Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 1633/24 WYROK Warszawa, dnia 3.06.2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agata Mikołajczyk Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 maja 2024 r. w Warszawie z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 9 maja 2024 r. przez Odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, Konsorcjum: NDI S.A., NDI SOPOT S.A. z/s w Sopocie (ul. Powstańców Warszawy 19, 81​718 Sopot) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Lotnicze Pogotowie Ratunkowe z/s w Warszawie (ul. Księżycowa 5, 01​934 Warszawa), - Uczestnik po stronie odwołującego: Dekpol Budownictwo Sp. z o.o. z/s w Pinczynie (ul. Gajowa 31, 83-251 Pinczyn) - Uczestnik po stronie zamawiającego: wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: PBO Śląsk sp. z o.o. z/s w Sosnowcu (ul. Wojska Polskiego 136A, 41-208 Sosnowiec) oraz WODPOL sp. z o.o. z/s w Żywcu(ul. ks. Prałata Stanisława Słonki 24, 34-300 Żywiec), orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: (1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PBO Śląsk sp. z o.o.z/s w Sosnowcu oraz W ODPOL sp. z o.o.z/s w Żywcu; (2) wykluczenie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PBO Śląsk sp. z o.o. z/s w Sosnowcu oraz W ODPOL sp. z o.o.z/s w Żywcu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 110 ust. 2 ustawy – Prawo zamówień publicznych (ustawa Pzp) i odrzucenie oferty tych wykonawców w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp; W pozostałym zakresie oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża w ½ Odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, Konsorcjum: NDI S.A., NDI SOPOT S.A. z/s w Sopocie (ul. Powstańców Warszawy 19, 81 718 Sopot) oraz w ½ Uczestnika po stronie zamawiającego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PBO Śląsk sp. z o.o.z/s w Sosnowcu (ul. Wojska Polskiego 136A, 41-208 Sosnowiec) oraz WODPOL sp. z o.o. z/s w Żywcu (ul. ks. Prałata Stanisława Słonki 24, 34-300 Żywiec) i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, Konsorcjum: NDI S.A., NDI SOPOT S.A. z/s w Sopocie (ul. Powstańców Warszawy 19, 81718 Sopot) tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego i kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Uczestnika po stronie zamawiającego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PBO Śląsk sp. z o.o.z/s w Sosnowcu (ul. Wojska Polskiego 136A, 41208 Sosnowiec) oraz WODPOL sp. z o.o. z/s w Żywcu (ul. ks. Prałata Stanisława Słonki 24, 34-300 Żywiec); 2.2.zasądza od Uczestnika po stronie zamawiającego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PBO Śląsk sp. z o.o.z/s w Sosnowcu (ul. Wojska Polskiego 136A, 41-208 Sosnowiec) oraz WODPOL sp. z o.o. z/s w Żywcu (ul. ks. Prałata Stanisława Słonki 24, 34-300 Żywiec) na rzecz Odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, Konsorcjum: NDI S.A., NDI SOPOT S.A. z/s w Sopocie (ul. Powstańców Warszawy 19, 81718 Sopot) kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) tytułem zwrotu ½ kosztów poniesionych tytułem wpisu od odwołania w kwocie 20.000 zł; W pozostałym zakresie koszty znosi się wzajemnie pomiędzy Odwołującym a Uczestnikiem po stronie zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. ………………………… Sygn. akt: 1633/24 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 9 maja 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, Konsorcjum: NDI S.A., NDI SOPOT S.A. z/s w Sopocie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] przez Zamawiającego:Lotnicze Pogotowie Ratunkowe z/s w Warszawie. Przedmiotem zamówienia publicznego jest „Budowa budynku Krajowego Centrum Monitorowania Ratownictwa Medycznego wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną oraz zagospodarowaniem terenu na części działki nr ew. 7/10 z obrębu 6-10-01, położonej przy ul. Księżycowej 5 w dzielnicy Bemowo m.st. Warszawy” (nr postępowania: ZP/5/X/2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane Dz.U. UE w dniu 11.10.2023 r. pod numerem: 2023/S 196-613036. Odwołujący podał: I.wnoszę odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań Zamawiającego: (1)nieprawidłowej oceny oferty złożonej przez konsorcjum wykonawców: PBO Śląsk Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu oraz W ODPOL Sp. z o.o. z siedzibą w Żywcu („Konsorcjum PBO”) w zakresie przesłanki wykluczenia z Postępowania, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp; (2)nieprawidłowej oceny oferty złożonej przez Konsorcjum PBO, prowadzącej do uznania, że oferta Konsorcjum PBO jest zgodna z wymaganiami Zamawiającego określonymi w dokumentacji Postępowania; (3)nieprawidłowej oceny oferty złożonej przez Konsorcjum PBO, prowadzącej do uznania, że Konsorcjum PBO potwierdziło spełnienie warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w § 11 ust. 1 pkt 4 lit. c) Specyfikacji Warunków Zamówienia („SWZ”); (4)zaniechania uznania Konsorcjum PBO za wykonawcę podlegającego wykluczeniu z Postępowania i wykluczenia Konsorcjum PBO z Postępowania; (5)zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum PBO jako niezgodnej z warunkami zamówienia; (6)zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum PBO jako oferty złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w Postępowaniu; (7)ewentualnie, zaniechania przeprowadzenia procedury wyjaśniającej zmierzającej do ustalenia czy oferta Konsorcjum PBO, w zakresie branży elektrycznej, przewiduje wszystkie elementy zamówienia (w szczególności urządzenia aktywne) oraz rozwiązania te są zgodne z SWZ; (8)ewentualnie, zaniechania przeprowadzenia dalszych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny (po dokonanej z inicjatywy Konsorcjum PBO zamianie podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby w zakresie warunków udziału odnoszących się do branży elektrycznej); co w rezultacie doprowadziło do: (9)niezgodnego z przepisami Pzp wyboru oferty Konsorcjum PBO jako najkorzystniejszej w Postępowaniu. II.Zamawiającemu zarzucam naruszenie następujących przepisów: (1)art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 110 ust. 2 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp poprzez ich nieuzasadnione niezastosowanie i w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum PBO, podczas gdy w stosunku do tego wykonawcy ziściły się wymienione w tych przepisach przesłanki wykluczenia, albowiem: − Konsorcjum PBO, działając w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, podało nieprawdziwą informację związaną z faktem wykluczenia go z innego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp (Lider konsorcjum – PBO Śląsk Sp. z o.o.udzielił w dokumencie JEDZ odpowiedzi twierdzącej na pytanie „Czy wykonawca może potwierdzić, że nie jest winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji (…)”), podczas gdy Lider Konsorcjum PBO został prawomocnie wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o wyżej wskazane przesłanki wykluczenia; − Lider Konsorcjum PBO - PBO Śląsk Sp. z o.o. („PBO Śląsk”), pomimo prawomocnego wykluczenia Go z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp nie przeprowadził procedury samooczyszczenia, o której mowa w art. 110 ust. 2 Pzp, podczas gdy tylko skutecznie przeprowadzona procedura samooczyszczenia umożliwia uchylenie się przez wykonawcę od skutków uprzedniego wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp; co winno było doprowadzić Zamawiającego do wniosku, iż Konsorcjum PBO podlega wykluczeniu z Postępowania; (2)art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez jego niezasadne niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum PBO, podczas gdy oferta tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówieniaalbowiem wyznaczony przez Konsorcjum PBO podwykonawca robót elektrycznych – Quman Sp. z o.o. z siedzibą w Blizne Łaszczyńskiego („Quman”): a)nie uwzględnia w swojej wycenie urządzeń aktywnych w branży elektrycznej; b)zakłada realizację zamówienia przy pomocy zamienników, tj. urządzeń niezgodnych z wymogami Zamawiającego; co w z rezultacie doprowadziło do zaoferowania niższej ceny przez Konsorcjum PBO i uzyskaniu przez tego wykonawcę zamówienia; (3) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez jego niezasadne niezastosowanie i zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum PBO, podczas gdy wykonawca nie wykazał się spełnieniem warunku udziału, o którym mowa w § 11 ust. 1 pkt 4 lit. c) SW Z, w ramach którego Zamawiający wymagał od wykonawcy wykazaniem się dwiema robotami instalacyjnymi „w zakresie podobnym do przedmiotu zamówienia, z których każda polegała na zrealizowaniu i uruchomieniu instalacji systemu sygnalizacji pożarowej jako ochrona całkowita w budynku wraz z integracją programową (na poziomie dedykowanego oprogramowania)”, podczas gdy doświadczenie wskazane przez Konsorcjum PBO, stanowiące doświadczenie zawodowe podmiotu trzeciego (wymienionego samodzielnie przez Konsorcjum PBO) nie ma charakteru podobnego do przedmiotu zamówienia tego Postępowania, w szczególności nie polegało na zrealizowaniu i uruchomieniu instalacji systemu sygnalizacji pożarowej jako ochrona całkowita w budynku wraz z integracją programową (na poziomie dedykowanego oprogramowania); (4)[ewentualnie, tj. na wypadek, w którym Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziłaby, że nie ma podstaw do odrzucenia oferty lub wykluczenia Konsorcjum PBO] art. 223 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie przeprowadzenia procedury wyjaśniającej w zakresie treści oferty złożonej przez Konsorcjum PBO zmierzającej do ustalenia czy oferta ta, w zakresie branży elektrycznej, przewiduje wszystkie elementy zamówienia (w szczególności urządzenia aktywne) oraz czy te są zgodne z SWZ; (5)[ewentualnie, tj. na wypadek, w którym Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziłaby, że nie ma podstaw do odrzucenia oferty lub wykluczenia Konsorcjum PBO] art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 118 ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie przeprowadzenia dalszych wyjaśnień związanych z badaniem ceny oferty Konsorcjum PBO w sytuacji, w której udzielone przez Konsorcjum PBO wyjaśnienia bazują w dużej mierze (branża elektryczna) na ofercie podwykonawcy Quman, a już po ich złożeniu Konsorcjum PBO dokonało zmiany podmiotu trzeciego Quman na inny podmiot, który (jak wynika z art. 118 ust. 2 Pzp) również powinien być podwykonawcą tego zakresu, a tymczasem brak jest w wyjaśnieniach cenowych oferty tego podmiotu, co powinno skłonić Zamawiającego do powzięcia wątpliwości czy również przy zaangażowaniu nowego podmiotu trzeciego cena oferta pozostaje realna; a w konsekwencji powyższego; (1) art. 16 ust. 1 Pzp poprzez prowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. III.Na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1 lit. a) i b) Pzp wnoszę o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: (1)unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; (2)uznanie, że Konsorcjum PBO podlega wykluczeniu z Postępowania; (3)uznanie, że oferta Konsorcjum PBO jest niezgodna z warunkami zamówienia; (4)uznanie, że Konsorcjum nie wykazało spełnienia warunków udziału w Postępowaniu; (5)odrzucenie oferty Konsorcjum PBO; (6)[ewentualnie, tj. na wypadek, w którym Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziłaby, że nie ma podstaw do odrzucenia oferty lub wykluczenia Konsorcjum PBO ] wezwanie Konsorcjum PBO do złożenia wyjaśnień czy oferta, w zakresie branży elektrycznej, przewiduje wszystkie elementy zamówienia (w szczególności urządzenia aktywne) oraz rozwiązania te są zgodne z SWZ; (7)[ewentualnie, tj. na wypadek, w którym Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziłaby, że nie ma podstaw do odrzucenia oferty lub wykluczenia Konsorcjum PBO ] wezwanie Konsorcjum PBO do dalszych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w związku ze zmianą podmiotu trzeciego udostępniającego doświadczenie w branży elektrycznej; (8)dokonanie ponownego badania i oceny oferty, z pominięciem oferty Konsorcjum PBO. IV.Na podstawie art. 534 ust. 1 w zw. z art. 535 Pzp wnoszę o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym; (...) Wykonawca podał: (...) Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem Postępowania. Odwołujący może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów prawa, bowiem gdyby Zamawiający przeprowadził czynności w Postępowaniu zgodnie z przepisami Pzp, tj. prawidłowo ocenił ofertę Konsorcjum PBO, wówczas doszedłby do przekonania, iż wykonawca ten podlega wykluczeniu z Postępowania, a w rezultacie oferta tego wykonawcy winna zostać odrzucona. Z uwagi na okoliczność, iż oferta Odwołującego uplasowała się na drugim miejscu w rankingu ofert, Odwołujący miałby realne szanse uzyskać przedmiot zamówienia. Tym samym Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu odwołania, o którym mowa w art. 505 ust. 1 Pzp”. Termin na wniesienie odwołania Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu została przekazana przez Zamawiającego w dniu 29 kwietnia 2024 r., co oznacza, że termin na wniesienie odwołania upływa w dniu 9 maja 2024 r., tym samym odwołanie zostało złożone w ustawowym terminie. (...) W uzasadnieniu podnoszonych w odwołaniu zarzutów podał: I. Istotne dla sprawy elementy stanu faktycznego 1.Zamawiający prowadzi Postępowanie, przedmiotem którego jest budowa budynku Krajowego Centrum Monitorowania Ratownictwa Medycznego wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną oraz zagospodarowaniem terenu na części działki nr ew. 7/10 z obrębu 6-10-01, położonej przy ul. Księżycowej 5 w dzielnicy Bemowo m.st. Warszawy. 2.W treści SW Z, w § 10 ust. 2 SW Z, Zamawiający przewidział wykluczenie wykonawcy z udziału w Postępowaniu w oparciu o pełny katalog przesłanek wskazanych w art. 109 ust. 1 Pzp (fakultatywne przesłanki wykluczenia). Wśród tych przesłanek wymieniono przesłanki odnoszące się do wprowadzenia zamawiającego w błąd – art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp. 3.Warunki udziału w Postępowaniu opisane zostały przez Zamawiającego w § 11 SW Z. W ramach warunku udziału dot. branży elektrycznej wskazanego w § 11 ust. 1 pkt 4 lit. c) Zamawiający wymagał od wykonawców wykazania się następującym doświadczeniem: 4.Pierwotnie (tj. na etapie złożenia oferty) Konsorcjum PBO wykazywało spełnienie tego warunku udziału przez Quman. Następnie (pismem z 25 marca 2024 r., stanowiącym odpowiedź na wezwanie w trybie art. 126 ust. 1 Pzp) Konsorcjum PBO zastąpiło doświadczenie Quman w zakresie warunków z § 11 ust. 1 pkt 4 lit. a) oraz c) doświadczeniem innego podmiotu trzeciego – Elmax Żywicki Sp. z o.o. z siedzibą w Tychach („Elmax”). 5.W toku badania i oceny ofert Zamawiający pismem z dnia 21 lutego 2024 r. wezwał Konsorcjum do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. W ramach wezwania wymagał od wykonawcy przygotowania i przekazania kalkulacji ceny w oparciu o zbiorcze zestawienie przekazane przez Zamawiającego. 6.Pismem z dnia 29 lutego 2024 r. Konsorcjum złożyło wyjaśnienia („wyjaśnienia RNC”). Wraz z wyjaśnieniami Konsorcjum PBO złożyło dowody w postaci ofert podwykonawców oraz – w ramach załącznika nr 3) - zestawienie prac, które mają być zlecone podwykonawcom (z cenami tych ofert). W zestawieniu tym uwidocznione zostały wszystkie wartości cen ofert podwykonawców, z wyjątkiem oferty podwykonawcy Quman. Sumaryczna wartość całej wartości zestawienia i pozostałych ofert, pomimo zakrycia ceny Quman, daje jednak odpowiedź ile wartość tej oferty wyniosła. II. Uzasadnienie prawne II.1. Konsorcjum PBO wprowadziło Zamawiającego w błąd w zakresie dot. podstaw wykluczenia (wykonawca został wykluczony w przeszłości z innego postępowania) – brak przeprowadzenia procedury self-cleaning 7.W pierwszej kolejności Odwołujący odniesie się do najdalej idącego naruszenia, jakie poczynił Zamawiający, tj. zaniechania wykluczenia Konsorcjum PBO z Postępowania z uwagi na wprowadzenie Zamawiającego w błąd co do podstaw wykluczenia oraz nieprzeprowadzenia przez wykonawców procedury samooczyszczenia. 8.Wraz z ofertą Konsorcjum PBO złożyło JEDZ obu konsorcjantów. W dokumencie lidera konsorcjum – PBO Śląsk SP. z o.o.( „PBO Śląsk”), wykonawca ten na pytanie dot. wprowadzenia zamawiającego w błąd w przeszłości, udzielił odpowiedzi wskazującej na brak wystąpienia po stronie tego wykonawcy sytuacji, w której zostałby on wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp: 9.Wraz z ofertą nie został tez złożony żaden dodatkowy dokument sugerujący inny stan rzeczy. 10.Pismem z dnia 11 marca 2024 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum PBO do złożenia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających brak podstaw wykluczenia wykonawcy oraz spełnienie warunków udziału w Postępowaniu. W dniu 25 marca 2024 r. Konsorcjum przedłożyło podmiotowe środki dowodowe, w tym dokument pt.: „wyjaśnienie dot. JEDZ” („Wyjaśnienia JEDZ”). W treści tego dokumentu Konsorcjum PBO wskazało, iż co prawda udzieliło odpowiedzi na pytanie w JEDZ w sposób wskazujący, iż wykonawca (konsorcjant) nie został nigdy wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ze względu na przedstawienie nieprawdziwych informacji, jednak w istocie taka sytuacja jednak miała miejsce. 11.Lektura Wyjaśnień JEDZ prowadzi do wniosku, iż wykonawca PBO Śląsk znalazł się w sytuacji, w której prawomocnie stwierdzono względem niego, iż przedstawił zamawiającemu publicznemu informacje nieprawdziwe. W analizowanym dokumencie okoliczność ta pozornie sprowadzana jest do wyłącznie „wykluczenia formalnego”, które w istocie miałoby nie wpływać zupełnie na okoliczność obowiązywania prawomocnej decyzji w zakresie wykluczenia tego wykonawcy za wprowadzenie w błąd. 12.W ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Budowa budynku dla Sądu Rejonowego i Prokuratury Rejonowej w Przysusze przy ul. 11 listopada, 26 – 400 Przysucha” („Umowa Przysucha”), zamawiający – Sąd Okręgowy w Radomiu, w wyniku wniesionego odwołania przez jednego z wykonawców ubiegających się o to zamówienia, uwzględnił zarzuty stawiane względem PBO Śląsk, tj. zarzuty dot. wprowadzenia zamawiającego w błąd w zakresie informacji dot. doświadczenia zawodowego kadry przedstawianej przez PBO Śląsk. PBO Śląsk zaniechał przystąpienia do postępowania odwoławczego wywołanego odwołaniem konkurencyjnego wykonawcy i tym samym nie zakwestionował decyzji zamawiającego dotyczącej uznania PBO Śląsk za winnego wprowadzenia zamawiającego w błąd. Decyzja ta stała się więc prawomocna, a tym samym – mówiąc najprościej – w portfolio PBO Śląsk znajduje się przypadek wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 (na moment obecny jest to już wyłącznie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, z uwagi na upływ rocznego czasu karencji dot. przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp). 13.Całokształt zaistniałych zdarzeń (zarówno w tym Postępowaniu, jak i postępowaniu w którym PBO Śląsk zostało prawomocnie wykluczony) nie pozostawia złudzeń, że wykonawca ten w sposób nieprawidłowy wypełnił dokument JEDZ w Postępowaniu, dopuszczając się po raz kolejny wprowadzenia zamawiającego w błąd. Bez znaczenia dla oceny podstaw wykluczenia za wprowadzenie w błąd jest podkreślana w Wyjaśnieniach JEDZ okoliczność „braku możliwości obrony swojego stanowiska w postępowaniu odwoławczym”. Możliwość taka bez wątpienia istniała, lecz wykonawca PBO Śląsk nie dochował należytej staranności (jak widać, nie tylko w zakresie przedstawianych informacji) w obronie własnych interesów i nie przystąpił do postępowania odwoławczego. Taka okoliczność, w żaden sposób nie powoduje, iż wykluczenie nie zaistniało. Nie sposób też akceptować twierdzenia o „wykluczeniu formalnym”. Ustawie Pzp nie jest znana taka terminologia. Również przesłanki wykluczenia wymienione, czy to w art. 108 ust. 1 czy też art. 109 ust. 1, nie rozróżniają wykluczenia na formalne i jakiekolwiek inne. Najprościej rzecz ujmując – podstawa do wykluczenia wykonawcy postępowania istnieje albo nie istnieje. W okolicznościach faktycznych tej sprawy podstawa taka istniała, zaś Konsorcjum PBO, w składanym dokumencie JEDZ nie przyznało się do niej. 14.Konsekwencją ustalonych powyżej okoliczności faktycznych, jest uznanie, iż Konsorcjum PBO wprowadziło Zamawiającego w błąd. Przeprowadzona analiza zaistniałego stanu faktycznego prowadzi bowiem do wniosku, iż Konsorcjum PBO, składając oświadczenie w Jednolitym Elektronicznym Dokumencie Zamówienia, odczytując je przez pryzmat (treść) przepisów, podało informacje nieprawdziwe. 15.Aby spełniona mogła zostać podstawa wykluczenia opisana w art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp wystąpić muszą kumulatywnie następujące przesłanki: 1)wykonawca przekazał w toku postępowania przetargowego informacje nieprawdziwe; 2)działanie takie było wynikiem zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wykonawcy; 3)działanie winno mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 16.Wszystkie z powyższych przesłanek spełnione są na skutek działania Konsorcjum PBO. Po pierwsze – wykonawca przedstawił informacje obiektywnie nieprawdziwe, albowiem wskazał Zamawiającemu, że nie jest winny wprowadzenia w błąd (okoliczność bezsporna). Po drugie, działanie to, a mianowicie sposób wypełnienia JEDZ, było wynikiem zamierzonego działania Konsorcjum PBI. Nie może być inaczej, skoro informacja ta dotyczy właśnie PBO Śląsk i to ten podmiot składa oświadczenie w zakresie własnej przeszłości. I po trzecie, działanie to miało wpływ na wynik Postępowania, albowiem Zamawiający dokonał wyboru oferty Konsorcjum PBO. 17.O tym więc, że Konsorcjum PBO wprowadziło Zamawiającego w błąd świadczą zasadniczo następujące okoliczności: a)w ramach Umowy Przysucha doszło do prawomocnego wykluczenia z postępowania lidera Konsorcjum PBO w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp; b)wykluczenie w oparciu o art. 109 ust. 1 8 i 10 Pzp w postępowaniu dot. Umowy Przysucha nie zostało zakwestionowane przez PBO Śląsk; c)Konsorcjum PBO na pytanie JEDZ dot. przesłanek dotyczącej wprowadzenia zamawiającego w błąd w przeszłości udzieliło odpowiedzi wskazującej na brak wystąpienia takiej sytuacji (wskazano, że wykonawca nie jest winny wprowadzenia w błąd). 18.Nie ulega wątpliwościom, iż sposób wypełnienia przez Konsorcjum PBO dokumentu JEDZ obiektywnie pozwala uznać, że doszło do wprowadzenia Zamawiającego w błąd. 19.Co wydaje się być oczywiste, przez błąd należy rozumieć rozbieżność między obiektywną rzeczywistością a wyobrażeniem o niej lub jej odbiciem w świadomości gospodarza postępowania. Istotą „błędu”, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp (podobnie zresztą jak i pkt 10 Pzp) jest więc próba wykreowania u zamawiającego przekonania, iż dana okoliczność/zdarzenie miały miejsce, podczas gdy w rzeczywistości tak nie było (lub odwrotnie). Oczywiste jest przy tym, że do takiego stanu doprowadzić musi swoim działaniem wykonawca poprzez przedstawienie nieprawdziwej informacji, która stała się (lub mogła się stać) źródłem błędnego przekonania zamawiającego o danej okoliczności/zdarzeniu. Warunkiem zaistnienia stanu błędu po stronie zamawiającego jest podanie przez wykonawcę informacji nieprawdziwych, nieodpowiadających rzeczywistości. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 18 kwietnia 2017 r.: „„Przez przedstawienie nieprawdziwych informacji (informacji wprowadzających w błąd) należy rozumieć m.in. złożenie przez wykonawcę własnego oświadczenia wiedzy (lub przedstawienie oświadczenia wiedzy podmiotu trzeciego), którego treść pozostaje w sprzeczności z rzeczywistym stanem rzeczy” . 20.Powyższe znajduje dodatkowo potwierdzenie w orzecznictwie Izby. W wyroku z dnia 6 kwietnia 2023 r. Izba stwierdza: „Przesłanka wprowadzenia w błąd polega na przedstawieniu przez wykonawcę nieprawdziwych informacji, czyli zaistnienia sprzeczności pomiędzy treścią dokumentu złożonego przez wykonawcę a rzeczywistością. Stan ten zaistnieje, gdy przedstawione zostaną informacje obiektywnie nieprawdziwe, niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy, który ma znaczenie dla danego postępowania. Na skutek podania takich informacji zamawiający zostaje wprowadzony w błąd, czyli nabiera mylnego wyobrażenia o stanie faktycznym lub też skutkuje to po jego stronie brakiem jakiegokolwiek wyobrażenia o nim”. 21.Dokonując zatem oceny zachowania Konsorcjum PBO na gruncie art. 109 Pzp, dojść należy do wniosku, że wyczerpuje ono znamiona działania w warunkach, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp. W opinii Odwołującego mamy bowiem do czynienia z zamierzonym działaniem wykonawcy. 22.Odwołujący wskazuje, że zasadności wykluczenia Konsorcjum PBO z Postępowania nie zmienia fakt, iż w ramach składania podmiotowych środków dowodowych Konsorcjum PBO przedstawiło Wyjaśnienia JEDZ. Złożone następczo (po terminie składania ofert) oświadczenie nie niweczy bowiem skutku, jaki powstał w momencie przedkładania Zamawiającemu oświadczenia nieprawdziwego. Skutek ten (wprowadzenie w błąd) oceniany jest przez pryzmat tych momentów, w których regulacje Pzp nakładają na wykonawcę złożenie oświadczenia określonej treści (tj. zasadniczo momentu złożenia JEDZ oraz oświadczenia o jego aktualności, ale również np. momentu udzielania zamawiającemu wyjaśnień lub przedkładania żądanej informacji). 23.Powyższe ma doniosłe znaczenie dla prawidłowego przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zaakceptowanie praktyki, którą posługuje się Konsorcjum PBO (doprecyzowywanie informacji przedłożonych wraz z ofertą) stanowiłoby przyzwolenie na „dawkowanie” zamawiającemu informacji, które mają przecież olbrzymie znaczenie z perspektywy oceny rzetelności wykonawcy. Zatem aktualizacja nieprawidłowej informacji podanej wraz z ofertą (nawet jeśli odbywa się z inicjatywy wykonawcy) nie oznacza, że nie doszło do chociażby potencjalnego (a takie przecież również sankcjonowane jest na gruncie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp) wprowadzenia zamawiającego w błąd. 24.Odwołujący podkreśla jednocześnie, że sytuacja, w której wykonawca poda informację nieprawdziwą (jak w analizowanym przypadku) nie musi definitywnie skutkować wykluczeniem z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wykonawca taki może bowiem skorzystać z dobrodziejstwa procedury samooczyszczenia, o której mowa w art. 110 Pzp. 25.Art. 110 ust. 2 Pzp wprost wskazuje, że „wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki (…)”. Wynika więc z tego, że, pomimo ziszczenia się przesłanek wykluczenia, wykonawca może tej sankcji uniknąć, ale musi przeprowadzić skutecznie procedurę samooczyszczenia. Konsorcjum PBO natomiast zaniechało jej przeprowadzenia i nie skorzystało z przywołanej możliwości. 26.Odwołujący podkreśla przy tym, że w aktualnym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej zdaje się być poza sporem, iż przeprowadzenie procedury samooczyszczenia jest możliwe także w postępowaniu, w którym doszło do ziszczenia się określonej podstawy wykluczenia. Konsorcjum PBO nie było więc „bezbronne” wobec zaistniałej sytuacji i mogło naprawić uchybienie, którego dopuściło się składając wraz z ofertą nieprawdziwe informacje na temat swojej przeszłości. 27.Każda procedura samooczyszczenia (a w szczególności ta, która przeprowadzona jest w postępowaniu, w którym doszło do ziszczenia się przesłanki wykluczenia) podlega ocenie w świetle okoliczności, o których mowa w art. 110 ust. 3 Pzp, zgodnie z którym: „Zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę”. Oznacza to, że, nie odbierając wykonawcom prawa do przeprowadzenia samooczyszczenia, zamawiający może negatywnie ocenić np. procedurę wdrożoną dla pozoru czy z innych powodów niezasługującą na akceptację. 28.Podkreślenia wymaga, że nakreślony powyżej rozkład praw i obowiązków wykonawców i zamawiającego pozostaje w pełni zgodny z celem, jaki ustawodawca postawił przed przesłankami wykluczenia z postępowania, jakim jest ocena rzetelności (szeroko rozumianej) wykonawcy. Sprowadzić to można do krótkiej konstatacji składającej się z następujących elementów: (i) wykonawca zobowiązany jest podać informację prawdziwą, (ii) w przypadku niepodania informacji prawdziwej może przeprowadzić procedurę samooczyszczenia, (iii) procedura taka podlega ocenie zamawiającego w kontekście wagi i okoliczności związanych z czynem wykonawcy. 29.Na dodatkową uwagę zasługuje, że w tak nakreślonym schemacie wykonawca ponosi określone konsekwencje swojego zachowania – sprowadzają się one do konieczności wdrożenia procedury z art. 110 Pzp. Z drugiej jednak strony unika wykluczenia z postępowania. Interes publiczny jest zatem dostatecznie chroniony, jednocześnie nie pozbawiając wykonawcy możliwości uzyskania zamówienia (o ile podejmie on określone działania). 30.Tymczasem Konsorcjum PBO, jak wynika z dokumentacji postępowania, obrało „drogę na skróty”, zdecydowało się bowiem jedynie na poinformowanie Zamawiającego o podstawach do wykluczenia na końcowym etapie badania jego oferty, zaniechało jednak przeprowadzenia procedury samooczyszczenia. Działanie takie, jako próba obejścia zastosowania regulacji ustawowych, nie powinno zyskać akceptacji Zamawiającego. 31.Już więc z faktu, iż treść oferty zawiera informacje obiektywnie nieprawdziwe wywieść należy jednoznaczny wniosek o konieczności (w przypadku dążenia do naprawienia zaistniałej sytuacji) przeprowadzenia procedury samooczyszczenia. 32.Dodatkową – zupełnie niezależną od wymienionej powyżej – okolicznością przemawiającą za koniecznością wdrożenia tej procedury przez PBO Śląsk jest sam fakt prawomocnego wykluczenia z postępowania Umowa Przysucha. Nawet bowiem, gdyby PBO Śląsk podał w JEDZ informację prawdziwą (co, jak wykazano powyżej, nie miało miejsca), to i tak w związku z prawomocnością wykluczenia w postępowaniu Umowa Przysucha PBO Śląsk zobligowany był, chcąc ubiegać się o zamówienie, przeprowadzić procedurę samooczyszczenia. 33.Jak wynika z treści art. 111 pkt 5 Pzp „w przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8, na okres 2 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia”. 34.Biorąc zatem pod uwagę, że: a)12 września 2022 r. PBO Śląsk został wykluczony prawomocnie (na skutek zakończonego umorzeniem postępowania odwoławczego) z postępowania Umowa Przysucha; b)nie upłynął jeszcze okres karencji, o którym mowa w art. 111 pkt 5 Pzp; to bezspornie wykonawca ten był zobligowany do przeprowadzenia procedury samooczyszczenia. 35.W odróżnieniu od poprzedniej ustawy Pzp (z 2004 r.), która nie zawierała odpowiednika art. 111 pkt 5 Pzp (co skutkowało tym, że wykluczenie za podanie nieprawdziwych informacji nie miało wpływu na inne, przyszłe postępowania) obecna ustawa rozciąga skutki wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp na inne postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (przy przyjęciu odmiennej wykładni art. 111 nie miałby racji bytu). W obecnym stanie prawnym ustawodawca doszedł bowiem do wniosku, że przypadku, w którym doszło do tak istotnego zdarzenia z perspektywy oceny rzetelności wykonawcy, jakim jest wykluczenie z powodu podania informacji nieprawdziwej, konsekwencje tego zdarzenia rozciągać się muszą na określony czas. Wywołuje to ten skutek, że odpowiadając na pytanie JEDZ skorelowane z tym przepisem bezwzględnie należy referować również do przeszłości wykonawcy w granicach czasowych zgodnych z art. 111 Pzp. 36.Przenosząc to na sytuację PBO Śląsk – prawomocne wykluczenie z postępowania Umowa Przysucha spowodowało uruchomienie skutku, o którym mowa w art. 111 pkt 5 Pzp. 37.Jak wspomniano powyżej ustawodawca nie pozostawia jednak sytuacji wykonawców, którzy mieli w swojej przeszłości tego typu zdarzenie, jakie dotknęło PBO Śląsk bez możliwości podjęcia działań zaradczych umożliwiających dalsze funkcjonowanie na rynku. W takim przypadku niezbędne jest jednak zastosowanie procedury, o której mowa w art. 110 ust. 2 Pzp (samooczyszczenie). Przepis ten nie pozostawia wątpliwości, że właśnie taka wykładnia jest jedyną słuszną: „Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 25 i 7-10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki (…)”. 38.Z przywołanej normy wynika zatem, że: a)wystąpienie jednej z wymienionych okoliczności, o których mowa w tym przepisie skutkuje wykluczeniem; b)skutku tego można uniknąć pod warunkiem spełnienia dalszych przesłanek (składających się na samooczyszczenie). 39.W okolicznościach niniejszej sprawy bezsporne jest, że PBO Śląsk nie wdrożył procedury samooczyszczenia (potwierdza to wprost wykonawca w piśmie z dnia 26 kwietnia 2024 roku). Bez znaczenia dla tych ustaleń pozostaje fakt, iż wykonawca ten nie czuje się winny wprowadzenia w błąd. Skoro bowiem okolicznością bezsporną jest, że został wykluczony prawomocnie z postępowania w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, to, nawet jeśli nie czuje się winny i jest przekonany, że gdyby przystąpił do postępowania odwoławczego w 2022 r., to obroniłby swoje stanowisko, musi wdrożyć self-cleaning. Traktowanie tej procedury w sposób przedstawiany przez PBO Śląsk prowadzi do wniosków absurdalnych. Otóż jej zaakceptowanie oznaczałoby, że choć wykonawca został wykluczony w oparciu o jedną z przesłanek z art. 108 lub 109 Pzp, to wdrożenie samooczyszczenia miałoby zależeć od tak subiektywnych kwestii jak przekonanie tego wykonawcy o własnej racji i poczuciu winy. Pozostaje to w sprzeczności z elementarnymi regułami prowadzącymi do udzielenia zamówienia publicznego, jakimi jest równe traktowanie i przejrzystość. 40.Oczywiste jest przy tym, że to w jaki sposób samooczyszczenie zostanie przeprowadzone uzależnione jest od decyzji wykonawcy. Zatem jeśli PBO Śląsk nie uznaje się za winnego doprowadzenia do skutku mającego miejsce w ramach Umowy Przysucha, to powinno wdrożyć odpowiednie środki, które skorelowane są nie tyle z poczuciem winy, ale będą konsekwencją obiektywnych faktów i będą przedstawiać koncepcję radzenia sobie z nimi w przyszłości. Innymi słowy – samooczyszczenie powinno być dostosowane do zaistniałej sytuacji. Każdorazowo natomiast jego skuteczność podlega ocenie zamawiającego (art. 110 ust. 3 Pzp). PBP Śląsk miał zatem prawo (a wręcz obowiązek) skonstruowania takiej procedury samooczyszczenia, która pozostałaby w zgodzie z poczuciem o braku winy. Twierdzenie natomiast, że owo poczucie braku winy zwalnia wykonawcę z konieczności wdrożenie self-cleaningu jest nieporozumieniem i wypaczeniem sensu przepisów Pzp. 41.W świetle powyższych ustaleń, bez wątpienia należy stwierdzić, iż Zamawiający w sposób nieprawidłowy ocenił sytuację podmiotową Konsorcjum PBO i zaniechał wykluczenia tego wykonawcy z Postępowania, pomimo wyraźnych podstaw ku takiej decyzji. II.2. Oferta Konsorcjum PBO jest niezgodna z warunkami zamówienia (oferta jest niekompletna) 42.W dalszej kolejności podnieść należy, iż Zamawiający zaniechał dokładnego zbadania oferty Konsorcjum w sferze merytorycznej. Zamawiający przeprowadził co prawda względem wykonawcy wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, lecz uchybił dokładnej weryfikacji informacji płynących z tychże wyjaśnień. 43.W ramach złożonych wyjaśnień RNC Konsorcjum PBO przedłożyło szereg ofert podwykonawczych potwierdzających wycenę poszczególnych elementów zamówienia. Jedną z takich ofert była oferta podmiotu trzeciego Konsorcjum PBO – oferta Quman. Dokument ten został utajniony przez wykonawcę, lecz nie można nie dostrzec, iż w ramach załącznika nr 3 do wyjaśnień RNC, Konsorcjum PBO przedstawiło pełne zestawienie wszystkich cen i ich łączną sumę. Wyłącznie wartość oferty Quman została zakryta, jednak przy prostych obliczeniach matematycznych możliwe jest wyprowadzenie wartości tej oferty: 44.Przy dodaniu wszystkich wartości wynikających z ofert podwykonawczych, a następnie odjęcia sumy tych kwot od łącznej sumy netto i odjęciu kwoty zakładanego zysku (1 800 000,00 zł) oraz kosztów ogólnych i kosztów organizacji (5 000 578,46 zł) uzyskamy wartość ukrytej ceny oferty Quman, która wynosi 18 222 255,08 zł netto. 45.Na podstawie tej wartości (znanej przecież Zamawiającemu), Zamawiający powinien był powziąć wątpliwości co do tego, czy zaoferowana przez wykonawcę cena za ten zakres prac uwzględnia wszystkie wymagane elementy. 46.W ramach wyceny branży elektrycznej koniecznym było uwzględnienie przez wykonawcę wykonanie (dostawa i montaż) m. in. urządzeń aktywnych CISCO lub innych o równoważnych parametrach. Co do zasady, wartość wykonania tego zakresu zamówienia waha się pomiędzy 3 000 000,00 zł netto a 4 000 000,00 zł netto. W przypadku oferowania zamienników urządzeń wymaganych przez Zamawiającego, cena ta może być niższa. 47.Odwołujący, przygotowując ofertę do złożenia w Postępowaniu uzyskał oferty od potencjalnych podwykonawców branży elektrycznej. Jedną z takich ofert była oferta złożona przez Quman. Odwołujący uzyskał wycenę od tego podmiotu tuż przed terminem składania ofert, tj. w dniu 2 lutego 2024 r. (data oferty). W ofercie tej, Quman oświadczył, iż zapoznał się z dokumentacją Postępowania i wycenia zakres zamówienia na kwotę 17 473 646,42 zł brutto (14 206 216,60 zł netto). Co jednak istotne w kwestii powyższego – oferta tego podwykonawcy wprost wskazywała, iż nie obejmuje urządzeń aktywnych LAN oraz Systemu AV (wykonanie systemu AV to kwota mieszcząca się w przedziale od 5 500 000,00 zł netto do 7 500 000,00 zł). 48.Dodatkowo, oferta Quman przewidywała wykorzystanie zamienników, co dodatkowo wpływa na wartość oferty w tym zakresie. Ostatecznie Odwołujący zrezygnował z opierania się w swojej ofercie z wyceny Quman z uwagi na powyższe dwie okoliczności, a mianowicie – brak uwzględnienia w cenie urządzeń aktywnych oraz bazowanie przez Quman na zamiennikach, które nie spełniają oczekiwań Zamawiającego. 49.Powyższe uchybienia oferty Quman nie przeszkodziły jednak Konsorcjum PBO w podpieraniu się w swojej wycenie taką (niekompletną) ofertą. Co istotne – Odwołujący uzyskał od Quman po terminie składania ofert kolejną ofertę, już uwzględniającą wykonanie urządzeń aktywnych oraz systemu AV. Wartość oferty wyniosła znacząco więcej, a mianowicie 20 472 326,88 zł netto (25 180 962,06 zł brutto). 50.Powyższe prowadzić powinno więc do wniosku, iż Konsorcjum PBO wyceniło zakres zamówienia niezgodnie z warunkami zamówienia, albowiem w swojej wycenie nie przewidziało wykonania urządzeń aktywnych i nie uwzględniło wszystkich rozwiązań narzuconych przez Zamawiającego. Powyższe oznacza, iż oferta pozostaje niezgodna z warunkami zamówienia. 51.Odwołujący jest przekonany, że Zamawiający winien mieć świadomość, że oferta Quman, którą posługuje się Konsorcjum PBO nie jest zgodna z oczekiwaniami Zamawiającego. W opinii Odwołującego Zamawiający powinien (co najmniej) skierować do Konsorcjum PBO wezwanie do udzielenia szczegółowych wyjaśnień w zakresie założeń technicznych dla branży elektrycznej. Zamawiający, jako dysponent i gwarant środków publicznych ma możliwość zadania wykonawcy pytań pozwalających ustalić ponad wszelką wątpliwość, czy zaoferowane rozwiązania spełniają wymagania SWZ. Dziwić jedynie może, że Zamawiający z tej możliwości nie skorzystał. II.3. Konsorcjum PBO nie wykazało się spełnieniem warunków udziału w Postępowaniu 52.Odwołujący wskazuje, iż Konsorcjum PBO nie wykazało się spełnieniem warunku udziału w Postępowaniu, który wskazany został w § 11 ust. 4 pkt 1 lit. c) SWZ. 53.Aby spełnić wskazany warunek udziału w Postępowaniu, wykonawca ubiegający się o przedmiot zamówienia powinien był wykazać się doświadczeniem w wykonaniu: a)dwóch robót instalacyjnych w zakresie podobnym do przedmiotu zamówienia; b)każda z wykonanych robót polegać miała na zrealizowaniu i uruchomieniu instalacji systemu sygnalizacji pożarowej jako ochrona całkowita w budynku z integracyjną programową (na poziomie dedykowanego oprogramowania); c)integracja programowa miała być z co najmniej jednym z systemów wskazanych w warunku pod lit b), tj. kontrola dostępu (skd), system sygnalizacji włamania i napadu (SSWiN), systemu telewizji dozorowej (CCTV), komunikacji głosowej, nagłośnienia informacyjnego. 54.W celu spełnienia powyższego warunku udziału Konsorcjum PBO wykazało się doświadczeniem podmiotu trzeciego Elmax. Podmiot trzeci ten został wprowadzony przez Konsorcjum PBO na etapie badania podmiotowych środków dowodowych i zastąpił – w zakresie warunków udziału określonych w lit. a) i c) SW Z pierwotny podmiot trzeci – Quman. W wykazie robót Konsorcjum PBO przedstawiło jako jedną z dwóch wymaganych robót następujące zadanie Elmax: „Wykonanie instalacji elektrycznych i niskoprądowych dla zadania pn.: „Centrum Sterowania Ruchem ITS” realizowane przez Siemens Mobility Sp. z o.o. 55.Biorąc pod uwagę brzmienie postawionego warunku udziału nie sposób uznać, by przedstawione zadanie Elmax pozwalało spełnić warunek. Wymogiem Zamawiającego było zrealizowanie i uruchomienie instalacji systemu sygnalizacji pożarowej jako ochrona całkowita w budynku. Tymczasem, zgodnie z informacjami powziętymi przez Odwołującego, powyższe zadanie sprowadzało się do wyposażenia w elementy systemu przeciwpożarowego jedynie nowoprojektowanych pomieszczeń Centrum Sterowania Ruchem o łącznej pow. ok. 380 m2 i kubaturze ok. 2400 m3 w wydzielonej części istniejącego budynku Stadionu Miejskiego w Tychach, będącego obiektem o pow. zabudowy ok. 16,8 tyś. m2 i pow. przestrzeni komercyjnej ponad 5 tyś. m2 oraz kubaturze ok. 141 tysięcy m3. Zakres prac na tym zadaniu obejmował tylko kilka pomieszczeń w istniejącym budynku i wykonany był w oparciu o istniejącą już infrastrukturę przeciwpożarową. Innymi słowy – w zakres prac wykonawcy wchodziło zamontowanie w wydzielonej strefie budynku dodatkowych czujników wykrywania dymu, sygnalizatorów akustycznych i ręcznych przycisków wyzwalających, które zintegrować należało z istniejącym już w obiekcie systemem. 56.Powyższe wynika wprost z Programu Funkcjonalno-Użytkowego stanowiącego opis przedmiotu zamówienia dla przedmiotowej inwestycji: Dowód: Wyciąg z PFU 57.Poniżej Odwołujący dodatkowo przedstawia porównanie zakresu wykonanych prac przez Elmax na referencyjnym zadaniu względem całego Stadionu Miejskiego w Tychach, w których wykonywano poszczególne prace: 58. Pow. zabudowy Pow. użytkowa Kubatura 16 789 m2 Wysokość 17 m źródło: 5363 m2 komercyjne) 141000 m3 (wyłącznie 425,27 m2 2,53% częście 382,46 m2 7,13% 2397,93 m3 1,70% 3,39 - 6,50 m Warunkiochrony przeciwpożarowej CSR (PFU pkt. 3.13.2.19 - str. 314) w 59.W ocenie Odwołującego, trudno w takim wypadku odczytywać wykonany zakres prac jako potwierdzający spełnienie warunku udziału w Postępowaniu. Zamawiający wprost wskazał, iż wymaga doświadczenia podobnego do zakresu prac wynikającego z tego Postępowania, a w dalszej kolejności wymaga zrealizowania i uruchomienia instalacji systemu sygnalizacji pożarowej jako ochrony całkowitej w budynku. Powyższe nie zostało wykonane na zadaniu referencyjnym Elmax. Wykonawca nie wykonał instalacji systemu sygnalizacji pożarowego ochrony całego budynku, lecz domontował wyłącznie czujniki wykrywania dymu, sygnalizatory akustyczne i ręczne przyciski wyzwalające, które zabudowano w oparciu o istniejący już (zrealizowany) system. 60.Analiza powyższego prowadzi do jednoznacznych konstatacji, iż Elmax nie legitymuje się odpowiednim doświadczeniem zawodowym, a tym samym Konsorcjum PBO nie wykazało się spełnieniem warunku udziału w Postępowaniu. Zamawiający winien zatem odrzucić ofertę tego wykonawcy. Z uwagi na fakt samodzielnej zmiany podmiotu trzeciego na inny przez Konsorcjum PBO (z Quman na Elmax), wykonawca ten wyczerpał procedurę jednokrotnego wezwania do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego w postaci wykazu wykonanych robót budowlanych. Wobec tego, oferta wykonawcy winna zostać odrzucona jako oferta wykonawcy niespełniającego warunków udziału w Postępowaniu. II.4. Wadliwie przeprowadzona procedura w zakresie rażąco niskiej ceny 61.Dodatkowo wskazać należy, że Zamawiający nieprawidłowo (w sposób niepełny) przeprowadził procedurę badania rażąco niskiej ceny. W wyjaśnieniach, które na wezwanie Zamawiającego złożyło Konsorcjum PBO istotna rolę ogrywa oferta Quman, które wartość przekracza 18 mln zł. Podmiot ten (będąc podmiotem trzecim w rozumieniu art. 118 Pzp) winien być również podwykonawcą, zatem złożenie jego oferty wraz z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny jest zrozumiałe. 62.Przedkładając Zamawiającemu podmiotowe środki dowodowe Konsorcjum PBO zdecydowało się jednak zastąpić Quman innym podmiotem trzecim – Elmax (w ramach warunków z § 11 ust. 1 pkt 4 lit. a) oraz c) SW Z. Zmiana ta nastąpiła zatem już po złożeniu wyjaśnień cenowych. Z oczywistych względów więc wyjaśnienia te nie zawierają w swojej treści odniesienia do oferty Elmax. 63.Jakkolwiek nie można odmówić wykonawcy samodzielnej zmiany podmiotu trzeciego, to Zamawiający nie powinien ignorować wpływu takiego działania na inne czynności podejmowane w toku Postępowania. 64.Biorąc pod uwagę treść art. 118 ust. 2 Pzp Elmax będzie zobowiązany do wykonania zakresu prac zgodnego z udostępnianym potencjałem. Skoro tak, to Zamawiający powinien upewnić się, że również przy skorzystaniu z tego podwykonawcy Konsorcjum PBO będzie w stanie wykonać zamówienie za zaoferowaną cenę. Zamawiający zaniechał jednak przeprowadzenia dalszego badania oferty pod kątem RNC, czym dopuścił się naruszenia art. 224 ust. 1 w zw. z art. 118 ust. 2 Pzp. 65.Zarzut ten ma charakter ewentualny, powinien być rozpatrzony jedynie w przypadku oddalenia zarzutów zmierzających do wykluczenia Konsorcjum PBO z Postępowania/ odrzucenia oferty tego wykonawcy. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przystąpienie (pismo z dnia ...........) zgłosił wykonawca: Dekpol Budownictwo Sp. z o.o. z/s w Pinczynie wnosząc o uwzględnienie odwołania. W piśmie procesowym z dnia 27.05.2024 r. w szczególności podał: (....) Przystępujący w całości popiera stanowisko Odwołującego w niniejszej sprawie. W odniesieniu do zarzutu II.1. bezsprzeczny jest fakt wprowadzenia Zamawiającego w błąd oraz zaniechania przeprowadzenia procedury samooczyszczenia. Niedopuszczalne jest, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, aby oferta wykonawcy, który składa niezgodne z rzeczywistością oświadczenie, co do istnienia wobec niego podstaw wykluczenia, została wybrana jako najkorzystniejsza. Niedopuszczalne jest również uzupełnienie lub poprawienie oświadczenia w tym zakresie. Z tego względu zarzut zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego po stronie Zamawiającego na postawie art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 110 ust. 2 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) PZP jest zasadny. Zarzut określony w pkt II.2 również należy uznać za zasadny. Słusznie bowiem Odwołujący wywodzi, iż Konsorcjum PBO wyceniło zakres zamówienia niezgodnie z warunkamizamówienia, albowiem w swojej wycenie nie przewidziało wykonania urządzeń aktywnych i nie uwzględniło wszystkich rozwiązań narzuconych przez Zamawiającego. Z powyższego wynika, że oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia, a jej wybór prowadzi nie tylko do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, ale również do nierównego traktowania wykonawców w postępowaniu. Na uwzględnienie zasługuje również zarzut z pkt II.3. Odwołania. Konsorcjum PBO nie potwierdziło spełnienia warunku w zakresie doświadczenia zawodowego. Z uwagi na fakt, że w tym przypadku wyczerpano procedurę wezwania do uzupełnienia, oferta Konsorcjum PBO podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) PZP. Przystępujący popiera również argumentację dotyczącą niewłaściwie przeprowadzonej procedury oceny wyjaśnień rażąco niskiej ceny – naruszenie art. 224 ust. 1 w zw. z art. 118 ust. 2 PZP. Skoro wyjaśnienia opierały się m.in. na ofercie podwykonawcy – podmiotu trzeciego, z którego zasobów korzystało Konsorcjum PBO, to zmiana tego podmiotu powinna skutkować zbadaniem przez Zamawiającego możliwości wykonania zamówienia za cenę ofertową przy pomocy nowego podwykonawcy – podmiotu trzeciego (...) Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpienie (pismo z dnia ........) zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: PBO Śląsk sp. z o.o. z/s w Sosowcu – Lider oraz WODPOL sp. z o.o. – Partner z/s w Żywcu wnosząc o oddalenie odwołania. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 24.05.2024 r.) podał: (...) działając na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.), dalej „ustawa PZP”, wnosi odpowiedź na odwołanie i informuje, że: 1)uwzględnia odwołanie w całości; 2)wnosi o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 3 ustawy PZP.” W uzasadnieniu podniósł: „Wobec treści zarzutów skierowanych co do czynności zamawiającego oraz argumentacji przedstawionej przez Odwołującego odwołanie zasługuje na uwzględnienie”. Uczestnik po stronie zamawiającego: wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: PBO Śląsk sp. z o.o. z/s w Sosowcu – Lider oraz W ODPOL sp. z o.o. – Partner z/s w Żywcuw piśmie z dnia 27 maja 2024 r. podał: (...) w związku z wezwaniem z dnia 24 maja 2024 r. (pismo nr UZP/BO/MP/13023/19031/24) do złożenie oświadczenia w przedmiocie wniesienia sprzeciwu: a)w związku ze stanowiskiem procesowym Zamawiającego z dnia 24 maja 2024 r. tj. uwzględnieniem przez Zamawiającego zarzutów odwołania w całości, na podstawie art. 523 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 508 ust. 1 PZP wnoszę sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania w całości. b)podtrzymuję wniosek o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego; c)szczegółową argumentację dotyczącą poszczególnych zarzutów odwołania Przystępujący przedstawi w odrębnym piśmie procesowym.(...) W piśmie procesowym z dnia 27.05.2024 r. podał: (...) 1.Zarzut wprowadzenia zamawiającego w błąd 1.1Odwołujący twierdzi, że Przystępujący podał nieprawdziwą informację związaną z faktem wykluczenia go z innego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp (Lider konsorcjum – PBO Śląsk Sp. z o.o. udzielił w dokumencie JEDZ odpowiedzi twierdzącej na pytanie „Czy wykonawca może potwierdzić, że nie jest winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji (…)”), podczas gdy Lider Konsorcjum PBO został prawomocnie wykluczony z wcześniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o wyżej wskazane przesłanki wykluczenia. 1.2W tej sytuacji, w ocenie Odwołującego, w związku z wykluczeniem PBO we wcześniejszym postępowaniu spółka PBO powinna przeprowadzić procedurę samooczyszczenia, o której mowa w art. 110 ust. 2 PZP, bo tylko taka procedura pozwala na skuteczne uchylenie się od skutków uprzedniego wykluczenia z postępowania. 1.3Odwołujący dokonuje błędnej wykładni przepisów PZP oraz w sposób automatyczny przekłada formalne wykluczenie wykonawcy z innego postepowania bez uwzględnienia szczególnej specyfiki jaka towarzyszyła temu wykluczeniu oraz pomija prawo Zamawiającego do dokonania samodzielnej oceny okoliczności, które legły u podstaw wykluczenia. 1.4Istota zarzutów postawionych przez Odwołującego sprowadza się do oceny czy wykluczenie wykonawcy z innego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, chociażby miało wyłącznie wymiar formalny, automatycznie powoduje, że wobec wykonawcy zachodzi dana podstawa wykluczenia również w innych postępowaniach, a w konsekwencji czy podstawę do wykluczenia wykonawcy z postępowania stanowi sam fakt wcześniejszego wykluczenia czy wystąpienie danego zdarzenia, któremu można przypisać znamiona danej przesłanki wykluczenia. Zasadnicze znaczenie dla oceny zarzutów ma prawo Zamawiającego do samodzielnej oceny okoliczności związanych z wcześniejszym wykluczeniem z postępowania. [Formalne wykluczenie przystępującego z wcześniejszego postępowania] 1.5Podstawą zarzutów Odwołującego nie są okoliczności, które legły u podstaw wykluczenia we wcześniejszym postępowaniu - Odwołujący nie próbuje wykazać, czy informacje które zostały przekazane przez spółkę PBO we wcześniejszym postępowaniu miały charakter informacji wprowadzających w błąd lub były niezgodne ze stanem rzeczywistym. Zarzut Odwołującego jest oparty wyłącznie na okoliczności, iż w innym postępowaniu, innym zamawiający wykluczył spółkę PBO na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 10 PZP (z uwagi na umyślne wprowadzenie w błąd lub działanie w warunkach rażącego niedbalstwa). Niemniej jednak, w celu kompleksowego wyjaśnienia okoliczności związanych z wykluczeniem we wcześniejszym postępowaniu konieczne jest zwięzłe przedstawienie faktów i zdarzeń, które doprowadziły do wykluczenia spółki PBO. 1.6Przystępujący (spółki PBO) brała udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa budynku dla Sądu Rejonowego i Prokuratury Rejonowej w Przysusze przy ul. 11 listopada, 26 – 400 Przysucha”, nr ref. ZP 2267/21 („Postępowanie-Przysucha”), prowadzonym przez zamawiającego – Sąd Okręgowy w Radomiu („ZamawiającySO”). 1.7Jednym z kryteriów oceny ofert w postępowaniu było doświadczenie personelu, w tym kierownika robót w specjalności inżynierii drogowej, a punktacji podlegała liczba doświadczeń przy realizacji zakończonych robót budowlanych polegających na budowie drogi co najmniej klasy D lub drogi wewnętrznej wraz z miejscami postojowymi. W Postępowaniu Wykonawca wykazał doświadczenie p. P.H. dotyczące inwestycji polegającej na Rozbudowie Zespołu Szkól Ogólnokształcących przy ul. Powstańców w Żorach o halę sportową z łącznikiem i zapleczem socjalnotechnicznym wraz z zagospodarowaniem przyległego terenu oraz przebudową i odtworzeniem infrastruktury sportowej („Inwestycja”). 1.8W dniu 12 września 2022 r. Zamawiający jako najkorzystniejszą wybrał ofertę spółki EBS-BUD sp. z o.o. („EBSBUD”). Z uwagi na nieuwzględnienie w punktacji doświadczenia p. P.H. dot. ww Inwestycji (1 pkt) oferta Wykonawcy została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert, uzyskując 99 pkt, zaś oferta najkorzystniejsza 99,89 pkt. 1.9Uzasadnienie dla powodów nieprzyznania punktów nie zostało zawarte w informacji o ocenie ofert. Dopiero po zapoznaniu się z protokołem postępowania spółka PBO powzięła wiedzę, że powodem nieprzyznania punktów miało być to, że rzekomo Inwestycja nie obejmowała budowy miejsc postojowych, którą to informacje Zamawiający-SO miał pozyskać z Urzędu Miasta Żory. 1.10 PBO wniosła odwołanie od decyzji Zamawiającego-SO kwestionując m.in. zaniechanie przyznania punktów za doświadczenie dotyczące Inwestycji oraz zaniechanie wykluczenia EBSBUD (sygn. akt KIO 2494/22) jak również odwołanie wniósł wybrany wykonawcy (EBS-BUD) (sygn. akt KIO 2490/22) jak kwestionując m.in. zaniechanie wykluczenia Wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 8 i 10 PZP. Odwołujący EBS-BUD sp. z o.o. ten twierdził, że informacje przekazane przez PBO, a dotyczące doświadczenia p. P.H. były informacjami wprowadzającymi w Zamawiającego w błąd i z tego względu domaga się wykluczenia PBO, który znajdował się na niższej pozycji w rankingu ofert. Termin rozpoznania obu odwołań został wyznaczony na 5 października 2022 r. 1.11W dniu 3 października 2022 r. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie PBO uwzględnił odwołanie EBS-BUD sp. z o.o. w całości, a w dniu 4 października 2022 r. dokonał unieważnienia czynności z 12 września 2022 r. oraz ponowił czynność wyboru spółki EBS-BUD i wykluczył spółkę PBO z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 8 i 10 Pzp tj. zgodnie z zarzutami i żądaniem sformułowanym w odwołaniu EBS-BUD. Spółka PBO nie przystąpiła skutecznie do postępowania odwoławczego EBS-BUD i wykonawca nie mógł bronić się przed bezzasadnymi zarzutami odwołania jak również nie mógł następczo, zakwestionować bezpodstawnej czynności wykluczenia Zamawiającego z 4 października 2022 r. Zgodnie z art. 527 PZP: na czynność zamawiającego wykonaną zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu, albo, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, odwołującemu oraz wykonawcy wezwanemu zgodnie z art. 524 nie przysługują środki ochrony prawnej. 1.12Spółka PBO powzięła wiedzę o odwołaniu EBS-BUD dopiero po zapoznaniu się z odpowiedzią Zamawiającego-SO na odwołanie (pismo z 3 października 2022 r.). W dniu 4 października 2022 r. PBO zgłosiła przystąpienie, wyjaśniając powody niedochowania terminu, niemniej jednak Krajowa Izba Odwoławcza nie uwzględniła zgłoszonego przystąpienia. Dowód: Przystąpienie PBO do sprawy KIO 2490/22 wraz z załącznikami (Załącznik nr 1 do pisma). 1.13Z uwagi na uwzględnienie zarzutów odwołania przez Zamawiającego-SO i nieprzystąpienie do postępowania innego wykonawcy postępowania o sygn. akt KIO 2490/24 zostało umorzone na posiedzeniu niejawnym. Dowód: Postanowienie KIO z 4 października 2022 r. KIO 2490/22 (Załącznik nr 2 do pisma). 1.14Zamawiający-SO w dniu 4 października 2022 r. unieważnił zaskarżoną odwołania przez PBO i EBSBUD czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, w związku z uwzględnieniem zarzutów odwołania EBS-BUD wykluczył BO z postępowania na podstawie art. 109 ust. 8 i 10 PZP i dokonał ponownego wyboru oferty EBS-BUD. 1.15Z powyższych względów, na posiedzeniu dotyczącym odwołania PBO w dniu 5 października 2022 r., z uwagi na unieważnienie (wycofanie z obrotu zaskarżonej czynności) Izba umorzyła postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt. 2 PZP z uwagi na brak substratu zaskarżenia. Dowód: Postanowienie KIO z 5 października 2022 r. KIO 2494/22 (Załącznik nr 3 do pisma). 1.16Okolicznością sporną pomiędzy PBO, Zamawiającym-SO i EBS-BUD Sp. z o.o. było to czy Inwestycja dotycząca budowy budynku obejmowała również miejsca postojowe/parkingowe. Okoliczność tą, na korzyść PBO, potwierdzają zarówno referencje wystawione przez inwestora (Miasto Żory) – z których wynikało, że w ramach inwestycji wykonano podbudowy oraz nawierzchnie z kostki betonowej wraz z odwodnieniem parkingów, oraz dróg i ciągów pieszo-jezdnych, a jednocześnie ww. nawierzchnie stanowią miejsca postojowe/ parkingi dla użytkowników obiektu i pracowników szkoły (co obrazują załączone zdjęcia). Dowód: 4.1 - Referencje Żory 2020 (Załącznik nr 4.1 do pisma). 4.2- Oznaczenie miejsc postojowych (Załącznik nr 4.2 do pisma). 4.3- Żory D2. Plan zagospodarowania terenu (Załącznik nr 4.3 do pisma). 1.17Co istotne, Zamawiający-SO w trakcie oceny ofert nie uznał, że doszło w wprowadzenia w błąd, a swoją wcześniejszą decyzję zmienił wyłącznie na skutek odwołania EBS-BUD. 1.18Wykluczenie Wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 8 i 10 PZP, której miało miejsce w PostępowaniuPrzysucha, miało zatem charakter wyłącznie formalny i wynikało z przyjętej przez Zamawiającego-SO strategii procesowej dotyczącej zwalczenia odwołania wniesionego przez PBO od wyboru oferty EBS-BUD: a)Zamawiający-SO wiedział, że spółka PBO nie przystąpiła do odwołania wniesionego przez EBS-BUD, a więc nie będzie mogła wnieść sprzeciwu, w trybie art. 523 PZP, wobec uwzględnienia zarzutów odwołania EBS-BUD; b)w związku z uwzględnieniem odwołania EBS-BUD przez Zamawiającego w zakresie zaniechania wykluczenia z postępowania na podstawie art. 109 ust. 8 i 10 PZP, ZamawiającySO unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej i dokonał ponownej oceny ofert; c)po dokonaniu ponownej oceny ofert, Zamawiający-SO wykluczył PBO z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 8 i 10 PZP (wskutek uwzględnienia zarzutów odwołania EBSBUD) oraz dokonał ponownego wyboru jako najkorzystniejszej oferty EBS-BUD; d)w konsekwencji unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, która została zaskarżona przez PBO, Krajowa Izba Odwoławcza umorzyła postępowanie odwoławcze z odwołania PBO; e)w związku z przepisem art. 527 PZP PBO nie mogła zaskarżyć tej czynności Zamawiającego, a tym samym nie mogło kwestionować formalnego wykluczenia na odstawie art. 109 ust. 1 pkt. 8 i 10 PZP. [Błędna wykładnia przepisów PZP dokonana przez Odwołującego] 1.19Przystępujący, w formularzu JEDZ, w odpowiedzi na pytanie: Czy wykonawca może potwierdzić, że: Nie jest winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; udzielił odpowiedzi zgodnej ze stanem rzeczywistym tj. że nie jest winny poważnego wprowadzenia w błąd. 1.20Powyższą okoliczność Przystępujący potwierdził w oświadczenie o aktualności informacji zawartych w JEDZ. 1.21Dla zachowania pełnej przejrzystości Przystępujący poinformował Zamawiającego o okolicznościach związanych z wykluczeniem w Postępowaniu-Przysucha (wykonawca złożył dodatkowy dokument: Wyjaśnienia dot. JEDZ – w aktach Postępowania), w którym opisał okoliczności związane z wykluczeniem. 1.22Zamawiający w niniejszym postępowaniu dokonując oceny sytuacji podmiotowej Przystępującego dysponował zatem pełną wiedzą i uznał, że okoliczności związane z wykluczeniem z Postępowania-Przysucha nie stanowią podstawy do wykluczenia w niniejszym postępowaniu. 1.23Twierdzenia Odwołującego co do tego, że Przystępujący dopuścił się wprowadzenia Zamawiającego w błąd są o tyle absurdalne, że przecież sam Odwołujący powziął wiedzę o wykluczeniu Przystępującego w Postępowania-Przysucha na podstawie informacji przekazanych Zamawiającemu przez Przystępującego w postępowaniu (!) (dokument: Wyjaśnienia dot. JEDZ – w aktach Postępowania). 1.24Odwołujący stoi jednak na stanowisku, że skoro Przystępujący (PBO) został prawomocnie wykluczony z innego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP, to oznacza, że powinien również w niniejszym Postępowaniu w JEDZ przyznać, że podlega wykluczeniu na podstawie ww. przepisów PZP, składając oświadczenie w formularzu JEDZ, iż podlega wykluczeniu. 1.25Jak twierdził Odwołujący (pkt. 13 odwołania): Całokształt zaistniałych zdarzeń (zarówno w tym Postępowaniu, jak i postępowaniu w którym PBO Śląsk zostało prawomocnie wykluczony) nie pozostawia złudzeń, że wykonawca ten w sposób nieprawidłowy wypełnił dokument JEDZ w Postępowaniu, dopuszczając się po raz kolejny wprowadzenia zamawiającego w błąd. 1.26Odnosząc się do stanowiska Odwołującego należy po pierwsze zauważyć, że formalne wykluczenie z innego postępowania nie stanowi podstawy do stwierdzenia, że wobec wykonawcy zachodzi podstawa wykluczenia również w innych postępowaniach. 1.27Podstawy wykluczenia opisane w art. 109 ust. 8 i 10 PZP odnoszą się bowiem do sytuacji faktycznej, gdy wykonawca „wprowadził zamawiającego w błąd” lub „przedstawił informacje wprowadzające w błąd”, a nie gdy podlegał wcześniej wykluczeniu na podstawie ww. przepisów. Badając podstawy wykluczenia zamawiający ocenia bowiem okoliczności faktyczne, a nie formalne zastosowanie danej podstawy wykluczenia przez innego zamawiającego w innym postępowaniu. 1.28O powyższym świadczy, po pierwsze, pytanie na które wykonawca udziela odpowiedzi w JEDZ dotyczącej podstaw wykluczenia opisanych w art. 109 ust. 1 pkt. 8 i 10 PZP. Pytanie sformułowane w JEDZ nie dotyczy tego, czy wykonawca w przeszłości podlegał wykluczeniu w innym postępowaniu na podstawie przesłanek określonych w art. 109 ust. 1 pkt. 8 i 10 PZP, ale czy był winny wprowadzenia w błąd. Z kolei podstawą do oceny „winy” są okoliczności i zdarzenia, które miałby polegać na wprowadzeniu zamawiającego w błąd. 1.29W okolicznościach sprawy istotne jest to, że Odwołujący nie twierdzi ani nie wykazuje, że Przystępujący dopuścił się wprowadzenia w błąd w Postępowaniu-Przysucha, ale opiera się wyłącznie na decyzji Zamawiającego-SO dotyczącej wykluczenia, która jak wykazano powyżej, miała charakter formalny i wynikała z przyjętej przez tego zamawiającego strategii procesowej. 1.30Przystępujący, w JEDZ oraz w późniejszym oświadczeniu o aktualizacji informacji zawartych w JEDZ przekazał zatem informacje zgodne ze stanem faktycznym i własną oceną okoliczności, które wystąpiły w PostępowaniuPrzysucha. Dla zachowania pełnej transparentności, Przystępujący poinformował również Zamawiającego o okolicznościach związanych z wykluczeniem w Postępowaniu-Przysucha. 1.31Co równie ważne, oświadczenia składane przez Przystępującego w trakcie Postępowania pozostają spójne i konsekwentne – tzn. Przystępujący konsekwentnie twierdzi bowiem, że nie jest winny wprowadzenia zamawiającego w błąd. 1.32W konsekwencji, nie ma też podstaw do przeprowadzenia samooczyszczenia przez Przystępującego, bo przeprowadzenie procedury byłoby kwalifikowane jako przyznanie się Przystępującego do winy, podczas gdy informacje i oświadczenia przekazane w trakcie Postępowania-Przysucha były zgodne z rzeczywistością, a spółka PBO nie przekazała Zamawiającemu-SO informacji nieprawdziwych, a tym bardziej nie działała w warunkach umyślności lub rażącego niedbalstwa (art. 109 ust. 1 pkt. 10 PZP). [Prawo zamawiającego do samodzielnej oceny podstaw wykluczenia] 1.33W okolicznościach sprawy kluczowe jest to, że Zamawiający ma prawo i obowiązek dokonać samodzielnej oceny czy wobec wykonawcy zachodzą przesłanki wykluczenia z postępowania. Uprawnienie do wykluczenia wykonawcy z postępowania w sprawie udzielenia zamówienia, jakim dysponuje każdy zamawiający, ma w szczególności na celu umożliwienie mu oceny uczciwości i rzetelności każdego z wykonawców, a zamawiający nie jest związany oceną dokonaną czy to przez innych zamawiających czy też przez instytucje odwoławcze. Powyższe wynika z obowiązku stosowania zasady proporcjonalności, co podkreśla się w motywie 101 Dyrektyw 2014/24/UE: Stosując fakultatywne podstawy wykluczenia, instytucje zamawiające powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności. Drobne nieprawidłowości powinny jedynie w wyjątkowych okolicznościach prowadzić do wykluczenia wykonawcy. Powtarzające się przypadki drobnych nieprawidłowości mogą jednak wzbudzić wątpliwości co do wiarygodności wykonawcy, co może uzasadniać jego wykluczenie. 1.34Ocena sytuacji podmiotowej wykonawcy musi być dokonywana przez zamawiającego w sposób indywidualny, a decyzje podjęte w poprzednich postępowaniach stanowią jedynie tło, czy też wskazówkę działania, lecz nigdy wiążącą dyrektywę. Zabroniony w związku z tym jest jakikolwiek automatyzm, który sprowadzałby się do każdorazowego wykluczania wykonawców z wszelkich postępowań przetargowych tylko dlatego, że inny zamawiający podjął taką decyzję. Takie działanie zaprzeczałoby bowiem charakterowi przesłanek wykluczenia, które powinny być oceniane w sposób indywidualny przez zamawiającego i nie powinny powielać oceny podmiotowej dokonanej przez inne podmioty. 1.35Jak wskazuje się w orzecznictwie TSUE (wyrok z 19 czerwca 2019 r. C-41/18, pkt. 28, 29, 34): Z brzmienia owego przepisu [art. 57 ust. 4 Dyrektywy 2014/24/UE] wynika więc, że to instytucji zamawiającej, a nie sądowi krajowemu, powierzono dokonanie oceny, czy danego wykonawcę należy wykluczyć z postępowania o udzielenie zamówienia (…) prawodawca Unii zamierzał powierzyć instytucji zamawiającej i tylko jej, na etapie selekcji oferentów, dokonanie oceny, czy danego kandydata lub oferenta należy wykluczyć z postępowania o udzielenie zamówienia.(…) uprawnienie, jakim dysponuje każda instytucja zamawiająca w zakresie wykluczenia oferenta z postępowania o udzielenie zamówienia, ma w szczególności na celu umożliwienie jej oceny uczciwości i rzetelności każdego z oferentów. 1.36Podobnie, w wyroku TSUE z 3 października 2019 r., C-267/18, pkt. 26, 27 wskazuje się, że: Ustanowienie stosunku opartego na zaufaniu pomiędzy instytucją zamawiającą a wybranym oferentem zakłada zatem, że owa instytucja zamawiająca nie jest automatycznie związana oceną dokonaną w ramach wcześniejszego zamówienia publicznego przez inną instytucję zamawiającą, w szczególności w celu umożliwienia jej zwrócenia szczególnej uwagi na zasadę proporcjonalności w chwili stosowania fakultatywnych podstaw wykluczenia. (…) Zasada ta wymaga bowiem, aby instytucja zamawiająca sama zbadała i oceniła stan faktyczny. 1.37Stanowisko przyjęte przez TSUE jest również podzielane w polskim orzecznictwie, czego przykładem jest wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 4 kwietnia 2024 r. (sygn. akt XXIII Zs 131/23), w którym wprost wskazano, że (…) nie ma racji zamawiający, że jest związany oceną innego zamawiającego i nie może samodzielnie podważyć jego oceny co do podstaw wykluczenia. Z cytowanego wyroku C-267/18 wynika okoliczność przeciwna. Zamawiający ma autonomię w ocenie podstaw wykluczenia, jakkolwiek w razie sporu, musi wykazać zasadność swojej oceny. 1.38Stanowisko w tym zakresie zajęła również Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 15 listopada 2023 r. (sygn. akt KIO 3196/23), gdzie zwróciła uwagę, że [w] doktrynie wskazuje się, że każda instytucja zamawiająca w stanie faktycznym konkretnej sprawy ma swobodę oceny okoliczności, które mogą stanowić podstawę do wykluczenia wykonawcy z postępowania, a co za tym idzie - może samodzielnie decydować, czy w jej ocenie wykonawca jest rzetelny i wiarygodny. Uprawnienie to stanowi realizację zasady proporcjonalności, którą należy bezwzględnie stosować w chwili podejmowania decyzji o zastosowaniu fakultatywnej podstawy wykluczenia wykonawcy. Instytucje zamawiające w przypadku przesłanek fakultatywnego wykluczenia powinny bezwzględnie mieć na uwadze zasadę proporcjonalności, która oznacza w szczególności, że przed podjęciem decyzji o wykluczeniu wykonawcy instytucja taka uwzględnia charakter popełnionych nieprawidłowości lub powtarzanie nieprawidłowości. Dopiero po szczegółowym rozpoznaniu wszystkich okoliczności podejmuje decyzję o wykluczeniu z postępowania (tak Gawrońska-Baran Andrzela w: Gawrońska-Baran Andrzela i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX 2023). Decyzja o wykluczeniu opierać się powinna na własnej ocenie zamawiającego m.in. ze względu na konieczność zastosowania zasady proporcjonalności i wzięcia pod uwagę ewentualnego drobnego charakteru popełnionych nieprawidłowości lub powtarzania drobnych nieprawidłowości. Zasadne wydaje się w tej sytuacji przyjęcie za wzorcowe zwrócenie się do wykonawcy o przedstawienie wyjaśnień co do stanu faktycznego sprawy (Małgorzata Stachowiak w: W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Wolters Kluwer 2021). 1.39Decyzje podjęte przez poprzednich zamawiających mogą mieć walor „prawomocności” (jak twierdzi Odwołujący), ale tylko w ramach konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Z uwagi na zasadę proporcjonalności decyzje zamawiających nie mają jednak waloru „powagi rzeczy osądzonej) (res iudicata) i automatycznie powodować uznania danego wykonawcy za podlegającego wykluczeniu, ponieważ osąd w tym zakresie powinien być dokonywany każdorazowo przez danego zamawiającego w danym postępowaniu. 1.40To, że zamawiający podejmie decyzję o wykluczeniu wykonawcy z danego postępowania nie może zatem oznaczać, że decyzja ta będzie wiązać wszystkich kolejnych zamawiających przez określony okres (w przypadku przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt. 8 ZPP - 2 lat). Taki automatyczny mechanizm rażąco naruszałby przyjętą w orzecznictwie TSUE zasadę indywidualnej oceny podmiotowej wykonawców oraz podważałby zasadę proporcjonalności (art. 16 pkt 3 PZP). 1.41Z uwagi na charakter podstaw wykluczenia oraz stosunek zaufania pomiędzy wykonawcą i zamawiającym to zamawiający w danym postępowaniu ocenia, czy dane okoliczności, w tym związane z wcześniejszym wykluczeniem, zamawiający kwalifikuje jak faktyczne wystąpienie podstaw wykluczenia w danym postępowaniu. W tym zakresie, co wynika z przytoczonego powyżej orzecznictwa TSUE, zamawiający nie jest związany wcześniejszymi decyzjami innych zamawiających (np. Zamawiającego-SO) czy nawet orzeczeniami sądów krajowych (por. wyrok TSUE C-41/18 oraz C267/18). 1.42W związku z tym, nie można uznać jak usiłuje wykazać to Odwołujący, że Zamawiający był związany oceną Zamawiającego-SO, a Przystępujący ze względu na prawomocność decyzji o jego wykluczeniu powinien przez dwa kolejne lata we wszystkich postępowań negatywnie odpowiadać na przedmiotowe pytanie w oświadczeniu JEDZ i przeprowadzać procedurę samooczyszczenia. 1.43Decyzja podjęta przez Zamawiającego powinna być samodzielna i właśnie w tym celu Przystępujący przekazał Zamawiającemu dodatkowe wyjaśnienia dotyczące JEDZ, które miały przybliżyć Zamawiającemu okoliczności wykluczenia Przystępującego z innego postępowania oraz umożliwić dokonanie własnej oceny sytuacji podmiotowej tego wykonawcy. W związku z tym nie można mówić o wprowadzeniu Zamawiającego w błąd, czy też o obowiązku przeprowadzenia procedury self-cleaning. 1.44O braku zasadności argumentów Odwołującego świadczy również treść art. art. 111 pkt 5 PZP zgodnie z którym: Wykluczenie wykonawcy następuje w przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8, na okres 2 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. 1.45Jak wynika z przytoczonego przepisu: okres wykluczenia biegnie od dnia zdarzenia stanowiącego podstawę wykluczenia, a nie od zdarzenia polegającego na wykluczeniu wykonawcy z innego postępowania. Z uwagi na indywidualny charakter oceny podstaw wykluczenia zamawiający mają obowiązek ocenić okoliczności faktyczne, które legły u podstaw wykluczenia (zdarzenie), a nie kierować się wyłącznie wykluczeniem dokonanym przez innego zamawiającego. 1.46Odwołujący pomija również okoliczność, że czynność wykluczenia wykonawcy PBO przez Zamawiającego-SO była wynikiem czysto technicznej czynności zamawiającego, związanej z uwzględnieniem zarzutów odwołania EBS-BUD. Należy zatem taką okoliczność w sposób wyraźnie odróżnić od standardowego wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy PZP, gdzie wykonawca w sposób umyślny lub w wyniku lekkomyślności przekazał zamawiającemu informacje wprowadzającą w błąd. 1.47Co więcej, czynność wykluczenia spółki PBO z postępowania i rzekome wprowadzenie w błąd nie podlegało kontroli Krajowej Izby Odwoławczej. KIO umorzyła postępowania odwoławcze, a tym a samym nie rozstrzygnęła merytorycznie, czy faktycznie miało miejsce wprowadzenie zamawiającego w błąd. 1.48W związku z powyższym, wykonawca PBO miał uzasadnione podstawy do odpowiedzenia na przedmiotowe pytanie z oświadczenia JEDZ w sposób twierdzący, ponieważ zdaniem wykonawcy PBO Śląsk nigdy nie był on „winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji”. 1.49Analogicznie, wykonawca PBO w sposób prawidłowy złożył oświadczenie o aktualności informacji z JEDZ, potwierdzając brak podstaw do podlegania wykluczeniu z Postępowania. W celu zachowania jednak pełnej transparentności, wykonawca PBO Śląsk złożył Zamawiającemu wyjaśnienia dotyczące okoliczności wykluczenia go z Postępowania Przysucha, gdzie wyczerpująco opisał okoliczności tego wykluczenia oraz uzasadnił, dlaczego zasadnym było udzielenie odpowiedzi twierdzącej na pytanie w treści oświadczenia JEDZ. 2. Zarzut rzekomej niezgodności oferty przystępującego z warunkami zamówienia 2.1Odnosząc się do rzekomej niezgodności oferty Przystępującego z warunkami zamówienia, należy zauważyć, że uzasadnienie tego zarzutu opiera się wyłącznie na przypuszczeniach i domniemaniach Odwołującego, które nie zostały poparte żadnymi wiarygodnymi i przekonującymi dowodami. 2.2W uzasadnieniu zarzutu Odwołujący odniósł się do przygotowanej przez Przystępującego Tabeli budowy oferty wg ofert podwykonawców, stanowiącej cześć wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 29 lutego 2024 r. i wywnioskował, że oferta podwykonawcy QUMAN sp. z o.o. opiewała na kwotę 18 222 255,08 zł netto. 2.3Odwołujący nie ma wiedzy co do treści oferty Odwołujący, która została przedstawiona Zamawiającemu wraz z wyjaśnieniami dot. kalkulacji ceny z 29 lutego 2024 r. (okoliczność przyznana przez Odwołującego w odwołaniu). Odwołujący opiera zarzut na ofercie, którą sam pozyskał od QUMAN sp. z o.o. tj.: a)pierwszej ofercie, datowanej na dzień 2 lutego 2024 r. została wyceniona na kwotę 14 206 216,00 zł netto, która miała nie obejmować wykonania urządzeń aktywnych oraz Systemu AV; b)drugiej ofercie, otrzymanej już po terminie składania ofert i po uwzględnieniu wykonania urządzeń aktywnych oraz Systemu AV została wyceniona na kwotę 20 472 326,88 zł netto. 2.4Na tej podstawie Odwołujący uznał, że oferta podwykonawcy QUMAN sp. z o.o., która została przedłożona przez Przystępującego w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny i objęta tajemnicą przedsiębiorstwa, nie uwzględniała ceny urządzeń aktywnych LAN oraz Systemu AV, a w pozostałym zakresie bazowała na zamiennikach, które nie spełniają oczekiwań Zamawiającego. 2.5Twierdzenie Odwołującego nie zostało poparte jednak żadnym materiałem dowodowym, które w jakikolwiek sposób potwierdzałoby jego przypuszczenia. Odwołujący w szczególności nie załączył do Odwołania ofert, które rzekomo otrzymał od podwykonawcy QUMAN sp. z o.o., zarówno tej z 2 lutego 2024 r. jak i tej otrzymanej po terminie składania ofert. Wskazywane przez niego wartości cenowe, jak i sama treść oferty nie zostały zatem w jakikolwiek sposób potwierdzone czy też przynajmniej uprawdopodobnione. 2.6Również twierdzenie jakoby oferta podwykonawcy QUMAN sp. z o.o., ze względu na swoją wartość, nie uwzględniała wykonania urządzeń aktywnych i systemu AV, jest również całkowicie bezzasadne. 2.7Po pierwsze, oferta QUMAN sp. z o.o., (załącznik nr 3.17 do wyjaśnień Przystępującego z 29 lutego 2024 r.) uwzględniała zarówno wykonanie urządzeń aktywnych (pkt. 4.1 oferty), jak i wykonanie Systemu AV (pkt. 5.1 oferty), co zostało zresztą odpowiednio wycenione w treści oferty. Dowód: Oferta Quman - załącznik nr 3.17 do wyjaśnień Przystępującego z 29 lutego 2024r. (w aktach Postępowania). 2.8Całkowicie pozbawione uzasadnienia jest również twierdzenie Odwołującego, że oferta podwykonawcy QUMAN sp. z o.o. bazowała na zamiennikach, które nie spełniają oczekiwań Zamawiającego. Takie stanowisko zostało oparte wyłącznie na przypuszczeniach samego Odwołującego oraz treści ofert otrzymywanych od tego samego podwykonawcy. W żadnym jednak stopniu nie odnosi się to do rzeczywistej treści oferty otrzymanej przez Przystępującego, w której nie ma żadnego zastrzeżenia na temat zamienników i równocześnie widnieje wyraźny zapis podwykonawcy, że ofertę przygotowano w oparciu o wytyczne Zamawiającego, postanowienia SW Z oraz projekt wykonawczy. Dowód: Oferta Quman - załącznik nr 3.17 do wyjaśnień Przystępującego z 29 lutego 2024r. (w aktach Postępowania). 2.9 Potwierdzeniem powyższego jest również dodatkowe oświadczenie złożone przez podwykonawcę QUMAN sp. z o.o., w który jednoznacznie wskazano, że (…) przedmiotowa oferta obejmuje kompleksowe wykonanie instalacji elektrycznych i teletechnicznych w pełnym zakresie, w tym urządzania aktywne ( ppk. Oferty 4.1) oraz System AV (ppk. 5.1). Ponadto, podwykonawca jeszcze raz podkreślił, że [o]ferta została przygotowana w oparciu o wytyczne Zamawiającego przedstawione w SWZ oraz Projekt Wykonawczy. Dowód: Oświadczenie podwykonawcy QUMAN sp. z o.o. z dnia 21 maja 2024 r. (Załącznik nr 5 do niniejszego Pisma). 2.10 Z powyższego wynika, że zarzut Odwołującego został oparty na przypuszczeniach, które nie znajdują potwierdzenia w warunkach handlowych oferowanych, które Przystępujący otrzymał od firmy QUMAN sp. z o.o. Odwołujący, ze względu na zastrzeżenie tajemnicą przedsiębiorstwa oferty podwykonawcy QUMAN sp. z o.o., nie mógł się zapoznać z treścią tego dokumentu, w związku z czym buduje zarzut na ofercie, czy ofertach które Odwołujący pozyskał od podwykonawcy. 2.11 Taki zabieg pozbawia jednak z góry wiarygodności stawianego przez Odwołującego zarzutu, ponieważ Odwołujący całkowicie pomija fakt, że podwykonawca QUMAN sp. z o.o., tak samo jak każdy inny przedsiębiorca nawiązuje różne stosunki handlowe i biznesowe, w ramach których oferuje swoje usługi na różnych warunkach cenowych. Wartości przyjmowane w ofertach zależą zatem od specyfiki stosunków handlowych i biznesowych między podwykonawcą a wykonawcą, przez co nie są identyczne, lecz różnią się względem siebie w zależności od przyjętych zasad współpracy, upustów czy zniżek. 2.12 Przystępujący od wielu lat z firmą Quman sp. z o.o. przy realizacji wielu analogicznych projektów. Z uwagi na długoletnią współpracę jest w stanie uzyskać bardzo korzystne warunku handlowe (ceny) od tego podwykonawcy. To, że Odwołujący otrzymał od tej samej firmy mniej korzystną ofertę, nie oznacza, że jednak że inni wykonawcy, w tym Przystępujący nie mogą otrzymać oferty, która za większy zakres prac zaproponuje niższe wynagrodzenie. 2.13Fakt otrzymania przez Odwołującego mniej korzystnej oferty, choć od tego samego podmiotu co Przystępujący przemawia dodatkowo za zasadnością zastrzeżenia takiej oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa, ponieważ udowadnia, że Przystępujący korzysta ze szczególnych warunków handlowych i biznesowych, które nie zawsze dostępne są innym wykonawcom. 2.14Biorąc powyższe pod uwagę, zarzut Odwołującego nie został należycie udowodniony i opiera się na przypuszczeniach i domniemaniach, które nie mają żadnego znaczenia dla oceny realności zaproponowanej w ofercie podwykonawcy QUMAN sp. z o.o. ceny oraz zakresu prac. 3. Zarzut dotyczący rzekomego niespełnienia warunku udziału w postępowaniu 3.1W odniesieniu do zarzutu Odwołującego dotyczącego rzekomego braku spełnienia przez Przystępującego warunku udziału w Postępowaniu z § 11 ust. 4 pkt 1 lit. c) SW Z należy wskazać, że zostało ono oparte na błędnej oraz zawężającej interpretacji ww. warunku udziału w Postępowaniu, które nie poparte jest ani celem przedmiotowego warunku ani jego literalną treścią. 3.2Celem wykazania warunku udziału w Postępowaniu Przystępujący w pierwszej kolejności oparł się na doświadczeniu podmiotu udostępniającego zasoby w postaci firmy QUMAN sp. z o.o., jednak wraz z przedłożeniem podmiotowych środków dowodowych poinformował o zmianie podmiotu udostępniającego zasoby na firmę ELMAX Żywicki sp. z o.o. Podmiot ten na potrzeby spełnienia warunku udziału w Postępowaniu z § 11 ust. 4 pkt 1 lit. c) SW Z powołał się na doświadczenie nabyte w ramach zadania pn. Wykonanie instalacji elektrycznych i niskoprądowych dla zadania pn.: Centrum Sterowania Ruchem Programu ITS realizowanego przez Simens Mobility sp. z o.o. 3.3Wykazane przez ten podmiot doświadczenie nie spełnia jednak zdaniem Odwołującego ww. warunku udziału w Postępowaniu, ponieważ jak wskazano w Odwołaniu [z]adanie sprowadzało się do wyposażenia w elementy systemu przeciwpożarowego jedynie nowoprojektowanych pomieszczeń Centrum Sterowania Ruchem o łącznej pow. ok. 380 m2 i kubaturze ok. 2400 m3 w wydzielonej części istniejącego budynku Stadionu Miejskiego w Tychach będącego obiektem o powierzchni zabudowy ok. 16,8 tyś. m2 i pow. przestrzeń komercyjnej ponad 5 tyś. m2 oraz kubaturze ok. 141 tysięcy m3. Zakres prac na tym zadaniu obejmował tylko kilka pomieszczeń w istniejącym budynku i wykonany był w oparciu o istniejącą już infrastrukturę przeciwpożarową. Na tej podstawie Odwołujący uznał, że nie może być spełniony warunek udziału w Postępowaniu z § 11 ust. 4 pkt 1 lit. c) SW Z, ponieważ podmiot ten nie wykonał instalacji sygnalizacji pożarowej ochrony całego budynku, lecz wyłącznie w zakresie Centrum Sterowania Ruchem, a zatem części powierzchni Stadionu Miejskiego w Tychach. 3.4Przyjęte przez Odwołującego stanowisko stanowi jednak przejaw zawężającej interpretacji warunku udziału w Postępowaniu z § 11 ust. 4 pkt 1 lit. c) SW Z, która jest sprzeczna zarówno z jego literalnym jak i funkcjonalnym brzmieniem. 3.5Zgodnie z § 11 ust. 4 pkt 1 lit. c) SW Z o przedmiotowe zamówienie może ubiegać się wykonawca, który (…) wykonał w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej 2 roboty instalacyjne w zakresie podobnym do przedmiotu zamówienia, z których każda polegała na zrealizowaniu i uruchomieniu instalacji systemu sygnalizacji pożarowej jako ochrona całkowita w budynku wraz z integracją programową (na poziomie dedykowanego oprogramowania) z co najmniej jednym z systemów wymienionych w lit. b. W § 11 ust. 4 pkt 1 lit. b) SWZ dopuszczono następujące systemy: 1)kontroli dostępu (SKD), 2)systemu sygnalizacji włamania i napadu (SSWiN), 3)systemu telewizji dozorowej (CCTV), 4)komunikacji głosowej, 5)nagłośnienia informacyjnego. 3.6Z wykładni treści ww. warunku udziału w Postępowaniu wynika, aby realizowanie i uruchomienie instalacji systemu sygnalizacji pożarowej dotyczyło ochrony całkowitej w budynku. W treści § 11 ust. 4 pkt 1 lit. c) SW Z nie ma jednak mowy o tym, aby taka ochrona całkowita obejmowała cały budynek. Wymagane jest wyłącznie to, aby została ona zlokalizowana w budynku, bez względu na powierzchnie objętą taka ochroną, o czym świadczy użyte w opisie warunku przyimek „w” budynku. 3.7Zamawiający formułując warunek udziału w Postępowaniu z § 11 ust. 4 pkt 1 lit. c) SW Z nie wyraził zatem wymogu, aby ochrona całkowita obejmowała cały budynek, lecz aby była ona zlokalizowana w budynku. W treści tego warunku nie znalazło się bowiem żadne zastrzeżenie, aby ochrona całkowita obejmowała określoną powierzchnie, czy też kubaturę, wymagane jest jedynie to, aby taka ochrona została zrealizowana i uruchomiona w budynku. 3.8Tym samym Odwołujący dokonał wykładni zawężającej warunku udziału w Postępowaniu, a taki sposób interpretowania postanowień SW Z jest niedopuszczalny. Jak bowiem podkreśla w swoim orzecznictwie Krajowa Izba Odwoławcza, [o]kreślenie warunków udziału w postępowaniu oraz wymaganych od wykonawców środków dowodowych spoczywa na Zamawiającym, który podaje te wymagania w ogłoszeniu o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wymagania niewyartykułowane w ogłoszeniu o zamówieniu i SIW Z nie mogą stanowić podstawy do stwierdzenia, że spełnianie warunków nie zostało wykazane. Stanowisko przeciwne nie ma oparcia w przepisach ustawy Pzp ani w postanowieniach SIW Z, a jego przyjęcie prowadziłoby do modyfikacji wymagań na etapie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, co godziłoby w zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Podkreślić należy, że na etapie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu niedopuszczalna jest interpretacja zawężająca wymagań określonych w SIW Z, a wszelkie wątpliwości co do treści wymagań należy wykładać na korzyść wykonawców. 3.9Izba w orzecznictwie wypracowała zatem zakaz dokonywania zawężającej interpretacji postanowień SW Z, a jeżeli powstają jakiekolwiek wątpliwości co do wykładni poszczególnych warunków udziału w postępowaniu, wskazuje, że należy ich treść interpretować na korzyść wykonawcy (in dubio contra proferentem). Zgodnie bowiem ze stanowiskiem Izby, (…) nie można dokonać po upływie terminu składania ofert zawężenia brzmienia warunku udziału w postępowaniu do treści, choćby nawet racjonalnie oczekiwanej przez odwołującego. Zamawiający ma prawo ukształtować warunek udziału w postępowaniu kładąc nacisk na te elementy, które w jego ocenie zagwarantują mu uzyskanie prawidłowej realizacji usługi. […] Mając to na uwadze Izba uwzględniając zasady równego traktowania wykonawców doszła do przekonania, że zawężenie brzmienia warunku na obecnym etapie jest niedopuszczalne i zgodnie z wieloletnim ugruntowanym stanowiskiem Izby wszelkie wątpliwości mogące powstać na gruncie treści siwz, Izba przyjęła interpretować na korzyść wykonawców, w tym przypadku zatem należało literalnie odczytać postanowienia siwz i przyznać rację zamawiającemu i przystępującemu.2 3.10Biorąc powyższe pod uwagę, zaprezentowana przez Odwołującego interpretacja sformułowania „ochrony całkowitej w budynku” zawartego w § 11 ust. 4 pkt 1 lit. c) SW Z stanowi przykład zawężającego interpretowania postanowień SW Z. Za przyjęciem takiej wykładni nie przemawia również cel samego warunku udziału w Postępowaniu, ponieważ Zamawiający wprowadzając go do treści SW Z wymagał pozyskania doświadczenia w realizowaniu i uruchamianiu instalacji systemu sygnalizacji pożarowej jako ochrony całkowitej w budynku, bez względu na to jaka powierzchnia budynku została objęta taką ochroną. 3.11Samo natomiast odniesienie w § 11 ust. 4 pkt 1 lit. c) SW Z do doświadczenia podobnego do przedmiotu zamówienia dotyczyło nie zamontowania i uruchomienia instalacji przeciwpożarowej w całym budynku, czy też o określonej kubaturze, lecz do samego faktu nabycia doświadczenia w wykonaniu i uruchomieniu instalacji przeciwpożarowej w budynku. To było kluczowe dla Zamawiającego, a nie fakt, że taka instalacja obejmowała cała powierzchnię budynku, czy też jego określoną część (powierzchni czy kubaturze). 3.12Przyjęta przez Odwołującego interpretacja spornego warunku udziału w Postępowaniu sprowadzałaby się zresztą do dyskryminacji wykonawców, którzy nabyli większe doświadczenie, ponieważ podążając wykładnią Odwołującego warunek spełniłby wykonawca, który uruchomił taką instalację w całym, choć niewielkim budynku, a nie spełniłby go wykonawca, który wprawdzie uruchomił instalację w części budynku, jednak powierzchnia tej części kilkukrotnie przewyższałaby powierzchnie budynku, w którym wykonał instalację pierwszy wykonawca. Taki sposób interpretacji § 11 ust. 4 pkt 1 lit. c) SW Z jest zatem dyskryminujący dla wykonawców oraz nie spełnia celu założonego przez Zamawiającego. 3.13Niedopuszczalne jest zatem sztuczne, zawężające i nie poparte nawet literalną treścią warunku udziału w Postępowaniu interpretowanie postanowień SW Z. Warunek ten odnosi się bowiem wyłącznie do „ochrony całkowitej w budynku” i nie należy wykładać go w taki sposób, że wymagał on objęcia taką ochroną całej powierzchni budynku. Tym samym, doświadczenie wykazane prze podmiot udostępniający zasoby należy uznać za wystarczający celem wykazania spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, nawet jeżeli prace nim objęte dotyczyły części, a nie całości powierzchni Stadionu Miejskiego w Tychach. 3.14Odnosząc się natomiast do sugestii jakoby zakres prac objęty doświadczeniem podmiotu udostępniającego zasoby ELMAX Żywicki sp. z o.o. wykonany był w oparciu o istniejącą już infrastrukturę przeciwpożarową, należy podkreślić, że twierdzenie to również nie jest zgodne z prawdą. 3.15Zgodnie z postanowieniami Programu Funkcjonalno-Użytkowego („PFU”) ww. doświadczenie nie polegało wyłącznie – jak to sformułował Odwołujący – na „domontowaniu” czujników wykrywania dymu, sygnalizatorów akustycznych czy ręcznych przycisków wyzwalających, lecz polegało na zrealizowaniu i zamontowaniu samodzielnej instalacji przeciwpożarowej, która obejmowała w szczególności instalację systemu alarmowego, systemu wykrywania i sygnalizowania pożaru oraz systemu kontroli dostępu. W ramach tego doświadczenia firma ELMAX Żywicki sp. z o.o. nabyła zatem szerokie doświadczenie w montowaniu urządzeń i organizowaniu ochrony przeciwpożarowej w pomieszczeniach budynku użyteczności publicznej. 3.16Zamontowany i uruchomiony system jest przy tym niezależnym i odrębnym systemem ochrony przeciwpożarowej i obejmuje Centrum Sterowania Ruchem, a zatem wydzielonej części Stadionu Miejskiego w Tychach. Zainstalowany system przeciwpożarowy spełnia zatem wymóg zapewnienia ochrony całkowitej, ponieważ po pierwsze zamontowana instalacja przeciwpożarowa zapewnia ochronę całkowitą pomieszczeń i ma charakter kompleksowy, a po drugie została wykonana w ramach odrębnej części budynku, spełniającej określone zadania i w tym celu oddzielona od pozostałych pomieszczeń Stadionu Miejskiego w Tychach. 3.17Potwierdzeniem samodzielności zainstalowanego przez firmę ELMAX Żywicki sp. z o.o. systemu przeciwpożarowego jest oświadczenie złożone przez ten podmiot w dniu 21 maja 2024 r., w który podkreślono, że (…) instalacja SSP była w całości wykonana pod w/w obiekt i jest samodzielną instalacją całkowitej ochrony przeciwpożarowej dla Centrum Sterowania Ruchem ITS. Centrala pożarowa została przeprogramowana dla potrzeb obiektu ITS, co spowodowało konieczność jego wyodrębnienia a tym samym pozwoliło uzyskać jego pełną autonomiczność i niezależność od pozostałej części stadionu. Tym samym stanowisko przyjęte przez Odwołującego nie jest zgodne z rzeczywistości i opiera się na wybiórczej interpretacji postanowień PFU. Powyższe potwierdza również generalny wykonawca prac (wystawca referencji) spółka Concret sp. z o.o. sp.k. Dowód: Oświadczenie firmy ELMAX Żywicki sp. z o.o. z dnia 21 maja 2024 r. (Załącznik nr 6 do niniejszego pisma). Oświadczenie firmy Concret sp. z o.o. sp.k. (Załącznik nr 7 do niniejszego pisma). 3.18W związku z powyższym, za całkowicie bezzasadny należy uznać zarzut braku wykazania przez Przystępującego spełnienia za pomocą podmiotu udostępniającego zasoby warunku udziału w Postępowaniu z § 11 ust. 4 pkt 1 lit. c) SWZ, w związku z czym również on powinien podlegać oddaleniu. 3.19Na marginesie należy zauważyć, że Odwołujący stara się wykazać, że doświadczenie opisane w pkt § 11 ust. 4 pkt 1 lit. c) SW Z ma charakter unikatowy, co nie jest zgodne z prawdą. Wymagania polegające na zrealizowaniu i uruchomieniu instalacji systemu sygnalizacji pożarowej jako ochrona całkowita w budynku wraz z integracją programową (na poziomie dedykowanego oprogramowania) z co najmniej jednym z systemów wymienionych w § 11 ust. 4 pkt 1 lit. b) SW Z spełniają również inne doświadczenia wykazane w Załączniku nr 7 „Wykaz wykonanych robót budowlanych” np.: doświadczenie ELMAX wskazane w pkt. 1 str. 1 wykazu: Wykonanie instalacji elektrycznych silnoprądowych i teletechnicznych wraz z dostawą urządzeń dla zadania pn.: Modernizacja zajezdni autobusowej Przedsiębiorstwa Komunikacji Miejskiej Sp. z o. o. w Tychach przy ul. Towarowej 1 czy doświadczenia własne PBO Śląsk sp. z o.o.: Budowa Pawilonu Medycznego w Zakładzie Opiekuńczo-Leczniczym przy ul. Mehoffera 72/74 w Warszawie na potrzeby działalności leczniczej zakładu (pkt. 1, str. 8 Wykazu robót). 4. W przedmiocie zarzutu rzekomej wady przeprowadzonej procedury w zakresie rażąco niskiej ceny 4.1Odnosząc się na do zarzutu braku uzupełnienia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w związku z przedstawieniem doświadczenia ELMAX Żywicki sp. z o.o., należy podkreślić, że zaniechanie takiego uzupełnienia nie stanowi naruszenia przepisów ustawy PZP, czy też przyjętej praktyki zamawiającego. 4.2Należy w tym zakresie przypomnieć, że na potrzeby wyjaśnień rażąco niskiej ceny w rozumieniu art. 224 ust. 1 ustawy PZP wykonawcy zobowiązani są do poparcia treści wyjaśnień dowodami. Przedkładane w tym zakresie dowody, najczęściej w postaci ofert podwykonawców lub dostawców, mają na celu wykazanie rynkowego charakteru dokonanej przez wykonawcę wyceny oferty. 4.3Celem składanych wyjaśnień w rozumieniu art. 224 ust. 1 ustawy PZP jak i załączanych dowodów jest zatem wykazanie prawidłowości wyceny oferty. Na taki cel wyjaśnień i dowodów na ich potwierdzenie wskazała sama Krajowa Izba Odwoławcza podkreślając, że [z] wyjaśnień przedstawionych przez Wykonawcę jednoznacznie powinno wynikać, iż za cenę ofertową określoną dla zamówienia jest on w stanie zrealizować przedmiot zamówienia zgodnie z wymaganiami i warunkami określonymi przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia, a także potwierdzić racjonalność i rynkowość wyceny swojej oferty. W innym wyroku również wskazuje Izba, że [c]elem instytucji wyjaśnienia rażąco niskiej ceny jest uzyskanie przez zamawiającego pewności przed podpisaniem umowy, że aspekty dotyczące wynagrodzenia wykonawcy nie wpłyną negatywnie na realizację zamówienia. Obowiązkiem wykonawcy wezwanego jest więc przedstawienie takich wyjaśnień, które przekonają zamawiającego co do powodzenia realizacji zamówienia za cenę wskazaną w ofercie poprzez zaakcentowanie okoliczności mających wpływ na daną wycenę i wykazanie, że te okoliczności są realne i uzasadnione poprzez złożenie dowodów.4 4.4Właśnie w takim celu Przystępujący załączył do wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 29 lutego 2024 r. ofertę firmy QUMAN sp. z o.o. Przedstawienie jej Zamawiającemu miało na celu wykazać realność przyjętych przez Przystępującego założeń cenowych oraz potwierdzić rynkowość przygotowanej przez Przystępującego oferty. 4.5Nie potrzebne było zatem uzupełnienie przez Przystępującego złożonych już wyjaśnień rażąco niskiej ceny w związku z późniejszą decyzją o zmianie podmiotu udostepniającego zasoby na firmę ELMAX Żywicki sp. z o.o. Przystępujący w wyniku złożonych wyjaśnień zdołał bowiem już wykazać prawidłowość dokonanej przez siebie wyceny, w związku z czym niepotrzebne było powracanie do tej procedury tylko w celu złożenia nowej oferty przyszłego podwykonawcy. 4.6Oferta ELMAX Żywicki sp. z o.o. nie odbiega przy tym od realiów rynkowych i również wpasowuje się w wycenę dokonaną przez Przystępującego. Potwierdzeniem powyższego jest treść oferty tego podmiotu, której wartość zbliżona jest do wartości odnośnych prac oferowanych przez Quman sp. z o.o. Dowód: Oferta firmy ELMAX Żywicki sp. z o.o. – TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA (Załącznik nr 8 do niniejszego pisma). 4.7 Biorąc powyższe pod uwagę, nie było potrzeby dokonywać uzupełnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny w związku ze zmianą podmiotu udostępniającego zasoby, a postawiony w tym zakresie zarzut Odwołującego powinien podlegać oddaleniu. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Wnoszący odwołanie - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, Konsorcjum: NDI S.A., NDI SOPOT S.A. z/s w Sopocie (Odwołujący lub Konsorcjum NDI) w odwołaniu podniósł w punkcie II odwołania trzy zarzuty wobec oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PBO Śląsk Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu oraz WODPOL Sp. z o.o. z siedzibą w Żywcu (Konsorcjum PBO lub Uczestnik PBO), a mianowicie: (2) naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 110 ust. 2 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w związku z zaniechaniem wykluczenia Konsorcjum PBO z Postępowania z uwagi na okoliczności wynikające z art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 110 ust. 2 Pzp; (2) naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w związku z zaniechaniem odrzucenia oferty Konsorcjum PBO, albowiem wyznaczony przez Konsorcjum PBO podwykonawca robót elektrycznych – Quman Sp. z o.o. z siedzibą w Blizne Łaszczyńskiego: a)nie uwzględnia w swojej wycenie urządzeń aktywnych w branży elektrycznej; b)zakłada realizację zamówienia przy pomocy zamienników, tj. urządzeń niezgodnych z wymogami Zamawiającego, co w z rezultacie doprowadziło do zaoferowania niższej ceny przez Konsorcjum PBO i uzyskaniu przez tego wykonawcę zamówienia; (3) naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 3 Pzp w związku z zaniechaniem odrzucenia oferty Konsorcjum PBO, który to wykonawca nie wykazał się spełnienia warunku udziału, o którym mowa w § 11 ust. 1 pkt 4 lit. c) SWZ; Odwołujący wskazał w punkcie II odwołania równie…

…Sygn. akt: KIO 61/26 WYROK Warszawa, 11 marca 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Maria Kacprzyk Monika Kawa-Ogorzałek Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 2​ stycznia 2026 r. przez odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Siemens Mobility spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Warszawie oraz Siemens Mobility AG z siedzibą w Wallisellen (Szwajcaria) w postępowaniu prowadzonym przez w zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna Centrum Realizacji Inwestycji z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestników po stronie odwołującego: 1.Hitachi Rail GTS Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ w Warszawie, 2.Alstom Polska Spóła Akcyjna z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego - wykonawców wspólnie ubiegających s​ ię o udzielenie zamówienia: AŽD Praha s.r.o. z siedzibą w Pradze oraz AZD Polska spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 3 600 zł 00 gr ​ (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego. 3.Zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący …………………………………………….............. …………………………………………….............. …………………………………………….............. Sygn. akt: KIO 61/26 Uzasadnie nie PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna Centrum Realizacji Inwestycji z siedzibą ​ Warszawie (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień w publicznych (dalej: Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia ​ trybie dialogu konkurencyjnego pn. „pracowanie dokumentacji projektowej i wykonanie robót budowlanych w ramach w projektu Zabudowa Systemu ERTMS ETCS Poziom 1 Limited Supervision”, nr postepowania 9090/IRZR1/02916/02538/25/P, zwane dalej postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 2 czerwca 2025 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 350915-2025. 2 stycznia 2026 r. wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Siemens Mobility spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Siemens Mobility AG z siedzibą w Wallisellen (dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie odrzucenia wniosku Konsorcjum AZD w sytuacji, gdy wykonawca ten podlega wykluczeniu ​ z postępowania z uwagi na zawarcie przez członka konsorcjum - AŽD Praha s.r.o. - porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, co zostało potwierdzone decyzją czeskiego urzędu antymonopolowego (UOHS), a AŽD Praha s.r.o. nie udowodnił skutecznie, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności; 2.art. 110 ust. 2 i 3 Pzp przez błędną ocenę wyjaśnień i dowodów złożonych przez wykonawcę AŽD Praha s.r.o. w ramach procedury samooczyszczenia i bezpodstawne uznanie, że wykonawca ten wykazał swoją rzetelność, podczas gdy: a.wykonawca nie spełnił przesłanki określonej w art. 110 ust. 2 pkt 3 lit. a) Pzp, ​ tj. nie zerwał powiązań z osobami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie, pozostawiając sprawcę naruszenia w strukturach przedsiębiorstwa jedynie pod „zwiększonym nadzorem”, co czyni procedurę samooczyszczenia pozorną i nieskuteczną; b.działania wykonawcy nie spełniają wymogu „aktywnej współpracy” ​ i „wyczerpującego wyjaśnienia faktów” (art. 110 ust. 2 pkt 2 Pzp), gdyż przyznanie się do winy nastąpiło z wieloletnim opóźnieniem (dopiero w 2025 r. za czyny ​ z 2017 r.) i miało charakter reaktywny, wymuszony toczącym się postępowaniem antymonopolowym, a nie wynikający z rzetelnej woli naprawy; c.przedstawione środki organizacyjne i techniczne (szkolenia e-learningowe ​ bez weryfikacji merytorycznej, ogólne regulaminy) mają charakter fasadowy, są niewystarczające w relacji do naruszenia i nie dają gwarancji niepowtórzenia ​ się naruszeń w przyszłości. d.wykonawca nie przedstawił żadnych obiektywnych dowodów na spełnienie przesłanek z art. 110 ust. 2 pkt 3 lit. c) i d) Pzp, tj. na skuteczne wdrożenie systemu sprawozdawczości i kontroli oraz utworzenie struktur audytu wewnętrznego; ​ w szczególności nie złożono żadnego audytu zewnętrznego potwierdzającego, ​ że zadeklarowane procedury rzeczywiście funkcjonują, są przestrzegane i dają rękojmię niepowtórzenia się naruszenia. 3.art. 16 pkt 1 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający ​ zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, polegający ​ na zaakceptowaniu wniosku podmiotu, który dopuścił się rażących naruszeń prawa konkurencji (zmowy przetargowej) i nie przeprowadził skutecznego procesu samooczyszczenia, co stawia go w uprzywilejowanej pozycji względem rzetelnych uczestników obrotu gospodarczego. 4.art. 74 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 18 w zw. z art. 515 ust. 1 pkt 2 ​ lit. a) Pzp, przez takie podejmowanie czynności przez Zamawiającego w toku postępowania, które prowadzi do bezpośredniego naruszenia podstawowych zasad prawa zamówień publicznych, w tym w szczególności przygotowania i prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości. Naruszenie to polega na opublikowaniu informacji o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu ​ 22 grudnia 2025 r. (bezpośrednio przed Wigilią i okresem świątecznym), mimo ​ że Zamawiający dysponował dokumentacją niezbędną do podjęcia tej decyzji znacznie wcześniej. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności dopuszczenia Konsorcjum AZD do udziału w postępowaniu; 2.wykluczenia Konsorcjum AZD z postępowania. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał: 1. Charakter naruszenia prawa konkurencji Wykonawca AŽD Praha s.r.o. jest winny poważnego naruszenia prawa konkurencji, potwierdzonego decyzją czeskiego urzędu antymonopolowego (UOHS) z 10 czerwca 2025 r. Naruszenie to polegało na udziale w zmowie przetargowej, obejmującej uzgadnianie cen i​ składanie ofert kurtuazyjnych (przykrywkowych) w celu manipulacji wynikiem postępowań publicznych. UOHS uznał wykonawcę AŽD winnym popełnienia wraz z MONZAS a.s., Prvni SaZ Plzen a​ .s. i STARMON s.r.o. wykroczenia polegającego na zawarciu porozumienia sprzecznego z​ prawem konkurencji przez koordynowanie udziału i ofert w postępowaniu przetargowym ​na zamówienie publiczne „Budowa PZZ w km 17,298 (P 4141) linii Doudleby nad Orlicí - Rokytnice v Orlických horách” (dalej „Projekt Doudleby”), które zostało rozpoczęte 21 sierpnia 2017 r. Ponadto, UOHS uznał Wykonawcę winnym popełnienia wraz z MONZAS a​ .s. wykroczenia polegającego na koordynowaniu udziału i ofert w postępowaniu przetargowym na zamówienie publiczne „Uzupełnienie szlabanów na przejazdach kolejowych P6847 w km 6,640; P6858 w km 17,059; P6865 w km 21,323 i P6913 w km 39,521 na trasie Svitavy - Žďárec u Skutče” (dalej „Projekt Zdarec”), które zostało rozpoczęte 1 grudnia 2017 r. W konsekwencji UOHS nałożył na Wykonawcę karę pieniężną w wysokości 52 537 000 CZK i zobowiązał Wykonawcę do jej zapłaty w terminie 120 dni od dnia uprawomocnienia s​ ię Decyzji UOHS. 2. Ustalenia UOHS dotyczące mechanizmu zmowy Z Decyzji UOHS wynika, że spółki AŽD Praha, První SaZ Plzeň, MONZAS i STARMON koordynowały swoje działania podczas składania ofert w przetargu Doudleby. UOHS stwierdził, że harmonogram prac stanowiący część oferty spółki AŽD Praha zawiera całkowitą cenę zwycięskiej oferty spółki STARMON, przy czym harmonogram ten jest wizualnie identyczny z harmonogramem zawartym w ofercie spółki STARMON. Oferty obu spółek s​ ą również zgodne pod względem metadanych wycenionych wykazów prac. Ceny jednostkowe w ofertach spółek AŽD Praha, STARMON, MONZAS i První SaZ Plzeň są bardzo podobne. Urząd określił okres uzgadniania wspólnych zamiarów konkurentów jako nieokreślony okres przed dniem 11 września 2017 r. Spółki AŽD Praha, První SaZ Plzeň i​ MONZAS złożyły świadomie tzw. oferty przykrywkowe w przetargu Doudleby, które nie miały konkurować ceną ofertową z ofertą zwycięskiej spółki STARMON. W przypadku Projektu Zdarec, UOHS stwierdził, że spółki AŽD Praha i MONZAS koordynowały swoje działania podczas składania ofert. W ramach analizy ofert UOHS stwierdził, że ceny jednostkowe MONZAS są w około 85% przypadków dokładnie o 10,649% wyższe niż ceny spółki AŽD Praha. Urząd określił uzgadnianie wspólnego zamiaru konkurentów AŽD Praha i MONZAS w nieokreślonym okresie przed 15 grudnia 2017 r. Firma MONZAS złożyła świadomie tzw. ofertę przykrywkową na przetarg VZ Žďárec, która nie mogła konkurować ceną ofertową z ofertą zwycięskiej firmy AŽD Praha. 3. Przebieg postępowania przed UOHS Postępowanie UOHS przed wydaniem Decyzji UOHS zostało poprzedzone kontrolą ​ siedzibie Wykonawcy 23 czerwca 2021 r. oraz wydaniem decyzji o wszczęciu postępowania administracyjnego z 22 w lutego 2022 r. 16 kwietnia 2025 r. Wykonawca złożył Wniosek o obniżenie kary pieniężnej, w którym Wykonawca oświadczył, że składa wniosek: a) w celu wyeliminowania ryzyka zakazu udzielania zamówień publicznych; b) w interesie maksymalizacji współpracy i przyczynienia się do skutecznego przeprowadzenia i zakończenia postępowania administracyjnego; c) przy założeniu, że kwota grzywny nie przekroczy kwoty wskazanej w pisemnym zgłoszeniu zastrzeżeń. Wykonawca przyznał się jednocześnie do popełnienia wykroczeń, których okoliczności faktyczne i prawne zostały przedstawione w pisemnym zgłoszeniu zastrzeżeń i​ przyjął odpowiedzialność za ich popełnienie. 4. Okoliczności faktyczne zmowy według wyjaśnień Wykonawcy AŽD Wykonawca AŽD twierdzi, że pracownik ds. działalności handlowej wykorzystał kosztorysy ofertowe uzyskane od STARMON podczas negocjacji podwykonawczych do przygotowania własnej wyceny Wykonawcy. W ten sposób doszło ze strony Wykonawcy AŽD d​ o skoordynowania ofert STARMON i Wykonawcy w Projekcie Doudleby. Podobnie ​ Projekcie Zdarec Wykonawca AŽD prowadził rozmowy z MONZAS w zakresie zaangażowania jako potencjalnego w podwykonawcy. Wykonawca AŽD i MONZAS wymieniali się wzajemnie wyceną swoich zakresów prac, jednak z uwagi na zbyt duże rozbieżności ​ negocjacjach, strony ostatecznie nie doszły do uzgodnienia współpracy i osobno złożyły oferty. Mimo ustania rozmów w z MONZAS, pracownik Wykonawcy AŽD wykorzystał pozyskane od MONZAS wyceny przedmiotu zamówienia w celu opracowania oferty Wykonawcy AŽD, która została następnie złożona w Projekcie Zdarec. 5. Środki samooczyszczenia podjęte przez Wykonawcę AŽD 5.1. Brak naprawienia szkody Wykonawca wskazał, że podmioty zamawiające w Projekcie Doudleby i Projekcie Zdarec n​ ie poniosły szkody wskutek działania Wykonawcy, ani nie zgłosili jakichkolwiek roszczeń odszkodowawczych. Z tego powodu Wykonawca nie był zobowiązany ani nie mógł ​ jakikolwiek sposób naprawić szkody, która nie wystąpiła. w W zakresie kary nałożonej w Decyzji UOHS, Wykonawca zobowiązał się do jej zapłaty ​ terminie 120 dni od dnia uprawomocnienia się Decyzji UOHS. Ponieważ 26.06.2025 r. Wykonawca wniósł odwołanie w od Decyzji UOHS, nie kwestionując jej ustaleń, ale wysokość nałożonej kary, Decyzja UOHS nie stała się jeszcze prawomocna. 5.2. Wyjaśnienie faktów i współpraca Wykonawca przeprowadził wewnętrzne postępowanie wyjaśniające, w tym dokonał audytu czynności podejmowanych w Projekcie Doudleby i Projekcie Zdarec. Wykonawca współpracował z UOHS, który nie miał zastrzeżeń do złożonych przez Wykonawcę wyjaśnień. Wykonawca skorzystał z tzw. „instytucji ugodowej” i przyznał się do popełnienia czynu zabronionego, zobowiązując się do usprawnienia swoich wewnętrznych procesów. 5.3. Środki techniczne, organizacyjne i kadrowe Decyzją Dyrekcji spółki AŽD Praha z 7 października 2024 r. zostały zaproponowane i przyjęte wnioski dotyczące aktualizacji tzw. programu Zgodności tj. systemu zapewnienia działania spółki w zgodzie z prawem konkurencji. Wykonawca przygotował dokument pod nazwą „Metodologia Wymiany Informacji” („Metodologia”) i następnie go wdrożył w Spółce. ​ o kluczowych elementów Metodologii należą: wskazanie podziału informacji na: D (​ i) informacje, których udostępnianie jest zawsze dopuszczalne, (ii) informacje, które mogą być udostępniane wyłącznie w szczególnych przypadkach oraz (iii) informacje, których nie można udostępniać. Wykonawca AŽD przeprowadził także szkolenie wewnętrzne w zakresie stosowania Metodologii. Wobec pracownika Wykonawcy odpowiedzialnego za nieprawidłowości w Projekcie Doudleby i Projekcie Zdarec nie wyciągnięto żadnych konsekwencji, co ma uzasadniać to, że do nieprawidłowości doszło w roku 2017 r., a stwierdzenie naruszenia nastąpiło w 2025 r. i​ że w konsekwencji na gruncie czeskich przepisów z zakresu prawa pracy brak było możliwości zwolnienia pracownika, czy też nałożenia na niego kary finansowej, z uwagi n​ a upływ okresu przedawnienia. Pracownik został jedynie pouczony oraz skierowano g​ o do obowiązkowego szkolenia z zakresu prawa konkurencji. Art. 110 ust. 2 pkt 3 lit. a) Pzp (oraz art. 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24/UE) wymienia jako jeden z kluczowych środków naprawczych „zerwanie wszelkich powiązań z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy”. Orzecznictwo i doktryna wskazują, że w przypadku zmów przetargowych skutecznym środkiem jest wyciągnięcie konsekwencji dyscyplinarnych, w tym rozwiązanie stosunku pracy z osobami winnymi. Wykonawca AŽD przyznał, że zrezygnował z sankcji pracowniczych wobec osoby odpowiedzialnej. Uzasadnił to upływem czasu od naruszenia (2017 r.) oraz faktem, ż​ e pracownik ten nie ma uprawnień do reprezentowania spółki. Zastosowano jedynie „zwiększony nadzór” i „weryfikację decyzji”. Pozostawienie w strukturach firmy osoby bezpośrednio odpowiedzialnej za zmowę przetargową jest działaniem nieadekwatnym i​ sprzecznym z dyrektywą „zerwania powiązań”. Tłumaczenie o braku uprawnień d​ o reprezentacji jest niewiarygodne, ponieważ zmowy przetargowe (wymiana wrażliwych informacji, ustalanie cen) odbywają się często na etapie operacyjnym lub przygotowawczym, a nie w momencie podpisywania oferty. Brak zwolnienia sprawcy może sugerować pozorność działań naprawczych i brak rzeczywistego potępienia nagannych praktyk. Zastosowanie jedynie „zwiększonego nadzoru” wobec sprawcy naruszenia jest środkiem nieadekwatnym d​ o wagi czynu, jakim jest udział w zmowie przetargowej. Pozostawienie bezpośredniego sprawcy w firmie oznacza, że ryzyko recydywy nie zostało wyeliminowane. Brak zerwania powiązań personalnych ze sprawcą naruszenia jest fundamentalnym błędem w świetle art. 110 ust. 2 pkt 3 lit. a Pzp. Akceptacja przez Zamawiającego sytuacji, w której sprawca naruszenia prawa konkurencji pozostaje w strukturach wykonawcy, narusza dyspozycję art. 110 ust. 3 Pzp, nakazującą ocenę środków z uwzględnieniem wagi czynu. ​ przypadku zmowy przetargowej, brak zwolnienia sprawcy czyni procedurę self-cleaningu niewiarygodną. W Teza wykonawcy o „samowolnym działaniu pracownika” jest niewiarygodna. Wykonawca AŽD w swoich wyjaśnieniach dotyczących procedury samooczyszczenia przedstawia narrację, zgodnie z którą za naruszenie prawa konkurencji odpowiadał wyłącznie „specjalista d​ s. działalności handlowej” działający w wyniku „niedbalstwa” i „nieumyślnie”, bez wiedzy i​ zgody zarządu spółki. Teza ta jest niewiarygodna w świetle: •struktury zarządczej i własnościowej ujawnionej w publicznych rejestrach handlowych; •charakteru naruszenia (zmowa przetargowa wymaga decyzji strategicznych, a nie operacyjnych); •ciągłości personalnej w zarządzie od momentu naruszenia do chwili obecnej; •ustaleń faktycznych, poczynionych przez UOHS: w przypadku Projektu Zdarec, UOHS stwierdził, że spółki AŽD Praha i MONZAS w ten sposób skoordynowały swoje działania podczas składania ofert, że ceny jednostkowe MONZAS były w około 85% przypadków dokładnie o 10,649% wyższe niż ceny spółki AŽD Praha. Taka dokładność wskazuje na świadome działanie AŽD Praha i wyklucza „nieumyślne” i „nieświadome” działanie „specjalisty ds. działalności handlowej”. Powyższe podważa również prawdziwość wyników wewnętrznego postępowania AŽD Praha. Ciągłość zarządzania przez te same osoby w okresie naruszenia (2017) i obecnie Kluczowe osoby w zarządzie pełnią swoje funkcje nieprzerwanie od okresu poprzedzającego naruszenie aż do dziś. Ing. Z.C. pełni funkcję członka zarządu (jednatel) nieprzerwanie od 24 października 2014 r. Był w zarządzie w momencie popełnienia naruszenia w 2017 r. Pozostaje w zarządzie do dziś. Ing. R.J. pełni funkcję członka zarządu (jednatel) również od 24 października 2014 r. Był w zarządzie w momencie popełnienia naruszenia w 2017 r. Pozostaje w zarządzie do dziś. Skład zarządu AŽD Praha s.r.o. jest wąski (tylko 3 osoby), co w praktyce korporacyjnej oznacza, że zarząd ma bezpośrednią wiedzę o​ kluczowych kontraktach i strategiach ofertowych. W małych zespołach zarządczych nie ma miejsca na „silosy informacyjne” – każdy członek zarządu ma dostęp do kluczowych informacji biznesowych, w tym strategii przetargowych i kalkulacji cenowych w istotnych projektach. Dowód: wyciąg z rejestru handlowego spółki AŽD Praha s.r.o. Unia personalna między spółką operacyjną a właścicielem (100% kontroli) Argumentację o braku wiedzy zarządu podważa fakt ścisłego powiązania własnościowego między AŽD Praha s.r.o. a jej spółką-matką. Jedynym wspólnikiem (100%) wykonawcy AŽD Praha s.r.o. jest spółka AŽD Group s.r.o. AŽD Praha s.r.o. jest w pełni kontrolowana przez spółkę-matkę, co oznacza, że strategiczne decyzje biznesowe (w tym dotyczące udziału ​ przetargach) podlegają nadzorowi właściciela. W zarządzie spółki-matki (AŽD Group s.r.o.) zasiadają te same osoby: w 1.Ing. Z.C. – jako Dyrektor Generalny 2.Ing. R.J. – jako członek zarządu Co kluczowe, osoby te są jednocześnie wspólnikami (udziałowcami) w AŽD Group s.r.o., c​ o oznacza, że: •Panowie Chrdle i Juřík nie są jedynie „najemnymi menedżerami”, którzy mogli zostać oszukani przez podwładnego; •Są oni de facto współwłaścicielami biznesu; •Zmowa przetargowa, której celem jest maksymalizacja zysku lub utrzymanie pozycji rynkowej, działa bezpośrednio na korzyść właścicieli. Dowód: wyciąg z rejestru handlowego spółki AŽD Group s.r.o. Charakter naruszenia wymaga decyzji strategicznych, a nie operacyjnych Zmowa przetargowa (bid-rigging) stwierdzona przez UOHS polegała na koordynowaniu udziału i ofert z konkurentami, ustalaniu, kto wygra dany przetarg (podział rynku); składaniu ofert kurtuazyjnych (przykrywkowych) przez pozostałych uczestników zmowy, aby stworzyć pozory konkurencji. Tego typu działania wymagają decyzji strategicznych na poziomie zarządu, ponieważ dotyczą: •podziału rynku między konkurentami (kto wygrywa który projekt); •rezygnacji z realnej konkurencji w określonych przetargach (składanie ofert kurtuazyjnych); •koordynacji z konkurencją w zakresie polityki cenowej. Jest wysoce nieprawdopodobne, aby decyzje o podziale rynku (kto wygrywa który przetarg), co jest istotą zmowy, zapadały na szczeblu „specjalisty ds. handlowych” bez strategicznej aprobaty właścicieli-zarządców. Z wpisów w czeskim rejestrze handlowym wynika, że każdy członek zarządu jest uprawniony do samodzielnej reprezentacji spółki. Oznacza to, że oferty przetargowe, w tym te będące przedmiotem zmowy w 2017 r., musiały być podpisywane l​ ub autoryzowane przez członków zarządu (lub osoby działające na podstawie i​ ch pełnomocnictwa, za które ponoszą odpowiedzialność). Skoro członkowie zarządu podpisywali oferty przetargowe w Projekcie Doudleby i Projekcie Žďárec, to musieli zatwierdzić kalkulacje cenowe i strategie ofertowe i ponoszą odpowiedzialność za działania handlowców w imieniu spółki. Brak konsekwencji personalnych wobec zarządu podważa wiarygodność samooczyszczenia Osoby, które obecnie podpisują się pod oświadczeniem o „samooczyszczeniu” i zrzucają winę na pracownika, to te same osoby, które zarządzały spółką w 2017 roku, gdy doszło do zmowy. Twierdzenie, że członkowie zarządu przez 8 lat nie wiedzieli o mechanizmie ustalania cen ​ kluczowych przetargach, jest niewiarygodne w świetle ich ciągłej obecności w organach spółki; wąskiego składu w zarządu (3 osoby) oraz ich roli jako współwłaścicieli biznesu. Zgodnie z art. 110 ust. 2 pkt 3 lit. a) Pzp, skuteczne samooczyszczenie wymaga „zerwania wszelkich powiązań z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy”. Wykonawca AŽD nie zerwał powiązania z szeregowym pracownikiem, który pozostaje w firmie pod „zwiększonym nadzorem”, nie wyciągnął także konsekwencji personalnych wobec zarządu, który przez 8 lat nie wdrożył żadnych procedur compliance mimo prowadzenia działalności w sektorze zamówień publicznych. Ponadto AŽD Praha nie przedstawił żadnych dowodów na to, że podjęte przez niego środki s​ ą wystarczające do stwierdzenia, że popełniony czyn z dużym prawdopodobieństwem nie będzie miało miejsca w przyszłości. Prawdopodobieństwo popełnienia przez wykonawcę czynu w przyszłości jest bardzo wysokie, bo Wykonawca AŽD ma cały czas tych samych dwóch członków zarządu, którzy nie dają rękojmi rzetelności. Nawet, gdyby przyjąć z​ a prawdziwe twierdzenia AŽD Praha, że „zmowa przetargowa” powstała na skutek „nieumyślnego” i „nieświadomego” działania „specjalisty ds. działalności handlowej”, to tenże specjalista jest cały czas aktywnym pracownikiem AŽD Praha i jest wysoce prawdopodobne, że może ponownie „nieświadomie” dokonać podobnych czynów. AŽD Praha nie złożyła żadnego dowodu na okoliczność, kto i w jaki sposób „nadzoruje” ww. pracownika. Dodatkowo można wskazać, że istnieje szereg innych działań, poza wypowiedzeniem, które AŽD Praha mogła podjąć wobec „specjalisty ds. działalności handlowej”, np. zawarcie porozumienia o rozwiązaniu umowy o pracę, przesunięcie na inne stanowisko, niezwiązane z​ przetargami itp. Brak jakichkolwiek konsekwencji dla pracownika, który spowodował konieczność zapłaty przez pracodawcę wielomilionowej kary, jest całkowicie nieracjonalne i​ podważa wiarygodność twierdzeń AŽD Praha. Naruszenie zasady proporcjonalności środków naprawczych Zgodnie z art. 110 ust. 3 Pzp, zamawiający ocenia środki naprawcze „uwzględniając wagę i​ szczególne okoliczności czynu”. W sprawie mamy do czynienia ze zmową przetargową, jednym z najpoważniejszych naruszeń prawa konkurencji, a tymczasem brak jest jakichkolwiek konsekwencji wobec zarządu, a konsekwencje wobec pracownika są wyłącznie formalne. Powyższe czyni procedurę samooczyszczenia pozorną i nieskuteczną. ZARZUT 2b: Brak aktywnej współpracy i pozorny charakter przyznania się do winy (​ art. 110 ust. 2 pkt 2 Pzp) 1. Wymóg aktywnej współpracy i niezwłoczności Skuteczne samooczyszczenie wymaga od wykonawcy inicjatywy i działania uprzedniego, a​ nie wymuszonego presją organów ścigania. Skuteczne samooczyszczenie wymaga „aktywnej współpracy” i „niezwłoczne” podjęcie środków naprawczych. 2. Rażąca zwłoka w reakcji Do naruszeń doszło w 2017 roku. Czeski urząd antymonopolowy (UOHS) przeprowadził nalot (dawn raid) i zabezpieczył dowody już 23 czerwca 2021 r. Mimo to, wykonawca AŽD czekał z​ wdrożeniem jakichkolwiek realnych działań naprawczych (np. aktualizacji programu compliance) aż do października 2024 roku, a z formalnym przyznaniem się do winy d​ o kwietnia 2025 roku. Przyznanie się do winy nastąpiło z ośmioletnim opóźnieniem (​ w 2025 r. za czyny z 2017 r.). Współpraca miała charakter reaktywny - została podjęta dopiero po zebraniu dowodów przez organy ścigania i służyła obniżeniu kary administracyjnej. ​ ak opóźnione i wymuszone okolicznościami działanie należy uznać za pozorne T i​ niewystarczające do odbudowania zaufania (rzetelności) w rozumieniu art. 110 ust. 2 Pzp. 3. Instrumentalne przyznanie się do winy Przyznanie nastąpiło w odpowiedzi na „Pisemne zgłoszenie zastrzeżeń” wydane przez UOHS 1 kwietnia 2025 r. Było ono elementem tzw. procedury ugodowej (settlement), której celem było uzyskanie obniżki kary pieniężnej o 20%. Wykonawca AŽD przyznał się do naruszenia dopiero po 8 latach od czynu i 4 latach od jego wykrycia przez organy, wyłącznie w obliczu nieuchronnej kary i w celu jej obniżenia w ramach procedury ugodowej. Jeśli wykonawca nie przyznaje się do winy od razu, a robi to dopiero postawiony „pod ścianą” (tutaj: w procedurze ugodowej, by obniżyć karę), jego oświadczenie staje się niewiarygodne. Wykonawca wprost wskazał w dokumencie przyznania, że robi to „w celu wyeliminowania ryzyka zakazu udzielania zamówień”, co sugeruje motywację czysto biznesową, a nie etyczną. 4. Wewnętrzne negowanie winy Wykonawca AŽD w raporcie z dochodzenia stwierdza: „Wewnętrzne dochodzenie n​ ie wykazało jednak żadnych okoliczności, które uzasadniałyby jakiekolwiek wnioski o​ naruszenie prawa przez AŽD”. Jest to zaprzeczenie faktom stwierdzonym przez UOHS (udział w zmowie przetargowej). Skoro wykonawca wewnętrznie twierdzi, że prawa nie naruszył, to znaczy, że nie zidentyfikował problemu, który rzekomo naprawia. Zacytowany powyżej fragment „Raportu z wewnętrznego dochodzenia” jest wręcz kuriozalny w świetle decyzji UOHS. Stanowi to dowód na brak rzeczywistej refleksji i skruchy. W raporcie wewnętrznym czyn określono jako „działanie niedbałe ze strony pracownika, a​ nie działanie umyślne, świadome lub w interesie spółki”. Również w odwołaniu od decyzji UOHS Wykonawca AŽD twierdzi, że naruszenie było „stosunkowo niewielkie i niedbałe”. ​Jest to sprzeczne z ustaleniami UOHS, który zakwalifikował działanie jako „bardzo poważne wykroczenie” (hardcore). Próby minimalizowania powagi naruszenia lub przerzucania winy n​ a „błędy ludzkie” podważają wiarygodność wykonawcy. Wykonawca, który twierdzi, ż​ e naruszenie było nieumyślne, podczas gdy brał udział w zmowie (wymagającej z definicji porozumienia woli), nie daje gwarancji, że zrozumiał naganność swojego czynu. 5. Wnioski Opóźniona reakcja (wdrożenie procedur dopiero w 2024 r. przy naruszeniu z 2017 r.) podważa wiarygodność procesu samooczyszczenia. Wieloletnie ukrywanie naruszenia przez AŽD i​ wdrożenie procedur dopiero w obliczu nieuchronnej decyzji UOHS dowodzi braku rzeczywistej woli naprawy, co dyskwalifikuje wykonawcę. ZARZUT 2c: Fasadowość środków technicznych i organizacyjnych („Papierowe Compliance”) 1. Wymóg konkretnych i adekwatnych środków Środki muszą być konkretne i adekwatne do zapobiegania dalszym naruszeniom tego samego typu. Nie wystarczą ogólne deklaracje o „przestrzeganiu prawa” czy uniwersalne procedury. Zamawiający bezkrytycznie przyjął ogólne oświadczenia wykonawcy o przeprowadzonych szkoleniach, mimo że złożone dowody (logi systemowe) nie potwierdzają merytorycznego zapoznania się pracowników z nową „Metodologią Wymiany Informacji”. 2. Brak dowodu na przeszkolenie z kluczowego dokumentu Wykonawca AŽD wyjaśnieniach twierdzi, że wdrożył „Metodologię Wymiany Informacji” j​ ako kluczowy środek naprawczy przeciwko zmowom przetargowym i przeprowadził z niej szkolenia. Załączony zrzut ekranu z systemu szkoleniowego wymienia listę materiałów, z​ którymi zapoznali się pracownicy: „Program zgodności - instrukcja”, „Kodeks etyczny”, „Polityka antykorupcyjna”, „Podręcznik menedżera”, „Whistleblowing”. Na liście materiałów ​ systemie e-learningowym nie ma „Metodologii Wymiany Informacji”. Oznacza w t​ o, że wykonawca AŽD nie przedstawił dowodu na to, że pracownicy faktycznie zapoznali s​ ię z tym konkretnym, nowym dokumentem, który miał zapobiec przyszłym zmowom. Logi potwierdzają jedynie wyświetlenie ogólnych dokumentów takich jak „Kodeks Etyczny” c​ zy „Polityka Antykorupcyjna”, które istniały w firmie już wcześniej i nie zapobiegły naruszeniu. Logi nie zawierają jakichkolwiek informacji o systemie szkoleń, sposobie ich przeprowadzenia, nazwy systemu itd. żadnej informacji, która pozwalałby zweryfikować, czy prezentowany wydruk jest rzeczywistym wydrukiem z rzeczywistego systemu. Zastanawia także informacja o szkoleniu z Podręcznika menedżera, które przeszli wszyscy pracownicy, choć trudno zakładać, aby wszyscy pracownicy byli menedżerami. To także podważa wiarygodność tego dowodu. 3. Forma „odkliknięcia” zamiast realnej edukacji Dokumentacja potwierdza, że szkolenie odbyło się w formie „kursu e-learningowego”. ​Nie ma żadnej informacji o udziale ekspertów, prawników czy trenerów zewnętrznych, którzy mogliby wyjaśnić niuanse prawa konkurencji. W dowodzie (logach systemowych) przy każdym dokumencie widnieje status „Wyświetlenie”. „Wyświetlenie” pliku w systemie nie jest dowodem na zapoznanie się z jego treścią, a tym bardziej na jej zrozumienie. Jest to jedynie dowód na kliknięcie w link. Przedstawione „wyniki ukończenia szkolenia” to jedynie statystyka wyświetleń w systemie e​ -learningowym. Brak jest dowodów na to, że pracownicy faktycznie zapoznali s​ ię z materiałem, zrozumieli go i pozytywnie zaliczyli testy weryfikujące wiedzę (brak raportów zdawalności). Kliknięcie w link nie jest dowodem na realne podniesienie kompetencji i​ świadomości prawnej personelu. 4. Wątpliwa weryfikacja wiedzy W dowodzie widnieje pozycja „Test końcowy”. Przy tej pozycji również widnieje jedynie statystyka: „Wyświetlenie 38400 1473 użytkowników”. Wykonawca przedstawił logi potwierdzające, że użytkownicy wyświetlili test, ale nie przedstawił raportu o zdawalności, progach zaliczenia ani informacji, czy ktokolwiek ten test oblał i musiał powtarzać. Wysoka liczba wyświetleń (38400 przy 1473 użytkownikach, co daje średnio 26 wyświetleń na osobę) może sugerować problemy techniczne lub wielokrotne podejścia, ale bez certyfikatów imiennych lub zbiorczego raportu wyników, dowód ten jest mało wiarygodny. 5. Niezrealizowane zapowiedzi szkoleń celowanych Wewnętrzny raport z dochodzenia wskazuje na dwuetapowość działań: masowe szkolenie e​ -learningowe dla ok. 1500 osób oraz przeszkolenie wybranych pracowników w zakresie wymiany informacji” (szkolenie celowane dla osób narażonych na ryzyko zmowy). Wykonawca przedstawił dowód jedynie na punkt 1 (masowy e- learning z ogólnych zasad). Brak jest jakiegokolwiek dowodu na przeprowadzenie tego drugiego, kluczowego szkolenia specjalistycznego dla handlowców i kadry zarządzającej. Wykonawca AŽD nie przedstawił żadnego dowodu na to, że to kluczowe, celowane szkolenie dla osób najbardziej narażonych na ryzyko zmowy, faktycznie się odbyło. 6. Ogólność wdrożonych procedur Choć wzrost liczby szkolonych osób jest pozytywny, to sama treść dokumentów (np. Kodeksu Etycznego) zawiera standardowe zakazy („Nie pozyskuj informacji od konkurencji”). Brak jest dowodów na wdrożenie technicznych blokad czy systemów IT monitorujących komunikację z konkurencją, co jest kluczowe w dobie cyfrowej. Działania te trzeba ocenić ocenione jako zbyt ogólne, skoro nie towarzyszą im konkretne mechanizmy kontrolne (np. audyty ex post konkretnych postępowań przetargowych, a nie tylko ogólny audyt wewnętrzny). 7. Wymóg proporcjonalności środków Zgodnie z art. 110 ust. 3 Pzp zamawiający ocenia środki uwzględniając „wagę i szczególne okoliczności czynu”. Im poważniejsze naruszenie, tym bardziej radykalne muszą być środki naprawcze. W przypadku zmowy, która uderza w fundamenty zamówień publicznych, poprzestanie na szkoleniach i nowych regulaminach (bez zwolnień dyscyplinarnych i audytów zewnętrznych) jest nieproporcjonalne i niewystarczające. Wykonawca AŽD Praha s.r.o. podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp w związku z​ poważnym naruszeniem prawa konkurencji, potwierdzonym decyzją czeskiego urzędu antymonopolowego (UOHS) z 10 czerwca 2025 r. Naruszenie to polegało na udziale w zmowie przetargowej (bid-rigging) obejmującej uzgadnianie cen i składanie ofert kurtuazyjnych (przykrywkowych) w celu manipulacji wynikiem postępowań publicznych. W obliczu tak rażącego naruszenia uczciwej konkurencji, standard dowodowy w procedurze samooczyszczenia (self-cleaning) musi być szczególnie wysoki. 8. Wnioski Przedstawione przez Wykonawca AŽD „zaświadczenie o szkoleniach” to w rzeczywistości jedynie wydruk logów systemowych IT, który dowodzi jedynie, że pracownicy kliknęli w linki d​ o ogólnych dokumentów korporacyjnych. Nie ma dowodu, że szkolono z nowej „Metodologii Wymiany Informacji” (brak jej na liście plików w systemie). Statystyka „wyświetleń” testu nie dowodzi nabycia wiedzy. Brak także dowodu na przeprowadzenie dedykowanych warsztatów dla kluczowego personelu. Koncentracja na formalnych dokumentach (Metodologia, ​ ecyzje Zarządu) bez wykazania ich praktycznej skuteczności w okresie bezpośrednio D p​ o wykryciu naruszenia świadczy o pozorności działań. W związku z powyższym, środki te są niewystarczające do wykazania rzetelności wykonawcy. Środki „miękkie” (szkolenia, procedury) nie gwarantują zmiany postawy w przypadku tak poważnego naruszenia umyślnego. ZARZUT 2d: Brak dowodów na wdrożenie systemu kontroli i audytu (art. 110 ust. 2 pkt 3 lit. c i d Pzp) – brak weryfikacji zewnętrznej 1. Niewykazanie przesłanek ustawowych Przepis art. 110 ust. 2 pkt 3 lit. c) i d) Pzp stawia przed wykonawcą ubiegającym s​ ię o samooczyszczenie konkretne wymogi operacyjne. Wykonawca musi udowodnić, ż​ e wdrożył system sprawozdawczości i kontroli oraz utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów. Wykonawca AZD w złożonych wyjaśnieniach ograniczył się do sfery deklaratywnej i złożenia dokumentów (regulaminów), nie przedstawiając żadnych dowodów na to, że systemy te faktycznie działają. Czym innym jest bowiem „napisanie” procedury audytu, a czym innym „utworzenie struktur” i realne monitorowanie zgodności. W dokumentacji złożonej przez AZD brak jest raportów z​ przeprowadzonych kontroli, brak powołania niezależnego inspektora czy komórki audytu o​ umocowaniu gwarantującym niezależność od zarządu (który, jak wykazano wyżej, pozostaje w tym samym składzie osobowym). 2. Brak audytu zewnętrznego jako dowód na brak wiarygodności W przypadku naruszenia o tak dużym ciężarze gatunkowym (zmowa przetargowa), samo oświadczenie sprawcy naruszenia o tym, że „poprawił swoje zachowanie”, jest niewystarczające. Kluczowym brakiem w procedurze samooczyszczenia AZD jest brak przeprowadzenia i złożenia audytu zewnętrznego. Żaden niezależny podmiot (zewnętrzna kancelaria prawna, firma audytorska) nie zweryfikował skuteczności wdrożonych przez AZD procedur. Zamawiający oparł się wyłącznie na zapewnieniach podmiotu, który wcześniej systemowo naruszał prawo. W profesjonalnym obrocie gospodarczym, a zwłaszcza ​ procedurach compliance, standardem potwierdzającym rzetelność procedur naprawczych jest ich weryfikacja przez w podmiot trzeci. Brak zewnętrznego audytu oznacza, że: •Nie zweryfikowano, czy pracownicy faktycznie stosują nowe procedury w codziennej pracy; •Nie sprawdzono szczelności systemu IT pod kątem blokad komunikacji z konkurencją; •Nie potwierdzono, czy „struktury audytu wewnętrznego” nie są fikcyjne i czy mają realną sprawczość. 3. Brak gwarancji na przyszłość Istotą samooczyszczenia polega na tym, że wskutek podjętych działań zamawiający ​ a pewność, że ryzyko powtórzenia się naruszenia zostało zminimalizowane do poziomu akceptowalnego. Skoro AZD m nie przedstawiło dowodu z audytu zewnętrznego, który potwierdziłby, że procedury „weszły w życie” i spełniają swoje zadanie, to Zamawiający nie posiada żadnej gwarancji, że czyn, z powodu którego wykonawca powinien być wykluczony, nie zostanie popełniony ponownie. Opieranie się jedynie na wewnętrznych dokumentach wytworzonych przez wykonawcę n​ a potrzeby postępowania, bez ich weryfikacji w toku audytu zewnętrznego, czyni ocenę Zamawiającego dowolną i naruszającą art. 110 ust. 3 Pzp. Procedury Wykonawcy AZD pozostają „martwym prawem” zapisanym na papierze, co nie spełnia wymogu wdrożenia skutecznego systemu kontroli i audytu, o którym mowa w ustawie. ZARZUT 4: Rażące naruszenie podstawowych zasad prawa zamówień publicznych Zamawiający opublikował informację o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu 22 grudnia 2025 r. Data ta przypada dwa dni przed Wigilią Bożego Narodzenia. W konsekwencji, 10-dniowy termin na wniesienie odwołania, o którym mowa ​ art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp, upływa 2 stycznia 2026 r. Oznacza to, że kluczowa część biegu terminu na wniesienie w odwołania przypada na: •24 grudnia (Wigilia – dzień ustawowo wolny od pracy), •25 i 26 grudnia (dni ustawowo wolne od pracy), •Weekend (27-28 grudnia), •1 stycznia (Nowy Rok – dzień ustawowo wolny od pracy). W praktyce, z 10 dni przewidzianych ustawą, Odwołujący dysponował zaledwie PIĘCIOMA dniami roboczymi na przygotowanie skomplikowanego środka zaskarżenia. Nie istniały żadne obiektywne przeszkody, aby rozstrzygnięcie nastąpiło wcześniej lub po okresie świątecznym. Ponadto Zamawiający mimo złożonego przez odwołującego wniosku o udostępnieniu dokumentacji, udostępnił ją w całości dopiero 30 grudnia 2025 r. Wybór terminu ogłoszenia wyników tuż przed przerwą świąteczną nosi znamiona celowego działania mającego na celu utrudnienie wykonawcom weryfikacji prawidłowości czynności Zamawiającego. Takie działanie narusza zasadę przejrzystości (art. 16 pkt 2 Pzp) oraz równego traktowania wykonawców (art. 16 pkt 1 Pzp). Przejrzystość postępowania nie polega jedynie na formalnym opublikowaniu dokumentu, ale na zapewnieniu realnej możliwości zapoznania się z nim i podjęcia obrony prawnej. Działanie Zamawiającego jest wprost sprzeczne z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej. W wyroku z 21 stycznia 2025 r. (sygn. akt: KIO 4971/24), wydanym w analogicznym stanie faktycznym (rozstrzygnięcie tuż przed świętami), Izba jednoznacznie potępiła taką praktykę: „Izba zwraca jednak uwagę na treść art. 16 pkt 1 i 2 Pzp [...]. Jeżeli Zamawiający b​ ez wyraźnego powodu, nie będąc pod wpływem żadnych niezależnych od siebie czynników [...] dokonuje takich czynności jak wybór najkorzystniejszej oferty i udostępnienie dokumentów niezbędnych do podjęcia decyzji o ewentualnym wniesieniu odwołania, tuż przed świętami, t​ j. w okresie powszechnie uznawanym za przeznaczony do odpoczynku od spraw zawodowych [...], to należy uznać, że doszło do naruszenia ww. podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych”. Izba w cytowanym wyroku podkreśliła również, że: „Takie działanie Zamawiającego utrudnia bowiem wykonawcom skorzystanie z możliwości złożenia odwołania, ponieważ w praktyce istotnie skraca czas na dokonanie analizy zasadności wniesienia takiego odwołania i czas na jego sporządzenie. [...] W konsekwencji ograniczenie możliwości skutecznego wniesienia odwołania stanowi naruszenie ww. zasad, czyli naruszenie art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 74 ust. 1 i 2 w zw. z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp.” Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy: Zamawiający, publikując informację o​ wyborze 22 grudnia 2025 r., a następnie opóźniając udostępnienie dokumentacji a​ ż do 30 grudnia 2025 r., de facto pozbawił Odwołującego ustawowo gwarantowanego czasu na obronę swoich praw. W sytuacji, gdy dokumentacja postępowania była w posiadaniu Zamawiającego od dłuższego czasu, zwlekanie z publikacją do momentu rozpoczęcia przerwy świątecznej jest działaniem w złej wierze, naruszającym art. 16 Pzp. W odpowiedzi na odwołanie z 19 lutego 2026 r. Zamawiający wniósł o jego oddalenie. Zamawiający podkreślił oceny i subiektywny charakter argumentów podniesionych przez Odwołującego. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępującego zawarte w odwołaniu i pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Izba przeprowadziła dowód z dokumentacji postępowania oraz z wszystkich dokumentów złożonych przez Strony i Przystępującego. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała odwołanie, uznając, że nie zasługuje ono na uwzględnienie. Izba ustaliła, co następuje: W sprawie niesporne jest, że czeski urząd antymonopolowy (UOHS) stwierdził w decyzji z​ 10 czerwca 2025 r., że AŽD Praha s.r.o. dopuścił się udziału w mowie przetargowej. ​O ile decyzja UOHS została zaskarżona przez AŽD Praha s.r.o., to wyłącznie w zakresie wysokości nałożonej kary. Wykonawca nie kwestionował samych ustaleń UOHS, przede wszystkim samego faktu zmowy przetargowej. Tym samym wobec wykonawcy zmaterializowały się przesłanki art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o​ ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty l​ ub wnioski niezależnie od siebie. Zgodnie z art. 110 ust. 2 i 3 Pzp: 2.Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2‒5 i 7‒10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1)naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2)wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; 3)podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie ​ dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a)zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi ​ za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b)zreorganizował personel, c)wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d)utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e)wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności ​ i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji ​ lub standardów. 3.Zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę. W zakresie podniesionych zarzutów, Izba podkreśla, że zgodnie z art. 110 ust. 3 Pzp skuteczność i adekwatność samooczyszczenia ocenia Zamawiający. Tym samym, by wykazać naruszenie tego przepisu, odwołujący musiałby udowodnić, że ocena Zamawiającego była błędna, czyli np. nielogiczna, oparta na nieprawidłowej interpretacji złożonych przez oczyszczającego się wykonawcę dowodów itp. Natomiast sam fakt, że Odwołujący – szczerze bądź z pobudek motywowanych taktyką procesową i chęcią uzyskania zamówienia – ocenia samooczyszczenie konkurenta inaczej niż zamawiający, nie jest dowodem naruszenia wskazanego przepisu. Powyższe stwierdzenie jest o tyle istotne, że znacząca część stanowiska Odwołującego oparta została na jego subiektywnej ocenie samooczyszczenia złożonego przez Przystępującego. Izba oceniła zarzuty odwołania z uwzględnieniem art. 555 Pzp, zatem ocena została dokonana wyłącznie w zakresie twierdzeń Odwołującego. Oddalenie odwołania w sprawie nie jest zatem potwierdzeniem, że samooczyszczenie złożone przez Przystępującego jest prawidłowe – Izba wydając wyrok w sprawie nie brała pod uwagę faktów i zarzutów, które nie zostały podniesione przez Odwołującego. Przystępujący złożył w postępowaniu samooczyszczenie z 19 sierpnia 2025 r. wraz z​ następującymi załącznikami: 1.Decyzja UOHS; 2.Przyznanie Wykonawcy z dnia 16.04.2025 r. (wyciąg); 3.Odwołanie Wykonawcy od Decyzji UOHS (wyciąg); 4.Wyniki wewnętrznego dochodzenia z dnia 30.07.2025 r.; 5.Komunikat wewnętrzny zawierający decyzję zarządu Wykonawcy z dnia 7.10.2024 r.; 6.Metodologia Wymiany Informacji; 7.Compliance Program; 8.Kodeks Etyczny; 9.Wyniki ukończenia szkolenia na dzień 01.07.2025 r. Ze względu na obszerność tego dokumentu Izba uznała za niecelowe jego przytaczanie. Odnosząc się do przesłanek z art. 110 ust. 2 pkt 1 Pzp Izba wskazuje, że nie budzi wątpliwości fakt, że na moment wyboru najkorzystniejszej oferty kara nałożona na AŻD Praha przez UOHS nie stała się prawomocna. Przystępujący nie kwestionuje przy tym samego jej nałożenia - odwołał się wyłącznie od wysokości nałożonej kary. W ocenie Izba na gruncie sprawy uznać należy, że jako obowiązek naprawienia szkody wyrządzonej nieprawidłowym postępowaniem uznać należy obowiązek zapłaty kary nałożonej na wykonawcę przez UOHS. Skoro do czasu wyboru najkorzystniejszej oferty decyzja o jej nałożeniu nie była jeszcze prawomocna, t​ o nie było jeszcze prawnego obowiązku jej uiszczenia. Przesłanki z art. 110 ust. 2 pkt 2 Pzp Odwołujący opisał zdarzenie, a jako załącznik złożył decyzję UOHS, gdzie zawarto opis stanu faktycznego. Izba nie miała więc powodów, by uznać, że Przystępujący nie wyjaśnił faktów i​ okoliczności związanych ze swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami. Dowody złożone przez Przystępującego w postępowaniu potwierdzają wypełnienie przesłanek tego przepisu. Twierdzenia Odwołującego w zakresie tej przesłanki nie znajdują oparcia ​ dowodowych zgromadzonych w sprawie. W ocenie Izby brak podstaw, w szczególności wobec złożenia decyzji w UOHS jako załącznika do samooczyszczenia, do uznania, ż​ e Przystępujący nie dochował obowiązku należytego wyjaśnienia okoliczności w jakich doszło do zawarcia zmowy przetargowej. Przesłanki z art. 110 ust. 2 pkt 3 Pzp Między Stronami nie było sporu, co do faktu, że pracownik AŻD Praha, który ponosił winę z​ a zaistnienie zmowy przetargowej nie został usunięty ze struktur kadrowych wykonawcy. Przystępujący podniósł jednak argument, że czeskie prawo pracy ze względu na upływ czasu od zdarzenia nie pozwalało na zwolnienie go z pracy w ramach sankcji za niedopuszczalne działanie. Odwołujący znał ten argument, ale nie podniósł ani nie wykazał okoliczności przeciwnej. Odwołujący nie odniósł się de facto do rzeczywistych możliwości zerwania powiązań z tym pracownikiem, z uwzględnieniem realiów czeskiego prawa pracy. Zgodnie z art. 110 ust. 2 pkt 3 lit. a Pzp obowiązkiem wykonawcy było w szczególności zerwanie wszelkich powiązań z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy. Nie można jednak wymagać, by wykonawca zrealizował ten obowiązek ze złamaniem przepisów prawa. Przystępujący jednocześnie objął pracownika szczególnym nadzorem, czemu Odwołujący nie zaprzeczył. Odwołujący kwestionował skuteczność takiego środka, ale poprzestał w tym zakresie całkowicie na gołosłownych twierdzeniach. Odwołujący nie zaprzeczył przy tym twierdzeniu Przystępującego, że od czasu zmowy przetargowej z 2017 r. podobna sytuacja w historii AŻD Praha się nie powtórzyła. Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że brak jest podstaw do uznania, że Zamawiający dokonał błędnej oceny samooczyszczenia Przystępującego w zakresie objętym zarzutami odwołania. Pozostałe zarzuty Odwołującego oparte na art. 110 ust. 2 pkt 3 Pzp Izba uznała za zbiór nieudowodnionych twierdzeń i przypuszczeń. Odwołujący podważał skuteczność powziętych przez AŻD Praha środków, takich jak m. in. szkolenia czy system audytu, ale nie podjął choćby próby wykazania zasadności swoich twierdzeń. W konsekwencji Izba oddaliła zarzuty nr 1 do 3. W zakresie zarzutu nr 4 Izba uznała, że twierdzenia Odwołującego nie znajdują oparcia ​ przepisach prawa. Zamawiający opublikował informację o wynikach oceny wniosków w ​o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w dniu 22 grudnia 2025 r. tj. w poniedziałek poprzedzający przerwę świąteczną. Podkreślenia wymaga jednak, że żaden przepis nie zabrania zamawiającym takiego działania. Poniedziałek, 22 grudnia 2025 r. to normalny dzień roboczy, nie ma więc żadnych przeszkód prawnych, by to w ten dzień opublikować informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. Izba ma pełną świadomość, że termin taki jest niezwykle niedogodny dla wykonawców zainteresowanych wniesieniem o​ dwołania od czynności wyboru. Uwzględnienie zarzutu musi być jednak oparte na uznaniu, że w postępowaniu doszło do naruszenia określonego przepisu prawa. Wobec braku takiego naruszenia Izba oddaliła zarzut. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy n​ a podstawie art. 575 Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący …………………………………………….............. …………………………………………….............. …………………………………………….............. …

…Sygn. akt: KIO 2633/23 WYROK z dnia 20 września 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Wojciechowska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 20 września 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 września 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: HOLDING HUNTERS sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Grodzisku Wielkopolskim, GREEN HUNTERS sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie, HUNTERS24 sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Grodzisku Wielkopolskim, HUMAN HUNTERS sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie, HUNTERS OCHRONA PLUS sp. z o. o. z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Uniwersytet Przyrodniczy w Poznaniu z siedzibą w Poznaniu przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Makropol sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, Makropol TP sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, Basma Security sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Cerber Ochrona sp. z o.o. z siedzibą w Liwie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: HOLDING HUNTERS sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Grodzisku Wielkopolskim, GREEN HUNTERS sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie, HUNTERS24 sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Grodzisku Wielkopolskim, HUMAN HUNTERS sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie, HUNTERS OCHRONA PLUS sp. z o. o. z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskimoraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 2.Zarzut ewentualny odwołania pozostawia bez rozpoznania. 3.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Uniwersytet Przyrodniczy w Poznaniu z siedzibą w Poznaniu i 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: HOLDING HUNTERS sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Grodzisku Wielkopolskim, GREEN HUNTERS sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie, HUNTERS24 sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Grodzisku Wielkopolskim, HUMAN HUNTERS sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie, HUNTERS OCHRONA PLUS sp. z o. o. z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim tytułem wpisu od odwołania, 3.2.zasądza od zamawiającego Uniwersytetu Przyrodniczego w Poznaniu z siedzibą w Poznaniu na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: HOLDING HUNTERS sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Grodzisku Wielkopolskim, GREEN HUNTERS sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie, HUNTERS24 sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Grodzisku Wielkopolskim, HUMAN HUNTERS sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie, HUNTERS OCHRONA PLUS sp. z o. o. z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………….. Sygn. akt KIO 2633/23 Uzasadnienie Zamawiający – Uniwersytet Przyrodniczy w Poznaniu z siedzibą w Poznaniu - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi społeczne w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2023 r., poz. 1605 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „Świadczenie usługi całodobowej ochrony osób i mienia Uniwersytetu Przyrodniczego w Poznaniu (II)”, nr postępowania: 937A/AZ/262/2023. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 30 czerwca 2023 r., za numerem 2023/S 124-391298. W dniu 7 września 2023 r. odwołanie wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: HOLDING HUNTERS sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Grodzisku Wielkopolskim, GREEN HUNTERS sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie, HUNTERS24 sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Grodzisku Wielkopolskim, HUMAN HUNTERS sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie, HUNTERS OCHRONA PLUS sp. z o. o. z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec: 1) odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania, 2) wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Makropol sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, Makropol TP sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, Basma Security sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Cerber Ochrona sp. z o.o. z siedzibą w Liwie – dalej Przystępujący. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp oraz art. 110 ust. 3 ustawy pzp poprzez: 1) odrzucenie oferty Odwołującego przedwcześnie, pomimo faktu, że Odwołujący pozostawał w terminie na złożenie podmiotowych środków dowodowych, w tym dokumentów związanych z procedurą samooczyszczenia, 2) odrzucenie oferty Odwołującego wyłącznie w oparciu o aspekt formalny nie wymagany przez ustawę pzp, tj. brak załączenia do wyjaśnień złożonych w ramach procedury samooczyszczenia dowodów na okoliczności podniesione w przedmiotowych wyjaśnieniach, 3) zaniechanie oceny merytorycznej wyjaśnień w ramach samooczyszczenia Odwołującego przekazanych wraz z podmiotowymi środkami dowodowymi w dniu 31 lipca 2023 r. 4) całkowite pominięcie i zaniechanie oceny merytorycznej dowodów w zakresie samooczyszczenia złożonych przez Odwołującego w dniu 3 sierpnia 2023 r., pomimo tego, że Zamawiający wyznaczył w tym zakresie termin na 7 sierpnia 2023 r. 2. art. 16 pkt 1 ustawy pzp w zw. z art. 110 ust. 3 ustawy pzp poprzez przyjęcie arbitralnych, pozwalających na wypaczenie wyniku przetargu zasad ustalania cezury czasowej dla realizacji przez wykonawcę procedury samooczyszczenia, co stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu, 3. art. 16 pkt 2 ustawy pzp w zw. z art. 110 ust. 3 ustawy pzp poprzez zaniechanie niezwłocznego poinformowania Odwołującego o decyzji o odrzuceniu oferty, Zarzut ewentualny: 4. art. 128 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 110 ust. 3 ustawy pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia środków dowodowych w zakresie samooczyszczenia, 5. art. 239 ust. 2 ustawy pzp poprzez niezasadny wybór oferty konsorcjum Makropol jako najkorzystniejszej. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu, 2) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania, 3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że sedno zarzutów koncentruje się na wadliwości działań Zamawiającego w zakresie kwalifikacji podmiotowej Odwołującego, a konkretnie błędnej, niepełnej ocenie podmiotowych środków dowodowych, która to doprowadziła niesłusznie do wykluczenia Odwołującego z przetargu i odrzucenia jego oferty - pomimo faktu, że Odwołujący wykazał brak podstaw wykluczenia w zakresie badanym przez Zamawiającego w postępowaniu. Zamawiający prowadził przetarg na świadczenie usług całodobowej ochrony osób i mienia Uniwersytetu Przyrodniczego w Poznaniu, w którym to przewidział m.in. podstawę wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp (poważne, zawinione naruszenie obowiązków zawodowych podważających uczciwość wykonawcy). Postępowanie uwzględniało zastosowanie tzw. procedury odwróconej, o której mowa w art. 139 ustawy pzp, z uwzględnieniem żądania JEDZ od wykonawcy sklasyfikowanego na pierwszym miejscu wstępnego rankingu oferentów. Oferta Odwołującego, będąca jedną z siedmiu złożonych ofert, uplasowała się na pierwszym miejscu we wstępnym rankingu, co sprawiło, że Zamawiający podjął zgodnie z SW Z kolejne kroki proceduralne zmierzające do weryfikacji statusu podmiotowego Odwołującego w kontekście wymogów postępowania. W dniu 28 lipca 2023 r. Odwołujący został pisemnie wezwany na podstawie art. 126 ustawy pzp do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych, łącznie z Jednolitym Europejskim Dokumentem Zamówienia. Termin na dokonanie tej czynności Zamawiający wyznaczył na dzień 7 sierpnia 2023 r. W dniu 31 lipca 2023 r. Odwołujący przesłał Zamawiającemu wszystkie wymagane środki dowodowe, łącznie z dokumentem JEDZ, w którym - zgodnie z zapisami SW Z zaznaczono, że Wykonawca jest winien poważnego wykroczenia zawodowego, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp. W ślad za przedmiotową informacją Wykonawca wyczerpująco - zgodnie z dyspozycją kolejnego punktu JEDZ złożył wyjaśnienia w zakresie samooczyszczenia opisując m.in. okoliczności przedterminowego wypowiedzenia umowy na ochronę sądu w Toruniu oraz podjętych przez niego działań naprawczych mających zapobiegać podobnym scenariuszom w przyszłości. Komplet ww. dokumentów został wysłany Zamawiającemu. Następnie, w dniu 3 sierpnia 2023 r. (czyli wciąż w terminie pierwotnego wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych) Odwołujący z własnej inicjatywy samodzielnie dosłał Zamawiającemu dodatkowe dowody skuteczności przeprowadzonego samooczyszczenia. W dniu 28 sierpnia 2023 r. Zamawiający przesłał do Odwołującego informację, wraz z uzasadnieniem, o rozstrzygnięciu przetargu zawierającą również informacje na temat odrzucenia oferty Odwołującego. Zamawiający motywował podjęte rozstrzygnięcie faktem rzekomo spóźnionego przesłania przez Odwołującego dowodów na skuteczność samooczyszczenia. Z uzasadnienia wspomnianego pisma wynika przekonanie Zamawiającego, jakoby samooczyszczenie wykonawcy każdorazowo wymagało jednoczesnego załączenia do wyjaśnień dowodów na stawiane w nich tezy i już sam fakt braku owych dowodów dyskwalifikuje skuteczny self-cleaning. Zamawiający w żadnym stopniu nie odniósł się do aspektów merytorycznych wyjaśnień poprzestając wyłącznie na argumentacji natury formalnej. Ponadto, powołując się na nieaktualne już orzecznictwo KIO, Zamawiający wskazał, że samooczyszczenie powinno być dokonane najpóźniej wraz ze złożeniem JEDZ. Co prawda w dalszej części pisma Uniwersytet zdaje się łagodzić to stanowisko, jednakże wskazał, że nie mógł poddać analizie dowodów przedłożonych przez Odwołującego w dn. 3 sierpnia 2023 r., gdyż dzień wcześniej zapadła już wewnętrznie decyzja o odrzuceniu oferty konsorcjum Hunters. O owej decyzji Odwołujący został powiadomiony dopiero w piśmie informującym o wyborze najkorzystniejszej oferty 28 sierpnia 2023 r. Odwołujący wskazał dalej, że kluczowe zarzuty prawne formułowane względem działań i zaniechań Zamawiającego w niniejszej sprawie koncentrują się na błędach popełnionych w toku procedury samooczyszczenia Odwołującego. Podstawowym celem procedury samooczyszczenia, zwanej też self-cleaningiem (art. 110 ustawy pzp) jest wykazanie zamawiającemu faktu aktualnej rzetelności wykonawcy pomimo tego, że w nieodległej przeszłości doszło do zdarzeń wpisujących się w daną podstawę wykluczenia badaną w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W ramach inicjowanego przez oferenta samooczyszczania wykonawca potwierdza zamawiającemu fakt wpisywania się w przesłankę wykluczenia, czemu towarzyszą działania informacyjne mające przybliżyć zamawiającemu okoliczności wykluczenia i zrealizowane działania naprawcze pozwalające przyjąć rzetelność wykonawcy na dzień składania ofert. Zgodnie z utrwaloną w doktrynie i orzecznictwie praktyką (przepisy prawa nie odnoszą się do tego wprost) samooczyszczenie obejmuje co najmniej wyjaśnienia spełniające szczegółowe wymogi art. 110 ust. 2 ustawy pzp, z reguły towarzyszą im dowody potwierdzające tezy stawiane w wyjaśnieniach, a cezurą czasową dla działań z zakresu self-cleaninu jest decyzja o wykluczeniu z postępowania. Mając na uwadze ww. wymogi prawne, należy uznać, że Odwołujący terminowo i rzetelnie realizował swoje czynności składając wymagane przez Zamawiającego podmiotowe środki dowodowe, JEDZ oraz dokonując we właściwy sposób samooczyszczenia dotyczącego art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał na datę, którą Zamawiający wyznaczył Odwołującemu celem przedłożenia wszelkich wymaganych środków dowodowych i JEDZ. Był to dzień 7 sierpnia 2023 r. Odwołujący uczynił zadość wezwaniu Zamawiającego przesyłając dokumentację w dwóch turach: 31 lipca 2023 r. oraz 3 sierpnia 2023 r. Zasadnicza część dokumentów, w tym wyjaśnienia z zakresu self-cleaningu trafiła do Zamawiającego już na koniec lipca. W drugiej turze dosłane zostały dodatkowe materiały na dowód skuteczności samooczyszczenia. Oczywiście, Odwołujący mógł całość dokumentacji przesłać w jednej korespondencji, jednakże ustawa pzp nie stawia takiego wymogu. Z uwagi na obszerność składanej dokumentacji i zakładaną czasochłonność jej oceny Odwołujący nie zwlekał z przesłaniem Zamawiającemu podmiotowych środków dowodowych, które następnie uzupełnił dodatkowymi dowodami dotyczącymi wątku wykluczenia za poważne wykroczenie zawodowe. Co znamienne i kluczowe dla oceny sprawy, obie aktywności Odwołującego podjęte zostały w krótkim horyzoncie czasowym i obie dokonane zostały na 4 dni przed terminem zakreślonym do ich wykonania przez Zamawiającego. W przedmiotowych okolicznościach, wiedząc, że termin mija dopiero 7 sierpnia 2023 r. Odwołujący miał pełne prawo podejmować działania, o których mowa w wezwaniu z dn. 28 lipca 2023 r. do samego końca wyznaczonego terminu, zaś Zamawiający powinien wszelkie działania w tym terminie podjęte honorować i brać pod uwagę w kontekście podejmowanych następnie decyzji przetargowych. Odwołujący - w świetle ww. okoliczności - pozostawał w uzasadnionym przekonaniu co do tego, że działa w terminie i nie sposób wyciągać w stosunku do niego negatywnych konsekwencji. Zwłaszcza, że nie miał on żadnej wiedzy na temat rzekomego podjęcia w dniu 2 sierpnia 2023 r. decyzji o wykluczeniu go z postepowania. Pominięcie przez Zamawiającego w całości materiałów dosłanych w terminie 3 sierpnia 2023 r. (a więc cztery dni przed wyznaczonym terminem) jest całkowicie niezrozumiałe z prawnego punktu widzenia. Z niezrozumiałych przyczyn Zamawiający założył, że wyjaśnieniom z zakresu self-cleaningu zawsze i bezwarunkowo towarzyszyć powinny dowody (dosłane przecież i tak dnia 3 sierpnia 2023 r.). Tymczasem, nawet jeśli hipotetycznie założyć konieczność ich przedłożenia, brak dowodów nie zwalania Zamawiającego z merytorycznej oceny wyjaśnień oferenta przedłożonych wraz z JEDZ. Tymczasem, Zamawiający w ogóle owych wyjaśnień nie przenalizował, w żaden sposób się do nich nie odniósł w uzasadnieniu odrzucenia oferty opierając się wyłącznie o wspomniany rzekomy brak formalny (brak dowodów), co nie znajduje oparcia w przepisach prawa. Obowiązkiem Zamawiającego była wnikliwa ocena czy przedstawione okoliczności sprawy (w tym wypadku powody rozwiązania umowy Odwołującego na ochronę sądu w Toruniu) faktycznie powinny skutkować wykluczeniem z przetargu. Fakt wspomnienia o tym w JEDZ przez wykonawcę nie skutkuje domniemaniem, że przedmiotowe okoliczności aktualizują przesłankę z art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp. Zamawiający nie jest zwolniony z oceny opisanych w JEDZ okoliczności. Teoretycznie, nawet w związku ze zbyt ogólnym samooczyszczeniem może dojść do wniosku, że zachowanie wykonawcy nie wpisuje się w przesłankę wykluczenia z uwagi na swój charakter. W analizowanej sprawie Zamawiający całkowicie zaniechał działań w tym zakresie. Odwołujący zauważył, że podobna sytuacja była już przedmiotem orzekania przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku KIO z dn. 22 października 2021 r., sygn. akt: KIO 2916/21. W ocenie Odwołującego decyzja o odrzuceniu oferty Odwołującego zapadła przedwcześnie, z bezzasadnym pominięciem kluczowych dla sprawy dokumentów oraz bez analizy merytorycznej okoliczności, o których mowa w samooczyszczeniu. Odwołujący zarzucił dalej naruszenie zasady uczciwej konkurencji - arbitralność i brak przejrzystości w zasadach oceny dokumentów podmiotowych wskazując, że opisana powyżej sytuacja, a zwłaszcza argument Zamawiającego o niedopuszczalności oceny dokumentów złożonych w dn. 3 sierpnia 2023 r. w związku z rzekomą decyzją o odrzuceniu oferty Odwołującego dzień wcześniej nakazuje uznać, że działania Uniwersytetu naruszają w podstawowe zasady na których opiera się system zamówień publicznych, tj. przejrzystość działań i uczciwą konkurencję. Zauważył, że Odwołujący nie został jakkolwiek poinformowany przez Zamawiającego o fakcie wykluczenia go decyzją z dnia 2 sierpnia 2023 r. Nie otrzymał na bieżąco żadnej informacji, że mimo pozostawiania w terminie na złożenie dokumentów podmiotowych Zamawiający uznał, że etap kwalifikacji podmiotowej w stosunku do Odwołującego jednak się zakończył. O losach oferty przesądzić tym samym miała podjęta wewnątrz organizacji Zamawiającego, nigdzie niezakomunikowana decyzja, że konsorcjum Hunters zostaje wykluczone dn. 2 sierpnia 2023 r. i żadne działania podjęte przez Odwołującego po tej dacie nie mogą już być skuteczne. Przyjęcie, że powyższy scenariusz jest zgodny z ustawą pzp tworzy oczywiste pole do nadużyć i arbitralnego wypaczania wyników postępowań przez zamawiających, którzy chcą wybrać konkretnego wykonawcę, a nie tego, który faktycznie złożył najkorzystniejszą ofertę. O losach oferty decydują bowiem w tych okolicznościach nie fakty, a nieweryfikowalna deklaracja zamawiającego co do daty podjęcia decyzji o wykluczeniu oferenta. Dla przykładu, hipotetycznie — jeżeli dany wykonawca trafia w gusta zamawiającego, organizator przetargu może poddać ocenie dokumenty z zakresu samooczyszczenia i dać im wiarę. Jeśli jednak nie trafia, zamawiający może odmówić oceny dodatkowo złożonych w terminie dokumentów twierdząc, że jednak chwilę wcześniej przed ich złożeniem zapadła 'zakulisowo' decyzja o wykluczeniu wykonawcy, co czyni złożenie dokumentów spóźnionym (pomimo zachowania przez wykonawcę pierwotnego terminu). Wynik oceny podmiotowej zależy tym samym wyłącznie od tego czy zamawiający zechce czy jednak nie zechce poddać ocenie złożone dokumenty. Taka sytuacja nie może zostać uznana za akceptowalną w świetle art. 16 ustawy pzp. O zachowaniu terminu na dokonanie przez wykonawcę czynności decydować powinny względy obiektywne, tj. kalendarz, a nie subiektywne, możliwe do elastycznego kształtowania preferencje i opinie zamawiających. W zakresie zarzutu ewentualnego Odwołujący wskazał, że Zamawiający powinien w świetle wymogów ustawy pzp poddać analizie w kontekście wykluczenia również dokumenty złożone dnia 3 sierpnia 2023 r. Zauważył, że nawet jeśli stanowisko o spóźnionym ich złożeniu uznać za trafne (czemu Odwołujący przeczy), to i tak decyzję o wykluczeniu Odwołującego należałoby uznać za przedwczesną. Jeżeli istotnie dnia 2 sierpnia 2023 r. Zamawiający uznałby, że materiały złożone przez Odwołującego w ramach self-cleaningu są niekompletne, właściwą reakcją organizatora przetargu byłoby wezwanie do ich uzupełnienia na podstawie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 110 ust. 3 ustawy pzp, nie zaś wykluczenie wykonawcy. W orzecznictwie KIO podkreśla się, że ciężar dowodu i inicjatywa w zakresie samooczyszczenia obarcza wykonawcę. Odwołujący ma tego pełną świadomość i nie polemizuje z takim podejściem. Nie oznacza to jednak, że w obliczu stwierdzenia przez zamawiającego jakichkolwiek rzekomych braków / niedociągnięć w zakresie samooczyszczenia zamawiający powinien automatycznie wykluczać wykonawcę. Stałoby to bowiem w sprzeczności z celem art. 128 ust. 1 ustawy pzp, którym jest umożliwienie „uratowania” oferty w obliczu ewentualnych braków po stronie oferenta. Dla przykładu — oczywiste błędy w JEDZ (np. omyłkowe przyznanie przez wykonawcę, że podlega wykluczeniu i zaniechanie samooczyszczenia) skutkuje w świetle orzecznictwa koniecznością wezwania do poprawienia JEDZ. Dlaczego zatem w okolicznościach niekompletnego self-cleaningu wykonawca miałby nie dostawać przysłowiowej „drugiej szansy” wynikającej z art. 128 ust. 1 ustawy pzp? Zdaniem Odwołującego, nie ma ku temu racjonalnego uzasadnienia. Jeśli przyjąć za akceptowalny wspomniany dualizm w podejściu do braków dokumentacyjnych wykonawców, okazuje się, że oferent całkowicie bagatelizujący swoje obowiązki traktowany jest bardziej preferencyjnie niż ten, który ich nie bagatelizuje, lecz wykonuje je po prostu niedostatecznie dobrze. Pierwszy zyskuje szanse na poprawę, drugi natychmiastowo traci szanse na pozyskanie zamówienia. Odwołujący wskazał, że i w orzecznictwie KIO podkreśla się konieczność umożliwienia wykonawcy uzupełnienia dokumentów w ramach samooczyszczenia: wyrok KIO z dn. 26 sierpnia 2021 r., sygn. akt: KIO 2348/21. Odwołujący podniósł, że uznanie działań Zamawiającego w niniejszej sprawie za prawidłowe stanowiłoby triumf nadmiernego, nieuzasadnionego niczym formalizmu proceduralnego nad kluczowymi wartościami przepisów ustawy pzp, w szczególności efektywnością wydatkowania środków publicznych, która z pewnością w tym miejscu nie istnieje — cena oferty uznanej za najkorzystniejszą jest o blisko 90 000 zł wyższa od oferty Odwołującego. W dniu 15 września 2023 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. W dniu 15 września 2023 r. Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonym piśmie oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosili skuteczne przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Makropol sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, Makropol TP sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, Basma Security sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Cerber Ochrona sp. z o.o. z siedzibą w Liwie. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, zgłoszenie przystąpienia wraz z załącznikami, pismo procesowe Przystępującego oraz dowód złożony przez Odwołującego na rozprawie: notatkę służbową ze spotkania Wykonawców z Zamawiającym w dniu 3 sierpnia 2023 r. Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z SWZ: - „ROZDZIAŁ 8. PODSTAW Y W YKLUCZENIA, 1. Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się Wykonawców, w stosunku do których zachodzi którakolwiek z okoliczności wskazanych w art. 108 ust. 1 ustawy Pzp i art. 109 ust. 1 pkt 1, 4, 5 i 8-10. (…) B. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 1, 4, 5 i 8-10 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia Zamawiający wykluczy Wykonawcę: (…) pkt 5) który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów;” - „ROZDZIAŁ 16. W YKAZ DOKUMENTÓW SKŁADANYCH W RAZ Z OFERTĄ (…) 2. Na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych tj.: (…) d) Aktualne na dzień składania oferty oświadczenie stanowiące wstępne potwierdzenie, że Wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. Oświadczenie Wykonawca jest zobowiązany złożyć w oryginale w formie Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ), stanowiącego Załącznik nr 15 do SW Z, w formie dokumentu elektronicznego, opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Na podstawie art. 139 ust 2 ustawy Pzp Zamawiający żąda tego oświadczenia wyłącznie od Wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona. Wypełniając JEDZ Wykonawca powinien uzupełnić także część III – podstawy wykluczenia, w sekcji D – Inne podstawy wykluczenia, które mogą być przewidziane w przepisach krajowych państwa członkowskiego instytucji zamawiającej lub podmiotu zamawiającego w zakresie przesłanek wykluczenia z art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących obronie bezpieczeństwa narodowego wymienionych w Rozdziale 8 ust. 2 SWZ. Zamawiający dopuszcza, aby Wykonawca wypełniając JEDZ ograniczył się do wypełnienia w części IV: „Kryteria kwalifikacji” jedynie punktu α: „Ogólne oświadczenie dotyczące wszystkich kryteriów kwalifikacji” i nie musi wypełniać sekcji A, B, C, D w części IV.” Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 28 lipca 2023 r. wezwał Odwołującego do: „Na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający wzywa Państwa, jako Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych tj.: (…) 2. w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postepowaniu: (…) d) Aktualne na dzień składania oferty oświadczenie stanowiące wstępne potwierdzenie, że Wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. Oświadczenie Wykonawca jest zobowiązany złożyć w oryginale w formie Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ), stanowiącego Załącznik nr 15 do SW Z, w formie dokumentu elektronicznego, opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Wypełniając JEDZ Wykonawca powinien uzupełnić także część III — podstawy wykluczenia, w sekcji D — Inne podstawy wykluczenia, które mogą być przewidziane w przepisach krajowych państwa członkowskiego instytucji zamawiającej lub podmiotu zamawiającego w zakresie przesłanek wykluczenia z art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących obronie bezpieczeństwa narodowego wymienionych w Rozdziale 8 ust. 2 SW Z. Zamawiający dopuszcza, aby Wykonawca wypełniając JEDZ ograniczył się do wypełnienia w części IV: „Kryteria kwalifikacji” jedynie punktu a: „Ogólne oświadczenie dotyczące wszystkich kryteriów kwalifikacji” i nie musi wypełniać sekcji A, B, C, D w części IV. W przypadku oferty składanej przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie Zamówienia, wymóg złożenia Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia dotyczy każdego z Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. JEDZ dotyczący każdego z Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie Zamówienia musi zostać złożony w formie dokumentu elektronicznego, opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym Wykonawcy, którego dotyczy. (…) Proszę o złożenie ww. dokumentów za pośrednictwem Platformy Przetargowej znajdującej się pod adresem https://platformazakupowa.pl/pn/up poznan lub na adres e-mail magdalena.wegrzynowicz@up.poznan.pl w terminie do dnia 07.08.2023 roku.” Odwołujący w dniu 31 lipca 2023 r. uzupełnił ww. dokumenty, w tym w JEDZ Green HUNTERS sp. z o.o. sp.k., HUNTERS24 sp. z o.o. sp.k., Holding HUNTERS sp. z o.o. sp.k., HUNTERS Ochrona Plus sp. z o.o., Human HUNTERS sp. z o.o. sp.k. i na pytanie: „Czy wykonawca jest winien poważnego wykroczenia zawodowego? W stosownych przypadkach zob. definicje w prawie krajowym, stosownym ogłoszeniu lub dokumentach zamówienia.” Odwołujący odpowiedział: „TAK” zaznaczając, że załącza dokument dotyczący „samooczyszczenia”, w którym wskazano: „Informacja o dokonaniu samooczyszczenia Dotyczy następujących podmiotów z Organizacji HUNTERS: 1. Holding HUNTERS sp. z o.o. sp.k. — Lider Konsorcjum NIP 9950254487 KRS 0000783444 Ul. Bukowska 114, 62-065 Grodzisk Wielkopolski 2. HUNTERS24 sp. z o.o. sp.k. NIP 7773225667 KRS 0000421140 Ul. Bukowska 114, 62-065 Grodzisk Wielkopolski 3. Green HUNTERS sp. z o.o. sp.k. NIP 9950225741 KRS 0000425139 Al. Jerozolimskie 151/4U, 02326 Warszawa 4. Human HUNTERS sp. z o.o. sp.k. NIP 9950225712 KRS 0000425259 Al. Jerozolimskie 151/4U, 02326 Warszawa 5. Blue HUNTERS sp. z o.o. sp.k. NIP 9950227154 KRS 0000512949 Al. Jerozolimskie 151/4U, 02326 Warszawa 6. HUNTERS Ochrona Plus sp. z o.o. NIP 8291534560 KRS 0000150768 Ul. Sulejowska 45, 97-300 Piotrków Trybunalski Pismem z dnia 10 stycznia 2023 r. Dyrektor Sądu Okręgowego w Toruniu wypowiedział umowę nr 74 / 2022 zawartą w dniu 22 listopada 2022 r. z Holding Hunters sp. z o.o. sp. k. - Liderem Konsorcjum wybranym w ramach postępowania przetargowego nr G-351-12/ 22 na świadczenie usługi stałej ochrony fizycznej osób i mienia wraz ze wsparciem grupy interwencyjnej na terenie obiektów Sądu Okręgowego w Toruniu, Sądu Rejonowego w Chełmnie, Sądu Rejonowego w Golubiu-Dobrzyniu oraz Sądu Rejonowego w Wąbrzeźnie. Wypowiedzenie dotyczyło wyłącznie obiektu Sądu Okręgowego w Toruniu. W pozostałych lokalizacjach wskazanego postępowania tj. w Sądach Rejonowych w Chełmnie, Golubiu Dobrzyniu oraz Wąbrzeźnie usługa realizowana jest nadal, bez zastrzeżeń i uwag Zamawiającego. Jako przyczynę wypowiedzenia Zamawiający wskazał uchybienia Wykonawcy jakich dopuścił się na etapie realizacji zamówienia (między innymi zapewnienie niepełnej obsady osobowej, nie wystarczającą znajomość regulaminów wewnętrznych obowiązujących na terenie Sądu czy nienależyte prowadzenie książki służby). Niezwłocznie po zapoznaniu się z wypowiedzeniem, to jest 12 stycznia 2023 r. Prezes Zarządu Spółek w Organizacji HUNTERS zarządzeniem nr 1/2023 powołał Komisję ds. wyjaśnienia przyczyn i okoliczności dotyczących wypowiedzenia Umowy przez Zamawiającego w części dotyczącej Sądu Okręgowego w Toruniu. Wyjaśnienia przyczyn i okoliczności wypowiedzenia umowy w części dotyczącej Sądu Okręgowego w Toruniu Komisja zakończyła dnia 06 lutego 2023 r. przekazując sprawozdanie i protokół ze swoich prac Zarządowi. W toku przeprowadzonego postepowania wyjaśniającego Komisja potwierdziła wystąpienie uchybień wskazanych przez Dyrektora Sądu Okręgowego w Toruniu. Uchybienia te, w ocenie Komisji, były wynikiem błędów i niedostatecznej staranności osób nadzorujących realizację kontraktu (niedostateczna ocena uwarunkowań lokalnych na etapie składania ofert, oddelegowanie niewłaściwych osób wdrażających umowę, trudności kadrowe w trakcie realizacji usługi). Zarząd po zapoznaniu się z wnioskami Komisji wydał Zarządzenie nr 2/2023 na mocy którego podjęte zostały działania, wyczerpujące przesłanki zawarte w art. 110 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych tj.: 1. Wywiązał się z wszelkich roszczeń finansowych Zamawiającego w związku z nienależytym wykonaniem umowy. 2. Aktywnie współpracował, na etapie postępowania wyjaśniającego okoliczności wypowiedzenia, z Zamawiającym w celu uzyskania wyczerpujących informacji na temat działań podlegających: poprawie, naprawie, eliminacji. 3. Podjął następujące czynności techniczne, organizacyjne i kadrowe tj.: a. reorganizacja personelu, w tym wyciągnięcie konsekwencji służbowych wobec osób odpowiedzialnych za nadzór nad realizacją umowy, b. aktualizacja istniejących procedur i procesów związanych z wdrażaniem nowych umów, c. aktualizacja procedur i procesów związanych z rekrutacją, d. powołanie grupy niezależnych audytorów kontrolujących i nadzorujących procesy wdrażania nowych kontraktów, w tym składających sprawozdania z ich realizacji bezpośrednio do osób zarządzających przedsiębiorstwem wykonawcy, e. powołanie mobilnych grup wsparcia do reakcji w sytuacjach wystąpienia kryzysów kadrowych. Każdego roku Organizacja HUNTERS na terenie całego kraju pozyskuje i realizuje około 100 kontraktów przetargowych. Przypadek obiektu Sądu Okręgowego w Toruniu jest pierwszym takim przypadkiem w 30-letniej działalności Organizacji HUNTERS należy zatem uznać go jako incydentalny, a samego wykonawcę jako rzetelnego oraz godnego zaufania.” Zgodnie z PROTOKOŁEM Z POSIEDZENIA KOMISJI PRZETARGOW EJ z dnia 2 sierpnia 2023 „1. W r.: dniu 02 sierpnia 2023 roku odbyło się posiedzenie Komisji Przetargowej powołanej na podstawie Decyzji kierownika Zamawiającego z dnia 21 marca 2023 roku. 2. Celem spotkania była weryfikacja podmiotowych środków dowodowych złożonych w dniu 31.07.2023 r. przez Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona w rankingu ofert (…) 3. Komisja rozpoczęła prace od weryfikacji czy Wykonawca konsorcjum Holding Hunters — nie podlega wykluczeniu z postępowania. O Zamawiający wymagał od Wykonawców wykazania braku wykluczenia na podstawie art. 108 ust. 1 ustawy PZP i art. 109 ust. 1 pkt 1, 4, 5 i 8-10 ustawy Pzp. Wykonawca Konsorcjum Holding Hunters wskazał w Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia (JEDZ), że spełnia przesłankę stanowiącą podstawę wykluczenia Wykonawcy z art. 109 ust. 1 pkt 5, tj. Wykonawca w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności, gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów. W związku z tym dołączył do podmiotowych środków dowodowych dokument z wyjaśnieniami Self-cleaning. W ramach procedury samooczyszczenia Wykonawca oprócz wskazania, iż spełnia przesłankę wykluczenia musi także wykazać (udowodnić) Zamawiającemu, że podjął łącznie działania wymienione w art. 110 ust. 2 pkt 1—3 ustawy Pzp. 4. W oparciu o opinię radcy prawnego świadczącego usługi na rzecz Zamawiającego: W przedmiotowej sprawie Wykonawca Hunters złożył Państwu w ramach samooczyszczenia jedynie wyjaśnienia, w których wskazał, że podjął określone czynności naprawcze i zaradcze. Wykonawca nie dołączył do danych wyjaśnień żadnych dowodów na potwierdzenie swoich twierdzeń. Z kolei dowody w procedurze samooczyszczenia mają kluczowe znaczenie — Wykonawca nie ma bowiem wyjaśnić Zamawiającemu, dlaczego nie ma zostać wykluczony z postępowania, lecz ma udowodnić, że zostały spełnione wszystkie przesłanki jego samooczyszczenia z art. 110 PZP. Uznać zatem należy, że same wyjaśnienia złożone w sprawie nie są wystarczające do przyjęcia, że Wykonawca nie podlega wykluczeniu w postępowaniu.” oraz „na podstawie złożonych przez Wykonawcę wyjaśnień (bez poparcia ich dowodami), Zamawiający nie jest w stanie ocenić czy Wykonawca faktycznie podjął czynności, o których mowa w art. 110 ust. 2 PZP oraz czy czynności te są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu Wykonawcy. Tym samym, Wykonawca ten powinien zostać wykluczony z postępowania bez dalszych wezwań.” Komisja Przetargowa podjęła decyzję o wykluczeniu Wykonawcy — konsorcjum Holding Hunters z udziału w przedmiotowym postępowaniu. 5. W związku z powyższym, w celu dalszego procedowania Komisja Przetargowa wezwała do złożenia podmiotowych środków dowodowych Wykonawcę, który złożył ofertę kolejną w rankingu ofert (…).” W dniu 2 sierpnia 2023 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych. W dniu 3 sierpnia 2023 r. Odwołujący złożył dodatkowo pismo i dowody dotyczące samooczyszczenia: „Środki dowodowe w zakresie procedury SAMOOCZYSZCZENIA W ramach uzupełnienia informacji o samooczyszczeniu dołączamy następujące dokumenty: 1. Nota obciążeniowa wystawiona przez Sąd Okręgowy w Toruniu oraz potwierdzenie jej uiszczenia 2. Zarządzenie Zarządu nr 1 powołujące Komisję ds. wyjaśnienia okoliczności wypowiedzenia umowy przez Sąd Okręgowy w Toruniu 3. Potwierdzenia zakończenia współpracy z osobami odpowiedzialnymi odpowiednio za nadzór i realizację kontraktu na rzecz Sądu Okręgowego w Toruniu tj. - Dyrektorem Regionu, odpowiedzialnym za nadzór nad realizacją usługi - Kierownikiem Ochrony, odpowiedzialnym za prawidłową realizację usługi 4. Zarządzenie Zarządu nr 2 w sprawie działań naprawczych.” W dniu 28 sierpnia 2023 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty Przystępującego oraz, że oferta Odwołującego: „podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. „a” w związku z art. 109 ust. 1 pkt 5 oraz art. 110 ust. 3 ustawy Pzp: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez Wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania w związku z: Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów. oraz: Zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę. W postępowaniu (Rozdział 8 ust. 1 SW Z) Zamawiający wymagał od Wykonawców wykazania braku wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, tj. Wykonawca w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności, gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów. Konsorcjum HUNTERS w dniu 31.07.2023 r. złożyło podmiotowe środki dowodowe. W Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia (JEDZ) przyznało, że spełniają ww. przesłankę wykluczenia oraz dołączyło dokument z wyjaśnieniami Self-cleaning. Zgodnie z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp: (…) W ramach procedury samooczyszczenia Wykonawca oprócz wskazania, iż spełnia przesłankę wykluczenia musi także wykazać (udowodnić) Zamawiającemu, że podjął łącznie działania wymienione w art. 110 ust. 2 pkt 1-3 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 110 ust. 3 ustawy PZP Zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. W pierwszej kolejności Zamawiający ocenia, czy Wykonawca udowodnił środki podjęte w celu wykazania jego rzetelności. Zamawiający musi zatem ocenić wiarygodność i moc dowodów oraz ustalić fakty. W komentarzu UZP do przepisu art. 110 ustawy Pzp wskazano, iż: „Samo podjęcie działań naprawczych i zapobiegawczych określonych w art. 110 ust. 2 pkt 1—3 Pzp nie jest wystarczające. Z brzmienia art. 110 ust. 2 PZP wynika, że wykonawca musi udowodnić te działania zamawiającemu. Ciężar udowodnienia samooczyszczenia spoczywa zatem na wykonawcy. Zamawiający nie bada z urzędu, czy wykonawca, wobec którego zachodzą podstawy wykluczenia określone w art. 108 i art. 109 ust. 1 Pzp, podjął działania w celu samooczyszczenia, które są wystarczające do wykazania jego rzetelności. Wykonawca musi przedstawić dowody z własnej inicjatywy. Potwierdza to treść motywu 102 preambuły dyrektywy klasycznej, zgodnie z którym wykonawcy powinni mieć możliwość zwracania się o zbadanie środków dostosowawczych podjętych w celu ewentualnego dopuszczenia do postępowania o udzielenie zamówienia” W przedmiotowej sprawie konsorcjum HUNTERS złożyło w ramach samooczyszczenia jedynie wyjaśnienia, w których wskazało, że podjęło określone czynności naprawcze i zaradcze. Nie dołączyło do danych wyjaśnień żadnych dowodów na potwierdzenie swoich twierdzeń. Z kolei dowody w procedurze samooczyszczenia mają kluczowe znaczenie — Wykonawca nie ma bowiem wyjaśnić Zamawiającemu, dlaczego nie ma zostać wykluczony z postępowania, lecz ma udowodnić, że zostały spełnione wszystkie przesłanki jego samooczyszczenia z art. 110 ustawy Pzp. Uznać zatem należy, że same wyjaśnienia złożone w sprawie nie są wystarczające do przyjęcia, że konsorcjum HUNTERS nie podlega wykluczeniu w postępowaniu. W wyroku KIO z dnia 27 sierpnia 2019 r. (KIO 1576/19) wskazano: „Ustawodawca w art. 24 ust. 8 ZamPublU [aktualnie art. 110 ust. 2] wskazał, że elementem koniecznym procedury samooczyszczenia jest przedstawienie dowodów, że podjęte przez wykonawcę środki są wystarczające do stwierdzenia rzetelności wykonawcy. Zamawiający nie będzie mógł zatem uwzględnić nawet obszernych wyjaśnień złożonych przez wykonawcę, jeśli nie będą one poparte dowodami. Ponieważ uznanie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, pomimo że zaistniała ku temu przesłanka, stanowi wyjątek od reguły, przepisy w zakresie self- cleaning-u należy interpretować wąsko. Zamawiający powinien zaniechać wykluczenia dopiero wówczas, kiedy wykonawca rzeczywiście udowodnił swoją rzetelność przez wskazanie środków, o których mowa w ust. 8 [aktualne ust. 2]. Zatem dowody rzetelności przedstawiane przez wykonawcę podlegają zawsze ocenie zamawiającego, do którego należy ostateczne przesądzenie, czy można uznać je za wystarczające.” Analogiczny stan faktyczny był przedmiotem oceny KIO w wyroku z dnia 23 października 2017 r. (KIO 2106/17): „Wykonawca załączył do oferty oświadczenie, w którym wskazał, że podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ZamPublU [aktualnie art. 109 ust. 1 pkt 7], ale nie dołączył dokumentów mających potwierdzać fakt prawidłowego wdrożenia procedury samooczyszczenia. Oferta Odwołującego zawierała jedynie wyjaśnienia przyczyn rozwiązania Umowy (...) z 22 sierpnia 2016 r., informację o zapłaceniu kary umownej na rzecz Zamawiającego oraz opis działań o charakterze organizacyjnym i kadrowym, podjętych dla uniknięcia w przyszłości kolejnego niepowodzenia w realizacji umowy. Nie można jednak stwierdzić, by dokument ten dawał Zamawiającemu wystarczającego oparcie do analizy wiarygodności Odwołującego. Była to wyłącznie deklaracja, niepoparta żadnymi konkretnymi dowodami. W interesie wykonawcy jest wykazanie Zamawiającemu, że jest podmiotem na tyle wiarygodnym, by wynikający z art. 24 ust. 7 pkt 3 ZamPublU [aktualnie art. 111 pkt 4] nakaz wykluczania go z postępowań o udzielanie zamówień publicznych przez kolejne trzy lata od dnia zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia był sankcją niewspółmierną, a przez to nie znajdującą zastosowania. Biorąc pod uwagę spoczywający na wykonawcy ciężar dowodu, Zamawiający nie miał obowiązku wzywania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów w zakresie niepodlegania wykluczeniu na podst. art. 24 ust. 5 pkt 4 ZamPublU [aktualnie art. 109 ust. 1 pkt 71” Jak wskazano w ww. orzeczeniu, Zamawiający nie ma obowiązku wzywania Wykonawcy do uzupełnienia dokumentów potwierdzających skuteczne przeprowadzenie procedury samooczyszczenia. Potwierdza to także wyrok KIO z dnia z dnia 27 sierpnia 2019 r. (KIO 1576/19): „Istotne z punktu widzenia art. 24 ust. 8 [aktualnie art. 110 ust. 2] ustawy - Prawo zamówień publicznych jest to, że samą procedurę samooczyszczenia ma przeprowadzić wykonawca. Nie jest zaś obowiązkiem zamawiającego poszukiwanie czy domaganie się dowodów na potwierdzenie przeprowadzenia procedury samooczyszczenia przez wykonawcę. O ile zamawiający może zainicjować taką procedurę, to już wykonawca samodzielnie musi zdecydować, czy chce z niej skorzystać, jakie czynności podejmie i dowody przedstawi zamawiającemu". Co więcej w wyroku KIO z dnia 22 września 2017 r. (KIO 1851/17) wyjaśniono: „Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że w ramach procedury samooczyszczenia Zamawiający ma prawny obowiązek wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów na zasadzie art. 26 ust. 2fZamPublU [aktualnie art. 126 ust. 21 stanowiącego, że jeżeli jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, zamawiający może na każdym etapie postępowania wezwać wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych oświadczeń lub dokumentów potwierdzających, że nie podlegają wykluczeniu, spełniają warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, a jeżeli zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że złożone uprzednio oświadczenia lub dokumenty nie sq już aktualne, do złożenia aktualnych oświadczeń lub dokumentów. Zdaniem Izby powyższy przepis ma charakter fakultatywny, a w stosunku do przepisu art. 24 ust. 8 ZamPub/U [aktualnie art. 110 ust. 21 nie ma on w ogóle zastosowania z tego powodu, że przepisu art. 24 ust. 8 ZamPubllJ [aktualnie art. 110 ust. 21 ma charakter przepisu szczególnego obejmującego swoją dyspozycją wolę wykonawcy do samooczyszczenia. Przy czym wola ta musi przejawiać się w aktywności wykonawcy w postaci konieczności przedstawienia Zamawiającemu dowodów dostatecznie potwierdzających samooczyszczenie. Należy również podkreślić, że oceny samooczyszczenia Zamawiający dokonuje na podstawie dostarczonych przez wykonawcę dowodów. Zgodnie z art. 110 ust. 3 ustawy Pzp: „Zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę.” Odnosząc powyższe rozważania do niniejszego stanu faktycznego, Zamawiający uznaje, że na podstawie złożonych przez konsorcjum HUNTERS wyjaśnień (bez poparcia ich dowodami), nie jest w stanie ocenić czy Wykonawca ten faktycznie podjął czynności, o których mowa w art. 110 ust. 2 ustawy PZP oraz czy czynności te są wystarczające do wykazania rzetelności tego Wykonawcy, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu. Tym samym, Zamawiający w dniu 02.08.2023 r. podjął decyzję o wykluczeniu konsorcjum HUNTERS z postępowania bez dalszych wezwań. W związku z tym oferta konsorcjum HUNTERS została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. „a” w związku z art. 109 ust. 1 pkt 5 oraz art. 110 ust. 3 ustawy Pzp. W dniu 02.08.2023 r. Zamawiający wezwał do złożenia podmiotowych środków dowodowych Wykonawcę, który złożył ofertę kolejną w rankingu ofert. Konsorcjum HUNTERS w dniu 03.08.2023 r. z własnej inicjatywy złożyło dowody na potwierdzenie dokonania skutecznego samooczyszczenia. Zgodnie z orzecznictwem KIO i sądów, jeżeli Wykonawca ma wiedzę co do swoich podstaw wykluczenia na etapie składania oferty, co do zasady powinien złożyć wszystkie wymagane do procedury samooczyszczenia dokumenty już wraz z ofertą. Dopuszcza się jednak wyjątkowo możliwość późniejszego (po terminie składania ofert) złożenia uzupełnienia dokumentów przez Wykonawcę w ramach procedury samooczyszczenia, przy czym nie później niż do podjęcia decyzji przez Zamawiającego o wykluczeniu Wykonawcy z postępowania. Taki pogląd wyrażono m.in. w wyroku KIO z dnia 27 sierpnia 2019 r. (KIO 1576/19): „W ocenie Izby podmiot ubiegający się o udzielenie zamówienia może podjąć działania w celu samooczyszczenia także po złożeniu oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, tj. w zasadzie w każdym momencie w czasie trwania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Ostateczną granicą czasową na przeprowadzenie procedury jest decyzja zamawiającego o wykluczeniu wykonawcy”. Potwierdza to także wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 18 stycznia 2019 r. (sygn. akt XXIII Ga 1811/18). Zamawiający może wykluczyć Wykonawcę na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia. Zamawiający podjął decyzję o wykluczeniu konsorcjum HUNTERS z udziału w postępowaniu w dniu 02.08.2023 r. Skutkiem tego było skierowanie do oferenta drugiego w kolejności oceny ofert, wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Konsorcjum HUNTERS uzupełniło dowody podjęcia środków naprawczych i zaradczych w dniu 03.08.2023 r. Zamawiający uznaje zatem, że konsorcjum HUNTERS podjęło działania w celu swojego samooczyszczenia (uzupełniło dokumenty) już po podjęciu przez Zamawiającego decyzji o jego wykluczeniu z postępowania.” Zgodnie z art. 7 pkt 17 ustawy pzp przez podmiotowe środki dowodowe należy rozumieć: „środki służące potwierdzeniu braku podstaw wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, z wyjątkiem oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1” Artykuł 16 pkt 1 – 3 ustawy pzp stanowi: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.” Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp: „1. Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 5) który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności, gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów.” W myśl art. 110 ustawy pzp: „1. Wykonawca może zostać wykluczony przez zamawiającego na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia. 2. Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2‒5 i 7‒10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki:1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym;3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b) zreorganizował personel, c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. 3. Zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę.” Oddział 4 Podmiotowe środki dowodowe: „art. 125. 1. Do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty wykonawca dołącza oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie wskazanym przez zamawiającego. 2. Oświadczenie, o którym mowa w ust. 1, składa się na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, sporządzonym zgodnie ze wzorem standardowego formularza określonego w rozporządzeniu wykonawczym Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiającym standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (Dz. Urz. UE L 3 z 06.01.2016, str. 16), zwanego dalej „jednolitym dokumentem”. 3. Oświadczenie, o którym mowa w ust. 1, stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, odpowiednio na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, tymczasowo zastępujący wymagane przez zamawiającego podmiotowe środki dowodowe. 4. W przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie przez wykonawców, oświadczenie, o którym mowa w ust. 1, składa każdy z wykonawców. Oświadczenia te potwierdzają brak podstaw wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji w zakresie, w jakim każdy z wykonawców wykazuje spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji.” W myśl art. 126 ust. 1 ustawy pzp: „1. Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych.” Zgodnie z art. 139 ustawy pzp: „1. Zamawiający może najpierw dokonać badania i oceny ofert, a następnie dokonać kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu, o ile taka możliwość została przewidziana w SW Z lub w ogłoszeniu o zamówieniu. 2. W przypadku, o którym mowa w ust. 1, wykonawca nie jest obowiązany do złożenia wraz z ofertą oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, jeżeli zamawiający przewidział w SW Z możliwość żądania tego oświadczenia wyłącznie od wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona. 3. Jeżeli wobec wykonawcy, o którym mowa w ust. 1, zachodzą podstawy wykluczenia, wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, nie składa podmiotowych środków dowodowych lub oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, zamawiający dokonuje ponownego badania i oceny ofert pozostałych wykonawców, a następnie dokonuje kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu.” Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę a) podlegającego wykluczeniu z postępowania.” W myśl art. 239 ust. 1 ustawy pzp: „Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.” Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie była ocena prawidłowości odrzucenia oferty Odwołującego w oparciu o podstawy prawne i faktyczne wskazane przez Zamawiającego w piśmie z dnia 28 sierpnia 2023 r., a dotyczące wypełnienia się wobec Odwołującego przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp w zw. z art. 110 ust. 3 ustawy pzp i uznania przez Zamawiającego, że wyjaśnienia złożone przez Odwołującego w ramach procedury samooczyszczenia nie pozwalają na ocenę czy czynności naprawcze są wystarczające do wykazania rzetelności Wykonawcy, a dowody dotyczące samooczyszczenia złożone przez Odwołującego w dniu 3 sierpnia 2023 r. są spóźnione. Analiza dokumentacji postępowania doprowadziła Izbę do przekonania, że czynność Zamawiającego odrzucenia oferty Odwołującego była niezasadna z kliku powodów. Na wstępie wskazania wymaga, że Izba ocenia prawidłowość dokonanych przez Zamawiającego czynności w oparciu o uzasadnienie faktyczne i prawne tych czynności, a więc w przedmiotowej sprawie poprzez analizę treści pisma informującego o odrzuceniu oferty Odwołującego z dnia 28 sierpnia 2023 r. Podkreślić należy także, że nie było sporne w sprawie, że wobec Odwołującego może zachodzić przesłanka wykluczenia z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, co Odwołujący przyznał w JEDZ złożonym w dniu 31 lipca 2023 r. wraz uruchomieniem procedury selfcleaningu. Kluczową kwestią dla rozstrzygnięcia sporu było natomiast ustalenie w jakim terminie Wykonawca był zobowiązany przeprowadzić procedurę samooczyszczenia, a konkretnie, kiedy upłynął termin na złożenie dokumentów w ramach ww. procedury. Nie ulega wątpliwości, że w myśl art. 110 ust. 1 ustawy pzp wykonawca może zostać wykluczony przez zamawiającego na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia. Rozpatrując moment, kiedy wykonawca powinien wystąpić z procedurą samooczyszczenia, to podkreślenia wymaga, że przepisy ustawy pzp nie regulują tego zagadnienia. Niemniej jednak doktryna i orzecznictwo akcentują, że co do zasady powinna zostać ona podjęta z inicjatywy samego wykonawcy, poprzez wskazanie w oświadczeniu wstępnym, że znajduje się w sytuacji uzasadniającej wykluczenie. W procedurze powyżej progów unijnych informacje o podjęciu działań naprawczych powinny więc znaleźć się już w oświadczeniu JEDZ (tak też: wyrok KIO z dnia 9 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 531/18). W doktrynie podkreśla się, że wykonawca powinien przedstawić zamawiającemu informacje o podjętych środkach naprawczych na jak najwcześniejszym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego - w ofercie wykonawcy (M. Sieradzka (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2022). Stanowisko takie znajduje potwierdzenie w orzecznictwie sądowym. W postanowieniu Sądu Okręgowego w Olsztynie z dnia 25 lipca 2016 r. (V Ga 135/16, niepubl.) sąd potwierdził, że podjęcie działań samooczyszczających musi mieć miejsce na etapie przed składaniem ofert. Jak wskazała Izba w wyroku z dnia 14 czerwca 2018 r., sygn. akt KIO 1102/18, późniejsze, następcze w wyniku wezwania Zamawiającego czy po podjęciu przez niego decyzji o wykluczeniu samooczyszczenie wykonawcy wypaczałoby sens tej instytucji. Stanowiska wyrażające odmienny pogląd i wskazujące, iż ostateczną granicą czasową na przeprowadzenie procedury jest decyzja zamawiającego o wykluczeniu wykonawcy (wyrok KIO z dnia 27 sierpnia 2019 r., sygn. akt KIO 1576/19, orzeczenie Sądu Okręgowego w Warszawie, sygn. akt XXIII Ga 1811/18), wyprowadzają powyższe tezy z braku regulacji ustawowej określającej termin końcowy do przeprowadzenia procedury samooczyszczenia, a możliwość jej dokonania po terminie składania ofert determinują wystąpieniem nowych okoliczności faktycznych związanych z wypełnieniem się przesłanki wykluczenia. Zauważenia wymaga, że przepis art. 110 ust. 2 ustawy pzp znajduje zastosowanie do kilku podstaw wykluczenia, z których każda wymaga zaistnienia skonkretyzowanych przesłanek. Powyższe przekłada się na różnorodność stanów faktycznych, w których może mieć zastosowanie procedura self – cleaningu i nie jest wykluczone, że wykonawca z uwagi na wystąpienie określonych okoliczności będzie uprawniony przedstawić podjęcie środków naprawczych również po terminie składania ofert. Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy, zauważyć należy na wstępie, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający zastosował procedurę „odwróconą”, o której mowa w art. 139 ust. 2 ustawy pzp. Konsekwencją powyższego było żądanie dokumentu JEDZ nie wraz z ofertą, a wyłącznie od Wykonawcy najwyżej ocenionego – Odwołującego. Okoliczność ta ma niewątpliwie wpływ na ustalenie najwcześniejszego momentu, kiedy Wykonawca powinien był wystąpić z procedurą „samooczyszczenia”. W ocenie Izby i co w zasadzie Zamawiający przyznał na rozprawie, za moment ten nie można uznać upływu terminu składania ofert, gdyż dopiero w dokumencie JEDZ Wykonawca odpowiadał na pytania dotyczące wystąpienia wobec niego przesłanki wykluczenia i uzyskał możliwość opisania przedsięwziętych środków w celu wykazania rzetelności. Niewątpliwie zatem w przedmiotowym postępowaniu, z uwagi na zastosowanie procedury „odwróconej” najwcześniejszym momentem na wystąpienie z „samooczyszczeniem” było złożenie dokumentu JEDZ wraz dokumentami dotyczącymi self-cleaningu w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego skierowanego do Wykonawcy na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy pzp z dnia 28 lipca 2023 r. Idąc dalej, celem rozstrzygnięcia sporu, koniecznym było ustalenie granicznego terminu, po upływie którego dokumenty na wykazanie rzetelności Wykonawcy należało uznać za spóźnione. Zdaniem Izby, termin ten został określony przez Zamawiającego niewłaściwie, z naruszeniem zasady przejrzystości postępowania, co doprowadziło do niezasadnego wykluczenia Odwołującego i odrzucenia jego oferty. Zamawiający argumentował, że skoro w dniu 31 lipca 2023 r. na wezwanie z art. 126 ust. 1 ustawy pzp Odwołujący złożył dokument JEDZ wraz z wyjaśnieniami w ramach „samooczyszczenia” to po tym terminie Zamawiający był uprawniony ocenić wdrożone środki naprawcze, wykluczyć Odwołującego, wezwać kolejnego w rankingu Wykonawcę do złożenia podmiotowych środków dowodowych i uznać za spóźnione dowody na podjęcie czynności naprawczych przekazane przez Odwołującego w dniu 3 sierpnia 2023 r. Zamawiający podnosił, że termin 10-dniowy wyznaczony w wezwaniu skierowanym na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy pzp nie dotyczył dokumentów samooczyszczenia, a podmiotowych środków dowodowych. Ze stanowiskiem Zamawiającego nie sposób się zgodzić. Izba zauważa, że co prawda ustawa pzp nie reguluje wprost charakteru dokumentów self-cleaningu, niemniej jednak niewątpliwie są to dokumenty składane celem wykazania, że pomimo wystąpienia wobec wykonawcy przesłanki wykluczenia jest wykonawcą rzetelnym. W przypadku uznania przez zamawiającego, że podjęte środki naprawcze są wystarczające wykonawca nie podlega wykluczeniu. Podkreślić dalej należy, że Zamawiający mając na względzie procedurę „odwróconą” nie wezwał Wykonawcy wyłącznie do złożenia podmiotowych środków dowodowych, ale również do przedłożenia dokumentu JEDZ, którego częścią niewątpliwie są dokumenty dotyczące samooczyszczenia. Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że art. 7 pkt 17 ustawy pzp wyłącza z podmiotowych środków dowodowych oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy pzp. Niemniej jednak, zgodnie z art. 125 ust. 3 ustawy pzp oświadczenie składane na formularzu JEDZ tymczasowo zastępuje wymagane przez zamawiającego podmiotowe środki dowodowe, co oznacza, że dokument ten wstępnie potwierdza brak podstaw wykluczenia i spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Z uwagi na procedurę „odwróconą” cezurą czasową na jego złożenie (wraz z ewentualnymi dokumentami dotyczącymi samooczyszczenia) nie będzie jednak upływ terminu składania ofert, a upływ terminu 10dniowego wyznaczonego w wezwaniu skierowanym na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy pzp. Konsekwencją powyższych rozważań jest uznanie, że Odwołujący do upływu ww. terminu, a więc do dnia 7 sierpnia 2023 r. był uprawniony i zobowiązany złożyć dokument JEDZ wraz z dokumentami dotyczącymi self-cleaningu. Dopiero po tym terminie Zamawiający mógł uznać, że dysponuje kompletem dokumentów podlegających badaniu i dopiero po tym terminie Zamawiający był uprawniony dokonywać dalszych czynności w postępowaniu. Zamawiający zaniechał powyższego i w ocenie Izby niezasadnie uznał za spóźnione dowody złożone przez Odwołującego w dniu 3 sierpnia 2023 r. Zdaniem Izby irrelewantna jest okoliczność, że Odwołujący składał dokumenty w dwóch turach: 31 lipca 2023 r. oraz 3 sierpnia 2023 r. Ustawa pzp nie wprowadziła zasady jednokrotnego przekazania dokumentów, a jedynie reguluje termin w jakim dokumenty Zamawiający powinien otrzymać i w przedmiotowej sprawie był to termin 10-dniowy. Nie jest więc tak jak podnosił Zamawiający, że nie mógł mieć świadomości, że Odwołujący przekaże jeszcze jakieś dokumenty i że przyjęcie argumentacji Odwołującego powodowałoby nadmierne przedłużenie procedury. W procedurze nie będącej procedurą „odwróconą” termin na złożenie JEDZ wraz z dokumentami dotyczącymi self-cleaningu upływa wraz z upływem terminu składania ofert. Analogicznie należy więc uznać, że termin graniczny na uruchomienie procedury samooczyszczenia w procedurze „odwróconej” upływa w dniu wyznaczonym wezwaniem z art. 126 ust. 1 ustawy pzp, a więc w niniejszej sprawie w dniu 7 sierpnia 2023 r. Dlatego też Odwołujący zasadnie działał w zaufaniu i przekonaniu, że dokumenty przekazane do tego terminu będą honorowane przez Zamawiającego. Warto w tym miejscu przytoczyć rozważania Sądu Okręgowego w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z dnia 14 czerwca 2022 r. w sprawie o sygn. akt: XXIII Zs 46/22:„(…) zamawiający nieprawidłowo zastosował przepisy proceduralne. W dniu 29 listopada 2021 r. zamawiający zgodnie z art. 126 ust. 1 ustawy p.z.p. skierował do Odwołującego wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w którym wyznaczył wykonawcy termin do dnia 10 grudnia 2021 r. [S. sp. o.o.], w terminie pomiędzy 29 listopada 2021 r., a 10 grudnia 2021 r. przedłożyła zamawiającemu wszystkie wymagane dokumenty, w tym zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem. W ocenie Sądu Okręgowego, brak jest jakichkolwiek podstaw do odrzucenia jego oferty, w sytuacji, gdy nie upłynął jeszcze wyznaczony termin do złożenia dokumentów. Stwierdzić należy, iż w określonym przepisami prawa zamówień publicznych terminie, przedłożono prawidłowo wszystkie wymagane dokumenty. W konsekwencji, [M.B.] nie było uprawnione do skierowania w dniu 2 grudnia 2021 r. wezwania wykonawcy do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego w postaci zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy p.z.p., w sytuacji, gdy dopiero w dniu 10 grudnia 2021 r. dla odwołującego upływał termin na złożenie wszystkich dokumentów.” Mając na względzie powyższe, Izba uznała, że Zamawiający niezasadnie dokonał w dniu 2 sierpnia 2023 r. wykluczenia Odwołującego z postępowania. W ocenie Izby, Zamawiający swoim działaniem naruszył zasadę przejrzystości postępowania, szczególnie że Odwołujący nie mógł otrzymać informacji o wykluczeniu go z postępowania i wezwaniu kolejnego Wykonawcy do złożenia podmiotowych środków dowodowych przed przekazaniem informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty. Izba zwraca uwagę, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego powinno być prowadzone jako uporządkowany ciąg czynności. Oznacza to, że zamawiający dopiero po zakończeniu jednej czynności może rozpocząć następną. Ma to istotne znaczenie i w sytuacji, kiedy wykonawcy nie są informowani na bieżąco o losach swojej oferty, pozwala na zachowanie pewności co do czynności podejmowanych kolejno przez zamawiającego. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający naruszył tą zasadę, gdyż przed upływem wyznaczonego terminu na złożenie dokumentu JEDZ wykluczył Odwołującego z postępowania. Co prawda, ustawa pzp stanowi, że zamawiający może wykluczyć wykonawcę na każdym etapie postępowania, niemniej jednak regulacja ta nie uprawnia zamawiającego do wykluczenia wykonawcy w dowolnym momencie, a jedynie „na każdym etapie postępowania”. Przepis zatem nie stoi w sprzeczności z obowiązkiem prowadzenia postępowania jako uporządkowanego ciągu czynności, gdyż zamawiający może wykluczyć wykonawcę, ale po zakończeniu badania prowadzonego w stosunku do danego wykonawcy. W przedmiotowej sprawie badanie to mogło zakończyć się dopiero po upływie terminu wyznaczonego w wezwaniu z dnia 28 lipca 2023 r. i po tym terminie następował etap postępowania, kiedy Zamawiający mógł podejmować dalsze czynności. Przyjęcie odmiennego stanowiska powodowałoby niepewność co do możliwych działań zamawiającego i zaburzałoby ciąg czynności w postępowaniu. W konsekwencji uznać należy, że ocena działań Wykonawcy w ramach procedury samooczyszczenia nie została przeprowadzona w sposób pełny, gdyż jak wynika to z uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający pominął dowody złożone w dniu 3 sierpnia 2023 r. przez Odwołującego. Izba podziela przy tym stanowisko Odwołującego, że Zamawiający zaniechał merytorycznej oceny wyjaśnień, gdyż z uzasadnienia odrzucenia oferty wynika, że Zamawiający nie ocenił opisanych środków naprawczych, nie odniósł się do ich skuteczności, a jedynie wielokrotnie podnosił brak dowodów dotyczących samooczyszczenia. Próba merytorycznej oceny pojawiła się dopiero w odpowiedzi na odwołanie, gdzie Zamawiający wskazuje: „w oparciu o przedłożoną Informację dot. samooczyszczenia, Zamawiający nie mógł ustalić czy Wykonawca faktycznie wywiązał się z roszczeń finansowych wobec poprzedniego Zamawiającego i jakie były to zobowiązania, w jaki sposób Odwołujący aktywnie współpracował z poprzednim Zamawiającym i czy faktycznie tak było, w jaki sposób Odwołujący dokonał reorganizacji personelu i aktualizacji istniejących procedur i czy faktycznie tak było, czy faktycznie powołał grupy wsparcia, dodatkowych audytorów i nadzorujących itd. Na podstawie danego dokumentu, Zamawiający nie był także w stanie ustalić czy do podjęcia przez Odwołującego przytaczanych działań dot. samooczyszczenia doszło w okresie poprzedzającym termin składania ofert w przedmiotowym postępowaniu.” Konkludując Izba uznała, że Zamawiający naruszył wskazane w zarzutach odwołania przepisy ustawy pzp, poprzez niedokonanie pełnej oceny złożonych przez Odwołującego w wyznaczonym terminie dokumentów dotyczących samooczyszczenia, co doprowadziło do niezasadnego wykluczenia Odwołującego. Wpływ naruszeń podnoszonych przez Odwołującego na wynik postępowania jest więc oczywisty. Czynność oceny wszystkich złożonych dokumentów samooczyszczenia nie została przez Zamawiającego przeprowadzona, a więc Izba nie mogła odnieść się merytorycznie do skuteczności złożonego przez Odwołującego samooczyszczenia, dlatego też Izba nakazała unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego i powtórzenie czynności badania i oceny ofert. Dodać należy, że Izba za nieprzydatny dla rozstrzygnięcia uznała dowód złożony przez Odwołującego – notatkę służbową ze spotkania Wykonawców z Zamawiającym w dniu 3 sierpnia 2023 r., a tezy stawiane przez Zamawiającego na rozprawie, w kontekście powyższego spotkania, jako pozostające w sferze przypuszczeń Zamawiającego, za irrelewantne. Z uwagi na uwzględnienie zarzutów głównych odwołania Izba pozostawiła zarzut ewentualny bez rozpoznania. Odwołujący złożył bowiem w terminie dowody dotyczące samooczyszczenia, które Zamawiający powinien zbadać. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w wysokości 15 000,00 zł i wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł na podstawie faktury Vat złożonej przez Odwołującego na rozprawie. Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 88/23 WYROK z dnia 27 stycznia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Małgorzata Matecka Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 stycznia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 stycznia 2023 r. przez wykonawcę M. T. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne M. T. w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe – Nadleśnictwo Kaczory przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: W. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Leśne W. S. oraz A. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych A. S., zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 88/23 Uzasadnienie Zamawiający Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe – Nadleśnictwo Kaczory prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Kaczory w roku 2023”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2022/S 202-575388. I. W dniu 9 stycznia 2023 r. wykonawca M. T. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne M. T. wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od: 1) wykluczenia go z postępowania, 2) odrzucenia jego oferty złożonej na części nr 2,3 i 4 zamówienia, 3) zaniechania wyboru jego oferty na część nr 3 zamówienia, 4) wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie części nr 3 zamówienia. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”: 1) art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 110 ust. 2 i 3 i art. 16 pkt 2 i 3 ustawy Pzp - poprzez przedwczesne wykluczenie odwołującego, w sytuacji gdy działając w sposób przejrzysty i z należytą starannością wskazał on we wstępnym oświadczeniu JEDZ informację, że zachodzi wobec niego odpowiednia podstawa wykluczenia, jednocześnie przedstawiając szczegółowy opis środków naprawczych i zapobiegawczych, a następnie działając w dobrej wierze złożył wyjaśnienia w zakresie żądanym przez zamawiającego, który wykluczył go z postępowania, nie umożliwiając mu przeprowadzenia w całości procedury samooczyszczenia. Składając wyjaśnienia odwołujący załączył nawet dokument samego podmiotu, dla którego w sposób nienależyty były wykonywane umowy, który zawierał opis nieprawidłowości, podstawę naliczenia kar umownych itp. (zarzut braku ich podania pojawił się w uzasadnieniu wykluczenia). Jednocześnie wykluczając odwołującego z postępowania zamawiający powołał się na okoliczności dot. braku dowodów samooczyszczenia, pomimo iż we wcześniejszym wezwaniu nie wskazywał na żadne braki w tym zakresie, ani na żądanie ich uzupełnienia czy choćby wyjaśnienia. Zamawiający naruszył tym samym zasady przejrzystości i proporcjonalności, nie dążąc do pełnego i wszechstronnego zbadania okoliczności w ramach podejmowanych czynności, w szczególności w odniesieniu do czynności o tak doniosłych skutkach jak wykluczenie wykonawcy z postępowania. Zamawiający uniemożliwił tym samym pełne wyjaśnienie okoliczności samooczyszczenia, w tym złożenie dowodów, które mogły zostać złożone w momencie potwierdzania braku podstaw wykluczenia wstępnie zadeklarowanych w JEDZ przy składaniu na tę okoliczność podmiotowych środków dowodowych. 2) art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp - poprzez jego zastosowanie i wykluczenie odwołującego, w sytuacji gdy odwołujący działając w dobrej wierze ujawnił i wskazał wprost w formularzu JEDZ wszystkie umowy o zamówienie publiczne, w związku z nienależytą realizacją których - mogła choćby potencjalnie zachodzić przesłanka wykluczenia. Odwołujący nie mógł zatem wprowadzić w błąd, co do przekazania informacji, że nie podlega wykluczeniu, ponieważ oświadczył przeciwnie, to jest przyznał, że podlega wykluczeniu. Jednocześnie wskazał fakt nieprawidłowej realizacji umów. Zamawiający zarzucając wprowadzenie w błąd, co do istnienia przesłanek wykluczenia, nie wskazał na jakiekolwiek inne umowy, niż te, które wskazał z własnej inicjatywy odwołujący w dokumencie JEDZ. Zarzut wprowadzenia w błąd jest o tyle niezrozumiały, że odwołujący chcąc być całkowicie transparentny do wyjaśnień załączył dokument (referencje) podmiotu, na rzecz którego nieprawidłowości wystąpiły, co zupełnie niweczy argumentację zamawiającego w zakresie chęci minimalizowania obrazu nieprawidłowości albo zatajenia jakiś okoliczności. Odwołujący powołał się na dokument podmiotu źródłowego, który zawierał wszystkie podstawowe informacje dot. podstaw naliczenia, kar umownych, zleceń zastępczych etc. 3) art. 128 ust. 1 i ust 4 ustawy Pzp - poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania odwołującego do uzupełnienia dowodów w zakresie wprowadzonych działań naprawczych w związku z samooczyszczeniem bądź złożenia wyjaśnień dot. szczegółów okoliczności nieprawidłowego wykonania umów w sprawie zamówienia publicznego. Taką właśnie procedurę wyjaśnienia lub wzywania do złożenia dokumentów zastosowały w równolegle toczących się postępowaniach na ten sam przedmiot umowy dwie inne jednostki organizacyjne Lasów Państwowych (Nadleśnictwo Szubin i Nadleśnictwo Oborniki). Jednostki te, po przyjęciu wyjaśnień i uzupełnień (działając w oparciu o ten sam stan faktyczny: identyczny opis środków naprawczych i zapobiegawczych oraz ten sam wzór SWZ dot. usług leśnych) pozytywnie oceniły procedurę samooczyszczenia, wybrały ofertę odwołującego, zawarły z nim umowy, które są już przez odwołującego realizowane. 4) art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp - poprzez dokonywanie czynności w sposób nieprzejrzysty i nieproporcjonalny. Zamawiający skierował do odwołującego wezwanie do wyjaśnień jedynie w zakresie podania przyczyny braku wskazania okoliczności wykonania zastępczego (w odniesieniu do relatywnie i obiektywnie niewielkiej części umowy), co mogło sugerować wolę zatajenia informacji stanowiącej przesłankę wykluczenia. Treść wezwania była krótka i nie wskazywała na jakiekolwiek inne elementy złożonych oświadczeń, które wymagałyby wyjaśnień albo uzupełnień. Wykonawca działając w zaufaniu do zamawiającego udzielił informacji zgodnej z zakresem wątpliwości zamawiającego. Po otrzymaniu wyjaśnień zgodnych z zakresem żądania zamawiającego, zamawiający dokonał wykluczenia wykonawcy z uzasadnieniem, że nie podał on wyjaśnienia albo uzupełnienia złożonych oświadczeń w zakresie samooczyszczenia (z powołaniem się na brak wykazania m.in. wysokości kar umownych czy złożenia dowodów w zakresie wprowadzonych środków zaradczych), pomimo że wezwanie zamawiającego nie obejmowało tego zakresu. Naruszenie zasady proporcjonalności (wykluczenie bez wyjaśnienia jego podstaw) polega również na fakcie, iż nieprawidłowości w realizacji umów (wszystkie wystąpiły jedynie w roku 2021) wskazane w JEDZ dotyczyły około 1% wszystkich zleceń (było ich około 6000) zrealizowanych przez wykonawcę w ramach 34 umów z różnymi jednostkami lasów państwowych w latach 20202021-2022 na łączną kwotę ponad 25 mln zł. Wartość kar umownych w stosunku do tej właśnie wartości wszystkich zrealizowanych w tym czasie umów to zaledwie 0,45 %. 5) art. 226 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp - poprzez jego zastosowanie i błędne uznanie, że odwołujący podlega sankcji wykluczenia z postępowania, 6) art. 239 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej, mimo że oferta odwołującego w świetle kryteriów oceny ofert była ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu i dokonaniu wyboru jako oferty najkorzystniejszej dla części nr 3 oferty wykonawcy, którego oferta nie była ofertą najkorzystniejszą. 7) [zarzut ewentualny] art. 109 ust. 3 w zw. z art. 16 ust. 3 ustawy Pzp - poprzez jego niezastosowanie i brak choćby ustalenia stanu faktycznego, w sytuacji kiedy nawet przy założeniu, że odwołujący podlega wykluczeniu – w przedmiotowym stanie faktycznym jego wykluczenie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne z uwagi na jego działania w postępowaniu ujawniające wszystkie umowy o zamówienie publiczne, w których zaistniały jakiekolwiek istotniejsze nieprawidłowości z winy wykonawcy, złożenie obszernych wyjaśnień (w tym obiektywnego opisu samego podmiotu, który był odbiorcą nienależycie wykonywanych usług), dysponowania dowodami działań naprawczych już w terminie składania oferty, relatywnie niewielkiemu udziałowi nieprawidłowych realizacji umowy w odniesieniu do całości jego działalności oraz do faktu, że po wprowadzeniu działań naprawczych realizuje wiele umów na rzecz różnych jednostek PGL LP bez żadnych zastrzeżeń oraz wreszcie mając na uwadze fakt, że wykluczenie z postępowania wiązałoby się z wykluczeniem z postępowań na okres 3 lat, co w realiach specyfiki działalności zakładów usług leśnych (możliwość świadczenia usług jest ograniczona w zasadzie do jednostek organizacyjnych LP) oznacza w praktyce brak jakiejkolwiek możliwości prowadzenia działalności i uzyskiwania dochodów. W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: - unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego oraz odrzucenia oferty odwołującego złożonej na części nr 2, 3 i 4, - powtórzenia czynności badania i oceny ofert dla części nr 2, 3 i 4 w postępowaniu z uwzględnieniem oferty odwołującego. Uzasadniając podniesione zarzuty odwołujący podniósł m.in.: W dniu 30 grudnia 2021 r. [powinno być 2022 r.] zamawiający dokonał wyboru ofert na części nr 2, 3 i 4 oraz powiadomił o tej czynności wykonawców. Jednocześnie zamawiający poinformował odwołującego o wykluczeniu go z postępowania i odrzuceniu jego oferty na część nr 2, 3 i 4 zamówienia. Zdaniem zamawiającego odwołujący podlegając wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp nie przeprowadził skutecznie procedury samooczyszczenia. Jednocześnie zamawiający postawił zarzut wprowadzenia go przez wykonawcę w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, wobec czego wykluczył odwołującego również na podstawie art. 109. ust. 1 pkt 8 oraz pkt 10 ustawy Pzp. W konsekwencji zamawiający odrzucił oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący nie zgadza się ze stanowiskiem zamawiającego. Wskazał, że w ostatnich trzech latach realizował umowy na usługi leśne z innymi jednostkami lasów państwowych, w ramach których wystąpiły przypadki nienależytego ich wykonywania. Nigdy nie doszło do rozwiązania umowy. Przede wszystkim polegały one na braku terminowej realizacji pojedynczych zleceń w zakresie zrywki i pozyskania drewna, co jest głównym przedmiotem umów na usługi leśne. Za brak realizacji zleceń w terminie nałożono kary umowne. Odwołujący podkreślił, że konsekwentnie nigdy nie kwestionował ani faktu deliktu, ani swojej winy. Z uwagi zarówno na zakres nieprawidłowości i relatywnie prosty charakter technologiczny usług leśnych adekwatnym i w pełni wystarczającym środkiem zaradczym jest poprawa dwóch kluczowych elementów, stanowiących jednocześnie przyczynę uchybień – tj. zwiększenie liczby pracowników i zwiększenie liczby maszyn oraz bezpośredni nadzór właścicielski. Takie właśnie środki zaradcze przede wszystkim wprowadził po uchybieniach, które miały miejsce w roku 2021. Jedyną trudnością była obiektywna i jednoznaczna klasyfikacja przypadków nienależytego wykonywania wcześniejszych umów jako tych przypadków, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Zamawiający w toku badania oferty skierował do niego wezwanie na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp. Zakres żądanych wyjaśnień był ograniczony. Na etapie badania ofert jedyną wątpliwością zamawiającego była kwestia braku podania informacji szczegółowej, że w przypadku jednej z umów (wskazanych w JEDZ) doszło do wykonania zastępczego zleceń. Szczegółowo wyjaśnił, że za wykonanie zastępcze została naliczona kara umowna, a fakt naliczenia kar umownych do przedmiotowej umowy został w JEDZ wskazany. Przyczyną czterech zleceń zastępczych był fakt opóźnienia w realizacji zleceń, który był przyczyną pierwotną i wyjściową. Ta przyczyna została wskazana w wyjaśnieniach złożonych do JEDZ. Zlecenie zastępcze, które polegało w dwóch przypadkach na dokończeniu niezrealizowanych w terminie w całości zleceń oraz w dwóch przypadkach realizacji zleceń, których w wyznaczonym terminie nie zdążył wykonać - samo w sobie nie stanowiło niewykonania lub nienależytego wykonania albo długotrwałego nienależytego wykonywania w znacznym stopniu lub zakresie istotnego zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący wskazał, że przepisy nie rozstrzygają, kiedy należy składać dowody na podjęte środki naprawcze i czy wykonawca ma to czynić z własnej inicjatywy, czy też czekać na wezwanie zamawiającego. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp odwołujący wskazał, że sam podał, iż podlega wykluczeniu, co wprost zaprzecza spełnieniu się okoliczności wymienionych w tym przepisie. Zdaniem odwołującego nie jest też uzasadnione wykluczenie go na podstawie odrębnej przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, ponieważ od samego początku jego postawa była transparentna i nie miała żadnych znamion woli wprowadzenia w błąd. Zamawiający naruszył ww. przepis nie wzywając go do złożenia wyjaśnień (w innym zakresie niż pytania o zlecenia zastępcze) lub złożenia bardziej szczegółowych informacji w zakresie podstaw i wysokości kar umownych, ani wreszcie w zakresie złożenia dowodów potwierdzających wprowadzenie procedury naprawczej i zapobiegawczej. Zdaniem odwołującego w przepisach ustawy Pzp na próżno szukać regulacji wyłączającej stosowanie art. 128 ust. 1 i ust. 4 do dokumentów dotyczących self-cleaningu. Wyjaśnienia czy dowody dotyczące self-cleaningu ze względu na funkcję i cel mieszczą się w kategorii dokumentów podmiotowych - powinny być wyjaśnianie czy uzupełniane. Odmiennego stanowiska nie da się również pogodzić z podkreślanymi w wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 14 stycznia 2021r. C-387/19 RTS infra zasadami ogólnymi prawa Unii - prawem do obrony i prawem do bycia wysłuchanym. Z ostrożności odwołujący podniósł, że nawet gdyby uznać, że podlega on wykluczeniu, to i tak zamawiający nie zbadał należycie stanu faktycznego, co było niezbędne przez weryfikacją możliwości zastosowania art. 109 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący przedstawił dane w tabelach: pierwszej dotyczącej dwóch umów dla Nadleśnictwa Podanin, w ramach których wystąpiło wykonanie zastępcze w zakresie czterech zleceń; drugiej wskazującej na zakres i skalę nieprawidłowości w wykonywaniu wszystkich umów wskazanych w JEDZ. Stwierdził, że jak wynika z przedstawionych danych, niewykonane w terminie prace w przeliczeniu na m3 w terminie, które ostatecznie zlecono zastępczo, nie stanowią istotnych ilości w odniesieniu do tych zakontraktowanych w umowie. Wyjaśnił, że z tego powodu nie doszło do rozbicia i odrębnego ujęcia tego w wyjaśnieniach do JEDZ - przyczyna zleceń zastępczych była ta sama: nieterminowe wykonywanie zleceń. Zwrócił uwagę, że oprócz dwóch umów realizowanych dla Nadleśnictwa Podanin, w których miało miejsce wykonanie zastępcze, jednocześnie realizował jeszcze inną umowę o wartości brutto 1 910 307,99 zł. W ramach tej umowy wprawdzie naliczono kary umowne za zwłokę o wartości 15. 921,49 (co stanowiło zaledwie 0,8% wartości umowy), ale zrealizowano wszystkie 235 oddziałów, zrealizowano (wszystkie) 269 zleceń. Ponadto, zamawiający zignorował referencje Nadleśnictwa Podanin, które załączone zostały do wyjaśnień z 30 listopada 2022 r. Sam podmiot, na rzecz którego ww. nieprawidłowości wystąpiły, stwierdza: „(…) jakość wykonywanych usług była w ocenie Zamawiającego na oczekiwanym poziomie”. Odwołujący stwierdził, że w zasadzie wszystkie umowy wskazane przez niego w tabeli zostały wykonane w istotnym zakresie pod względem ich wartości. Wskazał na drastyczny charakter sankcji w postaci wykluczenia go z postępowania, nieadekwatnej do skali naruszeń oraz nieuwzględniającej podjętych działań naprawczych i faktu należytej realizacji umów po okresie, w którym wystąpiły nieprawidłowości. II. Pismem wniesionym w dniu 23 stycznia 2023 r. zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający uznał zarzuty odwołania za niezasadne i wniósł o jego oddalenie. Uzasadniając stanowisko w sprawie zamawiający podniósł m.in.: W ocenie zamawiającego odwołujący próbuje przenieść na etap postępowania odwoławczego ciężar dowodowy w zakresie braku istnienia przesłanki wykluczenia z postępowania. Jednakże zadaniem odwołującego, jako wykonawcy biorącego udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia, było wykazanie już na etapie składania JEDZ, że mimo zaistnienia przesłanek wykluczenia z postępowania, nie powinien takiemu wykluczeniu podlegać. Nie jest zadaniem zamawiającego „wyręczanie” odwołującego w przeprowadzeniu procedury samooczyszczenia. W złożonych wyjaśnieniach odwołujący w sposób niezwykle lakoniczny wskazał, że w ramach realizacji wcześniejszych umów w sprawie zamówienia publicznego doszło do naliczenia kar umownych, a kary te dotyczyły relatywnie niewielkich opóźnień w wykonaniu pojedynczych zleceń. Jednakże, z samych referencji wystawionych przez Nadleśnictwo Podanin wynikało, że: 1) zdecydowana większość kar umownych została nałożona na odwołującego za zwłokę w realizacji prac (a nie, jak odwołujący próbował to przedstawić na etapie postępowania o udzielenie zamówienia oraz w treści odwołania, z uwagi na niewielkie opóźnienia); 2) oprócz kar umownych za zwłokę w wykonaniu zleceń, nakładane były kary umowne za nieprzestrzeganie innych postanowień umownych; 3) odwołano zlecenia z winy odwołującego – co stanowi o braku możliwości nawet potencjalnej prawidłowej realizacji przedmiotu zlecenia, w ocenie dającego zlecenie; 4) zlecono wykonanie zastępcze, z uwagi na nieprawidłową realizację zleceń przez odwołującego. Nie jest zatem tak, jak próbuje to przedstawić odwołujący, że w zasadzie były to pojedyncze uchybienia, które realnie nie miały wpływu na realizację przedmiotu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W JEDZ oraz złożonych wyjaśnieniach do JEDZ, odwołujący w sposób znaczny umniejszał swoje uchybienia. Zamawiający ustalił, że w związku z realizacją umów dla Nadleśnictwa Podanin naliczono Odwołującemu łącznie 61.669,72 zł kar umownych w nieterminowym wykonaniu prac, podczas gdy odwołujący poprzez załączenie do swoich wyjaśnień referencji wystawionych przez Nadleśnictwo Podanin w dniu 16 grudnia 2021 r. wskazywał jedynie na kwotę 24.988,49 zł naliczonych kar. Dodatkowo też, w Nadleśnictwie Podanin doszło do odwołania zleceń z winy odwołującego, a także zlecono wykonanie zastępcze prac. Umowy na wykonawstwo zastępcze opiewały na kwoty większe niż 75.000 zł. Tak samo dla Nadleśnictwa Durowo – naliczono odwołującemu kary umowne za nieprawidłowe wykonywanie przedmiotu umowy, a odwołujący w żaden sposób tego faktu nie wykazał w JEDZ czy wyjaśnieniach. Zamawiający wyjaśnił, że w przypadku umów zawieranych z nadleśnictwami na wykonywanie usług leśnych, podstawą realizacji prac są zlecenia (a nie ogólny zakres przedmiotu zamówienia do wykonania). Tym większe ma to znaczenie w kontekście konstrukcji kar umownych, które mogą być nakładane na wykonawcę umowy – wartość kary umownej nie wynika z wartości całej umowy, lecz z wartości zlecenia. Oznacza to, że sam finansowy aspekt kar umownych nie jest aż tak istotny, jak liczba nieprawidłowości, jakich dopuścił się odwołujący w ramach realizacji umów z nadleśnictwami. Co oczywiste, może się zdarzyć sytuacja, w której wykonawca nie zrealizuje prawidłowo pojedynczych zleceń. Powinna to być jednak sytuacja incydentalna. W przypadku odwołującego mamy do czynienia z kilkudziesięciokrotnym nieprawidłowym wykonywaniem umów w sprawie zamówienia publicznego. Biorąc zatem pod uwagę charakter prac (zlecenie) i liczbę nieprawidłowości związanych z realizacją umów w sprawie zamówienia należy wskazać, że spełniła się przesłanka dotycząca „istotności” nienależytego wykonywania zamówienia, przez co wypełnione zostały elementy konstytutywne przesłanki wykluczenia z postępowania wskazane w przepisie art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp. Na gruncie umów na wykonywanie usług leśnych specyficzna jest rola odwołania zlecenia, bowiem dwukrotnie odwołanie zlecenia skutkuje możliwością odstąpienia od umowy przez zamawiającego. Oznacza to, że nadleśnictwa przykładają bardzo dużą wagę do prawidłowej realizacji zleceń. Gdyby było inaczej, nie wprowadzono by aż tak daleko idącej sankcji za odwołanie zleceń. Dodatkowo, zarezerwowano możliwość zlecenia wykonawstwa zastępczego. Nie jest zatem tak, jak twierdzi odwołujący, że tylko w sytuacji wskazania opcji „NIE” w formularzu JEDZ, gdy powinien on podlegać wykluczeniu, ziszczałaby się przesłanka wskazana w przepisie art. 109 ust. 1 pkt 8) lub 10) ustawy Pzp. Przedstawiając niepełne lub nieprawdziwe informacje odwołujący wprowadził zamawiającego w błąd w zakresie przesłanek wykluczenia z postępowania i sytuacji faktycznej, jaka miała miejsce w trakcie realizacji umów, w szczególności związanych z ich nienależytym wykonaniem. Odwołujący nie tylko zataił wysokość naliczonych kar umownych, fakt naliczenia kar umownych nie tylko z tytułu zwłoki, lecz również niewykonanie części umowy dla Nadleśnictwa Podanin oraz poniesienie przez nie szkody w wysokości ponad 75.000 złotych w następstwie zastępczego powierzenia prac, które winien pierwotnie wykonać Odwołujący. Odwołujący przekazał zamawiającemu nieprawdziwe informacje, w związku z czym podlegał wykluczeniu na podstawie przepisu art. 109 ust. 1 pkt 8) oraz 10) ustawy Pzp. W takiej sytuacji, nie może dojść do wszczęcia procedury uzupełnienia. Zamawiający wskazał, że zgodnie z przepisem art. 110 ust. 3 ustawy Pzp, rolą zamawiającego jest wyłącznie ocena złożonych wyjaśnień, które winny zostać poparte dowodami. Nie jest rolą zamawiającego prowadzenie jakiejkolwiek dodatkowej procedury, która miałaby wyręczać odwołującego w prawidłowym przeprowadzeniu procedury samooczyszczenia. Błędna, niewystarczająca procedura samooczyszczenia stanowi o braku możliwości uwzględnienia przepisu art. 109 ust. 3 ustawy Pzp, gdyż odwołujący nie wykazał zaistnienia przesłanek dotyczących tego, by zamawiający nie wykluczał go z postępowania. III. Przystąpienie do postępowania odwoławczego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: W. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Leśne W. S. oraz A. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych A. S. (dalej jako „przystępujący”). Stanowisko w sprawie przystępujący przedstawił ustnie do protokołu rozprawy. Przystępujący uznał zarzuty odwołania za niezasadne i wniósł o jego oddalenie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba uznała, że odwołanie nie podlega uwzględnieniu. Okoliczności faktyczne dotyczące przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie były pomiędzy stronami sporne. Nie było również sporne zaistnienie w stosunku do odwołującego podstawy wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Okoliczność ta została przez odwołującego przyznana w treści JEDZ, a stanowisko takie zostało również powtórzone w toku rozprawy. W związku z tym w ramach niniejszego postępowania odwoławczego Izba nie rozpatrywała ziszczenia się przesłanek składających się na ww. podstawę wykluczenia z postępowania (wykluczeniu podlega wykonawca, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady). Spór dotyczył oceny prawnej w zakresie możliwości wykluczenia odwołującego z postępowania (w zakresie części zamówienia nr 2, 3 i 4) i w konsekwencji odrzucenia jego oferty w związku z mającą miejsce w toku postępowania ze strony odwołującego procedurą tzw. self-cleaning. Stanowisko odwołującego sprowadzało się przede wszystkim do tego, że zamawiający uniemożliwił mu pełne przeprowadzenie ww. procedury – nie wezwał go do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów w tym zakresie (jedyne wezwanie, które wystosował zamawiający, miało ograniczony charakter). Natomiast zamawiający wskazywał, że wyjaśnienia przedstawione przez odwołującego w ramach procedury tzw. self-cleaning były lakoniczne. Zamawiający stwierdził, że odwołujący pominął szereg istotnych okoliczności dotyczących naruszeń w realizacji wcześniejszych umów w sprawie zamówienia publicznego, jak i nie udowodnił podjętych środków naprawczych. Odnosząc się do powyższego należy wskazać, że w załączniku do JEDZ odwołujący ograniczył się do: wskazania umów, w ramach którego naliczone zostały kary umowne, informacji, że kary umowne dotyczyły relatywnie niewielkich opóźnień w wykonaniu pojedynczych zleceń oraz opisu podjętych środków naprawczych. Natomiast jak stwierdził zamawiający w uzasadnieniu czynności wykluczenia odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty: „Wykonawca w żadnym punkcie swoich wyjaśnień nie wskazuje, że wysokość kar opiewa na kwotę 61 669,72 zł, w tym kary umowne za zwłokę w terminie realizacji prac na wartości 45 069,72 zł, kary za nieprzestrzeganie zapisów umów na wartość 6 600,00 zł oraz za odwołanie zlecenia lub jego części na wartość 10 000 zł. Podkreślenia wymaga fakt, że w trakcie realizacji umów SA.271.2.3.2021 oraz SA.271.2.4.2021 odwołano zlecenia z winy Wykonawcy, w związku z czym zastępczo powierzono wykonanie prac stanowiących przedmiot zlecenia osobie trzeciej (wykonanie zastępcze). Wysokość naliczonej kary w związku z wykonawstwem zastępczym wynosiła 75 681,23 zł. Powyższe okoliczności wskazują na rażące naruszenia przy realizacji umów na wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej. Wykonawca jedynie poinformował o naliczeniu mu kar umownych bez wskazania ich podstaw oraz wysokości poszczególnych kar. (…) Przede wszystkim, nie były to incydentalne okoliczności. Jeżeli do nałożenia kar umownych, z różnych tytułów, dochodziło w trakcie realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego przeszło 20 razy, to nie można mówić o incydentalnym czy nieistotnym naruszeniu postanowień umownych.” Mając na uwadze powyższe, należy przyznać rację zamawiającemu, że zawarte w załączniku do JEDZ wyjaśnienia były bardzo ogólnikowe. Odwołujący nie podał szeregu istotnych informacji mających znaczenie w kontekście możliwości skorzystania z instytucji określonej w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp. Odwołujący nie podał informacji w zakresie ilości przypadków naliczenia kar umownych, ilości zleceń, w odniesieniu do których nastąpiło naliczenia kar umownych, wysokości oraz podstaw kar umownych, przypadków wykonania zastępczego, a ponadto wskazał, że podstawą naliczenia kar były relatywnie niewielkie opóźnienia, podczas gdy znacząca ilość kar umownych została naliczona za zwłokę, a nie opóźnienie. Zgodnie z przepisem art. 110 ust. 2 ustawy Pzp Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; 3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b) zreorganizował personel, c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. Zgodnie z przepisem art. 110 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę. Po pierwsze, z ww. przepisów wynika, że aby mogło dojść do skutecznego przeprowadzenia procedury tzw. self-cleaning, wykonawca obowiązany jest wyczerpująco przedstawić zamawiającemu okoliczności dotyczące nieprawidłowości w realizacji umów. W innym przypadku nie będzie możliwe dokonanie przez zamawiającego oceny, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy (art. 110 ust. 3 ustawy Pzp). Oczywistym jest, że w niniejszej sprawie odwołujący nie sprostał temu obowiązkowi. Podane przez odwołującego informacje w żadnym wypadku nie pozwalały zamawiającemu na dokonanie oceny, czy podjęte przez odwołującego środki są wystarczające – skoro zamawiający nie miał wiedzy na czym polegały nieprawidłowości, nie mógł stwierdzić, czy środki naprawcze są wystarczające. Po drugie, skorzystanie z instytucji uregulowanej w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp stanowi uprawnienie wykonawcy, do którego to podmiotu należy inicjatywa w zakresie udowodnienia zamawiającemu, że spełnił przesłanki określone w tym przepisie, pozwalające zamawiającemu na odstąpienie od zastosowania sankcji wykluczenia z postępowania. Obowiązkiem zamawiającego jest jedynie dokonanie oceny przedstawionych przez wykonawcę wyjaśnień i dowodów. W niniejszej sprawie odwołujący przedstawił wyjaśnienia w zakresie tzw. self-cleaning, a zadaniem zamawiającego było dokonanie ich oceny pod kątem tego, czy podjęte przez wykonawcę czynności są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Odwołujący wskazał, że doszło do relatywnie niewielkich opóźnień w wykonaniu pojedynczych zleceń, w wyniku czego odwołujący został obciążony karami umownymi. Taki materiał, jaki został przedstawiony przez odwołującego, podlegał ocenie zamawiającego. Zamawiający nie był zobowiązany do zadawania odwołującemu dodatkowych pytań: czy aby na pewno podstawą naliczenia kar były jedynie opóźnienia, a nie zwłoka w wykonaniu zamówień, czy może w ramach realizacji umów miało miejsce zastosowanie instytucji wykonania zastępczego? Zamawiający nie był zatem zobowiązany do zastosowania przepisu art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp. Mając to na uwadze, należy stwierdzić, że zamawiający nie uniemożliwił wykonawcy skorzystania z dobrodziejstwa przepisu art. 110 ust. 2 ustawy Pzp. Z tego powodu powoływanie się przez odwołującego na stanowisko przedstawione przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 14 stycznia 2021 r. w sprawie C-387/19 RTS Infra BVBA Izba uznała za nieadekwatne do okoliczności faktycznych rozpoznawanej sprawy. Odwołujący skorzystał z instytucji określonej ww. przepisem, jednakże dokonał tego w sposób nierzetelny. W związki z powyższym Izba uznała, że zarzuty oznaczone w odwołaniu nr 1, 3, 4, 5 oraz 6 ustawy Pzp należy uznać za niezasadne. W odniesieniu do zarzutu oznaczonego nr 4 należy dodać, że fakt skierowania przez zamawiającego do odwołującego wezwania do wyjaśnień (z dnia 29 listopada 2022 r.) jedynie w zakresie podania przyczyny niewskazania okoliczności zastosowania wykonania zastępczego pozostaje bez znaczenia dla rozpoznania niniejszej sprawy, gdyż, jak wskazano powyżej, w okolicznościach faktycznych tej sprawy zamawiający nie był zobowiązany do kierowania do odwołującego wezwania do wyjaśnień. Z kolei w odniesieniu do zarzutu nr 3 należy dodać, że nawet w przypadku przyjęcia stanowiska odmiennego od wyżej przedstawionego, stwierdzenie przedstawienia przez wykonawcę informacji wprowadzających w błąd zamawiającego (co stanowiło podstawę uznania zaistnienia względem odwołującego podstawy wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp - o czym poniżej) wyklucza możliwość zastosowania przepisu art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp. Uwzględniając przedstawioną powyżej argumentację, Izba za niezasadny uznała również zarzut oznaczony w odwołaniu nr 2. Jak wskazano powyżej, odwołujący nie przedstawił zamawiającemu szeregu istotnych okoliczności dotyczących nieprawidłowości w realizacji wcześniejszych umów w sprawie zamówienia publicznego. Okoliczności te mają natomiast istotne znaczenie dla dokonania oceny przez zamawiającego, czy podjęte przez odwołującego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności. Skala i charakter nieprawidłowości, naruszeń, mają istotny wpływ na rodzaj i zakres koniecznych do zastosowania środków naprawczych, a w konsekwencji na ocenę dokonywaną przez zamawiającego na podstawie art. 110 ust. 3 ustawy Pzp. Informacje te mają zatem istotny wpływ na decyzję zamawiającego w zakresie ostatecznego stwierdzenia, czy wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania. Odwołujący nie przedstawił zamawiającemu wielu istotnych informacji w tym zakresie, które były w jego posiadaniu w chwili sporządzania wyjaśnień. Odwołujący nie tylko pominął informacje, lecz wykreował obraz nieprawidłowości w realizacji umów odbiegający od rzeczywistości – m.in. wskazał na niewielkie opóźnienia w wykonaniu pojedynczych zleceń, pomijając chociażby fakt naliczenia kar za zwłokę. Nie można również zgodzić się ze stanowiskiem odwołującego, że bez znaczenia pozostaje okoliczność zaniechania podania informacji o wykonaniu zastępczym. Zastosowanie tej instytucji świadczy bowiem o tym, że nie doszło w tych przypadkach do wykonania części zleceń przez odwołującego, a nie że miało to miejsce, lecz nastąpiło z niewielkim opóźnieniem i nie było zawinione przez odwołującego. Ponadto zamawiający ustalił, że w związku z realizacją umów dla Nadleśnictwa Podanin naliczono odwołującemu łącznie 61.669,72 zł kar umownych w nieterminowym wykonaniu prac (czemu odwołujący nie zaprzeczył), podczas gdy odwołujący poprzez załączenie do swoich wyjaśnień referencji wystawionych przez Nadleśnictwo Podanin w dniu 16 grudnia 2021 r. wskazywał jedynie na kwotę 24.988,49 zł naliczonych kar. W związku z powyższym należy uznać, że działanie odwołującego cechowało co najmniej rażące niedbalstwo. Powyższe wskazuje na zasadność zastosowania względem odwołującego sankcji wykluczenia z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 oraz 10 ustawy Pzp. Ponadto, Izba nie znalazła podstaw do zastosowania instytucji określonej w art. 109 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem W przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 1-5 lub 7, zamawiający może nie wykluczać wykonawcy, jeżeli wykluczenie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne, w szczególności gdy kwota zaległych podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne jest niewielka albo sytuacja ekonomiczna lub finansowa wykonawcy, o którym mowa w ust. 1 pkt 4, jest wystarczająca do wykonania zamówienia. Po pierwsze, ww. przepis nie ma zastosowania do podstawy wykluczenia z postępowania wskazanej w art. 109 ust. 1 pkt 8 oraz pkt 10. Po drugie, w ocenie składu orzekającego Izby, okoliczność wprowadzenia w błąd zamawiającego jednocześnie wyklucza możliwość zastosowania tego przepisu w od odniesieniu do podstawy wskazanej w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Przestawienie przez wykonawcę nierzetelnych wyjaśnień, pomijających szereg istotnych okoliczności mających znaczenie dla oceny zamawiającego dokonywanej na podstawie art. 110 ust. 3 ustawy Pzp, sprzeciwia się powoływaniu się w tym zakresie na zasadę proporcjonalności. Byłoby to nie do pogodzenia z naczelną zasadą prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W związku z tym, Izba uznała, że również zarzut nr 7 nie podlega uwzględnieniu. Mając na uwadze przedstawioną powyżej argumentację, Izba uznała, że złożone przez odwołującego dowody na potwierdzenie wystarczającego charakteru podjętych środków naprawczych należy ocenić jako spóźnione na tym etapie postępowania, a zatem nie mające istotnego znaczenia dla rozpoznania niniejszej sprawy. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1 a contrario ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: 15 …

…Sygn. akt: KIO 161/23 WYROK z dnia 2 lutego 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Protokolant: Katarzyna Prowadzisz Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 31 stycznia 2023 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 stycznia 2023 roku przez wykonawcę Z. W. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Usługi Transportowe Z. W. z siedzibą w Kieńkówce w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Urząd Miasta i Gminy Piaseczno przy udziale wykonawcy P. R. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Usługowe Trans – Sport P. R. z siedzibą w Piasecznie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 161/23 po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie. Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia 13 stycznia 2023 roku w zakresie Części I i Części II postępowania o udzielnie zamówienia publicznego pod nazwą dowożenie uczniów, wraz z zapewnieniem opieki do Szkoły Podstawowej im. Wspólnej Europy w Zalesiu Górnym oraz dowożenie uczniów do GOSIR w Piasecznie. Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia 2 grudnia 2022 roku w zakresie Części I i Części II postępowania o udzielnie zamówienia publicznego pod nazwą dowożenie uczniów, wraz z zapewnieniem opieki do Szkoły Podstawowej im. Wspólnej Europy w Zalesiu Górnym oraz dowożenie uczniów do GOSIR w Piasecznie Nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności publikacji informacji o wyniku postępowania w zakresie Części I i Części II postępowania o udzielnie zamówienia publicznego pod nazwą dowożenie uczniów, wraz z zapewnieniem opieki do Szkoły Podstawowej im. Wspólnej Europy w Zalesiu Górnym oraz dowożenie uczniów do GOSIR w Piasecznie z uwzględnieniem regulacji prawnych wynikających z ustawy Prawo zamówień publicznych co do publikacji informacji o wyniku postępowania. 2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Urząd Miasta i Gminy Piaseczno i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Z. W. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Usługi Transportowe Z. W. z siedzibą w Kieńkówce tytułem wpisu od odwołania 2.2 zasądza od Zamawiającego Urzędu Miasta i Gminy Piaseczno na rzecz Odwołującego Z. W. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Usługi Transportowe Z. W. z siedzibą w Kieńkówce kwotę 11 100,00 zł (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok -w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………………………. Sygn. akt: KIO 161/23 UZAS AD NIE NIE Zamawiający – Urząd Miasta i Gminy Piaseczno, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym w oparciu o art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych pn. „Dowożenie uczniów, wraz z zapewnieniem opieki do Szkoły Podstawowej im. Wspólnej Europy w Zalesiu Górnym oraz dowożenie uczniów do GOSIR w Piasecznie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 8 listopada 2022 roku pod numerem 2022/BZP 427881/01. W dniu 18 stycznia 2023 roku Odwołujący działając na podstawie na postawie art. 505 ust.1, art. 513 pkt 1, art. 514 ust.1 i art. 515 utst. 1 pkt 1 lit. a ustawy z dnia 11 września 2019 r. (tj.: Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm. – dalej „ustawa” lub „ustawa Pzp”), wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego w Postępowaniu (Części I i II). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy przez brak przedstawienia uzasadnienia faktycznego decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, 2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a ustawy przez uznanie że Odwołujący w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w związku z nienależytym wywiązaniem się z realizacji umów 15/2021 i 16/2021 na rzecz Szkoły Podstawowej w Zalesiu Górnym, 3. art. 255 pkt 3 ustawy Pzp poprzez unieważnienie Postępowania w Części I ponieważ cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, podczas gdy najkorzystniejszą ofertą w Postępowaniu jest oferta Odwołującego, która mieści się w budżecie przewidzianym przez Zamawiającego na realizację Części I zamówienia, 4. art. 239 ust. 1 ustawy oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b i c ustawy przez wybór w Części II Postępowania jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Usługowe Trans-Sport P. R., ul. Markowskiego 8, 05-500 Piaseczno, podczas gdy najkorzystniejszą ofertą w Postępowaniu jest oferta Odwołującego; a oferta wybranego wykonawcy jw. powinna być odrzucona: 1) na podstawie art. 226 ust.1 pkt 2 lit. lit a ustawy Pzp gdyż wykonawca ten podlega wykluczeniu w trybie art. 109 ust. 1. pkt 5 ustawy Pzp 2) na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b i c ustawy Pzp z powodu niewykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej i nie złożenia w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego; 5. art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp tj. obowiązku przeprowadzenia Postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, jak również z zachowanie zasady proporcjonalności ewentualnie, z ostrożności procesowej 6. art. 110 ust. 2 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i nie wezwanie do wyjaśnień i udowodnienia, że nie zachodzi wobec Odwołującego przesłanka wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i zasądzenie kosztów Postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, oraz nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienie czynności z dnia 13 stycznia 2023 r., polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Usługowe Trans-Sport P. R., ul. Markowskiego 8, 05-500 Piaseczno, 2. powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, 3. wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w obu częściach zamówienia. ewentualnie 4. wezwanie Odwołującego do przedstawienia wyjaśnień i środków naprawczych o których mowa w art. 110 ust 2 ustawy Pzp. Odwołujący podał, że posiada interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy we wniesieniu niniejszego odwołania. W przypadku, gdyby odwołanie Odwołującego zostało uwzględnione oferta Odwołującego byłaby ofertą najwyżej ocenioną, a w konsekwencji ofertą najkorzystniejszą . Odwołujący nie podlega bowiem wykluczeniu z Postępowania oraz spełnia warunki udziału w Postępowaniu. W takim przypadku to oferta Odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza. Tym samym na skutek bezprawnych działań Zamawiającego, polegających na niezgodnym z przepisami ustawy Pzp odrzuceniu jego oferty oraz wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Usługowe Trans-Sport P. R., ul. Markowskiego 8, 05-500 Piaseczno, Odwołujący może ponieść wymierną szkodę na skutek nieudzielenia mu zamówienia publicznego w obu Częściach przedmiotowego zamówienia. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał: I .W zakresie zarzutu polegającego na naruszeniu art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Zamawiający w dniu 13 stycznia 2023 r. przekazał Odwołującemu informację o wykluczenia przez Zamawiającego Odwołującego z Postępowania na podstawie art. 109 ust.1 pkt 5 ustawy w części I i II. W treści przekazanego pisma Zamawiający wskazał: „Zamawiający na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zdecydował o wykluczeniu w części I i II postępowania Wykonawcy Usługi Transportowe Z. W., Kienkówka 66, 21-450 Stoczek Łukowski, Regon 030936818 ponieważ w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość. W szczególności w wyniku zamierzonego działania nienależycie wykonywał zamówienie w zakresie jeżdżenia autobusem niezgodnym ze złożoną ofertą i nie wywiązywał się z obowiązków określonych w umowie. Zamawiający jest w stanie wykazać to za pomocą stosownych dowodów. Tym samym Zamawiający uznaje za zasadny zarzut, że Wykonawca nienależycie wywiązywał się z realizacji umów 15/2021 i 16/2021 na rzecz Szkoły Podstawowej w Zalesiu Górnym”. Zamawiający w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty nie podał informacji o unieważnieniu czynności dokonanego w dniu 2.12.2022 r. wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego w części I i II Postępowania, a jedynie o ponownym badaniu i oceny ofert. Ponadto Zamawiający nie podał podstawy prawnej odrzucenia oferty Odwołującego. W obowiązującym stanie prawnym zrezygnowano w Prawie zamówień publicznych z osobnego oświadczenia zamawiającego o wykluczeniu wykonawcy (a tym samym osobnej czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia), łącząc je immanentnie z oświadczeniem woli o odrzuceniu oferty zastępującym to oświadczenie. Odwołujący podał, że przez uznał, iż podstawą odrzucenia oferty Odwołującego był art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W ocenie Odwołującego Zamawiający w żaden sposób nie uzasadnił na podstawie jakich okoliczności podjął decyzję o uznaniu Odwołującego za wykluczonego ze względu na spełnienie się przesłanki wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Zgodnie z treścią art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Analiza przepisów prowadzi do wniosku, iż to Zamawiający musi wskazać właściwą podstawę prawną odrzucenia oferty i w przypadku gdy jest nią uznanie wykonawcy za wykluczonego udowodnić istnienie podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania, podając przy tym w uzasadnieniu faktycznym czynności odrzucenia oferty wykonawcy argumentację odnoszącą się do każdej z okoliczności określonych w art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp i przedstawiając powody, dla których uznał, iż zostały one kumulatywnie spełnione. Wynikający z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp obowiązek Zamawiającego polegający na konieczności uzasadnienia dokonanych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego czynności, stanowi wyraz realizacji naczelnych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych, tj. zasady jawności oraz przejrzystości postępowania, jak również równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji, o której stanowi art. 16 ustawy Pzp. Zważyć bowiem należy, iż to na podstawie zawiadomienia, o którym mowa w art. 253 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, wykonawca podejmuje decyzję w przedmiocie zasadności skorzystania z przysługujących mu środków ochrony prawnej, a następnie, w przypadku pozytywnej decyzji o potrzebie wniesienia odwołania, podejmuje decyzję jakie zarzuty należy sformułować w odwołaniu oraz w jaki sposób zamierza polemizować ze stanowiskiem Zamawiającego. Z powyższego wynika zatem, iż uzasadnienie faktyczne czynności odrzucenia oferty ze względu na spełnienie się przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania winno w sposób szeroki, wyczerpujący prezentować jakie okoliczności stanowiły podstawę decyzji Zamawiającego, po to aby wykonawca niepodzielający dokonanej przez Zamawiającego oceny mógł ustosunkować się do jego zarzutów. Podkreślił Odwołujący, że przepis art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy zawierający szereg ocennych i niedookreślonych pojęć obliguje Zamawiającego do szczególnej staranności przy konstrukcji uzasadnienia czynności odrzucenia oferty ze względu na wystąpienie przesłanek wykluczenia wykonawcy. Zamawiający w zawiadomieniu o wykluczeniu Odwołującego podał lakoniczne uzasadnienie podjętej czynności, składające się w istocie z czterech zdań, co wprost narusza obowiązujące Zamawiającego zasady jawności i przejrzystości, zgodnie z którymi Zamawiający winien prowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia. Mając na uwadze zatem treść uzasadnienia faktycznego uznania Odwołującego za wykluczonego zważyć należy, iż Zamawiający nie odniósł się w piśmie z dnia 13 stycznia 2023 r. do żadnej z okoliczności, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, których dopiero łączne spełnienie i szczegółowa analiza pozwalają na wyeliminowanie wykonawcy z postępowania. I tak w uzasadnieniu ww. czynności Zamawiający nie zawarł informacji na czym polegało nienależyte wykonanie umowy przez wykonawcę, której z umów de facto dotyczyło (15/2021 czy 16/2021) czy miało ono charakter poważny, dlaczego podważa ono uczciwość wykonawcy, jak również jakie okoliczności wskazywały na winę wykonawcy oraz jaki był jej stopień. Uzasadnienie faktyczne czynności wykluczenia Odwołującego sprowadzało się w istocie do przyjęcia z góry założenia, że Odwołujący winien jest nienależytego wykonania obu umów 15/2021 i 16/2021 na rzecz Szkoły Podstawowej w Zalesiu Górnym. Zamawiający nie wskazał konkretnych powodów dla których uznał, iż Odwołujący w wyniku zamierzonego działania nienależycie wykonywał zamówienie w zakresie jeżdżenia autobusem niezgodnym ze złożoną ofertą i nie wywiązywał się z obowiązków określonych w umowie. Odwołujący podniósł, że w świetle powyższego zasadność zarzutów odwołania kwestionujących czynność odrzucenia oferty Odwołującego może być oceniana wyłącznie w zakresie tych okoliczności, które zostały przez Zamawiającego przedstawione jako uzasadniające tę czynność. II .W zakresie zarzutu polegającego na naruszeniu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a ustawy Zamawiający w ramach przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia uznał, że Odwołujący w sposób nienależyty realizował umowy 15/2021 i 16/2021 na rzecz Szkoły Podstawowej w Zalesiu Górnym co winno skutkować uznaniem że w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość. Odwołujący nie uznał stanowiska Zamawiającego za prawidłowe. Naruszenie obowiązków zawodowych musi być zawinione i poważne. Zwykle naruszenie obowiązków zawodowych jest zawinione i poważne, jeżeli zachowanie danego wykonawcy wykazuje zamiar uchybienia lub stosunkowo poważne niedbalstwo z jego strony. Wagę niedbalstwa należy odnosić zarówno do postawy danego wykonawcy, jak i obiektywnych skutków naruszenia oraz jego wpływu na utratę zaufania do danego wykonawcy. Można założyć istnienie tego rodzaju wpływu, gdy naruszenie dotyczy dóbr prawnych znajdujących się pod ochroną karną lub powoduje albo może spowodować znaczne szkody. Zawinione i poważne naruszenie obowiązków zawodowych wchodzi w grę przede wszystkim w przypadku skazania, nawet nieprawomocnego, za czyn zabroniony związany z działalnością zawodową wykonawcy. Jako naruszenie obowiązków zawodowych należy również zakwalifikować naruszenia zobowiązań środowiskowych lub społecznych, naruszenia reguł konkurencji albo praw własności intelektualnej lub przemysłowej. Ponadto jako zawinione i poważne naruszenie obowiązków zawodowych można zakwalifikować naruszenie przepisów Pzp gwarantujących przestrzeganie zasad udzielania zamówień publicznych. Również niewykonanie zobowiązań umownych przez wykonawcę można co do zasady uznać za poważne naruszenie obowiązków zawodowych. Polski ustawodawca doprecyzował w tym zakresie uregulowanie dyrektywy klasycznej w duchu orzecznictwa TSUE, wskazując jako przykład zawinionego i poważnego naruszenia obowiązków zawodowych niewykonanie lub nienależycie wykonanie zamówienia wynikające z zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Tym samym jakiekolwiek nieprawidłowe, niedokładne lub niskie jakościowo wykonanie umowy lub jej części może ewentualnie wykazywać niższe kompetencje zawodowe danego wykonawcy, lecz nie jest automatycznie równoważne z poważnym naruszeniem obowiązków zawodowych. Stąd stwierdzenie istnienia zawinionego i poważnego naruszenia obowiązków zawodowych wymaga co do zasady przeprowadzenia konkretnej i zindywidualizowanej oceny wcześniejszego zamówienia publicznego. Ze względu na ogólny i generalny charakter normy zawartej w art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp obejmuje ona swoją hipotezą nie tylko niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy w sprawie zamówienia publicznego (na co wskazuje wyraźnie jej treść), ale także jakiejkolwiek umowy obligacyjnej." (vide: "Prawo Zamówień Publicznych Komentarz", pod red. Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza, Warszawa 2021 r.). W ocenie Odwołującego Zamawiający wyłącznie na potrzeby prowadzonego postępowania zdecydował się uznać, że zrealizowane na dzień dzisiejszy umowy 15/2021 i 16/2021 na rzecz Szkoły Podstawowej w Zalesiu Górnym, były wykonywane w sposób nienależyty, pomijając zupełnie stan faktyczny. Należy zauważyć, że Odwołującemu zostało wypłacone 100% wynagrodzenia z obydwu umów, nie zostały naliczone mu też żadne kary umowne z tytułu jakichkolwiek naruszeń. Zamawiający dopiero w dniu 13 stycznia 2023 r., w ramach pisma informującego o uznaniu Odwołującego za wykluczonego, czyli już po zakończeniu realizacji obydwu umów dał wyraz swoim zastrzeżeniom do sposobu realizacji usług przez Odwołującego uznając w sposób nieuprawniony że były one świadczone w sposób nienależyty. Czynność Zamawiającego budzi zdumienie również w świetle tego, że w dniu 2 grudnia 2022 r. wybrał ofertę Odwołującego jako najkorzystniejszą, co wskazuje że na ten dzień nie miał zastrzeżeń do sposobu realizacji obydwu umów, których był przecież stroną. Wybierając ofertę Odwołującego jako najkorzystniejszą w dniu 2.12.2022 r. Zamawiający potwierdził na ten dzień, że według jego wiedzy przy realizacji na jego rzecz umów 15/2021 i 16/2021 nie doszło do zdarzeń, które można uznać za poważne naruszenie obowiązków zawodowych wykonawcy. Pojęcie to odnosi się zwykle do zachowania wykonawcy wykazującego zamiar uchybienia lub stosunkowo duże niedbalstwo z jego strony, a tym samym nie chodzi tu o jakiekolwiek nieprawidłowe, niedokładne lub niskie jakościowo wykonanie umowy lub jej części. Niewystarczające jest poza tym uznanie, że doszło do jakiegokolwiek naruszenia. Konieczne jest wykazanie kwalifikowanej postaci naruszenia, czyli zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Przez działanie zamierzone należy rozumieć sytuację, w której dłużnik, podejmując czynności, ma zamiar niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia. Rażące niedbalstwo odnoszone jest zaś do naruszenia elementarnych reguł prawidłowego zachowania się w danej sytuacji lub nieprzestrzegania podstawowych zasad ostrożności. Dodatkowo, czemu sprzeciwia się Odwołujący, Zamawiający w tym samym dniu zamieścił w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o wykonaniu umowy (nr 2023/BZP 00032059/01) gdzie podał, niezgodnie z prawdą, informację o nienależytym wykonaniu obu ww. umów. Stanowisko Zamawiającego jest niezrozumiałe, bezprawne i pomija całkowicie dokumentację postępowania, które poprzedziło zawarcie ww. umów. W ramach dokumentów zamówienia postępowania nr 134/20212 prowadzonego przez tego samego Zamawiającego, Zamawiający dopuszczał realizację usługi pojazdem zastępczym, oraz, że ani opis przedmiotu zamówienia ani postanowienia umowy nie określały w żaden sposób wymogów jakie powinien spełniać autobus zastępczy. Zamawiający w SWZ wskazał jedynie w ramach opisu sposobu oceny ofert: Kryteria oceny ofert (część X SWZ): „Ad. 2 ) Autobus rok produkcji co najmniej 2012- 10% rok prod. 2012 – 0pkt. rok prod. 2013-2014- 2pkt, rok prod. 2015-2016- 4 pkt, rok prod. 2017-2018- 6 pkt, rok prod. 2019- 2020- 8 pkt, rok prod. 2021- 10pkt. Przyjmuje się, że 1 pkt =1%” „Ad. 3) Termin podstawienia pojazdu zastępczego w razie awarii podany w minutach włącznie- 20% Do 20 minut włącznie- 20 pkt. Do 40 minut włącznie-10 pkt Do 60 minut włącznie-0 pkt Przyjmuje się, że 1 pkt =1%” Nagradzane w ramach kryterium było jedynie szybkie podstawienie autobusu zastępczego. „Ad. 4) Wysokość kary za przekroczenie terminu podstawienia autobusu zastępczego (minimum 100zł)-10% Za maksymalną karę wskazaną w ofercie wykonawca otrzyma maksymalną ilość pkt - 10 pkt. Pozostali proporcjonalnie mniej według wzoru : K = Kb/Kn x 100 x 10% gdzie: K – ilość punktów przyznana ofercie w kryterium KARA Kb – wysokość kary zaoferowanej w badanej ofercie Kn – najwyższa kara zaoferowana w ofercie 100 – wskaźnik stały 10 % - procentowe znaczenie kryterium KARA” Kara dotyczyła jedynie przekroczenia terminu podstawienia autobusu zastępczego, brak w umowie kary za skierowanie do realizacji umowy autobusu zastępczego o innym roku produkcji niż zaoferowany w ofercie. Odwołujący podał, że nie sposób zrozumieć czynności podjętych przez Zamawiającego również z punktu widzenia postanowień zawartych umów 15/2021 i 16/2021 na rzecz Szkoły Podstawowej w Zalesiu Górnym. Należy zauważyć, że zgodnie z ich treścią nie doszło do żadnego naruszenia po stronie Odwołującego. UMOWA NR 15/2021 z 30.12.2021 r.(dojazdy do szkoły) §6 1. Wykonawca przyjmuje do wiadomości, że terminowe świadczenie przez niego usługi dowożenia uczniów do Szkoły według określonego kursu jest warunkiem prawidłowego jej funkcjonowania. 2. W przypadku wystąpienia awarii pojazdu przewożącego uczniów do Szkoły lub innej nieprzewidzianej sytuacji uniemożliwiającej wykonanie przewozu uczniów, Wykonawca zobowiązany jest bezzwłocznie zapewnić na własny koszt transport zastępczy. 3. W przypadku nie zapewniania przez Wykonawcę transportu zastępczego, o którym mowa w ust. 2, Zamawiający zapewni transport uczniów na koszt Wykonawcy. 4. Wykonawca zobowiązany jest na każde żądanie Zamawiającego przedkładać dokumenty, potwierdzające stan techniczny pojazdu, a w przypadku zmiany kierowców - dokumenty potwierdzające ich uprawnienia. §8 1 Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną za: a) każde opóźnienie przewozu uczniów powstałe z przyczyn zależnych od Wykonawcy w stosunku do terminów wskazanych w rozkładzie jazdy - w wysokości 50 zł, b) utratę z winy Wykonawcy połączenia przewidzianego w rozkładzie jazdy lub przerwę w realizacji umowy powstałą z przyczyn zależnych od Wykonawcy - w wysokości 500 zł. c) za odstąpienie od umowy z przyczyn zawinionych przez Wykonawcę - w wysokości 3000 zł. d) wysokość kary za przekroczenie terminu podstawienia autobusu w przypadku awarii w wysokości 1450 zł za 1 zdarzenie. 2 Łączna wysokość kar umownych nie może przekroczyć kwoty 5000 zł. 3 Wykonawca zobowiązany jest do zapłaty kary umownej w terminie 14 dni od wystąpienia przez Zamawiającego z żądaniem zapłaty. W przypadku nieuiszczenia kary przez Wykonawcę w terminie, o którym mowa w zdaniu poprzedzającym, Zamawiający może potrącić karę z dowolnej należności Wykonawcy. 4 Jeżeli szkoda poniesiona przez Zamawiającego przewyższy kwotę kar umownych, będzie on uprawniony do dochodzenia od Wykonawcy, na zasadach ogólnych kodeksu cywilnego, odszkodowania uzupełniającego do wysokości rzeczywistej szkody. 5 W przypadku zwłoki w zapłacie wynagrodzenia, Zamawiający zapłaci Wykonawcy odsetki ustawowe od kwoty nieuregulowanej w terminie. §9 1. Zamawiający może odstąpić od umowy: a) jeżeli Wykonawca został postawiony w stan likwidacji, b) jeżeli Wykonawca przerwał świadczenie usługi objętej umową na okres przekraczający 3 dni, c) w przypadku stwierdzenia przez upoważnione organy niesprawności pojazdów służących do realizacji niniejszej umowy. 2.Zamawiający może odstąpić od umowy z przyczyn wskazanych w ust. 1 nie później niż w terminie 14 dni od ujawnienia którejkolwiek z nich”. Odwołujący podkreślił, że zgodnie z §6 ww. umowy zobowiązany był do zapewnienia autobusu zastępczego w przypadku braku możliwości świadczenia usługi zaoferowanym w toku postępowania autobusem. Zamawiający w żaden sposób nie dał wyrazu wymogom jakie winien spełniać autobus zastępczy, co oznacza że takowych nie posiadał. Potwierdzeniem prawidłowości stanowiska Odwołującego jest fakt, że w treści umowy nie zostały zastrzeżone jakiekolwiek kary umowne w przypadku gdyby autobus zastępczy miał inny rok produkcji niż zaoferowany w postępowaniu, brak również jakichkolwiek przesłanek do odstąpienia od umowy w takiej sytuacji. Również umowa nr 15/2021 i 16/2021 nie zawierała takich postanowień. Brak jakichkolwiek sankcji w postanowieniach umowy z tytułu świadczenia usługi autobusem niezgodnym ze złożoną ofertą zdaniem Odwołującego jednoznacznie wskazuje iż naruszenie to, gdyby nawet miało miejsce, a jak dowodzi Odwołujący nie miało miejsca, nie zostało uznane za nienależyte lub nie wykonanie umowy. Odwołujący w zakresie należytego wykonania umów 15/2021 i 16/2021 stwierdził co następuje: W trakcie realizacji przedmiotu obu ww. umów Zamawiający nie stwierdził nieprawidłowości w ich wykonywaniu, czego potwierdzeniem był zarówno brak wypowiedzenia/odstąpienia od umowy czy nienaliczenie Odwołującemu jakichkolwiek kar umownych z tytułu nienależytego wykonywania zamówienia i zapłata pełnego wynagrodzenia. Odwołujący na dzień złożenia oferty w Postępowaniu jak również do dnia zakończenia terminu realizacji wskazanych umów nie miał od Zamawiającego żadnej negatywnej oceny realizacji umów i w uzasadniony sposób oceniał, że Zamawiający nie miał względem wykonywania przez niego zamówień zastrzeżeń. Dodatkowym potwierdzeniem braku zastrzeżeń jest fakt powierzenia Odwołującemu przez Zamawiającego realizacji kolejnej umowy na tożsamy zakres rzeczowy zamówienia począwszy od dnia 1.01.2023 r. (usługa realizowana na bieżąco przy braku zastrzeżeń co do jakości wykonania zamówienia). Gdyby faktycznie realizacja dotychczasowych umów nr 15/2021 i 16/2021 miała być nienależyta trudno wyobrazić sobie dalsze powierzenie przez Zamawiającego Odwołującemu realizacji kolejnych tożsamych usług. Odwołujący sygnalizował Zamawiającemu wyłącznie w trakcie realizacji umów 15/2021 i 16/2021 jak również w toku Postępowania po otrzymaniu od Zamawiającego pisma Przedsiębiorstwa Usługowego Trans-Sport P. R. przekazanego w celu zajęcia stanowiska, że zarówno OPZ jak i umowy nr 15/2021 i 16/2021 faktycznie nie zawierały dodatkowych wymagań w przedmiocie wieku autobusów koniecznych do realizacji zamówienia i jest to kwestia bezsporna i kwestia faktów. Potwierdzeniem powyższego jest, że SWZ aktualnego postępowania w tym wzór umowy, zostały zmodyfikowane właśnie w zakresie uzupełnienia dotyczącego wymogów których w poprzedniej dokumentacji nie było, co do wieku pojazdów jakimi wykonawca ma realizować zamówienie jak również kar umownych z tytułu realizacji zamówienia pojazdem starszym. Gdyby istotnie Umowa czy OPZ zamówienia w wyniku którego zostały zawarte obie ww. umowy przewidywały takie wymagania ich dodawanie w Postępowaniu na rok 2023 byłoby oczywiście zbędne. Pisma jakie składał Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do ustosunkowania się do zastrzeżeń konkurencyjnego wykonawcy stanowiły ocenę prawną dokumentacji zamówienia z 2021 r. – faktycznie dokumentacja w zakresie OPZ i wzoru umowy takich wymagań nie zawierała. Żadne z oświadczeń złożonych przez Odwołującego w tych wyjaśnieniach nie zawiera potwierdzenia czy też przyznania, że wykonywał zamówienie w sposób niezgodny z umową. Decyzja o wykluczeniu Odwołującego z Postępowania z dnia 13.01.2023 r. nie zawiera uzasadnienia na poziomie szczegółowości umożliwiającym rzetelne odniesienie się przez Odwołującego i ocenę. Dodatkowo pismo Zamawiającego przekazujące zastrzeżenia Przedsiębiorstwa Usługowego Trans-Sport P. R. nie zawierało oceny realizacji umowy przez Odwołującego, a jedynie wezwanie do zajęcia stanowiska wobec zastrzeżeń konkurenta zainteresowanego pozyskaniem zamówienia na szkodę Odwołującego. Odnośnie kwestii dotyczącej dokumentacji przekazanej Zamawiającemu w ramach powyższego stanowiska - nt. autobusu o nr rej LLU 54767, Odwołujący potwierdzał, że przejściowo zmuszony był realizować zamówienie także przy udziale wskazanego pojazdu, jednak miało to charakter incydentalny w związku z przedłużającym się procesem dostaw zamówionych autobusów marki Otokar. Sytuacja ta wypełniała okoliczności, o których § 7 ust. 2 umowy (innej nieprzewidzianej sytuacji uniemożliwiającej wykonanie przewozu uczniów). Powyższe nie może przesądzać o uznaniu, że Odwołujący podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust 1 pkt 5 Pzp. Czynność wykluczenia Odwołującego z dnia 13.01.br. nie wskazuje, której umowy dotyczy, natomiast wskazuje i powołuje się na bliżej nie określone dowody, które jako niewskazane i nieskonkretyzowane uniemożliwiają odniesienie się przez wykonawcę i ich ocenę dla sprawy. Zdaniem Odwołującego czynność uznania przez Zamawiającego ww. umów za nienależycie realizowane jest sprzeczna z ich treścią w związku z czym należy uznać tę czynność za całkowicie bezprawną. Odwołujący ponownie podkreślił, że zarówno umowa 15/21 , jak i 16/21 zostały zrealizowane przez Odwołującego należycie, nie doszło do odstąpienia, Odwołującemu zostało w tym zakresie wypłacone wynagrodzenie w pełnej wysokości, nie doszło do naliczenia kar umownych. Odwołujący podkreślił, że poważne naruszenie obowiązków zawodowych, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, nie może być utożsamiane z jakąkolwiek nieprawidłowością w wykonaniu zamówienia, za którą odpowiada wykonawca i która spowodowała rozwiązanie wcześniejszej umowy. Jak wskazał ustawodawca unijny w motywie 101 dyrektywy klasycznej, chodzi bowiem przykładowo o niewykonanie zamówienia, znaczące wady świadczonej usługi, które spowodowały jej nieprzydatność lub niewłaściwe zachowanie wykonawcy poddające w poważną wątpliwość jego wiarygodność. Drobne uchybienia w wykonaniu umowy, nie powtarzające się wielokrotnie, trwające przez krótki czas, nie powinny być uznawane za naruszenie o charakterze poważnym i nie powinny być automatycznie traktowane jako podważające uczciwość wykonawcy. Nie można także nie wspomnieć o obowiązującej zasadzie proporcjonalności, wynikającej z obowiązującej ustawy Pzp, na co wskazuje również ustawodawca unijny w motywie 101 dyrektywy klasycznej. W świetle ww. zasady, nie jest zasadne wykluczanie wykonawcy z powodu drobnych, krótkotrwałych, nie powtarzających się wielokrotnie uchybień. (IV) W zakresie zarzutu ewentualnego polegającego na naruszeniu art. 110 ust. 2 ustawy Na dzień składania ofert Odwołujący nie miał żadnej wiedzy, która pozwoliłaby mu na stwierdzenie że w ocenie Zamawiającego umowy 15/2021 i 16/2021 na rzecz Szkoły Podstawowej w Zalesiu Górnym, były wykonywane w sposób nienależyty. Mając to na uwadze, Odwołujący nie miał żadnych podstaw do złożenia (w ramach oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp) oświadczenia wskazującego, że wobec niego zachodzą okoliczności skutkujące wypełnieniem przesłanki wykluczenia o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy, co winno równocześnie skutkować koniecznością złożenia wyjaśnień w ramach procedury samooczyszczenia o której mowa w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, w celu uniknięcia wykluczenia z postępowania. Polskie przepisy krajowe nie określają jednoznacznie momentu, do kiedy procedura self-cleaning winna być złożona, poza tym termin ten nie wynika również z dokumentów zamówienia w niniejszym postępowaniu. Zamawiający powziąwszy wątpliwości co do należytej realizacji ww. umów winien był w pierwszej kolejności zwrócić się do Odwołującego o stosowne wyjaśnienia na okoliczność skonkretyzowanych zarzutów a w przypadku uznania ich zasadności Zamawiający winien zainicjować procedurę self-cleaningu przez wezwania wykonawcy do złożenia samooczyszczenia w rozumieniu art. 110 ust. 2 ustawy. Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu zaniechał wykonania ciążących na nim obowiązków w powyższym zakresie. Dodatkowo i z ostrożności procesowej wskazać należy, że aktualne orzecznictwo Izby wskazuje, że czynność odrzucenia oferty wykonawcy przy pominięciu obligatoryjnej w takiej sytuacji procedury wezwania do dokonania samooczyszczenia jest wadliwa i przedwczesna, a powinnością Zamawiającego byłoby w takiej sytuacji sformułowanie odrębnego wezwania III. W zakresie naruszenia art. 255 pkt 3 ustawy Pzp przez unieważnienie Postępowania w Części I ponieważ cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, podczas gdy najkorzystniejszą ofertą w Postępowaniu jest oferta Odwołującego, która mieści się w budżecie przewidzianym przez Zamawiającego na realizację Części I zamówienia Oferta Odwołującego w zakresie części I Postępowania mieści się w kwocie, którą Zamawiający przeznaczył na jej wykonanie. Pismem z dnia 2.12.2022 r. Zamawiający powiadomił o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego potwierdzając zarówno fakt zgodności tej oferty z warunkami zamówienia, jak i fakt posiadania wystarczającej ilości środków do zawarcia umowy. W przypadku uznania zasadności wyżej opisanych zarzutów czynność unieważnienia postępowania stanie się bezprawna. Odwołujący żąda unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w części I Postępowania i ponownego wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. V. W zakresie naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b i c ustawy Pzp przez wybór w Części II Postępowania jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Usługowe Trans-Sport P. R., ul. Markowskiego 8, 05-500 Piaseczno, podczas gdy najkorzystniejszą ofertą w Postępowaniu jest oferta Odwołującego; a oferta wybranego wykonawcy jw. powinna być odrzucona: 1. na podstawie art. 226 ust.1 pkt 2 lit. lit a ustawy gdyż wykonawca ten podlega wykluczenie na podstawie art. 109 ust. 1. pkt 5 ustawy 2. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b i c ustawy z powodu niewykazania przez tego wykonawcę spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej i nie złożenia w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego; (Ad. 1.) Odrzucenia oferty Przedsiębiorstwa Usługowego Trans-Sport P. R. na podstawie art. 226 ust.1 pkt 2 lit. lit a ustawy, gdyż wykonawca ten podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1. pkt. 5 ustawy. Zdaniem Odwołującego w niniejszym stanie faktycznym zachodzi sytuacja wykluczenia ww. wykonawcy ponieważ wykonawca ten w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nienależycie wykonał zamówienie na rzecz aktualnego Zamawiającego, co Zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów. W szczególności, Wykonawca ten nienależycie wykonywał tożsame zamówienia na rzecz aktualnego Zamawiającego – umowa zawarta w wyniku postępowania Nr spr. 180/2018 -„Dowożenie uczniów wraz z zapewnieniem opieki do i ze Szkoły Podstawowej im. Wspólnej Europy w Zalesiu Górnym oraz dowożenie uczniów do GOSiR w Piasecznie”. Pomimo wymagania wynikającego z obowiązujących przepisów ustawy o transporcie drogowym z dnia 6 września 2001 r. (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 2201 ze zm.) oraz umowami z Zamawiającym wykonawca jw. realizował usługi transportu dzieci nie posiadając wymaganego zezwolenia na regularny przewóz osób. Zgodnie z umowami zawartymi z Zamawiającym przez wykonawcę jw. w wyniku postępowania 180/2018 (link do dokumentacji: uczniow-wraz-z-zapewnieniem-opieki-do-i-ze-szkoly-podstawowej-im-wspolnej-europy-w-zalesiu-gornym-orazdowozenie-uczniow-do-gosir-w-piasecznie) wykonawca jw. oświadczył w zawartych umowach, że: §2 1. Wykonawca oświadcza, że posiada uprawnienia do realizacji niniejszej umowy, tj. licencję na wykonywanie krajowego transportu drogowego oraz zezwolenie na regularny przewóz osób. 2. Wykonawca zobowiązuje się utrzymywać dokumenty, wymienione w ust. 1 przez cały okres trwania umowy. 3. W przypadku zakończenia ważności licencji lub/i zezwolenia w okresie trwania niniejszej umowy, Wykonawca zobowiązuje się na co najmniej 30 dni przed upływem ich terminu ważności, przedłożyć nowy dokument, ważny przez pozostały okres trwania umowy – pod rygorem odstąpienia Zamawiającego od umowy z przyczyn zawinionych przez Wykonawcę. Tymczasem wbrew oświadczeniu zawartemu w umowach wykonawca jw. nie posiadał przez cały okres realizacji wskazanych umów - do końca grudnia 2019 r. ani nie posiada na dzień dzisiejszy wymaganego zezwolenia pomimo świadczenia usług wymagających posiadania takiego zezwolenia - regularny przewóz osób w zakresie dowozu dzieci do i ze Szkoły Podstawowej im. Wspólnej Europy w Zalesiu Górnym. Tym samym wykonawca jw. nienależycie wywiązywał się z realizacji umów na rzecz Szkoły Podstawowej w Zalesiu Górnym. Dodatkowo wprowadzając w sposób świadomy, zamierzony Zamawiającego w błąd odnośnie rzekomego posiadania zezwolenia na regularny transport osób naruszył poważnie normy zawodowe, co obliguje do jego wykluczenia z postępowania na podstawie art. 109 ust 1 pkt 5 Pzp. Zgodnie z art. 111 ustawy wykluczenie wykonawcy następuje: 4) w przypadkach, o których mowa w (..) art. 109 ust. 1 pkt 5 na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Zdarzeniem powyższym jest w szczególności cały okres świadczenia przez wykonawcę jw. umów powołanych powyżej – do 31.12.2019 r. Termin składania ofert w aktualnym Postępowaniu upłynął w dniu 18.11.2022 r, a zatem wykonawca jw. podlegał na dzień upływu terminu składania ofert w Postępowaniu wykluczeniu. Trasa dla realizowanych usług przewozu regularnego przebiegała przez obszar 2 gmin – Piaseczno oraz Góra Kalwaria, co w świetle Ustawy o transporcie drogowym oznacza, że organem właściwym dla wydawania zezwolenia jest Starosta Piaseczyński (wykonywanie przewozów na obszarze powiatu). Odwołujący zwrócił się w trybie dostępu do informacji publicznej do Starosty Piaseczyńskiego o udzielenie informacji w przedmiocie wystąpienia przez Trans-Sport do Starosty o wydanie wskazanego zezwolenia w okresie 2018-2022. Uzyskana informacja potwierdza, że: W odpowiedzi na wniosek o udostępnienie informacji publicznej skierowany do tut. urzędu 16.01.2023 r. na podstawie ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (Dz.U. z 2022 r. poz.902 ) informujemy, że firma” Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowego Piotr Rudnicki „ ul. Markowskiego 8,05-500 Piaseczno, w latach 2018-2022 nie składała wniosków o wydanie zezwolenia na regularny bądź regularny specjalny przewóz osób. Fakt, że Wykonawca Trans-Sport nie występował w ogóle o wydanie zezwolenia wyklucza możliwość jego posiadania przez tego wykonawcę w okresie realizacji zamówienia, a w konsekwencji zezwolenie takie nie zostało wnioskodawcy przekazane. W załączeniu 1. Wniosek o informację publiczną do Starosty Piaseczyńskiego; 2. Odpowiedź na wniosek o informację publiczną od Starosty Piaseczyńskiego. (Ad. 2.) Odrzucenia oferty Przedsiębiorstwa Usługowego Trans-Sport P. R. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b i c ustawy z powodu niewykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Zamawiający w Części II SWZ postawił wykonawcom następujący warunek udziału w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej: „d.1) W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający żąda następujących podmiotowych środków dowodowych: Wykonawca udokumentuje, dla Część I i II, - przedstawienia co najmniej po jednej usłudze w ciągu ostatnich 3 lat dla każdej z części osobno, potwierdzonej referencją bądź innym dokumentem o przedmiocie zamówienia związanym z dowozem dzieci do szkół i wartości jak poniżej: Zadanie 1. 40.000,00 zł brutto Zadanie 2. 100.000,00 zł brutto wykonanych w okresie 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie , co zostanie wykazane zgodnie ze wzorem stanowiącym zał. nr 4 do SWZ. Powyższe doświadczenie winno być przedstawione w formie wykazu usług wykonanych w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, daty wykonania oraz podmiotów, na rzecz których usługi te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów -oświadczenie wykonawcy” Wykonawca Przedsiębiorstwo Usługowe Trans-Sport P. R., złożył Zamawiającemu wykaz usług zawierający opis dwóch usług: 1. usługi wykonanej w okresie 01.2019- 10.2022 na rzecz podmiotu Szkoła Podstawowa im. Wspólnej Europy z siedzibą w Zalesiu Górnym za wynagrodzeniem w wysokości 321 481,79 zł brutto 2. usługi wykonanej w okresie 01.2019- 10.2022 na rzecz podmiotu Sapientia Sp. z o.o. z siedzibą w Piasecznie („Szkoła Marzeń”) za wynagrodzeniem w wysokości 226 233,60 zł brutto. W tym miejscu w odwołaniu zdjęcie wykazu Do wykazu usług wykonawca jw. załączył dwie referencje wystawione odpowiednio w dniu 10 października 2020 r. oraz 13 sierpnia 2020 r., które w sposób oczywisty nie potwierdzają należytego wykonania przedstawionych w wykazie usług. Złożone referencje mające potwierdzać należyte wykonanie usług, potwierdzają ten fakt odpowiednio jedynie do 10 października 2020 r. oraz 13 sierpnia 2020 r. co czyni niemożliwą ocenę, czy wykazano spełnienie warunku udziału w Postępowaniu. Jakkolwiek bowiem celem referencji jest potwierdzenie należytego wykonania usługi, to na gruncie zaistniałego stanu faktycznego, skoro przedmiot usług obejmuje świadczenie ich odpowiednio przez okres 01.2019- 10.2022 oraz 01.2019- 10.2022, referencje powinny potwierdzać należyte wykonanie usług w tych okresach po ich upływie. Mając powyższe na uwadze, uzasadnione jest stwierdzenie braku wykazania spełniania warunku udziału w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, co winno skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Usługowe TransSport P. R. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b ustawy. Ponadto wykonawca jw. nie dysponuje wymaganymi przez Zamawiającego pojazdami do świadczenia usługi. Wykonawca jw. wskazał w ofercie następujący pojazd: Rodzaj wymaganych Lp- narzędzi i urządzeń technicznych 1 2 1, samochód Wymagane Narzędzia i urządzenia techniczne, którymi minimum Wykonawca dysponuje lub będzie dysponował w ** celu realizacji zamówienia 3 4 Ma rka:M......„_:,.r; j. ™......Q..:. .■■cO.yw-Rok produkcji: .t/JAA.................. Potencjał techniczny własny Wykonawcy/ Wykonawca polega na potencjale technicznym innych podmiotów 5 Nr rejestracyjnyIX*l........d.."^. Marka:............................................ Własne/ oddane do dyspozycji* Rok produkcji:............................. Nr rejestracyjny............................ * «:«««4.M«U«« -L Odwołujący podał, że zgodnie z danymi dostępnymi pod adresem: pojazd taki w ogóle nie figuruje w bazie zarejestrowanych pojazdów a należy zauważyć, że informacje dostępne w bazie są danymi z systemu CEPIK. Wykonawca jw. wskazał zatem w ofercie na potrzeby spełnienia warunku udziału w postępowaniu pojazd fikcyjny wprowadzając w tym zakresie Zamawiającego w błąd co do spełnienia warunku udziału. Powyższe obliguje Zamawiającego do odrzucenia oferty wykonawcy jako złożonej przez wykonawcę nie spełniającego warunku udziału w postepowaniu jak również podlegającego wykluczeniu zgodnie z art. 109 ust 1 pkt 5 ustawy. Wykaz sprzętu służył zarówno na potrzeby udowodnienia spełnienia warunku udziału jak i był podstawą punktacji w ramach kryterium oceny ofert, co wyklucza możliwość jego uzupełnienia a dodatkowo przepis art. 128 ust 1 ustawy dotyczący obowiązku wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych nie dotyczy wezwania do uzupełnienia nieprawdziwych pierwotnych informacji – ustawa nie przewiduje możliwości zastąpienia informacji nieprawdziwych prawdziwymi co potwierdza jednolite w tym względzie orzecznictwo Izby. Ponadto pojazd o podanej marce i roczniku produkcji (Mercedes Tourismo rok produkcji 2015) wedle wiedzy Odwołującego konstrukcyjnie nie posiada wymaganej ilości miejsc siedzących. Zgodnie z SWZ warunek udziału dotyczył autobusów z minimalną ilością miejsc siedzących – wyposażonych w pasy bezpieczeństwa (co potwierdza wymóg dotyczący miejsc siedzących) to jest autobusów wyposażonych w pasy bezpieczeństwa dla pasażerów ilość miejsc powyżej 56 miejsc dla każdej z części. Rok produkcji autobusu co najmniej 2012 r. co zostanie wykazane zgodnie ze wzorem stanowiącym zał. nr 6 do SWZ dodatkowo potwierdza wymóg min 56 miejsc siedzących OPZ: do realizacji przedmiotu zamówienia Wykonawca winien posiadać takie środki transportu, aby zapewnić uczniom miejsca siedzące zgodnie z obowiązującymi przepisami (minimum 56 miejsc dla uczniów). Autobus wskazany w wykazie przez wykonawcę jw. wedle wiedzy Odwołującego nie posiada konstrukcyjnie wymaganej ilości miejsc siedzących. Dodatkowo Wykaz sprzętu nie zawiera informacji nt. ilości miejsc siedzących – co uniemożliwia weryfikację spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Wobec podania przez Wykonawcę jw. numeru rejestracyjnego autobusu, którego nie ma w bazie CEPIK nie ma możliwości weryfikacji ilości miejsc siedzących dla wykazanego autobusu (baza zawiera w szczególności dane nt. ilości miejsc siedzących autobusu). Ponadto uwzględnić należy w sprawie, że dane zawarte w Wykazie sprzętu pojazdy służyły zarówno na potrzeby wykazania spełniania warunku granicznego udziału w postępowaniu ale także na potrzeby punktacji w ramach kryterium oceny ofert pn. „Autobus rok produkcji co najmniej 2012- 10%.” Uwzględniając fakt, że Wykaz służy jako podstawa przyznawania punktacji w ramach kryterium oceny ofert za niedopuszczalne uznać należy jego uzupełnienie bowiem uzupełnienie może w konsekwencji prowadzić do zmiany treści oferty. Ponadto Odwołujący podał, że złożony przez wykonawcę jw. wraz z ofertą Wykaz sprzętu – Załącznik nr 6 do SWZ zawiera tylko 1 sztukę autobusu a wykonawca złożył w postępowaniu ofertę na 2 części zamówienia – zgodnie z SWZ warunek udziału to: „Wykonawca przedstawi wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie dysponowania pojazdami to jest dysponują specjalistycznym sprzętem : to jest autobusem wyposażonym w pasy bezpieczeństwa dla pasażerów ilość miejsc powyżej 56 miejsc dla każdej z części. Rok produkcji autobusu co najmniej 2012 r. co zostanie wykazane zgodnie ze wzorem stanowiącym zał. nr 6 do SWZ” Mając powyższe na uwadze, uzasadnione jest stwierdzenie braku wykazania spełniania warunków udziału w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, co winno skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Usługowe Trans-Sport P. R. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) ustawy Pzp. (V) W zakresie naruszenia naruszenie art. 16 pkt 1 i 3 ustawy tj. obowiązku przeprowadzenia Postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, jak również z zachowaniem zasady proporcjonalności Prowadzenie postępowania z naruszeniem przepisów uzasadnionych wyżej musi doprowadzić do konkluzji, że Zamawiający prowadził je z naruszeniem zasady proporcjonalności oraz uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem Stron na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 nowej ustawy z dnia 11 września 2022 roku skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 18 stycznia 2023 roku od czynności Zamawiającego z dnia 13 stycznia 2023 roku. Kopia odwołania została przekazana w ustawowym terminie Zamawiającemu, co zostało potwierdzone przez Odwołującego na posiedzeniu oraz wynika z akt sprawy odwoławczej. Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopię dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła stanowiska prezentowane na rozprawie przez Strony postępowania odwoławczego. Izba uwzględniła stanowisko prezentowane przez Zamawiającego w piśmie procesowym z dnia 30 stycznia 2023 roku „Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie”, które zostało złożone do Izby przed rozpoczęciem posiedzenia z udziałem stron i uczestników. Izba dopuściła dowody zawnioskowane w tym piśmie i załączone do ww. pisma. Izba ustaliła i zważyła w zakresie zarzutów odwołania: Izba w przedmiotowej sprawie odwoławczej ustaliła, że: Pismem z dnia 2 grudnia 2022 roku Zamawiający przekazał w przedmiotowym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego wykonawcom biorącym udział w tym postępowaniu informację: Zamawiający na podstawie art. 253 ustawy z dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień publicznych (zwanej dalej Pzp), zawiadamia, że w/w postępowanie: Wygrała firma: * W części I: Usługi Transportowe Z. W., ul. Kienkówka 66, 21-450 Stoczek Łukowski, Regon 030936818 za cenę 230,00 zł brutto za 1 kurs Firma otrzymała punktację: ■ Kryterium Cena Zaproponowana cena za 1 kurs — 230,00 zł brutto Ilość punktów 60,00 pkt ■ Kryterium rok produkcji autobusu Rocznik zaproponowanego autobusu 2021 Ilość punktów 10 pkt ■ Kryterium termin podstawienia pojazdu zastępczego Zaproponowany czas 20 minut Ilość punktów 10 pkt a Kryterium wysokość kary za przekroczenie terminu Zaproponowana wysokość kary 12 000 zł Ilość punktów 9,6 pkt o Sumaryczna ilość punktów 89,6 pkt W części II: o Usługi Transportowe Z. W., ul. Kienkówka 66, 21-450 Stoczek Łukowski, Regon 030936818 za cenę 10,40 zł brutto za 1 km o Firma otrzymała punktację: » Kryterium Cena Zaproponowana cena za 1 km 10,40 zł brutto Ilość punktów 60,00 pkt ■ Kryterium rok produkcji autobusu Rocznik zaproponowanego autobusu 2021 Ilość punktów 10 pkt a Kryterium termin podstawienia pojazdu zastępczego Zaproponowany czas 20 minut Ilość punktów 10 pkt ■ Kryterium wysokość kary za przekroczenie terminu Zaproponowana wysokość kary 12 000 zł Ilość punktów 9,6 pkt o Sumaryczna ilość punktów 89,6 pkt Zestawienie otrzymanych ofert: W części I: Oferta firmy Przedsiębiorstwo Usługowe Trans-Sport P. R., ul. Markowskiego 8, 05-500 Piaseczno, Regon 015184108 Kryterium Cena Zaproponowana cena za 1 kurs — 486,00 zł brutto Ilość punktów 28,39 pkt Kryterium rok produkcji autobusu Rocznik zaproponowanego autobusu 2015 Ilość punktów 4 pkt Kryterium termin podstawienia pojazdu zastępczego Zaproponowany czas 20 minut Ilość punktów 10 pkt Kryterium wysokość kary za przekroczenie terminu Zaproponowana wysokość kary 25 000 zł Ilość punktów 20 o Sumaryczna ilość punktów 62,39 pkt W części II: Oferta firmy Przedsiębiorstwo Usługowe Trans-Sport P. R., ul. Markowskiego 8, 05-500 Piaseczno, Regon 015184108, otrzymała punktację: ■ Kryterium Cena Zaproponowana cena za 1 km — 12,42 zł brutto Ilość punktów 50,24 pkt Kryterium rok produkcji autobusu Rocznik zaproponowanego autobusu 2015 Ilość punktów 4 pkt Kryterium termin podstawienia pojazdu zastępczego Zaproponowany czas 20 minut Ilość punktów 10 pkt Kryterium wysokość kary za przekroczenie terminu Zaproponowana wysokość kary 25 000 zł Ilość punktów 20 o Sumaryczna ilość punktów 84,24 pkt Następnie w dniu 18 stycznia 2023 roku Zamawiający przekazał wykonawcom informację: Zamawiający na podstawie art. 253 ustawy z dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień publicznych (zwanej dalej Pzp), zawiadamia, że w wyniku powtórzenia przez Zamawiającego czynności badania i oceny złożonych ofert, w/w postępowanie: W części I: Postępowanie zostało unieważnione na podstawie art. 255 pkt. 3) Pzp ponieważ cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Oferta firmy: Przedsiębiorstwo Usługowe Trans-Sport P. R., ul. Markowskiego 8, 05-500 Piaseczno, Regon 015184108 złożona została na cenę 486,00 zł brutto / 1 kurs. Przy szacowanej w OPZ ilości kursów rocznie 193, daje to sumaryczną kwotę 93 798,00 zł brutto. Zamawiający przeznaczył na realizację tej części zlecenia kwotę 46 899,00 zł brutto i nie zdecydował się jej zwiększyć • W części II: Postępowanie wygrała firma Przedsiębiorstwo Usługowe Trans-Sport P.R., ul. Markowskiego 8, 05-500 Piaseczno, Regon 015184108 za cenę 12,42 zł brutto / 1 km Firma otrzymała punktację: Kryterium Cena Zaproponowana cena za 1 km — 12,42 zł brutto Ilość punktów 60 pkt Kryterium rok produkcji autobusu Rocznik zaproponowanego autobusu 2015 Ilość punktów 4 pkt Kryterium termin podstawienia pojazdu zastępczego Zaproponowany czas 20 minut Ilość punktów 10 pkt Kryterium wysokość kary za przekroczenie terminu Zaproponowana wysokość kary 25 000 zł Ilość punktów 20 o Sumaryczna ilość punktów 94 pkt Niniejsze rozstrzygnięcie jest odpowiedzią na wnioski Wykonawcy: Usługi Transportowe Z. W., ul. Kienkówka 66, 21-450 Stoczek Łukowski, Regon 030936818 złożone w dniach: 15.12.2022, 31.12.2022, 3.01.2023, 9.01.2023, 10.01.2023 z wyłączeniem odpowiedzi na wniosek o dostęp do informacji publicznej z dnia 3.01.2023r. Odpowiedzi na ten wniosek Zamawiający udzieli odrębnym pismem. Zamawiający zawiadamia ponadto, że: Zamawiający skorzystał ze swojego prawa, dającego mu możliwość na podstawie wyroku KIO lub na wniosek Wykonawcy, lub na podstawie własnej oceny postępowania, dokonać nowych czynności bądź powtórzyć czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jest to postępowanie zgodne z ustawą Pzp oraz orzecznictwem KIO między innymi z wyrokiem KIO 1939/10 gdzie Izba wskazuje: „W ocenie Izby Zamawiający ma każdorazowo prawo do samoistnego podjęcia decyzji o powtórzenia dokonanych przez siebie czynności w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego o ile uzna, iż dokonane uprzednio czynności są obarczone wadą lub zachodzą inne okoliczności uzasadniające ich unieważnienie. Izba nie podziela poglądu Odwołującego w tym zakresie, iż niedopuszczalne jest podejmowanie ponownie czynności, które nie były przedmiotem postępowania odwoławczego oraz których legalność nie podlegała kwestionowaniu. W przeciwnym wypadku mogłoby dojść do sytuacji, iż pomimo wiedzy Zamawiającego o dokonaniu czynności z naruszeniem prawa Zamawiający utrzymałby je w mocy pomimo ich oczywistej wadliwości. Nadrzędną zasadą dotyczącą wszelkiego rodzaju czynności przedsiębranych przez instytucje zamawiające w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest ich zgodność z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych.” Zamawiający na podstawie art. 139 ust 3 ustawy Pzp dokonał ponownego badania i oceny złożonych ofert. W wyniku analizy pisma złożonego w sprawie przez firmę: Przedsiębiorstwo Usługowe Trans-Sport P. R., ul. Markowskiego 8, 05-500 Piaseczno, Regon 015184108 w dniu 7.12.2022r. oraz pism złożonych przez firmę: Usługi Transportowe Z. W., ul. Kienkówka 66, 21-450 Stoczek Łukowski, Regon 030936818 w dniach 15.12.2022, 31.12.2022, 3.01.2023, 9.01.2023, 10.01.2023, a także biorąc pod uwagę będące w posiadaniu Zamawiającego dokumenty dotyczące realizacji umowy na dowóz uczniów zawartej pomiędzy Szkołą Podstawową w Zalesiu Górnym, a firmą Usługi Transportowe Z. W., ul. Kienkówka 66, 21-450 Stoczek Łukowski, Regon 030936818 w roku 2021. Zamawiający na podstawie art. 109 ust. 1. pkt. 5) ustawy Pzp zdecydował o wykluczeniu w części I i II postępowania Wykonawcy: Usługi Transportowe Z. W., ul. Kienkówka 66, 21450 Stoczek Łukowski, Regon 030936818, ponieważ w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość. W szczególności, Wykonawca w wyniku zamierzonego działania nienależycie wykonywał zamówienie w zakresie jeżdżenia autobusem niezgodnym ze złożoną ofertą i nie wywiązywał się z obowiązków określonych w umowie. Zamawiający jest w stanie wykazać to za pomocą stosownych dowodów. Tym samym Zamawiający uznaje za zasadny zarzut, że Wykonawca nienależycie wywiązywał się z realizacji umów 15/2021 i 16/2021 na rzecz Szkoły Podstawowej w Zalesiu Górnym. Zamawiający w piśmie procesowym Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie z dnia 30 stycznia 2023 roku podał między innymi: Zamawiający nie podał informacji o unieważnieniu czynności dokonanej w dniu 2.12.2022r ponieważ nie był do tego zobligowany przepisami prawa. Zamawiający jedynie w wewnętrznym dokumencie, Zarządzeniu o wyborze wykonawcy z dnia 12.01.2023 nr RZP 0050.6.2022 określił, że traci moc zarządzenie o wyborze wykonawcy z dnia 1.12.2022 roku (dowód w aktach sprawy) Izba stwierdza w tym miejscu, co ma zasadnicze i kluczowe znaczenie dla poddania rozpoznaniu zarzutów podniesionych w odwołaniu, że na podstawie ustalonego stanu faktycznego sprawy o zamówienie publiczne w ramach tegoż postępowania o zamówienie istnieją w obiegu prawnym dwie czynności Zamawiającego tj. czynność z dnia 2 grudnia 2022 roku oraz czynność z dnia 13 stycznia 2023 roku dotyczące oceny ofert w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego, jednocześnie będące sprzeczne wewnętrznie. Wymaga podkreślenia w tym miejscu, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego stanowi skodyfikowany, określony przepisami prawa ciąg czynności Zamawiającego, które charakteryzują się w znacznym stopniu określonym formalizmem. Formalizm postępowania o udzielnie zamówienia publicznego nie jest celem samym w sobie, jak wskazywał Sąd Okręgowy w Gliwicach w jednym z orzeczeń, jednakże odstąpienie od formalizmu nie może być utożsamiane z odstąpieniem od zasad postępowania o udzielnie zamówienia publicznego. W ramach czynności podejmowanych w postępowaniu odwoławczym Izba dokonuje oceny czynności Zamawiającego w zakresie legalizmu podejmowanych czynności o udzielnie zamówienia publicznego. Izba, w orzecznictwie do jakiego odwołuje się w piśmie z dnia 13 stycznia 2023 roku Zamawiający, w sposób jednoznaczny wyrzeka, w przypadku uwzględnienia zarzutów odwołania odnoszących się do dokonanej oceny ofert, że w przypadku, gdy takie zarzuty uwzględnia, w pierwszej kolejności nakazuje Zamawiającemu unieważnienie danej czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Dana czynność Zamawiającego w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego stanowi jego oświadczenie i odnosi się do podjętych działań lub zaniechań. Oznacza to, że oświadczenie takie może być zmienione przez unieważnienie danej czynności, albo w wyniku nakazania tego przez Izbę albo samodzielnie przez Zamawiającego. Izba nie kwestionuje uprawnienia Zamawiającego do możliwości samodzielnego, a nie wynikającego z wyroku Izby, dokonania ponownej analizy podjętej czynności. Natomiast Izba kwestionuje zaniechanie Zamawiającego unieważnienia czynności z dnia 2 grudnia 2022 roku oraz podjęcie kolejnej czynności z dnia 13 stycznia br. co skutkuje tym, że obie te czynności pozostają skuteczne w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego, w stosunku do wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego. Bez znaczenia dla postępowania o udzielnie zamówienia publicznego, dla wykonawców biorących udział w tym postępowaniu pozostają wewnętrzne działania Zamawiającego. Bez znaczenia dla postępowania i jego prowadzenia pozostaje zatem wskazanie w Zarządzeniu nr RZP.0050.6.2022 Burmistrza Miasta i Gminy Piaseczno z dnia 12 stycznia 2023 roku, że (§3) Traci moc zarządzenie Burmistrza Miasta i Gminy Piaseczno nr RZP.0050.321.2022 z dnia 01.12.2022 w sprawie postępowania w trybie podstawowym na: Dowożenie uczniów, wraz z zapewnieniem opieki do Szkoły Podstawowej im. Wspólnej Europy w Zalesiu Górnym oraz dowożenie uczniów do GOSIR w Piasecznie, bowiem dokument ten ma jedynie wewnętrzne znaczenie. Potwierdza to, a co pominął Zamawiający treść § 2 tegoż Zarządzenia, zgodnie z którym wykonanie zarządzenia powierzono kierownikowi Referatu zamówień publicznych. Tym samym, z treści samego zarządzenia jednoznacznie wynika, że ma zostać ono wykonane. To wykonanie szczególnie ma zostać dokonane względem wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego aby mogło być wobec nich skuteczne, i powinno polegać na - zgodnie z zarządzeniem – unieważnieniu czynności z dnia 2 grudnia 2022 roku z powodu utraty mocy zarządzenia Burmistrza Miasta i Gminy Piaseczno nr RZP.0050.321.2022 z dnia 01.12.2022 (…). Brak zatem wykonania tego zarządzenia przez unieważnienie czynności Zamawiającego z dnia 2 grudnia 2022 roku spowodował pozostawanie w obiegu prawnym, w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego, dwóch czynności, które wobec wykonawców składających oferty w postępowaniu nadal pozostają skuteczne. W postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego, które jest skodyfikowanym ciągiem czynności nie ma miejsca na żadne domniemania co do czynności podejmowanych przez Zamawiającego. Jednoznaczność czynności Zamawiającego ich przejrzystość stanowi kanon prowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia publicznego opartego na zasadach prawa zamówień publicznych. Określona zasada przejrzystości w prawie zamówień publicznych stanowi gwarancję innej z zasad, a mianowicie jawności postępowania o udzielnie zamówienia publicznego. Tym samym nie sposób zgodzić się z twierdzeniami Zamawiającego, że nie istnieją przepisy prawa, które obligowałoby go do podania informacji o unieważnieniu wcześniej podjętej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Obowiązek publikacji takich informacji wynika wprost z zasad postępowania o udzielnie zamówienia publicznego, które to zasady zobowiązują Zamawiającego do transparentnego i jawnego postępowania, co w konsekwencji oznacza obowiązek publikowania informacji o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, jeżeli Zamawiającego takiego dokonał. Mając na uwadze twierdzenia Zamawiającego Izba wskazuje, że w zasadzie przeczy Zamawiający sobie sam, bowiem dokonuje powtórnej czynności badania i oceny ofert powołując się na orzecznictwo Izby, które także odnosi się do zasad (tak pismo z dnia 13 stycznia 2023 roku), a nie jakiegoś szczególnego uprawnienia wyartykułowanego w ustawie. Taka sama sytuacja ma miejsce w przypadku konieczności unieważnienia wcześniej dokonanej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, jeżeli chce się jej dokonać powonienie – obowiązek taki nakładają na Zamawiającego regulacje odnoszące się do zasad postępowania o udzielnie zamówienia publicznego. Izba podkreśla, że nie ma też przepisu o możliwości podejmowania czynności przez Zamawiającego po uprzednio dokonanej już czynności, jak w tym przypadku. Nie istniej zatem w przepisach ustawy taki przepis na podstawie którego Zamawiający powtórzył czynność badania i oceny ofert i dokonała innej niż pierwotnie oceny tych ofert. Jednakże takie działanie Zamawiającego mieści się w zakresie zasad postępowania o udzielnie zamówienia publicznego, które ma na celu prowadzenie postępowania zgodnie z przepisami prawa w poszanowaniu zasady równego traktowania wykonawców i zasady konkurencyjności. Powyższe potwierdza w sposób jednoznaczny, że to z zasad prowadzenia postępowania wynikają niektóre obowiązki Zamawiającego, w tym obowiązek publikacji informacji o unieważnieniu wcześniej podjętej czynności. Jeżeli takiej informacji nie podaje Zamawiający to nie można stwierdzić, że czynność unieważnienia określonych czynności podjął Zamawiający. Mając na uwadze powyższy wywód prawny, oraz stanowisko Zamawiającego, które jednoznacznie potwierdza, że nie dokonał on unieważnienia czynności z dnia 2 grudnia 2022 roku (Zamawiający nie podał informacji o unieważnieniu czynności dokonanej w dniu 2.12.2022r ponieważ nie był do tego zobligowany przepisami prawa – pismo procesowe Zamawiającego) Izba stwierdziła, że brak unieważnienia czynności z dnia 2 grudnia 2022 roku powoduje, że skuteczne wobec wykonawców w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego są dwie czynności Zamawiającego tj. czynność z dnia 2 grudnia 2022 roku oraz czynność z dnia 13 stycznia 2023 roku. Izba nie mogła poddać ocenie w zakresie podniesionych w odwołaniu zarzutów czynności Zamawiającego z dnia 13 stycznia 2023 roku, bowiem poddając tą czynność ocenie konwalidowałaby nieprawidłowe działania Zamawiającego do czego nie jest uprawniona. Nie jest zadaniem Izby „naprawianie” nieprawidłowość w działaniu Zamawiającego, a jedynie ocena tych działań. Izba uznała, oceniając podejmowane w postępowaniu o udzielnie zamówienia czynności przez Zamawiającego, że naruszenie jakie ma miejsce w ramach prowadzonej procedury zamówieniowej, a wskazane również przez Odwołującego w odwołaniu, jest pierwotne w stosunku do podnoszonych zarzutów co do czynności z dnia 13 stycznia 2023 roku. Tym samym stwierdzenie skuteczności naruszenia Zamawiającego w zakresie zasad postępowania o udzielnie zamówienia publicznego przez pozostawienie w obiegu prawnym dwóch, sprzecznych czynności Zamawiającego skutkowało uwzględnieniem odwołania w całości oraz obciążeniem Zamawiającego w całości kosztami postępowania odwoławczego. Natomiast Odwołującemu zasadzono koszty postępowania w zakresie kosztów reprezentacji jedynie do wysokości wynikającej z przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), na co Izba wskazuje, bowiem nie zakreślił wykonawca kosztów reprezentacji jedynie do kwoty określonej rozporządzeniem, a jednocześnie składając fakturę na kwotę 4 674,00 zł. Izba podkreśla, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego, stanowi szczególną formę prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane jest przez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami wszystkich uczestników tego systemu. Zamawiających zobowiązany jest do poszanowania obowiązujących regulacji prawnych w prowadzonej procedurze o zamówienie publiczne oraz realizacji nałożonych na niego obowiązków ustawowych wynikających z zasad prowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia publicznego. Izba wskazuje, że zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. Zgodnie z art. 557 ustawy w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. W rozpoznawanie sprawie odwołanie okazało się niezasadne z przyczyn wskazanych przez Izbę w uzasadnieniu wyroku. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 2 lit. a, b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania. Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku. Przewodniczący: ..……………………………… 29 …

…KIO 3466/24 WYROK Warszawa, 14 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Izabela Niedziałek-Bujak Małgorzata Matecka Andrzej Niwicki Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie 11 października 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 23 września 2024 r. przez odwołującego – wykonawcę FOXYTECH Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Stanisława Wokulskiego 11, 58-100 Świdnica, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Tauron Dystrybucja Spółka Akcyjna, ul. Podgórska 25A, 31-035 Kraków przy udziale przystępującego po stronie zamawiającego – uczestnika Shenzen Kaifa Technology (Chengdu) Co. Ltd, Tianguan Rd. 99, Chengdu Hi-Tech Zone, 611730 Chengdu (Chiny) orzeka: 1 Oddala odwołanie. 2 Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego 15.000 zł 00 gr. (piętnaście tysięcy złotych) wpisu oraz 3.600 zł 00 gr. (trzy tysiące sześćset złotych) kosztów zamawiającego; 2.2 zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego 3.600 zł 00 gr. (trzy tysiące sześćset złotych) tytułem zwrotu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………………… KIO 3466/24 Uz as adnienie W postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Tauron Dystrybucja S.A., w trybie podstawowym na dostawę fabrycznie nowych liczników zdalnego odczytu bezpośrednich działających w technologii GSM/LTE dla Tauron Dystrybucja S.A. Oddział Wałbrzych na lata 2024-2025 (nr postępowania: PZP/TD-CN/06665/2023), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 25.09.2023 r., S 184/2023 576542-2023, wobec ponownej czynności badania, oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej na zadania 1, 2 i 3, wniesione zostało 23.09.2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wykonawcy FOXYTECH Sp. z o.o. (KIO 3466/24). Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej 13.09.2024 r. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c) PZP w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 1) i 2) PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 2) lit. a) i b) oraz pkt 3) PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Kaifa w zakresie zadania nr 1, 2 i 3, pomimo niezłożenia przez Wykonawcę Kaifa w przewidzianym terminie dokumentów wymaganych przez Zamawiającego, w tym środków dowodowych potwierdzających brak podstaw wykluczenia oraz środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu; 2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) PZP w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 1) i 2) PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 2) lit. a) i b) oraz pkt 3) PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Kaifa w zakresie części (zadania) nr 1, 2 i 3, pomimo wystąpienia przesłanek wykluczenia; 3) art. 226 ust. 1 pkt 2) lit a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8) i 10) PZP w zw. z art. 109 ust. 2 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Kaifa w zakresie części (zadania) nr 1, 2 i 3, pomimo wystąpienia przesłanek wykluczenia, względnie art. 128 ust. 1 PZP w zw. z art. 110 ust. 2 PZP poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy Kaifa do przedstawienia podmiotowych środków dowodowych wykazujących, że w stosunku do Wykonawcy nie zachodzą podstawy wykluczenia z postępowania; Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zadaniach nr 1, 2, 3, odrzucenia oferty Kaifa w zadaniach 1, 2, 3, i powtórzenie czynności oceny ofert. Do postępowania odwoławczego przystąpił w terminie po stronie zamawiającego wykonawca – Shenzen Kaifa Technology (Chengdu) Co, Ltd. (Kaifa). Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości. Stanowisko Izby Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst jednolity Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.). Rozpoznając odwołanie Izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony w oparciu o dokumentację postępowania złożoną do akt sprawy, a także stanowiska stron i uczestnika postępowania. W poczet materiału dowodowego włączona została dokumentacja postępowania, a także dowody z dokumentów przedłożone przez przystępującego po stronie zamawiającego, w zakresie wskazanym w dalszej części uzasadnienia. Izba ustaliła i zważyła. Okoliczności mające znaczenie dla rozpoznania zarzutów odnoszą się do uzupełnionych na wezwanie zamawiającego podmiotowych środków dowodowych, co zostało nakazane wyrokiem KIO 2448/24 w zakresie potwierdzenia niekaralności pana L. K. Y. . Dokumenty pierwotnie ocenione (zaświadczenie z posterunku policji Xiyuan) zostały skutecznie zakwestionowane, a izba w wyroku nakazała złożenie dokumentu wydanego przez właściwy organ, tj. organ bezpieczeństwa publicznego na poziomie powiatu lub wyższym miejsca zamieszkania cudzoziemca (str. 26 uzasadnienia). Wykonawca uzupełnił 30.08.2024 r. następujące dokumenty: - zaświadczenie o niekaralności nr [2024] 23978, wydane 01.08.2024 r. przez Wydział ds. Kontroli Ruchu Granicznego Urzędu Bezpieczeństwa Publicznego w Mieście Chengdu oddział w dystrykcie Pidu poświadczające, że w okresie od 13.02.2017 r. do 22.03.2021 r. L. K. Y., obywatelstwo malezyjskie, paszport nr A…, nie był notowany jako osoba karana; - zaświadczenie o niekaralności nr [2024] 23985, wydane 01.08.2024 r. przez Wydział ds. Kontroli Ruchu Granicznego Urzędu Bezpieczeństwa Publicznego w Mieście Chengdu oddział w dystrykcie Pidu poświadczające, że w okresie od 22.03.2021r. do 01.08.2024 r. L. K. Y., obywatelstwo malezyjskie, paszport nr A…, nie był notowany jako osoba karana; - zaświadczenie wydane przez Konsulat Generalny Malezji, w Chinach (Kunming) poświadczający, że L. K. Y. (paszport nr A…) nie jest notowany w rejestrze karnym. Zamawiający dokonał oceny podmiotowej w oparciu o dwa zaświadczenia wystawione przez organ miejsca zamieszkania cudzoziemca, tj. Wydział ds. Kontroli Ruchu Granicznego Urzędu Bezpieczeństwa Publicznego w Mieście Chengdu oddział w dystrykcie Pidu. Izba oddaliła odwołanie w całości, gdyż żadna z podstaw na jakiej opierał odwołujący zarzut braku złożenia prawidłowego dokumentu nie miała uzasadnienia faktycznego oraz prawnego. Należy wskazać, iż odwołujący kwestionując złożone zaświadczenia wskazywał na rozbieżność ich treści w części dotyczącej nr paszportów, które miałyby prowadzić do wniosku o braku możliwości stwierdzenia, aby dotyczyły tej samej osoby wskazanej z imienia i nazwiska. Ponadto, z uwagi na wskazanie w obu zaświadczeniach terminów pokrywających się datą 22.03.2021 r., przy różnych danych identyfikujących osobę (nr paszportów), nie ma pewności co do przyjęcia, że zaświadczenia dotyczą tej samej osoby i potwierdzają jej niekaralność. Odwołujący dodatkowo kwestionował możliwość przyjęcia zaświadczeń z uwagi na ograniczenie czasowe identyfikujące okres, za jaki miały one potwierdzać brak karalności. Izba uznała, iż formułowane przez odwołującego tezy pozostawały poza faktami wynikającymi z dokumentów. Złożone dowody w postaci kopii paszportów pana L. K. Y. potwierdzają w sposób nie budzący wątpliwości, iż są dokumentami tej samej osoby wskazanej tym samym nr identyfikacyjnym podanym w obu dokumentach. Ponadto, jak wynika z zamieszczonej informacji w paszporcie nr A…, osoba posługująca się tym paszportem poprzednio podróżowała z paszportem o nr A… wydanym w dniu 30.05.2016 r. Tym samym z treści dokumentów urzędowych wynika jednoznacznie, że podane w zaświadczeniach informacje o nr dokumentów i okresach w jakich dokumenty te były ważne pozwalają rozwiać wątpliwości wskazane w odwołaniu. Nie ma podstaw do przyjęcia, iż różne nr paszportów wskazane w zaświadczeniach miałyby uprawniać do przyjęcia, że nie odnoszą się do tej samej osoby. Zbieżność daty 22 marca 2021 r. wskazana w obu zaświadczeniach nie jest również powodem do odmowy przyjęcia jako potwierdzonej urzędowo informacji o niekaralności wydanej przez właściwy organ. Odwołujący nie kwestionował prawdziwości dokumentów, jak również nie przedstawił dowodu, który uprawniałby do przyjęcia, że podane w zaświadczeniach okresy czasu miałyby zawężać informacje o niekaralności w tym znaczeniu, że osoba mogła być karana w innym okresie. Poza wskazaniem na własną wiedzę odwołujący nawet nie wskazał żadnych przepisów, z których wynikałoby, że możliwe jest przyjęcia odmiennej oceny dokumentu, niż potwierdzona informacja o braku notowania w rejestrach, jako osoby karanej. Jednocześnie przystępujący przedstawił opinię chińskiego doradcy prawnego, w której okresy dochodzenia wskazane w obu certyfikatach (zaświadczeniach) zostały zestawione z okresem ważności paszportów i obejmują pobyt osoby lub zamieszkania w Chinach do dnia złożenia zapytania. Zdjęcia paszportu złożone w stanowisku przystępującego potwierdzają informację o dacie wjazdu co Chin, tj. 13.02.20217 r. która to data jako początkowa dla okresu wydanego zaświadczenia została wskazana w dokumencie nr 23978. Jednocześnie izba przyjęła jako wiarygodną informację dotyczącą zasad na jakich wydawane są zaświadczenia dla obcokrajowców przebywających na terenie Chin, które nie mogą obejmować okresu wcześniejszego, niż czas pobytu liczony od pierwszego wjazdu na terytorium Chin. Z przedłożonych kopii wiz wynika, iż wskazana osoba wielokrotnie wjeżdżała na terytorium Chin, a najwcześniejsza data to 13.02.20217 t. (stempel). Zamawiający nie miał podstaw do odmiennej oceny dokumentów, które potwierdzały brak karalności i zostały wystawione przez uprawnione organy państwowe. Odwołujący poza wskazaniem na zastrzeżenie zamieszczone w treści obu certyfikatów o treści: Niniejsze zaświadczenie nie może być wykorzystane jako dowód w postępowaniu sądowym, nie przedstawił żadnego uzasadnienia, jak i dowodu, na podstawie którego należałoby przyjąć, iż pozbawia ono znaczenia samej informacji przedstawionej przez organ. Konsekwencją braku zasadności zarzutów wobec oceny złożonych zaświadczeń jest oddalenie zarzutu możliwości wprowadzenia zamawiającego w błąd i żądania wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, jak również dalej idącego żądania odrzucenia oferty wybranej. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 Ustawy Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 oz. 2437). Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpis w wysokości 15.000 zł i oraz wynagrodzenie pełnomocnika zamawiającego w wysokości 3.600 zł i obciążyła nimi w całości Odwołującego. Przewodnicząca: .……………………..…. 6 …

…Sygn. akt: KIO 2278/23 POSTANOWIENIE z dnia 17 sierpnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników postępowania w dniu 17 sierpnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 sierpnia 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie J. W., B. S. działających jako wspólnicy spółki cywilnej pod firmą NETPRINT s.c. J. W., B. S. z siedzibą w Oświęcimiu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zespół Opieki Zdrowotnej w Nysie przy udziale wykonawcy Golden Line Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia: 1. umarza postępowanie odwoławcze 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 7 500 zł. (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) tytułem kwoty uiszczonego wpisu na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie J. W., B. S. działających jako wspólnicy spółki cywilnej pod firmą NETPRINT s.c. J. W., B. S. z siedzibą w Oświęcimiu Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 2278/23 UZASADNIENIE Zespół Opieki Zdrowotnej w Nysie (dalej „zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) - dalej jako: „ustawa Pzp”, którego przedmiotem jest dostawa materiałów eksploatacyjnych do drukarek i kserokopiarek oraz dostawa klawiatur i myszy do komputerów; znak sprawy ZZP-344/26/2023 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”). Wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 31 maja 2023 r. pod numerem 2023/BZP 00240855/01. Dnia 2 sierpnia 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie wpłynęło odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie J. W., B. S. działających jako wspólnicy spółki cywilnej pod firmą NETPRINT s.c. J. W., B. S. z siedzibą w Oświęcimiu (dalej jako: „odwołujący”), wobec czynności zamawiającego polegającej na wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty wykonawcy Golden Line Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie (dalej „Golden Line”). Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 110 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 110 ust. 2 pkt. 1-3 ustawy Pzp (a contario), w zw. z art. 110 ust. 3 ustawy Pzp (a contrario) poprzez: skutkujące naruszeniem zasad równego traktowania, przejrzystości i proporcjonalności zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Golden Line mimo, że wykonawca ten podlegał obligatoryjnemu wykluczeniu, albowiem w okresie krótszym niż 3 lata brał udział w porozumieniu mającym na celu zakłócenie konkurencji w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i, pomimo złożonego przez niego „samooczyszczenia”, jego wyjaśnienia w zakresie spełnienia wymogów, o których mowa w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, są gołosłowne, nieudowodnione, a także nie odpowiadają prawdzie, co w kontekście rangi i okoliczności dokonanego naruszenia prawa powinno prowadzić do przyjęcia, że wykonawca ten nie daje rękojmi należytej rzetelności. Stawiając ww. zarzuty, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz uchylenie czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert i wykluczenie z postępowania wykonawcy Golden Line. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: Izba stwierdziła istnienie materialnoprawnych przesłanek do wniesienia odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba nie stwierdziła istnienia podstaw do odrzucenia odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy Pzp. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Golden Line, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. W piśmie złożonym do akt sprawy z 16 sierpnia 2023 r. zamawiający oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty odwołującego przedstawione w złożonym odwołaniu oraz wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego. Przystępujący, powiadomiony o terminie posiedzenia, wyznaczonego na dzień 17 sierpnia 2023 r. nie stawił się w tym dniu na posiedzeniu, nie złożył też oświadczenia w przedmiocie sprzeciwu. Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła, co następuje Izba zważyła, że wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów podniesionych w odwołaniu i braku zgłoszenia sprzeciwu przez przystępującego po stronie zamawiającego, postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie art. 522 ust. 2 ustawy Pzp. Przepis ten stanowi, że jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 2 ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553 ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 2 a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.), z którego wynika, że jeżeli zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu przed otwarciem rozprawy, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący: ………………………. 5 …

…Sygn. akt: KIO 1925/22 WYROK z dnia 6 września 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emilia Garbala Ryszard Tetzlaff Renata Tubisz Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 września 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 lipca 2022 r. przez wykonawcę M. D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „DEMAR” M. D., ul. Kościelna 26, 42-244 Mstów, w imieniu i na rzecz którego działa zarządca przymusowy, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - 31 Wojskowy Oddział Gospodarczy, ul. Konstantynowska 85, 95-100 Zgierz, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Arlen S.A., ul. Adama Branickiego 17, 02-972 Warszawa oraz Iturri S.A., Av. Roberto Osborne 9, 41007 Sevilla, Hiszpania, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego: M. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „DEMAR” M. D., ul. Kościelna 26, 42-244 Mstów, w imieniu i na rzecz którego działa zarządca przymusowy, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ..................... Sygn. akt KIO 1925/22 UZASADNIENIE Zamawiający - Skarb Państwa - 31 Wojskowy Oddział Gospodarczy, ul. Konstantynowska 85, 95-100 Zgierz, prowadzi w trybie przetargu ograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa w ramach pracy rozwojowej „Trzewiki zimowe” partii prototypowej, wzorów i partii próbnej, wzorów do produkcji seryjnej wraz z materiałami zasadniczymi trzewików zimowych”, numer referencyjny: 46/ZP/22. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 25.03.2022 r., nr 2022/S 060-159034. W dniu 22.07.2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wniesione przez wykonawcę M. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „DEMAR” M. D., ul. Kościelna 26, 42-244 Mstów, w imieniu i na rzecz którego działa zarządca przymusowy (dalej: „odwołujący”), w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez bezpodstawne zastosowanie, w sytuacji gdy Odwołujący posiada wiarygodność niezbędną do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa. W szczególności odwołujący podniósł, co następuje. „(...) Pismem z dnia 13.07.2022 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wykluczeniu go z postępowania. Z treści dokumentu ma wynikać, że Odwołujący został uznany za nieposiadającego wiarygodności niezbędnej dla wykluczenia zagrożenia bezpieczeństwa państwa „ponieważ przekazujący je nie wskazał szczegółowych informacji w zakresie wystąpienia zagrożenia dla bezpieczeństwa Zamawiającemu”. Zamawiający odstąpił od uzasadnienia swojej decyzji. (...) Odwołujący rzecz jasna nie kwestionuje tego, że z uwagi na specyficzny charakter zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, przede wszystkim w zakresie bezpieczeństwa informacji niejawnych, bezpieczeństwa dostaw i konieczności zachowania elastyczności procedur, ustawodawca zdecydował się na wprowadzenie szczególnego katalogu przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania w stosunku do ogólnych podstaw wykluczenia z art. 108 i art. 109 pzp. Nie zmienia to jednak w niczym tego, że czynność zamawiającego polegająca na wykluczeniu wykonawcy z postępowania nie może mieć charakteru arbitralnego i dowolnego, a powinna stanowić efekt adekwatnej oceny informacji otrzymanych od instytucji właściwych w sprawach ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego lub zewnętrznego państwa. (...) O ile bowiem art. 131e ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 29.01.2004 r. Prawo zamówień publicznych przewidywał w takiej sytuacji obligatoryjne wykluczenie wykonawcy z postępowania, o tyle pzp czyni z tego przesłankę fakultatywną. Zamawiający musi zatem samodzielnie ocenić, czy posiadane przez niego informacje rzeczywiście pozbawiają wykonawcę wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla obronności lub bezpieczeństwa państwa. Ocena ta zresztą musi uwzględniać specyfikę przedmiotu danego postępowania. Inaczej bowiem kształtuje się potencjalne zagrożenie bezpieczeństwa w postępowaniach na dostawę wysokospecjalistycznych systemów uzbrojenia, inaczej zaś w odniesieniu do postępowań dotyczących kwestii ściśle logistycznych (tu: obuwia). Zamawiający w ramach niniejszej sprawy skorzystał z przewidzianego w art. 405 ust. 7 pzp uprawnienia do odstąpienia uzasadnienia decyzji o wykluczeniu Odwołującego powołując się na to, że przekazujący podstawy do wykluczenia nie wskazał szczegółowych informacji w zakresie wystąpienia zagrożenia dla bezpieczeństwa Zamawiającemu. Wobec powyższego Odwołującemu nie pozostaje nic innego, jak: a) zakwestionować zaistnienie po jego stronie jakichkolwiek okoliczności pozbawiających go wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa i b) żądać zweryfikowania przez Izbę istnienia zawiadomienia, które było podstawą zaskarżonej decyzji Zamawiającego oraz tego, czy pochodzi ona od organu, który ma uprawnienia do wydania oceny w przedmiocie istnienia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa. (...) Niejako antycypując stanowisko Zamawiającego Odwołujący zauważa, że okolicznością pozbawiającą go wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa z całą pewnością nie może być fakt prowadzenia postępowania karnego przeciwko właścicielowi Przedsiębiorstwa Wielobranżowego „DEMAR” - Panu M. D.. Po pierwsze, fakt ten był znany od samego początku niniejszego postępowania chociażby z podpisania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu przez Zarządcę Przymusowego ustanowionego na podstawie postanowienia (...) Prokuratora Prokuratury Okręgowej w Warszawie 8 Wydział do Spraw Wojskowych (...), którego odpis dołączono do wniosku. Rację ma Zamawiający, że zgodnie z art. 110 ust. 1 pzp, że wykonawca może zostać wykluczony przez zamawiającego na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia, niemniej jednak byłoby co najmniej zastanawiające byłoby wykluczenie po pozytywnej weryfikacji wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, prowadzeniu korespondencji i udzielaniu odpowiedzi na pytania Odwołującego do treści specyfikacji warunków zamówienia. Po drugie, sama treść postanowienia wskazuje czyn zarzucany Panu M. D. nie ma nic wspólnego z bezpieczeństwem państwa. Po trzecie (i najważniejsze), w ramach postępowania o udzielenie zamówienia (tak samo jak w niniejszym odwołaniu) Odwołujący działa nie jako M. D., a jako Zarządca Przymusowy Przedsiębiorstwa Wielobranżowego „DEMAR”. Właściciel przedsiębiorstwa objętego zarządem przymusowym nie tylko, że nie może wykonywać czynności przekraczających zakres zwykłego zarządu przedsiębiorstwem, co wręcz tego zarządu został pozbawiony w jakimkolwiek zakresie. Ze znajdującego zastosowanie na podstawie art. 292 § 1 Kodeksu postępowania karnego art. 7524 § 11 Kodeksu postępowania cywilnego (dalej „kpc”) jednoznacznie wynika, że obowiązany (tu: podejrzany) właściciel przedsiębiorstwa nie może być jego zarządcą zajętego przedsiębiorstwa, co stanowi istotną różnicę w odniesieniu do postępowania egzekucyjnego dotyczącego nieruchomości, gdzie z mocy art. 933 § 1 kpc regułą jest pozostawienie zarządu nad nieruchomością dłużnikowi. Regulacja ta w pełni koresponduje z przepisami procedury karnej, skoro zgodnie z art. 292a § 1 kpk zarządcą przymusowym może być wyłącznie osoba posiadająca licencję doradcy restrukturyzacyjnego (tak samo zresztą jak w przypadku egzekucji z przedsiębiorstwa w postępowaniu cywilnym - art. 106415 § 1 kpc w zw. z art. 106410 § 1 kpc). Pozbawienie właściciela przedsiębiorstwa prawa zarządu (co dotyczy przede wszystkim sfery wewnętrznej działalności przedsiębiorstwa) łączy się ze sferą zewnętrzną, tj. czynnościami dokonywanymi wobec osób trzecich. Zgodnie z art. 7525 kpc, czynności prawne obowiązanego dotyczące majątku objętego zarządem przymusowym podjęte po ustanowieniu zarządu są nieważne. Tym samym, odnoszenie do Odwołującego jakichkolwiek okoliczności dotyczących właściciela Przedsiębiorstwa Wielobranżowego „DEMAR” nie znajduje żadnego uzasadnienia. (...) Zgodnie art. 255 pkt 6 pzp, zamawiający jest zobligowany do unieważnienia postępowania, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W ocenie Odwołującego taka właśnie sytuacja zachodzi w niniejszej sprawie. Bezpodstawne wykluczenie Odwołującego przez Zamawiającego uniemożliwiło Odwołującemu złożenie oferty. Wada ta ma charakter nieusuwalny, z uwagi na dokonanie przez Zamawiającego czynności otwarcia ofert. (...)” W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego, a w konsekwencji (z uwagi na upływ terminu do składania ofert oraz dokonanie przez Zamawiającego otwarcia ofert) unieważnienia postępowania na podstawie art. 225 pkt 6 ustawy Pzp. Pismem z dnia 27.07.2022 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Arlen S.A., ul. Adama Branickiego 17, 02-972 Warszawa oraz Iturri S.A., Av. Roberto Osborne 9, 41007 Sevilla, Hiszpania (dalej: „przystępujący”), zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie. Pismem z dnia 03.08.2022 r. zamawiający przekazał odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie. Pismem z dnia 05.08.2022 r. odwołujący przekazał replikę na ww. odpowiedź na odwołanie. Pismami z dnia 22.08.2022 r. i 26.08.2022 r. zamawiający i przystępujący ustosunkowali się do argumentacji odwołującego podniesionej w replice na odpowiedź na odwołanie. W trakcie rozprawy strony i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska w sprawie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest przygotowanie partii prototypowej dwóch wariantów trzewików zimowych po 141 par zgodnie z Założeniami Taktyczno-Technicznymi (ZTT) do badań użytkowych, na podstawie których będzie wybrany wskazany przez użytkowników jeden wariant trzewików zimowych do dalszych etapów realizacji pracy rozwojowej „Trzewiki zimowe". Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów działu VI ustawy Pzp pn. Zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. W pkt III.2.1) ogłoszenia o zamówieniu zamawiający wskazał, iż: „Zgodnie z art. 405 ust. 2 pkt 3 w związku z art. 405 ust 7 ustawy prawo zamówień publicznych w postępowaniach o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa Zamawiający wykluczy również Wykonawcę, którego uznano za nieposiadającego wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla obronności lub bezpieczeństwa państwa, także w inny sposób niż w drodze wydania decyzji o cofnięciu świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, o której mowa w art. 66 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych. Zamawiający odstąpi od uzasadnienia odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub oferty, na podstawie art. 405 ust. 2 pkt 3, w przypadku gdy uzasadnienie podstaw wykluczenia ma charakter niejawny lub zastrzeżono, że nie wyraża się zgody na przekazanie Wykonawcy informacji o treści zawiadomienia, o którym mowa w art. 405 ust. 6 ustawy prawo zamówień publicznych, albo przekazujący je nie wskazał szczegółowych informacji w zakresie wystąpienia zagrożenia dla obronności i bezpieczeństwa Zamawiającemu.” W postępowaniu złożono 5 wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Odwołujący złożył wniosek jako „M.M.K. - zarządca przymusowy nad P.W. „DEMAR” M. D.. Działając w imieniu i na rzecz: PRZEDSIĘBIORSTWO WIELOBRANŻOWE „DEMAR” M. D.”. Wniosek został podpisany przez ww. zarządcę przymusowego. Do wniosku odwołujący dołączył także wyciąg z postanowienia o zabezpieczeniu majątkowym z dnia 18.01.2022 r. wydanego przez Prokuratora Prokuratury Okręgowej w Warszawie 8 Wydział do Spraw Wojskowych, z którego treści wynika m.in., że pan M.K. został ustanowiony zarządcą przymusowym nad Przedsiębiorstwem Wielobranżowym „DEMAR”. Odwołujący złożył też oświadczenie, że nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp oraz informację z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącą p. M. D.. Pismem z dnia 10.05.2022 r. zamawiający zwrócił się z wnioskiem do Służby Kontrwywiadu Wojskowego o opinię, czy istnieją podstawy wykluczenia w oparciu o m.in. art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w stosunku do wszystkich pięciu wykonawców, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Pismem z dnia 30.05.2022 r. zamawiający poinformował, że wszyscy wykonawcy złożyli wnioski niepodlegające odrzuceniu na podstawie art. 146 ustawy Pzp i że zaprosi do składania ofert wszystkich wykonawców. Pismem z dnia 13.07.2022 r. zamawiający poinformował o wykluczeniu odwołującego z postępowania „na podstawie art. 110 ust. 1 w związku z art. 405 ust. 2 pkt. 3 oraz ponieważ przekazujący je nie wskazał szczegółowych informacji w zakresie wystąpienia zagrożenia dla bezpieczeństwa Zamawiającemu”. Zamawiający wskazał także: „Zgodnie z art. 110 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający może wykluczyć Wykonawcę na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia w sytuacji, gdy Wykonawca został uznany za nieposiadającego wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa. Zamawiający odstąpił od uzasadnienia na podstawie art. 405 ust. 7 ustawy Pzp”. W dniu 20.07.2022 r. zamawiający dokonał otwarcia czterech złożonych ofert. Treść pisma z dnia 29.06.2022 r. skierowanego przez Służbę Kontrwywiadu Wojskowego do zamawiającego i zawierającego informacje niejawne o klauzuli „zastrzeżone” dotyczące odwołującego, została udostępniona składowi orzekającemu Krajowej Izby Odwoławczej. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron i przystępującego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. W szczególności Izba nie podzieliła stanowiska zamawiającego, zgodnie z którym odwołanie podlega odrzuceniu jako wniesione przez podmiot nieuprawniony, tj. na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy Pzp. Zamawiający odniósł się w tym zakresie do stanowiska odwołującego, zgodnie z którym: „Odwołującym (Wykonawcą) w niniejszym postępowaniu nie jest M. D., a Zarządca Przymusowy Przedsiębiorstwa Wielobranżowego „DEMAR” M. D.” i zauważył, że argumentacji tej przeczy sposób składania przez odwołującego szeregu dokumentów, np. wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu został złożony przez zarządcę przymusowego w imieniu i na rzecz ww. przedsiębiorstwa, informacja z KRK została złożona w zakresie dotyczącym p. M. D., a także w odwołaniu jako odwołujący został wskazany M. D. - Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „DEMAR” M. D.. W związku z tym zamawiający zwrócił uwagę na brak spójności pomiędzy ww. argumentacją odwołującego a sposobem określenia go jako podmiotu biorącego udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia czy w postępowaniu odwoławczym i w konsekwencji wniósł o odrzucenie odwołania jako wniesionego przez podmiot nieuprawniony. W trakcie posiedzenia przystępujący, popierający stanowisko zamawiającego, podniósł też kwestię ograniczenia działalności zarządcy przymusowego do kwoty wskazanej w pkt II.a) postanowienia Prokuratora Prokuratury Okręgowej w Warszawie o zabezpieczeniu majątkowym z dnia 18.01.2022 r. i braku wykazania przez odwołującego, że zarządca przymusowy działa w granicach tej kwoty. Izba stwierdziła, że odwołanie w niniejszej sprawie podpisał pełnomocnik ustanowiony przez zarządcę przymusowego nad Przedsiębiorstwem Wielobranżowym „DEMAR” M. D. i podzieliła stanowisko odwołującego, zgodnie z którym wobec braku jednoznacznych regulacji prawnych w tym zakresie, należy uznać, że rola zarządcy przymusowego sprowadza się do roli przedstawiciela ustawowego przedsiębiorcy. Powyższe można wywieść z obowiązku zapewnienia przez zarządcę przymusowego ciągłości pracy przedsiębiorstwa wynikającego z art. 292a § 8 kpk, a także z art. 7525 kpc, zgodnie z którym czynności prawne obowiązanego dotyczące majątku objętego zarządem przymusowym podjęte po ustanowieniu zarządu są nieważne. W świetle powyższego Izba uznała, że wskazanie jako odwołującego M. D. - Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „DEMAR” M. D. i jednoczesne podpisanie tegoż odwołania przez pełnomocnika zarządcy przymusowego, czyni zadość wymogom wniesienia odwołania i nie daje podstaw do stwierdzenia, że wniósł je podmiot nieuprawniony. Jednocześnie Izba stwierdziła, że zamawiający nie wykazał, że postanowienie o zabezpieczeniu majątkowym z dnia 18.01.2022 r. zostało przez Prokuratora uchylone. Tym samym, bez względu na wskazane w tym postanowieniu ograniczenia kwotowe, nie ma też podstaw do kwestionowania uprawnienia zarządcy przymusowego do działania w imieniu i na rzecz Przedsiębiorstwa Wielobranżowego „DEMAR” M. D., w tym do wniesienia odwołania. Dlatego Izba oddaliła wniosek o odrzucenie odwołania. Odnosząc się do zarzutu podniesionego w odwołaniu, należy przytoczyć treść przepisów mających zastosowanie w sprawie. Zgodnie z art. 405 ust. 2 pkt 3, ust. 6 i ust. 7 ustawy Pzp: 2. W postępowaniach o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa zamawiający może wykluczyć wykonawcę, 3) którego uznano za nieposiadającego wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla obronności lub bezpieczeństwa państwa, także w inny sposób niż w drodze wydania decyzji o cofnięciu świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, o której mowa w art. 66 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych; 6. Wykluczenie, na podstawie ust. 2 pkt 3, może nastąpić także w przypadku otrzymania przez zamawiającego, bezpośrednio lub pośrednio, pisemnego zawiadomienia od instytucji właściwych w sprawach ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego lub zewnętrznego państwa, dysponujących informacjami w tym zakresie, o wystąpieniu zagrożenia dla obronności i bezpieczeństwa, w szczególności przekazania informacji o decyzji o cofnięciu świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, o której mowa w art. 66 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych. 7. Zamawiający odstępuje od uzasadnienia odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub oferty, na podstawie ust. 2 pkt 3, w przypadku gdy uzasadnienie podstaw wykluczenia ma charakter niejawny lub zastrzeżono, że nie wyraża się zgody na przekazanie wykonawcy informacji o treści zawiadomienia, o którym mowa w ust. 6, albo przekazujący je nie wskazał szczegółowych informacji w zakresie wystąpienia zagrożenia dla obronności i bezpieczeństwa zamawiającemu. W pierwszej kolejności należy podnieść, że przesłanki wykluczenia wykonawców z postępowania przewidziane w przepisach ustawy Pzp mają charakter obligatoryjny lub fakultatywny. Pierwsze z nich zawsze muszą być stosowane przez zamawiającego, natomiast drugie muszą być stosowane tylko w sytuacji, gdy zamawiający przewidzi to w dokumentach zamówienia. Przy czym podkreślenia wymaga, że przewidzenie fakultatywnej przesłanki wykluczenia w dokumentach zamówienia zobowiązuje zamawiającego do jej zastosowania w przypadku, gdy przesłanka ta ziści się wobec danego wykonawcy. Tym samym, jeżeli fakultatywna przesłanka wykluczenia zostanie przewidziana w dokumentach zamówienia, jej zastosowanie staje się de facto obligatoryjne w stosunku do wykonawcy, wobec którego się ziściła. W przedmiotowej sprawie zamawiający przewidział w ogłoszeniu o zamówieniu podstawę wykluczenia z art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, co oznacza, że w sytuacji ziszczenia się tej przesłanki wobec odwołującego, był zobligowany do jej zastosowania. Argumentacja odwołującego opierająca się na obligatoryjnym charakterze art. 131e ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w brzmieniu obowiązującym przed 01.01.2021 r. i fakultatywnym charakterze art. 405 ust. 2 pkt 3 aktualnie obowiązującej ustawy Pzp, nie jest zatem zasadna. Jak wskazano już wyżej, fakultatywność przesłanki wykluczenia dotyczy jedynie braku obowiązku jej przewidzenia w dokumentach zamówienia. Natomiast w sytuacji, gdy zostanie ona już przewidziana, jej stosowanie (o ile zajdą wskazane w niej okoliczności) staje się obowiązkowe. Przy czym należy zauważyć, że odwołujący znając ogłoszenie o zamówieniu, nie wniósł odwołania na jego treść i tym samym nie zakwestionował w stosownym czasie zamiaru stosowania przez zamawiającego ww. przesłanki wykluczenia. Odnosząc się do kwestii zastosowania art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp wobec M. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „DEMAR” M. D., Izba podtrzymuje stanowisko wyrażone powyżej w sprawie wniosku o odrzucenie odwołania. Skoro zarządca przymusowy działa podobnie jak przedstawiciel ustawowy, należy przyjąć, że wykonawcą w postępowaniu o udzielenie zamówienia jest przedsiębiorca, nie zaś zarządca przymusowy działający w jego imieniu i na jego rzecz. Taki stan rzeczy w niniejszym postępowaniu potwierdzają zresztą złożone przez odwołującego dokumenty, w tym choćby informacja z KRK dotycząca osoby p. M. D.. Tym samym Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego, zgodnie z którym ustanowienie zarządu przymusowego skutkuje niemożnością zastosowania ww. przepisu wobec wykonawcy M. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „DEMAR” M. D.. Przechodząc do okoliczności wykluczenia odwołującego z postępowania, należy zauważyć, że w myśl art. 405 ust. 6 ustawy Pzp wykluczenie na podstawie ust. 2 pkt 3, może nastąpić także w przypadku otrzymania przez zamawiającego, bezpośrednio lub pośrednio, pisemnego zawiadomienia od instytucji właściwych w sprawach ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego lub zewnętrznego państwa, dysponujących informacjami w tym zakresie, o wystąpieniu zagrożenia dla obronności i bezpieczeństwa. Z przepisu tego wynika, że dla zasadności wykluczenia wykonawcy z postępowania wystarczające jest, że zamawiający otrzyma od instytucji właściwej w sprawach ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego lub zewnętrznego państwa informację o wystąpieniu zagrożenia dla obronności i bezpieczeństwa. Należy także zwrócić uwagę na treść art. 405 ust. 7 ustawy Pzp, który przewiduje podstawę odstąpienia od uzasadnienia odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu m.in. wtedy, gdy przekazujący nie wskazał zamawiającemu szczegółowych informacji w zakresie wystąpienia zagrożenia dla obronności i bezpieczeństwa. Z przepisu zatem wynika, że ustawodawca dopuścił także możliwość wykluczenia wykonawcy z postępowania w sytuacji, gdy instytucja właściwa w sprawach ochrony bezpieczeństwa państwa nie poinformowała zamawiającego szczegółowo o przyczynach braku wiarygodności wykonawcy w związku z zagrożeniem dla obronności lub bezpieczeństwa państwa. Tak skonstruowane przepisy ustawy Pzp nie nakładają na zamawiającego obowiązku weryfikowania informacji uzyskanych od instytucji właściwej w sprawach ochrony bezpieczeństwa państwa, jak też nie przewidują żadnych instrumentów, za pomocą których zamawiający mógłby takiej weryfikacji dokonać. Sam fakt otrzymania informacji w omawianym zakresie od ww. instytucji, obliguje zamawiającego do odpowiedniego zastosowania art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zamawiający nie może takiej informacji pominąć ani też traktować jej w sposób niewiążący jako jedno ze stanowisk w sprawie. Powyższe wynika także z przepisów dyrektywy obronnej (Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/81/WE z dnia 13 lipca 2009 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania niektórych zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi przez instytucje lub podmioty zamawiające w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa i zmieniająca dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE), w których m.in. wskazano: - motyw 65 dyrektywy: „Wykluczenie wykonawców powinno być również możliwe w przypadku gdy instytucja zamawiająca/podmiot zamawiający posiada informacje, w stosownych przypadkach pochodzące z chronionego źródła, mówiące, że wykonawcy ci nie są wystarczająco wiarygodni, aby wykluczyć zagrożenie dla bezpieczeństwa państwa członkowskiego”, - motyw 67 dyrektywy: „Ponadto żaden przepis niniejszej dyrektywy nie może uniemożliwić instytucji zamawiającej/podmiotowi zamawiającemu wykluczenia wykonawcy na jakimkolwiek etapie procesu udzielania zamówienia, jeżeli instytucja zamawiająca/podmiot zamawiający posiadają informacje, z których wynika, że udzielenie całości lub którejkolwiek z części zamówienia wykonawcy mogłoby wiązać się z zagrożeniem podstawowych interesów bezpieczeństwa tego państwa członkowskiego”, - art. 39 ust. 2 lit. e) dyrektywy: „Z udziału w zamówieniu można wykluczyć każdego wykonawcę, który: na podstawie dowolnych środków dowodowych, w tym chronionych źródeł danych, uznano, że nie posiada wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa członkowskiego”. Przepisy dyrektywy obronnej również nie przewidują zatem obowiązku weryfikowania informacji dotyczących zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa w związku z ubieganiem się danego wykonawcy o zamówienie, jeżeli informacje te pochodzą z chronionego źródła. W tym miejscu należy także wskazać, że w myśl art. 473 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 513 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie dokonuje oceny prawidłowości czynności i zaniechań zamawiającego, nie zaś innych podmiotów. Tym samym Izba nie jest uprawniona do oceny zasadności informacji przekazywanych zamawiającemu przez instytucję właściwą w sprawach ochrony bezpieczeństwa państwa. Izba może jedynie zbadać, czy zamawiający otrzymał taką informację, czy pochodzi ona od instytucji właściwej w sprawach ochrony bezpieczeństwa państwa i czy dotyczy danego wykonawcy oraz przesłanki jego wykluczenia. Izba nie może natomiast zbadać i ocenić, czy stanowisko wyrażone przez ww. instytucję, jest właściwe. W przedmiotowej sprawie wykluczenie odwołującego nastąpiło po uzyskaniu przez zamawiającego informacji od Służby Kontrwywiadu Wojskowego z dnia 29.06.2022 r. (informacja niejawna z nadaną klauzulą „zastrzeżone”). Po zapoznaniu się z treścią ww. informacji, jak też po uwzględnieniu ww. przepisów określających zakres działania zamawiającego oraz Krajowej Izby Odwoławczej, Izba stwierdziła, że wykluczając odwołującego z postępowania, zamawiający nie naruszył art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodniczący .......................... KIO 1925/22 13 …

…Sygn. akt: KIO 2133/22 WYROK z dnia 2 września 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Anna Kuszel-Kowalczyk Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na posiedzeniu i rozprawie w dniu 30 sierpnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 sierpnia 2022 r. przez wykonawcę P. Ż. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Ż. P. „REMDOM” P.P.U.H z siedzibą w Dąbrowie Górniczej w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Zbrosławice przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Gminny Zakład Komunalny Sp. z o.o. z siedzibą w Zbrosławicach, Agal Sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego - P. Ż. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Ż. P. „REMDOM” P.P.U.H z siedzibą w Dąbrowie Górniczej i 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięciu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego P. Ż. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Ż. P. „REMDOM” P.P.U.H z siedzibą w Dąbrowie Górniczej tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od odwołującego P. Ż. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Ż. P. „REMDOM” P.P.U.H z siedzibą w Dąbrowie Górniczej na rzecz zamawiającego Gminy Zbrosławice kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych i 00/100 groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. poz. 2022, poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca: ..................................... Sygn. akt: KIO 2133/22 Gmina Zbrosławice, zwana dalej „Zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. poz. 2022, poz. 1710), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest „Odtworzenie basenu roznosu S. F. oraz wykonanie ścieżki przyrodniczo dydaktycznej wzdłuż cieku Drama 1 wraz z parkingiem” - etap I.”, nr sprawy: PZP.271.30.2022 Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 28 czerwca 2022 r. pod nr 2022/BZP 00227781. Wobec czynności zamawiającego tj. wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenia jego oferty w ww. postępowaniu w dniu 16 sierpnia 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca P. Ż. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Ż. P. „REMDOM” P.P.U.H z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, zwany dalej „Odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1, art. 128 ust. 1, art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) oraz a) i b) ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum firm: Lider: Gminny Zakład Komunalny Sp. z o.o., ul. Oświęcimska 6, 42-674 Zbrosławice, Członek Konsorcjum: Agal Sp. z o.o., ul. Letnia 10, 44-273 Rybnik, 2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 3) dokonania ponownego badania i oceny ofert, a następnie kwalifikacji podmiotowej, a konsekwencji wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Uzasadnienie odwołania Odwołujący podał, że Zamawiający, w dniu 9 sierpnia 2022 r. Zamawiający zawiadomił go o wyborze najkorzystniejszej oferty - dalej jako „zawiadomienie o wyborze oferty”. W zawiadomieniu o wyborze oferty Zamawiający podał m. in., że: 1) jako najkorzystniejsza została wybrana oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum firm: Lider: Gminny Zakład Komunalny Sp. z o.o., ul. Oświęcimska 6, 42-674 Zbrosławice, Członek Konsorcjum: Agal Sp. z o.o., ul. Letnia 10, 44273 Rybnik z ceną 1.241.070,00 zł, okresem udzielonej gwarancji i rękojmi za wady na przedmiot zamówienia: 96 miesięcy i obsługą gwarancyjną: 7 dni kalendarzowych, 2) oferta Odwołującego została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) oraz a) i b) ustawy Pzp. Dalej Odwołujący podał, że w uzasadnieniu odrzucenia jego oferty Zamawiający wskazał, że: „Oferta nr 4 złożona przez firmę: PPUH Remdom Ż. P. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej (42520) przy ul. Sikorskiego 49 - Oferta Wykonawcy była wg pierwotnego rankingu najkorzystniejszą ofertą - Oferta została odrzucona na mocy art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) oraz a) i b) ustawy Pzp, albowiem Wykonawca nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia z art. 125 ust. 1. Wykonawca w dniu 18.07.2022 roku pismem Zamawiającego został wezwany do uzupełnienia w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp oświadczenia z art. 125 ust. 1 ustawy, ponieważ do oferty dołączył nie wypełniony formularz tegoż oświadczenia. Wykonawca w wyznaczonym terminie nie złożył jednak wskazanego dokumentu, tym samym jego oferta została odrzucona na mocy art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) oraz a) i b) ustawy Pzp.” Odwołujący podał także, że w dniu 18 lipca 2022 r. Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wezwał Odwołującego „do uzupełnienia Oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu oraz spełnianiu warunków udziału w postępowaniu w zakresie wskazanym w pkt. 7.1 i 7.2 SWZ”. W uzasadnieniu wezwania Zamawiający wskazał, że „Oświadczenie to stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu, na dzień składania ofert, tymczasowo zastępujący wymagane podmiotowe środki dowodowe, wskazane w pkt 8.3. Oświadczenie należy złożyć zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 2 do SWZ. Załączone do oferty oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, nie jest kompletne. Brak pkt. III i IV. Dodatkowo pkt. I jest niewypełniony. Wykonawca nie oświadczył (poprzez wykreślenie lub wpisanie „nie dotyczy”) czy nie podlega wykluczeniu bądź, że zachodzą w stosunku do niego podstawy wykluczenia z postępowania.” Uzasadniając zarzuty Odwołujący wskazał, że po pierwsze, w terminie składania ofert w Postępowaniu, złożył wraz z ofertą oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, wykorzystując wzór oświadczenia stanowiącego załącznik nr 2 do SWZ, w którym oświadczył: 1) „Oświadczam, że nie podlegam wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt. 1 - 6 ustawy Pzp oraz na podstawie art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego (Dz. U. z 2022r. poz. 835)” oraz 2) „Oświadczam, że spełniam warunki udziału w postępowaniu określone przez Zamawiającego w Ogłoszeniu o zamówieniu oraz w pkt. 7.2 Specyfikacji Warunków Zamówienia.” Ponieważ Odwołujący nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 ustawy Pzp oraz nie wystąpiła konieczność wykazania tzw. 4 samooczyszczenia, to w części „I. OŚWIADCZENIE DOTYCZĄCE PRZESŁANEK WYKLUCZENIA Z POSTĘPOWANIA” w formularzu oświadczenia składanego w Postępowaniu na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp dotyczącym przesłanek wykluczenia z postępowania oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu, w ustępie 2 dotyczącym samooczyszczenia Odwołujący nie złożył oświadczenia, że w stosunku do Odwołującego zachodzą w podstawy wykluczenia z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 ustawy Pzp, a tym samym nie wykazał, że podjął jakiekolwiek środki naprawcze. Pozostawiając to miejsce niewypełnione. Odwołujący zauważa, że gdyby w stosunku do Odwołującego zachodziły podstawy wykluczenia z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 ustawy Pzp, to Odwołujący nie tylko wpisałby podstawę prawną wykluczenia, ale także wskazałby jaki podjął środki naprawcze w celu samooczyszczenia. Po drugie Odwołujący wskazał, że pkt III wzoru oświadczenia: „III. INFORMACJA W ZWIĄZKU Z POLEGANIEM NA ZASOBACH INNYCH PODMIOTÓW*: Oświadczam, że w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, określonych przez zamawiającego w pkt. 7.2 Specyfikacji Warunków Zamówienia, polegam na zasobach następującego/ych podmiotu/ów*: następującym zakresie: (wskazać podmiot i określić odpowiedni zakres dla wskazanego podmiotu, w przypadku zaznaczenia, iż Wykonawca polega na zasobach innego podmiotu w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu).” dotyczy przypadku, gdy wykonawca zgodnie z art. 118 ust. 3 ustawy Pzp - w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polega na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. Ponieważ Odwołujący w Postępowaniu nie polegał na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, uznał, że nie był obowiązany wypełnić tej części oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający wiedział o tym fakcie, ponieważ Odwołujący: 1) nie złożył wraz z ofertą zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, tak jak wymaga tego art. 118 ust. 3 ustawy Pzp, 2) nie złożył wraz ze swoim oświadczeniem, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, także oświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzającego brak podstaw 5 wykluczenia tego podmiotu oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu, tak jak wymaga tego art. 125 ust. 5 ustawy Pzp, 3) w formularzu oferty w pkt 9 oświadczył, że nie będzie polegać na zasobach innych podmiotów, a w punkcie 10 oświadczył jedynie, że prace polegające na wykonanie nawierzchni i muru powierzy podwykonawcy, co nie oznacza, że ten podwykonawca będzie podmiotem udostępniającym zasoby (tzw. podmiotem trzecim). Odwołujący podkreślił także, że wszystkie oświadczenia zawarte w formularzu oferty, także dotyczące polegania na zasobach podmiotu trzeciego, zostały złożone pod rygorem odpowiedzialności za poświadczenie nieprawdy w dokumentach w celu uzyskania zamówienia publicznego - art. 297 §1 Kodeksu Karnego. Takie oświadczenie było w formularzu oferty wymagane, po punkcie 13. Odwołujący stwierdził, że nie ulega zatem żadnej wątpliwości, że nie polegał na zasobach podmiotu trzeciego i nie musiał składać takiego oświadczenia w formularzu oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp (oświadczeniu o niepodleganiu wykluczeniu oraz spełnianiu warunków udziału w postępowaniu). Pozostawienie niewypełnionego punktu III w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp nie stanowi zatem żadnego naruszenia przepisu ustawy Pzp. Nawet w sytuacji, gdy Zamawiający wymagał „*niepotrzebne wykreślić”. Po trzecie Odwołujący wskazał, że stosowany przez Zamawiającego formularz oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp jest jedynie wzorem polecanym przez Urząd Zamówień Publicznych i zawiera treści, których przepisy ustawy Pzp nie wymagają. Przykładowo przepisy Pzp nie wymagają zamieszczenia w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp składanym przez wykonawcę informacji w związku z poleganiem na zasobach innych podmiotów i oświadczenia, że w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, określonych przez zamawiającego w SWZ wykonawca polega na zasobach innych podmiotów. Jeżeli wykonawca polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo odpowiednio wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów (art. 118 ust. 3 ustawy Pzp) oraz przedstawia, wraz ze swoim oświadczeniem, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, także oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby (tzw. podmiotu trzeciego), potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz odpowiednio spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby (art. 125 ust. 5 ustawy Pzp). Po czwarte Odwołujący podniósł, żadne przepisy ustawy Pzp nie wymagają, aby w trybie podstawowym, wykonawca w swoim oświadczeniu o niepodleganiu wykluczeniu z 6 postępowania i spełnianiu warunków udziału w postępowaniu musiał oświadczyć, że „wszystkie informacje podane w powyższych oświadczeniach są aktualne i zgodne z prawdą oraz zostały przedstawione z pełną świadomością konsekwencji wprowadzenia zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji.” Oświadczenie, że „wszystkie informacje podane w powyższych oświadczeniach są aktualne i zgodne z prawdą oraz zostały przedstawione z pełną świadomością konsekwencji wprowadzenia zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji” wynika jedynie z wzoru zaproponowanego przez Urząd Zamówień Publicznych. W ocenie Odwołującego, gdyby nawet Zamawiający pominął załączniku nr 2 do SWZ oświadczenie, że „wszystkie informacje podane w powyższych oświadczeniach są aktualne i zgodne z prawdą oraz zostały przedstawione z pełną świadomością konsekwencji wprowadzenia zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji”, pozostawiając treść oświadczeń wynikających z art. 125 ust. 1 i 3 ustawy Pzp (oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu i spełnianiu warunków udziału w postępowaniu w zakresie wskazanym przez zamawiającego), to takie oświadczenie byłoby zgodne z przepisami art. 125 ust. 1, 3 i 5 ustawy Pzp. Brak w formularzu oświadczenia składanego na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp dotyczącego przesłanek wykluczenia z postępowania oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu, klauzuli „Oświadczam, że wszystkie informacje podane w powyższych oświadczeniach są aktualne i zgodne z prawdą oraz zostały przedstawione z pełną świadomością konsekwencji wprowadzenia zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji.” nie miał znaczenia w Postępowaniu, ponieważ Zamawiający nie przewidział w Postępowaniu podstaw wykluczenia, o których mowa chociażby w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp (np. wykluczenie wykonawcy, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu (...), co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych). Dalej Odwołujący podniósł, że przepisy ustawy Pzp ani rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. poz. 2415) nie wymagają również, aby wykonawca w wykazie robót budowlanych wykonanych i wykazie wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, oświadczał, że „Powyższe oświadczenie składane jest pod rygorem odpowiedzialności za poświadczenie nieprawdy w dokumentach w celu uzyskania zamówienia publicznego - art. 297 §1 Kodeksu Karnego”, tak jak wymaga tego Zamawiający. Po piąte Odwołujący wskazał, że w uzasadnieniu odrzucenia oferty Zamawiający podał również art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a oraz b ustawy Pzp, które dotyczą odrzucenia oferty, jeżeli 7 została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania lub niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. W uzasadnieniu odrzucenia oferty Zamawiający nie wykazał, że Odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania i nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Ponadto Odwołujący zauważył, że zgodnie z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący był obowiązany dołączyć do oferty oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu i spełnianiu warunków udziału w postępowaniu w zakresie wskazanym przez Zamawiającego. Z art. 125 ust. 3 ustawy Pzp wynika natomiast, że w postępowaniu prowadzonym w trybie podstawowym oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia i spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert, tymczasowo zastępujący wymagane przez zamawiającego podmiotowe środki dowodowe. Również zgodnie z pkt 8.1.2. SWZ Odwołujący był obowiązany dołączyć do oferty „oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu oraz spełnianiu warunków udziału w postępowaniu w zakresie wskazanym w pkt. 7.1 i 7.2 SWZ.” Zamawiający w pkt 8.1.2. podał również, że oświadczenie to stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu, na dzień składania ofert, tymczasowo zastępujący wymagane podmiotowe środki dowodowe, wskazane w pkt 8.3. Odwołujący podkreślił, że treść pkt 8.1.2. SWZ jest zgodna z treścią art. 125 ust. 1 i 3 ustawy Pzp. Odwołujący stwierdził, że powyższy obowiązek spełnił składając wraz z ofertą oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu oraz spełnianiu warunków udziału w postępowaniu w zakresie wskazanym w pkt. 7.1 i 7.2 SWZ. Oświadczenie to zostało również złożone zgodnie z art. 63 ust. 2 ustawy Pzp, tj. w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym oraz zgodnie z przepisami rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (2452). Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wzywa wykonawcę do uzupełnienia oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, gdy to oświadczenie jest niekompletne. Zgodnie z Komentarzem do ustawy Pzp Urzędu Zamówień Publicznych: „Dokument (oświadczenie) należy zakwalifikować jako niezłożony, jeżeli nie został fizycznie dostarczony. Natomiast dokument (oświadczenie) jest niekompletny, jeżeli wprawdzie został fizycznie przedłożony, ale nie spełnia określonych przez zamawiającego wymagań formalnych (np. nie został podpisany, jest nieczytelny lub jego kopia nie została potwierdzona za zgodność z oryginałem). Od tych dwóch przypadków należy odróżnić dokumenty (oświadczenia) zawierające błędy. Są to dokumenty, które zostały fizycznie złożone oraz są formalnie poprawne, jednak nie potwierdzają spełniania odpowiednich wymagań.” Odwołujący stwierdził, że złożone przez niego oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, spełniało wymagania określone w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp oraz w zakresie wskazanym przez Zamawiającego w pkt. 7.1 i 7.2 SWZ, oraz rozporządzenia 8 Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (2452) i nie wymagało wezwania do złożenia ani wezwania do uzupełnienia, ani wezwania do poprawienia. Odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp może mieć miejsce tylko w przypadku, gdy wystąpią podstawy do wezwania wykonawcy do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, i na takie wezwanie wykonawca nie złoży w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący podniósł, że w zaistniałej sytuacji brak było podstaw do wezwania go do uzupełnienia oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp. Z ostrożności jedynie Odwołujący zwrócił uwagę, że w tym samym dniu otrzymał wezwanie do udzielenia wyjaśnień w procedurze rażąco niskiej ceny, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, w sytuacji, gdy Odwołujący złożył ofertę z ceną 1.168.500 zł, podczas gdy Zamawiający podał, że kwota, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia to 822.000 zł (kwota ta co do zasady jest bardzo zbliżona do wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług). W uzasadnieniu wezwania Zamawiający poinformował, że cena oferty Odwołującego jest niższa o ponad 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy Pzp, podczas gdy do średniej arytmetycznej Zamawiający wliczył także ofertę z ceną 2.715.322,08 zł, która przekraczała kwotę, która zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (822.000 zł) o 330,33 %. W ocenie Odwołującego żadne z tych wezwań nie znajduje nie tylko oparcia w przepisach ustawy Pzp, ale także racjonalnego uzasadnienia. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania. W dniu 24 sierpnia 2021 r. Zamawiający, w formie elektronicznej, złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie w której wnosił o odrzucenie odwołania, ewentualnie o oddalenie odwołania i obciążenia kosztami postępowania Odwołującego. Zadamawiający w ww. piśmie szeroko odniósł się do argumentacji Odwołującego, przedstawiając własne stanowisko. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, jak również biorąc pod uwagę odpowiedź na odwołanie, oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestnika postępowania, w tym w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na rzecz zamawiającego zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Gminny Zakład Komunalny Sp. z o.o. z siedzibą w Zbrosławicach, Agal Sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku (dalej Przystępujący). Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Zamawiający wnioskował o odrzucenie odwołania, na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, jako że: przedmiotowe odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Zamawiający argumentował, że faktycznie przedmiotowe odwołanie, które wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 sierpnia 2022 r., dotyczy czynności poprzedzającej wybór najkorzystniejszej oferty w tymże Postępowaniu, tj. czynności wezwania Odwołującego przez Zamawiającego na podstawie art. 128 ust. 1 „ustawy Pzp” r. do uzupełnienia oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu oraz spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, co nastąpiło pismem znak PZP.271.30.2022 z dnia 18.07.2022 r. Tym samym, termin na wniesienie odwołania upłynął w dniu 25 lipca 2022 r. Dopiero wobec braku uzupełnienia przez Odwołującego wymaganego oświadczenia wstępnego w wymaganym terminie, Zamawiający dokonał czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) oraz a) i b) ustawy Pzp. Odwołujący ustosunkowując się do złożonego przez Zamawiającego wniosku wskazał, że odwołanie zostało wniesione w terminie do zaskarżenia czynności odrzucenia oferty. Podnosił również, iż wezwanie do uzupełnienia dokumentów nie przesądza sytuacji prawnej wykonawcy, czyli np. tego, że oferta zostanie odrzucona. Odwołujący podkreślił także, że zmiana stanowiska zamawiającego co do złożonych przez wykonawcę dokumentów możliwa była w toku postępowania, a tylko wezwanie do wyjaśnienia ceny 10 wymagałoby reakcji wykonawcy - gdyby się z nim nie zgadzał, gdyż tworzy ono nową sytuację prawną dla wykonawcy. Izba oddaliła wniosek o odrzucenie odwołania uznając, że jest ono nakierowane na zmianę wyniku postępowania i decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego kształtującej sytuację wykonawcy w postępowaniu i od daty tej czynności należy liczyć termin na wniesienie odwołania. Oczywiście w swej argumentacji Odwołujący odnosi się do wezwania do uzupełnienia, które faktycznie mogło być przedmiotem samodzielnego odwołania, lecz w ocenie Izby fakt ten, w okolicznościach niniejszej sprawy, nie przesądza o istnieniu podstaw do odrzucenia odwołania. Izba ustaliła, że: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia którego przedmiotem jest „Odtworzenie basenu roznosu S. F. oraz wykonanie ścieżki przyrodniczo - dydaktycznej wzdłuż cieku Drama wraz z parkingiem” - etap I. Zamawiający, w pkt 7 SWZ opisał przesłanki wykluczenia z postepowania oraz warunki udziału w postępowaniu. W pkt 8.1.2. SWZ Zamawiający zawarł następujące wymaganie „Wykonawca dołącza do oferty oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu oraz spełnianiu warunków udziału w postępowaniu w zakresie wskazanym w pkt. 7.1 i 7.2 SWZ. Oświadczenie to stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu, na dzień składania ofert, tymczasowo zastępujący wymagane podmiotowe środki dowodowe, wskazane w pkt 8.3. Oświadczenie należy złożyć zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 2 do SWZ.” Załącznik nr 2 do SWZ otrzymał następujące brzmienie: „Wykonawca/ Wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: .................................................. .................................................. (pełna nazwa/firma, adres, w zależności od podmiotu ) reprezentowany przez: ............................................................. (imię, nazwisko, stanowisko/podstawa do reprezentacji) OŚWIADCZENIE składane na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako: ustawa Pzp) DOTYCZĄCE PRZESŁANEK WYKLUCZENIA Z POSTĘPOWANIA ORAZ SPEŁNIANIA WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU Na potrzeby postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Odtworzenie basenu roznosu S. F. oraz wykonanie ścieżki przyrodniczo - dydaktycznej wzdłuż cieku Drama wraz z parkingiem - etap I” oświadczam, co następuje: 1. OŚWIADCZENIE DOTYCZĄCE PRZESŁANEK WYKLUCZENIA Z POSTĘPOWANIA 1. Oświadczam, że nie podlegam wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt. 1 - 6 ustawy Pzp oraz na podstawie art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego (Dz. U. z 2022r. poz. 835) . 2. Oświadczam, że zachodzą w stosunku do mnie podstawy wykluczenia z postępowania na podstawie art................ ustawy Pzp (podać mającą zastosowanie podstawę wykluczenia spośród wymienionych w art. 108 ust. 1 pkt 1,2 i 5). Jednocześnie oświadczam, że w związku z ww. okolicznością, na podstawie art. 110 ust. 2 ustawy Pzp podjąłem następujące środki naprawcze (procedura sanacyjna - samooczyszczenie): Na potwierdzenie powyższego przedkładam następujące środki dowodowe: 1)...................................................... 2) ...................................................... II. OŚWIADCZENIE O SPEŁNIANIU WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU Oświadczam, że spełniam warunki udziału w postępowaniu określone przez Zamawiającego w Ogłoszeniu o zamówieniu oraz w pkt. 7.2 Specyfikacji Warunków Zamówienia. III. INFORMACJA W ZWIĄZKU Z POLEGANIEM NA ZASOBACH INNYCH PODMIOTÓW: Oświadczam, że w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, określonych przez zamawiającego w pkt. 7.2 Specyfikacji Warunków Zamówienia, polegam na zasobach następującego/ych podmiotu/ów: ........................................................., w następującym zakresie:...........................................................................(wskazać podmiot i określić odpowiedni zakres dla wskazanego podmiotu, w przypadku zaznaczenia, iż Wykonawca polega na zasobach innego podmiotu w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu). IV. OŚWIADCZENIE DOTYCZĄCE PODANYCH INFORMACJI: Oświadczam, że wszystkie informacje podane w powyższych oświadczeniach są aktualne i zgodne z prawdą oraz zostały przedstawione z pełną świadomością konsekwencji wprowadzenia zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji. ...........................dnia.....................(Miejscowość) Powyższe oświadczenie składane jest pod rygorem odpowiedzialności za poświadczenie nieprawdy w dokumentach w celu uzyskania zamówienia publicznego - art. 297 §1 Kodeksu Karnego.” Odwołujący złożył wraz z ofertą oświadczenie podpisane podpisem elektronicznym, o następującej treści: „Wykonawca/ Wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: PPUH Remdom Ż. P. reprezentowany przez: P. Ż. Właściciel rejest CEiDG (imię, nazwisko, stanowisko/podstawa do reprezentacji) OŚWIADCZENIE składane na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako: ustawa Pzp) DOTYCZĄCE PRZESŁANEK WYKLUCZENIA Z POSTĘPOWANIA ORAZ SPEŁNIANIA WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU Na potrzeby postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Odtworzenie basenu roznosu S. F. oraz wykonanie ścieżki przyrodniczo - dydaktycznej wzdłuż cieku Drama wraz z parkingiem - etap I” oświadczam, co następuje: I. OŚWIADCZENIE DOTYCZĄCE PRZESŁANEK WYKLUCZENIA Z POSTĘPOWANIA 1. Oświadczam, że nie podlegam wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt. 1 - 6 ustawy Pzp oraz na podstawie art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego (Dz. U. z 2022r. poz. 835)*. 2. Oświadczam, że zachodzą w stosunku do mnie podstawy wykluczenia z postępowania na podstawie art................ ustawy Pzp (podać mającą zastosowanie podstawę wykluczenia spośród wymienionych w art. 108 ust. 1 pkt 1,2 i 5). Jednocześnie oświadczam, że w związku z ww. okolicznością, na podstawie art. 110 ust. 2 ustawy Pzp podjąłem następujące środki naprawcze (procedura sanacyjna - samooczyszczenie)*: Na potwierdzenie powyższego przedkładam następujące środki dowodowe: 1)...................................................... 2) ...................................................... II. OŚWIADCZENIE O SPEŁNIANIU WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU Oświadczam, że spełniam warunki udziału w postępowaniu określone przez Zamawiającego w Ogłoszeniu o zamówieniu oraz w pkt. 7.2 Specyfikacji Warunków Zamówienia.” W dniu 18 lipca 2022 r. Zamawiający wystosował do Odwołującego wezwanie o następującej treści „Zamawiający działając w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wzywa Wykonawcę do 13 uzupełnienia Oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu oraz spełnianiu warunków udziału w postępowaniu w zakresie wskazanym w pkt. 7.1 i 7.2 SWZ. Oświadczenie to stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu, na dzień składania ofert, tymczasowo zastępujący wymagane podmiotowe środki dowodowe, wskazane w pkt 8.3. Oświadczenie należy złożyć zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 2 do SWZ. Załączone do oferty Oświadczenie o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, nie jest kompletne. Brak pkt. III i IV. Dodatkowo pkt. I jest niewypełniony. Wykonawca nie oświadczył (poprzez wykreślenie lub wpisanie „nie dotyczy”) czy nie podlega wykluczeniu bądź, że zachodzą w stosunku do niego podstawy wykluczenia z postępowania. Powyższy dokument należy złożyć w terminie do dnia 22.07.2022 r. za pośrednictwem Platformy () i formularza „Wyślij wiadomość” znajdującego się na stronie postępowania. (...)”. Odwołujący w oznaczonym terminie nie uzupełnił oświadczenia o które został wezwany ani nie udzielił żadnej innej odpowiedzi na wystosowane wezwanie. W dniu 9 sierpnia 2022 r. Zamawiający zawiadomił o wyborze jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu oferty złożonej przez oraz odrzucił ofertę Odwołującego wskazując, że „Oferta nr 4 złożona przez firmę: PPUH Remdom Ż. P. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej (42520) przy ul. Sikorskiego 49 - Oferta Wykonawcy była wg pierwotnego rankingu najkorzystniejszą ofertą. - Oferta została odrzucona na mocy art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) oraz a) i b) ustawy Pzp, albowiem Wykonawca nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia z art. 125 ust. 1. Wykonawca w dniu 18.07.2022 roku pismem Zamawiającego został wezwany do uzupełnienia w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp oświadczenia z art. 125 ust. 1 ustawy, ponieważ do oferty dołączył nie wypełniony formularz tegoż oświadczenia. Wykonawca w wyznaczonym terminie nie złożył jednak wskazanego dokumentu, tym samym jego oferta została odrzucona na mocy art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) oraz a) i b) ustawy Pzp.” Izba zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Wydając wyrok Izba uznała za istotne dla sprawy i rozstrzygające poniższe kwestie. Stosownie do art. 125 ust. 1 ustawy Pzp do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty wykonawca dołącza oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie wskazanym przez zamawiającego. Z ust. 3 tegoż przepisu wynika, iż Oświadczenie, o którym mowa w ust. 1, stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, odpowiednio na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, tymczasowo zastępujący wymagane przez zamawiającego podmiotowe środki dowodowe. Natomiast art. 128 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Odwołujący w odwołaniu, pierwotnie kwestionował, oprócz odrzucenia jego oferty, również zasadność wystosowanego przez Zamawiającego wezwania do uzupełnienia oświadczenia z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp jak też jego treść ustaloną w SWZ, co niewątpliwie należy uznać za argumentację spóźnioną. Jeżeli Odwołujący nie zgadzał się z czynnościami Zamawiającego i uważał je za dokonane z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, to powinien zaskarżyć je w terminach zakreślonych ustawą Pzp, a właściwych dla poszczególnych czynności (np. ustalenia treści SWZ), czego jednak nie uczynił. W toku posiedzenia i rozprawy Odwołujący zmienił jednak narrację i stwierdził, że treść Oświadczenia ustalona przez zamawiającego w Załączniku nr 2 do SWZ odpowiada prawu, a wezwanie do uzupełnienia na moment jego wystosowania było zasadne gdyż złożone oświadczenie było niekompletne. Tym samym, uznać należy, że sam Odwołujący zrezygnował z popierania zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący, wskazywał, iż inną kwestią jest czy braki złożonego oświadczenia stanowią podstawę do odrzucenia oferty, a więc skutek wystosowanego wezwania i to de facto stanowiło przedmiot sporu podlegającego rozpoznaniu przez Izbę. Niesporna jest okoliczność, że w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dn. 18.07 2022 r. Odwołujący nie złożył oczekiwanego przez Zamawiającego dokumentu o treści zgodnej z załącznikiem nr 2 do SWZ, ani nie wskazywał na brak zasadności tegoż wezwania. Wobec powyższego Zamawiający ocenił ofertę Odwołującego w oparciu o oświadczenie z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp pierwotnie załączone przez Odwołującego do oferty. Przygotowany przez Zamawiającego wzór „Oświadczenia” zawarty w załączniku nr 2 do SWZ obejmował swą treścią szereg różnego rodzaju oświadczeń. W ocenie Izby, deklaracje wykonawcy o: aktualności, prawdziwości przedstawianych informacji czy też potwierdzenie świadomości odpowiedzialności karnej z tytułu poświadczenia nieprawdy w dokumentach, chociaż powszechnie stosowne w dokumentach postępowań o udzielenie zamówienia publicznego nie stanowią o wystąpieniu podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego, gdyż okoliczności które mają potwierdzać powinny być badane i oceniane również na podstawie innych źródeł informacji. Podobnie, w okolicznościach niniejszej sprawy, rzecz ma się z oświadczeniem dotyczącym polegania na zasobach innych podmiotów. Deklarację w tym zakresie Odwołujący złożył również w formularzu oferty oświadczając że nie polega na zasobach innych podmiotów - wobec tego powielenie tego oświadczenia lub jego brak w dalszych dokumentach pozostaje bez wpływu na sytuację prawną wykonawcy. Jednocześnie wobec dalszych rozważań Izby, powyższe pozostaje bez wpływu na wynik sprawy. Odmiennie należy ocenić braki w oświadczeniu Odwołującego co do istnienia lub braku istnienia podstaw do wykluczenia go z postępowania. W tym zakresie Izba, podzieliła argumentację Zamawiającego i uznała, że słusznie dokonał on czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Złożone przez Odwołującego wraz z ofertą oświadczenie, w części dot. braku podstaw do wykluczenia lub istnienia takich podstaw i wdrożenia czynności naprawczych, stanowi oświadczenie o charakterze blankietowym, z którego nie da się wywieść czy wobec Odwołującego zachodzą podstawy do wykluczenia i w związku z tym podjął on środki naprawcze czy też takie podstawy nie zachodzą. Wykonawca zgodnie z instrukcją wypełnienia oświadczenia winien niewłaściwą opcję skreślić, czego nie uczynił, a tym samym złożone przez niego oświadczenia są niejednoznaczne. Zamawiający zastosował postępowanie sanacyjne wobec oferty Odwołującego, jednakże Wykonawca zaniechał również udzielenia Zamawiającemu odpowiedzi na wystosowane w tym zakresie wezwanie do uzupełnienia dokumentu. Należy podkreślić, iż Odwołujący jest podmiotem profesjonalnym, wobec którego wymaga się należytej staranności w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej, a miernik tej należytej staranności jest w świetle art. 355 § 2 k.c. określany z uwzględnieniem zawodowego charakteru tej działalności, jest to więc miernik podwyższony. Złożone oświadczenie jako oświadczenie wiedzy wykonawcy, stanowiące podstawę do dalszego dopuszczenia wykonawcy do udziału w postępowaniu, winno być złożone w sposób umożliwiający Zamawiającemu dokonanie oceny istnienia lub braku istnienia podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania. W ocenie Izby, przyjęcie wykładni złożonych oświadczeń, korzystnej dla Odwołującego tj. że złożył on oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia gdyż nie ingerował w treść oświadczenia z pkt. I.2., wobec wskazanej już powyżej blankietowości złożonych oświadczeń, mogłoby prowadzić do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wobec tych okoliczności Izba uznała, iż na skutek niedochowania należytej staranności przez Odwołującego konieczne i właściwe było odrzucenie jego oferty. Wykonawca decydując się wziąć udział w sformalizowanym postępowaniu jakim jest postępowanie o udzielenie zamówienia winien działać zgodnie z regułami określonymi ustawą oraz postanowieniami SWZ (które nie były kwestionowane). W niniejszej sprawie wypełnione zostały przesłanki z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c) ustawy Pzp tj. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca: ................................... 17 - niepotrzebne wykreślić. - w przypadku polegania na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów Wykonawca zobowiązany jest udowodnić Zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów.” …

…Sygn. akt: KIO 1840/22 Wyrok z dnia 2 sierpnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Andrzej Niwicki Protokolant: Łukasz Listkiewicz po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 29 lipca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 lipca 2022 r. przez wykonawcę Nextbike Polska S.A. w restrukturyzacji, ul. Przasnyska 6B, 01-756 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Wolsztyn, Rynek 1, 64-200 Wolsztyn orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającego unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego; 2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego - Gminę Wolsztyn i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Nextbike Polska S.A. w restrukturyzacji z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania; 2.1 zasądza od zamawiającego - Gminy Wolsztyn na rzecz Nextbike Polska S.A. w restrukturyzacji z siedzibą w Warszawie kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) tytułem zwrotu poniesionych uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego, tj. 3 600 zł wynagrodzenia pełnomocnika i kwoty uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 14 dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt: KIO 1840/22 Uzasadnienie Zamawiający: Gmina Wolsztyn prowadzi w trybie podstawowym postępowanie na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy Pzp, na: „Zakup, montaż i uruchomienie systemu roweru miejskiego w Wolsztynie Numer referencyjny: IN.271.16.2022. Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczono w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 2022/BZP 00210881/01 dnia 15.06.2022r. Odwołujący: Nextbike Polska S.A. w restrukturyzacji z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie od: - czynności odrzucenia przez Zamawiającego oferty Nextbike, - zaniechania wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Zarzucił Zamawiającemu, że prowadząc postępowanie naruszył następujące przepisy ustawy pzp: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w związku z art. 109 ust. 1 pkt 4) przez odrzucenie oferty Nextbike pomimo, że nie zachodzi przesłanka odrzucenia oferty określona w tym przepisie, sam fakt wszczęcia postępowania restrukturyzacyjnego nie stanowi podstawy wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie tego przepisu; 2) art. 109 ust. 3 w zw. z art. 128 ust. 4 przez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w celu dokonania konkretnej i zindywidualizowanej oceny sytuacji ekonomicznej i finansowej Odwołującego- zarzut ewentualny w przypadku uznania, że przesłanka wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 4) Pzp ziściła się w stosunku do Odwołującego; 3) art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. W związku z powyższymi zarzutami wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny oferty Nextbike, unieważnienia czynności odrzucenia oferty Nextbike. Oferta Odwołującego plasuje się na pierwszym miejscu w rankingu ofert, bowiem choć jest mniej korzystna w kryterium ceny, to zyskuje przewagę w kryteriach pozacenowych. 1. Zamawiający odrzucając ofertę poinformował, że „na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2a), w związku z art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.) odrzucił złożoną przez Państwa ofertę”. Zamawiający we wnioskach zawartych w przedmiotowym piśmie wskazał (str. 4): 1. Postępowanie restrukturyzacyjne (w tym przyspieszone postępowanie układowe) prowadzone jest w odniesieniu do dłużnika zagrożonego niewypłacalnością. W myśl art. 3 ustawy - Prawo restrukturyzacyjne, jego celem jest uniknięcie upadłości w drodze zawarcia układu z wierzycielami. Z tej przyczyny samo wszczęcie postępowania restrukturyzacyjnego powoduje, że bez względu na jego zakończenie przedsiębiorca znajdzie się w jednej z sytuacji wprost wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp jako przesłanki wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 2. Podkreślić należy, że celem art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp jest uniknięcie sytuacji, w której istnieją obawy co do kondycji wykonawcy i tym samym co do możliwości pozytywnego ukończenia zamówienia publicznego. 3. W odniesieniu do procedury restrukturyzacyjnej można przyjąć tezę, że jest to „inna tego rodzaju sytuacja wynikająca z podobnej procedury”. 4. Z powyższych przyczyn stwierdza się, że w niniejszej sprawie zachodzą przesłanki wykluczenia Wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Należy wskazać, że stanowisko Zamawiającego jest wadliwe, pomija szereg istotnych okoliczności, a przede wszystkim stanowi nadinterpretację. Nie ulega wątpliwości, że nie ziściła się wobec Nextbike żadna z sytuacji określonych w art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, tj. nie otwarto likwidacji, nie ogłoszono upadłości, aktywami Nextbike nie zarządza likwidator lub sąd, Nextbike nie zawarł układu z wierzycielami, jak również działalność gospodarcza nie jest zawieszona. Zamawiający tego nie kwestionuje, a wręcz potwierdza. Wystąpienie takiej sytuacji jest warunkiem koniecznym uznania, że wykonawca podlega wykluczeniu. Sporne pomiędzy stronami jest natomiast ustalenie, czy sformułowanie „znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury” dotyczy również wykonawców krajowych, i czy samo wszczęcie postępowania restrukturyzacyjnego stanowi o ziszczeniu się okoliczności opisanych w tym sformułowaniu. Zamawiający odwołuje się do porównania art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp z art. 24 ust. 5 pkt 1 ustawy pzp z dnia 29 stycznia 2004 r. (Dz. U. 2019.1843) (ustawa Pzp 2004”). Zamawiający stanowisko, opiera na spostrzeżeniu, że art. 24 ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp 2004 w swojej treści odnosił się wprost do przepisów prawa krajowego, czego nie można powiedzieć o aktualnie obowiązującym przepisie: „różnica pomiędzy tymi przepisami polega na tym, że w poprzednim stanie prawnym ustawodawca odwoływał się do konkretnych przepisów prawa krajowego, wskazując konkretne z nich. W art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp takich odwołań nie ma. Ponadto w aktualnym stanie prawnym zawarcie układu z wierzycielami nie skutkuje zniesieniem przesłanki wykluczenia” . Wypada zauważyć, że przepis art. 24 ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp 2004 tylko w przypadku części sytuacji w nim opisanych wskazywał na przepisy prawa krajowego i tylko w kontekście wskazanych od nich wyjątków, wskazując na kilka konkretnych przepisów niektórych ustaw. Stanowisko Zamawiającego jest zatem obarczone błędem. Gdyby przepis wskazywał wyłącznie na konkretne polskie ustawy, to żadnego wykonawcy zagranicznego nie można by wykluczyć ponieważ przepis nie zawierał podobnego sformułowania, jak aktualnie obowiązujący art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp, tj. znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury”. W konsekwencji, ta podstawa wykluczenia skuteczna byłaby tylko i wyłącznie w stosunku do wykonawców krajowych, ponieważ odnosiła by się tylko do procedur określonych w polskim porządku prawnym. Tymczasem zgodnie z wypracowaną i nie budzącą wątpliwości praktyką stosowania tego przepisu, na jego podstawie byli wykluczani także wykonawcy zagraniczni. Dalej należy zauważyć, że sformułowanie art. 109 ust. 1 pkt 4) Pzp treści „znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury” należy odnosić do pierwszej części tego przepisu, gdzie wymienione zostały konkretne „sytuacje”. Zatem najpierw należy określić „sytuację” i „procedurę”, aby następnie odpowiednio ustalić rodzaj i podobieństwo innych sytuacji i procedur. Sytuacje określone w tym przepisie (w stosunku do którego otwarto likwidację, ogłoszono upadłość, którego aktywami zarządza likwidator lub sąd, zawarł układ z wierzycielami, którego działalność gospodarcza jest zawieszona) w swoim opisie nie odnoszą się przecież do konkretnych przepisów prawa krajowego, czy ogólnie aktów prawa krajowego, ale stanowią nazwy instytucji prawnych funkcjonujących w polskim porządku prawnym (podobnie zresztą jak to czynił art. 24 ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp 2004). Rzecz w tym, że w innych systemach prawnych - innych państw, a przecież wykonawcą może być praktycznie każdy podmiot (aktualnie oprócz regulacji sankcyjnych), poszczególne wskazane instytucje mogą się inaczej nazywać, ale co oczywiste są również odmiennie uregulowane. Pozbawionym rozsądnych podstaw byłoby założenie, że np. upadłość w jakimkolwiek innym kraju, zwłaszcza poza systemem prawnym Europy kontynentalnej będzie uregulowana tak samo, jak w Rzeczypospolitej Polskiej. I to jest właśnie cel wprowadzenia omawianego sformułowania do treści przepisu art. 109 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp. Chodzi o uregulowanie podstawy wykluczenia wykonawców zagranicznych, gdzie nie tylko nazwa instytucji w państwie macierzystym tych wykonawców, ale też sama procedura (sytuacja) wskazana w tym przepisie może być inna. Polski ustawodawca dostrzegając te różnice w ustawodawstwach (nota bebe występujące i dostrzeżone również w innych aspektach praktyki zamówień publicznych, jak np. karalność) postanowił powołać się na rodzaj sytuacji i podobieństwo procedury. Trzeba wziąć pod uwagę, że tego rodzaju sytuacja, co wskazana w przepisie ma wynikać z podobnej procedury. Użycie sformułowania „tego rodzaju sytuacji” i słowa „podobnej” w tym przepisie nie miałoby żadnego sensu, gdyby miało odnosić się do przepisów prawa polskiego, ponieważ byłyby to dokładnie takie same sytuacje i nie była by to podobna, lecz dokładnie ta sama procedura. Nie ma żadnych podstaw, aby twierdzić, że postępowanie restrukturyzacyjne, należało traktować jako „podobną” procedurę, a postępowanie upadłościowe czy upadłościowe jako nie podobne, lecz takie do której inne procedury mają być porównywane pod kątem „podobieństwa”. Taka gradacja nie wynika z treści przepisu, bo przepis nie wskazuje wprost na żadną z tych procedur. Dlatego też ustalenie rodzaju i podobieństwa jest właściwe jedynie w odniesieniu do wykonawców zagranicznych. Co więcej, jeśli miałoby dotyczyć wykonawców krajowych, to przesłanka ta byłaby oparta na bardzo niejasnych oraz ogólnych kryteriach, dając zamawiającym daleko idącą dowolność, a przecież mowa o daleko idącej sankcji wykluczenia. Zwłaszcza, że chodzi o fakultatywną przesłankę wykluczenia, która wolą samego ustawodawcy nie musi być przecież stosowana obligatoryjnie. Tym bardziej żaden istotny interes nie przemawia za tym, aby owa dowolność była skutecznym narzędziem w ręku zamawiających w celu pozbycia się „niepożądanych” z jakichkolwiek względów wykonawców, w celu ochrony interesu publicznego, czy jak stara się argumentować Zamawiający, konkretnie finansów publicznych. Jeśli by tak było, to ustawodawca tę przesłankę traktowałby jako obligatoryjną. Postępowanie restrukturyzacyjne z definicji jest innym rodzajem postępowania, niż postępowanie likwidacyjne czy upadłościowe, do czego Zamawiający w uzasadnieniu decyzji się nie odniósł. Gdyby uznać, że stanowisko Zamawiającego jest zasadne, to wówczas przepis art. 109 ust. 1 pkt 4) Pzp powinien otrzymać prostszą treść: „w stosunku do którego otwarto postępowanie likwidacyjne, złożono wniosek o ogłoszenie upadłości, wszczęto postępowanie restrukturyzacyjne lub którego działalność jest zawieszona”. Rodzaj i podobieństwo można ustalać przy ustalonym punkcie odniesienia - czyli właśnie najlepiej znanym zamawiającym przepisie prawa krajowego. Należy również zauważyć, że użycie słowa „albo” z punktu widzenia logiki formalnej potwierdza argumentację i przeczy tezom Zamawiającego. 1. Zamawiający argumentuje zasadność wykluczenia Nextbike przez odwołanie się do przyszłych, hipotetycznych zdarzeń (zawarcie układu, upadłość). Procedura ma natomiast charakter dookreślający. Zatem wykonawca ma znajdować się w takiego rodzaju sytuacji - a nie w takiego rodzaju procedurze, jak wskazano w pierwszej części przepisu. W pierwszej kolejności istotna jest zatem sytuacja, w której wykonawca się znajduje, a nie sama procedura, w której się znajduje. Procedura ma być tylko „podobna” i owa sytuacja musi z niej wynikać. Zamawiający w uzasadnieniu decyzji nie odnosi się do tej kwestii, co jest sprzeczne z tym przepisem. Na pewno nie jest sytuacją tego samego rodzaju zawarcie układu czy otwarcie likwidacji co możliwość zawarcia układu czy otwarcia likwidacji, a do tego sprowadza się stanowisko Zamawiającego. Dalej Zamawiający powołuje się na art. 39 ust. 1 ustawy z 15 maja 2015 r. Prawo restrukturyzacyjne (Dz.U. z 2021 r. poz. 1588) („upr”), zgodnie z którym: „Po powołaniu nadzorcy sądowego dłużnik może dokonywać czynności zwykłego zarządu. Na dokonanie czynności przekraczających zakres zwykłego zarządu wymagana jest zgoda nadzorcy sądowego, chyba że ustawa przewiduje zezwolenie rady wierzycieli. Zgoda może zostać udzielona również po dokonaniu czynności w terminie trzydziestu dni od dnia jej dokonania. Czynność przekraczająca zakres zwykłego zarządu dokonana bez wymaganej zgody jest nieważna”. Zamawiający ocenia, że: „Mamy więc tu do czynienia nie z działaniem sądu czy likwidatora, lecz z działaniem nadzorcy sądowego. Nie zarządza on co prawda majątkiem Wykonawcy bezpośrednio lecz posiada uprawnienia kontrolne i nadzorcze w stosunku do tego majątku”. Wyrażanie zgody na niektóre czynności (tylko te przekraczające zakres zwykłego zarząd) nie sposób uznać za sytuację tego rodzaju co zarządzanie aktywami przez likwidatora czy sąd, ponieważ: 1. nie mamy do czynienia z zaradzaniem aktywami, lecz jedynie wyrażaniem zgody na dokonywanie czynności przekraczających zwykły zarząd, 2. nie działa tutaj likwidator czy sąd, lecz nadzorca sądowy. Nadzorcą nie jest sąd a osoba fizyczna lub spółka handlowa spełniająca wymogi określone w art. 24 upr, 3. zgoda na czynności przekraczające zwykły zarząd może być dokonana również po dokonaniu czynności (art. 39 ust. 1 upr). Zatem nie sposób uznać, aby była to tego samego rodzaju sytuacja, wynikająca z podobnej procedury. Z ostrożności, ewentualną wątpliwość w kontekście otwarcia przyśpieszonego postępowania układowego (biorąc pod uwagę, że zgodnie z brzmieniem ww. przepisu musi to być tego rodzaju sytuacja jak określona w pierwszej części przepisu - niewystarczające jest aby procedura była podobna) można ewentualnie powziąć w odniesieniu do zarządzania aktywami przez sąd (likwidator w przyśpieszonym postępowaniu układowym nie jest ustanawiany). Odwołujący nie został pozbawiony zarządu majątkiem, a możliwość taka występuje w oparciu o przepis art. 239 upr, zgodnie z którym sąd może z urzędu uchylić zarząd własny dłużnika i ustanowić zarządcę (zatem do momentu ustanowienia zarządcy Wykonawca sprawuje zarząd własny majątkiem, co wskazany przepis nota bene potwierdza). Zamawiający stawia tezę, że „samo wszczęcie postępowania restrukturyzacyjnego powoduje, że bez względu na jego zakończenie przedsiębiorca znajdzie się w jednej z sytuacji wprost wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp jako przesłanki wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego” co ma na celu „uniknięcie sytuacji, w której istnieją obawy co do kondycji wykonawcy i tym samym co do możliwości pozytywnego ukończenia zamówienia publicznego”. Zamawiający odwołuje się, w jego mniemaniu, do wykładni celowościowej i uważa, że wykonawcę wobec którego wszczęto postępowanie restrukturyzacyjne należy wykluczyć z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przeciwnie, zgodnie z art. 3 ust. 1 upr: „Celem postępowania restrukturyzacyjnego jest uniknięcie ogłoszenia upadłości dłużnika przez umożliwienie mu restrukturyzacji w drodze zawarcia układu z wierzycielami, a w przypadku postępowania sanacyjnego - również przez przeprowadzenie działań sanacyjnych, przy zabezpieczeniu słusznych praw wierzycieli.”. W ocenie Odwołującego, zawarcie układu jest istotnym elementem self-celaningu, co również powinno zostać wzięte pod uwagę przy interpretacji przepisów. Zamawiający podnosi również, że: „Jeśli chodzi o stanowisko doktryny, to jedynym komentarzem, który wprost odnosi się do zagadnienia objętego zakresem niniejszej opinii, jest komentarz do Pzp na stronie Urzędu Zamówień Publicznych (str. 396)”. Stanowisko szeregu przedstawicieli doktryny jest odmienne. Podkreślić również należy, że wniosek o otwarcie przyspieszonego postępowania układowego nie został złożony z uwagi na niewypłacalność Odwołującego, a z uwagi na powstanie stanu zagrożenia niewypłacalnością. Ponadto zgodnie z art. 8 „upr” sąd odmawia otwarcia postępowania restrukturyzacyjnego, jeżeli skutkiem tego postępowania byłoby pokrzywdzenie wierzycieli lub jeżeli nie została uprawdopodobniona zdolność dłużnika do bieżącego zaspokajania kosztów postępowania i zobowiązań powstałych po jego otwarciu. Zatem istnieje domniemanie, że po wszczęciu postępowania restrukturyzacyjnego wykonawca jest w stanie zaspokajać zobowiązania powstałe po otwarciu postępowania restrukturyzacyjnego. Nextbike będąc w restrukturyzacji realizuje zamówienia publiczne. Nawet gdyby uznać, że w przypadku otwarcia przyspieszonego postępowania układowego zostaje spełniona przesłanka z art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp (czemu Wykonawca zaprzecza), to wskazać należy, że zdaniem UZP w sytuacji postępowania restrukturyzacyjnego zamawiający powinien odstąpić od wykluczenia wykonawcy na podstawie przepisu art. 109 ust. 3 Pzp - Decyzja o niewykluczeniu wykonawcy wymaga co do zasady przeprowadzenia konkretnej i zindywidualizowanej oceny sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawcy. Zamawiający: Gmina Wolsztyn w odpowiedzi na odwołanie wniósł o: 1. odrzucenie odwołania 2. ewentualnie oddalenie odwołania w całości. I. Odrzucenie odwołania Jest bezsporne, że Odwołujący otrzymał informację o odrzuceniu oferty 5 lipca 2022 r. Odwołanie powinno zatem zostać wniesione do dnia 11 lipca 2022 r. Zgodnie z art. 514 ust. 2 ustawy pzp, odwołanie lub jego kopia powinny zostać przekazane zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania: „w taki sposób, aby mógł zapozna si z jego treścią”. Odwołanie zostało przekazane Zamawiającemu 11 lipca br. o godz. 18:48 za pomoc poczty e-mail i zarejestrowane w systemie wspomagającym obieg dokumentów w Urzędzie Miejskim w Wolsztynie w dniu 12 lipca br. o godz. 07:07, a zatem niezwłocznie po otwarciu Urzędu i potwierdzone odesłaniem wiadomo ci e-mail o godz. 07:08, na dowód czego przekazano wydruk z programu pocztowego Sekretariatu Urzędu z dnia 12 lipca 2022 r. godz. 14:53. Ponieważ o godz. 18:48 w Urzędzie nie było już pracowników, Zamawiający mógł zapozna się z odwołaniem dopiero w dniu 12 lipca br. Z tej te przyczyny zachodzi przesłanka odrzucenia odwołania wskazana w art. 528 pkt 6 Pzp. II. Oddalenie odwołania 1. Przepisy Pzp nie przewiduj obowiązku zwrócenia się do wykonawcy o zajęcie stanowiska w sprawie przesłanki wykluczenia, określonej art. 109 ust. 1 pkt 4. Sytuacja taka ma natomiast miejsce np. w przypadku konieczności podjęcia decyzji w przedmiocie płatności podwykonawcom lub przyjęciu innego rozwiązania przewidzianego art. 465 ust. 5 Pzp. W odniesieniu do sytuacji wszczęcia przyspieszonego postępowania układowego, nie zachodzi te żadna z negatywnych przesłanek wykluczenia przewidzianych w art. 110 ust. 2 Pzp, który dotyczy niewłaściwego postępowania wykonawcy (w tym popełnienia przestępstw) a nie sytuacji finansowej, grożącej upadłością z alternatywą w postaci zawarcia układu z wierzycielami. Zgodnie z art. 109 ust. 3 Pzp nawet w sytuacji, gdyby „wykluczenie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne” do decyzji zamawiającego pozostaje, czy wykluczy wykonawcę z postępowania, czy nie. Ustawodawca używa w tym przypadku wyrażenia „może nie wykluczać wykonawcy”, a zatem nawet w takim przypadku (oczywistej nieproporcjonalności) wykonawca może zostać wykluczony. W niniejszej sprawie nie mamy jednak do czynienia z brakiem proporcji czy oczywistym brakiem proporcji lecz z sytuacją urzędowego potwierdzenia, e Wykonawca zagrożony jest upadłością . Nie narusza to zasady równej i uczciwej konkurencji. Zasada ta dotyczy bowiem wykonawców, znajdujących się w takiej samej sytuacji faktycznej lub prawnej. W przypadku, w którym w stosunku do jednego wykonawcy wszczęto postępowanie restrukturyzacyjne, a w stosunku do drugiego nie, zamawiający musi rozważyć , czy obydwaj dają rękojmię należytego wykonania zamówienia i musi uwzględnić fakt, że wykonawcy ci znajduj si w różnej sytuacji faktycznej i prawnej. W niniejszej sprawie nie można pominąć art. 50 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz.U. 2022.559), który obliguje osoby zarządzające mieniem komunalnym do szczególnej staranności w zarządzie tym mieniem. Osoby te nie mogą dopuścić do realizacji zamówienia publicznego przez podmiot, nie dający gwarancji należytego wykonania zamówienia. Dotyczy to w szczególności sytuacji, w której możliwości egzekucji z majątku Odwołującego są w sposób istotny ograniczone postanowieniami art. 259 i 260 ustawy - Prawo restrukturyzacyjne. Zauważyć także należy, że korzystanie z zabezpieczenia należytego wykonania umowy oraz potrącanie kar umownych z wynagrodzenia wykonawcy ograniczone jest art. 15r1 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz.U. 2021.2095). W tej sytuacji Gmina Wolsztyn może nie mieć narzędzi do doprowadzenia do należytego wykonania zamówienia, którym jest zakup, uruchomienie systemu roweru miejskiego i obsługiwanie tego systemu przez okres trzech lat. Oferta odwołującego jest o 45 113,32 PLN droższa od oferty konkurencji, jest jednak najkorzystniejsza ze względu na kryterium czasu reakcji. Tymczasem przyspieszone postępowanie układowe toczy się w stosunku do Odwołującego od ponad dwóch lat i nie ma żadnej pewności, że zakończy się zawarciem układu, a nie upadłością. Zawarcie układu z kolei wyeliminuje Odwołującego z kolejnych postępowań ze względu na pierwszą część (przed wyrazem „albo”) art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp, o ile zamawiający będą korzystać z tej przesłanki wykluczenia. Zawarcie układu czyli pozytywne zakończenie postępowania restrukturyzacyjnego - nie leży w tej sytuacji w interesie Wykonawcy. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy Prawo restrukturyzacyjne: „Celem postępowania restrukturyzacyjnego jest uniknięcie ogłoszenia upadłości dłużnika przez umożliwienie mu restrukturyzacji w drodze zawarcia układu z wierzycielami, a w przypadku postępowania sanacyjnego - równie przez przeprowadzenie działań sanacyjnych, przy zabezpieczeniu słusznych praw wierzycieli.”. Wskutek wszczęcia postępowania restrukturyzacyjnego, Odwołujący musi znaleźć się w jednej z dwóch sytuacji skutkujących wykluczeniem, opisanych w pierwszej części art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp. Jakkolwiek są to zdarzenia przyszłe to niepewność, o której mowa w odwołaniu, dotyczy tego tylko, które z tych zdarzeń nastąpi (upadłość czy zawarcie układu z wierzycielami). Twierdzenie, że Odwołujący realizuje inne zamówienia publiczne nie oznacza ani tego, że w sposób należyty się z nich wywiąże, ani też, że w sposób należyty wykona przedmiotowe zamówienie. Nie ma przy tym znaczenia, czy Odwołujący był wykluczany w innych postępowaniach, czy nie. W przepisie nie Artykuł 109 ust. 1 pkt 4 Pzp ma mowy ani o wykonawcach krajowych, ani też o wykonawcach, mających siedzibę poza granicami Polski. Z tej też przyczyny użycie przez ustawodawcę uproszczonego funktora alternatywy nierozłącznej „albo” nie powoduje, e pierwsza część przepisu dotyczy wyłącznie podmiotów krajowych, a druga wyłącznie podmiotów zagranicznych. Jest logicznym, że jednocześnie nie można znaleźć się w sytuacji otwarcia likwidacji, upadłości czy zawarcia układu z wierzycielami upadłości i w: „w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury”. Stąd użycie funktora „albo” jest zasadne. Podobieństwa pomiędzy np. postępowaniem upadłościowym, a restrukturyzacyjnym są dotyczą m.in.: - złożenia wniosku do sądu o wszczęcie postępowania, - podjęcia w tym zakresie decyzji przez sąd i wyznaczenia sędziego komisarza, - wyodrębnienia majątku w postaci masy upadłościowej lub masy układowej oraz listy wierzytelności, -powołania nadzorcy sądowego lub zarządcy majątku, - w przypadku pozytywnego zakończenia postępowania - zawarcia układu z wierzycielami. W tej sytuacji, użycie przez ustawodawcę wyrażeń : „tego rodzaju sytuacja” i „podobna procedura” prowadzi do wniosku, że postępowanie Zamawiającego było w pełni uprawnione. Ze względu na zwroty, jakich użyto w analizowanym przepisie trudno też mówi o rozszerzającej interpretacji wyjątku. Ustawodawca mógł użyć wyrażeń takich, jak „to same, podobne, analogiczne, takie same”, zamiast tego w przepisie mowa o „tego rodzaju sytuacji”, które to wyrażenie ma w istocie bardzo szeroki kontekst językowy. Wykładnia celowościowa jedynie wzmacnia rezultat wykładni językowej i systemowej. Wyrażenie: „procedura przewidziana w miejscach wszczęcia tej procedury” dotyczy językowo tak Polski, jak i zagranicy. Przyjęcie interpretacji Odwołującego prowadziłoby do wniosku, że w przypadku podmiotów krajowych ma zastosowanie tylko pierwsza część omawianego przepisu, a w przypadku podmiotów zagranicznych jedynie druga. Zgodnie z zasadą konsekwencji terminologicznej w obrębie języka prawnego, przewidzianą w § 10 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 czerwca 2002 r. w sprawie „Zasad techniki prawodawczej” (Dz.U. 2016.283): „Do oznaczenia jednakowych pojęć używa się jednakowych określeń , a różnych pojęć nie oznacza się tymi samymi określeniami.”. Teza, że druga (po słowie „albo”) część art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp dotyczy wykonawców mających siedzibę za granicą nie budzi wątpliwości i nie jest przedmiotem sporu w niniejszej sprawie. Spór dotyczy natomiast tego, czy ta część przepisu dotyczy wyłącznie wykonawców zagranicznych. W żadnym z komentarzy cytowanych przez Odwołującego takiej tezy nie sformułowano. Zamawiający odwołał się do komentarza na stronie UZP z tego powodu, że jest to jedyny znany mu komentarz, w którym poruszono kwestię przepisów prawa krajowego w zakresie „podobnych procedur” oraz „innych tego rodzaju sytuacji”. Zamawiający nie twierdził, że art. 24 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp z 2004 r. miał zastosowanie jedynie do podmiotów krajowych. W tym zakresie nie ma więc sporu. Zamawiający wskazywał jedynie, że w przepisie tym (w przeciwieństwie do obecnie obowiązującej ustawy) wprost wskazywano na niektóre przepisy prawa krajowego. Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę stanowiska stron przedstawione w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie w zakresie rozpoznawanych zarzutów zasługuje na uwzględnienie. Izba oddaliła wniosek o odrzucenie odwołania złożony przez zamawiającego wskazującego jako podstawę prawną wniosku art. 514 ust. 2 ustawy pzp, zgodnie z którym odwołanie lub jego kopia powinny zostać przekazane zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania: „w taki sposób, aby mógł zapoznać się z jego treścią”. Niespornie odwołanie zostało przekazane zamawiającemu 11 lipca br. o godz. 18:48 za pomoc poczty e-mail, czyli po godzinach pracy w Urzędzie Miejskim w Wolsztynie. Dzień ten był ostatnim dniem terminu na wniesienie odwołania i przekazania kopii odwołującemu. W zakresie terminu dla tych czynność jest utrwalone w praktyce i oparte na przepisach prawa stanowisko, że przedmiotowy termin jest określany w dniach i datach dziennych. Wobec potwierdzenia przez zamawiającego przekazania mu treści odwołania dnia 11 lipca, stwierdzić należy, że termin został przez odwołującego dochowany, co potwierdza przepis art. 111 § 1 kc, zgodnie z którym końcem terminu jest upływ dnia, przez co należy rozumieć koniec doby. W zakresie merytorycznego przedmiotu sporu skład orzekający uznaje, że odwołanie podlega uwzględnieniu. Odwołującym jest podmiotem działającym pod firmą Nextbike Polska Spółka akcyjna w restrukturyzacji. W rejestrze przedsiębiorców zawarto jest w rubryce 7 „- Informacje o postępowaniach restrukturyzacyjnych, o postępowaniu naprawczym lub o przymusowej restrukturyzacji” Informacja o postanowieniu Sądu Rejonowego - PRZYSPIESZONE POSTĘPOWANIE UKŁADOWE, 02.06.2020, XVIII GR 40/20. Dla spółki został ustanowiony nadzorca sądowy. Wskazany status odwołującego przesądził o podjęciu przez zamawiającego decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego i wykluczeniu go z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisu art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp, która to przesłanka wykluczenia ma zastosowanie w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na mocy decyzji zamawiającego prowadzącego postępowanie. Przepis art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp stanowi, iż z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: (...) „4) w stosunku do którego otwarto likwidację , ogłoszono upadłość, którego aktywami zarządza likwidator lub sąd, zawarł układ z wierzycielami, którego działalność gospodarcza jest zawieszona albo znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury;”. Zamawiający uzasadniając swoją decyzję wskazał m.in., że postępowanie restrukturyzacyjne (w tym przyspieszone postępowanie układowe) prowadzone jest w odniesieniu do dłużnika zagrożonego niewypłacalnością, jego celem jest uniknięcie upadłości w drodze zawarcia układu z wierzycielami, a samo wszczęcie postępowania restrukturyzacyjnego powoduje, że bez względu na jego zakończenie przedsiębiorca znajdzie się w jednej z sytuacji wprost wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp jako przesłanki wykluczenia z postępowania. Podkreślił, że postępowanie restrukturyzacyjne kończy się z reguły zawarciem układu z wierzycielami, co jest wprost przesłanką wykluczenia z postępowania, a nadto jest to sytuacja, do której ma zastosowanie część końcowa cytowanego przepisu, w której mowa jest o innej tego rodzaju sytuacji /.../. W odpowiedzi na odwołanie wskazał, że w przepisie nie ma mowy ani o wykonawcach krajowych, ani też o wykonawcach, mających siedzibę poza granicami Polski. „Z tej też przyczyny użycie przez ustawodawcę uproszczonego funktora alternatywy nierozłącznej „albo” nie powoduje, że pierwsza część przepisu dotyczy wyłącznie podmiotów krajowych, a druga wyłącznie podmiotów zagranicznych. Jest logicznym, że jednocześnie nie można znaleźć się w sytuacji otwarcia likwidacji, upadłości czy zawarcia układu z wierzycielami upadłości i w: „w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury”. Stąd użycie funktora „albo” jest w pełni zasadne.” Wskazał także na ryzyko jednostki samorządu gospodarującej finansami publicznymi w kontraktowaniu z podmiotem o statusie wykonawcy składającego odwołanie. W ocenie składu orzekającego stanowisko Zamawiającego nie jest zasadne, jakkolwiek zrozumiałe są wątpliwości w interpretacji przedmiotowego przepisu ustawy, w szczególności jego części końcowej wskazującej na sankcję wykluczenia w sytuacjach i w wyniku procedur opisanych przez odesłanie z użyciem określenia o podobieństwie. Należy zauważyć, że przepis ma charakter sankcyjny, jako że jego zastosowanie wyklucza wykonawcę z postępowania, zatem powinien być stosowany ze ścisłym jego rozumieniem tj. przyjęciem wprost okoliczności w nim wymienionych. Bez wątpienia wykonawca nie znajduje się w żadnej z konkretnie wymienionych sytuacji w przepisie tj. nie otwarto jego likwidacji, nie ogłoszono upadłości, jego aktywami nie zarządza likwidator lub sąd, nie zawarł układ z wierzycielami i jego działalność gospodarcza nie jest zawieszona. W ocenie Izby Zamawiający w istocie dokonał nadinterpretacji przepisu, co godzi w zasadę, że wyjątków nie można interpretować rozszerzająco (exceptiones non sunt extendendae). W istocie zamawiający przyjął za podstawę sformułowanie: „znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury”, zawartym w art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp uznając, że znajduje on zastosowanie do odwołującego. Skład orzekający podziela stanowisko odwołującego, w którego ocenie ta część przepisu nie odnosi się do wykonawców podlegających polskiemu porządkowi prawnemu, tych bowiem dotyczy zamknięty katalog konkretnych przesłanek wyżej zacytowanych. Wobec odmiennych stanów prawnych i procedur w innych państwach ustawodawca użył sformułowania o „innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury”. Na poprawność takiego wnioskowania wskazuje w szczególności odwołanie się do miejsca wszczęcia owej podobnej procedury. Zatem chodzi tu o każde inne miejsce niż regulowane przepisami prawa polskiego zarówno zamówień publicznych, jak i prawa gospodarczego regulującego funkcjonowanie przedsiębiorców. A zatem przepis odnosi się do podmiotów z siedzibą poza terytorium Polski (wykonawców zagranicznych). Z tego względu nie było podstaw do twierdzenia, że odwołujący znajduje się innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury, skoro procedura i sytuacja jego dotycząca nie mieści się w katalogu wymienionych przypadków niezależnie o przewidywanych na przyszłość zdarzeń, w tym na przykład zawarcia układu z wierzycielami. Jednakże stany przyszłe i hipotetyczne, a nie istniejące w rzeczywistości obecnie ocenianej nie mogą być podstawą decyzji o statusie wykonawcy i oferty przez niego złożonej. Zatem nie ziściła się wobec Nextbike żadna z sytuacji określonych w art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, tj. nie otwarto likwidacji, nie ogłoszono upadłości, aktywami Nextbike nie zarządza likwidator lub sąd, Nextbike nie zawarł układu z wierzycielami, jak również działalność gospodarcza nie jest zawieszona, czyli nie wystąpiła sytuacja będąca warunkiem uznania, że wykonawca podlega wykluczeniu. Sporne między stronami jest ustalenie, czy sformułowanie „znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury” dotyczy również wykonawców krajowych, i czy samo wszczęcie postępowania restrukturyzacyjnego stanowi o ziszczeniu się okoliczności opisanych w tym sformułowaniu. Stanowisko Zamawiającego jest zatem obarczone błędem. Należy przy tym zauważyć, że sformułowanie art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp treści „znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury” należy odnosić do pierwszej części tego przepisu, gdzie wymienione zostały konkretne „sytuacje”. Zatem najpierw należy określić „sytuację” i „procedurę”, aby następnie odpowiednio ustalić rodzaj i podobieństwo innych sytuacji i procedur. Sytuacje określone w tym przepisie (w stosunku do którego otwarto likwidację, ogłoszono upadłość, którego aktywami zarządza likwidator lub sąd, zawarł układ z wierzycielami, którego działalność gospodarcza jest zawieszona) w swoim opisie nie odnoszą się przecież do konkretnych przepisów prawa krajowego, czy ogólnie aktów prawa krajowego, ale stanowią nazwy instytucji prawnych funkcjonujących w polskim porządku prawnym Natomiast w innych systemach prawnych - innych państw, a wykonawcą może być każdy podmiot, poszczególne wskazane instytucje mogą się inaczej nazywać i mieć również odmienne regulacje. Wydaje się, że taki jest właśnie cel wprowadzenia omawianego sformułowania do treści przepisu art. 109 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp, jako że chodzi o uregulowanie podstawy wykluczenia wykonawców zagranicznych, gdzie nie tylko nazwa instytucji w państwie macierzystym tych wykonawców, ale też sama procedura (sytuacja) wskazana w tym przepisie może być inna. Należy także zauważyć, że tego rodzaju sytuacja, co wskazana w przepisie ma wynikać z podobnej procedury. Użycie sformułowania „tego rodzaju sytuacji” i słowa „podobnej” w tym przepisie nie miałoby sensu, gdyby miało odnosić się do przepisów prawa polskiego, ponieważ byłyby to dokładnie takie same sytuacje i nie była by to podobna, lecz dokładnie ta sama procedura. Coś podobnego lub takie samo to nie jest to samo. Nie podstaw, aby twierdzić, że postępowanie restrukturyzacyjne, należało traktować jako „podobną” procedurę, a postępowanie upadłościowe czy upadłościowe jako nie podobne, lecz takie do której inne procedury mają być porównywane pod kątem „podobieństwa”. Taka gradacja nie wynika z treści przepisu, bo przepis nie wskazuje wprost na żadną z tych procedur. Dlatego ustalenie rodzaju i podobieństwa jest właściwe jedynie w odniesieniu do wykonawców zagranicznych. Jeśli zaś miałoby dotyczyć wykonawców krajowych, to przesłanka ta byłaby oparta na niejasnych i ogólnych kryteriach, dając zamawiającym dowolność, a przecież sankcji wykluczenia, jakkolwiek fakultatywnej w stosowaniu w zależności od woli prowadzącego postępowanie. Przedstawiona argumentacja jest przy tym spójna ze sposobem budowy przepisu. Został on podzielony przez użycie alternatywy rozłącznej „albo”: „w stosunku do którego otwarto likwidację, ogłoszono upadłość, którego aktywami zarządza likwidator lub sąd, zawarł układ z wierzycielami, którego działalność gospodarcza jest zawieszona albo znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury”. Użycie słowa „albo” z punktu widzenia logiki formalnej potwierdza argumentację. Wobec uwzględnienia zarzutu głównego, zarzut ewentualny odwołania dotyczący prowadzenia wyjaśnień przez zamawiającego stał się bezprzedmiotowy i nie podlega rozpatrzeniu. W świetle powyższego orzeczono, jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) oraz § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: .......................... 15 …

…Sygn. akt: KIO 2964/21 WYROK z dnia 2 listopada 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Protokolant: Marta Słoma po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 października 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 października 2021 r. przez wykonawcę INFRAKOM Kościan Sp. z o.o. Sp. k. a. z siedzibą w Kościanie przy ul. Nowowiejskiego 4 (64-000 Kościan) w postępowaniu, w którym zamawiającym jest Powiat Międzyrzecki z siedzibą w Międzyrzeczu przy ul. Przemysłowej 2 (66-300 Międzyrzecz), a prowadzącym postępowanie Zarząd Dróg Powiatowych w Międzyrzeczu z siedzibą w Skokach pod nr 21 (66-300 Międzyrzecz) przy udziale wykonawcy Colas Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Palędziu przy ul. Nowej 49 (62070 Palędzie), zgłaszającego przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, unieważnienie czynności wykluczenia wykonawcy INFRAKOM Kościan Sp. z o.o. Sp. k. a. z siedzibą w Kościanie i odrzucenia jego oferty z postępowania oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu z uwzględnieniem oferty ww. wykonawcy. 2. Kosztami postępowania obciąża przystępującego Colas Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Palędziu, który wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę INFRAKOM Kościan Sp. z o.o. Sp. k. a. z siedzibą w Kościanie tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od przystępującego Colas Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Palędziu na rzecz wykonawcy INFRAKOM Kościan Sp. z o.o. Sp. k. a. z siedzibą w Kościanie kwotę w wysokości 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu uiszczenia wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................. Sygn. akt: KIO 2964/21 Powiat Międzyrzecki zwany dalej: „zamawiającym” w imieniu, którego działa Zarząd Dróg Powiatowych w Międzyrzeczu, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Przebudowa DP Nr 1339F na odcinku od węzła A2 do planowanej obwodnicy i budowa obwodnicy miasta Trzciel (o numerze: 1.252.8.2021.U), zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 21 maja 2021 r., pod numerem 2021/S 098-252662. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 7 października 2021 r. wykonawca INFRAKOM Kościan Sp. z o.o. Sp. k. a. z siedzibą w Kościanie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań zamawiającego polegających na: - odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2a) Pzp, jako oferty złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu, przy jednoczesnym; - wykluczeniu odwołującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10) Pzp w zw. z art. 110 ust 3 Pzp, przez uznanie, że odwołujący w wyniku lekkomyślności przedstawił informacje wprowadzające w błąd w zakresie dysponowania kandydatem na stanowisko kierownika robót mostowych, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu; - zaniechaniu uwzględnienia złożonych przez odwołującego w trakcie postępowania na wezwanie zamawiającego wyjaśnień i środków naprawczych o których mowa w art. 110 ust 2 Pzp; - wadliwej ocenie przez zamawiającego w trybie art. 110 ust 3 Pzp złożonych przez odwołującego informacji i dowodów nt. podjętych środków naprawczych; - wyborze jako oferty najkorzystniejszej wykonawcy Colas Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Palędziu (zwanego dalej jako: „Colas”); co przy uwzględnieniu danych zawartych w ofercie odwołującego i postanowień SWZ ma bezpośredni wpływ na wynik postępowania o czym odwołujący dowiedział się z zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty otrzymanego w formie wiadomości email od zamawiającego z dnia 27 września 2021 r. Zaskarżonym czynnościom zamawiającego, odwołujący zarzucił naruszenie: 1) art. 226 ust 1 pkt 2a Pzp w zw. z 109 ust 1 pkt 10 Pzp przez nieuprawnione odrzucenie oferty odwołującego wobec uznania, że wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania; 2) art. 109 ust 1 pkt 10 Pzp w zw. z art. 110 ust 2 i 3 Pzp przez nieuwzględnienie i pominięcie w ocenie treści złożonych przez odwołującego wyjaśnień dotyczących dysponowania kandydatem na kierownika robót mostowych a także złożonych przez zamawiającego środków naprawczych (dalej zwanych także jako „samooczyszczenie” lub „self cleaning”); 3) art. 239 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: - unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej jako obarczonej wadą mającą wpływ na wynik postępowania; - unieważnienia czynności wykluczenia i odrzucenia odwołującego z postępowania; - powtórzenia czynności oceny ofert w postępowaniu z uwzględnieniem oferty odwołującego. Odwołujący wskazał, że jego oferta zgodnie z rankingiem ofert zawartym w treści pierwotnego zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej została uznana za najkorzystniejszą. W konsekwencji dla odwołującego nie budziło wątpliwości, że jego interes prawny w uzyskaniu zamówienia w tym postępowaniu doznał uszczerbku, bowiem gdyby nie zaskarżone czynności i zaniechania zamawiającego, to odwołujący uzyskałby zamówienie, a tym samym może ponieść szkodę w postaci utraconych zysków z realizacji umowy zawartej z zamawiającym. Odwołujący wskazał, że jak wynika z przebiegu postępowania oraz treści przystąpienia do odwołania Colas i złożonych w jego treści informacji i dowodów co do podstaw dysponowania kandydatem uzupełnionych w treści wyjaśnień na wezwanie zamawiającego: - odwołujący potwierdzał wielokrotnie, że składając ofertę posiadał ustne zapewnienie kandydata dla możliwości korzystania z jego potencjału w tym postępowaniu, uwiarygodnione dotychczasową współpracą; - w tym zakresie złożył zarówno dwa oświadczenia pisemne (w tym jedno już wraz z przystąpieniem) jak również wyciągi z bilingów połączeń wychodzących wskazanych osób do pana R. B.; - złożone oświadczenia i pozostałe dowody stoją w opozycji wobec oświadczenia złożonego przez pana R. B. na rzecz Colas, złożonego wraz z odwołaniem; - oświadczenia wiedzy w szczególności pana K. K. mają tożsamą moc dowodową jak oświadczenie pana R. B. Zdaniem odwołującego w tej sytuacji nie można zgodzić się z twierdzeniem zamawiającego jakoby wykonawca nie zaprzeczał oświadczeniu kandydata złożonemu wraz z odwołaniem Colas. Wszelkie dostępne środki dowodowe odwołujący złożył przed zamawiającym. W okolicznościach sprawy, skoro potwierdzono, że wykonawca nie dysponuje odrębną pisemną umową z kandydatem nie jest wiadomym o jakich innych dowodach w zakresie możliwości dysponowania kandydatem przez odwołującego można byłoby mówić. Odwołujący podkreślił, że to właśnie z powodu braku możliwości złożenia innych dowodów niż te które zostały złożone w toku postępowania wykonawca złożył w postępowaniu wyjaśnienia z zakresie podjętych środków naprawczych wraz z dowodami. Zamawiający uznał, że w sprawie odwołujący składając oświadczenie nt dysponowania personelem działał lekkomyślnie. Lekkomyślność w świetle orzecznictwa polega na tym, że wykonawca przedstawia informacje, przewidując możliwości wprowadzenia zamawiającego w błąd, ale bezpodstawnie sądzi, że skutku tego uniknie, świadomie łamiąc zasady ostrożności. W świetle stanu faktycznego sprawy jak wskazano to w wyjaśnieniach co najwyżej można byłoby mówić o niedbalstwie, które może mieć miejsce, jeżeli wykonawca nie ma w ogóle wyobrażenia co do możliwości wprowadzenia zamawiającego w błąd, choć przy dołożeniu należytej staranności powinien był skutek ten sobie wyobrazić. Odwołujący wskazał, że podnosił także w wyjaśnieniach, iż w okolicznościach sprawy można było rozważać co najwyżej ew. przypadek niedbalstwa po stronie wykonawcy w postaci niezapewnienia na etapie ofertowania pisemnego porozumienia/umowy z kandydatem na stanowisko kierownika. W ocenie odwołującego powyższa okoliczność i kwalifikacja czy do niedbalstwa czy też lekkomyślności pozostała jednak bez zasadniczego znaczenia dla kwestii przeprowadzonej przez wykonawcę procedury samooczyszczenia. Odwołujący wyjaśnił, że w złożonych wyjaśnieniach przeprowadził w jego ocenie skuteczną i adekwatną do okoliczności stanu faktycznego procedurę naprawczą. Wbrew lakonicznemu i pozbawionemu jakiejkolwiek argumentacji stanowisku zamawiającego zawartemu w uzasadnieniu decyzji o wykluczeniu, odwołujący zaprezentował konkretne środki ogranizacyjno-prawne, których celem jest niedoprowadzenie do powtórzenia się takim przypadkom w przyszłości. Zamawiający w treści uzasadnienia wykluczenia sam sobie przeczy, z jednej strony stwierdzając, że wykonawca złożył w ramach samooczyszczenia stosowne dowody, aby w kolejnym zdaniu stwierdzić, że takie dowody nie zostały w ogóle przez odwołującego złożone. W ocenie odwołującego ogólnikowe twierdzenie zamawiającego, który ocenił złożone samooczyszczenie jako ogólne i fasadowe było w kontekście treści złożonych wyjaśnień z dowodami całkowicie gołosłowne i uniemożliwiające rzeczową polemikę. Odwołujący podkreślił, że zgodnie z art. 110 ust 3 Pzp. - zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę. Zdaniem odwołującego uzasadnienie wykluczenia przekazane odwołującemu wskazuje jedynie, że zamawiający uznał złożone wyjaśnienia z dowodami za ogólne, fasadowe i niewystarczające. Przepis art. 110 ust 3 Pzp transponuje art. 57 ust. 6 akapit trzeci dyrektywy klasycznej, wedle którego środki podjęte przez wykonawcę są oceniane z uwzględnieniem wagi i szczególnych okoliczności przestępstwa lub wykroczenia. W pierwszej kolejności zamawiający ocenia, czy wykonawca udowodnił środki podjęte w celu wykazania jego rzetelności. Zamawiający musi zatem ocenić wiarygodność i moc dowodów oraz ustalić fakty. W przypadku środków naprawczych, o których mowa w art. 110 ust. 2 pkt 1 Pzp, ocena na tym się kończy. Chodzi bowiem wyłącznie o ustalenie, czy wykonawca naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody, co jest kwestią faktu. Natomiast w przypadku działań określonych w art. 110 ust. 2 pkt 2 i 3 Pzp zamawiający musi dodatkowo ocenić, czy są one wystarczające do wykazania jego rzetelności. Podjęte środki są wystarczające do wykazania rzetelności, jeżeli oferują wystarczające gwarancje (por. motyw 102 preambuły dyrektywy klasycznej), że wykonawca nie popełni w przyszłości przestępstwa, wykroczenia lub innego nieprawidłowego postępowania. Wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 110 ust. 3 Pzp może nastąpić jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zaś przy stosowaniu przepisu należy uwzględnić art. 57 ust. 6 akapit trzeci dyrektywy klasycznej, zgodnie z którym, jeżeli środki zostaną uznane za niewystarczające, wykonawca otrzymuje uzasadnienie takiej decyzji. Zamawiający, informując o odrzuceniu oferty złożonej przez wykonawcę, powinien wyjaśnić, dlaczego uznał podjęte przez wykonawcę środki za niewystarczające do wykazania jego rzetelności. Uzasadnienie zawarte w decyzji o wykluczeniu sprowadza się do ogólnikowego twierdzenia o rzekomej ogólności wyjaśnień i ich fasadowym charakterze. Uzasadnienie faktycznie nie przedstawia w rzeczywistości żadnych konkretnych powodów dla których złożone konkretne wyjaśnienia i dowody znalazły taką ocenę zamawiającego. Na tej zasadzie każdorazowa decyzja zamawiającego dotycząca oceny skuteczności procedury samooczyszczenia byłaby całkowicie uznaniowa i znajdowała się w sferze całkowitej dowolności i arbitralności. Dodatkowo odwołujący wskazał, że skarżone uzasadnienie wykluczenia stanowi również naruszenie art. 253 Pzp w zw. z art. 110 ust 3 Pzp bowiem nie można uznać go za zawierające właściwe, pełne i wyczerpujące, co z kolei w sposób bezpośredni determinuje zakres i prawo do środków ochrony prawnej. Odwołanie jakie wnosi wykonawca i zarzuty jakie podnosi są zdeterminowane treścią ujawnionego przez zamawiającego uzasadnienia prawnego i faktycznego i odwołanie jest rozpoznawane przez Izbę w jego granicach. W ocenie odwołującego przeprowadzone postępowanie naprawcze zostało dokonane skutecznie i stanowi podstawę do zaniechania dokonania przez zamawiającego czynności wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 109 ust 1 pkt 10 Pzp. Odwołujący podniósł przy tym, że zamawiający dokonuje w postępowaniu czynności wykluczenia odwołującego z naruszeniem zasady równości i uczciwej konkurencji. W toku aktualnego postępowania wykonawca Colas złożył wraz z ofertą JEDZ w którego treści złożył oświadczenie o braku podstawy wykluczenia m.in. w odniesieniu do kwestii wprowadzenia zamawiającego w błąd. Na wezwanie zamawiającego w trybie art. 126 ust 1 Pzp Colas złożył ponownie JEDZ z którego wynika, że jednak wykonawca ten wprowadził już uprzednio w błąd zamawiającego równocześnie składając procedurę samooczyszczenia. Zgodnie z jawnym fragmentem uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa złożonego w tym zakresie selfcleaning, Colas potwierdził, że we wrześniu br. KIO uznała, że wykonawca ten podał nieprawdziwe informacje w innym postępowaniu czego skutkiem było wykluczenie go z tej przyczyny. Odwołujący podkreślił przy tym, że powołane orzeczenie to wyłącznie data potwierdzenia powyższej okoliczności wyrokiem Izby podczas gdy samo podanie nieprawdziwych informacji i podstawa wykluczenia (liczona od zdarzenia - czyli podania tych nieprawdziwych informacji a nie potwierdzenia tego faktu wyrokiem Izby) nastąpiło wcześniej (wysoce prawdopodobne że jeszcze przed terminem złożenia oferty w aktualnym przetargu 1 lipca br.). Zatem na dzień złożenia oferty w aktualnym przetargu wykonawca Colas miał świadomość powyższej okoliczności a oświadczył w JEDZ, że jednak taka przesłanka wobec niego nie ma miejsca. Co więcej, w toku oceny przez zamawiającego podmiotowych środków dowodowych (Wykaz osób) w związku z ustalonym przez aktualnego zamawiającego podaniem nieprawdziwych informacji w zakresie doświadczenia zawodowego kandydata na stanowisko Specjalisty ds. Rozliczeń - nieodpowiadające rzeczywistym terminy wykonania zamówienia referencyjnego kandydata - wykonawca Colas z jednej strony stwierdził, że to oczywista omyłka pisarska ale jednocześnie ponownie sam potwierdził, że doszło do wystąpienia kolejnej niezależnej od poprzedniej przesłanki wykluczenia go z tego postępowania, znów wskutek podania informacji wprowadzających w błąd - i ponownie w związku z powyższym złożył samooczyszczenie. W ocenie odwołującego jak potwierdzają powyższe okoliczności faktyczne zamawiający stosuje w ocenie wykonawców de facto dwa standardy jakości. Mając powyższe na względzie, odwołujący stwierdził, że wobec wykazania przez niego w toku postępowania w trybie art. 110 ust 2 Pzp podjętych skutecznych i konkretnych środków naprawczych, adekwatnych do okoliczności stanu faktycznego wraz koniecznymi dowodami, czynność zamawiającego polegająca na wykluczeniu wykonawcy została podjęta z naruszeniem Pzp wobec czego odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Colas Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Palędziu. Zamawiający w dniu 15 października 2021 r. złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. Zarządzeniem z dnia 18 października 2021 r., wykonawca zgłaszający przystąpienie został wezwany w trybie art. 523 ust. 1 Pzp do złożenia oświadczenia w przedmiocie sprzeciwu w związku z uwzględnieniem przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, w terminie 3 dni od dnia otrzymania wezwania, pod rygorem umorzenia postępowania odwoławczego W dniu 20 października 2021 r., wykonawca Colas Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Palędziu złożył pismo, w którym oświadczył o wniesieniu sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba uznała, że odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę w zakresie wszystkich podniesionych zarzutów. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 ust. 1-3 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę Colas Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Palędziu (zwanego dalej: „przystępującym” lub nadal: „Colas”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. W związku z wniesieniem przez przystępującego, w trybie art. 523 ust. 1 i 2 Pzp, sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości, Izba rozpoznała odwołanie, mając na uwadze treść art. 523 ust. 3 Pzp. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na nośniku typu pendrive, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 13 października 2021 r., w tym w szczególności: - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej: „SWZ”) wraz z załącznikami; - ofertę złożoną w postępowaniu przez odwołującego wraz z załącznikami; - wykaz osób złożony przez odwołującego w dniu 19 lipca 2021 r. w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego; - odwołanie złożone przez wykonawcę Colas oznaczone sygn. akt KIO 2411/21; - przystąpienie zgłoszone po stronie zamawiającego w sprawie KIO 2411/21; - wezwanie do wyjaśnień z dnia 9 września 2021 r. skierowane do odwołującego na podstawie art. 128 ust. 4 i 5 Pzp; - wyjaśnienia z dnia 15 września 2021 r. wraz z załącznikami złożone przez odwołującego w odpowiedzi na powyższe wezwanie; - informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z dnia 27 września 2021 r., która zawierała też informację wraz z uzasadnieniem dla odrzucenia oferty odwołującego; 2) dokumenty złożone na rozprawie przez odwołującego tj. pismo zamawiającego z dnia 23 września 2021 r. skierowanego do przystępującego z wezwaniem na podstawie art. 128 ust 1 oraz ust 4 Pzp oraz odpowiedź przystępującego na przedmiotowe wezwanie z dnia 24 września 2021 r. Izba ustaliła co następuje Przedmiotem postępowania jest Przebudowa DP Nr 1339F na odcinku od węzła A2 do planowanej obwodnicy i budowa obwodnicy miasta Trzciel. W postępowaniu złożonych zostało 5 ofert. Zamawiający określił w postępowaniu (rozdział VIII pkt b ppkt 1 d) b)) m.in. warunek udziału odnoszący się do kwalifikacji oraz doświadczenia zawodowego kandydata na stanowisko Kierownika robót branży mostowej precyzując wymagania odnoszące się do posiadania uprawnień zawodowych a także doświadczenia na stanowisku Kierownika budowy lub Kierownika robót mostowych lub Inspektora Nadzoru Robót Mostowych oraz doświadczenia w realizacji min. jednego zadania polegającego na budowie lub przebudowie lub remoncie obiektu mostowego o wartości co najmniej 2 000 000,00 zł brutto. Odwołujący w celu wykazania spełniania powyższego warunku udziału w postępowaniu złożył JEDZ, w którym wskazał jako Kierownika robót z branży mostowej pana R. B. Określając podstawę dysponowania ww. osobą odwołujący podał stosunek cywilnoprawny. W dniu 19 lipca 2021 r. odwołujący przedłożył zamawiającemu w trybie art. 126 Pzp podmiotowe środki dowodowe, w tym Wykaz osób, uwzględniający informacje dotyczące doświadczenia, uprawnień, czy też podstawy dysponowania. Wykaz osób, w pozycji nr 2 dotyczącej Kierownika Robót z Branży Mostowej, zawierał analogicznie jak miało to miejsce w przypadku JEDZ dane pana R. B., powielając podstawę dysponowania jako umowa cywilnoprawna. Zarówno uprawnienia zawodowe jak i doświadczenie wskazanej osoby nie były kwestionowane ani przez zamawiającego ani przystępującego. Uwzględniając fakt wykazania spełniania warunku udziału przez odwołującego, zamawiający dokonał w postępowaniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej (czynność z dnia 2 sierpnia 2021 r.). Wybór oferty odwołującego zakwestionował odwołaniem wykonawca Colas zarzucając zamawiającemu m. in. naruszenie: Art. 226 ust 1 pkt 2 a) PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP w zw. z art. 16 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Infrakom, pomimo że Infrakom w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w Postępowaniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a co za tym idzie powinien być wykluczony z udziału w Postępowaniu; ewentualnie Art. 226 ust 1 pkt 2 a) PZP w zw. z art. 109 ust 1 pkt 10 PZP w zw. z art. 16 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Infrakom, pomimo że Infrakom w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a co za tym idzie powinien być wykluczony z udziału w Postępowaniu. Zarzuty dotyczyły kandydata na stanowisko kierownika robót mostowych w ofercie odwołującego - pana R. B. Wykonawca Colas złożył wraz z odwołaniem oświadczenie kandydata z którego treści miało wynikać, że: Zgodnie z uzyskanymi przez Odwołującego informacjami, P. R(---) B(...), na którego osobę i doświadczenie Infrakom powołał się w ofercie (w ramach potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu - w zakresie dot. zdolności technicznej lub zawodowej dysponowanie kierownikiem robót branży mostowej, posiadającym wymagane doświadczenie) nie zobowiązywał się w żaden sposób na rzecz Infrakom co do możliwości dysponowania jego osobą ani nie potwierdzał nawiązania takiej współpracy . Co więcej, P. R(...) B('...) w dniu 23 lipca 2021 r. (a więc już po złożeniu przez Infrakom podmiotowych środków dowodowych) poinformował Odwołującego (oświadczenie P. R(...) B('...) stanowi załącznik do niniejszego odwołania), że na dzień złożenia przez Infrakom oferty w Postępowaniu nie był zainteresowany jakąkolwiek współpracą z Infrakom przy wykonaniu inwestycji (w przypadku jej powierzenia Infrakom) ani nie wyraził na rzecz Infrakom zgody na powołanie się na jego osobę w ofercie. Dodatkowo, P. R(.) B(.) potwierdził, że ww. stan nie uległ zmianie na dzień sporządzenia oświadczenia, a z Infrakom nie łączy go jakakolwiek umowa dotycząca jego udziału w realizacji przedmiotowej inwestycji. Odwołanie zostało oznaczone sygn. akt KIO 2411/21. Do postępowania odwoławczego w powyższej sprawie po stronie zamawiającego zgłosił w dniu 16 sierpnia 2021 r. przystąpienie wykonawca Ifrakom czyli obecnie odwołujący. W treści przystąpienia wykonawca odniósł się do sposobu potwierdzenia spełniania warunku w postępowaniu m.in. wskazując w odniesieniu do kandydata, że: - z panem R. B. wiążą go stałe stosunki biznesowe; - pan R. B. w przeszłości był pracownikiem pana K. K. (komplementariusz reprezentujący samodzielnie spółkę), w spółce POL-DRÓG Kościan Sp. z o.o., jako Dyrektor Oddziału Lubuskiego. Panowie R. B. i K. K. znają się osobiście i zawodowo oraz współpracują od ponad 10 lat. - zgodnie z oświadczeniem pana K. K. (załącznik nr 1 do złożonego przystąpienia) pan R. B. udzielił wobec niego jako reprezentującego spółkę ustnego zapewnienia odnośnie możliwości korzystania z jego osoby i uprawnień oraz doświadczenia zawodowego w aktualnym postępowaniu o zamówienie publiczne. Ponadto odwołujący (czyli przystępujący w sprawie KIO 2411/21) już w piśmie zawierającym zgłoszenie przystąpienia wyjaśnił, że: Dotychczasowy model współpracy wobec powyższych ustaleń polegał na wskazywaniu w składanych ofertach przez Przystępującego (JEDZ, oświadczeniach wstępnych oraz wykazach osób) Pana R(.) B(.) jako kandydata na określone stanowisko, ze wskazaniem na formę dysponowania tym potencjałem jako stosunek cywilnoprawny/umowa cywilnoprawna - tj. dysponowaniem bezpośrednim w rozumieniu Pzp, aby w przypadku uzyskania zamówienia przez Przystępującego zawrzeć z nim umowę zlecenie, na pełnienie funkcji kierownika. Wobec faktu wieloletniej współpracy model taki strony uznawały za optymalny i adekwatny do specyfiki postępowań o zamówienie publiczne. Zawarcie pisemnej umowy zlecenia w celu powierzenia wykonania ustalonej funkcji przez kandydata następowało dopiero w przypadku uzyskania zamówienia przez Przystępującego, co uznać należy za racjonalne i powszechnie stosowane w praktyce rynkowej. Uwzględniając powyższe okoliczności Przystępujący w przedmiotowym postępowaniu postąpił w ten sam, ustalony uprzednio, sposób. Przykładowo Przystępujący dla potwierdzenia faktu bieżącej współpracy i przyjętego schematu postępowania w analogicznych sprawach wskazuje, że Pan B(...) jest aktualnie kierownikiem robót mostowych na innym realizowanym przez Przystępującego zadaniu (Gmina Gostyń „Budowa drogi łączącej ul. Leszczyńską z ul. Górną wraz z remontem ul. Podgórnej”). Na przykładzie tej inwestycji Przystępujący wskazuje na ustalone i stosowane w dotychczasowej współpracy z Panem B(.) zasady: 1. Informacja Przystępującego do Pana R(.) B(.) o postępowaniu o które zamierza ubiegać się Przystępujący z informacją o zamiarze posłużenia się potencjałem Pana B(.) w celu wykazania spełnienia warunków oraz realizacji zamówienia w przypadku jego uzyskania, 2. Doprecyzowanie kwestii spełniania warunków udziału przez Pana R(.) B(.) w kontekście konkretnego postępowania i określonych w nim warunków, 3. Ustalenie zasad współpracy w przypadku uzyskania zamówienia przez Przystępującego w tym ustalenie wysokości wynagrodzenia z tytułu pełnienia funkcji, 4. Złożenie przez Przystępującego w Postępowaniu oświadczenia o spełnianiu warunków (JEDZ, oświadczenie wstępne) oraz w przypadku gdy oferta Przystępującego jest uznana za najwyżej ocenioną Wykazu osób, z informacją nt doświadczenia zawodowego Pana B(.), uprawnień zawodowych oraz podstawy dysponowania jako umowy cywilnoprawnej, 5. W przypadku ew wątpliwości Zamawiających odnośnie zakresu uprawnień zawodowych Pan B(.) udziela informacji w tym zakresie ew dodatkowo udostępnia wyjaśnienia właściwej Izby Inżynierów, 6. W przypadku wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej Przystępujący składa Zamawiającemu wymagane kopie uprawnień zawodowych wraz z dowodami uiszczenia składek oraz pozyskuje od Pana B(.) jako kierownika robót oświadczenie o podjęciu obowiązków, 7. Zawierana jest umowa zlecenie pomiędzy Panem R(.) B(.), a Przystępującym na potrzeby realizacji konkretnej umowy o zamówienie publiczne, 8. Strony rozliczają się za pomocą faktur rozliczeniowych wystawianych przez Pana B(.) z których tytułu Przystępujący wypłaca umówione wynagrodzenie. Przystępujący nie miał w toku postępowania żadnych informacji od Pana R(.) B(.), że ustalone zasady są nieaktualne. Wręcz przeciwnie, rozmowy telefoniczne dotyczące aktualnego postępowania jakie prowadzili ze sobą Pan K(.) K(.) z Panem R(.) B(.), na etapie przygotowania oferty i samego postępowania potwierdzały dostępność i wolę współpracy w trakcie realizacji przedmiotowego zamówienia. Analogiczne rozmowy były prowadzone z Panem B(...) przez innych Członków Zarządu Przystępującego, to jest: T(...) P(...) - Członek Zarządu Komplementariusza. Na dowód prowadzenia kontaktów telefonicznych w tej sprawie Przystępujący dysponuje i okaże w trakcie rozprawy przed Izbą bilingi połączeń wskazanych osób. Przystępujący dowiedział się o zamiarze Pana B(.) niepodejmowania współpracy z Przystępującym w trakcie realizacji zamówienia z treści odwołania. Przebieg dotychczasowej korespondencji w sprawie nie wskazywał aby występowały jakiekolwiek problemy czy też wątpliwości dotyczące współpracy w zamówieniu. Zamawiający czynnością z dnia 24 sierpnia 2021 r. dokonał uwzględnienia odwołania wobec, której przystępujący (obecnie odwołujący) pierwotnie wniósł sprzeciw, jednak mając na uwadze treść decyzji zamawiającego o przewidywanym sposobie dokonania czynności w postępowaniu wobec przystępującego (obecnie odwołującego) wskutek uwzględnienia odwołania, zgodnie z którym zamawiający zobowiązał się jednocześnie do przeprowadzenia, po anulowaniu rozstrzygnięcia postępowania, postępowania wyjaśniającego w przedmiotowej sprawie, ostatecznie sprzeciw ten wycofał jako bezprzedmiotowy oczekując na wezwanie zamawiającego do wyjaśnień - w konsekwencji czego Krajowa Izba Odwoławcza wydała w sprawie postanowienie z dnia 6 września 2021 r. o umorzeniu postępowania o sygn. KIO 2411/21. W konsekwencji uwzględnienia odwołania Colas zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej oraz wezwał odwołującego w dniu 9 września 2021 r. do udzielenia wyjaśnień. W treści wezwania zamawiający wskazał, że: W związku z powyższym, w ramach ponownego badania i oceny ofert, Zamawiający wzywa na podstawie art. 128 ust. 4 i 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), zwanej dalej Ustawą lub PZP, do złożenia w terminie 3 dni od dnia otrzymania niniejszej korespondencji dodatkowych wyjaśnień związanych z zaistnieniem przesłanek dot. wykluczenia Wykonawcy INFRAKOM Kościan Sp. z o.o. sp. komandytowo — akcyjna z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP lub alternatywnie na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP w związku z okolicznościami powołanymi w treści Odwołania. Jednocześnie Zamawiający wskazuje, iż składane przez Wykonawcę w odpowiedzi na niniejsze wezwanie wyjaśnienia, powinny w szczególności dotyczyć innych okoliczności i uzasadnienia, niż to które zostało przez Państwa zawarte w treści Przystąpienia i w Sprzeciwie wobec uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego z dnia 30.08.2021 r. oraz powinny odnosić się do przesłanek wskazanych w PZP, które dot. złożenia w postępowaniu niezgodnego ze stanem faktycznym oświadczenia o dysponowaniu osobą przewidzianą do realizacji zamówienia, której dotyczyło Odwołanie (działanie zamierzone / rażące niedbalstwo / lekkomyślność / niedbalstwo w działaniach Wykonawcy). Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego złożył w dniu 15 września 2021 r. wyjaśnienia w sprawie i jednocześnie złożył opis zastosowanych środków naprawczych wraz z dowodami. W szczególności wyjaśnienie zawierało, poza odwołaniem do złożonego już wraz z przystąpieniem oświadczenia pana K(...) K(...) (komplementariusz reprezentujący samodzielnie spółkę) z którego wynika, że pan R. B. udzielił wobec niego jako reprezentującego spółkę ustnego zapewnienia odnośnie możliwości korzystania z jego osoby, uprawnień oraz doświadczenia zawodowego w aktualnym postępowaniu o zamówienie publiczne, kolejne oświadczenie w tym zakresie pana T. P. - Członka Zarządu komplementariusza wykonawcy (dowód nr 1 do wyjaśnień). Ponadto na dowód prowadzenia kontaktów telefonicznych z kandydatem, odwołujący złożył wraz z wyjaśnieniami bilingi połączeń wskazanych osób (dowód nr 2) dla połączeń wychodzących wskazanych osób do pana R. B., ponieważ tylko takimi ze względów technicznych mógł dysponować. Odwołujący potwierdzał także, że wielokrotnie dochodziło także w tym czasie do rozmów inicjowanych przez pana R. B., czego ze względów technicznych nie mógł wykazać. Odwołujący potwierdził, że z uwagi na charakter i formę dotychczasowej stałej współpracy nie dysponował treścią pisemnej umowy z panem R. B. i w konsekwencji przedłożył wraz z wyjaśnieniami informacje w przedmiocie podjętych w związku z powyższym zdarzeniem środków naprawczych wraz z dowodami. Odwołujący wykazywał także, że w sprawie, w świetle okoliczności faktycznych, nie może być mowy o podstawie wykluczenia z art. 109 ust 1 pkt 8 Pzp. Odnośnie przesłanki wykluczenia z art. 109 ust 1 pkt 10 Pzp odwołujący wskazał, że jego zdaniem w okolicznościach sprawy można rozważać co najwyżej ewentualny przypadek niedbalstwa po stronie wykonawcy w postaci niezapewnienia na etapie ofertowania pisemnego porozumienia/umowy z kandydatem na stanowisko kierownika. Tłumacząc powyższe okoliczności wykonawca wskazał jednocześnie, że dotychczasowa stała współpraca z kandydatem i praktyka ofertowania w ten sam sposób w innych postępowaniach o zamówienie publiczne bez konieczności zawierania na tym etapie umów/porozumień w formie pisemnej z panem R. B. nie uzasadniała aby stało się to konieczne akurat w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący złożył wraz z wyjaśnieniami informacje w przedmiocie podjętych w ramach struktury organizacyjnej wykonawcy konkretnych, organizacyjnych, prawnych i technicznych środków naprawczych, których celem było uniknięcie w przyszłości powstaniu podobnych przypadków. Informacje w przedmiocie podjętych środków naprawczych wraz z koniecznymi dowodami w ocenie odwołującego były skuteczne i uzasadniały brak podstaw wykluczenia z postępowania. Poza odniesieniem się przez odwołującego do każdej z okoliczności powołanych art. 110 ust 2 Pzp wymaganych dla samooczyszczenia, złożono także dowody w tym w szczególności - dowód nr 3 - uchwałę komplementariuszy z dnia 13 września 2021 r. w sprawie bezwzględnego zakazu posługiwania się w postępowaniach o zamówienie publiczne potencjałem osobowym do pełnienia funkcji technicznych bez zawarcia na tą okoliczność pisemnej umowy/porozumienia o współpracy, a także dowód nr 4 w postaci oświadczeń personelu odpowiedzialnego za ofertowanie o zakazie korzystania na potrzeby udziału w postępowaniach o zamówienie publiczne z potencjału osobowego obcego bez zawarcia w tym zakresie uprzedniej pisemnej umowy/porozumienia z kandydatem. Zamawiający zgodnie z kwestionowaną odwołaniem czynnością z dnia 27 września 2021 r. wybrał jako najkorzystniejszą, ofertę wykonawcy Colas oraz odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2a Pzp jako ofertę złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. W uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego, zamawiający stwierdził, że: (...) wykluczył - Wykonawcę INFRAKOM Kościan Sp. z o.o. sp. komandytowo - akcyjna ul. Nowowiejskiego 4 64-000 Kościan na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10) Pzp, uznając, iż ten wykonawca w wyniku lekkomyślności przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia. W toku prowadzonego postępowania, w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu w ramach wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych, Wykonawca złożył pisemne oświadczenie o dysponowaniu do realizacji zamówienia Kierownikiem robót branży mostowej - Panem R(.) B. - na podstawie łączącego strony stosunku cywilno- prawnego. Mając na uwadze następujące okoliczności faktyczne: (i) szczegółowo opisane w treści Odwołania wniesionego w dniu 12.08.2021 r., (ii) którym to okolicznościom Wykonawca INFRAKOM Kościan Sp. z o.o. sp. komandytowo akcyjna- nie zaprzeczył, ani nie przedstawił stosownych dowodów na poparcie takiego ewentualnego zaprzeczenia, zarówno w Sprzeciwie wobec uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego z dnia 30.08.2021 r. oraz w dodatkowych wyjaśnieniach Wykonawcy z dnia 15.09.2021 r. Zamawiający uznał, iż zostały potwierdzone przesłanki, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10) Pzp, tj. iż powyższemu zachowaniu Wykonawcy INFRAKOM Kościan Sp. z o.o. sp. komandytowo - akcyjna można przypisać znamiona lekkomyślności. Wykonawca - INFRAKOM Kościan Sp. z o.o. sp. komandytowo - akcyjna ul. Nowowiejskiego 4 64-000 Kościan złożył wymagane PZP pisemne oświadczenie o dysponowaniu zasobami innej osoby opierając się wyłącznie na zwyczajowych ustnych ustaleniach telefonicznych, którym to ustaleniom wskazana osoba zaprzeczyła w pisemnym oświadczeniu (załączonym do Odwołania). Niezależnie od powyższego, w treści dodatkowych wyjaśnień Wykonawcy z dnia 15.09.2021 r. Wykonawca opisał podjęte przez Wykonawcę działania dotyczące samooczyszczenia (i załączył stosowne dowody), w związku z potwierdzonym faktem złożenia niezgodnego ze stanem faktycznym oświadczenia o dysponowaniu Kierownikiem robót branży mostowej Panem R(.) B. Zamawiający na podstawie art. 110 ust. 3 Pzp dokonał oceny podjętych i opisanych w treści pisma z dnia 15.09.2021 r. czynności i działań Wykonawcy i uznał, że podjęte przez Wykonawcę działania (w ocenie Zamawiającego mające jedynie charakter ogólny i fasadowy, jak również nie udowodnione) nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności. W tej sytuacji Zamawiający zobowiązany był do wykluczenia Wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10) w związku z art. 110 ust. 3 (in fine) Pzp. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 226 ust. 1 pkt 2a Pzp - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania; - art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp - Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; - art. 110 ust. 2 i 3 Pzp - 2. Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; 3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b) zreorganizował personel, c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. 3. Zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę.; - art. 239 Pzp - 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem.; - art. 16 pkt 1 Pzp - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. - art. 253 Pzp - 1. Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. 2. Zamawiający udostępnia niezwłocznie informacje, o których mowa w ust. 1 pkt 1, na stronie internetowej prowadzonego postępowania. 3. Zamawiający może nie ujawniać informacji, o których mowa w ust. 1, jeżeli ich ujawnienie byłoby sprzeczne z ważnym interesem publicznym. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska odwołującego oraz uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. W pierwszej kolejności Izba odniosła się do stanowiska przystępującego, który odnosząc się do treści art. 527 Pzp stwierdził, że zamawiający dokonał czynności zgodnie z żądaniem w sprawie KIO 2411/21, w związku z tym przedmiotowe odwołanie powinno zostać oddalone. Zgodnie z art. 527 Pzp Na czynność zamawiającego wykonaną zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu, albo, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, odwołującemu oraz wykonawcy wezwanemu zgodnie z art. 524 nie przysługują środki ochrony prawnej. Przedmiotowy przepis koresponduje z przesłanką odrzucenia odwołania określoną w art. 528 pkt 5 Pzp. W związku z tym wypełnienie dyspozycji zawartej w art. 527 Pzp powinno skutkować odrzuceniem odwołania, a nie jego oddaleniem jak twierdził przystępujący. Jak wynika z powyżej dokonanych ustaleń Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp. Z treści art. 527 Pzp wynika, że niedopuszczalność odwołania będzie zasadna w sytuacji wykonania czynności przez zamawiającego zgodnie z wyrokiem Izby lub sądu albo zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Natomiast jeżeli zamawiający dokona tych czynności w sposób sprzeczny z wyrokiem lub niezgodnie z żądaniami odwołania, wówczas podmiot uprawniony może ponownie skorzystać ze środka ochrony prawnej. W okolicznościach przedmiotowej sprawy Izba ustaliła, że wykonawca Colas w odwołaniu oznaczonym sygn. akt KIO 2411/21 podniósł zarzuty dotyczące naruszenia: art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp w zw. z art. 16 Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 16 Pzp, ewentualnie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp w zw. z art. 16 Pzp oraz art. 239 Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp. Żądania zawarte w powyżej wskazanym odwołaniu dotyczyły rozpoznania i uwzględnienia odwołania oraz nakazania zamawiającemu: a) unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Infrakom; b) dokonania ponownego badania i oceny ofert i w konsekwencji: - wykluczenia Infrakom z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, lub alternatywnie na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp i w efekcie odrzucenia oferty Infrakom; - dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty Colas. Zamawiający co prawda w piśmie z dnia 24 sierpnia 2021 r. oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu oznaczonym sygn. akt KIO 2411/21, jednakże już w treści przedmiotowego pisma poinformował, że m. in. dokona ponownego badania i oceny ofert a w ramach tego wezwie Infrakom do złożenia wyjaśnień związanych z podejrzeniem zaistnienia przesłanek dotyczących wykluczenia tego wykonawcy z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp lub alternatywnie na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. W ocenie składu orzekającego dalszą część pisma zamawiającego należało interpretować w ten sposób, że dopiero po potwierdzeniu przesłanek w zakresie wykluczenia zamawiający odrzuci ofertę Infrakom i dokona czynności zmierzających do wyboru jako najkorzystniejszej kolejnej oferty w postępowaniu. Mając powyższe na uwadze zamawiający nie wykonał wszystkich żądań zawartych w odwołaniu oznaczonym sygn. akt KIO 2411/21, ponieważ nie zdecydował się wykluczyć od razu wykonawcy Infrakom, tylko postanowił wezwać tego wykonawcę do wyjaśnień. Wezwanie wykonawcy do wyjaśnień było odrębną czynnością w postępowaniu, która mogła być kwestionowana przez wykonawcę Colas, niezwłocznie po jej dokonaniu lub najpóźniej po czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z dnia 27 września 2021 r. Wykonawca Colas nie zdecydował się wnieść odwołania wobec przedmiotowej czynności zamawiającego. Ponadto w odwołaniu będącym przedmiotem niniejszego postępowania odwoławczego, odwołujący podniósł zarzut dotyczący art. 110 ust. 2 i 3 Pzp, który odnosił się do wyjaśnień złożonych na wezwanie, które zostało zapowiedziane przez zamawiającego już w piśmie z dnia 24 sierpnia 2021 r. Wezwanie z dnia 9 września 2021 r. oraz wyjaśnienia z dnia 15 września 2021 r. złożone w jego efekcie miały decydujące znaczenie dla czynności zamawiającego, zatem odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 5 Pzp doprowadziłoby do nieuzasadnionego pozbawienia odwołującego możliwości kwestionowania czynności zamawiającego, która nie wynikała z żądań zawartych we wcześniejszym odwołaniu, wniesionym przez konkurencyjnego wykonawcę. Wracając do meritum sprawy Izba, podtrzymując wcześniejsze ustalenia, stwierdziła, że nie było podstaw do kwestionowania okoliczności wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień z dnia 9 września 2021 r. W związku z tym kluczowa dla rozstrzygnięcia była treść złożonych przez odwołującego wyjaśnień z dnia 15 września 2021 r. wraz z załączonymi dowodami. Biorąc powyższe pod uwagę Izba uznała, że odwołujący nie podlegał wykluczeniu w okolicznościach określonych art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, a dotyczących wezwania z dnia 9 września 2021 r., ponieważ udowodnił, że spełnił łącznie przesłanki wymienione w art. 110 ust. 2 Pzp. W kontekście ustalenia możliwości dokonania samooczyszczenia, a dokładniej momentu przeprowadzenia tego procesu oraz tego do kogo powinna należeć inicjatywa jego rozpoczęcia skład orzekający w pierwszej kolejności zwrócił uwagę na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (zwanego dalej: „Trybunałem”) z 14 stycznia 2021 r. w sprawie C-387/19 RTS Infra BVBA, w którym stwierdzono: - W tym względzie należy przypomnieć w pierwszej kolejności, że zgodnie z art. 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24 każdy wykonawca, do którego odnosi się w szczególności którakolwiek z fakultatywnych podstaw wykluczenia, o których mowa w art. 57 ust. 4 tej dyrektywy, może przedstawić dowody na to, iż przyjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, przy czym, jeżeli takie dowody zostaną uznane za wystarczające, dany wykonawca nie może zostać wykluczony z postępowania na tej podstawie. Przepis ten wprowadza zatem mechanizm środków naprawczych (self-cleaning), przyznając w tym względzie wykonawcom prawo, które państwa członkowskie powinny zagwarantować przy transpozycji wspomnianej dyrektywy, z poszanowaniem określonych w niej warunków (.). Należy zauważyć, że ani z treści art. 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24, ani z motywu 102 tej dyrektywy nie wynika, w jaki sposób lub na jakim etapie postępowania o udzielenie zamówienia można przedstawić dowód podjęcia środków naprawczych. W tych okolicznościach należy zauważyć, że w świetle samego brzmienia art. 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24 pozostawiona wykonawcy możliwość przedstawienia dowodu podjęcia środków naprawczych może równie dobrze zostać zrealizowana z jego inicjatywy, jak i z inicjatywy instytucji zamawiającej, jak też można z niej skorzystać zarówno w chwili składania wniosku o dopuszczenie do udziału lub oferty, jak i na późniejszym etapie postępowania. Wykładnię tę potwierdza cel art. 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24. Przepis ten stanowi bowiem, że każdy wykonawca musi mieć możliwość przedstawienia dowodów podjęcia środków naprawczych, ma on więc na celu podkreślenie wagi przywiązywanej do rzetelności wykonawcy, a także zapewnienie obiektywnej oceny wykonawców i skutecznej konkurencji (zob. analogicznie wyrok z dnia 11 czerwca 2020 r., Vert Marine, C-472/19, EU:C:2020:468, pkt 22). Tymczasem cel ten może zostać osiągnięty, jeżeli na jakimkolwiek etapie postępowania poprzedzającego wydanie decyzji o udzieleniu zamówienia zostanie przedstawiony dowód podjęcia środków naprawczych, przy czym istotne jest to, by wykonawca miał możliwość wskazania oraz zwrócenia się o zbadanie środków, które jego zdaniem pozwalają doprowadzić do usunięcia podstawy wykluczenia, która go dotyczy.; - Z wykładni językowej, celowościowej i systemowej art. 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24, dokonanej w pkt 27-30 niniejszego wyroku, wynika, że przepis ten nie stoi na przeszkodzie temu, aby dany wykonawca z własnej inicjatywy lub na wyraźne żądanie instytucji zamawiającej przedstawił dowód podjęcia środków naprawczych, ani też temu, aby dowód ten został przedstawiony w chwili składania wniosku o dopuszczenie do udziału lub oferty lub na późniejszym etapie procedury udzielania zamówienia. Podobne stanowisko, dotyczące terminu podjęcia procedury samooczyszczenia zajął Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 18 stycznia 2019 r. XXIII Ga 1811/18. Sąd Okręgowy w Warszawie, stwierdził, że nie istnieje cezura czasowa do dokonania przez wykonawcę procedury samooczyszczenia, powinna ona jednak nastąpić przed wykluczeniem wykonawcy. W przedmiotowym wyroku Sąd Okręgowy wskazał m. in.: (.) art. 24 ust. 8 Pzp nie nakłada na wykonawcę, który chce skorzystać z dobrodziejstwa tego przepisu, "niezwłocznego, po uzyskaniu takiej wiedzy" przyznania faktu wprowadzenia zamawiającego w błąd. Z przepisu tego nie sposób wywieść jakiejkolwiek cezury czasowej do dokonania przez wykonawcę procedury samooczyszczenia, (.). Tym bardziej nieuprawnione jest twierdzenie, że uprawnienie to wygasa w przypadku, gdy wykonawca nie skorzysta z niego "niezwłocznie". Punktem granicznym dla możliwości wszczęcia przedmiotowej procedury jest jednak decyzja o wykluczeniu wykonawcy z postępowania. Niezwłoczność działania wykonawcy nie jest przesłanką ustawową lecz jest uzasadniona możliwością poniesienia konsekwencji w postaci wykluczenia z przetargu. (.) Dopóki jednak zamawiający nie podejmie stosownej decyzji wykonawca zawsze ma prawo przedstawić swoje argumenty i dowody dotyczące samooczyszczenia. Innymi słowy, brak jest podstaw prawnych do założenia, że jeżeli w trakcie postępowania przetargowego wyjdą na jaw okoliczności, w świetle których okaże się, że oferta danego wykonawcy wprowadzać może zamawiającego w błąd, to z przedmiotowej procedury nie można skorzystać. Podobne stanowisko obecne jest także w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (zob. wyrok z 27 sierpnia 2019 r., sygn. akt KIO 1576/19 lub z 26 sierpnia 2021 r., sygn. akt KIO 2348/21). Izba w przedmiotowej sprawie w pełni przyjęła argumentację wynikającą z powyżej cytowanych orzeczeń. Reasumując, odwołujący pismem z dnia 15 września 2021 r. w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego złożył wyjaśnienia w ramach procedury samooczyszczenia wraz z dowodami, poprawiony wykaz osób w zakresie Kierownika robót z branży mostowej oraz oświadczenie osoby zaproponowanej na to stanowisko, co łącznie z argumentacją zawartą w piśmie dotyczącym zgłoszenia przystąpienia w sprawie KIO 2411/21, pozwoliło Izbie dojść do przekonania, że spełnił on wymogi wynikające z art. 110 ust. 2 Pzp. W tym kontekście skład orzekający zwrócił uwagę na opis podjętych przez odwołującego środków naprawczych w związku z zaistniałym zdarzeniem, które zostały opisane na str. 10-12 wyjaśnień z dnia 15 września 2021 r. Izba uznała, że mając na względzie okoliczności stanu faktycznego, zastosowane środki były adekwatne i wystarczające do wykazania rzetelności i powinny okazać się skuteczne w przeciwdziałaniu wystąpieniu podobnych sytuacji także w kolejnych postępowaniach. Ponadto przystępujący na rozprawie wskazał, że próba samooczyszczenia dokonana przez odwołującego została przeprowadzona z ostrożności. Skład orzekający nie zgodził się z przedmiotowym stwierdzeniem, ponieważ odwołujący potwierdził w wyjaśnieniach, że faktycznie nie doszło do zawarcia pomiędzy nim a panem R. B. pisemnego porozumienia/umowy oraz przyznał, że nie dysponuje pisemnym potwierdzeniem zaprezentowanych ustaleń z panem R. B. odnośnie warunków współpracy w związku z postępowaniem. W ocenie Izby całość wyjaśnień koncentrowała się szczegółowym zreferowaniu stanu sprawy oraz prezentacji podjętych przez odwołującego, konkretnych środków naprawczych, odpowiednich dla zapobieżenia w przyszłości podobnym przypadkom. Odwołujący co prawda dość niejednoznacznie argumentował, że w okolicznościach sprawy można rozważać co najwyżej ewentualny przypadek niedbalstwa po jego stronie w postaci niezapewnienia na etapie ofertowania pisemnego porozumienia/umowy z kandydatem na stanowisko kierownika, jednakże w okolicznościach przedmiotowej sprawy nie pozostawiało żadnych wątpliwości, że to on był odpowiedzialny za powstanie całej sytuacji. W treści uzasadnienia odwołania wskazane zostało także naruszenie art. 253 Pzp w zw. z art. 110 ust. 3 Pzp. W ocenie Izby postawiony w tym zakresie zarzut także powinien zostać rozpoznany. O postawieniu określonego zarzutu w odwołaniu nie stanowi samo powołanie podstawy prawnej zarzutu lub wymienienie tego zarzutu w petitum odwołania, lecz wskazanie w odwołaniu kwestionowanej czynności lub zaniechania zamawiającego oraz związanych z nimi okoliczności faktycznych i prawnych przemawiających za słusznością twierdzeń odwołującego. Odwołujący podniósł, że przedstawionego przez zamawiającego uzasadnienia wykluczenia go z postępowania, nie można uznać za właściwe, pełne i wyczerpujące, co z kolei w sposób bezpośredni determinowało zakres i prawo do środków ochrony prawnej. Dodatkowo odwołujący wskazał, że odwołanie jakie wnosi wykonawca i zarzuty jakie podnosi są zdeterminowane treścią ujawnionego przez zamawiającego uzasadnienia prawnego i faktycznego przez co odwołanie jest rozpoznawane przez Izbę w jego granicach. Tym samym Izba uznała, że przedmiotowy zarzut został podniesiony w odwołaniu, przez co była zobowiązana go rozpoznać. Zgodnie z treścią art. 253 Pzp zamawiający informując o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, zobowiązany jest podać uzasadnienie faktyczne i prawne. Uzasadnienie dla odrzucenia oferty odwołującego było zdawkowe i bardzo ogólnikowe. Zamawiający po pierwsze nie podniósł, że procedura samooczyszczenia dokonana przez odwołującego była niedopuszczalna. Zamawiający wprost w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego stwierdził, że dokonał oceny podjętych i opisanych w treści pisma z dnia 15.09.2021 r. czynności i działań Wykonawcy. Izba rozpoznając odwołanie była zobligowana ocenić wyjaśnienia odwołującego w kontekście przedstawionego przez zamawiającego uzasadnienia odrzucenia w związku z czym okoliczność niekwestionowania przez zamawiającego procedury samooczyszczenia uczyniła w zasadzie bezprzedmiotową całą argumentację przystępującego, która do tego zmierzała. Po drugie całość uzasadnienia odrzucenia oferty odwołującego, zaprezentowanego przez zamawiającego w piśmie z dnia 27 września 2021 r. sprowadzała się do stwierdzenia, że podjęte przez Wykonawcę działania (w ocenie Zamawiającego mające jedynie charakter ogólny i fasadowy, jak również nie udowodnione) nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności. Zdaniem Izby powyższe uzasadnienie było dalece niewystarczające. Wyjaśnienia odwołującego z dnia 15 września 2021 r. szeroko opisywały stan sprawy, prezentowały podjęte przez odwołującego środki naprawcze odwołujące się do treści art. 110 ust. 2 Pzp oraz zawierały dowody związane z podjęciem tych środków naprawczych. Tymczasem uzasadnienie poczynione przez zamawiającego nie zawierało żadnych konkretnych informacji dotyczących oceny podjętych przez odwołującego środków naprawczych w kontekście art. 110 ust. 2 Pzp. Ponadto art. 110 ust. 3 zdanie pierwsze nakłada na zamawiającego obowiązek oceny czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Zdaniem Izby ocena dokonana przez zamawiającego powinna znaleźć swoje przełożenie w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego. W okolicznościach przedmiotowej sprawy nie można było stwierdzić, że zamawiający w ogóle takiej oceny dokonał. Tym samym Izba stwierdziła, że wszystkie zarzuty podniesione w odwołaniu należało uwzględnić. Na marginesie można było pokusić się o stwierdzenie, że okoliczności niniejszej sprawy doprowadziły skład orzekający do spostrzeżenia, że zamawiający podejmując czynności objęte odwołaniem, zdawał się przyjąć dość osobliwą taktykę działania, która zdawała się być nastawiona na możliwie jak najbardziej daleko idące niepodejmowanie jednoznacznych i przekonywujących decyzji. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu w i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutów wskazanych w odwołaniu spowodowało, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie, ponieważ zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał badania oferty odwołującego, która może zostać uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego oraz zasądzając od przystępującego na rzecz odwołującego koszty poniesione z tytułu wpisu od odwołania (20 000 zł) oraz wynagrodzenia pełnomocnika (3 600 zł), na podstawie złożonego na rozprawie rachunku. Przewodniczący: .............................. 24 …

…Sygn. akt: KIO 5206/25 WYROK Warszawa, 21 stycznia 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Michał Rozbiewski Członkowie:Przemysław Dzierzędzki Robert Skrzeszewski Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie 16 stycznia 2026 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 listopada 2025 r. przez wykonawcę Zakłady Sprzętu Precyzyjnego NIEWIADÓW sp. z o.o. z siedzibą w miejscowości Osiedle Niewiadów w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – Agencję Uzbrojenia z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy „UMO” sp. z o.o. z siedzibą w Zielonce - uczestnika postępowania po stronie zamawiającego orze ka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:….…………………......................... ……………………………….……… ……………………………….……… Sygn. akt: KIO 5206/25 U zasadnie nie Skarb Państwa – Agencja Uzbrojenia z siedzibą w Warszawie („Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, z późn. zm.), zwanej dalej: „Pzp”, którego przedmiotem jest „Dostawa amunicji i petard w latach 2026-2029 z podziałem na części: Część I zamówienia: 73 nB A-2A28S ślepe lub równoważne, Część II zamówienia: Petardy pozorujące strzał armatni (ZL-80) lub równoważne, Część III zamówienia: Petardy pozorujące strzał armatni z zapalnikiem tarciowym ZT-1 (ZT-100) lub równoważne”, znak postępowania: AU/125/VI/2025, zwane dalej „Postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 20 sierpnia 2025 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 544375-2025 (OJ S 158/2025). Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu ograniczonego. Wartość zamówienia przekracza kwoty wskazane w aktach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp dla zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa na dostawy. 24 listopada 2025 r. wykonawca Zakłady Sprzętu Precyzyjnego NIEW IADÓW sp. z o.o. z siedzibą w Ujeździe („Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dotyczące Postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 110 ust. 1 Pzp w zw. z art. 405 ust. 2 pkt 2 Pzp poprzez wykluczenie Odwołującego z Postępowania wyłącznie na podstawie negatywnej opinii otrzymanej od instytucji właściwej w sprawach ochrony bezpieczeństwa państwa; 2) art. 405 ust. 3 Pzp w zw. z art. 405 ust. 2 pkt 2 Pzp poprzez brak wskazania w uzasadnieniu wykluczenia jakiego naruszenia zobowiązania w zakresie bezpieczeństwa informacji lub bezpieczeństwa dostaw dopuścił się Odwołujący oraz brak wskazania terminu, w którym miałoby dojść do stwierdzenia takiego naruszenia; 3) art. 405 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 405 ust. 6 Pzp poprzez faktyczne ich zastosowanie i przywołanie dyspozycji tych przepisów ustawy w uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego z Postępowania mimo braku wskazania tej podstawy prawnej w ogłoszeniu o zamówieniu; 4) art. 16 pkt 1) i 2) Pzp poprzez przeprowadzanie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz w sposób nieprzejrzysty, poprzez wskazanie Odwołującemu podstawy prawnej wykluczenia z art. 405 ust. 2 pkt 2 Pzp, a jednocześnie rzeczywistego wykluczenia Odwołującego na art. 405 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 405 ust. 6 Pzp. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego oraz nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z Postępowania. Nadto Odwołujący zawnioskował o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z całości dokumentacji Postępowania. Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Stwierdził, że na skutek wykluczenia został pozbawiony możliwości ubiegania się o przedmiotowe zamówienie publiczne. Naraża to Odwołującego na szkodę z powodu niemożności konkurowania i uzyskania odpłatnego zamówienia, a tym samym pozbawia zysku, jaki planował uzyskać przy realizacji umowy w latach 2026 – 2029. W uzasadnieniu odwołania została przedstawiona argumentacja dla podniesionych zarzutów. 28 listopada 2025 r. wykonawca „UMO” sp. z o.o. z siedzibą w Zielonce zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. 5 stycznia 2026 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w treści której złożył wniosek o oddalenie odwołania w całości oraz obciążenie Odwołującego kosztami postępowania. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Iz ba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, że Odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego przez wykonawcę „UMO” sp. z o.o. z siedzibą w Zieloncedo udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego. W związku z tym wyżej wymieniony wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację Postępowania w postaci papierowej, przesłaną do akt sprawy przez Zamawiającego 17 grudnia 2025 r., w tym w szczególności: - ogłoszenie o zamówieniu opublikowane 20 sierpnia 2025 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 544375-2025 (OJ S 158/2025); - wnioski o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu; - informację o wykluczeniu Odwołującego z Postępowania z 14 listopada 2025 r.; 2) dowód przedłożony przez Odwołującego wraz z odwołaniem, tj. kopię pisma Odwołującego o udzielenie informacji w zakresie podstawy prawnej wykluczenia z 17 listopada 2025 r.; 3) dowody przedłożone przez uczestnika postępowania 15 stycznia 2026 r., tj. w szczególności: - kopię informacji z 6 czerwca 2025 r. o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (pismo Agencji Uzbrojenia o znaku AU/SU/8431/1/25); - kopię postanowienia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 maja 2025 r. wydanego w sprawie o sygn. akt KIO 1646/25; 4) dowód przedłożony przez Zamawiającego w dniu rozprawy, tj. pismo o znaku UZP-Z-1 z dnia 16 stycznia 2026 r., któremu została nadana klauzula „zastrzeżone” w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (Dz. U. z 2025 r. poz. 1209), dalej jako „u.o.i.n.”. Izba pominęła dowód z przedłożonej przez uczestnika postępowania kopii informacji z 23 maja 2025 r. o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (pismo Agencji Uzbrojenia o znaku AU/SU/7627/1/25), gdyż uczestnik postępowania nie wykazał, w jaki sposób pismo dotyczące wykluczenia wykonawcy W ORKS 11 sp. z o.o. (tj. innego podmiotu niż Odwołujący) może mieć istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy dotyczącej wykluczenia Odwołującego z Postępowania. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi Postępowanie, zaś Odwołujący złożył w przewidzianym terminie wniosek o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu. W sekcji 2.1.6 ogłoszenia o zamówieniu dotyczącego Postępowania wskazano, że Zamawiający wykluczy z Postępowania wykonawcę, który naruszył obowiązki określone w podstawach wykluczenia o charakterze wyłącznie krajowym i wymieniono tam m.in. art. 405 ust. 2 pkt 2 Pzp. W ogłoszeniu o zamówieniu nie wskazano art. 405 ust. 2 pkt 3 Pzp jako podstawy wykluczenia wykonawcy z Postępowania. 29 października 2025 r. Zamawiający złożył do instytucji właściwej w sprawach ochrony bezpieczeństwa państwa („Instytucja”) wniosek o weryfikację podmiotową wykonawców, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu w zakresie kompetencji Instytucji, tj. w zakresie okoliczności możliwych do zweryfikowania przez Instytucję oraz przedstawienie ewentualnych informacji, które stanowią lub mogłyby stanowić podstawę do wykluczenia wykonawców, w tym Odwołującego z Postępowania. Do Zamawiającego wpłynęło pismo Instytucji o klauzuli zastrzeżone w rozumieniu u.o.i.n. Zamawiający stwierdził, że Instytucja posiada informacje, które zgodnie z art. 405 ust. 2 pkt 2 i 3 Pzp stanowią podstawę do wykluczenia Odwołującego z Postępowania. Zamawiający 14 listopada 2025 r. wykluczył Odwołującego z Postępowania na podstawie art. 110 ust. 1 w zw. z art. 405 ust. 2 pkt 2 Pzp. W uzasadnieniu wskazał, że wykluczenie następuje „na podstawie negatywnej opinii otrzymanej od instytucji właściwej w sprawach ochrony bezpieczeństwa państwa.” 17 listopada 2025 r. Odwołujący wystosował do Zamawiającego wniosek o udzielenie informacji, czy podstawa prawna wskazana w informacji o wykluczeniu Odwołującego z Postępowania z dnia 14 listopada 2025 r. została określona prawidłowo. 6 czerwca 2025 r. Odwołujący został wykluczony przez Zamawiającego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem była dostawa 30 mm naboi z pociskiem ćwiczebnym bez smugacza TP, nr referencyjny AU/29/VI/2025, na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 405 ust. 2 pkt 3 oraz ust. 6 Pzp z uwagi na otrzymanie przez Zamawiającego bezpośredniego, pisemnego zawiadomienia od instytucji właściwej w sprawach ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego o uznaniu Odwołującego za nieposiadającego wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla obronności lub bezpieczeństwa państwa. Z treści postanowienia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 maja 2025 r. wydanego w sprawie o sygn. akt KIO 1646/25 wynika, że Zamawiający na podstawie art. 405 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 405 ust. 6 Pzp wykluczył Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem była dostawa: część I zamówienia - 5,56 mm naboi ślepych, część II zamówienia - 7,62 mm naboi ślepych wz. 43 z łuską mosiężną, część III zamówienia - 7,62 mm naboi karabinowych ślepych z łuską mosiężną, część IV zamówienia - 9 mm naboi pistoletowych wz.93 ślepych, część V zamówienia - 12,7 mm naboi ślepych, część VI zamówienia - 23 mm naboi ślepych, część VII zamówienia - 73 mm naboi A-2A28S ślepych, w latach 2025-2028, numer referencyjny: AU/152/VI/2024. 28 kwietnia 2025 r. Odwołujący zaskarżył tę czynność poprzez wniesienie odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. 29 kwietnia 2025 r. Odwołujący wycofał odwołanie wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Krajowa Izba Odwoławcza postanowieniem z dnia 16 maja 2025 r. umorzyła postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 1646/25. Izba zważyła, co następuje. Stan faktyczny nie był sporny między stronami i uczestnikiem postępowania. Stosownie do art. 16 pkt 1-2 Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób przejrzysty i zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Jak stanowi art. 405 ust. 2 pkt 2 Pzp w postępowaniach o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który naruszył zobowiązania w zakresie bezpieczeństwa informacji lub bezpieczeństwa dostaw. Zgodnie z art. 405 ust. 2 pkt 3 Pzp w postępowaniach o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa zamawiający może wykluczyć wykonawcę, którego uznano za nieposiadającego wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla obronności lub bezpieczeństwa państwa, także w inny sposób niż w drodze wydania decyzji o cofnięciu świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, o której mowa w art. 66 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych. Art. 405 ust. 3 Pzp przewiduje wykluczenie wykonawcy na podstawie przesłanek wskazanych w art. 405 ust. 2 pkt 2, 6 i 7 Pzp, jeżeli nie upłynęło 5 lat od stwierdzenia naruszenia, o którym mowa w tych przepisach. Stosownie do art. 405 ust. 6 Pzp wykluczenie, na podstawie art. 405 ust. 2 pkt 3 Pzp, może nastąpić także w przypadku otrzymania przez zamawiającego, bezpośrednio lub pośrednio, pisemnego zawiadomienia od instytucji właściwych w sprawach ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego lub zewnętrznego państwa, dysponujących informacjami w tym zakresie, o wystąpieniu zagrożenia dla obronności i bezpieczeństwa, w szczególności przekazania informacji o decyzji o cofnięciu świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, o której mowa w art. 66 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych. Art. 110 ust. 1 Pzp stanowi, że wykonawca może zostać wykluczony przez zamawiającego na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia. W ocenie Izby, materiał dowodowy zgromadzony w sprawie nie dał podstaw do stwierdzenia, że Zamawiający naruszył przepisy Pzp w sposób wskazany w odwołaniu. W niniejszej sprawie czynność wykluczenia Odwołującego z Postępowania nie nastąpiła na podstawie art. 405 ust. 2 pkt 3 Pzp, lecz na podstawie wskazanej przez Zamawiającego w informacji o wykluczeniu wykonawcy z dnia 14 listopada 2025 r., tj. art. 405 ust. 2 pkt 2 Pzp. Dowody przedłożone przez uczestnika postępowania potwierdzały, że wykluczanie Odwołującego z postępowań o udzielenie zamówienia prowadzonych przez Zamawiającego nie ma charakteru incydentalnego. Jednakże przy okazji udzielania tychże zamówień wykluczenie następowało na podstawie art. 405 ust. 2 pkt 3 Pzp, a zatem w oparciu o inną podstawę prawną niż rozpatrywaną w odwołaniu. Dowody te nie mogły zatem przesądzać o istnieniu przesłanki wykluczenia Odwołującego z Postępowania, gdyż fakultatywnej przesłanki wykluczenia wykonawcy, o której mowa w art. 405 ust. 2 pkt 3 Pzp, nie przewidziano w ogłoszeniu o zamówieniu dotyczącym Postępowania. Kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy miał dokument złożony przez Zamawiającego 16 stycznia 2026 r. (znak: UZP-Z-1), któremu została nadana klauzula zastrzeżone zgodnie z przepisami u.o.i.n. W toku Postępowania Zamawiający otrzymał informację od instytucji właściwej w sprawach ochrony bezpieczeństwa państwa dotyczącą Odwołującego, której nie mógł pominąć przy badaniu podstaw do wykluczenia z Postępowania. W ocenie Izby, wykluczenie z Postępowania na podstawie art. 405 ust. 2 pkt 2 Pzp może nastąpić również w drodze przekazania Zamawiającemu stosownych informacji przez instytucję właściwą w zakresie ochrony bezpieczeństwa państwa świadczących o spełnieniu wobec wykonawcy przesłanek wykluczenia, o których mowa w tym przepisie. Żaden przepis prawa takiej możliwości nie wyłącza. Należy także zwrócić uwagę na motyw 67 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/81/W E z dnia 13 lipca 2009 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania niektórych zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi przez instytucje lub podmioty zamawiające w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa i zmieniająca dyrektywy 2004/17/W E i 2004/18/W E. Wskazano w nim, że żaden przepis dyrektywy nie może uniemożliwić instytucji zamawiającej/podmiotowi zamawiającemu wykluczenia wykonawcy na jakimkolwiek etapie procesu udzielania zamówienia, jeżeli instytucja zamawiająca/podmiot zamawiający posiadają informacje, z których wynika, że udzielenie całości lub którejkolwiek z części zamówienia wykonawcy mogłoby wiązać się z zagrożeniem podstawowych interesów bezpieczeństwa tego państwa członkowskiego. W orzecznictwie Izby można odnaleźć aprobatę dla szerokiego rozumienia pojęcia bezpieczeństwa państwa jako takiego stanu faktycznego, kiedy nie występują żadne istotne zagrożenia dla bytu państwa (i jego obywateli), a tym samym zagwarantowana zostaje w miarę bezpieczna egzystencja i trwały rozwój państwa oraz całego Narodu (por. uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 czerwca 2008 r., sygn. akt KIO/KU 2/08). Izba oceniła dowód przedłożony przez Zamawiającego 16 stycznia 2026 r. jako wiarygodny i odnoszący się do istoty sporu w ramach niniejszego postępowania odwoławczego, a w konsekwencji za mogący stanowić podstawę wykluczenia Odwołującego z Postępowania na mocy art. 405 ust. 2 pkt 2 Pzp. Decyzja Zamawiającego została bowiem oparta o ocenę właściwego podmiotu, który posiada odpowiednie zasoby i kompetencje w obszarze związanym z bezpieczeństwem państwa. W niniejszej sprawie Zamawiający nie odstąpił od uzasadnienia wykluczenia Odwołującego z Postępowania. Miało ono charakter lakoniczny, co było zasadne w świetle niejawnego charakteru informacji pozyskanych przez Zamawiającego. Brak odstąpienia przez Zamawiającego od uzasadnienia czynności wykluczenia Odwołującego z Postępowania nie może stanowić podstawy do żądania ujawnienia wszystkich dokumentów, w tym także dokumentów niejawnych, które doprowadziły Zamawiającego do takiej konkluzji. Należy pamiętać, że u.o.i.n. – tak jak Pzp – jest ustawą, której przepisy mają moc powszechnie obowiązującą na terenie Rzeczypospolitej Polskiej. Przepisy Pzp nie wyłączają stosowania przepisów u.o.i.n. Zgodnie z art. 5 ust. 4 u.o.i.n. informacjom niejawnym nadaje się klauzulę "zastrzeżone", jeżeli nie nadano im wyższej klauzuli tajności, a ich nieuprawnione ujawnienie może mieć szkodliwy wpływ na wykonywanie przez organy władzy publicznej lub inne jednostki organizacyjne zadań w zakresie obrony narodowej, polityki zagranicznej, bezpieczeństwa publicznego, przestrzegania praw i wolności obywateli, wymiaru sprawiedliwości albo interesów ekonomicznych Rzeczypospolitej Polskiej. Z kolei zgodnie z art. 4 ust. 1 u.o.i.n. informacje niejawne mogą być udostępnione wyłącznie osobie dającej rękojmię zachowania tajemnicy i tylko w zakresie niezbędnym do wykonywania przez nią pracy lub pełnienia służby na zajmowanym stanowisku albo wykonywania czynności zleconych. Nie sposób oczekiwać od Zamawiającego, aby w informacji o wykluczeniu Odwołującego ujawnił informację, której nadano klauzulę zgodnie z u.o.i.n. Takie działanie mogłoby potencjalnie narazić bezpieczeństwo państwa na uszczerbek, zaś osoby działające w imieniu Zamawiającego na odpowiedzialność. W konsekwencji Odwołujący nie mógł skutecznie domagać się od Zamawiającego precyzyjnego wskazania naruszenia zobowiązania w zakresie bezpieczeństwa informacji lub bezpieczeństwa dostaw przez Odwołującego, czy wskazania terminu, w którym doszło do stwierdzenia takiego naruszenia. Należy także podkreślić, że zgodnie z art. 512 Pzp członkowie Izby zachowują poufność informacji zawartych w dokumentach przekazanych przez strony i uczestników postępowania odwoławczego i działają w postępowaniu odwoławczym zgodnie z interesem publicznym, w szczególności w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. W niniejszej sprawie Izba dostrzegła potrzebę ochrony interesu publicznego związanego z niezbędnością zachowania w poufności wiedzy oraz okoliczności towarzyszących jej zgromadzeniu przez instytucję właściwą w zakresie bezpieczeństwa państwa. Konieczność objęcia tajemnicą sposobu postępowania przez uprawnione służby w oczywisty sposób przewyższa interes prywatny Odwołującego związany z dostępem do niektórych dokumentów włączonych do materiału dowodowego. Izba nie podziela także poglądu, że w takiej sytuacji Odwołujący został pozbawiony możności obrony swych praw. Dostrzec należy, że brak możliwości zapoznania się z częścią materiału dowodowego może negatywnie wpłynąć na sytuację procesową strony. Jednakże z samego faktu braku dostępu do dokumentu niejawnego nie można wyprowadzić wniosku, że Odwołującemu odebrano prawo do skutecznego wniesienia środka odwoławczego. Izba bowiem dokonała analizy całości materiału dowodowego w niniejszej sprawie i zapoznała się także z dokumentem przekazanym Zamawiającemu, opatrzonym klauzulą „zastrzeżone”. Na marginesie, należy zgodzić się ze stanowiskiem uczestnika postępowania, że kognicja Izby nie obejmuje kontroli działania instytucji właściwych w sprawach ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego lub zewnętrznego państwa. Rolą Izby jest ocena, czy w świetle zgromadzonego materiału dowodowego Zamawiający naruszył przepisy Pzp w sposób opisany w zarzutach odwołania. W świetle materiału dowodowego zgromadzonego w niniejszej sprawie, brak było podstaw do uwzględnienia zarzutów odwołania. Jeśli zaś działanie Zamawiającego było uzasadnione w świetle Pzp, to nie sposób postawić skutecznie zarzutu naruszenia zasad przejrzystości oraz zachowania uczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 575 Pzp Strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Odwołanie zostało w całości oddalone. W konsekwencji Izba obciążyła kosztami postępowania Odwołującego. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557, 574 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego (15 000 zł). Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:….…………………......................... Członkowie:……………………………….……… ……………………………….……… …

…Sygn. akt KIO 2847/25 WYROK Warszawa, dnia 2 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Maksym Smorczewski Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 lipca 2025 r. przez wykonawcę ”WTU” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego - wykonawcy PBW Inżynieria spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę ”WTU” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie i: 2.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 15 000 zł (piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez ”W TU” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 617 zł (trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych) poniesioną przez ”W TU” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie tytułem wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika oraz innych uzasadnionych wydatków oraz kwotę 3 600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) poniesioną przez Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2.zasądza od ”W TU” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowiena rzecz Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie kwotę 3 600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………..………… ​ Sygn. akt KIO 2847/25 UZASADNIENIE 10 lipca 2025 r. wykonawca ”W TU” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie na czynności odrzucenia oferty Odwołującego i wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na usługi o tytule „Opracowanie dokumentacji obejmującej koncepcję programowo-przestrzenną, program funkcjonalno-użytkowy, studium wykonalności dla zadania pn.: „Rekultywacja starorzeczy w dolinie Narwi i przywrócenie ciągłości morfologicznej rzeki”” (dalej jako „Postępowanie”), prowadzonym przez zamawiającego Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie (dalej jako „Zamawiający”). Odwołujący zarzucił naruszenie: „1.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 i art. 16 PZP, poprzez uznanie Odwołującego za wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania w oparciu o przesłankę wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP, a w konsekwencji bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego, gdyż inny zamawiający publiczny (Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Rzeszowie) odstąpił od umowy zawartej z Odwołującym oraz naliczył mu karę umowną z umowy w sprawie zamówienia publicznego, co zdaniem Zamawiającego wypełnia hipotezę fakultatywnej przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia przewidzianej w art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP, gdy tymczasem we wskazanym wcześniejszym zamówieniu publicznym, powołanym przez Zamawiającego, odstąpienie od umowy oraz naliczona przez zamawiającego kara umowna nie wypełniały w całości hipotezy normy prawnej wyrażonej w powołanym przepisie, co potwierdza fakt, że w żaden sposób nie zostały wykazane przyczyny odstąpienia od umowy, leżące rzekomo po stronie wykonawcy, czemu Odwołujący zaprzeczał w toku czynności wyjaśniających z wcześniejszym zamawiającym, a w sprawie brak jest prawomocnego rozstrzygnięcia zaistniałego sporu co do samej możliwości odstąpienia przez wcześniejszego zamawiającego od umowy, która wcześniej wygasła, co z oczywistych względów nie może być uznane za znaczne albo długotrwałe nienależyte wykonanie istotnego zobowiązania umownego skutkującego odszkodowaniem (a tym bardziej gdy kara umowna w ocenie Odwołującego nie mogła zostać naliczona), a w związku z tym Odwołujący nie podlega wykluczeniu z postępowania; 2.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 i art. 16 PZP poprzez uznanie, że Odwołujący wprowadził Zamawiającego w błąd, oświadczając w JEDZ (Część III.C pytanie 7), że „nie znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie, bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową”, skoro przy realizacji wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, zamawiający odstąpił od umowy oraz naliczył karę umowną, gdy tymczasem wskazany przypadek nie wypełnił całościowo ani częściowo hipotezy normy prawnej wyrażonej w art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP, co oznacza (tak w świetle orzecznictwa Izby, jak i opinii UZP), że Odwołujący nie był zobowiązany do wypełnienia JEDZ w przedmiotowym zakresie w sposób twierdzący (odpowiedź: „tak”), a w konsekwencji, że nie wprowadził Zamawiającego w błąd; 3.art. 239 ust. 1 i ust. 2 PZP w zw. z art. 16 pkt 1, art. 17 ust. 2 PZP oraz pkt 17 SW Z poprzez wybór oferty PBW INŻYNIERIA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, jako najkorzystniejszej w sytuacji, gdy to oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą tj. przedstawia najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w pkt 17 SWZ; 4.art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 16 pkt 2 PZP poprzez przedstawienie niewystarczającego uzasadnienia prawnego i faktycznego dokonanej czynności odrzucenia oferty Odwołującego wskutek subiektywnej oceny oświadczenia Odwołującego złożonego na formularzu JEDZ, w którym w ocenie Zamawiającego podał w zakresie art. 125 ust. 1 PZP nieprawdziwe informacje w zakresie podstaw wykluczenia określonych w art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP, bez wykazania, że do odstąpienia od umowy zawartej z Odwołującym przez zamawiającego w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego doszło z przyczyn leżących po stronie Odwołującego, a przyczyny te były zawinione oraz bez wykazania - obiektywnie i dowodowo - spełnienia przesłanek do wykluczenia, określonych w art. 109 ust. 1 pkt 7; 5.ewentualnie, z ostrożności procesowej, naruszenie art. 109 ust. 3 PZP, poprzez jego niezastosowanie w sytuacji, gdy wykluczenie Odwołującego jest oczywiście nieproporcjonalne w stosunku do wagi zarzucanych naruszeń, a w szczególności z uwagi na brak jakichkolwiek dowodów na spełnienie wobec Odwołującego przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP.” Odwołujący wniósł o „nakazanie Zamawiającemu: a.unieważnienie czynności wyboru oferty PBW INŻYNIERIA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, jako najkorzystniejszej, b.unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, c.dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego”, a także o „zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym zasądzenie na rzecz Odwołującego równowartości kwoty wpisu oraz kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych”. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz „zwrotu kosztów postępowania”. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca PBW Inżynieria spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (dalej jako „Przystępujący”). Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania w całości. W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi Postępowanie z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego. Wartość zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 23 stycznia 2025 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 47278-2025, W rozdziale 8 specyfikacji warunków zamówienia w Postępowaniu (dalej jako „SW Z”) Zamawiający określił „8.1 Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się, z zastrzeżeniem art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, wykonawcę, na podstawie: (…) 8.1.2 następujących okoliczności wskazanych w art. 109 ust. 1 ustawy Pzp: (…) − pkt 7) który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady; (…) − pkt 10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. (…)”. Odwołujący i Przystępujący złożyli oferty w Postępowaniu. Wraz z ofertą Odwołujący złożył oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, złożone na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, sporządzonym zgodnie ze wzorem standardowego formularza określonego w rozporządzeniu wykonawczym Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiającym standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (dalej jako „JEDZ”), w którym na pytanie „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową? Jeżeli tak, proszę podać szczegółowe informacje na ten temat:” podano odpowiedź „Nie”. Dyrektor Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej w Białymstoku Zamawiającego przekazał dyrektorowi Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej w Rzeszowie Zamawiającego datowane na 7 marca 2025 r. pismo o treści „Zwracam się z uprzejmą prośbą o udzielenie informacji dotyczącej przebiegu realizacji umowy zawartej pomiędzy W TU Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie a Regionalnym Zarządem Gospodarki Wodnej w Rzeszowie, której przedmiotem było: Opracowanie dokumentacji projektowej i technicznej dla projektu: Zabezpieczenie przed powodzią terenów zlokalizowanych w zlewni potoku Młynówka na terenie gminy Miasto Rzeszów oraz Gminy Krasne, woj podkarpackie. Z informacji uzyskanych od uczestnika postępowania wynika, że odstąpili Państwo od wskazanej umowy z winy Wykonawcy. W związku z tym, że w prowadzonym przez nas postępowaniu przewidzieliśmy przesłankę wykluczenia Wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, który stanowi, że z postępowania wyklucza się wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady a W TU Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością złożyła ofertę najwyżej ocenioną, zwracamy się z prośbą o potwierdzenie, czy Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Rzeszowie odstąpił od realizacji przywołanej powyżej umowy, a jeżeli tak, o wskazanie czy ziściły się wszystkie przesłanki skutkujące wykluczeniem Wykonawcy z postępowania tj: 1) Czy wykonawca dopuścił się niewykonania lub nienależytego wykonania albo długotrwałego nienależytego wykonywania zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego; 2) Czy niewykonanie, nienależyte wykonanie lub długotrwałe nienależyte wykonywanie było znaczące co do stopnia lub zakresu naruszenia zobowiązań umownych; 3) Czy przywołane powyżej zachowanie wykonawcy dotyczyło istotnego zobowiązania; 4) Czy niewykonanie, nienależyte wykonanie bądź też długotrwałe nienależyte wykonywanie umowy nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy; 5) Czy konsekwencją powyższego było wypowiedzenie lub odstąpienie od umowy, odszkodowanie, wykonanie zastępcze lub realizacja uprawnień z tytułu rękojmi za wady. 6) Czy wypowiedzenie lub odstąpienie od umowy jest w dalszym ciągu kwestią sporną. (…)”. Dyrektor Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej w Rzeszowie Zamawiającego przekazał dyrektorowi Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej w Białymstoku Zamawiającego datowane na 10 marca 2025 r. pismo o treści „W odpowiedzi na pismo z dnia 7 marca 2025 r. znak B.ROZ.2712.1.2025, Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Rzeszowie potwierdza, że realizacja zakresu w/w umowy, której Wykonawcą było Biuro Projektowo Inżynierskie W TU Sp. z o. o. z siedzibą w Krakowie, została zakończona w związku ze złożonym oświadczeniem RZGW w Rzeszowie o odstąpieniu od zawartej umowy. RZGW w Rzeszowie poniżej udziela informacji na pytania zadane przy w/w piśmie: 1. Czy Wykonawca dopuścił się niewykonania lub nienależytego wykonania albo długotrwałego nienależytego wykonywania zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umowy w prawie zamówienia publicznego? Ad 1. Wykonawca dopuścił się niewykonania części umowy w zakresie: - uzyskania ostatecznego pozwolenia wodnoprawnego, - przedmiaru robót, kosztorysu inwestorskiego, - specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowalnych - pozwolenia/przyjęcia zgłoszeń dla ewentualnych kolizji z infrastrukturą techniczną - ostatecznej decyzji o pozwoleniu na realizację inwestycji operatów szacunkowych wyceny nieruchomości gruntowych, roślinnych i budowlanych 2. Czy niewykonanie, nienależyte wykonanie lub długotrwałe nienależyte wykonywanie było znaczące co do stopnia lub zakresu naruszenia zobowiązań umownych? Ad 2. Wykonawca zgodnie z zakresem rzeczowym umowy zobowiązany był do sporządzenia: I. W ramach prac przedprojektowych: 1) Prac geodezyjno-pomiarowych (aktualizacji mapy sytuacyjno-wysokościowej do celów projektowych, aktualnych map ewidencyjnych i informacji z rejestru gruntów na podstawie bazy EGIB, przekrojów dolinowych 45 szt.), 2) Dokumentacji geologicznej, 3) Obliczeń hydraulicznych i hydrologicznych, 4) Opracowania analizy wielokryterialnej do wyboru wariantu preferowanego do realizacji, 5) Materiałów do decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach oraz wniosku o wydanie decyzji „środowiskowej”, 6) Opracowania inwentaryzacji przyrodniczej, 7) Opracowania raportu oddziaływaniu przedsięwzięcia na środowisko. II. W ramach prac projektowych: 1) Projektu budowlanego, 2) Operatu wodnoprawnego, 3) Projektu wykonawczego, 4) Przedmiaru robót, 5) Kosztorysu inwestorskiego, 6) Specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowalnych, 7) Projektu zagospodarowania terenu - Inwentaryzacji drzew i krzewów, 8) Projektu podziału nieruchomości dla 180 działek. III. W zakresie usług towarzyszących pracom projektowym uzyskanie: 1) Ostatecznej decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, 2) Ostatecznej decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego, 3) Ostatecznego pozwolenia wodnoprawnego, 4) Decyzji o pozwoleniu na realizację inwestycji i o pozwoleniu na budowę, 5) Innych, niewymienionych wyżej decyzji, o ile zajdzie taka potrzeba, w tym również pozwoleń/przyjęcia zgłoszeń dla ewentualnych kolizji z infrastrukturą techniczną. IV. W ramach operatów szacunkowych wyceny nieruchomości gruntowych, roślinnych i budowalnych: 1) Wycena nieruchomości gruntowych dla 180 działek, 2) Wycena składników roślinnych dla 180 działek, 3) Wycena składników budowlanych dla 10 działek, Umowa została niewykonana w zakresie wskazanym w pkt Ad. 1. 3. Czy przywołane powyżej zachowanie wykonawcy dotyczyło istotnego zobowiązania? Ad 3. Brak złożonych przez Wykonawcę uzupełnień w dokumentacji, uniemożliwił wydanie pozwoleń wodnoprawnych, a także decyzji o pozwolenie na realizację inwestycji w zakresie budowli przeciwpowodziowych, co w konsekwencji nie pozwala na rozpoczęcie robót budowalnych przez Zamawiającego. 4. Czy niewykonanie, nienależyte wykonanie bądź tez długotrwałe nienależyte wykonywanie umowy nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy? Ad 4. Niewykonanie części przedmiotu umowy przez Wykonawcę było przyczyną odstąpienia przez Zamawiającego od umowy z winy Wykonawcy. 5. Czy konsekwencją powyższego było wypowiedzenie lub odstąpienie od umowy, odszkodowanie, wykonanie zastępcze lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Ad 5. Zamawiający w październiku 2023 r. złożył oświadczenie o odstąpieniu od umowy łączącej strony. Po odstąpieniu od umowy przez Zamawiającego, na Wykonawcę została nałożona kara umowna z tytułu odstąpienia od dalszej realizacji umowy na skutek zawinionych przez nią działań. 6. Czy wypowiedzenie lub odstąpienie od umowy jest w dalszym ciągu kwestia sporną? Ad 6. Zamawiający potrącił karę umowną naliczoną w związku z odstąpieniem od umowy z wynagrodzenia za zrealizowaną część umowy. W TU Sp. z o. o. złożyła przedsądowe wezwanie do zapłaty w zakresie brakującej części wynagrodzenia.”. Dyrektor Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej w Białymstoku Zamawiającego przekazał dyrektorowi Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej w Rzeszowie Zamawiającego datowane na 11 marca 2025 r. pismo o treści „Zwracam się z uprzejmą prośbą o udzielenie dalszych informacji w zakresie odstąpienia od umowy zawartej pomiędzy W TU Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie a Regionalnym Zarządem Gospodarki Wodnej w Rzeszowie, której przedmiotem było: Opracowanie dokumentacji projektowej i technicznej dla projektu: Zabezpieczenie przed powodzią terenów zlokalizowanych w zlewni potoku Młynówka na terenie gminy Miasto Rzeszów oraz Gminy Krasne, woj podkarpackie, w szczególności: 1) Wskazania, jaką wartość w stosunku do całości zamówienia stanowiła część, od której Zamawiający odstąpił; 2) Jaka kara została nałożona na Wykonawcę z tytułu odstąpienia z jego winy od dalszej realizacji umowy i czy kara miała charakter odszkodowawczy; 3) Czy odstąpienie od umowy doprowadziło do przedłużenia procesu inwestycyjnego, w tym do niemożności realizacji robót budowlanych w pierwotnie zaplanowanym przez Zamawiającego terminie; 4) Czy Zamawiający kontynuuje procedurę dokończenia dokumentacji projektowej w zakresie części od której odstąpiono; Jeżeli tak, jakie koszty w związku z tym Zamawiający ponosi albo planuje ponieść; 5) Czy w/w koszty będą pokrywane z zabezpieczenia należytego wykonania umowy, czy też Zamawiający wystąpi do W TU Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością o odszkodowanie z tytułu zastępczego zaspokojenia świadczenia; 6) Prosimy o podanie dokładnych dat: odstąpienia od umowy przez Zamawiającego, złożenia przez W TU Sp. z o. o. przedsądowego wezwania do zapłaty w zakresie brakującej części wynagrodzenia, a także o przedstawienie chronologii zdarzeń, które skutkowały odstąpieniem przez Zamawiającego od umowy (proszę wskazać daty oraz przedmiot korespondencji np.: wezwania i monity Zamawiającego dotyczące występujących opóźnień w zakresie realizacji zamówienia czy też braku jego realizacji, wyjaśnienia wykonawcy przyczyn niewywiązywania się z obowiązków umownych itd.) Powyższe informację są istotne w celu oceny, czy wykonawca W TU Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, który stanowi, że z postępowania wyklucza się wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. (…)”. Dyrektor Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej w Rzeszowie Zamawiającego przekazał dyrektorowi Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej w Białymstoku Zamawiającego datowane na 17 marca 2025 r. pismo o treści „W odpowiedzi na pismo z dnia 11 marca 2025 r. znak B.ROZ.2712.1.2025, Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Rzeszowie udziela następujących informacji dotyczących odstąpienia od umowy: 1. Wskazania, jaką wartość w stosunku do całości zamówienia stanowiła część, od której Zamawiający odstąpił; Ad.1 Na moment odstąpienia wartość umowy wynosiła 764 371,70 zł brutto. Wartość prac od których odstąpiono wyniosła 154 190,00 zł brutto. W ramach inwentaryzacji prac w toku w zakresie podziału nieruchomości rozliczanego za ryczałtową cenę jednostkową podziału działki, Zamawiający rozliczył dodatkowo 116 działek, których wartość w stosunku do wartości wskazanej w umowie wzrosła o 49 938,00 zł brutto. Wliczając dodatkowe działki do całkowitej wartości zamówienia wartość zamówienia wyniosła 778 885,70 zł brutto. W związku z czym zamawiający odstąpił od ok. 20% wartości całości zamówienia. 2. Jaka kara została nałożona na Wykonawcę z tytułu odstąpienia z jego winy od dalszej realizacji umowy i czy kara miała charakter odszkodowawczy; Ad 2. Zgodnie z zapisami umownymi na Wykonawcę została nałożona kara w wysokości 10% wynagrodzenia umownego za wykonanie przedmiotu umowy. Na wykonawcę została nałożona Kara umowna zastrzeżona w umowie zgodnie z art. 483 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964r. Kodeks cywilny. Zgodnie z § 9 umowy łączącej Strony, obowiązującą formą odszkodowania stanowią kary umowne, które naliczane będą w następujących wypadkach i wysokościach (…). 3. Czy odstąpienie od umowy doprowadziło do przedłużenia procesu inwestycyjnego, w tym do niemożności realizacji robót budowlanych w pierwotnie zaplanowanym przez Zamawiającego terminie; Ad. 3 Tak, na czas odstąpienia od umowy przez Zamawiającego zaplanowanym terminem rozpoczęcia robót budowalnych był I kwartał 2025 r. W chwili obecnej rozpoczęcie robót budowalnych zostało przeniesione na I kwartał 2027 r. 4. Czy Zamawiający kontynuuje procedurę dokończenia dokumentacji projektowej w zakresie części od której odstąpiono; Jeżeli tak, jakie koszty w związku z tym Zamawiający ponosi albo planuje ponieść; Ad. 4 Zamawiający kontynuuje opracowanie dokumentacji umożliwiającej realizację. Pierwotne zamówienie zostało podzielone na części. Dotychczasowe poniesione koszty dla sporządzonej i oddanej dokumentacji dla pierwszej części aktualizacji wyniosły 155 951,70 zł brutto. Druga część opracowania oczekuje na rozstrzygnięcie przetargu. 5. Czy w/w koszty będą pokrywane z zabezpieczenia należytego wykonania umowy, czy też Zamawiający wystąpi do W TU Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością o odszkodowanie z tytułu zastępczego zaspokojenia świadczenia; Ad. 5 Koszty na pokrycie dotychczas zleconej i sporządzonej dokumentacji zostały zabezpieczone niezależnie od umowy od której odstąpiono. 6. Prosimy o podanie dokładnych dat: odstąpienia od umowy przez Zamawiającego, złożenia przez WTU Sp. z o. o. przedsądowego wezwania do zapłaty w zakresie brakującej części wynagrodzenia, a także o przedstawienie chronologii zdarzeń, które skutkowały odstąpieniem przez Zamawiającego od umowy (proszę wskazać daty oraz przedmiot korespondencji np.; wezwania i monity Zamawiającego dotyczące występujących opóźnień w zakresie realizacji zamówienia czy też braku jego realizacji, wyjaśnienia wykonawcy przyczyn niewywiązywania się z obowiązków umownych itd.) Ad. 6 W piśmie RZGW w Rzeszowie z dnia 10.03.2025 r. znak R.JRP.542.5.2025.2 zostało wskazane, że Wykonawca nie wykonał części umowy, podany został zakres niewykonania umowy oraz potwierdzony fakt odstąpienia przez Zmawiającego od umowy w związku z niewykonaniem części przedmiotu umowy z winy Wykonawcy. Odstąpienia od umowy 76/IM/2015 RZGW w Rzeszowie dokonało pismem z dnia 3.10.2023 r. Za datę odstąpienia uznaje się doręczenie oświadczenia dokonane w dniu 6.10.2023 r. Przedsądowe wezwanie do zapłaty w zakresie brakującej części wynagrodzenia zostało złożone przez W TU Sp. Z o.o. z siedzibą w Krakowie w dniu 4.09.2024 r. (wpływ do RZW G w Rzeszowie 06.09.2024 r.) Część przedmiotu umowy od której odstąpiono, była kluczowa do realizacji planowanej inwestycji. (…)”. 1 lipca 2025 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu pismo zatytułowane „Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej” o treści „Zamawiający - Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie, w którego imieniu postępowanie prowadzi Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Białymstoku, ul. Pułkowa 11, 15-143 Białystok, działając na podstawie art. 253 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 z późn. zm.) – dalej: Pzp informuje równocześnie wszystkich Wykonawców o: 1. W YBORZE NAJKORZYSTNIEJSZEJ OFERTY. Jako ofertę najkorzystniejszą uznano ofertę złożoną przez: Nr oferty – 3 Nazwa Wykonawcy - PBW INŻYNIERIA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Siedziba Wykonawcy - 52-436 Wrocław, ul. Karmelkowa 34 Wartość wybranej oferty - 978 812,35 zł brutto Uzasadnienie wyboru: Wykonawca - PBW INŻYNIERIA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu z postępowania, a jego oferta spełnia wymagania określone w SW Z, nie podlega odrzuceniu oraz zgodnie z art. 239 ust. 1 i 2 Pzp przedstawia najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w pkt 17 SW Z, uzyskując najwyższą liczbę punktów (100 pkt). Zestawienie Wykonawców, którzy złożyli oferty oraz punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, przedstawia poniższe zestawianie. Nr oferty/ Nr w rankingu Nazwy albo imiona i nazwiska oraz siedziby lub miejsca prowadzonej działalności gospodarczej albo miejsca zamieszkania Wykonawców 1/2 Zeneris Projekty Spółka Akcyjna 61-770 Poznań, ul. Paderewskiego 8 WTU Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 30-419 Kraków ul. Klementyny Hoffmanowej 6B/4 2/3/1 PBW INŻYNIERIA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 52-436 Wrocław, ul. Karmelkowa 34 Kryterium cena Ilość punktów Kryterium doświadczenie osoby wskazanej do realizacji zamówienia 53,71 40,00 Łącznie 93,71 Oferta Wykonawcy została odrzucona 60,00 40,00 100,00 2. W YKONAW CACH, KTÓRYCH OFERTY ZOSTAŁY ODRZUCONE. W niniejszym postepowaniu odrzucono ofertę złożoną przez W TU Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 30-419 Kraków, ul. Klementyny Hoffmanowej 6B/4. Uzasadnienie prawne: art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 z późn. zm.) – dalej: Pzp cyt.: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez Wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania” w związku z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp – „z postępowania o udzielenie zamówienia Zamawiający wykluczy Wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady” oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp cyt.: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez Wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania” w związku z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp – „z postępowania o udzielenie zamówienia Zamawiający wykluczy Wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia”. Uzasadnienie faktyczne - podstawa prawna: art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w związku z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp: W prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający przewidział fakultatywne podstawy wykluczenia Wykonawcy z postępowania, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 4, 5, 7, 8, 10 Pzp, co zostało opisane w pkt 8 specyfikacji warunków zamówienia oraz w pkt 2.1.6 ogłoszenia o zamówieniu. Celem wykazania braku podstaw wykluczenia z postępowania Wykonawca, zobowiązany był do złożenia oświadczenia w zakresie art. 125 ust 1 Pzp na formularzu JEDZ. Oświadczenie to stanowiło tymczasowy podmiotowy środek dowodowy, potwierdzający spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia Wykonawcy z postępowania. Wykonawca do oferty załączył stosowne oświadczenie własne na formularzu JEDZ, w którym oświadczył, że nie zachodzą wobec niego zarówno obligatoryjne jak i fakultatywne podstawy wykluczenia, tym samym potwierdził, że nie znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem Zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje. W toku badania i oceny ofert Zamawiający nabył wiedzę, zgodnie z którą w ocenie Zamawiającego Wykonawca podał w treści oświadczenia własnego w zakresie art. 125 ust. 1 Pzp nieprawdziwe informacje w zakresie podstaw wykluczenia określonych w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, co stwierdził w oparciu o następujący stan faktyczny. Wykonawca - W TU Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie w wyniku rozstrzygniętego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Opracowanie dokumentacji projektowej i technicznej dla projektu: Zabezpieczenie przed powodzią terenów zlokalizowanych w zlewni potoku Młynówka na terenie gminy Miasto Rzeszów oraz Gminy Krasne, woj podkarpackie” w dniu 21.09.2015 r. zawarł z Zamawiającym – Regionalnym Zarządem Gospodarki Wodnej w Rzeszowie umowę nr 76/IM/2015, której przedmiotem było wykonanie dokumentacji projektowej i technicznej. Na podstawie zawartej umowy Wykonawca zobowiązał się do wykonania następującego zakresu prac: - w ramach prac przedprojektowych przewidziano wykonanie: prac geodezyjno-pomiarowych (aktualizacja mapy sytuacyjno-wysokościowej do celów projektowych, map ewidencyjnych i informacji z rejestru gruntów na podstawie bazy EGIB, przekrojów dolinowych 45 szt.), dokumentacji geologicznej, obliczeń hydraulicznych i hydrologicznych, opracowania analizy wielokryterialnej do wyboru wariantu preferowanego do realizacji, materiałów do decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach oraz wniosku o wydanie decyzji „środowiskowej”, opracowania inwentaryzacji przyrodniczej, opracowania raportu oddziaływaniu przedsięwzięcia na środowisko; - w ramach prac projektowych przewidziano wykonanie: projektu budowlanego, operatu wodnoprawnego, projektu wykonawczego, przedmiaru robót, kosztorysu inwestorskiego, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowalnych, projektu zagospodarowania terenu - inwentaryzacji drzew i krzewów, projektu podziału nieruchomości dla 180 działek; - w zakresie usług towarzyszących pracom projektowym przewidziano uzyskanie: ostatecznej decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, ostatecznej decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego, ostatecznego pozwolenia wodnoprawnego, decyzji o pozwoleniu na realizację inwestycji i o pozwoleniu na budowę, innych, niewymienionych wyżej decyzji, o ile zajdzie taka potrzeba, w tym również pozwoleń/przyjęcia zgłoszeń dla ewentualnych kolizji z infrastrukturą techniczną. - ponadto zamówienie przewidywało wykonanie operatów szacunkowych wyceny nieruchomości gruntowych, roślinnych i budowalnych w szczególności: wycenę nieruchomości gruntowych dla 180 działek, wycenę składników roślinnych dla 180 działek, wycenę składników budowlanych dla 10 działek. Z informacji uzyskanych od Inwestora przebieg realizacji umowy do dnia 15 czerwca 2023 r. odbywał się bez przeszkód. Problemy z wykonywaniem obowiązków umownych zaczęły się od wezwania Ministra Infrastruktury dotyczącego skorygowania i uzupełnienia złożonego operatu wodnoprawnego stanowiącego załącznik do wniosku o wydanie pozwoleń wodnoprawnych. Chronologia zdarzeń, które doprowadziły do odstąpienia przez Zamawiającego od umowy przedstawia się następująco: - Zamawiający w dniu 12 czerwca 2023 r. otrzymał od Ministra Infrastruktury wezwanie z dnia 6 czerwca 2O23 r., znak: GM-DOK-3.7700.189.2021.MB w sprawie m.in. skorygowania i uzupełnienia złożonego operatu wodnoprawnego stanowiącego załącznik do wniosku o wydanie pozwoleń wodnoprawnych; Zamawiający pismem z dnia 14 czerwca 2023 r., znak: RZ.RPI.542.1.5.1.JRP6.2023.MS przekazał Spółce w/w wezwanie i wezwał Spółkę do jego realizacji do dnia 23 czerwca 2023 r.; - w wyznaczonym terminie Spółka nie przekazała Zamawiającemu poprawionej dokumentacji ani wyjaśnień, pismem z dnia 5 lipca 2023 r. znak: W213/07/2023 Spółka poinformowała Inwestora, że odmawia wykonania czynności wskazanych w w/w wezwaniu Ministra Infrastruktury oświadczając, że w jej opinii Minister dysponuje wystarczającym materiałem, aby móc wydać decyzję udzielającą pozwoleń wodnoprawnych; - w związku z powyższym, Zamawiający zwrócił się do Ministra Infrastruktury pismem z dnia 10 lipca 2023 r. znak RZ.RPI.542.1.27JRP6.2023.MS z prośbą o wydłużenie terminu na przedłożenie uzupełnień do 11 sierpnia 2023 r. Minister Infrastruktury przychylił się do wniosku Zamawiającego; - Zamawiający pismem z dnia 26 lipca 2023 r., znak: RZ.RPI.542.1.28.JRP6.2023.MS na podstawie §1 ust. 7 i ust. 14 Umowy wyznaczył Spółce ostateczny termin do dnia 7 sierpnia 2023 r. na dostarczenie poprawionej dokumentacji pod rygorem odstąpienia od umowy; - w w/w terminie Spółka nie przekazała Zamawiającemu dokumentacji i w piśmie z dnia 3 sierpnia 2023 r. znak W/242/08/2023 poinformowała, że nie wykonana pozostałej części przedmiotu umowy; - brak dokonania uzupełnienia/weryfikacji dokumentacji zgodnie z wezwaniem Ministra Infrastruktury z dnia 6 czerwca 2023 r. znak: GM-DOK-3.7700.189.2021.MB spowodował, że Minister nie mógł prawidłowo procedować wniosku, co w konsekwencji wpłynęło na opóźnienie fazy realizacyjnej zadania, którego celem jest ograniczenie zagrożenia powodziowego w zurbanizowanej zlewni potoku Młynówka, - w następstwie opisanych zdarzeń RZGW w Rzeszowie pismem z dnia 03.10.2023 r. złożyło oświadczenie o odstąpieniu od umowy w związku z niewykonaniem części przedmiotu umowy z winy Wykonawcy. Szczegółowa analiza przedmiotowego przypadku potwierdza zaistnienie wszystkich przesłanek określonych w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, które skutkują wykluczeniem Wykonawcy z postępowania, tj.: 1) Wykonawca dopuścił się niewykonania zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego a niewykonanie części zamówienia było znaczące co do stopnia i zakresu naruszenia zobowiązań umownych. Wykonawca dopuścił się niewykonania części umowy w następującym zakresie: - uzyskania ostatecznego pozwolenia wodnoprawnego, - przedmiaru robót, kosztorysu inwestorskiego, - specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowalnych, - pozwolenia/przyjęcia zgłoszeń dla ewentualnych kolizji z infrastrukturą techniczną, - ostatecznej decyzji o pozwoleniu na realizację inwestycji, - operatów szacunkowych wyceny nieruchomości gruntowych, roślinnych i budowlanych, co stawiło ok. 19,80% wartości zamówienia (wartość umowy 778 885,70 zł brutto, wartość prac od których odstąpiono 154 190,00 zł brutto). Istotą umowy było sporządzenie poprawnej, zdatnej do wykorzystania w procesie inwestycyjnym dokumentacji projektowej i fakt ostatecznego przekazania Zamawiającemu tylko jej części, nawet jeśli część ta stanowiła „objętościową" większość, nie pozwala na stwierdzenie, iż umowa została zrealizowana częściowo poprawnie. Wręcz przeciwnie - nawet mimo wywiązania się Wykonawcy z części zobowiązania umowa nie została wykonana w ogóle, bowiem jedynie całościowe wykonanie umowy mogło zostać przez Zamawiającego uznane za wywiązanie się przez Wykonawcę ze zobowiązania umownego, gdyż jedynie kompletna dokumentacja mogła służyć celowi dla którego zamówienie zostało udzielone. 2) Zachowanie Wykonawcy dotyczyło istotnego zobowiązania. Brak złożonych przez Wykonawcę uzupełnień w dokumentacji, uniemożliwił wydanie pozwoleń wodnoprawnych a także decyzji o pozwolenie na realizację inwestycji w zakresie budowli przeciwpowodziowych, co w konsekwencji nie pozwoliło na rozpoczęcie robót budowalnych przez Zamawiającego. Zaplanowany przez Zamawiającego termin rozpoczęcia robót budowalnych określony na I kwartał 2025 r. został przesunięty na I kwartał 2027 r.. Zachowanie Wykonawcy dotyczyło istotnego zobowiązania, gdyż uniemożliwiło terminowe wykonanie robót budowlanych istotnych dla bezpieczeństwa powodziowego Miasta Rzeszów oraz Gminy Krasne a także na skutek przedłużenia procesu inwestycyjnego RZGW w Rzeszowie może utracić możliwość ubiegania się o środki unijne z Regionalnego Programu Operacyjnego pn: „Fundusze Europejskie dla Podkarpacia" w perspektywie finansowej Unii Europejski 2021-2027. 3) Niewywiązywanie się z obowiązków umownych, w tym nieprzedkładanie dokumentów na wezwanie Zamawiającego koniecznych do uzyskania pozwolenia wodnoprawnego, było przyczyną odstąpienia przez Zamawiającego od umowy z winy Wykonawcy i niezrealizowania części umowy, co jednoznacznie potwierdza winę Wykonawcy. 4) Konsekwencją zachowania Wykonawcy było: - złożenie przez RZGW w Rzeszowie oświadczenia o odstąpieniu od niezrealizowanej części umowy nr 76/IM/2015; za datę odstąpienia uznaje się datę doręczenia wskazanego oświadczenia Spółce tj. dzień 6 października 2023 r. - naliczenie kary umownej, która miała charakter odszkodowawczy. Zgodnie z zapisami umownymi na Wykonawcę została nałożona kara w wysokości 10 % wynagrodzenia umownego, która została potrącona z wynagrodzenia Wykonawcy. Karę umowną należy uznać, jako „odszkodowanie”, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. W oparciu o art. 483 § 1 kodeksu cywilnego, kary umowne z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego są jedną z form naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania. Ponadto w § 9 podpisanej umowy jednoznacznie wskazano na funkcję kompensacyjną naliczonej kary cyt: obowiązującą formą odszkodowania stanowią kary umowne, które naliczane będą w następujących wypadkach i wysokościach (…). 5) Część przedmiotu umowy od której odstąpiono, była kluczowa do realizacji planowanej inwestycji. Zamawiający kontynuuje opracowanie dokumentacji umożliwiającej realizację przedmiotowej inwestycji. Część niezrealizowana przedmiotu umowy została podzielona na części. W drodze postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyłoniono Wykonawcę prac na realizacje pierwszej części aktualizacji dokumentacji. Planowany koszt jej opracowania wynosi 155 951,70 zł brutto. Druga część opracowania oczekuje na rozstrzygnięcie postępowania. Zamawiający podejmując decyzje o wykluczeniu Wykonawcy z postępowania przeanalizował także możliwość zastosowania przepisu wynikającego z art. 109 ust. 3 Pzp, który stanowi, że „w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 1-5 lub 7, Zamawiający może nie wykluczać Wykonawcy, jeżeli wykluczenie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne, w szczególności gdy kwota zaległych podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne jest niewielka albo sytuacja ekonomiczna lub finansowa Wykonawcy, o którym mowa w ust. 1 pkt 4, jest wystarczająca do wykonania zamówienia". Określenie „w sposób oczywisty nieproporcjonalne” jest zwrotem niedookreślonym. Wystąpienie tego nieostrego pojęcia pozostawia po stronie Zamawiającego pewien zakres uznania, czy w konkretnym wypadku uznać stan faktyczny za istniejący. W ocenie Zamawiającego, biorąc pod uwagę nadrzędna zasadę udzielania zamówień wynikającą z art. 16 pkt 3 Pzp tj. proporcjonalności, w niniejszym przypadku nie można uznać, że sankcja polegająca na wykluczeniu Wykonawcy z postępowania jest nieproporcjonalna, gdyż jest skorelowana z celami jakie Zamawiający chce osiągnąć. Zamawiającemu zależy na terminowej, rzetelnej realizacji przedmiotu umowy, której nadrzędnym celem jest sporządzenie dokumentacji pozwalającej na wszczęcie postępowania na roboty budowlane w formule zaprojektuj – wybuduj, w terminie określonym w dokumentach zamówienia. Jakiekolwiek opóźnienia, problemy w realizacji przedmiotu umowy mogą skutkować brakiem przyznania dofinansowania zewnętrznego na przedmiotowy projekt. Biorąc pod uwagę fakt, że W TU Sp. z o. o. już wcześniej nie wywiązała się z obowiązków umownych, co doprowadziło do przedłużenia procesu inwestycyjnego, to w ocenie Zamawiającego taki Wykonawca nie daje gwarancji rzetelnego i należytego wykonania umowy. W celu minimalizacji ryzyka nieosiągnięcia zamierzonego rezultatu, Zamawiający nie może więc uznać sankcji wykluczenia za nieproporcjonalną. Ponadto Zamawiający wskazuje, że nieujawnienie przez W TU Sp. z o. o. w JEDZ informacji związanej z odstąpieniem od umowy przez RZGW w Rzeszowie, jest okolicznością wykluczającą możliwość zastosowania art. 109 ust. 3 Pzp. Prawidłowa wykładnia tego przepisu nakazuje brać pod uwagę zachowanie Wykonawcy, który powinien postępować w tym względzie profesjonalnie, czyli poinformować Zamawiającego o takim zdarzeniu i ewentualnie podjąć próbę jego wyjaśnienia lub samooczyszczenia się, czego Wykonawca nie uczynił. Zamawiający oceniając zachowanie Wykonawcy wziął również pod uwagę fakt, że sytuacja odstąpienia od wcześniejszej umowy w ocenie Wykonawcy jest kwestią sporną, o czym świadczy skierowanie do Inwestora w dn. 04.09.2024 r. przedsądowego wezwania do zapłaty w zakresie brakującej części wynagrodzenia. W takiej sytuacji, nawet jeśli Wykonawca sam nie uznaje się za spełniającego przesłanki wykluczenia, to spoczywa na nim bezwzględny obowiązek podania Zamawiającemu w formularzu JEDZ pełnej informacji o dotychczasowych doświadczeniach w zakresie realizowanych umów, jeśli umowy te zakończyły się przed czasem, nałożeniem na Wykonawcę odszkodowania lub inną podobną sankcją, celem ich oceny przez Zamawiającego. Pytanie sformułowane w oświadczeniu JEDZ dotyczy wszystkich zdarzeń z ostatnich 3 lat, które związane były z w/w okolicznościami bez względu na ich subiektywną ocenę przez Wykonawcę. Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (np. wyrok KIO z 19 kwietnia 2022 r., sygn. akt KIO 866/22, wyrok KIO z 27 listopada 2024 r., sygn. akt KIO 3383/23) oraz Sądu Zamówień Publicznych. W wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 23 sierpnia 2019 r. sygn. akt XXIII Ga 469/19, Sąd wskazał m.in., że to Wykonawca „musiał być transparentny w tym zakresie i zaoferować Zamawiającemu pełną informację o dotychczasowych doświadczeniach w zakresie realizowanych umów, jeśli umowy te zakończyły się przed czasem, nałożeniem na Wykonawcę odszkodowania lub inną podobną sankcją". W świetle powyższego jest to obowiązek notyfikowania Zamawiającemu obiektywnych faktów, które miały miejsce w toku realizacji innego zamówienia przez Wykonawcę, czyli wystąpienia określonych obiektywnych zdarzeń, które następnie podlegają ocenie Zamawiającego. W tym kontekście nie ma miejsca na ocenę takich zdarzeń przez Wykonawcę w kontekście zaistnienia przesłanek wykluczenia z postępowania, ale notyfikacji obiektywnych faktów. Transparentne i rzetelne udzielenie pozytywnej odpowiedzi na pytanie JEDZ, jeśli dane okoliczności miały miejsce, otwiera Zamawiającemu drogę do rzetelnego zbadania zdolności podmiotowych Wykonawcy co do okoliczności, które mogą mieć znaczenie w kontekście podstawy wykluczenia, natomiast Wykonawcy umożliwia uwiarygodnienie swojej postawy jako profesjonalnego Wykonawcy, który pomimo zaistnienia pewnych trudności z realizacją zamówienia w przeszłości, działa w sposób odpowiedzialny i wiarygodny, aby tym samym przekonać Zamawiającego, że gwarantuje pełne zdolności do prawidłowej realizacji zamówienia. Także instrukcja wypełnienia oświadczenia JEDZ, stanowiąca zał. nr 8 do SW Z nie stoi w sprzeczności ze stwierdzeniem, że odpowiedź TAK jest rozstrzygająca dla oceny zdarzenia pod kątem przesłanki objętej art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Zgodnie z instrukcją wypełnienia „W tym miejscu formularza Wykonawca składa oświadczenie odnośnie do nieprawidłowości w zakresie realizacji przez niego wcześniejszej umowy (...) w okolicznościach wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp". Niewątpliwie samo udzielenie odpowiedzi twierdzącej otwiera dopiero drogę do oceny przez Zamawiającego, czy wobec Wykonawcy nie zachodzi podstawa wykluczenia. Wskazuje na to rozwinięcie formularza JEDZ przy takiej odpowiedzi. Przy odpowiedzi „NIE" Zamawiający nie ma możliwości oceny, która powinna być jego udziałem w ramach procedury przetargowej. Dopiero udzielenie odpowiedzi „TAK" umożliwia Wykonawcy przedstawienie szerszej informacji i nie pozbawia go obrony przed uznaniem przez Zamawiającego, że doszło do spełnienia przesłanki wykluczenia. Nadal bowiem to na Zamawiającym spoczywa ciężar wykazania istnienia podstawy dla uznania, że Wykonawca podlega wykluczeniu. W okolicznościach przedmiotowej sprawy Zamawiający nie ma podstaw do skorzystania z art. 128 ust. 1 i art. 128 ust. 4 Pzp w zakresie wezwania Wykonawcy dotyczących treści JEDZ, czy też umożliwienia Wykonawcy przeprowadzenia na tym etapie postępowania procedury samooczyszczenia. W orzecznictwie utrwalony jest pogląd, że inicjatywa mająca na celu przeprowadzenie procedury self- cleaning leży wyłącznie po stronie Wykonawcy. Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 18.01.2019 r., XXIII Ga 1811/18, stwierdził „łączna interpretacja obecnego art. 110 ust. 2 i 3 prowadzi do wniosku, że to Wykonawca ma wystąpić z inicjatywą samooczyszczenia i przedstawić Zamawiającemu dokumenty dające mu podstawę do odstąpienia od obowiązku wykluczenia tego Wykonawcy", co też jednoznacznie wskazano w pkt 8.5 SW Z cyt.: „W celu samooczyszczenia Wykonawca musi z własnej inicjatywy i bez wezwania podać w oświadczeniu o niepodleganiu wykluczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, informację, że zachodzi wobec niego odpowiednia podstawa wykluczenia oraz wskazać opis środków naprawczych i zapobiegawczych”. W świetle powyższego instytucję "self-cleaning" należy rozumieć bowiem w taki sposób, że Wykonawca, wiedząc i mając świadomość co do tego, iż zaistniały wobec niego przesłanki wykluczenia z postępowania, korzysta z przysługującego mu uprawnienia do udowodnienia Zamawiającemu, że podjął on starania w celu wyeliminowania w przyszłości sytuacji, które miały wpływ na zaistnienie wobec niego przesłanki wykluczenia go z możliwości ubiegania się o zamówienie publiczne. To właśnie Wykonawca w pierwszej kolejności musi wskazać, że zaistniała wobec niego podstawa wykluczenia z postępowania, opisując jednocześnie jakie działania naprawcze podjął w celu wyeliminowania podobnych zdarzeń w przyszłości. W konsekwencji, aby skorzystać z self-cleaning Wykonawca musi przyznać się do deliktu, czego w niniejszym postępowaniu Wykonawca nie uczynił. Natomiast procedura wskazana w art. 128 ust. 4 Pzp dotyczy sytuacji, w której Zamawiający nie jest pewien, jak rozumieć treść oświadczeń lub dokumentów złożonych przez Wykonawcę. Zamawiający powinien korzystać z procedury wyjaśnień zawsze, gdy ma jakiekolwiek wątpliwości co do treści oświadczeń lub dokumentów. W niniejszym postępowaniu Wykonawca złożył oświadczenie z art. 125 ust. 1 jednoznaczne w swej treści, które Zamawiający ocenił pozytywnie, co odzwierciedla protokół z posiedzenia komisji w sprawie oceny ofert z dn. 27.02.2025 r.. Dopiero na skutek interwencji innego uczestnika postępowania Zamawiający powziął informacje, że W TU sp. z o. o. znajdowała się w sytuacji, w której odstąpiono od wcześniej realizowanej umowy i na podstawie weryfikacji tej informacji rozpoczął analizę okoliczności tego odstąpienia od umowy. Wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego powinien dawać gwarancję prawidłowego wykonania umowy. Warunkiem skorzystania z przywrócenia wiarygodności zawodowej przez Wykonawcę jest przyznanie się Wykonawcy do popełnionego błędu, poprzez złożenie stosownego oświadczenia w JEDZ. Jak wskazuje się w orzecznictwie „to obowiązkiem Wykonawcy, który ubiega się o zamówienie, a nie Zamawiającego, który dokonuje oceny tych informacji, jest weryfikacja podawanych danych, szczególnie w sytuacji, gdy te mają lub mogą mieć wpływ na ocenę złożonej oferty. Sama możliwość dokonania przez Zamawiającego sprawdzenia podanej przez Wykonawcę informacji, nie może legitymizować oczywistej niedbałości podejmowanych przez Wykonawcę działań i brak rzetelnej weryfikacji okoliczności faktycznych objętych treścią składanych oświadczeń. To Wykonawca obowiązany jest do dochowania należytej, przynależnej profesjonaliście staranności przy składaniu oświadczeń w danym postępowaniu" (wyrok Krajowej Izby odwoławczej z dnia 26 października 2020 r., KIO 2422/20). Wykonawca, którego należy traktować jako profesjonalistę, samodzielnie podjął decyzję nieujawniania w JEDZ, że w przeszłości doszło do rozwiązania umowy opisanego powyżej w sprawie zamówienia publicznego, rezygnując tym samym z możliwości skorzystania z instytucji samooczyszczenia oraz w konsekwencji nie pozostawiając Zamawiającemu możliwości podjęcia innej decyzji, aniżeli decyzji o w wykluczeniu Wykonawcy z postępowania i odrzuceniu złożonej przez niego oferty. Mając na uwadze opisany wyżej stan faktyczny i prawny oraz dokumenty zgromadzone w toku postępowania, Zamawiający odrzuca ofertę złożoną przez Wykonawcę - W TU Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 30-419 Kraków, ul. Klementyny Hoffmanowej 6B/4 na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w związku z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Uzasadnienie faktyczne - podstawa prawna art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w związku z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp: Zamawiający w pkt 8 specyfikacji warunków zamówienia oraz w pkt 2.1.6 ogłoszenia o zamówieniu wskazał, że z postępowania wykluczy Wykonawcę, który „w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia". Wykonawca - W TU Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie złożył ofertę, a wraz z nią oświadczenie JEDZ, gdzie w części III pn.: podstawy wykluczenia, sekcja C pn.: podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi, na pytanie: „Czy Wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem Zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową? Proszę podać odpowiedź" zaznaczył odpowiedź „NIE". Udzielenie w JEDZ odpowiedzi „NIE" na pytanie dotyczące możliwości występowania w stosunku do Wykonawcy przesłanek wykluczenia, skutkowało powstaniem u Zamawiającego przekonania, że takie przesłanki nie zachodzą, co odzwierciedla pozytywna weryfikacja oświadczenia JEDZ dokonana przez komisje w dn. 27.02.2025 r.. Takie przeświadczenia w stosunku do Wykonawcy, którego oferta wstępnie była najwyżej oceniona, mogło doprowadzić do wyboru jako najkorzystniejszej, oferty, która podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. a) Pzp. Przypomnieć należy, iż przesłanka wprowadzenia w błąd polega na przedstawieniu przez Wykonawcę nieprawdziwych informacji, czyli zaistnienia sprzeczności pomiędzy treścią dokumentu złożonego przez Wykonawcę a rzeczywistością. Stan ten zaistnieje, gdy przedstawione zostaną informacje obiektywnie nieprawdziwe, niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy, który ma znaczenie dla danego postępowania. Na skutek podania takich informacji Zamawiający zostaje wprowadzony w błąd, czyli nabiera mylnego wyobrażenia o stanie faktycznym lub też skutkuje to po jego stronie brakiem jakiegokolwiek wyobrażenia o nim. Mając na uwadze fakt odstąpienia od umowy nr 76/IM/2015 z dn. 21.09.2015 r., z WTU Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie przez RZGW w Rzeszowie, do którego doszło w dn. 6 października 2023 r. nie ma wątpliwości, że Wykonawca znajdował się w sytuacji, która winna skutkować udzieleniem odpowiedzi „TAK" na wyżej wskazane pytanie. Zamawiający informuje, że przy uzupełnianiu JEDZ nie ma przyzwolenia na dokonywanie przez Wykonawcę samodzielnej, subiektywnej oceny, czy w stosunku do niego zachodzą przesłanki wykluczenia, albowiem jest to rola Zamawiającego. W tym miejscu należy przywołać wyrok KIO z dnia 13 grudnia 2021 r.: „Wypowiedzenie lub odstąpienie od umowy, wysunięte roszczenie odszkodowawcze lub naliczenie kar umownych nie musi być usankcjonowane przez sąd. Nawet zakwestionowanie tych czynności lub roszczeń przed sądem cywilnym nie ma wpływu na wykluczenie Wykonawcy. Dowodem nienależytego wykonania umowy może być w szczególności pozew, protokoły odbioru, korespondencja stron, a nawet notatki ze spotkań (patrz Komentarz pod red. Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza, UZP Warszawa 2021, str. 406) (...) Aby Zamawiający mógł ocenić, czy w przypadku odwołującego zachodzą przesłanki wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, Wykonawca winien przekazać Zamawiającemu wszystkie okoliczności dotyczące wskazanej inwestycji. O ile bowiem przesłanki dotyczące niewykonania lub nienależytego wykonania oraz wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy mają charakter obiektywny, o tyle okoliczność, czy nastąpiło to z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy ma już charakter ocenny. Tym też należy tłumaczyć treść pytania zawartego w części III sekcja C JEDZ. Wykonawca ma udzielić odpowiedzi na pytanie o zaistnienie okoliczności faktycznych i obiektywnych, natomiast w sytuacji, gdy odpowiedź na to pytanie brzmi „TAK" — ma udzielić szczegółowych informacji na ten temat tak, aby Zamawiający mógł dokonać ich oceny w zakresie przesłanki wykluczenia KIO 3467/21). Dodatkowo wskazać należy, że ani z przepisów Pzp ani z instrukcji dotyczących zasad wypełnienia JEDZ nie wynika, aby w przypadku, gdy pomiędzy stronami trwał spór, co do sankcji związanych z naliczeniem kar umownych, Wykonawca był zwolniony z obowiązku udzielenia odpowiedzi twierdzącej na przedmiotowe pytanie zawarte w JEDZ w części III w sekcji C. W TU Sp. z o. o. zaznaczając w JEDZ odpowiedź „NIE" zamknęło sobie drogę do skutecznego wyjaśnienia okoliczności, które zaistniały przy realizacji wcześniejszej umowy, w tym także przeprowadzenia skutecznej procedury samooczyszczenia. Udzielając odpowiedzi „NIE" Wykonawca jednoznacznie wskazał, że nie znajdował się w żadnej z sytuacji, która mogłaby stanowić podstawę jego wykluczenia, co jest niezgodne z ustalonym stanem faktycznym i oznacza podanie nieprawdziwych informacji, które mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. Profesjonalista zdaje sobie sprawę, że udzielanie odpowiedzi niezgodnych ze stanem faktycznym, będzie miało realny wpływ na ocenę jego oferty. Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności, W TU Sp. z o.o. w niniejszym postępowaniu należy przypisać winę w postaci lekkomyślności lub co najmniej niedbalstwa, polegającą na braku zweryfikowaniu zgodności informacji określonych w JEDZ z rzeczywistością. Zamawiający nie rozstrzyga, czy Wykonawca działał lekkomyślnie tj.: od początku udziału w postępowaniu był świadomy tego, że podawane przez niego w JEDZ informacje dotyczące okoliczności wynikających z art. 109 ust.1 pkt. 7 Pzp są informacjami niezgodnymi ze stanem faktycznym, czy też nie zdawał sobie sprawy z tego, że podaje nieprawdziwe informacje, pozostając w nieuzasadnionym przekonaniu, że nie jest zobowiązany do ich podania, co nosi znamiona niedbalstwa, gdyż nie ma to wpływu na zastosowanie przepisu art. 109 ust. 1 pkt 10, który wprost wskazuje, iż działanie Wykonawcy w zakresie złożenia nieprawdziwych informacji nie musi mieć charakteru umyślnego, ale może być to również działanie nieumyślne, tj. działanie niedbałe. Dodatkowo podkreślić należy, że Zamawiający ocenia Wykonawców biorących udział w postępowaniu przez pryzmat zawodowego charakteru ich działalności. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na Wykonawcę, obowiązek weryfikacji składnych w postępowaniu oświadczeń lub dokumentów, upewniając się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 października 2018 r., KIO 1983/18 – „Za profesjonalistę należy uznać, co do zasady, Wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. W tym wypadku wzorzec należytej staranności nakłada na Wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości bowiem, te składane w toku przetargu zmierzają do udzielenia zamówienia publicznego temu właśnie Wykonawcy i mają wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego." Nie ulega wątpliwości, iż Wykonawca mógł i powinien był dokonać realnej i rzetelnej weryfikacji składnego przez siebie oświadczenia w kontekście treści sformułowanych w JEDZ pytań, czego jednak nie uczynił. Podkreślenia wymaga fakt, iż model należytej staranności zakłada również znajomość przepisów prawa i wynikających z nich następstw. Wykonawca składając zatem Zamawiającemu oświadczenie niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy, powinien i mógł przewidzieć konsekwencje swojego braku rzetelności, w tym przypadku w postaci wykluczenia z postępowania (por. wyrok KIO z dnia 9 czerwca 2021 r. o sygn. akt KIO 1319/21). W konsekwencji, złożenie przez niego oświadczeń niezgodnych z rzeczywistością dotyczących okoliczności istotnych dla prowadzonego postępowania, w sposób oczywisty odbiega od miernika należytej staranności przynależnej profesjonaliście. Przy czym ocena „istotnego wpływu na decyzje Zamawiającego" dokonywana jest przez pryzmat skutku, który Wykonawca mógł hipotetycznie wywołać, a przy tym skutek ten nie musi wcale wystąpić. Istotna jest zatem sama możliwość wprowadzenia Zamawiającego w błąd, co może mieć wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w tak ważkich kwestiach, jak weryfikacja podstaw wykluczenia Wykonawcy lub ocena spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu (vide: Wyrok KIO 3026/23 z dnia 30 października 2023 r.). Zamawiający dodatkowo podkreśla, iż doktryna i orzecznictwo nie pozostawia wątpliwości co do braku możliwości uzupełnienia/poprawienia dokumentów w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, w przypadku złożenia nieprawdziwych informacji. W wyroku z dnia 13 grudnia 2021 r. (KIO 3467/21) KIO stwierdza: "Izba uznała za nieuzasadniony zarzut ewentualny naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do poprawienia JEDZ z zaznaczeniem odpowiedzi "TAK" w pytaniu dotyczącym realizacji wcześniejszych umów lub art. 110 ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie umożliwienia zastosowania procedury tzw. samooczyszczenia". Z utrwalonej linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej jednoznacznie wynika, że sytuacji, w której Wykonawca przedstawił Zamawiającemu informacje wprowadzające go w błąd niedopuszczalnym jest zastąpienie nieprawdziwych informacji informacjami prawdziwymi i prowadzenie postępowania wyjaśniającego. Podkreślić raz jeszcze należy, iż Krajowa Izba Odwoławcza w tym zakresie ma jednorodne stanowisko, albowiem w orzeczeniu z dnia 21 lutego 2024 r. KIO 353/24 konstatuje, iż: „Podanie informacji, które mijają się z rzeczywistością, nie stanowi błędu, lecz jest po prostu oświadczeniem nieprawdy, z nastawieniem na wprowadzenie Zamawiającego w błąd i uzyskanie zamówienia. Tym samym tzw. druga szansa, o której mówi art. 128 Pzp., nie przysługuje”. Tutaj dyspozycja ustawodawcy jest jednoznaczna, takiego Wykonawcę należy wykluczyć (art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp.) a jego ofertę odrzucić (art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp). Tak jak podkreśla się w orzecznictwie i doktrynie przyjęcie innego stanowiska prowadziłoby do sytuacji, w której Wykonawca mógłby bezkarnie przedstawiać informacje wprowadzające w błąd na temat swojej przeszłości kontraktowej (zatajając określone fakty), licząc na to, że nawet jeśli Zamawiający posiądzie o nich wiedzę, to i tak będzie zobligowany do zwrócenia się do Wykonawcy z wnioskami o wyjaśnienia w zakresie przyczyn tych problemów. Taka sytuacja byłaby nieakceptowalna z perspektywy całego systemu zamówień publicznych, oznaczałaby przyzwolenie na podawanie przez Wykonawców nieprawdziwych informacji. Podstawa eliminacji Wykonawcy z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp pełni także rolę prewencyjną. Celem przepisu jest nie tylko wykluczenie nierzetelnych Wykonawców, ale również zapewnienie, że Wykonawcy nie będą zachęcani przez zbyt pobłażliwe normy prawne do usiłowania wprowadzenia w błąd Zamawiającego, z ewentualną opcją na "poprawę" czy "późniejsze wyjaśnienie" swojego działania w przypadku, gdy ich zachowanie zostanie wykryte (KIO 449/22 WYROK z dnia 14 marca 2022 r.). Mając na uwadze opisany wyżej stan faktyczny i prawny oraz dokumenty zgromadzone w toku postępowania, Zamawiający odrzuca ofertę złożoną przez Wykonawcę - W TU Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 30- 419 Kraków, ul. Klementyny Hoffmanowej 6B/4 na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w związku z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, przy czym Zamawiający wskazuje, iż wykluczenie z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp stanowi samodzielną podstawę wykluczenia z postępowania, która nie jest uzależniona od stwierdzonych wobec Wykonawcy przesłanek wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. (…)”. Odwołujący przekazał Regionalnemu Zarządowi Gospodarki Wodnej w Rzeszowie Zamawiającego datowane na 15 czerwca 2023 r. pismo o treści „w imieniu W TU spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Krakowie (dalej jako „Spółka”, lub „Wykonawca”), jako członek jej zarządu, w związku z umową z dnia 24.09.2015, nr 76/IM/2016 (dalej jako „Umowa”), zawartej między Państwowym Gospodarstwem Wodnym Wody Polskie (wówczas był to Podkarpacki Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych w Rzeszowie) a Spółką, a dotyczącą zadania pn. „Zabezpieczenie przed powodzią terenów zlokalizowanych w zlewni potoku Młynówka na terenie gminy Miasto Rzeszów oraz Gminy Krasne, woj. podkarpackie” podnoszę, iż dotychczasowa postawa organów administracji publicznej wskazuje w sposób jednoznaczny na to, że wykonanie przedmiotu Umowy w dającej się przewidzieć przyszłości jest po prostu niemożliwe, z przyczyn zupełnie niezależnych od Wykonawcy. W związku z powyższym Spółka uznaje, że umowa częściowo wygasła, tj. wygasła w zakresie prac pozostałych jeszcze do wykonania (por. art. 495 § 2 zd. 2 k.c. w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. prawo zamówień publicznych w zw. z art. 91 ust. 1 pkt a ustawy przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych). W związku z powyższym Spółka nie jest zobowiązana do dalszej realizacji powyższej Umowy (innymi słowy: zaprzestaje dalszych prac związanych z jej realizacją), a jednocześnie przysługuje jej wynagrodzenia za prace wykonane do chwili, w której wykonanie umowy okazało się niemożliwe. Przede wszystkim odnoszę się tu do wynagrodzenia za wykonane dotychczas prace geodezyjne związane z podziałem nieruchomości. O niemożliwości wykonania Umowy świadczą przede wszystkim następujące okoliczności (poniżej wybrane i przedstawione zostały jedynie te najistotniejsze): a) Umowa przewiduje uzyskanie przez Spółkę dla Zamawiającego szeregu ostatecznych decyzji administracyjnych, w tym m.in. decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, pozwolenia wodnoprawnego, decyzji o lokalizacji inwestycji celu publicznego, decyzji o pozwoleniu na realizację inwestycji, decyzji pozwolenia na budowę oraz ewentualnie innych decyzji. Tymczasem od daty zawarcia umowy tj. od 24 września 2015 r. udało się uzyskać tylko pierwszą z tych decyzji, tj. decyzję o środowiskowych uwarunkowaniach. Wg fragmentarycznej wiedzy Wykonawcy decyzja ta została zaskarżona do sądu administracyjnego. Wykonawca nie ma wiedzy na temat tego, w jaki sposób zakończyło się postępowanie sądowoadministracyjne. Niezależnie od tego bezsporne jest, że po prawie 8 latach realizacji umowy, udało się uzyskać tylko jedną z kilku decyzji administracyjnych. Podstawowe znaczenie ma to, że od 17 lipca 2020 r. trwa postępowanie w Ministerstwie Infrastruktury w przedmiocie wydania decyzji pozwolenia wodnoprawnego. Decyzja ta nie została jak do tej pory wydana i tak właściwie nie sposób ustalić, kiedy to nastąpi. b) W dniu 9 grudnia 2022 r. odbyło się (około pięćdziesiąte w ramach realizacji Umowy) spotkanie w sprawie realizacji przedmiotowej Umowy. W dniu 21 marca 2023 r. Zamawiający przesłał do Wykonawcy projekt notatki z tego spotkania. Abstrahując od innych kwestii, o których będzie mowa jeszcze poniżej, w projekcie notatki zostały zaprezentowane dwa warianty scenariuszy dalszego rozwoju sytuacji (podkreślam, że scenariusze zostały przygotowane przez pracowników Zamawiającego): 1. Scenariusz I, zgodnie z którym (ograniczam się do kluczowych dat): - uzyskanie pozwoleń wodnoprawnych ma nastąpić do stycznia 2023 - uzyskanie pozwolenia na realizację inwestycji ma nastąpić do listopada 2023 2. Scenariusz II, zgodnie z którym (również ograniczam się jedynie do dwóch kluczowych dat): - uzyskanie pozwoleń wodnoprawnych ma nastąpić do kwietnia 2023 - uzyskanie pozwolenia na realizację inwestycji ma nastąpić do lutego 2024. W dniu 24 marca 2023 r. pracownik Zamawiającego, starszy specjalista Pan Michał Szpinda wysłał do Wykonawcy wiadomość e-mail, której załącznik stanowił plik w formacie word. Jego treść zawierała (zgodnie z tytułem) tzw. wariant optymistyczny rozwoju wydarzeń związanych z realizacją Umowy. Zakładał on wydanie pozwoleń wodnoprawnych do 28 kwietnia 2023 r. i wykonanie przez Wykonawcę aktualizacji projektu budowlanego do 30 listopada 2023 r. W dniu 31 maja 2023 r. zostało wydane obwieszczenie Ministra Infrastruktury, z którego wynika m.in., że przewidywany termin wydania pozwoleń wodnoprawnych w niniejszej sprawie to 31 lipca 2023 r. Innymi słowy, pozwolenia wodnoprawne nadal nie zostały wydane i nie sposób określić kiedy to nastąpi (termin 31 lipca 2023 r. może przecież znów zostać wydłużony przez organ). Oznacza to, że nawet Scenariusz II, stanowiący pesymistyczny wariant rozwoju sytuacji, ani tzw. wariant optymistyczny opracowany przez Pana M. Szpindę, nie został dotrzymany. Zatem uzyskanie ostatecznej decyzji pozwolenia na realizację inwestycji w I kwartale 2024 również nie jest realne. Podkreślam, że żaden z powyższych Scenariuszy (nawet ten pesymistyczny) nie obejmował realnej możliwości, że któraś z decyzji (np.: pozwolenie wodnoprawne) zostanie zaskarżona przez zainteresowanych. Zwracam uwagę, że czas rozpoznawania wniosków o ponowne rozpoznanie sprawy bądź odwołań przez właściwe organy odwoławcze to minimum kilka miesięcy. Należy przypomnieć także, że w 2025 r. przedmiotowa Umowa będzie obchodziła 10-lecie jej realizacji. Przypominamy również, iż zgodnie z wezwaniem GM-Dok-3.7700.189.2021.MB z dnia 20 grudnia 2022r., biuro projektowej udzieliło kolejnych szczegółowych wyjaśnień do treści wniosku oraz operatów, omówionych szczegółowo z Państwem w dniu 27 stycznia 2023r. podczas rady technicznej (on-line) przed ich przekazaniem do Organu. c) Wykonawca dostrzega bardzo niepokojące zjawisko przejawiające się w próbie „przerzucania” przez Zamawiającego winy za przewlekłe prowadzenie postępowań administracyjnych na Wykonawcę. Tego typy formy obwiniania Wykonawcy są zupełnie bezpodstawne, a ujmując sprawę „po ludzku” po prostu krzywdzące dla pracowników Wykonawcy. Jedynym podmiotem odpowiedzialnym za przewlekłość postępowań administracyjnych jest organ je prowadzący tj. Ministerstwo Infrastruktury. Ministerstwo wielokrotnie kierowało do Wykonawcy wezwania do udzielenia wyjaśnień lub informacji bądź uzupełnienia operatu o zagadnienia, które wykraczają poza zakres niezbędny do wydania decyzji pozwolenia wodnoprawnego, np.: wymiary fundamentów czy przyczółków wylotowych. Wykonawca realizuje umowę z zachowaniem należytej staranności i przygotował operat zgodny z przepisami prawa oraz zasadami sztuki projektowej i wiedzy technicznej. Na niezrozumiałe i sprzeczne działania organu wydającego pozwolenie wodnoprawne Wykonawca nie ma wpływu. d) Co więcej, mimo tego, że Zamawiający zobowiązał się do przygotowania i przesłania aneksu zmieniającego treść Umowy, Wykonawca nie otrzymał go do tej pory. Wykonawca nie wie jak zinterpretować obecną sytuację, w której z jednej strony Zamawiający oczekuje dalszej realizacji Umowy (realizowanej od 2015 r.), z drugiej zaś nie dąży do zmiany Umowy, choć terminy jej wykonania minęły już dawno temu. e) Ponadto Zamawiający konsekwentnie odmawia licznym dotychczasowym prośbą Wykonawcy o waloryzację jego wynagrodzenia umownego ze względu na występujące zjawisko galopującej inflacji. Wynagrodzenie Wykonawcy, ustalone w 2015 r. wg cen rynkowych sprzed tej daty, jest zupełnie nieadekwatne w stosunku do obecnych kosztów realizacji projektu takiego jak ten przewidziany w Umowie. Zamawiający nie dostrzega zupełnie wytycznych zawartych w dokumencie sporządzonym przez Prokuratorię Generalną Rzeczypospolitej Polskiej pt. „Zmiana umowy z uwagi na nadzwyczajny wzrost cen (waloryzacja wynagrodzenia) podstawowe zagadnienia.” z lipca 2022 r. (opublikowany https://www.gov.pl/web/prokuratoria/rekomendacje-i-wzorypostanowien-umow2). Tymczasem w wymienionym dokumencie Prokuratoria Generalny jednoznacznie rekomenduje dokonywanie przez Zamawiających waloryzacji wynagrodzeń przewidzianych w umowach zawieranych w trybie prawa zamówień publicznych ze względu na postępującą inflację. e) Ponadto podnoszę, że zgodnie z dotychczasowymi ustaleniami (poczynionymi m.in. na spotkaniu w dniu 9 grudnia 2022 r.) po uzyskaniu pozwoleń wodnoprawnych Wykonawca miał przystąpić do dalszych prac (aktualizacji dokumentacji projektowej). Ze względu na następujące okoliczności: - konieczność poniesienia przez Wykonawcę nakładu pracy niewspółmiernego do opisu zawartego w opisie przedmiotu zamówienia z 2014 r., przejawiającego się w ilości spotkań, ilości przygotowanych dokumentów oraz zaangażowaniu zespołu projektowego; - stratę po stronie Wykonawcy wygenerowaną przez realizację przedmiotu Umowy, która według wewnętrznych dokumentów przygotowywanych przez Spółkę na potrzeby jej wspólników wyniosła 490.000 zł netto (wynika ona z odniesienia liczby roboczogodzin pracy specjalistów do wysokości wynagrodzenia ryczałtowego za wykonanie przedmiotu Umowy) władze Spółki dochodzą do wniosku, że w chwili uzyskania pozwoleń wodnoprawnych może ona nie posiadać zdolności do realizacji kolejnych etapów niniejszej Umowy. Podkreślam, że w 2015 r. Wykonawca złożył oświadczenie o posiadaniu zdolności do realizacji przedmiotu Umowy, jednak ze względu na opisane w tym piśmie (oraz we wcześniejszej korespondencji) trudności (w szczególności przewlekłość postępowań administracyjnych), oświadczenie to straciło swoją aktualność. Nie mniej istotne jest to, że w ostatnim czasie odbyło się zgromadzenie wspólników Spółki. W jego trakcie większościowy wspólnik Spółki doszedł do wniosku, że ze względu na (1) trudności z realizacją przedmiotowej Umowy (2) kryzys na rynku zamówień publicznych (przejawiający się w radykalnym zmniejszeniu ilości organizowanych przetargów), należy rozważyć możliwość złożenia przez Spółkę wniosku o ogłoszenie upadłości. Jest to okoliczność, która również powinna zostać wzięta pod uwagę w procesie decydowania o kontynuacji realizacji niniejszej Umowy. f) W ocenie Wykonawcy opisane powyżej problemy prowadzą do wniosku, że zachodzi przypadek niemożliwości świadczenia (w postaci uzyskania w racjonalnym, dającym się przewidzieć czasie, wszystkich decyzji administracyjnych objętych Umową) w zakresie prac przewidzianych w Umowie, które pozostały jeszcze do realizacji. Pojęcie niemożliwości świadczenia zdefiniował Sąd Najwyższy w orzeczeniu z 15 listopada 2013 r., V CSK 500/12, Legalis: „Według przeważającego w doktrynie poglądu, przyjmowanego także w judykaturze Sądu Najwyższego, niemożliwość świadczenia skutkująca wygaśnięciem zobowiązania obejmuje sytuacje, gdy po powstaniu zobowiązania zaistnieje stan zupełnej, trwałej i obiektywnej niemożności zachowania się dłużnika w sposób wynikający z treści zobowiązania. Zupełność tego stanu oznacza niemożność zaspokojenia wierzyciela w jakikolwiek sposób, trwałość zaś, oznacza niezmienność w czasie wchodzącym w rachubę z punktu widzenia interesu wierzyciela, względnie z uwagi na naturę zobowiązania. Jednocześnie podkreśla się, że niemożliwość świadczenia ma obiektywny charakter, który wyraża się w tym, że nie tylko dłużnik, ale także każda inne osoba nie jest w stanie zachować się w sposób zgodny z treścią zobowiązania, ponieważ z przyczyn o charakterze powszechnym lub dotyczących sytuacji dłużnika świadczenie jest niewykonalne (zob. m.in. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 5 grudnia 2000 r., V CKN 150/00, niepubl.; z dnia 10 września 2009 r., V CSK 58/09, z dnia 18 maja 2011 r., III CSK 217/10, niepubl.)”. Z punktu widzenia interesów wierzyciela (Zamawiającego), jak i dłużnika (Wykonawcy), oraz interesu publicznego nie można pozwolić sobie na oczekiwanie na uzyskanie określonych decyzji administracyjnych „w nieskończoność”. Taka zaś sytuacja występuje obecnie. W (stosując terminologię Sądu Najwyższego) wchodzącym w rachubę czasie (a więc kilku miesięcy) uzyskanie wszystkich niezbędnych decyzji (biorąc pod uwagę postawę organów administracyjnych i potencjalne zaskarżenie decyzji przez niezadowolone strony) jest po prostu niemożliwe. Reasumując powyższe wywody: (1) Wykonawca uważa, że realizacja Umowy nie jest możliwa w racjonalnym i dającym się przewidzieć czasie (2) Wykonawca jest skłonny dowodzić słuszności powyższej tezy przed Sądem powszechnym (3) w związku z tym, że Wykonawca uważa, iż niniejsza Umowa wygasła w zakresie prac pozostałych jeszcze do realizacji (uzyskania decyzji pozwolenia wodnoprawnego i dalszych prac przewidzianych Umową), Wykonawca zaprzestaje ich dalszej realizacji, uznaje bowiem, iż nie jest to tego zobowiązany. Jednocześnie Wykonawca oczekuje, że zostaną uregulowane kwestie rozliczeń finansowych związanych z pracami, które zostały wykonane przez Wykonawcę do chwili, w której Umowa stała się niemożliwa do Wykonania, a które to prace do tej pory nie zostały rozliczone(konkretnie: prace geodezyjne związane z podziałem nieruchomości). W związku z tym Zamawiający jest zobowiązany do zapłaty na rzecz Wykonawcy kwoty 194.782,80 zł tytułem prac geodezyjnych związanych z podziałem nieruchomości (dokumentacja związana z tymi pracami została do Państwa przekazana w dniu 14 czerwca 2023 r.), wynikającej z faktury VAT załączonej do niniejszego pisma.”. Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach zawartych w dokumentacji Postępowania oraz załączonym do odwołania dokumencie oznaczonym jako „pismo WTU sp. z o.o. z dnia 15 czerwca 2023 r. wraz z UPP”. Mając na uwadze art. 531 Pzp, zgodnie z którym „przedmiotem dowodu są fakty mające dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie”, Izba pominęła załączone do odwołania dokumenty oznaczone jako „pismo W TU sp. z o.o. z dnia 5 lipca 2023 r. wraz z UPP”, „pismo W TU sp. z o.o. z dnia 13 października 2023 r. wraz z UPP”, „pismo W TU sp. z o.o. z dnia 23 października 2023 r. wraz z UPP”, „pismo W TU sp. z o.o. z dnia 15 listopada 2023 r. wraz z UPP”, „pismo W TU sp. z o.o. z dnia 19 stycznia 2024 r. wraz z UPP”, „aneks nr 13 do umowy nr 76/IM/2015 z dnia 21 września 2015 r.”, „pismo W TU sp. z o.o. z dnia 16 stycznia 2023 r. wraz z potwierdzeniem doręczenia”, „pismo W TU sp. z o.o. z dnia 19 stycznia 2023 r. z potwierdzeniem doręczenia” oraz „pismo W TU sp. z o.o. z dnia 31 stycznia 2023 r. z potwierdzeniem doręczenia”. Dokumenty te mogły służyć dokonaniu ustaleń dotyczących realizacji i odstąpienia od zawartej przez Odwołującego z Regionalnym Zarządem Gospodarki Wodnej w Rzeszowie umowy nr 76/IM/2015 - w zakresie treści i doręczenia pism pochodzących od Odwołującego - a także zmiany treści tej umowy. Okoliczności te nie miały znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, zatem dokumenty te nie mogły służyć ustaleniu faktów mających dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie. Należy przy tym zauważyć, że „wypełnienie przesłanek do wykluczenia z postępowania określonych w art. 109 ust. 1 pkt 7 i 10 PZP”, „poczynienie przez Zamawiającego ustaleń w oparciu o wybiórczy stan faktyczny dotyczący zamówienia publicznego w innej sprawie”, oraz „prawidłowość i zasadność zaskarżonej czynności Zamawiającego w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego” to kwestie oceny, a nie faktu, w celu ustalenia którego przeprowadza się dowód. Izba zważyła, co następuje: W świetle art. 505 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym „środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy”, Odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia odwołania. Izba nie stwierdziła przy tym, aby zachodziła którakolwiek z określonych w art. 528 Pzp przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania. Zarzut naruszenia art. 253 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 16 pkt 2 Pzp był uzasadniony. Zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp „niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne”. Art. 16 pkt 2 Pzp stanowi zaś, że „zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób przejrzysty”. Z art. 16 pkt 2 Pzp wynika norma nakazująca przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób przejrzysty. W zakresie czynności odrzucenia oferty wykonawcy norma ta została skonkretyzowana w art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp., z którego wynika norma mająca istotne znaczenie w świetle art. 555 Pzp. W przepisie tym określono, że „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu” – przy czym „zarzut tworzą okoliczności faktyczne i prawne wskazujące na naruszenie przepisów ustawy w związku z dokonaną czynnością lub zaniechaniem czynności, do której zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy” (tak w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 lutego 2022 r., wydanego w postępowaniu o sygn. KIO 124/22). W konsekwencji w sytuacji, gdy odwołanie zostało wniesione na czynność odrzucenia oferty wykonawcy, wydając wyrok, w którym ocenia zgodność z przepisami Pzp tej czynności, Izba orzeka w granicach treści uzasadnienia faktycznego i prawnego tej czynności podanego przez zamawiającego w informacji o odrzuceniu oferty wykonawcy oraz w granicach przedstawionych w odwołaniu okoliczności faktycznych i prawnych, wskazujących na naruszenie w związku z tą czynnością przepisów Pzp, których naruszenie zarzucono w odwołaniu. Oceniając zgodność z przepisami Pzp czynności odrzucenia oferty Odwołującego Izba mogła więc orzekać wyłącznie w granicach uzasadnienia faktycznego i prawnego tej czynności przedstawionego w przekazanym Odwołującemu 1 lipca 2025 r. piśmie zatytułowanym „Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej”. Należy wskazać, że w zakresie czynności odrzucenia oferty wykonawcy wykonanie obowiązku wynikającego z art. 253 ust. 1 pkt 2 i art. 16 pkt 2 Pzp polega na podaniu uzasadnienia faktycznego i prawnego tej czynności w sposób wyczerpujący w takim zakresie, aby wynikało z niego, jakie okoliczności faktyczne stanowiły podstawę (uzasadniały) odrzucenia oferty oraz że wystąpiły wszystkie okoliczności stanowiące hipotezę normy prawnej wynikającej z przepisu który stanowił podstawę prawną odrzucenia oferty. W sytuacji, gdy oferta Odwołującego została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a (zgodnie z którym „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania”) w związku z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, Zamawiający zobowiązany był do wskazania okoliczności uzasadniających stwierdzenie, że Odwołujący podlega wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Zważywszy, że w przepisie tym określono, iż „z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę który z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady”, uzasadnienie faktyczne i prawne czynności odrzucenia oferty Odwołującego powinno zawierać wskazanie okoliczności pozwalających na stwierdzenie, że: -Odwołujący nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, -ww. zobowiązanie było istotne, -nie wykonanie lub nienależyte wykonanie albo długotrwałe nienależyte wykonywanie ww. zobowiązania nastąpiło z przyczyn leżących po stronie Odwołującego, -nie wykonanie lub nienależyte wykonanie albo długotrwałe nienależyte wykonywanie ww. zobowiązania miało znaczny stopień lub zakres -nie wykonanie lub nienależyte wykonanie albo długotrwałe nienależyte wykonywanie ww. zobowiązania doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Jak wynika z treści odwołania, naruszenia art. 253 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 16 pkt 2 Pzp Odwołujący upatrywał w „przedstawieniu niewystarczającego uzasadnienia prawnego i faktycznego dokonanej czynności odrzucenia oferty Odwołującego”, a zarzut ten był trafny w zakresie odnoszącym się do niewskazania okoliczności uzasadniających uznanie, że nie wykonanie lub nienależyte wykonanie albo długotrwałe nienależyte wykonywanie zobowiązania wynikającego z zawartej przez Odwołującego z Regionalnym Zarządem Gospodarki Wodnej w Rzeszowie umowy nr 76/IM/2015 nastąpiło z przyczyn leżących po stronie Odwołującego. W świetle treści ww. pisma zatytułowanego „Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej” należy stwierdzić, że podając uzasadnienie faktyczne i prawne czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w związku z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp Zamawiający wskazał na „przesłanki określone w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, które skutkują wykluczeniem Wykonawcy z postępowania”, przy czym nie wymienił „nie wykonania lub nienależytego wykonanie albo długotrwałe nienależytego wykonywania zobowiązania z przyczyn leżących po stronie Odwołującego”, ograniczając się do stwierdzenia, iż „Niewywiązywanie się z obowiązków umownych, w tym nieprzedkładanie dokumentów na wezwanie Zamawiającego koniecznych do uzyskania pozwolenia wodnoprawnego, było przyczyną odstąpienia przez Zamawiającego od umowy z winy Wykonawcy i niezrealizowania części umowy, co jednoznacznie potwierdza winę Wykonawcy.”. Ze stwierdzenia tego wynika, że okolicznością wskazującą na to, że „niewywiązywanie się z obowiązków umownych, w tym nieprzedkładanie dokumentów na wezwanie Zamawiającego koniecznych do uzyskania pozwolenia wodnoprawnego” nastąpiło z winy Odwołującego jest „odstąpienie przez Zamawiającego od umowy z winy Wykonawcy”. Należy wskazać, że dokonanie przez Regionalny Zarządem Gospodarki Wodnej w Rzeszowie odstąpienia od umowy nr 76/IM/2015 (czy złożenie oświadczenia o odstąpieniu od tej umowy) ze wskazaniem, że następuje ono z winy Odwołującego, nie może skutkować uznaniem, że Odwołujący nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał zobowiązanie z przyczyn leżących po jego stronie. Przyczyny leżące po stronie wykonawcy, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, to przyczyny nie wykonania lub nienależytego wykonania albo długotrwałego nienależytego wykonywania określonego zobowiązania, a nie przyczyny odstąpienia od umowy. Zacytowany powyżej fragment ww. pisma zatytułowanego „Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej” nie może więc zostać uznany za wystarczający aby przyjąć, że nie wykonanie lub nienależyte wykonanie albo długotrwałe nienależyte wykonywanie zobowiązania wynikającego z zawartej przez Odwołującego z Regionalnym Zarządem Gospodarki Wodnej w Rzeszowie umowy nr 76/IM/2015 nastąpiło z przyczyn leżących po stronie Odwołującego. Wobec powyższego należało stwierdzić, że w uzasadnieniu faktycznym i prawnym czynności odrzucenia oferty Odwołującego nie zostały podane okoliczności uzasadniające uznanie, że wystąpiły wszystkie okoliczności stanowiące hipotezę normy prawnej wynikającej z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Tym samym uzasadnienie to nie czyni zadość obowiązkowi wynikającemu z art. 253 ust. 1 pkt 2 i art. 16 pkt 2 Pzp. W konsekwencji czynność odrzucenia oferty Odwołującego musiała zostać uznana za czynność dokonaną z naruszeniem tych przepisów. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w związku z art. 109 ust. 1 pkt 7 i art. 16 Pzp był uzasadniony, co było konsekwencją uznania za uzasadniony zarzutu naruszenia art. 253 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 16 pkt 2 Pzp. Treść art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp oraz art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp przytoczono powyżej. Art. 16 Pzp stanowi zaś, że „zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny”. W sytuacji, gdy w ww. piśmie zatytułowanym „Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej” jako jedną z podstaw prawnych czynności odrzucenia oferty Odwołującego wskazano art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w związku z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, a podane w nim uzasadnienie faktyczne i prawne tej czynności (w zakresie tej podstawy prawnej) nie zawiera wskazania okoliczności uzasadniających uznanie, że wystąpiła jedna z okoliczności stanowiących hipotezę normy prawnej wynikającej z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, a w konsekwencji przyjęcie, że Odwołujący jest wykonawcą, który na podstawie tego przepisu podlega wykluczeniu z Postępowania, wobec czego jego oferta podlega odrzuceniu, nie sposób stwierdzić, że oferta Odwołującego jest ofertą złożoną przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z Postępowania na podstawie tego przepisu. Nie można więc uznać, że Zamawiający odrzucił tą ofertę zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w związku z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Konieczne więc było stwierdzenie naruszenia tych przepisów. Konsekwencją powyższego był brak uzasadnienia dla rozpoznawania zarzutu naruszenia art. 109 ust. 3 Pzp „poprzez jego niezastosowanie w sytuacji, gdy wykluczenie Odwołującego jest oczywiście nieproporcjonalne w stosunku do wagi zarzucanych naruszeń, a w szczególności z uwagi na brak jakichkolwiek dowodów na spełnienie wobec Odwołującego przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP”, który został przedstawiony „ewentualnie, z ostrożności procesowej”. Zgodnie z tym przepisem „w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 1-5 lub 7, zamawiający może nie wykluczać wykonawcy, jeżeli wykluczenie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne, w szczególności gdy kwota zaległych podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne jest niewielka albo sytuacja ekonomiczna lub finansowa wykonawcy, o którym mowa w ust. 1 pkt 4, jest wystarczająca do wykonania zamówienia”. Oczywiste jest, że dokonanie oceny tego zarzutu, to jest kwestii zastosowania ww. przepisu, byłoby zasadne w sytuacji, gdyby przyjąć, że Zamawiający prawidłowo uznał, iż Odwołujący podlega wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Jak zaś wskazano powyżej, brak było podstaw do uznania oferty Odwołującego za ofertę złożoną przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z Postępowania na podstawie tego przepisu. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w związku z art. 109 ust. 1 pkt 10 i art. 16 Pzp nie był uzasadniony. Treść art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp oraz art. 16 Pzp przytoczono powyżej. Art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp stanowi zaś, że „z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia”. Należy stwierdzić, że kluczową kwestią sporną w zakresie tego zarzutu było to, czy w złożonym w Postępowaniu JEDZ Odwołujący zobowiązany był podać odpowiedź „Tak” na pytanie „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” w okolicznościach dotyczących zawartej przez Odwołującego z Regionalnym Zarządem Gospodarki Wodnej w Rzeszowie umowy nr 76/IM/2015 – w sytuacji, gdy: -Odwołujący przekazał Regionalnemu Zarządowi Gospodarki Wodnej w Rzeszowie Zamawiającego ww. datowane na 15 czerwca 2023 r. pismo (w którym wskazano że „wykonanie przedmiotu Umowy w dającej się przewidzieć przyszłości jest po prostu niemożliwe, z przyczyn zupełnie niezależnych od Wykonawcy. W związku z powyższym Spółka uznaje, że umowa częściowo wygasła, tj. wygasła w zakresie prac pozostałych jeszcze do wykonania (por. art. 495 § 2 zd. 2 k.c. w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. prawo zamówień publicznych w zw. z art. 91 ust. 1 pkt a ustawy przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych)”, -Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Rzeszowie Zamawiającego złożył oświadczenie o odstąpieniu od umowy, -Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Rzeszowie Zamawiającego naliczył Odwołującemu karę umowną. Konieczne jest wskazanie, że - nie podzielając w tym zakresie stanowiska Odwołującego - odpowiedź na to pytanie jest twierdząca. Zdaniem Izby pytanie to jest proste, a udzielenie na nie odpowiedzi sprowadza się do stwierdzenia, czy wystąpiły opisane w nim sytuacje. W przypadku, gdy doszło do wystąpienia takiej sytuacji (jednej bądź wielu), wykonawca zobowiązany jest podać odpowiedź „Tak” i ją (czy je) opisać. Trafnie podniesiono przy tym w odwołaniu, że „dokument JEDZ nie służy przedstawianiu całej historii kontraktowej wykonawcy, w tym wszelkich zdarzeń, w których realizacja umowy napotkała jakiekolwiek trudności”. W zakresie ww. pytania oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp złożone na formularzu Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia dotyczy wyłącznie określonych umów (w sprawie zamówienia publicznego, z podmiotem zamawiającym i w sprawie koncesji) oraz sytuacji – rozwiązanie wcześniejszej umowy, nałożenie odszkodowania bądź inne porównywalnych sankcji w związku z tą wcześniejszą umową. Udzielenie odpowiedzi na to pytanie ma zatem dotyczyć wyłącznie takich umów i sytuacji, a nie „całej historii kontraktowej”. Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 marca 2022 r. wydanego w postępowaniu toczącym się pod sygn. KIO 449/22, formuła ww. pytania „daje zamawiającemu możliwość dokonania sprawdzenia czy problemy, na które natknął się wykonawca w toku realizacji innych inwestycji są na tyle poważne i na tyle wpływają na obraz wykonawcy, że uzasadniają wykluczenie go z postępowania w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p. Weryfikacja ta nie będzie możliwa, jeżeli wykonawca nie dokona notyfikacji takich okoliczności w oświadczeniu JEDZ. W szczególności, że udzielenie pozytywnej odpowiedzi na sporne pytanie nie oznacza automatycznego wyeliminowania wykonawcy z postępowania, co będzie możliwe dopiero po stwierdzeniu przez zamawiającego zaistnienia wszystkich przesłanek podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p. Niemniej, w sytuacji, w której wykonawca nie uznaje się za podlegającego eliminacji, nadal obciąża go obowiązek powiadomienia jednostki zamawiającej o określonych w omawianym pytaniu zdarzeniach (nie zaś o całej historii kontraktowej). Podobnie stanowisko Sądu Okręgowego w Warszawie, gdzie wskazano: „Trudno oczekiwać, aby Zamawiający powierzył wykonanie zamówienia wykonawcy, który został uznany przez innego zamawiającego za podmiot nienależycie wykonujący umowę, bez dokonania szczegółowych wyjaśnień wykonawcy, który „oczyściłby się" z tych zarzutów. Inicjatywa spoczywała jednak po stronie oferenta/wykonawcy. To on musiał być transparentny w tym zakresie i „zaoferować" Zamawiającemu pełną informację o dotychczasowych doświadczeniach w zakresie realizowanych umów, jeśli umowy te zakończyły się przed czasem, nałożeniem na wykonawcę odszkodowania lub inną podobną sankcją” (tak wyrok z dnia 23.08.2019 r. sygn. akt XXIII Ga 469/19). Warto również zaznaczyć, że konstrukcja JEDZ umożliwia wykonawcy pełne wykazanie niepodlegania wykluczeniu i daje możliwość szerokiego odniesienia się do udzielonych informacji, oczywiście pod warunkiem, że taka informacja zostanie wskazana – po zaznaczeniu odpowiedzi „tak” na sporne pytanie w JEDZ mamy pole do wypełnienia pn. „proszę je opisać”, gdzie wykonawca ma możliwość szczegółowego odniesienia się do udzielonej odpowiedzi.”. Ujmując rzecz prosto, zawarte w JEDZ pytanie „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” nie jest pytaniem „Czy podlegasz wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp?”, lecz pytaniem „Czy wystąpiła sytuacja, która mogłaby skutkować twoim wykluczeniem na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp?”. Ponadto należy wskazać, że z treści art. 109 ust. 1 pkt 7 i pkt 10 Pzp nie wynika, aby któryś z nich zawierał normę nakazującą wykluczenie wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którą stosuje się wyłącznie wtedy, gdy stosuje się inną normę nakazującą wykluczenie wykonawcy z postępowania. Wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp nie jest zatem uzależnione od wystąpienia innej podstawy wykluczenia, w szczególności określonej w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. W konsekwencji aby uznać, że wykonawca powinien zostać wykluczony na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp nie jest niezbędne stwierdzenie istnienia przesłanek wykluczenia określonych w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Nie było sporne pomiędzy stronami i uczestnikiem postępowania odwoławczego, że zawarta przez Odwołującego z Regionalnym Zarządem Gospodarki Wodnej w Rzeszowie umowa nr 76/IM/2015 była umową w sprawie zamówienia publicznego oraz że w związku z tą umową (na podstawie jej postanowień) Odwołującemu naliczono karę umowną, którą Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Rzeszowie Zamawiającego potrącił z wynagrodzeniem Odwołującego. Przepisem definiującym karę umowną jest art. 483 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny, zgodnie z którym „można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna)”. W art. 484 § 1 zdanie pierwsze tej ustawy określono przy tym, że „w razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania kara umowna należy się wierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości bez względu na wysokość poniesionej szkody”. Stosownie zaś do art. 471 tej ustawy „dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi”. Z przepisów tych wynika, że ziszczenie się przesłanek powstania obowiązku zapłaty kary umownej niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania niepieniężnego oraz powstanie szkody w wyniku tego niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania – oznacza, że ziściły się także przesłanki powstania obowiązku naprawienia szkody na podstawie art. 471 ww. ustawy, który może zostać spełniony przez zapłatę odszkodowania. W konsekwencji, w rozumieniu zawartym w pytaniu „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” porównywanie kary umownej z odszkodowaniem znajduje uzasadnienie; tym samym karę umowną, o której mowa w art. 483 § 1 ww. ustawy, należy uznać za „porównywalną sankcję”, o której mowa w tym pytaniu, bez względu na to, w jakim stopniu pełni ona funkcję odszkodowawczą, a jej „naliczenie” – za „nałożenie” takiej sankcji. Należy więc uznać, że jeżeli w związku ze wcześniejszą umową w sprawie zamówienia publicznego wykonawcy naliczono karę umowną występuje sytuacja, której dotyczy ww. pytanie. Naliczenie Odwołującemu kary umownej w związku z zawartą przez Odwołującego z Regionalnym Zarządem Gospodarki Wodnej w Rzeszowie umową nr 76/IM/2015 powodowało więc, że w złożonym w Postępowaniu JEDZ zobowiązany był on udzielić odpowiedzi „tak” na pytanie „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?”. Nie zasługuje przy tym na aprobatę stanowisko, że Odwołujący nie był do tego zobowiązany w sytuacji, gdy nie zgadza się on „ze stanowiskiem zamawiającego o zasadności odstąpienia i naliczenia kar umownych, a spor ten nie został rozstrzygnięty prawomocnie przez sąd”, wobec czego rzeczona kara nie została „skutecznie i zasadnie” naliczona. Aczkolwiek nie było sporne, że pomiędzy Odwołującym a Regionalnym Zarządem Gospodarki Wodnej w Rzeszowie (Zamawiającym) istnieje spór co do skuteczności odstąpienia od ww. umowy oraz obowiązku zapłaty ww. kary umownej, który znalazł wyraz w złożeniu przez Odwołującego przedsądowego wezwania do zapłaty w zakresie brakującej części wynagrodzenia (potrąconego z karą umowną), to brak jest podstaw do przyjęcia, że samo istnienie takiego sporu powoduje, że Odwołujący nie był zobowiązany do udzielenia odpowiedzi „tak” na ww. pytanie. Konieczne jest zauważenie, że w pytaniu tym użyte jest sformułowanie „nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje”, a nie sfomułowanie, wskazujące na to, że „odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje” ma być skutecznie wyegzekwowane – na przykład zapłacone (przy czym zauważenia wymaga, że potrącenie przez Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Rzeszowie Zamawiającego kary umownej z wynagrodzeniem Odwołującego miało skutek taki jak jej zapłacenie). Z treści tego pytania nie wynika także, aby sytuacja, o której w nim mowa - rozwiązanie przed czasem wcześniejszej umowy lub nałożenie odszkodowanie bądź innych porównywalnych sankcji w związku z wcześniejszą umową – miała być bezsporna. Jak wskazano powyżej, zaznaczenie w oświadczeniu składanym na formularzu Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia odpowiedzi „tak” na ww. pytanie umożliwia wypełnienie pola pn. „proszę je opisać”, w którym wykonawca ma możliwość szczegółowego odniesienia się do udzielonej odpowiedzi. Wymaga wskazania, że pole to nie służy wyłącznie do opisania spełnienia przesłanek określonych w art. 110 ust. 2 Pzp (tzw. samooczyszczenia); w …

…Sygn. akt: KIO 1439/25 WYROK Warszawa, dnia 13 maja 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Marek Bienias Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 14 kwietnia 2025 r. przez wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Wrocław działająca jako wspólny zamawiający, we własnym imieniu oraz w imieniu: Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji S.A. z siedzibą we Wrocławiu w imieniu i na rzecz, których działają Wrocławskie Inwestycje sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Pro-Tra Building Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, przy udziale uczestnika po stronie odwołującego – wykonawcy SKANSKA Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 1. 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie i 3.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 3.2.Zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:…………………….……….. Sygn. akt: KIO 1439/25 Uzasadnienie Zamawiający – Gmina Wrocław działająca jako wspólny zamawiający, we własnym imieniu oraz w imieniu: Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji S.A. z siedzibą we Wrocławiu w imieniu i na rzecz, których działają Wrocławskie Inwestycje sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „03940 Budowa trasy tramwajowo-autobusowej od przebudowywanej pętli Sępolno (węzeł przesiadkowy) do nowej pętli Swojczyce (węzeł przesiadkowy), numer referencyjny: ZP/36/PN/2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w 04 września 2024 r. pod nr 529057-2024. W dniu 14 kwietnia 2025 r. wykonawca Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie od czynności oraz zaniechania dokonania czynności przez Zamawiającego – niezgodnych z przepisami ustawy Pzp, polegających na: 1) wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Pro-Tra Building sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej również jako „Pro-Tra Building” lub „Wykonawca”); 2) zaniechaniu wykluczenia Pro-Tra Building z Postępowania, a w konsekwencji odrzucenia złożonej przez niego oferty, pomimo, że Wykonawca ten przedstawił nieprawdziwe informacje dotyczące doświadczenia kierownika robót elektroenergetycznych, oceniane w ramach kryterium pozacenowego; 3) zaniechaniu odtajnienia i udostępnienia informacji i dokumentów niezasadnie zastrzeżonych przez Pro-Tra Building jako tajemnica przedsiębiorstwa, uniemożliwiając konkurencyjnym wykonawcom skuteczne kwestionowanie wyboru oferty tego Wykonawcy jako oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu (na innych podstawach niż wskazane w treści niniejszego odwołania); 4) zaniechaniu odrzucenia oferty Pro-Tra Building, pomimo, że złożył on ofertę, która zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, której istnienia Wykonawca ten nie obalił w ramach składanych wyjaśnień; 5) zaniechaniu odrzucenia oferty Pro-Tra Building, pomimo, że złożona została ona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. W związku z powyższym, Odwołujący zarzucił naruszenie następujących przepisów: 1) art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust.1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1)- 3) ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Pro – Tra Building z Postępowania, a w konsekwencji odrzucenia jego oferty, w sytuacji, w której Wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił Zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd co do doświadczenia osoby dedykowanej do pełnienia funkcji kierownika robót elektroenergetycznych, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu; 2) art. 18 ust. 1 – 3 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: „uznk”) poprzez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia dokumentów zastrzeżonych przez Pro-Tra Building jako tajemnica przedsiębiorstwa, tj. pełnej treści odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny składanej w dniu 11.02.2025 r. oraz 10.03.2025 r. wraz z załącznikami, podczas gdy informacje te nie posiadają takiego waloru, a jednocześnie Pro-Tra Building nie wykazał, że zostały względem nich wypełnione wszystkie przesłanki warunkujące możliwość ich utajnienia, co w konsekwencji niezasadnie ograniczyło innym wykonawcom możliwość weryfikacji poprawności oferty złożonej przez tego Wykonawcę doprowadzając do naruszenia zasad jawności, przejrzystości, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 3) art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 16 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez wadliwe przeprowadzenie procedury badania i oceny ofert, a w konsekwencji, zaniechanie zastosowania wskazanych przepisów i nieodrzucenie oferty Pro-Tra Building, podczas gdy oferta tego Wykonawcy zawiera rażąco niską cenę i koszty w stosunku do przedmiotu zamówienia, a Wykonawca nie przedstawił wyjaśnień i dowodów uzasadniających podaną w ofercie cenę lub koszty; 4) art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w zw. z art. 16 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp i w zw. z art. 3 ust. 1 uznk poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Pro-Tra Building, pomimo że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów uznk, a w konsekwencji naruszenie art. 16 ustawy Pzp poprzez prowadzenie Postępowania z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Opierając się na przedstawionych zarzutach Odwołujący wnosił o: 1) uwzględnienie odwołania; 2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Pro-Tra Building i powtórzenia czynności badania i oceny ofert; 3) nakazanie Zamawiającemu wykluczenie Pro-Tra Building z Postępowania, a w konsekwencji odrzucenie wniesionej przez niego oferty, z uwagi na posłużenie się nieprawdziwymi informacjami dotyczącymi doświadczenia kierownika robót elektroenergetycznych; 4) nakazanie Zamawiającemu odtajnienia i udostępnienia informacji i dokumentów niezasadnie zastrzeżonych przez Pro-Tra Building jako tajemnica przedsiębiorstwa, szczegółowo omówionych w uzasadnieniu odwołania; 5) nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty Pro-Tra Building jako zawierającej rażąco niską cenę, której istnienia Wykonawca nie obalił w ramach procedury wyjaśniającej, z uwagi na okoliczności omówione w uzasadnieniu odwołania; 6) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Pro-Tra Building jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, z uwagi na okoliczności omówione w uzasadnieniu odwołania. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 30 kwietnia 2025 r. (pismo z dnia 30 kwietnia 2025 r.) wnosił o oddalenie odwołania w całości. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca Pro-Tra Building Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu. Izba stwierdziła, że ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego skutecznie przystąpił wykonawca SKANSKA Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie. Izba stwierdziła, że ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść odwołującego. Przystępujący Pro-Tra Building Sp. z o.o. pismem z dnia 28 kwietnia 2025 r. (pismo z dnia 27 kwietnia 2025 r.) wnosił o oddalenie odwołania w całości. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy PZP, Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie z art. 226 ust.1 pkt 2) lit. a) ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Zgodnie z art. 116 ust. 1 ustawy PZP, W odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. W szczególności zamawiający może wymagać, aby wykonawcy spełniali wymagania odpowiednich norm zarządzania jakością, w tym w zakresie dostępności dla osób niepełnosprawnych, oraz systemów lub norm zarządzania środowiskowego, wskazanych przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia. Zgodnie z art. 18 ust. 1 – 3 ustawy PZP: 1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. 2. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. 3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. ), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w . Zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy PZP, odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Zgodnie z art. 16 pkt 1-3 ustawy PZP, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Zgodnie z art. 17 ust. 2 ustawy PZP, Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Zgodnie z art. 239 ust. 1-2 ustawy PZP: 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, a także uczestnika postępowania odwoławczego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony i przystępującego, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że sformułowane przez Odwołującego zarzuty nr 2 - 4 nie znajdują oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba w pierwszej kolejności zważa, iż umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 1 na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy PZP, ze względu na cofnięcie tego zarzutu przez Odwołującego. Z kolei odnosząc się do podnoszonej kwestii przez Zamawiającego i Przystępującego, że Odwołujący nie podniósł zarzutu naruszenia art. 239 ustawy PZP poprzez dokonanie wyboru oferty Pro-Tra Building Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, a przepis art. 239 ustawy PZP został przywołał „tylko w petitum Zarzutu nr 1, ale Odwołujący wiąże jego naruszenie przez Zamawiającego wyłącznie z zaniechaniem wykluczenia Wykonawcy Pro-Tra Building Sp. z o.o. z Postępowania i zaniechaniem odrzucenia jego oferty w sytuacji, w której według Odwołującego Pro-Tra Building Sp. z o.o. w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił Zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd co do doświadczenia osoby dedykowanej do pełnienia funkcji kierownika robót elektroenergetycznych”, to w ocenie Izby, Zamawiający i Przystępujący nie zauważają, iż na stronie 2 odwołania w pkt 1, Odwołujący jednoznacznie podniósł zarzut wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy Pro-Tra Building Sp. z o.o., o czym świadczą słowa „wnoszę odwołanie od czynności oraz zaniechania dokonania czynności przez Zamawiającego - niezgodnych z przepisami ustawy Pzp, polegających na: 1) wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Pro-Tra Building Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej również jako „Pro-Tra Building” lub „Wykonawca”. Tym samym, Izba nie podziela argumentacji Zamawiającego, iż „czynność wyboru oferty najkorzystniejszej nie została zakwestionowana w odwołaniu”. Przechodząc do warstwy merytorycznej, zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 18 ust. 1 – 3 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: „uznk”) poprzez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia dokumentów zastrzeżonych przez Pro-Tra Building jako tajemnica przedsiębiorstwa, tj. pełnej treści odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny składanej w dniu 11.02.2025 r. oraz 10.03.2025 r. wraz z załącznikami, podczas gdy informacje te nie posiadają takiego waloru, a jednocześnie Pro-Tra Building nie wykazał, że zostały względem nich wypełnione wszystkie przesłanki warunkujące możliwość ich utajnienia, co w konsekwencji niezasadnie ograniczyło innym wykonawcom możliwość weryfikacji poprawności oferty złożonej przez tego Wykonawcę doprowadzając do naruszenia zasad jawności, przejrzystości, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, jest w ocenie Izby niezasadny. Izba zważa, że ustawa PZP wprowadza generalną zasadę jawności postępowania o udzielenie zamówienia (art. 18 ust. 1 ustawy PZP), czyni jednak zastrzeżenie, iż Zamawiający nie może ujawnić informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca składając ofertę zastrzeże w odniesieniu do tych informacji, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa (art. 18 ust. 3 ustawy PZP). W ocenie Izby, wykonawca zastrzegający tajemnicę przedsiębiorstwa musi przedstawić argumenty przekonujące Zamawiającego o tym, iż zastrzegana przez niego informacja zasługuje na ochronę oraz że uzasadnione jest nie ujawnianie jej wobec pozostałych uczestników postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Izba wskazuje, że tajemnicę przedsiębiorstwa definiuje art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z tym przepisem, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Tym samym, określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia łącznie trzy warunki: - ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada wartość gospodarczą, - nie została ujawniona do wiadomości publicznej, - podjęto, przy zachowaniu należytej staranności, w stosunku do niej działania w celu utrzymania jej w poufności. Jednocześnie, Izba zwraca uwagę, że „tajemnica” nie traci swego charakteru przez to, że wie o niej pewne ograniczone grono osób, jak pracownicy przedsiębiorstwa lub inne osoby, którym przedsiębiorca (wykonawca) powierza informację. Izba zważa, że sytuacja, w której wykonawca w ogóle nie wykazuje zasadności uznania danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa lub jego treść jest na tyle ogólnikowa, że nie pozwala na ochronę, powinna prowadzić do uznania, iż zastrzeżenie informacji było nieskuteczne. Jednakże, w ocenie Izby, nie mamy do czynienia z taką sytuacją w realiach niniejszej sprawy, zwłaszcza, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, pojęcie „wykazania” danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa nie można utożsamiać z pojęciem „udowodnienie”. Izba chciałaby w tym miejscu powołać się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 stycznia 2022 r., sygn. akt. KIO 3730/21, KIO 3732/21, zgodnie z którym: „ W ocenie składu orzekającego, na gruncie art. 18 ust. 3 Pzp, istotne jest wykazanie, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie można przy tym utożsamiać „wykazania” z „udowodnieniem”, zwłaszcza w sytuacji, gdy Pzp zawiera regulacje o charakterze materialnoprawnym, które literalnie formułują obowiązek udowadniania określonych okoliczności. W art. 110 ust. 2 Pzp przewidziano udowodnienie zamawiającemu braku podstaw wykluczenia w warunkach tzw. samooczyszczenia. Wykonawca, w odniesieniu do którego zachodzą niektóre przesłanki wykluczenia, może się uchylić od tej konsekwencji podejmując czynności potwierdzające jego rzetelność. Podobne regulacje zawiera art. 224 ust. 2 Pzp wskazujący na konieczność żądania złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu. Analogicznych postanowień nie ma w art. 18 ust. 3 Pzp, który wymaga wykazania tajemnicy. Niewątpliwie „wykazanie” jest pojęciem szerszym od „udowodnienia”, jednakże w ocenie Izby wykazanie polega na wiarygodnym przedstawieniu okoliczności uzasadniających określone stanowisko, które dla potwierdzenia jego zasadności powinno opierać się o weryfikowalne założenia, które najczęściej znajdują oparcie w załączonych dokumentach”. W podobnym duchu wypowiedziała się również Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 27 stycznia 2025 r. o sygn. akt KIO 4878/24, w którym to Izba stwierdziła, iż: „Mając na uwadze treść obowiązującego art. 18 ust. 3 ustawy wskazać należy, że ukształtowany jest po stronie wykonawcy, w przypadku zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa określonych dokumentów, obowiązek polegający na wykazaniu przez wykonawcę, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W tym zakresie istotnym jest wskazanie zawarte w treści przepisu tj. „wykazanie” przez wykonawcę, że określone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W ocenie Izby nie sposób utożsamiać pojęcia „wykazanie” z pojęciem „udowodnienie”. Izba zaznacza, że w obrębie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych znajdują się przepisy, w których jednoznacznie ustawodawca nakłada obowiązek „udowodnienia” (tak: art. 85 ust. 2 ustawy, art. 101 ust. 6 ustawy, art. 104 ust. 5 ustawy, art. 105 ust. 4 ustawy, art. 114 ustawy, art. 400 ust. 4 i 5 ustawy). (...) W ocenie Izby wzmacnia powyższe również to, że w ramach regulacji ustawowej nie zostały w żaden sposób, choćby przykładowo, podane jakiekolwiek sposoby „wykazania” przez odniesienie się np.: do składanych dokumentów, które by pozwalały i uzasadniały wykładnie tego pojęcie przez odniesienie się do „uprawdopodobnienia”. Takich wymagań co do sposobu wykazania tajemnicy przedsiębiorstwa nie przedstawia również art. 11 ust. 2 uznk i nie sposób wywieść je na podstawie tego przepisu.(...)Odwoływanie się do „rygoryzmu dowodowego” jako elementu wykazania tajemnicy przedsiębiorstwa nie znajduje odzwierciedlenia w przepisach ustawy”. Niezależnie od powyższego, Izba zważa, iż Odwołujący w ramach ww. zarzutu stawia tezę, że Przystępujący nie wykazał zasadności zastrzeżenia poufności informacji, zawartych w wyjaśnieniach z dnia 11.02.2025 r. i wyjaśnieniach z dnia 10.03.2025 r. oraz załącznikach do nich, które „co do zasady nie stanowią informacji posiadających walor tajemnicy przedsiębiorstwa.”. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający błędnie uznał skuteczność zastrzeżenia tajemnicy w odniesieniu do niżej wymienionych informacji, tj. pliki pn. materiały tory-sig.pdf oraz materiały drogi-sig.pdf oraz materiały zieleń-sig.pdf, które jako osobne pliki znajdowały się w folderze pn. kosztorysy szczegółowe.pdf; cennik mieszanek mineralno-asfaltowych, będący podstawą do sporządzenia kosztorysu; oferty podwykonawców/dostawców oraz fragmenty wyjaśnień rażąco niskiej ceny dotyczących informacji znajdujących się w ww. dokumentach. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że w przedmiotowej sprawie Zamawiający odtajnił w całości kosztorysy szczegółowe przedłożone przez Wykonawcę Pro-Tra Building Sp. z o.o., z kolei pliki „pn. materiały tory-sig.pdf”, „materiały drogi-sig.pdf” oraz „materiały zieleń-sig.pdf” znajdowały się w folderze pn. kosztorysy szczegółowe.pdf, ale stanowiły osobne pliki zamieszczone w ww. folderze, nie stanowiąc tym samym części składowej żadnego kosztorysu szczegółowego, na co słusznie zwrócił uwagę Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie. Co istotne, pliki te obejmują informacje o dostawcach/sprzedawcach materiałów, współpracujących z Wykonawcą ProTra Building Sp. z o.o. oraz o stosowanych w tych relacjach cenach, po jakich współpracujący dostawcy dostarczają materiały wybranemu Wykonawcy (cenniki/oferty cenowe dostawców). Nadto, należy zauważyć, że zastrzeżenie ich poufności nastąpiło na tej samej zasadzie co zastrzeżenie ofert podwykonawców/dostawców, podobnie jak zastrzeżenie cennika mieszanek mineralnobitumicznych, który to cennik również nie stanowił części kosztorysu szczegółowego. W kontekście powyższego, Izba zważa za Zamawiającym, iż twierdzenia Odwołującego o tym, że Zamawiający nie odtajnił części kosztorysów szczegółowych, jak również o niekonsekwencji Zamawiającego w odtajnieniu kosztorysów szczegółowych z uwagi na to samo uzasadnienie (które raz Zamawiający przywołuje jako podstawę odtajnienia kosztorysu, a dla części kosztorysu według Odwołującego to samo uzasadnienie uzasadnia skuteczność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa), są w ocenie Izby chybione. W konsekwencji powyższego, skoro kosztorysy szczegółowe zostały odtajnione przez Zamawiającego w całości, to wywody Odwołującego w punktach 12-15 odwołania, zdaniem Izby nie mają żadnego znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Nadto, Izba zważa, iż Informacje dotyczące ofert podwykonawców robót i dostawców/sprzedawców materiałów (w tym informacje o podmiotach, które te oferty złożyły, zaproponowanych przez nie warunków współpracy – w tym wysokości zaoferowanych cen, stosowanych cenników w relacjach z wybranym Wykonawcą, załączonych do wyjaśnień rażąco niskiej ceny), w ocenie Izby należą niewątpliwie do informacji o charakterze organizacyjnym dla przedsiębiorstwa Wykonawcy i do elementu know-how Wykonawcy. Zdaniem Izby, w przedmiotowym zakresie Przystępujący zarówno w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny z dnia 11.02.2025 r., jak i z dnia 10.03.2025 r. wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, przedstawiając przekonującą argumentację co do spełnienia każdej z przesłanek opisanych w ww. przepisie ustawy u o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz, że zastrzeżone informacje przedstawiają dla niego wartość gospodarczą. W ocenie Izby, poznanie ofert podwykonawców/dostawców Wykonawcy Pro-Tra Building Sp. z o.o. i oferowanych przez nich cen/cenników niewątpliwe daje konkurencji możliwość nawiązania współpracy z ww. podmiotami, których katalog/zbiór/zestawienie nie jest powszechnie znane na rynku. Należy bowiem zauważyć, że udostępnienie ww. informacji może „spowodować uzyskanie przez kontrahentów zbliżonych warunków cenowych, co przełożyłoby się na ceny ofert konkurentów Wykonawcy w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych, w tym również tych, w których oferty składałby Wykonawca. Z drugiej strony ewentualna kooperacja podwykonawców i dostawców Wykonawcy z jego konkurentami mogłaby znacząco ograniczyć możliwość zaangażowania tych podmiotów w inwestycje realizowane przez Wykonawcę. W takiej sytuacji Wykonawca byłby zmuszony albo do samodzielnego wykonania danej części inwestycji, albo do powierzenia jej realizacji innym, nowym podwykonawcom, którzy zaoferowaliby z dużym prawdopodobieństwem mniej korzystne warunki współpracy. Informacje poufne pozwalają zatem Wykonawcy na zaoszczędzenie kosztów związanych z realizacją zamówień publicznych; informacje poufne (...) obrazują unikalny i właściwy wyłącznie Wykonawcy katalog oraz sposób doboru podwykonawców i dostawców, a w konsekwencji strategię pozyskiwania materiałów i sposób realizacji robót”, na co wskazywał Przystępujący w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny z dnia 11.02.2025 r. W ocenie Izby, potencjał podwykonawczy współpracujący z konkretnym Wykonawcą (jak w niniejszej sprawie – Przystępującym), stosowane ceny i warunki handlowe, niewątpliwie stanowią stały walor Wykonawcy dający się wykorzystać więcej niż raz, a nie zbiór określonych danych zebranych na potrzeby konkretnego postępowania, na co słusznie zwrócił uwagę Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie. W konsekwencji powyższego, oferty podwykonawców/dostawców i wynikające z nich informacje, cenniki, informacje o dostawcach /sprzedawcach materiałów, cennik mieszanek mineralno-asfaltowych stanowią know- how danego Wykonawcy i tym samym mogły zostać utajnione jako informacje poufne wynikające z tych ofert, uzyskanych w ramach relacji handlowych łączących wykonawcę z kontrahentem, a co za tym idzie zdaniem Izby niewątpliwie ww. informacje mogły zostać zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Nie można również tracić z pola widzenia, iż Przystępujący w zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa wskazał, iż: „Wykonawca zobowiązał również podwykonawców i dostawców, którzy złożyli oferty Wykonawcy do nieujawniania zarówno treści złożonych ofert, jak i samego faktu złożenia oferty”. Z powyższych względów, zarzut ten jest w ocenie Izby niezasadny. Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 16 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez wadliwe przeprowadzenie procedury badania i oceny ofert, a w konsekwencji, zaniechanie zastosowania wskazanych przepisów i nieodrzucenie oferty Pro-Tra Building, podczas gdy oferta tego Wykonawcy zawiera rażąco niską cenę i koszty w stosunku do przedmiotu zamówienia, a Wykonawca nie przedstawił wyjaśnień i dowodów uzasadniających podaną w ofercie cenę lub koszty, jest on w ocenie Izby niezasadny. Izba zważa, iż zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, z kolei w myśl art. 224 ust. 6 ustawy PZP, odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. W ocenie Izby, mając na względzie zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz poczynione ustalenia faktyczne z twierdzeniami Odwołującego nie sposób się zgodzić. Na wstępie wskazania wymaga, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby za cenę rażąco niską uznaje się cenę poniżej kosztów własnych wykonawcy, niepozwalającą na wypracowanie zysku. Jest to cena oderwana od realiów rynkowych i nierzeczywista. Jeśli możliwe jest wykazanie, że za cenę wskazaną w ofercie wykonawca nie będzie w stanie należycie wykonać zamówienia, to znaczy że mamy do czynienia z ceną rażąco niską. Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy zaznaczyć należy, że Izba nie znalazła podstaw do uznania, że cena oferty Przystępującego wykazywała cechy ceny rażąco niskiej. Izba zważa, iż w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 31.01.2025 r., Wykonawca Pro-Tra Building Sp. z o.o. złożył wyjaśnienia z dnia z 11.02.2025 r. oraz przedstawił dowody dla potwierdzenia realności ceny swojej oferty. Następnie, Zamawiający pismem z dnia 3.03.2025 r. wezwał Przystępującego o udzielenie dodatkowych wyjaśnień, czy w cenie jednostkowej mieszanek mineralno-asfaltowych Wykonawca uwzględnił cenę lepiszczy: polimeroasfaltów, zgodnie z wymaganiami dokumentacji projektowej, a nadto do udzielenia wyjaśnień, dotyczących treści wyjaśnień z 11.02.2025 r. odnoszących się do wyceny poddziału 1.5 oraz 1.9. W konsekwencji powyższego wezwania, Przystępujący udzielił dodatkowych wyjaśnień z dnia 10.03.2025 r., czyniąc zadość wezwaniu z dnia 3.03.2025 r. Izba zważa, iż zgodnie z art. 224 ust. 1 PZP, Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe wydają się rażąco niesie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia, to zamawiający żąda wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Biorąc powyższy przepis pod uwagę, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie jest tak, iż konieczność zbadania i wyjaśnienia ceny obejmuje „każdą z poszczególnych pozycji” (nawet przy wynagrodzeniu kosztorysowym), ze względu na fakt, iż ustawodawca wyraźnie wskazał, iż wyjaśnienie obejmuje cenę oferty lub koszt, lub ich istotne części składowe. Izba zważa, iż w niniejszej sprawie Zamawiający ani w pierwszym ani w drugim wystosowanym do Przystępującego wezwaniu do złożenia wyjaśnień ceny nie sformułował wymagania odniesienia się do wszystkich pozycji kosztorysu ofertowego, a co za tym idzie Przystępujący nie był zobligowany do złożenia wyjaśnień co do każdej pozycji kosztorysu ofertowego. Poza tym, należy zauważyć, że przepisy ustawy PZP nie określają jednego uniwersalnego wzoru wyjaśnień ceny, zwłaszcza, że pierwsze wystosowane przez Zamawiającego wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty było ogólne i stanowiło de facto powtórzenie treści art. 224 ust. 3 ustawy PZP (co zresztą potwierdził sam Odwołujący na rozprawie). Mając powyższe pod uwagę, Izba zważa, iż Przystępujący złożył wyjaśnienia, jakie uznał za odpowiednie w odniesieniu do zastosowanego mechanizmu faktycznej kalkulacji ceny ofertowej, zwracając uwagę na te elementy, które przesądziły o możliwości realizacji zamówienia za zaoferowaną cenę, przy jednoczesnym zachowaniu jej realności. Co istotne, wyjaśnienia te Przystępujący poparł dowodami, które były adekwatne dla treści składanych wyjaśnień. Inaczej mówiąc, Przystępujący złożył wyjaśnienia w takim zakresie, jaki uważał za wystarczający dla udowodnienia, że cena oferty gwarantuje należyte wykonanie zamówienia i jest wiarygodna. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby, skierowanie ogólnego wezwania do wykonawcy rodzi po jego stronie uprawnienie do sformułowania wyjaśnień na tyle szczegółowych, aby potwierdzały wykonanie zamówienia po cenie rynkowej, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego (tak też: wyrok KIO z dnia 28 lipca 2014 r., sygn. akt: KIO 1399/14). Nadto, Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, iż zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej „Przepisy p.z.p. nie określają zamkniętego katalogu dowodów, które przedłożyć musi wykonawca składając wyjaśnienia w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Kluczowe w tej kwestii jest to, aby przedłożone dowody były adekwatne do konkretnej sytuacji i stanowiły potwierdzenie tego, co wykonawca dowodzi w swoich wyjaśnieniach. Nie sposób też domagać się, aby wykonawca przedstawiał dowody na każdą okoliczność i każdy element ceny, który deklaruje i który wymienia” (tak m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 października 2024 r. o sygn. akt KIO 3408/24). Izba zważa, iż w ramach powyższego zarzutu, Odwołujący de facto opiera całą swoją argumentację na tym, iż kosztorysy szczegółowe złożone wraz z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny są nieadekwatne względem kosztorysów ofertowych złożonych wraz z ofertą. Jednakże w ocenie Izby, zdaje się nie zauważać Odwołujący, iż kosztorysy szczegółowe załączone przez Przystępującego do wyjaśnień rażąco niskiej ceny miały charakter pomocniczy, a nie rozliczeniowy i nie były wymagane przez Zamawiającego. Stąd też różnica w ilości pozycji, gdzie w kosztorysie ofertowym występuje 330 pozycji, a w kosztorysie szczegółowym 564 pozycje, na co zwrócił uwagę Przystępujący na rozprawie. Nie można również tracić z pola widzenia, iż z treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny w żaden sposób nie wynika, aby ceny jednostkowe wynikające z kosztorysów szczegółowych miały odpowiadać „1 do 1” cenom wynikającym z kosztorysu ofertowego. Należy bowiem zauważyć, na co wskazywał Przystępujący w piśmie procesowym, iż: „kosztorysy pomocnicze nie zostały przedłożone Zamawiającemu po to, aby porównywać każdą z cen jednostkowych zamieszczonych w kosztorysach uproszczonych ofertowych sporządzonych na podstawie przedmiarów Zamawiającego, do cen jednostkowych wynikających z kalkulacji szczegółowych, jak to próbuje porównywać Odwołujący, lecz po to, by wykazać w sposób nie budzący wątpliwości, że łączna wartość np. wiodącego kosztorysu ofertowego branży drogowo – torowej (przedmiar 1702/01) jest znacząco wyższa od wartości kosztorysu opracowanego metodą szczegółową tj. w oparciu o obowiązujące w kraju normatywy nakładów rzeczowych (robocizny, pracy sprzętu, zużycia materiałów) ujęte w stosownych KNRach, KNNR-ach itp. z zastosowaniem narzutów w postaci kosztów ogólnych, zysku, kosztów zakupu i przy maksymalnym wykorzystaniu cen średnich robocizny, materiałów, sprzętu i narzutów publikowanych kwartalnie w wydawnictwie „Sekocenbud”. Poza tym, Izba zważa, iż Przystępujący posiada własną wytwórnię mas bitumicznych, czy też własną bazę sprzętową, a z racji preferencyjnych cen na kruszywa, betony i galanterię betonową oferowanych przez dostawców, w ocenie Izby Przystępujący był w stanie wskazać w kosztorysach ofertowych wyjątkowo korzystne ceny materiałów, czy sprzętu. Izba odniesie się jeszcze do głównych zarzutów ujętych w treści odwołania. I tak w odniesieniu do „nawierzchnie rozbiórki” dział 1.3 kosztorysu drogowo-torowego, Odwołujący wskazał, iż: „w ramach wyjaśnień przedstawione wyższe ceny poszczególnych jednostkowych pozycji, a także wyższe ceny większości z poddziałów (1.3.1- 1.3.7), a finalnie również wyższa cena za cały dział. Za cały dział w wyjaśnieniach podano wartość 3.221.981,95 zł versus 1.755.928,79 zł wskazane za ten zakres w ofercie (wyjaśnienia wskazują na cenę wyższą o 83% względem założeń z oferty, co w wartości bezwzględnej przekłada się na różnicę pomiędzy kosztorysem ofertowym i szczegółowym w wycenie tego działu rzędu 1.455.053,16 zł)”. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że łączna wartość wskazanego powyżej działu wynosząca w kosztorysie ofertowym 1.755.928,79 zł netto nie odbiega znacząco od kwoty zaoferowanej przez Odwołującego 2.248.555,59 zł. Poza tym, Przystępujący posiadając w niewielkiej odległości od inwestycji swoją stałą bazę sprzętowo-materiałową, co zostało wskazane w treści wyjaśnień z dnia 11.02.2025 r., umożliwiło Przystępującemu skalkulować na znacznie niższym poziomie koszty prac rozbiórkowych. W konsekwencji powyższego, w ocenie Izby, Przystępujący wskazując globalną wartość prac ujętych w kosztorysie szczegółowym (będącym de facto kosztorysem pomocniczym) branży drogowo – torowej wynosząca 38 687198,46 zł netto, która to wycena jest niższa od wyceny zaprezentowanej w kosztorysie ofertowym złożonym wraz z ofertą na wartość 39 314 285,66 zł netto, wykazał realność wyceny tej części składowej ceny jego oferty. Odnosząc się do „nawierzchni torowiska” dział 1.5. kosztorysu drogowo-torowego, Odwołujący wskazał, iż: „w ramach wyjaśnień przedstawione wyższe ceny poszczególnych jednostkowych pozycji, a także wyższe ceny większości z poddziałów (1.5.1, 1.5.4-.1.5.5, 1.5.7), a finalnie również wyższa cena za cały dział. Za cały dział w wyjaśnieniach podano wartość 16.214.462,47 zł versus 12.263.988,20 zł wskazany za ten zakres w ofercie (wyjaśnienia wskazują na cenę wyższą o 32% względem założeń z oferty, co w wartości bezwzględnej przekłada się na różnicę pomiędzy kosztorysem ofertowym i szczegółowym w wycenie tego działu rzędu 3.950.474,27 zł)”. W ocenie Izby, Odwołujący zdaje się nie zauważać, że Przystępujący w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wskazał, iż „z uwagi na brak ujęcia w dokumentach zamówienia dla Postępowania ścisłych wymagań, co do sposobu obliczenia ceny oferty, ukształtował ceny jednostkowe w sposób indywidualny, m.in. agregując koszty w sposób zapewniający wykonanie całości robót i prac objętych zakresem zamówienia udzielanego w Postępowaniu zgodnie z wymaganiami Zamawiającego przy uwzględnieniu aspektów temporalnych (kolejność wykonywania danych robót czy prac, możliwość ich wykonania i odbioru w jednym okresie rozliczeniowym) w celu zaoferowania jak najkorzystniej ceny ofertowej Zamawiającemu”. Odnosząc się do „poprawa warunków siedliskowych 2 cennych dębów szypułkowych na terenie inwestycji – dział 2 kosztorysu Branża zieleń_Projekt zieleń (przedmiar 1712/03)”, Odwołujący wskazał, iż: „w ramach wyjaśnień przedstawione wyższe ceny poszczególnych jednostkowych pozycji, a finalnie również wyższa cena za cały dział. Za cały dział w wyjaśnieniach podano wartość 91.533,44 zł versus 27.520,00 zł wskazany za ten zakres w ofercie (wyjaśnienia wskazują na cenę wyższą o 233% względem założeń z oferty, co w wartości bezwzględnej przekłada się na różnicę rzędu 64.013,44 zł)”. W ocenie Izby, Przystępujący wycenił prace ujęte w dziale 2 „Poprawa warunków siedliskowych 2 cennych dębów szypułkowych na terenie inwestycji” na realnym, rynkowym poziomie, o czym świadczą ceny zaoferowane w kosztorysie ofertowym za wykonanie tych prac przez poszczególnych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia w przedmiotowym postępowaniu, m.in. Przystępujący na kwotę 27.520,00 zł, Odwołujący na kwotę 11.310,00 zł, Skanska S.A na kwotę 17.464,32 zł. Odnosząc się do „wycena części pozycji kosztorysowych z oferty w ogóle nie została ujęta w kosztorysach szczegółowych”, Odwołujący wskazał, iż: „W konsekwencji wycena tych pozycji (a w konsekwencji ceny całkowitej) w ogóle nie została uprawdopodobniona przez Pro-Tra Building w ramach złożonych wyjaśnień, a Wykonawca ten nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny”. Izba zważa, iż Odwołujący podnosi, iż Przystępujący nie przedstawiając wyceny części pozycji kosztorysowych podrozdziału 1.5.6 „Szczeliny” z działu 1.5 „Nawierzchnia torowiska (w ramach złożonych wyjaśnień ceny) nie wykazał realności zaoferowanej ceny ofertowej. W pierwszej kolejności należy zauważyć, jak już Izba wskazała powyżej, żaden przepis ustawy PZP nie nakazuje objąć treścią wyjaśnień każdą z cen jednostkowych, składających się na globalną cenę oferty, tym bardziej, że nie wymagał tego Zamawiający w ramach wystosowanych wezwań co do zaoferowanej ceny przez Przystępującego. Niezależnie od powyższego, Izba zważa za Przystępującym, iż „Wycena owych szczegółowa sześciu pozycji dotyczących wykonania szczelin w nawierzchni betonowej torowiska nie została celowo ujęta w kosztorysie szczegółowym branży drogowo – torowej z uwagi na fakt, że powszechnie funkcjonujące katalogi nakładów rzeczowych w tym katalog podstawowy jakim jest KNR 2-09 „Nawierzchnie torowe” nie ujmują wykonania tychże szczelin”. Jak wskazał Przystępujący w piśmie procesowym „Rozwiązaniem tej sytuacji byłoby zamieszczenie kalkulacji indywidualnych, bądź też korzystanie przez analogie z katalogów pokrewnych”, przy czym co istotne koszty wykonania tych prac zostały ujęte przez Przystępującego „w poz. 227 i 228 kosztorysu szczegółowego „Nawierzchnia betonowa – warstwa dolna o grubości 12cm; łączna gr. 19,5cm; beton C30/37 z dodatkiem z włókien polimerowych”. Izba zważa, iż Odwołujący podnosi w dowodzie nr 3 złożonym na posiedzeniu, iż „W kosztorysie Szczegółowym poz. 227 i 228 „Nawierzchnia betonowa” brak wyszczególnienia pozycji związanych z wykonaniem szczelin. Nie uwzględniono materiałów takich jak dyble, kotwy czy sznury i masy dylatacyjne, niezbędnych do wykonania prac, wprost wskazanych w podrozdziale 1.5.6 Kosztorysu”, jednakże w ocenie Izby, Odwołujący nie udowodnił, iż materiały te nie zostały w ogóle uwzględnione w kosztorysie szczegółowym, a tym bardziej w kosztorysie ofertowym. To samo dotyczy, zdaniem Izby, poz. 183 „warstwy wyrównawcze z kruszywa łamanego”. Nadto, Izba nie popiera argumentacji Odwołującego o pominięciu przez Przystępującego pozycji nr 25 kosztorysu ofertowego ”Rozebranie siatki stalowej pod nawierzchnią bitumiczną /na kostce kamiennej – drogi” w kosztorysie szczegółowym. Należy bowiem zauważyć, że siatka stalowa zatopiona w warstwach nawierzchni bitumicznej jest standardowo usuwana w trakcie wykonywania mechanicznego frezowania nawierzchni bitumicznej, a co za tym idzie koszt wykonania tej czynności został ujęty w pozycjach 10 do 17 kosztorysu szczegółowego, zaś załadunek i odwóz złomu stalowego został ujęty w odrębnych pozycjach tegoż samego kosztorysu szczegółowego, na co zwrócił uwagę Przystępujący w piśmie procesowym. W ocenie Izby, to ,że, jak stwierdza Odwołujący w dowodzie nr 3, iż „W kosztorysie Szczegółowym poz. 10-17 Kosztorysu brak wyszczególnienia czynności związanych z usunięciem statki” nie zmienia faktu, iż zdaniem Izby czynności te mogą być przecież „zaszyte” w pozycjach 10 do 17 kosztorysu szczegółowego. Odnosząc się do „wiat przystankowych” – dział 3 kosztorysu Branża zieleń_Projekt zieleń (przedmiar 1712/03), „modułów antykompresyjnych – dział 4 kosztorysu Branża zieleń_Projekt zieleń (przedmiar 1712/03) oraz „nasadzenia” – dział 1 kosztorysu branża zieleń_Projekt zieleń – parkingi P&R (przedmiar 1712/04) w ocenie Izby, Odwołujący nie udowodnił, jakoby za ceny zaoferowane w kosztorysie ofertowym, Przystępujący nie był w stanie należycie wykonać przedmiotu zamówienia. Zresztą to samo dotyczy cen wskazanych w kosztorysie ofertowym w ramach „nawierzchni rozbiórki”, „nawierzchni torowiska”, czy też „poprawa warunków siedliskowych 2 cennych dębów szypułkowych na terenie inwestycji”. W tym miejscu zaznaczenia wymaga, że „odwrócony” rozkład ciężaru dowodu nie powoduje, że Odwołujący pozostaje całkowicie zwolniony z obowiązku przedstawienia dowodów na poparcie swoich twierdzeń. W ocenie Izby, jedynym dowodem, który miałby świadczyć o rażąco niskiej ceny oferty Przystępującego (dowody nr 1-3 dołączone do odwołania stanowią tylko porównanie cen ujętych w kosztorysie ofertowym i szczegółowym), to dowód nr 5 wniesiony na posiedzeniu przez Odwołującego odnoszący się do wyłącznie do jednej pozycji, a mianowicie poz. 283 (podlew górny pionowy). Już tylko z tego powodu, zdaniem Izby, Odwołujący nie sprostał ciężarowi dowodu. Co istotne, na co zwrócił uwagę Przystępujący, jak i Zamawiający na rozprawie, iż po pierwsze Przystępujący nie korzysta z usług wskazanego przez Odwołującego podwykonawcy SIKA, a po drugie w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny Przystępujący nie odnosi się w ogóle do oferty tegoż to podwykonawcy. Nadto, Izba nie popiera argumentacji Odwołującego jakoby ceny ofert podwykonawców, złożonych wraz z wyjaśnieniami z dnia 11.02.2025 r. opiewały na kwoty wyższe, aniżeli cena świadczenia zaoferowana przez Przystępującego. Należy bowiem zauważyć, że Przystępujący w kosztorysie szczegółowym ustalił wartość tych świadczeń na kwotę 11.461.296,88 zł netto, natomiast przedłożone Zamawiającemu ceny ofert podwykonawców opiewały odpowiednio na kwoty: 11.050.246,00 zł netto (STI Kraków), 11.326.148,00 zł netto (PPHU DABUD Siemianowice). Izba zważa, iż dodatkowo Odwołujący zarzuca, iż w ramach wyjaśnień z dnia 10.03.2025 r., w których to Przystępujący sam sprostował omyłkę pisarską ujętą w wyjaśnieniach z dnia 11.02.2025 r. (wpisano za AC 16W kwotę 267,00 zł/t zamiast kwoty 291,00 zł/t; wpisano za AC 22P kwotę 252,00 zł/t zamiast 277,00 zł/t), nie jest omyłką pisarską. Co do zasady, Izba zgadza się z Odwołującym, iż w przypadku omyłki pisarskiej „odbiorca danej informacji musi mieć świadomość, w którym miejscu popełniono błąd i w jaki sposób go poprawić”, jednakże w ocenie Izby, Odwołujący zdaje się nie zauważać, że po pierwsze to sam Przystępujący dokonał konwalidacji nieintencjonalnych omyłek (nawet jeśli Przystępujący nazwał je „omyłką pisarską”), a po drugie „(...) drobne omyłki i błędy i błędy kalkulacyjne, które nie wpływają na ogólny odbiór wyjaśnień, tj. nie powodują, że wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu”, na co wskazywała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 7 lutego 2024 r. o sygn. akt KIO 146/24. Izba nie popiera również argumentacji Odwołującego, jakoby rezerwa wykazywana przez Przystępującego była wartością „czysto hipotetyczną”. Należy bowiem zauważyć, że rezerwa, którą wykazał Przystępujący wynika wprost z ilości przedmiarowych (co nie było kwestionowane przez Odwołującego na rozprawie). Poza tym, Izba zważa za Przystępującym, iż w załączonych kosztorysach szczegółowych średni zysk został określony w wydawnictwie „Sekocenbud” dla robót inżynieryjnych w wysokości 11,70%, który dla samej branży drogowotorowej i zieleni stanowi 1.941.386,22 zł netto, niezależnie od rezerwy finansowej dla wszystkich branż, która wynosi 5.090.709,41 zł netto. Niezależnie od powyższego, Izba nie zgadza się także z poglądem Odwołującego, jakoby Przystępujący w ramach składanych wyjaśnień co do zaoferowanej ceny, był zobligowany do udowodnienia cen przyjętych w kosztorysie ofertowym co do każdej z 198 pozycji. Odnosząc się z kolei do pozycji „0” zł, to Izba zważa, iż Zamawiający wyjaśnił na rozprawie, iż elementy (prace) tam ujęte znajdują się w dwóch pozycjach (co nie było zabronione przez Zamawiającego w ramach dokumentacji zamówienia), co zdaniem Izby oznacza, że Przystępujący wykonując dane prace w ramach jednej pozycji otrzyma wynagrodzenie za wskazaną przez siebie cenę, co będzie implikowało brak otrzymania wynagrodzenia w ramach innej pozycji. Konkludując, w ocenie Izby, Przystępujący złożył szczegółowe wyjaśnienia, referujące do właściwych Przystępującemu szczególnie korzystnych warunków realizacji zamówienia, które wykazał za pomocą stosownych środków dowodowych. Co istotne, Odwołujący zdaje się nie zauważać, że kosztorysy ofertowe zawierają dane zagregowane w inny sposób, aniżeli kosztorysy szczegółowe złożone wraz z wyjaśnieniami z dnia 11.02.2025 r. oraz wyjaśnieniami z dnia 10.03.2025 r., na co Przystępujący zwracał uwagę w treści udzielonych wyjaśnień. W wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny z dnia 10.03.2025 r. Przystępujący jednoznacznie wskazał, iż: „W zakresie w jakim Zamawiający nie sformułował ścisłych wymagań co do sposobu obliczenia ceny oferty Wykonawca kształtował ceny jednostkowe w sposób indywidualny (…) Zakres rzeczowy złożonych wraz z ofertą Kosztorysów ofertowych, z uwagi na dowolność kształtowania cen jednostkowych wynikającą z SW Z może przy tym w poszczególnych działać odbiegać wartościowo od sum działów kosztorysu szczegółowego czy cen ofert podwykonawców. Sposób agregacji kosztów przy dokonywaniu kalkulacji cen ofertowych przez Wykonawcę obrazuje Załącznik nr 2 do niniejszych wyjaśnień – Harmonogram robót torowych i drogowych”. Z powyższych względów, w ocenie Izby, zarzut ten jest niezasadny. Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w zw. z art. 16 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp i w zw. z art. 3 ust. 1 uznk poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Pro-Tra Building, pomimo że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów uznk, a w konsekwencji naruszenie art. 16 ustawy Pzp poprzez prowadzenie Postępowania z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, jest w ocenie Izby niezasadny. Izba zważa, iż Odwołujący w ramach powyższego zarzutu upatruje naruszenia ww. przepisów w manipulacji treścią kosztorysów ofertowych poprzez przyjmowanie cen jednostkowych za poszczególne pozycje „w dowolny sposób (zaniżanie niektórych pozycji kosztorysowych i zawyżanie innych pozycji kosztorysowych), zaburzający ideę rozliczenia kosztorysowego, polegającą na zapłacie przez Zamawiającego za wykonanie danego zakresu prac kwoty realnie odpowiadającej jej wartości” oraz wycenie pozycji 47 w kosztorysie Branża zieleń_Projekt zieleni (przedmiar 1712/03) na poziomie 0 zł. Izba zważa, iż Przystępujący w swoich wyjaśnieniach (z dnia 10.03.2025 r.) wprost wskazał, że „Zakres rzeczowy złożonych wraz z ofertą Kosztorysów ofertowych, z uwagi na dowolność kształtowania cen jednostkowych wynikającą z SW Z, może przy tym w poszczególnych działach odbiegać wartościowo od sum działów kosztorysu szczegółowego czy cen ofert podwykonawców. Sposób agregacji kosztów przy dokonywaniu kalkulacji cen ofertowych przez Wykonawcę obrazuje Załącznik nr 2 do niniejszych wyjaśnień – Harmonogram robót torowych i drogowych.” Co istotne, wszystkie kosztorysy ofertowe sporządzone zostały ściśle w oparciu o pkt 24.7. SW Z tzn.. „(…) ściśle według kolejności wyszczególnionych pozycji podanych we Wzorze kosztorysu ofertowego stanowiącego Załącznik nr 1b do IDW”, przy czym żadne postanowienie dokumentów zamówienia w przedmiotowym postępowaniu nie narzucało wykonawcom sposobu, w jaki mają zagregować koszty. Biorąc powyższe pod uwagę, agregacja kosztów została dokonana przez Przystępującego w sposób uwzględniający aspekt temporalny realizacji i rozliczania prac, aby umożliwić bieżące rozliczanie prac faktycznie wykonanych, na co zwrócił uwagę Przystępujący w piśmie procesowym. Tym samym, w ocenie Izby, nie sposób uznać, iż Przystępujący dopuścił się jakiejkolwiek manipulacji cenowej, która miałaby stanowić czyn nieuczciwej konkurencji w celu wywarcia wpływu na konkurencję w przedmiotowym postępowaniu, zwłaszcza w kontekście tego, iż ocenie w świetle kryteriów oceny ofert podlegała cena całkowita oferty. Nie sposób również uznać, by wycena pozycji na poziomie 0 zł miała stanowić czyn nieuczciwej konkurencji, nawet w sytuacji przyjęcia kosztorysowego modelu wynagrodzenia (tak też wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 września 2021 r. o sygn. akt KIO 2607/21). W ocenie Izby, Odwołujący nie udowodnił, aby działanie Przystępującego polegało na zaniżaniu cen, które miałoby mieć charakter celowy i ciągły, jak również, aby działanie Przystępującego miałoby polegać na działaniu z góry powziętym zamiarem wyeliminowania wykonawców działający na tym samym rynku. Powyższe potwierdza m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 lutego 2023 r. o sygn. akt KIO 386/23, w którym Izba wskazała, iż: „Aby wykazać zasadność zarzutu złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu u.z.n.k. odwołujący powinien udowodnić, że działanie przystępującego wykonawcy polegające na zaniżaniu cen jest działaniem celowym, ciągłym, a nie jednorazowym. Po drugie, powinien wykazać, że działanie to zostało podjęte z góry powziętym zamiarem wyeliminowania innych przedsiębiorców z rynku. Wreszcie, powinien także wykazać wpływ ewentualnego zaniżenia ceny w tym postępowaniu na sytuację na rynku właściwym.” Nie można również tracić z pola widzenia, iż Odwołujący w treści odwołania w ogóle nie odniósł się do stypizowanych czynów nieuczciwej konkurencji wynikających z ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, na co słusznie zwrócił uwagę Przystępujący na rozprawie. Nadto Izba zważa, iż pozostałe dowody wniesione przez Odwołującego, jak i Przystępującego nie miały znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Z powyższych względów zarzut ten, jest w ocenie Izby niezasadny. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 2 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: …………………………. …

…Sygn. akt: KIO 354/26, KIO 419/26 WYROK Warszawa, dnia 10 marca 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Paprocka Protokolant:Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 marca 2026 r., odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, W.G. Zakład Usług Leśnych w Czaplinku, D.G. Zakład Usług Leśnych w Czaplinku i D.G. Usługi Leśne w Czarnym Wielkim, w dniach: A.26 stycznia 2026 r. w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Połczyn (KIO 354/26), B.29 stycznia 2026 r. w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Czaplinek (KIO 419/26), orzeka: KIO 354/26 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego, kwotę 453 zł 45 gr (słownie: czterysta pięćdziesiąt trzy złote czterdzieści pięć groszy) tytułem dojazdu Odwołującego na rozprawę, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego, kwotę 767 zł 21 gr (słownie: siedemset sześćdziesiąt siedem złotych dwadzieścia jeden groszy) tytułem dojazdu Zamawiającego na rozprawę; 2.2zasądza od Odwołującego, wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, W.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych W.G. w Czaplinku, D.G. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych D.G. w Czaplinku i D.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne D.G. w Czarnym Wielkim na rzecz Zamawiającego, Skarbu Państwa – Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe Nadleśnictwa Połczyn kwotę 4 367 zł 21 gr (słownie: cztery tysiące trzysta sześćdziesiąt siedem złotych dwadzieścia jeden groszy) tytułem kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez Zamawiającego w zakresie wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę; KIO 419/26 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego, kwotę 453 zł 45 gr (słownie: czterysta pięćdziesiąt trzy złote czterdzieści pięć groszy) tytułem dojazdu Odwołującego na rozprawę, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego, kwotę 767 zł 21 gr (słownie: siedemset sześćdziesiąt siedem złotych dwadzieścia jeden groszy) tytułem dojazdu Zamawiającego na rozprawę; 2.2zasądza od Odwołującego, wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, W.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych W.G. w Czaplinku, D.G. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych D.G. w Czaplinku i D.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne D.G. w Czarnym Wielkim na rzecz Zamawiającego, Skarbu Państwa – Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe Nadleśnictwa Czaplinek kwotę 4 367 zł 21 gr (słownie: cztery tysiące trzysta sześćdziesiąt siedem złotych dwadzieścia jeden groszy) tytułem kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez Zamawiającego w zakresie wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę; Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca:…………................. Sygn. akt: KIO 354/26, KIO 419/26 Uzasadnienie KIO 354/26 Zamawiający, Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Połczyn prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego, pn.: „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Połczyn w roku 2026”, wewnętrzny identyfikator: S.270.1.10.2025. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej w dniu 30 października 2025 r., pod nr: 2025/S 209- 718529. Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne. W dniu 26 stycznia 2026 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, W.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych W.G. w Czaplinku, D.G. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych D.G. w Czaplinku i D.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą D.G. w Czarnym Wielkim na czynności i zaniechania Zamawiającego w ww. postępowaniu, tj. czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania, odrzucenia jego oferty oraz unieważnienia postępowania – w zakresie dotyczącym Pakietu 07.2026 – leśnictwo: Kluczewo. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia: 1.art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm., dalej jako „PZP”) w zw. z art. 110 ust. 2 i 3 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania pomimo tego, że wykonawca ten udowodnił Zamawiającemu, że podjął, wystarczające do wykazania jego rzetelności, czynności, o których mowa w art. 110 ust. 2 PZP, 2.art. 110 ust. 2 i 3 PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. b PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez ich niezastosowanie i brak dokonania przez Zamawiającego oceny, czy podjęte przez Odwołującego czynności, o których mowa w art. 110 ust. 2 PZP, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, 3.z ostrożności – art. 109 ust. 3 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. b PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez jego niezastosowanie i wykluczenie Odwołującego z postępowania, choć wykluczenie to było w sposób oczywisty nieproporcjonalne, 4.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. b PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP w zw. art. 110 ust. 2 i 3 PZP oraz – z ostrożności – także w zw. z art. 109 ust. 3 PZP poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, podczas gdy Odwołujący nie podlegał wykluczeniu z postępowania z uwagi na podjęte czynności, o których mowa w art. 110 ust. 2 PZP, a także z uwagi na to, że wykluczenie Odwołującego z postępowania było w sposób oczywisty nieproporcjonalne, a w konsekwencji - oferta Odwołującego nie powinna zostać odrzucona, 5.art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP w związku z art. 16 pkt 1 PZP poprzez jego zastosowanie i wykluczenie Odwołującego z postępowania pomimo, że Odwołujący w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu oraz nie zataił informacji o tym, że podlega wykluczeniu, a także w wyniku lekkomyślności, czy też niedbalstwa, nie przedstawił informacji wprowadzających w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego; 6.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP, art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez ich zastosowanie i odrzucenie oferty Odwołującego, podczas gdy Odwołujący nie podlegał wykluczeniu z postępowania z uwagi na okoliczności, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP, a w konsekwencji, oferta Odwołującego nie powinna zostać odrzucona, 7.art. 255 pkt 2 PZP poprzez jego zastosowanie i unieważnienie postępowania w zakresie Pakietu 07.2026 obejmującego leśnictwo: Kluczewo, pomimo, że oferta Odwołującego złożona w postępowaniu, na ww. pakiet, nie podlegała odrzuceniu z postępowania, a w konsekwencji, nie zaistniała przesłanka umożliwiająca Zamawiającemu unieważnienie postępowania, 8.art. 260 ust. 1 PZP poprzez jego niezastosowanie polegające na braku wyczerpującego zawiadomienia Odwołującego o okolicznościach faktycznych i prawnych stanowiących podstawę wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu oraz odrzucenia jego oferty, co z kolei stanowiło przyczynę unieważnienia postępowania, 9.z daleko idącej ostrożności – art. 110 ust. 2 i 3 PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 oraz pkt 10 PZP poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania, a w konsekwencji odrzucenie jego oferty jako złożonej przez wykonawcę podlegającemu wykluczeniu z postępowania, pomimo tego, że Odwołujący udowodnił Zamawiającemu, że podjął, wystarczające do wykazania jego rzetelności, czynności, o których mowa w art. 110 ust. 2 PZP. Mając powyższe na uwadze, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w zakresie Pakietu 07.2026 obejmującego leśnictwo: Kluczewo, 2)unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego w związku z jego wykluczeniem z udziału w postępowaniu w zakresie Pakietu 07.2026 obejmującego leśnictwo: Kluczewo, 3)przeprowadzenia ponownej oceny i badania ofert, w zakresie Pakietu 07.2026 obejmującego leśnictwo: Kluczewo, z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Ponadto, Odwołujący wniósł o zwrot kosztów postępowania odwoławczego i obciążenie Zamawiającego tymi kosztami. Na rozprawie dnia 5 marca 2026 r. złożył spis kosztów obejmujących kwoty udokumentowane fakturami, na kwoty: 3.600,00 zł netto tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 234,45 zł tytułem 1/2 części kosztów dojazdu na rozprawę oraz 438,00 zł tytułem noclegu. W uzasadnieniu zarzutów, Odwołujący wskazali, iż na wezwanie z dnia 5 stycznia, przedłożyli poprawiony JEDZ, w zakresie odpowiedzi na pytanie: „Czy wykonawca, wedle własne wiedzy, naruszył swoje obowiązki w dziedzinie prawa środowiska, prawa socjalnego i prawa pracy?” (część III, sekcja C JEDZ), gdzie pierwotnie, W.G. oraz D.G. wskazali „NIE”, a następnie „TAK”, podnosząc, że w ocenie Odwołującego, odpowiedź „TAK”, o ile miałaby odzwierciedlać prawdziwy stan rzeczy, powinna zostać udzielona wyłącznie wówczas, gdyby wykonawcy ci naruszyliby zarówno swoje obowiązki w dziedzinie prawa środowiska, prawa socjalnego, jak i prawa pracy, co z kolei nie miało miejsca. Zwrócili uwagę na spójnik „i” w ww. pytaniu. Jednocześnie podnieśli, że w przeciwieństwie do wzoru JEDZ, art. 109 ust. 1 pkt 2 PZP stanowi o wykluczeniu wykonawcy, który „(…) naruszył obowiązki w dziedzinie ochrony środowiska, prawa socjalnego lub prawa pracy”, którą to różnicę w spójniku „lub” Odwołujący, dostrzegł dopiero po otrzymaniu od Zamawiającego wezwania do wyjaśnień. Odwołujący, szczegółowo powołując i przekazując Zamawiającemu katalog dowodów, przedstawił środki przedsięwzięte w celu wykazania swojej rzetelności. Podkreślił jednocześnie, że informacje, o które skorygowany został JEDZ, nie zostały w nim zawarte pierwotnie z przyczyn, które wynikają wyłącznie ze sposobu redakcji wzoru JEDZ. Dodał, że wzór wiąże wprost i wykonawcy nie mogą go modyfikować. Pomimo to, Zamawiający wykluczył Odwołującego i odrzucił jego ofertę, przy czym Odwołujący stwierdził, że uzasadnienie tej czynności jest lakoniczne i niekompletne, gdyż Zamawiający nie odniósł się do tego, dlaczego pominął złożone przez Odwołującego wyjaśnienia dotyczące nieporozumienia wynikającego z dosłownego zrozumienia pytania zawartego w JEDZ, ani – wbrew obowiązkowi – nie dokonał oceny wyjaśnień i dowodów, przedstawionych przez Odwołującego w korespondencji z 5 stycznia 2026 r., zawierającej tzw. self-cleaning Odwołującego. Odwołujący, nie zgodził się z oceną Zamawiającego, że w analizowanym stanie faktycznym, wykluczenie Odwołującego z postępowania, nie było nieproporcjonalne. Wskazał, że przez ponad 20 lat prowadzenia działalności przez przedsiębiorców będących wykonawcami nie miały miejsca wypadki przy pracy, których przyczyną byłyby zaniedbania wykonawców, ani żaden wykroczenia przeciwko prawom pracownika. Zwrócił uwagę, co do wydarzenia mającego miejsce dnia 8 listopada 2023 r., że z ustaleń Państwowej Inspekcji Pracy, zawartych w protokołach z kontroli, wynika, że przyczyny wypadku nie dotyczyły tylko wykonawców, jako pracodawców, a nadto, że wypadek stanowił także, w znacznej, przeważającej mierze – skutek nieprawidłowego zachowania się pracowników, na które wykonawcy nie mieli wpływu. Dodał, że jego zdaniem, gdyby inspektor Państwowej Inspekcji Pracy rzeczywiście uznał, że nieprzestrzeganie przez wykonawców przepisów BHP było tak daleko idące, że doprowadziło do śmiertelnego wypadku pilarza, z pewnością nie nałożyłby na wykonawców mandatów w wysokości po 2.000,00 zł. Podkreślił, że nieprawdą jest, że Odwołujący zataili okoliczność ukarana lub wprowadzili Zamawiającego w błąd, a następnie zamierzali „zastąpić” w JEDZ informacje nieprawdziwie, prawdziwymi, „(…) ponieważ odpowiedź „NIE” złożona w JEDZ-ach załączonych do oferty stanowiła właśnie prawdę i aby udzielić prawdziwej odpowiedzi „TAK” na ww. pytanie, Wykonawcy ci musieli de facto zmodyfikować formularz JEDZ i wskazać, że odpowiedź „TAK” odnosi się wyłącznie do prawa pracy (formularz JEDZ nie wskazuje sam z siebie na taką możliwość).” Ponadto, Odwołujący, zakwestionował możliwość wykluczenia wykonawcy na obu – wykluczających się jego zdaniem – podstawach, tj. art. 109 ust. 1 pkt 8 i pkt 10 PZP. Dodał, że również w tym zakresie, uzasadnienie przedstawione przez Zamawiającego nie jest wyczerpujące i oparte na konkretnym, zaistniałym stanie faktycznym. Podkreślił, że W.G. i D.G. w JEDZ załączonych do oferty nie oświadczyli nieprawdy. Wskazał, że: „Nie sposób uznać (…), że „błąd” ww. Wykonawców wynikał choćby z ich niedbalstwa albo z lekkomyślności, ponieważ zbyt daleko idące byłoby obciążanie Wykonawców odpowiedzialnością za to, że formularz JEDZ został przez prawodawcę skonstruowany o ile nie wadliwie, to co najmniej w sposób wprowadzający osoby go wypełniające w błąd.” Powołał się na wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 30 maja 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 61/22, zgodnie z którymwykonawca nie jest winny przedstawienia wprowadzających w błąd informacji, jeżeli informacje składa w dobrej wierze, czyli błędnym, ale usprawiedliwionym przekonaniu, że są one prawdziwe. Zdaniem Odwołującego, istotą przesłanki wykluczenia z postepowania jest wyeliminowanie z możliwości ubiegania się o zamówienia wykonawców nieuczciwych, a zatem Odwołujący w ustalonym stanie faktycznym nie powinien podlegać wykluczeniu. W odpowiedzi z dnia 4 marca 2026 r. na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania jako bezzasadnego oraz zasądzenie na rzecz Zamawiającego od Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego wraz z kosztami dojazdu na posiedzenie, według spisu kosztów przedłożonego na posiedzeniu. Wskazał, że zarzuty odwołania koncentrują się wokół czterech kluczowych kwestii, tj.: braku uznania przez Zamawiającego za skuteczne, dokonanego przez Odwołującego, samooczyszczenia, w tym braku jego oceny, nieproporcjonalności zastosowanych wobec Odwołującego środków, w postaci jego wykluczenia oraz odrzucenia złożonej oferty, braku po stronie Odwołującego złej woli, rażącego niedbalstwa, lekkomyślności bądź zwykłego niedbalstwa w związku z treścią oświadczeń składanych w postępowaniu, a także uchybień samego Zamawiającego w postępowaniu. Wyjaśnił, że jednym z filarów decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego było uznanie, że dokonana procedura samooczyszczenia jest spóźniona, skoro od daty ukarania mandatem, tj. 4 lipca 2024 r. po stronie zaktualizowała się przesłanka wykluczenia określona w art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. b PZP. W ocenie Zamawiającego nie można uzasadniać braku przyznania się do ukarania grzywną za wykroczenia przeciwko prawom pracownika i złożenia samooczyszczenia niezrozumieniem treści JEDZ. Zamawiający stwierdził ponadto, że gdyby nie wystąpienie Zamawiającego o przedstawienie wyjaśnień, spowodowane doniesieniem podmiotu zewnętrznego, Odwołujący nie ujawniłby dobrowolnie okoliczności stanowiących podstawę do wykluczenia. Odnosząc się do argumentacji Odwołującego, dotyczącej błędu w wypełnianiu JEDZ w wyniku niezrozumienia jego treści, Nadleśnictwo Połczyn wskazało, że argumentacja Odwołującego opiera się na wybiórczej i oderwanej od kontekstu wykładni językowej formularza JEDZ, z pominięciem treści dokumentów zamówienia oraz przepisów PZP, tymczasem Odwołujący, jako profesjonalny uczestnik obrotu gospodarczego, zobowiązany jest do dochowania należytej staranności przy sporządzaniu oświadczeń składanych w postępowaniu, w szczególności gdy dotyczą one przesłanek wykluczenia. Zamawiający stwierdził, że nie sposób przyjąć, że Odwołujący pozostawał w usprawiedliwionej niepewności co do zakresu składanego oświadczenia. Stąd utwierdził się w przekonaniu, że wobec Odwołującego ziściły się przesłanki do wykluczenia określone w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP. Zamawiający stwierdził ponadto, że w niniejszej sprawie brak jest podstaw do skutecznego powoływania się przez Odwołującego na instytucję samooczyszczenia. W ocenie Zamawiającego, mechanizm ten ma zastosowanie wyłącznie w sytuacji, gdy wykonawca – mając świadomość zaistnienia wobec niego przesłanki wykluczenia – samodzielnie i z własnej inicjatywy ujawnia tę okoliczność Zamawiającemu oraz jednocześnie wykazuje, że podjął adekwatne środki naprawcze w celu zapobieżenia podobnym naruszeniom w przyszłości. Nadleśnictwo Połczyn nie podzieliło argumentacji odwołania dotyczącej wykluczenia mimo złożenia samooczyszczenia oraz rzekomej lakoniczności, niekompletności czy wewnętrznej sprzeczności uzasadnienia wykluczenia oraz odrzucenia jego oferty w zakresie samooczyszczenia, stwierdzając, że uzasadnienie sporządzone przez Zamawiającego w sposób wyczerpujący przedstawiało zarówno stan faktyczny sprawy, jak i podstawę prawną rozstrzygnięcia, ze wskazaniem konkretnych przepisów mających zastosowanie do ustalonych okoliczności. Ponadto, podniósł, że w dniu 5 stycznia 2026 r. Zamawiający dokonał oceny wyjaśnień (samooczyszczenia) oraz odniósł się do tej problematyki, wskazując – w kontekście art. 109 ust. 3 PZP – że możliwość uwzględnienia działań naprawczych wykonawcy mogłaby być rozważana wyłącznie w sytuacji, w której wykonawca uprzednio rzetelnie i zgodnie z prawdą ujawniłby okoliczności stanowiące podstawę wykluczenia. Powołał się na orzecznictwo Izby oraz na zasadę, że w sytuacji, w której wykonawca przedstawił zamawiającemu informacje wprowadzające go w błąd niedopuszczalnym jest zastąpienie nieprawdziwych informacji informacjami prawdziwymi i prowadzenie postępowania wyjaśniającego. W kontekście podniesionego w odwołaniu zarzutu naruszenia zasady proporcjonalności, Zamawiający wyjaśnił, że po pierwsze, kwota 2.000,00 zł stanowi maksymalną wysokość mandatu, jaki może zostać nałożony przez Państwową Inspekcję Pracy w postępowaniu mandatowym, czyli najwyższą możliwą sankcję, co przeczy argumentowi Odwołującego o marginalnym charakterze naruszenia. Niezależnie od powyższego wskazał, że wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. b) PZP nie jest limitowane wysokością wymierzonej grzywny. Po drugie, Zamawiający uznał, że podnoszona przez Odwołującego okoliczność, że część nieprawidłowości leżała po stronie pracowników, nie zwalnia pracodawcy z odpowiedzialności za zapewnienie bezpiecznych i higienicznych warunków pracy oraz za właściwy nadzór nad przestrzeganiem przepisów. Po trzecie, jak wynika z odpowiedzi na odwołanie, przepis art. 109 ust. 3 PZP ma charakter wyjątkowy i znajduje zastosowanie wyłącznie w sytuacjach, w których wykluczenie byłoby w sposób oczywisty, a więc niebudzący wątpliwości, nadmierne w stosunku do wagi naruszenia – kluczowe znaczenie ma charakter naruszenia oraz dobro prawne, którego dotyczyło. „Wykroczenia przeciwko prawom pracownika, w szczególności w obszarze bezpieczeństwa i higieny pracy, odnoszą się do fundamentalnych obowiązków pracodawcy w zakresie ochrony życia i zdrowia pracowników, są to obowiązki o charakterze podstawowym, a ich naruszenie nie może być kwalifikowane jako nieistotne jedynie z uwagi na nominalną wysokość sankcji.” Zamawiający dodał, że z uwagi na fakt, że Odwołujący podlegał wykluczeniu także na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP, Zamawiający nie mógł zastosować art. 109 ust. 3 PZP, który to przepis obejmuje przesłankę wykluczenia z postępowania, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. b PZP, ale nie przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP. Z kolei, co do ww. kwestii wykluczenia Odwołującego w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP, Zamawiający wyjaśnił, że udzielenie w JEDZ odpowiedzi „NIE” przez Odwołującego, a następnie potwierdzenie aktualności i prawidłowości tej odpowiedzi w podmiotowym środku dowodnym, miało bezpośredni wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego – Zamawiający nie uzyskał bowiem od Odwołującego informacji, która wypełniała hipotezę jednej z podstaw wykluczenia. Z okoliczności sprawy dla Zamawiającego wynika jednoznacznie, że Odwołujący był w pełni świadom ukarania go grzywną za wykroczenia przeciwko prawom pracownika, a ponadto, że okoliczność ta wypełnia dyspozycję normy art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. b) PZP, a mimo to nie wskazał tej okoliczności w JEDZ ani jakimkolwiek innym dokumencie złożonym z ofertą. Zdaniem Zamawiającego, argumentacja Odwołującego polegająca na niezrozumieniu treści JEDZ, poczyniona została jedynie na potrzeby obrony oferty w postępowaniu (w tym złożenia wyjaśnień w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego) oraz niniejszego postępowania odwoławczego. Zamawiający dodał, że niezależnie od tego, czy wprowadzenie w błąd miało charakter umyślny, rażąco niedbały czy też wynikało z niedopatrzenia (lekkomyślności, niedbalstwa), wykonawca, który przekazuje nieprawdziwe informacje mogące mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego, podlega wykluczeniu z postępowania – różnica między art. 109 ust. 1 pkt 8 a pkt 10 PZP dotyczy jedynie kwalifikacji stopnia winy, nie zaś samej dopuszczalności eliminacji nierzetelnego wykonawcy z postępowania. Zamawiający odniósł się również do zarzutu, dotyczącego braku unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej przed rozpoczęciem procedury wyjaśniającej – wskazał bowiem, że w jego ocenie, na tamtą chwilę nie było to konieczne, gdyż nie miał wówczas podstaw do uznania, że zachodzi konieczność unieważnienia czynności wyboru oferty Odwołującego, dopiero treść wyjaśnień Odwołującego zaktualizowała potrzebę zmiany rozstrzygnięcia postępowania. Ponadto: „W odniesieniu do podniesionej w uzasadnieniu Odwołania kwestii dotyczącej posługiwania się przez Zamawiającego pocztą elektroniczną, pomimo zapisu SW Z przewidującego komunikację z wykonawcami za pośrednictwem wskazanej w SW Z platformy, należy w pierwszej kolejności podkreślić, że czynność ta nie miała żadnego wpływu na przebieg ani wynik postępowania. Pismo Zamawiającego zostało skutecznie doręczone Odwołującemu, który zapoznał się z jego treścią i miał możliwość podjęcia stosownych działań, w tym jego zaskarżenia z uwagi na zastosowanie niewłaściwego sposobu komunikacji, a do czego nie doszło na odpowiednim etapie postępowania.” Odnosząc się zaś do zarzutu braku należytego uzasadnienia faktycznego i prawnego wykluczenia Odwołującego, Zamawiający podniósł, że jego zdaniem, uzasadnienie zawarte w piśmie z dnia 15 stycznia 2026 r. zawierało wskazanie konkretnych okoliczności, które zostały uznane przez Zamawiającego za istotne, ich ocenę prawną oraz wyjaśnienie, dlaczego prowadzą one do zastosowania określonych przepisów ustawy PZP. Na rozprawie, Zamawiający złożył spis kosztów obejmujących kwoty: 3.600,00 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 458,00 zł i 1.076,41 zł tytułem łącznych kosztów dojazdu na rozprawę, dołączył faktury. Do postępowania żaden wykonawca nie złożył przystąpienia. KIO 419/26 Zamawiający, Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy PaństwoweNadleśnictwo Czaplinek prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego, pn.: „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Czaplinek w roku 2026”, wewnętrzny identyfikator: SA.270.24.2025. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej w dniu 30 października 2025 r., pod nr: 2025/S 209- 717197. Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne. W dniu 29 stycznia 2026 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, W.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych W.G. w Czaplinku, D.G. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych D.G. w Czaplinku i D.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą D.G. w Czarnym Wielkim na czynności i zaniechania Zamawiającego w ww. postępowaniu, tj. czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania, odrzucenia jego oferty oraz unieważnienia postępowania – w zakresie dotyczącym Pakietu VII – Leśnictwo Sikory, Pakietu X – Leśnictwo Piaseczno oraz Pakietu XII – Leśnictwo Czarne Wielkie. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia: 1.art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm., dalej jako „PZP”) w zw. z art. 110 ust. 2 i 3 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania pomimo tego, że wykonawca ten udowodnił Zamawiającemu, że podjął, wystarczające do wykazania jego rzetelności, czynności, o których mowa w art. 110 ust. 2 PZP, 2.art. 110 ust. 2 i 3 PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. b PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez ich niezastosowanie i brak dokonania przez Zamawiającego oceny, czy podjęte przez Odwołującego czynności, o których mowa w art. 110 ust. 2 PZP, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, 3.z ostrożności – art. 109 ust. 3 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. b PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez jego niezastosowanie i wykluczenie Odwołującego z postępowania, choć wykluczenie to było w sposób oczywisty nieproporcjonalne, 4.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. b PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP w zw. art. 110 ust. 2 i 3 PZP oraz – z ostrożności – także w zw. z art. 109 ust. 3 PZP poprzez odrzucenie ofert Odwołującego, podczas gdy Odwołujący nie podlegał wykluczeniu z postępowania z uwagi na podjęte czynności, o których mowa w art. 110 ust. 2 PZP, a także z uwagi na to, że wykluczenie Odwołującego z postępowania było w sposób oczywisty nieproporcjonalne, a w konsekwencji – oferty Odwołującego nie powinny zostać odrzucone, 5.art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP w związku z art. 16 pkt 1 PZP poprzez jego zastosowanie i wykluczenie Odwołującego z postępowania pomimo, że Odwołujący w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu oraz nie zataił informacji o tym, że podlega wykluczeniu, a także w wyniku lekkomyślności, czy też niedbalstwa, nie przedstawił informacji wprowadzających w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego; 6.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP, art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez ich zastosowanie i odrzucenie ofert Odwołującego, podczas gdy Odwołujący nie podlegał wykluczeniu z postępowania z uwagi na okoliczności, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP, a w konsekwencji, oferty Odwołującego nie powinny zostać odrzucone, 7.art. 255 pkt 2 PZP poprzez jego zastosowanie i unieważnienie postępowania w zakresie Pakietów VII (Leśnictwo Sikory), X (Leśnictwo Piaseczno) oraz XII (Leśnictwo Czarne Wielkie) pomimo, że oferty Odwołującego złożone w postępowaniu, na ww. pakiety, nie podlegały odrzuceniu z postępowania, a w konsekwencji, nie zaistniała przesłanka umożliwiająca Zamawiającemu unieważnienie postępowania, 8.art. 260 ust. 1 PZP poprzez jego niezastosowanie polegające na braku wyczerpującego zawiadomienia Odwołującego o okolicznościach faktycznych i prawnych stanowiących podstawę wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu oraz odrzucenia jego oferty, co z kolei stanowiło przyczynę unieważnienia postępowania, 9.z daleko idącej ostrożności – art. 110 ust. 2 i 3 PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 oraz pkt 10 PZP poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania, a w konsekwencji odrzucenie jego oferty jako złożonej przez wykonawcę podlegającemu wykluczeniu z postępowania, pomimo tego, że Odwołujący udowodnił Zamawiającemu, że podjął, wystarczające do wykazania jego rzetelności, czynności, o których mowa w art. 110 ust. 2 PZP. Mając powyższe na uwadze, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w zakresie Pakietu VII – Leśnictwo Sikory, Pakietu X – Leśnictwo Piaseczno oraz Pakietu XII – Leśnictwo Czarne Wielkie, 2)unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego w związku z jego wykluczeniem z udziału w postępowaniu w zakresie ww. Pakietów, 3)przeprowadzenia ponownej oceny i badania ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Ponadto, Odwołujący wniósł o zwrot kosztów postępowania odwoławczego i obciążenie Zamawiającego tymi kosztami. Na rozprawie dnia 5 marca 2026 r. złożył spis kosztów obejmujących kwoty udokumentowane fakturami, na kwoty: 3.600,00 zł netto tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 234,45 zł tytułem 1/2 części kosztów dojazdu na rozprawę oraz 438,00 zł tytułem noclegu. W uzasadnieniu Odwołujący przedstawił identyczne okoliczności i argumenty, jak w odwołaniu w sprawie KIO 354/26, toteż Izba uznała ich przytaczanie za niecelowe. W odpowiedzi z dnia 4 marca 2026 r. na odwołanie, Zamawiający wniósł oddalenie odwołania i zasądzenie na rzecz Zamawiającego od Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego wraz z kosztami dojazdu na posiedzenie, według spisu kosztów przedłożonego na posiedzeniu. Podobnie, jak w przypadku odwołania, Zamawiający przedstawił identyczne stanowisko, w tym argumenty, jak w odpowiedzi na odwołanie w sprawie KIO 354/26. Na rozprawie złożył spis kosztów obejmujących kwoty: 3.600,00 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 458,00 zł i 1.076,41 zł tytułem łącznych kosztów dojazdu na rozprawę, dołączył faktury. Do postępowania żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. W niniejszej sprawie, Izba stwierdziła, że oba odwołania nie zawierają braków formalnych oraz terminowo zostały uiszczone od nich wpisy w wymaganej wysokości. Nadto, odwołania nie podlegają odrzuceniu na podstawie art. 528 PZP. Izba uznała również, że Odwołujący są uprawnieni do wniesienia odwołań do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Jak wynika z odwołań, oferty Odwołującego są jedynymi złożonymi w postępowaniach prowadzonych przez obu Zamawiających, niepodlegającymi odrzuceniu – w zakresie Pakietu 07.2026 – leśnictwo: Kluczewo, w ramach postępowania prowadzonego przez Nadleśnictwo Połczyn (KIO 354/26) oraz w zakresie Pakietów VII, X i XII, w ramach postępowania prowadzonego przez Nadleśnictwo Czaplinek (KIO 419/26), zaś wykonawca ten jest podmiotem zdolnym do wykonania zamówienia, posiadającym w tym zakresie odpowiednie kompetencje i doświadczenie. Ponadto, wskazane w odwołaniach naruszenia mogą skutkować poniesieniem przez Odwołującego realnej szkody w postaci nieosiągnięcia zysku w związku z realizacją zamówienia. Mając to na uwadze, Izba stwierdziła, że zgodnie z informacjami z dnia 19 listopada 2025 r. (KIO 354/26 oraz KIO 419/26), wyłącznie Odwołujący złożył oferty w Pakietach 07.2026 – leśnictwo Kluczewo (Nadleśnictwo Połczyn) oraz w pakietach VII – Leśnictwo Sikory i XII Leśnictwo Czarne Wielkie, zaś w Pakiecie X – Leśnictwo Piaseczno (Nadleśnictwo Czaplinek), oprócz oferty Odwołującego z ceną brutto 825.620,78 zł, wpłynęła również oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, tj. wykonawcy FOREST&W OOD Grzegorz Kubat w Kaliszu Pomorskim oraz W IT-DEW Kamila Kubat w Złocieńcu, która została odrzucona. Jednocześnie, zawiadomieniem z tego samego dnia, Zamawiający Nadleśnictwo Czaplinek (KIO 419/26), zaś pismem z dnia 15 stycznia – Zamawiający, Nadleśnictwo Połczyn (KIO 354/19), poinformowali o odrzuceniu oferty Odwołującego oraz o unieważnieniu postępowania w zakresie stosownych pakietów. W świetle powyższego, spełnione zostały przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 PZP. Do niniejszego postępowania odwoławczego, w zakresie obu odwołań, żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia. Przedmiotem zamówienia, w przypadku obu zamówień, są usługi z zakresu gospodarki leśnej zgodnie z określeniem w art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach (tekst jedn.: Dz. U. z 2025 r. poz. 567 ze zm.) obejmujące różnorakiego rodzaju prace, m.in. z zakresu hodowli i ochrony lasu, ochrony przeciwpożarowej, pozyskania i zrywki drewna na terenie stosownych Nadleśnictw w roku 2026. Zamówienie na rzecz Nadleśnictwa Połczyn (KIO 354/26) zostało podzielone na trzynaście części, w tym Pakiet 07.2026 – leśnictwo Kluczewo. Zamówienie na rzecz Nadleśnictwa Czaplinek (KIO 419/26) zostało zaś podzielone na dwanaście części, w tym Pakiet VII – Leśnictwo Sikory, Pakiet X – Leśnictwo Piaseczno oraz Pakiet XII – Leśnictwo Czarne Wielkie. W obu SW Z, podstawy wykluczenia z postępowania zostały opisane w pkt 6 SW Z i obejmują również fakultatywne przesłanki wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 PZP, wynikające z pkt 1-5 i 7- 10 tego przepisu. Zgodnie zaś z punktami 6.7 obu SW Z, wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 PZP lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10 PZP, jeżeli udowodni Zamawiającemu, że spełnił łącznie przesłanki wymienione w art. 110 ust. 2 pkt 1)-3) PZP. Zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w zdaniu poprzednim, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu Wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa wyżej, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, Zamawiający wyklucza wykonawcę. W celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia z postępowania, wykonawca zobowiązany jest złożyć wraz z ofertą, w szczególności oświadczenie Wykonawcy o niepodleganiu wykluczeniu i spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, złożone na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia („JEDZ”), sporządzonego zgodnie ze wzorem standardowego formularza określonego w rozporządzeniu wykonawczym Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiającym standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (Dz. Urz. UE seria L 2016 r. Nr 3, s. 16). JEDZ stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia i spełnienie warunków udziału w postępowania, na dzień składania ofert, tymczasowo zastępujący wymagane przez Zamawiającego podmiotowe środki dowodowe. Treść JEDZ określona została w Załączniku nr 4 do SW Z. W JEDZ należy podać następujące informacje. m.in. na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 2) informacje wymagane w Części III lit. C wiersz pierwszy JEDZ (pkt 9.1. lit. a tiret siódme SWZ). W przypadku obu zamówień, członkowie Konsorcjum Odwołującego, wraz z ofertą złożyli JEDZ, w tym W.G. oraz D.G., przy wypełnianiu własnego dokumentu JEDZ na poniżej wskazane pytanie, w Części III lit. C wiersz pierwszy JEDZ. odpowiedzieli następująco: Dnia 9 grudnia Nadleśnictwo Połczyn (KIO 354/26), zaś dnia 27 listopada Nadleśnictwo Czaplinek wezwały Odwołującego, w trybie art. 126 ust. 1 PZP do złożenia, aktualnych na dzień złożenia, podmiotowych środków dowodowych, które Odwołujący złożył. Wobec zbadania oferty w oparciu o przedstawione na wezwanie podmiotowe środki dowodowe i dokonania oceny ofert Odwołującego, Zamawiający poinformowali o wyborze najkorzystniejszych ofert – ofert Odwołującego. Kolejno, dnia 23 grudnia oba Nadleśnictwa wezwały Odwołującego do wyjaśnień, tj. odniesienia się do okoliczności ujawnionych w piśmie Państwowej Inspekcji Pracy Okręgowego Inspektoratu Pracy w Szczecinie z dnia 22 grudnia 2025 r. znak SZ-PPR-A.0142.50.2025, w tym w zakresie wymierzonych przez ww. organ kar oraz ich wymiaru. W odpowiedzi, Odwołujący wskazał, że przekazuje korygujące informacje uzupełniające do informacji zawartych w złożonych w JEDZ dotyczących W.G. oraz D.G., a odnoszące się do oświadczeń ww. wykonawców wyrażonych w Sekcji C Części III JEDZ. Z ostrożności podniósł, że informacje, o które koryguje się JEDZ, nie zostały w nim zawarte pierwotnie z przyczyn, które wynikają ze sposobu redakcji poszczególnych okoliczności dotyczących wykluczenia, w JEDZ, bowiem odnośnie pytania: „Czy wykonawca, wedle własnej wiedzy, naruszył swoje obowiązki w dziedzinie prawa środowiska, prawa socjalnego i prawa pracy.” uznał, że użycie spójnika „i” spowodowało, że wykonawca miał pełne podstawy, aby odpowiedzieć „NIE”, ponieważ odpowiedź „TAK”, powinna zostać udzielona jedynie wówczas, gdy wykonawca naruszyłby zarówno swoje obowiązki w dziedzinie prawa środowiska, prawa socjalnego, jak i prawa pracy, co z kolei nie miało miejsca. Dodał, że przepis PZP, w art. 109 ust. 1 pkt 2 stanowi o wykluczeniu wykonawcy, który „(…) naruszył obowiązki w dziedzinie ochrony środowiska, prawa socjalnego lub prawa pracy”, a spójnik „lub” w przeciwieństwie do spójnika „i” nie oznacza już koniunkcji, lecz alternatywę łączną – którą to różnicę Odwołujący dostrzegł dopiero po otrzymaniu wezwania do wyjaśnień. Do wyjaśnień, Odwołujący dołączył poprawione dokumenty JEDZ W.G. oraz D.G., a także szereg dokumentów dotyczących okoliczności stanowiących podstawę wykluczenia, w tym protokoły kontroli i protokół powypadkowy. Z przedstawionych przez Odwołującego dokumentów wynika m.in., że nałożono mandaty karne w kwocie po 2.000,00 zł, w dniach 26 lutego i 4 lipca 2024 r. ze wskazaniem na stwierdzone wykroczenie w zakresie naruszenia art. 283 § 1 Kodeksu pracy. D.G. i W.G. od razu zapłacili kary grzywny nałożone mandatami. Państwowa Inspekcja Pracy nakazał również wyznaczenie koordynatora sprawującego nadzór nad bezpieczeństwem i higieną pracy wszystkich pracowników zatrudnionych przez różnych pracodawców w tym samym miejscu, a także dokonanie aktualizacji ryzyka zawodowego, które wiąże się z wykonywaną przez pracownika praca na stanowisku pilarza, pracownika hodowli i ochrony lasu. Wykonawcy przedstawili Zamawiającemu dokumenty stanowiące potwierdzenie wykonania ww. nakazów Państwowej Inspekcji Pracy, a także zaświadczenia o odbyciu szkoleń i kursów przez pracowników. Wykonawcy wprowadzili również do obowiązkowego stosowania przez wszystkich pracowników Instrukcję bezpieczeństwa i higieny pracy przy wykonywaniu podstawowych prac z zakresu gospodarki leśnej. Pismami z dnia 15 i 19 stycznia 2026 r. obaj Zamawiający, Nadleśnictwo Połczyn (KIO 354/26) oraz Nadleśnictwo Czaplinek (KIO 419/26) zawiadomili Odwołującego o odrzuceniu jego ofert – w zakresie Pakietu 07.2026 – Leśnictwo Kluczewo (Nadleśnictwo Połczyn) oraz w zakresie Pakietu VII (Leśnictwo Sikory), Pakietu X (Leśnictwo Piaseczno) oraz Pakietu XII (Leśnictwo Czarne Wielkie)(Nadleśnictwo Czaplinek), na podstawie: art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. b PZP, art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP, „względnie gdyby przesłanka z art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP została uznana za zbyt daleko idącą, wówczas art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP” oraz o unieważnieniu postępowania w zakresie tych Pakietów na podstawie art. 255 pkt 2 PZP. Obaj Zamawiający przedstawili tożsame uzasadnienie. Wskazali, że wykroczenie, które popełnili członkowie Konsorcjum Odwołującego wpisuje się w katalog określony w przesłance wykluczenia ustanowionej w art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. b) PZP oraz rozdziale 6 pkt 6.2. ppkt 2) SW Z, a ponadto za ich popełnienie wymierzono karę grzywny w drodze mandatu, która to kara również wpisuje się w katalog wylistowany w ww. przesłance wykluczenia. Wskazali, w oparciu o cytowane wypowiedzi przedstawicieli doktryny, że nie widzą podstaw do zastosowania art. 109 ust. 3 PZP i odstąpienia od wykluczenia wykonawcy. Wskazali, że zastosowanie tego przepisu mogło być mieć miejsce, gdyby Odwołujący sam poinformował Zamawiającego w JEDZ o nałożonych mandatach. Dodali, że: „Nie jest zasadne, aby Wykonawca, który złożył oświadczenia wprowadzające Zamawiającego w błąd, które to oświadczenia były istotne dla oceny jego oferty w postępowaniu, przyznał że przedstawiał oświadczenia nierzetelne, niezweryfikowane, mógł skorzystać z dobrodziejstwa art. 109 ust. 3 PZP i zastąpić informacje nieprawdziwie, prawdziwymi.” Odnosząc się do przesłanek wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 „względnie” pkt 10 PZP, Zamawiający wskazali, że członkowie Konsorcjum podali w JEDZ i następnie w oświadczeniu o aktualności informacji zawartych w JEDZ – informacje który wprowadziły Zamawiających w błąd co do braku podstaw wykluczenia i podali nieprawdziwe informacje. Powołali się na orzecznictwo Izby. Wskazali na rozumienie winy nieumyślnej w postaci lekkomyślności i niedbalstwa. Zamawiający uznali, że zaniechanie Odwołującego należy zakwalifikować o najmniej jako rażące niedbalstwo, ponieważ wzorzec należytej staranności oczekiwany od przedsiębiorcy nakłada na wykonawcę, który składa dokumenty w postępowaniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości, mają one bowiem wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego, a czego wykonawca w postępowaniu zaniechał. „Wykonawca dopuścił się naruszenia elementarnych reguł prawidłowego zachowania się w określonej sytuacji i nieprzestrzegania podstawowych zasad ostrożności, bowiem zapoznając się z SW Z oraz wypełniając JEDZ (w szczególności mając na uwadze treść pytania zawartego w Części III lit. C wierszu pierwszym JEDZ) i podmiotowe środki dowodowe powinien dokonać subsumpcji okoliczności związanych z przeprowadzonymi przez PIP kontrolami i otrzymanymi mandatami do sformułowanych przesłanek wykluczenia, a w razie braku możliwości jej dokonania we własnym zakresie, zaczerpnąć w tym zakresie opinii profesjonalisty trudniącego się w PZP. Względnie, gdyby przesłanka wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP została uznana za zbyt daleko idącą w stosunku do zachowania (zaniechania) Wykonawcy, powinien on podlegać wykluczeniu z postępowania także na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP (…)”. Oba postępowania zostały następnie unieważnione na podstawie art. 255 pkt 2 PZP, bowiem jedyne oferty złożone w postępowaniu, tj. oferty Odwołującego na poszczególne części zostały odrzucone. Dnia 15 stycznia 2026 r. Nadleśnictwo Czaplinek skierowało do Konsorcjum zaproszenie do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki pn. „Wykonywanie usług z zakresu pozyskiwania i zrywki drewna klęskowego na terenie Nadleśnictwa Czaplinek w roku 2026, w Leśnictwie Czarne Wielkie. Izba zaliczyła w poczet akt postępowania, w tym wskutek dopuszczenia dowodów: 1)dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, przesłaną do akt sprawy przez Zamawiających, w tym w szczególności: -ogłoszenia o zamówieniach, -SWZ wraz z załącznikami oraz pytaniami do SWZ, -informacje z otwarcia ofert, -wezwania do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych z odpowiedziami, -informacje o wyborze najkorzystniejszych ofert, -wezwania do wyjaśnień w zakresie okoliczności ujawnionych w piśmie Państwowej Inspekcji Pracy Okręgowego Inspektoratu Pracy w Szczecinie wraz z nadesłanymi wyjaśnieniami i załącznikami, -informacje o wykluczeniu wykonawców, odrzuceniu ich ofert oraz unieważnieniu postępowań; 2)dokumenty złożone przez Odwołującego, na fakty wskazane przez stronę, tj. Zaproszenie do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki skierowane do Odwołującego z dnia 15 stycznia 2026 r. od Nadleśnictwa Czaplinek. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniach, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, co następuje. Izba stwierdziła, że odwołania nie mają usprawiedliwionych podstaw, zaś zaskarżone czynności i zaniechania Zamawiających, w postaci wykluczenia Odwołującego z postępowań, tak na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. b PZP, jak też na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP, oraz odrzucenia jego ofert na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a PZP – Izba uznała za prawidłowe, z kilkoma uwagami. W efekcie, oba odwołania podlegały oddaleniu w całości, z następujących względów. Przede wszystkim, rozważenia wymagała kwestia prawidłowości zbadania i oceny zaistnienia podstaw do wykluczenia Odwołującego z postępowań w oparciu o dwojakiego rodzaju okoliczności, oparte na przepisach: 1) art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. b PZP oraz 2) art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP. Odnosząc się do pierwszej podstawy, wskazać należy, że zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. b PZP, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który naruszył obowiązki w dziedzinie ochrony środowiska, prawa socjalnego lub prawa pracy będącego osobą fizyczną prawomocnie ukaranego za wykroczenie przeciwko prawom pracownika lub wykroczenie przeciwko środowisku, jeżeli za jego popełnienie wymierzono karę aresztu, ograniczenia wolności lub karę grzywny. Biorąc pod uwagę te okoliczności, w związku z wezwaniami Zamawiających, Odwołujący przyznał, że dnia 26 lutego 2024 r., w związku ze śmiertelnymi wypadkami przy pracy mającym miejsce w dniach 9 listopada 2023 r. oraz 4 lipca 2024 r., na wykonawcę W.G. oraz wykonawcę D.G. zostały nałożone mandaty karne w wysokości po 2.000,00 zł za popełnienie wykroczeń, o których mowa w art. 283 § 1 Kodeksu pracy, tj. brak nadzoru przy wykonywaniu prac szczególnie niebezpiecznych oraz naruszenie przepisów BHP przy wycince drzew. Mandaty te zostały przyjęte i niezwłocznie zapłacone. Mandatami prawomocnie wymierzono karę grzywny (art. 283 § 1 Kodeksu pracy w zw. z art. 95 § 3 Kodeksu postępowania w sprawach o wykroczenia). Niewątpliwie, oznacza to, że ziściła się przesłanka wykluczenia wykonawcy w postaci naruszenia obowiązków w dziedzinie prawa pracy, skoro wykonawcy będący osobami fizycznymi zostali ukarani za wykroczenie przeciwko prawom pracownika i za jego popełnienie wymierzono prawomocnie karę grzywny, w postępowaniu mandatowym. Jednocześnie z przedstawionymi Zamawiającym poprawionymi dokumentami JEDZ, opisującym szczegółowo te okoliczności, wykonawcy ci przeprowadzili samooczyszczenie (art. 110 ust. 2 PZP), podejmując próbę udowodnienia Zamawiającym spełnienia wymienionych w art. 110 ust. 2 PZP przesłanek. Jak podniesiono w odwołaniach, Zamawiający w uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego w ogóle nie odniósł się do dokonanego samooczyszczenia, co oznacza, że go nie oceniał. W tym zakresie, Izba uznała, że rację ma Odwołujący, bowiem zaniechania Zamawiających były nieuprawnione. Zamawiający jest bowiem w każdym wypadku stwierdzenia przesłanek wykluczenia zobowiązany do oceny skuteczności dokonania samooczyszczenia, o ile jest ono złożone w okolicznościach przewidzianych w art. 110 ust. 2 PZP. Zgodnie z art. 110 ust. 2 PZP, który nie dopuszcza fakultatywności w swej dyspozycji, zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, w ramach samooczyszczenia, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę. Zaniechanie Zamawiających w zakresie zaniechania odniesienia się do samooczyszczenia Odwołującego w treści pism zawiadamiających o odrzuceniu ofert – jakkolwiek nieprawidłowe i naruszające przepisy, o których mowa w zarzutach nr 2 obu odwołań – nie miało wpływu i nie mogło mieć istotnego wpływu na wynik postępowań o udzielenie niniejszych zamówień, z uwagi na zaistnienie podstaw do wykluczenia w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 PZP, o czym poniżej. Jednocześnie, odnosząc się do zarzutów nr 1 obu odwołań, dotyczących naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. b PZP w zw. z art. 110 ust. 2 i 3 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania pomimo tego, że Odwołujący udowodnił Zamawiającemu, że podjął, wystarczające do wykazania jego rzetelności, czynności, o których mowa w art. 110 ust. 2 PZP – zarzut ten był bezzasadny, bowiem Zamawiający w ogóle nie ocenił podjętych przez Odwołującego czynności samooczyszczenia, a więc Izba nie była w stanie zweryfikować legalności działania Zamawiającego w tym zakresie. Pamiętać bowiem należy, że Izba ocenia zgodność z prawem czynności i zaniechań zamawiającego. W tym kontekście, zaistniałym zaniechaniem nie był fakt negatywnej oceny skuteczności samooczyszczenia, lecz zupełny brak takiej oceny przez Zamawiających. Zarzut został zatem sformułowany nieprawidłowo i jako taki podlegał oddaleniu. Ponadto, Zamawiający w uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego odnieśli się do dopuszczalności zastosowania art. 109 ust. 3 PZP wskazując, że zasadne mogłoby być odstąpienie na tej podstawie od wykluczenia tylko w sytuacji, gdyby wykonawca poinformował Zamawiających o nałożonych mandatach, składając w tym zakresie wyczerpującą informację w JEDZ, a nie wówczas, gdy zataił te okoliczności. Bez względu na powyższe, Zamawiający uznali, że nawet gdyby mieli oceniać proporcjonalność wykluczenia Odwołującego w tej sytuacji, to istotnym jest, że wskutek naruszenia przepisów BHP doszło do śmiertelnych wypadków, zatem mimo niewielkiej kwoty mandatu, naruszenia w zakresie przestrzegania przepisów BHP były tak daleko idące, że skutkowały śmiercią pracowników, tym samym zdaniem Zamawiających nie jest to naruszenie podlegające hipotezie art. 109 ust. 3 PZP. Jak wynika z powyższego, Zamawiający nie uchylili się od oceny proporcjonalności wykluczenia. Ponadto, Izba podzieliła stanowisko Zamawiających, w zakresie braku podstaw do zastosowania zasady proporcjonalności, o której mowa w powyższej regulacji. Mowa tam bowiem o przypadkach „oczywistej” nieproporcjonalności. W niniejszej sprawie z oczywistą nieproporcjonalnością moglibyśmy mieć do czynienia w przypadku, gdy nie kwota mandatu, lecz okoliczności naruszenia obowiązków w dziedzinie prawa pracy byłyby nieznaczne, mało istotne, marginalne, a o takich nie można mówić w sytuacji, w której doprowadziły one lub choćby przyczyniły się do śmierci pracowników. Niemniej, nawet gdyby uznać, że sam fakt nałożenia nieznacznej kwoty grzywny (2.000,00 zł w stosunku do maksymalnej kwoty – 30.000,00 zł) świadczyć miałby na korzyść zastosowania art. 109 ust. 3 PZP, to i tak ewentualne naruszenia w tym zakresie nie mogły mieć i nie miały żadnego wpływu na wynik sprawy. Uwzględnione nie mogły zostać bowiem również zarzuty odwołania koncentrujące się wokół wykluczenia Odwołującego z postępowania w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP (zarzut nr 5 i 6). Zgodnie z tymi regulacjami, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych (pkt 8), a także, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (pkt 10). Izba uznała, że wykluczenie Odwołującego w ustalonym stanie faktycznym, było zasadne, skoro Odwołujący nie dołożył należytej staranności przy wypełnianiu formularzy JEDZ i ustalaniu właściwej odpowiedzi na pytanie zawarte w części III, sekcja C wiersz pierwszy formularza. Izba podzieliła argumentację Zamawiającego, który wywodził, że wykonawca związany jest treścią SW Z i przepisami PZP oraz, że powinien kierować się ich treścią. Formularz JEDZ wykonawca miał wypełnić, zgodnie z pkt 9.1. lit a) tiret 7 SW Z, na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 2) PZP – informacje wymagane w Części III lit. C wiersz pierwszy JEDZ. W art. 109 ust. 1 pkt 2 PZP mowa zaś o naruszeniu obowiązków „w dziedzinie ochrony środowiska, prawa socjalnego lub prawa pracy”. Tym samym, sformułowanie w Części III lit. C wiersz pierwszy JEDZ „w dziedzinie prawa środowiska, prawa socjalnego i prawa pracy”, nie może być wiążące jako sprzeczne z treścią PZP oraz treścią pkt 6.2. ppkt 2 SWZ. Rozstrzygające jest brzmienie adekwatnej regulacji PZP w związku z treścią SWZ. Odwołujący wskazał, że różnicę w brzmieniu przepisu art. 109 ust. 1 pkt 2 PZP oraz JEDZ dostrzegł dopiero po otrzymaniu od Zamawiającego wezwania do wyjaśnień – co dowodzi, że nie dołożył należytej staranności przy wypełnianiu JEDZ, gdyż nie zapoznał się przedtem dokładnie z treścią SW Z. Nawet nagłówek w sekcji C JEDZ stanowi – jako wskazówka – że: „(…) do celów niniejszego zamówienia niektóre z poniższych podstaw wykluczenia mogą być zdefiniowane bardziej precyzyjnie w prawie krajowym, w stosownym ogłoszeniu lub w dokumentach zamówienia. Tak więc prawo krajowe może na przykład stanowić, że pojęcie „poważnego wykroczenia zawodowego” może obejmować kilka różnych postaci zachowania stanowiącego wykroczenie.”, co powinno nasunąć Odwołującemu pewne wątpliwości, co do rozumienia pytań zawartych w JEDZ. W takim stanie faktycznym, nie mogło mieć miejsca żadne nieporozumienie, o którym pisze Odwołujący. Takie podejście wykonawcy do wzięcia udziału w postępowaniu i wagi składanych oświadczeń, nie zasługuje na ochronę. W tym kontekście, niewątpliwie zatem Odwołujący w wyniku niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd, co do okoliczności podlegania wykluczeniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiających (art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP). Izba uznała, że Odwołujący dopuścił się niedbalstwa, skoro, wbrew obowiązkowi każdego wykonawcy biorącego udział w postępowaniu, nie zapoznał się rzetelnie z dokumentami zamówienia i nie zweryfikował należycie sposobu złożenia oświadczeń w zakresie istnienia podstaw do wykluczenia ich z postępowania. Uwzględnieniu podlegał zawodowy charakter prowadzonej przez Odwołującego działalności gospodarczej i fakt, że zachowanie Odwołującego odbiegało od miernika należytej staranności. Stąd, nie mogło być mowy o lekkomyślności, najlżejszym stopniu winy nieumyślnej, który mógłby mieć miejsce wówczas, gdyby Odwołujący, mieli podstawy do uznania, że treść formularza JEDZ jest rozstrzygająca z pkt widzenia brzmienia ww. przesłanki wykluczenia (np. ze względu na instrukcję). Izba nie stwierdziła zaś podstaw do wykluczenia Odwołującego z postępowania w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP, a bynajmniej Zamawiający nie wykazał, że Odwołujący w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub, że Odwołujący zataił te informacje. Podkreślić należy, że decyzja zamawiającego dotycząca wykluczenia wykonawcy z postępowania musi być zawsze jednoznaczna i w sposób niebudzący wątpliwości wskazująca na ustalenia zamawiającego i jego rozstrzygnięcie co do podstawy wykluczenia wykonawcy. Niedopuszczalne było zatem wskazanie przez Zamawiającego w zawiadomieniu z dnia 15 stycznia, że „Względnie, gdyby przesłanka wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP została uznana za zbyt daleko idącą w stosunku do zachowania (zaniechania) Wykonawcy, powinien on podlegać wykluczeniu z postępowania także na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP,(…)” Brak jednoznacznego wskazania podstaw wykluczenia wskazuje na wątpliwości samego zamawiającego co do okoliczności wykluczenia, co nie sprzyja pewności obrotu prawnego, nie pozwala wykonawcy ustalić, co było rzeczywistą przyczyną jego wykluczenia, nie pozwala na ustalenie skutków wykluczenia, w tym okresu karencji. Niemniej, uznanie, że Odwołujący nie podlega wykluczeniu w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP oraz, że błędem było powołanie się przez Zamawiającego w tym wypadku na obie podstawy wykluczenia, nie ma wpływu na wynik postępowania, toteż odwołanie nie podlega uwzględnieniu w tym zakresie (art. 554 ust. 1 pkt 1 PZP). Nie ulega wątpliwości, że w przypadkach wykluczenia wykonawcy w oparciu art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP nie ma zastosowania zasada proporcjonalności wykluczenia, tzn. że zamawiający nie może nie wykluczyć wykonawcy, nawet jeżeli wykluczenie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne. Jeśli zaś chodzi o powołany przez Odwołującego obowiązek uwzględnienia samooczyszczenia złożonego przez Odwołującego w piśmie z 5 stycznia, to nie sposób przyznać Odwołującemu racji, skoro – to nie Odwołujący wyprowadził Zamawiającego z błędu, lecz błąd wykrył Zamawiający. W takich okolicznościach, w orzecznictwie Izby uznaje się, że nie może dojść do samooczyszczenia. W ocenie Izby, w istocie bowiem, taka sytuacja prowadziłaby do zaprzeczenia przesłance z art. 110 ust. 2 pkt 2 PZP, w świetle której, żeby skutecznie się „samooczyścić” wykonawca powinien wyczerpująco wyjaśnić fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym. W sytuacji, gdy to zamawiający wykrył błąd, nie może być mowy o aktywnej współpracy wykonawcy z zamawiającym celem wyczerpującego wyjaśnienia faktów i okoliczności związanych z przedstawieniem przez wykonawcę błędnych informacji. Podkreśla się również, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego niedopuszczalne jest zastępowanie informacji nieprawdziwych informacjami prawdziwymi. Izba nie zgodziła się również z zarzutem naruszenia przez Zamawiających art. 260 PZP poprzez jego niezastosowanie polegające na braku wyczerpującego zawiadomienia Odwołującego o okolicznościach faktycznych i prawnych stanowiących podstawę wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu oraz odrzucenia jego oferty, co z kolei stanowiło przyczynę unieważnienia postępowania. Co istotne, w odwołaniu został powołany niewłaściwy przepis, podstawą oceny czynności Zamawiającego w tej sytuacji powinien być bowiem art. 253 ust. 1 pkt 2 PZP. Przepis art. 260 PZP znajduje zastosowanie tylko do uzasadnienia podstaw unieważnienia postępowania. Bez względu na powyższe, Izba uznała, że uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego, przedstawione przez Zamawiającego w obu zawiadomieniach zawiera zarówno uzasadnienie faktyczne i prawne, jak też jest wyczerpujące. Zamawiający wyraźnie wskazali na podstawy prawne odrzucenia oferty Odwołującego w efekcie wykluczenia go z postępowania oraz opisali stan faktyczny, który do tego doprowadził. Niewątpliwie, z treści zawiadomień wynika, że konsekwencje związane są z ujawnieniem przez Zamawiających, że Odwołujący w JEDZ udzielił odpowiedzi „NIE” na zadane w części III lit. C wiersz pierwszy pytanie i nie ujawnił Zamawiającemu faktu nałożenia na dwóch członków Konsorcjum mandatu karnego w związku z naruszeniem przepisów prawa pracy. Zamawiający powołał się na adekwatne przepisy i orzecznictwo. Oddaleniu podlegało również odwołanie w zakresie zarzutu nr 7 odnoszącego się do unieważnienia postępowania w oparciu o art. 255 pkt 2 PZP pomimo, że oferta Odwołującego złożona w postępowaniu, na ww. pakiet, nie podlegała odrzuceniu z postępowania, a w konsekwencji, nie zaistniała przesłanka umożliwiająca Zamawiającemu unieważnienie postępowania. Naturalną konsekwencją oddalenia zarzutów Odwołującego dotyczących odrzucenia jego oferty jest stwierdzenie, że skoro złożył on jedyną ofertę w zakresie poszczególnych pakietów w obu postępowaniach, to zgodnie z powołaną regulacją – Zamawiający zobowiązani byli do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia. Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 zd. 1, art. 554 ust. 1 pkt 1 PZP, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania – w obu sprawach, na podstawie 557 PZP oraz w oparciu o przepisy 1 i pkt 2 lit. b) w zw. z 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobieraniu wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437 ze zm.), w świetle których w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący, zaś Izba zasądza koszty od odwołującego na rzecz zamawiającego. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba orzekła jak w sentencji. Przewodnicząca:…………................. …

…Sygn. akt:KIO 967/24 WYROK Warszawa, dnia 9 kwietnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Anna Osiecka-Baran Piotr Kozłowski Małgorzata Matecka Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu25 marca 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Introl-Energomontaż Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Chorzowie oraz "FEROX-ENERGY-SYSTEMS” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach w postępowaniu prowadzonym przez Miejskie Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej Spółka Akcyjna z siedzibą w Tarnowie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawców ELEMONT Spółka Akcyjna z siedzibą w Opolu oraz TEDOM Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 4 794 zł 30 gr (słownie: cztery tysiące siedemset dziewięćdziesiąt cztery złote trzydzieści groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 zł, kosztów dojazdu na posiedzenie w kwocie 1 126,30 zł oraz opłat skarbowych w kwocie 68 zł. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………….................. ……………………………… ……………………………… Sygn. akt KIO 967/24 Uzasadnie nie Miejskie Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej Spółka Akcyjna z siedzibą w Tarnowie, dalej „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych oraz przeprowadzenie usługi serwisu dla inwestycji pn. Budowa modułu silników gazowych do skojarzonego wytwarzania energii elektrycznej i ciepła. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 2 sierpnia 2023 r. pod numerem 2023/S 147-468220. W dniu 25 marca 2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Introl-Energomontaż Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Chorzowie oraz "FEROX-ENERGY-SYSTEMS” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach, dalej „Odwołujący”, wnieśli odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b i art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp przez brak odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego ELEMONT Spółka Akcyjna z siedzibą w Opolu oraz TEDOM Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach, dalej „Konsorcjum”, pomimo iż oferta ta w zakresie wymaganych parametrów gwarantowanych odnoszących się do przedmiotu zamówienia nie spełnia warunków Zamawiającego określonych w Specyfikacji Warunków Zamówienia, dalej „SW Z”, a tym samym bezpodstawnemu przyjęciu, iż oferta tego wykonawcy jest zgodna z warunkami zamówienia; 2.art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b ustawy Pzp przez brak odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo iż wykonawca nie spełnia warunków udziału w postepowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie posiadania doświadczenia w serwisowaniu układu wysokosprawnej kogeneracji składającego się z silników gazowych o mocy elektrycznej nie mniejszej niż 3 MW i mocy cieplnej nie mniejszej niż 3 MW (warunku z pkt 11 ppkt 1 ppkt 1.1. ppkt 1 lit B SWZ) oraz warunku z pkt 11 ppkt 1 ppkt 1.2. ppkt 2 w zakresie dysponowania serwisantem z doświadczeniem wpisanym w tym pkt SWZ; 3.art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 w zw. z art. 110 ust. 2 w zw. z art. 18 ust. 3 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a ustawy Pzp przez brak wykluczenia Konsorcjum i odrzucenia oferty tego wykonawcy i bezpodstawnym uznaniu, iż w stosunku do tego wykonawcy zachodzą przesłanki procedury „self-cleaning”, wobec braku ujawnienia informacji w tym zakresie w dokumencie JEDZ przez tego wykonawcę i utajnieniu dokumentu „Wyjaśnienia dodatkowe”. 4.art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp przez niewłaściwe zastosowanie tego przepisu będące wynikiem ww. naruszeń, tj. braku odrzucenia oferty Konsorcjum, względnie wykluczenia tego wykonawcy z postępowania, co spowodowało bezpodstawny wybór oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej i zaniechanie wyboru w przedmiotowym postępowaniu jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, dokonania ponownej oceny ofert, odrzucenia oferty Konsorcjum na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b lub art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, względnie wykluczenia z postępowania tego wykonawcy oraz odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a ustawy Pzp jego oferty, ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej w postępowaniu, tj. oferty Odwołującego. Do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie przystąpili po stronie Zamawiającego wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ELEMONT Spółka Akcyjna z siedzibą w Opolu oraz TEDOM Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach, dalej także „Przystępujący”. Zamawiający pismem z dnia 4 kwietnia 2024 r. złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu nr 3 oraz oddalenie odwołania. Pismo procesowe złożył również Przystępujący, wnosząc o oddalenie odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na oddalenie. Izba uwzględniła przy rozpoznaniu odwołania dokumentację postępowania, ​ szczególności: specyfikację warunków zamówienia, odpowiedzi na pytania wykonawców, ofertę Przystępującego, w informację o wyborze oferty najkorzystniejszej. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, piśmie procesowym Przystępującego, a także oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 8 kwietnia 2024 r. Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła i zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Na posiedzeniu z udziałem stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego Izba oddaliła wniosek Zamawiającego oraz Przystępującego o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu nr 3 na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, jako wniesionego z uchybieniem terminu. Dla uzasadnienia tego wniosku wskazano, że wobec jednoznacznie wyrażonego w dniu 15 lutego 2024 r. stanowiska Zamawiającego w przedmiocie odmowy udostępniania m.in. załącznika do JEDZ Przystępującego, Odwołujący miał prawo wnieść odwołanie, czego zaniechał. Tym samym zarzucanie Zamawiającemu, że nie odtajnił załącznika do JEDZ jest zarzutem zgłoszonym po upływie przewidzianego ustawą terminu. Izba uznała, iż zarzut nr 3 odwołania dotyczy de facto zaniechania wykluczenia Przystępującego z postępowania. Odwołujący podnosił zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego wobec bezpodstawnego uznania, iż w stosunku do wykonawcy zachodzą przesłanki procedury „self-cleaninig”. Dla oceny skuteczności wniesionego środka ochrony prawnej znaczenie ma ustalenie momentu, od którego należy liczyć termin na wniesienie odwołania, a nie analiza argumentów prezentowanych dla wykazania niezgodności czynności Zamawiającego z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych. Ponieważ Odwołujący postawił zarzut naruszenia art. art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 w zw. z art. 110 ust. 2 w zw. z art. 18 ust. 3 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a ustawy Pzp, czyli naruszenia w szczególności przepisów dotyczących wykluczenia wykonawcy, termin na wniesienie odwołania należało liczyć od dnia przekazania informacji wykonawcy o wyborze oferty najkorzystniejszej, co w niniejszej sprawie miało miejsce w dniu 14 marca 2024 r. W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonych w odwołaniu czynności. Dalej Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie zasługiwało na oddalenie. Zgodnie z przepisami stanowiącymi podstawę odwołania: Art. 18 ust. 3 Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5. Art. 109 ust. 1 pkt 5 Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów. Art. 109 ust. 1 pkt 7 Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Art. 110 ust. 2 Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; 3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b) zreorganizował personel, c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Art. 226 ust. 1 pkt 5 Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Art. 239: 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Odnosząc się do pierwszego zarzutu, Izba ustaliła, co następuje. Zgodnie z pkt 3 programu funkcjonalnoużytkowego, dalej „PFU”, Przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i budowa źródła energii elektrycznej i ciepła opartego na układzie kogeneracyjnym o mocy poniżej 19,99 MW zawartej w paliwie (bezwzględna moc zawarta w paliwie nie może przekroczyć 19,99 MW), składającego się z dwóch jednakowych wysokosprawnych jednostek wytwórczych, w których jednostkami napędowymi będą silniki tłokowe spalinowe, zasilane gazem ziemnym typ E (GZ50). Stosownie do pkt 4 PFUISG winien się składać z dwóch jednakowych jednostek wytwórczych o parametrach minimalnych zgodnych z poniższą tabelą pt.: „Podstawowe wielkości i wymagane parametry”. Tabela 1 Nazwa Podstawowe wielkości i wymagane parametry Lp. 1. 2. Jednostka Wymagane parametry Ilość jednostek wytwórczych szt. Sumaryczna ilość energii chemicznej w paliwie wprowadzona do ISG w jednostce czasu przy jej nominalnym (maksymalnym) obciążeniu określona w oparciu o licznik gazowy na wejściu do ISG i [MW] 2 (identyczne) (identyczne) < 19,99 [MWe] > 8,0 [MWt] > 8,0 [%] >40 [%] >40 [%] > 83 h/rok > 7999 % l/h 50 - 100 <4 mg/Nm3 g/kWh <98 <235 dB < 40 – od strony terenów mieszkaniowych < 45 dla pozostałych terenów 24 wartość opałową. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. Moc elektryczna ISG Pei - Sumaryczna znamionowa moc elektryczna dla ISG (suma mocy elektrycznej mierzona przez układy pomiarowe zainstalowane na zaciskach generatorów) przy obciążeniu nominalnym. Moc cieplna ISG Pci - Sumaryczna znamionowa moc cieplna netto mierzona na wyjściu z ISG / wejściu do sieci ciepłowniczej (w punkcie zdawczo-odbiorczym ciepła) - pomiar na liczniku energii cieplnej przy obciążeniu nominalnym. Sprawność elektryczna brutto ISG Ƞe - określona jako stosunek sumy energii elektrycznej mierzonej przez układy pomiarowe zainstalowane na zaciskach generatorów do energii chemicznej paliwa gazowego określonej w oparciu o licznik gazowy na wejściu do ISG i wartość opałową przy obciążeniu nominalnym. Sprawność cieplna ISG Ƞc - określona jako stosunek ciepła mierzonego przez układy pomiarowe zainstalowane na wyściu do sieci ciepłowniczej do energii chemicznej paliwa gazowego określonej w oparciu o licznik gazowy na wejściu do ISG i wartość opałową przy obciążeniu nominalnym.** Sprawność całkowita brutto ISG określona jako stosunek sumy energii cieplnej mierzonej przez licznik energii cieplnej na wyjściu z ISG / wejściu do sieci ciepłowniczej (w punkcie zdawczo-odbiorczym ciepła) i liczników energii elektrycznej zainstalowanych na zaciskach generatorów do energii chemicznej paliwa gazowego określonej w oparciu o licznik gazowy na wejściu do ISG i wartość opałową w zakresie 75% - 100% obciążenia. Dyspozycyjność pojedynczego agregatu kogeneracyjnego (okres rozliczeniowy - w skali 12 miesięcy liczony od daty przyjęcia do eksploatacji ISG) *** Zakres pracy każdego agregatu kogeneracyjnego Zakres pracy każdego agregatu kogeneracyjnego Zużycie oleju dla 2 agregatów liczone dla każdej godziny pracy łącznie z wymianą 11. 12. 13. Emisja tlenków azotu NOx przy 15% O2 Emisja dwu tlenku węgla CO2 (w odniesieniu do energii elektrycznej + ciepło) Poziom ciśnienia akustycznego na zewnątrz ISG mierzony na granicy inwestycji (na ogrodzeniu), z każdej strony źródła hałasu, dla ISG pracującej z pełną mocą i brakiem odbioru ciepła do sieci ciepłowniczej. 14. Okres gwarancji m-c Jak stanowi pkt 20.2.3 specyfikacji warunków zamówienia, dalej „SWZ”, Izba ustaliła, że Zamawiający odniósł się do kwestii wyliczenia mocy w paliwie w turze pytań nr I z dnia 10 sierpnia 2023 r., jak poniżej: Pytanie nr 8: Sposób obliczenia mocy w paliwie wg. PFU oraz formularza ofertowego jest trochę inny, proszę o informację czy Zamawiający dopuści, że w formularzu obliczeniowym wartość mocy w paliwie przekroczy 20 MW jeśli w praktyce wartość ta będzie mniejsza? Uzasadnienie: Wykonawca nie jest w stanie przewidzieć o jaki dokładnie poziom degradacji ulegną poszczególne wartości, dodatkowo w przypadku większego zużycia gazu otrzymamy więcej spalin co ma zasadniczy wpływ na sprawność cieplną. W przypadku osiągnięcia wyższej sprawności elektrycznej niż zadeklarowana otrzymamy mniej ciepła co spowoduje ewentualne naliczenie kar. Sugerujemy możliwość osiągnięcia większej wartości mocy w gazie w formularzu ofertowym do 20,25 MW lub zmianę kar i zastąpienie kary za niedotrzymanie sprawności cieplnej na sprawność ogólną. Odpowiedź na pytanie nr 8: Zamawiający nie dopuszcza mocy w paliwie większej niż 19,99 MW. Na potrzeby analizy ofert moc będzie wyliczana zgodnie z podanym wzorem w Formularzu obliczeniowym, a dla potwierdzenia wartości gwarantowanych zgodnie z wymaganiami określonymi w punkcie 4 PFU. Wykonawca tak określi moc aby spełnione były oba przypadki. Wykonawca ma swobodę w określeniu mocy cieplnej i elektrycznej i sprawności w każdym z przedziałów pracy 8000 h i mogą być one różne w każdym przedziale. Wykonawca powinien tak określić moce i sprawności aby mógł je zagwarantować w każdym okresie pracy. Pytanie 10: Proszę o korektę obliczenia mocy w gazie we wzorze kryterialnym. Moc w gazie powinna być liczona jako stosunek mocy elektrycznej i sprawności elektrycznej czyli: C38 = C4/ C6, a u Państwa jest uzależniona od mocy elektrycznej, cieplnej oraz sprawności całkowitej. W kolejnych latach eksploatacji ze względu na degradację silnika, ISG będzie musiał pracować w kolejnych latach z mniejszym obciążeniem. (spada sprawność elektryczna). Odpowiedź na pytanie nr 10: W każdym okresie pracy moc w gazie nie może przekroczyć 19,99 MW. Wykonawca ma swobodę określania mocy elektrycznej, cieplnej i sprawności w każdym okresie więc musi tak określić te parametry aby był spełniony warunek nadrzędny o dopuszczalnej mocy w gazie w każdym okresie pracy. Zamawiający wymagał od wykonawców podania, w załączniku nr 2.1 do SW Z- Formularz obliczeniowy, mocy w wierszu 10 „sumaryczna ilość energii chemicznej w paliwie wprowadzona do ISG w jednostce czasu”. Zamawiający dodatkowo w arkuszu obliczeniowym dokonywał sprawdzenia tej wielkości w wierszu 38 „Moc w paliwie wprowadzona do instalacji silników gazowych – Qi”, gdzie w komórkach tego wiersza zaszyta była formuła sprawdzająca, zgodna ze wzorem podanym w SWZ. W ofercie Przystępującego w wierszu 10 arkusza obliczeniowego (załączonego do oferty) zadeklarowano moc w paliwie w wysokości 19,98 MW. W sprawdzeniu zadeklarowanej wielkości w wierszu 38 arkusza obliczeniowego wartość ta w żadnej kolumnie wynosi 19,98 MW. Zamawiający pismem z dnia 7 lutego 2024 r. wezwał wykonawcę do wyjaśnienia treści oferty poprzez ustosunkowanie się do argumentów innego wykonawcy, a dotyczących zaoferowanej przez Przystępującego mocy w paliwie. Pismem z dnia 12 lutego 2024 r. Przystępujący wskazał, że Zgodnie z wzorem Zamawiającego moc w paliwie stanowi sumę mocy cieplnej (komórka C4) z mocą elektryczną (komórka C5), podzieloną przez sumę sprawności elektrycznej (komórka C6) z sprawnością cieplną (komórka C7), przemnożona całość razy 100. Stosownie do tego wzoru Wykonawca miał zaoferować moc w paliwie <19,99 MW, która w ofercie Elemont wynosi 19,98 MW w każdym przedziale czasu pracy od 8.000 do 96.000 h (…) Zaoferowane moce w paliwie zostały dodatkowo automatycznie przeliczone przez formularz obliczeniowy Zamawiającego, a wyniki tych obliczeń potwierdzają poprawność zaoferowanych danych (…) Jak widać powyżej, zaoferowana przez Wykonawcę moc w paliwie oraz wyliczona przez formularz obliczeniowy moc – zgodnie ze wzorem narzuconym przez Wykonawcę – jasno potwierdzają poprawność danych względem wymogów PFU i dotrzymanie wymaganej mocy w paliwie <19,99 MW, we wszystkich czasookresach od 8.000 godzin do 96.000 godzin pracy agregatów kogeneracyjnych (…) Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b i art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp przez brak odrzucenia oferty Przystępującego, pomimo iż oferta ta w zakresie wymaganych parametrów gwarantowanych odnoszących się do przedmiotu zamówienia nie spełnia warunków SW Z. Zdaniem Odwołującego, Przystępujący nie spełnia wymogu określonego w pkt 3 PFU, w myśl którego moc w paliwie na układzie kogeneracyjnym nie może przekraczać 19,99 MW. Odwołujący wskazywał, że gwarantowana moc w paliwie winna być oceniana z uwzględnieniem definicji zawartych w Tabeli 1 z PFU (konkretnie, że stanowi iloraz wartości z wiersza 3 z Tabeli 1 do wartości z wiersza 5 Tabeli 1), czyli jako iloraz mocy elektrycznej do sprawności elektrycznej. Z powyższym nie sposób się zgodzić. Zamawiający na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp jest zobowiązany odrzucić ofertę, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Przez warunki zamówienia – zgodnie z art. 7 pkt 29 ustawy Pzp należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Treść warunków zamówienia to przede wszystkim zawarty w opisie przedmiotu zamówienia katalog potrzeb i wymagań zamawiającego, które mają być zaspokojone w wyniku postępowania przez zawarcie i zrealizowanie z należytą starannością umowy. Treść oferty to jednostronne zobowiązanie wykonawcy do wykonania oznaczonego świadczenia, które zostanie zrealizowane na rzecz zamawiającego, jeśli oferta złożona przez wykonawcę zostanie uznana za najkorzystniejszą i zostanie z nim zawarta umowa. Rzeczona niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia musi mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny, dotyczyć powinna sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w warunkach zamówienia oraz zobowiązania oferowanego w ofercie, tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami warunków zamówienia. Możliwe być winno także wskazanie i wykazanie na czym konkretnie niezgodność ta polega, co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi i ustalonymi fragmentami czy normami warunków zamówienia. Przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i budowa źródła energii elektrycznej i ciepła opartego na układzie kogeneracyjnym o mocy poniżej 19,99 MW zawartej w paliwie, składającego się z dwóch jednakowych wysokosprawnych jednostek wytwórczych – silników tłokowych spalinowych zasilanych gazem ziemnym GZ50 oraz usługa serwisu agregatów kogeneracyjnych w okresie do 96 000 godzin pracy tych agregatów. Zgodnie z art. 3 pkt 33 ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r. – Prawo energetyczne (tekst jedn.: Dz. U. z 2024 r. poz. 266 ze zm.) kogeneracja oznacza równoczesne wytwarzanie ciepła i energii elektrycznej lub mechanicznej w trakcie tego samego procesu technologicznego. Celem Zamawiającego jest więc stworzenie instalacji, która będzie jednocześnie produkowała tak energię elektryczną, jak i ciepło. Dlatego też w pkt 20.2.3 SW Z, w ramach podkryterium oceny ofert pn. Sposób obliczania kosztów zużycia gazu, Zamawiający określił sposób obliczania mocy w paliwie wprowadzonej do instalacji silników gazowych w roku „i” [MW] podając dla niej szczegółowy wzór do obliczeń. Wzór ten oblicza wartość ww. parametru na podstawie zarówno mocy elektrycznej, jak i mocy cieplnej. Odnosi się zatem do obu parametrów charakteryzujących przedmiot zamówienia. Niezrozumiałe są więc twierdzenia Odwołującego jakoby moc zawartą w paliwie ograniczyć do mocy elektrycznej, pomijając moc cieplną. Tym bardziej, że jak słusznie zauważył Przystępujący, pkt 3 PFU referuje do jednostki miary niezależnej od rodzaju mocy (cieplnej i elektrycznej), czyli megawata [MW]. Zamawiający posługuje się również megawatami [MW] w przypadku wzoru na obliczenie mocy cieplnej wskazanego w pkt 20.2.3 SW Z. Podobnie w opisie w podkryterium oceny ofert z pkt 20.2.3 SW Z, gdzie dla opisania wartości mocy w paliwie Zamawiający także używa jednostki zunifikowanej dla obu rodzajów mocy (cieplnej i elektrycznej), czyli megawata [MW]. Natomiast w Tabeli 1 PFU Zamawiający pisząc o mocy elektrycznej (wiesz 3 Tabeli 1), używa jednostki w postaci megawata elektrycznego ([MWe]), a pisząc o mocy cieplnej (wiersz 4 Tabeli 1), używa jednostki w postaci megawata cieplnego ([MWt]). Powyższe potwierdza, że moc w paliwie dla całego układu kogeneracji jest obliczana nie tylko na podstawie wartości mocy elektrycznej, ale także z uwzględnieniem wartości mocy cieplnej. Rację należy przyznać Przystępującym, że zarówno wyprowadzanie wzoru na obliczenie parametru mocy zawartej w paliwie jedynie z definicji sprawności cieplnej brutto ISG (wiersz 6 Tabeli 1), jak i wyprowadzanie wzoru na obliczenie parametru mocy zawartej w paliwie jedynie z definicji sprawności elektrycznej brutto ISG (wiersz 5 Tabeli 1), jak przedstawia to Odwołujący, jest wadliwe, gdyż prowadzi do stworzenia wzoru, który wykorzystuje do obliczeń tylko jeden rodzaj energii produkowanej w układzie kogeneracyjnym. Podczas gdy paliwo wprowadzane do układu kogeneracyjnego zawsze wytwarza dwa rodzaje energii – elektryczną i cieplną, stosownie do definicji zawartej w art. 3 pkt 33 Prawa energetycznego. Odwołujący odnosi się jedynie do wiersza 3 oraz wiersza 5 Tabeli 1, które referują odpowiednio do mocy elektrycznej i sprawności elektrycznej, pomijając wiersz 4 i 6 tejże Tabeli 1, które stanowią o mocy cieplnej i sprawności cieplnej, co jest niezgodne z literalnym brzmieniem postanowień SWZ. Dlatego też Izba uznała, że oferta Przystępującego jest zgodna z warunkami zamówienia, gdyż Przystępujący w wierszu 11 arkusza obliczeniowego zadeklarował moc w paliwie w wysokości 19,98 MW, co jest zgodne z pkt 3 PFU, a w sprawdzeniu zadeklarowanej wielkości w wierszu 38 arkusza obliczeniowego w żadnej kolumnie nie jest przekroczona ta wartość. Odnosząc się do drugiego zarzutu Izba ustaliła, że zgodnie z pkt 11 ppkt 1 ppkt 1.2 ppkt 1 lit. B SW ZWykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał lub wykonuje co najmniej dwie usługi serwisu układu kogeneracji składającego się z silników gazowych o mocy elektrycznej nie mniejszej niż 3 MW i mocy cieplnej nie mniejszej niż 3 MW. Zamawiający w turze pytań nr V z dnia 6 września 2023 r. wskazał m.in.: Pytanie nr 1: W związku z ogłoszonym postępowaniem proszę o wyjaśnienie treści SWZ. W warunkach udziału w postępowaniu Zamawiający wymaga wykazania przez Wykonawcę, że wykonał co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie źródła wysokosprawnej kogeneracji opartego o minimum 2 silniki gazowe o mocy elektrycznej nie mniejszej niż 3 MW i mocy cieplnej nie mniejszej niż 3 MW. Czy Zamawiający wymaga wykazania się wykonaniem źródła wysokosprawnej kogeneracji o łącznej mocy instalacji nie mniejszej niż 3 MW i mocy cieplnej nie mniejszej niż 3 MW wyposażonej w minimum dwa silniki? Odpowiedź na pytanie nr 1: Zamawiający dokonuje modyfikacji opisu warunku udziału w postępowaniu pkt. 11. SW Z ppkt.1 ppkt. 1.2. ppkt. 1 lit. A, który otrzymuje brzmienie: „Zamawiający wymaga, aby Wykonawca wykazał się posiadaniem doświadczenia umożliwiającego realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. Warunek ten będzie uznany za spełniony, jeżeli: A. Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał: co najmniej jedną robotę budowlaną w formule „zaprojektuj i wybuduj” (wraz z wykonaniem dokumentacji projektowej tj. minimum projektów wykonawczych) polegającą na budowie źródła wysokosprawnej kogeneracji opartego o minimum 2 silniki gazowe o łącznej mocy elektrycznej nie mniejszej niż 3 MW i łącznej mocy cieplnej nie mniejszej niż 3 MW. lub alternatywnie a) co najmniej jedną dokumentację projektową (tj. minimum projekty wykonawcze) dot. budowy źródła wysokosprawnej kogeneracji opartego o minimum dwa silniki gazowe o łącznej mocy elektrycznej nie mniejszej niż 3 MW i łącznej mocy cieplnej nie mniejszej niż 3 MW oraz b) co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie instalacji kogeneracji opartej o minimum dwa silniki gazowe o łącznej mocy elektrycznej nie mniejszej niż 3 MW i łącznej mocy cieplnej nie mniejszej niż 3 MW. – w ramach dwóch różnych inwestycji (zawartych umów) – osobno lit. a i osobno lit. b”. Pytanie nr 50: Zwracamy się z prośbą o doprecyzowanie zapisów SW Z w zakresie warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt. 11.1.2. ppkt.1) lit. A oraz lit. B tj. określenie czy wskazane moce elektryczne 3MW oraz moce cieplne 3MW dotyczą łącznych mocy źródła kogeneracji czy też mocy jednostkowych silników. Odpowiedź na pytanie nr 50: Zamawiający udzielił odpowiedzi na pytanie w pytaniu numer 1 powyżej. Na potwierdzenie spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu Przystępujący wykazał następujące usługi serwisowe potwierdzone referencjami: ·Świadczenie kompleksowej usługi serwisowej układu wysokosprawnej kogeneracji składającej się z silników gazowych o mocy elektrycznej 4,0 MWe i mocy cieplnej 4,4 MWt wykonywane dla U&R CALOR Sp. z o.o. z siedzibą w Wojkowicach; ·Świadczenie kompleksowej usługi serwisowej układu wysokosprawnej kogeneracji składającej się z silników gazowych o mocy elektrycznej 4,0 MWe i mocy cieplnej 4,376 MWt wykonywane dla Miejskiego Przedsiębiorstwa Energetyki Cieplnej sp. z o.o. z siedzibą w Ostródzie. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp przez brak odrzucenia oferty Przystępującego, pomimo iż wykonawca nie spełnia warunku udziału w postepowaniu w zakresie doświadczenia w serwisowaniu układu wysokosprawnej kogeneracji składającego się z silników gazowych o mocy elektrycznej nie mniejszej niż 3 MW i mocy cieplnej nie mniejszej niż 3 (warunku z pkt 11 ppkt 1 ppkt 1.2 ppkt 1 lit B SWZ). W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp z powodu niewykazania warunku udziału w postępowaniu dopuszczalne jest dopiero po wyczerpaniu procedury uzupełniającej, uregulowanej w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów powszechnych w sposób jednolity przyjmuje się, iż czynność wykluczenia (odrzucenia oferty) z postępowania wykonawcy jako niespełniającego warunków udziału w postępowaniu wymaga wcześniejszego wyczerpania procedury uzupełnienia lub poprawienia oświadczeń i podmiotowych środków dowodowych, co jest wyłączone jedynie w sytuacji, gdy oferta wykonawcy (lub wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu) podlegałaby odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnieniu lub poprawienie lub zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania (art. 128 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp). Wcześniejsze wytyczne dla stosowania art. 26 ust. 3 ustawy Pzp z 2004 r., czy też art. 22a ust. 6 ustawy z 2004 r. w poprzednim brzmieniu pozostają nadal aktualne . Izba wielokrotnie oceniając dokumenty składane na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu wskazywała na obowiązek wezwania do uzupełnienia dokumentów przed podjęciem decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania (por. wyrok z dnia 28 lipca 2020 r., sygn. akt KIO 1335/20, czy też wyrok z dnia 29 września 2020 r., sygn. akt KIO 2288/20). Również w orzecznictwie sądów powszechnych potwierdzano konieczność przeprowadzenia badania spełnienia warunków udziału w postępowaniu z uwzględnieniem obowiązku wynikającego z brzmienia art. 26 ust. 3 ustawy (por. wyrok Sądu Okręgowego w Łodzi z 5 kwietnia 2019 r., sygn. akt III Ca 285/19, w którym sąd podkreślił potrzebę oceny istnienia podstaw do uruchomienia procedury naprawczej powołując się na postanowienie Sądu Najwyższego z 1 mara 2018 r., sygn. akt I CSK 657/17). W świetle powyższego należało uznać, iż żądanie Odwołującego jest nieadekwatne do podstawy faktycznej zarzutu, gdyż Przystępujący nie był wzywany do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Dalej Izba uznała, że zarzut należało oddalić. Odwołujący podnosił, że wykazując usługi serwisu układu wysokosprawnej kogeneracji składającego się z silników gazowych o mocy elektrycznej nie mniejszej niż 3 MW i mocy cieplnej nie mniejszej niż 3 MW, co najmniej jeden serwisowany silnik winien mieć moc 3 MW. W ocenie składu orzekającego literalne brzmienie ww. warunku udziału w postępowaniu przeczy twierdzeniom Odwołującego. Z treści postanowień bezsprzecznie wynika, że moc 3MW jest odnoszona do układu kogeneracji, a nie do mocy silnika. Należy zgodzić się z Zamawiającym, że gdyby zamierzał wymagać od wykonawców wykazania się serwisowaniem silników o określonej mocy dla danego silnika sformułowałby warunek w sposób odmienny, referowałby wprost do mocy silnika albo podawał odrębnie minimalną moc silnika oraz moc układu kogeneracji. Równocześnie Izba podziela stanowisko Przystępującego, że przywoływana przez Odwołującego odpowiedź na pytanie nr 50 z tury V pozostaje irrelewantna dla niniejszej sprawy, gdyż odesłanie do odpowiedzi na pytanie 1 (tura V) dotyczyło literalnie innego warunku udziału w postępowaniu (z pkt 11 ppkt 1 ppkt 1.2 ppkt 1 lit A SW Z). Zgodnie z odpowiedzią na pytanie 1 Zamawiający wyjaśnił, że chodzi o moc „łączną”, a nie o moc pojedynczego silnika. W związku z powyższym Izba uznała, że każda z wykazywanych przez Przystępującego usług serwisowych spełnia warunek udziału w postępowaniu, gdyż dotyczy serwisu układu kogeneracji składającego się z silników gazowych o mocy elektrycznej nie mniejszej niż 3 MW i mocy cieplnej nie mniejszej niż 3 MW. Odwołujący podnosił również, że oferta Przystępującego winna zostać odrzucona, gdyż wykonawca nie spełnia warunków udziału w postepowaniu w zakresie dysponowania serwisantem z doświadczeniem określonym w pkt 11 ppkt 1 ppkt 1.2. ppkt 2 SWZ. Zgodnie z pkt 11 ppkt 1 ppkt 1.2. ppkt 2 SW Z wykonawca winien wykazać, że dysponuje co najmniej jedną osobą posiadającą min. 2-letnie doświadczenie zawodowe w serwisowaniu silników gazowych kogeneracyjnych oferowanego producenta, potwierdzone pełnieniem funkcji serwisanta w przynajmniej dwóch umowach serwisowych i potwierdzone stosownym świadectwem kwalifikacyjnym autoryzowanym przez producenta oferowanych silników. Serwisant musi posiadać certyfikat wystawiony przez, producenta silnika gazowego uprawniający do prowadzenia serwisu oraz uruchomienia silników oferowanych w przetargu. W wykazie osób Przystępujący wskazał dwie osoby: A.p. Jana Respondka: - Ponad 5 lat doświadczenia jako, serwisant oferowanych w przetargu silników spalinowych gazowych kogeneracyjnych MW M TCG2032, potwierdzone certyfikatem („TCG2032 Service Level”), który należy również traktować jako świadectwo kwalifikacji do pełnienia czynności objętych szkoleniem. Pełnił funkcję serwisanta w następujących umowach serwisowych: 1.)Serwisant w realizacji umowy dla U&R Calor Sp. zo.o. 2.)Serwisant w realizacji umowy MPEC Sp. z o.o. w Ostródzie - Ukończenie szkolenia w zakresie demontażu, oceny stanu, montażu oraz wykonaniu wszystkich czynności serwisowych oferowanych w przetargu silników spalinowych gazowych kogeneracyjnych MW M TCG2032 potwierdzone certyfikatem producenta („TCG2032 Service Level”) B. p. P.K. - Ponad 5 lat doświadczenia jako, serwisant silników spalinowych gazowych kogeneracyjnych MW M TCG2020, potwierdzone certyfikatem („Gas engines – Series TCG2020 – CL3”), który należy również traktować jako świadectwo kwalifikacji do pełnienia czynności objętych szkoleniem. Pełnił funkcję serwisanta w następujących umowach serwisowych: 1.) Serwisant w realizacji umowy dla U&R Calor Sp. zo.o. 2.) Serwisant w realizacji umowy MPEC Sp. z o.o. w Ostródzie - Ukończenie szkolenia w zakresie rozruchów, uruchomienia i eksploatacji oferowanych w przetargu silników spalinowych gazowych kogeneracyjnych MWM TCG2032 potwierdzone certyfikatem producenta („TEM Level 200”). Odwołujący podnosił, że Przystępujący nie wykazał, że dysponuje osobami spełniającymi ww. warunek, gdyż z przedstawionego wykazu osób nie wynika jednoznacznie, iż wymienione osoby posiadają niezbędne uprawnienia do serwisowania silników o oferowanych mocach. Skoro wykonawca nie przedstawia referencji na serwisowanie oferowanego silnika (nie serwisuje takich silników), to należy wysunąć wniosek, że nie dysponuje certyfikowanymi służbami co do serwisowania ofertowanych silników. Powyższy zarzut nie potwierdził się. Przystępujący spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania serwisantem. Zamawiający nie wymagał w zakresie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia wykonawcy, a określonego w literze B, by wykazywane usługi dotyczyły serwisowania silników oferowanych w przetargu. Wymóg w tym zakresie dotyczył tylko osób. Zamawiający nie wymagał też, aby serwisant (o którym mowa w warunku z pkt 11 ppkt. 1 ppkt 1.2 ppkt 2 SW Z) miał doświadczenie w serwisowaniu silników, w stosunku do których wykonawcy wykazywali doświadczenie w zakresie świadczenia usług serwisu (o którym mowa w warunku z pkt 11 ppkt 1 ppkt.1.2 ppkt 1 lit B SWZ). W odniesieniu do zarzutu nr 3 odwołania Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 w zw. z art. 110 ust. 2 w zw. z art. 18 ust. 3 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia Przystępującego i odrzucenia oferty tego wykonawcy i bezpodstawnym uznaniu, iż w stosunku do tego wykonawcy zachodzą przesłanki procedury „self-cleaning”, wobec braku ujawnienia informacji w tym zakresie w dokumencie JEDZ przez tego wykonawcę i utajnieniu dokumentu „Wyjaśnienia dodatkowe”. Zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie odwoławcze jest postępowaniem kontradyktoryjnym – strony i uczestnicy postępowania odwoławczego obowiązani są wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 Kodeksu Cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi skutki prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej), na podstawie wskazanych dowodów, o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania. Izba wskazuje, że zgodnie z art. 555 ustawy Pzp nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Zatem odwołanie rozpoznaje jedynie w granicach podniesionych zarzutów. Z kolei zarzut odwołania wyznacza nie tylko jego podstawa prawna, ale też uzasadnienie faktyczne. Tymczasem Odwołujący w niniejszym stanie faktycznym wskazuje jedynie, że oferta Przystępującego winna być odrzucona wobec bezpodstawnego uznania, iż w stosunku do tego wykonawcy zachodzą przesłanki procedury „self-cleaninig”. Odwołujący w ogóle nie polemizuje z treścią przedłożonych przez Przystępującego dokumentów. W treści odwołania próżno szukać argumentacji dotyczącej przesłanek wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp odnoszących się do Przystępującego. Odwołujący przywołał przepisy, nie wskazując jednak, jakie działanie lub zaniechanie Zamawiającego narusza art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp w zw. z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp. W odwołaniu nie wskazano ani też nie przywołano, jaki stan faktyczny miałby sugerować konieczność wykluczenia Przystępującego z postępowania. Dodatkowo zgodzić należy się z Przystępującym, że przesłanki wykluczenia z postępowania wynikające z art. 109 ust. 1 pkt 5 i pkt 7 ustawy Pzp odnoszą się do poważnego naruszenia obowiązków zawodowych oraz nienależytego wykonywania wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, a nie zaś zastrzeżenia załącznika do JEDZ jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Pozostałe zarzuty odwołania Izba uznała za niezasadne, stwierdzając, iż zamawiający prawidłowo dokonał czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy n​ a podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:………………………………………. ………………………………………. ………………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 3631/23 POSTANOWIENIE z dnia 13 grudnia 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Magdalena Rams po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron i uczestników postępowania, w dniu 13 grudnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 4 grudnia 2023 r. przez wykonawcę W.B., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą B.W., Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Teatr Wielki – Opera Narodowa, postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy W.B., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą B.W., Warszawa kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………….… ​ Sygn. akt: KIO3631/23 Uzasadnie nie Zamawiający –Teatr Wielki – Opera Narodowa - dalej jako „Zamawiający” - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości niezamieszkałych administrowanych przez Teatr Wielki — Operę Narodową w Warszawie”, dalej „Postępowanie”. W dniu 4 grudnia 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołaniewykonawcy W.B., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą B.W., Warszawa (dalej „Odwołujący”) wobec następujących czynności Zamawiającego: (i) wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez J.Z. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą PPHU Lekaro (dalej: „Lekaro”);(ii) zaniechanie odrzucenia oferty Lekaro mimo, iż wykonawca ten podlega wykluczeniu z postępowania, a oświadczenie złożone przez niego w tym zakresie w trybie art. 125 ust. 1 Pzp było wprowadzające Zamawiającego w błąd, co dodatkowo stanowi podstawę do odrzucenia oferty Lekaro, bowiem oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Zaskarżonym czynnościom Zamawiającego, Odwołujący zarzucił naruszenie: (1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp i art. 16 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Lekaro, mimo iż wykonawca ten podlega wykluczeniu z postępowaniu z uwagi na okoliczność, iż wobec tego wykonawcy wydano w ciągu ostatnich trzech lat dwie ostateczne decyzje administracyjne o naruszeniu obowiązków wynikających z przepisów prawa ochrony środowiska (tu: ustawy o odpadach) i wymierzono wykonawcy tymi decyzjami kary pieniężne na łączną kwotę 600 000 zł, o czym Lekaro nie poinformowało Zamawiającego, składając oświadczenie z art. 125 Pzp, a tym samym wprowadziło Zamawiającego w błąd, co dodatkowo wyklucza możliwość wezwania wykonawcy do złożenia w tym zakresie samooczyszczenia z art. 110 ust. 2 Pzp; (ii) art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp oraz w zw. z art. 3 u.z.n.k. oraz art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: „u.z.n.k.”) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Lekaro, mimo iż oferta tego wykonawcy została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji z uwagi na okoliczność, iż wykonawca z naruszeniem dobrych obyczajów, zagrażając interesom Zamawiającego i innych wykonawców ubiegających się o zamówienie oraz w celu przysporzenia sobie korzyści, wprowadził Zamawiającego w błąd co do braku podstaw do wykluczenia go z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp. W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy Lekaro jako najkorzystniejszej; ponowienia czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach odrzucenia oferty Lekaro oraz zasądzenia kosztów na rzecz Odwołującego według norm przepisanych. Izba ustaliła, że do postępowanie odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca. Izba ustaliła, iż w dniu 12 grudnia 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismo Zmawiającego z oświadczeniem o uwzględnieniu w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, z wnioskiem o umorzenie postępowania odwoławczego. Wobec ustalenia, że Zamawiający uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu, a do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca, gdyż tylko wykonawca zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego - zgodnie z art. 522 ust. 2 ustawy Pzp - może wnieść sprzeciw co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez Zamawiającego, Izba stwierdziła, że zaszły przesłanki do umorzenia postępowania odwoławczego zgodnie z art. 522 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie a​ rt. 574 i art. 576 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodniczący:……………..….………… …

…Sygn. akt: KIO 3838/23 POSTANOWIENIE z dnia 5 stycznia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Luiza Łamejko po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 5 stycznia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 grudnia 2023 r. przez wykonawcę W.B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą B.W. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Nadwiślański Oddział Straży Granicznej im. Powstania Warszawskiego w Warszawie postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz ​ wykonawcy W.B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą B.W. z siedzibą w Warszawie kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący :……………………………… ​ Sygn. akt: KIO 3838/23 Uzasadnie nie Nadwiślański Oddział Straży Granicznej im. Powstania Warszawskiego w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od nieruchomości administrowanych przez Nadwiślański Oddział Straży Granicznej w Warszawie”. ​ Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września ​ 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 1 grudnia ​ 2023 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod pozycją 2023/BZP 00525808. W dniu 21 grudnia 2023 r. wykonawca W.B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą B.W. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec: − wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez J.Z. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą PPHU Lekaro (dalej: „Lekaro”); − zaniechania odrzucenia oferty Lekaro mimo, iż wykonawca ten podlega wykluczeniu z​ postępowania, a oświadczenie złożone przez niego w tym zakresie w trybie art. 125 ust. 1 Pzp było wprowadzające Zamawiającego w błąd, co dodatkowo stanowi podstawę do odrzucenia oferty Lekaro, bowiem oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: − art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp i art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Lekaro, mimo iż wykonawca ten podlega wykluczeniu z postępowania z uwagi na okoliczność, iż wobec tego wykonawcy wydano w ciągu ostatnich trzech lat dwie ostateczne decyzje administracyjne o naruszeniu obowiązków wynikających z przepisów prawa ochrony środowiska (tu: ustawy o odpadach) i​ wymierzono wykonawcy tymi decyzjami kary pieniężne na łączną kwotę 600 000 zł, o czym Lekaro nie poinformowało Zamawiającego, składając oświadczenie z art. 125 ustawy Pzp, a​ tym samym wprowadziło Zamawiającego w błąd, co dodatkowo wyklucza możliwość wezwania wykonawcy do złożenia w tym zakresie samooczyszczenia z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp; − art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 3 oraz art. 14 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Lekaro, mimo iż oferta tego wykonawcy została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji z uwagi na okoliczność, iż wykonawca z naruszeniem dobrych obyczajów, zagrażając interesom Zamawiającego i innych wykonawców ubiegających się o​ zamówienie oraz w celu przysporzenia sobie korzyści, wprowadził Zamawiającego w błąd co do braku podstaw do wykluczenia go z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: − unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy Lekaro jako najkorzystniejszej; − ponowienia czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach odrzucenia oferty Lekaro; oraz zasądzenia kosztów na rzecz Odwołującego według norm przepisanych. Izba ustaliła, że nie zgłoszono przystąpienia do postępowania odwoławczego. W dniu 3 stycznia 2023 r. Zamawiający złożył oświadczenie, że uwzględnienia odwołanie ​ w całości. Wobec powyższych ustaleń, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zachodzą przesłanki do wydania postanowienia o umorzeniu postępowania odwoławczego na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z​ rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący :……………………………… …

…Sygn. akt KIO 2981/23 POSTANOWIENIE z 23 października 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Ernest Klauziński Aleksandra Kot Anna Kuszel-Kowalczyk po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w Warszawie 23 października 2​ 023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 9 października 2​ 023 r. przez W.B., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą ​B .W., ul. Arkuszowa 43, 01-934 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Zakład Ubezpieczeń Społecznych II Oddział ​ Warszawie z siedzibą w Warszawie w postanawia: 1)umarza postępowanie odwoławcze; 2)nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego: W.B., prowadzącego działalność gospodarczą ​ pod nazwą B.W., ul. Arkuszowa 43, 01-934 Warszawa kwoty ​ 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (​ t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej d​ o Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………................................………………… ……………................................………………… ……………................................………………… Sygn. akt: KIO 2981/23 Uzasadnie nie Zakład Ubezpieczeń Społecznych II Oddział w Warszawie z siedzibą w Warszawie (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, dalej: Pzp) postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Wywóz nieczystości z budynków II Oddziału ZUS ​ Warszawie”, numer: 450000.271.5.2023-ZAP, zwane dalej postępowaniem. w Ogłoszenie w sprawie zamówienia publicznego 3 lipca 2023 r. zostało opublikowane ​ Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem: 396090-2023-PL. w 9 października 2023 r. W.B., prowadzący działalność gospodarczą p​ od nazwą B.W., ul. Arkuszowa 43, 01-934 Warszawa (dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie i zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp i art. 16 pkt 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Lekaro, mimo iż wykonawca ten podlega wykluczeniu z postępowaniu z uwagi na okoliczność, iż wobec tego Wykonawcy wydano w ciągu ostatnich trzech lat trzy ostateczne decyzje administracyjne ​ o naruszeniu obowiązków wynikających z przepisów prawa ochrony środowiska ​ (tu: ustawy o odpadach) i wymierzono Wykonawcy tymi decyzjami kary pieniężne ​ na łączną kwotę 620 000 zł, o czym Lekaro nie poinformowało Zamawiającego, składając oświadczenie JEDZ, a tym samym wprowadziło Zamawiającego w błąd, ​ co dodatkowo wyklucza możliwość wezwania Wykonawcy do złożenia w tym zakresie samooczyszczenia z art. 110 ust. 2 Pzp; 2.art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp oraz w zw. z art. 3 Uznk oraz art. 14 ust. 1 Uznk przez zaniechanie odrzucenia oferty Lekaro, mimo iż oferta tego Wykonawcy została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji z uwagi ​ na okoliczność, iż Wykonawca z naruszeniem dobrych obyczajów, zagrażając interesom Zamawiającego i innych wykonawców ubiegających się o zamówienie oraz w celu przysporzenia sobie korzyści, wprowadził Zamawiającego w błąd co do braku podstaw do wykluczenia go z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp. 19 października 2023 r. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że uwzględnia j​ e w całości. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w wymaganym terminie n​ ie przystąpił żaden wykonawca. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 522 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z treścią tego przepisu w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Taka sytuacja zaistniała w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym. Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty odwołania, natomiast po jego stronie nie przystąpił do postępowania odwoławczego żaden wykonawca, co wyczerpuje dyspozycję ww. przepisu i obliguje Izbę do umorzenia postępowania odwoławczego. Powyższe powoduje zakończenie postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 568 Pzp orzekając w formie postanowienia umorzyła postępowanie odwoławcze. Przewodniczący:……………................................………………… ……………................................………………… ……………................................………………… …

…Sygn. aktKIO 2379/24 KIO 2412/24 WYROK Warszawa, dnia 2 sierpnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: PrzewodniczącyMaksym Smorczewski Renata Tubisz Anna Wojciechowska Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: -w dniu 8 lipca 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Infra – Centrum Doradztwa spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Mosty Gdańsk spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku oraz Biuro Projektów Komunikacyjnych w Poznaniu spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu (w postępowaniu o sygn. akt KIO 2379/24), -w dniu 8 lipca 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Multiconsult Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Europrojekt Gdańsk spółka akcyjna z siedzibą w Gdańsku (w postępowaniu o sygn. akt KIO 2412/24), w postępowaniu prowadzonym przez Pomorska Kolej Metropolitalna spółka akcyjna z siedzibą w Gdańsku przy udziale: -uczestnika po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 2379/24 - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Multiconsult Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Europrojekt Gdańsk spółka akcyjna z siedzibą w Gdańsku, -uczestnika po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 2379/24 oraz w postępowaniu o sygn. akt KIO 2412/24 - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Transprojekt Gdański spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi, TPF Getinsa Euroestudios S.L. z siedzibą w Madrycie oraz TPF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.uwzględnia odwołanie w postępowaniu o sygn. akt KIO 2379/24 i nakazuje Pomorska Kolej Metropolitalna spółka akcyjna z siedzibą w Gdańsku unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i czynności odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Infra – Centrum Doradztwa spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Mosty Gdańsk spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku oraz Biuro Projektów Komunikacyjnych w Poznaniu spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 2.kosztami postępowania o sygn. akt KIO 2379/24 obciąża zamawiającego Pomorska Kolej Metropolitalna spółka akcyjna z siedzibą w Gdańsku i: 2.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez Infra – Centrum Doradztwa spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Mosty Gdańsk spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku oraz Biuro Projektów Komunikacyjnych w Poznaniu spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 617 zł (słownie: trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych) poniesioną przez Infra – Centrum Doradztwa spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Mosty Gdańsk spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku oraz Biuro Projektów Komunikacyjnych w Poznaniu spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz innych uzasadnionych wydatków oraz kwotę 3 617 zł (słownie: trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych) poniesioną przez Pomorska Kolej Metropolitalna spółka akcyjna z siedzibą w Gdańsku tytułem wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika oraz innych uzasadnionych wydatków, 2.2.zasądza od Pomorska Kolej Metropolitalna spółka akcyjna z siedzibą w Gdańskuna rzecz Infra – Centrum Doradztwa spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Mosty Gdańsk spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku oraz Biuro Projektów Komunikacyjnych w Poznaniu spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu kwotę 18 617 zł (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset siedemnaście złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz innych uzasadnionych wydatków, 3.umarza postępowanie odwoławcze o sygn. akt KIO 2412/24 w zakresie zarzutów naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8) w związku z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) w związku z art. 16 pkt 1) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz art. 109 ust. 1 pkt 10) w związku z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) w związku z art. 16 pkt 1) i 3) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych w zakresie zaniechania wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Transprojekt Gdański spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi, TPF Getinsa Euroestudios S.L. z siedzibą w Madrycie oraz TPF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, 4.oddala odwołanie w postępowaniu o sygn. akt KIO 2412/24 w pozostałej części, 5.kosztami postępowania o sygn. akt KIO 2412/24 obciąża wykonawców wspólnie ubiegających cię o udzielenie zamówienia Multiconsult Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Europrojekt Gdańsk spółka akcyjna z siedzibą w Gdańsku i: 5.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez Multiconsult Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Europrojekt Gdańsk spółka akcyjna z siedzibą w Gdańsku tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 617 zł (słownie: trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych) poniesioną przez Multiconsult Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Europrojekt Gdańsk spółka akcyjna z siedzibą w Gdańsku tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz innych uzasadnionych wydatków oraz kwotę 3 617 zł (słownie: trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych) poniesioną przez Pomorska Kolej Metropolitalna spółka akcyjna z siedzibą w Gdańsku tytułem wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika oraz innych uzasadnionych wydatków, 5.2.zasądza od Multiconsult Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Europrojekt Gdańsk spółka akcyjna z siedzibą w Gdańsku na rzecz Pomorska Kolej Metropolitalna spółka akcyjna z siedzibą w Gdańsku kwotę 3 617 zł (słownie: trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika oraz innych uzasadnionych wydatków. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………..………… ……………………..………… ……………………..………… ​ Sygn. aktKIO 2379/24 KIO 2412/24 UZASADNIENIE W dniu 8 lipca 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Infra – Centrum Doradztwa spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Mosty Gdańsk spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku oraz Biuro Projektów Komunikacyjnych w Poznaniu spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu(dalej jako „Odwołujący1”) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na usługi o tytule „Opracowanie dokumentacji projektowej (wraz ze wsparciem technicznym) i uzyskanie decyzji zezwalających na realizację przedsięwzięcia pod nazwą: „Rozwój infrastruktury transportowej w południowych dzielnicach Gdańska” z podziałem na zadania” (dalej jako „Postępowanie”), prowadzonym przez zamawiającego Pomorska Kolej Metropolitalna spółka akcyjna z siedzibą w Gdańs ku (dalej jako „Zamawiający”) na czynności odrzucenia oferty Odwołującego1 oraz wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący1 zarzucił naruszenie: „1)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp przez uznanie, że oferta złożona przez Odwołującego podlega odrzuceniu z uwagi na fakt, że została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, 2)art. 16 Pzp poprzez niedopuszczalną zmianę warunku udziału w Postępowaniu dot. doświadczenia wykonawcy poprzez nieuprawnione doprecyzowywanie jego brzmienia w zakresie narzuconej interpretacji sformułowania „długości całkowitej tunelu” (w Rozdziale VIII ust. 1 pkt 2 lit. b ppkt iv SWZ) po terminie składania ofert, 3)art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez wybór oferty Konsorcjum wykonawców: Transprojekt Gdański sp. z o.o., TPF sp. z o.o. oraz TPF Getinsa Euroestudios S.L., która nie jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu”. Odwołujący1 wniósł o nakazanie Zamawiającemu: „1.unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2.unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 3.powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, 4.powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej”, a także o „zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego”. Zamawiający wniósł o oddalenie ww. odwołania w całości. Do postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia ww. odwołania, któremu nadano sygn. akt 2379/24, (dalej jako „Odwołanie1”) po stronie Zamawiającego przystąpili: -wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Multiconsult Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Europrojekt Gdańsk spółka akcyjna z siedzibą w Gdańsku, -wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Transprojekt Gdański spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi, TPF Getinsa Euroestudios S.L. z siedzibą w Madrycie oraz TPF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Przystępujący”). Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Multiconsult Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Europrojekt Gdańsk spółka akcyjna z siedzibą w Gdańsku i Przystępujący wnieśli o oddalenie Odwołania1 w całości. W dniu 8 lipca 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Multiconsult Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Europrojekt Gdańsk spółka akcyjna z siedzibą w Gdańsku (dalej jako „Odwołujący2”) w Postępowaniu na czynności odrzucenia oferty Odwołującego2 i wyboru oferty najkorzystniejszej, zaniechanie wykluczenia Przystępującego oraz zaniechanie czynności wyboru oferty Odwołującego2 jako najkorzystniejszej. Odwołujący2 zarzucił naruszenie: „1.art. 109 ust. 1 pkt 10) PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) PZP poprzez bezzasadne przyjęcie, że Odwołujący wprowadził Zamawiającego w błąd aktualizując opis zdarzeń kontraktowych po upływie terminu składania ofert, czym wypełnił przesłankę wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 10) PZP, co skutkowało odrzuceniem jego oferty, podczas gdy Odwołujący nie wypełnił powyższej przesłanki wykluczenia, a tym samym, brak było podstaw do odrzucenia jego oferty, co z kolei narusza zasadę zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i proporcjonalności – [ZARZUT#1], 2.art. 109 ust. 1 pkt 10) PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) PZP w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) PZP poprzez bezzasadne przyjęcie, że Odwołujący wprowadził Zamawiającego w błąd omyłkowo błędnie oznaczając projekt referencyjny w Załączniku nr 6 do SW Z - Wykaz Usług (dalej jako: „Wykaz usług”), czym wypełnił przesłankę wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 10) PZP, co skutkowało odrzuceniem jego oferty, podczas gdy Odwołujący nie wypełnił powyższej przesłanki wykluczenia, a tym samym, brak było podstaw do odrzucenia jego oferty, co z kolei narusza zasadę zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i proporcjonalności – [ZARZUT#2], 3.art. 109 ust. 1 pkt 10) PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) PZP w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) PZP poprzez bezzasadne przyjęcie, że Odwołujący wprowadził Zamawiającego w błąd omyłkowo błędnie oznaczając projekt referencyjny w Załączniku nr 7 do SW Z - Wykaz Osób (dalej jako: „Wykaz osób”), czym wypełnił przesłankę wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 10) PZP, co skutkowało odrzuceniem jego oferty, podczas gdy Odwołujący nie wypełnił powyższej przesłanki wykluczenia, a tym samym, brak było podstaw do odrzucenia jego oferty, co z kolei narusza zasadę zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i proporcjonalności – [ZARZUT#3], 4.art. 128 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) PZP poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Multiconsult do poprawienia (ewentualnie uzupełnienia) odpowiednio Wykazu usług i Wykazu osób, w sytuacji gdy Zamawiający uzyskał informacje o omyłce popełnionej przez Konsorcjum, skutkującej koniecznością zmiany projektu referencyjnego wskazanego w obu Wykazach, podczas gdy Zamawiający był zobligowany do takiego wezwania, co z kolei naruszyło zasadę zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i proporcjonalności – [ZARZUT#4], 5.art. 109 ust. 1 pkt 8) PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) PZP w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) PZP poprzez bezzasadne zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Transprojekt z Postępowania i odrzucenia jego oferty, w sytuacji, gdy wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie poinformował Zamawiającego o wszystkich zdarzeniach kontraktowych podlegających badaniu pod kątem przesłanek wykluczenia, co, biorąc pod uwagę stanowisko zaprezentowane przez Zamawiającego w Informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 28 czerwca 2024 r. (dalej jako: „Informacja o wyborze”), mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu – [ZARZUT#5], ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia ZARZUT#5 art. 109 ust. 1 pkt 10) PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) PZP w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) PZP poprzez bezzasadne zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Transprojekt z Postępowania i odrzucenia jego oferty, w sytuacji, gdy wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa nie poinformował Zamawiającego o wszystkich zdarzeniach kontraktowych podlegających badaniu pod kątem przesłanek wykluczenia, co, biorąc pod uwagę stanowisko zaprezentowane przez Zamawiającego w Informacji o wyborze, mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu – [ZARZUT#6], 6.art. 239 ust. 1 PZP w zw. Rozdziałem VIII ust. 1 pkt 2 lit. c) pkt iv) SW Z w zw. Rozdziałem XIX ust. 1 pkt 2 SW Z poprzez przyznanie Konsorcjum Transprojekt 3 pkt w ramach kryterium oceny ofert za dodatkowe doświadczenie Projektanta w branży mostowej w zakresie projektowania tuneli, podczas gdy projekt referencyjny oznaczony jako Doświadczenie nr 3 nie spełnia wymagań Zamawiającego, co powinno skutkować przyznaniem 1 pkt w tym kryterium - [ZARZUT#7], 7.art. 128 ust. 1 PZP w zw. Rozdziałem VIII ust. 1 pkt 2 lit. c) pkt iv) SW Z poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Transprojekt do zmiany projektu referencyjnego Projektanta w branży mostowej w zakresie projektowania tuneli w Wykazie osób, podczas gdy projekt ten nie spełnia wymagań Zamawiającego i nie potwierdza spełnienia warunków udziału w Postępowaniu - [ZARZUT#8]”. Odwołujący2 wniósł o „nakazanie Zamawiającemu: a.unieważnienie czynności wyboru oferty Konsorcjum Transprojekt jako najkorzystniejszej w Postępowaniu; b.unieważnienie czynności odrzucenia oferty Konsorcjum Multiconsult; c.wykluczenie Konsorcjum Transprojekt z Postępowania, ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia Zarzutu 5 i 6 Odwołania, wezwanie Konsorcjum Transprojekt do wymiany projektu referencyjnego wskazanego w Wykazie osób dla Projektanta w branży mostowej w zakresie projektowania tuneli na potrzeby spełnienia warunków udziału w Postępowaniu, a w przypadku skutecznej wymiany tego projektu, pominięcie Doświadczenia nr 3 dla Projektanta w branży mostowej w zakresie projektowania tuneli podczas przyznawania punktów Konsorcjum Transprojekt; d.dokonania ponownego badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego.”, a także o „zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego”. Zamawiający wniósł o oddalenie ww. odwołania w całości. Do postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia ww. odwołania, któremu nadano sygn. akt 2412/24, (dalej jako „Odwołanie2”) po stronie Zamawiającego przystąpił Przystępujący. Przystępujący wniósł o oddalenie Odwołania2 w całości. W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi Postępowanie z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”). w trybie przetargu nieograniczonego. Wartość zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 19 grudnia 2023 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 00769498-2023. W rozdziale VIII ust. 1 pkt 2 specyfikacji warunków zamówienia w Postępowaniu Zamawiający określił, że „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności do należytego wykonania zamówienia (…) b) w zakresie doświadczenia Wykonawcy: Zamawiający uzna, że Wykonawca posiada niezbędne doświadczenie do realizacji zamówienia na odpowiednim poziomie jakości, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich piętnastu (15) lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał: (…) iv. jedną (1) dokumentację projektową obejmującą projekt budowlany w zakresie budowy tunelu o szerokości światła poziomego min. 10 m i długości całkowitej min. 100 m. Za jedną (1) dokumentację projektową uważa się dokumentację, na podstawie której pozyskano co najmniej jedną (1) decyzję o pozwoleniu na budowę lub decyzję zezwalającą na realizację inwestycji drogowej. (…) UWAGA 2! Przez wykonanie dokumentacji projektowej (PB, PW, materiały do wniosku o wydanie decyzji ZRID) należy rozumieć doprowadzenie do wystawienia protokołu odbioru dokumentacji projektowej lub równoważnego dokumentu. Droga – należy przez to rozumieć drogę w rozumieniu ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 645 z późn. zm.). Ulica - należy przez to rozumieć ulicę w rozumieniu rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 24 czerwca 2022 r. w sprawie przepisów technicznobudowlanych dotyczących dróg publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1518). Za drogę lub ulicę Zamawiający uzna również drogę lub ulicę w rozumieniu uprzednio obowiązującego brzmienia ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2020 r., poz. 470 z późn. zm.). Budowa / przebudowa – należy przez to rozumieć odpowiednio budowę lub przebudowę zgodnie z definicjami legalnymi wskazanymi w Ustawie Prawo budowlane. Klasa drogi – należy przez to rozumieć zestaw warunków i parametrów technicznych, jakim powinna odpowiadać droga, wynikających z jej cech funkcjonalnych, zgodnie z rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 24 czerwca 2022 r. w sprawie przepisów techniczno-budowlanych dotyczących dróg publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1518). Most / wiadukt / tunel – należy przez to rozumieć most lub wiadukt lub tunel w rozumieniu rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 24 czerwca 2022 r. w sprawie przepisów techniczno-budowlanych dotyczących dróg publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1518) lub Warunków technicznych dla kolejowych obiektów inżynieryjnych (Instrukcja Id-2 (D2) PKP Polskich linii Kolejowych S.A.) Za Most / wiadukt / tunel Zamawiający uzna również most / wiadukt / tunel w rozumieniu uprzednio obowiązujących przepisów prawa, tj. rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie (Dz. U. z 2000 r. Nr 63, poz. 735 z późn. zm.). (…) c) w zakresie osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia: Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca skieruje do realizacji zamówienia: (…) iv. jedną osobę, która będzie pełnić funkcję Projektanta w branży mostowej w zakresie projektowania tuneli, który: • w okresie ostatnich piętnastu (15) lat przed upływem terminu składania ofert opracował w charakterze projektanta branży mostowej lub konstrukcyjno-budowlanej co najmniej jedną (1) dokumentację projektową obejmującą projekt budowlany w zakresie budowy tunelu o szerokości światła poziomego min. 10 m i długości całkowitej min. 100 m. Za jedną (1) dokumentację projektową uważa się dokumentację, na podstawie której pozyskano co najmniej jedną (1) decyzję o pozwoleniu na budowę lub decyzję zezwalającą na realizację inwestycji drogowej. • posiada uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej mostowej; v. jedną osobę, która będzie pełnić funkcję Projektanta w branży drogowej, który: • w okresie ostatnich piętnastu (15) lat przed upływem terminu składania ofert opracował w charakterze projektanta branży drogowej co najmniej dwie (2) dokumentacje projektowe, z których każda obejmowała: projekt budowlany (PB), projekt wykonawczy (PW) wraz z materiałami do wniosku o wydanie decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej (ZRID) dla budowy drogi/ulicy klasy co najmniej Z, o długości tej drogi/ulicy co najmniej 2,0 km oraz co najmniej dwóch skrzyżowaniach skanalizowanych. • posiada uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej drogowej; (…) UWAGA 3! Przez wykonanie dokumentacji projektowej (PB, PW, materiały do wniosku o wydanie decyzji ZRID) należy rozumieć doprowadzenie do wystawienia protokołu odbioru dokumentacji projektowej lub równoważnego dokumentu. Droga – należy przez to rozumieć drogę w rozumieniu ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 645 z późn. zm.). Ulica - należy przez to rozumieć ulicę w rozumieniu rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 24 czerwca 2022 r. w sprawie przepisów technicznobudowlanych dotyczących dróg publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1518). Za drogę lub ulicę Zamawiający uzna również drogę lub ulicę w rozumieniu uprzednio obowiązującego brzmienia ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2020 r., poz. 470 z późn. zm.). Budowa / przebudowa – należy przez to rozumieć odpowiednio budowę lub przebudowę zgodnie z definicjami legalnymi wskazanymi w Ustawie Prawo budowlane. Klasa drogi – należy przez to rozumieć zestaw warunków i parametrów technicznych, jakim powinna odpowiadać droga, wynikających z jej cech funkcjonalnych, zgodnie z rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 24 czerwca 2022 r. w sprawie przepisów techniczno-budowlanych dotyczących dróg publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1518). Most / wiadukt / tunel – należy przez to rozumieć most lub wiadukt lub tunel w rozumieniu rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 24 czerwca 2022 r. w sprawie przepisów techniczno-budowlanych dotyczących dróg publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1518) lub Warunków technicznych dla kolejowych obiektów inżynieryjnych (Instrukcja Id-2 (D2) PKP Polskich linii Kolejowych S.A.) Za Most / wiadukt / tunel Zamawiający uzna również Most / wiadukt / tunel w rozumieniu uprzednio obowiązujących przepisów prawa, tj. rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie (Dz. U. z 2000 r. Nr 63, poz. 735 z późn. zm.). Wykop w terenie zabudowanym – wykop, w którego strefie oddziaływań zlokalizowany jest co najmniej jeden budynek lub inna budowla, w tym infrastruktura komunikacyjna i podziemna. Przez strefę oddziaływania wykopu rozumie się przestrzeń podłoża wokół wykopu, w którym wykonanie wykopu powoduje wystąpienie pionowych i poziomych przemieszczeń gruntu. (…)”. W rozdziale IX ust. 2 SW Z określono, że „z postępowania o udzielenie zamówienia Zamawiający wykluczy Wykonawcę na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1, 2, 3, 4, 5, 7, 8, 10 ustawy Pzp”. W rozdziale X SW Z Zamawiający określił, że „1. Wykonawca zobowiązany jest złożyć wraz z ofertą: 1) oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, na formularzu JEDZ stanowiącym Załącznik nr 2 do SW Z. Powyższe oświadczenie nie jest podmiotowym środkiem dowodowym i stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert, tymczasowo zastępujący wymagane przez Zamawiającego podmiotowe środki dowodowe (…) 4. Wykonawca, którego oferta zostanie najwyżej oceniona, zostanie wezwany do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni od dnia wezwania, niżej wymienionych podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień ich złożenia: (…) 2) w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w Rozdziale VIII ust. 1 pkt 2 SW Z: (…) c) wykazu usług wykonanych w okresie ostatnich piętnastu (15) lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie Wykonawcy (wzór wykazu stanowi Załącznik nr 6 do SW Z); (…) d) wykazu osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za realizację usług, wraz z informacjami na temat ich uprawnień i doświadczenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami (wzór wykazu stanowi Załącznik nr 7 do SWZ). W rozdziale XIX ust.1 SW Z określono „Przy dokonywaniu wyboru najkorzystniejszej oferty Zamawiający stosować będzie następujące kryteria oceny: (…) 2) Kryterium 2: „Doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia” D– liczba punktów przyznanych ocenianej ofercie w kryterium: „Doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia”: Liczba zadań (zamówień) stanowiących dodatkowe doświadczenie Personelu kluczowego ponad doświadczenie wykazywane na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu 1 2 3 Personel kluczowy Opis dodatkowego doświadczenia w ramach zrealizowanych zadań (zamówień) Projektant w branży mostowej w zakresie projektowania tuneli (Doświadczenie osoby skierowanej do realizacji zamówienia, o której mowa w Rozdziale VIII SWZ ust. 1 pkt 2 lit. c pkt iv) W ciągu ostatnich piętnastu (15) lat przed upływem terminu składania ofert opracował w charakterze projektanta branży mostowej lub konstrukcyjno-budowlanej dokumentację projektową obejmującą projekt budowlany w zakresie budowy tunelu o szerokości światła poziomego min. 10 m i długości całkowitej min. 100 m. Za jedną (1) dokumentację projektową uważa się dokumentację, na podstawie której pozyskano co najmniej jedną (1) decyzję o pozwoleniu na budowę lub decyzję zezwalającą na realizację inwestycji drogowej. (…) 1 pkt 3 pkt 5 pkt (…)”. Oferty w Postępowaniu złożyli Odwołujący1, Odwołujący2 i Przystępujący. W odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych Odwołujący1 złożył sporządzony według wzoru stanowiącego załącznik nr 6 do SW Z wykaz usług o treści „Przedstawiam/y wykaz wykonanych usług w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale VIII ust. 1 pkt 2 lit. b SWZ: Przedmiot wykonanej usługi Lp. 1 Podmiot, na rzecz którego wykonano usługę Daty wykonania (od - do) Dowody Informacje uzupełniające (opis zakresu usługi stosownie do wymaganego w Rozdziale VIII ust. 1 pkt 2 lit. b SWZ warunku udziału w postępowaniu) Wartość usługi (umowy) brutto w PLN (nazwa i adres) od dd-mmrrrr do dd-mmrrrr Zasoby podmiotu udostepniającego zasoby Nazwa podmiotu udostępniającego zasoby 2 3 4 5 6 7 8 28.05.2015 12.08.2016 Referencje z dnia 23.08.2016r. 9 (…) 4. 1. Zamówienie pn.: Opracowanie dokumentacji projektowej dla zadania inwestycyjnego pn.: "Przebudowa ul. Działkowej wraz z budową tunelu" w ramach zadania pn.: "Prace na linii kolejowej Warszawa Włochy - Grodzisk Mazowiecki (linia 447)". W ramach w/w zamówienia wykonano dokumentację projektową obejmującą projekt budowlany w zakresie budowy tunelu o szerokości światła poziomego i długości ok. 130m Na podstawie w/w dokumentacji projektowej pozyskano decyzję o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej (jedna (1) dokumentacja projektowa obejmująca projekt budowlany w zakresie budowy tunelu o szerokości światła poziomego min. 10 m i długości całkowitej min. 100 m. Za jedną (1) dokumentację projektową uważa się dokumentację, na podstawie której pozyskano co najmniej jedną (1) decyzję o pozwoleniu na budowę lub decyzję zezwalającą na realizację inwestycji drogowej.) Nie dotyczy Urząd Miejski w Pruszkowie ul. J.I. Kraszewskiego 14/16 05-800 Pruszków (…)”. Zamawiający przekazał Odwołującemu1 datowane na 11 czerwca 2024 r. pismo zatytułowane „Wezwanie do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego” o treści „Działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm. – zwanej dalej „ustawą Pzp”), Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w następującym zakresie. (…) Zamawiający informuje mając na względzie udzielone wyjaśnienia, że z uzyskanych informacji i udostępnionych materiałów wynika, że w ramach zamówienia pn.: „Opracowanie dokumentacji projektowej dla zadania inwestycyjnego pn.: „Przebudowa ul. Działkowej wraz z budową tunelu” w ramach zadania pn.: „Prace na linii kolejowej Warszawa Włochy - Grodzisk Mazowiecki (linia 447)” zaprojektowano konstrukcję budowlaną składającą się z trzech odrębnych obiektów, tj. wiaduktu kolejowego oraz dwóch wiaduktów drogowych. Z posiadanych przez Zamawiającego informacji i materiałów wynika zatem, że ww. konstrukcja nie jest tunelem w rozumieniu postanowień SW Z oraz nie spełnia postawionych w niej wymagań. (…) W obliczu przytoczonych argumentów Zamawiający stwierdza, iż Wykonawca dysponuje trzema odrębnymi obiektami inżynierskimi, gdzie żaden z nich nie stanowi tunelu. Powyższa okoliczność sprawia, iż nie został spełniony warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VIII ust. 1 pkt 2 lit. b ppkt (iv) SW Z. W związku z powyższym Zamawiający wzywa Wykonawcę do poprawienia „Wykazu usług” – Załącznik nr 6 do SW Z o zadanie potwierdzające spełnienie warunku udziału w postępowaniu w przedmiotowym zakresie wraz z załączeniem dowodów określających, czy nowo wskazana usługa została wykonana należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługa została wykonana, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie Wykonawcy. Zauważyć przy tym należy, że przedłożone przez Wykonawcę podmiotowe środki dowodowe winny być w przedmiotowym zakresie spójne z treścią oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp. (…)”. W odpowiedzi na ww. pismo Odwołujący1 złożył sporządzony według wzoru stanowiącego załącznik nr 6 do SW Z wykaz usług o treści „Przedstawiam/y wykaz wykonanych usług w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale VIII ust. 1 pkt 2 lit. b SWZ: Przedmiot wykonanej usługi Lp. 1 4. (opis zakresu usługi stosownie do wymaganego w Rozdziale VIII ust. 1 pkt 2 lit. b SWZ warunku udziału w postępowaniu) Wartość usługi (umowy) brutto w PLN 2 3 1. Zamówienie pn.: Opracowanie dokumentacji projektowej dla zadania inwestycyjnego pn.: "Przebudowa ul. Działkowej wraz z budową tunelu" w ramach zadania pn.: "Prace na linii kolejowej Warszawa Włochy - Grodzisk Mazowiecki (linia 447)". W ramach w/w zamówienia wykonano dokumentację projektową obejmującą projekt budowlany w zakresie budowy tunelu o szerokości światła poziomego 12m i długości całkowitej ok. 130m Na podstawie w/w dokumentacji projektowej pozyskano decyzję o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej 2.PB, PW tunelu drogowego w ciągu al. Armii Krajowej i Żołnierzy I Armii Wojska w Rzeszowie wykonanego w technologii ścian szczelinowych z częściową płytą stropową, o szerokości światła poziomego 19,96 m, długości całkowitej 500 m oraz długości mierzonej od wlotu do wylotu tunelu: 108,39 m (zgodnie z rozporządzeniem MTiGM z dnia 30 maja 2000 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie). Na podstawie PB została wydana decyzja ZRID w ramach zadania: Opracowanie kompleksowej dokumentacji projektowej na budowę wielopoziomowego skrzyżowania ulic: Lwowskiej, al. Armii Krajowej, al. Żołnierzy I Armii Wojska Polskiego (Rondo Pobitno) z odwodnieniem, oświetleniem i przebudową sieci kolidujących oraz uzyskaniem wszelkich niezbędnych decyzji administracyjnych (w tym decyzji ZRID). (jedna (1) dokumentacja projektowa obejmująca projekt budowlany w zakresie budowy tunelu o szerokości światła poziomego min. 10 m i długości całkowitej min. 100 m. Za jedną (1) dokumentację projektową uważa się dokumentację, na podstawie której pozyskano co najmniej jedną (1) decyzję o pozwoleniu na budowę lub decyzję zezwalającą na realizację inwestycji drogowej.) Podmiot, na rzecz którego wykonano usługę (nazwa i adres) Daty wykonania (od - do) od dd-mmrrrr do dd-mmrrrr Dowody Informacje uzupełniające Zasoby podmiotu udostepniającego zasoby Nazwa podmiotu udostępniającego zasoby 8 4 5 6 7 Urząd Miejski w Pruszkowie ul. J.I. Kraszewskiego 14/16 05-800 Pruszków Miejski Zarząd Dróg w Rzeszowie ul. . Targowa 1 p.301A, 35-064 Rzeszów 28.05.2015 02.09.2019 12.08.2016 04.08.2022 Referencje z dnia 23.08.2016r. Referencje 9 Nie dotyczy (…). W odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych Odwołujący2 złożył: -sporządzony według wzoru stanowiącego załącznik nr 6 do SW Z wykaz usług o treści „Przedstawiam/y wykaz wykonanych usług w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale VIII ust. 1 pkt 2 lit. b SWZ: Przedmiot wykonanej usługi Lp. 1 Podmiot, na rzecz którego wykonano usługę Daty wykonania (od - do) Dowody Informacje uzupełniające (opis zakresu usługi stosownie do wymaganego w Rozdziale VIII ust. 1 pkt 2 lit. b SWZ warunku udziału w postępowaniu) Wartość usługi (umowy) brutto w PLN (nazwa i adres) od dd-mmrrrr do dd-mmrrrr Zasoby podmiotu udostepniającego zasoby Nazwa podmiotu udostępniającego zasoby 2 3 4 5 6 7 8 09.2019 04.2022 5_Projekt i budowa drogi ekspresowej S14 9 (…) 5. (…) 2. Projekt i budowa drogi ekspresowej S14 Zachodniej obwodnicy Łodzi Zad. B– Odcinek II węzeł „Łódź Teofilów” (bez węzła) – DK91 w m. Słowik. Dokumentacja obejmująca: projekt budowlany (PB), projekt wykonawczy (PW) wraz z materiałami do wniosku o wydanie decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej (ZRID) dla budowy drogi klasy co najmniej Z, o długości tej drogi co najmniej 2,0 km oraz zawierająca co najmniej dwa skrzyżowania skanalizowane. (dwie (2) dokumentacje projektowe, z których każda obejmowała: projekt budowlany (PB), projekt wykonawczy (PW) wraz z materiałami do wniosku o wydanie decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej (ZRID) dla budowy drogi/ulicy klasy co najmniej Z, o długości tej drogi/ulicy co najmniej 2,0 km oraz co najmniej dwóch skrzyżowaniach skanalizowanych. Za jedną (1) dokumentację projektową uważa się dokumentację, na podstawie której pozyskano co najmniej jedną (1) decyzję zezwalającą na realizację inwestycji drogowej. Przez wykonanie/opracowanie dokumentacji projektowej (PB, PW, materiałów do wniosku o wydanie decyzji ZRID) należy rozumieć doprowadzenie do wystawienia protokołu odbioru dokumentacji projektowej lub równoważnego dokumentu.) Stecol Corporation oddział w Polsce Nie dotyczy (…)”, -sporządzony według wzoru stanowiącego załącznik nr 7 do SW Z wykaz osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia o treści „Przedstawiam/y wykaz osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia, które będą uczestniczyć w jego wykonywaniu, w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale VIII ust. 1 pkt 2 lit. c SWZ: Imię i nazwisko osoby skierowanej do realizacji zamówienia, która będzie uczestniczyć w jego wykonywaniu M.N. Uprawnienia i doświadczenie niezbędne do wykonania zamówienia publicznego Zakres wykonywanych czynności Podstawa do dysponowania osobą** Posiada uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej drogowej, zgodnie z SWZ lub posiada odpowiadające im uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów i uprawniają do projektowania zgodnie z SWZ TAK* / NIE* Uprawnienia konstrukcyjno-budowlane w zakresie projektowania bez ograniczeń nr 333/Gd/2002 (należy podać rodzaj posiadanych uprawnień) Doświadczenie: Projekt budowlany wraz z materiałami do uzyskania decyzji ZRID, projekt wykonawczy, materiały przetargowe oraz pełnienie nadzoru autorskiego dla zadania pn.: „Rozbudowa drogi krajowej nr 21 na odcinku Słupsk – Ustka”. Projekt budowlany i projekt wykonawczy wraz z materiałami do wniosku o wydanie ZRID dla budowy drogi klasy GP, długość 13,02km oraz z co najmniej 2 skrzyżowaniami skanalizowanymi. Termin realizacji 01.06.2017r. – 11.12.2019r. GDDKiA Kompleksowa wielobranżowa dokumentacja projektowa dla zadania „Projekt i budowa drogi ekspresowej S14 Zachodniej Obwodnicy Łodzi Zad. B - Odcinek II węzeł Łódź Teofilów (bez węzła) - dk91 w m. Słowik”. Projekt budowlany i projekt wykonawczy wraz z materiałami do wniosku o wydanie ZRID dla budowy drogi klasy S, długość 16,3km oraz z co najmniej 2 skrzyżowaniami skanalizowanymi. Termin realizacji od 10.09.2019r. – 02.08.2023r. GDDKiA (w okresie ostatnich piętnastu (15) lat przed upływem terminu składania ofert opracował w charakterze projektanta branży drogowej co najmniej dwie (2) dokumentacje projektowe, z których każda obejmowała: projekt budowlany (PB), projekt wykonawczy (PW) wraz z materiałami do wniosku o wydanie decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej (ZRID) dla budowy drogi/ulicy klasy co najmniej Z, o długości tej drogi/ulicy co najmniej 2,0 km oraz co najmniej dwóch skrzyżowaniach skanalizowanych) Projektant w branży drogowej Zasób własny umowa o pracę (…)”, -datowany na 13 kwietnia 2022 r. dokument adresowany do Europrojekt Gdańsk S.A zatytułowany „Zaświadczenie” o treści „STECOL Corporation Oddział w Polsce z siedzibą w Warszawie (02-486) przy al. Jerozolimskich 176 Bud. C, w imieniu STECOL Corporation, No. 2 Rongyuan Road, Huayuan Industrial Zone, 300384, Tianjin, Chiny, zaświadcza wykonanie przez firmę Europrojekt Gdańsk S.A. kompleksowej dokumentacji projektowej (między innymi Raport Środowiskowy, wielobranżowy Projekt Budowlany i Projekt Wykonawczy) na cele inwestycji pn.: „Projekt i budowa drogi ekspresowej S14 Zachodniej Obwodnicy Łodzi Zad. B - Odcinek II węzeł "Łódź Teofilów" (bez węzła) DK91 w m. Słowik". Zamówienie zostało zrealizowane w oparciu o zgłoszoną Umowę podwykonawczą z Generalnym Wykonawcą nr S14-DS-001 z dnia 10.09.2019 r. Dokumentacja projektowa została wykonana zgodnie z kontraktem głównym, z należytą starannością i terminowo. (…)”. Zamawiający przekazał Odwołującemu2 datowane na 15 maja 2024 r. pismo o treści „Działając na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm. – zwanej dalej „ustawą Pzp”), Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia wyjaśnień dotyczących złożonych podmiotowych środków dowodowych w następującym zakresie. (…) Ponadto Wykonawca w treści wykazu usług oświadczył, że dokumentacja projektowa opracowana dla zadania pn. „Projekt i budowa drogi ekspresowej S14 Zachodniej obwodnicy Łodzi Zad.B – Odcinek II węzeł „Łódź Teofilów” (bez węzła) – DK91 w m. Słowik” zawierała co najmniej dwa skrzyżowania skanalizowane. Przedstawione przez Wykonawcę w wykazie usług informacje dotyczące powyższego zadania wzbudziły wątpliwości Zamawiającego, co do ich prawdziwości. W związku z tym Zamawiający wystąpił do podmiotu, na rzecz którego było realizowane zamówienie (GDDKiA Oddział w Łodzi). Z uzyskanych informacji i udostępnionych materiałów wynika, że w ramach przedmiotowego zadania zostało zaprojektowane 1 (jedno) a nie co najmniej dwa skrzyżowania skanalizowane. Drugim skrzyżowaniem, które zostało zaprojektowane w ramach ww. dokumentacji projektowej, jest rondo. Zamawiający w odpowiedzi na pytanie 165 (Wyjaśnienia nr 4 i zmiana nr 5 treści SW Z oraz ogłoszenia o zamówieniu) dotyczące „Czy Zamawiający uzna za skrzyżowanie skanalizowane rondo?” wskazał, że pojęcie „skrzyżowanie skanalizowane” posiada definicję legalną określoną w obowiązujących przepisach prawa. Wobec powyższego pod pojęciem „skrzyżowanie skanalizowane” należy rozumieć „skrzyżowanie zawierające na co najmniej jednym wlocie wyspę dzielącą kierunki ruchu lub środkowy pas dzielący, w tym skrzyżowanie o rozsuniętych wlotach i wylotach z wyspą centralną; nie tworzy skrzyżowania skanalizowanego powierzchnia wyłączona z ruchu znakami poziomymi lub wyspa usytuowana wyłącznie w obszarze klina naprowadzającego przed dodatkowym pasem do skrętu w lewo na wlocie skrzyżowania” określone w § 58 ust. 1 pkt 2) Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 24 czerwca 2022 r. w sprawie przepisów techniczno-budowalnych dotyczących dróg publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1518). Dodatkowo Zamawiający w odpowiedzi na pytanie 31 (Wyjaśnienia nr 2 i zmiana nr 2 treści SW Z oraz ogłoszenia o zamówieniu) w brzmieniu „Dot. Tom I SW Z. Rozdział VIII ust. 1 pkt 2) lit. b) pkt v. Wykonawca prosi o zmianę warunków udziału poprzez dopuszczenie wykazania się doświadczeniem w zakresie wykonania skrzyżowań typu rondo (…)” wskazał, że „Zamawiający podtrzymuje przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu. Jest on ściśle związany z przedmiotem zamówienia i proporcjonalny do niego”. W związku z powyższym Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w przedmiotowym zakresie. (…) XI. W celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w Rozdziale VIII ust. 1 pkt 2 SW Z Wykonawca złożył wykaz osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za realizację usług, wraz z informacjami na temat ich uprawnień i doświadczenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. W Rozdziale VIII ust. 1 pkt 2 lit. c ppkt (v) SW Z Zamawiający wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy do realizacji zamówienia skierują osoby spełniające następujący warunek: „Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca skieruje do realizacji zamówienia: (v) jedną osobę, która będzie pełnić funkcję Projektanta w branży drogowej, który: • w okresie ostatnich piętnastu (15) lat przed upływem terminu składania ofert opracował w charakterze projektanta branży drogowej co najmniej dwie (2) dokumentacje projektowe, z których każda obejmowała: projekt budowlany (PB), projekt wykonawczy (PW) wraz z materiałami do wniosku o wydanie decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej (ZRID) dla budowy drogi/ulicy klasy co najmniej Z, o długości tej drogi/ulicy co najmniej 2,0 km oraz co najmniej dwóch skrzyżowaniach skanalizowanych. • posiada uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej drogowej.” W wykazie osób jako Projektanta w branży drogowej wskazano osobę pana Marcina Nietupskiego. Wykonawca na potwierdzenie spełnienia przedmiotowego warunku przedstawił następujące zadania: 1) „Projekt budowlany wraz z materiałami do uzyskania decyzji ZRID, projekt wykonawczy, materiały przetargowe oraz pełnienie nadzoru autorskiego dla zadania pn.: „Rozbudowa drogi krajowej nr 21 na odcinku Słupsk – Ustka” i 2) „Kompleksowa wielobranżowa dokumentacja projektowa dla zadania "Projekt i budowa A2 Warszawa - Kukuryki na odcinku węzeł Ryczołek - Siedlce, odcinek IV od węzła Groszki do węzła Gręzłów”. Wykonawca w treści wykazu osób oświadczył, że dokumentacja projektowa opracowana dla zadania pn. „Projekt i budowa drogi ekspresowej S14 Zachodniej obwodnicy Łodzi Zad.B – Odcinek II węzeł „Łódź Teofilów” (bez węzła) – DK91 w m. Słowik” zawierała co najmniej dwa skrzyżowania skanalizowane. Przedstawione przez Wykonawcę w wykazie osób informacje dotyczące powyższego zadania wzbudziły wątpliwości Zamawiającego, co do ich prawdziwości. W związku z tym Zamawiający wystąpił do podmiotu, na rzecz którego było realizowane zamówienie (GDDKiA Oddział w Łodzi). Z uzyskanych informacji i udostępnionych materiałów wynika, że w ramach przedmiotowego zadania zostało zaprojektowane 1 (jedno) a nie co najmniej dwa skrzyżowania skanalizowane. Drugim skrzyżowaniem, które zostało zaprojektowane w ramach ww. dokumentacji projektowej, jest rondo. Zamawiający w odpowiedzi na pytanie 165 (Wyjaśnienia nr 4 i zmiana nr 5 treści SW Z oraz ogłoszenia o zamówieniu) dotyczące „Czy Zamawiający uzna za skrzyżowanie skanalizowane rondo?” wskazał, że pojęcie „skrzyżowanie skanalizowane” posiada definicję legalną określoną w obowiązujących przepisach prawa. Wobec powyższego pod pojęciem „skrzyżowanie skanalizowane” należy rozumieć „skrzyżowanie zawierające na co najmniej jednym wlocie wyspę dzielącą kierunki ruchu lub środkowy pas dzielący, w tym skrzyżowanie o rozsuniętych wlotach i wylotach z wyspą centralną; nie tworzy skrzyżowania skanalizowanego powierzchnia wyłączona z ruchu znakami poziomymi lub wyspa usytuowana wyłącznie w obszarze klina naprowadzającego przed dodatkowym pasem do skrętu w lewo na wlocie skrzyżowania” określone w § 58 ust. 1 pkt 2) Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 24 czerwca 2022 r. w sprawie przepisów techniczno-budowalnych dotyczących dróg publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1518). Dodatkowo Zamawiający w odpowiedzi na pytanie 30 (Wyjaśnienia nr 2 i zmiana nr 2 treści SW Z oraz ogłoszenia o zamówieniu) w brzmieniu „Dot. Tom I SW Z. Rozdział VIII ust. 1 pkt 2) lit. c) pkt v. Wykonawca prosi o zmianę warunków udziału poprzez dopuszczenie wykazania się doświadczeniem w zakresie wykonania skrzyżowań typu rondo (…)” wskazał, że „Zamawiający podtrzymuje przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu. Jest on ściśle związany z przedmiotem zamówienia i proporcjonalny do niego”. W związku z powyższym Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w przedmiotowym zakresie.”. Odwołujący2 przekazał Zamawiającemu datowane na 23 maja 2024 r. pismo o treści „W odpowiedzi na wezwanie z dnia 15 maja 2024 r. do uzupełnienia dokumentów, w imieniu Wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia tj. konsorcjum firm Multiconsult Polska sp. z o.o. oraz Europrojekt Gdańsk S.A. (dalej „Wykonawca”) wyjaśniam co następuje: (…) V. Wykonawca omyłkowo wskazał inwestycję pn.: „Projekt i budowa drogi ekspresowej S14 Zachodniej obwodnicy Łodzi Zad. B – Odcinek II węzeł „Łódź Teofilów” (bez węzła) – DK91 w m. Słowik” jako spełniającą wymagania wskazane w Rozdziale VIII ust. 1 pkt 2 lit. b ppkt (v) SW Z. Prawdopodobnie z powodu błędu edycyjnego przeklejona została nazwa zadania z innej pozycji arkusza ofertowego. (…) XI. Jak wskazał Wykonawca w pkt. V powyżej, omyłkowo wskazana została inwestycja pn.: „Projekt i budowa drogi ekspresowej S14 Zachodniej obwodnicy Łodzi Zad. B – Odcinek II węzeł „Łódź Teofilów” (bez węzła) – DK91 w m. Słowik” jako spełniająca wymagania wskazane w Rozdziale VIII ust. 1 pkt 2 lit. b ppkt (v) SW Z. Prawdopodobnie z powodu błędu edycyjnego przeklejona została nazwa zadania z innej pozycji arkusza ofertowego. (…)”. Złożony przez Przystępującego formularz oferty miał treść „(…) 4. W związku z wprowadzeniem przez Zamawiającego drugiego kryterium oceny ofert „Doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia”: Wykaz dodatkowego doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia na potrzeby weryfikacji kryteriów oceny ofert (…) b) oświadczamy, że do realizacji zamówienia skierujemy osobę, która będzie pełnić funkcję Projektanta w branży mostowej w zakresie projektowania tuneli, spełniającą warunek określony w Rozdziale VIII SW Z ust. 1 pkt 2 lit. c pkt iv: Pana/Panią M.F. (imię i nazwisko) oraz posiadającą poniższe dodatkowe doświadczenie: Lp. Wyszczególnienie doświadczenia, do oceny w kryterium oceny ofert (Rozdz. XIX SWZ) Przedmiot zamówienia (Opracowanie dokumentacji projektowej obejmującej projekt budowlany w zakresie budowy tunelu o szerokości światła poziomego min. 10 m i długości całkowitej min. 100 m, na podstawie której pozyskano co najmniej jedną (1) decyzję o pozwoleniu na budowę lub decyzję zezwalającą na realizację inwestycji drogowej) 1. 2. 3. Doświadczenie (Zadanie/ Zamówienie) nr 3 Przedłużenia linii metra w Algierze, odcinek Plac Emir Abdelkader – Plac des Martyrs. (…) Dokumentacja projektowa obejmująca PROJEKT BUDOWLANY w zakresie BUDOWY TUNELU METRA o szerokości światła poziomego ponad 10 m (dotyczy szerokości 2 stacji podziemnych) długości ponad 100 m Na podstawie dokumentacji pozyskano decyzję zezwalającą na realizację inwestycji. 3. Pełniona funkcja, zakres wykonywanych czynności i termin realizacji zadania (zamówienia) (W ciągu ostatnich piętnastu (15) lat przed upływem terminu składania ofert opracował w charakterze projektanta branży mostowej lub konstrukcyjno-budowlanej dokumentację projektową wskazaną w kol. 3 tabeli) 4. Koordynator Projektu / Projektant – branża konstrukcyjnobudowlana 12.2009 – 03.2014 Podmiot, na rzecz którego było wykonywane zamówienie (Nazwa i adres) 5. ANDRADE GUTIERREZ / TEIXEIRA DUARTE / GESI-TP / ZAGOPE (…)”. W odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych Przystępujący złożył sporządzony według wzoru stanowiącego załącznik nr 7 do SW Z wykaz osób o treści „Przedstawiam/y wykaz osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia, które będą uczestniczyć w jego wykonywaniu, w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale VIII ust. 1 pkt 2 lit. c SWZ: Imię i nazwisko osoby skierowanej do realizacji zamówienia, która będzie uczestniczyć w jego wykonywaniu Uprawnienia i doświadczenie niezbędne do wykonania zamówienia publicznego Zakres wykonywanych czynności Podstawa do dysponowania osobą** Projektant w branży mostowej w zakresie projektowania tuneli UMOWA O DZIEŁO (…) M.F. Posiada uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej mostowej, zgodnie z SWZ lub posiada odpowiadające im uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów i uprawniają do projektowania zgodnie z SWZ TAK* / NIE* Ukończył studia wyższe w Portugalii, posiada tytuł zawodowy inżyniera budownictwa w związku z czym zgodnie z art. 20a ust. 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych architektów, inżynierów budownictwa oraz urbanistów (Dz. U. z 2016 r., poz. 1725) dodanym przepisami ustawy z dnia 7 listopada 2008 r. o zmianie ustawy o samorządach zawodowych architektów, inżynierów budownictwa oraz urbanistów oraz ustawy - Prawo budowlane (Dz. U. Nr 210, poz. 1321) ma prawo do wykonywania zawodu inżyniera budownictwa na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w ramach tzw. „świadczenia usług transgranicznych”. W związku z powyższym należy przyjąć, że kwalifikacje Pana M.F. odpowiadają wydawanym na terenie RP uprawnieniom budowlanym w specjalności mostowej do projektowania bez ograniczeń (należy podać rodzaj posiadanych uprawnień) Doświadczenie: DOKUMENTACJA PROJEKTOWA obejmująca projekt budowlany w zakresie budowy tunelu metra o szerokości światła poziomego ponad 10 m (dotyczy szerokości 9 stacji podziemnych) i długości ponad 100 m. W ramach zadania Przedłużenia linii metra w Algierze, odcinek El Harrach – Lotnisko. KOORDYNATOR PROJEKTU / PROJEKTANT BRANŻY KONSTRUKCYJNO – BUDOWLANEJ 01.2015 – 02.2022 Na podstawie dokumentacji pozyskano decyzję zezwalającą na realizację inwestycji. (w okresie ostatnich piętnastu (15) lat przed upływem terminu składania ofert opracował w charakterze projektanta branży mostowej lub konstrukcyjno-budowlanej co najmniej jedną (1) dokumentację projektową obejmującą projekt budowlany w zakresie budowy tunelu o szerokości światła poziomego min. 10 m i długości całkowitej min. 100 m. Za jedną (1) dokumentację projektową uważa się dokumentację, na podstawie której pozyskano co najmniej jedną (1) decyzję o pozwoleniu na budowę lub decyzję zezwalającą na realizację inwestycji drogowej.) (…)”. W dniu 28 czerwca 2024 r. Zamawiający opublikował pismo zatytułowane „Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty” o treści „I. Pomorska Kolej Metropolitalna Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdańsku (80-298) przy ul. Budowlanych 77, działająca w imieniu własnym, a także na podstawie art. 38 ust. 1-3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” i zawartego porozumienia, w imieniu i na rzecz: Gminy Miasta Gdańska z siedzibą w Gdańsku (80-803), ul. Nowe Ogrody 8/12, jako Zamawiający, działając na podstawie art. 253 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, niniejszym informuje, że za najkorzystniejszą w przedmiotowym postępowaniu w świetle treści art. 239 ust. 1 ustawy Pzp została uznana i wybrana oferta nr 2 złożona przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. TRANSPROJEKT GDAŃSKI Sp. z o.o. ul. Zabytkowa 2 80 - 253 Gdańsk 2. TPF Sp. z o.o. ul. Postępu 14B 02 - 676 Warszawa 3. TPF Getinsa Euroestudios S.L. c/Ramón de Aguinaga 8 28028 Madryt, Hiszpania Uzasadnienie wyboru: Wykonawca, który złożył ofertę nr 2, spełnia warunki udziału w postępowaniu i wymagania zawarte w SW Z, a oferta nie podlega odrzuceniu. Zamawiający przy wyborze ww. oferty kierował się następującymi kryteriami opisanymi w SW Z: 1) Kryterium 1: „Cena” max 90 pkt, 2) Kryterium 2: „Doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia” - max 10 pkt, Wykonawca uzyskał 93,00 punkty, w tym w kryterium: 1) Kryterium 1: „Cena” - 90 pkt, 2) Kryterium 2: „Doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia” - 3 pkt. Jednocześnie Zamawiający informuje, że w przedmiotowym postępowaniu zostały złożone niżej wymienione oferty i przyznano im następującą punktację: Nr oferty Nazwa albo imię i nazwisko oraz siedziba lub miejsce prowadzonej działalności gospodarczej albo miejsce zamieszkania Wykonawcy 1 KONSORCJUM Infra - Centrum Doradztwa Sp. z o.o. ul. Leszno 14, 01-192 Warszawa MOSTY GDAŃSK Sp. z o.o. ul. Jaśminowy Stok nr 12A, 80-177 Gdańsk Biuro Projektów Komunikacyjnych w Poznaniu Sp. z o.o. ul. Tadeusza Kościuszki 68, 61-891 Poznań 2 KONSORCJUM TRANSPROJEKT GDAŃSKI Sp. z o.o. ul. Zabytkowa 2, 80 - 253 Gdańsk TPF Sp. z o.o. ul. Postępu 14B, 02 - 676 Warszawa TPF Getinsa Euroestudios S.L. c/Ramón de Aguinaga 8, 28028 Madryt, Hiszpania 3 4 5 6 KONSORCJUM Lider Konsorcjum Sweco Polska Sp. z o.o. ul. Franklina Roosevelta 22, 60-829 Poznań Partner Konsorcjum Biuro Projektów Kolejowych i Usług Inwestycyjnych Sp. z o.o. ul. Tuwima 28, 90-002 Łódź KONSORCJUM Multiconsult Polska Sp. z o.o. Ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa Europrojekt Gdańsk S.A. Ul. Nadwiślańska 55, 80-680 Gdańsk KONSORCJUM Lider Konsorcjum DATABOUT Sp. z o.o. Ul. Bitwy Warszawskiej 1920 r. nr 7, 02-366 Warszawa Partner Konsorcjum TDM Projekt Sp. z o.o. ul. płk. Ryszarda Kuklińskiego nr 17, 30-720 Kraków KONSORCJUM Lider Konsorcjum Voessing Polska Sp. z o.o. ul. Tadeusza Kościuszki 53, 85-079 Bydgoszcz, Polska Partner Konsorcjum Vössing Ingenieurgesellschaft mbH ul. Brunnenstraße 29-31, 40223 Düsseldorf, Niemcy Liczba punktów w kryterium „Cena” Liczba punktów w Kryterium „Doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia” Koordynator Projektu Łączna liczba punktów Projektant w branży mostowej w zakresie projektowania tuneli Oferta odrzucona 90,00 0,00 3,00 93,00 Oferta odrzucona Oferta odrzucona Oferta odrzucona Oferta odrzucona (…) III. Informacja o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone. Zamawiający, działając na podstawie art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, informuje, że odrzucił następujące oferty: 1) ofertę nr 1, złożoną przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Infra - Centrum Doradztwa Sp. z o.o., ul. Leszno 14, 01-192 Warszawa, MOSTY GDAŃSK Sp. z o.o., ul. Jaśminowy Stok nr 12A, 80-177 Gdańsk i Biuro Projektów Komunikacyjnych w Poznaniu Sp. z o.o., ul. Tadeusza Kościuszki 68, 61-891 Poznań. Uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty nr 1: W celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w Rozdziale VIII ust. 1 pkt 2 SW Z Wykonawca złożył wykaz usług wykonanych w okresie ostatnich piętnastu (15) lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie Wykonawcy. W Rozdziale VIII ust. 1 pkt 2 lit. b ppkt (iv) SW Z Zamawiający wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy posiadają następujące doświadczenie: „Zamawiający uzna, że Wykonawca posiada niezbędne doświadczenie do realizacji zamówienia na odpowiednim poziomie jakości, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich piętnastu (15) lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał: (iv) jedną (1) dokumentację projektową obejmującą projekt budowlany w zakresie budowy tunelu o szerokości światła poziomego min. 10 m i długości całkowitej min. 100 m. Za jedną (1) dokumentację projektową uważa się dokumentację, na podstawie której pozyskano co najmniej jedną (1) decyzję o pozwoleniu na budowę lub decyzję zezwalającą na realizację inwestycji drogowej." W związku z wątpliwościami, które pojawiły się w sprawie, Zamawiający zwrócił się bezpośrednio do podmiotu, na rzecz którego było realizowane zamówienie pn.: „Opracowanie dokumentacji projektowej dla zadania inwestycyjnego pn.: „Przebudowa ul. Działkowej wraz z budową tunelu” w ramach zadania pn.: „Prace na linii kolejowej Warszawa Włochy - Grodzisk Mazowiecki (linia 447)”, tj. do Urzędu Miasta Pruszkowa, celem weryfikacji informacji zawartych w przedstawionym wykazie usług. Z uzyskanych przez Zamawiającego informacji i udostępnionych materiałów wynika, że w ramach zamówienia pn.: „Opracowanie dokumentacji projektowej dla zadania inwestycyjnego pn.: „Przebudowa ul. Działkowej wraz z budową tunelu” w ramach zadania pn.: „Prace na linii kolejowej Warszawa Włochy - Grodzisk Mazowiecki (linia 447)” zaprojektowano konstrukcję budowlaną składającą się z trzech odrębnych obiektów, tj. wiaduktu kolejowego oraz dwóch wiaduktów drogowych. W obliczu przytoczonych przez Zamawiającego argumentów w treści „Wezwania do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego” z dnia 11.06.2024 r. Zamawiający stwierdził, iż zamówienie pn.: „Opracowanie dokumentacji projektowej dla zadania inwestycyjnego pn.: „Przebudowa ul. Działkowej wraz z budową tunelu" w ramach zadania pn.: „Prace na linii kolejowej Warszawa Wiochy - Grodzisk Mazowiecki (linia 447)” nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VIII ust. 1 pkt 2 lit. b ppkt (iv) SW Z. W związku z tym Zamawiający, po uzyskaniu wcześniejszych wyjaśnień od Wykonawcy (na podstawie wezwania z dnia 15.05.2024 r.), wezwał Wykonawcę do poprawienia „Wykazu usług” - Załącznik nr 6 do SW Z o zadanie potwierdzające spełnienie warunku udziału w postępowaniu w przedmiotowym zakresie wraz z załączeniem dowodów określających, czy nowo wskazana usługa została wykonana należycie. W odpowiedzi na wezwania Zamawiającego Wykonawca podtrzymał wyjaśnienia wskazane w piśmie nr ICD/2024/05/23/01/NW z dnia 23.05.2024 r. i wskazał, że przedstawione w „Wykazie usług" zadanie dotyczące zamówienia pn.: Opracowanie dokumentacji projektowej dla zadania inwestycyjnego pn.: „Przebudowa ul. Działkowej wraz z budową tunelu" w ramach zadania pn.: "Prace na linii kolejowej Warszawa Włochy - Grodzisk Mazowiecki (linia 447)" spełnia warunki udziału w postępowaniu, określone w Rozdziale VIII ust. 1 pkt 2 lit. b ppkt (iv) SW Z, dotyczące wykonania dokumentacji projektowej obejmującej projekt budowlany w zakresie budowy tunelu o szerokości światła poziomego min. 10 m i długości całkowitej min. 100 m. Po dokonaniu ponownej analizy Zamawiający stwierdza, że Wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. W związku z tym oferta przedmiotowego Wykonawcy podlega odrzuceniu. Uzasadnienie merytoryczne 1. Zamawiający w treści SW Z wskazał, iż poszczególne pojęcia użyte do właściwego opisu przedmiotu zamówienia oraz określenia warunków udziału w postępowaniu rozumiane będą zgodnie z definicjami przewidzianymi w aktach prawnych, tj. Rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 24 czerwca 2022 r. w sprawie przepisów techniczno-budowlanych dotyczących dróg publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1518), Warunkach technicznych dla kolejowych obiektów inżynieryjnych (Instrukcja ld-2 (D2) PKP Polskich linii Kolejowych S.A.). Ponadto Zamawiający przewidział, iż zastosowanie będą miały w przedmiotowym zakresie również definicje przewidziane w uprzednio obowiązującym akcie prawa, tj. Rozporządzenie Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie (Dz. U. z 2000 r. Nr 63, poz. 735 z późn. zm.). 2. Zamawiający z pełną świadomością powołał się na definicje przewidziane konkretnymi wyżej wymienionymi, wskazanymi w SW Z aktami prawnymi. Przywołane akty prawne w obszarze definicji ściśle się pokrywają, jednocześnie w części wzajemnie się uzupełniając. W szczególności, aktualne Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 24 czerwca 2022 r. w sprawie przepisów techniczno-budowlanych dotyczących dróg publicznych posiada bardziej rozbudowany słowniczek podstawowych pojęć i zwrotów definiujących oraz opisujących obiekt inżynierski - tunel. 3. Wykonawca w przesłanych wyjaśnieniach (pismo nr ICD/2024/05/23/01/NW) powołał się na definicje wynikające z Rozporządzenie Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie, które było obowiązującym aktem prawnym w okresie realizacji zamówienia wskazywanego przez Wykonawcę na okoliczność spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu. Poniżej wskazać należy wybrane kluczowe definicje sformułowane w ww. rozporządzeniu, na które powołał się Zamawiający w wezwaniu skierowanym do Wykonawcy, będące podstawą do dalszych analiz: §1 ust 2 „Do obiektów inżynierskich zalicza się: 1. Obiekty mostowe, 2. Tunele, 3. Przepusty 4. Konstrukcje oporowe. §3 pkt. 1 „obiekcie mostowym rozumie się przez to budowlę przeznaczoną do przeprowadzenia drogi, samodzielnego ciągu pieszego lub pieszorowerowego, szlaku wędrówek zwierząt dziko żyjących lub innego rodzaju komunikacji gospodarczej nad przeszkodą terenową, a w szczególności: most, wiadukt, estakadę, kładkę’’ §3 pkt. 2 „tunelu - rozumie się przez to budowlę przeznaczoną do przeprowadzenia drogi, samodzielnego ciągu pieszego lub pieszo-rowerowego, szlaku wędrówek zwierząt dziko żyjących lub innego rodzaju komunikacji gospodarczej przez lub pod przeszkodą terenową, a w szczególności: tunel, przejście podziemne“ §3 pkt. 3 „przepuście - rozumie się przez to budowlę o przekroju poprzecznym zamkniętym, przeznaczoną do przeprowadzenia cieków, szlaków wędrówek zwierząt dziko żyjących lub urządzeń technicznych przez korpus drogi" §3 pkt. 4 konstrukcji oporowej - rozumie się przez to budowlę przeznaczoną do utrzymywania w stanie stateczności uskoku naziomu gruntów rodzimych lub nasypowych Z przytoczonych definicji jasno wynika, że obiekty mostowe (most, wiadukt, estakada, kładka), tunele, przepusty oraz konstrukcje oporowe stanowią odrębne obiekty inżynierskie w rozumieniu przywołanego rozporządzenia. 4. W Rozdziale VIII ust. 1 pkt 2 lit. b ppkt (iv) SW Z Zamawiający wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy posiadają następujące doświadczenie: „Zamawiający uzna, że Wykonawca posiada niezbędne doświadczenie do realizacji zamówienia na odpowiednim poziomie jakości, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich piętnastu (15) lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał: (iv) jedną (1) dokumentację projektową obejmującą projekt budowlany w zakresie budowy tunelu o szerokości światła poziomego min. 10 m i długości całkowitej min. 100 m. Za jedną (1) dokumentację projektową uważa się dokumentację, na podstawie której pozyskano co najmniej jedną (1) decyzję o pozwoleniu na budowę lub decyzję zezwalającą na realizację inwestycji drogowej. ’’ Zamawiający określił jednocześnie, że: „Most / wiadukt / tunel - należy przez to rozumieć most lub wiadukt lub tunel w rozumieniu rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 24 czerwca 2022 r. w sprawie przepisów techniczno-budowlanych dotyczących dróg publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1518) lub Warunków technicznych dla kolejowych obiektów inżynieryjnych (Instrukcja Id-2 (D2) PKP Polskich linii Kolejowych S.A.) Za Most / wiadukt / tunel Zamawiający uzna również most / wiadukt / tunel w rozumieniu uprzednio obowiązujących przepisów prawa, tj. rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie (Dz. U. z 2000 r. Nr 63, poz. 735 z późn. zm.)." Definicja długości całkowitej tunelu, w odniesieniu do obowiązujących aktów prawnych, na które powołuje się Zamawiający ma brzmienie: i) Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 24 czerwca 2022 r. w sprawie przepisów techniczno-budowlanych dotyczących dróg publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1518) §1 pkt. 2 „długość tunelu - długość najdłuższego pasa ruchu mierzoną wzdłuż osi na całkowicie zabudowanej części tunelu” Definicja długości całkowitej tunelu, w odniesieniu do obowiązujących aktów prawnych odnośnie zakresu, treści i sposobu prowadzenia ewidencji dróg, obiektów mostowych, tuneli, przepustów i promów: ii) Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 16 lutego 2005 r. w sprawie sposobu numeracji i ewidencji dróg publicznych, obiektów mostowych, tuneli, przepustów i promów oraz rejestru numerów nadanych drogom, obiektom mostowym i tunelom (Dz. U. 2005 nr 67 poz. 582). Objaśnienia do wypełnienia wzoru nr 2książka tunelu „ Wiersz 10. Długość całkowita tunelu głównego obiektu W wierszu tym podaje się długość całkowitą obiektu rozumianą jako odległość w rzucie poziomym mierzoną po osi jezdni lub ciągu komunikacyjnego między punktami przecięcia rzutów poziomych krawędzi stropu tunelu przy wlocie i wylocie z osią drogi. Przez tunel główny rozumie się tunel prowadzący drogę.” Z przytoczonych definicji legalnych, tj. definicji określonych w obowiązujących aktach prawnych, na które powołuje się Zamawiający w prowadzonym postępowaniu, w sposób jednoznaczny wynika, że długość tunelu stanowi całkowicie zabudowana część konstrukcji, tzn. taka, która posiada rodzaj stropu bądź sklepienia. Dodatkowo z przytoczonych definicji aktów prawnych wynika jednoznacznie, że pod pojęciem „tunel” prawodawca rozumie konstrukcję posiadającą strop bądź sklepienie czyli konstrukcję „górą” zamkniętą. Potwierdzeniem poprawności takiej interpretacji jest dodatkowo zapis Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 16 lutego 2005 r. w sprawie sposobu numeracji i ewidencji dróg publicznych, obiektów mostowych, tuneli, przepustów i promów oraz rejestru numerów nadanych drogom, obiektom mostowym i tunelom (Dz. U. 2005 nr 67 poz. 582) Objaśnienia do wypełnienia wzoru nr 2- książka tunelu „Wiersz 14. Rodzaj konstrukcji W wierszu tym podaje się rodzaj konstrukcji obudowy tunelowej. Rozróżnia się następujące rodzaje schematów konstrukcyjnych: • sklepienie oparte na sztywnych ścianach, • sklepienie współpracujące ze ścianami opierającymi się na gruncie o właściwościach sprężystych, • obudowa w kształcie podkowy, w której sklepienie tworzy jednolitą całość ze ścianami, a cała konstrukcja współpracuje ze sprężystym gruntem, • obudowa o kształcie zamkniętym, • konstrukcja mostowa Przytoczone przez Zamawiającego definicje stanowią wiedzę powszechną, ugruntowaną i ogólnie dostępną. Wiedza ta dla profesjonalnego i doświadczonego Wykonawcy bądź Projektanta stanowi zakres podstawowy i winna być znajoma. 5. W świetle przytoczonych definicji oraz dokonanych analiz i spostrzeżeń, tj. definicja tunelu, długości tunelu, konstrukcji tunelu oraz rozgraniczeń typów obiektów inżynierskich, Zamawiający uznaje, że części stanowiące zabudowaną część budowli tzn. posiadające rodzaj stropu bądź sklepienie stanowią tunel lub jego część w rozumieniu przywołanych aktów prawnych. Pomimo wyodrębnienia przez Wykonawcę oddzielnych obiektów inżynierskich (wiadukty) w dokumentacji projektowej, stanowiącej podstawę do spełnienia warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający w tym przypadku zastosował interpretację na korzyść Wykonawcy zgodnie z brzmieniem §3 pkt. 2 Rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie („tunelu - rozumie się przez to budowlę przeznaczoną do przeprowadzenia drogi, samodzielnego ciągu pieszego lub pieszo- rowerowego, szlaku wędrówek zwierząt dziko żyjących lub innego rodzaju komunikacji gospodarczej przez lub pod przeszkodą terenową, a w szczególności: tunel, przejście podziemne"). Części niezabudowane (nieposiadające stropu bądź sklepienia), a tym bardziej stanowiące odrębny rodzaj obiektu inżynierskiego (np. konstrukcje oporowe), nie mogą być uznane przez Zamawiającego, w świetle treści ww. warunku udziału i sformułowanych definicji poszczególnych istotnych w tym zakresie pojęć, za część tunelu niezależnie od miejsca ich występowania. 6. Tunel, o którym mowa www. warunku, należy w związku z opisanymi wyżej wymogami uznać za konstrukcję ciągłą tzn. posiadającą ciągłość jej głównych elementów konstrukcyjnych w szczególności strop bądź sklepienie. Brak ciągłości głównych elementów konstrukcji, zmiana rodzaju konstrukcji nośnej stropu, zmiana sposobu użytkowania z uwagi na występowanie innych obciążeń użytkowych oraz niezależne przekraczanie różnych rodzajów przeszkód należy natomiast uznać za osobne obiekty inżynierskie poprzez podział budowli na zabudowane, jednorodne i skończone części. 7. Należy również podkreślić, że w przesłanych wyjaśnieniach z dnia 18.06.2024 r. nr pisma ICD/2024/06/18/01/NW Wykonawca zgodził się z interpretacją Zamawiającego w sprawie definicji tunelu i jego długości całkowitej o czym niewątpliwie świadczy zapis „Wykonawca częściowo zgadza się z Zamawiającym, który w punkcie 6 uzasadnienia merytorycznego uznaje, że części „posiadające rodzaj stropu bądź sklepienie stanowią tunel lub jego część w rozumieniu przywołanych aktów prawnych". Wnioski Zamawiającego 1. W obliczu przytoczonych argumentów oraz definicji Zamawiający stwierdza, iż Wykonawca w przypadku zadania pn. „Przebudowa ul. Działkowej w Pruszkowie wraz z budową tunelu” dysponuje doświadczeniem w zaprojektowaniu trzech odrębnych obiektów inżynierskich, gdzie każdy z nich osobno spełnia definicję tunelu i posiada odpowiednio długość całkowitą: 11,13 m; 52,50 m oraz 14,03 m. Zamawiający tym samym stwierdza, że żaden wyodrębniony obiekt nie spełnia warunku długości całkowitej mającej wynosić co najmniej 100 m. 2. Wykonawca w odpowiedzi na „Wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących złożonego podmiotowego środka dowodowego” z dnia 15.05.2023 r. wskazał, że Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mają większe doświadczenie w wymaganym zakresie i przedstawił doświadczenie Wykonawcy - Mosty Gdańsk Sp. z o.o. w wykonaniu wielobranżowej dokumentacji projektowej dla realizacji zadania pn.: „Budowa wielopoziomowego skrzyżowania ulic Lwowskiej, al. Armii Krajowej, al. Żołnierzy I Armii Wojska Polskiego (Rondo Pobitno)”. W przypadku podmiotowych środków dowodowych odnoszących się do przedstawionego dodatkowego zadania pn. „Budowa wielopoziomowego skrzyżowania ulic Lwowskiej, al. Armii Krajowej, al. Żołnierzy I Armii Wojska Polskiego (Rondo Pobitno)” Zamawiający wskazuje na występowanie pełnej analogii w zakresie interpretacji i klasyfikacji rodzajów konstrukcji inżynierskich oraz ich długości całkowitych do zadania wskazanego w pkt. 1. Zamawiający stwierdza, że Wykonawca dysponuje doświadczeniem w zaprojektowaniu czterech odrębnych obiektów inżynierskich (co bezpośrednio wynika z pozyskanych opisów technicznych), gdzie każdy z nich osobno spełnia definicję tunelu. Zamawiający stwierdza, że żaden wyodrębniony obiekt nie spełnia warunku długości całkowitej mającej wynosić co najmniej 100 m. Podstawa prawna odrzucenia oferty nr 1: Mając powyższe na względzie Zamawiający, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp, odrzucił ofertę ww. Wykonawcy, ponieważ oferta złożona przez Wykonawcę nie spełnia warunków udziału w postępowaniu.(…) 3) ofertę nr 4, złożoną przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Multiconsult Polska Sp. z o.o., ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa i Europrojekt Gdańsk S.A., ul. Nadwiślańska 55, 80-680 Gdańsk. Uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty nr 4 w zakresie przedstawienia przez Wykonawcę informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd złożone wskutek lekkomyślności lub niedbalstwa: I. INFORMACJA Na wstępie Zamawiający informuje, że w treści przedmiotowego pisma zostały pominięte informacje, które zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa przez Wykonawcę i nie upłynął termin na wniesienie odwołanie na ich odtajnienie. Ponadto Zamawiający informuje, że pełną treść uzasadnienia odrzucenia oferty Wykonawcy, Zamawiający skierował do Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Multiconsult Polska Sp. z o.o., ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa i Europrojekt Gdańsk S.A., ul. Nadwiślańska 55, 80-680 Gdańsk. Dot. informacji przekazanych Zamawiającemu w dniu 11.03.2024 r., w dniu 14.03.2024 r. i w dniu 10.05.2024 r. 1. Wykonawca wraz z ofertą (z dnia 29.02.2024 r.) złożył Jednolity Europejski Dokument Zamówienia (JEDZ) dotyczący Multiconsult Polska sp. z o.o. (dalej również: Multiconsult), w treści którego na następujące pytania: Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową? Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji: a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) zataił te informacje; c) nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia? udzielił odpowiedzi „NIE". Ponadto Wykonawca wraz z ofertą złożył dokument „Informacja Wykonawcy”, nt. wypowiedzenia przez Zamawiającego Polskie LNG S.A. umowy nr U89/2020/PI/PLNG z 01.09.2020 r. ws. Zamówienia na pełnienie funkcji inżyniera kontraktu dla inwestycji „Rozbudowa części lądowej terminalu regazyfikacyjnego skroplonego gazu ziemnego w Świnoujściu” oraz „Rozbudowa części morskiej terminalu regazyfikacyjnego skroplonego gazu ziemnego w Świnoujściu”. W ocenie Wykonawcy powyższe zdarzenie nie wypełniało przesłanek wykluczenia z postępowania: a) Wykonawca wskazał, że pismo przedłożył w związku z treścią wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 23.08.2019 r., sygn. akt XXIII Ga 469/19. W treści tego wyroku Sąd stwierdził, że „nieprawidłowości w zakresie realizacji umowy” nie dotyczą wyłącznie nieprawidłowości zaistniałych po stronie wypełniającego formularz, ale również nieprawidłowości innych podmiotów. Niezależnie zatem kto doprowadził do takich nieprawidłowości wykonawca w przypadku ich wystąpienia powinien zaznaczyć w formularzu rubrykę „ TAK'". b) Wykonawca wskazał, że nie podziela stanowiska wyrażonego w ww. wyrokach i przytoczył w tym zakresie odmienne stanowiska wyrażone w wyrokach SO, KIO i opinii UZP. 2. Następnie w dniu 11.03.2024 r. Wykonawca złożył „Suplement do Informacji Wykonawcy” (dalej: „Suplement”): a) złożenie „Suplementu” pozostaje w związku z ogłoszeniem wyroku KIO 251/24 z dnia 16.02.2024 r. (a zatem jeszcze przed terminem składania ofert, gdyż termin składania ofert przypadał na dzień 29.02.2024 r. Zatem wyrok KIO, w szczególności sentencja wyroku i jego ustne uzasadnienie, na które Wykonawca powołał się w treści „Suplementu do Informacji Wykonawcy”, były znane Wykonawcy w dniu składania ofert.); b) z treści „Suplementu" wynika, że Wykonawca z ustnego uzasadnienia wyroku Izby wywnioskował, że w ocenie Izby, Wykonawca powinien informować o tym, że w ramach realizacji na rzecz zamawiającego Centralny Port Komunikacyjny sp. z o.o. („CPK”) umowy z dnia 23.07.2021 r. na opracowanie studium techniczno-ekonomiczno- środowiskowego dla Projektu pn.: „Budowa linii kolejowej nr 85 na ode. Łódź-Sieradz Północny i linii kolejowej nr 86 na ode. Sieradz Północny - Kępno Czernica Wrocławska - Wrocław Główny", pismem z dnia 22.06.2023 r. CPK odstąpił od umowy w części niewykonanej (dalej jako: „Projekt CPK”). c) Wykonawca wskazał jednocześnie, że pierwotnie zaprzestał informowania o powyższym zdarzeniu w JEDZ w związku z podpisaniem ugody z CPK z dnia 17.11.2023 r., w tym m.in. Załącznika nr 3 do Ugody, w którym CPK wprost oświadcza, że Konsorcjum w znacznym stopniu i zakresie należycie wykonało istotne zobowiązania wynikające z umowy, tj. należycie wykonało zobowiązania wynikające z umowy w jej stanie prawnym z dnia złożenia oświadczenia, oraz że Konsorcjum realizując umowę nie przyczyniło się do powstania sytuacji określonej w art. 109 ust. 1 pkt. 5 oraz 7ustawy Pzp. d) Wykonawca wskazał również, że przedmiotem rozpoznania Izby był również ewentualny obowiązek zawarcia w JEDZ informacji o tym, że PKP PLK przesłało Wykonawcy notę obciążeniową w ramach realizacji umowy nr 90/105/0001/17/1/1 z dnia 09.01.2017 r. („Projekt Port”), jednak w ocenie Izby wyrażonej w ustnym uzasadnieniu wyroku, Wykonawca nie miał obowiązku informowania o Projekcie Port w JEDZ; e) niezależnie od powyższego, Wykonawca przedstawił informacje nt. obydwu projektów, które wg Wykonawcy nie realizują przesłanek wykluczenia z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 Pzp. 3. Następnie w dniu 14.03.2024 r. Wykonawca złożył pismo „Informacja o przeprowadzeniu przez wykonawcę procedury samooczyszczenia", które zostało zastrzeżone przez Wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa (Zawiadomienie o odtajnieniu przekazanych informacji zostało przesłane do Wykonawcy w dniu 18.06.2024 r.), powołując się na wyrok KIO 251/24 z dnia 16.02.2024 r. 4. Ponadto, dnia 10.05.2024 r. Wykonawca złożył aktualizację „Informacji Wykonawcy", która została załączona do JEDZ, wskazując w przedłożonym wraz z nią piśmie przewodnim, iż przedkłada przedmiotową aktualizację „z uwagi na pojawiającą się w ostatnim czasie rozbieżność w orzecznictwie, dotyczącą obowiązku informacyjnego po stronie wykonawcy w zakresie zdarzeń kontraktowych ujawnianych w JEDZ, w szczególności, z uwagi na treść wyroku z dnia 16 lutego 2024 r. w sprawie o sygn. akt KIO 251/24". Zgodnie ze stanowiskiem Wykonawcy, „uwzględniając stanowisko Izby przyjęte m. in. w powyższym wyroku, dokument uzupełniono o wszelkie zdarzenia kontraktowe - również takie, co do których w ocenie Wykonawcy, nie ma żadnych wątpliwości, iż nie mogą stanowić podstawy do wykluczenia z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 PZP ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych". W szczególności, z treści ww. aktualizacji „Informacji Wykonawcy” wynika, iż: a) Wykonawca wskazał, że w wyroku KIO z dnia 21.11.2023 r., sygn. akt KIO 3293/23, wydanym w sprawie Multiconsult, KIO wyraziła pogląd przeciwny do tego zaprezentowanego w wyroku KIO z dnia 16.02.2024 r. (KIO 251/24) i wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 23 sierpnia 2019 r. (XXIII Ga 469/19), a wyrok ten został utrzymany w mocy przez Sąd Okręgowy wyrokiem z dnia 04.04.2024 r., sygn. akt XXIII Zs 131/23; b) poza wcześniej opisanym kontraktem i okolicznościami związanymi z jego wypowiedzeniem przez zamawiającego, Wykonawca opisał w treści aktualizacji „Informacji Wykonawcy" szereg innych kontraktów realizowanych w ostatnich latach, w ramach których wystąpiły różne nieprawidłowości, przede wszystkim związane z naliczeniem kar umownych wobec Multiconsult. c) Wykonawca podał informację o 18 zdarzeniach dot. naliczenia kar umownych, które stanowią w ocenie Wykonawcy niewielką część przychodów Multiconsult, są zdaniem Wykonawcy niewielkiej wartości oraz biorąc pod uwagę liczbę realizowanych projektów mają charakter incydentalny. Wykonawca poinformowało zakwestionowaniu zasadności naliczenia większości kar i nie księgowaniu not otrzymanych od zamawiających - zgodnie z przedstawionym przez Wykonawcę stanowiskiem: i) łączna wartość kar, o których obecnie informuje Wykonawca, wynosi 9.128.962,11 zł (w tym 294.252,61 zł Multiconsult postanowił zaksięgować i wykazać w zestawieniach finansowych jako kary). Noty obciążeniowe na pozostałe 8.834.709,50 zł Multiconsult odesłał bez księgowania uznając je za niezasadne. W kolejnych krokach Multiconsult podjął mediacje odnośnie wystawionych kar, w przypadku gdzie postępowanie to nie przyniosło skutku, Wykonawca wystąpił na drogę sądową. ii) spośród 15 przypadków naliczonych i zaksięgowanych przez Multiconsult kar, najwyższa wynosiła 92.000 zł, najniższa 498,75 zł, a średnia wartość kary w tych przypadkach to 19.616,84 zł. iii) Wykonawca powołał się na nieznaczny charakter kar w stosunku do przychodów Multiconsult, jego dobrej kondycji finansowej iv) Wykonawca wskazał w szczególności na następujące przypadki: • Projekt Świnoujście i fakt rozwiązania umowy i naliczenia kary przez Polskie LNG S.A. - które to okoliczności zostały już opisane w piśmie pierwotnie załączonym do oferty; Wykonawca dokonał jednocześnie aktualizacji przedstawionych dotąd informacji w postaci m.in. informacji o wydaniu przez KIO wyroku KIO 3293/23 uznającego, że okoliczności związane z niniejszym projektem nie wypełniają dyspozycji przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp; • Projekt CPK - Wykonawca wskazał na okoliczności analogiczne jak w złożonym wcześniej Suplemencie, wskazując że opisane okoliczności nie wypełniają przesłanek wykluczenia Wykonawcy z Postępowania, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp; • Projekt Port Gdynia - Wykonawca wskazał na fakt naliczenia wobec niego przez PKP PLK kary umownej w wysokości 2.527.000 zł za przekroczenie określonych w wezwaniach nadzoru autorskiego terminów dostarczenia rozwiązań problemów zgłaszanych przez zamawiającego. Jednocześnie jednak Wykonawca wskazał, że zdarzenie to nie spełnia przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp, co potwierdza zachowanie samego PKP PLK, który wybiera oferty Wykonawcy w innych postępowaniach. Wykonawca wskazał również, że „Projekt Port Gdynia był badany w Wyroku KIO (KIO 251/24) pod kątem obowiązku informowania o tym Projekcie w JEDZ. W uzasadnieniu Wyroku, Izba wskazała, że Multiconsult nie miał obowiązku informowania o tym Projekcie, bowiem ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wynikało, że kary umowne zostały nałożone za opóźnienia, przez co nie wymagają nawet ujawniania w JEDZ"] • Projekt Powidz - w którym notą z 15.07.2021 r. Zamawiający nałożył na wykonawcę karę umowną w kwocie 1.866.709,50 zł za opóźnienie w dostarczeniu dokumentacji projektowej oraz decyzji administracyjnych będących przedmiotem umowy. Wykonawca wskazał, że opóźnienia będące przyczyną nałożenia kar umownych nie nastąpiły z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, a nadto zgodnie z treścią noty księgowej, kary umowne zostały nałożone z tytułu opóźnienia, a nie zwłoki. Tym samym, naliczenie kar, nawet jeżeli okazałoby się zasadne nie może stanowić podstawy do wykluczenia Wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 lub 7 ustawy Pzp; • inne projekty, wyszczególnione w pkt. 39 lit. a.-i. (informacje przedstawione w zakresie lit. a zostały zastrzeżone przez Wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa; Zawiadomienie o odtajnieniu przekazanych informacji zostało przesłane do Wykonawcy w dniu 18.06.2024 r.) pisma Wykonawcy, w odniesieniu do których w ocenie Wykonawcy również nie ziściły się podstawy do wykluczenia Wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 lub 7 ustawy Pzp; • Projekt PKP - w którym pismem z dnia 05.04.2023 r. zamawiający Polskie Koleje Państwowe S.A. nałożył kary umowne w wysokości 8.950 zł z tytułu zwłoki w realizacji pierwszego etapu ww. umowy, w ocenie Wykonawcy również w tym przypadku nie ziściły się podstawy do wykluczenia Wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 lub 7 ustawy Pzp; • Projekt Czajka - w którym pismem z dnia 29.06.2023 r. zamawiający Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A nałożył kary umowne z tytułu (i) rzekomej zwłoki w opracowaniu i przekazaniu zamawiającemu instrukcji, oraz (ii) rzekomej zwłoki w przekazaniu zamawiającemu prac poprawionych przez Wykonawcę zgodnie z uwagami zamawiającego, w ramach procedury odbiorowej, w łącznej wysokości 12.915,00 zł. Wykonawca wskazał jednocześnie, że w jego ocenie, w związku z przedstawionymi w piśmie okolicznościami, powyższe zdarzenie nie może stanowić podstawy do wykluczenia z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5) lub 7) ustawy Pzp; • Projekt ZKZL – w którym notą księgową z dnia 31.05.2023 r. zamawiający Zarząd Komunalnych Zasobów Lokalowych Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu nałożył karę umowną z tytułu naruszenia terminu wykonania umowy w wysokości 984,00 zł; 5. Analizując okoliczności opisywane przez Wykonawcę w treści poszczególnych przywołanych wyżej pism złożonych przez Wykonawcę po złożeniu oferty, Zamawiający stwierdza, że Wykonawca winien był - niezależnie od jego subiektywnej oceny co do tego, czy dane zdarzenie spełnia bądź nie spełnia przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 5 lub 7 ustawy Pzp - przedstawić te informacje i okoliczności Zamawiającemu wraz z ofertą, wraz ze złożeniem Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ), czego Wykonawca jednak nie uczynił. W tym miejscu należy nadto podkreślić, że w dniu 05.04.2024 r. Wykonawca złożył podmiotowe środki dowodowe, w tym m.in. oświadczenie wg wzoru z Załącznika nr 8 do SW Z, w którym oświadczył, że informacje zawarte w oświadczeniu JEDZ w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania wskazanych przez Zamawiającego, o których mowa wart. 109 ust. 1 pkt 5, 7, 8 i 10 ustawy Pzp, są nadal aktualne, natomiast w dniu 10.05.2024 r. Wykonawca przedłożył pismo informujące o kolejnych przypadkach zdarzeń, które miały miejsce przed terminem składania ofert, tj. o których Wykonawca miał już wiedzę w dacie składania ofert. 6. Podkreślić należy, że ww. stanowisko zostało szeroko potwierdzone w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (np. wyrok KIO z 14.03.2022 r., KIO 375/22) oraz Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych (np. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 28.06.2022 r., XXIII Zs 66/22). 7. O zasadności powyższego stanowiska Zamawiającego o tym, że informacje o ujawnionych przypadkach nieprawidłowości związanych z realizacją poszczególnych kontraktów przez Wykonawcę, winny były zostać ujawnione przez Wykonawcę wraz ze złożeniem oferty, świadczy nadto zachowanie samego Wykonawcy, który z określonych względów samodzielnie skierował do Zamawiającego, po terminie składania ofert, kolejne pisma informujące Zamawiającego o sytuacjach zaistniałych na innych kontraktach i prezentujące stanowisko Wykonawcy w odniesieniu do tych zdarzeń. Podkreślić przy tym należy, że okoliczności związane z poszczególnymi zdarzeniami i nieprawidłowościami w odniesieniu do poszczególnych projektów realizowanych przez Multiconsult, bądź w których brał udział Multiconsult, były znane Wykonawcy już na etapie przygotowania i złożenia oferty i w okresie pomiędzy złożeniem oferty a złożeniem kolejnych pism przez Wykonawcę nie miały miejsca w odniesieniu do nich żadne nowe zdarzenia, które zmieniałyby stan faktyczny lub prawny poszczególnych ujawnionych przez Wykonawcę przypadków. W szczególności podkreślić należy, że na dzień składania ofert (tj. 29.02.2024 r.) Wykonawcy znane było już orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16.02.2024 r. (KIO 251/24). 8. Zamawiający stwierdza, że Wykonawca poprzez opisane wyżej działania wprowadził Zamawiającego w błąd, a tym samym wobec Wykonawcy ziściła się przesłanka wykluczenia z postępowania na mocy art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, gdyż informacje o opisanych wyżej przypadkach zostały przedstawione przez Wykonawcę po upływie terminu składania ofert, podczas gdy dotyczyły sytuacji, które miały miejsce przed tym terminem i były znane Wykonawcy, a tym samym winny one zostać ujawnione Zamawiającemu bez względu na stanowisko i ocenę własną Wykonawcy co do tego, czy poszczególne zaistniałe w odniesieniu do Wykonawcy przypadki stanowią przypadki, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5 lub 7 ustawy Pzp. Wykonawca przedstawiając w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dokumenty JEDZ wraz z informacją w dniu 29.02.2024 r. oraz po upływie terminu składania ofert w dniu 11.03.2024 r., w dniu 14.03.2024 r. i w dniu 10.05.2024 r. przedstawił Zamawiającemu informacje, które wprowadziły Zamawiającego w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu decyzje. Wykonawca przedstawił Zamawiającemu informacje i dokumenty, które oceniane odrębnie mogły spowodować u Zamawiającego mylne wyobrażenie, że Wykonawca nie podlega wykluczeniu, natomiast ocena całokształtu okoliczności przeprowadzona na podstawie wszystkich otrzymanych dokumentów mogła rodzić u Zamawiającego odwrotne przekonanie. Wykonawca składając ofertę posiadał wiedzę na temat zdarzeń przedstawionych w późniejszych informacjach, których jednak nie ujawnił we właściwym czasie w ramach niniejszego postępowania. Zatem Wykonawca wykazał się brakiem staranności przy przedstawianiu informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu. Szczegółowe opisanie okoliczności, w których doszło do np. rozwiązania umowy przed czasem umożliwia Zamawiającemu ocenę spełniania podmiotowych warunków przez wykonawcę składającego oświadczenie, (zob. wyrok KIO z 14 marca 2022 r., KIO 375/22). Jak wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 28 czerwca 2022 r. (XXIII Zs 66/22) „Już samo stwierdzenie potencjalnego wpływu informacji wprowadzających w błąd na decyzje podejmowane przez zamawiającego prowadzi do wykluczenia z postępowania (...) [Wykonawca]powinien także przedstawić Zamawiającemu posiadane informacje o rozwiązaniu umów, niezależnie od własnej ich oceny". Ustawodawca założył, że profesjonalny charakter podmiotów biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia zobowiązuje do weryfikowania każdej składanej w nim informacji. Nawet więc drobne niedopatrzenie może - w ocenie ustawodawcy - oznaczać wykluczenie z dalszego udziału w postępowaniu. W opisanym wyżej stanie faktycznym w ocenie Zamawiającego Wykonawcy należy przypisać zatem działanie co najmniej lekkomyślne lub niedbałe, biorąc pod uwagę w szczególności zawodowy charakter działalności Wykonawcy, a tym samym podwyższony poziom należytej staranności, jakiej można oczekiwać od podmiotu takiego jak Wykonawca przy przedstawianiu informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zamawiający zwraca uwagę, że przy sporządzaniu oświadczeń na potrzeby wykazania braku podstaw wykluczenia każdy Wykonawca winien zweryfikować podawane w nim informacje pod względem ich kompletności, prawdziwości i zgodności ze stanem faktycznym. O ile możliwość weryfikacji różnych zawieranych w ofercie informacji może być zróżnicowana, to nie powinno ulegać wątpliwości, iż Wykonawca ma pełną możliwość zweryfikowania podawanych w dokumentach informacji. Wykonawca ma obowiązek zweryfikować kompletność i prawdziwość wszelkich podawanych przez niego informacji i temu między innymi służy czas na przygotowanie i złożenie oferty. Zawsze niedochowanie staranności w tym zakresie musi być traktowane jako rażące niedbalstwo. Ponadto należy podkreślić, że z lekkomyślnością mamy do czynienia w przypadku braku staranności Wykonawcy przy przedstawianiu informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zatem z co najmniej lekkomyślnym sporządzeniem oświadczenia mamy do czynienia w sytuacji, gdy Wykonawca nie dokona weryfikacji prawdziwości podawanych w nim informacji czy podał informacje niepełne i niekompletne. Wówczas będzie można także mówić o niedbalstwie przy sporządzaniu oferty. 9. Ponadto, jak wynika z okoliczności opisanych już powyżej, Wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd zważywszy, iż zgodnie z wyrokiem KIO 251/24 z dnia 16.02.2024 r., wydanym przed terminem składania ofert, którego treść i motywy były już wówczas znane Wykonawcy (jak wynika chociażby z treści „Suplementu” złożonego przez Wykonawcę dnia 11.03.2024 r.), w ocenie Izby, Multiconsult powinien informować o (i) tym, że w ramach realizacji na rzecz zamawiającego CPK umowy z dnia 23.07.2021 r. na opracowanie studium techniczno-ekonomiczno-środowiskowego dla Projektu pn.: „Budowa linii kolejowej nr 85 na ode. Łódź-Sieradz Północny i linii kolejowej nr 86 na ode. Sieradz Północny - Kępno - Czernica Wrocławska - Wrocław Główny”, w ramach konsorcjum w składzie: Multiconsult Polska Sp. z o.o. („Wykonawca 1 - Lider”), Arcadis Sp. z o.o. („Wykonawca 2 - Partner Konsorcjum”), Transprojekt Gdański Sp. z o.o. („Wykonawca 3 - Partner Konsorcjum”), IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo Sp. z o.o. („Wykonawca 4- Partner Konsorcjum”) (dalej łącznie jako: „Konsorcjum”), pismem z dnia 22 czerwca 2023 r. CPK odstąpił od umowy w części niewykonanej (dalej jako: „Projekt CPK”) oraz (ii) poinformować o nałożeniu kary umownej na Wykonawcę przez zamawiającego Polskie LNG S.A., w ramach zawartej umowy w sprawie zamówienia publicznego pn.: „Pełnienie funkcji inżyniera kontraktu dla inwestycji „Rozbudowa części lądowej terminalu regazyfikacyjnego skroplonego gazu ziemnego w Świnoujściu” oraz „Rozbudowa części morskiej terminalu regazyfikacyjnego skroplonego gazu ziemnego w Świnoujściu” - a w związku z powyższym zgodnie z ww. orzeczeniem KIO wobec Multiconsult zaistniały przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt. 10 ustawy Pzp. Biorąc powyższe pod uwagę, już na etapie składania ofert w niniejszym postępowaniu, wraz ze złożeniem oświadczenia mającego potwierdzać brak podstaw wykluczenia (JEDZ) Wykonawca powinien ujawnić Zamawiającemu informacje nt. ww. przypadków oraz dokonać samooczyszczenia i udowodnić Zamawiającemu łączne spełnienie przesłanek wynikających z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, czego Wykonawca nie uczynił. Mając powyższe na względzie zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp „1. Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia”. W świetle okoliczności i argumentacji przywołanej już powyżej, należy uznać, że zachowanie Wykonawcy wypełniło przesłanki wykluczenia z postępowania określone ww. przepisem. W szczególności Wykonawcy należy przypisać działanie lekkomyślne lub niedbałe. Przedstawienie informacji wprowadzających w błąd w ww. zakresie mogło mieć przy tym, w świetle okoliczności przytoczonych już powyżej, wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia Zamawiający wskazuje jednocześnie, że powyższa przesłanka wykluczenia z postępowania przewidziana w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp została określona przez Zamawiającego w Rozdziale IX ust. 2 SW Z. Podstawa prawna odrzucenia oferty nr 4 w zakresie przedstawienia przez Wykonawcę informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd złożone wskutek lekkomyślności lub niedbalstwa: Mając powyższe na względzie Zamawiający, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp, odrzucił ofertę ww. Wykonawcy, ponieważ została złożona przez Wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. II. Dot. informacji przedstawionych w wykazie usług w zakresie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdz. VIII ust. 1 pkt 2 lit. b ppkt (v) SW Z W celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa vide Rozdz. VIII ust. 1 pkt 2 lit. b ppkt (v) SW Z Wykonawca wskazał w wykazie usług doświadczenie przy realizacji następujących zadań: - „Projekt budowlany wraz z materiałami do uzyskania decyzji ZRID, projekt wykonawczy, materiały przetargowe oraz pełnienie nadzoru autorskiego dla zadania pn.: „Rozbudowa drogi krajowej nr 21 na odcinku Słupsk- Ustka” i - „Projekt i budowa drogi ekspresowej S14 Zachodniej obwodnicy Łodzi Zad.B - Odcinek II węzeł „Łódź Teofilów" (bez węzła) - DK91 w m. Słowik” W Rozdziale VIII ust. 1 pkt 2 lit. b ppkt (v) SW Z Zamawiający wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy posiadają następujące doświadczenie: „Zamawiający uzna, że Wykonawca posiada niezbędne doświadczenie do realizacji zamówienia na odpowiednim poziomie jakości, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich piętnastu (15) lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał: (v) dwie (2) dokumentacje projektowe, z których każda obejmowała: projekt budowlany (PB), projekt wykonawczy (PW) wraz z materiałami do wniosku o wydanie decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej (ZRID) dla budowy drogi/ulicy klasy co najmniej Z, o długości tej drogi/ulicy co najmniej 2,0 km oraz co najmniej dwóch skrzyżowaniach skanalizowanych. Za jedną (1) dokumentację projektową uważa się dokumentację, na podstawie której pozyskano co najmniej jedną (1) decyzję zezwalającą na realizację inwestycji drogowej. Przez wykonanie/opracowanie dokumentacji projektowej (PB, PW, materiałów do wniosku o wydanie decyzji ZRID) należy rozumieć doprowadzenie do wystawienia protokołu odbioru dokumentacji projektowej lub równoważnego dokume…

…Sygn. akt: KIO 2023/24 KIO 2025/24 WYROK Warszawa, dnia 2 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Marek Bienias Członkowie: Monika Banaszkiewicz Anna Chudzik Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 czerwca 2024 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 10 czerwca 2024 r. przez wykonawcę PORR S.Az siedzibą w Warszawie w postępowaniu o sygn. akt KIO 2023/24, B.w dniu 10 czerwca 2024 r. przez wykonawcę NDI S.A. z siedzibą w Sopociew postępowaniu o sygn. akt KIO 2025/24, w postępowaniu prowadzonym przez Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni reprezentowanego przez Zarząd Morskiego Portu Gdynia S.A. w Gdyni, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 2023/24 i o sygn. akt KIO 2025/24 wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Budimex S.A. (Lider Konsorcjum)z siedzibą w Warszawie, Roverpol sp. z o.o. (Partner Konsorcjum) z siedzibą w Warszawie, Rover Maritime S.L. (Partner Konsorcjum) z siedzibą w Walencji (Hiszpania), przy udziale uczestnika po stronie odwołującego w postępowaniu o sygn. akt KIO 2023/24 wykonawcy NDI S.A.z siedzibą w Sopocie, przy udziale uczestnika po stronie odwołującego w postępowaniu o sygn. akt KIO 2025/24 wykonawcy PORR S.A. z siedzibą w Warszawie orzeka: KIO 2023/24 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 3, nr 4, nr 5, nr 6 odwołania. 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę PORR S.A z siedzibą w Warszawie i 3.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę PORR S.A z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania. KIO 2025/24 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 4 (zarzut ewentualny) i nr 6 (zarzut ewentualny) odwołania. 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę NDI S.A. z siedzibą w Sopocie i 3.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę NDI S.A. z siedzibą w Sopocie, tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący:…………..................... .................................... .................................... Sygn. akt: KIO 2023/24 KIO 2025/24 Uzasadnie nie I.KIO 2023/24: Zamawiający – Dyrektor Urzędu Morskiego w Gdyni reprezentowany przez Zarząd Morskiego Portu Gdynia S.A. w Gdyni – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa falochronów osłonowych, stanowiących wodną infrastrukturę dostępową do Portu Zewnętrznego w Porcie Gdynia, w formule zaprojektuj i wybuduj” - Numer sprawy: ZU/227/SWZ-47/KJ/MG/202. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiejpod numerem 220/2023: 00694277-2023. W dniu 10 czerwca 2024 r. wykonawca PORR S.A z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: - nieprawidłowej ocenie przez Zamawiającego spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia w stosunku do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w składzie (1) BUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawie, (2) Roverpol Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz (3) Rover Maritime S.L. z siedzibą w Walencji (łącznie: „Konsorcjum Budimex”); - zaniechaniu wykluczenia Konsorcjum Budimex z Postępowania; - w następstwie nieprawidłowości wskazanych powyżej dokonanie czynności wyboru oferty Konsorcjum Budimex jako oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu; - zaniechaniu odrzucenia przez Zamawiającego oferty złożonej przez Konsorcjum Budimex; - zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu, W związku z powyższym, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: (1) art. 108 ust. 1 pkt 6 PZP w zw. z art. 119 PZP poprzez zaniechanie jego zastosowania pomimo tego, że podmiot udostępniający zasoby Konsorcjum Budimex, tj. Wuprohyd Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku („Wuprohyd’) brał udział w przygotowaniu postępowania w szerszym zakresie niż opisał to w JEDZ sam Wuprohyd i Konsorcjum Budimex, a spowodowane tym zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia; (2) art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP (ewentualnie art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP)poprzez zaniechanie jego zastosowania pomimo tego, że Konsorcjum Budimex zataiło informację, że podmiot udostępniający zasoby Konsorcjum Budimex (Wuprohyd) brał udział w przygotowaniu postępowania, a spowodowane tym zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia; (3) art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP poprzez zaniechanie jego zastosowania pomimo tego, że jeden z członków Konsorcjum Budimex, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego co doprowadziło odszkodowania; (4) art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP (ewentualnie art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP)poprzez zaniechanie jego zastosowania pomimo tego, że Konsorcjum Budimex zataiło informację, że jeden z członków Konsorcjum Budimex podlega wykluczeniu z Postępowania na podstawie przesłanki określonej w art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP; (5) art. 128 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych służących wykazaniu spełnienia warunku udziału w postępowaniu dot. dysponowania osobami skierowanymi do realizacji zamówienia; (6) art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP poprzez zaniechanie jego zastosowania pomimo tego, że Konsorcjum Budimex w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu; (7) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Budimex pomimo wystąpienia okoliczności opisanych w zarzutach (1) – (4) oraz (6) powyżej. Opierając się na przedstawionych zarzutach Odwołujący wnosił o: (I) uwzględnienie Odwołania w całości, (II) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum Budimex, jako oferty najkorzystniejszej, oraz nakazanie ponownego badania i oceny oferty złożonych w Postępowaniu, a w jej następstwie wyboru oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu, (III) przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w uzasadnieniu Odwołania na okoliczności tam wskazane oraz dokumentów, które zostaną złożone na rozprawie w celu wykazania faktów wskazanych w sformułowanych wówczas tezach dowodowych, (IV) przeprowadzenie dowodu z zeznań świadków. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę PORR S.A z siedzibą w Warszawie,Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 24 czerwca 2024 r. wnosił o oddalenie odwołania w całości. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Budimex S.A. (Lider Konsorcjum)z siedzibą w Warszawie, Roverpol sp. z o.o. (Partner Konsorcjum) z siedzibą w Warszawie, Rover Maritime S.L. (Partner Konsorcjum) z siedzibą w Walencji (Hiszpania). Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego skutecznie przystąpił wykonawca NDI S.A.z siedzibą w Sopocie. Izba stwierdziła, że ww. wykonawcy zgłosili przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego i odwołującego. Przystępujący - Budimex S.A. (Lider Konsorcjum) z siedzibą w Warszawie, Roverpol sp. z o.o. (Partner Konsorcjum) z siedzibą w Warszawie, Rover Maritime S.L. (Partner Konsorcjum) z siedzibą w Walencji (Hiszpania) -pismem wniesionym do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 czerwca 2024 r. (pismo z dnia 24 czerwca 2024 r.) wnosił o oddalenie odwołania w całości. Przystępujący - NDI S.A.z siedzibą w Sopocie - pismem wniesionym do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 czerwca 2024 r. (pismo z dnia 21 czerwca 2024 r.) wnosił o uwzględnienie odwołania w całości popierając stanowisko Odwołującego. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy PZP, Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, jeżeli, w przypadkach, o których mowa w , doszło do zakłócenia konkurencji wynikającego z wcześniejszego zaangażowania tego wykonawcy lub podmiotu, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie z art. 119 ustawy PZP, Zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w , oraz, jeżeli to dotyczy, kryteriów selekcji, a także bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP, Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP, Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Zgodnie ,z art. 128 ust. 1 ustawy PZP, .Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w , podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępujących, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, a także uczestników postępowania odwoławczego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony i przystępujących, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, iż umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 3, nr 4, nr 5, nr 6 odwołania, ze względu na cofnięcie ww. zarzutów na posiedzeniu przez Odwołującego. Pozostałe sformułowane przez Odwołującego zarzuty (zarzut nr 1, nr 2, nr 7) w ocenie Izby nie znajdują oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie w powyższym zakresie nie zasługuje na uwzględnienie. W zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 108 ust. 1 pkt 6 Pzp w zw. z art. 119 Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania pomimo tego, że podmiot udostępniający zasoby Konsorcjum Budimex, tj. Wuprohyd brał udział w przygotowaniu postępowania w szerszym zakresie niż opisał to w jedz sam Wuprohyd i Konsorcjum Budimex, a spowodowane tym zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, jest zdaniem Izby niezasadny. Izba w pierwszej kolejności wskazuje, że zarzut postawiony przez Odwołującego jest postawiony wadliwie (na co zwrócił uwagę również Przystępujący na rozprawie), ponieważ zarzut art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy PZP odnosi się w swojej normie do postanowień art. 85 ust. 1 ustawy PZP, a Odwołujący nie podniósł zarzutu niedochowania przez Zamawiającego wymogów wynikających z art. 85 ust. 1 ustawy PZP, tj. że Zamawiający nie podjął odpowiednich środków w celu zagwarantowania, że udział Wuprohydu Sp. z o.o. w postępowaniu nie zakłóci konkurencji, nie przekazał pozostałym Wykonawcom biorącym udział w przedmiotowym postępowaniu istotnych informacji (Analiz falowania z 2018 r., 2022 r., 2023 r.), nie wyznaczając przy tym odpowiedniego terminu na złożenie ofert. Izba zważa, że zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy PZP, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, jeżeli, w przypadkach, o których mowa w , doszło do zakłócenia konkurencji wynikającego z wcześniejszego zaangażowania tego wykonawcy lub podmiotu, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, z kolei zgodnie z art. 85 ust. 1 ustawy PZP, jeżeli wykonawca lub podmiot, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2021 r. , z 2022 r. i oraz z 2023 r. ), doradzał lub w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie tego zamówienia, zamawiający podejmuje odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że udział tego wykonawcy w postępowaniu nie zakłóci konkurencji, w szczególności przekazuje pozostałym wykonawcom istotne informacje, które przekazał lub uzyskał w związku z zaangażowaniem wykonawcy lub tego podmiotu w przygotowanie postępowania, oraz wyznacza odpowiedni termin na złożenie ofert. Zamawiający wskazuje w protokole postępowania środki mające na celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji. Biorąc pod uwagę zapisy ww. przepisów, w ocenie Izby, aby doszło do zastosowania dyspozycji art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy PZP przez Zamawiającego, konieczne jest nie tylko wykazanie, że dany podmiot „doradzał lub w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia”, ale również, że na skutek tego „doszło do zakłócenia konkurencji”. Izba zważa, że podmiot udostępniający zasoby Wuprohyd Sp. z o.o. w JEDZ złożonym w przedmiotowym postępowaniu w Części III – Podstawy wykluczenia w pkt C (Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi), na pytanie: Czy wykonawca lub przedsiębiorstwo związane z wykonawcą doradzał(-o) instytucji zamawiającej lub podmiotowi zamawiającemu bądź był(-o) w inny sposób zaangażowany(-e) w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia? udzielił następującej odpowiedzi: Wuprohyd Sp. z o.o. uczestniczyła w przygotowaniu koncepcji dotyczącej przedmiotowego postępowania, poprzedzającej przygotowanie Programu Funkcjonalno – Użytkowego. Zakres działań Wuprohyd zakończył się wraz z przygotowaniem koncepcji i podmiot ten nie był zaangażowany w dalsze, bezpośrednie przygotowanie postępowania w żadnej formie, w tym nie uczestniczył w opracowaniu Programu Funkcjonalno – Użytkowego, stanowiącego bezpośrednią podstawę do przygotowania oferty. W związku z przygotowaniem koncepcji Wuprohyd nie uzyskał żadnych danych, które nie byłyby objęte treścią PFU i nie byłyby dostępne na równych zasadach wszystkim wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia. Powyższa odpowiedź Wuprohyd Sp. z o.o. koresponduje z oświadczeniem zawartym w JEDZ pozostałych członków Konsorcjum, którzy na w/w pytanie udzielili następującej odpowiedzi: Wykonawca nie był zaangażowany w przygotowanie postępowania i względem wykonawcy nie aktualizują się przesłanki wykluczenia określone w art. 85 ust. 1 Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 6) ustawy Pzp. Z daleko idącej ostrożności, celem zachowania pełnej transparentności, Wykonawca informuje jednocześnie, że korzysta z zasobów podmiotu trzeciego, tj. Wuprohyd Sp. z o.o., która uczestniczyła w przygotowaniu koncepcji dotyczącej przedmiotowego postępowania, poprzedzającej przygotowanie Programu Funkcjonalno – Użytkowego. Zgodnie z informacjami przekazanymi przez ten podmiot, zakres działań Wuprohyd zakończył się wraz z przygotowaniem koncepcji i podmiot ten nie był zaangażowany w dalsze, bezpośrednie przygotowanie postępowania w żadnej formie, w tym nie uczestniczył w opracowaniu Programu Funkcjonalno – Użytkowego, stanowiącego bezpośrednią podstawę do przygotowania oferty. Zgodnie z informacjami przekazanymi przez ten podmiot, w związku z przygotowaniem koncepcji Wuprohyd nie uzyskał żadnych danych, które nie byłyby objęte treścią PFU i nie byłyby dostępne na równych zasadach wszystkim wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia. Żadne takie informacje nie zostały też przekazane Wykonawcy. Izba zważa, że Wuprohyd Sp. z o.o. opracował wielobranżową koncepcję Portu Zewnętrznego w ramach zadania: „Budowa Portu zewnętrznego w Porcie Gdynia", na podstawie Umowy nr 11/KJ/I/2018 z dnia 26 lutego 2018 r., zakończonej protokołem odbioru z dnia 11 marca 2021 r., przy czym koncepcja ta odnosiła się do całego Portu Zewnętrznego, obejmująca również umiejscowienia i typy falachronów osłonowych, która swym rozmiarem obejmowała, jak to wskazał Zamawiający na rozprawie, obszar 130 ha. W dniu 18 listopada 2021 r. została zawarta kolejna umowa nr 1/XI/2021 z dnia 18 listopada 2021 r., której przedmiotem było m.in. opracowanie uproszczonej koncepcji Portu Zewnętrznego, zakończonej protokołem odbioru wykonanego opracowania z dnia 4 maja 2022 r., zaś końcowe rozliczenie ww. umowy nastąpiło w dniu 5 lipca 2023 r. protokołem odbioru przedmiotu umowy, po uzyskaniu przez Zamawiającego decyzji o lokalizacji inwestycji w zakresie budowy Portu Zewnętrznego w Porcie Gdynia, która swym rozmiarem obejmowała, jak to wskazał Zamawiający na rozprawie, obszar 25 ha stanowiący tylko kawałek Portu Zewnętrznego. Tym samym, w ocenie Izby nieuprawnione jest twierdzenie Odwołującego na rozprawie, iż opracowanie uproszczonej koncepcji Portu Zewnętrznego na podstawie umowy nr 1/XI/2021 z dnia 18 listopada 2021 r., jest drugą koncepcją, nie obejmującą swym zakresem oświadczenia JEDZ. Należy bowiem zwrócić uwagę, iż opracowanie uproszczonej koncepcji Portu Zewnętrznego w dalszym ciągu odnosiło się do złożonej i wieloaspektowej koncepcji całego Portu Zewnętrznego wynikającej z umowy z dnia 26 lutego 2018 r. w ramach zadania „Budowa Portu Zewnętrznego w porcie Gdynia”. Następnie Zamawiający, po uzyskaniu opracowania od Wuprohyd Sp. z o.o. uproszczonej koncepcji Portu Zewnętrznego zakończonej protokołem odbioru wykonanego opracowania z dnia 4 maja 2022 r., zlecił biuru projektowemu, tj. Antea Polska S.A opracowanie PFU na potrzeby przedmiotowego postępowania, na podstawie umowy nr 62/SW/I/2022 z dnia 1 września 2022 r. Niezależnie od zlecenia wykonania przez Wuprohyd Sp. z o.o. wielobranżowej koncepcji Portu Zewnętrznego w ramach zadania: „Budowa Portu zewnętrznego w Porcie Gdynia", Zarząd Morskiego Portu Gdynia S.A. zlecił Instytutowi Morskiemu Uniwersytetu Morskiego w Gdyni opracowanie pn. „Analiza falowania w Porcie zewnętrznym w Gdyni dotyczącej zmodyfikowanego układu falochronów dla koncepcji Rozbudowy Portu” na podstawie umowy nr 69/MŁ/I/2022 z dnia 30 marca 2022 r. zawartej przez Zarząd Morskiego Portu Gdynia S.A. z Uniwersytetem Morskim w Gdyni, przy czym ww. Analiza falowania stanowiła część dokumentacji archiwalnej, zgodnie z pkt 1.1.4 PFU. Izba zważa, że w wyniku zapytań do SW Z przez Wykonawców biorących udział w niniejszym postępowaniu, Zamawiający przekazał Wykonawcom Analizę falowania w drodze modyfikacji SW Z w dniu 15 grudnia 2023 r. W wyniku powyższej modyfikacji SW Z dodano Załącznik nr 19 do SW Z obejmujący w/w Analizę falowania datowanej na styczeń 2023 r., w którym znajduje się na stronie 12 zdanie: Biorąc pod uwagę, że przedstawione powyżej wyniki otrzymano dla bardzo silnego sztormu wschodniego o okresie powtarzalności raz na 100 lat oraz uwzględniając warunek ustalony z Biurem Projektowym W UPROHYD, że maksymalna wysokość fali znaczącej w sąsiedztwie nabrzeży terminali kontenerowych nie powinna przekraczać 1.3 m (Hs ≤ 1.3 m), a w sąsiedztwie nabrzeży Basenu Zachodniego 1.0 m (Hs ≤ 1.0 m) w celu zapewnienia możliwości postoju i cumowania jednostek, należy stwierdzić, że port będzie dobrze osłonięty również w Fazie I jego rozbudowy. Następnie w drodze kolejnej modyfikacji SW Z (tj. modyfikacji z dnia 31 stycznia 2024 r. udostępnionej na platformie, na której powadzone jest przedmiotowe postępowanie w dniu 2 lutego 2024 r.) Zamawiający przekazał wykonawcom Analizę falowania z 2018 r. wraz z oceną transportu rumowiska w rejonie planowanego Portu Zewnętrznego w Gdyni, stanowiącą Załącznik nr 30 do SWZ oraz Analizę falowania z 2022 r. dla zmodyfikowanych wariantów układu falochronów Portu Zewnętrznego w Gdyni stanowiącym, stanowiącą Załącznik nr 31 do SWZ. Izba zważa, że w dokumencie pn. Analiza falowania z 2022 r. dla zmodyfikowanych wariantów układu falochronów Portu Zewnętrznego w Gdyni, stanowiącym Załącznik nr 31 do SW Z, znajdują się na stronie 25 i 48 odpowiednio zdania:W przeprowadzonych obliczeniach falowania w porcie przyjęto warunek, zgodnie z ustaleniami z Biurem Projektowym W UPROHYD, że maksymalna wysokość fali znacznej w sąsiedztwie nabrzeży terminali kontenerowych nie powinna przekraczać 1.3 m (Hs ≤ 1.3 m), a w sąsiedztwie nabrzeży Basenu Zachodniego 1.0 m (Hs ≤ 1.0 m) oraz Na podstawie zaproponowanych przez Biuro Projektowe W UPROHYD rozwiązań konstrukcyjnychw uzgodnieniu z biurem, przyjęto w obliczeniach numerycznych odpowiednie wartości współczynników odbicia fali dla poszczególnych, różniących się rozwiązaniami, odcinków projektowanych budowli hydrotechnicznych. Biorąc powyższe pod uwagę, w pierwszej kolejności, Izba zwraca uwagę, iż zgodnie z § 1 ust. 4 pkt Etap I ppkt 1 lit. A umowy z dnia 26 lutego 2018 r. na opracowanie wielobranżowej koncepcji Portu Zewnętrznego wynika, iż: „Koncepcje opracowane zostaną przy współudziale innej jednostki projektowej, której Zamawiający zleci wykonanie analizy falowania z oceną ruchu rumowiska dla tych koncepcji”. W ocenie Izby, W UPROHYD Sp. z o.o. miał więc w ramach wykonania zleconej koncepcji wielobranżowej opracować warianty realizacji przedsięwzięcia polegającego na budowie Portu Zewnętrznego, przy czym wytypowanie możliwych wariantów wymagało ze strony W UPROHYD Sp. z o.o. współpracy i uzgodnień m.in. z autorami Analizy falowania, co jednoznacznie wynika z umowy z dnia 26 lutego 2018 r. na opracowanie wielobranżowej koncepcji Portu Zewnętrznego. Przedstawiony dowód przez Odwołującego na posiedzeniu w postaci technicznych rozbieżności w realizacji pomiędzy różnymi typami konstrukcji falochronów, w ocenie Izby nie ma żadnego znaczenia, bowiem, zdaje się nie zauważać Odwołujący, iż dopiero w wyniku opracowań Analiz falowania w latach 2018-2023, Zamawiający mógł dokonać wyboru wariantu realizacji przedsięwzięcia, mimo, iż początkowo był to falochron skrzyniowy, potem narzutowy, półsztywny, mieszany, półsztywny, a ostatecznie skrzyniowy. Izba zważa, że Odwołujący zarzuca, iż na bazie treści dokumentów zawierających Analizę falowania z listopada 2022 r. oraz ze stycznia 2023 r. Wuprohyd Sp. z o.o. prowadził uzgodnienia, bądź konsultacje w sprawie przedmiotu zamówienia już po zakończeniu prac wykazanych w JEDZ. Z treści przywołanych w odwołaniu fragmentów ww. dokumentów wynika, iż uzgodnienia autorów Analiz falowania z W UPROHYD Sp. z o.o. dotyczyły „maksymalnej wysokości fali znacznej w sąsiedztwie nadbrzeży terminali kontenerowych i nadbrzeży Basenu Zachodniego tak, by zapewniona została możliwość postoju i cumowania jednostek” oraz współczynników tłumienia różnych typów konstrukcji falochronów. Jednakże, co istotne, z cytowanych w odwołaniu fragmentów nie wynika, kiedy ustalenia te miały miejsce. Odwołujący zakłada, że ustalenia te miały miejsce w dacie opracowywania kolejnych Analiz falowania, tj. w 2022 r. i 2023 r. W ocenie Izby takie założenie Odwołującego jest błędne, ponieważ, zdaje się Odwołujący nie zauważać, że fragment pochodzący z Analizy falowania z 2022 r., jak i Analizy falowania z 2023 r. jest w rzeczywistości cytatem obejmującym parametry fali z Analizy falowania z 2018 r. Tym samym, w ocenie Izby, nie można czynić zarzutu Wuprohyd Sp. z o.o., że w oświadczeniu JEDZ złożonym Zamawiającemu w takich okolicznościach nie wskazał, że opracowując koncepcję, uzgadniał jej niektóre założenia z autorami Analizy falowania, zwłaszcza, że uzgodnienia te miały miejsce na etapie opracowywania koncepcji, zgodnie z postanowieniami umowy z dnia 26 lutego 2018 r. na opracowanie wielobranżowej koncepcji Portu Zewnętrznego. Zdaniem Izby, tak samo należy rozumieć odpowiedź Zamawiającego na pytanie nr 352 do SW Z: „Zastosowany do obliczeń model falowy oparty na rozszerzonych równaniach Bussinesqa MIKE 21 BW jest modelem dwuwymiarowym, do którego wartości współczynników dobierano podczas konsultacji technicznych przeprowadzanych pomiędzy autorem koncepcji oraz zespołem odpowiedzialnym za budowę modelu numerycznego”. To, że Analizy falowania, czy odpowiedź Zamawiającego na pytanie nr 352 do SW Z wskazują na prowadzenie ustaleń/uzgodnień/konsultacji z biurem projektowym Wuprohyd Sp. z o.o. w ocenie Izby wcale nie oznacza, że miały one miejsce w dacie opracowywania danej Analizy. Izba zważa, że z dowodów wniesionych przez Zamawiającego w postaci oświadczenia Pana T.M.ego z dnia 24 czerwca 2024 r. oraz oświadczenia Pana Ł.Ż.ego z dnia 24 czerwca 2024 r. wynika odpowiednio, iż: „W ramach realizacji opracowania pn. Analiza falowania w Porcie Zewnętrznym w Gdyni dot. zmodyfikowanego układu falochronów dla koncepcji Rozbudowy Portu” wykonanego na podstawie Umowy nr 69/MŁ/I/2022, informuję, że zakres konsultacji dokonywanych z W UPROHYD w trakcie realizacji na rzecz Zarządu Morskiego Portu Gdynia S.A ww. opracowania, nie wykraczał poza dane wynikające z koncepcji opracowanej przez W UPROHYD (w latach 2018-2019), w szczególności dotyczył rozwiązań konstrukcyjnych przyjętych w koncepcji w celu określenia warunków odbicia fal w modelu. Dodatkowo oświadczam, że Instytut Morski Uniwersytetu Morskiego w Gdyni nie przekazywał W UPROHYD informacji nt. wyników opracowywanej analizy falowania. Analizy falowania wykonywane dla Zamawiającego – ZMPG w 2022 r. wraz z uzupełnieniem w 2023 r. dotyczyły badań rozkładu wysokości fali w obszarze Portu Zewnętrznego w związku z ograniczeniem zakresu Inwestycji przewidzianej w fazie I budowy portu. Dane batymetryczne, konstrukcyjne oraz dotyczące układu portu wymagane do obliczeń przyjęto na podstawie koncepcji budowy Portu Zewnętrznego w Gdyni. Należy wyraźnie podkreślić, że informacje uzyskane od ZMPG dotyczące zmiany zamierzeń inwestycyjnych, uwarunkowane względami ekonomicznymi, dotyczyły tylko skracania długości niektórych odcinków planowanych do wybudowania falachronów w tej fazie. Usytuowanie falochronów oraz kierunki ich przebiegu pozostawały zgodne z założeniami wypracowywanymi podczas tworzenia koncepcji budowy portu” oraz „W ramach realizacji Programu Funkcjonalno – Użytkowego (PFU), będącego dokumentem bazowym do wyceny składanych w postępowaniu ofert, informuję, że zakres konsultacji dokonywanych z W UPROHYD w trakcie realizacji na rzecz Zarządu Morskiego Portu Gdynia S.A ww. dokumentu, nie wykraczał poza dane wynikające z koncepcji opracowanej przez W UPROHYD. Ponadto, W UPROHYD nie brał udziału w tworzeniu Programu Funkcjonalno – Użytkowego, zaś w trakcie realizacji prac nad PFU wykorzystywane były wyniki prac koncepcyjnych Wuprohydu. Przede wszystkim kosztorys inwestorski, stanowiący podstawę do szacowania ceny zamówienia przez Zamawiającego w przywołanym postępowanie zlecanej inwestycji, nie był przedmiotem konsultacji z Wuprohydem, został przygotowany w oparciu o wiedzę ekspercką oraz właściwe wytyczne w tym zakresie”. W związku z powyższym, zdaniem Izby, nie ma podstaw do tego, aby przypisać Wuprohyd Sp. z o.o. opracowanie jakiegokolwiek dokumentu składającego się na treść PFU, czy też tego, iż uczestniczył bezpośrednio w opracowaniu PFU. Trzeba bowiem zwrócić uwagę, iż Wuprohyd Sp. z o.o. przygotowywał jedynie koncepcje dla Portu Zewnętrznego w Porcie Gdynia, a więc dokumentację o charakterze ogólnym. Potwierdza to wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 października 2021 r., o sygn. akt KIO 2640/21: „Opracowana koncepcja stanowi ogólny zarys przedmiotu zamówienia, na bazie którego ma powstać dopiero szczegółowa i kompleksowa dokumentacja projektowa”. Biorąc powyższe pod uwagę, w ocenie Izby, co zostało wykazane dowodami z dokumentów (omówionych powyżej), że twierdzenia Odwołującego są niezasadne, a dowody zeznań świadków nie mogły podważyć ustaleń wynikających z dokumentów. Nadto Izba zważa, że podnoszone przez Odwołującego na rozprawie (co wynika z dowodu Odwołującego w postaci procesu zmian terminów złożenia oferty w odniesieniu do przekazania przez ZMPG kluczowych elementów dokumentacji i odpowiedzi), iż Zamawiający na pytanie nr 409 zmodyfikował/złagodził wymagania odnośnie współczynników odbicia KR i transmisji fali KT wobec udostępnienia na platformie Zamawiającego odpowiedzi z dnia 19 lutego 2024 r. oraz wobec udostępnienia na platformie Zamawiającego Analizy falowania z 2022 r. (załącznik nr 31 do SW Z) poprzez narzucenie wielkości współczynników odbicia KR i transmisji fali KT z dnia 2 lutego 2024 r., to Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, że zmiana współczynników z 0,55 na 0,8 nastąpiła na wyraźną prośbę Odwołującego, na co zwrócił uwagę Zamawiający na rozprawie, a co nie było kwestionowane przez Odwołującego. Świadczą o tym poniższe słowa: „wnosimy o potwierdzanie, iż oczekiwany przez Zmawiającego parametr odbicia fali dla wyżej opisywanego odcinaka falochronu (Odcinek B i C) może zawierać się w przedziale Kr = 0,55 do 0,80.". Na tak zadane pytanie, Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi: „Zamawiający potwierdza, że współczynnik odbicia falowania KR dla przedmiotowego rodzaju konstrukcji może zawierać się w zakresie od 0,55 do 0,8. Dobór odpowiedniego parametru leży po stronie Wykonawcy”. Niezależnie od powyższego, Izba chciałaby zwrócić uwagę, iż wszystkie opracowania sporządzone przez Wuprohyd Sp. z o.o. (koncepcje Portu Zewnętrznego) oraz Analizy falowania, co do których Wuprohyd Sp. z.o.o. udzielał informacji, w związku z wcześniejszym wykonaniem wielobranżowej koncepcji Portu Zewnętrznego w ramach zadania „Budowa Portu Zewnętrznego w Porcie Gdynia” zostały udostępnione Wykonawcom jako załączniki do SW Z, z odpowiednim wyprzedzeniem w stosunku do terminu składania ofert, przy czym rację ma Zamawiający, że nie ma znaczenia, że „część opracowań została udostępniona w wyniku pytań składanych przez Wykonawców do treści SWZ”. Istotne jest bowiem to, że ww. materiały zostały udostępnione wykonawcom z odpowiednim wyprzedzeniem, co wypełniało przesłankę wynikającą z art. 85 ust. 1 ustawy PZP, a w konsekwencji niwelowało ewentualne zakłócenie konkurencji związane z aktywnością Wuprohydu Sp. z o.o. w toku powstawania tych opracowań. Jak wskazywał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie: „Analiza falowania w Porcie zewnętrznym w Gdyni dotyczącej zmodyfikowanego układu falochronów dla koncepcji Rozbudowy Portu” została udostępniona w całości wykonawcom zainteresowanym wzięciem udziału w Postępowaniu w dniu 20 grudnia 2023 r. (jako załącznik nr 19 do SW Z) , a więc na 89 dni przed upływem terminu składania ofert”; „Analiza falowania wraz z oceną transportu rumowiska w rejonie planowanego Portu Zewnętrznego w Gdyni” z 2018 r. została udostępniona wszystkim zainteresowanym wykonawcom w dniu 02 lutego 2024 r. (jako załącznik nr 30 do SWZ), a więc na 45 dni przed upływem terminu składania ofert.”. Ponadto Zamawiający wskazał, iż „w toku postępowania Zamawiający udostępnił wykonawcom w dniu 16 stycznia 2024 r., a więc na 62 dni przed upływem terminu składania ofert Wyciąg z koncepcji realizacyjnej (jako załącznik nr 21 do SW Z) wykonanej przez Wuprohyd, a także w dniu 02 lutego 2024 r., a więc na 45 dni przed terminem składania ofert Analizę falowania z 2022 r. dla całego pirsu Portu Zewnętrznego przy skróceniu falochronów (jako załącznik nr 31 do SWZ)”. Konkludując, brak jest podstaw do twierdzenia, że Przystępujący uzyskał przewagę konkurencyjną w niniejszym postępowaniu, co dyskwalifikuje zasadność zarzutu opartego na art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy PZP w zw. z art. 119 ustawy PZP. Izba zważa pozostałe dowody wniesione przez Odwołującego na posiedzeniu nie miały znaczenia dla rozstrzygnięcia powyższego zarzutu. Tym samym, w ocenie Izby, zarzut ten jest niezasadny. W zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp (ewentualnie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp) poprzez zaniechanie jego zastosowania pomimo tego, że Konsorcjum Budimex zataiło informację, że podmiot udostępniający zasoby Konsorcjum Budimex (Wuprohyd) brał udział w przygotowaniu postępowania, a spowodowane tym zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, jest zdaniem Izby niezasadny. Izba zważa, że zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych, z kolei w myśl art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, przy czym obie podstawy wykluczenia zostały wprowadzone przez Zamawiającego także w rozdziale X ust. 2 pkt 4 i 5 SWZ (Podstawy wykluczenia z postępowania). Izba zważa, że przepis art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP przede wszystkim dotyczy sytuacji, w której Wykonawca oświadcza nieprawdę, czyli przeinacza fakty albo potwierdza nieistniejące okoliczności. Wprowadzenie w błąd musi przybrać formę zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Zamierzone działanie będzie miało miejsce wtedy, kiedy Wykonawca wie, że podlega wykluczeniu, a mimo to składa oświadczenie, że nie podlega wykluczeniu, wprowadzając w błąd Zamawiającego albo, że nie spełnia jednego z warunków udziału w postępowaniu / kryterium selekcji, a pomimo tego składa wprowadzające w błąd oświadczenie, że ten warunek spełnia lub kryterium selekcji, przy czym informacje te mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Z kolei rażące niedbalstwo jest niedbalstwem szczególnym, którego rozmiar i waga przekracza brak zwykłej staranności. Izba chciałaby w tym miejscu również zwrócić uwagę, iż, aby doszło do naruszenia przepisu art. 109 ust.1 pkt 10 ustawy PZP, muszą zostać spełnione łącznie trzy przesłanki: 1.musi dojść do przedstawienia przez wykonawcę informacji wprowadzających w błąd, 2.przedstawienie wprowadzających w błąd informacji musi być wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa, 3.przedstawione informacje muszą charakteryzować się tym, że mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba zważa, że niedbalstwo można określić jako przeciwieństwo staranności, niepodjęcie określonych działań czy czynności przez lekceważenie ich znaczenia, albo wykonanie zadania w sposób niestaranny, bez dbałości o dokładność, rzetelność czy zgodność z ewentualnymi wymaganiami (prawnymi, technicznymi, formalnymi itp.). Z kolei lekkomyślność jest naruszeniem zasad ostrożności, polegającą na dopuszczeniu przez wykonawcę możliwości wprowadzenia zamawiającego w błąd przez przedstawienie informacji i jego bezpodstawnej ocenie, że to nie nastąpi. Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy, Izba chciałaby podkreślić, iż informacje zawarte w JEDZ przez członków Konsorcjum Budimex, w tym w szczególności przez Lidera Konsorcjum - Budimex S.A. dotyczące braku zaangażowania podmiotu udostępniającego zasoby, wskazanego przez Konsorcjum, jako podmiot mający wykonać prace projektowe, tj. Wuprohyd Sp. z o.o. są informacjami, które w żaden sposób nie świadczą o zatajeniu informacji, czy też o wprowadzeniu w błąd Zamawiającego. W pierwszej kolejności należy podkreślić, iż zarzucana przez Odwołującego aktywność Wuprohydu Sp. z o.o. sprowadzała się jedynie do podania danych do obliczeń, jakie Wuprohyd Sp. z o.o. przyjmował dla wykonania realizowanej przez siebie wielobranżowej koncepcji Portu Zewnętrznego. Powyższe jasno wynika z cytowanych przez Odwołującego fragmentów opracowania zrealizowanego przez Instytut Morski (przekazywane dane dotyczyły maksymalnej wysokości fali oraz wartości współczynników odbicia fali). Fakt powoływania się przez autora Analiz falowania na konsultacje z autorem koncepcji, tj. Wuprohyd Sp. z.o.o., nie świadczy jeszcze w ocenie Izby o udzielaniu mu jakichkolwiek informacji dających przewagę konkurencyjną w przedmiotowym postępowaniu. Warto w tym miejscu zauważyć, że Wuprohyd Sp. z o.o. nie jest autorem Analiz falowania, zaś przytoczone przez Odwołującego fragmenty z późniejszych Analiz falowania wcale nie dowodzą tego, że po podpisaniu protokołu odbioru wykonanej koncepcji w dniu 11.03.2021 r., Wuprohyd Sp. z o.o. miał udzielać konsultacji, czy też uzgadniać dodatkowe kwestie z autorami Analiz falowania, ponieważ, jak słusznie zauważył Zamawiający, fragmenty te nie wskazują czasu odbycia tych konsultacji. W ocenie Izby w późniejszych Analizach falowania z 2022 r. i z 2023 r., co zresztą Izba wskazywała w ramach uzasadnienia zarzutu nr 1, zawarto de facto odniesienia do konsultacji z Wuprohydem Sp. z.o.o. wynikających z umowy z dnia 26 lutego 2018 r. na opracowanie koncepcji wielobranżowej w ramach zadania „Budowa Portu Zewnętrznego w Porcie Gdynia”, a tym samym uzgodnienia co do „maksymalnej wysokości fali znacznej w sąsiedztwie nadbrzeży terminali kontenerowych i nadbrzeży Basenu Zachodniego tak, by zapewniona została możliwość postoju i cumowania jednostek” zostały uzgodnione na etapie opracowywania koncepcji wielobranżowej i wprowadzone do Analizy falowania z 2018 r., a następnie w niezmienionym kształcie wartość ta została kolejno przyjęta przy opracowywaniu Analiz falowania z 2022 r. i z 2023 r. Izba wskazuje, za Zamawiającym, iż nową informacją, która pojawiła się w ostatecznej Analizie falowania z 30.01.2023 r. są nowe wartości współczynników odbicia i przenoszenia falowania, przy czym współczynniki te wynikają z konsultacji z Wuprohydem Sp. z.o.o., które jednak nie wiązały się z udziałem Wuprohydu Sp. z o.o. w tworzeniu tej Analizy, tylko konsultacje autora ostatecznej Analizy falowania z Wuprohydem Sp. z o.o. w 2018 r. pozwoliły na to, żeby autor ostatecznej Analizy falowania przyjął określone wartości tych współczynników. Konkludując, przyjęcie przez autorów Analiz falowania za wiążące uzgodnień z lat 2018 – 2021 na potrzeby opracowywania Analiz z 2022 r. i z 2023 r. nie jest zdaniem Izby równoznaczne z tym, że W UPROHYD Sp. z o.o. brał udział w przygotowaniu przedmiotowego postępowania w zakresie innym niż wynikałoby to z jego oświadczenia JEDZ. Jednakże, co istotne, Odwołujący nie wykazał, tj. nie udowodnił, by oświadczenie zawarte w JEDZ - W UPROHYD Sp. z o.o. i Przystępującego, było niezgodne z prawdą, czy wprowadzające w błąd Zamawiającego, czy to w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, czy też w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa. Niezależnie od powyższego, nawet gdyby przyjąć, że Wuprohyd Sp. z o.o. po dacie 11.03.2021 r. udzielał konsultacji dotyczących wykonanej przez siebie koncepcji na potrzeby opracowania kolejnych Analiz falowania (co w żaden sposób nie zostało to udowodnione przez Odwołującego), to zdaniem Izby udzielone konsultacje mieściły się w zakresie prac koncepcyjnych i należały do zakresu pojęcia „przygotowanie koncepcji” zawartym w JEDZ. Tym samym, w ocenie Izby, zarzut ten jest niezasadny. W konsekwencji niezasadny jest również zarzut nr 7, tj. zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Budimex. II.KIO 2025/24: Zamawiający – Dyrektor Urzędu Morskiego w Gdyni reprezentowany przez Zarząd Morskiego Portu Gdynia S.A. w Gdyni – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa falochronów osłonowych, stanowiących wodną infrastrukturę dostępową do Portu Zewnętrznego w Porcie Gdynia, w formule zaprojektuj i wybuduj” - Numer sprawy: ZU/227/SWZ-47/KJ/MG/202. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiejpod numerem 220/2023: 00694277-2023. W dniu 10 czerwca 2024 r. wykonawca NDI S.A. z siedzibą w Sopociewniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: 1) czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (i) Budimex S.A; (ii) Roverpol Sp. z o.o.; (iii) Rover Maritime S.L. (dalej jako: Konsorcjum " " lub "Wykonawca") pomimo tego, że oferta tego Wykonawcy powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7), 8) i pkt 10) ustawy Pzp w związku z art. 110 ust. 3 ustawy Pzp; 2) zaniechania czynności odrzucenia oferty Wykonawcy na podstawie 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp pomimo tego, że Wykonawca podlega wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8) i pkt 10) ustawy Pzp; 3) zaniechania czynności odrzucenia oferty Wykonawcy na podstawie 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp pomimo tego, że Wykonawca podlega wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp; ewentualnie także: 4) zaniechania czynności wezwania Wykonawcy na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale IX ust. 3 pkt 2) Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako: "SWZ"); 5) zaniechania czynności wezwania Wykonawcy na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale IX ust. 4 pkt 1) SWZ; 6) zaniechanie czynności wezwania Wykonawcy na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp do złożenia podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie braku istnienia przesłanek wykluczenia, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1) w zw. z pkt 2) ustawy Pzp w formie określonej w § 6 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. 2020 poz. 2452; dalej jako: "Rozporządzenie"). W związku z powyższym, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp w zw. art. 109 ust. 1 pkt 7), 8) i pkt 10) ustawy Pzp w zw. z art. 110 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy pomimo tego, że Wykonawca podlega wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8) i pkt 10) ustawy Pzp w zw. z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, albowiem członkowie konsorcjum Wykonawcy – Budimex S.A. oraz Roverpol Sp. z o.o. - nie dokonali skutecznego samooczyszczenia; 2 ) 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp w zw. art. 109 ust. 1 pkt 8) i pkt 10) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy pomimo tego, że Wykonawca podlega wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8) i pkt 10) ustawy Pzp, albowiem wobec członka konsorcjum Wykonawcy - Budimex S.A. zachodzi podstawa do wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8) i pkt 10) ustawy Pzp; 3) 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp w zw. art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy pomimo tego, że Wykonawca podlega wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp, albowiem wobec członka konsorcjum Wykonawcy - Roverpol Sp. z o.o. zachodzi podstawa do wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp; ewentualnie także: 4 ) art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania Wykonawcy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale IX ust. 3 pkt 2) SW Z, albowiem przedstawione przez Wykonawcę dokumenty podmiotowe dotyczące sytuacji ekonomicznej nie potwierdzają tego warunku; 5 ) art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania Wykonawcy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale IX ust. 4 pkt 1) SW Z, albowiem przedstawione przez Wykonawcę dokumenty podmiotowe dotyczące wiedzy i doświadczenia nie potwierdzają spełnienia tego warunku; 6 ) art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania Wykonawcy do złożenia podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie braku istnienia przesłanek wykluczenia, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1) w zw. z pkt 2) ustawy Pzp w formie określonej w § 6 ust. 1 Rozporządzenia, albowiem przedstawione przez Wykonawcę podmiotowe środki dowodowe zostały złożone w niewłaściwej formie. Opierając się na przedstawionych zarzutach Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty Wykonawcy jako oferty najkorzystniejszej; 2) dokonania ponownego badania i oceny ofert; 3) odrzucenia oferty Wykonawcy (i) na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) i b) ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7), 8) oraz pkt 10) ustawy Pzp w zw. z art. 110 ust. 3 ustawy Pzp oraz (ii) na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7), 8) oraz pkt 10) ustawy Pzp; 4 ) ewentualnie wezwanie Wykonawcy na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale IX ust. 3 pkt 2) oraz ust. 4) pkt 1) SW Z oraz dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 1) oraz pkt 2) ustawy Pzp. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę NDI S.A. z siedzibą w Sopocie,Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 24 czerwca 2024 r. wnosił o oddalenie odwołania w całości. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Budimex S.A. (Lider Konsorcjum)z siedzibą w Warszawie, Roverpol sp. z o.o. (Partner Konsorcjum) z siedzibą w Warszawie, Rover Maritime S.L. (Partner Konsorcjum) z siedzibą w Walencji (Hiszpania). Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego skutecznie przystąpił wykonawca PORR S.A. z siedzibą w Warszawie. Izba stwierdziła, że ww. wykonawcy zgłosili przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego i odwołującego. Przystępujący - PORR S.A. z siedzibą w Warszawie – zgłosił przystąpienie po stronie Odwołującego w zakresie wszystkich zarzutów (za wyjątkiem jednakże zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) PZP oraz art. 128 ust. 4 PZP dot. zaniechania wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci Wykazu zrealizowanych robót). Przystępujący - Budimex S.A. (Lider Konsorcjum) z siedzibą w Warszawie, Roverpol sp. z o.o. (Partner Konsorcjum) z siedzibą w Warszawie, Rover Maritime S.L. (Partner Konsorcjum) z siedzibą w Walencji (Hiszpania) -pismem wniesionym do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 czerwca 2024 r. (pismo z dnia 24 czerwca 2024 r.) wnosił o oddalenie odwołania w całości. Przystępujący - PORR S.A. z siedzibą w Warszawie -pismem wniesionym do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 czerwca 2024 r. (pismo z dnia 21 czerwca 2024 r.) wnosił o uwzględnienie odwołania w całości z zastrzeżeniem, że żądanie to nie odnosi się do zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) PZP oraz art. 128 ust. 4 PZP dot. zaniechania wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci Wykazu zrealizowanych robót, do którego Przystępujący nie przystąpił. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 110 ust. 3 ustawy PZP, Zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP, Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP, Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy PZP, .Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w , podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępujących, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, a także uczestników postępowania odwoławczego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony i przystępujących, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, iż umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 4 (zarzut ewentualny), nr 6 (zarzut ewentualny) odwołania, ze względu na cofnięcie ww. zarzutów na posiedzeniu przez Odwołującego. Pozostałe sformułowane przez Odwołującego zarzuty (zarzut nr 1, nr 2, nr 3 i nr 5) w ocenie Izby nie znajdują oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie w powyższym zakresie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba zważa, że zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7), 8) i pkt 10) ustawy Pzp w związku z art. 110 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy w związku z nieskutecznym dokonaniem samooczyszczenia przez Budimex S.A. oraz Roverpol Sp. z o.o.; art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8) i pkt 10) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy z Postępowania pomimo tego, że wobec Budimex S.A. podlega wykluczeniu oraz art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy z Postępowania pomimo tego, że wobec Roverpol Sp. z o.o. podlega wykluczeniu, są w ocenie Izby niezasadne. Izba wskazuje, iż w przedmiotowym postępowaniu wykonawca Budimex S.A w złożonym dokumencie JEDZ udzielił pozytywnej odpowiedzi na pytanie: "Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?", z kolei na pytanie: „Czy przedsięwzięto środki w celu wykazania Państwa rzetelności („samooczyszczenie”)?” Wykonawca Budimex S.A udzielił odpowiedzi „Nie”. Izba zważa, iż Wykonawca Budimex S.A. na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 126 ust. 1 ustawy PZP do złożenia podmiotowych środków dowodowych, przedstawił m.in. zaktualizowany JEDZ wraz z załącznikiem, tj. „I nformacja o przeprowadzeniu przez Wykonawcę procedury self-cleaning w związku z przesłanką z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp" z dnia 25 marca 2024 r. W Informacji tej wskazano, że Budimex S.A. biorąc udział w postępowaniu prowadzonym przez Sprava Zeleznic (czeskiego odpowiednika PKP PLK S.A.) pn. Przebudowa " peronów i utworzenie dostępu bez barier na dworcu kolejowym w Lovosice" został wykluczony na podstawie § 48 pkt 2 lit. c czeskiej ustawy o zamówieniach publicznych. W opisie stanu faktycznego Budimex S.A. wskazał, że brał udział w postępowaniu wspólnie z Viamont Servis a.s. z siedzibą w Czechach, z którym miał konsultować treść dokumentów składanych w przetargu. Następnie Wykonawca Budimex S.A. przedstawił opis wdrożonych środków zaradczych mających na celu zapobiegnięcie podobnym zdarzeniom w przyszłości, w tym reorganizację personelu, usprawnienie systemu sprawozdawczości i kontroli, wprowadzenie wewnętrznych regulacji. Wykonawca Budimex S.A. poinformował również o zakończeniu współpracy z Viamont Servis a.s. poprzez dokonanie zmian w systemach informatycznych, które mają blokować możliwość nawiązania relacji handlowych z tym podmiotem w przyszłości. Nadto Izba zważa, że Wykonawca Roverpol Sp. z o.o. przedstawił zaktualizowany JEDZ, w którym udzielono również pozytywnej odpowiedzi na pytanie: "Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?", z kolei na pytanie: „Czy przedsięwzięto środki w celu wykazania Państwa rzetelności („samooczyszczenie”)?” Wykonawca Roverpol Sp. z o.o. udzielił odpowiedzi „Nie”. Izba zważa, że załącznikiem do JEDZ Wykonawcy Roverpol Sp. z o.o. była nota informacyjna z dnia 20 maja 2024 r., w którym wskazano m.in.: „Wykonawca wskazuje, że od kilku zamawiających otrzymał informację o nałożeniu kar umownych o tzw. „bagatelnej” wartości, nieprzekraczającej 0,1% wartości realizowanej umowy, które były związane z realizacją obowiązków ubocznych o charakterze formalno- administracyjnym. Obowiązki takie pojawiają się w umowach o roboty budowlane, ale nie dotyczą istoty umowy o roboty budowlane czyli prawidłowej realizacji obiektu budowlanego. I tak, w ciągu ostatnich 3 lat na Wykonawcę nałożono kary umowne porządkowe lub o charakterze formalno-administracyjnym za uchybienia związane m.in. z: • nieprzedłożeniem zamawiającemu do zaakceptowania projektu umowy o podwykonawstwo; • nieprzestrzeganiem przez Wykonawcę obowiązku zachowania porządku i czystości na placu budowy; • nieprzestrzegania obowiązku utrzymania w czystości placu i terenu budowy w okresie zimowym; • nieobecności na placu budowy wymaganego umową personelu; • niedostarczeniem w terminie mapy inwentaryzacji powykonawczej opatrzonej klauzulą przyjęcia do Państwowego Zasobu Geodezyjnego. W ocenie Wykonawcy, powyższe uchybienia w żaden sposób nie mogą być kwalifikowane jako uchybienia świadczące o braku profesjonalizmu lub rzetelności zawodowej Wykonawcy. Wykonawca wskazuje także, że odpowiedź na wskazane powyżej pytanie w dokumencie JEDZ powinna być skorelowana z treścią art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp stanowiącego o przesłankach wykluczenia z postępowania. (…)". Przechodząc do poszczególnych zarzutów, Izba w pierwszej kolejności odniesie się do zarzutu zaniechania przez Zamawiającego wykluczenia Wykonawcy Budimex S.A. na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 oraz pkt 10 ustawy PZP w zw. z art. 110 ust. 3 ustawy PZP. Izba zważa, że zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP, Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych, z kolei zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP, Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Natomiast w myśl art. 110 ust. 3 ustawy PZP, Zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę. Izba zważa, że celem samooczyszczenia jest umożliwienie Wykonawcy udowodnienia, że pomimo istnienia wobec niego przesłanek wykluczenia, daje on gwarancję rzetelnego działania. Gwarancja ta jest zapewniona poprzez realne, a nie pozorne wdrożenie działań opisanych w art. 110 ust. 2 ustawy PZP. Warto w tym miejscu powołać się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. akt KIO 375/22, w którym to Izba zwróciła uwagę, iż: „procedura samooczyszczenia nie może mieć charakteru pozornego. W sposób rzetelny i kompletny powinna wyczerpywać wymogi ujęte przez ustawodawcę w art. 110 ust. 2 p.z.p. Tylko w ten bowiem sposób możliwe jest zadośćuczynienie celowi, jaki, zdaniem zarówno unijnego, jak i polskiego ustawodawcy, przyświeca tej procedurze, a jakim jest zapewnienie uniknięcia analogicznych sytuacji w przyszłości". Pierwszym z argumentów powoływanych przez Odwołującego w zakresie nieskuteczności wdrożonego u Wykonawcy Budimex S.A. self-cleaningu jest fakt, że dołączone dowody mające potwierdzić wdrożenie „działań zaradczych” datowane są na ten sam dzień, tj. 30 stycznia 2023 r. Izba zważa, że w powyższej dacie podpisane zostały następujące dokumenty stanowiące załączniki do self-cleaningu w postępowaniu prowadzonym pn. „Przebudowa peronów i utworzenie dostępu bez barier na dworcu kolejowym w Lovosicach” (dalej: Lovosice): 1) wniosek o dokonanie zmian w systemach Budimex S.A. powodujących zakaz współpracy i dokonywania rozliczeń z Viamont Servis A.S. z siedzibą w Republice Czeskiej (Dowód nr 5A do self-cleaningu), 2) wydruk z systemu informatycznego Wykonawcy ze wskazaniem blokady możliwości współpracy z Viamont sp. z o.o. (Dowód nr 5B do self-cleaningu), 3) zaświadczenie Działu Rozwoju i Szkoleń Budimex S.A. w przedmiocie szkoleń z zakresu prawa zamówień publicznych i ich zakresu tematycznego (Dowód nr 6 do self-cleaningu), 4) zalecenia w zakresie weryfikacji informacji składanych przez Budimex S.A. w toku postępowań o udzielenie zamówienia publicznego (Dowód nr 7 do self-cleaningu). Izba chciałaby w tym miejscu zwrócić uwagę, iż do wykluczenia Budimex S.A. z postępowania Lovosice doszło w dniu 28 listopada 2022 r., a przygotowanie całej procedury samooczyszczenia, jak wskazał Przystępujący, zajęło 65 dni, liczone od dnia wykluczenia z postępowania Lovosice, do dnia przygotowania całości pisma z wyjaśnieniami oraz kompletu załączników. W ocenie Izby to, że procedura samooczyszczenia była rozciągnięta w czasie, jest niczym nadzwyczajnym, ponieważ wymagała kompleksowego przeanalizowania wszystkich okoliczności faktycznych i prawnych, a nie fikcyjnego wdrożenia narzędzi zaradczych i naprawczych. Zdaniem Izby, datowanie ww. dokumentów z tą samą datą, tj. 30 stycznia 2023 r. wcale nie oznacza, jak sugeruje Odwołujący, o braku wdrożenia „działań zaradczych”, bowiem w ocenie Izby data 30 stycznia 2023 r. była jedynie datą podpisania przygotowanych wcześniej i zweryfikowanych środków naprawczych i zaradczych. Tym samym, Izba uznała tłumaczenie Wykonawcy Budimex S.A za wiarygodne i racjonalne, a tym samym w żadnej mierze nie mogą stanowić o pozorności samooczyszczenia. Izba wzięła pod uwagę również to, że niezwłocznie po przygotowaniu kompletu dokumentów i wdrożeniu odpowiednich procedur związanych z samooczyszczeniem w dacie 30 stycznia 2023 r., Wykonawca Budimex S.A. poinformował wszystkie komórki odpowiedzialne w swojej organizacji za składanie ofert w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, o konieczności doprowadzenia do aktualizacji stanu wiedzy wszystkich Zamawiających we wszystkich toczących się obecnie postępowaniach przetargowych o przypadku Lovosice. Drugi z argumentów powołanych przez Odwołującego dotyczący nieskuteczności przeprowadzonej procedury selfcleaningu odnosi się do braku publicznego notyfikowania akcjonariuszom informacji o zakończeniu współpracy z Viamont Servis a.s. i wpisaniu tej spółki na „czarną listę” w Budimex S.A. W pierwszej kolejności, należy zauważyć, że Budimex S.A. jako spółka notowana na Giełdzie Papierów Wartościowych zobowiązana jest do upubliczniania informacji poufnych, które mogą mieć wpływ na zmiany ceny akcji, co wynika z obowiązków informacyjnych wynikających na podstawie ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi, rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 596/2014 z dnia 16 kwietnia 2014 r. w sprawie nadużyć na rynku, wytycznych Europejskiego Urzędu Nadzoru Giełd i Papierów Wartościowych oraz Komisji Nadzoru Finansowego. Mając powyższe pod uwagę, Izba podkreśla, iż z ww. aktów prawnych, czy wytycznych nie wynika, aby spółki giełdowe, w tym Wykonawca Budimex S.A, będący również spółką giełdową notowaną na GPW S.A. był zobligowany do przekazania informacji na temat wydania wewnętrznego zarządzenia, czy polityki działania względem kontrahentów, w tym w szczególności podania do publicznej wiadomości informacji o wpisaniu na wewnętrzną „czarną listę” firmy Viamont Servis a.s. Izba zważa, że Odwołujący podnosi tezę, że „Budimex S.A. jako spółka giełdowa jest zobowiązana również do notyfikowania publicznie informacji o zakończeniu współpracy z danym podmiotem”, nie przedstawiając przy tym na poparcie swojej tezy żadnego dowodu, a tym samym w ocenie Izby jest on bezzasadny. Kolejną kwestią, która zdaniem Odwołującego miałaby świadczyć o braku skuteczności przeprowadzonej procedury samooczyszczenia dotyczy kwestii szkoleń z zakresu zamówień publicznych. Izba zważa, że Odwołujący, powołując się na załącznik nr 6 do procedury wskazuje, iż zarządzenie odnosiło się do zaplanowanych w kolejnych kwartałach 2023 r. szkoleń, podnosząc „pomimo upływu tak znacznego okresu czasu, Budimex S.A. nie wykazał w żaden sposób, że szkolenia faktycznie się odbyły, a pracownicy otrzymali właściwą wiedzę we wskazywanym w dokumencie zakresie”. Izba w pierwszej kolejności chciałaby podkreślić, iż zgodnie z wyjaśnieniami przekazanymi przez Wykonawcę Budimex S.A. w ramach self-cleaningu, szkolenia te odbywają się w Budimex S.A. co kwartał i aktualnie jest to standardowy element działalności, który został na stałe wprowadzony wśród pracowników mających do czynienia ze składaniem ofert w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Na potwierdzenie powyższego Wykonawca Budimex S.A. przedstawił dowód w postaci zaświadczenia Dyrektora Biura Rozwoju i systemów HR Budimex S.A. w sprawie odbytych szkoleń z zakresu Prawa zamówień publicznych wraz z załącznikami (szkolenie prowadzone przez Kancelarię Zamówień Publicznych Artur Wawryło, program szkolenia dla firmy Budimex), z których jednoznacznie wynika, że w okresie od 1 marca 2023 r. do dnia 16 maja 2024 r. odbyło się łącznie siedem szkoleń dla pracowników Budimex S.A. z zakresu ustawy Prawo zamówień publicznych oraz dodatkowo w ramach organizacji i Programu „Akademia Kontraktowca” – Blok Prawny, odbyło się szkolenie dla grupy 22-osobowej w terminie 8-9 lutego 2023 r., jak również odbyły się dwa szkolenia dla pracowników Biura Handlowego (40 osób), w dniach 6.06.2023 r. (zakres podstawowy) i 21.06.2023 r. (poziom zaawansowany). Biorąc powyższe pod uwagę, w ocenie Izby, nieuprawnione jest stwierdzenie Odwołującego o braku skuteczności przeprowadzonej procedury samooczyszczenia w kwestii szkoleń z zakresu zamówień publicznych, zwłaszcza, że Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu przeciwnego, aby było inaczej. Kolejnym argumentem Odwołującego mającym świadczyć o nieskuteczności wdrożonej procedury self-cleaningu jest kwestia braku przyznania się, że Wykonawca Budimex S.A. jest winnym wprowadzenia czeskiego zamawiającego w błąd, tj. Sprava Zeleznic w postępowaniu prowadzonym pn. "Przebudowa peronów i utworzenie dostępu bez barier na dworcu kolejowym w Lovosice". Izba zważa, że zdaniem Odwołującego „W samooczyszczeniu Budimex S.A. przerzuca całą odpowiedzialność za powstałe zdarzenie na swojego współkonsorcjanta. Z treści samooczyszczenia można wyczytać, że Budimex S.A. uważa się za rzetelnego i uczciwego wykonawcę, który został wprowadzony w błąd przez nieuczciwego współkonsorcjanta. Taki zabieg stanowi element "oczyszczenia" Budimex S.A. z odpowiedzialności za zaistniałe zdarzenie, co nie ma nic wspólnego z procedurą samooczyszczenia określoną w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp”. Izba w pierwszej kolejności wskazuje, iż zgodnie z art. 110 ust. 2 ustawy PZP, wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2‒5 i 7‒10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; 3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b) zreorganizował personel, c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. Biorąc powyższy przepis pod uwagę, który w swej normie odnosi się do okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2‒5 i 7‒10, Izba stoi na stanowisku, że brak jednoznacznego sformułowania przez Wykonawcę Budimex S.A. słów stwierdzających przyznanie się do winy, nie oznacza jeszcze tego, że de facto Wykonawca swojego deliktu nie uznaje, czy też mu zaprzecza, o czym świadczą słowa Wykonawcy Budimex S.A.: „Spółka uznaje, że powinna poinformować w składanych przez siebie dokumencie JEDZ o zaistniałej sytuacji, kwalifikując ją jako zbliżoną do dyspozycji art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP, i w następstwie tego przeprowadzić procedurę samooczyszczenia w celu uniknięcia konsekwencji wynikających z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp”. Tym samym, w ocenie Izby, „przyznanie się do winy” może zostać przekazane w różny sposób w zależności od okoliczności danej sprawy. Izba wzięła pod uwagę również to, iż w treści pisma z wyjaśnieniami stanowiącego podstawę procedury samooczyszczenia, Wykonawca Budimex S.A. opisał szczegółowo przypadek Lovosice, wskazując, że od samego początku nawiązania popełnił błąd w wyborze konsorcjanta, w zbyt daleko idącym stopniu polegał na oświadczeniach i dokumentach przekazanych przez konsorcjanta i ostatecznie w sposób niewystarczający zweryfikował doświadczenie zawodowe potencjału tegoż konsorcjanta. Konkludując, Izba podziela argumentację Przystępującego, iż żądanie użycia przez Wykonawcę Budimex S.A. konkretnych słów w treści self-cleaningu w okolicznościach niniejszej sprawy świadczyłoby o „nieskuteczności i fasadowym charakterze przeprowadzonej procedury self-cleaningu”. Poza tym, Izba w niniejszej sprawie nie będzie rozstrzygać, co do podstaw wykluczenia Wykonawcy Budimex S.A. na podstawie § 48 pkt 2 lit c czeskiej ustawy w kontekście przesłanek opisanych w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP w ramach samooczyszczenia, ponieważ kwestia ta była już przedmiotem orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej, a zarzut w ocenie Izby dotyczył okoliczności braku „przyznania się do winy” przez Przystępującego. Przechodząc z kolei do stwierdzenia Odwołującego, iż Wykonawca Budimex S.A. w dalszym ciągu przedstawia nieprawdziwe informacje, a działania zaradcze podjęte w ramach dokonywanego samooczyszczenia były nieskuteczne, powołując się na dwa postępowania, w których Wykonawca Budimex S.A. brał udział, tj. Budowa i przebudowa płaszczyzn lotniskowych w Porcie Lotniczym we Wrocławiu (dalej: „Port Lotniczy Wrocław”), Budowa autostrady D11 od Trutnova do granicy z Polską (dalej: „D11 Trutnov”), należy w pierwszej kolejności zauważyć, że Odwołujący na poparcie swoich tez nie przedstawił żadnych adekwatnych dowodów, dołączając do odwołania tylko wydruk ze strony internetowej, dotyczącym przypadku D11 Trutnov (pt. Kto wybuduje przedłużenie S3 po czeskiej stronie? Budimex nadal walczy o kontrakt), co w ocenie Izby, już samo to powoduje, że zarzut ten jest nieskuteczny i jako taki podlega oddaleniu. Odnosząc się do Portu Lotniczego we Wrocławiu, to w pierwszej kolejności należy zauważyć, że okoliczności faktyczne sprawy zostały opisane w piśmie z wyjaśnieniami z dnia 20 maja 2024 r. i które były przedmiotem sprawy w postępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO 1272/24. Izba zważa, że Krajowa Izba odwoławcza w wyroku z dnia 30 kwietnia 2024 r. o sygn. akt KIO 1272/24 uznała, iż oferta Wykonawcy Budimex S.A. powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP jako złożona w warunkach nieuczciwej konkurencji polegających na podaniu w celu przysporzenia korzyści majątkowej (uzyskaniu zamówienia) wbrew prawu i dobrym obyczajom, przy czym w postępowaniu nie ustanowiono przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP. Tym samym, rację ma Przystępujący, że: „Budimex S.A. nie został wykluczony z postępowania Port Lotniczy we Wrocławiu na podstawie żadnej przesłanki wykluczenia”. Izba zważa, że w wyniku wydanego wyroku, w którym to Izba stwierdziła przedstawienie nieprawdziwych informacji dotyczących doświadczenia osoby wskazanej na stanowisku Kierownika ds. elektrycznych (osoba wskazana na ww. stanowisko stanowiła zasób udostępniony przez Heli Factor Sp. z o.o.), zdaniem Odwołującego spowodowało to, że informacje te „ponownie nie zostały należycie zweryfikowane przez Budimex S.A.”. W ocenie Izby, powyższa teza Odwołującego jest nieskuteczna, z tego względu, iż zaistniała sytuacja w powyższej sprawie nie przekreśla w jakikolwiek sposób prawidłowości i skuteczności wdrożonego u Przystępującego self-cleaningu, zwłaszcza, że po pierwsze wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 kwietnia 2024 r. o sygn. akt KIO 1272/24 jest wyrokiem nieprawomocnym, od którego została wniesiona skarga do Sądu Okręgowego (XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych) w dniu 5 czerwca 2024 r., a po drugie Przystępujący poinformował obecnego Zamawiającego o powyższej sytuacji od razu po wydaniu ww. wyroku (nie było to kwestionowane przez Zamawiającego na rozprawie), co zdaniem Izby świadczy właśnie o skuteczności wdrożonej procedury self-cleaningu, mimo że Zamawiający został o tym poinformowany po złożeniu oferty. Z kolei odnosząc się do drugiego przypadku, tj. D11 Trutnov, Izba zważa, że w dniu 7 maja 2024 r. Wykonawca Budimex S.A. został wykluczony z postępowania, a następnie w dniu 10 czerwca 2024 r. decyzja ta została zaskarżona do UOHS (czeski odpowiednik Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów). Izba zważa, że zgodnie z § 48 czeskiej ustawy Pzp (Wykluczenie oferenta): „(2) Instytucja zamawiająca może wykluczyć uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia, jeżeli dane, dokumenty, próbki lub wzory przedłożone przez oferenta: a) nie są zgodne ze specyfikacją lub oferent nie dostarczył ich w terminie, b) nie zostały wyjaśnione lub uzupełnione przez oferenta na żądanie zgodnie z § 46, lub c)nie odpowiadają rzeczywistości i mają lub mogły mieć wpływ na ocenę warunków uczestnictwa lub na spełnienie kryteriów oceny”, przy czym czeski Zamawiający ŘSD podał podstawę wykluczenia Wykonawcy Budimex S.A § 48 pkt 2 lit. a czeskiej ustawy Pzp. W ocenie Izby, rację ma Przystępujący, iż paragraf 48 pkt 2 lit. a czeskiej ustawy Pzp nie odnosi się do przesłanki wykluczenia polegającej na wprowadzeniu w błąd czy zatajaniu informacji, a tym samym teza Odwołującego, jakoby zatajał informacje przed Zamawiającym w postępowaniu D11 Trutnov, wskazując: „W dniu 10 maja 2024 r. Ředitelství silnic a dálnic poinformował o wykluczeniu Budimex S.A. z postępowania z uwagi na niewykazanie się wymaganym doświadczeniem, pomimo wcześniejszych deklaracji tego wykonawcy”; „Pomimo posiadanego już doświadczenia w czeskich postępowaniach przetargowych, Budimex S.A. ponownie dopuścił się tego samego rodzaju przewinienia jakim jest brak weryfikacji informacji składanych w procedurze ubiegania się o udzielenie zamówienia”, jest w ocenie Izby zbyt daleko idąca. Należy bowiem zauważyć, że w postępowaniu D11 Trutnov Wykonawca Budimex S.A. przekazał czeskiemu Zamawiającemu ŘSD komplet dokumentów i informacji, które posiadał w odniesieniu do inwestycji referencyjnej, która była realizowana przez dwóch wykonawców działających w ramach konsorcjum zintegrowanego, gdzie podmiot z grupy Budimex posługujący się omawianymi referencjami na budowę tunelu De el Rellon o całkowitej długości 295 m i posiadający jednocześnie 80% udział w konsorcjum zintegrowanym, Zamawiający ŘSD stwierdził, że Budimex S.A nie wykazał się spełnianiem warunku udziału w postępowaniu polegającym na wykonaniu minimum 100 m tunelu (tj. całości robót polegających na realizacji całego tunelu o długości minimum 100 m), a w konsekwencji Zamawiający ŘSD wykluczył Budimex S.A. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, za Przystępującym, uznała, że wykluczenie Budimex S.A w postępowaniu D11 Trutnov nastąpiło de facto ze względu na odmienne rozumienie konstrukcji konsorcjum zintegrowanego przez Zamawiającego ŘSD, co w żadnym wypadku nie może świadczyć o tym, iż Wykonawca Budimex S.A. wprowadził Zamawiającego ŘSD w błąd, co zdaje się sugerować Odwołujący oraz że wdrożona procedura samooczyszczenia u Wykonawcy Budimex S.A. ma wyłącznie charakter pozorny. W ocenie Izby jest wręcz przeciwnie, tj. działania Wykonawcy Budimex S.A. świadczą właśnie o rzeczywistym wdrożeniu procedury self-cleaningu w Budimex S.A. Tym samym, w ocenie Izby, zarzut ten jest niezasadny. Z kolei przechodząc do zarzutu zaniechania wykluczenia Wykonawcy Budimex S.A na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 oraz pkt 10 ustawy PZP, ze względu na fakt braku poinformowania Zamawiającego w JEDZ o wydaniu wobec Budimex S.A wyroku Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. akt KIO 3376/23, KIO 3388/23, KIO 3390/23, w którym to wyroku Izba uznała za zasadny zarzut dotyczący naruszenia przez Zamawiającego zaniechania wykluczenia Konsorcjum Budimex (tj. Budimex S.A., Gülermak Agir Sanayi Insaat ve Taahhüt A.S., Gülermak Sp. z o.o.) na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy PZP, w postępowaniu prowadzonym przez PKP PLK S.A. pn. Zaprojektowanie „ (w zakresie branży SRK) i kompleksowe wykonanie robót budowlanych na linii kolejowej nr 104na odcinku D Limanowa– bocznica Klęczany w ramach projektu pn.: „Modernizacja linii kolejowej nr 104 Chabówka – Nowy Sącz, na odc. Chabówka - Rabka Zaryte – Mszana Dolna oraz Limanowa -Klęczany - Nowy Sącz”. Izba zważa, że w dniu 31 października 2023 r. PKP PLK S.A na platformie internetowej, na której prowadziła postępowanie opublikowała informację o jego wynikach, w tym o wyborze oferty konsorcjum Budimex jako oferty najkorzystniejszej. Tego samego dnia, po wyborze oferty najkorzystniejszej, Konsorcjum Budimex przesłało do Zamawiającego pismo oraz oświadczenie Konsorcjantów: Gülermak Agir Sanayi Insaat ve Taahhüt A.S. oraz Gülermak Sp. z o.o. informujące o karach umownych, o których nie poinformowali Zamawiającego w dokumentach JEDZ złożonych w trakcie postępowania. Do oświadczenia tego zostały załączone dokumenty JEDZ Gülermak Polska oraz Gülermak Turcja wraz z załącznikami oraz pismem przewodnim z dnia 31 października 2023 r., w którym wskazano (potwierdza to dowód wniesiony przez Odwołującego na posiedzeniu): „W tym miejscu Wykonawca informuje, że celem uniknięcia jakichkolwiek wątpliwości oraz w trosce o szeroko rozumianą transparentność działań w stosunku do Zamawiającego, po ponownym przeanalizowaniu treści Oświadczenia, a także z uwagi na informacje dotyczące nałożenie na Gülermak TR oraz Gülermak PL kar umownych, o których dowiedział się w ostatnim czasie (po złożeniu oświadczenia JEDZ, tj. 19.09 oraz 03.10 br.), choć w ocenie Wykonawcy nie dają one podstaw do jego wykluczenia z Postępowania (brak spełnienia przesłanek z art. 109 ust. 1pkt 7 Pzp)." Izba wskazuje, że z dokumentów załączonych do pisma Konsorcjum Budimex z dnia 31 października 2023 r. wynikało, że: 1) w zakresie umowy zawartej w dniu 9 listopada 2018 r. pomiędzy Miastem Stołecznym Warszawa, reprezentowanym przez ZTM Warszawa, w imieniu i na rzecz którego działa Metro Warszawskie sp. z o.o., a konsorcjum w składzie: Gulermak Polska, Gulermak Turcja oraz Astaldi S. p. A. zostały naliczone następujące kary umowne: - za brak przejęcia części Terenu Budowy - w wysokości 1 039 350,00 PLN; - za nieterminowe przekazanie raportów miesięcznych z realizacji umowy - w wysokości 324 590,36 PLN; - za brak zapłaty / nieterminową płatność na rzecz podwykonawców - w wysokości 649 180,72 PLN, 2) w zakresie umowy zawartej w dniu 15 listopada 2018 r. pomiędzy Miastem Stołecznym Warszawa, reprezentowanym przez ZTM Warszawa, w imieniu i na rzecz którego działa Metro Warszawskie sp. z o.o., a konsorcjum w składzie: Gulermak Polska, Gulermak Turcja oraz Astaldi S. p. A. zostały naliczone następujące kary umowne: - za brak zapłaty / nieterminową płatność na rzecz podwykonawców - wysokości 1 630 724,90 PLN, 3) w zakresie umowy zawartej w dniu 28 września 2018 r. pomiędzy Miastem Stołecznym Warszawa, reprezentowanym przez ZTM Warszawa, w imieniu i na rzecz którego działa Metro Warszawskie sp. z o.o., a konsorcjum w składzie: Gulermak Polska, Gulermak Turcja oraz Astaldi S. p. A. zostały naliczone następujące kary umowne: - za brak zapłaty / nieterminową płatność na rzecz podwykonawców - wysokości 5 731 369,50 PLN, co też potwierdzają dowody wniesione przez Odwołującego. Izba w pierwszej kolejności zważa, iż Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 4 grudnia 2023 r. o sygn. akt KIO 3376/23, KIO 3388/23, KIO 3390/23 wskazała, iż: „Skład orzekający Izby w tych okolicznościach uznał, że zamawiający naruszył zasadę równego traktowania oraz przejrzystości postępowania na skutek zaniechania unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz oceny dokumentów złożonych przez Konsorcjum Budimex w dniu 31 października 2023 r. (…) Zamawiający argumentując przyczyny dla których nie dokonał unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej wskazywał, że czynność ta byłaby „sztuką dla sztuki”, bowiem po dokonaniu oceny dokumentów Konsorcjum Budimex uznał, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, a więc czynność oceny nie wpływała na wynik postępowania. Z powyższą argumentacją nie sposób się zgodzić. Na wstępie podkreślić należy, że Zamawiający po uzyskaniu od Konsorcjum Budimex dokumentów i wyjaśnień w dniu 31 października 2023 r. dotyczących jego sytuacji podmiotowej zobowiązany był wrócić do etapu czynności badania i oceny ofert i w ramach tej oceny dokonać zbadania złożonych dokumentów. Po zakończeniu tego etapu Zamawiający byłby uprawiony do dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty, jako czynności kończącej wszystkie czynności w postępowaniu (...) W konsekwencji Zamawiający powinien był unieważnić czynność wyboru oferty najkorzystniejszej i przystąpić do badania dokumentów Konsorcjum Budimex. (...) W konsekwencji skład orzekający Izby uznał, że czynność oceny wyjaśnień i dokumentów Konsorcjum Budimex odbyła się niejako poza postępowaniem. Dopiero bowiem po unieważnieniu czynności wyboru Zamawiający mógłby wrócić do dokonywania dalszych czynności badania i oceny ofert. W ocenie Izby, dokonanie oceny i badania dokumentów podmiotowych złożonych przez Konsorcjum Budimex bez unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej doprowadziło do naruszenia fundamentalnych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i musiało skutkować uwzględnieniem i nakazaniem Zamawiającemu dokonania badania i oceny sytuacji podmiotowej Konsorcjum Budimex.” W związku z powyższym, Izba zgadza się z argumentacją Przystępującego, iż w niniejszej sprawie nie chodzi o to, że self-cleaning Budimex „realnie nie działa” ani że „mimo złożonych deklaracji w samooczyszczeniu Budimex S.A. nadal nie weryfikuje właściwie informacji otrzymywanych od swoich kontrahentów”, co zdaje się sugerować Odwołujący, ponieważ Izba w ww. wyroku wcale nie badała szczegółów dokonania samooczyszczenia, natury kar umownych naliczonych Gulermak i podlegania wykluczeniu na podstawie naliczonych kar, lecz tego, iż po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej pojawiły się nowe okoliczności, w szczególności dotyczące zaistnienia podstaw wykluczenia oraz samooczyszczenia, to w takim przypadku Zamawiający PKP PLK powinien unieważnić czynność wyboru oferty najkorzystniejszej i przystąpić do oceny złożonych dokumentów. Izba wzięła również pod uwagę to, że Zamawiający PKP PLK S.A ponownie wybrał ofertę Konsorcjum Budimex jako najkorzystniejszą, która to decyzja Zamawiającego została zaskarżona przez Konsorcjum PORR, zarzucając m.in. naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp oraz art. 110 ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp, w kontekście analizy dokumentów samooczyszczenia, przy czym co istotne Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła odwołanie wyrokiem z dnia 19 stycznia 2024 r. o sygn. akt KIO 3887/23. Należy w tym miejscu podkreślić, iż w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 stycznia 2024 r. o sygn. akt KIO 3887/23, Izba wyraźnie wskazała, iż: „nie stwierdzono w sentencji orzeczenia, dodatkowo również nie przesądzono w uzasadnieniu, że przystępujący wprowadził zamawiającego w błąd, przez co miałby podlegać wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 pzp. Nie stwierdzono również, że aby przystępujący mógł pozostać w przetargu musi zostać przeprowadzony self-cleaning, który należy rozpatrywać wyłącznie w ramach dokumentów złożonych 31 października 2023 r.” Biorąc powyższe pod uwagę, Izba nie popiera argumentacji Odwołującego, jakoby „przesłanka wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8) i pkt 10) ustawy Pzp materializuje się w stosunku do Budimex S.A. również z uwagi na fakt braku poinformowania Zamawiającego o wydaniu wobec spółki wyżej wskazanego wyroku”, a w konsekwencji, że wdrożony przez Budimex S.A „mechanizm zaradczy” nie działa w ogóle albo działa w sposób nieskuteczny. Nie umknęło uwadze Izby również to, że ostatecznie Zamawiający PKP PLK podpisał z Konsorcjum Budimex umowę w ww. sprawie. Tym samym, w ocenie Izby zarzut ten jest niezasadny. Odnosząc się z kolei do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp w zw. art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy pomimo tego, że Wykonawca podlega wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp, albowiem wobec członka konsorcjum Wykonawcy - Roverpol Sp. z o.o. zachodzi podstawa do wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp, jest w ocenie Izby niezasadny. Izba zważa, że zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Jak już Izba wskazała powyżej w uzasadnieniu niniejszego wyroku, Wykonawca Roverpol Sp. z.o.o. udzielił odpowiedzi twierdzącej na pytanie zawarte w treści JEDZ: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową”, przy czym Wykonawca Roverpol Sp. z.o.o. w treści złożonych wyjaśnień (nota informacyjna z dnia 20 maja 2024 r.) nadmienił, że w jego ocenie, względem Roverpol nie zostały co prawda spełnione wszystkie elementy przesłanki wykluczenia określonej w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, jednakże biorąc pod uwagę najnowsze przykłady orzecznicze, wykonawca ten zobowiązany był do ponownego przeanalizowania swojej sytuacji kontraktowej, ze szczególnym uwzględnieniem stanowisk orzecznictwa i doktryny, zgodnie z którymi pod pojęciem „innych porównywalnych sankcji” należy rozumieć również sankcje porównywalne do odszkodowania, w tym kary umowne, nawet jeśli Roverpol uznaje, że nigdy nie wyrządził żadnemu Zamawiającemu szkody, a naliczone kary umowne nie miały stricte odszkodowawczego charakteru. Jednocześnie w swoich wyjaśnieniach Roverpol Sp. z.o.o. poinformował Zamawiającego o powzięciu wiedzy na temat nałożenia na Roverpol Sp. z.o.o. kar umownych o tzw. „bagatelnej” wartości, łącznie nieprzekraczającej 0,1% wartości realizowanej umowy, które były związane z realizacją obowiązków ubocznych o charakterze przede wszystkim formalnoadministracyjnym. Jak już Izba wskazywała powyżej w uzasadnieniu niniejszego wyroku, Wykonawca Roverpol Sp. z.o.o w swoich wyjaśnieniach wskazał, iż: „Obowiązki takie pojawiają się w umowach o roboty budowlane, ale nie dotyczą istoty umowy o roboty budowlane czyli prawidłowej realizacji obiektu budowlanego. I tak, w ciągu ostatnich 3 lat na Wykonawcę nałożono kary umowne porządkowe lub o charakterze formalno-administracyjnym za uchybienia związane m.in. z: • nieprzedłożeniem zamawiającemu do zaakceptowania projektu umowy o podwykonawstwo; • nieprzestrzeganiem przez Wykonawcę obowiązku zachowania porządku i czystości na placu budowy; • nieprzestrzegania obowiązku utrzymania w czystości placu i terenu budowy w okresie zimowym; • nieobecności na placu budowy wymaganego umową personelu; • niedostarczeniem w terminie mapy inwentaryzacji powykonawczej opatrzonej klauzulą przyjęcia do Państwowego Zasobu Geodezyjnego.” Izba zważa, że Wykonawca Roverpol Sp. z o.o. powołał się również w swoich wyjaśnieniach na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. akt KIO 3293/23 z dnia 21 listopada 2023 r., w którym Izba wskazała, że: „Dokument JEDZ nie służy przedstawianiu całej historii kontraktowej wykonawcy, w tym wszelkich zdarzeń, w których realizacja umowy napotkała jakiekolwiek trudności. Wykonawca zobowiązany jest podać w tym dokumencie informacje na temat takich nieprawidłowości w realizacji wcześniejszych umów, które mogą skutkować wykluczeniem z postępowania.” Biorąc powyższe pod uwagę, Odwołujący oparł swój zarzut na rozbieżności pomiędzy treścią JEDZ, gdzie wykonawca Roverpol Sp. z o.o. „potwierdził istnienie wobec niego przesłanki wykluczenia z Postępowania, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp, a notą informacyjną, z której wynika, że wobec wykonawcy taka przesłanka nie zachodzi”, wskazując również, że Roverpol Sp. z o.o. „bardzo ogólnie i blankietowo odnosi się do naliczonych wykonawcy kar umownych – nie wskazano w niej w ramach jakiego kontraktu, na jakiej podstawie kontraktowej i w jakiej kwocie zostały naliczone kary umowne” oraz że „nie przedstawia żadnych informacji, które pozwoliłyby Zamawiającemu na rzetelne oraz właściwe przeprowadzenie badania i oceny jego zdolności podmiotowej”. Izba nie podziela powyższej argumentacji Odwołującego, ponieważ po pierwsze Roverpol Sp. z.o.o. w treści zmienionego formularza JEDZ poinformował Zamawiającego o zaistniałych w jego historii kontraktowej zmianach stanu faktycznego, a nadto w ocenie Izby zadbał, by Zamawiający miał o tych okolicznościach bardziej szczegółową wiedzę, podając Zamawiającemu orientacyjną wartość naliczonych kar umownych (mniej niż 0,1%), a także przedstawił podstawę naliczenia (realizacja obowiązków ubocznych o charakterze formalno-administracyjnym). Jak wskazał Przystępujący w piśmie procesowym, łączna wysokość wszystkich kar naliczonych Roverpol Sp. z o.o. w okresie ostatnich 3 lat wynosi 14.900,00 zł i dotyczyły nieprzedłożenia zamawiającemu do zaakceptowania projektu umowy o podwykonawstwo w kontrakcie „Modernizacja przystanku osobowego SKM Gdynia Leszczynki” – kara w wysokości 5.000 zł z dnia 8 sierpnia 2022 r. oraz w kontrakcie „Modernizacja przystanku osobowego SKM Gdynia Grabówek” – kara w wysokości 5.000 zł z dnia 8 sierpnia 2022 r.; nieprzestrzegania przez Wykonawcę obowiązku zachowania porządku i czystości na placu budowy w kontrakcie „Modernizacja przystanku osobowego SKM Gdynia Leszczynki” – kara w wysokości 200 zł z dnia 2 marca 2023 r.; nieprzestrzegania obowiązku utrzymania w czystości placu i terenu budowy w okresie zimowym w kontrakcie „Modernizacja przystanku osobowego SKM Gdynia Leszczynki” – kara w wysokości 200 zł z dnia 2 marca 2023 r.; nieobecności na placu budowy wymaganego umową personelu w kontrakcie „Budowa zintegrowanego węzła komunikacyjnego Łękno wraz z infrastrukturą na przebiegu Trasy Średnicowej dla obsługi wewnątrz aglomeracji ruchu pasażerskiego w Szczecinie” – kara w wysokości 9 x 5.000 zł, łącznie 45.000 zł z dnia 29 kwietnia 2021 r., przy czym, jak wskazał Przystępujący aktualnie pismo z naliczeniem kary jest wcześniejsze niż 3 lata, a zatem nie podlega już zgłoszeniu; niedostarczenia w terminie mapy inwentaryzacji powykonawczej opatrzonej klauzulą przyjęcia do Państwowego Zasobu Geodezyjnego w kontrakcie „Przebudowa ciągów komunikacyjnych DK 31 – rozbudowa skrzyżowania ul. Floriana Krygiera z ul. Granitową z odcinkiem drogi w kierunku autostrady A6” – kara w wysokości 4.500 zł z dnia 8 października 2021 r., a powyższe kary, jak i kontrakty nie były kwestionowane przez Odwołującego na rozprawie. Tym samym w ocenie Izby znikoma wysokość kar, za które zostały naliczone, dotyczące de facto obowiązków ubocznych i o porządkowym charakterze, były wystraczające do uznania przez Zamawiającego, że nałożenie tych kar nie mogło świadczyć o tym, że w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z zawartych kontraktów, zwłaszcza że z noty informacyjnej jednoznacznie wynika, że naruszenia postanowień umów, za które zostały nałożone kary, nie dotyczyły elementów przedmiotowo istotnych zawartych kontraktów, na co zwrócił uwagę również Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie. Po drugie, Izba wzięła również pod uwagę wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 marca 2022 r. o sygn. akt KIO 449/22, w którym to Izba wskazała, iż: „każdy rzetelnie działający wykonawca ma świadomość, że prawidłowym i powszechnie przyjętym w obrocie sposobem wypełniania JEDZ (…) jest transparentne podanie okoliczności dotyczących naliczania kar, które mogą zostać kwalifikowane przez art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p. i ewentualne opisanie swojego stanowiska w tym zakresie, co JEDZ umożliwia - także, gdy wykonawca jest przekonany, że nie powinien zostać wykluczony z przetargu” oraz „Pytanie wskazane w JEDZ jest proste, a jego formuła dotyczy obiektywnych zdarzeń i daje zamawiającemu możliwość dokonania sprawdzenia czy problemy, na które natknął się wykonawca w toku realizacji innych inwestycji są na tyle poważne i na tyle wpływają na obraz wykonawcy, że uzasadniają wykluczenie go z postępowania w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p. Weryfikacja ta nie będzie możliwa, jeżeli wykonawca nie dokona notyfikacji takich okoliczności w oświadczeniu JEDZ. W szczególności, że udzielenie pozytywnej odpowiedzi na sporne pytanie nie oznacza automatycznego wyeliminowania wykonawcy z postępowania, co będzie możliwe dopiero po stwierdzeniu przez zamawiającego zaistnienia wszystkich przesłanek podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p. Niemniej, w sytuacji, w której wykonawca nie uznaje się za podlegającego eliminacji, nadal obciąża go obowiązek powiadomienia jednostki zamawiającej o określonych w omawianym pytaniu zdarzeniach (nie zaś o całej historii kontraktowej).” W podobnym duchu wypowiedziała się także Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 31 lipca 2023 r. o sygn. akt KIO 2076/23 oraz Sąd Okręgowy z dnia 9 listopada 2023 r. o sygn. akt XXIII Zs 89/23. Na marginesie Izba zważa, że Odwołujący wskazuje, iż „warto zauważyć, że Budimex S.A. w samooczyszczeniu dotyczącym przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w sposób szczegółowy opisał wszystkie naliczone kary umowne, również te, które dotyczyły świadczeń pobocznych oraz kar o niewielkiej wartości. Wykonawca pozostał zatem niekonsekwentny w swoich działaniach”. Jednakże w ocenie Izby, co zdaje się nie zauważać Odwołujący, mimo udzielenia pozytywnej odpowiedzi na pytanie w formula…

…Sygn. akt: KIO 1733/24 WYROK Warszawa, dnia 10 czerwca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Andrzej Niwicki Protokolant:Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 czerwca 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 maja 2024 r. przez J. sp. z o.o. Al. Krakowska 108a, Kolonia Warszawska 05-552 Wólka Kosowska w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Gmina Grodzisk Mazowiecki z udziałem wykonawcy Przedsiębiorstwo Usługowe „Hetman” Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.A. umarza postępowanie w zakresie zarzutów odwołania oznaczonych numerami 2, 3 i 4; B. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów oznaczonych numerami 1 oraz 5 i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, a w wyniku ponownej oceny ofert wykluczenie wykonawcy Przedsiębiorstwo Usługowe „Hetman” Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i odrzucenie oferty tego wykonawcy; 2.kosztami postępowania obciąża przystępującego - Przedsiębiorstwo Usługowe „Hetman” Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez J. sp. z o.o. Al. Krakowska 108a, Kolonia Warszawska 05-552 Wólka Kosowskatytułem wpisu od odwołania. 2.2. zasądza od wykonawcy Przedsiębiorstwo Usługowe „Hetman” Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz odwołującego J. sp. z o.o. Al. Krakowska 108a, Kolonia Warszawska 05-552 Wólka Kosowska kwotę 19 451 zł (słownie: dziewiętnaście tysięcy czterysta pięćdziesiąt jeden złotych) tytułem zwrotu poniesionych kosztów postępowania, w tym 15 000 zł wpisu, 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) jako wynagrodzenie pełnomocnika i koszty noclegu oraz 851 zł jako koszty dojazdu na posiedzenie i rozprawę. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący …………………… Sygn. akt: KIO 1703/24 Uzasadnienie Zamawiający: Gmina Grodzisk Mazowieckiprowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy z terenu gminy Grodzisk Mazowiecki”, znak sprawy ZP.271.18.2024, ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dz. Urz. UE nr 98898-2024 w dniu 16.02.2024 Odwołujący: J. sp. z o.o. Al. Krakowska 108a, Kolonia Warszawska, Wólka Kosowska wniósł dnia 17 maja 2024 r. odwołanie w postępowaniu wobec niezgodnych z przepisami ustawy czynności Zamawiającego polegających na: 1)wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Usługowe HETMAN sp. z o.o., al. Krakowska 110/114, 00-971 Warszawa; 2)zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Usługowe HETMAN sp. z o.o. Warszawa. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 239 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c p.z.p. przez dokonanie wyboru oferty wykonawcy HETMAN sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej i zaniechanie wykluczenia tego wykonawcy z postępowania i w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy, pomimo iż wykonawca naruszył obowiązki w dziedzinie ochrony środowiska i wobec którego wydano ostateczne decyzje administracyjne o naruszeniu obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska i wymierzono tymi decyzjami administracyjne kary pieniężne, a to: a)decyzji Prezydenta Miasta Stołecznego Warszawy nr 11/GO2023 z dnia 15 lutego 2023 r. nakładającej na Przedsiębiorstwo Usługowe HETMAN sp. z o.o. administracyjną karę pieniężną w wysokości 12 653,00 zł za nieosiągnięcie w odniesieniu do masy odebranych na podstawie umów z właścicielami nieruchomości odpadów komunalnych wymaganego w 2020 r. poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia następujących frakcji odpadów komunalnych: papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła; b)decyzji Prezydenta Miasta Pruszkowa nr 8/2021 z dnia 9 czerwca 2021 r. nakładającej na Przedsiębiorstwo Usługowe HETMAN sp. z o.o. administracyjną karę pieniężną w wysokości 320,51 zł za nieosiągnięcie w roku 2020 wymaganego poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu frakcji papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła; c)decyzji Głównego Inspektora Ochrony Środowiska z dnia 5 sierpnia 2022 r. uchylającej decyzję Mazowieckiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z dnia 21 maja 2021 r., znak: RA-IN.7062.5.2021.SS wymierzającej administracyjną karę pieniężną na podstawie art. 194 ust. 4 ustawy o odpadach i nakładającej administracyjną karę pieniężną; d)decyzji Głównego Inspektora Ochrony Środowiska z dnia 5 sierpnia 2022 r. uchylającej decyzję Mazowieckiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z dnia 30 września 2020 r., znak: RA-IN.7062.41.2019.SS wymierzającej administracyjną karę pieniężną na podstawie art. 194 ust. 4 ustawy o odpadach i nakładającej administracyjną karę pieniężną; e)decyzji Głównego Inspektora Ochrony Środowiska z dnia 5 sierpnia 2022 r. uchylającej decyzję Mazowieckiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z dnia 19 listopada 2020 r., znak: RA-IN.7062.62.2018.SS wymierzającej administracyjną karę pieniężną na podstawie art. 194 ust. 4 ustawy o odpadach i nakładającej administracyjną karę pieniężną; f)ewentualnie innych decyzji administracyjnych nakładających na Przedsiębiorstwo Usługowe HETMAN sp. z o.o. administracyjne kary pieniężne o naruszeniu obowiązków wynikających z przepisów prawa ochrony środowiska wydane przez inne organy niż wskazane w lit. a-e , które stały się ostateczne w okresie 3 lat poprzedzających składanie ofert; w tych okolicznościach wykonawca, będący profesjonalistą ubiegającym się o udzielenie zamówienia publicznego, powinien mieć świadomość, iż okoliczności dotyczące stwierdzenia ww. decyzjami naruszeń w zakresie ochrony środowiska, mają istotne znaczenie w kontekście oceny, czy nie podlega on wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia i tym samym, kierując się zasadą przejrzystości i lojalności wobec Zamawiającego winien był przedstawić informację o wydaniu ww. decyzji i dokonać samooczyszczenia, czego wykonawca zaniechał. 2)zarzut cofnięty 3)zarzut cofnięty; 4/ zarzut cofnięty 5)art. 239 ust. 1w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 p.z.p. przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Przedsiębiorstwo Usługowe HETMAN sp. z o.o. z postępowania i w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy, pomimo iż wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w zakresie tego, że nie podlega wykluczeniu z postępowania i zataił przed Zamawiającym co najmniej informacje o tym, że: a)Prezydent Miasta Stołecznego Warszawy decyzją nr 11/GO2023 z dnia 15 lutego 2023 r. nałożył na Przedsiębiorstwo Usługowe HETMAN sp. z o.o. administracyjną karę pieniężną w wysokości 12 653 zł za nieosiągnięcie w odniesieniu do masy odebranych na podstawie umów z właścicielami nieruchomości odpadów komunalnych wymaganego w 2020 r. poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia następujących frakcji odpadów komunalnych: papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła; b)Prezydent Miasta Pruszkowa decyzją nr 8/2021 z dnia 9 czerwca 2021 r. nałożył na Przedsiębiorstwo Usługowe HETMAN sp. z o.o. administracyjną karę pieniężną w wysokości 320,51 zł za nieosiągnięcie w roku 2020 wymaganego poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu frakcji papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła; c)Główny Inspektor Ochrony Środowiska decyzją z dnia 5 sierpnia 2022 r. uchylił decyzję Mazowieckiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z dnia 21 maja 2021 r., znak: RA-IN.7062.5.2021.SS wymierzającej administracyjną karę pieniężną na podstawie art. 194 ust. 4 ustawy o odpadach i orzekł w drugiej instancji, nakładając administracyjną karę pieniężną; d)Główny Inspektor Ochrony Środowiska decyzją z dnia 5 sierpnia 2022 r. uchylił decyzję Mazowieckiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z dnia 30 września 2020 r., znak: RA-IN.7062.41.2019.SS wymierzającej administracyjną karę pieniężną na podstawie art. 194 ust. 4 ustawy o odpadach i orzekł w drugiej instancji, nakładając administracyjną karę pieniężną; e)Główny Inspektor Ochrony Środowiska decyzją z dnia 5 sierpnia 2022 r. uchylił decyzję Mazowieckiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z dnia 19 listopada 2020 r., znak: RA-IN.7062.62.2018.SS wymierzającej administracyjną karę pieniężną na podstawie art. 194 ust. 4 ustawy o odpadach i orzekł w drugiej instancji, nakładając administracyjną karę pieniężną; f)Względem Prezesa Spółki zapadły prawomocne wyroki stwierdzające odpowiedzialność za wykroczenia przeciwko środowisku; g)w toku pozaplanowej kontroli numer RA 83/2021 prowadzonej względem PU HETMAN sp. z o.o. przy ul. Turystycznej 37 w Nadarzynie przez W IOŚ w okresie 20 maja 202128 maja 2021 wobec stwierdzonych nieprawidłowości nałożono mandat za wykroczenie przeciwko środowisku; h)Przedsiębiorstwo Usługowe HETMAN sp. z o.o. dopuściła się rażącego uchybienia obowiązków zawodowych, a to wobec licznych naruszeń przepisów dotyczących gospodarowania odpadami, w szczególności prowadzenia zbierania odpadów komunalnych w zakładzie zlokalizowanym w Nadarzynie przy ul. Turystycznej bez wymaganego zezwolenia na zbieranie odpadów; i)o innych nieprawidłowościach w gospodarowaniu odpadami, jakich dopuściła się Spółka Przedsiębiorstwo Usługowe HETMAN sp. z o.o., które stanowiły naruszenie powszechnie obowiązujących przepisów prawa i które mogły skutkować nałożeniem kar pieniężnych na Spółkę; w tych okolicznościach wykonawca, będący profesjonalistą ubiegającym się o zamówienie publiczne, powinien mieć świadomość, iż okoliczności dotyczące stwierdzenia ww. decyzjami i orzeczeniami naruszeń w zakresie gospodarowania odpadami, mają istotne znaczenie w kontekście oceny, czy nie podlega on wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia i tym samym, kierując się zasadą przejrzystości i lojalności wobec Zamawiającego winien był przedstawić informację o wydaniu ww. decyzji, zatem podanie przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usługowe HETMAN sp. z o.o. informacji niezgodnych z rzeczywistością musi być ocenione co najmniej jako przejaw niedbalstwa. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usługowe HETMAN sp. z o.o. 2)powtórzenia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu, a w jej następstwie wykluczenia wykonawcy Przedsiębiorstwo Usługowe HETMAN sp. z o.o. i odrzucenia oferty tego wykonawcy. Odwołujący złożył ofertę, która została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert. Oferta Odwołującego powinna zostać sklasyfikowana na pierwszym miejscu. UZASADNIENIE Zamawiający przewidział wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 p.z.p., a zatem przewidziano stosowanie wszystkich fakultatywnych przesłanek wykluczenia. W dniu 7 maja 2024 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Usługowe HETMAN sp. z o.o., jako najkorzystniejszej. Wybór oferty tego wykonawcy nie może się ostać, gdyż zachodzą wobec niego przesłanki wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c, i pkt 10 ustawy p.z.p. Zamawiający na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a p.z.p. powinien odrzucić ofertę tego wykonawcy. Stosownie do art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c p.z.p. z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, wobec którego wydano ostateczną decyzję administracyjną o naruszeniu obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska, /…/ jeżeli wymierzono tą decyzją karę pieniężną. Wykonawca Przedsiębiorstwo Usługowe HETMAN sp. z o.o. nie dokonał samooczyszczenia, którepozwoliłoby na uznanie, że nie podlega wykluczeniu. Zataił przez Zamawiającym fakt nałożenia na niego administracyjnych kar pieniężnych o naruszeniu obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska – tj. przepisów ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach przepisów oraz ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach. Podkreślenia wymaga, że Wykonawca PU HETMAN w JEDZ na pytanie: Czy wykonawca, wedle własnej wiedzy, naruszył swoje obowiązki w dziedzinie prawa środowiska, prawa socjalnego i prawa pracy, odpowiedział nie. Tym samym wykonawca ten złożył fałszywe, wprowadzające Zamawiającego w błąd oświadczenie w JEDZ, że nie zachodzą wobec niego przewidziane w postępowaniu przesłanki wykluczenia. Takie zachowanie wykonawcy wyklucza możliwość wezwania go do złożenia samooczyszczenia. Prezydent Miasta Stołecznego Warszawy decyzją nr 11/GO2023 z dnia 15 lutego 2023 r. nałożył na Przedsiębiorstwo Usługowe HETMAN sp. z o.o. administracyjną karę pieniężną w wysokości 12 653 zł za nieosiągnięcie w odniesieniu do masy odebranych na podstawie umów z właścicielami nieruchomości odpadów komunalnych, wymaganego w 2020 r. poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia następujących frakcji odpadów komunalnych: papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła na podstawie art 9x ust. 2 pkt 1 i ust. 3 w zw. z art. 9zb ust. 1 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Zgodnie z informacją uzyskaną od Naczelnika wydziału w Biurze Gospodarki Odpadami Urzędu Miasta Stołecznego Warszawy decyzja jest ostateczna. dowód: skan decyzji nr 11/GO2023 z dnia 15 lutego 2023 r. dowód: korespondencja mailowa z Biurem Gospodarki Odpadami m.st. Warszawy Prezydent Miasta Pruszkowa decyzją nr 8/2021 z dnia 9 czerwca 2021 r. nałożył na Przedsiębiorstwo Usługowe HETMAN sp. z o.o. administracyjną karę pieniężną w wysokości 320,51 zł za nieosiągnięcie w roku 2020 wymaganego poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu frakcji papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła na podstawie art. 3 aa, pkt 1, art. 9g, 9n i 9x ust. 1, 2 i 3 z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Ponadto Prezydent Miasta Pruszkowa decyzją nr 1/2023 z dnia 13 września 2023 r. nałożył na Przedsiębiorstwo Usługowe HETMAN administracyjną karę pieniężną w wysokości 3007,00 zł za nieosiągnięcie w 2022 r. wymaganego poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, o którym mowa w art. 3 b. ust. 1 ustawy u.c.p.g, Zgodnie z informacją uzyskaną z Urzędu Miasta Pruszkowa decyzja nr 8/2021 z dnia 9 czerwca 2021 r. jest ostateczna, jako że została zaskarżona do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego. Z kolei decyzja nr 1/2023 z dnia 13 września 2023 r. mogła jeszcze nie osiągnąć statusu decyzji ostatecznej wobec zaskarżenia jej do SKO. Odwołujący do dnia składania odwołania nie uzyskał odpowiedzi z SKO. dowód: skan decyzji nr 8/2021 z dnia 9 czerwca 2021 r., skan decyzji nr 1/2023 z dnia 13 września 2023 r. , korespondencja mailowa z Wydziałem Ochrony Środowiska UM Pruszkowa. Przedsiębiorstwo Usługowe Hetman sp. z o.o. dopuściło się także poważniejszych naruszeń przepisów prawa ochrony środowiska niż naruszenie przepisów ucpg, co podważa jego wiarygodność jako rzetelnego wykonawcy, a to prowadzenia zbierania odpadów komunalnych w zakładzie zlokalizowanym w Nadarzynie przy ul. Turystycznej bez wymaganego zezwolenia na zbieranie odpadów. Zgodnie z art. 194 ust. 4 ustawy o odpadach za zbieranie odpadów lub przetwarzanie odpadów bez wymaganego zezwolenia, o którym mowa w art. 41 ustawy o odpadach wymierza się administracyjną karę pieniężną. Wedle informacji prasowych, Wojewódzki Inspektor Ochrony Środowiska nałożył na PU HETMAN sp. z o.o. ponad pół miliona kar, a dokładnie 562 989 zł: − za naruszenia w okresie 05.09.2018 - 16.11.2018 - 24 600 zł; − za naruszenia w okresie 29.08.2019 - 15.11.2019 - 415 200 zł; − za naruszenia w okresie 21.09.2020 - 15.12.2020 - 123 189 zł. dowód: informacja prasowa z 19 października 2021 r. Ponad pół miliona kar dla Przedsiębiorstwa Usługowego Hetman sekcja/informacje/czytaj/ 7423ponad_pol_miliona_kar_dla_przedsiebiorstwa_uslugowego_hetman.html Główny Inspektor Ochrony Środowiska dnia 5 sierpnia 2022 r. uchylił decyzję Mazowieckiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z dnia 21 maja 2021 r., znak: RA-IN.7062.5.2021.SS wymierzającą administracyjną karę pieniężną na podstawie art. 194 ust. 4 ustawy o odpadach i orzekł w drugiej instancji. GIOŚ dnia 5 sierpnia 2022 r. uchylił decyzję Mazowieckiego W IOŚ z 30 września 2020 r., znak: RAIN.7062.41.2019.SS wymierzającą administracyjną karę pieniężną na podstawie art. 194 ust. 4 ustawy o odpadach i orzekł w drugiej instancji. GIOŚ decyzją z dnia 5 sierpnia 2022 r. uchylił decyzję Mazowieckiego W IOŚ z 19 listopada 2020 r., znak: RAIN.7062.62.2018.SS wymierzającą administracyjną karę pieniężną na podstawie art. 194 ust. 4 ustawy o odpadach i orzekł w drugiej instancji. Główny Inspektor Ochrony Środowiska odmówił ujawnienia informacji o wysokości wymierzonych przez niego administracyjnych kar pieniężnych, o których orzekł jako organ drugiej instancji. Wskazać należy, że decyzje z dnia 5 sierpnia 2022 r. mają status decyzji ostatecznych. Wykonawca PU Hetman sp. z o.o. zobligowany był więc do ujawnienia okoliczności wydania tych decyzji Zamawiającemu, czego zaniechał, co podważa jego wiarygodność jako rzetelnego wykonawcy zamówień publicznych. dowód: pismo GIOŚ z dnia 13 października 2022 r. Nieprawidłowości jakich dopuścił się wykonawca PU HETMAN w zakresie gospodarowania odpadami uznać można za poważne naruszenie obowiązków zawodowych. W dniu 30 sierpnia 2023 roku Mazowiecki W IOŚ, który prowadził w dniach 7 grudnia 2021 r. do 31 grudnia 2021 r. wobec Przedsiębiorstwa Usługowego HETMAN kontrolę, wydał decyzję wstrzymującą działalność polegającą na zbieraniu odpadów w zakładzie w Nadarzynie z uwagi na to, że firma prowadziła zbieranie odpadów komunalnych w zakładzie zlokalizowanym w Nadarzynie przy ul. Turystycznej bez wymaganego zezwolenia na zbieranie odpadów. dowód: informacja prasowa z 10 września 2023 r. Przedsiębiorstwo HETMAN zobowiązane do wstrzymania działalności https://www.nadarzyn.tv/pl/sekcja/informacje/czytaj/7565_przedsiebiorstwo_hetman_zobowiazane_do_wstrzymania_dzialalnosci.html GIOŚ 7 września 2023 r. wydał ostateczną decyzję w sprawie związanej z Przedsiębiorstwem Usługowym HETMAN. Sprawa miała swój początek w decyzji Mazowieckiego W IOŚ z dnia 11 lipca 2017 roku, który wydał decyzję o wstrzymaniu użytkowania instalacji Przedsiębiorstwa Usługowego HETMAN Sp. z o.o. z uwagi na brak wymaganego pozwolenia zintegrowanego. Ostateczna decyzja GGIOŚ utrzymuje w mocy zaskarżoną decyzję, co oznacza, że Przedsiębiorstwo nie otrzymało zgody na użytkowanie instalacji do mechaniczno- biologicznego przetwarzania odpadów komunalnych. GIOŚ uzasadnił decyzję tym, że Przedsiębiorstwo nie dysponuje ostateczną i prawomocną decyzją udzielającą pozwolenia zintegrowanego, a przyczyną wstrzymania użytkowania instalacji było jej eksploatowanie bez wymaganego pozwolenia zintegrowanego. Decyzja GIOŚ jest ostateczna. Przedsiębiorstwo Usługowe HETMAN sp. z o.o. nie dysponuje ostateczną decyzją administracyjną udzielającą pozwolenia zintegrowanego na prowadzenie instalacji do kombinacji odzysku i unieszkodliwiania odpadów. Wedle informacji zawartych na stronie Samorządu Województwa Mazowieckiego decyzją z 16.11.2022 r. Minister Klimatu i Środowiska uchylił decyzję Marszałka Województwa Mazowieckiego nr 59/22/PZ.Z z 19 maja 2022 r. i odmówił udzielenia pozwolenia zintegrowanego Przedsiębiorstwu. dowód: informacja ze stronybip.mazovia.pl/ pl/bip/pozwoleniazawiadomienia-obwieszczenia-decyzje/pozwoleniazintegrowane/decyzje-dotyczacepozwolen-zintegrowanych/rok-2022/decyzja-nr-5922pzz-z-19-maja-2022-r-decyzja-niejestostateczna.html Wedle informacji prasowych Minister Środowiska i Klimatu uchylił decyzję organu pierwszej instancji na podstawie przepisu, który mówi, że jeżeli przedsiębiorcy będącemu osobą prawną albo jednostką organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej w ostatnich 10 latach, co najmniej trzykrotnie wymierzono administracyjną karę pieniężną w wysokości przekraczającej łącznie kwotę 150 000 zł, właściwy organ odmawia wydania zezwolenia na zbieranie odpadów lub zezwolenia na przetwarzanie odpadów. Minister zaznaczył, że organ odwoławczy, procedując przedmiotową sprawę, miał obowiązek z urzędu wziąć pod uwagę zmianę stanu faktycznego sprawy, która wystąpiła po wydaniu zaskarżonej decyzji marszałka. W jej toku wpłynęło pismo Głównego Inspektora Ochrony Środowiska z dnia 30 sierpnia 2022 r., z którego wynikało, że rozpatrzone zostały odwołania od decyzji Mazowieckiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska nakładających kary pieniężne, w kwocie 24 600 zł, 415 200 zł oraz 123 189 zł. Dlatego Minister mając to na uwadze, odmówił wydania zezwolenia na zbieranie odpadów lub zezwolenia na przetwarzanie odpadów. dowód: informacja prasowa z 5 grudnia 2022 r. Po 8 latach PU Hetman dalej bez pozwolenia zintegrowanego 7534po_8_latach_pu_ hetman _dalej_bez_pozwolenia_zintegrowanego.html Nieprawidłowości w gospodarowaniu odpadami przez Przedsiębiorstwo HETMAN stwierdziła również Naczelna Izba Kontroli w wystąpieniu pokontrolnym dotyczącym weryfikacji przez NIK postępowania z odpadami komunalnymi po przetworzeniu w instalacjach mechaniczno biologicznego przetwarzania odpadów komunalnych (MBP) o statusie instalacji regionalnej, w Przedsiębiorstwie Hetman w latach 2016–2019 (do dnia 30 sierpnia). W Przedsiębiorstwie prowadzono przetwarzanie odpadów komunalnych bez pozwolenia zintegrowanego, wymaganego art. 201 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. – Prawo ochrony środowiska, co skutkowało brakiem podstawy prawnej do zobowiązania go do spełnienia szeregu wymagań istotnych z punktu widzenia ochrony środowiska, określanych przez właściwego marszałka województwa. Prezes Zarządu nie poinformował Mazowieckiego W IOŚ ( „MW IOŚ”) na 30 dni przed terminem oddania do użytkowania rozbudowanego budynku konfekcjonowania odpadów i magazynowania paliwa alternatywnego RDF o planowanym terminie oddania do użytkowania ww. obiektu, co było niezgodne z art. 76 ust. 4 pkt 1 Poś; Prezes Zarządu nie przekazał gminom rocznych informacji o odpadach przekazanych mu przez te gminy, które poddał procesowi przygotowania do ponownego użycia, recyklingu lub przekazał w tym celu innemu posiadaczowi odpadów, niezgodnie z art. 9oa ust. 5 pkt 2 ucpg; Prezes Zarządu przekazał przedsiębiorcom i gminie informacje o odpadach przekazanych mu przez tego przedsiębiorcę lub gminę, które poddał procesowi przygotowania do ponownego użycia, recyklingu lub przekazał w tym celu innemu posiadaczowi odpadów, które nie zawierały danych o rodzaju i masie odpadów, określonych w art. 9oa ust. 2 pkt 1 ucpg. dowód: wystąpienie pokontrolne NIK Odwołujący wskazuje, że względem Przedsiębiorstwa mogło zostać wydanych więcej decyzji nakładających administracyjne kary pieniężne za naruszenie przepisów ochrony środowiska, które stały się ostateczne w okresie 3 lat przed terminem składania ofert, w szczególności decyzji za nieosiągnięcie wymaganych poziomów recyklingu. Odwołujący nie dysponuje odpowiedziami na złożone wnioski w trybie dostępu do informacji o środowisku na podstawie ustawy z 3 października 2008 roku o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko, zastrzega możliwość przedłożenia do chwili zamknięcia rozprawy dowodów potwierdzających dopuszczenie się przez PU HETMAN sp. z o.o. naruszeń także w innych gminach niż Pruszków i Warszawa, także w innym zakresie niż decyzje na podstawie art. 9x u.c.p.g. Odwołujący wskazuje na art. 109 ust. 1 pkt 3 p.z.p. /…/ prawomocne skazanie za przestępstwo lub wykroczenie, o którym mowa w pkt 2 lit. a lub b, tj. za przestępstwo przeciwko środowisku, o którym mowa w rozdziale XXII Kk, a także za wykroczenie przeciwko prawom pracownika lub wykroczenie przeciwko środowisku, jeżeli za jego popełnienie wymierzono karę aresztu, ograniczenia wolności lub karę grzywny. Z informacji prasowych wynika, że M.S. – Prezes Zarządu Przedsiębiorstwa HETMAN sp. z o.o. został uznany winnym wykroczeń przeciwko środowisku. dowód: informacja prasowa z 12 października 2021 r. Trzeci prawomocny wyrok karny dla prezesa i miażdżący raport NIK o PU Hetman sekcja/informacje/czytaj/7418miazdzacy_raport_nik_o_pu_hetman.html Ponadto, Odwołujący na podstawie informacji uzyskanej z oficjalnego portalu kontroli prowadzonego przez GIOŚ powziął wiedzę, że w toku kontroli prowadzonej przez W IOŚ względem PSZOK PU HETMAN sp. z o.o. przy ul. Turystycznej 37 w Nadarzynie w okresie 20 maja 2021-28 maja 2021 stwierdzono nieprawidłowości i nałożono mandat za wykroczenie przeciwko środowisku. dowód: zrzut ekranu ze strony internetowej https://iswk.gios.gov.pl/#podmiot-9101105410 Powyższe okoliczności powinny zostać ujawnione Zamawiającemu, jednakże Przedsiębiorstwo Usługowe HETMAN fakt nieprawidłowości i nałożonych sankcji zataił. Stosownie zaś do art. 109 ust. 1 pkt 10 p.z.p. z postępowania wykluczyć można wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wykonawca Przedsiębiorstwo Usługowe HETMAN sp. z o.o. zataił przed Zamawiającym informacje istotne z punktu widzenia oceny, czy nie podlega wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Mianowicie ani składając ofertę, ani w Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia składanym w niniejszym postępowaniu na wezwanie Zamawiającego nie wskazał, że dopuścił się naruszeń przepisów ochrony środowiska, które skutkowały nałożeniem na niego kar administracyjnych w drodze ostatecznych decyzji administracyjnych – niezależnie od tego, czy takie decyzje uważa za słuszną i czy je zaskarżył do właściwych organów czy sądów administracyjnych. Wykonawca obowiązany był do ujawnienia nałożonych na niego kar administracyjnych, a także do poinformowania go o pozostałych okolicznościach opisanych powyżej, które stanowić mogą podstawę wykluczenia wykonawcy z postępowania, a w celu wykazania, że nie podlega wykluczeniu do udowodnienia Zamawiającemu, że spełnił łącznie przesłanki z art. 110 ust. 2 ustawy pzp, czego wykonawca PU HETMAN zaniechał. Załączono: skan decyzji nr 11/GO2023 z dnia 15 lutego 2023 r., korespondencja mailowa z Biurem Gospodarki Odpadami m.st. Warszawy, skan decyzji nr 8/2021 z dnia 9 czerwca 2021 r. 9.skan decyzji nr 1/2023 z dnia 13 września 2023 r., korespondencja mailowa z Wydziałem Ochrony Środowiska UM Pruszkowa, informacja prasowa z 19 października 2021 r. Ponad pół miliona kar dla Przedsiębiorstwa Usługowego Hetman , pismo GIOŚ z dnia 13 października 2022 r., informacja prasowa z dnia 10 września 2023 r. Przedsiębiorstwo HETMAN zobowiązane do wstrzymania działalności/pl/sekcja/ informacje/czytaj/7565_przedsiebiorstwo_hetman_zobowiazane do_ wstrzymania_ dzialalnosci. Html, informacja ze strony mazovia.pl https://bip.mazovia.pl/pl/bip/pozwolenia-zawiadomieniaobwieszczenia-decyzje/pozwolenia-zintegrowane/decyzjedotyczace-pozwolenzintegrowanych/rok-2022/decyzja-nr-5922pzz-z-19-maja-2022-r-decyzja-nie-jestostateczna.html , informacja prasowa z 5 grudnia 2022 r. Po 8 latach PU Hetman dalej bez pozwolenia zintegrowanego 7534po_8_latach_pu_ hetman _ dalej_bez_pozwolenia_zintegrowanego.html, wystąpienie pokontrolne NIK, informacja prasowa z 12 października 2021 r. Trzeci prawomocny wyrok karny dla prezesa i miażdżący raport NIK o PU H e t m a n 7418miazdzacy_raport_nik_o_pu_hetman.html, zrzut ekranu ze strony internetowej https://iswk.gios.gov.pl/#podmiot-9101105410 Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie udzielonej dnia 4 czerwca 2024 r. oświadczył, co następuje: „ Informuję o uwzględnieniu zarzutów Odwołania w części, to jest w zakresie zarzutów nr 1 i 5, a mając na względzie okoliczność, że Zamawiający unieważni czynność objętą zaskarżeniem, to jest wybór oferty Przedsiębiorstwa Usługowego HETMAN sp. z o.o., a następnie przeprowadzi ponowne badanie i ocenę ofert, odrzucając ofertę w/w wykonawcy, wniósł o oddalenie Odwołania w pozostałym zakresie. W ocenie Zamawiającego zarzuty wniesione przez Odwołującego: naruszenia art. 239 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. a p.z.p. w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c p.z.p. (zarzut nr 1) oraz naruszenia art. 239 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 p.z.p. (zarzut nr 5) są uzasadnione. Brak jest natomiast podstaw prawnych do uwzględnienia pozostałych zarzutów. Mając na uwadze powyższe, wnosi, jak na wstępie. Ponadto uzasadnienie stanowiska zamawiający przedstawił w piśmie procesowym z dnia 5 czerwca 2024 r., jak niżej. Niezależnie od zasadności uwzględnienia zarzutu nr 1 i 5, Zamawiający stoi na stanowisku, że brak jest podstaw prawnych do uwzględnienia zarzutów nr 2, 3, 4. Przemawiają za tym następujące argumenty. (w tym zakresie stanowisko bezprzedmiotowe wobec cofnięcia zarzutów 2, 3 i 4, (przyp. KIO)). Odwołujący cofnął zarzuty odwołania w zakresie nieuwzględnionym przez zamawiającego tj. w odniesieniu do zarzutów 2 – 4 odwołania. Przystępujący: Przedsiębiorstwo Usługowe „Hetman” Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł o oddalenie odwołania, a wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów 1 i 5, wniósł na posiedzeniu sprzeciw w odniesieniu do tej czynności zamawiającego. Przedstawił stanowisko w piśmie procesowym i do protokołu rozprawy wskazując w szczególności, że nie zaistniały przesłanki zastosowania wobec niego art. 109 ust. 1 pkt 2c zważywszy, iż decyzje administracyjne wskazane w odwołaniu nie dotyczą obowiązków wynikających z „prawa ochrony środowiska”, lecz innych ustaw tj. ustawy o utrzymaniu porządku i czystości w gminach oraz ustawy o odpadach, które są odrębnym od ustawy – Prawo ochrony środowiska, regulacjami. Ponadto decyzje te zostały zaskarżone do sądu administracyjnego, a w odniesieniu do co najmniej trzech z nich sąd wydał postanowienie o wstrzymaniu ich wykonalności. Wskazał nadto, że niektóre decyzje zostały wydane przez organy samorządu terytorialnego, a nie organy ochrony środowiska. Wskazał na obowiązki informacyjne przewidziane w formularzu JEDZ, które nie zaistniały. Ponadto stwierdził, że wobec cofnięcia zarzutów 2, 3 i 4 przez odwołującego, zarzut nr 5 stał się bezprzedmiotowy, jako że przesłanka wykluczenia z postępowania określona w art. 109 ust. 1 pkt 10 nie jest przesłanką samodzielną bez powiązania z innymi wskazanymi w przepisie. Wskazał także, że w odniesieniu do fakultatywnych przesłanek wykluczenia należy zwracać uwagę na zasadę proporcjonalności, a drobne nieprawidłowości, które ewentualnie stwierdzono, powinny jedynie w wyjątkowych okolicznościach prowadzić do wykluczenia wykonawcy. Krajowa Izba Odwoławczapo rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z udziałem stron i uczestnika, biorąc pod uwagę dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska przedstawione na piśmie i do protokołu rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje. Odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie zarzutów podlegających rozpatrzeniu. Uznając za zbędne ponowne przytaczanie stanu faktycznego przedstawionego w stanowiskach, w tym w pismach stron i uczestnika, stwierdza się, jak poniżej. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy pzp należy wskazać, że przepis traktuje o ostatecznej decyzji administracyjnej o naruszeniu obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska. Izba nie podziela stanowiska przystępującego, iż przepis dotyczy jedynie ustawy – Prawo ochrony środowiska. W rzeczywistości odnosi się do szeregu ustaw dotyczących ochrony środowiska. Już w komentarzu dotyczącym art. 109 ustawy pzp pod. Red. H. Nowaka i M. Winiarza, firmowanym przez Urząd Zamówień Publicznych wskazuje się, że „W myśl art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp wykluczeniu może podlegać wykonawca, któremu wymierzono ostateczną decyzją administracyjną karę pieniężną za naruszenie obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska, prawa pracy lub przepisów o zabezpieczeniu społecznym. Wymierzanie administracyjnych kar pieniężnych za naruszenie obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska przewidują w szczególności: art. 298–321 Prawa ochrony środowiska, art. 88 i 89 ustawy o ochronie przyrody oraz art. 194–202 ustawy o odpadach.”, a „Przepisy o wykroczeniach przeciwko środowisku są zawarte w kilkudziesięciu ustawach chroniących środowisko. Do najważniejszych należy zaliczyć: art. 330–361 Prawa ochrony środowiska, art. 127 i art. 131 ustawy o ochronie przyrody, art. 171–192 ustawy o odpadach i art.476–478 Prawa wodnego.” „Zgodnie z art. 16 § 1 Kpa ostateczną decyzją jest decyzja, od której nie służy odwołanie w administracyjnym toku instancji lub wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, a więc decyzja wydana w II instancji w następstwie postępowania odwoławczego lub wydana w wyniku powtórnego rozpoznania sprawy /…/” (ibidem). Należy stwierdzić, że fakt zaskarżenia decyzji administracyjnej do sądu administracyjnego, a nawet postanowienie o wstrzymaniu jej wykonalności, nie powoduje, iż decyzja nie istnieje w obrocie prawnym i nie odbiera jej przymiotu ostateczności. W sprawie rozpatrywanej wykazano fakt wydania decyzji administracyjnych w przedmiotowym zakresie wobec ich przyznania, nawet jeśli pominąć informacje przedstawione w środkach komunikacji publicznej. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp Izba uznaje, że przepis może i jest samodzielną przesłanką wykluczenia z postępowania, jako że brak przedstawienia istotnej informacji mającej znaczenie przy ocenie ewentualnych przesłanek wykluczenia jest wprowadzeniem w błąd zamawiającego co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa. W przedmiotowym zarzucie odwołujący wskazał na okoliczności faktyczne, które powinny były być przedstawione zamawiającemu, tj. oprócz opisanych decyzji administracyjnych także fakt ukarania Prezesa Zarząd spółki odwołującego za wykroczenie przeciwko środowisku. Ponadto wymierzenia kar pieniężnych w formie grzywny został potwierdzony, a mandat nakładany w postępowaniu uproszczonym, również jest grzywną w rozumieniu prawa o wykroczeniach. Należy także zauważyć, że wykluczenie wykonawcy nie jest limitowane wysokością wymierzonej kary pieniężnej. Wprawdzie niewielka kwota kary pieniężnej może być podstawą do niewykluczenia wykonawcy w oparciu o art. 109 ust. 3 ustawy pzp, jednakże decyzja w tym względzie należy do zamawiającego, który ocenia, czy zachodzi okoliczność potrzeby uznania stosownej proporcjonalności i niewielkiego uchybienia i kary w konkretnym postępowaniu. Jak jednak wskazano, nie jest w kompetencji wykonawcy taka ocena. W świetle powyższego orzeczono, jak w sentencji. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 i 576 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania odwoławczego przystępującego w postaci uiszczonego wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego i kosztów noclegu w ramach limitu ustawowego w kwocie 3 600 zł oraz kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę. Przewodniczący:…………................. …

…Sygn. akt: KIO 625/26 Warszawa, dnia 3 marca 2026 r. POSTANOWIENIE Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Odrzywolska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników postępowania w dniu 3 marca 2026 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 9 lutego 2026 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o​ zamówienie P.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych P.S., A.S. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą A.S. Zakład Usług Leśnych A.S., J.S. prowadząca działalność pod firmą Zakład Usług Wielobranżowych J.J. z siedzibą lidera w Dębnie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest: Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Dębno przy udziale uczestnika: A.wykonawcy G.G. prowadzącego działalność pod firmą Zakład Usług Leśnych G.G. z siedzibą w Zielonej Górze, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego B.wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie P.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne P.B., R.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne R.B., K.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą K.G. Usługi Leśne z siedzibą lidera w Różańsku,zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego C.wykonawcy P.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne P.B. z siedzibą w Różańsku, zgłaszającego przystąpienie ​do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego D.wykonawcy D.Z. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych D.Z., zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie P.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych P.S., A.S.prowadząca działalność gospodarczą pod firmą A.S. Zakład Usług Leśnych A.S., J.S.prowadząca działalność pod firmą Zakład Usług Wielobranżowych J.J. z siedzibą lidera w Dębnie kwoty ​13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -​ Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………………….… Sygn. akt: KIO 625/26 Uzasadnienie Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Dębno (dalej „zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, ​ trybie przetargu nieograniczonego, o wartości przekraczającej kwoty progów unijnych, w o​ których mowa w art. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm.) - dalej „ustawa Pzp” pn. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Dębno w 2026 oraz w latach 2026/2027”; n​ r postępowania: SA.270.2.12.2025 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”). Zamówienie zostało podzielone na pakiety, z których przedmiotem odwołania s​ ą czynności i zaniechania zamawiającego w pakietach: 1, 2, 6, 7. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr2025/S 181617921 w dniu 22 września 2025 r. W dniu 9 lutego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie P.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych P.S., A.S. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą A.S. Zakład Usług Leśnych A.S., J.S. prowadząca działalność pod firmą Zakład Usług Wielobranżowych J.J. z siedzibą lidera w Dębnie (dalej „odwołujący”) zostało wniesione odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na niezgodne z​ przepisami ustawy Pzp czynności zamawiającego, podjęte w ww. postępowaniu a​ polegające na odrzuceniu ofert odwołującego złożonych w pakietach 1, 2, 6 i 7 oraz wyboru, jako najkorzystniejszych ofert: w pakiecie 1 - G.G., w pakiecie 2 - P.B., R.B., K.G., w pakiecie 6 - P.B., ​ pakiecie 7 - D.Z.. w Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów: 1)art. 109 ust 1 pkt 8 oraz pkt 10 ustawy Pzp w. zw. z art. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp poprzez bezpodstawne uznanie, że odwołujący podlega wykluczeniu, a jego oferty odrzuceniu, podczas gdy zachowanie odwołującego polegające na zaniechaniu przekazania w formularzu JEDZ informacji o mandacie nałożonym przez Państwową Inspekcję Pracy w wysokości 1000 zł. nie nosi znamion zamierzonego działania ani rażącego niedbalstwa, a także lekkomyślności lub niedbalstwa; 2)art. 109 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odstąpienia od uznania, że wykonawca podlega wykluczeniu w związku z nałożonym na niego mandatem w wysokości 1000 zł. pomimo, że wykluczenie jest w sposób oczywisty nieproporcjonalne do ujawnionej skali naruszeń z zakresu prawa pracy oraz wysokości nałożonej grzywny; 3)art. 16 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie prowadzenia postępowania w sposób proporcjonalny, tj. z uwzględnieniem okoliczności uzasadniających odstąpienie ​od wyciągnięcia wobec odwołującego konsekwencji niewspółmiernych do wykazanych naruszeń; 4)art. 110 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie uznania, że okoliczności opisane ​w wyjaśnieniach złożonych zamawiającemu w dniu 9 stycznia 2026 r. oraz załączonych do nich dowodach uzasadniają odstąpienie od wykluczenia odwołującego i odrzucenia jego ofert. Zarzucając powyższe odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i​ nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności odrzucenia ofert odwołującego złożonych w ww. pakietach oraz unieważnienia czynności wyboru ofert w ww. pakietach i​ powtórzenia ich oceny z uwzględnieniem ofert złożonych przez odwołującego. Izba ustaliła, że zamawiający wezwał wykonawców do zgłoszenia przystąpienia d​ o postępowania odwoławczego, w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania. ​We wskazanym terminie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpili: (1) wykonawca G.G. prowadzący działalność pod firmą Zakład Usług Leśnych G.G. z siedzibą w Zielonej Górze; (2) wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie P.B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne P.B., R.B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne R.B., K.G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą K.G. Usługi Leśne z siedzibą lidera w Różańsku; (​ 3) wykonawca P.B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne P.B. z siedzibą w Różańsku; (4) wykonawca D.Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych D.Z.. Odwołujący w piśmie procesowym z 2 marca 2026 r. oświadczył, że cofa odwołanie wniesione dnia 9 lutego 2026 r. w całości. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz odwołującego zwrotu z​ rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości. Przewodnicząca:……………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 631/26 Warszawa, dnia 3 marca 2026 r. POSTANOWIENIE Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Odrzywolska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników postępowania w dniu 3 marca 2026 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 9 lutego 2026 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o​ zamówienie P.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych P.S., A.S. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą A.S. Zakład Usług Leśnych A.S., J.S. prowadząca działalność pod firmą Zakład Usług Wielobranżowych J.J. z siedzibą lidera w Dębnie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest: Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Skwierzyna przy udziale uczestnika wykonawcy A.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne A.W. z siedzibą w Skwierzynie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie P.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych P.S., A.S.prowadząca działalność gospodarczą pod firmą A.S. Zakład Usług Leśnych A.S., J.S.prowadząca działalność pod firmą Zakład Usług Wielobranżowych J.J. z siedzibą lidera w Dębnie kwoty ​13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -​ Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………………….… Sygn. akt: KIO 631/26 Uzasadnienie Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Skwierzyna (dalej „zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego, o wartości przekraczającej kwoty progów unijnych, o których mowa w art. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm.) - dalej „ustawa Pzp” pn. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Skwierzyna w 2026”; nr postępowania: SA.270.2.2.2025 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”). Zamówienie zostało podzielone na pakiety, z których przedmiotem odwołania s​ ą czynności i zaniechania zamawiającego w pakietach: 1 i 2. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nrOJ S 210/ 2025 w dniu 31 października 2025 r. W dniu 9 lutego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie P.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych P.S., A.S. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą A.S. Zakład Usług Leśnych A.S., J.S. prowadząca działalność pod firmą Zakład Usług Wielobranżowych J.J. z siedzibą lidera w Dębnie (dalej „odwołujący”) zostało wniesione odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na niezgodne z​ przepisami ustawy Pzp czynności zamawiającego, podjęte w ww. postępowaniu a​ polegające na odrzuceniu ofert odwołującego złożonych w pakietach 1, 2 oraz wyboru, jako najkorzystniejszych ofert w tych pakietach ofert wykonawcy A.W.. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów: 1)art. 109 ust 1 pkt 8 oraz pkt 10 ustawy Pzp w. zw. z art. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp poprzez bezpodstawne uznanie, że odwołujący podlega wykluczeniu, a jego oferty odrzuceniu, podczas gdy zachowanie odwołującego polegające na zaniechaniu przekazania w formularzu JEDZ informacji o mandacie nałożonym przez Państwową Inspekcję Pracy w wysokości 1000 zł. nie nosi znamion zamierzonego działania ani rażącego niedbalstwa, a także lekkomyślności lub niedbalstwa; 2)art. 109 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odstąpienia od uznania, że wykonawca podlega wykluczeniu w związku z nałożonym na niego mandatem w wysokości 1000 zł. pomimo, że wykluczenie jest w sposób oczywisty nieproporcjonalne do ujawnionej skali naruszeń z zakresu prawa pracy oraz wysokości nałożonej grzywny; 3)art. 16 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie prowadzenia postępowania w sposób proporcjonalny, tj. z uwzględnieniem okoliczności uzasadniających odstąpienie ​od wyciągnięcia wobec odwołującego konsekwencji niewspółmiernych do wykazanych naruszeń; 4)art. 110 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie uznania, że okoliczności opisane ​w wyjaśnieniach złożonych zamawiającemu w dniu 9 stycznia 2026 r. oraz załączonych do nich dowodach uzasadniają odstąpienie od wykluczenia odwołującego i odrzucenia jego ofert. Zarzucając powyższe odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i​ nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności odrzucenia ofert odwołującego złożonych w ww. pakietach oraz unieważnienia czynności wyboru ofert w ww. pakietach i​ powtórzenia ich oceny z uwzględnieniem ofert złożonych przez odwołującego. Izba ustaliła, że zamawiający wezwał wykonawców do zgłoszenia przystąpienia d​ o postępowania odwoławczego, w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania. ​We wskazanym terminie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca A.W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne A.W. z siedzibą w Skwierzynie. Odwołujący w piśmie procesowym z 2 marca 2026 r. oświadczył, że cofa odwołanie wniesione dnia 9 lutego 2026 r. w całości. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz odwołującego zwrotu z​ rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości. Przewodnicząca:……………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 1/26 WYROK Warszawa, 24 lutego 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Michał Rozbiewski Członkowie: Małgorzata Rakowska Ewa Sikorska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie 19 lutego 2026 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 1 stycznia 2026 r. przez wykonawcę Instbud sp. z o.o. z siedzibą w Gdowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Międzynarodowy Port Lotniczy im. J.P. Kraków-Balice sp. z o.o. z siedzibą w Balicach przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: NDI S.A. z siedzibą w Sopocie oraz NDI Sopot S.A. z siedzibą w Sopocie – uczestnika postępowania po stronie odwołującego oraz przy udziale wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie - uczestnika postępowania po stronie zamawiającego orze ka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie: 1.1.Zarzutu ewentualnego podniesionego w pkt 2.2 petitum odwołania dotyczącego naruszenia przez zamawiającego art. 128 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych poprzez jego niezastosowanie wskutek wadliwego uznania, że robota budowlana opisana w poz. 2 wykazu robót złożonego przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. spełnia warunek posiadania doświadczenia opisanego w rozdziale VIII ust. 2 pkt 4.1 ppkt a specyfikacji warunków zamówienia, oraz 1.2.Zarzutu ewentualnego podniesionego w pkt 2.3 petitum odwołania dotyczącego naruszenia przez zamawiającego art. 128 ust. 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych poprzez jego niezastosowanie wskutek wadliwego uznania, że opis roboty budowlanej wskazanej w poz. 2 wykazu robót wraz z referencją z dnia 4 grudnia 2019 r. wystawioną przez Zastępcę Prezydenta Miasta Białegostoku, złożone przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o., pozwalają na uznanie spełnienia warunku posiadania doświadczenia opisanego w rozdziale VIII ust. 2 pkt 4.1 ppkt a specyfikacji warunków zamówienia. 2.W pozostałym zakresie uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: 2.1.Unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2.2.Powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 2.3.Odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie jako oferty złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 111 pkt 4 w zw. z art. 110 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych. 3.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego i: 3.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł (dwadzieścia tysięcy złotych) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 3.2.Zasądza od zamawiającego Międzynarodowy Port Lotniczy im. J.P. Kraków-Balice sp. z o.o. z siedzibą w Balicach na rzecz odwołującego Instbud sp. z o.o. z siedzibą w Gdowie kwotę w wysokości 23 600 zł (dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych) tytułem kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:….…………………......................... ……………………………….……… ……………………………….……… Sygn. akt: KIO 1/26 U zasadnie nie Międzynarodowy Port Lotniczy im. J.P. Kraków-Balice sp. z o.o. z siedzibą w Balicach(„Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, z późn. zm.), zwanej dalej: „Pzp”, którego przedmiotem jest „Realizacja zamierzenia inwestycyjnego polegającego na przełożeniu Potoku Olszanickiego, budowie zbiorników retencyjnych na wody roztopowe pochodzące z procesów odladzania wraz z płytą szczelną oraz zbiornikami na paliwo lotnicze na terenie Międzynarodowego Portu Lotniczego im. J.P. Kraków – Balice sp. z o.o.”, znak postępowania: MPL/PF/FZ/241/3/02/25, zwane dalej „Postępowaniem”. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 28 lipca 2025 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 492655-2025 (OJ S 142/2025). Szacunkowa wartość zamówienia przekracza kwoty wskazane w aktach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp dla zamówień sektorowych na roboty budowlane. 1 stycznia 2026 r. wykonawca Instbud sp. z o.o. z siedzibą w Gdowie (zwany także „Odwołującym”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dotyczące Postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 108 ust. pkt 5) Pzp i w zw. z art. 111 pkt 4 Pzp oraz w zw. z art. 110 ust. 2 i 3 Pzp, poprzez błędne uznanie, że złożone przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oświadczenie z dnia 3 października 2025 r., o którym mowa w art. 110 ust. 2 Pzp, jest wystarczające do wykazania jego rzetelności i brak jest podstaw do zastosowania wobec tego wykonawcy art. 110 ust. 3 zdanie drugie Pzp w zw. z art. 111 ust. 4 Pzp, w konsekwencji powyższego błędne uznanie, że wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie nie podlega wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz w zw. z art. 110 ust. 3 Pzp i art. 111 ust. 4 Pzp wskutek tego, iż wykonawca ten zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, a w konsekwencji powyższego błędne uznanie, że oferta wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie nie podlega odrzuceniu na postawie art. 226 ust. 1 pkt lit. a Pzp, jako złożona przez wykonawcę podlegającego odrzuceniu, 2) ewentualnie wobec zarzutów opisanych w pkt 1, art. 128 ust. 1 Pzp poprzez jego niezastosowanie wskutek wadliwego uznania, że robota budowlana opisana w poz. 2 wykazu robót złożonego przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. spełnia warunek posiadania doświadczenia opisanego w rozdziale VIII ust. 2 pkt 4.1 ppkt a specyfikacji warunków zamówienia dotyczącej Postępowania („SWZ”), 3) ewentualnie wobec zarzutu opisanego w pkt 2), art. 128 ust. 4 Pzp poprzez jego niezastosowanie wskutek wadliwego uznania, że opis roboty budowlanej wskazanej w poz. 2 wykazu robót wraz z referencją z dnia 4 grudnia 2019 r. wystawioną przez Zastępcę Prezydenta Miasta Białegostoku, złożone przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o., pozwalają na uznanie spełnienia warunku posiadania doświadczenia opisanego w rozdziale VIII ust. 2 pkt 4.1 ppkt a SWZ. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności oceny ofert, w tym unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonania ponownej oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenia oferty Budimex Budownictwo sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) Pzp z uwagi na to, że wykonawca ten podlega wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp w zw. z art. 111 ust. 4 Pzp i w zw. z art. 110 ust. 3 Pzp; ewentualnie wezwania Budimex Budownictwo sp. z o.o. do złożenia poprawionego wykazu robót w zakresie poz. 2 celem wykazania spełniania warunku posiadania doświadczenia opisanego w rozdziale VIII ust. 2 pkt 4.1 ppkt a SW Z, ewentualnie wezwania Budimex Budownictwo sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień dotyczących wykazu robót w zakresie poz. 2 celem wykazania spełniania warunku posiadania doświadczenia opisanego w rozdziale VIII ust. 2 pkt 4.1 ppkt a SWZ. Odwołujący wnosił nadto o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji kosztów dojazdu na rozprawę według przedstawionych na rozprawie rachunków. Odwołujący wskazał, że plasuje się w klasyfikacji ofert na drugim miejscu, po ofercie złożonej przez Budimex Budownictwo sp. z o.o. Odrzucenie oferty Budimex Budownictwo sp. z o.o. ma spowodować, że to oferta Odwołującego będzie ofertą najkorzystniejszą i po wykazaniu, że wykonawca nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki ubiegania się o zamówienie, powinna zostać wybrana przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza. Stwierdził, że utrata możliwości uzyskania pozytywnego dla niego rozstrzygnięcia Postępowania poprzez wybór jego oferty jako najkorzystniejszej, a tym samym osiągnięcia przychodu i zysku z realizacji zamówienia, stanowi szkodę uzasadniającą złożenie odwołania. W uzasadnieniu odwołania została przedstawiona argumentacja dla podniesionych zarzutów. 5 stycznia 2026 r. wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego jako uczestnik po stronie Zamawiającego. 5 stycznia 2026 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: NDI S.A. z siedzibą w Sopocie oraz NDI Sopot S.A. z siedzibą w Sopocie zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego jako uczestnik po stronie Odwołującego. 10 lutego 2026 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w treści której złożył wniosek o oddalenie odwołania w całości. 18 lutego 2026 r. wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. złożył pismo procesowe, w treści którego przedstawił argumentację za oddaleniem odwołania. 18 lutego 2026 r. Odwołujący złożył pismo procesowe, w treści którego przedstawił argumentację za uwzględnieniem odwołania. Odwołujący w trakcie posiedzenia z udziałem stron i uczestników postępowania z dnia 19 lutego 2026 r. oświadczył, że cofa zarzuty ewentualne wskazane w pkt 2.2 i 2.3 petitum odwołania dotyczące naruszenia przez zamawiającego art. 128 ust. 1 Pzp poprzez jego niezastosowanie wskutek wadliwego uznania, że robota budowlana opisana w poz. 2 wykazu robót złożonego przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. spełnia warunek posiadania doświadczenia opisanego w rozdziale VIII ust. 2 pkt 4.1 ppkt a SW Zoraz naruszenia przez zamawiającego art. 128 ust. 4 Pzp poprzez jego niezastosowanie wskutek wadliwego uznania, że opis roboty budowlanej wskazanej w poz. 2 wykazu robót wraz z referencją z dnia 4 grudnia 2019 r. wystawioną przez Zastępcę Prezydenta Miasta Białegostoku, złożone przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o., pozwalają na uznanie spełnienia warunku posiadania doświadczenia opisanego w rozdziale VIII ust. 2 pkt 4.1 ppkt a SWZ. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Iz ba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, że Odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: NDI S.A. z siedzibą w Sopocie oraz NDI Sopot S.A. z siedzibą w Sopocie jako uczestnika postępowania po stronie Odwołującego. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie jako uczestnika postępowania po stronie Zamawiającego. W związku ze stwierdzeniem skuteczności przystąpień, wyżej wymienieni wykonawcy stali się uczestnikami postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 520 ust. 1 Pzp odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Art. 520 ust. 2 Pzp stanowi, że cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. W niniejszej sprawie Odwołujący w trakcie posiedzenia z udziałem stron i uczestników postępowania w dniu 19 lutego 2026 r. oświadczył, że cofa zarzuty ewentualne wskazane w pkt 2.2 i 2.3 petitum odwołania. Jak podkreśla się w doktrynie, odwołujący jest dysponentem wniesionego przez siebie odwołania, co przejawia się również w uprawnieniu do jego wycofania. Krajowa Izba Odwoławcza nie bada i nie ocenia przyczyn cofnięcia odwołania. Weryfikacji podlega wyłącznie formalna skuteczność złożenia oświadczenia o jego cofnięciu. Skuteczne cofnięcie odwołania jest wiążące dla Krajowej Izby Odwoławczej. Ponadto cofnięcie odwołania nie wymaga zgody pozostałych stron i uczestników postępowania. Zgodnie z art. 568 pkt 1 Pzp Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. W niniejszej sprawie ziściły się przesłanki do zastosowania tego przepisu w odniesieniu do cofniętych zarzutów odwołania. Odwołujący skutecznie wycofał w tym zakresie odwołanie, co rodzi konieczność umorzenia postępowania odwoławczego w tej części. Tym samym Izba na podstawie art. 568 pkt 1 Pzp w zw. z art. 520 Pzp postanowiła o umorzeniu postępowania odwoławczego w części dotyczącej wycofanych zarzutów. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną do akt sprawy przez Zamawiającego 4 lutego 2026 r., zapisaną w postaci elektronicznej na nośniku danych (pendrive), w tym w szczególności: - specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami; - oferty złożone w Postępowaniu; - pismo Zamawiającego do wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. z 22 września 2025 r. w sprawie wezwania do złożenia oświadczeń i podmiotowych środków dowodowych; - odpowiedź wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. na wezwanie Zamawiającego z 22 września 2025 r. do złożenia oświadczeń i podmiotowych środków dowodowych wraz z załącznikami; - zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z 22 grudnia 2025 r.; 2) dokumenty załączone do odwołania, w tym w szczególności: - wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 sierpnia 2025 r., sygn. akt KIO2678/25, KIO 2686/25, KIO 2701/25 wraz z uzasadnieniem; - wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 19 grudnia 2025 r. wydany w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 130/25; - wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 19 grudnia 2025 r. wydany w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 132/25; - wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 19 grudnia 2025 r. wydany w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 133/25; - pismo z 19 marca 2025 r. Aldesa Construcciones Polska sp. z o.o., Aldesa Construcciones S.A. (Królestwo Hiszpanii) oraz Aldesa Nowa Energia sp. z o.o. skierowane do zamawiającego Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. o podejrzeniu zawarcia porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji przez Mostostal Kraków S.A., Budimex S.A. oraz Budimex Budownictwo sp. z o.o.; - wezwanie z 22 kwietnia 2025 r. Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. skierowane do Budimex Budownictwo sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w odniesieniu do m.in. podejrzenia zawarcia porozumienia, mającego na celu zakłócenie konkurencji przez spółki BUDIMEX; - wyjaśnienia z 5 maja 2025 r. wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. złożone zamawiającemu Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. wraz z załącznikami; - odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej złożone przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ROMGOS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ENGINEERING sp. k. oraz ROMGOS Gwiazdowscy sp. z o.o. dotyczące czynności i zaniechań zamawiającego Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. w postępowaniu o udzielenie zamówienia pn.: „Budowa linii 400 kV Choczewo - nacięcie linii Gdańsk Błonia - Grudziądz Węgrowo”; - prezentację sporządzoną przez pełnomocników ROMGOS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ENGINEERING sp. k. oraz ROMGOS Gwiazdowscy sp. z o.o.na potrzeby postępowania odwoławczego pod sygn. akt KIO 2686/25 zatytułowaną „Dwa poziomy zmowy przetargowej”; - pismo przygotowawcze wykonawców Mostostal Kraków S.A., Budimex S.A. oraz Budimex Budownictwo sp. z o.o. z 7 sierpnia 2025 r. złożone w postępowaniu odwoławczym pod sygn. akt KIO 2686/25; - odpis skargi Budimex Budownictwo sp. z o.o. z 18 września 2025 r. do Sądu Okręgowego w Warszawie wobec wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 sierpnia 2025 r., sygn. akt KIO 2678/25, KIO 2686/25, KIO 2701/25. Izba pominęła dowód z przedłożonych Zamawiającemu przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. 22 stycznia 2026 r. zaktualizowanych wyjaśnień w zakresie środków podjętych przez podmioty z Grupy Kapitałowej Budimex na podstawie art. 110 ust. 2 Pzp, gdyż z dokumentów tych nie wynika żaden fakt mający istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Dokumenty te zostały bowiem złożone przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. po wyborze oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu przez Zamawiającego. Nie stanowiły w żadnym stopniu podstawy, na której oparł się Zamawiający przy dokonywaniu zaskarżonych odwołaniem czynności. W konsekwencji nie miały znaczenia dla oceny zgodności z prawem czynności podjętych przez Zamawiającego. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów Pzp pn.: „Budowa linii 400 kV Choczewo - nacięcie linii Gdańsk Błonia - Grudziądz Węgrowo” o numerze referencyjnym: 2024/WNP-0391. 19 marca 2025 r. Aldesa Construcciones Polska sp. z o.o., Aldesa Construcciones S.A. (Królestwo Hiszpanii) oraz Aldesa Nowa Energia sp. z o.o. jako wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia w postępowaniu prowadzonym przez Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. zwróciły się do tego zamawiającego z pismem o m.in. podejrzeniu zawarcia porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji przez Mostostal Kraków S.A., Budimex S.A. oraz Budimex Budownictwo sp. z o.o. Pismem z 22 kwietnia 2025 r. Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. wezwały Budimex Budownictwo sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w odniesieniu do m.in. podejrzenia zawarcia porozumienia, mającego na celu zakłócenie konkurencji przez spółki BUDIMEX. Pismem z 5 maja 2025 r. wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. przedstawił zamawiającemu Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. wyjaśnienia, w ramach których zadeklarował zgodność wykonanych czynności z przepisami Pzp oraz uznk. Wskazał, że oferty na poszczególne części zamówienia złożyli niezależni od siebie wykonawcy, którzy samodzielnie je przygotowali i wycenili. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: ROMGOS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ENGINEERING sp. k. oraz ROMGOS Gwiazdowscy sp. z o.o. wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dotyczące czynności i zaniechań zamawiającego Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. w postępowaniu o udzielenie zamówienia pn.: „Budowa linii 400 kV Choczewo - nacięcie linii Gdańsk Błonia - Grudziądz Węgrowo”. Podnieśli zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp oraz 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 3 i 6 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów i w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („uznk”) poprzez zaniechanie wykluczenia Spółek Budimex z postępowania i odrzucenia ich ofert jako złożonych w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji oraz złożonych przez wykonawców podlegających wykluczeniu z postępowania, co w konsekwencji doprowadziło do wadliwego wyboru najkorzystniejszej oferty. Mostostal Kraków S.A., Budimex S.A. oraz Budimex Budownictwo sp. z o.o. w piśmie przygotowawczym z 7 sierpnia 2025 r. wskazały m.in., że oferty na wszystkie części postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego przez Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. zostały przygotowane, wycenione i opracowane niezależnie od siebie przez niewspółpracujące ze sobą zespoły przygotowujące ofertę. W ramach postępowania odwoławczego pod sygn. akt KIO 2686/25przeprowadzono dowód z prezentacji sporządzonej przez pełnomocników ROMGOS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ENGINEERING sp. k. oraz ROMGOS Gwiazdowscy sp. z o.o.W treści prezentacji zestawiono i opisano podobieństwa występujące w ofertach trzech wykonawców z grupy Budimex, które zostały złożone w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. Nadto rozważono rolę poszczególnych osób przy sporządzeniu i złożeniu ofert. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 sierpnia 2025 r., sygn. akt KIO2678/25, KIO 2686/25, KIO 2701/25 Izba po rozpoznaniu na rozprawie 11 sierpnia 2025 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 30 czerwca 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Aldesa Construcciones Polska sp. z o.o., Aldesa Construcciones S.A. (Królestwo Hiszpanii) oraz Aldesa Nowa Energia sp. z o.o. (sprawa oznaczona sygn. akt KIO 2678/25); wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ROMGOS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ENGINEERING sp. k. oraz ROMGOS Gwiazdowscy sp. z o.o. (sprawa oznaczona sygn. akt KIO 2686/25); wykonawcę ENPROM sp. z o.o. (sprawa oznaczona sygn. akt KIO 2701/25) w postępowaniu prowadzonym przez Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. na podstawie przepisów Pzp w trybie przetargu nieograniczonego, pn.: „Budowa linii 400 kV Choczewo - nacięcie linii Gdańsk Błonia - Grudziądz Węgrowo” o numerze referencyjnym: 2024/W NP-0391 nakazała zamawiającemu Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty we wszystkich trzech częściach postępowania o udzielenie zamówienia, ponowienie badania i oceny ofert oraz odrzucenie ofert złożonych przez wykonawców: Mostostal Kraków S.A. z siedzibą w Krakowie (w ramach części 1 zamówienia), Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (w ramach części 2 zamówienia) oraz Budimex Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (w ramach części 3 zamówienia). Z uzasadnienia tego wyroku wynika stwierdzenie przez Izbę w toku tego postępowania o udzielenie zamówienia uzgodnionych lub skoordynowanych działań wykonawców Mostostal Kraków S.A., Budimex S.A. oraz Budimex Budownictwo sp. z o.o. zmierzających do podziału zamówienia pomiędzy podmioty wchodzące w skład tej samej grupy kapitałowej. Działania te zostały uznane za porozumienie ograniczające konkurencję, a tym samym wypełniające przesłankę wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, co skutkuje koniecznością odrzucenia ofert na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp. Z okoliczności sprawy jednoznacznie wynikało, że spółki z grupy Budimex celowo i świadomie dokonały podziału zamówienia pomiędzy sobą, ustalając z góry, która z nich złoży ofertę na którą część. W konsekwencji Izba doszła do przekonania, że trzej wykonawcy działający w ramach jednej grupy kapitałowej zaplanowali, przyjęli i zrealizowali strategię, której celem było obejście ograniczenia wynikającego z rozdziału XVIII specyfikacji warunków zamówienia i uzyskanie korzyści bardzo trudno osiągalnej przy samodzielnym działaniu każdego z tych wykonawców. Nadto w ocenie Izby z okoliczności sprawy jednoznacznie wynikało, że w postępowaniu spółki z grupy Budimex koordynowały i współpracowały ze sobą w procesie ofertowania (co należało rozumieć szeroko). Skład orzekający Izby stwierdził, że uzgodnione lub skoordynowane działania wykonawców, zmierzające do podziału zamówienia pomiędzy podmioty wchodzące w skład tej samej grupy kapitałowej, można potraktować jako porozumienie ograniczające konkurencję, a tym samym wypełniające przesłankę wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp. W uzasadnieniu wyroku wskazano także, że działania te należy uznać za sprzeczne z dobrymi obyczajami w rozumieniu art. 3 ust. 1 uznk, ponieważ naruszały zasady lojalnego współzawodnictwa i zakłócały równowagę konkurencyjną w postępowaniu a tym samym utrudniały innym wykonawcom dostęp do zamówienia (art. 15 ust. 1 uznk), więc oferty polegały odrzuceniu także na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp. Wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. wywiódł od tego wyroku skargę do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Skarga została zarejestrowana pod sygn. akt XXIII Zs 130/25. W treści skargi wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. wskazał, że wraz z Mostostal Kraków S.A. są podmiotami powiązanymi z Budimex S.A., która w całości je kontroluje. Tym samym spółki są podmiotami powiązanymi należącymi do tej samej grupy kapitałowej i stanowią jedną jednostkę gospodarczą. Uznał, że sytuacja, w której zamawiający dokonuje podziału zamówienia na części, a w postępowaniu tym oferty częściowe składają wykonawcy wchodzący w skład tej samej grupy kapitałowej (stanowiący jedną jednostkę gospodarczą) działający ze sobą w uzgodnieniu dotyczącym części, w której każdy z nich zamierza wystartować, nie jest objęta dyspozycją art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp i art. 57 ust. 4 lit. d) dyrektywy Parlamentu Europejskiej i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E („dyrektywa 2014/24”), ponieważ uzgodnienie takie nie stanowi porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. 22 września 2025 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. do złożenia m.in. oświadczenia w postaci Formularza Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia („JEDZ”) potwierdzającego brak podstaw do wykluczenia i spełnienie warunków udziału w Postępowaniu na dzień składania ofert. Wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. przedłożył żądane dokumenty, w tym m.in. JEDZ. W części III lit. C odnoszącej się do podstaw wykluczenia związanych z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi zaznaczone zostało pole „Tak” w odpowiedzi na pytanie „Czy wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienia mające na celu zakłócenie konkurencji?”. W odpowiedzi na pytanie „Czy przedsięwzięto środki w celu wykazania Państwa rzetelności (<>)?” wykonawca zaznaczone zostało pole „Tak”. Nadto zadeklarowano przedstawienie wyjaśnień w załączeniu. W części IV sekcja alfa JEDZ zostało zaznaczone pole „Tak” w odpowiedzi na stwierdzenie „W odniesieniu do kryteriów kwalifikacji wykonawca oświadcza, że spełnia wszystkie wymagane kryteria kwalifikacji”. W załączonych wyjaśnieniach wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. wskazał m.in. że: „(…) w dniu 12 marca 2025 r. złożył ofertę w postępowaniu, którego przedmiotem była <>. Postępowanie zostało podzielone na trzy części odpowiadające trzem odcinkom linii 400 kV Choczewo. Ogłoszenie w przedmiotowej sprawie zostało opublikowane w dniu 18 grudnia 2024 r., pod numerem 777169-2024, numer wydania: Dz.U. S: 246/2024. Z punktu widzenia oceny zachowania wykonawcy istotne dla sprawy są następujące okoliczności związane z treścią dokumentacji tego postępowania: − w ramach omawianego postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający podzielił przedmiot zamówienia na trzy Części, stanowiące odrębne zamówienia, na które zostaną zawarte w przyszłości osobne umowy, − zamawiający określił zasady uczestnictwa w postępowaniu, jak również udzielenia zamówienia wskazując, że: • każdy wykonawca może złożyć ofertę na jedną lub więcej Części zamówienia, • maksymalna liczba Części, na które wykonawca może złożyć ofertę to 3 (trzy) Części, • a jednocześnie Zamawiający ogranicza maksymalną liczbę Części (zamówień), które mogą zostać udzielone jednemu wykonawcy do 1 (jednej) Części, − <> został w specyfikacji warunków zamówienia zdefiniowany jako osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego, − zamawiający nie ograniczył możliwości złożenia oferty na poszczególne Części zamówienia spółkom należącym do tej samej grupy kapitałowej, − wykonawca (Budimex Budownictwo sp. z o.o.) złożył ofertę w Części 3 zamówienia; − w tym samym postępowaniu, ale w różnych częściach, swoje oferty złożyły również dwie inne spółki z grupy kapitałowej wykonawcy (Budimex), tj. Mostostal Kraków S.A. (w Części 1 zamówienia) oraz Budimex S.A. (w Części 2 zamówienia); − każdy z wykonawców należących do grupy kapitałowej Budimex wykazał, że jest w stanie zrealizować przedmiot zamówienia za podaną w ofercie cenę, co zostało potwierdzone odpowiednimi dowodami, − każdy z wykonawców należących do grupy kapitałowej Budimex wykazał, że posiada odpowiednie doświadczenie, potencjał wykonawczy i kadrowy, a także ma możliwość rzeczywistej realizacji przedmiotu zamówienia. W dniu 18 czerwca 2025 r. zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty w każdej z części, na które zostało podzielone zamówienie. I tak, w zakresie Części 1 - Budowa linii 400 kV Choczewo – nacięcie linii Gdańsk Błonia-Grudziądz Węgrowo: Odcinek I – od SE Choczewo do słupa nr 131/Sze-1 (łącznie ze słupem) za najkorzystniejszą została uznana oferta Mostostal Kraków S.A. W zakresie Części 2 - Budowa linii 400 kV Choczewo – nacięcie linii Gdańsk Błonia-Grudziądz Węgrowo: Odcinek II - od słupa nr 131/Sze-1 (bez słupa) do słupa nr 235/Ko-1 (łącznie ze słupem) wraz z przebudową odcinka linii 400 kV Żydowo Kierzkowo – Gdańsk Przyjaźń za najkorzystniejszą została uznana oferta Budimex S.A. Natomiast w zakresie Części 3 - Budowa linii 400 kV Choczewo – nacięcie linii Gdańsk Błonia-Grudziądz Węgrowo: Odcinek III - od słupa nr 235/Ko-1 (bez słupa) do nacięcia linii Gdańsk Błonia-Grudziądz Węgrowo wraz z przebudową odcinka linii 400 kV Pelplin – Gdańsk Przyjaźń za najkorzystniejszą została uznana oferta złożona przez Budimex Budownictwo sp. z o.o. W dniu 30 czerwca 2025 r. wykonawcy konkurencyjni wnieśli odwołania w postępowaniu zarzucając zamawiającemu naruszenie m.in. art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 uznk. Zarzuty wykonawców konkurencyjnych miały zbliżone uzasadnienie. Odwołujący podnosili, że okoliczności omawianej sprawy wskazują, że wykonawcy należący do grupy kapitałowej Budimex składający swoje oferty w osobnych częściach postępowania, zawarli porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji zmierzające do obejścia postanowień specyfikacji warunków zamówienia, czego podstawą miała być skoordynowana decyzja o niekonkurowaniu między sobą w poszczególnych częściach postępowania. Zdaniem odwołujących, konsekwencją takiego działania miałoby być złożenie ofert w sposób, który eliminuje konkurencję, a jednocześnie maksymalizuje udział podmiotów z grupy kapitałowej Budimex w zamówieniu. Opisane działanie wykonawcy odwołujący się zakwalifikowali jako złożenie ofert w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji przez wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej. (…) Wykonawca uznał, że powyższe postanowienia specyfikacji warunków zamówienia powinny być interpretowane w odniesieniu do definicji wykonawcy, którą zamawiający uwzględnił w ramach tiret szóstego, w Rozdziale II ust. 3 specyfikacji warunków zamówienia, zgodnie z którą <>. Zamawiający wskazał wprost, że nie ogranicza liczby części, na które swoją ofertę może złożyć jeden wykonawca. Wręcz przeciwnie: zamawiający podał, że jeden wykonawca może złożyć ofertę na trzy części, czyli na wszystkie części, na które zostało podzielone niniejsze postępowanie. Zastrzegł jednak, że maksymalna liczba części zamówienia, która może być udzielona jednemu wykonawcy, to jedna część. Zamawiający nie sformułował natomiast żadnych dodatkowych warunków czy wytycznych interpretacyjnych odnoszących się do członków grup kapitałowych, w szczególności ograniczających wykonawcom należącym do tej samej grupy kapitałowej możliwość złożenia ofert w więcej niż jednej części zamówienia, lub też wskazujących, że wykonawcy należący do tej samej grupy kapitałowej będą traktowani jak ten sam (jeden) wykonawca i nie zostanie im udzielone zamówienie w więcej niż jednej części. Wskazana wyżej definicja wykonawcy, zawarta w specyfikacji warunków zamówienia nie referuje do grupy kapitałowej, wykonawca uznał zatem, że przy wyborze ofert, każdą ze spółek z grupy kapitałowej należy traktować jako odrębnego wykonawcę, mającego prawo do złożenia oferty w wybranych przez siebie Częściach zamówienia lub we wszystkich Częściach. Co istotne, w trakcie rozprawy przez Krajową Izbą Odwoławczą w dniu 11 sierpnia 2025 r. zamawiający potwierdził, że jego intencją nie było uniemożliwienie podmiotom powiązanym (należącym do tej samej grupy kapitałowej) udziału w poszczególnych Częściach postępowania, w wybrany przez siebie sposób, ani też możliwości udzielenia podmiotom należącym do grupy kapitałowej zamówień w więcej niż jednej Części. Tym samym, zamawiający potwierdził rozumienie wykonawcy w odniesieniu do postanowień specyfikacji warunków zamówienia. Na marginesie wykonawca wskazuje, że interpretując postanowienia specyfikacji warunków zamówienia i przepisy Pzp kierował się również tym, że w przeszłości spółki z grupy kapitałowej Budimex znalazły się w analogicznej sytuacji, tj. w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., o udzielenie zamówienia publicznego z podziałem na części pn.: <>. Postępowanie to zostało ogłoszone 12 grudnia 2015 r. i było podzielone na części A-H. Zgodnie ze zmienionym brzmieniem ogłoszenia, wykonawcy mogli składać oferty w odniesieniu do tylko jednej części. We wskazanym postępowaniu złożono 16 ofert, przy czym trzy zostały złożone przez konsorcja, w skład których wchodziły również podmioty z grupy kapitałowej Budimex. W zamówieniu częściowym A jako najkorzystniejsza została wybrana oferta Konsorcjum Budimex Budownictwo – Ferrovial, w zamówieniu częściowym B jako najkorzystniejsza została wybrana oferta Konsorcjum Mostostal Kraków – PKP Energetyka – Schweerbau, a w zamówieniu częściowym C jako najkorzystniejsza została wybrana oferta Konsorcjum Astaldi. Postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie wskazanych części podlegały kontroli uprzedniej Urzędu Zamówień Publicznych (ze względu na wartość zamówienia), a wynik kontroli był pozytywny (nie stwierdzono żadnych naruszeń). Zarówno Konsorcjum Budimex Budownictwo – Ferrovial w zakresie zamówienia częściowego A, jak i Konsorcjum Mostostal Kraków – PKP Energetyka – Schweerbau w zakresie zamówienia częściowego B podpisały umowy z zamawiającym PKP PLK S.A., a umowy te zostały już zrealizowane. (…) Warto w tym miejscu zwrócić przede wszystkim uwagę, że zgodnie z zacytowanym przepisem, warunkiem sine qua non zaistnienia przesłanki wykluczenia, jest stwierdzenie zawarcia z innymi wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. Zatem, żeby można było rozważać przesłankę z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, porozumienie wykonawców musiałoby prowadzić do sytuacji, w której mogą oni w sposób nieuprawniony zakłócić konkurencję w postępowaniu (wpłynąć na jego wynik), co w ocenie Wykonawcy, dokonanej na moment składania ofert, nie było możliwe w sytuacji, w której wykonawcy należący do tej samej grupy kapitałowej nie konkurują ze sobą i ubiegają się o uzyskanie zamówienia w różnych Częściach. Wykonawca uznał, że wykonawcy należący do grupy kapitałowej Budimex składający swoje oferty - każdy na inną Część postępowania, w świetle warunków opisanych w specyfikacji warunków zamówienia - nie mogli zatem nawet potencjalnie wpłynąć na wynik postępowania w żadnej z Części. Co więcej, w ocenie wykonawcy dokonanej przed złożeniem oferty, badanie w stosunku do wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej przesłanki wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp in fine (…w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie) stało się zupełnie bezprzedmiotowe, ponieważ wykonawcy nie składają ofert w tych samych Częściach postępowania. Nawet gdyby zatem wykonawcy z jednej grupy kapitałowej porozumieli się co do treści ofert złożonych w poszczególnych Częściach i współpracowali w ich złożeniu, to i tak nie miałoby to żadnego wpływu na konkurencję i wynik postępowania w tych Częściach, bo każdy z nich składał swoją ofertę w zakresie innej Części, a zatem obiektywnie nie byłoby możliwości konkurowania ze sobą spółek z grupy. Innymi słowy, każdy z wykonawców z grupy kapitałowej składający ofertę na dany odcinek konkurowałby wyłącznie z innymi wykonawcami spoza grupy, albowiem zamawiający nie oceniał „krzyżowo” ofert składanych na poszczególne odcinki, tylko oceniał je odrębnie w ramach każdej Części. Z przyjętej interpretacji omawianego przepisu wynikało, że działaniem nagannym i sankcjonowanym na gruncie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp jest zachowanie, które z jednej strony dotyczy zawarcia porozumienia między wykonawcami, a takie porozumienie prowadzi do uzyskania wpływu na wynik postępowania lub uzyskania możliwości manipulowania jego wynikiem. Wykonawca przyjął, że istotą przesłanki wykluczenia, o której mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5) in fine Pzp jest działanie wykonawców w porozumieniu, które ma na celu zakłócenie konkurencji. Wykonawca uznał, że skoro działa w ramach grupy kapitałowej i stanowi wraz z innymi podmiotami należącymi do grupy tzw. jedną jednostkę gospodarczą (ang. single economic unit – SEU), to nie jest możliwe zawarcie między nim a innymi podmiotami z grupy porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, ponieważ wszelkie uzgodnienia prowadzone w ramach grupy kapitałowej stanowiącej SEU nie mają charakteru porozumień – są bowiem zawierane w ramach jednej i tej samej jednostki, a ponadto, że takie uzgodnienie nie ma celu zakłócenia konkurencji (poszczególne spółki z grupy mają bowiem ubiegać się o zamówienie w innych częściach). Podkreślenia wymaga, że wykonawca działał w przekonaniu, że każdy z wykonawców mógł złożyć ofertę na wszystkie części zamówienia (co wynikało wprost z treści specyfikacji warunków zamówienia), w dowolnej, przyjętej przez siebie, konfiguracji. Uznał zatem, że nie ma znaczenia, czy złoży oferty we wszystkich częściach jako jeden wykonawca, czy jako różni wykonawcy, ale stanowiący jedną jednostkę gospodarczą (SEU), czyli jako jeden przedsiębiorca. W tym miejscu, Wykonawca zwraca uwagę, że ograniczenie w specyfikacji warunków zamówienia dotyczące udzielenia maksymalnie 1 Części jednemu wykonawcy, odnosi się do uprawnienia zamawiającego, ale nie ogranicza uprawnień wykonawców do złożenia ofert na 3 Części lub wyłącznie w wybranych przez siebie Częściach. Wykonawca (podobnie jak pozostałe spółki z grupy kapitałowej Budimex) przyjmowały zatem, że są uprawnione do złożenia ofert w poszczególnych Częściach postępowania w przyjęty przez siebie sposób, a następnie to na zamawiającym spoczywa obowiązek prawidłowego zastosowania specyfikacji warunków zamówienia. Jeśli zatem wykonawca nieprawidłowo interpretowałby postanowienia specyfikacji warunków zamówienia dotyczące możliwości uzyskania zamówienia w więcej niż jednej Części przez odrębne spółki należące do tej samej grupy kapitałowej, to zamawiający powinien zastosować postanowienia specyfikacji warunków zamówienia zgodnie z przyjętą przez siebie interpretacją i udzielić spółkom z grupy Budimex zamówienia tylko w jednej Części (tak jakby stanowiły one jeden podmiot). W przedstawionym stanie faktycznym i prawnym, w ocenie wykonawcy dokonanej na moment składania ofert, każda ze spółek z grupy kapitałowej Budimex miała podstawy sądzić, że jej działanie w postępowaniu wyrażające się przede wszystkim złożeniem oferty w każdej z Części odrębnie, tj. w sposób niezakłócający konkurencji w poszczególnych Częściach, jest działaniem prawidłowym i dopuszczonym w ramach przepisów Pzp i postanowień dokumentacji postępowania. Wykonawca działał bowiem w przekonaniu, że przesłanka wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp nie znajduje w tym przypadku zastosowania. Wykonawca uznawał przy tym, że działając w ramach grupy kapitałowej kwestia tego, czy jej poszczególni członkowie składając oferty w różnych częściach działają niezależnie, czy nie, nie ma znaczenia. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 18 sierpnia 2025 r. (sygn. akt KIO 2678/25, KIO 2686/25, KIO 2701/25) uznała jednak inaczej, uwzględniając częściowo wniesione przez odwołujących odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając zarzuty dotyczące naruszenia art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 uznk w konsekwencji nakazała unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty we wszystkich trzech częściach i nakazała zamawiającemu ponowienie badania i oceny ofert oraz odrzucenie ofert złożonych przez wykonawców Mostostal Kraków S.A., Budimex S.A. oraz Budimex Budownictwo sp. z o.o. W szczególności, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że wykonawca i pozostałe podmioty z grupy kapitałowej Budimex nie wykazały, że przygotowały swoje oferty (złożone w poszczególnych, odrębnych Częściach postępowania) niezależnie. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o sygn. akt KIO 2678/25, KIO 2686/25 oraz KIO 2701/25 z dnia 18 sierpnia 2025 r. wraz z uzasadnieniem doręczono wykonawcy w dniu 4 września 2025 r. Wykonawca wniósł w dniu 18 września 2025 r. na wskazany wyrok skargę do Sądu Okręgowego w Warszawie, XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych („Sąd Zamówień Publicznych”). Skarga oczekuje na rozpatrzenie. Sprawie nie została jeszcze nadana sygnatura. Wyrok Izby nie jest zatem prawomocny. (…) Działając zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 sierpnia 2025 r., wykonawca, a szerzej grupa kapitałowa działająca jako jedna jednostka gospodarcza, podjął niezwłocznie działania mające na celu wykazanie jego rzetelności (art. 110 ust. 2 pkt 1 Pzp). Działania te mają na celu unikanie sytuacji analogicznych do tej, która wystąpiła w postępowaniu <>, w szczególności podejmowane działania mają na celu eliminację sytuacji, w której spółki z grupy kapitałowej Budimex złożą oferty w tym samym postępowaniu ogłoszonym jako jedno postępowanie, jak również w postępowaniu, które zostało podzielone na niezależne części (zamówienia). Jednocześnie, ponieważ w świetle wyroku Izby, jednym z powodów naruszeń stwierdzonych przez Krajową Izbę Odwoławczą była błędna ocena postanowień specyfikacji warunków zamówienia i niewłaściwa interpretacja przepisów prawa, podjęte działania koncentrują się na wdrożeniu odpowiednich procedur wewnętrznych gwarantujących zgodność działania wykonawcy z przepisami Pzp w kolejnych postępowaniach oraz unikanie zachowań, które nawet hipotetycznie mogłyby nosić znamiona naruszeń. Wykonawca nadto wskazuje, że zgodnie z jednolitym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej i Sądu Zamówień Publicznych wdrożenie procedury <> nie jest czynnością jednorazową, tylko długotrwałą i rozłożoną w czasie. Wykonawca w dalszym ciągu, mimo wdrożenia procedury niezwłocznie po uzyskaniu sentencji wyroku Izby, podjął dodatkowe działania korygujące. (…) w zakresie ocenionych przez Krajową Izbę Odwoławczą jako nieprawidłowe działań wykonawcy, czy szerzej – wszystkich trzech wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej - nie stwierdzono wystąpienia szkody, a zatem nie zaistniała konieczność jej naprawienia. Wykonawca zapewnia, że w przypadku stwierdzenia takiej szkody, zobowiązuje się do jej naprawienia. (…) W wyniku wydania w dniu 18 sierpnia 2025 r. wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, Wykonawca przeprowadził w ramach swojej struktury, a także w ramach grupy kapitałowej audyt wewnętrzny mający na celu ustalenie: (1) dlaczego doszło do naruszeń stwierdzonych przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 18 sierpnia 2025 r., (2) sposobu wyeliminowania ryzyka ponownego wystąpienia naruszeń stwierdzonych w wyroku KIO, tj. złożenia ofert przez spółki z grupy kapitałowej Budimex w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji oraz zawarcia porozumienia zakłócającego konkurencję, (3) czy w jakichkolwiek innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, w których aktualnie uczestniczy wykonawca – zarówno tych, w których zamówienie zostało podzielone na części, jak i tych, które nie zostały podzielone - swoje oferty złożyły więcej niż jedna spółka z grupy kapitałowej Budimex. Zgodnie ze sprawozdaniem z audytu nie stwierdzono innych przypadków złożenia ofert w tych samych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego przez spółki należące do grupy kapitałowej Budimex, była to zatem sytuacja jednostkowa. Ponadto, Dyrektor Biura Kontroli Wewnętrznej oraz Główny Specjalista ds. Kontroli Wewnętrznej przygotowali Raport z kontroli czynności wdrożonych w ramach procesu self-cleaningu przeprowadzonej w dniu 30 września 2025 r. Do Budimex Budownictwo sp. z o.o. odnosi się Rekomendacja pokontrolna zawarta w pkt 1 w/w Raportu. Po otrzymaniu uzasadnienia wyroku KIO, w celu ustalenia zakresu środków naprawczych oraz czynności zaradczych, które spółki z grupy kapitałowej Budimex powinny podjąć, aby wykazać rzetelność i wiarygodność Wykonawca oraz spółki z grupy kapitałowej Budimex, siłami własnymi oraz przy wsparciu doradców zewnętrznych dokonali analizy m.in.: pisemnego uzasadnienia wyroku KIO oraz uchybień i naruszeń stwierdzonych przez Izbę, modelu biznesowego działalności spółek z grupy kapitałowej Budimex w kontekście postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności takie, do których zastosowanie mają przepisy Pzp, przeglądu procedur obowiązujących w spółkach z grupy kapitałowej Budimex, analizy odnośnych przepisów prawa, w tym w szczególności: ponownej analizy przepisów Pzp, ze szczególnym uwzględnieniem art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp, przepisów uznk oraz ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów. Celem spółek z grupy kapitałowej Budimex jest podjęcie działań i wdrożenie środków, które zapewnią uniknięcie w przyszłości sytuacji analogicznej do tej, która wystąpiła w postępowaniu, tj. złożenia ofert przez spółki z grupy kapitałowej Budimex w jednym postępowaniu, w szczególności w takiej konfiguracji, która może rodzić choćby wątpliwości, co do tego, czy takie działanie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, w tym może prowadzić do nieuprawnionego uzyskania przewagi konkurencyjnej nad innymi wykonawcami. W ramach wskazanych zmian sformułowano nowe obowiązki zespołów dedykowanych do przygotowania ofert, jak również Zarządu wykonawcy oraz pozostałych spółek z grupy kapitałowej Budimex realizujących swój przedmiot działalności z uwzględnieniem udziału w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, polegające na weryfikacji zgodności działania spółek z grupy kapitałowej Budimex z obowiązującymi przepisami prawa oraz wewnętrznymi regulacjami i procedurami (w zakresie prawidłowości składania ofert). Tym samym, w organizacji Wykonawcy i pozostałych spółek z Grupy utworzono nowy poziom identyfikacji i eliminowania potencjalnego ryzyka prawnego związanego z procesem ofertowania, ze szczególnym uwzględnieniem nawet hipotetycznych naruszeń związanych z operowaniem grupy kapitałowej Budimex, który uzupełnia dotychczasową działalność i aktywność w ramach tego procesu. Podejmowane działania w szczególności służą eliminacji sytuacji, w której spółki z grupy kapitałowej Budimex złożą oferty w tym samym postępowaniu ogłoszonym jako jedno postępowanie, jak również w postępowaniu, które zostało podzielone na niezależne części (zamówienia). Jednocześnie, w celu maksymalnego zabezpieczenia konkurencyjności składanych ofert i przejrzystości procesu w tym zakresie, Zarząd Spółki wprowadził Zalecenia dotyczące opracowywania ofert przez Budimex Budownictwo sp. z o.o., akcentujące niezależność działań Spółki w tym obszarze i zapewnienie wsparcia prawnego dla zespołów ofertowych w przypadku wystąpienia jakichkolwiek niejednoznacznych czy spornych kwestii. Zalecenia zostaną przesłane do zespołów delegowanych do przygotowania ofert i zaktualizowane, wraz z obowiązkiem odesłania przez każdą z tych osób podpisanego oświadczenia o zapoznaniu się z w/w dokumentem. W ramach środków kadrowych pracownikom spółek z grupy kapitałowej Budimex, zaangażowanym bezpośrednio w przygotowanie ofert złożonych w postępowaniu <> wymierzono karę porządkową pouczenia. Z uwagi na przyjęte w spółkach pozostałe środki zaradcze wyciągnięcie dalej idących konsekwencji wobec pracowników byłoby nieproporcjonalne do skali uchybienia. W spółkach dokonano również przeglądu w zakresie odpowiedzialności za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, pod kątem ich kompletności i poprawności oraz znajomości tych przepisów przez pracowników. Obowiązujące w spółkach z grupy kapitałowej Budimex regulaminy pracy zawierają postanowienia umożliwiające nakładanie na pracowników kar porządkowych (m.in. w przypadku naruszania przez nich obowiązku przestrzegania stosowanych w spółce procedur). Niedopełnienie obowiązków pracowniczych w ww. zakresie stanowić może również podstawę zakończenia stosunku pracy, poprzez jego natychmiastowe rozwiązanie, bez wypowiedzenia z winy pracownika, zgodnie z art. 52 Kodeksu pracy. Działanie wykonawcy zgodnie z Zaleceniami będzie na bieżąco monitorowane (audyt wdrożeniowy). Osobami odpowiedzialnymi za cykliczne monitorowanie prawidłowości działania osób wchodzących w skład zespołów przygotowujących oferty w omawianym zakresie będzie Zarząd Spółki. W celu uświadomienia osób wchodzących w skład zespołów ofertowych i przeciwdziałania ewentualnym naruszeniom, które mogłyby w przyszłości stanowić podstawę podobnych zarzutów i konsekwencji względem wykonawcy czy innych spółek z grupy kapitałowej Budimex, zorganizowano dla osób wchodzących w skład zespołów ofertowych szkolenia i warsztaty, w planach są również dalsze działania w tym kierunku. Plan zakłada serię spotkań, które odbędą się zarówno stacjonarnie, jak i w formie zdalnej i będą m.in. zakładały objaśnienie wprowadzonych zmian, ich znaczenie i praktyczny wymiar, a także omówienie obowiązujących przepisów Pzp, jak również przepisów prawa konkurencji, z uwzględnieniem aktualnego orzecznictwa i doktryny. Celem tych działań jest minimalizacja ryzyka prawnego związanego ze składaniem ofert przez Budimex Budownictwo sp. z o.o. w przyszłości, jak również zapobieganie sytuacjom, które nawet potencjalnie mogłyby prowadzić do naruszenia art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp. W dniu 2 września 2025 r. odbyło się szkolenie / warsztaty na temat <>, wzięły w nim udział osoby wchodzące w skład zespołów przygotowujących oferty. Szkolenie było przeprowadzone w formule hybrydowej, online (platforma Teams) wzięło w nim udział 50 osób, stacjonarnie – 19 osób ze Spółek należących do grupy kapitałowej Budimex. Szkolenie powtórkowe z tego samego zakresu odbyło się w dniu 16 września 2025 r. Stacjonarnie wzięło w nim udział 8 osób, zdalnie 12, przy czym przy jednym stanowisku komputerowym / w sali obecnych było w każdym przypadku więcej osób, w związku z czym obecność na spotkaniu powtórkowym można określić na 30 osób. Ponadto, w dniu 1 października 2025 r. odbyło się szkolenie przeznaczone dla Członków Zarządów Spółek z Grupy Kapitałowej Budimex pn. <>. Materiały z tych szkoleń i warsztatów są dostępne dla wszystkich osób wchodzących w skład zespołów przygotowujących oferty, w tym osób rozpoczynających pracę w Spółce. Ci ostatni będą zobowiązani do zapoznania się z tymi materiałami. Wykonawca planuje również cykliczne powtarzanie takich szkoleń, aktualizując odpowiednio ich treść w kontekście zmieniających się przepisów prawa i najnowszego orzecznictwa. Materiały ze szkolenia / warsztatów w formie prezentacji są dostępne na wspólnym dysku (SharePoint), podobnie jak wszystkie dokumenty stanowiące załącznik do wdrożonej procedury self-cleaningu. Dostęp do dysku mają wszyscy pracownicy Spółek z grupy kapitałowej Budimex. Dodatkowo, informacje dotyczące wprowadzonych procedur zostały opublikowane w wewnętrznym systemie informatycznym wykonawcy, a na monitorach wszystkich pracowników pojawia się plansza z przypomnieniem o konieczności zapoznania się z tymi zasadami i przestrzegania ich. Niezależnie od wszystkich powyższych środków, zlecono zewnętrznej kancelarii prawnej przeprowadzenie weryfikacji skuteczności przeprowadzonej procedury samooczyszczenia (self-cleaning) w ramach postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Abstrahując od samej merytorycznej oceny przedmiotowego przypadku w kontekście sankcji z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, wykonawca podnosi, że dołożył najwyższej staranności w przeanalizowaniu konsekwencji wynikających z przedmiotowego przypadku i podjęciu działań zmierzających do uniknięcia tego typu sytuacji w przyszłości, a w konsekwencji liczy, że przedłożone przez niego dowody, wyjaśnienia i wskazane okoliczności oraz podjęte działania pozwolą Zamawiającemu na przyjęcie, że wykonawca jest rzetelnym partnerem, dającym gwarancję udanej współpracy i należytej realizacji zamówienia.” Wraz z wyjaśnieniami przedstawiono następujące załączniki: 1)wyniki kontroli Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych dot. postępowania „Prace na linii kolejowej nr 7 Warszawa Wschodnia Osobowa – Dorohusk na odcinku Warszawa – Otwock – Dęblin – Lublin, odcinek Otwock – Lublin w km 26,050 – 175,850; 2)sprawozdanie z audytu z 1 września 2025 r.; 3)raport z kontroli czynności wdrożonych przez Biuro Handlowe Budimex S.A. w ramach procesu self-cleaningu przeprowadzonej 30 września 2025 r.; 4)zalecenia dotyczące sposobu opracowywania ofert przez Budimex Budownictwo sp. z o.o.; 5)potwierdzenie zapoznania się 3 pracowników z pouczeniem o bezwzględnym przestrzeganiu i stosowaniu w pracy nad ofertami i wnioskami w zamówieniach publicznych „Zaleceń dotyczących opracowywania ofert przez Budimex S.A.”; 6)plan szkoleń wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. z 29 sierpnia 2025 r.; 7)raport z uczestnictwa w szkoleniu „Przesłanki wykluczenia z postępowania …”” z 2 września 2025 r.; 8)raport z uczestnictwa w szkoleniu powtórkowym „Przesłanki wykluczenia z postępowania…” z 16 września 2025 r.; 9)certyfikat poświadczający udział 10 osób w szkoleniu dla członków zarządu spółek z Grupy Budimex: Budimex S.A., Budimex Budownictwo sp. z o.o. oraz Mostostal Kraków S.A. pn. „Porozumienia zakłócające konkurencję, w tym zmowy przetargowe, a zasady działania grup kapitałowych stanowiących jedną jednostkę gospodarczą (SEU)” z 30 września 2025 r. wraz z planem tego szkolenia; 10)zrzut ekranu z wirtualnego dysku współdzielonego; 11)zrzuty ekranu z wewnętrznego systemu informatycznego Budimex – Budinet z 2 września 2025 r. (strona startowa oraz treść wpisu); 12)wygląd planszy informacyjnej wyświetlanej na monitorach wszystkich pracowników Budimex mającej przypominać o konieczności zapoznania się z zasadami związanymi z procesem składania ofert; 13)memorandum Dentons Europe Dąbrowski i Wspólnicy sp. k. do Budimex S.A. z 2 października 2025 r. stwierdzające spełnienie przez Budimex S.A. wymaganych ustawowo przesłanek „self-cleaningu”, o których mowa w art. 110 ust. 2 Pzp. 19 grudnia 2025 r. Sąd Okręgowy w Warszawie wydał w sprawach o sygn. akt XXIII Zs 130/25, XXIII Zs 132/25 i XXIII Zs 133/25 prawomocne wyroki oddalające skargi na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 sierpnia 2025 r. w sprawach o sygn. akt KIO 2678/25, KIO 2686/25 i KIO 2701/25. Zgodnie z sentencją wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 19 grudnia 2025 r. wydanego w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 130/25, Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych (…) po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 grudnia 2025 r. w Warszawie sprawy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego z udziałem: zamawiającego Polskich Sieci Elektroenergetycznych spółki akcyjnej w Konstancinie-Jeziornej, (…) ze skargi Budimex Budownictwo spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie od wyroków Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie z dnia 18 sierpnia 2025 roku., sygn. akt KIO 2678/25, KIO 2686/25, KIO 2701/25, w pkt I. oddalił skargę. 22 grudnia 2025 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. jako najkorzystniejszej. 22 stycznia 2026 r. wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. przedłożył zaktualizowane wyjaśnienia w zakresie środków podjętych przez podmioty z Grupy Kapitałowej Budimex na podstawie art. 110 ust. 2 Pzp. Dotyczyły one wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. oraz spółek Budimex S.A. oraz Mostostal Kraków S.A. 10 lutego 2026 r. Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. jako zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest „Budowa linii 400 kV Choczewo - nacięcie linii Gdańsk Błonia - Grudziądz Węgrowo” dokonał czynności wykluczenia wykonawców Budimex S.A., Budimex Budownictwo sp. z o.o. oraz Mostostal Kraków S.A. z tego postępowania oraz czynności odrzucenia ofert złożonych przez tych wykonawców w tym postępowaniu. Czynność ta nastąpiła w związku z wydaniem przez Krajową Izbę Odwoławczą wyroku z dnia 18 sierpnia 2025 r. w sprawach o sygn. akt KIO 2678/25, KIO 2686/25 i KIO 2701/25 oraz wydaniem przez Sąd Okręgowy w Warszawie wyroku z dnia 19 grudnia 2025 r. w sprawach o sygn. akt XXIII Zs 130/25, XXIII Zs 132/25 i XXIII Zs 133/25. Izba zważyła, co następuje. Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. Stosownie do art. 111 pkt 4 Pzp wykluczenie wykonawcy następuje w przypadkach, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5, art. 109 ust. 1 pkt 4, 5, 7 i 9, na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Zgodnie z art. 57 ust. 7 dyrektywy 2014/24 państwa członkowskie określają w przepisach ustawodawczych, wykonawczych lub administracyjnych, z uwzględnieniem prawa unijnego, warunki wykonania niniejszego artykułu. W szczególności państwa członkowskie ustalają maksymalny okres wykluczenia w przypadku, gdy wykonawca nie podejmie środków określonych w ust. 6 w celu wykazania swojej rzetelności. Jeżeli okres wykluczenia nie został określony w prawomocnym wyroku, nie przekracza on pięciu lat od daty skazania prawomocnym wyrokiem w przypadkach, o których mowa w ust. 1, i trzech lat od daty odnośnego zdarzenia w przypadkach, o których mowa w ust. 4. Stosownie do art. 57 ust. 4 lit. d dyrektywy 2014/24 instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa członkowskie do wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia każdego wykonawcy, jeżeli instytucja zamawiająca może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienia mające na celu zakłócenie konkurencji. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Kwestie dotyczące okresu wykluczenia wykonawcy w oparciu o art. 111 pkt 4 Pzp budzą wątpliwości w orzecznictwie. W wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 24 października 2018 r., C-124/17 stwierdzono m.in. ż e „(…) choć art. 57 ust. 7 dyrektywy 2014/24 nie zawiera dalszych wyjaśnień co do charakteru <>, ani w szczególności momentu, w którym ono następuje, należy zauważyć, że przepis ten przewiduje w odniesieniu do obowiązkowych podstaw wykluczenia, o których mowa w ust. 1 tego artykułu, że jeżeli okres wykluczenia nie został określony w prawomocnym wyroku, okres pięciu lat powinien być liczony od daty skazania tym prawomocnym wyrokiem, bez względu na datę, w której miały miejsce okoliczności faktyczne leżące u podstaw tego skazania. Tym samym w odniesieniu do tych podstaw wykluczenia okres ten oblicza się od daty przypadającej niekiedy sporo po popełnieniu czynów wypełniających znamiona naruszenia. W niniejszej sprawie za zachowanie objęte odpowiednią podstawą wykluczenia została nałożona sankcja na mocy decyzji właściwego organu wydanej w ramach postępowania uregulowanego przez prawo Unii lub prawo krajowe, której celem było stwierdzenie zachowania stanowiącego naruszenie normy prawnej. W takiej sytuacji, w trosce o spójność z zasadami obliczania terminu przewidzianego dla obowiązkowych podstaw wykluczenia, lecz także o przewidywalność i pewność prawa, należy uznać, że okres trzech lat przewidziany w art. 57 ust. 7 dyrektywy 2014/24 oblicza się od daty zapadnięcia tej decyzji. Rozwiązanie to wydaje się tym bardziej uzasadnione, skoro - jak wskazał rzecznik generalny w pkt 83-85 opinii wykazanie istnienia zachowań ograniczających konkurencję może zostać uznane dopiero po wydaniu takiej decyzji, zawierającej taką kwalifikację prawną okoliczności faktycznych. Ponadto, jak podkreśliła Komisja, zainteresowany wykonawca nadal ma w tym okresie możliwość podjęcia środków, o których mowa w art. 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24, w celu wykazania swojej rzetelności, jeżeli mimo wszystko pragnie wziąć udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W rezultacie okres wykluczenia oblicza się nie od chwili uczestnictwa w kartelu, lecz od daty, w której to zachowanie stało się przedmiotem stwierdzenia naruszenia przez właściwy organ. Z powyższego wynika, że odpowiedź na pytania trzecie i czwarte powinna brzmieć: art. 57 ust. 7 dyrektywy 2014/24 należy interpretować w ten sposób, że gdy wykonawca dopuścił się zachowania objętego podstawą wykluczenia określoną w art. 57 ust. 4 lit. d), za które właściwy organ nałożył sankcję, maksymalny okres wykluczenia oblicza się od daty wydania decyzji tego organu.” Oznacza to, że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w rozpatrywanej sprawie zinterpretował „odnośne zdarzenie” nie jako moment zawarcia porozumienia ograniczającego konkurencję, lecz jako nałożenie sankcji na mocy decyzji właściwego organu wydanej w ramach postępowania uregulowanego przez prawo Unii lub prawo krajowe, której celem było stwierdzenie zachowania stanowiącego naruszenie normy prawnej. Taki sposób interpretacji przepisów dyrektywy może nasuwać dalsze pytania w kontekście rozumienia sformułowania „właściwy organ”. W orzecznictwie Izby można odnaleźć pogląd, że Izba nie jest „odpowiednim organem” w rozumieniu przytoczonego powyżej wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, a tę rolę w polskim systemie prawnym należy przyznać Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 stycznia 2026 r., sygn. akt KIO 4450/25 i 4465/25). Jednakże można odnaleźć pogląd odmienny, iż właściwym organem na gruncie polskich regulacji będzie niewątpliwie zamawiający prowadzący dane postępowanie o udzielenie zamówienia, Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznająca odwołania od decyzji zamawiającego, a także Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów jako uprawniony do wydawania decyzji uznającej dana praktykę za ograniczenie konkurencji oraz do nałożenia kar (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 czerwca 2022 r., sygn. akt KIO 1457/22). Izba w niniejszym składzie przychyla się do drugiego z tych poglądów, gdyż stoją za nim uzasadnione racje. W tym kontekście warto zwrócić uwagę na późniejszy wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 21 grudnia 2023 r., C-66/22, w którym wskazano m.in.: „(…) Po pierwsze, należy stwierdzić, że określając sytuację, w której instytucja zamawiająca <>, brzmienie art. 57 ust. 4 akapit pierwszy lit. d) dyrektywy 2014/24 nie ogranicza stosowania tej podstawy wykluczenia do postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, w ramach którego doszło do tego rodzaju zachowań. (…) W postępowaniu głównym sąd odsyłający wskazuje, że art. 55 ust. 1 lit. f) KZP powierza ocenę konsekwencji, jakie naruszenie reguł konkurencji może mieć dla przyszłych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, wyłącznie krajowemu organowi ochrony konkurencji. Tym samym wydaje się, że przepisy te z jednej strony zobowiązują instytucje zamawiające do zastosowania się do decyzji tego organu, nakładającej na wykonawcę karę polegającą na zakazie udziału w takich postępowaniach przez określony czas, a z drugiej strony uniemożliwiają tym instytucjom zamawiającym wykluczenie z tych postępowań wykonawcy, na którego nie nałożono takiej kary. Wynika z tego, że oferent może zostać wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w następstwie decyzji tego organu, przy czym instytucja zamawiająca nie może ocenić zachowania tego oferenta, a w konsekwencji jego uczciwości i rzetelności przy wykonywaniu danego zamówienia, ani zdecydować w sposób autonomiczny, w świetle zasady proporcjonalności, czy wykluczenie owego oferenta jest uzasadnione na podstawie, o której mowa w art. 57 ust. 4 akapit pierwszy lit. d) dyrektywy 2014/24. Takie uregulowanie, które wiąże ocenę uczciwości i wiarygodności oferentów z wnioskami zawartymi w decyzji krajowego organu ochrony konkurencji dotyczącej w szczególności przyszłego udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, narusza uprawnienia dyskrecjonalne przysługujące instytucji zamawiającej w ramach art. 57 ust. 4 akapit pierwszy dyrektywy 2014/24. Wywody przedstawione w poprzednim punkcie będą miały również zastosowanie, w przypadku gdyby rozpatrywane w postępowaniu głównym postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego było objęte zakresem stosowania dyrektywy 2014/25, ponieważ - jak przypomniano w pkt 71 niniejszego wyroku - państwa członkowskie powinny, w ramach ciążącego na nich obowiązku transpozycji art. 80 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy, przewidzieć możliwość włączenia przez instytucje zamawiające podstaw wykluczenia wymienionych w art. 57 ust. 4 dyrektywy 2014/24 do obiektywnych kryteriów wykluczenia w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, bez uszczerbku dla ewentualnego podjęcia przez te państwa decyzji o przekształceniu tego uprawnienia w obowiązek. Zatem, w każdym razie, państwa członkowskie nie mogą ograniczać zakresu uznania przysługującego instytucji zamawiającej w tych ramach. Z powyższych względów odpowiedź na pytania pierwsze i drugie powinna brzmieć następująco: art. 57 ust. 4 akapit pierwszy lit. d) dyrektywy 2014/24 należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie uregulowaniu krajowemu, które przyznaje wyłącznie krajowemu organowi ochrony konkurencji uprawnienie do decydowania o wykluczeniu wykonawców z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego z powodu naruszenia reguł konkurencji.” Taki sposób rozstrzygnięcia sprawy przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej prowadzi do wniosków istotnych dla rozpoznania niniejszej sprawy. Trybunał opowiedział się za poglądem o zakazie możliwości wyłączenia prawa zamawiających do samodzielnej oceny wiarygodności i rzetelności wykonawcy, w szczególności poprzez związanie tych zamawiających decyzją krajowego organu ochrony konkurencji. W konsekwencji nie sposób uznać, że dla skuteczności wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp konieczne jest wydanie decyzji przez krajowy organ stojący na straży przestrzegania prawa konkurencji. Powyższy argument przemawia za przyjęciem, że katalogu podmiotów uprawnionych do stwierdzenia zaistnienia podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia („właściwych organów” w rozumieniu wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 24 października 2018 r., C-124/17) nie należy ograniczać jedynie do organów właściwych ds. ochrony konkurencji. Nadto należy zauważyć, że w wyżej wymienionym wyroku wydanym w sprawie C-124/17 Trybunał wyraźnie rozróżnia pojęcia „decyzji właściwego organu ds. ochrony konkurencji” od „stwierdzenia naruszenia przez właściwy organ” czy „decyzji właściwego organu wydanej w ramach postępowania uregulowanego przez prawo Unii lub prawo krajowe, której celem było stwierdzenie zachowania stanowiącego naruszenie normy prawnej”. Drugie i trzecie pojęcie są znaczeniowo szersze albowiem istnieją inne postępowania uregulowane przez prawo Unii lub prawo krajowe, których celem jest stwierdzenie zachowania stanowiącego naruszenie normy prawnej niż tylko postępowanie przed organem ochrony konkurencji. Przykładem jest postępowanie odwoławcze wszczynane odwołaniem do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Zakres kognicji Izby wyznacza m.in. art. 473 ust. 1 pkt 1 Pzp, zgodnie z którym Krajowa Izba Odwoławcza jest organem właściwym do rozpoznawania odwołań w przypadkach, o których mowa w art. 513 Pzp. Stosownie do art. 513 Pzp odwołanie przysługuje na: 1) niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, w tym na projektowane postanowienie umowy; 2) zaniechanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy; 3) zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy, mimo że zamawiający był do tego obowiązany. Jedną z czynności lub zaniechań zamawiającego, które mogą podlegać ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, jest wykluczenie (względnie zaniechanie wykluczenia) wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia. Z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Oznacza to, że Izba spełnia definicję „właściwego organu” w rozumieniu wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 24 października 2018 r., C-124/17. Konsekwencje tego faktu w niektórych sytuacjach mogą budzić pewne wątpliwości. Dla przykładu, w orzecznictwie Izby podniesiono, że z punktu widzenia systemowego i z uwagi na kwestie pewności obrotu dużo bardziej ryzykowne byłoby uznanie, że bez wykluczenia wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w którym dopuszczono się zmowy, a nawet przy braku prawomocnego orzeczenia w tym przedmiocie, wykonawca podlega wykluczeniu z kolejnych postępowań, chyba że skutecznie przeprowadzi procedurę samooczyszczenia. Powstaje bowiem pytanie, co w sytuacji, gdyby orzeczenie Izby nakazujące wykluczenie w postępowaniu źródłowym zostało uchylone przez sąd rozpoznający skargę. Ponieważ skutki wykluczenia wykonawcy w takiej sytuacji z kolejnych postępowań, prowadzonych w okresie między wydaniem wyroków w I i II instancji, byłyby w znacznej mierze nieodwracalne, pogląd taki nie może być zaakceptowany (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 lutego 2026 r., sygn. akt KIO 5797/25). Za poglądem tym przemawiają uzasadnione racje. Brak jest w ustawie Pzp przepisu, który obligowałby zamawiającego do wykonania nieprawomocnego orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej. Nadto skutki związane z potencjalną zmianą w ramach kontroli instancyjnej takiego orzeczenia przez Sąd Okręgowy w Warszawie narażałyby zamawiającego i wykonawców w sposób nieproporcjonalny na negatywne konsekwencje. Jednakże stan faktyczny niniejszej sprawy różni się od tego, który legł u podstaw wyżej wskazanego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 lutego 2026 r., sygn. akt KIO 5797/25. W tamtej sprawie zamawiający dokonywał zaskarżonej czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, gdy Sąd Okręgowy w Warszawie nie wydał wyroku w ramach rozpoznania skargi na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 sierpnia 2025 r. w sprawach o sygn. akt KIO 2678/25, KIO 2686/25 i KIO 2701/25. Oznacza to, że wyrok Izby nie był prawomocny. Stosownie do art. 562 ust. 1 Pzp orzeczenie Izby, po stwierdzeniu przez sąd jego wykonalności, ma moc prawną na równi z wyrokiem sądu. Przepis ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. – Kodeks postępowania cywilnego stosuje się odpowiednio. Zgodnie z art. 781 § 2 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. z 2025 r. poz. 1568, z późn. zm.) („KPC”) tytułom egzekucyjnym pochodzącym od sądu administracyjnego oraz innym tytułom klauzulę wykonalności nadaje sąd rejonowy właściwości ogólnej dłużnika. Jeżeli tej właściwości nie można ustalić, klauzulę nadaje sąd rejonowy, w którego okręgu ma być wszczęta egzekucja, a gdy wierzyciel zamierza wszcząć egzekucję za granicą - sąd rejonowy, w którego okręgu tytuł został sporządzony. Jak stanowi art. 363 § 1 KPC orzeczenie sądu staje się prawomocne, jeżeli nie przysługuje co do niego środek odwoławczy lub inny środek zaskarżenia. W niniejszej sprawie na dzień podejmowania przez Zamawiającego zaskarżonej czynności w obrocie prawnym funkcjonował prawomocny wyrok nakazujący wykluczenie wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia z uwagi na zawarcie przezeń porozumienia ograniczającego konkurencję. Okoliczność ta ma kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Przesądza ona bowiem, że od daty prawomocności wyroku wobec wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. rozpoczął się okres wykluczenia, o którym mowa w art. 111 pkt 4 Pzp. Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 15 kwietnia 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 21/22, przedstawił pogląd, zgodnie z którym w świetle art. 111 pkt 4 Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, dopiero w sytuacji, w której dany zamawiający skutecznie wykluczy wykonawcę z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp powołując się na okoliczność zawarcia przez niego z innym wykonawcą nielegalnego porozumienia w toku tego postępowania, aktualizuje się przesłanka wykluczenia z art. 111 pkt 4 Pzp. Jednakże stan faktyczny tamtej sprawy istotnie różnił się od stanu faktycznego niniejszej sprawy. Sąd Okręgowy w Warszawie słusznie zwrócił uwagę, że zarzuty podniesione w odwołaniu (zawiązanie zmowy przetargowej) odnosiły się nie do postępowania o udzielenie zamówienia, w którym odwołanie zostało złożone, ale do znacznie wcześniejszego postępowania o udzielenie zamówienia. W ocenie Sądu, należało wnieść odwołanie w pierwotnym postępowaniu o udzielenie zamówienia, w którym doszło do zawiązania zmowy przetargowej, w terminach wynikających z art. 515 Pzp. W niniejszej sprawie fakt zawarcia porozumienia ograniczającego konkurencję m.in. przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. wynika z prawomocnych orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej oraz Sądu Okręgowego w Warszawie. Izba przyjęła, że dniem dokonania zaskarżonej odwołaniem czynności w Postępowaniu był 22 grudnia 2025 r., gdyż tego dnia Zamawiający przesłał wykonawcom informację o wyborze oferty najkorzystniejszej przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Stosownie do art. 8 ust. 1 Pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy Pzp nie stanowią inaczej. Zgodnie z art. 61 § 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. z 2025 r. poz. 1071, z późn. zm.), zwanej dalej „KC”, oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią. Jak stanowi art. 651 KC, przepisy o oświadczeniach woli stosuje się odpowiednio do innych oświadczeń. Zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu zostało opublikowane na właściwej stronie internetowej Postępowania 22 grudnia 2025 r., a zatem z tym dniem wywołało skutki prawne. Na dzień podjęcia przez Zamawiającego zaskarżonej odwołaniem czynności w Postępowaniu zamawiający Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. nie dokonał czynności wykluczenia wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. w postępowaniu o udzielenie zamówienia pod nazwą „Budowa linii 400 kV Choczewo – napięcie linii Gdańsk Błonia – Grudziądz Węgrowo”. Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. wykluczyły wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. z prowadzonego przez siebie postępowania o udzielenie zamówienia dopiero 10 lutego 2026 r., a zatem po dokonaniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej przez Zamawiającego w Postępowaniu. Nie mogło mieć to zatem wpływu na wynik postępowania odwoławczego. Jeśli zatem w postępowaniu pierwotnym, w którym wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, zamawiający nie dokonał czynności wykluczenia wykonawcy z postępowania, to należy rozważyć, czy okres wykluczenia wykonawcy nie został rozpoczęty w oparciu o inne zdarzenie prawne. Wydaje się, że klarowna byłaby sytuacja, w której zamawiający w pierwotnym postępowaniu o udzielenie zamówienia dokonałby czynności wykluczenia wykonawcy, który zawarł porozumienie ograniczające konkurencję. Wówczas okres wykluczenia, o którym mowa w art. 111 pkt 4 Pzp, bez wątpienia rozpocząłby swój bieg. Stan faktyczny niniejszej sprawy jest jednak odmienny. Zamawiający Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. dokonały czynności wykluczenia wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. z postępowania o udzielenie zamówienia dopiero w następstwie prawomocnych orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej oraz Sądu Okręgowego w Warszawie. Przy pierwotnej ocenie ofert zamawiający Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. nie stwierdził podstaw do wykluczenia wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. z postępowania o udzielenie zamówienia. Izba w niniejszym składzie orzekającym podziela pogląd, że zawarcie przez wykonawcę porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji stanowi podstawę wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia. Podstawa wykluczenia musi bowiem mieć wymiar materialny, być związana z określoną sytuacją czy przewinieniem wykonawcy. Decyzja zamawiającego o wykluczeniu wykonawcy z postępowania stanowi jedynie formalny przejaw stwierdzenia zaistnienia materialnych przesłanek. Celem wprowadzenia art. 111 pkt 4 Pzp było zapobieżenie udzielania zamówień publicznych wykonawcom, którzy okazali się nierzetelni, w tym m.in. poprzez naruszenie prawa konkurencji. Jeśli zatem w prawomocnym wyroku Krajowej Izby Odwoławczej czy Sądu Okręgowego w Warszawie stwierdzono zawarcie przez wykonawcę porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, to należy uznać, że materialna podstawa wykluczenia wykonawcy już zaistniała. Prawomocny wyrok Krajowej Izby Odwoławczej lub Sądu Okręgowego w Warszawie stwierdzające zaistnienie przesłanki wykluczenia wykonawcy, o której mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, stanowią podstawę wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia. Z przepisów ustawy nie wynika, by dla skuteczności takiego wyroku i otwarcia się okresu wykluczenia, o którym mowa w art. 111 pkt 4 Pzp, konieczne było jego „wdrożenie” poprzez formalne podjęcie przez zamawiającego czynności wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia. Przeciwny sposób rozumowania prowadziłby do powstania szeregu zagrożeń. Dla przykładu, gdyby po wydaniu wyroku nakazującego wykluczenie wykonawcy zamawiający dokonał czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, wówczas wykonawca nie podlegałby wykluczeniu ze względu na brak realizacji tego orzeczenia. Należy zgodzić się z Odwołującym, że takiego wniosku nie da się pogodzić z podstawowymi zasadami systemu zamówień publicznych. W konsekwencji Izba w niniejszym składzie przychyla się do poglądu, że najpóźniej od 19 grudnia 2025 r. wobec wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. otworzył się 3-letni okres wykluczenia, o którym mowa w art. 111 pkt 4 Pzp. Jest to dzień stwierdzenia prawomocności wyroku stwierdzającego zawarcie przez Budimex Budownictwo sp. z o.o. porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. Biorąc pod uwagę powyższe, nie może być uwzględniona argumentacja o bezprzedmiotowości zarzutów podniesionych przez Odwołującego. Zamawiający zobowiązany był dokonać analizy skuteczności samooczyszczenia podjętego przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. Zgodnie z art. 110 ust. 2 Pzp wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; 3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b) zreorganizował personel, c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. Zgodnie z art. 110 ust. 3 Pzp zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę. W niniejszej sprawie Zamawiający wyraźnie oświadczył, że dokonał oceny skuteczności samooczyszczenia wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. W ocenie Izby, działania podjęte przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności w świetle ustalenia zawarcia porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. Izba w szczególności oceniła dokumenty i oświadczenia przekazane 2 października 2025 r. Zamawiającemu. Brak jest przesłanek za uznaniem, że dokumenty złożone 22 stycznia 2026 r. stały się podstawą czynności Zamawiającego z 22 grudnia 2025 r. Dla wykazania skuteczności samooczyszczenia wykonawca musi przedsięwziąć niezbędne środki zmierzające do usunięcia skutków zdarzenia stanowiącego podstawę wykluczenia w tym postępowaniu oraz wdrożyć środki zapobiegające wystąpieniu takich zdarzeń w przyszłości i wykazać ich podjęcie w kolejnym postępowaniu (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 marca 2022 r., sygn. akt KIO 506/22). Wbrew twierdzeniom Odwołującego, art. 110 ust. 2 Pzp abstrahuje od kwestii zawinienia. Wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. nie był zobowiązany do stwierdzenia własnej winy, a jedynie do wskazania Zamawiającemu zaistnienia określonej sytuacji w JEDZ, wyjaśnienia jej oraz wskazania podjętych działań mających wykazać jego rzetelność, przy uwzględnieniu wagi i okoliczności swego czynu. Nadto poddanie sporu pod rozstrzygnięcie sądu powszechnego nie sposób utożsamiać z niewykazaniem spełnienia przesłanek określonych w art. 110 ust. 2 Pzp (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 marca 2024 r., sygn. akt KIO 778/24, KIO 779/24). W ocenie Izby, brak było podstaw do kwestionowania spełnienia przesłanki, o której mowa w art. 110 ust. 2 pkt 1 Pzp. Przepis ten dopuszcza nie tylko naprawienie szkody, ale także zobowiązanie się do jej naprawienia. Z treści oświadczenia złożonego przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. wynikało wyraźne zobowiązanie się do naprawienia szkody w przypadku jej stwierdzenia. Wiarygodność tego oświadczenia nie budziła wątpliwości Izby. Należało mieć na względzie, że po stronie wykonawcy mogą wystąpić obiektywne trudności w wyliczeniu wysokości szkody, gdyż konieczne może być pozyskanie danych pozostających w posiadaniu innych podmiotów. Nie sposób także oczekiwać od wykonawcy, aby zwracał się do różnych podmiotów z zapytaniem, czy możliwa jest sytuacja poniesienia przez nie szkody w wyniku działań wykonawcy. Z odmienną sytuacją mielibyśmy do czynienia, gdyby jakiś podmiot zgłosił się do wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. z żądaniem naprawienia poniesionej szkody, a ów uzasadnionego żądania nie spełnił. W stanie faktycznej niniejszej sprawy nie miało to jednak miejsca. W konsekwencji, w ocenie Izby, wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. wykazał spełnienie przesłanki, o której mowa w art. 110 ust. 2 pkt 1 Pzp. Odmiennie zostały ocenione działania podjęte w związku z wyczerpującym wyjaśnieniem faktów i okoliczności związanych z zawarciem porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. Z uzasadnienia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 sierpnia 2025 r., sygn. akt KIO 2678/25, KIO 2686/25, KIO 2701/25 można odczytać, że podstawą faktyczną stwierdzenia naruszenia prawa była sytuacja, w której uzgodniono podział zamówienia pomiędzy spółki z grupy kapitałowej Budimex, a nadto spółki te koordynowały działania i współpracowały w procesie ofertowania. W ocenie Izby, wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. zdaje się umniejszać wagę naruszeń, które zostały ustalone w prawomocnych wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej i Sądu Okręgowego w Warszawie. Wskazuje na inne rozumienie dokumentów zamówienia dotyczących postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego przez Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. i poświęca wiele uwagi temu zagadnieniu. Na podstawie dokumentów przedłożonych przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. nie można w sposób jasny i precyzyjny ustalić w jaki sposób doszło do zaplanowania, przyjęcia i zrealizowania strategii, której celem był podział zamówienia pomiędzy spółki z grupy kapitałowej Budimex. Nie wiadomo na jakim szczeblu taka decyzja została podjęta. Brak jest pełnych informacji na temat okoliczności związanych z koordynowaniem treści ofert pomiędzy spółkami z grupy kapitałowej Budimex. Wyczerpujące przedstawienie faktów i okoliczności związanych z nieprawidłowym działaniem wykonawcy jest niezbędne, gdyż mogą one mieć kluczowe znaczenie dla decyzji podejmowanych przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wszelkie braki w tym zakresie winny mieć negatywny wpływ na ocenę skuteczności samooczyszczenia. Słownikowe znaczenie słowa „wyczerpujący” wskazuje na „wszechstronne, szczegółowe przedstawienie zagadnienia”. Lektura dokumentów i oświadczeń złożonych przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. nie pozwala na stwierdzenie, że ów wykonawca wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane ze swoim nieprawidłowym postępowaniem. W stanie faktycznym niniejszej sprawy ma to o tyle większe znaczenie, że stanowisko wyrażane przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. w różnych postępowaniach na przestrzeni ostatnich miesięcy ulegało znaczącym zmianom (od deklaracji o niezależnym przygotowaniu ofert przez niewspółpracujące zespoły do stwierdzenia istnienia jednej jednostki gospodarczej). W konsekwencji Izba uznała, że wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. nie spełnił przesłanki wynikającej z art. 110 ust. 2 pkt 2 Pzp. W ocenie Izby, występujące w art. 110 ust. 2 pkt 3 Pzp wyrażenie „w szczególności” należy rozumieć jako „szczególnie” czy „zwłaszcza”, a nie „wyłącznie w tym zakresie”. Oznacza to, że również wykonawca powinien rozważyć, czy zastosowanie działań wymienionych w tym przepisie – w świetle stwierdzonych naruszeń - będzie wystarczające dla zapobiegania dalszym przewinieniom. W określonych sytuacjach nie powinien ograniczać się wyłącznie do działań wymienionych w katalogu ustawowym. W orzecznictwie wskazuje się, że obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie oceny czynności wykonawcy podjętych w procedurze samooczyszczenia przez pryzmat tego czy są one wystarczające do wykazania jego rzetelności, co wynika z art. 110 ust. 3 Pzp. Z kolei mając na uwadze zindywidualizowany charakter postępowania w tej sprawie, katalog działań, które wymienione zostały w tym przepisie także winny być dostosowane do określonych naruszeń, gdyż to rodzaj naruszenia determinuje bezpośrednio to jakie działania będą przez wykonawcę podejmowane (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 lutego 2025 r., sygn. akt KIO 357/25). Zawiązanie porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji jest przewinieniem o wysokim stopniu szkodliwości. Utrudnienie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku może w istotny sposób wpłynąć negatywnie na określony sektor gospodarki. Mając to na uwadze, w ocenie składu orzekającego Izby, wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. winien był podjąć starania w szerokim zakresie, aby móc wykazać swoją rzetelność. Działania podjęte w grupie kapitałowej Budimex doprowadziły m.in. do udzielenia pouczenia 3 wybranym pracownikom ze spółki Budimex S.A. o konieczności przestrzegania wewnętrznych zaleceń oraz zakazie przesyłania informacji lub materiałów na prywatne skrzynki poczty elektronicznej. Jak słusznie zauważył Odwołujący, treść tych pouczeń nie zawiera opisu naruszonych obowiązków czy wyciągniętych konsekwencji. Pouczenie nie może być także uznane za karę w rozumieniu ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy, gdyż nie spełnia przesłanek, o których mowa w art. 108-111 tej ustawy. W ocenie Izby, udzielenie pouczenia 3 pracownikom po zawiązaniu przez wykonawcę porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji w żadnym stopniu nie jest środkiem adekwatnym pozwalającym zapobiec kolejnym naruszeniom. Warto przy tym dodać, że zasadniczym naruszeniem napiętnowanym przez Izbę nie było przesłanie materiałów na prywatną skrzynkę poczty elektronicznej, lecz podział zamówienia pomiędzy wykonawców i koordynowanie ofert. Nie sposób uwzględnić możliwości wykazania przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. własnej rzetelności poprzez udzielenie pouczenia pracownikom innego podmiotu wchodzącego w skład grupy kapitałowej o konieczności przestrzegania wewnętrznych zasad. Nie są to bowiem starania podejmowane wobec własnego personelu. Tymczasem skuteczność samooczyszczenia wykonawcy ocenia się w odniesieniu do podmiotu, który złożył ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Nadto nie sposób uznać, że wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. zawarł porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji w sposób bierny. Takie działania wymagały podjęcia określonych decyzji przez uprawnione osoby. Braki w tym zakresie wpływają w sposób istotny na możliwość oceny całości czynności podjętych przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. jako wystarczających do wykazania jego rzetelności. Inne działania podjęte przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. (np. przeprowadzenie wewnętrznego audytu, weryfikacji oraz kontroli, wprowadzenie nowych regulacji wewnętrznych mających zapewnić konkurencyjność i przejrzystość w zakresie przygotowania ofert, monitorowanie postępów w zakresie wdrożenia procedur, przeprowadzenie szeregu szkoleń i warsztatów dla pracowników i kadry kierowniczej, czy zapewnienie dostępności nowych informacji wraz z zaakcentowaniem ich znaczenia pracownikom) mogą stanowić czynności sprzyjające przywróceniu wiarygodności wykonawcy. Odwołujący kwestionował działania podjęte przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. wskazując, że „rekomendacje są błędne albowiem nie dotyczą istoty problemu”, a nadto „brak jest jakiegokolwiek dowodu, że rekomendacje wskazane w audycie i raporcie zostały wdrożone”. Warto w tym miejscu wskazać, że przepisy art. 110 ust. 2 pkt 3 lit. c-e Pzp odnoszą się do czynności wdrożenia systemu sprawozdawczości i kontroli, utworzenia struktury audytu wewnętrznego oraz wprowadzenia wewnętrznych regulacji dotyczących odpowiedzialności i odszkodowań. Nie stawiają one przed wykonawcą wymogu przedstawienia dowodów braku naruszeń, zwłaszcza że niewłaściwym byłoby oczekiwanie wskazania dowodu negatywnego (tj. dowodu, że naruszenia nie mają miejsca). Wystarczające jest przeprowadzenie działań w taki sposób, aby zapobiec dalszym przewinieniom i przywrócić przymiot rzetelności. W orzecznictwie Izby podnosi się, że rozciągnięcie procedury samooczyszczenia w czasie nie jest niczym nadzwyczajnym, ponieważ może wymagać kompleksowego przeanalizowania wszystkich okoliczności faktycznych i prawnych, a nie fikcyjnego wdrożenia narzędzi zaradczych i naprawczych (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 lipca 2024 r., sygn. akt KIO 2023/24). Dla przywrócenia przymiotu rzetelności wykonawcy nie jest konieczne zapoznanie każdego pracownika z metodyką zawartego porozumienia w sprawie zakłócenia konkurencji czy przeszkolenie go w obszarze prawa zamówień publicznych lub prawa konkurencji. Wystarczające jest podjęcie takich działań, które wyeliminują możliwość powtórzenia niewłaściwych zachowań. Należy mieć na względzie także zakres działalności wykonawcy, czy wielkość personelu. Z treści przedłożonych oświadczeń wprost wynikało, że podjęte przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. działania koncentrują się na wdrożeniu odpowiednich procedur wewnętrznych gwarantujących zgodność działania wykonawcy z przepisami Pzp w kolejnych postępowaniach oraz unikanie zachowań, które nawet hipotetycznie mogłyby nosić znamiona naruszeń. W konsekwencji, w ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał, że działania podjęte przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. nie spełniają przesłanek wskazanych w art. 110 ust. 2 pkt 3 lit. c-e Pzp. W świetle rozważań poczynionych we wcześniejszej części uzasadnienia, całość działań podjętych przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. nie pozwala stwierdzić, że spełnione zostały wobec tego wykonawcy przesłanki, o których mowa w art. 110 ust. 2 pkt 2 i pkt 3 lit. a i b Pzp. W konsekwencji Izba doszła do przekonania, że wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. nie podjął czynności wystarczających do wykazania jego rzetelności, co prowadzi do obowiązku wykluczenia go z Postępowania. Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. Z kolei wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego należy rozumieć przez pryzmat pojęcia rozumianego jako akt wyboru oferty tego wykonawcy, z którym zamawiający zawrze umowę w sprawie zamówienia publicznego. W niniejszej sprawie naruszenia przepisów Pzp przez Zamawiającego miały wpływ na wynik Postępowania, gdyż doszło do wyboru oferty wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, a która to oferta powinna zostać odrzucona z uwagi na jej złożenie przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z Postępowania. Zgodnie z art. 575 Pzp Strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Odwołanie (w zakresie zarzutów rozpoznanych merytorycznie) zostało uwzględnione, a zatem Odwołujący okazał się stroną zwycięską w postępowaniu odwoławczym. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557, 574 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) ​ zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba oddaliła wniosek kosztowy Odwołującego ponad kwotę 3600 zł, gdyż §5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania przewiduje maksymalne wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika w kwocie 3 600 zł. Oznacza to brak możliwości zasądzenia wyższej kwoty tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na koszty postępowania odwoławczego składały się wpis uiszczony przez Odwołującego (20 000 zł) oraz uzasadnione koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego (3 600 zł). Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 23 600 złotych. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:….…………………......................... Członkowie:……………………………….……… ……………………………….……… …