmując punktację z pomnożenia zaoferowanych cen jednostkowych przez szacunkowe liczby wskazane w załączniku nr 2 (sposób nr I) oraz stosując drugi sposób punktacji poprzez ocenę cen jednostokowych (sposób nr II). W zależności od przyjętej interpretacji pkt 13.2. SWZ oraz Załącznika nr 2 wynik punktacji poszczególnych ofert różni się tak istotnie, że w zależności od przyjętego sposoby obliczenia punktacji prowadzi do wyboru innej oferty wykonawcy, taka sytuacja występuje tylko w zakresie pakietu nr 4 i 6. Zamawiający stwierdził, że wykonawcy mogli złożyć ofertę przyjmując, że ocenie w kryterium podlega cena całkowita oferty stanowiąca wynik mnożenia cen jednostkowych i szacunków wskazanych w załączniku nr 2. Potwierdzeniem powyższego stanowi treści pisma jednego z wykonawców złożonego w dniu 19 kwietnia 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie KIO 982/22. Zamawiający stwierdza, że występująca możliwość odczytania kryterium oceny ofert według dwóch wyżej opisanych sposób prowadzi w pakiecie nr 4 i 6 do odmiennego wyniku punktacji złożonych ofert. Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. W tym stanie faktycznym nie jest możliwy wybór oferty najkorzystniejszej w warunkach przejrzystości, równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji. Jednocześnie występująca wada nie jest możliwa do poprawy po upływie terminu składania ofert. W konsekwencji postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp Zamawiający ma obowiązek unieważnienia postępowania, jeżeli postępowanie obarczone jest wadą, która, po pierwsze - jest niemożliwa do usunięcia, po drugie - uniemożliwia zawarcie umowy niepodlegającej unieważnieniu. Inne podejście i doprecyzowanie tego aspektu po otwarciu ofert byłoby niedopuszczalne. Zamawiający nie jest więc w stanie naprawić owego błędu. Nie ma możliwości bowiem usunąć błędów dotyczących treści SWZ. W niniejszym postępowaniu zastosowanie znajdzie art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, zawarcie umowy z wykonawcą stanowiłoby udzielenie zamówienia z naruszeniem ustawy. Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, która m.in. w wyroku z dnia 25 września 2017 r., KIO 1869/17 uznała, że możliwość utrudnienia uczciwej konkurencji jest podstawą unieważnienia postępowania. „Izba na wstępie wskazuje, że unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp (obecnie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp) jest obligatoryjne. (...) Ww. przesłanka unieważnienia postępowania składa się z koniunkcji trzech okoliczności, których łączne wystąpienie skutkuje obowiązkiem zastosowania tego przepisu. Po pierwsze - musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielenie zamówienia (wada postępowania). Po drugie - wada ta ma skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Po trzecie - wada ta musi być niemożliwa do usunięcia. Wada postępowania musi mieć charakter trwały, musi rzeczywiście wystąpić i musi powodować niemożliwość zawarcia ważnej umowy. Umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu w sytuacji wypełnienia się choćby jednej z katalogu bezwzględnych przesłanek nieważności umowy, określonych w art. 146 ust. 1 ustawy (obecnie art. 457 ust. 1 ustawy Pzp). (.). W ocenie Izby, Zamawiający prawidłowo rozważył okoliczności jakie zaistniały w prowadzonym przez niego postępowaniu o udzielenie zamówienia. Tym samym nie naruszył zasad Prawa zamówień publicznych, bowiem konkurencyjność i równe traktowanie wykonawców zostałyby naruszone, gdyby Zamawiający nie dokonał kwestionowanej przez Odwołującego czynności unieważnienia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia w obliczu stwierdzonych nieprawidłowości. Zasada zachowania uczciwej konkurencji związana jest z obowiązkami jakie nakłada ustawodawca na Zamawiającego w czasie przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia w tym dokonania rzetelnej oceny ofert (porównaj: Wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 22 kwietnia 2008 r. sygn. akt X Ga 25/08).”. Również w wyroku z dnia 27 kwietnia 2021 r., KIO 913/21 Izba zwróciła uwagę, że występująca sprzeczność w sposobie określenia kryterium oceny ofert jest podstawą do unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. „Nieusuwalna wada tkwiąca w badanym postępowaniu uwidoczniła się również przy badaniu czynności oceny ofert w kryteriach pozacenowych. W postanowieniach SWZ zamawiający przewidział możliwość wyboru długości okresu gwarancji na system w przypadku kalibracji posiadanych już czujników, wskazał bowiem okres 24 i 36 miesięcy, do wyboru wykonawcy. W odniesieniu do długości okresu gwarancji, którego zaoferowanie umożliwiało uzyskania dodatkowych 20 punktów zamawiający w SWZ przewidział prawidłowo jedynie maksymalny okres 36 miesięcy. Tymczasem w Formularzu oferty w pkt 5.2. zamawiający wskazał wyłącznie okres 24 miesięcy na gwarancję na system ze skalibrowanymi czujnikami i wybór tego okresu w pkt 5.3. Spowodowało to nie tylko wewnętrzną sprzeczność w dokumentacji postępowania, ale również sytuację, w której wykonawcy albo nie mogą uzyskać dodatkowych 20 punktów, albo składają ofertę z wzajemnie wykluczającymi się oświadczeniami dotyczącymi długości okresu gwarancji.”. W przytoczonym orzeczeniu Izba wyraziła również stanowisko, zgodnie z którym „Dostrzeżono, że według poglądu wypracowanego w orzecznictwie wydanym na podstawie poprzedniego stanu prawnego prawidłowe unieważnienie postępowania z powodu obarczenia go nieusuwalną wadą na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp musiało pozostawać w związku z przesłankami unieważnienia umowy stanowił art. 146 dawnej ustawy Pzp. De lege lata w sprawie zastosowanie znajdzie art. 457 ust. 1 pkt 1 in initio Pzp, zawarcie umowy z przystępującym stanowiłoby bowiem udzielenie zamówienia z naruszeniem ustawy.” Powyższe stanowisko wyrażone zostało również w doktrynie prawa m.in. A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2022, art. 255 „Unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia z powołaniem się na komentowany pkt 6 w zakresie potencjalnego wpływu nieprawidłowości (nieusuwalnej wady postępowania) na umowę w sprawie zamówienia publicznego jest znacząco ograniczone. Na tym tle trzeba zwrócić uwagę na przyczyny unieważnienia umowy o zamówienie. Podstawowy katalog okoliczności wywołujących taki skutek zawieraustawy Pzp. Wyjątkowy charakter unieważnienia umowy wyklucza wykładnię rozszerzającą powyższego unormowania, a zwłaszcza obejmowanie nim sytuacji niewymienionych w ustawie. Natura okoliczności wyróżnionych w ustawy Pzp wskazuje na ich odniesienie do istotnych elementów postępowania o udzielenie zamówienia, wpływających na przestrzeganie podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych (jawności, przejrzystości, uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców).” Mając na względzie powyżej przytoczone okoliczności faktyczne i prawne, Zamawiający unieważnił postępowania w zakresie pakietu nr 4 oraz 6. Na powyższą czynność złożono odwołanie. Biorąc poczynione ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie w całości zasługiwało na uwzględnienie. Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Obecne brzmienie przepisu tożsame jest z regulacją zawartą w ustawie Pzp2004, tym samym aktualne pozostają tak stanowisko doktryny oraz orzecznictwo wypracowane na kanwie poprzednio obowiązujących przepisów ustawy. Zgodnie z dorobkiem orzeczniczym i stanowiskiem wypracowanym przez doktrynę unieważnienia postępowania stanowi wyjątek od ogólnej reguły prowadzenia postępowania w celu zawarcia umowy z wykonawcą, który złożył najkorzystniejszą ofertę. Zamknięty katalog podstaw unieważnienia postępowania nie podlega regułom wykładni rozszerzającej. Przywołana przesłanka dająca możliwość unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego występuje wówczas, gdy postępowanie obarczone taką wadą, która na obecnym etapie postępowania o udzielenie zamówienia jest niemożliwa do usunięcia, a wada ta uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Przesłanka unieważnienia postępowania określona tym przepisem składa się więc z koniunkcji dwóch okoliczności, których łączne wystąpienie warunkuje zastosowanie przepisu. Po pierwsze musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielanie zamówienia (wada postępowania) - w odróżnieniu od wady, którą można przypisać umowie. Po drugie, dopiero ta wada postępowania, ma skutkować niemożliwością zawarcia ważnej umowy w sprawie zamówienia. Wada zaistniała w postępowaniu musi być na tyle istotna, iż niemożliwe staje się zawarcie ważnej umowy. Nie może być to jakakolwiek wada, którą obarczone jest postępowanie. Konieczne jest wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia umowy. W dodatku wada ta musi być niemożliwa do usunięcia. Dla Izby nie ulega wątpliwości, że jednym z podstawowych obowiązków Zamawiającego jest prawidłowe sporządzenie SWZ, w tym opis kryteriów oceny ofert, którymi kierował będzie się zamawiający jako elementu znaczącego i warunkującego wybór oferty najkorzystniejszej. To między innymi ten element decyduje, czy postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego można uznać czyniące zadość podstawowym zasadom ustawy Pzp, w tym zasadzie przejrzystości postępowania oraz zasadzie odnoszącej się do obowiązku udzielenie zamówienia wykonawcy, który złożył ofertę najkorzystniejszą względem opisanych kryteriów i wybrany został zgodnie z regułami określonymi w ustawie Pzp. Warunkiem zachowania zasady przejrzystości postępowania jest między innymi jednoznaczne określenie właśnie kryteriów oceny ofert. Stosowanie przez zamawiającego kryteriów oceny ofert, które zostały określone w dany sposób w dokumentach zamówienia stanowi wyraz równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji w postępowaniu. Warunkiem zachowania zasady przejrzystości postępowania jest nie tylko jednoznaczne określenie kryteriów oceny ofert, ale również jednoznaczne określenie, co w ramach danego kryterium będzie oceniane i w jaki sposób ta ocena będzie następować. Chodzi o to, by wykonawcy, byli zorientowani i mogli wziąć pod uwagę przy przygotowywaniu ofert, jakie są oczekiwania zamawiającego względem ofert składanych w postępowaniu, w szczególności, w jaki sposób oferty będą oceniane, jakie kwestie związane z przedmiotem zamówienia są dla zamawiającego istotne. W ocenie składu Izby niejednoznaczność opisu odnoszącego się do przesłanek kryteriów oceny ofert w ramach prowadzonego postępowania może stanowić negatywną przesłankę udziału w postępowaniu dla wykonawców i może być uznana za wadę takiego postępowania. Ustalone kryteria oceny ofert muszą pozwolić na przeprowadzenie obiektywnego procesu oceny każdej oferty, a więc muszą pozwalać na porównanie złożonych ofert, a wynik tego porównania ma jednoznacznie wskazywać, która oferta jest lepsza i bardziej realizuje cel zamówienia. Sposób oceny w ramach przyjętej metodologii oceny nie może mieć charakteru subiektywnego, to jest nie może prowadzić do subiektywnej oceny zamawiającego, którą propozycję z ofert uznać za korzystniejszą. Nie może istnieć dowolność przy ustalaniu rankingu ofert. Należało więc odpowiedzieć na pytanie, czy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego będącym podstawą wydania niniejszego orzeczenia Zamawiający we właściwy sposób określił kryteria oceny ofert. Analiza treści Rozdziału 13 SWZ, zdaniem Izby, skutkuje pozytywną odpowiedzią na tak postawione pytanie. Co więcej, taką opinię wyraziła już Izba w wydanym w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia wyroku o sygn. akt KIO 982/22. Izba kilkukrotnie w orzeczeniu podkreśliła, że opis kryteriów oceny ofert, choć może budzić pewne niejasności, jest na tyle przejrzysty i wystarczający w swym opisie, iż pozwala dokonać oceny ofert według ustalonego kryterium - ceny jednostkowej za poszczególne czynności, które wycenić mieli wykonawcy. Izba podziela powyższe zapatrywania i przyjmuje tę argumentację za własną. Wszelkie dywagacje Zamawiającego, które czynił on w informacji o unieważnieniu postępowania, odnoszące się do hipotetycznego wpływu na wynik postępowania opisu kryteriów, zostały wyrwane z kontekstu i przedstawione przez Zamawiającego w oderwaniu od stanu faktycznego, który ma miejsce w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Kryteria oceny ofert opisane jako czynności A i B zostały w wystarczający sposób, w ocenie Izby, odniesione do cen jednostkowych, które w formularzu cenowym załącznika nr 2 mieli wskazać Wykonawcy. W ocenie Izby nie zachodzi okoliczność, że wykonawcy mogli ulec złudzeniu, że Zamawiający oceniał będzie wartość zamówienia jako całość. W ocenie składu orzekającego Izby Zamawiający nie wykazał również, a może przede wszystkim, przedstawiając informację o unieważnieniu postępowania, że mamy do czynienia z wadą postępowania, która jest niemożliwa do usunięcia i uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. W tym aspekcie uzasadnienie Zamawiającego nie zawiera argumentacji merytorycznej, Zamawiający nawet nie uprawdopodobnił, że zachodzi jedna z przesłanek, które spowodować mogą nieważność przyszłej umowy, ponieważ stwierdzona wada postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest niemożliwa do usunięcia na danym etapie. Zgodnie z art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP (który Zamawiający przywołał w uzasadnieniu unieważnienia) umowa w sprawie zamówienia podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. Oznacza to, że warunkiem koniecznym dla ziszczenia się przewidzianej w przepisie przesłanki unieważnienia umowy jest zaniechanie zamawiającego dotyczące publikacji odpowiedniego ogłoszenia. W stanie faktycznym taka okoliczność miejsca nie miała (Zamawiający opublikował wymagane ogłoszenie wszczynające postępowanie, jak i ogłoszenie o zmianie ogłoszenia). Ani Zamawiający ani Wykonawcy, w tym Odwołujący okoliczności tej nie kwestionowali. Samo upatrywanie wady postępowania w naruszeniu zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jest w ocenie Izby niewystarczające. Tym bardziej, że Zamawiający nie umiał dokładnie określić, na czym owo naruszenie miałoby polegać. Okoliczność, że ustalenie kolejności wykonawców w rankingu jest róże, w zależności od podstawienia do wzoru cen jednostkowych lub cen całościowych nie musi oznaczać, że mamy do czynienia z wadą postępowania. Równie dobrze może to być wynik konstrukcji ceny ofertowej przez jednego z wykonawców z nienależytą starannością. Tego zaś Zamawiający nie wyjaśnił. Zamawiający w decyzji o uzasadnieniu unieważnienia nie odniósł się do drugiej z przesłanek wymienionych w przywołanym przepisie ustawy Pzp. Jak słusznie zauważył w odwołaniu Odwołujący, że wykładnia przepisów ustawy Pzp umożliwiających unieważnienie postępowania winna mieć charakter ścisły, nie jest możliwe stosowanie wykładni rozszerzającej, a Zamawiający winien opisać w jaki sposób stwierdzone wady postepowania przełożyć mogę się na nieważność przyszłej umowy, tak w aspekcie przepisów ustawy Pzp, czy też przepisów kodeksu cywilnego. Zamawiający ciągle odwoływał się do hipotetycznej wykładni zapisów SWZ odnoszących się do interpretacji kryteriów oceny ofert. Nie wykazał jednak, że ta hipotetyczna sytuacja miała miejsce. Celnie podkreślił w odwołaniu Odwołujący, że podstawą kalkulacji cen ofertowych nie może być sposób ustalenia kryteriów oceny ofert. Takie działanie nosi bowiem charakter niedopuszczalnej inżynierii cenowej. Obowiązkiem wykonawców jest wycena przedmiotu zamówienia, tu w ujęciu wskazania cen jednostkowych za poszczególne usługi, tak by wartości te obejmowały wszystkie niezbędne elementy do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia. Dodatkowo Wykonawcy wiedzieli jakie obecnie stawki obowiązują u Zamawiającego. Nie zasługują na przyjęcie za prawidłowe twierdzenia Zamawiającego i Przystępującego, że zapisy SWZ mogły wprowadzać w błąd, co obecnie powodować może istotną wadę postępowania i umowy, a samą wadą postępowania może być przyjęcie innego sposobu rozumienia kryteriów oceny ofert przez jednego z wykonawców. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego, za wadę opisu kryterium oceny ofert nie można uznać braku odniesienia się we wzorze do szacunkowych wartości podanych w załączniku nr 2. Inny jest cel podania przez Zamawiającego tych wartości i inny cel przypisać należy ustaleniu kryteriów oceny ofert. Wykonawcy winni skalkulować cenę jednostkową przy uwzględnieniu informacji o wielkości wartości szacunkowych podanych przez Zamawiającego. Jednak nie ma obowiązku, by wartości obliczone jako całość kwoty za świadczenie usług były składową oceny ofert i stanowiły część wzoru matematycznego, zgodnie z którym ustalany jest ranking ofert w postępowaniu. Podane wartości szacunkowe godzin i kilometrów stanowią górną granicę zobowiązania Zamawiającego, nie służą jednak wyłonieniu oferty najkorzystniejszej, za istotne bowiem Zamawiający uznał ceny jednostkowe, co także potwierdza treść wzoru umowy i przyjęty sposób rozliczenia usługi. Zamawiający nie miał podstaw, by dokonywać oceny ofert przy uwzględnieniu podanych wartości szacunkowych. Przyjęcie przez Przystępującego do wyliczenia ceny jednostkowej założenia, że wartości te będą oceniane jest jego własnym błędem, ponieważ Zamawiający, wbrew swoim twierdzeniom, przy opisie kryteriów oceny ofert w SWZ (który to opis ma charakter najważniejszy wobec koniczności wyłonienia oferty najkorzystniejszej) w żadnym miejscu nie odwołuje się do wartości szacunkowych, a kilkukrotnie powtarza, że rozliczenie będzie miało miejsce przy uwzględnieniu cen jednostkowych. Tym samym nie zasługiwały na uwzględnienie twierdzenia Zamawiającego, że w postępowaniu doszło do zaistnienia nieusuwalnej wady postępowania, która rzutuje na ważność przyszłej umowy. Konkludując, zdaniem Izby odwołanie zasługiwało na uwzględnienie, co odzwierciedla punkt 1 sentencji niniejszego orzeczenia. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Zamawiającego Przewodniczący: ................................... 28 …

…Sygn. akt: KIO 143/22 WYROK z dnia 31 stycznia 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Danuta Dziubińska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 stycznia 2022 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 stycznia 2022 r. przez Małopolskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, ul. Barska 12, 30-307 Kraków, w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Dobczyce, Rynek 26, 32-410 Dobczyce przy udziale wykonawcy A. Z. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą ANBUD Firma Usługowo-Handlowa A. Z., Trąbki 451, 32-020 Wieliczka zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania; 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Gminę Dobczyce, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od zamawiającego: Gminy Dobczyce na rzecz odwołującego: Małopolskiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Odpadami Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) tytułem zwrotu wpisu uiszczonego przez odwołującego oraz wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy). Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (teks jednolity Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt: KIO 143/22 Gmina Dobczyce (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) dalej: „Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Wywóz odpadów komunalnych z obiektów Gminy Dobczyce w 2022 roku, numer referencyjny:.271.1046.2021.ANSU. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych numer 2021/BZP 00329682/01. Zamawiający 12 stycznia 2022 r. przekazał wykonawcom informację o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp. W terminie ustawowym wykonawca Małopolskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie, w którym zarzucili Zamawiającemu naruszenie: - art. 255 pkt. 6 Pzp w zw. z art. 457 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez bezzasadne i bezprawne unieważnienie postępowania jako obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, w sytuacji gdy przesłanki do unieważnienia postępowania wskazane w art. 255 pkt. 6 Pzp nie zaistniały, przeprowadzone przez Zamawiającego postępowanie nie było obarczone wadą, zwłaszcza nieusuwalną i istotną, a nadto zawarcie umowy nie skutkowałoby jej unieważnieniem (szczególności z powodu udzielenia zamówienia z naruszeniem ustawy Pzp), a Zamawiający, mimo braku istnienia ku temu podstawy prawnej unieważnił przedmiotowe Postępowanie (co jednocześnie świadczy o prowadzeniu postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców) i to w sytuacji, w której oferta złożona przez Odwołującego była w całości zgodna z treścią Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz opisem przedmiotu zamówienia, i można było po jej wyborze zawrzeć ważną (niepodlegającą unieważnieniu) i skuteczną umowę o wykonanie przedmiotu zamówienia. Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania, 2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, 3) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści odwołania, 4) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego. W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący wskazał m.in., że zgodnie z treścią Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako „SWZ”): 1.2.1 Zakresem odbioru odpadów komunalnych objęto następujące rodzaje odpadów (ust. V pkt. 2 - str. 2 SWZ): a) 15 01 02 Opakowania z tworzyw sztucznych - ok. 1,5 tona b) 15 01 01 Opakowania z papieru i tektury - ok. 1,5 tony c) 15 01 07 Opakowania ze szkła - ok. 0,1 tony d) 20 02 01 Odpady zielone - ok. 3 ton e) 20 03 01 Niesegregowane(zmieszane) odpady - ok. 165 ton 1.2.2 „Ustalonym wynagrodzeniem jest wynagrodzenie wskazane w formularzu oferty, wyliczone na podstawie ilości poszczególnych pozycji opisu przedmiotu zamówienia.” (ust. XVII pkt. 1 - str. 13 SWZ) 1.2.3 „Dla porównania ofert Zamawiający przyjmie cenę brutto za realizację całego przedmiotu zamówienia obejmującą podatek od towarów i usług (VAT).” (ust. XVIII pkt. 2 str. 13 SWZ) W ramach postępowania swoje oferty złożyli A. Z. (dalej jako „ANBUD”), J. Ż. (dalej jako „Usługi Asenizacyjne”), Traszkan S.F.Z Sroka spółka jawna (dalej jako „Traszkan”) oraz Odwołujący (łącznie zwani „Wykonawcami”). Na realizację zamówienia Zamawiający zamierzał przeznaczyć kwotę: 220 000,00 zł. brutto. Wysokość złożonych przez Wykonawców ofert kształtowała się następująco: Oferta ANBUD wynosiła 163.590,95 zł brutto; Oferta Usług Asenizacyjnych wynosiła 165.596,40 zł brutto; Oferta Traszkan wynosiła 172.340,00 zł brutto; Oferta Odwołującego wynosiła 198.961,38 zł brutto. Jedynie oferta Odwołującego uwzględniała w swojej kalkulacji wycenę w zakresie odbioru odpadów zielonych o kodzie 20 02 01. W dniu 12.01.2022 r. Zamawiający za pośrednictwem poczty elektronicznej poinformował wykonawców biorących udział w postępowaniu, o dokonaniu czynności unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp. W uzasadnieniu swojej decyzji Zamawiający wskazał, iż: „Po dokonaniu otwarcia ofert i po przeprowadzeniu badania i oceny ofert Zamawiający ustalił, że oferty nie są porównywalne. Nie porównywalność wynika z faktu, że formularz oferty nie obejmował wszystkich pozycji wskazanych w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia. Uwidoczniło się to przede wszystkim w treści złożonych ofert. W opisie sposobu obliczenia ceny ofert wskazano, że ,,Ustalonym wynagrodzeniem jest wynagrodzenie wskazane w formularzu oferty, wyliczone na podstawie ilości poszczególnych pozycji opisu przedmiotu zamówienia” oraz że ,,Zamawiający wymaga podania w ofercie cen jednostkowych i wyliczenia oferty na podstawie zestawienia cenowego zawartego w formularzu oferty”. Informacja ta, zdaniem Zamawiającego mogła potencjalnie wprowadzać w błąd, co do sposobu wyliczenia ceny oferty (odmienność formularza oferty w stosunku do informacji zawartych w specyfikacji warunków zamówienia w zakresie opisu sposobu obliczenia ceny oferty i opisu przedmiotu zamówienia). Zamawiający ustalił zatem, że treści złożonych ofert nie są porównywalne, co narusza art. 218 ust. 2 ustawy Pzp, mówiący o tym, że treść oferty musi być zgodna z wymaganiami Zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia. (...) Po przeanalizowaniu ww. okoliczności Zamawiający ustalił, że mamy sytuację nie porównywalności złożonych ofert, co determinuje stwierdzenie nieusuwalnej wady postępowania, wymienionej w art. 255 pkt. 6 Ustawy Pzp” Odwołujący stwierdził, że z powyższymi argumentami nie sposób się zgodzić. Przedmiotem zamówienia był odbiór odpadów komunalnych z obiektów Gminy Dobczyce. Zakresem odbioru objęte były odpady o następujących kodach: 15 01 02 Opakowania z tworzyw sztucznych - ok. 1,5 tona, 15 01 01 Opakowania z papieru i tektury - ok. 1,5 tony, 15 01 07 Opakowania ze szkła - ok. 0,1 tony, 20 02 01 Odpady zielone - ok. 3 ton, 20 03 01 Niesegregowane(zmieszane) odpady - ok. 165 ton. Jednocześnie, najprawdopodobniej w wyniku przeoczenia, Zamawiający wraz z dokumentacją przetargową zamieścił WZÓR formularza ofertowego, który w miejscu wyliczenia ceny oferty nie obejmował swoim zakresem pozycji dot. wyliczenia kosztu odbioru odpadów zielonych o kodzie 20 02 01 (brak odpowiedniej pozycji w formularzu kalkulacji ceny). Uchybienie to w ocenie Zamawiającego (błędnie) uzasadnia unieważnienie postępowania w oparciu o treść art. 255 pkt. 6 Pzp. W ocenie Odwołującego, przesłanki zawarte w art. 255 pkt 6 Pzp nie zaistniały w toku postępowania, a w konsekwencji brak było podstaw do jego zastosowania i unieważnienia postępowania. Zgodnie z treścią art. 255 Pzp, w przypadku zaistnienia jednej z opisanych tam przesłanek zamawiający ma obowiązek unieważnienia postępowania. Katalog przesłanek wymienionych w tym przepisie ma charakter zamknięty. Poza wskazanymi w nim okolicznościami unieważnienie postępowania może (ale nie musi) nastąpić jeszcze wyłącznie na podstawie przesłanek określonych w art. 256-258 Pzp (przesłanki fakultatywne); z żadnej innej przyczyny lub bez podania przyczyn zamawiający nie może unieważnić postępowania. Czynność taka, jako dokonana bez podstawy prawnej, byłaby bowiem unieważniona w postępowaniu odwoławczym, gdyż stanowiłaby naruszenie ustawy (tak też Dzierżanowski Włodzimierz i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz). Z uwagi na to, że celem prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia jest wybór najkorzystniejszej oferty lub wynegocjowanie postanowień umowy (zob. art. 7 pkt 18 PZP), instytucja unieważnienia postępowania ma charakter wyjątkowy. Przesłanki określone w art. 255 PZP nie mogą być więc interpretowane rozszerzająco. Podlegają one ścisłej wykładni, a ciężar udowodnienia ich zaistnienia, zarówno w zakresie okoliczności faktycznych, jak i prawnych, spoczywa na zamawiającym (por. wyr. KIO: z 11.4.2017 r., KIO 593/17, Legalis; z 12.2.2016 r., KIO 99/16, KIO 110/16, Legalis). Z art. 255 pkt. 6 Pzp wynika, iż zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wada postępowania, która może być przyczyną jego unieważnienia, musi mieć charakter nieusuwalny i jednocześnie powodujący, że umowa zawarta w wyniku takiego postępowania będzie wskutek wystąpienia wady podlegała unieważnieniu. Tymczasem nie sposób uznać, jak uczynił to błędnie Zamawiający, iż postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą, która jednocześnie uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Przesłanki wskazane w art. 255 pkt 6 Pzp muszą być spełnione łącznie. Wada postępowania, która może być przyczyną jego unieważnienia, musi mieć charakter nieusuwalny i jednocześnie powodujący, że umowa zawarta w wyniku takiego postępowania będzie wskutek wystąpienia wady podlegała unieważnieniu. Taka konstrukcja przepisu odsyła wyraźnie do art. 457 ust. 1 i 5 Pzp, w których wymienione są wszystkie przypadki naruszenia ustawy powodujące konieczność unieważnienia umowy. Wystąpienie innych wad w postępowaniu nie może być powodem jego unieważnienia na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp. Taka konstrukcja przepisu prowadzi do wniosku, że nawet wystąpienie wady w sposób oczywisty wypaczającej wynik postępowania nie daje zamawiającemu prawa do unieważnienia postępowania. Nie mogąc unieważnić postępowania, zamawiający powinien zawrzeć umowę (wyrok SN z 7.11.2002 r., V CKN 1493/00, LEX nr 57238) - tak też Dzierżanowski Włodzimierz i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Odwołujący zwrócił uwagę na fakt, iż mając na uwadze treść SWZ, a przede wszystkim zakres i opis przedmiotu zamówienia jak również obowiązujące w tym zakresie regulacje Pzp, Odwołujący złożył ofertę wyceniając ją z uwzględnieniem wszystkich wskazanych w treści SWZ elementów (rodzajów odpadów), w tym uwzględnił pozycję w zakresie wyliczenia ceny odbioru odpadów zielonych o kodzie 20 02 01 (co miało również bezpośredni wpływ na zaoferowaną przez Odwołującego całkowitą cenę oferty, która uwzględniała wyliczenie łącznej ceny za odbiór wszystkich wskazanych w SWZ rodzajów odpadów). Pozostali wykonawcy tj. ANBUD, Usługi asenizacyjne i Traszkan złożyli swoje oferty z wykorzystaniem wzoru formularza udostępnionego przez Zamawiającego i nie uwzględnili w swoich ofertach wyliczenia ceny za odbiór odpadów zielonych o kodzie 20 02 01 (ani w zakresie cen jednostkowych ani w zakresie całkowitej ceny oferty) , co pozostaje w oczywistej sprzeczności z treścią SWZ oraz opisem przedmiotu zamówienia, które wymagały złożenia oferty na odbiór, transport i zagospodarowanie wszystkich wskazanych w SWZ rodzajów odpadów - złożone przez ANBUD, Usługi asenizacyjne i Traszkan oferty są zatem sprzeczne z treścią SWZ i jako takie powinny podlegać odrzuceniu. Jednocześnie nawet gdyby przyjąć, iż niezgodność treści udostępnionego przez Zamawiającego wzoru formularza oferty z treścią opisu przedmiotu zamówienia i SWZ miała charakter wady postępowania, to choćby z uwagi na złożenie przez Odwołującego oferty zgodnej z opisem przedmiotu zamówienia (SWZ) nie sposób uznać, aby wada ta miała charakter wady niemożliwej do usunięcia (wszak Odwołujący był w stanie złożyć skutecznie, zgodną z treścią opisu przedmiotu zamówienia oraz SWZ ofertę), a tym bardziej, aby wada ta powodowała jednocześnie, że umowa zawarta w wyniku takiego postępowania będzie wskutek wystąpienia ww. wady podlegać unieważnieniu. Umowa o wykonanie usługi stanowiącej przedmiot postępowania, zawarta na skutek wyboru oferty Odwołującego byłaby bowiem w pełni zgodna z warunkami postępowania (SWZ oraz opisem przedmiotu zamówienia) i nie podlegałaby unieważnieniu - umowa taka nie naruszałaby w żaden sposób norm art. 457 ust. 1 i 5 Pzp. W art. 457 ust. 1 Pzp wskazane zostały przypadki rażącego naruszenia przepisów Pzp w związku z prowadzonym postępowaniem o udzielenie zamówienia. W sytuacji ich wystąpienia, jeśli nie są spełnione okoliczności, określone w ust. 2, umowa podlega unieważnieniu. Przy czym samo naruszenie przepisów Pzp w toku postępowania o udzielenie zamówienia, niekwalifikowane jako jedno z naruszeń określonych w komentowanym przepisie, nie stanowi podstawy do żądania unieważnienia umowy. Zgodnie z art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem przepisów Pzp udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w BZP albo przekazania Urzędowi Publikacji UE ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert - okoliczność taka oczywiście w niniejszym przypadku nie zachodzi - ogłoszenie o postępowaniu zostało bowiem zamieszczone Biuletynie Zamówień Publicznych, 2021/BZP 00329682/01 (identyfikator: 1EFE2B39-E720-41FE92A4-B2F8680B484B), a nawet gdyby Zamawiający zauważył „wadę” postępowania, na którą powołuje się w piśmie z dnia 12.01.2022 r., przed upływem terminu składania ofert, to treść SWZ i opis przedmiotu zamówienia pozostałaby bowiem niezmienna (podobnie jak treść ogłoszenia wszczynającego postępowanie) - nie miałoby to więc znaczenia dla sporządzenia oferty. Zgodnie z art. 457 ust. 1 pkt 2 Pzp umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo art. 577, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy - z oczywistych względów przesłanka ta nie znajduje zastosowania w niniejszym postępowaniu gdyż umowa nie została zawarta. Zgodnie z art. 457 ust. 1 pkt 2 Pzp umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2 - z oczywistych względów przesłanka ta nie znajduje zastosowania w niniejszym postępowaniu gdyż umowa nie została zawarta. Przesłanki z art. 457 ust. 1 pkt 3-5 Pzp oraz art. 457 ust. 5 Pzp nie znajdują zastosowania gdyż przedmiotowe Postępowanie nie jest prowadzone w określonych tam trybach. Wobec powyższego żadna ze wskazanych w art. 457 ust. 1 oraz 457 ust. 5 Pzp przesłanek nie doprowadziłaby do unieważnienia umowy zawartej z Odwołującym. Z daleko posuniętej ostrożności, Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią art. 218 ust. 2 Pzp treść złożonych w toku postępowania ofert musi być zgodna z wymaganiami Zamawiającego ustalonymi zgodnie z dokumentami zamówienia. Przez dokumenty zamówienia należy rozumieć dokumenty sporządzone przez zamawiającego lub dokumenty, do których zamawiający odwołuje się, inne niż ogłoszenie, służące do określenia lub opisania warunków zamówienia, w tym przede wszystkim SWZ. Istotnym elementem definiującym dokumenty zamówienia są warunki zamówienia. Dokumenty zamówienia służą bowiem określeniu lub opisaniu warunków zamówienia. Zgodnie z definicją zawartą w art. 7 pkt 29 Pzp przez warunki zamówienia należy rozumieć m.in.: warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert. Treść SWZ, a w szczególności opis przedmiotu zamówienia ma znaczenie nadrzędne, nad treścią wzorów załączników (formularzy) udostępnionych w toku postępowania przez Zamawiającego (zawierających wszak jedynie proponowane przez Zamawiającego treści oświadczeń jakie złożyć winien wykonawca w toku postępowania). Wzory formularzy udostępnione przez Zamawiającego nie determinują wszak treści oferty, a jedynie stanowić mają pewnego rodzaju ułatwienie w zakresie procesu porównania i oceny składanych ofert. Wzory te nie są jednak w żadnym stopniu dla wykonawców wiążące. Wobec powyższego, nie sposób zgodzić się również z twierdzeniami Zamawiającego, że Odwołujący dokonał niedozwolonej modyfikacji treści udostępnionego wzoru formularza ofertowego. Jak wynika bowiem z ugruntowanych poglądów doktryny i orzecznictwa, niedozwolona modyfikacja treści formularza ofertowego ma miejsce jedynie gdy oferent dokonuje zmian w formularzu oferty, które to zmiany skutkują złożeniem oferty niezgodnej z treścią SWZ (opisu przedmiotu zamówienia). Taka okoliczność oczywiście w niniejszym przypadku nie miała miejsca. Oferta złożona przez Odwołującego jest w całości zgodna z treścią SWZ (opisu przedmiotu zamówienia) i spełnia wszystkie wymagania określone w dokumentach zamówienia - oferta Odwołującego została skalkulowana i złożona z uwzględnieniem wszystkich elementów objętych przedmiotem zamówienia. Oczywistym jest, że każdy wykonawca składając ofertę, powinien zakresem zawartego w niej zobowiązania objąć taki sposób wykonania zamówienia, który będzie uwzględniał wszystkie wymagania określone w dokumentach zamówienia. Oferta, rozumiana zgodnie z art. 66 § 1 KC, stanowi oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Przy czym dla uznania zgodności treści oferty z warunkami zamówienia nie wystarczy złożenie przez wykonawcę ogólnego oświadczenia w formularzu ofertowym, wyrażającego ogólne zobowiązanie wykonawcy do wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego. Zgodność treści oferty z warunkami zamówienia powinna wynikać ze wszystkich dokumentów składających się na merytoryczną treść oferty, rozumianą jako treść zobowiązania wykonawcy do przyszłego świadczenia. Okoliczność, że z biorących udział w postępowaniu Wykonawców, jedynie Odwołujący złożył ofertę w całości zgodną z treścią SWZ (opisem przedmiotu zamówienia) nie może skutkować uznaniem, że wszystkie oferty złożone w toku postępowania są wadliwe i naruszają art. 218 ust. 2 Pzp. Jedynie porządkowo wskazać należy, iż wszyscy Wykonawcy biorący udział w przedmiotowym postępowaniu to podmioty profesjonalne, trudniące się w ramach prowadzonych działalności gospodarczych od lat m.in. usługami w zakresie odbioru odpadów komunalnych, które wielokrotnie brały udział w postępowaniach organizowanych w ramach reżimu prawa zamówień publicznych. Od Wykonawców takich oczekuje się więc wyższej staranności wynikającej z faktu zawodowego charakteru tej działalności. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest postępowaniem konkurencyjnym. Zamówienie uzyskuje podmiot, który nie tylko złożył ofertę najbardziej korzystną (zgodnie z procedurą oceny zawartej w SWZ) ale przede wszystkim, którego oferta była kompletna i w pełni zgodna z warunkami postępowania. Pozostali Wykonawcy, tak jak Odwołujący, mieli swobodną możliwość zapoznania się z treścią udostępnionych przez Zamawiającego dokumentów, w tym w szczególności SWZ, którego postanowienia zostały sformułowane w sposób jasny i klarowny - literalna wykładnia co do opisu przedmiotu zamówienia nie mogła budzić wątpliwości. ABNUD, Usługi asenizacyjne oraz Traszkan podobnie jak Odwołujący mieli zatem możliwość złożenia oferty zgodnej z opisem przedmiotu zamówienia i SWZ, a fakt że tego nie uczynili (opierając się na wzorze formularza oferty zamiast na opisie przedmiotu zamówienia wskazanym i SWZ) nie może skutkować negatywnymi konsekwencjami dla Odwołującego, który wykazał się należytą starannością. Tymczasem tak ocenić należy postępowanie Zamawiającego polegające na bezzasadnym unieważnieniu postępowania. Następnie Odwołujący zaznaczył, że kluczowym w sprawie jest również to, że Zamawiający w piśmie z 12 stycznia 2022 r. nie uzasadnił z jakich powodów uznał, że dostrzeżona nieusuwalna wada postępowania uniemożliwia mu zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Ciężar dowodu w tym zakresie spoczywa na Zamawiającym. Tej istotnej kwestii Zamawiający nie poświęcił w piśmie z 12 stycznia 2022 r. żadnej uwagi. Tak ważka czynność Zamawiającego (unieważnienie postępowania) znosząca cel postępowania, tj. udzielenie zamówienia winna bezsprzecznie ujmować odwołanie do konkretnych przesłanego przepisu art. 457 Pzp. Zamawiający uzasadniając unieważnienie postępowania na podstawie przepisu art. 255 pkt 6 Pzp zarówno w uzasadnieniu prawnym jak i faktycznym podjętej decyzji nie może pominąć związku pomiędzy przepisem art. 255 pkt 6 Pzp a art. 457 Pzp, bowiem warunkiem skutecznego zastosowania art. 255 pkt 6 Pzp jest wykazanie jego powiązania z co najmniej jedną z przesłanek unieważnienia umowy wymienionych w art. 457 czy 459 Pzp. Zamawiający, w uzasadnieniu unieważnienia postępowania, takiego powiązania nie wykazał. Nadto w ocenie Odwołującego takie powiązanie w niniejszym postępowaniu nie zachodzi. Umowa zawarta z Odwołującym na podstawie złożonej przez Odwołującego oferty byłaby bowiem całkowicie zgodna z warunkami określonymi w Postępowaniu i wypełniała jego cel. Wobec powyższego, zdaniem Odwołującego, nie sposób zgodzić się z twierdzeniem Zamawiającego, że wszystkie złożone w postępowaniu oferty pozostają w sprzeczności z art. 218 ust. 2. Pzp i przez to są nieporównywalne, a w konsekwencji, że zachodzi nieusuwalna wada postępowania określona w art. 255 pkt 6 Pzp uzasadniająca unieważnienie postępowania. W ocenie Odwołującego przesłanki wskazane w art. 255 pkt 6 Pzp nie zaistniały, a na skutek przeprowadzonego postępowania, Zamawiający dysponował ofertą złożoną przez Odwołującego, która pomimo sygnalizowanej na obecnym etapie przez Zamawiającego „istotnej i nieusuwalnej” wady postępowania (z czym stanowczo Odwołujący nie zgadza się), w całości zgodna była z treścią Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz opisem przedmiotu zamówienia, i można było po jej wyborze zawrzeć ważną (niepodlegającą unieważnieniu) i skuteczną umowę o wykonanie przedmiotu zamówienia. W konsekwencji brak było podstaw do unieważnienia postępowania powołując się na treść art. 255 pkt 6 Pzp. Do odwołania zostały załączone: oferta ANBUD z załącznikami, oferta Usługi asenizacyjne z załącznikami, oferta Traszkan z załącznikami, oferta Odwołującego z załącznikami, SWZ z załącznikami (w tym wzór formularza oferty). Pismem z 27.01.2022 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał m.in., że był uprawniony do zastosowania przesłanki unieważnienia postępowania, zgodnie z art. 255 pkt 6 Pzp, który jest powieleniem poprzedniego art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 z poźn. zm.). Z artykułu 255 pkt 6 Pzp wynika, że wada wskazana w tym przepisie musi łącznie spełniać następujące przesłanki: być niemożliwą do usunięcia, mieć rzeczywisty lub potencjalny wpływ na wynik postępowania. Oznacza to, że zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wykładnia celowościowa przepisu art. 255 pkt 6 Pzp prowadzi do wniosku, że niemożliwa do usunięcia wada - to każda niedająca się usunąć wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Konieczne jest więc wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą a niemożnością zawarcia umowy. Stwierdzona przez zamawiającego wada postępowania musi być nie tylko niemożliwa do usunięcia, ale wskazywać na dokonanie czynności lub zaniechanie jej dokonania w tym postępowaniu z naruszeniem przepisu ustawy Pzp, które miało lub mogło mieć wpływ na jego wynik. Zdaniem Zamawiającego analiza przedmiotowego postępowania prowadzi do wniosku, że stwierdzona wada jest niemożliwa do usunięcia na gruncie Pzp i nie naruszenia art. 16 Pzp. W świetle uzyskania czterech różnych i odmiennych ofert, w tym trzech ofert, które pominęły we wskazaniu w formularzu oferty odpadów zielonych o kodzie 20 02 01, nie sposób dokonać poprawny tych niezgodności, zwłaszcza że rozbieżności miały miejsce. Zamawiający podjął 04.01.2022 r. próbę ustalenia stanu faktycznego postępowania, poprzez wystąpienie do oferenta ANBUD, który złożył ofertę z najniższą ceną z zapytaniem związanym z wyjaśnieniem treści oferty na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp. Zamawiający oczekiwał odpowiedzi na pytanie: w której pozycji formularza oferty w składnikach kalkulacyjnych Wykonawca uwzględnił odpady zielone o kodzie 20 02 01.?. W odpowiedzi Wykonawca ANBUD wyjaśnił: „W związku z brakiem dopisania przez Wykonawcę do formularza cenowego kodu odpadu 20 02 01, gdzie Wykonawca nie może zmieniać formularza oferty, uprzejmie informuję i równocześnie oświadczam, że cena za odpady o kodzie 20 02 01 została ujęta w cenie odpadów zmieszanych, tj. kod 20 03 01 do postępowania przetargowego na wywóz odpadów komunalnych z obiektów Gminy Dobczyce w 2022 roku.” Wskazany Wykonawca podniósł również, że „W ogłoszonym postępowaniu przetargowym w przedmiotowej sprawie brak było w formularzu oferty, który stanowił załącznik nr 1 do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej SWZ) wyszczególnionego kodu odpadu 20 02 01, a Wykonawca nie ma możliwości modyfikacji formularza oferty, ponieważ byłoby to złożenie oferty niezgodne z ogłoszeniem. Kod odpadu 20 02 01 pojawił się tylko w pkt. V.2 w SWZ, gdzie Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia podając ilości ok. 3 ton.” Po uzyskaniu wskazanych wyjaśnień Zamawiający dokonał oceny treści pozostałych dwóch ofert, przy czym ustalił, że dwie kolejne oferty zostały sporządzone tak samo. Zamawiający nie wzywał jednak dwóch kolejnych Wykonawców do wyjaśnień treści oferty, gdyż jego zdaniem odpowiedź uzyskana od Wykonawcy ANBUD była jednoznaczna i potwierdzała obawy Zamawiającego, o występowaniu wady, która ma charakter nieusuwalny (potencjalnie Zamawiający nie chciał naruszać kolejnych przepisów, wzywając pozostałych Wykonawców do wyjaśnień). Brak wzywania innych Wykonawców wynikał z tego, że byłaby to czynność potencjalnie powodująca możliwość zmiany ceny w dół, zwłaszcza firm w kontekście ewentualnego przeliczania ofert, o ile byłoby to możliwe. Takie wezwanie, gdyby prowadziło do obniżenia ceny, byłoby z oczywistych względów niedopuszczalne. Zamawiający nie poosiadał zatem żadnych prawnych narzędzi, a żeby w jakikolwiek sposób rozstrzygnąć postępowanie, nie godząc w naczelne zasady Prawa zamówień publicznych. Zdaniem Zamawiającego w odpowiedzi na takie zapytania otrzymano by co najmniej dwie jak nie więcej innych i rozbieżnych odpowiedzi, niekoniecznie identycznych, a różnych, co doprowadziłoby postępowanie do negocjacji, których w takim kształcie prowadzić nie wolno. Takie wezwanie mogłoby spotkać się z zaskarżeniem czynności w postaci odwołania do Prezesa KIO, jako wykonane z naruszeniem przepisów Pzp. Oferty byty zatem różne, sporządzone odmiennie. Brak było możliwości sanowania ofert, gdyż w każdym przypadku występuje zmiana zamówienia, co nie jest dopuszczalne. Oferta Odwołującego również została samodzielnie zmodyfikowana, wbrew instrukcji zawartej w specyfikacji warunków zamówienia. Zamawiający nie mógł dopytać o powody takiego działania Odwołującego, gdyż unieważnił postępowanie. Ewentualne pytanie się o wyjaśnienia byłoby nieuprawnione, stanowiłoby negocjację treści złożonych ofert, co jest niedopuszczalne na gruncie Prawa zamówień publicznych (kształtowanie ceny jednostkowej na nowo i modyfikacja oferty i jej tłumaczenie, a raczej doprowadzanie do potencjalnej zgodności, a przecież formularz oferty właśnie wyrażał treść oferty i miał istotne znaczenie dla postępowania). Takie zmiany i modyfikacje są istotne i godzą w art. 16 Pzp, traktujący o zakazie dyskryminacji i nakazie równego traktowania Wykonawców, a w przedmiotowym przypadku powodowałyby nieważność takich działań, jako wykonanych z rażącym naruszeniem przepisów Prawa zamówień publicznych. Jak inaczej tłumaczyć samodzielne czynności, stojące w sprzeczności do jasnej instrukcji? Tym samym, skoro ewentualne wyjaśnienia mogłyby z pewnością, stanowić rażące naruszenie przepisów Pzp, co stanowi wadę niemożliwą do usunięcia na obecnym etapie, podlegałoby również obligatoryjnemu unieważnieniu tak zawartej umowy w sprawie zamówienia, zgodnie z art. 457 ust. 1 Pzp, zdanie pierwsze „z naruszeniem przepisów ustawy udzielił zamówienia.” Wbrew twierdzeniu Odwołującego, jego ofercie nie można również przypisać cechy doskonałości i jedynej słusznej i prawidłowej oferty gdyż została sporządzona sprzecznie z treścią specyfikacji warunków zamówienia, gdyż Wykonawca dopisał samodzielnie w formularzu oferty nową treść, co stanowiło samodzielną i nieuprawnioną modyfikację treści oferty. Oferta nie zawiera też wszystkich informacji wskazanych w opisie przedmiotu zamówienia, jak w odwołaniu usiłuje udowodnić Odwołujący. Zamawiający nie wzywał jednak Odwołującego do wyjaśnień w tym zakresie, gdyż zaprzestał wyjaśniania stwierdzonych naruszeń na ofercie, której cena była najniższa i która została wstępnie oceniona najwyżej. Następnie Zamawiający wskazał, że trzy z czterech podmiotów to podmioty będące mikro i małym przedsiębiorstwem, które reprezentują sektor MŚP. Jeśli dla trzech małych firm dokumentacja postępowania była niespójna, to uznać należy, że wada postępowania miała istotny wpływ na wynik postępowania. Stwierdzona wada ma rzeczywisty wpływ na wynik postępowania, a odwołanie wniesione przez Odwołującego jest na to dowodem. Inni Wykonawcy również mieli prawo do wniesienia środka ochrony prawnej, a dowodem tego, że wada ma wpływ na potencjalny krąg Wykonawców jest fakt, że do postępowania Odwoławczego przyłączył się jeden z Wykonawców. Jeśli co najmniej dwóch Wykonawców bierze udział w postępowaniu Odwoławczym (na cztery oferty), to mają oni niewątpliwie interes w choćby dążeniu do rozstrzygnięcia na korzyść jednej z nich. Wada ma zatem oczywisty wpływ na wynik postępowania, co jest przesłanką, która wskazuje na różne interpretacje treści SWZ. Skoro złożono różne oferty, i to w czterech przypadkach, to faktycznie wystąpił problem z odczytaniem treści SWZ, zawierającej błędy, co stanowi wystarczającą przesłankę, aby postępowanie unieważnić. Nieusuwalność wady w kontekście jej wpływu na wynik postępowania była tym samym oczywista. Zamawiający nie miał zatem możliwości dalszego wzywania do wyjaśnień, co implikowało czynność unieważnienia postępowania. Twierdzenie Odwołującego, że można było by zawrzeć umowę ważną, sprowadza się zapewne do tego, żeby nie dokonywać oceny pozostałych ofert a je odrzucić za niezgodność z warunkami zamówienia, co byłoby również naruszeniem przepisów. Odnosząc się do pozostałej argumentacji zawartej w odwołaniu Zamawiający stwierdził: „W pkt. 1.12 Odwołujący wskazał, że inne oferty są niezgodne z warunkami zamówienia. Odwołujący oparł wskazany wywód zapewne na braku zapoznania się z pełną dokumentacją postępowania, o którą się nie zwrócił, do czego miał pewne prawo. Jak wynika z akt sprawy, w tym oświadczenia i wyjaśnień ANBUD, nie jest prawdą, że ANBUD nie uwzględnił w swojej ofercie wyliczenia bioodpadów. Dowodzi temu choćby wskazane wyjaśnienie. Ponadto, nie ma Odwołujący żadnych podstaw do tego, aby sądzić że pozostałe oferty również są nie zgodne z warunkami zamówienia. Odwołujący nie udowodnił, że pozostałe oferty są sprzeczne z swz. W pkt. 1.13-18 Odwołujący wskazuje, że umowa była by ważna, ale z pominięciem zasad Pzp i tylko i wyłącznie zdaniem Odwołującego. Zamawiający przeczy temu stanowisku, gdyż umowa po przeprowadzeniu takowej procedury obarczona była by wieloma naruszeniami (min. art. 16 Pzp, który już sam w sobie stanowi podstawę unieważnienia umowy). Pozostałe rozważania Odwołującego są sprzeczne z treścią SWZ oraz sprzeczne z treścią doktryny Krajowej Izby Odwoławczej. Przykładem może być wyrok o sygn. akt KIO 2176/19, w której Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia, który nie pozwala na złożenie porównywalnych ofert, stanowi wystarczającą podstawę do unieważnienia postępowania. Na tym etapie postępowania (po złożeniu ofert) wadliwości tej nie można usunąć, co ma miejsce w przedmiotowym przypadku. W przedmiotowej sytuacji należało unieważnić postępowanie. Zaistniała rozbieżność dotyczy istotnego elementu, jakim jest oferta wykonawcy czyli jego zobowiązania względem zamawiającego. Co więcej, rozbieżność ta nie wynika z błędów wykonawców, lecz jest omyłką zamawiającego. Zamawiający nie może powiedzieć, że wszystkie oferty są nie zgodne z SWZ jak również nie może powiedzieć że wszystkie oferty są zgodne z SWZ jak również nie może powiedzieć, że np. część ofert jest zgodna z SWZ. Nie można w tym przypadku ani poprawić ofert, ani też ich wyjaśnić, gdyż w samej swz wskazano rozbieżne wymagania. Próba wyjaśnienia tej sytuacji doprowadziłaby do nieuprawnionych negocjacji treści oferty, co jest wystarczającym argumentem, aby stwierdzić naruszenie przepisów Pzp, zwłaszcza w zakresie konkurencyjności, obiektywizmu i profesjonalizmu. W szczególności SWZ rozdział XVII. Sposób obliczenia ceny w pkt. 1 i pkt. 5 wzajemnie się wykluczał. „1. Ustalonym wynagrodzeniem jest wynagrodzenie wskazane w formularzu oferty, wyliczone na podstawie ilości poszczególnych pozycji opisu przedmiotu zamówienia.” .. „5. Zamawiający wymaga podania w ofercie cen jednostkowych i wyliczenia oferty na podstawie zestawienia cenowego zawartego w formularzu oferty. Z jednej strony w pkt. 1 wymagano wyliczenia ceny na podstawie ilości z opisu przedmiotu zamówienia a z drugiej strony w pkt. 5 wymagano wyłącznie podania cen jednostkowych i wyliczenia oferty na podstawie zestawienia cenowego zawartego w formularzu oferty. Dlatego, zarówno oferta ANBUD jak i oferta MPGO są zdaniem Zamawiającego nie porównywalne, mimo, iż jak wynika i z oświadczenia ANBUD i informacji MPGO z Odwołania, że są one przedstawione i wyrażone w odmienny sposób co do treści. Stąd więc stanowi to wadę nie usuwalną, której nie da się usunąć, aby nie dyskryminować żadnego z podmiotów. Ponieważ postępowanie było już na etapie badania ofert, Zamawiający nie miał możliwości naprawienia opisanego błędu w dokumentacji, co stanowiło wadę nie usuwalną. Dlatego też gdyż było ono obarczone nieusuwalną wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia, co zostało z kolei należycie udokumentowane w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania.” Z zachowaniem wymogów ustawowych wykonawca A. Z. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą ANBUD Firma Usługowo-Handlowa A. Z. (dalej również: „Przystępujący”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego stając się jego uczestnikiem. Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie odwołanie, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron i Przystępującego, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp. Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej Odwołujący wskazał m.in., że jest wykonawcą, który jako jedyny złożył ofertę w całości zgodną z treścią SWZ oraz opisem przedmiotu zamówienia. Unieważnienie postępowania prowadzi do szkody po stronie Odwołującego - gdyby Zamawiający postępował właściwie i nie unieważnił przedmiotowego postępowania - zamówienie winno być już przyznane Odwołującemu, co pozwoliłoby mu na osiąganie z tego tytułu zysków. Zamawiający natomiast dokonuje bezpodstawnych czynności, powodując, że finalnie takie zamówienie może nigdy nie zostać przyznane Odwołującemu. Działania Zamawiającego powodują zatem powstanie po stronie Odwołującego szkody, która pogłębia się z każdym dniem, gdy Odwołujący nie realizuje usługi. Jednocześnie działania Zamawiającego należy odczytywać jako działania zmierzające od odebrania Odwołującemu możliwości realizacji zamówienia. Jedynie oferta Odwołującego (pomimo że nie najtańsza) spełniała wszystkie warunki postawione przez Zamawiającego. W konsekwencji w wyniku błędnych czynności Zamawiającego Odwołujący został pozbawiony możliwości wykonywania zamówienia, co oznacza oczywistą konstatację o naruszeniu jego interesu w uzyskaniu zamówienia, jak i o powstaniu po jego stronie szkody (niemożliwości osiągnięcia zysku z tytułu realizacji zamówienia). Unieważnienie przedmiotowego Postępowania nie może być zatem uzasadnione i niewątpliwie narusza interes faktyczny i prawny Odwołującego. W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały wypełnione przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący jest zainteresowany pozyskaniem zamówienia i w tym celu złożył ofertę. W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania miałby szansę uzyskać zamówienie i osiągnąć korzyści z tym związane. Następnie Izba ustaliła, co następuje: Stosownie do rozdziału V SWZ zawierającego opis przedmiotu zamówienia 1. Przedmiotem zamówienia jest wywóz odpadów komunalnych z terenu Gminy Dobczyce. Opis przedmiotu zamówienia zawarty jest ponadto w umowie. 2. Zakres odbioru odpadów komunalnych: 15 01 02 Opakowania z tworzyw sztucznych - ok. 1,5 tona 15 01 01 Opakowania z papieru i tektury - ok. 1,5 tony 15 01 07 Opakowania ze szkła - ok. 0,1 tony 20 02 01 Odpady zielone - ok. 3 ton 20 03 01 Niesegregowane(zmieszane) odpady - ok. 165 ton Zgodnie z rozdziałem XVII zawierającym sposób obliczenia ceny 1. Ustalonym wynagrodzeniem jest wynagrodzenie wskazane w formularzu oferty, wyliczone na podstawie ilości poszczególnych pozycji opisu przedmiotu zamówienia. 2. Wykonawca uwzględni w Formularzu Ofertowym ewentualnie obowiązującą stawkę podatku od towarów i usług (VAT) właściwą dla przedmiotu zamówienia, obowiązującą według stanu prawnego na dzień składania ofert. Określenie ceny ofertowej z zastosowaniem nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług (VAT) potraktowane będzie, jako błąd w obliczeniu ceny i spowoduje odrzucenie oferty, jeżeli nie ziszczą się ustawowe przesłanki omyłki (na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 w związku z art. 223 ust. 2 pkt 3 Ustawy Pzp). 3. Rozliczenia między Zamawiającym a Wykonawcą będą prowadzone w złotych polskich (PLN). 4. W przypadku rozbieżności pomiędzy ceną jednostkową oferty podaną cyfrowo a słownie jako wartość właściwa zostanie przyjęta cena jednostkowa podana słownie. 5. Zamawiający wymaga podania w ofercie cen jednostkowych i wyliczenia oferty na podstawie zestawienia cenowego zawartego w formularzu oferty. Stosownie do rozdziału XVIII SWZ zawierającego opis kryteriów oceny ofert 1. Ocenie będą podlegać wyłącznie oferty nie podlegające odrzuceniu. 2. Dla porównania ofert Zamawiający przyjmie cenę brutto za realizację całego przedmiotu zamówienia obejmującą podatek od towarów i usług (VAT). 3. Kryteria oceny ofert: W ramach niniejszego zamówienia wyboru najkorzystniejszej oferty Zamawiający dokona zgodnie z następującymi kryteriami oceny ofert: Cena 100% -maksymalnie 100 pkt. W zawiadomieniu z 12 stycznia 2022 r. o unieważnieniu postępowania Zamawiający podał: „Zamawiający zawiadamia, że unieważnia przedmiotowe postępowanie, gdyż wystąpiła przesłanka skutkująca obligatoryjnym obowiązkiem unieważnieniem postępowania, zgodnie z art. 255 pkt. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm., dalej ,,Pzp”). Po dokonaniu otwarcia ofert i po przeprowadzeniu badania i oceny ofert Zamawiający ustalił, że oferty nie są porównywalne. Nie porównywalność wynika z faktu, że formularz oferty nie obejmował wszystkich pozycji wskazanych w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia. Uwidoczniło się to przede wszystkim w treści złożonych ofert. W opisie sposobu obliczenia ceny ofert wskazano, że ,,Ustalonym wynagrodzeniem jest wynagrodzenie wskazane w formularzu oferty, wyliczone na podstawie ilości poszczególnych pozycji opisu przedmiotu zamówienia” oraz że ,,Zamawiający wymaga podania w ofercie cen jednostkowych i wyliczenia oferty na podstawie zestawienia cenowego zawartego w formularzu oferty”. Informacja ta, zdaniem Zamawiającego mogła potencjalnie wprowadzać w błąd, co do sposobu wyliczenia ceny oferty (odmienność formularza oferty w stosunku do informacji zawartych w specyfikacji warunków zamówienia w zakresie opisu sposobu obliczenia ceny oferty i opisu przedmiotu zamówienia). Zamawiający ustalił zatem, że treści złożonych ofert nie są porównywalne, co narusza art. 218 ust. 2 ustawy Pzp, mówiący o tym, że treść oferty musi być zgodna z wymaganiami Zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia. W wyniku przeprowadzonej oceny ofert ustalono, że część Wykonawców wyliczyła cenę na podstawie danych zawartych w opisie przedmiotu zamówienia, przy jednoczesnym braku modyfikacji formularza oferty, którego zmieniać nie było wolno. Jednocześnie, w odniesieniu do pozostałych ofert wystąpiły albo podobne działania Wykonawców albo dokonano niedozwolonej modyfikacji formularza oferty, poprzez dodanie dodatkowej pozycji w miejscu podania składników kalkulacyjnych. Po przeanalizowaniu ww. okoliczności Zamawiający ustalił, że mamy sytuację nie porównywalności złożonych ofert, co determinuje stwierdzenie nieusuwalnej wady postępowania, wymienionej w art. 255 pkt. 6 Ustawy Pzp. Przesłanki unieważnienia postępowania podlegają wykładni ścisłej, a ciężar udowodnienia ich zaistnienia w zakresie okoliczności faktycznych i prawnych spoczywa na zamawiającym (...). Jeżeli zaistnieje jedna z przesłanek określonych w PZP, zamawiający jest obowiązany unieważnić postępowanie. Przesłanki skutkujące unieważnieniem postępowania w sprawie zamówienia publicznego zostały zakreślone w Pzp w aktualnym brzmieniu w art. 255 Pzp. Stosownie do brzmienia art. 255 pkt. 6 Pzp przewidziano obowiązek unieważnienia postępowania, ze względu na ustalenie, że postępowanie obarczone jest nie możliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie nie podlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający ustalił, że w przedmiotowym przypadku wystąpiły okoliczności faktyczne, skutkujące uznaniem, że postępowanie posiada nie usuwalne wady (nie możliwe do usunięcia na obecnym etapie nie zgodności, skutkujące unieważnieniem umowy), wobec czego postępowanie należało unieważnić. Jak wskazano już powyżej, w sytuacji wystąpienia choćby jednej wymienionej przesłanki sformułowanie przepisu art. 255 pkt. 6 Pzp w sposób imperatywny czyni z unieważnienia obowiązek, a nie uprawnienie Zamawiającego. Katalog zobowiązujących do unieważnienia postępowania przesłanek jest przy tym zamknięty i nie może być traktowany rozszerzająco. W danym stanie faktycznym należy uznać, że wszelkie przesłanki unieważnienia postępowania oraz wymagania w zakresie uzasadnienia faktycznego i prawnego zostały przez Zamawiającego wypełnione. Z powyższego wynika, że wada uzasadniająca unieważnienie postępowania tkwi w samym postępowaniu a jednocześnie jest istotna i nieusuwalna, wobec czego postępowanie należało unieważnić, o czym zawiadamia się wszystkich zainteresowanych, zgodnie z art. 260 pkt. 1 Pzp. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Potwierdziły się bowiem zarzuty w nim przedstawione. Stosownie do art. 16 pkt 1 Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; Zgodnie z art. 255 pkt 6 Pzp Zamawiający unieważnienia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Powyższe wskazuje, że unieważnienie postępowania następuje, jeżeli wystąpią łącznie podane w nim okoliczności, tj. - postępowanie obarczone jest wadą, - wada ta jest niemożliwa do usunięcia, - wada ta uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przepis ten powinien być zatem stosowany z uwzględnieniem przepisu art. 457 ust.1 Pzp, który zawiera katalog przesłanek unieważnienia umowy, a w informacji o unieważnieniu postępowania Zamawiający powinien wskazać wadę postępowania, wykazać na czym polega, dlaczego nie jest możliwa do usunięcia i wykazać związek przyczynowy pomiędzy stwierdzoną wadą postępowania a brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, w tym wskazując spełnienie określonej przesłanki z art. 457 ust. 1 Pzp. Zgodnie z art. 457 ust. 1 Pzp: mowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert; albo jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy; 3) zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w 4) z naruszeniemlubudzielił zamówienia objętego umową ramową; 5) z naruszeniemlubudzielił zamówienia objętego dynamicznym systemem zakupów. W okolicznościach analizowanej sprawy nie jest sporne, że przedmiot zamówienia obejmował także odpady zielone o kodzie 20 02 01. Nie jest też sporne, że wzór formularza ofertowego, stanowiący załącznik do SWZ nie przewidywał takiej pozycji, jak też, że trzech z czterech wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu, złożyło ofertę ze ścisłym zastosowaniem takiego formularza ofertowego, natomiast Odwołujący samodzielnie uzupełnił ten formularz, dostosowując go do opisu przedmiotu zamówienia (OPZ), i złożył ofertę zawierającą wycenę wszystkich rodzajów odpadów przewidzianych w SWZ. Jak wynika z odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wystąpił do Przystępującego, którego cena oferty jest najniższa o wyjaśnienia. W odpowiedzi uzyskał informację, że wykonawca ten wycenił frakcję zieloną w odpadach zmieszanych, a na rozprawie stwierdził, że we wcześniejszej umowie, którą realizował, odpady zielone także nie były osobno wyceniane. Zamawiający nie występował o wyjaśnienia do innych wykonawców, lecz uznał, że oferty są nieporównywalne na skutek różnicy pomiędzy opisem przedmiotu zamówienia zawartym w SWZ, a wzorem formularza ofertowego, który nie przewiduje odrębnej pozycji dla odpadów zielonych. Art. 260 ust. 1 Pzp stanowi: O unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty (...) - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Czynność unieważnienia postępowania, która niweczy cel wszczęcia postępowania, jakim jest udzielenie zamówienia publicznego, wiąże się z wykazaniem wszystkich trzech elementów przesłanki, w tym uzasadnienia, dlaczego w razie zawarcia umowy w wyniku tego postępowania, zaistniałaby podstawa do jej unieważnienia. Nie każda bowiem nieprawidłowość zaistniała w toku postępowania stanowi podstawę do żądania unieważnienia umowy. Zamawiający był zatem zobowiązany do wskazania i wykazania wszystkich trzech elementów przesłanki, określonej w art. 255 pkt 6 Pzp, niezbędnych dla unieważnienia postępowania, w tym pełnego uzasadnienia dlaczego w jego ocenie zaistniała rozbieżność pomiędzy treścią SWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia a wzorem formularza ofertowego, której skutkiem było złożenie trzech ofert, w których nie występuje odrębna wycena odpadów zielonych oraz jednej, w której taka wycena występuje, stanowi wadę, o której mowa w przepisie art. 255 pkt 6 Pzp. Pismo z 12 stycznia 2022 r. informujące o unieważnieniu postępowania, zawiera treść, która jest kluczowa dla rozpoznania odwołania, bowiem determinuje podstawę dla zarzutów odwołania, w granicach których Izba orzeka. W piśmie tym jednak Zamawiający, nie przedstawił argumentacji wskazującej na wypełnienie się wszystkich trzech przesłanek określonych w art. 255 pkt 6 Pzp, który wskazał, jako podstawę prawną unieważnienia postępowania. Jakkolwiek wynika z niego w czym Zamawiający upatruje wady postępowania, tj. w tym, że wobec niespójności SWZ zostały złożone nieporównywalne oferty, to jednak nie ma w treści tego pisma uzasadnienia, dlaczego stwierdzona przez Zamawiającego wada uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Wykonawcy nie mogą być stawiani w sytuacji, że mają się domyślać przyczyn, dla których Zamawiający dokonał czynności unieważnienia postępowania. Te, zarówno w aspekcie prawnym, jak i faktycznym, powinny być jasno przedstawione w informacji o unieważnieniu postępowania. Służą one bowiem umożliwieniu zweryfikowania prawidłowości takiej czynności. W konsekwencji oznacza to, że podnoszenie przez Zamawiającego dopiero w postępowaniu odwoławczym nowych okoliczności wskazujących jego zdaniem na zaistnienie podstawy unieważnienia postępowania należy uznać za spóźnione. Jak wyżej wskazano dla zaistnienia podstawy do unieważnienia postępowania, o której mowa w art. 255 pkt 6 Pzp konieczne jest kumulatywne wystąpienie wymienionych w nim przesłanek. Ciężar dowodu w zakresie ich wykazania spoczywał na Zamawiającym, bowiem to on wywodził z tego skutki prawne. Treść zawiadomienia o unieważnieniu postępowania wskazuje natomiast, że Zamawiający nie udźwignął ciężaru dowodu. Zamawiający pominął bowiem konieczność wykazania dlaczego w jego ocenie w okolicznościach analizowanego postępowania wystąpiła wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Brak w tym zakresie nie podlega uzupełnieniu na etapie postępowania odwoławczego, z uwagi na brak możliwości na tym etapie powoływania się na nowe powody unieważnienia, przedstawiania nowego uzasadnienia tej czynności. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie zostało stwierdzone zarzucane przez Odwołującego naruszenie przepisów Pzp, które miało wpływ na wynik postępowania, co musiało skutkować uwzględnieniem odwołania. Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. W analizowanej Izba uwzględniła odwołanie. W związku z tym odpowiedzialność za wynik postępowania ponosi Zamawiający, który został obciążony kosztami postępowania, na które składał się uiszczony przez Odwołującego wpis od odwołania oraz uzasadnione koszty wynagrodzenia pełnomocnika. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ................................. 21 …

…Sygn. akt: KIO 1433/21 WYROK z dnia 12 lipca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Brzeska Protokolant: Szymon Grzybowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu: 12 lipca 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego w dniu 12 maja 2021 r. przez wykonawcę Polis Security Glob Sp. z o.o. z siedzibą w Szczeciniew postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Gminę Miasto Szczecin – Miejski Ośrodek Pomocy Rodzinie w Szczecinie przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: SIGN Polska Sp. z o.o. oraz Sign SYSTEM Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera konsorcjum w Szczeciniezgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Polis Security Glob Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie i: 1)zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr. (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę Polis Security Glob Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie tytułem wpisu od odwołania, 2)zasądza od wykonawcy Polis Security Glob Sp. z o.o. z siedzibą w Szczeciniena rzecz Zamawiającego: Gminy Miasto Szczecin – Miejskiego Ośrodka Pomocy Rodzinie w Szczeciniekwotę 4 032 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące trzydzieści dwa złote i zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów związanych z dojazdem na rozprawę. Stosownie do 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2021 poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………… Sygn. akt KIO 1433/21 Uzasadnie nie Zamawiający – Gmina Miasto Szczecin – Miejski Ośrodek Pomocy Rodzinie w Szczecinie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych (zwanej dalej również „ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na: „Świadczenie usług w zakresie ochrony osób i mienia na rzecz Miejskiego Ośrodka Pomocy Rodzinie". Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. W dniu 12 maja 2021 roku wykonawca Polis Security Glob Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie (dalej jako „Odwołujący”) w prowadzonym postępowaniu wniósł odwołanie w oparciu o art. 513 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako: nPzp”), zarzucając Zamawiającemu 226 ustawy Pzp, oraz art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp wobec uznania, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający w dniu 12 lipca 2021 r. odpowiedział na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowienia SIWZ oraz ofertę wykonawcy Polis Security Glob Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie, jak również oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje: Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ze względu na brak przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba przeprowadziła rozprawę merytorycznie je rozpoznając. Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania z​ e środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: SIGN Polska Sp. z o.o. oraz Sign SYSTEM Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera konsorcjum w Szczecinie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania przedstawione podczas rozprawy, Izba uznała, iż odwołanie jest niezasadne i nie zasługuje na uwzględnienie. Słusznie zauważył Zamawiający, że w Rozdziale I Pkt 1 IW Z precyzyjnie określono Zamawiającego: Gminę Miasto Szczecin — Miejski Ośrodek Pomocy Rodzinie w Szczecinie. Zgodzić należało się z Zamawiającym, że MOPR Szczecin jest jednostką organizacyjną Gminy Miasto Szczecin, nie posiadającą osobowości prawnej i właśnie jako taka jednostka występuje w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego w charakterze Zamawiającego niezależnie do gminy. W konsekwencji, oferta Odwołującego powinna zostać złożona za pośrednictwem platformy ePUAP do Miejskiego Ośrodka Pomocy Rodzinie w Szczecinie, na skrzynkę /MOPR SZCZECIN/SkrytkaESP, nie zaś jak uczynił to Odwołujący - w Urzędzie Miasta Szczecin, na skrzynkę /umszczecin/SkrytkaESP. Zauważyć należy, że to na wykonawcy składającego ofertę w postępowaniu spoczywa obowiązek dochowania należytej staranności, tak aby ofertę złożyć odpowiedniemu podmiotowi, w terminie do tego wyznaczonym. Tym samym, w dniu 7 maja 2021 r. o godz. 11:30 Zamawiający nie mógł uwzględnić oferty Odwołującego, gdyż oferta ta do Zamawiającego w wyznaczonym terminie nie wpłynęła. Wbrew twierdzeniu Odwołującego, o fakcie wpływu jego oferty do Urzędu Miasta Szczecin Zamawiający dowiedział się już po otwarciu ofert i nie mógł zareagować w sposób w jaki oczekiwał tego Odwołujący. Informacje o środkach komunikacji elektronicznej; wymagania techniczne i organizacyjne sporządzania, wysyłania i odbierania korespondencji elektronicznej — w tym ofert — zostały czytelnie opisane przez Zamawiającego w Rozdziale Il IW Z, zaś błąd Wykonawcy polegał na tym, że nieprawidłowo wypełnił on „Formularz do złożenia, zmiany, wycofania oferty lub wniosku”, co miało dlań nieodwracalny skutek w postaci nie złożenia oferty Zamawiającemu w terminie składnia ofert. Dopiero na skutek pozyskania informacji z otwarcia ofert i wiedzy, że oferta Odwołującego nie wpłynęła do Zamawiającego do dnia 07.05.021 r., do godz. 10:00, przesłał on o godz. 17:41, już na prawidłowy adres skrzynki ePUAP Zamawiającego plik zatytułowany „OFERTA MOPR POLIS". Zatem zgodzić należało się z Zamawiającym, że wykonawca nie dochował należytej staranności w przygotowaniu i złożeniu oferty. Zgodzić należało się z Zamawiającym, że błąd popełniony przez Odwołującego nie podlega konwalidowaniu przez Zamawiającego. Wykonawca składając ofertę zobowiązany jest dochować należytej staranności a oferta finalnie trafiła do innego podmiotu. Obciąża to niewątpliwie wykonawcę, zatem oferta Odwołującego w żaden sposób nie może być brana pod uwagę w dalszym etapie procedowania w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W konsekwencji Zamawiający nie naruszył treści art. 226 ustawy Pzp oraz 16 pkt 1 ustawy Pzp. W konsekwencji również Zamawiający nie naruszył art. 255 pkt 6 ustawy Pzp gdyż, nie ziściły się również przesłanki dla unieważnienia postępowania w oparciu o przepis art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. W wobec niepotwierdzenia się zarzutów odwołania Izba uznała, ze odwołanie podlega oddaleniu, o kosztach postępowania orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: …………………… …

…Sygn. akt: KIO 1437/19 WYROK z dnia 9 sierpnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący Izabela Niedziałek-Bujak Członkowie: Aneta Mlącka Andrzej Niwicki Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 sierpnia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 lipca 2019 r. przez Odwołującego MILDAT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Elektronowej 2/bud. D (03-219 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Komendę Główną Policji, ul. Puławska 148/150 (02-642 Warszawa) przy udziale Wykonawcy - Cenzin Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Czerniakowskiej 81/83 (00-957 Warszawa) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1 Oddala odwołanie. 2 Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - MILDAT Sp. z o.o. z/s w Warszawie i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2 zasądza od Odwołującego - MILDAT Sp. z o.o. na rzecz Zamawiającego - Komendy Głównej Policji kwotę 3.600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Członkowie: Sygn. akt: KIO 1437/19 Uz as adnienie W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego Komendę Główną Policji na zakup amunicji strzeleckiej (nr postępowania: 165/Cut/19/EJ), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 15.07.2019 r., 2019/S 134329098, wobec czynności wszczęcia postępowania na dostawę tego samego przedmiotu zamówienia, co objętego postępowaniem unieważnionym, Wykonawca Mildat Sp. z o.o. z/s w Warszawie (dalej jako Odwołujący) wniósł w dniu 25 lipca 2019 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 1437/19). Obecnie prowadzone postępowanie dotyczy przedmiotu zamówienia, na który Zamawiający wcześniej ogłosił postępowanie i w którym ofertę złożył Odwołujący. Zgodnie z wyrokami Krajowej Izby Odwoławczej wydanymi w sprawach oznaczonych sygn. akt KIO 903/19 (wyrok z 3.06.2019 r.) oraz KIO 1210/19 (wyrok z 12.07.2019 r.) oferta Odwołującego nie powinna zostać odrzucona, Odwołujący nie powinien być wykluczony z postępowania, a w konsekwencji postępowanie nie powinno zostać unieważnione i oferta Odwołującego powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Tym samym obecne postępowanie nie powinno być prowadzone, gdyż uzasadnienie wyboru rodzaju procedury przyspieszonej jest niezgodne z prawdą, a dalsze jego kontynowanie spowoduje, że nie będzie możliwe zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego i stworzy Zamawiającemu dowolność decyzji co do wyboru oferty spośród złożonych w obu postępowaniach na ten sam przedmiot zamówienia w tej samej ilości. Zamawiający posiada środki budżetowe jedynie na realizację jednego z postępowań, zatem dowolnie będzie mógł wybrać, które postępowanie unieważni z powodu „braku środków”, a w którym udzieli zamówienia, co w konsekwencji pozwoli na niewykonanie wyroków w sprawach o sygn. akt KIO 903/19 i KIO 1210/19 i wybranie oferty np. innego wykonawcy, pomimo niezakończenia poprzedniego postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1) art. 39 oraz art. 40 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z przepisem art. 2 pkt 7a ustawy Pzp poprzez wszczęcie postepowania nr 2, które nie jest wszczętym w celu zawarcia umowy lecz w celu ominięcia stosowania przepisów ustawy Pzp, jak również w celu niewykonania czynności nakazanych wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej; 2) art. 43 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z przepisem art. 43 ust. 2b pkt 2 ustawy Pzp - poprzez nieuzasadnione okolicznościami skrócenie terminu składania ofert w postępowaniu nr 2 w sytuacji, gdzie przesłanki zastosowania procedury przyspieszonej nie istnieją, gdyż poprzednie postępowanie nie zostało unieważnione, a Zamawiający ma możliwość zawarcia umowy w ramach poprzedniego postępowania; 3) art. 93 ust 1 pkt 7 Ustawy poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania nr 2, obarczonego wadą niemożliwą do usunięcia uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, gdyż Zamawiający posiada środki finansowe wyłącznie na zakup jednego przedmiotu zamówienia w postępowaniu nr 1, a nie w dwóch odrębnych postępowaniach na ten sam przedmiot; 4) art. 7 ust. 3 Ustawy poprzez równoległe prowadzenie dwóch odrębnych postępowań dotyczących tego samego przedmiotu zamówienia, co w konsekwencji powoduje, iż na skutek braku środków finansowych odrębnych od przeznaczenia na postępowanie nr 1, Zamawiający nie będzie mógł zawrzeć umowy (udzielić zamówienia) wykonawcy wybranemu w postępowaniu nr 2 zgodnie z dyspozycją ww. przepisu, co dodatkowo może stanowić naruszenie dyscypliny finansów publicznych poprzez ogłoszenie postępowania nr 2 w sytuacji, gdy postępowanie nr 1 nie zostało zakończone, a wydany w sprawie o sygn. akt KIO 1210/19 wyrok nie został wykonany, a więc prowadzenie postępowania bez zabezpieczenia środków na jego realizację skutkować będzie obowiązkiem zaciągnięcia zobowiązania w kwocie przekraczającej plan finansowy jednostki sektora finansów publicznych, co wyczerpuje znamiona przepisu art. 168a ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie postępowania nr 2, jako obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, a z ostrożności procesowej, gdyby w ocenie Izby nie było to możliwe, wnosimy o wydłużenie terminu składania ofert w post. Nr 2 do dnia przypadającego po dniu wydania orzeczenia przez Sąd Okręgowy w Warszawie na skutek skargi wniesionej przez Zamawiającego na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o sygn. akt KIO 903/19. W dniu 26 lipca 2019 r. Zamawiający zamieścił na stronie platformy zakupowej (kgpolicja.ezamawiajacy.pl) kopię odwołania. W dniu 29 lipca 2019 r. do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego Wykonawca - Cenzin Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Uzasadnienie faktyczne i prawne. Zamawiający wszczął nowe postępowanie na zakup amunicji strzeleckiej w ilości odpowiadającej ilości objętej postępowaniem, w którym Odwołujący złożył swoją ofertę, a w którym nie doszło jeszcze do zakończenia czynności (postępowanie nr 1). W postępowaniu nr 1 oferta Odwołującego pierwotnie wybrana została jako najkorzystniejsza, a czynność ta została zaskarżona odwołaniem, w którym Izba na skutek sprzeciwu obecnego Odwołującego oddaliła zarzuty (sygn. akt KIO 903/19). Zamawiający wniósł skargę do Sądu Okręgowego, która do dnia niniejszej rozprawy nie została rozpoznana. W ramach ponownej oceny ofert Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania nr 1, odrzucił jego ofertę i unieważnił postępowanie, co z kolej zostało zaskarżone przez Odwołującego do KIO. Izba wyrokiem z dnia 12.07.2019 r. uwzględniła odwołanie (sygn. akt KIO 1210/19) i nakazała Zamawiającemu unieważnić czynność czynności oraz powtórzyć czynność oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego się. W dniu 15.07.2019 r. zostało opublikowane ogłoszenie o wszczęciu niniejszego postępowania (postępowanie nr 2) na tożsamy zakres zamówienia, jak ujęty zadaniem nr 1 w postępowaniu nr 1. W ocenie Odwołującego Zamawiający naruszył przepis art. 39 i nast. Ustawy Pzp w zw. z art. 2 pkt 7a ustawy Pzp wszczynając postępowanie nr 2, pomimo iż w dacie publikacji ogłoszenia znane było już rozstrzygnięcie Izby z dnia 12.07.2019 r. stwierdzające nieprawidłowość czynności unieważnienia postępowania nr 1 i nakazujące unieważnienie tej czynności. W tej sytuacji uprawnionym jest stwierdzenie, iż postępowanie nr 2 nie zostało wszczęte w celu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego - co w świetle przepisu art. 7 ust. 3 ustawy Pzp jest obligatoryjne, a wyłącznie w celu niewykonania wyroku KIO lub doprowadzenia do sytuacji, w której Zamawiający będzie mieć całkowitą dowolność w wyborze oferty najkorzystniejszej z obu postępowań. Stanowi to o rażącym naruszeniu podstawowych zasad zamówień publicznych, w szczególności prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji. Zamawiający doprowadził do sytuacji, w której toczą się równolegle dwa odrębne postępowania w tym samym przedmiocie, co będzie miało taki skutek, że nie będzie możliwe zawarcie dwóch umów, a Zamawiający będzie mógł arbitralnie zawrzeć umowę z jednym z wybranych wykonawców. W tych okolicznościach postępowanie nr 2 dotknięte jest wadą uniemożliwiającą jego dalsze prowadzenie, co stanowi obligatoryjną przesłankę do jego unieważnienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Nie jest możliwe prowadzenie dwóch postępowań na ten sam przedmiot zamówienia wobec braku zabezpieczenia środków na obydwa postępowania. Tym samym drugie postępowanie nie będzie w istocie prowadzić do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego i jako takie powinno być unieważnione. Ponadto, Odwołujący zakwestionował jako nieuzasadnione zastosowanie skróconego terminu składania ofert w postępowaniu nr 2 (zastosowanie tzw. procedury przyspieszonej). Zamawiający w sposób niezgodny ze stanem faktycznym podał w uzasadnieniu, iż z uwagi na pilną konieczność pozyskania przez Policję amunicji kal. 9x19 mm Parabellum, która stanowi podstawowe wyposażenie funkcjonariuszy Policji i wykorzystywana jest przez nich podczas zajęć z wyszkolenia strzeleckiego, jak również w toku realizowanych zadań służbowych. W konsekwencji posiadanie tej amunicji ma bezpośredni wpływ na skuteczność realizacji ustawowych zadań Policji. Poprzednie postępowanie na zakup amunicji Parabellum zostało unieważnione, na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp. Jedyna ważna oferta, która została złożona w przedmiotowym postępowaniu przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Wbrew temu uzasadnieniu, postępowanie nr 1 nie zostało zakończone. W świetle wydanego orzeczenia KIO Zamawiający ma obowiązek wykonać czynności nakazane, co ma ten skutek, iż oferta Odwołującego nadal pozostaje ofertą, którą należy ocenić w postępowaniu. Ponieważ nie przekracza ona kwoty, jaką Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia, Zamawiający może dokonać jej wyboru i zawarcia umowy z Odwołującym. Uzasadnienie wskazane dla zastosowania procedury przyspieszonej jest sprzeczne z okolicznościami faktycznymi. Pilna konieczność, mająca uzasadniać skrócenie terminu składania ofert poniżej 15 dni, nie została przez Zamawiającego należycie uzasadniona, na który to wymóg wskazuje motyw 46 preambuły dyrektywy 2014/24/UE. W motywie 80 preambuły doprecyzowuje się, że pilny charakter zamówienia oznacza sytuację, w której terminy są niewykonalne, ale nie jest uniemożliwione przeprowadzenie regularnego postępowania z ogłoszeniem. Zamawiający tymczasem może z zachowaniem terminów dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu nr 1. Odwołujący z ostrożności, gdyby Izba nie stwierdziła podstawy do unieważnienia postępowania nr 2, wniósł o nakazanie Zamawiającemu wydłużenia terminu składania ofert do terminu następującego po terminie wydania orzeczenia przez Sąd Okręgowy w Warszawie na skargę wniesioną od wyroku Izby, sygn. akt KIO 903/19. Wskazane naruszenia, w ocenie Odwołującego mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania, polegający na braku możliwości zawarcia ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Miało również dojść do naruszenia interesów wykonawców, skutkującego uniemożliwieniem im złożenia ofert, poprzez niezapewnienie odpowiednio długiego terminu na składanie ofert, pozwalającego na kalkulację konkurencyjnej ceny ofertowej. Stanowisko Izby Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 z późn. zm.), w brzmieniu po nowelizacji dokonanej ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.2016.1020), zwanej dalej „Ustawą”. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do weryfikacji spełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku kwestionowanej czynności Zamawiającego, jaką było wszczęcie postępowania na zakup przedmiotu zamówienia, na który Odwołujący złożył ofertę w innym postępowaniu. Według Odwołującego, obecne postępowanie na tożsamy zakres dostawy ma uniemożliwić udzielenie zamówienia Wykonawcy i zawarcia z nim umowy w związku z wcześniejszym postępowaniem. Oceny spełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy należało zatem dokonać z uwzględnieniem okoliczności związanych z brakiem zakończenia innej procedury przetargowej, w której oferta Odwołującego może być uznana za najkorzystniejszą. W ocenie składu orzekającego interes prawny Odwołującego może, w szczególnych okolicznościach, być badany z uwzględnieniem szerszej perspektywy, jaką w niniejszej sprawie wyznaczały czynności Zamawiającego w równolegle prowadzonym postępowaniu na tożsamy zakres dostawy. Ponieważ Odwołujący złożył ofertę we wszczętym wcześniej postępowaniu, w którym z uwagi na skargi od wydanych wyroków KIO, Zamawiający nie zakończył czynności badania i oceny ofert, obecnie wszczęte postępowanie może faktycznie doprowadzić do wydatkowania środków przeznaczonych na tożsamy zakres dostawy w ramach nowego zamówienia. Tym samym, chociaż Odwołujący złożył już ofertę mieszczącą się w środkach finansowych Zamawiającego może nie uzyskać zamówienia, tym bardziej iż w obecnym postępowaniu jego oferta jest droższa od drugiej złożonej w tym postępowaniu. W tych okolicznościach wniesienie odwołania miało na celu uniemożliwienie przeprowadzenia nowej procedury w sytuacji, gdy wcześniejsze postępowanie formalnie nie zostało zakończone - nie dokonano wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nie unieważniono skutecznie tego postępowania. W ocenie składu orzekającego można zatem przyjąć, iż odwołanie na czynność wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego może zabezpieczyć interes Wykonawcy w uzyskaniu rodzajowo tożsamego zamówienia w prowadzonym i niezakończonym postępowaniu na rzeczowo tożsamy zakres dostawy. Powyższe uzasadnia przyznanie Wykonawcy legitymacji do złożenia odwołania, które może pozwolić osiągnąć korzystny dla tego podmiotu skutek w innym prowadzonym równolegle postępowaniu, co wypełnia przesłanki z art. 179 ust. 1 Ustawy. Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wniosku o wszczęcie postępowania, oferty Odwołującego, a także stanowisk stron złożonych w toku postępowania, Izba dokonała poniżej ustaleń faktycznych stanowiących podstawę do wydania rozstrzygnięcia w przedmiocie podniesionych zarzutów. Zamawiający w dniu 15.07.2019 r. ogłosił postępowanie na dostawę amunicji do broni strzeleckiej 9x19 mm Parabellum w ilości 11.379.000 szt. Identyczny zakres dostawy został objęty postępowaniem wszczętym w dniu 26.02.2019 r. (nr postępowania: 29/Cut/19/EJ zadanie nr 1), w którym na skutek odwołań oraz skarg na rozstrzygnięcia Izby, Zamawiający wstrzymał się z wyborem oferty najkorzystniejszej/zakończeniem postępowania. Na podstawie wniosków o wszczęcie obu postępowań oraz wyjaśnień stron Izba ustaliła, iż zakres rzeczowy obu postępowań jest tożsamy zarówno pod względem rodzaju, ilości zamawianej broni, jak i wartości zamówień (8.048.560,98 zł netto - 9.900.000 zł brutto). Środki finansowe na realizację obu zadań zostały zabezpieczone w rozdz. 75403 poz. 3421006 planu finansowego KGP na dany rok budżetowy. Wskazane we wnioskach pozycje planu zamówień publicznych (poz. 437 - dla obecnego postępowania) oraz projektu planu rzeczowo-finansowego (poz. 9 - dla zamówienia objętego wcześniej wszczętym postępowaniem), nie rozstrzygają w sposób jednoznaczny, czy środki przeznaczone na sfinansowanie obu zamówień zostały zabezpieczone w podwójnej wysokości, czy też że są to te same środki w wysokości 9.900.000 zł brutto na zakup amunicji strzeleckiej 9x19mm Parabellum objętej planem finansowym na rok 2019. Zamawiający na rozprawie oświadczył, iż gotowy jest zawrzeć obie umowy, w sytuacji gdyby dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w ramach niniejszego postępowania, jak również gdyby na skutek wyroków sądu okręgowego zobowiązany był dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej we wcześniejszym postępowaniu, zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12.07.2019 r. sygn. akt. KIO 1210/19 - przywracającym do oceny ofertę Odwołującego się. W specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz) Zamawiający przewidział możliwość unieważnienia niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia, jeżeli środki, które Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie całości lub części zamówienia, nie zostaną mu przyznane (pkt I.7 informacje ogólne). Termin realizacji zamówienia został ustalony do dnia 29.11.2019 r. Zamawiający wyznaczył termin składania ofert do dnia 29 lipca 2019 r., do godziny 9:50. Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu - sekcja IV. 1.1 uzasadniał zastosowanie procedury przyspieszonej wskazując na: na pilną konieczność pozyskania przez Policję amunicji kał. 9x19 mm Parabellum, która stanowi podstawowe wyposażenie funkcjonariuszy Policji i wykorzystywana jest przez nich podczas zajęć z wyszkolenia strzeleckiego, jak również w toku realizowanych zadań służbowych. W konsekwencji posiadanie tej amunicji ma bezpośredni wpływ na skuteczność realizacji ustawowych zadań Policji. Poprzednie postępowanie na zakup amunicji Parabellum zostało unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp. Jedyna ważna oferta, która została złożona w przedmiotowym postępowaniu przewyższała kwotę, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W dniu 29.07.2019 r. o godzinie 10:00 Zamawiający otworzył dwie złożone w postępowaniu oferty: MILDAT Sp. z o.o. (cena: 9.197.940,00 zł, okres gwarancji 109 m-cy) oraz Cenzin Sp. z o.o. (cena: 8.537.663,70 zł, okres gwarancji 108 m-cy). Obie złożone oferty mieszczą się w kwocie środków, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (9.900.000,00 zł brutto). Na rozprawie Zamawiający oświadczył, iż najwyżej ocenioną w niniejszym postępowaniu jest oferta Cenzin Sp. z o.o., i w odniesieniu do tego Wykonawcy Zamawiający wystosował wezwanie do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 Ustawy. Na moment rozpoznania odwołania Zamawiający nie dokonał dalszych czynności w postępowaniu. W oparciu o poczynione ustalenia Izba uznała, iż odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Zasadniczy zarzut odwołania dotyczy decyzji Zamawiającego o wszczęciu postępowania, którego przedmiot dotyczy amunicji strzeleckiej kalibru 9x19 mm Parabellum, tj. zamówienia rodzajowo i ilościowo tożsamego z przedmiotem, na który w momencie wszczęcia niniejszego postępowania nie zostało rozstrzygnięte/zakończone wcześniejsze postępowanie. Odwołujący formułował zarzut działania niezgodnego z celem wszczęcia postępowania, jakim powinno być udzielenie zamówienia i zawarcie umowy z wykonawcą, który złożył najkorzystniejszą ofertę. Rzeczywistego celu tego postępowania upatrywał w dążeniu do braku wykonania wyroków Krajowej Izby Odwoławczej, w tym wyroku z dnia 12 lipca 2019 r., sygn. akt KIO 1210/19, na mocy których oferta Odwołującego powinna być poddana ocenie, a następnie wybrana w pierwszym postępowaniu. Odnosząc się do podstawy zarzutu naruszenia art. 39 oraz art. 40 ust. 1 Ustawy w zw. z art. 2 pkt 7a Ustawy Izba uznała, iż obecnie prowadzone postępowanie stanowi procedurę, której celem jest wyłonienie wykonawcy, z którym Zamawiający będzie mógł zawrzeć umowę w sprawie zamówienia publicznego. Dopatrywanie się innych motywów działania Zamawiającego, w szczególności mających mieć znaczenie dla odrębnego postępowania i sytuacji oferty Odwołującego w innym postępowaniu, chociaż mogło być ocenione jako logicznie spójne, to prawnie nie miało przełożenia na ocenę dopuszczalności wszczęcia nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający ogłosił publiczny otwarty przetarg, w którym każdy zainteresowany mógł złożyć ofertę i ubiegać się o zamówienie na równych zasadach. W ocenie Izby, to obecne postępowanie ma większe szanse na rozstrzygnięcie, niż wcześniejsze, w którym Zamawiający złożył skargi od wyroków Krajowej Izby Odwoławczej i oczekuje zajęcia stanowiska przez sąd. Nie można odmówić Zamawiającemu prawa do oceny zgodności czynności podjętych w postępowaniu, nawet odmiennej niż prezentowana w wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej, którego wyrazem jest skorzystanie z prawa do wniesienia skarg, od rozstrzygnięcia których uzależnia podjęcie czynności w postępowaniu. Obawy Odwołującego o los jego oferty w innym postępowaniu nie mogą ograniczać prawa Zamawiającego do podjęcia decyzji o tym czy wszcząć nowe postępowanie, nawet jeżeli decyzja ta obarczona może być ryzykiem utraty środków na sfinansowanie zamówienia. Zamawiający takie ryzyko przewidział w tym postępowaniu wskazując na możliwość unieważnienia postępowania w przypadku braku przyznania środków na całość lub część zamówienia (pkt 1.7 informacji ogólnych - siwz), co nie zostało zaskarżone przez wykonawców. Należy również zaznaczyć, iż ogłaszając postępowanie Zamawiający formalnie miał zabezpieczone środki finansowe, co potwierdził naczelnik wydziału księgowości biura finansowego KGP we wniosku o wszczęcie postępowania z dnia 26.06.2019 r. W sytuacji, w której nie jest możliwe przewidzenie, czy oba postępowania zakończą się wyborem oferty najkorzystniejszej, nie można również stanowczo stwierdzić, iż obecne postępowanie nie zostanie zakończone zawarciem umowy o zamówienie publiczne. Na chwilę obecną nie można wykluczyć również takiego obrotu sprawy, iż na skutek wyroku/wyroków sądu okręgowego oferta Odwołującego nie będzie mogła być uznana za najkorzystniejszą, a w konsekwencji postępowanie wcześniej wszczęte zostanie unieważnione. Tworzenie barier Zamawiającemu do przeprowadzenia postępowania, dla którego środki finansowe zostały ujęte w budżecie na rok 2019, wyłącznie w celu ochrony interesu wykonawcy, może paraliżować realizację zadań publicznych w szerszej perspektywie i nie znajduje podstawy prawnej. Zamawiający jako dysponent środków publicznych podejmuje autonomiczną decyzję o tym, czy przeprowadzenie postępowania w jednym z trybów przewidzianych Ustawą jest dopuszczalne. Ponieważ niniejsze postępowanie ogłoszone zostało w otwartej procedurze, dla której nie jest konieczne spełnienie szczególnych przesłanek ustawowych, nie było podstaw do formułowania zarzutu naruszenia przepisów, na mocy których przetarg nieograniczony stanowi podstawowy tryb postępowania, gwarantujący szeroki dostęp do zamówienia publicznego. Podsumowując Izba nie miała podstaw do stwierdzenia, iż niniejsze postępowanie nie ma na celu zawarcia umowy z wybranym wykonawcą, czy też prowadzić ma do niewykonania wyroków Izby dotyczących odrębnej procedury przetargowej. W zakresie naruszenia art. 43 ust. 2 w zw. z art. 43 ust. 2b pkt 2 Ustawy - poprzez nieuzasadnione okolicznościami skrócenie terminu składania ofert w postępowaniu w sytuacji, gdy przesłanki zastosowania procedury przyspieszonej nie istnieją, gdyż poprzednie postępowanie nie zostało unieważnione, a Zamawiający ma możliwość zawarcia umowy w ramach poprzedniego postępowania - Izba uznała zarzut za niezasadny. Wprawdzie w momencie rozstrzygania o zarzucie było wiadome, iż decyzja o unieważnieniu pierwszego postępowaniu została skutecznie zakwestionowana (Izba uwzględniła odwołanie i nakazała unieważnić czynność unieważnienia postępowania), to w momencie podejmowania decyzji o wszczęciu postępowania Zamawiający działał ze świadomością istnienia realnego zagrożenia braku rozstrzygnięcia postępowania. Nie można oceniać zasadności zastosowania procedury przyspieszonej z perspektywy późniejszych zdarzeń, które mogły zmieniać ocenę sytuacji faktycznej istniejącej w momencie podejmowania czynności. Skoro w momencie wszczęcia postępowania decyzja o unieważnieniu postępowania została zakomunikowana i nie została formalnie zmieniona, uzasadnienie prezentowane w ogłoszeniu, jako rzeczywiste podlegało ocenie. Odwołujący nie kwestionował istnienia potrzeby realizacji zamówienia w tym roku, co oznaczało konieczność sprawnego przeprowadzenia procedury przetargowej w czasie umożliwiającym zrealizowanie dostawy i wydatkowanie środków przewidzianych w rocznym planie budżetowym. Należy jednak zauważyć, iż skrócenie terminu składania ofert nie może być nadużywane, gdyż może wpłynąć na konkurencję w postępowaniu. W niniejszej sprawie uzasadniony jest wniosek, iż procedura przyspieszona nie wpłynęła na stan konkurencji, gdyż te same oferty zostały złożone w obu postępowaniach. Odwołujący również złożył ofertę, co stoi w sprzeczności z wnioskami prezentowanymi w odwołaniu, iż skrócenie terminu na złożenie oferty utrudni dostęp do zamówienia. Temu wnioskowi przeczy stan faktyczny, co pozwala przyjąć, iż ewentualne naruszenie przepisu nie miało wpływu na wynik postępowania. Zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 Ustawy poprzez zaniechanie unieważnienia wszczętego postępowania, obarczonego wadą niemożliwą do usunięcia uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, gdyż Zamawiający posiada środki finansowe wyłącznie na zakup jednego przedmiotu zamówienia w postępowaniu nr 1, a nie w dwóch odrębnych postępowaniach na ten sam przedmiot, Izba oddaliła. Kwestia sfinansowania zamówienia na obecnym etapie postępowania może być oceniona wyłącznie w świetle zabezpieczenia środków finansowym w planie finansowym. Takie zabezpieczenie istniało w momencie wszczęcia postępowania, co potwierdza wpis we wniosku o wszczęcie postępowania. W momencie ogłoszenia postępowania środki na sfinansowanie zamówienia nie zostały wydatkowane, a tym samym nie można stwierdzić, iż Zamawiający prowadzi postępowanie bez zabezpieczenia środków na jego realizację. Ewentualne późniejsze zmiany sytuacji finansowej Zamawiającego nie stanowią obecnie przedmiotu oceny i nie mogą wpływać na ocenę zasadności zarzutu. Nie można obecnie ustalić ponad wszelką wątpliwość, iż środki zabezpieczone na zakup przedmiotu objętego niniejszą procedurą zostaną wydatkowane na inną umowę. W konsekwencji oddaleniu podlegał również zarzut naruszenia art. 7 ust. 3 Ustawy W świetle powyższego odwołanie podlegało oddaleniu w całości. Czynności wszczęcia postępowania nie narusza przepisów Ustawy w szczególności dotyczących trybu przetargu nieograniczonego. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 . Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpis wniesiony przez Odwołującego w kwocie 15.000,00 zł. oraz uzasadnione koszty Zamawiającego w wysokości stwierdzonej rachunkiem obejmującym wynagrodzenie pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł i obciążyła nimi Odwołującego. Przewodniczący:............................ Członkowie: str. 12 …

…Sygn. akt: KIO 1436/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 15 maja 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Danuta Dziubińska na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 15 maja 2024 r. w Warszawie w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę Wilanka Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Warszawski Uniwersytet Medyczny w Warszawie postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego kwoty 6 750 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy siedemset pięćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….……………….. Sygn. akt: KIO 1436/24 Uzasadnie nie Warszawski Uniwersytet Medyczny (dalej: „Zamawiający”), prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm. - dalej: „ustawa Pzp” lub „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest dostawa monitorów interaktywnych, numer referencyjny: AEZ/S-031/2024. Ogłoszenie o postępowaniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 5 marca 2024 r, numer 2024/BZP 00230583/01. W dniu 19 kwietnia 2024 r. Zamawiający powiadomił wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty. Wykonawca Wilanka sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1)art. 16 Pzp poprzez niezachowanie zasady przejrzystości i zasady uczciwej konkurencji ze względu na: a.zaniechanie wezwania DREAMTEC sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu - dalej: Dreamtec - do wyjaśnień w zakresie ceny jego oferty, która nosi znamiona ceny rażąco niskiej i w konsekwencji wadliwy wybór najkorzystniejszej oferty, b.zaniechanie wezwania do wyjaśnień w zakresie ceny wykonawców: •ALLTECH sp. j. Z.P., A.P., ul. z/s Płock - dalej: Alltech, •BCODERS S.A., z/s Warszawa - dalej: Bcorders, •CEZAR CEZARY MACHNIO I PIOTR GĘBKA sp. z o.o., z/s Radom - dalej: Cezar •AV MULTIMEDIA MAŁYSZ I SPÓŁKA, sp. j., z/s Kielce - dalej: AV Multimedia, •F.H.U. HORYZONT K.L., z/s Gorlice - dalej: Horyzont, 2)art. 224 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawców Dreamtec, Alltech, BCorders, Cezar, AV Multimedia, Horyzont do złożenia wyjaśnień i złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny ich ofert, 3)art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawców Dreamtec, Alltech, BCorders, Cezar, AV Multimedia, Horyzont do złożenia wyjaśnień i złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny ich ofert, 4)art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie podania wszystkich przesłanek odrzucenia oferty Alltech. Odwołujący z ostrożności postawił zarzuty ewentualne na wypadek, gdyby zarzuty wskazane powyżej zostały uznane za niezasadne, tj. zarzuty naruszenia: 1)art. 224 ust. 6 w zw. z art. 224 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert Dreamtec, Alltech, BCorders, Cezar, AV Multimedia, Horyzont pomimo, iż oferty te zawierają rażąco niską cenę - dalej: RNC, 2)art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert Dreamtec, Alltech, BCorders, Cezar, AV Multimedia, Horyzont pomimo, iż oferty tych wykonawców są niezgodne z warunkami zamówienia ze względu na wadliwy sposób obliczenia ceny, 3)art. 226 ust. 1 pkt 7) Pzp w zw. z art. 3 i art. 14 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - dalej: uznk - poprzez zaniechanie odrzucenia ofert Dreamtec, Alltech, BCorders, Cezar, AV Multimedia, Horyzont pomimo, iż oferty tych wykonawców zostały złożone w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu uznk ze względu na wprowadzające w błąd informacje dotyczące ceny, 4)art. 239 ust. 1 i 2, art. 242 ust. 1 i 3 Pzp poprzez wybór oferty najkorzystniejszej z naruszeniem kryteriów wskazanych w Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”), która nie przedstawia najkorzystniejszego stosunku jakości do ceny oraz dokonania oceny ofert Dreamtec, Alltech, BCorders, Cezar, AV Multimedia, Horyzont pomimo, iż oferty te powinny być odrzucone. Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonanie: 1)unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 2)wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia cen ofert złożonych przez Dreamtec, Alltech, Bcorders, Cezar, AV Multimedia, Horyzont ewentualnie 3)odrzucenia ofert złożonych przez Dreamtec, Alltech, BCorders, Cezar, AV Multimedia, Horyzont, 4)ponownej oceny ofert, 5)uznania, że najkorzystniejszą ofertę złożył Odwołujący oraz wniósł o przeprowadzenie dowodu z protokołu postępowania wraz z załącznikami na istnienie przesłanek do żądania od Dreamtec, Alltech, BCorders, Cezar, AV Multimedia, Horyzont wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny ich ofert i zaniechania tego wezwania przez Zamawiającego. W pisemnej odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o jego oddalenie. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający podał w szczególności, że na podstawie art. 224 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, wezwał SIMPLE TECHNOLOGY sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień, w tym do złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny oferty, ponieważ cena oferty tego wykonawcy była niższa o ponad 30% od wartości zamówienia, powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania i budziła wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SW Z. Inne oferty złożone w postępowaniu zawierały ceny, które nie były niższe od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania o co najmniej 30% i jednocześnie nie budziły one wątpliwości Zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SW Z. Żadna z ofert nie zawierała ceny całkowitej niższej o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy Pzp. W związku z tym Zamawiający nie wzywał innych wykonawców do złożenia wyjaśnień cen ich ofert. Zamawiający zauważył na marginesie, że różnica w cenie zaoferowanej przez wykonawcą DREAMTEC sp. z o.o., a ceną zaoferowaną przez Odwołującego jest relatywnie niewielka, gdyż wynosi ona 2 171 zł brutto, co stanowi 1,8 % wartości oferty wybranej jako najkorzystniejsza w postępowaniu. Żaden z wykonawców nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego. W dniu wyznaczonym na posiedzenie z udziałem stron i rozprawę, tj. 15 maja 2024 r. Odwołujący przekazał do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej oświadczenie o wycofaniu odwołania. Na posiedzeniu z udziałem stron nikt się nie stawił. Zgodnie z art. 520 ustawy Pzp odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, a cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. Stosownie do art. 568 pkt 1 ustawy Pzp w przypadku cofnięcia odwołania Izba umarza postępowanie odwoławcze w formie postanowienia. Mając powyższe na uwadze Izba postanowiła jak w pkt 1 sentencji. Działając na podstawie art. 557 ustawy Pzp w związku z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. b rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) Izba nakazała dokonanie zwrotu Odwołującemu 90% kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Zamawiający nie wniósł o zasądzenie na jego rzecz kosztów, o których mowa w § 5 pkt 2 ww. rozporządzenia i nie złożył do akt sprawy rachunku ani spisu kosztów. Przewodniczący:….……………………….. …

…Sygn. akt: KIO 1438/23 POSTANOWIENIE z dnia 2 czerwca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania w dniu 2 czerwca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu22 maja 2023 r. przez wykonawcę J.A. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Budowlane "KOBUD" J.A.,ul. Legnicka 16, 55300 Środa Śląska w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gmina Wałbrzych Zarząd Dróg, Komunikacji i Utrzymania Miasta w Wałbrzychu, ul. Matejki 1, 58300 Wałbrzych przy udziale wykonawcy ENERGOKON-PLUS Sp. z o.o., ul. Ludwika Mierosławskiego 3, 41-200 Sosnowiec zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, przy udziale wykonawcy R.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo Budowlane R.K., ul. Bratkowa 1, 57-230 Kamieniec Ząbkowickizgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, postanawia: 1.odrzuca odwołanie 2.kosztami postępowania obciąża J.A. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Budowlane "KOBUD" J.A., ul. Legnicka 16, 55300 Środa Śląska i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 g r (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez J.A. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Budowlane "KOBUD" J.A.,ul. Legnicka 16, 55300 Środa Śląska tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………..... Sygn. akt: KIO 1438/23 Uzasadnie nie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „„Rozbiórka części budynku użytkowego przy ul. Ludwiga van Beethovena 24a w Wałbrzychu”, numer referencyjny: DU.260.4.2023, zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 07.03.2023 r. pod nr 2023/BZP 00124001 przez:Gmina WałbrzychZarząd Dróg, Komunikacji i Utrzymania Miasta w Wałbrzychu, ul. Matejki 1, 58300 Wałbrzych dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.), zwana dalej: „NPzp” albo „PZP” albo „pzp”. W dniu 17.05.2023 r. (za pośrednictwem Platformy zakupowej Logintrade SA) Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty – R.K. prowadzący działalność gospodarcza pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo — Budowlane R.K., ul. Bratkowa 1, 57-230 Kamieniec Ząbkowicki zwany dalej: „Przedsiębiorstwo Usługowo — Budowlane R.K.” albo „Przystępującym po stronie Zamawiającego”. Druga pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła firma J.A. prowadzący działalność gospodarcza pod firmą Przedsiębiorstwo Budowlane "KOBUD" J.A.,ul. Legnicka 16, 55300 Środa Śląska zwana dalej: „Przedsiębiorstwo Budowlane "KOBUD" J.A.”albo „Odwołującym”. Trzecią pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła firma ENERGOKON-PLUS Sp. z o.o., ul. Ludwika Mierosławskiego 3, 41-200 Sosnowiec zwany dalej: „ENERGOKON-PLUS Sp. z o.o.” albo „Przystępującym po stronie Odwołującego”. D nia 22.05.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem czynności z 17.05.2023 r. złożył Przedsiębiorstwo Budowlane "KOBUD" J.A. . Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (e-mailem). Odwołanie zostało podpisane przez radcę prawnego umocowanego na podstawie pełnomocnictwa z 19.05.2023 r. udzielonego przez właściciela. Zamawiający w dniu 23.05.2023 r. (za pośrednictwem Platformy zakupowej Logintrade SA) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 24.05.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)ENERGOKON-PLUS Sp. z o.o.zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Zgłoszone przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego zostało podpisane przez P. i V-ce P.Z. osoby ujawnione w załączonym do zgłoszenia dokumencie rejestrowym i umocowane do łącznej reprezentacji. W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego: ENERGOKON-PLUS Sp. z o.o. W dniu 25.05.2023 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO)Przedsiębiorstwo Usługowo — Budowlane R.K. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Zgłoszone przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zostało podpisane przez adwokata umocowanego na podstawie pełnomocnictwa 24.05.2023 r. udzielonego przez właściciela. W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: Przedsiębiorstwo Usługowo — Budowlane R.K.. W dniu 02.06.2023 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 NPzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o odrzucenie odwołania, ewentualnie o oddalenie odwołania w całości. Kopia została przekazana Odwołującemu. Niniejsza odpowiedź została podpisana przez Dyrektora Zarządu Dróg, Komunikacji i Utrzymania Miasta w Wałbrzychu. W dniu 02.06.2023 r. (e-mailem) Przystępujący po stronie Zamawiającego złożył pismo procesowe w ramach którego wnosił o oddalenie odwołania. Pismo procesowe zostało podpisane tak jak przystąpienie. W dniu 02.06.2023 r. na podstawę zarządzenia z 25.05.2023 r. odbyło się posiedzenie z udziałem stron oraz uczestników postępowania. W jego ramach Zamawiający podtrzymał wniosek o odrzucenie odwołania, który został poparty przez Przystępującego po stronie Zamawiającego. Podnoszono następującą istotną argumentację. Odwołujący wnosił o oddalenie wniosku o odrzucenie odwołania, stwierdził co następuje: „(…)odnosząc się zaś do postanowienia przywołanego przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie podkreśla, że wywodzi z niego odmiennie niż Zamawiający, iż jego odwołanie nie podlega odrzuceniu. Wyjaśnia, iż to postanowienie wydano w kontekście wyboru oferty najkorzystniejszej tj., po tej czynności. Wyjaśnia również, że odwołanie które wniósł dot. wyboru oferty najkorzystniejszej oraz zaniechań, które dokonał Zamawiający w związku z wyborem oferty Przystępującego. Wyjaśnia, że postępowanie było z możliwością przeprowadzenia negocjacji i do zakończenia tych negocjacji nie znana była cena Przystępującego z racji tego, że Przystępujący miał możliwość modyfikacji ceny. W ocenie Odwołującego termin wniesienia odwołania jest zdeterminowany wyborem oferty najkorzystniejszej oraz ceny. W ocenie Odwołującego nie przecząc okolicznościom przytoczonych we wniosku Zamawiającego zauważa, że w żadnym z pism, które otrzymał na wcześniejszym etapie postępowania nie uzyskał informacji o zakończeniu procesu badania oceny ofert. Nie miał więc pewności czy oferta Przystępującego nie zostanie odrzucona. Potwierdza, iż 5 maja 2023 r. otrzymał od Zamawiającego wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny udzielonej przez Przystępującego, jednakże zwraca uwagę, że nie była znana cena. W żadnym z pism przesłanych nie ma informacji, iż wytypował Zamawiający wszystkie oferty nie podlegające odrzuceniu. Odwołujący podtrzymuje swoje dotychczasowe stanowisko przedstawione wcześniej podkreślając, że w piśmie z 5 maja 2023 r. został odrzucony kolejny z wykonawców i nie informował, że zakończył czynności i badanie ofert w tym piśmie. Nie była też znana cena Przystępującego. (…)”. Zamawiający z kolei stwierdził: „(…) postępowanie było prowadzone w trybie podstawowym z możliwością negocjacji. Miało charter 2 etapowy. Wyjaśnił, że uzupełnienie z 5 maja 2023 r. wynikało z nie przedłużenia ważności oferty przez 2 wykonawców. Na tym etapie postępowania przed negocjacją znane były ceny oferty przedstawione w ramach ofert pierwotnych. Potwierdził, że Przystępujący po negocjacjach złożył ofertę dodatkową w ramach, której zmodyfikował cenę w dół. W ocenie Zamawiającego biorąc pod uwagę, że wezwał w zakresie ceny rażąco niskiej na pierwszym etapie postępowania na bazie ówczesnej ceny wykonawca mógł składać środki ochrony prawnej. W tym zakresie w ramach drugiego etapu postępowania po złożeniu oferty dodatkowej Zamawiający nie wzywał do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. W ocenie Zamawiającego Odwołujący powinien ewentualnie zaskarżyć czynność Zamawiającego z 17 maja 2023 r., sformułować zarzut zaniechania do wyjaśnień. W pozostałym zakresie powołuje się na art. 287 ustęp 3 PZP. (…)”. Przystępujący po stronie Zamawiającego dodał, że: „(…)Zwraca uwagę, że art. 287 ustęp 3 PZP został powołany w informacji z 2 maja 2023 r. Na tej podstawie Odwołujący dysponował informacją o ofertach odrzuconych i tych co nie zostały odrzucone. Zwraca też uwagę, że całość odwołania jest oparta o wyjaśniania, które były już dostępne Odwołującemu 5 maja 2023 r. Zwraca też uwagę, że wbrew twierdzeniom dzisiejszym Odwołującego odwołanie referuje na str. 6 do starej, a nie nowej ceny. Powołuje się na orzeczenia KIO o sygnaturach KIO 2665/19, KIO 400/16 oraz KIO 610/12, które dot. aukcji elektronicznych, które wskazują, iż odwołanie powinno być wnoszone na etapie wtedy kiedy wykonawca dowiaduje się o ofertach, które nie będą brały dalej udziału w postępowaniu oraz te które będą brały udział na dalszym etapie. (…)”. Odwołujący kontynuując zwrócił uwagę: „(…) iż odwołanie jest od ostatniej czynności Zamawiającego tj., od wyboru oferty najkorzystniejszej i w ostateczności należy uznać, że dopiero na tym końcowym etapie Zamawiający przyjął wyjaśnienia Przystępującego. Biorąc pod uwagę, iż cena była o 30% niższa od kosztorysu Zamawiającego i tylko poprzez uznanie poprzednich wyjaśnień mógł odstąpić. Zwraca też uwagę, że o nowej cenie dowiedział się na etapie o wyborze oferty najkorzystniejszej, gdyż negocjacje były objęte tajemnicą.”. Zamawiający natomiast zwrócił uwagę: „(…) że na drugim etapie postępowania Odwołujący nie wzywał do wglądu w dokumentacje. Nie interesowało go to czy Zamawiający wzywał go do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. (…)”. Przystępujący poparł stanowisko Zamawiającego. Dalszą argumentację Izba pominęła uznając, że nie dotyczy wprost przedmiotu wniosku o odrzucenie. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Art. 528 pkt 3 PZP stanowi, iż Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Terminy na wniesienie odwołania oraz sposób liczenia terminów określa art. 515 PZP. Zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a PZP odwołanie wnosi się w przypadku zamówień których wartość jest mniejsza niż progi unijne, w terminie 5 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja o czynności została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Zgodnie z art. 515 ust. 3 pkt 2 PZP odwołanie w przypadkach innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w terminie 5 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne. Postępowanie pn. Rozbiórka części budynku użytkowego przy ul. Beethovena 24a w Wałbrzychu zostało wszczęte dnia 07.03.2023 r. na podstawie art. 275 pkt 2 PZP, tj. w trybie podstawowym z możliwością przeprowadzenia negocjacji. Zgodnie z zapisami rozdziału IX SW Z„Komunikacja w postępowaniu o udzielenie zamówienia i w konkursie, w tym składanie ofert, wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub konkursie, wymiana informacji oraz przekazywanie dokumentów lub oświadczeń między Zamawiającym a Wykonawcą, z uwzględnieniem wyjątków określonych w ustawie Pzp, odbywa się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Przez środki komunikacji elektronicznej rozumie się środki komunikacji elektronicznej zdefiniowane w ustawie z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną (Dz. U. z 2020 r. poz. 344).". Termin składania ofert upływał w dniu 04.04.2023 r. o godzinie 11:00. Do upływu terminu składania ofert złożonych zostało 12 ofert opiewających na kwoty od 233 454,00 zł do 1 399 740,00 zł brutto. W trakcie badania ofert Zamawiający na podstawie art. 224 ust. 1 pkt 2 PZP, pismem z 11.04.2023 r. wezwał wykonawców, w tym Przedsiębiorstwo Usługowo-Budowlane R.K. do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. W wyniku analizy otrzymanych od wykonawców wyjaśnień odrzucono 7 ofert na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 PZP oraz 2 oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 12 i 14 PZP. Zgodnie z art. 287 ust. 3 PZP - w przypadku, o którym mowa w art. 275 pkt 2 PZP, Zamawiający poinformował pismem z dnia 02.05.2023 r. uzupełnionym 05.05.2023 r. równocześnie wszystkich wykonawców, którzy w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu złożyli oferty, o wykonawcach: 1)których oferty nie zostały odrzucone oraz punktacji przyznanej ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łącznej punktacji zapraszając ich jednocześnie do udziału w negocjacjach 2)których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Jednocześnie w zaproszeniu do negocjacji poinformował o cenach wszystkich złożonych ofert (wykaz złożonych ofert) oraz o punktacji, którą uzyskały oferty, które nie podlegały odrzuceniu (Streszczenie oceny i porównania złożonych ofert). Powołał się także na art. 287 ust. 3 PZP. Nadto, poinformował także o Wykonawcach, których zaprasza do negocjacji. Niniejsze dotyczyło pierwszego etapu postępowania przed negocjacjami. Po przekazaniu wykonawcom powyższych informacji, Odwołujący 02.05.2023 r. wystąpił do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie ofert oraz innych dokumentów dotyczących wskazanych w nim wykonawców, w tym oferty Przedsiębiorstwa Usługowo-Budowlanego R.K.. W dniu 05.05.2023 r. Zamawiający udostępnił Odwołującemu zgodnie z wnioskiem oferty wraz z załącznikami oraz pozostałą korespondencją, w tym wezwanie do wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny oraz wyjaśnienia złożone przez Wykonawcę Przedsiębiorstwa Usługowo-Budowlanego R.K.. Niniejsze okoliczności tzn. tak przekazanie informacji z 02 i 05.05.2023 r., jak i wystąpienie do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie ofert oraz innych dokumentów dotyczących wskazanych w nim wykonawców oraz zapoznanie się z wyjaśnieniami Przystępującego po ich otrzymaniu 05.05.2023 r., potwierdził na posiedzeniu 02.06.2023 r. Odwołujący. Jednocześnie, Izba podkreśla w zakresie argumentacji z posiedzenia, że Odwołujący nie znał ceny ostatecznej oferty Przystępującego, bo tą zmienił w ramach oferty dodatkowej po negocjacjach, że odwołanie na str. 6 odnosi się do ceny pierwotnej i do niej odnosiły się wyjaśnienia w zakresie cent rażąco niskiej z 17.04.2023 r. Wszystkie zarzuty Odwołującego niewątpliwie odnoszą się do wyjaśnień z 17.04.2023 r. Przedsiębiorstwa Usługowo-Budowlanego R.K. w zakresie rażąco niskiej ceny złożonych w pierwszym etapie postępowania przed zaproszeniem do negocjacji. Wobec powyższego, należy uznać, że Odwołujący powziął informację dotyczącą odrzuconych ofert w dniu 02.05.2023 r. oraz 05.05.2023 r. natomiast w zakresie wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Przedsiębiorstwo Usługowo-Budowlanego R.K. w dniu 05.05.2023 r. Nie budzi wątpliwości fakt, że Odwołujący miał możliwość zapoznania się z dokumentami stanowiącymi podstawę wniesienia odwołania (informacja o odrzuconych ofertach w pierwszym etapie postępowania, wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny przekazane Przedsiębiorstwu Usługowo-Budowlanego R.K., wyjaśnienia Przedsiębiorstwa Usługowo-Budowlanego R.K. w zakresie rażąco niskiej ceny)wcześniej, niż po opublikowaniu przez Zamawiającego informacji o wyborze oferty, czyli już na pierwszym etapie postępowania. Dlatego też Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, że niezależnie czy zastosowanie ma art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a (licząc termin od czynności zaproszenia do negocjacji zawierającego – Wykaz złożonych ofert oraz Streszczenie oceny i porównania złożonych ofert wraz z informacją o ofertach odrzuconych i nieodrzuconych na pierwszym etapie przed negocjacjami, tj. 02 i 05.05.2023 r.) czy też art. 515 ust. 3 pkt 2 w zw. z art. 509 ust. 1 PZP (licząc termin od czynności zapoznania się z wyjaśnieniami z 17.04.2023 r.), termin na wniesienie odwołania w zakresie nieodrzucenia oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Usługowo-Budowlanego R.K. z uwagi na to, że zawiera rażąco niską cenę oraz w zakresie jej niezgodności z warunkami zamówienia upłynął w dniu 10.05.2023 r. Jednocześnie, należy zauważyć, że na obecnym etapie po negocjacjach i złożeniu ofert dodatkowych Odwołujący nie mógł już wnosić odwołania na treść udzielonych wyjaśnień na pierwszym etapie postępowania. Mógł co najwyżej wnieść odwołanie na zaniechanie wezwania do wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej w związku ze złożeniem przez Przystępującego oferty dodatkowej z nową ceną po negocjacjach. Dodatkowo Izba wskazała, że termin na wniesienie odwołania ma charakter terminu zawitego, niepodlegającego przywróceniu, a uchybienie temu terminowi powoduje wygaśnięcie prawa skorzystania ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie. Izba uznała w niniejszym odwołaniu, że zaistniały okoliczności zbliżone tak jak zaproszeniu konkurujących wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej (Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 stycznia 2020 r., sygn. akt: KIO 2665/19, Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 marca 2016 r., sygn. akt: KIO 400/16 oraz w Postanowieniu Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 kwietnia 2012 r., sygn. akt: KIO 610/12). W konsekwencji powyższego stwierdzić należy, że odwołanie które wpłynęło w dniu 22.05.2023 r. jest odwołaniem wniesionym z uchybieniem ustawowego terminu na jego wniesienie, a tym samym skutkuje koniecznością jego odrzucenia zgodnie z art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji. Na podstawie § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) w przypadku odrzucenia odwołania przez izbę koszty ponosi odwołujący. Przewodniczący: ……………………..... …

…Sygn. akt:KIO 3222/20 Sygn. akt:KIO 3252/20 WYROK z dnia 18 stycznia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Kisiel Emilia Garbala Magdalena Grabarczyk Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie w dniu 13 stycznia 2021 r. odwołań, wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 grudnia 2020 r. przez: A.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. Vamed Polska Sp. z o.o. ​ z siedzibą w Warszawie, 3. VAMED Standortentwicklung und Engineering GmbH z siedzibą w Wiedniu, Austria (sygn. akt KIO 3222/20); B.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. CITINEA Sociètè par actions simplifièe (Sociètè á associè unique) z siedzibą w Villeurbanne, Francja (sygn. akt KIO 3252/20) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: 1. Szpital Kliniczny im. Heliodora Święcickiego Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu z siedzibą w Poznaniu, 2. Uniwersytet Medyczny im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu z siedzibą w Poznaniu; przy udziale: -wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. Vamed Polska Sp. z o. o. ​ z siedzibą w Warszawie, 3. VAMED Standortentwicklung und Engineering GmbH z siedzibą w Wiedniu, Austria, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3252/20 po stronie zamawiającego; -wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. CITINEA Sociètè par actions simplifièe (Sociètè á associè unique) z siedzibą w Villeurbanne, Francja, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3222/20 po stronie zamawiającego orzeka: 1. A.Oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 3222/20. B.Oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 3252/20. 2. Kosztami postępowania obciąża: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. Vamed Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 3. VAMED Standortentwicklung und Engineering GmbH z siedzibą w Wiedniu, Austria (sygn. akt KIO 3222/20)oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. CITINEA Sociètè par actions simplifièe (Sociètè á associè unique) z siedzibą w Villeurbanne, Francja (sygn. akt KIO 3252/20) i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40 000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną odpowiednio przez: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. Vamed Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 3. VAMED Standortentwicklung und Engineering GmbH z siedzibą w Wiedniu, Austria (sygn. akt KIO 3222/20) w kwocie 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. CITINEA Sociètè par actions simplifièe (Sociètè á associè unique) z siedzibą w Villeurbanne, Francja (sygn. akt KIO 3252/20)w kwocie 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), tytułem wpisów od odwołań; 2.2zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. Vamed Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 3. VAMED Standortentwicklung und Engineering GmbH z siedzibą w Wiedniu, Austria (sygn. akt KIO 3222/20)na rzecz zamawiającego: 1. Szpital Kliniczny im. Heliodora Święcickiego Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu z siedzibą w Poznaniu, 2. Uniwersytet Medyczny im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu z siedzibą w Poznaniukwotę 2 135 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące sto trzydzieści pięć złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę; 2.3zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. CITINEA Sociètè par actions simplifièe (Sociètè á associè unique) z siedzibą w Villeurbanne, Francja (sygn. akt KIO 3252/20)na rzecz zamawiającego: 1. Szpital Kliniczny im. Heliodora Święcickiego Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu z siedzibą w Poznaniu, 2. Uniwersytet Medyczny im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu z siedzibą w Poznaniukwotę 2 135 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące sto trzydzieści pięć złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) oraz art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Przepisy wprowadzające ustawę Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r. poz. 2020) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………….. ……………………… ……………………… Sygn. akt: KIO 3222/20 Sygn. akt: KIO 3252/20 UZASADNIENIE Zamawiający - Szpital Kliniczny im. Heliodora Święcickiego Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu z siedzibą w Poznaniu, 2. Uniwersytet Medyczny im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu z siedzibą w Poznaniu - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa Centralnego Zintegrowanego Szpitala Klinicznego w Poznaniu centrum medycyny interwencyjnej (etap I CZSK) w zakresie Modułów 1, 2a, 2b i 3b w formule zaprojektuj i wybuduj". Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych ​ przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. w Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 29 lipca 2020 r. pod numerem 2020/S 145-356162. W dniu 27 listopada 2020 r. Zamawiający przesłał wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia informacje o wykluczeniu z prowadzonego postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, jako Konsorcjum firm: 1. PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. Vamed Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 3. VAMED Standortentwicklung und Engineering GmbH z siedzibą w Wiedniu, Austria (dalej: „Konsorcjum Porr” lub „Odwołujący”) na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 Pzp. KIO 3222/20 W dniu 7 grudnia 2020 r. Konsorcjum Porr wniosło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec: -czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp z uwagi na niezasadne przyjęcie, że Odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 6.2. ppkt 2) lit. c. IV Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej "SIWZ" lub „specyfikacja”), tj. nie wykazał, że dysponuje osobą spełniającą warunki określone dla Menedżera BIM; -ewentualnie także zaniechaniu przez Zamawiającego czynności wezwania Odwołującego do uzupełnienia wykazu osób na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp w celu wykazania, że dysponuje osobą spełniającą warunek określony w pkt 6.2. ppkt 2) lit. c. IV SIWZ dla Menedżera BIM; -czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Odwołującego z podstępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp z uwagi na niezasadne przyjęcie, że Odwołujący w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił w wykazie osób złożonym na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 6.2. ppkt 2) lit. c. IV SIW Z oraz na potrzeby kryteriów oceny ofert, określonych w pkt 14.2 ppkt 3b) SIW Z, w zakresie doświadczenia osoby dedykowanej na stanowisko Menedżera BIM informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, które mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania; -zaniechanie dokonania wyboru oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej; Odwołujący Zamawiającemu zarzucał naruszenie następujących przepisów ustawy: 1.art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez uznanie, że Odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych dla Menedżera BIM opisanych w pkt 6.2. ppkt 2) lit. c. IV SIW Z, w sytuacji, w której Odwołujący wykazał, że dysponuje osobą spełniającą wymagania Zamawiającego określone w SIWZ; 2.ewentualnie także art. 26 ust. 3 Pzp przez zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia „Wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego” (dalej: „wykaz osób”) w zakresie doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko Menedżera BIM w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 6.2. ppkt 2) lit. c. IV SIWZ; 3.art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez uznanie, że Odwołujący w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił w Wykazie osób w zakresie doświadczenia osoby dedykowanej na stanowisko Menedżera BIM informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, które mogły mieć wpływ na podejmowane przez Zamawiającego decyzje pomimo tego, że brak było podstaw do zastosowania wobec Odwołującego powyżej wskazanej podstawy wykluczenia; 4.art. 91 ust. 1 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie dokonania wyboru oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej. W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i w konsekwencji nakazanie Zamawiającemu: -unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 Pzp; -ponowne dokonanie badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego; -ewentualnie także wezwanie Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia wykazu osób na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, w celu potwierdzenia, że Odwołujący dysponuje osobą spełniającą wymagania określone dla Menedżera BIM opisane w pkt 6.2 ppkt 2) lit. c. IV SIWZ; -dokonanie wyboru oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej. W treści uzasadnienia Odwołujący podnosił m. in, że: 1.Zarzuty dotyczący bezpodstawnego uznania, iż Odwołujący przedstawił informacje wprowadzające w błąd. W ocenie Odwołującego w niniejszym stanie faktycznym nie ziściła się żadna z przesłanek wykluczenia Odwołującego z postępowania. Zdaniem Odwołującego sama treść warunku udziału w postępowaniu oraz kryterium oceny ofert odnosząca się do wymaganego doświadczenia dla Specjalisty BIM nie jest jednoznaczna, a Zamawiający stosuje w stosunku do oferty Odwołującego wykładnię zawężającą, wbrew zasadzie wykładni treści SIW Z na korzyść wykonawców. Odwołujący wskazywał, że Zamawiający oparł swoje stanowisko na informacjach i dokumentach pozyskanych od konkurenta wykonawcy - firmy WARBUD S.A. Zamawiający odmówił jednocześnie wiarygodności twierdzeniom oraz dowodom przeciwnym złożonym przez Odwołującego. Zamawiający oparł się w całości wyłącznie na twierdzeniach przeciwnika Odwołującego, co daje podstawy do sformułowania stanowiska, że działanie Zamawiającego nie charakteryzowało się obiektywizmem i było ukierunkowane na określony cel - a mianowicie wyeliminowanie, zgodnie z żądaniami WARBUD S.A., wykluczenie Odwołującego z postępowania. Jego zdaniem nie sposób uznać, że dokonana przez Zamawiającego ocena dowodów była prawidłowa. Zamawiający w żaden sposób nie skonfrontował posiadanych informacji, ani nie podjął próby ustalenia prawdy obiektywnej na podstawie miarodajnych i wiarygodnych źródeł. Zamawiający nie wskazał konkretnie, jakie dane ze "zbiorów publicznych" wzbudziły w nim przekonanie, że Odwołujący przedstawia informacje nieprawdziwe, co uniemożliwia w wejście w polemikę z poczynionymi przez niego ustaleniami. Następnie Odwołujący odniósł się szczegółowo do poszczególnych dowodów przedstawionych przez WARBUD S.A. ocenionych przez Zamawiającego oraz stanowiących podstawę decyzji Zamawiającego w przedmiocie wykluczenia Odwołującego z postępowania. Kolejno stwierdził, że w jego ocenie brak było podstaw do uznania, że Odwołujący wprowadził Zamawiającego w błąd, a przynajmniej z ustalonego przez Zamawiającego stanu faktycznego oraz pozyskanych dowodów taka informacja nie wynika w sposób niezaprzeczalny. Następnie Odwołujący wykazał, że na etapie przygotowania oferty oraz doboru kadry referencyjnej dokonał weryfikacji informacji pozyskiwanych od poszczególnych osób dedykowanych do realizacji zamówienia przekazanych przez te osoby w toku korespondencji z Odwołującym. Trudno jest, zatem przypisać działaniu Odwołującego lekkomyślność czy rażące niedbalstwo. Odwołujący wyjaśniał, że pozyskał od Pana Ł. oświadczenia o wyrażeniu zgody na udział w postępowaniu z ramienia Odwołującego, i spełnianiu warunku udziału w postępowaniu określonego dla danego stanowiska oraz spełnianiu kryterium oceny ofert. Odwołujący zwrócił się również do Pana Ł. o przesłanie dokumentów potwierdzających fakt pełnienia określonych funkcji. Dodatkowo Odwołujący bezpośrednio zwrócił się do firm, z ramienia których osoby te brały udział w projekcie, o potwierdzenie zarówno faktu uczestnictwa Pana Ł. we wskazanych przez niego projektach, jak również pełnionej przez niego roli. W przypadku doświadczenia Pana Ł. Odwołujący uznał, że dokonana przez niego weryfikacja w powyższym zakresie dawała możliwość uznania, że podane przez Pana Ł. informacje są prawdziwe. Kolejno Odwołujący wskazywał, że wszystkie niezbędne okoliczności zostały wykazane przez Odwołującego na etapie złożenia wyjaśnień. Zamawiający posiadał, zatem pełną wiedzę na temat wykonanego przez Zamawiającego procesu weryfikacyjnego i miał możliwość dokonania jego oceny pod kątem przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Okoliczność interpretacji przez Zamawiającego treści warunku udziału w postępowaniu w kontekście doświadczenia Pana Ł. zdaniem Konsorcjum Porr może ewentualnie stanowić podstawę do uznania, że Odwołujący nie potwierdził, że Pan Ł. posiada doświadczenie wymagane w SIW Z. W takiej sytuacji Zamawiający powinien wezwać Odwołującego do uzupełnienia wykazu osób w zakresie doświadczenia Menadżera BIM w trybie art. 26 ust. 3 Pzp oraz zaniechać przyznania Odwołującemu dodatkowych punktów w ramach kryterium oceny ofert określonym w pkt 14.2 ppkt 3b SIW Z, (z czym oczywiście Odwołujący się nie zgadza). Niemniej jednak w kontekście zaprezentowanych powyżej okoliczności brak jest podstaw do uznania, że Odwołujący próbował wprowadzić Zamawiającego w błąd, przedstawiony zakres danych jest niezgodny z rzeczywistością, a jego działaniu można przypisać lekkomyślność lub rażące niedbalstwo. I.Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp oraz art. 26 ust. 3 Pzp. W ocenie Odwołującego, na tym etapie postępowania brak jest podstaw do uznania, że Odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. Jego zdaniem wskazany w wykazie osób złożonym przez Odwołującego zakres doświadczenia Pana Ł. literalnie potwierdza spełnianie przez Odwołującego określonego w pkt 6.2. ppkt 2) lit. c. IV SIWZ warunku udziału w postępowaniu. W tym zakresie Odwołujący zwracał uwagę na dwie kwestie: 1.Zamawiający w uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego z postępowania dokonał zmiany brzmienia wymagań w zakresie Menedżera BIM względem tego, jakie zostało określone na etapie postępowania przetargowego oraz zdaje się pomijać kluczowe dla sprawy okoliczności związane z istotą wykorzystania modelowania BIM przy projekcie; 2.Zamawiający nie wyczerpał względem Odwołującego procedury uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp w zakresie doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko Menedżera BIM. Odwołujący, odnosząc się do pierwszej z poruszonych powyżej kwestii wskazywał, że Zamawiający dokonał rozszerzenia zastosowania pojęcia "kompletnej dokumentacji", która została określona w SIW Z. Zauważał, że definicja ustanowiona w pkt 6.2 ppkt 2 lit. c II SIW Z odnosi się kompletów dokumentacji projektowej "na których wykonanie przez osoby, które Zamawiający zamierza skierować do realizacji niniejszego zamówienia, a które to osoby zostały wskazane w „Wykazie osób..”, wykonawca powołuje się na potrzeby wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu (i kryteriów oceny ofert)." Powyższa definicja ma zastosowanie wyłącznie do doświadczenia Projektantów, jakimi winien legitymować się wykonawca. Definicja natomiast nie ma zastosowania m.in. do Menadżera BIM, o czym świadczy m.in. umiejscowienie tej definicji w SIW Z - znajduje się ona pod wymaganiami ustanowionymi dla kadry projektowej (pkt 6.2. ppkt 2) pkkt lit. c. II SIW Z), a nie menadżerskiej (pkt 6.2. ppkt 2) lit. c IV SIW Z). W świetle powyższego dokonywanie na tym etapie postępowania rozszerzenia tego wymagania również na innych członków personelu jest niedopuszczalne i de facto prowadzi do zmiany treści SIW Z po terminie składania ofert. Dodatkowo Odwołujący wskazywał, że Zamawiający dokonując definicji "kompletu dokumentacji" na potrzeby kryterium oceny ofert posłużył się zwrotem "w szczególności" ("Poprzez „komplety dokumentacji projektowej" nie należy rozumieć kolejnych kopii (tomów) dokumentacji projektowej dotyczących tego samego obiektu budowlanego. Komplet dokumentacji projektowej obejmuje komplet składający się w szczególności z projektu budowlanego i projektu wykonawczego dla jednego obiektu budowlanego") - co powoduje, że zakres dokumentów będących przedmiotem koordynacji nie ma charakteru ścisłego i nie zawęża się do zakresu dokumentów wymienionych przez Zamawiającego (katalog otwarty). Aktualnie Zamawiający dokonuje zawężenia warunku, co jest niedopuszczalne na tym etapie postępowania. Zdaniem Odwołującego gdyby intencją Zamawiającego było wykazanie się doświadczeniem w nadzorowaniu opracowania całego projektu winien użyć innych słów takich jak np. "składający się z minimum". Na kanwie niniejszego stanu faktycznego dokumentacja projektowa, jako komplet została opracowana na potrzeby jednego obiektu budowalnego i obejmowała konieczność wykonania prac w obrębie wszystkich projektów i branż. Następnie zauważenia wymaga, że okoliczność, że podwykonawca wskazanej spółki nie był odpowiedzialny za wykonanie wszystkich projektów branżowych pozostaje bez wpływu na ocenę doświadczenia Menedżera BIM. Wskazać, bowiem należy, że podwykonawcy zostało powierzone wykonanie projektów instalacyjnych niemalże we wszystkich branżach, co wymagało dokonania ich wzajemnej weryfikacji oraz skoordynowania wykonanych projektów z pozostałymi projektami oraz usuwania ewentualnych kolizji. Zakres wykonanych przez podwykonawcę prac wymagał, zatem podjęcia działań w obrębie wszystkich elementów dokumentacji projektowej - całego "kompletu dokumentacji" i jej kompletnej weryfikacji (w tym przeniesienia do modelu BIM). Odwołujący wskazywał, że w praktyce to właśnie w przypadku projektów branżowych wykorzystanie modelu BIM pozwala na optymalizacje prac związanych z wykonaniem opracowania projektowego. Sam Zamawiający zdefiniował, że BIM koordynator ma być odpowiedzialny za koordynację modeli branżowych, więc wykazane doświadczenie jest adekwatne do funkcji, którą ma sprawować Menadżer BIM. Odwołujący wyjaśnił również, że wykorzystanie przy projektowaniu oprogramowania Autocad nie wyłącza możliwości wykonania projektów w oparciu o metodologię BIM. Przy tworzeniu modeli projektowych w oprogramowaniu Autocad, istnieje możliwość wykorzystania nakładki modelującej BIM - MagiCad , która umożliwia w takiej sytuacji wykonanie modeli BIM. Programy niewymagające już nakładek BIM (Revit, ArchiCad) pojawiły się dopiero od roku 2008 r. Do dziś część projektantów wymieniło oprogramowanie, ale znaczna część rynku pozostała przy AutoCAD-zie z nakładkami BIM, stąd prawdopodobnie pojawiły się wątpliwości zarówno ze strony WARBUD S.A., jak i Zamawiającego w zakresie możliwości koordynacji wykonania kompletu dokumentacji projektowej z zastosowaniem technologii BIM w przypadku, w którym dokumentacja ta została przygotowana dla inwestora w programie AutoCad. W przypadku wykorzystania nakładki BIM, finalny produkt tj. opracowanie dokumentacji projektowej, jako drukowany rysunek 2D, powstaje z modeli 3D/BIM poprzez „ciecia i rzuty" modelu w każdym oprogramowaniu, tak samo i w formie 2D. Przy czym mając tylko plik 2D nie da się stwierdzić, czy finalny produkt był modelowany w Revit, Autocad, Bentley, czy MagiCad. Nadto Odwołujący podnosił, że dla możliwości wykluczenia go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp niezbędnym jest wcześniejsze wyczerpanie procedury wynikającej z art. 26 ust. 3 Pzp, która jest w takim przypadku obligatoryjna. Odwołujący stwierdził, że nie istnieją podstawy do wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, a w takim przypadku Zamawiający nie miał także podstaw prawnych do odstąpienia od wdrożenia procedury wezwania Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia wykazu osób w zakresie wykazania się dysponowaniem osoby dedykowanej na stanowisko Menadżera BIM. Tak zaś winien postąpić, jeżeli uznałby, że doświadczenie Pana Ł. nie czyni zadość wymaganiom wskazanym w pkt 6.2. ppkt 2) lit. c. IV SIWZ. 3.Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający dopuścił się również naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp z uwagi na zaniechanie uznania oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej. Zaniechanie dokonania wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej stanowi jednocześnie naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców wynikającej z art. 7 ust. 1 Pzp. Zdaniem Odwołującego Zamawiający w toku prowadzonego postępowania podejmował szereg działań, które miały na celu ograniczenie lub utrudnienie Odwołującemu dostępu do zamówienia. Powyżej opisane naruszenie należy identyfikować z takimi czynnościami Zamawiającego jak opieranie swojej decyzji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania wyłącznie w twierdzeniach konkurenta Odwołującego, czy też dokonywanie zmiany interpretacji SIW Z na niekorzyść Odwołującego po terminie składania ofert z naruszeniem art. 38 ust. 4 Pzp, czy też zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia wykazu osób w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Sam sposób procedowania postępowania wyjaśniającego, w którym Zamawiający nie ujawnił, jakiego rodzaju informacje stanowią przedmiot jego wątpliwości, jak również zaniechanie wskazania źródła otrzymanych informacji świadczy o tym, że Zamawiający działał w sposób ukierunkowany, nie dając Odwołującemu możliwości wykazania prawidłowości swoich twierdzeń. W ocenie Odwołującego niepodważalnym faktem świadczącym o tym, że Zamawiający naruszył zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców jest okoliczność, że pozytywnie ocenił doświadczenie osoby wskazanej przez spółkę WARBUD S.A. na stanowisko Menadżera BIM, który w ofercie powołał się na doświadczenie osoby Pana M. A. w koordynowaniu określonych prac projektowych. Odwołujący wskazywał, że o ile Zamawiający dokonał weryfikacji doświadczenia personelu Odwołującego, to z nieznanych powodów zaniechał takiej weryfikacji w stosunku do drugiego z wykonawców WARBUD S.A., automatycznie przyjmując, że wszystkie wskazane przez tego wykonawcę informacje są prawdziwe i nie wymagają podjęcia czynności analizy ich zgodności z rzeczywistością. Powyższe działanie w sposób całkowicie nieuzasadniony stawia WARBUD S.A. w uprzywilejowanej sytuacji względem Odwołującego. Zdaniem Odwołującego działanie Zamawiającego naruszało zasadę obiektywizmu, równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji, co potwierdza zasadność zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp. W dniu 23 grudnia 2020 r. do Izby ze strony Zamawiającego wpłynęła odpowiedź na odwołania, w ramach której Zamawiający odpowiadając na odwołania wniesione przez: Konsorcjum Porr oraz Konsorcjum Warbud wskazał, m. in., że: A. W odniesieniu do zarzutów podniesionych przez konsorcjum Porr: Zamawiający wyjaśnił, że dokonując wykluczenia Odwołującego z udziału w postepowaniu, wyjaśnił powody swojej decyzji i odwołał się do dokumentów znajdujących się w aktach postępowania. Zamawiający stwierdził, że w jego ocenie, na podstawie przedłożonych mu dokumentów, doszedł do wniosku, że Odwołujący nie wykazał spełnienia warunku w udziału w postepowaniu, z uwagi na brak wymaganego w SIW Z dysponowania osobom z wymaganym doświadczeniem Menedżera BIM. Drugim zarzutem Odwołującego jest ewentualne zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia wykazu osób w zakresie doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko Menadżera BIM. Zdaniem Zamawiającego Odwołujący stara się wykreować w odwołaniu przeświadczenie, że treść SIW Z w odniesieniu do opisu warunku udziału osoby mającej pełnić obowiązku Menadżera BIM, może być różnie interpretowana. Zamawiający jednoznacznie wskazał, że określił w SIW Z, iż osoba skierowana do realizacji zamówienia w technologii BIM ma legitymizować się doświadczeniem w wykonaniu kompletnej dokumentacji projektowanej w technologii BIM. Odwołujący nie przedstawił dokumentów potwierdzających, że zgłoszony Paweł Ł. posiada doświadczenie w przygotowaniu kompletnej dokumentacji projektowej w technologii BIM. Zamawiający nie jest zobowiązany do poszukiwania za Odwołującego prawidłowo sporządzonych dokumentów, które wykazywałyby deklarowane w ofercie spełnianie warunków w postepowaniu. Należy zauważyć, że treść odwołania sprowadza się do skierowania uwagi na rzekome różne możliwości interpretacji zapisów SIW Z, a nie na wykazywaniu, że Odwołujący może skierować do realizacji zamówienia osobę posiadającą doświadczenie w wykonaniu kompletnej dokumentacji projektowej w technologii BIM. Podsumowując Zamawiający stwierdził, że pozostawia ocenie Krajowej Izbie Odwoławczej decyzję, co do oceny trafności zarzutów Odwołującego. B. W odniesieniu do zarzutów podniesionych przez Konsorcjum Warbud: Zamawiający wskazywał, że dokonał analizy podnoszonych zarzutów po ich otrzymaniu i ocena przedstawionych przez Konsorcjum Porr dokumentów w ocenie Zamawiającego, pozwala na uznanie, że w tym zakresie Konsorcjum Porr spełnia warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający analizował przesłankę wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp. Wnioski analizy w ocenie Zamawiającego nie dawały podstawy do przyjęcia kwalifikowanej postaci winy. Zamawiający uznał, że na etapie przygotowywania oferty lider Konsorcjum korzysta z materiałów przygotowanych mu przez podmioty, których doświadczenie będzie wykorzystywane w toku realizacji inwestycji. Możliwe jest, zatem, że uczestnicy celowo wprowadzili lidera Konsorcjum w błąd, jednak Zamawiający na tym etapie postępowania nie ustalił, aby kwalifikowaną postać winy można było przypisać wszystkim uczestnikom Konsorcjum Porr. Podsumowując powyższe, Zamawiający podkreślał, że dokonując czynności w postepowaniu, miał na uwadze prawa i obowiązki swoje i uczestników postępowania. Celem Zamawiającego było kontynuowanie postepowania o udzielenie zamówienia i możliwie sprawne przeprowadzenie inwestycji. Budowa nowego szpitala dla miasta Poznań i województwa wielkopolskiego jest inwestycją niezbędną dla świadczenia usług zdrowotnych na wysokim poziomie w nowoczesnym obiekcie. Zamawiający stwierdził, że nie odmawia uczestnikom postepowania dostępu do zamówienia, ani nie kwestionuje ich dużego doświadczenia, jako wykonawców skomplikowanych obiektów budowlanych. Na obecnym etapie postępowania przetargowego, konieczne jest zbadanie przez niezależnych arbitrów, czy wzajemne zastrzeżenia wykonawców podnoszone w toku postępowania, są uzasadnione i wymagają od Zamawiającego podejmowania czynności wykluczenia lub zaniechania wykluczenia uczestników postepowania. Zamawiający stwierdził, że na etapie oceny SIW Z przez Krajową Izbę Odwoławczą, Odwołujący nie podnosił wątpliwości, co do sposobu rozumienia wymagań dotyczących Menadżera BIM i definicji powierzchni użytkowej wymaganej przez Zamawiającego. Na obecnym etapie postępowania Zamawiający wnosi o rozstrzygnięcie przez KIO czy takie wątpliwości występują i powinny być rozstrzygnięte na korzyść wykonawców. W dniu 12 stycznia 2021 r. do Izby wpłynęło pismo procesowe wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, jako Konsorcjum firm: 1. Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. CITINEA Sociètè par actions simplifièe (Sociètè á associè unique) z siedzibą w Villeurbanne, Francja (dalej: “Konsorcjum Warbud” lub „Przystępujący”), w który wnosił o oddalenie zarzutów odwołania w całości prezentując stosowną argumentacje na poparcie zajętego stanowiska. KIO 3252/20 W dniu 7 grudnia 2020 r. Konsorcjum firm: 1. Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. CITINEA Sociètè par actions simplifièe (Sociètè á associè unique) z siedzibą w Villeurbanne, Francja (dalej: “Konsorcjum Warbud” lub „Odwołujący”), wniosło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie zaniechań i czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu, że w toku postępowania naruszył art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie wskazania wszystkich podstaw faktycznych i prawnych wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, jako Konsorcjum firm: Porr S.A. z siedzibą w Warszawie, Vamed Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz VAMED Standortentwicklung und Engineering GmbH z siedzibą w Wiedniu, Austria (dalej: „Konsorcjum Porr" lub „Przystępujący”) w związku z naruszeniem następujących przepisów ustawy: 1.art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum Porr, pomimo, iż wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, tj. informacje dotyczące doświadczenia osób wskazanych na stanowisko projektanta w specjalności architektonicznej - koordynatora zespołu projektowego oraz technologa medycznego, które to doświadczenie było punktowane w ramach kryterium oceny ofert; 2.art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp przez jego niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum Porr również na tej podstawie, pomimo, iż wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko specjalisty BIM; 3.art. 7 ust. 1 Pzp przez niezapewnienie zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców (w związku z naruszeniem wyżej wymienionych przepisów ustawy); 4.art. 8 ust. 3 Pzp przez uznanie, że wyjaśnienia złożone na wezwanie Zamawiającego, przez Konsorcjum Porr zawierają tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: -unieważnienia czynności poinformowania o wyniku postępowania w celu uzupełnienia zawiadomienia w zakresie wymaganym przez art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp o wszystkie podstawy prawne i faktyczne wykluczenia Konsorcjum Porr; -dokonania powtórnej czynności badania i oceny oferty Konsorcjum Porr z uwzględnieniem zarzutów zawartych w odwołaniu w celu dopełnienia czynności wykluczenia Konsorcjum Porr w oparciu o wszystkie podstawy prawne i faktyczne oraz w celu uzupełnienia informacji o wykluczeniu ww. wykonawcy o wszystkie podstawy prawne i faktyczne, zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp; -ujawnienie wyjaśnień Konsorcjum Porr, wraz z załącznikami, złożonych na wezwanie Zamawiającego, jako niezawierających tajemnicy przedsiębiorstwa. W treści uzasadnienia Odwołujący podnosił m. in, że: 1.Zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Porr w związku z wprowadzeniem Zamawiającego w błąd w zakresie informacji dotyczących doświadczenia osób wskazanych na stanowiska: technologa medycznego Pani I. Z. oraz na stanowisko projektanta w specjalności architektonicznej - koordynator zespołu projektowego Pana S. G. . Odwołujący wyjaśniał, że informacje podanie w wykazie osób będą również stanowiły podstawę przyznawania punktów w ramach kryterium oceny ofert. Zatem podanie informacji niezgodnych ze stanem faktycznym powinno skutkować wykluczeniem Konsorcjum Porr z postępowania. a)Doświadczenie Pani I. Z. . Odwołujący stwierdził, że Konsorcjum Porr do pełnienia funkcji technologa medycznego wskazało Panią I. Z. jednak nie wszystkie inwestycje wskazane w wykazie spełniają wymagania Zamawiającego opisane w specyfikacji. I tak odpowiednio. Jako pierwsze Odwołujący kwestionował doświadczenie Pani I. Z. uwzględniające funkcję technologa medycznego przy opracowaniu projektu technologii medycznej dla kompletu dokumentacji projektowej zawierającej: projekty budowlane oraz projekty wykonawcze (pow. użytkowa: ponad 13 000m 2) dotyczące Szpitala Uniwersyteckiego im. Karola Marcinkowskiego w Zielonej Górze sp. z o.o. w zakresie budowy obiektu budowlanego ul. Zyty 26, 65-046 Zielona Góra. Z informacji uzyskanych przez Konsorcjum Warbud wynikało, że Pani I. Z. wykonała projekt technologii medycznej dla budowanego budynku Szpitala o powierzchni użytkowej 9.938,8 m2 (Centrum Zdrowia Matki i Dziecka w Szpitalu Uniwersyteckim im Karola Marcinkowskiego w Zielonej Górze). Natomiast na podstawie oddzielnej umowy Pani I. Z. wykonała projekt technologii medycznej w ramach zadania: "Wykonanie pełnobranżowej dokumentacji projektowej przebudowy i rozmieszczenia oddziałów szpitalnych w budynku L w ramach zadania inwestycyjnego pn.: "Modernizacja budynku L - etap II (Onkologia) w Szpitalu Uniwersyteckim" o powierzchni użytkowej 3.754,2 m2. Zdaniem Odwołującego projekt ten nie może być uznany za potwierdzający spełnienie warunków/kryteriów gdyż został wykonany na podstawie oddzielnej umowy, więc trudno uznać, iż należał do tego samego „kompletu" dokumentacji, a ponadto nie dotyczył budowy obiektu budowlanego, jak wymagał Zamawiający, lecz jego przebudowy - remontu. Tym samym wykonana przez Panią I. Z. dokumentacja dotycząca budowy obiektu budowlanego nie odpowiada wymaganej przez Zamawiającego powierzchni. Zdaniem Odwołującego Konsorcjum Porr jednoznacznie wskazało w wykazie, iż całe doświadczenie dotyczy powierzchni wybudowanej (a nie przebudowanej), to tym samym wprowadziło Zamawiającego w błąd w tym zakresie. W odniesieniu do doświadczenia Pani I. Z. Odwołujący kolejno podnosił zarzuty względem projektu realizowanego na rzecz Śląskiego Ośrodka Kliniczno-Naukowy Zapobiegania i Leczenia Chorób Środowiskowych, Cywilizacyjnych i Wieku Podeszłego im. Prof. Zbigniewa Religiw zakresie budowy obiektu budowlanego ul. M. Curie - Skłodowskiej 9, 41800 Zabrze w odniesieniu do funkcji technologa medycznego. Zakres prac: Opracowanie projektu technologii medycznej dla kompletu dokumentacji projektowej zawierającej: projekty budowlane oraz projekty wykonawcze. Pow. użytkowa: ponad 16 000 m2". Zdaniem Konsorcjum Warbud wskazany w wykazie projekt nie dotyczy budynku o powierzchni co najmniej 12 000 m2. Jak wynika z informacji przekazanych przez Zamawiającego Pani I. Z. wykonała projekt technologii medycznej budynku Śląskiego Ośrodka Kliniczno-Naukowego Zapobiegania i Leczenia Chorób Środowiskowych, Cywilizacyjnych i Wieku Podeszłego im. prof. Zbigniewa Religii, o powierzchni użytkowej budynku Szpitala 7.856,0 m2. Zatem projekt ten nie spełnia wymagań Zamawiającego w zakresie powierzchni. Kolejno Odwołujący wskazywał, że co prawda również w 2012 r. Pani I. Z. wykonała projekt technologii medycznej budynku C dla "Rozbudowy Śląskiego Centrum Chorób Serca w Zabrzu" o powierzchni netto 8.414,9 m2 (powierzchnia użytkowa znacznie mniejsza). Przedmiotowy projekt nie wchodził jednak w zakres inwestycji wskazanej, przez Konsorcjum Porr w wykazie gdyż, zgodne z informacją przekazaną przez Zamawiającego, został wykonany siedem lat wcześniej, tj. w 2012 r. W związku z faktem, iż jest to inna inwestycja, niż ta, która została wskazana w wykazie, Zamawiający nie może wziąć jej pod uwagę w ramach oceny oferty w tym kryterium, prowadziłoby to, bowiem, do niedozwolonej zmiany jej treści. Ponadto inwestycja z 2012 r. została wykonana na podstawie innej umowy, wiele lat wcześniej, nie ma, zatem możliwości „zsumowania" powierzchni obu budynków, a obie dokumentacje nie stanowią „kompletu”, o którym mowa w kryterium. Powyższe oznacza również, iż przedstawione w wykazie informacje wprowadziły Zamawiającego w błąd, co do faktycznej powierzchni, której dotyczył wskazany w wykazie projekt. b)Doświadczenie Pana S. G., jako osoby wskazana na stanowisko projektanta w specjalności architektonicznej koordynator zespołu projektowego. Odwołujący stwierdził, że Konsorcjum Porr na ww. stanowisko wskazało Pana S. G. . Jednak, jak wynika z informacji uzyskanych przez Konsorcjum Warbud, nie wszystkie inwestycje wskazane w wykazie spełniają wymagania Zamawiającego. W zakresie wykonania kompletu dokumentacji projektowej zawierającej: Koncepcje, projekty budowlane, projekty wykonawcze (pow. użytkowa: 12 040 m 2) dla Szpitala Wojewódzkiego w Chełmie, jako projektant w zakresie budowa obiektu budowlanego, ul. Szpitalnej 53, 20-100 Chełm. Odwołujący stwierdził, że z informacji, które posiada wynika, że projektowany obiekt nie posiada powierzchni wskazanej przez Konsorcjum Porr. W ramach ww. inwestycji powstawały projekty budowlane oddzielnie dla budynków A, G, H, E czy bunkru instalacyjnego. Poszczególne budynki mają następujące powierzchnie: Budynek A: 8405,4 m2, Budynek G: 406,1 m2, Budynek H: 1628,4 m2 z czego 711 m2 stanowi podziemie z przestrzenią instalacyjną oraz kablownią, Budynek E: 540,4 m2, Bunkier Instalacyjny: 163,3 m2, natomiast ich łączna powierzchnia użytkowa wynosi zaledwie 11.143,6 m 2. Tym samym zdaniem Odwołującego Pan S. G. nie wykonał projektu obiektu budowlanego o powierzchni 12.000 m2. Kolejno Odwołujący podnosił zarzuty względem projektu pn.: „Wykonanie kompletu dokumentacji projektowej zawierającej: projekty budowlane, projekty wykonawcze (pow. użytkowa: 16 599 m 2) dla Szpital Specjalistyczny im. Św. Rodziny SPZOZ jako projektant w zakresie budowa obiektu budowlanego ul. Madalińskiego 25-544 Warszawa. Odwołujący stwierdził, że z informacji przekazanej przez Zamawiającego wynika, iż Pan S. G. wykonał projekt zamienny budowlany i wykonawczy dla drugiej części budowanego budynku A2 szpitala, którego powierzchnia użytkowa, dla której uzyskano pozwolenie na użytkowanie, wynosi: 6.929,7 m2 (Decyzja nr IIOT/447/U/2014). Zamienne pozwolenie na budowę nr 492/B/2013 datuje się na 28.10.2013 r. Konstrukcja całego budynku A2 oraz pierwsza część realizacji została wykonana na podstawie projektu budowlanego autorstwa B. S. oraz projektu wykonawczego T. Z. i uzyskała pozwolenie na użytkowanie - Decyzją Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla m.st. Warszawa nr IIOT/243/U2011 z dnia 08.08.2011 r. oraz Decyzją nr IIOT/164/U2013 z dnia 10.05.2013 r. Pan S. G. wykonał również komplet dokumentacji projektowej na przebudowę pomieszczeń oddziałów w starym budynku – A1 Szpitala, istniejącego budynku o powierzchni użytkowej podanej przez Zamawiającego na podstawie projektu budowlanego: 4.784,68 m2. Potwierdzeniem wykonania projektu budowlanego i wykonawczego dla przebudowy jest decyzja nr 110T/201/U/2016 umarzająca postępowanie administracyjne w sprawie wniosku o pozwolenie na użytkowanie. Jednak zgodnie z treścią warunku i kryterium, Zamawiający wymagał doświadczenia w wykonaniu dokumentacji projektowej dotyczącej budowy, a nie przebudowy szpitala. Tym samym wykonana przez Pana G. dokumentacja dotycząca budowy obiektu budowlanego nie odpowiada wymaganej przez Zamawiającego powierzchni. 2.Wykluczenie Konsorcjum PORR na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp w związku z wprowadzeniem Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji dotyczących doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko specjalisty BIM wymaganego na spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz punktowanego w ramach kryterium oceny ofert. Odwołujący podnosił, że Zamawiający wykluczył Konsorcjum Porr na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 Pzp. Z ostrożności procesowej Odwołujący stwierdził, iż podstawą prawną wykluczenia, z uwagi na zaistniały stan faktyczny, powinien być również art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp, ponieważ informacje dotyczący osoby wskazanej na stanowisko Specjalisty BIM dotyczą również warunków udziału w postępowaniu. 3.Zarzut dotyczący niezasadnego zastrzeżenia wyjaśnień, jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący podniósł, że Konsorcjum Porr zastrzegło, jako tajemnicę przedsiębiorstwa treść wyjaśnień złożonych na wezwanie Zamawiającego. Z uwagi na etap postępowania (nie było wyboru oferty najkorzystniejszej), Odwołujący nie miał możliwości zapoznania się z przedmiotowymi wyjaśnieniami, jednak z pisma Zamawiającego z dnia 27 listopada 2020r. powziął wiadomość, iż wyjaśnienia te zostały zastrzeżone, a Zamawiający uznał to zastrzeżenie za skuteczne. Zdaniem Odwołującego zastrzeżenie to jest nieuprawnione. Konsorcjum Porr zastrzegło wyjaśnienia, które odnoszą się do jawnych informacji zamieszczonych w wykazie osób. Dodatkowo, większość z ww. informacji dotyczy inwestycji realizowanych ze środków publicznych w trybie zamówień publicznych, które jako takie są jawne. Ta sama zasada jawności dotyczy osób pełniących samodzielne funkcje techniczne w procesie budowlanym, w tym projektantów. Ponadto Konsorcjum Porr podało w wykazie informacje dotyczące tych inwestycji. Tym samym brak było podstaw uznania wyjaśnień w tym zakresie, jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Izba wskazuje, iż powyżej przy przytoczeniu opisu zarzutów i uzasadnienia odwołania o sygn. akt KIO 3222/20 przytoczyła stanowisko Zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie, wniesione do Izby w dniu 23 grudnia 2020 r., które dotyczyło również odwołania o sygn. akt KIO 3252/20. W dniu 22 grudnia 2020 r. do Izby wpłynęło pismo procesowe wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, jako Konsorcjum firm: 1. PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. Vamed Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 3. VAMED Standortentwicklung und Engineering GmbH z siedzibą w Wiedniu, Austria (dalej: „Konsorcjum Porr” lub „Przystępujący”), w który wnosił o oddalenie zarzutów odwołania w całości prezentując stosowną argumentacje na poparcie zajętego stanowiska. Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przedstawioną przez Zamawiającego, złożone dowody oraz stanowiska i oświadczenia Stron i Przystępujących złożone w pismach procesowych oraz na posiedzeniu i rozprawie Izba ustaliła i zważyła, co następuje. KIO 3222/20 Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu. 1.Zarzuty dotyczące naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 Pzp oraz art. 26 ust. 3 Pzp. Po wszechstronnym i wyczerpującym zbadaniu zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego Izba stwierdziła, że nie potwierdziły się zarzuty naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 Pzp w konsekwencji również przepisu art. 26 ust. 3 Pzp. Na podstawie dokumentacji postępowania oraz złożonych dowodów Izba ustaliła następujący stan faktyczny w rozpoznawanej sprawie. Nie było sporne między stronami, że treścią pkt 6.2. ppkt 2) lit. c) IV Zamawiający wymagał wykazania się przez wykonawców zainteresowanych uzyskaniem zamówienia dysponowaniem kadrą spełniającą określone w SIW Z wymagania. Zamawiający wymagał, aby wykonawcy wykazali się dysponowaniem m.in. Menedżerem BIM z następującym doświadczeniem: „ 2) zdolności technicznej lub zawodowej: Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że: (...) IV. Specjaliści BIM dysponuje osobą, którą Wykonawca zamierza skierować do realizacji niniejszego zamówienia w funkcji Menedżera BIM, posiadającą wykształcenie wyższe, która posiada wiedzę na temat wykorzystywania technologii BIM do wykonywania kompletnej dokumentacji projektowej obiektów budowlanych oraz doświadczenie w praktycznym wykorzystywaniu tej technologii, a w szczególności koordynowała wykonanie w technologii BIM kompletnej dokumentacji projektowej dla budowy co najmniej jednego budynku użyteczności publicznej w rozumieniu Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 12.000 m2". Zamawiający w pkt 14.2 ppkt 3b) SIWZ wskazał, że będzie premiował dodatkowe doświadczenie osoby wskazanej na stanowisko Menedżera BIM w następujący sposób, że przyzna punkty ramach tego podkryterium w przypadku posiadania przez osobę, którą wykonawca skieruje do realizacji niniejszego zamówienia w funkcji Menedżera BIM, doświadczenia polegającego na koordynowaniu prac w zakresie wykorzystania technologii BIM do wykonania kompletów dokumentacji projektowej (obejmujących w szczególności projekt budowlany i projekt wykonawczy) dla następującej liczby budynków użyteczności publicznej (w rozumieniu w rozumieniu Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie o powierzchni użytkowej co najmniej 12.000 m2 każdy: (...)”. Konsorcjum Warbud w złożonym wykazie osób do pełnienia funkcji Menadżera BIM wskazał Pana P. Ł. . W ostatniej kolumnie wykazu pt. „Doświadczenie o jakim mowa (…)” wykonawca podał: "Posiada wykształcenie wyższe oraz wiedzę na temat wykorzystywania technologii BIM do wykonywania kompletnej dokumentacji projektowej obiektów budowlanych oraz doświadczenie w praktycznym wykorzystywaniu tej technologii, a w szczególności koordynował wykonanie w technologii BIM kompletnej dokumentacji projektowej (obejmującej w szczególności projekt budowlany i projekt wykonawczy) dla budowy co najmniej dwóch budynków użyteczności publicznej w rozumieniu Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 12.000 m2 każdy, tj.: 1.Nazwa projektu: Galeria Handlowa Poznań City Center - użyteczność publiczna - Budowa obiektu budowlanego ul. Matyi 2, 61-586 Poznań. Zakres prac: Koordynacja prac w zakresie wykorzystania technologii BIM do wykonania kompletów dokumentacji projektowej obejmującej w szczególności: projekty budowlane oraz projekty wykonawcze. Pow. użytkowa: ponad 55 000 m2. 2.Nazwa projektu: Galeria handlowa CHR SUWAŁKI PLAZA - użyteczność publiczna - Budowa obiektu budowlanego ul. Generała Józefa Dwernickiego 15, 16-400 Suwałki, Zakres prac: Koordynacja prac w zakresie wykorzystania technologii BIM do wykonania kompletów dokumentacji projektowej obejmującej w szczególności: projekty budowlane oraz projekty wykonawcze. Pow. użytkowa: ponad 60 000 m2. 3.Nazwa projektu: Galeria handlowa CHR ZGORZELEC PLAZA - użyteczność publiczna - Budowa obiektu budowlanego ul. Armii Krajowej 52a, 59-900 Zgorzelec. Zakres prac: Koordynacja prac w zakresie wykorzystania technologii BIM do wykonania kompletów dokumentacji projektowej obejmującej w szczególności: projekty budowlane oraz projekty wykonawcze. Pow. użytkowa: ponad 35 000 m2. 4.Nazwa projektu: Galeria handlowa CHR TORUŃ PLAZA- użyteczność publiczna - Budowa obiektu budowlanego ul. Broniewskiego 90,87-100 Toruń. Zakres prac: Koordynacja prac w zakresie wykorzystania technologii BIM do wykonania kompletów dokumentacji projektowej obejmującej w szczególności: projekty budowlane oraz projekty wykonawcze Pow. użytkowa: ponad 100 000 m2. W toku prowadzonego postępowania w dniu 9 listopada 2020 r. Zamawiający otrzymał ze strony Konsorcjum Warbud pismo wskazujące, iż Konsorcjum Porr w zakresie informacji dotyczących doświadczenia osób wskazanych na stanowisko Menedżera BIM, technologa medycznego oraz projektanta w branży architektonicznej przedstawił informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd. Zamawiający w dniu 12 listopada 2020 r. wezwało Odwołującego do złożenia wyjaśnień. Pismem z dnia 18.11.2020 r. Konsorcjum Porr złożyło wyjaśnienia oraz przedstawił dowody na ich poparcie. Powyższe wyjaśnienia wraz dowodami zostały objęte przez wykonawcę klauzulą „Tajemnica przedsiębiorstwa”. Zamawiający w dniu 27 listopada 2020 r. poinformował Konsorcjum Porr o wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 Pzp. W uzasadnieniu odnosząc się do wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum Porr wskazał m. in., że: „ (…) Z ich treści nie wynika, aby P. Ł. posiadał doświadczenie, na które powołuje się w treści złożonej oferty. Na podstawie przedstawionych dokumentów oraz publicznych zbiorów (Krajowy Rejestr Sądowy; portale social media) zamawiający ustalił następujący stan faktyczny. Przedstawione dokumenty nie potwierdzają, że P. Ł. posiada doświadczenie menadżera BIM w zakresie wymaganym przez zamawiającego. Deklarowane przez konsorcjum, którego liderem jest PORR S.A. doświadczenie P. Ł. nie znajduje potwierdzenia w przedstawionych przez konsorcjum dokumentach i wyjaśnieniach. Z żadnego z przedłożonych dokumentów, nie wynika, aby przy projektowaniu ww. inwestycji była wykorzystywana technologia BIM. Ponadto z przedstawionych dokumentów nie wynika, by podmioty w nich wymienione (które udzieliły referencji P. Ł.) wykonały kompletną dokumentację projektową obejmującą w całości projekt budowlany i wykonawczy. Z treści tych dokumentów wynika, że podwykonawca spółki IMB Asymetria Spółka z o.o. i Wspólnicy Spółka komandytowa wykonywał jedynie część dokumentacji projektowej w zakresie instalacji wewnętrznych (dotyczy Galerii Handlowej CHR Toruń Plaza). Treść przedstawionych dokumentów, np. dotyczących Galerii Handlowej CHR Toruń Plaza wskazuje, że dokumentacja winna być wykonana w całości przy wykorzystaniu oprogramowania Autocad. Ponadto przedstawione przez konsorcjum PORR referencje są niewiarygodne. Po pierwsze pochodzą od osoby, która zgodnie z odpisem z KRS dla spółki Pentagram Architekci sp. z o.o. sp. k. w Poznaniu nie jest uprawniona do reprezentacji ww. spółki i nie może udzielać referencji w jej imieniu (dotyczy Centrum Handlowe CHR Suwałki Plaza, CHR Zgorzelec Plaza i Centrum Handlowe Poznań City Center). Ponadto sporządzone referencje pozostają w sprzeczności z oświadczeniem obecnego członka zarządu Pentagram Architekci Sp. z o.o. sp. k. (przekazanym zamawiającemu przez Warbud S.A. i dotyczącym CHR Suwałki Plaza, CHR Zgorzelec Plaza), który wskazał, że przy realizacji dokumentacji projektowej dla ww. inwestycji, nie była wykorzystywana technologia BIM. Ponadto referencje byłego członka zarządu Pentagram Architekci sp. z o.o., które dotyczą lat 2002-2014, zastały udzielone podmiotowi, który zgodnie z odpisem z KRS powstał dopiero w 2008 r. Analiza treści oferty złożonej przez Konsorcjum PORR S.A. – Lider, Vamed Polska Sp. z o.o. – Partner i VAMED Standortentwicklung und Engineering GmbH – Partner, prowadzi do wniosku, że zamawiający został wprowadzony w błąd odniesieniu do oświadczeń składanych zamawiającemu przez Konsorcjum o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu. Wskazany przez Konsorcjum P. Ł. jako menadżer BIM, nie wykazał doświadczenia w zakresie koordynowania wykonania kompletnej dokumentacji projektowej i z pewnością nie spełnia warunków stawianych w SIW Z takiej osobie. Zamawiający dokonał wnikliwej analizy dokumentów jakie zostały mu przedłożone w toku postępowania. Z ich treści wynika niezbicie, że Pan P. Ł. nie wykonywał projektów budowalnych i wykonawczych w technologii BIM dla inwestycji wskazanych przez Konsorcjum. Żaden z tych przedstawionych przez konsorcjum dokumentów, jak umowy, faktury i protokoły odbiorów projektów, których treść PORR S.A. zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa nie potwierdzają, że były one wykonane w technologii BIM. W konsekwencji powyższego, zamawiający uznał, że: 1)Wykaz osób przygotowany przez konsorcjum, jest niezgodny z SIW Z – punkt 7.3 litera e w związku z treścią załącznika nr 6. W złożonej ofercie (wykaz osób) konsorcjum nie podało zgodnie z SIW Z funkcji i okresów, w których P. Ł. pełnił swoje funkcje. 2)Konsorcjum PORR nie wskazało osoby na stanowisko menadżera BIM, która spełniałaby wymogi siwz. Na podstawie tak ustalonego stanu faktycznego, zamawiający uznał, że zachodzą przesłanki do wykluczenia konsorcjum na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 ustawy Prawo zamówień publicznych. (…)” Oświadczenia składane przez PORR S.A. w imieniu konsorcjum: 1)w zakresie doświadczenia P. Ł. są niezgodne z rzeczywistym stanem. Posiadane przez zamawiającego dokumenty potwierdzają, że P. Ł. nie brał udziału w inwestycjach wskazanych przez niego i konsorcjum jako menadżer BIM. Ponadto z dokumentów wynika, że w procesie tworzenia kompletnego projektu budowlanego i wykonawczego dla powołanych inwestycji, nie była stosowana technologia BIM; 2)zamawiający uzależnił udział w postępowaniu przetargowym od wykazania się przez oferenta dysponowaniem osobą mającą doświadczenie w stosowaniu technologii BIM w zakresie opisanym w pkt 6.2.2. lit. c pkt IV. Ponieważ oferta konsorcjum była najtańsza, to zamawiający prowadził szczegółową analizę jej treści. Wprowadzenie zamawiającego w błąd powoduje, że konsorcjum nie spełnia warunków udziału w postępowaniu i podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych. Nadto ta okoliczność oznacza obowiązek wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych; 3)okoliczności sprawy wskazują, że postępowaniu konsorcjum można przypisać winę w przygotowaniu treści oferty. Jako profesjonalista konsorcjum jest zobowiązane do zbadania czy oświadczenia składane przez jego członków i osoby, którym ma być powierzone wykonywanie umowy z zamawiającym, przedstawiają prawdziwe informacje co do ich doświadczenia, a w konsekwencji czy spełniają warunki udziału w postępowaniu przetargowym określone w siwz. Konsorcjum pomimo wezwania do złożenia wyjaśnień nie przedstawiło dokumentów, które potwierdzałyby, że zawarte w ofercie oświadczenia co do doświadczenia menadżera BIM są zgodne z rzeczywistym stanem rzeczy. Wobec powyższego na skutek ziszczenia się przesłanek do wykluczenia konsorcjum PORR S.A. – Lider, Vamed Polska Sp. z o.o. – Partner i VAMED Standortentwicklung und Engineering GmbH – Partner, zamawiający wyklucza konsorcjum z udziału w postępowaniu nr PN-52/20 prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na Budowę Centralnego Zintegrowanego Szpitala Klinicznego w Poznaniu - centrum medycyny interwencyjnej (etap I CZSK) w zakresie Modułów 1, 2a, 2b i 3b w formule „zaprojektuj i wybuduj”. W zakresie zgłoszonego zarzutu w toku rozprawy zostały złożone przez Konsorcjum Porr następujące dokumenty, które w części zostały zastrzeżone przez wykonawcę, jako zawierające informacje o charakterze tajemnicy przedsiębiorstwa: 1.komplet faktur (objęte tajemnicą przedsiębiorstwa), 2.wydruki komputerowe z dokumentacji technicznej (objęte tajemnica przedsiębiorstwa), 3.pismo z dnia 5 stycznia 2021 r., pochodzące ze Samodzielnego Publicznego Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego w Chełmie wraz z pismem z dnia 23.12.2020 r. „Wniosek o udzielenie informacji publicznej”, 4.„Umowa o dzieło” (4 szt.): a)z dnia 27.08.2010 r. zawarta pomiędzy W. Group Sp. z o.o. z siedzibę w Warszawie (jako „Zlecającym”) a Panem P. Ł. (jako „Wykonawcą”) z dnia 27.08.2010 r. dotycząca projektu budowlanego i wykonawczego obiektu CH Poznań City Center i Zintegrowane Centrum Komunikacyjne „Poznań Główny”; b)z dnia 12.11.2007 r. zawarta pomiędzy P. W. prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą AIRTECH P. W. z siedzibą w Poznaniu (jako „Zlecającym”) a Panem P. Ł. (jako „Wykonawcą”) dotyczących projektu budowlanego i wykonawczego obiektu Centrum Handlowe „Suwałki Plaza”; c)z dnia 30.12.2007 r. zawarta pomiędzy P. W. prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą AIRTECH P. W. z siedzibą w Poznaniu (jako „Zlecającym”) a Panem P. Ł. (jako „Wykonawcą”) dotycząca projektu budowlanego i wykonawczego obiektu Centrum Handlowe „Zgorzelec Plaza”; d)zawarta dnia 08.02.2008 r. pomiędzy P. W. prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą AIRTECH P. W. z siedzibą w Poznaniu (jako „Zlecającym”) a Panem P. Ł. (jako „Wykonawcą”) dotycząca projektu budowlanego i wykonawczego obiektu Centrum Handlowe „Toruń Plaza”. w których podano m. in: „§ 1 Wykonawca zobowiązuje się do wykonania dla Zlecającego dzieła – 1.wykonanie modeli BIM (3D) na podstawie dostarczonych przez Zlecającego rysunków 2D, w zakresie: a)architektury, b)konstrukcji c)Instalacji elektrycznych i sanitarnych, (…) 2.koordynacji przebiegu instalacji elektrycznych i sanitarnych, polegającej na: a)wskazaniu w modelu kolizji zaistniałych w modelu, b)zaproponowaniu zmian przebiegu instalacji elektrycznych i sanitarnych, a)wprowadzeniu do modelu zmian przebiegu instalacji w uzgodnieniu z Generalnym Projektantem Instalacji – P. W. ”. Do ww. umów załączono protokołu przekazania dzieła. 5.Umowa o dzieło zawarta pomiędzy P. W. prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą (jako „Zlecającym”) a Panem P. Ł. (jako „Wykonawcą”) z dnia 04.04.2010 r. dotycząca projektów wykonawczych Fit-outów najemców „New Yorker”. 6.Umowa o dzieło zawarta pomiędzy W. Group Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (jako „Zlecającym”) a Panem P. Ł. (jako „Wykonawcą”) z dnia 16.09.2009 r. dotycząca projektów wykonawczych Fit-outów najemcy „Stokrotka”. 7.Umowa o dzieło zawarta pomiędzy W. Group Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (jako „Zlecającym”) a Panem P. Ł. (jako „Wykonawcą”) z dnia 12.08.2011 r. dotycząca projektów wykonawczych Fit-outów najemcy „C&A”. 8.Umowa o dzieło zawarta pomiędzy W. Group Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (jako „Zlecającym”) a Panem P. Ł. (jako „Wykonawcą”) z dnia 12.08.2011 r. dotycząca projektów wykonawczych Fit-outów najemcy „Mango”. Konsorcjum Warbud w zakresie zarzutu dotyczącego doświadczenia Pana P. Ł. złożyło również komplet dowodów w skład, którego w części powielały się dokumenty złożone Zamawiającemu z pismem z dnia 9 listopada 2020 r., tj.: 1.Pismo z dnia 26.10.2020 od Pani R. S. – O. wraz z wnioskiem o udostepnie informacji z dnia 22.11.2020 r., 2.Referencje z dnia 4.11.2013 r. w języku angielskim wraz z tłumaczeniem na język polski, 3.Decyzja nr 247/11 z dnia 4.08.2011 r. o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu pozwolenia na budowę, 4.Decyzja nr 141/12/11 z dnia 20.04.2012 r. o zatwierdzeniu zmiany w projekcie budowlanym Zintegrowanego Centrum Komunikacyjnego na stacji Poznań Główny, 5.Decyzja nr 142/12/11 z dnia 20.04.2012 r. o zatwierdzeniu zmiany w projekcie budowlanym Zintegrowanego Centrum Komunikacyjnego na stacji Poznań Główny, 6.Pismo z dnia 23.10.2020 od Pana J. S. wraz z wnioskiem o udostępnienie informacji z dnia 22.10.2020 r. 7.Pozwolenie nr 102/09 z dnia 2.07.2009 r. 8.Pismo z dnia 09.11.2020 od Pana J. S. wraz z wnioskiem o udostępnienie informacji z dnia 6.11.2020 r. 9.Porozumienie z dnia 8 listopada 2019 r. zawarte pomiędzy Zgorzelec Plaza PVBRI II B.V. spółka komandytowa a J. S., 10.Pismo z dnia 28.10.2020 od Pana W. G. biuro projektowe IMB Asymetria dotyczące CH Plaza Toruń wraz z wnioskiem o udostępnienie informacji z dnia 27.10.2020 r. 11.Umowa o przeprowadzenie prac architektonicznych i projektowych zawarta w dniu 4 marca 2008 r. pomiędzy Toruń Plaza Sp. z o.o. a IMB Asymetria Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i Wspólnicy Spółką komandytową w Krakowie. Konsorcjum Warbud złożyło również komplet dowodów dotyczących doświadczenia Pani I. Z. oraz Pana S. G., w skład którego wchodziła norma PN-ISO 9836:1997 oraz zapytania Warbud oraz odpowiedzi na owe pisma (tj. pismo z dnia 22.10.2020 r. nr SCCS/DT/11530/20, pismo z dnia 30.10.2020 r. nr TR.202.172.2020, pismo z dnia 2.11.2020 r. nr 2968/2020/SEK/SPR/20/001613/9, pismo z 7.12.2020 r. nr T202/50/2020 oraz wyciągi z dokumentacji projektowych oraz komplet wydanych w sprawach decyzji. Po wszechstronnym i wyczerpującym zbadaniu zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego Izba stwierdziła, że nie potwierdziły się zarzuty naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 Pzp w konsekwencji również przepisu art. 26 ust. 3 Pzp. Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których naruszenie przez Zamawiającego zarzucał Odwołujący, wskazać należy, iż zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia. Zaś według art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Natomiast przepis art. 26 ust. 3 Pzp stanowi, że jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a załączniki do oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 rodzaje dokumentów żądanych w postępowaniu od wykonawców ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba, że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Na wstępie przedstawionych rozważań Izba wskazuje, że Zamawiający w treści postawionego warunku udziału w postępowaniu, który odnosił się do Menadżer BIM wprost i szczegółowo opisał swoje wymagania w omawianym zakresie. Zamawiający wskazał, że wymaga nie tylko posiadania wiedzy w zakresie wykorzystania technologii BIM do wykonania kompletnej dokumentacji projektowej obiektów budowlanych, ale jednocześnie doświadczenia w praktycznym wykorzystaniu tej technologii, a w szczególności doświadczenia w koordynowaniu wykonania w technologii BIM kompletnej dokumentacji projektowej dla budowy konkretnej ilości i rodzaju budynków rozumieniu określonych w specyfikacji przepisów. Izba wskazuje, że powyższy wymóg należy czytać w ten sposób, że wykonawca ubiegający się o udzielenie tego zamówienia powinien był legitymować się osobą, która wraz posiadaną wiedzę w zakresie wykorzystania technologii BIM do wykonania kompletnej dokumentacji projektowej obiektów budowlanych posiada również doświadczenie praktyczne w wykorzystaniu tej technologii, które powinno się przejawiać zwłaszcza w posiadaniu doświadczenia w koordynowaniu wykonania w technologii BIM kompletnej dokumentacji projektowej dla budowy powołanych powyżej budynków. Oznacza to, że w zakresie doświadczenia w praktycznym wykorzystaniu technologii BIM istotne było doświadczenie związane z koordynacją tego rodzaju czynności jak wykonanie w technologii BIM, nie wybranych elementów (np. branży instalacji sanitarnych i elektrycznych) a kompletnej dokumentacji projektowej dla określonej liczby i rodzaju budynków. Wobec tego Izba uznała, że osoba wskazana na to stanowisko musiała uczestniczyć w procesie projektowym i koordynować prace związane z przygotowaniem dokumentacji w oparciu o modele BIM. Biorąc pod uwagę powyższe Izba nie podzieliła argumentacji Konsorcjum Porr, że postanowienia specyfikacji w tym zakresie były niejednoznaczne i pozwalały na przyjęcie stanowiska prezentowanego przez Konsorcjum Porr. Podkreślenia wymaga, że na etapie publikacji specyfikacji wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia w zakresie rozumienia sformułowanego warunku, dotyczącego wymagań dla Specjalisty BIM nie zgłaszali żadnych pytań, co może prowadzi do wniosku, że nie mieli wątpliwości co do jego rozumienia, a to wówczas był czas na podejmowanie tego rodzaju polemiki z postanowieniami specyfikacji. Zgodzić się należy z Przystępującym, że za chybioną należy uznać argumentację Odwołującego, dotyczącą zawartej w SIW Z definicji "kompletów dokumentacji", jako odnoszącej się wyłącznie do projektantów, bowiem dostrzec należy, że Zamawiający formułując warunek dotyczący Managera BIM, niezależnie od wspomnianej definicji, wymagał, aby osoba ta posiadała doświadczenie w koordynowaniu wykonania w technologii BIM kompletnej dokumentacji projektowej. Izba przyznała rację Konsorcjum Warbud, że „kompletna dokumentacja projektowa” w żadnym znaczeniu i rozumieniu tego pojęcia nie może oznaczać wykonania jedynie projektów instalacyjnych nawet „niemalże we wszystkich branżach", nie obejmuje bowiem pozostałych branż takich jak branża architektoniczna, konstrukcyjna, itp. Twierdzenia przeciwne byłyby zwyczajnie nielogiczne. Przekładając powyższe na stan faktyczny sprawy stwierdzić należy, że Konsorcjum Porr nie wykazało spełnienia warunku udziału w postępowaniu, który został opisany w pkt 6.2. ppkt 2) lit. c) IV SIW Z. Z ustaleń Izby poczynionych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy wynika, że doświadczenie Pana P. Ł., wskazanego do pełnienia funkcji Menadżera BIM, podane przez Konsorcjum Porr w wykazie osób nie spełnia wymagań określonych przez Zamawiającego w specyfikacji w zakresie posiadania praktycznego doświadczenia w wykorzystaniu technologii BIM w aspekcie koordynacji wykonania w technologii BIM kompletnej dokumentacji projektowej dla budowy co najmniej dwóch budynków użyteczności publicznej w rozumieniu rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 12.000 m2. Kwestią, która przemawia za przyjęciem takiego stanowiska jest to, że sam Odwołujący już w treści złożonego odwołania przyznaje, że koordynowanie wykonania w technologii BIM dotyczyło dokumentacji tylko ściśle określonego zakresu, a tym samym potwierdza, że z całą pewnością nie mamy do czynienia z doświadczeniem dotyczącym dokumentacji kompletnej. Również z przedłożonych przez Konsorcjum Porr dowodów pt. „Umowa o dzieło” (§ 1 pkt 2 umowy) wynika, że Pan P. Ł. we wszystkich wskazanych inwestycjach, zarówno w Poznaniu, Suwałkach, Zgorzelcu i Toruniu w ramach powierzonych mu prac dotyczących opracowania projektu budowlanego i wykonawczego w zakresie koordynacji wykonania dokumentacji projektowej zobowiązany był jedynie do koordynacji przebiegu instalacji elektrycznych i sanitarnych, polegającej na: wskazaniu w modelu kolizji zaistniałych w modelu, zaproponowaniu zmian przebiegu instalacji elektrycznych i sanitarnych, wprowadzeniu do modelu zmian przebiegu instalacji w uzgodnieniu z Generalnym Projektantem Instalacji – P. W. . Powyższe oznacza, że nie można przypisać wskazywanemu doświadczeniu Pana P. Ł. doświadczenia w koordynacji wykonania w technologii BIM kompletnej dokumentacji projektowej a jedynie w branży instalacji elektrycznych i sanitarnych. Przyjęte stanowisko potwierdzają również dowody złożone przez Konsorcjum Porr w postaci faktur, których opisy nie odzwierciedlają kompleksowości, na którą powołuje się wykonawca a wprost wskazują na konkretny rodzaj wykonywanych prac, który jest spójny z treścią umów, które zostały wskazane powyżej. Na kanwie powyższych stwierdzeń uznać należy, że racje ma Przystępujący, który podnosił, że aby mówić o koordynowaniu prac w zakresie wykorzystania technologii BIM do wykonania kompletów dokumentacji projektowej należało brać pod uwagę wszystkie branże (tj. Konstrukcja, Architektura, PZT, sieci, wod-kan, HVAC, instalacje elektryczne), które musiały być przygotowane w postaci modelu BIM i skoordynowane. Kolejno Izba odniosła się pozostałych dowodów w postaci umów o dzieło, które odnoszą się do prac wykonywanych na rzecz najemców określonych obiektów. Izba uznała je za nieprzydatne dla obalenia zasadności zgłoszonych zarzutów z uwagi na to, iż dotyczą one jedynie prac realizowanych na rzecz najemców tj. Mango, Stokrotka, C&A czy też New Yorker, które są jedynie elementem, fragmentem obiektu, jakim jest budynek centrum handlowego. Również dowód w postaci wydruku z dokumentacji projektowej Izba uznała za niewiarygodny i nieprzydatny z uwagi na brak wszystkich wymaganych podpisów osób zaangażowanych w jego sporządzenie, w szczególności brak na nim podpisu osoby, której doświadczenia dotyczy zgłoszony zarzut - Pana P. Ł. . Izba za wiarygodne uznała dowody pochodzące od Głównych projektantów, które zostały przesłane Zamawiającemu przez Konsorcjum Warbud (wymienione powyżej). W ich treści żaden z nich nie potwierdził współpracy z Panem P. Ł. a nawet więcej, każdy z nich zaprzeczył jakoby dokumentacja projektowa powstawała przy wykorzystaniu technologii BIM. Izba uznała za przekonywujące wyjaśnienia Przystępującego, żemało prawdopodobnym jest, a wręcz niemożliwym, aby jakakolwiek osoba „koordynowała wykonanie kompletnej dokumentacji obejmującej projekty budowlane i wykonawcze w technologii BIM”, a Główny projektant czyli osoba odpowiedzialna za projekt by o tym nie wiedział. Dlatego też jeżeli nawet Pan P. Ł. stworzył na podstawie fragmentu dokumentacji jakiś model BIM np. w zakresie instalacji elektrycznych, czy też sanitarnych, to na pewno nie można mu przypisać funkcji koordynatora prac w zakresie wykonania w technologii BIM kompletnej dokumentacji obejmującej projekty budowlane i wykonawcze. Izba nie podziela zapatrywań Konsorcjum Porr, że doświadczenie Pana P. Ł. wskazane w § 1 pkt 1 powołanych umów jest wystarczające do wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, opisanego w pkt 6.2. ppkt 2) lit. c) IV SIW Z. Izba zwraca uwagę, że treść ww. warunku udziału wprost odwoływała się do doświadczenia w zakresie koordynacji wykonania w technologii BIM kompletnej dokumentacji projektowej, podczas, gdy pkt 1 ww. paragrafu umowy odwołuje się jedynie do wykonanie modeli BIM (3D) na podstawie dostarczonych przez Zlecającego rysunków 2D, w zakresie: architektury, konstrukcji, instalacji elektrycznych i sanitarnych. Nie zostało przez Odwołującego w toku rozprawy wykazane, że powyższe może być utożsamiane z doświadczeniem w zakresie koordynacji wykonania w technologii BIM kompletnej dokumentacji projektowej. Wydaje się nawet, że takie zrównywanie ww. czynności jest nieuprawnione skoro strony umowy w jej treści je celowo rozdzieliły. W tym miejscu podkreślenia wymaga, że to na wykonawcy ubiegającym się o udzielenie zamówienia spoczywa ciężar wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Natomiast w postępowaniu odwoławczym to właśnie na Odwołującym (tj. Konsorcjum Porr) spoczywał ciężar dowodu, jako na tym, który z tego wywodzi skutki prawne. Izba uznała, że Konsorcjum Porr nie przedstawiło żadnego dowodu, z którego wynikałoby, że Pan P. Ł. posiada żądane przez Zamawiającego praktyczne doświadczenie, że w zakresie koordynacji wykonania w technologii BIM kompletnej dokumentacji projektowej. Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła, że Konsorcjum Porr nie wykazało spełnienia postawionego w postępowaniu warunku udziału w postępowaniu dotyczącego Menadżera BIM, co powinno skutkować koniecznością wezwania ww. wykonawcy do uzupełnienia ww. doświadczenia na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp. Jednak z uwagi na to, że Izba stanęła na stanowisku, że wykonawca ten podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp to w takiej sytuacji, zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej nie znajduje zastosowania przepis art. 26 ust. 3 Pzp, co ostatecznie oznacza, że Konsorcjum Porr podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. Powracając do zasygnalizowanej wcześniej konieczności wykluczenia Konsorcjum Porr z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp Izba wskazuje, że dla skutecznego wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie ww. przepisu niezbędne jest wykazanie, że łącznie zostały spełnione trzy przesłanki: -przedstawione przez wykonawcę informacje wprowadzają zamawiającego w błąd, -informacje wprowadzające w błąd mogą mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego, -przedstawienie informacji wprowadzających w błąd nastąpiło w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy. Na kanwie powyższych rozważań Izba stwierdziła, że nieprawdziwą jest informacja przestawiona przez Konsorcjum Porr w wykazie osób oraz w złożonych wyjaśnieniach, że Pan P. Ł. posiada doświadczenie w praktycznym wykorzystaniu technologii BIM, w szczególności koordynował wykonanie w tej technologii kompletnej dokumentacji projektowej dla budowy co najmniej dwóch budynków użyteczności publicznej w rozumieniu rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 12.000 m2. Przedstawienie przez Konsorcjum Porr Zamawiającemu tego rodzaju nieprawdziwych informacji, wprowadzających w błąd, bez wątpienia mogło mieć wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w rozpoznawanym postępowaniu w zakresie potwierdzenia przez Konsorcjum Porr spełnienia warunku udziału w postepowaniu, opisanego w pkt 6.2. ppkt 2) lit. c) IV SIW Z oraz w aspekcie sformułowanych przez Zamawiającego kryteriów oceny ofert (pkt 14.2 ppkt 3b SIWZ) Jeśli zaś chodzi ostatnią z przesłanek przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, polegającą na tym, że przedstawieniu informacji wprowadzających w błąd nastąpiło w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy należy zwrócić uwagę, że informacje przedstawianie przez wykonawcę w postępowaniu o zamówienie są składane w odpowiedzi na wymagania określone przez Zamawiającego. W związku z tym ich podanie powinno być rozpatrywane w kategorii staranności wymaganej w danych okolicznościach, z uwzględnieniem profesjonalnego charakteru postępowania o zamówienie oraz zawodowego charakteru powadzonej działalności przez wykonawców. Jak wskazuje się w orzecznictwie, należyta staranność dłużnika określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwanie, co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania. Bez wątpienia obejmuje także znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego wynikających w zakresie prowadzonej działalności. Powyższe pozwala na przyjęcie, że dla wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust 1 pkt 17 Pzp, wystarczające jest to, by podanie obiektywnie niezgodnych ze stanem rzeczywistym informacji (a więc informacji nieprawdziwych) wynikało z lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy. Izba wyjaśniając wskazuje, że do oceny czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia na podstawie art. 14 Pzp stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego. Zgodnie z art. 355 § 1 Kodeksu cywilnego dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Przy czym wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności (uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 23 października 2003 r., sygn. akt V CK 311/02). Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 Kodeksu cywilnego precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. W tym wypadku Konsorcjum Porr przed złożeniem stosownych dokumentów, w tym przypadku wykazu osób i wyjaśnień z dnia 18 listopada 2020 r. powinno dokonać szczególnej weryfikacji doświadczenia, którym legitymuje się Pan P. Ł., mając prawną świadomość, jako profesjonalista, konsekwencji ich nierzetelności. Izba oceniając opisane powyżej zachowanie Konsorcjum Porr, w kontekście złożonych przez wykonawcę wyjaśnień, wskazuje, na co najmniej brak należytej staranności wykonawcy, przejawiający się lekkomyślnością związaną z brakiem weryfikacji oświadczeń, w których posiadaniu był wykonawca z materiałami źródłowymi w postaci umowy i protokołów zdawczo-odbiorczych, których treść wskazywała jednoznacznie wskazywała na określoną niespójność z treścią złożonych oświadczeń. Konsorcjum Porr, jako podmiot profesjonalny występujący na branżowym rynku jest zobowiązany do starannego działania, a za takie nie może być uznane przekazanie Zamawiającemu informacji nieprawdziwych w zakresie wskazanego w wykazie osób i złożonych wyjaśnieniach z dnia 18 listopada 2020 r. doświadczenia Pana P. Ł. . Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła, że wykonawca Konsorcjum Porr podlega wykluczeniu z postepowania nie tylko na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, ale również na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, a zatem zarzuty naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 Pzp w omawianym zakresie należy uznać za nieuzasadnione. Izba nie stwierdziła również naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy, ponieważ Izba ustaliła, że Zamawiający na moment przeprowadzenia rozprawy nie przeprowadził czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w oparciu o ustanowione kryteria oceny ofert. Tym samym ww. zarzut zgłoszony przez Konsorcjum Porr należy uznać za przedwczesny. Konsekwencją takiego stanowiska Izby jest oddaleniem odwołania o sygn. akt KIO 3222/20. Podsumowując Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 Pzp oraz art. 26 ust. 3 Pzp a także art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do wyniku postępowania oraz w oparciu o przepisy § 1 ust. 2 pkt 2, § 3 pkt 1 i 2 lit. b), § 5 ust. 3 pkt 1rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). KIO 3252/20 Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Izba uznała za konieczne odniesienie się w tym miejscu do argumentacji Konsorcjum Porr w zakresie braku interesu Konsorcjum Warbud do wniesienia odwołania. Izba uznała, że przyjęcie takiego stanowiska jest chybione. U podstaw takiej decyzji Izba legła następująca argumentacja. W tym miejscu przytoczyć należy treść przepisu art. 179 ust. 1 Pzp, który stanowi, że środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Nie budzi żadnych wątpliwości Izby, że Konsorcjum Warbud w ramach prowadzonego postępowania - które jest przedmiotem rozpoznania Izby - posiada status wykonawcy, który ubiega się o udzielenie zamówienia, ponieważ złożył w tym postępowaniu ważną ofertę, która nie została odrzucona. Wobec tego w przypadku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy może ponieść szkodę, polegającą na tym, iż nie uzyska zamówienia o udzielenie, którego się ubiega. Dostrzeżenia wymaga, że Konsorcjum Warbud w złożonym odwołaniu nie domaga się od Zamawiającego wykluczenia wykonawcy Porr z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 Pzp (w zakresie zarzutów dotyczących doświadczenia Pana P. Ł.) jak uczynił to przecież już Zamawiający, ale na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp w zakresie zarzutów dotyczących doświadczenia Pana P. Ł. a także na art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp w odniesieniu do doświadczenia wykazywanego przez Konsorcjum Porr w odniesieniu do Pani I. Z. oraz S. G. . Ponadto wśród powyższych zarzutów odwołania Konsorcjum Warbud postawił zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp i domagał się ujawnienia określonej grupy dokumentów pochodzących od Konsorcjum Porr, jako niezasadnie objętych tajemnicą przedsiębiorstwa. Istotnym jest również kwestia związana z tym, że w ramach prowadzonego postępowania wykonawca Porr złożył odwołanie (sygn. akt KIO 3222/20), w którym domaga się przywrócenia go do postępowania. Wobec tego z punktu widzenia Konsorcjum Warbud uzasadnione jest podnoszenie pozostałych zarzutów względem wykonawcy Porr, bowiem na tym etapie postępowania wykonawca nie może mieć pewności, co do prawidłowości czynności Zamawiającego, polegającego na wykluczeniu wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 Pzp. Powyższe rozważania Izby należy także osadzić w aspekcie upływu terminu na zaskarżenie zaniechania Zamawiającego, który rozpoczął swój bieg w momencie poinformowania Konsorcjum Warbud o wykluczeniu Konsorcjum Porr z postępowania. Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że wykonawca Warbud posiada interes w uzyskania tego zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisu ustawy, co oznacza, że oddaleniu podlega wniosek Konsorcjum Porr o oddalenie odwołania Konsorcjum Warbud w uwagi na brak interesu tego wykonawcy w skorzystaniu ze środka ochrony prawnej w postaci odwołania. Analiza zarzutów zawartych w odwołaniu doprowadziła Izbę do przekonania, że odwołanie podlega oddaleniu z uwagi na brak potwierdzenia zgłoszonych w nim zarzutów. 1.Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp dotyczący informacji przekazanych przez konsorcjum Porr w zakresie doświadczenia Pani I. Z. wskazanej do pełnienia funkcji technologa medycznego oraz Pana S. G. wskazanego do pełnienia funkcji projektanta specjalności architektonicznej – koordynatora zespołu projektowego. W zakresie doświadczenia osoby mającej pełnić funkcję technologa medycznego Izba ustaliła, że zgodnie z pkt 6.2 pkt 2) c) ppkt II SIW Z w zakresie warunków udziału w postępowaniu, a także pkt 14.2 pkt 3 ppkt 3c SIW Z w zakresie kryteriów oceny ofert, Zamawiający wymagał, aby wykonawca dysponował osobą: która brała udział, jako technolog medyczny, w wykonaniu - co najmniej w zakresie technologii medycznej - co najmniej 1 kompletu dokumentacji projektowej, (składającego się w szczególności z projektu budowlanego i wykonawczego), dotyczącego budowy obiektu budowlanego w postaci jednego Szpitala o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 12.000 m2 (Zamawiający nie dopuszcza sumowania powierzchni użytkowej różnych Szpitali). W ramach podkryterium Zamawiający przyznawał punkty w przypadku posiadania przez ww. osobę doświadczenia polegającego na udziale w wykonaniu (w zakresie technologii medycznej jako technolog medyczny) kompletów dokumentacji projektowej, z których każdy składał się z projektu budowlanego i projektu wykonawczego i dotyczył budowy obiektu budowlanego w postaci Szpitala o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 12.000 m2. Zaś względem doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko projektanta w specjalności architektonicznej koordynatora zespołu projektowego Izba ustaliła, że zgodnie z pkt 6.2 pkt 2) lit. c) ppkt II SIW Z w zakresie warunków udziału w postępowaniu, a także pkt 14.2 pkt 3 ppkt 3d SIW Z w zakresie kryteriów oceny ofert, Zamawiający wymagał, aby Wykonawca dysponował osobą: która wykonała jako projektant ww. specjalności co najmniej 1 komplet dokumentacji projektowej składający się z projektu budowlanego i wykonawczego dotyczący budowy obiektu budowlanego w postaci jednego Szpitala o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 12.000 m2 (Zamawiający nie dopuszcza sumowania powierzchni użytkowej różnych Szpitali). W ramach podkryterium Zamawiający przyznawał punkty w przypadku posiadania przez ww. osobę: doświadczenia polegającego na wykonaniu jako projektant specjalności architektonicznej następującej liczby kompletów dokumentacji projektowej (z których każdy składał się w szczególności z projektu budowlanego i projektu wykonawczego} dotyczących budowy obiektu budowlanego w postaci Szpitala o powierzchni użytkowej każdego Szpitala nie mniejszej niż 12.000 m2. Analiza zasadności zgłoszonego zarzutu doprowadziła Izbę do przekonania, że nie potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, mający polegać na zaniechaniu wykluczenia Konsorcjum Porr z uwagi na to, że wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił nieprawdziwe informacje, które odnosiły się do doświadczenia Pani I. Z. oraz S. G., które jednocześnie stanowiły informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Nie było sporu między stronami, co do tego, że Zamawiający w treści specyfikacji, pomimo, iż w stopniu bardzo szerokim zdefiniował cały szereg pojęć istotnych z punktu widzenia zamówienia, to nie określił, co należy rozumieć pod pojęciem „powierzchnia użytkowa”, które to pojęcie było przez Zamawiającego wykorzystywane przy precyzowaniu treści warunków udziału w postępowaniu. Strony były zgodne, co do tego, że pojęcie to może być rozumiane różnorako w zależności dokumentu stosowanego do ustalenia jego znaczenia. I tak. Konsorcjum Porr Odwoływało się do rozumienia tego pojęcia w świetle przepisów prawa, tj. prawa podatkowego. Natomiast Konsorcjum Warbud odwoływało się rozumienia tego pojęcia w brzmieniu treści normy ISO, która został złożona, jako dowód do akt sprawy. Na brak jednoznaczności ww. pojęcia wskazuje również odpowiedź udzielona przez jednego z Zamawiających (Szpital w Chełmie). W rozpoznawanym stanie faktycznym sprawy Izba stwierdziła, że skoro Zamawiający nie ustalił definicji tego pojęcia ani też przy jego treści nie odwołał się do przepisów określonej gałęzi prawa to, w takiej sytuacji zmuszony był uznać za dopuszczalny sposób ustalania powierzchni użytkowej zarówno ten wskazywany przez Warbud jak i ten przyjęty przez Konsorcjum Porr. W tym miejscu należy wskazać na pogląd utrwalony w linii orzeczniczej Izby, zasadzający się na tym, że wszelkiej niejasności i nieprecyzyjność specyfikacji nie może powodować negatywny konsekwencji po stronie wykonawców, a z taką sytuacją mamy właśnie do czynienia w rozpoznawanego zarzutu. Wobec tego Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, mającego polegać na zaniechaniu Zamawiającego wskazania wszystkich podstaw faktycznych i prawnych wykluczenia wykonawcy Porr z prowadzonego postępowania. 2.Zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z 24 ust. 1 pkt 16 Pzp, mającego polegać na zaniechaniu Zamawiającego wskazania wszystkich podstaw faktycznych i prawnych wykluczenia wykonawcy Porr z prowadzonego postępowania względem doświadczenia Pana P. Ł.. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp z postepowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów. W tym zakresie aktualne pozostają ustalenia Izby oraz argumentacja opisana w zakresie postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3222/20 przy okazji rozpoznania zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. We wskazywanym zakresie zaskarżenia Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp mającego polegać na zaniechaniu wykluczenia wykonawcy na podstawie ww. przepisu oraz uzupełnienia podstaw faktycznych i prawnych informacji o wykluczenia wykonawcy Konsorcjum Porr z prowadzonego postępowania. Izba nie znalazła żadnych okoliczności, które pozwalałyby na uznanie, że Konsorcjum Porr w omawianym zakresie można byłoby przypisać zamierzone działanie lub rażące niedbalstwo. Odwołujący poza własnymi twierdzeniami, które podpierał orzecznictwem Izby w tym zakresie nie przedstawił żadnych dowodów na poparcie zaprezentowanego stanowiska. W konsekwencji Izba stwierdziła, że nie potwierdził się również zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp mającego polegać na przygotowaniu i prowadzeniu przez Zamawiającego postępowania w sposób niezapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. 3.Zarzut dotyczący naruszenia przez Zamawiającego art. 8 ust. 3 Pzp, polegający na niezasadnym uznaniu, że wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum Porr na wezwanie Zamawiającego zawierają informacje o charakterze tajemnicy przedsiębiorstwa. Zgodnie z art. 8 ust. 3 Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 otwarcie ofert ust. 4. Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu. Izba ustaliła, że Konsorcjum Porr we właściwym terminie zastrzegło określony katalog dokumentów, jako takich, które zawierają informacje o charakterze przedsiębiorstwa przedstawiając w tym zakresie stosowne wyjaśnienia przyczyn i podstaw dokonanego zastrzeżenia. Izba uznała zgłoszony zarzut na bezzasadny, czego skutkiem jest uznanie, że zarzut podlega oddaleniu. Rozstrzygnięcie Izby w zakresie braku potwierdzenia zgłoszonego zarzutu należy oceniać w aspekcie jego treści, która koncentrowała się na tym, że zastrzeżenie dokonane przez Konsorcjum Porr dotyczy informacji odnoszących się do inwestycji realizowanych ze środków publicznych w trybie zamówień publicznych, które jako takie są jawne. Ta sama zasada jawności dotyczy osób pełniących samodzielne funkcje techniczne w procesie budowlanym, w tym projektantów. Uwzględniając powyższe Izba dokonała analizy zastrzeżonych informacji i stwierdziła, że chybione jest stanowisko Odwołującego dotyczące charakteru realizacji inwestycji, których dotyczą zastrzeżone informacje, bowiem te, na które powołuje się Konsorcjum Porr w przeważającej części bez wątpienia nie mają charakteru takich, które były realizowanych ze środków publicznych w trybie Pzp. Natomiast, jeśli chodzi o pozostałą część informacji, to jest tą związaną z realizacją zamówień publicznych, to charakter zastrzeżonych informacji nie ma charakteru jawnego a po stronie inwestora w tym przypadku nie występuje obowiązek ujawniania tego rodzaju informacji, jakie zostały zastrzeżone przez Przystępującego. Na kanwie treści i uzasadnienia zgłoszonego zarzutu Izba nie miała wątpliwości, że postawiony przez Konsorcjum Warbud zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp nie potwierdził się. Podsumowując Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp w związku z naruszeniem następujących przepisów ustawy: art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp a także art. 8 ust. 3 Pzp. Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do wyniku postępowania oraz w oparciu o przepisy § 1 ust. 2 pkt 2, § 3 pkt 1 i 2 lit. b), § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). ……………………………….……… ……………………………….……… ……………………………….……… …

…Sygn. akt: KIO 1435/23 POSTANOWIENIE z dnia 6 czerwca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 6 czerwca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 maja 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Agencja Ochrony Osób i Mienia DOGMAT sp. z o. o. w Warszawie, Patrol Dogmat Spółka Cywilna M.P. R.K. z siedzibą w Elblągu, BIURO OCHRONY DOGMAT sp. z o. o. w Elblągu, D&S DOGMAT sp. z o. o. w Warszawie oraz Grupa Ochrony Dogmat sp. z o. o. w Elblągu, w postępowaniu prowadzonym przez Warmińsko-Mazurski Urząd Wojewódzki w Olsztynie postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.znieść wzajemnie koszty postępowania odwoławczego i nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 7.500 zł 00 gr (słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Agencja Ochrony Osób i Mienia DOGMAT sp. z o. o. w Warszawie, Patrol Dogmat Spółka Cywilna M.P. R.K. z siedzibą w Elblągu, BIURO OCHRONY DOGMAT sp. z o. o. w Elblągu, D&S DOGMAT sp. z o. o. w Warszawie oraz Grupa Ochrony Dogmat sp. z o. o. w Elblągu, stanowiącej wpis od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. jedn. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………….………… ​ Sygn. akt: KIO 1435/23 Uzasadnie nie Warmińsko-Mazurski Urząd Wojewódzki w Olsztynie, zwany dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest świadczenie usługi ochrony obiektów i mienia. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 8 kwietnia 2023 r., nr 2023/BZP 00170185. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 22 maja 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wnieśli odwołanie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Agencja Ochrony Osób i Mienia DOGMAT sp. z o. o. w Warszawie, Patrol Dogmat Spółka Cywilna M.P. R.K. z siedzibą w Elblągu, BIURO OCHRONY DOGMAT sp. z o. o. w Elblągu, D&S DOGMAT sp. z o. o. w Warszawie oraz Grupa Ochrony Dogmat sp. z o. o. w Elblągu, zwani dalej „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 95 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp przez wybór oferty ATUT Agencja Ochrony Osób i Mienia K.L. (zwanego dalej ,,Wykonawcą ATUT”) jako najkorzystniejszej w części II zamówienia, mimo iż wbrew wymaganiom Zamawiającego dotyczącym zatrudnienia osób wykonujących określone czynności przy realizacji zamówienia Wykonawca ATUT w wyjaśnieniach z dnia 15 maja 2023 roku oświadczył, iż część II zamówienia będzie w całości realizowana za pomocą osób zatrudnionych na postawie umowy zlecenia, co w konsekwencji skutkowało zaniechaniem odrzucenia oferty Wykonawcy ATUT, ewentualnie 2)art. 224 ust. 1, art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 16 ustawy Pzp przez naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przejawiające się w uznaniu, że oferta złożona przez Wykonawcę ATUT oraz wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny oferty nie budzą wątpliwości, co doprowadziło do sytuacji, w której Zamawiający nie dokonał rzetelnego zbadania złożonych ofert oraz nie uwzględnił, iż oferta Wykonawcy ATUT zawiera rażąco niską ceny, co było Zamawiającemu sygnalizowane w toku postępowania i wynika z wyjaśnień Wykonawcy ATUT złożonych w dacie 15 maja 2023 roku, zaś samo złożenie ofert w takiej formie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, co w konsekwencji skutkowało zaniechaniem odrzucenia oferty Wykonawcy ATUT, 3)art. 224 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp przez zaniechanie zwrócenia się do Wykonawcy ATUT o udzielenie stosownych wyjaśnień dotyczących kalkulacji kosztów płacowych złożonych w dacie 21 listopada 2022 roku, pomimo tego, że wyjaśnienia Wykonawcy ATUT nie obalają domniemania zaoferowania przez Wykonawcę ATUT ceny rażąco niskiej, gdyż Wykonawca ATUT nie udowodnił, że możliwa jest realizacja kontraktu na zasadach wskazanych w wyjaśnieniach, co powinno budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów (w szczególności przepisów prawa pracy), co obligowało Zamawiającego co najmniej do wyjaśnienia tychże okoliczności, 4)art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 1, 5 i 6 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę ATUT, pomimo że zaoferowana przez Wykonawcę ATUT cena nosi znamiona ceny rażąco niskiej, ewentualnie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę ATUT w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej u.z.n.k.) polegającego na utrudnianiu innym przedsiębiorcom dostępu do rynku poprzez sprzedaż usług poniżej kosztów ich świadczenia w celu eliminacji innych przedsiębiorców (art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k.), co wynika wprost z wyjaśnień Wykonawcy z dnia 15 maja 2023 r., 5)art. 224 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp przez zaniechanie zwrócenia się do Wykonawcy ATUT o udzielenie stosownych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny i kosztów wykonania przedmiotu zamówienia, pomimo że cena za realizację całości przedmiotu umowy zaoferowana przez Wykonawcę ATUT jest niższa aniżeli koszty pracy pracowników skierowanych do realizacji zamówienia oraz nie uwzględnia wszystkich elementów cenotwórczych, co wynika z pisma Wykonawcy ATUT z dnia 15 maja 2023 r., a tym samym powinno budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów (w szczególności przepisów prawa pracy), co obligowało Zamawiającego co najmniej do wyjaśnienia tychże okoliczności. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty Wykonawcy ATUT jako najkorzystniejszej, 2. odrzucenia oferty Wykonawcy ATUT na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, 3. dokonania badania i oceny ofert niepodlegających odrzuceniu, 4. dokonania czynności wyboru oferty spośród pozostałych nieodrzuconych ofert, ewentualnie 1. unieważnienia czynności wyboru oferty Wykonawcy ATUT jako najkorzystniejszej, 2. odrzucenia oferty Wykonawcy ATUT na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8, względnie pkt 7 ustawy Pzp, 3. dokonania badania i oceny ofert niepodlegających odrzuceniu, 4. dokonania czynności wyboru oferty spośród pozostałych nieodrzuconych ofert, ewentualnie: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej, 2. powtórzenia czynności oceny ofert w postępowaniu i w jej ramach wezwanie Wykonawcy ATUT do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia pisma Wykonawcy ATUT z dnia 15.05.2023 r. dotyczącego rażąco niskiej ceny, 3. dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej spośród nieodrzuconych ofert. Ustalono także, że do Prezesa Izby w ustawowym terminie nie wpłynęło żadne zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Ustalono także, że 5 czerwca 2023 r., przed otwarciem posiedzenia Izby, zamawiający doręczył Prezesowi Izby odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia odwołanie w postaci: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie CZĘŚCI II zamówienia, 2)powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych na wykonanie CZĘŚCI II zamówienia, 3)dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej na wykonanie CZĘŚCI II zamówienia w wyniku powtórzonych czynności badania i oceny ofert. W dalszej kolejności ustalono, że 6 czerwca 2023 r., przed otwarciem rozprawy, odwołujący przesłał Prezesowi Izby oświadczenie, że cofa odwołanie w pozostałym zakresie, nieuwzględnionym przez zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. Zamawiający złożył w odpowiedzi na odwołanie oświadczenie o uwzględnieniu części zarzutów odwołania. Odwołujący oświadczył, że cofa odwołanie w pozostałym zakresie, nieuwzględnionym przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. Mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na podstawie art. 522 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z przywoływanym przepisem, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. Stosownie do art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku, o którym mowa w art. 522. W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. 522 ust. 3 i art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, postanowiła jak w pkt 1 sentencji. Izba orzekła o wzajemnym zniesieniu kosztów postępowania odwoławczego oraz nakazała zwrot odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania, stosownie do przepisu § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), który stanowi, że W przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie, jeżeli przed otwarciem rozprawy zamawiający uwzględnił w części zarzuty przedstawione w odwołaniu i pozostałe zarzuty zostały przez odwołującego wycofane, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, - w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący:………….………… …

…Sygn. akt: KIO 1431/23 Wyrok z dnia 5 czerwca 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Poprawa Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 czerwca 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 maja 2023 roku przez Odwołującego: Kobylarnia Spółka Akcyjna z siedzibą w Kobylarni, ul. Zakole 1, 86-061 Brzoza w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Powiat Wołowski pl. Piastowski 2, 5​ 6-100 Wołów orzeka: 1.oddala odwołanie 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego wykonawcę: Kobylarnia Spółka Akcyjna ​z siedzibą w Kobylarni, ul. Zakole 1, 86-061 Brzoza i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem kosztów stanowiących ​ wynagrodzenie pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. .Dz. U. z 2022 poz. 1710 z późń. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 1431/23 Uzasadnienie Zamawiający - Powiat Wołowski prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie pn.: „Przebudowa dróg powiatowych nr 1284D i 1247D łączących siedziby Powiatu i gminy Wołów oraz gminy Wińsko z drogą ekspresową S5” w formule „zaprojektuj” i „wybuduj” nr IR.272.5.2023 zwane dalej: „Postępowaniem”. Postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym bez negocjacji, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) zwanej dalej „ustawą Pzp”, l​ ub „Ustawa”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 2023/BZP 00119170/01 z dnia 2 marca 2023 roku. W dniu 22 maja 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę Kobylarnia S.A. z siedzibą w Kobylarni zwanego dalej: „Odwołującym”, od niezgodnych z przepisami ustawy czynności Zamawiającego podjętych oraz zaniechanych w postępowaniu tj. od: a) czynności unieważnienia postępowania; b) zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego, Odwołujący zarzucił naruszenie art. 255 pkt 3 Pzp w zw. z art. 266 Pzp i z art. 16 pkt 2 Pzp mające istotny wpływ na wynik postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego, polegające na unieważnieniu postępowania pomimo, że oferta Odwołującego, która jest ofertą z najniższą ceną nie przewyższa kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i mieści się w kwocie, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, przy uwzględnieniu uzyskanych w toku prowadzonego postępowania dotacji celowych od Gminy Wińsko (​ 1 573 689, 00 zł) oraz od Gminy Wołów (1 278 889, 00 zł). Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby unieważnił czynność unieważnienia postępowania Na potwierdzenie zasadności stawianego zarzutu Odwołujący wniósł o przeprowadzenie następujących dowodów z dokumentów stanowiących załączniki do protokołu postępowania: a)SWZ – na okoliczność zakresu zamówienia; b)Informacja o kwocie, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia z dnia otwarcia ofert– na okoliczność zagwarantowania na ten cel kwoty ​ 28 587 500, 00 zł według stanu na dzień 17 marca 2023 r.; c)Informacja z otwarcia ofert z dnia 17 marca 2023 r. na okoliczność uzyskanych ofert oraz najtańszej z nich – oferty Odwołującego w wysokości 30 877 579, 04 zł; d)wezwanie z dnia 26 kwietnia 2023 r. do złożenia podmiotowych środków dowodowych oraz odpowiedź Odwołującego z dnia 28 kwietnia 2023 r. – na okoliczność kontynuowania postępowania i dokonania badania i oceny ofert, w tym weryfikacji podmiotowej Odwołującego i tym samym zamiaru udzielnie zamówienia; e)wezwanie z dnia 7 kwietnia 2023 r. o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą do dnia 15 maja 2023 r. oraz odpowiedź Odwołującego z dnia 14 kwietnia 2023 r. na okoliczność przedłużenia terminu związania ofertą do dnia 15 maja 2023 r. f)informacja o unieważnieniu postępowania z dnia 16 maja 2023 r. – na okoliczność unieważnienia postępowania z powołaniem się na podstawę z art. 255 pkt 3 Pzp. Odwołujący wskazał, że jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia. W tym celu Odwołujący złożył ofertę, której treść odpowiada treści SWZ. Ponadto wskazał, ż​ e w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Odwołujący poniósł szkodę. Gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy Pzp, to dokonałby wszystkich wskazanych powyżej zaniechanych czynności, natomiast nie dokonałby wskazanych powyżej czynności niezgodnych z przepisami ustawy Pzp. W konsekwencji, zgodnie z określonymi ​ SW Z kryteriami oceny ofert, oferta Odwołującego mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza, bowiem w razie w unieważnienia czynności unieważnienia postępowania t​ o oferta Odwołującego będzie ofertą najwyżej ocenioną i po pozytywnej weryfikacji podmiotowej będzie mogła być wybrana jako najkorzystniejsza. Poprzez dokonanie i​ zaniechanie powyższych czynności Zamawiający doprowadził zatem do sytuacji, w której Odwołujący utracił szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który Odwołujący planował osiągnąć w wyniku jego realizacji (lucrum cessans). Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 505 ust. 1 Pzp. Odwołujący wskazuje ponadto, że naruszenie wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp niewątpliwie miało wpływ na wynik postępowania, a zatem biorąc pod uwagę art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić niniejsze odwołanie. Efektem wskazanych powyżej czynności i zaniechań Zamawiającego jest bowiem uniemożliwienie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, co w istotny sposób wpłynęło na wynik postępowania. Odwołujący wskazał, że w dniu 16 maja 2023 r. otrzymał od Zamawiającego drogą elektroniczną zawiadomienie o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp. W dniu 17 marca 2023 r. upłynął termin składania ofert w przedmiotowym postępowaniu. Przed otwarciem ofert, na stronie prowadzonego postępowania Zamawiający zamieścił informację, w której podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Kwotę t​ ę stanowiła suma 28 587 500 zł. Trzech wykonawców złożyło oferty w postepowaniu. W tym pierwszą w rankingu ofert okazała się oferta Odwołującego, z ceną oferty, która przedstawiała się następująco: cena oferty brutto ogółem: 30.877.579,04 zł; cena brutto Zadnie nr 1: 13.843.266,46 zł; cena brutto Zadanie nr 2: 17.034.312,58 zł. Na dzień 17 marca 2023 r., d​ o ceny najkorzystniejszej oferty (oferty Odwołującego) brakowało Zamawiającemu 2​ 290 079, 04 zł. Zamawiający kontynuował postępowanie. W dniu 7 kwietnia 2023 r. wezwał Odwołującego do wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą do dnia 15 maja 2023 r. Taką zgodę wraz z przedłużeniem ważności wadium uzyskał. Dalej, w dniu 26 kwietnia 2023 r. wezwał Odwołującego do złożenia wymaganych w postępowaniu podmiotowych środków dowodowych, które otrzymał w dniu 28 kwietnia 2023 r. Zamawiający jednocześnie podjął skuteczne kroki w celu zwiększenia kwoty do ceny Odwołującego i kwotę tę zwiększył. Zamawiający wystąpił do dwóch Gmin, zainteresowanych realizacją przedmiotowego zamówienia, tj. do Gminy Wołów ( Zadanie 1 - Przebudowa drogi powiatowej nr 1284D Wołów – Gródek – skrzyż. z DW 339, dł. 9,790 km, jako połączenie Powiatu Wołowskiego i Gminy Wołów z DK S5) oraz do Gminy Wińsko (Zadanie 2 - Przebudowa drogi powiatowej nr 1274D Wińsko-Białawy-gr. powiatu trzebnickiego, dł. 10,310 km, jako połączenie Powiatu Wołowskiego i Gminy Wińsko z DK S5) o udzielenie dotacji celowej. Obie Gminy dokonały stosowanych zmian w budżecie, wyraziły zgodę na udzielenie dotacji celowej i podpisały umowy. Kwota, którą Zamawiający ogłosił w dniu 17 marca 2023 r. przed otwarciem ofert, na mocy uchwał Rady Gminy Wińsko z dnia 29 marca 2023 r. zwiększyła się o 1 573 689, 00 zł, natomiast na mocy uchwały Rady Miejskiej w Wołowie z dnia 10 maja 2023 r. o 1 278 889, 00 zł. Łącznie Zamawiający otrzymał w drodze dotacji celowych kwotę 2 852 578 zł. Była to suma, która przekraczała brakującą kwotę. W dniu 16 maja 2023 r. Zamawiający unieważnił przedmiotowe postępowanie powołując s​ ię na art. 255 pkt 3 Pzp. Swą decyzję uzasadnił tym, że cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę jaką Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia. ​W dniu 17 maja 2023 r. Odwołujący złożył wniosek o udostępnienie protokołu postępowania wraz z załącznikami. Do chwili sporządzenia odwołania protokół ten oraz załączniki nie zostały udostępnione. NIEDOPUSZCZALNE UNIEWAŻNIENIE POSTĘPOWANIA NA PODSTAW IE ART. 255 PKT 3 PZP ZAMAW IAJĄCY ZWIĘKSZYŁ KOWTĘ JAKĄ ZAMIERZA PRZEZNACZYĆ ​ A SFINANSOWANIE ZAMÓWIENIA W TOKU PROWADZONEGO POSTĘPOWANIA N Zamawiający naruszył w sposób istotny ustawę Pzp, albowiem na spełniły s​ ię przesłanki obligatoryjnego unieważnienia postępowania z art. 255 pkt 3 Pzp. Przepis t​ en stanowi, że Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. Zamawiający nie jest kompetentny (uprawniony i obowiązany) do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w sytuacji gdy cena najkorzystniejszej oferty nie przewyższa kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Kwota jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia uległa podwyższeniu pomiędzy otwarciem ofert a podjęciem decyzji o unieważnieniu postępowaniu, na skutek udzielonych dotacji celowych. Okoliczność tę potwierdzają złożone przy niniejszym odwołaniu uchwały: Rady Gminy Wińsko z dnia 29 marca 2023 r. oraz Rady Miejskiej w Wołowie z dnia 10 maja 2023 r., obie w sprawie wyrażenia zgody na udzielenie pomocy finansowej Powiatowi Wołowskiemu ​ formie dotacji celowej z przeznaczeniem na realizację inwestycji pn. „Nadzór inwestorski oraz przebudowa dróg w powiatowych nr 1284D i 1274D łączących siedziby powiatu i gminy Wołów oraz Gminy Wińsko z drogą ekspresową S5”, które jako akty prawa miejscowego stanowią podstawę do uwzględnienia wysokości przyznanych dotacji celowych w kwocie przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia. Korespondują z nimi dalsze uchwały zmieniające wieloletnie prognozy finansowe Gmin. Także sam wniosek Zamawiającego d​ o Gmin – Odwołującemu udostępniono w trybie dostępu do informacji publicznej wniosek skierowany do Gminy Wołów z dniu 24 kwietnia 2023 r. – inicjujący proces zwiększenia środków, nie pozostawia wątpliwości, że Zamawiający podjął skuteczne działania w celu zwiększenia kwoty na potrzeby przedmiotowego postępowania i kwotę tę ostatecznie zwiększył z pomocą zainteresowanych Gmin. W realiach niniejszej sprawy, Zamawiający nie unieważnił postępowania w dniu otwarcia ofert, tj. 17 marca 2023 r., kontynuował postępowanie, wezwał Odwołującego n​ ie tylko do przedłużenia terminu związania ofertą, ale również do złożenia podmiotowych środków dowodowych i potrzebne oświadczenia i dokumenty uzyskał. W tym samym czasie, Zamawiający wystąpił do Gmin, które skorzystają na przebudowie dróg powiatowych objętych zamówieniem o udzielnie dotacji celowej z przeznaczeniem właśnie na sfinansowanie danego zamówienia. Wystąpienie Zamawiającego było w związku z prowadzonym postępowaniem i​ na jego rzecz, w celu zwiększenia finansowania. Udzielona przez Gminy pomoc finansowa miała charakter celowy, a Zamawiający z udzielonej pomocy może skorzystać tylko zgodnie z​ celem określonym w uchwałach gmin. Odwołujący w tym miejscu podkreśla, ż​ e zwiększenie kwoty na sfinansowanie zamówienia po otwarciu ofert, w żaden sposób n​ ie uprawniała Zamawiającego do jakiejkolwiek uznaniowości i zrezygnowania z udzielenia zamówienia z powołaniem się na kwotę, którą ogłosił przed otwarciem ofert, ponieważ kwota z dnia 17 marca 2023 r. nie odpowiadała już stanowi rzeczy w postępowaniu na dzień 16 maja 2023 r. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej działanie Zamawiającego powinno być pozbawione w odniesieniu do instytucji unieważnienia postępowania jakiejkolwiek uznaniowości (arbitralności). W tym kontekście wskazać należy, że określenia w ustawie takie jak „zamierza przeznaczyć” (art. 222 ust. 4 Pzp, czy art. 255 pkt 3 Pzp), czy „może zwiększyć” (art. 255 pkt 3 Pzp) nie należy rozumieć w kategorii subiektywnego przekonania Zamawiającego, tylko ​ kategoriach obiektywnych. Jeżeli Zamawiający w konkretnym celu zwracał się do Gmin w o​ pomoc finansową i w tym celu - w związku i na rzecz prowadzonego postępowania tę pomoc uzyskał należ stwierdzić, że pomoc udzielona została z zamiarem przeznaczenia n​ a sfinansowanie zamówienia i celem tym Zamawiający jest związany. W konsekwencji czego, zwiększenie kwoty na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia poprzez uzyskanie dotacji celowych oznacza, że taką kwotę Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W związku ze zwiększeniem kwoty przeznaczonej na sfinansowanie tego zamówienia Zamawiający nie był kompetentny do unieważnienia postępowania. Kwota którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia uległa zwiększeniu o łączną sumę 2 852 578 zł, z kolei do wyboru oferty Odwołującego brakowało 2 290 079, 04 zł. W tym stanie rzeczy Zamawiający był obowiązany wybrać ofertę, ponieważ mieściła się w tej kwocie. PROWADZENIE POSTĘPOWANIA Z NARUSZENIEM ZASADY- PRZEJRZYSTOŚCI POSTĘPOWANIA UNIEWAŻNIENIE POSTĘPOWANIA BYŁO CZYNNOŚCIĄ POZORNĄ Wszczynając postępowanie Zamawiający zobowiązuje się do zawarcia umowy n​ a warunkach wskazanych w SW Z. Tym samym, Zamawiający, co do zasady, nie jest uprawniony do rezygnacji z udzielenia ogłoszonego zamówienia publicznego po wszczęciu postępowania. Jest związany ogłoszeniem i ogłoszone postępowanie ma obowiązek przeprowadzić zgodnie z zasadami rządzącymi tym postepowaniem, w szczególności z​ zasadą przejrzystości postępowania. Na marginesie odwołujący podnosi, że tylko wyjątkowe sytuacje, o których mowa w art. 255 pkt 5 Pzp (także art. 255 pkt 6 Pzp) uprawniałaby d​ o rezygnacji z udzielenia zamówienia z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego. Przypadki te nie dotyczą niniejszej sprawy i z powodu braku powołania się na tę podstawę przez samego Zamawiającego w uzasadnieniu decyzji o unieważnieniu postępowania, j​ ak i z przyczyn merytorycznych. W kontekście art. 255 pkt 5 Pzp wskazać należy, że nie doszło do istotnej zmiany okoliczności, których nie można było przewidzieć. Prowadzenie postępowania i wykonanie zamówienia leży w interesie publicznym, czemu dał wyraz sam Zamawiający występując do Gmin o dotacje celowe oraz Gminy udzielając danej pomocy finansowej. Zdaniem Odwołującego, czynność unieważnienia postępowania była pozorna, albowiem wskazany powód unieważnienia w rzeczywistości nie miał miejsca. Takie twierdzenie jest uzasadnione w okolicznościach niniejszej sprawy, zważywszy n​ a postępowanie Zamawiającego do dnia 15 maja 2023 r. Do tego momentu zachowanie Zamawiającego wskazuje na zamiar wyboru i udzielenia zamówienia w ramach prowadzonego postępowania. Zamawiający wezwał Odwołującego do przedłużenia terminu związania ofertą oraz do złożenia podmiotowych środków dowodowych, zwrócił się o udzielenie dotacji celowej z przeznaczeniem na realizację przedmiotowego zadania inwestycyjnego oraz pomoc taką uzyskała. W dniu 16 maja 2023 r. kiedy podejmował decyzję o unieważnieniu postępowania, Zamawiający obiektywnie mógł sfinansować zamówienie wybierając ofertę Odwołującego i​ udzielając mu zamówienie. Do dnia 15 maja 2023 r. Zamawiający miał zagwarantowane n​ a ten cel kwoty: 28 587 500,00 zł (kwota ogłoszona w dniu otwarcia ofert), 1 573 689,00 zł (dotacja celowa Gmina Wińsko), 1 278 889,00 zł (dotacja celowa Gmina Wołów), a oferta Odwołującego (30 877 579,04 zł) nie przewyższała tej sumy. Rezygnacja w takiej sytuacji z wyboru, musiała być podyktowana nieujawnionymi wykonawcom powodami (kryteriami), a takie postępowanie nie ma uzasadnienia ​ normach wynikających z Pzp. Odwołujący wskazuje, że wykonawcy działają w ​ zaufaniu do Zamawiającego na podstawie ogłoszonych warunków zamówienia, zakładając racjonalność i należytą w staranność Zamawiającego, a przede wszystkim brak uznaniowości ​ przedmiocie kontynuowania wszczętego postępowania. Tylko takie warunki stwarzają uczciwą konkurencję w w postępowaniu i przygotowanie porównywalnych ofert. Zgodnie z utrwalonym w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej poglądem, t​ o na Zamawiającym spoczywa obowiązek udowodnienia, że dokonanie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego miało swoje normatywne i​ faktyczne podstawy. Konkretyzacja normy prawnej wynikającej z art. 255 pkt 3 Pzp dokonuje się w uzasadnieniu czynności unieważnienia postępowania, o którym zgodnie z art. 260 ust. 1 Pzp znajdującym zastosowanie na mocy art. 266 Pzp do przedmiotowego postępowania, należy zawiadomić równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty. Dalej, podnieść należy, że z istoty i charakteru postępowania odwoławczego wynika jego kontradyktoryjność. Odwołujący przedstawił dowody, które wykazały okoliczność istotną dla rozstrzygnięcia sprawy, a mianowicie, że doszło do zwiększenia kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i miało to miejsce przed podjęciem decyzji o unieważnieniu postępowania, a zatem Odwołujący wykazał, że nie doszło d​ o ziszczenia się pierwszej z koniecznych przesłanek zastosowania art. 255 pkt 3 Pzp – cena najkorzystniejsza oferty nie przewyższa kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć n​ a sfinansowanie zamówienia. Prawo zamówień publicznych, nie warunkuje skuteczności podwyższenia kwoty jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia z​ koniecznością udostępnienia informacji o tej zwiększonej kwocie na stronie internetowej prowadzonego postępowania, tak jak to obowiązany jest uczynić przed otwarciem ofert (​ art. 222 ust. 4 Pzp). Tym samym zwiększając tę kwotę dokonuje po prostu wyboru oferty najkorzystniejszej. A oferent ma prawo do udzielenia zamówienia w sytuacji zwiększenia kwoty na ten cel. W tym stanie rzeczy, zaktualizował się obowiązek po stronie Zamawiającego kontynuowania postępowania w celu wyboru oferty najkorzystniejszej. Upływ terminu związania ofertą nie stanowi przeszkody do wyboru oferty najkorzystniejszej. ​W związku z upływem terminu związania ofertą w dniu 15 maja 2023 r., który był już terminem jednokrotnie przedłużonym, obowiązkiem Zamawiającego zgodnie z art. 252 ust. 2 Pzp (​ w zw. z art. 266 Pzp) było wezwanie wykonawcy, którego oferta otrzymała najwyższą ocenę, do wyrażenia, w wyznaczonym przez zamawiającego terminie, pisemnej zgody na wybór jego oferty. Z wyżej wymienionego artykułu wynika obowiązek a nie uprawnienie Zamawiającego do zwrócenia się o przedmiotową zgodę. Odwołujący oświadcza, że taką zgodę po zwróceniu się do niego w tym trybie by wyraził, albowiem jest zainteresowany udzieleniem zamówienia, co potwierdza również skorzystanie przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej. ​Tym samym, powodem unieważnienia postępowania, czy rezygnacji z udzielenia zamówienia nie mógł być fakt upływu terminu związania ofertą. Z tych wszystkich względów żądanie odwołania unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, zasługuje na uwzględnienie. Pismem z dnia 2 czerwca 2923 roku Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, ​ której wniósł o oddalenie odwołania w całości. w Zamawiający wskazał, że dokonał czynności unieważnienia postępowania, ponieważ cena najkorzystniejszej oferty przewyższała kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć n​ a sfinansowanie zamówienia. Kwota najkorzystniejszej oferty wynosiła 30 877 579,04 zł i​ przekraczała o 2 290 079,04 zł kwotę, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć n​ a sfinansowanie zamówienia. „Jako że zamówienie miało być finansowane w kolejnym a nie w bieżącym roku budżetowym kwota 28 587 500 złotych, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia została przewidziana przez Zamawiającego w poz. 1.3.2.1 załącznika nr 2 do Uchwały nr LVII/270/22 Rady Powiatu Wołowskiego z dnia 29 grudnia 2022 r., w której określono łączny limit zobowiązań wynikających z realizacji zadania pn.: „Nadzór inwestorski oraz przebudowa dróg powiatowych nr 1284D i 1274D łączących siedziby powiatu i gminy Wołów oraz gminy Wińsko z drogą ekspresową S5 - Dostępność d​ o drogi S5” . Łączne nakłady finansowe w tej pozycji W PF były wyższe niż limit zobowiązań, gdyż w pozycji łącznych nakładów finansowych mieściła się kwota dotacji odnośnie której prowadzone były już w roku 2022 rozmowy zarówno z Gminą Wińsko, jak i Gminą Wołów. Jednakże z uwagi n​ a brak zawarcia umów dotacyjnych limit zobowiązań (czyli granice upoważnienia Zarządu Powiatu) nie obejmował planowanych dotacji. Z kolei kwota limitu zobowiązań obejmowała wartość udzielonej Powiatowi Wołowskiemu przez Bank Gospodarstwa Krajowego promesy oraz kwotę, jaką powiat był w stanie przeznaczyć ze środków własnych (bez uwzględnienia dotacji). w poz. 1.3.2.1 załącznika nr 2 do Uchwały nr LIX/284/23 Rady Powiatu Wołowskiego z dnia 30 marca 2023 r. wartość limitu zobowiązań dla przedmiotowego zadania została zmniejszona do kwoty 28025000 zł, czyli kwoty wynikającej z Promesy. Zmiana ta wynikała z faktu, że Zamawiający zdawał sobie już wtedy sprawę, że nie jest ​ stanie samodzielnie sfinansować zamówienia ze środków własnych i podjął rozmowy w z​ Gminą Wińsko i Gminą Wołów w sprawie udzielenia dotacji. Kwoty wstępnie uzgodnionych z ww. gminami dotacji tj. kwota 1 278 889 złotych uzgodniona z Gminą Wołów oraz kwota 1​ 573 689 zł uzgodniona z Gminą Wińsko zapewniały łącznie finansowanie dla zamówienia – pod warunkiem zawarcia stosownych umów. Zmiana ta w sytuacji, gdy nie została zawarta umowa dotacji była irrelewantna, gdyż nawet, gdyby w W PF pozostała kwota limitów wynikająca z uchwały z 29 grudnia 2022 i nawet w przypadku zawarcia umowy dotacji z Gminą Wińsko, to łącznie kwoty te nie pozwalałyby sfinansować przedmiotowego zamówienia”. ​D alej Zamawiający wyjaśnił, że: „w przypadku Zamawiającego, którym jest jednostka samorządu terytorialnego Zarząd (jako organ wykonawczy) nie może przeznaczyć środków większych niż wynikające z obowiązującego budżetu lub wieloletniej prognozy finansowej, chyba, że plany finansowe zostaną zmienione, przy czym organem właściwym do zmiany tych planów jest rada powiatu (jako organ stanowiący), a zarząd nie ma możliwości „zmuszenia” rady powiatu do podjęcia uchwały o określonej treści. Zamawiający przewidział finansowanie zamówienia z Programu Polski Ład, a kwota przewidziana w limicie zobowiązań określonych w Wieloletniej Prognozie Finansowej wynikała z uzyskanej Promesy oraz w zakresie 5​ 61 500 zł ze środków własnych Zamawiającego. Zamawiający określił z należytą starannością wartość szacunkową zamówienia tj. na kwotę 23 758 877,21 złotych, a​ dodatkowo przewidział na realizację zamówienia kwotę wyższą prawie o 5 000 000 złotych niż ta wynikająca z kosztorysu.”. (…) „Zamawiający podjął jeszcze w roku 2022 wstępne rozmowy w zakresie pozyskania dotacji z Gminy Wińsko i Gminy Wołów. Rozmowy te zostały skonkretyzowane dopiero po otwarciu ofert w postępowaniu. W wyniku tych rozmów Zamawiający zwrócił się do Gminy Wińsko i Gminy Wołów o udzielenie dotacji. ​Z obiema Gmina ustalono kwoty dotacji, które pozwolą Zamawiającemu sfinansowanie zamówienia, z tym że Powiat oczekiwał zawarcie z obiema Gminami umów dotacyjnych, które stanowiłyby podstawę dla Rady Powiatu do wprowadzenia zmian w Wieloletniej Prognozie Finansowej Powiatu. Wprawdzie Rada Miejska w Wołowie podjęła w dniu 10 maja 2023 r. uchwałę n​ r LXVIII/528/2023 dotycząca wyrażenia zgody na udzielenie pomocy finansowej Powiatowi Wołowskiemu z przeznaczeniem na realizację zadania pod nazwą: „Nadzór inwestorski oraz przebudowa dróg powiatowych nr 1284D i 1274D łączących siedziby powiatu i gminy Wołów oraz gminy Wińsko z drogą ekspresową S5”, to jednak uchwała ta nie gwarantowała zapewnienia środków Powiatowi na realizację tego zadania. Uchwała miała charakter intencyjny i wyrażała jedynie zgodę na udzielenie pomocy. Wskazuje na to także treść załącznika nr 3 do uchwały nr LXVIII/530/2023 Rady Miejskiej w Wołowie z dnia 10.05.2023 r. (stanowiącej załącznik do odwołania), w którym w pkt VIII w akapicie 3 wskazano, że podjęta przez Gminę Wołów uchwała o przyznaniu pomocy ma wyłącznie charakter „intencji”. Uchwała Rady Miejskiej w Wołowie nie daje możliwości formułowania przez Powiat Wołowski jakichkolwiek roszczeń wobec Gminy Wołów związanych z udzieleniem dotacji, co wprost wynika z treści art. 220 ustawy o finansach publicznych, który stanowi, że podstawą udzielania dotacji jest umowa. W związku z powyższym w celu jej zawarcia strony muszą dojść do porozumienia odnośnie jej treści. Przesłanie nawet jednostronnie podpisanej umowy nie powoduje zaciągnięcia zobowiązania, jeżeli druga strona nie akceptuje jej treści. Dotacja udzielona zostaje dopiero z​ chwilą zawarcia umowy, a nie z chwilą podjęcia uchwały przez organ stanowiący jednostki samorządu terytorialnego”. Zamawiający przywołał wyrok NSA z 27.05.2021 r., I GSK 1767/18: „Podjęta uchwała o udzieleniu pomocy rzeczowej nie kreuje bezpośrednio powstania zobowiązania, następstwem którego będzie wydatek, pomimo że pomoc rzeczowa została sklasyfikowana w zakresie wydatków budżetowych. Źródłem powstałego zobowiązania będzie dopiero zawarta umowa o udzieleniu pomocy rzeczowej pomiędzy organami wykonawczymi zainteresowanych jednostek samorządu terytorialnego. Pomoc rzeczowa jest tu jedynie środkiem współdziałania przy realizacji zadań własnych przez inną jednostkę samorządu terytorialnego. Zatem podjęta uchwała, nie należąc do uchwał, których przedmiot został wymieniony w art. 11 ust. 1 pkt 1–6 ustawy o regionalnych izbach obrachunkowych, należy d​ o właściwości nadzorczej wojewody. Z ust. 1 i ust. 2 pkt 1 art. 60 u.s.g. wynika, że za prawidłową gospodarkę finansową gminy odpowiada wójt. Przysługuje mu ponadto wyłączne prawo zaciągania zobowiązań mających pokrycie w ustalonych w uchwale budżetowej kwotach wydatków, w ramach upoważnień udzielonych przez radę gminy. Wreszcie zgodnie z art. 10 ust. 2 u.s.g. gminy, związki międzygminne oraz stowarzyszenia JST mogą sobie wzajemnie bądź innym JST udzielać pomocy, w tym finansowej. Tym niemniej, co już powiedziano, uchwała podejmowana w trybie art. 10 ust. 2 u.s.g. (czyli o udzieleniu pomocy rzeczowej) nie kreuje bezpośrednio zobowiązania, którego następstwem będzie wydatek. Źródłem takiego zobowiązania będzie dopiero zawarta przez wójta umowa z beneficjentem (art. 220 ust. 2 u.f.p. - podstawą udzielenia pomocy, o której mowa w ust. 1, jest umowa).” Dalej Zamawiający argumentował, że „Gmina Wołów nie podpisała projektu umowy przesłanego przez Powiat Wołowski w dniu 09.05.2023 r., który przewidywał udzielenie dotacji bez dodatkowych warunków i zwróciła się w trakcie spotkania o przedstawienie warunkowego projektu umowy. W odpowiedzi na to, Zamawiający przesłał do Gminy w dniu 11.05.2023 r. propozycję zmienionej umowy zabezpieczającej interesy Powiatu. W odpowiedzi na to Gmina przesłała do Powiatu w dniu 12.05.2023 r. swoją wersję umowy wraz z opinią prawną, z której wynikało, że umowa może mieć tylko charakter intencyjny, gdyż Burmistrz nie może zobowiązać się do zawarcia umowy dotacji, która wiązałaby strony bezwarunkowo, a następnie przesłała w dniu 15.05.2023 r. nieuzgodniony, ale jednostronnie podpisany przez Burmistrza projekt umowy, który nie został zaakceptowany przez Powiat. Zamawiający wskazuje Powiat, po przeanalizowaniu ryzyka, jakie groziłoby mu w przypadku niewywiązania się Gminy Wołów z umowy (w brzmieniu zaproponowanym przez Gminę) nie podpisał umowy, albowiem jej postanowienia nie zabezpieczały interesów Powiatu w zakresie zabezpieczenia finansowania inwestycji. Stanowisko w zakresie intencyjnego charakteru umowy przedstawione przez Gminę Wołów w przesłanej do powiatu opinii prawnej dodatkowo utwierdziły Zamawiającego w przekonaniu, że przesłana umowa nie gwarantuje Powiatowi uzyskania środków, a środki posiadane przez Powiat (bez dotacji gminy Wołów) s​ ą niewystarczające dla realizacji zamówienia publicznego. Pozyskiwanie środków przez Powiat od innych jednostek samorządu terytorialnego nie elementem postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego, a w związku z powyższym przyczyny, z których Zamawiający nie zdecydował się na zawarcie umów dotacji nie mogą być oceniane przez Krajową Izbę Odwoławczą, albowiem gdyby tak było, to orzeczenia Izby zmuszałyby Zamawiającego do zawierania umów o określonej treści. Takie stanowisko ​jest nie do pogodzenia z faktem, iż to Zarząd Powiatu ponosi odpowiedzialność za realizację umowy z wykonawcą oraz za zapewnienie środków na ich realizację oraz ewentualną odpowiedzialność za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Brak akceptacji Zamawiającego dla przedstawionego ostatecznie przez Gminę Wołów projektu umowy wynikał z faktu, iż była ona jedynie deklaracją Gminy Wołów ​ zakresie udzielenia dotacji w roku 2024 (w par. 2 umowy mowa jest jedynie w o​ deklaracji gminy). 1) Z opinii prawnej z dnia 12.05.2023 r. wykonanej na zlecenie Gminy Wołów wprost wynika, że (w ocenie sporządzających tę opinię) Burmistrz Gminy Wołów nie może odpowiadać za działania Rady Miejskiej, w szczególności nie może odpowiadać za podjęcie przez ​tą Radę uchwały budżetowej oraz uchwały wykonawczej udzielającej pomocy publicznej. 2)Przedstawione przez Burmistrza Gminy Wołów stanowisko zakłada zatem jednoznacznie, że możliwa jest sytuacja, w której Rada Miejska w Wołowie, pomimo podjęcia działań przez Burmistrza Wołowa nie uwzględni w budżecie Gminy środków na dotację celową na rzecz Powiatu Wołowskiego z przeznaczeniem na realizację inwestycji pn.: „Nadzór inwestorski oraz przebudowa dróg powiatowych nr 1284D i 1274D łączących siedziby powiatu i gminy Wołów oraz gminy Wińsko z drogą ekspresową S5”, co spowoduje niewykonanie umowy w sprawie pomocy finansowej w formie dotacji celowej. 3) umowa w wersji zaproponowanej przez Gminę Wołów nie zabezpiecza w żadnym stopniu interesów Powiatu Wołowskiego w zakresie zagwarantowania uzyskania dofinansowania na realizację ww. zadania, 4) zarówno z treści opinii, jak i umowy wynika, że Powiat dopiero w chwili uchwalenia budżetu przez Gminę Wołów będzie mógł być pewny, iż otrzyma przedmiotową dotację, przy czym Rada Miejska w Wołowie nie musi przewidzieć zamierzenia inwestycyjnego w budżecie zgodnie z wnioskiem Burmistrza, co więcej pomimo złożonej deklaracji Burmistrz może przedstawić projekt budżetu nie uwzględniający ww. dotacji. 5) W związku z powyższym zawarcie z Gminą Wołów umowy (o treści proponowanej przez Gminę) będzie rodziło dla Powiatu znaczne ryzyko finansowe, gdyż Powiat Wołowski rozstrzygając postępowanie publiczne na realizację zadania inwestycyjnego i zawierając umowę z wykonawcą zobowiązuje się m.in. do zapłaty wynagrodzenia dla tego wykonawcy za realizację dokumentacji i robót budowlanych. 6) Umowa miała zostać zawarta w maju 2023 r., a wiążące zobowiązanie Gminy Wołów ​w zakresie dotacji nastąpi dopiero w styczniu 2024 r. Oznacza, to że po zawarciu umowy może okazać się, że Powiat Wołowski nie będzie dysponował środkami na wypłatę wynagrodzenia dla wykonawcy dokumentacji projektowej i robót budowlanych, jeżeli Rada Miejsca w Wołowie nie uwzględni dotacji w budżecie. 7) Brak środków, które miały być uzyskane od Gminy Wołów może wpłynąć na brak możliwości uzyskania środków z programu Polski Ład, który zakłada finansowanie przez Powiat w pierwszej kolejności udziału własnego w inwestycji, biorąc pod uwagę, że Powiat takimi środkami nie dysponuje. 8)W takiej sytuacji należy liczyć się z prowadzeniem postępowania sądowego ​ i egzekucyjnego przeciwko Powiatowi Wołowskiemu (przez Wykonawcę), a także ​ z możliwością wstrzymania prac przez wykonawcę w przypadku, gdy nie będzie ​ on otrzymywał swojego wynagrodzenia. 9)Należy zauważyć, że roszczenia wykonawcy będą dotyczyły całości wynagrodzenia wynikającego z umowy, tak więc, gdyby fakt nieprzekazania dotacji przez Gminę Wołów uniemożliwił pozyskanie środków z programu Polski Ład, to Powiat Wołowski zmuszony byłby do sfinansowania całej inwestycji (a nie tylko wkładu własnego) ze środków Powiatu. 10) Jednocześnie Powiat Wołowski nie będzie mógł formułować żadnych roszczeń ​o zapłatę przeciwko Gminie Wołów, a także nie będzie mógł wiążąco wpłynąć na decyzje podejmowane przez Radę Miejską w Wołowie, ani na projekt budżetu przedstawiany przez Burmistrza”. Według Zamawiającego nie można także mówić o naruszeniu zasady przejrzystości odnośnie prowadzonych negocjacji z Gminami, gdyż negocjacje te nie są częścią postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego. Gmina Wińsko nie przedstawiła zastrzeżeń wobec przesłanego pierwotnie przez Powiat projektu umowy, ale wobec fiaska negocjacji z Gminą Wołów Zamawiający nie podpisał umowy z Gminą Wińsko, gdyż kwota dotacji z samej tylko Gminy Wińsko nie pozwalała n​ a realizację zamówienia. Stan faktyczny, który Krajowa Izba Odwoławcza powinna wziąć pod rozwagę w chwili orzekania, obejmuje zatem sytuację, w której środki przewidziane przez Powiat Wołowski ​ Wieloletniej Prognozie Finansowej nie wystarczają na realizację zamówienia publicznego, w ​a Powiat nie ma zapewnionego finansowania w formie dotacji od innych jednostek samorządu terytorialnego, gdyż nie zostały zawarte umowy dotacji W dniu 5 czerwca 2023 roku Odwołujący złożył pismo procesowe będące repliką na odpowiedź na odwołanie. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk złożonych pisemnie i ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje: Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania Zamawiającemu. Izba uznała, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie ​z § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o​ udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa ​ § 7 ust. 2 rozporządzenia, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Prezesa Izby w w związku z wniesionym odwołaniem. Izba wydała na rozprawie postanowienie o dopuszczeniu dowodów złożonych d​ o akt sprawy odwoławczej jako załączniki do odwołania oraz dokumentów załączonych ​do odpowiedzi na odwołanie przez Zamawiającego oraz do pisma procesowego Odwołującego: dokumenty załączone do odwołania: a)pismo Starosty Powiatu Wołowskiego (Zamawiającego) do Burmistrza Gminy Wołów z dnia 24 kwietnia 2023 r. o udzielenie dotacji celowej w wysokości 1 278 889, 00 zł z przeznaczeniem na realizację inwestycji pn.: „Nadzór inwestorski oraz przebudowa dróg powiatowych nr 1284D i 1274D łączących siedziby powiatu i gminy Wołów oraz Gminy Wińsko z drogą ekspresową S5” – na okoliczność podjęcia starań przez Zamawiającego uzyskania dofinansowania przedmiotowego zamówienia od zainteresowanej realizacją zamówienia Gminy Wołów; b)uchwała nr LXVIII/528/2023 Rady Miejskiej z dnia 10 maja 2023 r. w sprawie wyrażenia zgody na udzielenie pomocy finansowej na rzecz Powiatu Wołowskiego w formie dotacji celowej z przeznaczeniem na realizację inwestycji drogowej pn.: „Nadzór inwestorski oraz przebudowa dróg powiatowych nr 1284D i 1274D łączących siedziby powiatu i gminy Wołów oraz Gminy Wińsko z drogą ekspresową S5” – na okoliczność przyznania dotacji celowej w celu sfinansowania przedmiotowego zamówienia i tym samym zwiększenia kwoty jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotu zamówienia; c)uchwała nr LXVIII/530/2023 Rady Miejskiej w Wołowie z dnia 10 maja 2023 r. ​ w sprawie zmiany uchwały nr LX/479/2022 Rady Miejskiej w Wołowie z dnia 15 grudnia 2022 r. w sprawie Wieloletniej Prognozy Finansowej Gminy Wołów na lata 2023 – 2037 – na okoliczność zmiany w budżecie Gminy Wołów, koniecznej do zrealizowania dotacji celowej na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia i zwiększenia kwoty jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotu zamówienia; d)umowa nr 1/2023 w sprawie pomocy finansowej w formie dotacji celowej podpisana przez Burmistrza Gminy Wołów w dniu 15 maja 2023 r. – na okoliczność zrealizowania dotacji celowej i zwiększenia kwoty jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotu zamówienia; e)uchwała nr LXVI/465/2023 Rady Gminy Wińsko z dnia 29 marca 2023 r. ​ w sprawie wyrażenia zgody na udzielenie pomocy finansowej na rzecz Powiatu Wołowskiego w formie dotacji celowej z przeznaczeniem na realizację inwestycji drogowej pn.: „Nadzór inwestorski oraz przebudowa dróg powiatowych nr 1284D i 1274D łączących siedziby powiatu i gminy Wołów oraz Gminy Wińsko z drogą ekspresową S5” – na okoliczność przyznania dotacji celowej w celu sfinansowania przedmiotowego zamówienia i tym samym zwiększenia kwoty jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotu zamówienia; f)uchwała nr LXVIII/467/2023 Rady Gminy Wińsko z dnia 26 kwietnia 2023 r. ​ w sprawie zmiany Wieloletniej Prognozy Finansowej Gminy Wińsko – ​ na okoliczność zmiany w budżecie Gminy Wińsko, koniecznej do zrealizowania dotacji celowej na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia i tym samym zwiększenia kwoty jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotu zamówienia. dokumenty załączone do pisma procesowego Odwołującego: a)Wyciąg z Uchwały Kolegium Regionalnej Izby Obrachunkowej w Opolu z dnia 22 lipca 2019 r. 21/31/2019, b)Pismo Regionalnej Izby Obrachunkowej w Olsztynie z dnia 25 września 2017 r. RIO.III.072-96/2017 do Wójta Gminy Płośnica, dokumenty załączone do odpowiedzi na odwołanie: a)Uchwała Rady Powiatu nr LVII/270/22 Rady Powiatu Wołowskiego z dnia 29 grudnia 2022 r. w sprawie przyjęcia wieloletniej prognozy finansowej Powiatu Wołowskiego ​ na okoliczność wykazania wysokości środków, jakie Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia; b)Uchwała Rady Powiatu nr LIX/284/23 Rady Powiatu Wołowskiego z dnia 30 marca 2023 r. w sprawie przyjęcia wieloletniej prognozy finansowej Powiatu Wołowskiego ​ na okoliczność wykazania wysokości środków, jakie Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia; c)Wstępna promesa dofinansowania inwestycji z rządowego funduszu Polski Ład NR Edycja2/2021/8676/PolskiLad na okoliczność wskazania podstawy ujęcia zobowiązania w wieloletniej prognozie finansowej; d)dokument określenia wartości szacunkowej z dnia 28.02.2023 r. wraz z kosztorysami ​ z lutego 2023 na okoliczność prawidłowości określenia wartości szacunkowej; e)wiadomość e-mail z dnia 09.05.2023 r. od Starosty Wołowskiego do Burmistrza Wołowa wraz z projektem umowy na okoliczność przebiegu prowadzonych negocjacji oraz przyczyn niezawarcia umowy z gminą Wołów; f)wiadomość e-mail z dnia 11.05.2023 r. od Starosty Wołowskiego do Burmistrza Wołowa wraz z projektem umowy na okoliczność przebiegu prowadzonych negocjacji oraz przyczyn niezawarcia umowy z gminą Wołów; g)wiadomość e-mail z dnia 12.05.2023 r. od Burmistrza Wołowa do Starosty Wołowskiego wraz z opinią prawną i projektem umowy na okoliczność przebiegu prowadzonych negocjacji oraz przyczyn niezawarcia umowy z gminą Wołów; h)jednostronnie podpisany przez Burmistrza Wołowa projekt umowy doręczony w dniu 15.05.2023 r. na okoliczność przebiegu prowadzonych negocjacji oraz przyczyn niezawarcia umowy z gminą Wołów; i)stanowisko prawne z dnia 15.05.2023 r. na okoliczność przebiegu prowadzonych negocjacji oraz przyczyn niezawarcia umowy z gminą Wołów; j)odpowiedź Starosty Wołowskiego z dnia 17.05.2023 r. na okoliczność przebiegu prowadzonych negocjacji oraz przyczyn niezawarcia umowy z gminą Wołów. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: W treści SW Z w pkt 3.14 Zamawiający przewidywał możliwość unieważnienia postępowania w przypadku wskazanym w art. 310 ustawy Pzp (jeżeli środki publiczne, które zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie całości lub części zamówienia, n​ ie zostały mu przyznane) oraz wskazał tą informację w pkt. 6.7 Ogłoszenia o zamówieniu. Przedmiotowe postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym bez negocjacji, na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy Pzp. Wartość zamówienia ustalona w dniu 28 lutego 2023 roku wynosiła: 23 756 877,21 zł netto, w przeliczeniu na euro: 5 334 308,70 euro, według średniego kursu złotego w stosunku do euro stanowiącego podstawę przeliczenia wartości zamówień publicznych przyjętego zgodnie z Obwieszczeniem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 3 grudnia 2021 r. (Monitor Polski z 15.12.2012 r. poz. 1177), wydanego na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp, k​ tóry wynosi 4,4536. W wyniku aktualizacji przedmiaru robót/kosztorysu inwestorskiego dokonanej w dniu 10 marca 2023 roku, ostatecznie wartość zamówienia została ustalona n​ a kwotę: 23 930 970,45 zł netto co stanowi 5 373 399,15 euro. Zamawiający ogłosił, że zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę ​ wysokości 28 587 500,00 zł brutto. w Otwarcie ofert nastąpiło w dniu 17 marca 2023 roku. W postępowaniu zostały złożone trzy oferty, z czego ofertę z najniższą ceną brutto ogółem ​ wysokości: 30 877 579,04 zł złożył Odwołujący. w W dniu 7 kwietnia 2023 r. Odwołujący został wezwany do przedłużenia terminu związania ofertą. Pismem z dnia 14 kwietnia 2023 roku Odwołujący wyraził zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą. W dniu 26 kwietnia 2023 roku Odwołujący został wezwany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które złożył do Zamawiającego w dniu 27 kwietnia 2023 roku. W dniu 29 marca 2023 roku Rada Gminy Wińsko podjęta uchwałę nr LXVI/465/2023w sprawie wyrażenia zgody na udzielenie pomocy finansowej na rzecz Powiatu Wołowskiego w formie dotacji celowej z przeznaczeniem na realizację inwestycji drogowej pn.: „Nadzór inwestorski oraz przebudowa dróg powiatowych nr 1284D i 1274D łączących siedziby powiatu i gminy Wołów oraz Gminy Wińsko z drogą ekspresową S5” w kwocie 1 573 689,00 zł. brutto. Paragraf drugi uchwały zawierał treść: Szczegółowe warunki udzielenia pomocy finansowej i zasady rozliczenia środków określone zostaną w umowie zawartej pomiędzy Gminą Wińsko a Powiatem Wołowskim. W dniu 26 kwietnia 2023 roku Rada Gminy Wińsko podjęła Uchwałę w sprawie zmiany Wieloletniej Prognozy Finansowej Gminy Wińsko. Pismem z dnia 24 kwietnia 2023 roku Starosta Powiatu Wołowskiego zwrócił się do Burmistrza Gminy Wołów z prośbą o udzielenie dotacji celowej dla Powiatu Wołowskiego w wysokości 1 278 889,00 zł na wsparcie przebudowy drogi powiatowej nr 1284D. Pismem z dnia 10 maja 2023 roku Burmistrz Gminy Wołów przekazał Staroście Powiatu Wołowskiemu uchwałę Nr LXVIII/528/2023 Rady Miejskiej podjętą naLXVIII Sesji Rady Miejskiej w Wołowiez dnia 10 maja 2023 r . w sprawie wyrażenia zgody na udzielenie pomocy finansowej na rzecz Powiatu Wołowskiego w formie dotacji celowej z przeznaczeniem na realizację inwestycji drogowej pn.: „Nadzór inwestorski oraz przebudowa dróg powiatowych nr 1284D i 1274D łączących siedziby powiatu i gminy Wołów oraz Gminy Wińsko z drogą ekspresową S5” do wysokości wnioskowanej kwoty. Paragraf drugi uchwały zawierał treść: „W celu realizacji zadania, o którym mowa w niniejszej Uchwale zostanie zawarta umowa pomiędzy Gmina Wołów a Powiatem Wołowskim”. W dniu 10 maja 2023 roku Rada Miejska w Wołowie podjęła Uchwałę nr LXVIII/530/2023 ​ sprawie zmiany uchwały nr LX/479/2022 Rady Miejskiej w Wołowie z dnia 15 grudnia 2022 r. w sprawie Wieloletniej w Prognozy Finansowej Gminy Wołów na lata 2023 – 2037. W dniu 9 maja 2023 roku Starosta Powiatu Wołowskiego przekazał w korespondencji elektronicznej Burmistrzowi Gminy Wołów projekt umowy w sprawie udzielenia pomocy finansowej w formie dotacji celowej. W dniu 11 maja 2023 roku Starosta Powiatu Wołowskiego przekazał w korespondencji elektronicznej Burmistrzowi Gminy Wołów nowy projekt umowy o zmienionej treści, w sprawie udzielenia pomocy finansowej w formie dotacji celowej. W dniu 12 maja 2023 roku Burmistrz Gminy Wołów w korespondencji mailowej przekazał Staroście Powiatu Wołowskiego opinię prawną dotyczącą Umowy przedstawionej przez Powiat Wołowski oraz poprawiony projekt Umowy. W dniu 15 maja 2023 roku do Starostwa Powiatowego w Wołowie wpłynął dokument – jednostronnie podpisana przez Burmistrza Gminy Wołów umowa nr 1/2023 r. w sprawie pomocy finansowej w formie dotacji celowej. Zamawiający nie podpisał ww. umowy i w dniu 16 maja 2023 roku unieważnił przedmiotowe postępowanie na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp, podając jako uzasadnienie faktyczne okoliczność, że cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę jaką Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia. Izba zważyła: W ocenie Izby odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 266 ustawy Pzp do przygotowania i prowadzenia przez zamawiających publicznych postępowania o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości mniejszej niż progi unijne stosuje się przepisy działu II, z wyjątkiem przepisów art. 83, art. 86, art. 87 ust. 3, a​ rt. 88-90, art. 97 ust. 2, art. 124, art. 125 ust. 2 i 6, art. 126, art. 127 ust. 1, art. 129, art. 130, art. 132-188, art. 220, art. 227 ust. 1, art. 257, art. 264 i art. 265, chyba że przepisy niniejszego działu stanowią inaczej. Zgodnie z treścią art. 255 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający unieważnia postępowanie o​ udzielenie zamówienia, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. Z kolei stosownie do art. 16 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób przejrzysty. Celem uregulowania określonego w art. 255 pkt 3 ustawy Pzp jest ochrona Zamawiającego przed roszczeniem o zawarcie umowy w przypadku braków środków finansowych. Kwota, którą Zamawiający jest związany, jest udostępniana przez Zamawiającego na stronie internetowej, najpóźniej przed otwarciem ofert, jako kwota którą zamierza on przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Jest to minimalna suma gwarantowana przez Zamawiającego na sfinansowanie zamówienia, wiążąca Zamawiającego w taki sposób, że jeżeli cena oferty najkorzystniejszej nie przekroczy tej kwoty, Zamawiający zobowiązany będzie do udzielenia zamówienia publicznego (jeżeli nie zaistnieją inne okoliczności uzasadniające unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego). Informacja o kwocie, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia została udostępniona przed otwarciem ofert, jako wartość 28 587 500 zł. Była to kwota, którą Zamawiający dysponował na realizację przedmiotowego zamówienia, która nie obejmowała dotacji z Gmin Wołów i Wińsko. Kwota ta nie była jednak wystarczająca na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia. Nie znajduje potwierdzenia w dokumentacji postępowania stanowisko Odwołującego, zgodnie z którym „kwota jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia uległa podwyższeniu pomiędzy otwarciem ofert a podjęciem decyzji o​ unieważnieniu postępowaniu, na skutek udzielonych dotacji celowych”. Izba podziela stanowisko Zamawiającego podniesione w odpowiedzi na odwołanie oraz podczas rozprawy, oparte na treści art. 220 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1634 ze zm.) o finansach publicznych oraz na wyroku NSA z 27 maja 2021 r., i GSK 1767/18 przywołanym powyżej. Zgodnie z art. 220 ust. 2 ustawy o finansach publicznych, podstawą udzielenia pomocy finansowej w formie dotacji celowej lub pomocy rzeczowej z​ budżetu jednostki samorządu terytorialnego innym jednostkom samorządu terytorialnego, jest umowa. Takie umowy z ww. Gminami nie zostały zawarte, a brak zmiany w WPF nie jest istotne dla sprawy. Skoro umowy o udzielenie dotacji celowej pomiędzy Zamawiającym a Gminą Wołów i​ Gminą Wińsko nie zostały zawarte, to nie nastąpiło zwiększenie kwoty, którą Zamawiający zamierzał i mógł przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Zamawiający wykazał, ze kwota, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia i którą realnie dysponuje jest niższa, niż cena oferty najkorzystniejszej. Wykazał również, że nie doszło do zawarcia umów dotacyjnych z​ ww. Gminami, w wyniku czego nastąpiłoby zwiększenie kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia, umożliwiającej udzielenie zamówienia. Izba podkreśla, że ustawodawca dopuścił możliwość zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienie, wskazując, że „zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty”. Nie jest to jednak obowiązek leżący po stronie Zamawiającego lecz jego uprawnienie, które oparte jest na swobodzie uznania. To do decyzji Zamawiającego należy kwestia zwiększenia środków przeznaczonych na dany cel. Zamawiający nie ma też obowiązku poszukiwania dodatkowych środków na sfinansowanie zamówienia, a tym bardziej zawierania umów, które w jego ocenie są niekorzystne. Wskazać należy również, że nie znajduje uzasadnienia w treści przepisów ustawy Pzp okoliczność, że unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp, musi nastąpić zaraz po otwarciu ofert, bez kontynuowania postępowania. Wręcz przeciwnie, Zamawiający aby mógł uznać, że cena oferty najkorzystniejszej jest wyższa niż ilość środków przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia, musi kontynuować procedurę, aby wyłonić tego wykonawcę, którego oferta będzie najkorzystniejsza. Ponadto, w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający działał w zaufaniu, że uzyska dotacje z Gmin Wińsko i Wołów, zgodnie z treścią podjętych Uchwał, a zatem kontynuowanie procedury było w pełni uzasadnione i słuszne. Zarzut co do uznaniowości w działaniu Zamawiającego jest niczym niepotwierdzony a wręcz krzywdzący dla Zamawiającego. Izba podkreśla, że do kompetencji Izby należy ocena czy Zamawiający poprzez czynności które wykonał, lub czynności których zaniechał w postępowaniu naruszył przepisy ustawy Pzp, natomiast Izba nie jest uprawniona na oceny w jaki sposób Zamawiający prowadzi gospodarkę finansową, a tym bardziej do narzucania Zamawiającemu określonych działań, np. w postaci nakazania zawarcia umowy o określonej treści i na określonych zasadach. Zdaniem Izby, jeżeli Zamawiający nie posiadał środków na zwiększenie finansowania zamówienia, a w jego ocenie zawarcie danej umowy o dofinansowanie na warunkach jakie przedstawiła Gmina Wołów nie jest możliwe, (z przyczyn obiektywnych, np. niekorzystne d​ la Zamawiającego warunki umowy) to wyczerpuje to przesłankę uzasadniającą unieważnienie postępowania na podst. art. 255 pkt 3 Pzp. Bowiem obowiązek unieważnienia postępowania w takiej sytuacji wynika z ustawy. W kontekście powyższego zarzut o pozorności unieważnienia postępowania nie może się ostać. Tym bardziej, jak sam Odwołujący podkreślił, do 15 maja 2023 roku czynności Zamawiającego wskazywały na chęć udzielenia przedmiotowego zamówienia. Potwierdza t​ o tylko okoliczność, że Zamawiający działał w zaufaniu, że otrzyma ww. dotacje, tzn. że Gminy zawrą umowy o udzielenie dotacji celowych. W obliczu odmowy zawarcia umowy przez Gminę Wołów, Zamawiający nie mógł kontynuować postępowania, z uwagi na brak możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia. Izba nie dopatrzyła się również naruszenia przez Zamawiającego zasady przejrzystości, ponadto Odwołujący nie wykazał w czym upatruje naruszenia tej zasady. W ocenie Izby Zamawiający wykazał, że kwota, którą przeznaczył na sfinansowanie zamówienia jest niższa niż cena oferty najkorzystniejszej, a zatem nie naruszył przepisów ustawy Pzp w zakresie podniesionym w odwołaniu. Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 pkt b) oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (​ Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:………………………………….. …