Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt KIO 3363/20 WYROK z dnia 8 stycznia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Agata Mikołajczyk Protokolant: Szymon Grzybowski po rozpoznaniu w Warszawie na rozprawie w dniu 8 stycznia 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 grudnia 2020 r. przez odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: Zakład Usług Leśnych J. P., Zakład usług Leśnych M. K., Zakład Usług Leśnych s.c. R. Ś. P. Ś. (Miechów 7B, 56-215 Niechlów) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Nadleśnictwo Głogów (ul. Sikorskiego 54, 67-200 Głogów), orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Zakład Usług Leśnych J. P., Zakład usług Leśnych M. K., Zakład Usług Leśnych s.c. R. Ś. P. Ś. (Miechów 7B, 56-215 Niechlów) i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego: Nadleśnictwo Głogów (ul. Sikorskiego 54, 67-200 Głogów) kwotę 3765 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemset sześćdziesiąt pięć złotych, zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3600 zł oraz kosztów dojazdu w kwocie 165 zł. Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) oraz art. 580 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r. poz.2020) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. ……………………………… Sygn. akt KIO 3363/20 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum: Zakład Usług Leśnych J. P., Zakład usług Leśnych M. K., Zakład Usług Leśnych s.c. R. Ś. P. Ś. z siedzibą w Niechlowie (Odwołujący) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] przez Zamawiającego:Nadleśnictwo Głogów w przedmiocie zamówienia publicznego na: „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Głogów w roku 2021” w zakresie Pakietu II. Numer referencyjny: ZG.270.8.2020. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dz. Urz. UEpod Numerem: 2020/S 202-490191-2020-PL. Odwołujący wobec odrzucenia oferty wykonawcy i unieważnienie przedmiotowego postępowania w Pakiecie II zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1)art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 82 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że wykonawca złożył ofertę wariantową oraz zaoferował dwie różne ceny i złożył dwie oferty w jednym postępowaniu i odrzucenie oferty wykonawcy, 2)art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie i niepoprawienie omyłki w kosztorysie ofertowym wykonawcy, 3)art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty wykonawcy w postępowaniu, podczas gdy nie podlegała ona odrzuceniu jako zgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, 4)art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania w Pakiecie II w sytuacji kiedy złożono ofertę niepodlegającą odrzuceniu. Wobec powyższego, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu w Pakiecie II: (1) uchylenia czynności unieważnienia postępowania; (2) poprawienia omyłki w ofercie wykonawcy; (3) dokonania wyboru oferty wykonawcy. Wniósł także o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami wynagrodzenia pełnomocnika. Podał, że Zamawiający, w wyniku bezpodstawnego unieważnienia postępowania, naraził na uszczerbek interes prawny odwołującego ubiegającego się o udzielenie niniejszego zamówienia poprzez nieosiągnięcie przychodów możliwych do uzyskania w trakcie realizacji zamówienia udzielonego w ramach przedmiotowego postępowania. Obecne rozstrzygnięcie dokonane z naruszeniem przepisów PZP uniemożliwia odwołującemu uzyskanie zamówienia, w sytuacji gdy jest on zainteresowany udzieleniem mu zamówienia. W wyniku naruszenia przepisów przez zamawiającego, odwołujący utracił szansę na realizację zamówienia, w związku z czym poniósł szkodę poprzez utratę szansy na osiągnięcie zysku, który planował osiągnąć w wyniku realizacji przedmiotowego zamówienia. Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 179 ust. 1 Pzp. W uzasadnieniu zarzutów wskazał na następujące okoliczności: I.Stan faktyczny Zamówienie będące przedmiotem odwołania zostało opublikowane 16 października 2020 roku. Jest ono prowadzone w formie przetargu nieograniczonego z możliwością składania ofert częściowych z podziałem na IV Pakiety w procedurze powyżej tzw. progów unijnych z uwagi na wartość zamówienia, która przekracza kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Zastrzeżona została tzw. procedura odwrócona zgodnie z art. 24 aa ustawy Pzp. Odwołanie dotyczy Pakietu II. W przedmiotowym postępowaniu na Pakiet II została złożona jedna oferta - odwołującego. W terminie składania ofert określonym w pkt 12.1. SIW Z wykonawca zobowiązany był złożyć Zamawiającemu Ofertę zawierającą m.in. formularz Oferty (sporządzony wg wzoru stanowiącego załącznik nr 1 do SIW Z) wraz z Kosztorysem Ofertowym (sporządzonym wg wzoru stanowiącego załącznik nr 2 do SIW Z), sporządzone pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej, opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, b) pełnomocnictwo do złożenia oferty udzielone pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatrzonej kwalifikowany. Odwołujący we wskazanym terminie złożył ofertę wraz z kosztorysem ofertowym. W dniu 27 listopada 2020 r. zamawiający wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień treści złożonego kosztorysu ofertowego w dziale I Hodowla lasu poz. 3 czynność prac W POD >63N Wycinanie podszytów i podrostów (...) zostały wskazane dwie wartości w każdej z kolumn. Odwołujący w dniu 30 listopada 2020 r. złożył wyjaśnienia wskazując, że błąd w załączonym formularzu został spowodowany przesunięciem wartości w każdej z kolumn od poz. 4 do 24 w wyniku nieumyślnego działania odwołującego przy sporządzaniu kosztorysu i przenoszeniu zawartości kolumn do pliku udostępnionego przez zamawiającego. Na potwierdzenie wskazanej omyłki odwołujący do wyjaśnień załączył plik xml zawierający arkusz kalkulacyjny. Zamawiający pismem z dnia 04 grudnia 2020 r. wysłanym do Odwołującego w dniu 07 grudnia 2020 r., zawiadomił o unieważnieniu postępowania wskazując w uzasadnieniu pisma, że złożona przez odwołującego oferta została odrzucona. II. Uzasadnienie zarzutów naruszenia ustawy Pzp W ocenie odwołującego zamawiający dokonując odrzucenia oferty odwołującego i unieważniając postępowanie rażąco naruszył przepisy ustawy Pzp. Stanowisko zamawiającego nie znajduje podstaw prawnych i faktycznych. Odwołujący nie złożył oferty niezgodnej z SIW Z, nieprawidłowa jest ocena oświadczenia woli odwołującego przez zamawiającego polegająca na uznaniu, że odwołujący złożył dwie oferty w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący złożył jedną ofertę, chociaż przez omyłkę, którą należy traktować jako inną omyłkę w znaczeniu określonym przez art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, odwołujący błędnie sporządził dokument kosztorysu ofertowego. Wskazał na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (wyrok KIO 75/18 i KIO 1062/20) stwierdzając, że w przedmiotowym postępowaniu wykonawca złożył jedną ofertę, na jednym formularzu ofertowym do którego w jednym egzemplarzu załączył wymagane przez zamawiającego dokumenty w tym przedmiotowy kosztorys ofertowy. Dla złożenia dwóch ofert co do zasady należałoby oczekiwać złożenia dwóch formularzy cenowych i dalszych wymaganych postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia dokumentów. Dopiero w takiej sytuacji można byłoby uznać, że jeden wykonawca złożył dwie oferty w jednym postępowaniu. Podstawę odrzucenia oferty odwołującego stanowił art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w związku z art. 82 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Łączna interpretacja przytoczonych przepisów wskazuje, że o ile zamawiający nie dopuścił składania w postępowaniu ofert wariantowych, wykonawcę obowiązuje zakaz składania więcej niż jednej oferty. Oferta złożona przez wykonawcę nie była ofertą wariantową, nie stanowiła też kilku ofert. Fakt, że w wierszu poz. nr 3 Załącznika nr 2 kosztorys ofertowy widniały dwie kwoty będące wynikiem omyłki, jednakże treść oświadczenia woli odwołującego jest jasna i zaoferował on usługi na które składają się poszczególne czynności zgodnie z opisem prac wskazanym przez zamawiającego w kosztorysie ofertowym. Nie ma podstaw, by ofertę odwołującego interpretować w sposób odmienny, w szczególności by traktować ją jako kilka ofert. Zamawiający dokonał takiej interpretacji subiektywnie, pomijając inne dokumenty złożone przez wykonawcę w niniejszym postępowaniu, a w szczególności jeden formularz ofertowy, stanowiący jedną i zarazem jedyną ofertę odwołującego w przedmiotowym postępowaniu w którym cena ofertowa jest tożsama z ceną łączną wskazaną w kosztorysie ofertowym. Błędne jest założenie zamawiającego, polegające na przyjęciu, że złożona przez wykonawcę oferta jest ofertą wariantową. Oferta wariantowa została zdefiniowana przez ustawodawcę w art. 2 pkt 7 ustawy Pzp, który wskazuje, że jest to oferta przewidująca, zgodnie z warunkami określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, odmienny niż określony przez zamawiającego sposób wykonania zamówienia publicznego. Oferta wariantowa, zgodnie z doktryną i orzecznictwem, to oferta, w której wykonawca przedstawia różne sposoby wykonania zamówienia, z których co najmniej jeden jest odmienny niż określony przez zamawiającego, np. poprzez użycie odmiennych (równoważnych) materiałów, czy zastosowania innej technologii. Wskazał na wyroki KIO: 514/11 i 395/08. Także na orzecznictwo podając, że: (...) Definiując pojęcie oferty wariantowej ustawodawca wskazuje jeden element przedmiotowo istotny (essentialia negotii), który różni taką ofertę od innych, jest nim możliwość przedstawienia odmiennego sposobu wykonania zamówienia, tj. innej niże przyjęta przez zamawiającego koncepcji uzyskania tego samego efektu, przy czym ów sposób czy koncepcję należy łączyć ż rozwiązaniami natury technicznej. Chodzi o sposób wykonania zamówienia, a więc sposób spełnienia świadczenia i o nic ponadto. Niedopuszczalne jest przyjmowanie powszechnego rozumienia pojęcia wariantowości, czyli podawania w ofercie dwóch lub więcej rozwiązań do wybory przez zamawiającego". Odwołujący w kosztorysie ofertowym wskazał wszystkie czynności składające się na oferowaną usługę zgodnie z opisem prac przyjętym przez zamawiającego. Odwołujący nie przedstawił odmiennego niż określony przez zamawiającego sposobu wykonania zamówienia. W związku z powyższym nie można mówić o złożeniu przez odwołującego oferty wariantowej. Odwołujący kwestionuje również odrzucenie oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Prawo Zamówień Publicznych jako nie odpowiadającej treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odwołujący zgodnie z postanowieniami SIW Z podał w kosztorysie ofertowym ceny jednostkowe za poszczególne pozycje, prace. Wykonawca nie podał dwóch cen jednostkowych za wykonanie prac w pozycji 3 dla WPOD>63. Wskazane w pozycji 3 dwie wartości powstały w kosztorysie ofertowym omyłkowo i były działaniem nieświadomym wykonawcy, wynikającym z przyczyn technicznych tkwiących w samym pliku kosztorysu ofertowego udostępnionego przez zamawiającego w formacie doc. i dokonanego przez wykonawcę kopiowania komórek z pliku arkusza kalkulacyjnego w formacie xls. Wskazaną omyłkę wykonawca wyjaśnił w odpowiedzi z dnia 30 listopada 2020 r. Błąd w formularzu ofertowym powstał w wyniku przesunięcia wartości wierszy w kolumnach cena jednostkowa netto PLN, wartość całkowita netto PLN oraz wartość VAT w PLN i Wartość całkowita brutto w PLN w pozycjach od 4 do 24. Wykonawca do wyjaśnień załączył m.in. Plik „kosztorys ofertowy elektroniczny_głogów 2021_pakiet Konsorcjum_vl" w formacie excel przy pomocy którego zamawiający mógł zweryfikować, że przyczyna techniczna wskazywana przez odwołującego dotyczy udostępnionego przez zamawiającego kosztorysu ofertowego w postaci pliku elektronicznego w formacie doc. Zamawiający mógł na podstawie złożonych przez wykonawcę wyjaśnień potwierdzić, wskazaną omyłkę oraz fakt niezamierzonego działania przez wykonawcę dokonując przeniesienia wartości poszczególnych kolumn z pliku excel do pliku doc, który dokonuje automatycznego przesunięcia wskazanych wierszy i sporządzenia kosztorysu w formie złożonej przez odwołującego. Zamawiający dokonał nieprawidłowych ustaleń twierdząc, że omyłki powyższej nie można poprawić w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Dokonanie przez zamawiającego poprawienia innej omyłki w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych jest uzależnione od następujących okoliczności: (1) stwierdzenia niezgodności treści oferty wykonawcy w stosunku do treści SIW Z, (2) stwierdzenia, że niezgodność stanowi omyłkę - a zatem jest niezamierzona przez wykonawcę, oraz tego, aby (3) omyłka nie powodowała istotnych zmian w treści oferty. W związku z powyższym aby zamawiający mógł skorzystać z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp konieczne jest ustalenie, czy istotnie w danym stanie faktycznym mamy do czynienia z omyłką, czy też zidentyfikowana sprzeczność wynika z celowego, zamierzonego działania wykonawcy. W wyniku dokonanych przez zamawiającego wyjaśnień zostało ustalone, że powstała omyłka nie była zamierzonym działaniem odwołującego. Fakt ten jak wskazano powyżej zamawiający mógł również potwierdzić na podstawie załączonego do wyjaśnień pliku z kosztorysem elektronicznym, co zostało już wcześniej wskazane przez odwołującego. Sąd Okręgowy w Krakowie w wyroku z dnia 29 stycznia 2010 r. (sygn. akt XII GA 429/09), wskazał, że „Artykuł 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. wprowadzony w celu uniknięcia licznych niegdyś przypadków odrzucania ofert z powodu błahych pomyłek, dopuszcza poprawienie niedopatrzeń, błędów niezamierzonych, opuszczeń, drobnych różnic itp. lecz wszystkie te zmiany muszą mieścić się w pojęciu "omyłki". Z założenia zatem umyślne zastosowanie w ofercie materiału całkowicie odmiennego od projektu nie może być traktowane jako omyłka w tym sensie, który nadaje jej przepis art. 87 Pzp.". Pomocna w powyższym zakresie jest możliwość wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. i ustawy Pzp. Przepis powyższy stanowi, iż w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert (tak w wyroku KIO 959/09: „Zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. jak najbardziej może zostać poprzedzone wyjaśnieniami, o których stanowi ust. 1 powołanego przepisu, zmierzającymi do ustalenia rzeczywistej treści oferty oraz charakteru i rodzaju, czy samej potrzeby wprowadzenia ewentualnych zmian w jej treści." W związku z powyższym zamawiający mógł i powinien uwzględnić wyjaśnienia uzyskane od odwołującego. Ostatnią okolicznością podlegającą ocenie i mającą wpływ na zastosowanie lub nie przez zamawiającego procedury poprawienia omyłki polegającej na niezgodności oferty z treścią SJW Z jest jej istotność, a więc jeżeli omyłki zawarte w ofercie mają charakter istotny, to zamawiający ma obowiązek odrzucić ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jeśli natomiast omyłki nie powodują istotnych zmian treści oferty to zamawiający jest zobligowany do dokonania ich poprawek, o czym zawiadamia wykonawcę. Omyłka odwołującego polegająca na przesunięciu pozycji kosztorysu nie miała charakteru istotnego, ponieważ gdyby uwzględnić i poprawić omyłki w kosztorysie dział I Hodowla lasu, to cena łączna zarówno netto jak i brutto, którą zaoferował wykonawca nie uległaby zmianie. Mając na uwadze złożoność kosztorysów, a szerzej oferty, która w pozostałym zakresie była prawidłowa, należy stwierdzić, że nie mamy tutaj do czynienia z istotnymi niezgodnościami z treścią SIW Z, które dawałby podstawę do odrzucenia oferty odwołującego przez Zamawiającego, bez zastosowania trybu poprawiania omyłek. Skoro w wyniku wyjaśnienia nie uległaby zmianie wartość oferty to nie stanowiłoby to negocjacji w sprawie zamówienia oraz również nie stanowiłoby zmiany treści oferty. Reasumując stwierdził, że „Wszystkie okoliczności określone na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp zostały w niniejszej sprawie spełnione, a mimo to zamawiający nie poprawił oferty odwołującego i dokonał jej odrzucenia. W związku z powyższym, wskazane odrzucenie oferty wykonawcy stanowiło bezpodstawne unieważnienie postępowania na Pakiet II na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, dokonanego mimo złożenia przez wykonawcę oferta nie podlegającej odrzuceniu”. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 7.01.21 r.) wniósł o jego oddalenie, a także o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego. W szczególności wskazał na następujące okoliczności: A. w zakresiezarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 82 ust. 1 Pzp (…) 5. Zamawiający nie zgodził się z Odwołującym, jakoby w związku z oceną oferty Odwołującego doszło do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 82 ust. 1 Pzp z uwagi na błędne przyjęcie, że Odwołujący złożył ofertę wariantową oraz zaoferował dwie różne ceny i złożył dwie oferty w jednym postępowaniu. 6. W pierwszej kolejności Zamawiający wskazał, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie dokonał odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 82 ust. 1 Pzp z powodu przyjęcia, że Odwołujący złożył ofertę wariantową. W zawiadomieniu o unieważnieniu Postępowania, w którym Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty, Zamawiający nie wskazał, że jego oferta podlega odrzuceniu, gdyż jest ofertą wariantową, gdyż Zamawiający, odwołując się do art. 82 ust 1 Pzp i art. 83 ust. 1 Pzp, podał jedynie, że nie dopuścił składania ofert wariantowych (rozdział 19 SIW Z) i w związku z tym Odwołującego obowiązywał zakaz złożenia w Postępowaniu więcej niż jednej oferty. Dowód: Zawiadomienie o unieważnieniu postępowania oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego (w aktach Postępowania) 7. Zgodnie z art. 82 ust. 1 Pzp wykonawca może złożyć jedną ofertę, z wyjątkiem przypadku, o którym mowa w art. 83 ust 1 zdanie drugie Pzp. Z kolei zgodnie z art. 83 ust. 1 zdanie drugie Pzp ofertę wariantową wykonawca składa łącznie z ofertą, o której mowa w art. 82 ust. 1 Pzp, jeżeli Zamawiający tego wymaga. Łączna interpretacja wyżej przywołanych przepisów wskazuje, że w sytuacji, gdy Zamawiający nie dopuścił składania w postępowaniu ofert wariantowych, wykonawcę obowiązuje zakaz złożenia więcej niż jednej oferty. 8. W przedłożonym Kosztorysie Ofertowym (sporządzonym wg załącznika nr 2 do SIW Z) w poz. 3 działu Hodowla Lasu zostały podane dwie ceny tj.: (…) 9. Z powyższego wynika, że Odwołujący zaoferował za wykonanie tej samej czynności tj. czynności wskazanej w poz. 3 działu I Hodowla Lasu – Kosztorysu Ofertowego dwie różne ceny, co jest tożsame z sytuacją złożenia dwóch ofert w tym samym postępowaniu. W zależności od tego, którą cenę Zamawiający uznałby za prawidłową otrzymałby inną cenę oferty. W związku z powyższym składając ofertę w Postępowaniu Odwołujący naruszył art. 82 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym mógł złożyć w Postępowaniu tylko jedną ofertę. Z kolei oferta niezgodna z ustawą podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp. 10. Zamawiający nie zgodził się z Odwołującym, że treść złożonego oświadczenia woli w/w zakresie jest jasna i nie ma podstaw, aby interpretować ją w sposób odmienny, w szczególności by traktować ją jako kilka ofert. 11. Fakt, iż Odwołujący nie złożył dwóch oddzielnych formularzy Oferty, jak również nie złożył dwóch oddzielnych Kosztorysów Ofertowych nie oznacza od razu, że w świetle przepisów PZP Odwołujący złożył jedną ofertę. Poza tym na podstawie przedłożonego przez Odwołującego Kosztorysu Ofertowego nie można ustalić, że zawiera cenę taką, jak wskazana w formularzu Oferty. Aby można było to stwierdzić należy najpierw dokonać poprawy przedłożonego przez Odwołującego Kosztorysu Ofertowego, co w ocenie Zamawiającego, jak zostało to wyjaśnione w dalszej części niniejszej odpowiedzi na odwołanie, jest niedopuszczalne na podstawie przepisów PZP, a w szczególności art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP. 12. Pojęcie oferty nie zostało zdefiniowane w PZP oraz na przepisy kodeksu cywilnego oraz na orzecznictwo. 13. Kosztorys Ofertowy jest częścią Oferty. Zamawiający w pkt 11.5. lit a) SIW Z wprost wskazał, że wykonawca zobowiązany był złożyć Ofertę zawierającą formularz Oferty (sporządzony wg wzoru stanowiącego załącznik nr 1 do SIW Z) wraz z Kosztorysem Ofertowym (sporządzonym wg wzoru stanowiącego załącznik nr 2 do SIW Z), sporządzone pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej, opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Kosztorys Ofertowy zawiera informacje dotyczące ceny za realizację zamówienia oraz cen jednostkowych za poszczególne pozycje (prace) wchodzące w skład Pakietu, na który wykonawca skład ofertę. Zaznaczył, że Kosztorys Ofertowy (załącznik nr 2 do SIW Z) ma decydujące znaczenie przy ustalaniu ceny oferty, a ustalona na jego podstawie cena jedynie jest tylko przenoszona do formularza Oferty (załącznik nr 1 do SIWZ). Poza tym na podstawie cen zaoferowanych za poszczególne pozycje (prace) tworzące dany Pakiet Zamawiający w trakcie realizacji zamówienia rozlicza się z Wykonawcą. Dowód: SIWZ (w aktach Postępowania) 14. Kosztorys Ofertowy stanowi, element oferty sensu stricte, gdyż zawiera informacje będące istotnym elementem oświadczenia woli wykonawcy. Tym samym złożenie w tym Kosztorysie Ofertowym dwóch sprzecznych oświadczeń woli w zakresie wyceny czynności wskazanych w poz. 3 Działu I Hodowla Lasu Kosztorysu Ofertowego tj. podanie dwóch różnych cen należy potraktować jako złożenie dwóch ofert przez Odwołującego w Postępowaniu. Wskazał na wyrok KIO 1634/12. 15. Wskazując na wyrok KIO 853/08 i doktrynę stwierdził, żeZamawiający nie ma instrumentówprawnych pozwalających na wybranie tylko jednej propozycji i odrzucenie pozostałych. Taka czynność byłaby też sprzeczna z zasadą uczciwej konkurencji. Odrzucenie takiej oferty następuje na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1Pzp, gdyż oferta wielowariantowa jest niewątpliwie niezgodna z art. 82 ust. 1 Pzp. 16. Wskazane okoliczności,potwierdzają zdaniem Zamawiającego prawidłowość decyzji w przedmiocie odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 82 ust.1 Pzp oraz unieważnienia Postępowania. B. w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp 17. Zamawiający nie zgodził się z Odwołującym, jakoby w związku z oceną oferty Odwołującego doszło do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp z uwagi na odrzucenie oferty wykonawcy, podczas gdy nie podlegała ona odrzuceniu jako niezgodna z treścią SIW Z oraz naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp z uwagi na zaniechanie i niepoprawienie omyłki w Kosztorysie Ofertowym Odwołującego. 18. KosztorysOfertowy (sporządzony wg załącznika nr 2 do SIW Z) stanowi treść oferty i odgrywa istotną rolą przy ustalaniu ceny oferty. Na podstawie bowiem Kosztorysu Ofertowego wykonawca ustala cenę za poszczególne pozycje (prace) wchodzące w skład Pakietu, na który składa Ofertę, a łączna cena za wszystkie pozycje (prace) przewidziane w Kosztorysie Ofertowym przenoszona jest do formularza Oferta (załącznik nr 1 do SIW Z). Cena brutto podawana przez wykonawcę w pkt 1 formularza Oferty zgodnie z oświadczeniem zawartym w pkt 2 tego formularza wynika z załączonego Kosztorysu Ofertowego i stanowi sumę wartości całkowitych brutto za poszczególne pozycje (prace) tworzące ten Pakiet. Ponadto Kosztorys Ofertowy jako część oferty, staje się częścią umowy, mającą zasadnicze znaczenie dla ustalenia ostatecznej wysokości wynagrodzenia. Zgodnie bowiem z § 10 ust. 3 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 12 do SIW Z „W ynagrodzenie należne Wykonawcy za wykonanie prac stanowiących przedmiot Zleceń obliczane będzie na podstawie ilości odebranych prac, według cen jednostkowych podanych w Kosztorysie Ofertowym zawartym w Ofercie.”. Z kolei zgodnie z § 11 ust. 2 w/w wzoru umowy „Wynagrodzenie stanowić będzie iloczyn wskazanych w Kosztorysie Ofertowym zawartym w Ofercie cen jednostkowych za poszczególne prace oraz ilości wykonywanych prac”. 19. Tymczasem w przedłożonym przez Odwołującego Kosztorysie Ofertowym w poz. 3 Działu I Hodowla Lasu zostały podane dwie różne ceny. Mając dwie różne ceny za wykonanie tej samej pracy Zamawiający nie tylko nie mógł ustalić, jaka jest cena oferty za wykonanie Pakietu, na który składa ofertę, ale także w trakcie realizacji umowy nie będzie mógł się rozliczyć z wykonawcą za prace zawarte w poz. 3 Działu I Hodowla Lasu, gdyż nie będzie wiedział, którą cenę powinien przyjąć. Odwołujący składając w/w Kosztorys Ofertowy nie dostosował się więc do wymogów Zamawiającego zawartych w SIWZ w odniesieniu do sposobu obliczania ceny oferty oraz sposobu przygotowania oferty. 20. Obowiązkiem Zamawiającego było ustalenie, czy wyżej stwierdzone niezgodności w Kosztorysie Ofertowym Odwołującego stanowią podstawę do odrzucenia jego oferty z postępowania w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3) Pzp. Oferta nieodpowiadająca treści SIW Z to taka, która nie odpowiada wymogom merytorycznym określonym przez Zamawiającego w SIWZ. Wskazał na wyrok KIO 2478/13. 21. Zamawiający nie może odrzucić oferty, której treść nie odpowiada treści SIW Z, ale oferta ta może być poprawiona, a wprowadzone w ten sposób zmiany nie powodują istotnych zmian w treści oferty. Zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3) Pzp ma obowiązek poprawić w ofercie wykonawcy inne omyłki polegające na niezgodności oferty z SIW Z, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. W świetle powyższego przepisu Zamawiający w celu wyeliminowania niezgodności oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia może ingerować w treść oferty, o ile poprawienie omyłek nie wywoła skutku w postaci jej istotnej zmiany. Poprawienieomyłek nie może bowiem prowadzić do konieczności znaczącej ingerencji ze strony Zamawiającego w treść oferty. W celu oceny kwestii, czy dana omyłka ma charakter istotny należy ustalić przede wszystkim, jakie konsekwencje będzie miało poprawienie danej oferty. Poza tym omyłki te winny mieć taki charakter, aby Zamawiający mógł dokonać czynności poprawy samodzielnie, bez ingerencji wykonawcy. 22. Zamawiający przed podjęciem ostatecznej decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego zwrócił się do niego w trybie art. 87 ust. 1 Pzp o złożenie wyjaśnień w zakresie zaoferowanych przez niego dwóch różnych cen w poz. 3 Dział I Hodowla Lasu Kosztorysu Ofertowego. Dowód: wezwanie skierowane przez Zamawiającego do Odwołującego w trybie art. 87 ust. 1 PZP o wyjaśnienie treści oferty (w aktach Postępowania) 23. Wprawdzie z wyjaśnień udzielonych przez Odwołującego w trybie art. 87 ust. 1 Pzp wynika, iż stwierdzone przez Zamawiającego nieprawidłowości w zakresie podanych przez niego w poz. 3 Działu I Hodowla Lasu Kosztorysu Ofertowego dwóch cen było działaniem niezamierzonym Odwołującego, wynikającym z przyczyn technicznych, to jednak nie można potraktować ich jako omyłek, które mogą zostać poprawione przez Zamawiającego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. 24. Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach wskazał, że „w trakcie przyklejania zawartości dla działu Hodowla Lasu, nie zauważono, że w pozycji 3 dla W POD>63 wkradł się błąd pisarski. Błąd polegał na wklejeniu dwóch pozycji w wartość jednej pozycji oraz przesunięcie wszystkich wartości o jedną pozycję. Błąd spowodował przesunięcie wartości kolumn Cena jednostkowa netto w PLN, Wartość całkowita netto w PLN, Wartość VAT w PLN i Wartość całkowita brutto w PLN w pozycjach od 4 do 24”.Zgodnie z wyjaśnieniami udzielonymi przez Odwołującego oraz dołączonych do nich kosztorysów wynika, że Zamawiający powinien dokonać poprawy Kosztorysu Oferty w taki sposób, że jedną z cen wskazanych w poz. 3 Działu I Hodowla Lasu Kosztorysu Ofertowego tj. cenę jednostkową netto w PLN – 1400 zł, wartość całkowitą netto w PLN – 48589,50, wartość VAT w PLN – 3887,16 oraz wartość całkowitą brutto w PLN powinien był przenieść do poz. 4 Kosztorysu Ofertowego, z kolei wartości z poz. 4 do poz. 5, a z poz. 5 do poz. 6 i tak aż do poz. 24. 25. Zauważył, że przenosząc wartości z poz. 23 do 24 w sposób wskazany przez Odwołującego Zamawiający musiałby usunąć również zawarte w jego Kosztorysie Ofertowym wartości wskazane w poz. 24, gdyż nie ma w Dziale I Hodowla Lasu Kosztorysu Ofertowego poz. 25, do której Zamawiający mógłby je przenieść z poz. 24 tj. cena jednostkowa netto w PLN (21,00), wartość całkowita netto w PLN (630), wartość VAT w PLN (50,40) i wartość całkowita brutto w PLN (680). Dane te zostały usunięte przez Odwołującego w poprawionym przez niego Kosztorysie Ofertowym. Wskazał, że w Kosztorysie Ofertowym: w poz. 23 wskazano na cenę jednostkową 940 zł, a powinno być 750 zł, a w poz.24 wskazano na cenę jednostkową 21 zł, a powinno być 940 zł. Dowód: wyjaśnienia Odwołującego z dnia 30 listopada 2020 r. złożone w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 1 PZP (w aktach Postępowania). 26. Zamawiający nie może podanych w poz. 24 Kosztorysu Ofertowego w/w danych swobodnie usunąć i poprawić oferty w sposób wskazanych przez Odwołującego, gdyż będzie, to zbyt duża ingerencja w treść oferty Wykonawcy. Poza tym takie działanie Zamawiającego mogłoby zostać potraktowane jako niedozwolone negocjacje z Odwołującym, których prowadzenia w sposób kategoryczny zakazuje przepis art. 87 ust. 1 Pzp. 27. Zdaniem Zamawiającego (jak wskazywał), z oświadczenia złożonego przez Wykonawcę w poz. 3 Działu I Hodowla Lasu Kosztorysu Ofertowego jednoznacznie wynika, że zostały w nim podane dwie ceny. Z kolei wyjaśnienia Odwołującego złożone na wezwanie w trybie art. 87 ust. 1 Pzp utwierdziły tylko Zamawiającego w przekonaniu, że nie może dokonać poprawy nieprawidłowości stwierdzonych w poz. 3 Kosztorysu Ofertowego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Zamawiający nie byłby bowiem w stanie samodzielnie, bez informacji uzyskanych przez Odwołującego ustalić, w jaki sposób powinno nastąpić poprawienie wskazanej w poz. 3 Kosztorysu Ofertowego nieprawidłowości. Powołał wyrok KIO 2000/20 cytując, że „aby dokonać poprawienia innej omyłki w rozumieniu art. 87ust. 2 pkt 3 p.z.p. Zamawiający musi mieć wiedzę, w jaki sposób omyłkę poprawić, a wiedza ta musi wynikać z zapisów SIW Z oraz z treści oferty wykonawcy. Aby dokonać poprawienia innej omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. istotne jest, aby istniał jeden możliwy – do samodzielnego ustalenia przez Zamawiającego – sposób poprawienia oferty. (…) Wskazał także na wyrok KIO 196/20. 28. Zamawiający mógłby dokonać poprawienia oferty Odwołującego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp tylko wówczas, gdyby na podstawie informacji zawartych w SIW Z i ofercie mógł samodzielnie dokonać poprawy. Tymczasem w niniejszym przypadku Zamawiający, nie tylko bez ingerencji Odwołującego nie mógł ustalić, jak należy poprawić jego ofertę, ale także że nie mógł usunąć samodzielnie z jej treści wskazanych w poz. 24 Kosztorysu Ofertowego wartości. Zamawiający nie mógł więc w stosunku do oferty Odwołującego zastosować art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Wskazał na wyrok KIO 1970/19). 29. Zdaniem Zamawiającego opisane okoliczności, potwierdzają prawidłowość decyzji Zamawiającego w przedmiocie odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz braku dokonania poprawy jego oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp i w konsekwencji unieważnienia Postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 2 Pzp, dlatego też nie doszło do naruszenia wskazanych przez Odwołującego przepisów przez Zamawiającego. C. w zakresie zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp 32. Unieważniając Postępowanie Zamawiający nie naruszył art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, zgodnie z którym zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu. 33. W terminie składania ofert wpłynęła w Postępowaniu jedna oferta tj. oferta złożona przez Odwołującego. Z kolei oferta Odwołującego została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 82 ust. 1 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Dowód: Zawiadomienie o unieważnieniu postępowania oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego (w aktach Postępowania) 34. Jak zostało wskazane wyżej Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego z Postępowania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 PZP w zw. z art. 82 ust. 1 PZP oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP nie naruszył wskazanych przez Odwołującego w Odwołaniu przepisów PZP. 35. W związku z tym, iż w Postępowaniu brak było ofert niepodlegających odrzuceniu Zamawiający zobowiązany był unieważnić Postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 PZP. Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie podlega oddaleniu. W piśmie z dnia 4 grudnia 2020 r. Zamawiający informując o unieważnieniu prowadzonego przetargu m.in. w zakresie Pakietu II podał: „Na pakiet Il złożono 1 ofertę. Nie wykluczono żadnego oferenta. Zamawiający unieważnia część postępowania zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 1 — nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu. Złożona oferta została odrzucona zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 1 PZP w zw. z art. 82 ust. 1 PZP oraz art. 89 ust 1 pkt 2 PZP. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 1 PZP Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z PZP, natomiast zgodnie z art. 82 ust. 1 PZP Wykonawca może złożyć jedną ofertę, z wyjątkiem przypadku, o którym mowa w art. 83 ust. 1 zdanie drugie PZP (Ofertę wariantową wykonawca składa łącznie z ofertą, o której mowa w art. 82 ust. 1 PZP, jeżeli zamawiający tego wymaga). Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu nie dopuścił składania ofert wariantowych i Wykonawcę zgodnie z art. 82 ust. 1 PZP obowiązywał zakaz składania więcej niż jednej oferty. Tymczasem z przedłożonego przez Wykonawcę kosztorysu ofertowego wynika, że w pozycji nr 3 zostały podane dwie różne ceny. Oferta zawiera dwie różne ceny za tą samą czynność, co jest tożsame z sytuacją złożenia przez jednego wykonawcę dwóch ofert w tym samym postępowaniu. W zależności od tego, którą cenę uznamy otrzymamy inna cenę ofertową. Zamawiający sam nie może zdecydować, która cen jest prawidłowa. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP, zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP. Wykonawca zgodnie z postanowieniami SIW Z miał podać w Kosztorysie ofertowym ceny jednostkowe za poszczególne pozycje (prace) wchodzące w skład Pakietu. Na podstawie wskazanych w Kosztorysie ofertowym cen jednostkowych Zamawiający rozlicza się z Wykonawcą. Wykonawca nie mógł podać dwóch cen za wykonanie prac wskazanych w jednej pozycji, gdy wówczas niemożliwe jest ich rozliczenie. Tymczasem nieprawidłowości tej nie można poprawić na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP. Nieprawidłowości tej nie można poprawić w sposób wskazany przez Wykonawcę w złożonych Zamawiającemu wyjaśnieniach.” Izba rozpoznając w pierwszej kolejności zarzut naruszenia art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp (z uwagi na jego niezastosowanie) uznała, że zarzut ten nie podlega uwzględnieniu. W stanie faktycznym tej sprawy Zamawiający prawidłowo ustalił, że nie jest możliwe poprawienie Kosztorysu Ofertowego w jego pozycji 3 w Dziale I – Hodowla lasu - na podstawie wskazanego art. 87 ust.2 pkt 3 Pzp. Z wyjaśnień wykonawcy wynikało bowiem, że wprowadzenie zmian polegających na usunięcie jednej z pozycji (według wskazań wykonawcy) powodowałoby konieczność wprowadzenia także zmian dotyczących cen jednostkowych w pozycjach od 4 do 24 w Dziale I - Hodowla lasu. Zmiany te byłyby istotne, albowiem te zmiany powodowały zmiany oferowanych cen jednostkowych, a mianowicie: w części pozycji podwyższenie cen jednostkowych (przykładowo: w pozycji 4 ze 120 zł na 1450 zł, pozycja 7 z 245 zł na 532 zł, czy w pozycji 17 z 345 zł na 1000 zł czy też w pozycji 24 z 21 zł na 940 zł); a w części - ich obniżenie (przykładowo: w pozycji 5 ze 162 zł na 120 zł, pozycja 9 z 515 zł na 460 zł, czy w pozycji 15 z 820 zł na 59 zł czy też w pozycji 23 z 940 zł na 750 zł). Tak jak ustaliła Izba na rozprawie (w ramach tzw. eksperymentu procesowego wnioskowanego przez wykonawcę) powyższe zmiany mogły być oparte tylko na wskazaniach Odwołującego, co w konsekwencji prowadziłoby do wytworzenia nowego oświadczenia woli wykonawcy co do wartości cen jednostkowych. Te ceny jednostkowe z perspektywy tego zamówienia miały istotne znaczenie, z uwagi na to, że stanowić miały podstawę ustalania wynagrodzenia kosztorysowego wykonawcy za zrealizowane prace. Kosztorys ofertowy, tak jak wskazał w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający, stanowił treść oferty a jako część oferty, miał być częścią umowy, mającą zasadnicze znaczenie dla ustalenia ostatecznej wysokości wynagrodzenia. Zgodnie bowiem z § 10 ust. 3 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 12 do SIWZ: „Wynagrodzenie należne Wykonawcy za wykonanie prac stanowiących przedmiot Zleceń obliczane będzie na podstawie ilości odebranychprac, według cen jednostkowych podanych w Kosztorysie Ofertowym zawartym w Ofercie.”. Z kolei zgodnie z § 11 ust. 2 tego wzoru umowy: „Wynagrodzenie stanowić będzie iloczyn wskazanych w Kosztorysie Ofertowym zawartym w Ofercie cen jednostkowych za poszczególne prace oraz ilości wykonywanych prac”. Także te ceny jednostkowe miały istotne znaczenie z uwagi na przewidziane w tej umowie m.in. Prawo opcji, albowiem w myśl § 1 ust. 12: „Podstawą określenia wartości prac zleconych w ramach Opcji (w celu określenia jej zakresu) będą ceny jednostkowe poszczególnych prac zawarte w kosztorysie ofertowym stanowiącym część Oferty”. Reasumując Izba stwierdza, że nieprawidłowości w zakresie podanym przez Odwołującego w poz. 3 Działu I Hodowla Lasu Kosztorysu Ofertowego dwóch cen (jednostkowych i następczo łącznych) mogły wynikać z przyczyn technicznych i być działaniem niezamierzonym wykonawcy, jednakże nie można potraktować ich jako omyłek, które mogły zostać poprawione przez Zamawiającego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp z uwagi na rozmiar skutków jakie powodowały dla całości Kosztorysu Ofertowego, w szczególności w Dziale I oraz brak możliwości ich poprawienia bez ingerencji wykonawcy. Treść oferty tego wykonawcy niewątpliwie nie zawierała żadnej wskazówki, co do ustalenia odmiennej treści deklaracji wykonawcy, niż wynikająca z brzmienia oświadczenia w pozycji 3 Kosztorysu. W tym stanie faktycznym tylko wyjaśnienie wykonawcy stanowić mogło źródło wiedzy, co do nieświadomego charakteru omyłki i metodologii jej poprawienia i co do każdej pozycji od 4 do 24, co nie mogło być uzasadnieniem (w stanie faktycznym tej sprawy) dla zastosowania przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Izba nie zgodziła się z Odwołującym, że opracowany przez Zamawiającego Formularz Kosztorysu zawierał wadę, która powodowała negatywne konsekwencje dla wykonawcy nie pozwalając mu wypełnić dokumentu zgodnie z jego intencjami. Izba zwraca uwagę, że Odwołujący w wyjaśnieniach z dnia 30 listopada 2020 r. m.in. podał: „W celu ułatwienia przygotowania oferty przygotowano kosztorys w postaci pliku arkusza kalkulacyjnego. Arkusz kalkulacyjny zawierał formuły, które umożliwiały obliczenie wartości oferty oraz uzupełnienie formularza kosztorysu ofertowego w formie dokumentu tekstowego, udostępnionego przez Zamawiającego. W trakcie przyklejania zawartości dla działu Hodowla lasu, nie zauważono, iż od pozycji 3 dla W POD»63 wkradł się błąd pisarski. Błąd polegał na wklejeniu wartości dwóch pozycji w wartość jednej pozycji oraz przesuniecie wszystkich wartości o jedną pozycję. Błąd spowodował przesunięcie wartości kolumn Cena jednostkowa netto w PLN, Wartość całkowita netto w PLN, Wartość VAT w PLN i Wartość całkowita brutto w PLN w pozycjach od 4 do 24.” Do tych wyjaśnień dołączył w Excelu tabelę zaznaczając, że „Poniższa tabela zawiera zestawienie przedstawionych w kosztorysie ofertowym pozycji oraz prawidłowych wartości”. Wykonawca zatem nie powoływał się na automatyczne generowanie wartości przez Formularz Kosztorysu, ale na błędy w przeklejaniu z dokumentu wykonawcy. Izba na marginesie zauważa, że te zmiany spowodowały także zmiany w Dziale I łącznego wynagrodzenia: z netto 342 094,51 zł na 305 022,60 zł, a w przypadku wartości brutto: z 369 462,07 na 329 424,41 zł. Z tabeli załączonej do wyjaśnień (w Excelu) wynika bowiem, że wykonawca wprowadził zmiany do każdej z pozycji co do cen jednostkowych przedstawiając konsekwencje tych zmian co do pozostałych wartości w pozostałych kolumnach. Nie jest zatem prawdziwe twierdzenie wykonawcy, że nie powodowało to zmiany ceny. Tym samym zarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z ustaleniami w zakresie zarzutu braku zastosowania art. 87 ust.2 pkt 3 Pzp nie podlega uwzględnieniu. Nie podlega także uwzględnieniu zarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 82 ust.1 ustawy Pzp. W tym stanie faktycznym (jak podkreślał Zamawiający) Kosztorys Ofertowy jest częścią Oferty, albowiem zgodnie z punktem 11.5. lit a) SIW Z: (…) wykonawca zobowiązany był złożyć Ofertę zawierającą formularz Oferty (sporządzony wg wzoru stanowiącego załącznik nr 1 do SIW Z) wraz z Kosztorysem Ofertowym (sporządzonym wg wzoru stanowiącego załącznik nr 2 do SIW Z), sporządzone pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej, opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym”. Kosztorys Ofertowy, jak już wskazywano zawiera informacje dotyczące ceny za realizację zamówienia oraz cen jednostkowych za poszczególne pozycje (prace) wchodzące w skład Pakietu, na który wykonawca skład ofertę. Także w tym punkcie zaznaczono, że Kosztorys Ofertowy (załącznik nr 2 do SIW Z) ma decydujące znaczenie przy ustalaniu ceny oferty, a ustalona na jego podstawie cena jedynie jest tylko przenoszona do formularza Oferty (załącznik nr 1 do SIW Z). Poza tym na podstawie cen zaoferowanych za poszczególne pozycje (prace) tworzące dany Pakiet Zamawiający w trakcie realizacji zamówienia rozlicza się z Wykonawcą. Tym samym ten Kosztorys Ofertowy stanowi, element oferty sensu stricte, albowiem zawiera informacje będące istotnym elementem oświadczenia woli wykonawcy. Złożenie w tym Kosztorysie Ofertowym dwóch sprzecznych oświadczeń woli w zakresie wyceny czynności wskazanych w poz. 3 Działu I Hodowla Lasu Kosztorysu Ofertowego (podanie dwóch różnych cen) i brak możliwości zweryfikowania tego przez Zamawiającego za pomocą instrumentów prawnych na gruncie Pzp (brak możliwości zastosowania art. 87 ust. 1 i 3 Pzp pozwalających na wybranie jednej z propozycji, a odrzucenie pozostałych) należało potraktować jako złożenie dwóch ofert przez Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu. Powyższe ustalenie skutkowało zastosowaniem art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 82 ust.1 ustawy Pzp, gdyż oferta z uwagi na ustalenia w zakresie pozycji 3 Kosztorysu zawierała dwie różne ceny za tę samą czynność, co jest tożsame z sytuacją złożenia przez jednego wykonawcę w tym samym postępowaniu dwóch ofert. Wobec powyższych ustaleń nie podlega także uwzględnieniu zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, albowiem w zakresie Pakietu II złożono jedną ofertę, która na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z jej art. 82 ust. 1 oraz na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp została odrzucona. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do wyniku sprawy uwzględniając także przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r, poz. 972). …………………………………….. …

…Sygn. akt KIO 1593/19 WYROK z dnia 29 sierpnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Protokolant: Katarzyna Odrzywolska Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 sierpnia 2019 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 sierpnia 2019 r. przez wykonawcę: Recykling Południe Sp. z o.o. z siedzibą w Radlinie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miejskie Zakłady Opieki Zdrowotnej w Żorach Sp. z o.o. z siedzibą w Żorach, przy udziale wykonawcy: Zakładu Komunalnego Żory Sp. z o.o. z siedzibą w Żorach, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania w wysokości 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych i zero groszy) obciąża odwołującego Recykling Południe Sp. z o.o. z siedzibą w Radlinie, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych i zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Recykling Południe Sp. z o.o. z siedzibą w Radlinie tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 1593/19 UZASADNIENIE Miejskie Zakłady Opieki Zdrowotnej w Żorach Sp. z o.o. z siedzibą w Żorach - dalej „zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługę odbioru i wywozu odpadów stałych i komunalnych niesegregowanych, oznaczenie sprawy: 20/DZP/2019 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”). Szacunkowa wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) - dalej „ustawa Pzp”. W dniu 22 lipca 2019 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 576583-N-2019. W dniu 16 sierpnia 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wniesione przez wykonawcę: Recykling Południe Sp. z o.o. z siedzibą w Radlinie (dalej „odwołujący”). Odwołujący, działając na podstawie art. 180 ustawy Pzp, wniósł odwołanie na czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, dokonanej przez zamawiającego w postępowaniu. Zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów art. 93 ust. 1 pkt 4) w zw. z art. 86 ust. 3 ustawy Pzp, polegające na wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Zakład Komunalny w Żorach Sp. z o.o. pomimo faktu, iż oferta ta opiewała na kwotę wyższą, aniżeli kwota jaka miała zostać przeznaczona przez zamawiającego na realizację zamówienia, zaś z uwagi na fakt, że obok tej oferty w postępowaniu złożona została druga, niepodlegająca odrzuceniu oferta odwołującego, mieszcząca się w kwocie, o której mowa w art. 83 ust. 3 ustawy Pzp, nie mógł mieć zastosowania przepis art. 93 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp, uprawniający zamawiającego do zwiększenia środków przeznaczonych na realizację zamówienia wyłącznie wówczas, gdyby wobec braku oferty mieszczącej się w kwocie przeznaczonej na realizację zamówienia, zamawiający miał postępowanie unieważnić. Zarzucając powyższe, na zasadzie przepisu art. 192 ust. 3 pkt 1) ustawy Pzp, odwołujący wniósł o: nakazanie powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, z uwzględnieniem uprzedniego odrzucenia oferty złożonej przez Zakład Komunalny w Żorach Sp. z o.o., jako przekraczającej kwotę, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia oraz zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa adwokackiego, według norm przepisanych. Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych i prawnych, uzasadniających wniesienie odwołania. Wskazywał, że Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”) przewidywała dwa kryteria oceny ofert: cenę - 80% oraz odległość - 20%. W jego ocenie takie ukształtowanie oceny ofert miało charakter jawnie dyskryminujący. Przed otwarciem ofert, stosownie do treści przepisu art. 86 ust. 3 ustawy Pzp, zamawiający podał, że na realizację zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę brutto 212.816,52 zł. Oznaczenie tej kwoty znalazło swoje odzwierciedlenie w załączniku z dnia 31 lipca 2019 r., zawierającym zbiorcze zestawienie ofert. Jak wynika z treści tego załącznika w postępowaniu zostały złożone dwie oferty przez następujące podmioty: Zakład Komunalny Żory Sp. z o.o., opiewająca na kwotę netto 198 400,00 zł. tj. 214 272,00 zł. brutto; Recykling Południe Sp. z o.o., opiewająca na kwotę netto 187 600,00 zł. netto tj. brutto 202.608,00 zł. Jak widać z powyższego zestawienia oferta oznaczona numerem 1 opiewała na kwotę przekraczającą wartość, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia, a o której mowa w art. 86 ust. 3 ustawy Pzp i jako taka winna podlegać odrzuceniu. Tymczasem oferta to została wybrana jako najkorzystniejsza, a ocena taka pozostawała wynikiem zastosowania kryteriów oceny ofert, przy zastosowaniu których: oferta nr 1 oceniona została na 95,65 pkt w tym: kryterium cena: 75,65 pkt; kryterium odległość: 20 pkt (odległość 4 km); oferta nr 2 oceniona została na 85,02 pkt, w tym: kryterium cena: 80 pkt; kryterium odległość: 5,02 pkt (odległość 15,95 km). Odwołujący stoi na stanowisku, że w opisywanych warunkach zamawiający nie miał prawa dokonywać wyboru najkorzystniejszej oferty, która przekraczała wartość, jaką zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia. Przepis art. 93 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp statuuje przesłankę unieważnienia postępowania wskazując, że dochodzi do niej w sytuacji, w której cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowania zamówienia. Odwołujący wskazał, że celowo przerwał w tym miejscu cytowanie przepisu. Powołana treść stanowi ogólną zasadę, od której jednak ustawodawca przewidział (słusznie) wyjątek. Mianowicie chodzi o sytuację, w której zamawiający zdecyduje się na zwiększenie tej kwoty do ceny najkorzystniejszej oferty. Ratio legistej regulacji jest oczywiste. Przy zachowaniu pełnej transparentności postępowania, eliminuje się konieczność powtarzania czasochłonnego i niejednokrotnie kosztogennego postępowania, podczas gdy niewielkie przesunięcia w planie finansowym zamawiającego są wystarczające dla realizacji zamówienia. Niemniej jednak przepis ten ma zastosowanie wyłącznie wówczas, gdy bez takiego zwiększenia zamawiający musiałby postępowanie unieważnić. A contrario, zamawiający nie może powołać się na przepis i nie może zwiększyć kwoty, którą zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia, jeżeli w postępowaniu zostały złożone jeszcze inne, nie podlegające wykluczeniu, czy odrzuceniu oferty. Zdaniem odwołującego takie uregulowanie jest niezwykle istotne z punktu widzenia zasad, jakie legły u podstaw ustawy Pzp. Mają one zapewnić równy i nieskrępowany dostęp obywateli do zamówień realizowanych ze środków publicznych. W wyroku z dnia 27 listopada 2011 r. (sygn. akt KIO 2645/11) Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że działanie zamawiającego powinno być pozbawione w odniesieniu do instytucji unieważnienia postępowania jakiejkolwiek uznaniowości. Przesłanki unieważnienia postępowania należy interpretować ściśle, przy zachowaniu prymatu wykładni gramatycznej i celowościowej. Niewątpliwie, jeśli oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę podaną przez zamawiającego w trybie art. 86 ust. 3 ustawy Pzp, przesłanka unieważnienia postępowania jest spełniona. Najistotniejszym elementem powoływanego orzeczenia pozostawała jednak ocena charakteru czynności, o której mowa w art. 86 ust. 3 ustawy Pzp, gdzie KIO stwierdza, że podanie do publicznej wiadomości i ujawnienie kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na finansowanie zamówienia, posiada charakter gwarancyjny - ma chronić wykonawców przed arbitralnym i nieuzasadnionym unieważnieniem przez zamawiającego postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Choć omawiana sytuacja nie dotyczy wprost takiego samego stanu, to jednak pozwala na sparafrazowanie jego założenia - podanie do publicznej wiadomości i ujawnienie kwoty (...) posiada charakter gwarancyjny również dlatego, że ma chronić wykonawców przed arbitralnym i nieuzasadnionym zwiększaniem kwot, eliminując w ten sposób innych wykonawców, a praktyce bezprawnie kreując pożądany przez siebie wynik postępowania. Dodatkowo, odwołując się do charakteru prawego przepisu art. 86 ust. 3 ustawy Pzp należy powołać wyrok KIO z dnia 16 maja 2011 r. (sygn. akt KIO 964/11), gdzie stwierdza się związanie zamawiającego kwotą zgodnie z art. 86 ust. 3 ustawy Pzp, podaną przez niego przed otwarciem ofert. Zamawiający w dniu 26 sierpnia 2019 r., działając w oparciu o przepis art. 186 ust. 1 ustawy Pzp, przed otwarciem rozprawy wyznaczonej na dzień 28 sierpnia 2019 r., złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, postanowieniami SIWZ, informacją z otwarcia złożonych ofert, po zapoznaniu się z odwołaniem oraz odpowiedzią na odwołanie złożoną przez zamawiającego, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje. Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Odwołujący ubiega się o udzielenie zamówienia i jego oferta nie podlega odrzuceniu. Gdyby zarzuty odwołującego potwierdziły się oferta wykonawcy Zakład Komunalny Żory Sp. z o.o. zostałaby odrzucona a oferta odwołującego oceniona jako najkorzystniejsza. Do postępowania odwoławczego przystąpił, po stronie zamawiającego, wykonawca Zakład Komunalny Żory Sp. z o.o. z siedzibą w Żorach (dalej „przystępujący”). Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron Izba postanowiła dopuścić zgłaszającego przystąpienie wykonawcę do udziału w postępowaniu w charakterze uczestnika postępowania odwoławczego. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy w formie papierowej oraz elektronicznej (na płycie CD). Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia, zgodnie z Rozdziałem III SIWZ jest usługa polegająca na odbiorze odpadów stałych i komunalnych niesegregowanych z pojemników (kontenerów) znajdujących się w obiektach zamawiającego na terenie miasta Żory. Zgodnie z Rozdziałem XVI SIWZ zamawiający przewidział, że ocena ofert w postępowaniu dokonana zostanie na podstawie następujących kryteriów: cena - 80%, odległość - 20%. Zgodnie z załącznikiem - zbiorcze zestawienie ofert z dnia 31 lipca 2019 r. - w postępowaniu zostały złożone dwie oferty przez następujące podmioty: Zakład Komunalny Żory Sp. z o.o. z siedzibą w Żorach (cena oferty 214 272,00 zł. brutto, odległość w km - 4 km); Recykling Południe Sp. z o.o. z siedzibą w Radlinie (cena oferty brutto 202.608,00 zł., odległość w km - 15,95 km). Z treści załącznika wynika również, że kwota, jaką zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia wynosi 212 816,52 zł. brutto. Izba ustaliła, że zamawiający dokonał oceny ofert, zgodnie z kryteriami opisanymi w SIWZ, w wyniku czego oferta odwołującego uzyskała 95,65 pkt, oferta przystępującego 85,02 pkt. Ponadto, jak wynika z akt sprawy, przed dokonaniem wyboru oferty najkorzystniejszej, komisja przetargowa zwróciła się z wnioskiem do Głównego księgowego o zabezpieczenie dodatkowo kwoty 1 455,48 zł. brutto, celem zabezpieczenia środków na realizację zamówienia w okresie 36 miesięcy, dla całości zadania. Wniosek ten uzyskał akceptację. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła co następuje Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż sformułowane przez odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Na wstępie, rozpoznając podnoszone przez odwołującego zarzuty Izba pragnie sformułować uwagi natury ogólnej. Należy zauważyć że art. 93 ustawy Pzp wymienia sytuacje, w których zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia. Zgodnie z kolei z art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty. Z powyższego wynika, że zasadą jest unieważnienie postępowania w sytuacji, gdy cena oferty przewyższa cenę, jaką zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia, ale jednocześnie przepis ten zawiera wyjątek od zasady, przewidując możliwość zwiększenia przez zamawiającego kwoty, jaką przeznaczy na realizację zamówienia. Użyte w powołanym przepisie ustawy słowo „może” oznacza taką możliwość, a zatem jest to uprawnienie, nie zaś obowiązek zamawiającego. Decyzja o ewentualnym zwiększeniu kwoty na sfinansowanie zamówienia jest suwerenną decyzją zamawiającego i zależy od wielu okoliczności. Jako jednostka odpowiedzialna za dysponowanie środkami publicznymi, zamawiający odpowiada za racjonalne wydatkowanie środków publicznych. Każdorazowo, w zależności od okoliczności konkretnej sprawy, dokonuje zatem oceny, czy zasadne z punktu widzenia oszczędności i racjonalności jest wydatkowanie dodatkowych funduszy. Jak słusznie zauważył sam odwołujący kwestia konieczności powtórzenia postępowania i ponownego angażowania pracowników zamawiającego w związku z prowadzeniem powtórnej procedury, może również odgrywać rolę przy podejmowaniu decyzji zwłaszcza, jeśli zamawiający jedynie nieznacznie musi zwiększyć kwotę na realizację zadania. Konkludując, każdorazowo w kwestii możliwości zwiększenia środków na sfinansowanie zamówienia zamawiający podejmuje szereg decyzji i przeprowadza analizy, których może dokonać tylko i wyłącznie sam zamawiający i w zakresie których posiada swobodę. Krajowa Izba Odwoławcza nie ma w tym zakresie uprawnienia, aby orzekać co do zasadności i racjonalności podejmowanych przez zamawiającego decyzji. Z kolei definicję najkorzystniejszej oferty wprowadza art. 2 pkt 5 ustawy Pzp i zgodnie z tym przepisem mówiąc o ofercie najkorzystniejszej mamy na myśli ofertę: (a) która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny lub kosztu i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego w szczególności w przypadku zamówień w zakresie działalności twórczej lub naukowej, których przedmiotu nie można z góry opisać w sposób jednoznaczny i wyczerpujący lub która najlepiej spełnia kryteria inne niż cena lub koszt, gdy cena lub koszt jest stała albo (b) z najniższą ceną lub kosztem, gdy jedynym kryterium oceny jest cena lub koszt. W przypadku zatem, gdy zamawiający ustali, obok ceny, inne kryteria oceny ofert, najkorzystniejsza w rozumieniu przepisów ustawy Pzp będzie oferta, która przedstawia najkorzystniejszy bilans z punktu widzenia ustalonych w SIWZ kryteriów oceny ofert. Ponadto, zgodnie z art. 86 ust. 3 ustawy Pzp zamawiający, bezpośrednio przed otwarciem ofert informuje o kwocie, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Należy podkreślić, że jest to inna kwota niż szacunkowa wartość zamówienia określana przed wszczęciem postępowania, o której mowa w art. 32 i następnych ustawy Pzp. Kwota ta może być bowiem niższa lub wyższa niż szacunkowa wartość zamówienia, w zależności od posiadanych przez zamawiającego środków finansowych. Kwota jaką zamawiający realnie dysponuje na zrealizowanie zamówienia oznacza bowiem jego górne możliwości finansowe w tym zakresie i uprawnienie do zaciągnięcia zobowiązania i podpisania umowy. O tej właśnie kwocie stanowi art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, który wskazuje na możliwości sfinansowania zamówienia w sytuacji, gdy cena najkorzystniejszej oferty przekracza kwotę jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia. Nie ulega wątpliwości, że kwota ta może ulec zmianie w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a wpływ na to może mieć szereg okoliczności, często od zamawiającego niezależnych. Niewykluczone jest, że wszczynając postępowanie zamawiający ma do dyspozycji kwotę mniejszą, która może zostać zwiększona np. w wyniku przyznania zamawiającemu dodatkowych środków lub też w wyniku dokonania pewnych przesunięć w budżecie. Przenosząc powyższe na realia rozpoznawanej sprawy zauważyć należy, że zarzuty odwołującego naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp opierają się na błędnej wykładni tego przepisu. Twierdzi bowiem, powołując się na ratio legis tej regulacji, że w przypadku gdy w postępowaniu złożono dwie oferty, z których jedna tylko mieści się w kwocie przeznaczonej na realizację zamówienia, zamawiający nie może dokonać wyboru oferty z wyższą ceną, jeśli jest ona wyższa niż kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia. Umknęło uwadze odwołującego, że cytowany przepis mówi o najkorzystniejszej ofercie. W tym przypadku najkorzystniejszą ofertą, mając na uwadze kryteria oceny ofert opisane w SIWZ, będzie oferta złożona przez przystępującego, bowiem otrzymała wyższą ilość punktów zgodnie z ustalonymi kryteriami. Bez znaczenia, na obecnym etapie postępowania, pozostaje fakt czy kryteria te zostały sformułowane w sposób poprawny i czy faktycznie w sposób nieuprawniony czy też niecelowy preferują wykonawców, którzy mają możliwość korzystania z miejsca przeznaczonego do składowania, odzysku lub unieszkodliwiania odpadów położonego bliżej (kryterium odległość - 20%), albowiem możliwość kwestionowania sposobu oceny ofert jest zarezerwowana na etap po publikacji ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ. Odwołujący nie kwestionował tych kryteriów, są one zatem wiążące dla wszystkich uczestników postępowania. Izba zwraca uwagę, że mając na uwadze literalne brzmienie cytowanego przepisu zamawiający jest uprawniony do unieważnienia postępowania, jeżeli stwierdzi, że oferta z najniższą ceną przekracza jego możliwości finansowe, a jednocześnie nie ma możliwości zwiększenia tej kwoty. Jeśli natomiast takie możliwości ma, co miało miejsce w tym konkretnym przypadku, przepis nie formułuje w tym zakresie żadnych ograniczeń. Bez znaczenia pozostaje okoliczność, że złożono inne oferty, które „mieszczą się” w budżecie zamawiającego. Zmawiający bowiem najpierw bada, która z ofert jest najkorzystniejsza, zgodnie z ustalonymi przez siebie w SIWZ kryteriami, a dopiero gdy okaże się, w odniesieniu do tej oferty, że cena za realizację zamówienia przekracza kwotę, którą przeznaczył na jego wykonanie, podejmowana jest decyzja o zwiększeniu środków finansowych lub unieważnieniu postępowania. Niewątpliwie decyzja taka musi być poprzedzona stosowną analizą. W tym postępowaniu zamawiający miał możliwość zwiększenia tej kwoty co potwierdza akceptacja na piśmie, dokonana przez Głównego księgowego zamawiającego, ponadto warte zauważenia jest, że w tym przypadku wymagało to zabezpieczenia dodatkowo zaledwie kwoty 1 455,48 zł. na okres trwania zamówienia tj. na 36 miesięcy. Zamawiający jest bowiem związany kwotą, którą zgodnie z art. 86 ust. 3 ustawy Pzp odczytał przed otwarciem ofert ale jedynie w tym znaczeniu, że nie może w celu uzasadnienia unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp wskazać innej, niższej kwoty, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Oznacza to, że jest zobowiązany udzielić zamówienia wykonawcy, który wskazał w ofercie cenę mieszczącą się w kwocie pierwotnie podanej. Jeśli jednak stwierdzi, że cena oferty najkorzystniejszej (w tym wypadku oferty przystępującego) przekracza kwotę, którą wstępnie przewidział na realizację zamówienia, może dowolnie, a co najwyższej ograniczany jest przez odrębne przepisy dotyczące jego działalności, podnosić wskazaną przez siebie kwotę i nie unieważniać w takiej sytuacji postępowania. Sformułowanie „może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty" należy interpretować jako uprawnienie zamawiającego i to do jego decyzji należy kwestia możliwości zwiększenia środków na dany cel. Należy również zauważyć, że odwołujący, formułując swoje żądania, w istocie oczekuje, że zamawiający odrzuci ofertę złożoną przez przystępującego pomimo, że jak sam przyznaje w ustawie Pzp nie ma podstawy prawnej dla dokonania przez zamawiającego takiej czynności. Odwołujący twierdzi, że istnieje luka w przepisach w tym zakresie. Tymczasem stwierdzić należy, że o istnieniu w tym przypadku jakiejkolwiek luki nie może być mowy. Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie podkreślała w swoich orzeczeniach, że katalog przesłanek odrzucenia oferty jest zamknięty, co oznacza, że podstawą prawną tej czynności nie może być inna okoliczność niż wymieniona w art. 89 ust. 1 ustawy Pzp. Również z tego powodu zarzuty podniesione przez odwołującego należy uznać za niezasadne. Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji. Zgodnie bowiem z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W świetle niepotwierdzenia się żadnego z zarzutów, odwołanie nie mogło zostać uwzględnione. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972), w tym w szczególności § 5 ust. 3 pkt 1). Przewodniczący: 9 …

…Sygn. akt: KIO 1363/21 WYROK z dnia 2 sierpnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz Monika Szymanowska Renata Tubisz Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 28 czerwca oraz 27 lipca 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 maja 2021 r. przez wykonawcę Airly Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie przy ul. Mogilskiej 43 (31-545 Kraków) ​ postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa z siedzibą w Warszawie przy Placu w Bankowym 3/5 (00-950 Warszawa), działającego w imieniu własnym oraz na podstawie udzielonych pełnomocnictw i zawartych umów partnerskich dotyczących wspólnej realizacji projektu pod nazwą Wirtualny Warszawski Obszar Funkcjonalny (Virtual W OF) w imieniu i na rzecz zamawiających:Gminy Halinów, Gminy Izabelin, Gminy Karczew, Gminy Konstancin-Jeziorna, Gminy Lesznowola, Gminy Milanówek, Gminy Nieporęt, Miasta Nowy Dwór Mazowiecki, Miasta Otwock, Miasta Piastów, Gminy Radzymin, Gminy Stare Babice, Miasta Sulejówek, Gminy Wieliszew, Gminy Wołomin, Miasta Ząbki, Miasta Zielonka przy udziale: A)wykonawcy Expander Integrator IT Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie przy ul. Tadeusza Kościuszki 43 (30-114 Kraków), zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego; B)wykonawcy OMC ENVAG Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Iwonickiej 21 (02-924 Kraków), zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego; C)wykonawcy PromoSoftware Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie przy ul. Armii Krajowej 25 (30-150 Kraków), zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego; orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w: 1.1. części zarzutu podniesionego w pkt 1 petitum odwołania dotyczącego naruszenia art. 99 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129) w zakresie okoliczności wskazanych w pkt: 1, 5, 6, 7, 8, 9, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 43, 44, 45, 46, 49, 50, 51, 59, 65, 67, 68, 69, 70, 71, 74, 76, 78, 81, 82, 83, 84, 87, 91, 94 i 95, tabeli stanowiącej załącznik nr 1 do pisma z dnia 13 lipca 2021 r., odpowiadającej w swojej treści tabeli zawartej na str. 2-31 odwołania; 1.2. zakresie zarzutu wskazanego w pkt 4 petitum odwołania dotyczącego naruszenia art. 112 ww. ustawy; - ze względu na wycofanie odwołania w powyżej wskazanym zakresie przez odwołującego na rozprawie. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Airly Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie i: 3.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania; 3.2. zasądza od wykonawcy Airly Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie na rzecz zamawiającego Miasta Stołecznego Warszawa z siedzibą w Warszawie kwotę w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………… ………………………… …………………………. Sygn. akt: KIO 1363/21 Uzasadnie nie Miasto Stołeczne Warszawa z siedzibą w Warszawie, działające w imieniu własnym oraz na podstawie udzielonych pełnomocnictw i zawartych umów partnerskich dotyczących wspólnej realizacji projektu pod nazwą Wirtualny Warszawski Obszar Funkcjonalny (Virtual W OF) w imieniu i na rzecz zamawiających:Gminy Halinów, Gminy Izabelin, Gminy Karczew, Gminy Konstancin-Jeziorna, Gminy Lesznowola, Gminy Milanówek, Gminy Nieporęt, Miasta Nowy Dwór Mazowiecki, Miasta Otwock, Miasta Piastów, Gminy Radzymin, Gminy Stare Babice, Miasta Sulejówek, Gminy Wieliszew, Gminy Wołomin, Miasta Ząbki, Miasta Zielonka, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129) , zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Zakup, montaż, uruchomienie i utrzymanie sieci czujników jakości powietrza wraz z oprogramowaniem o numerze referencyjnym ZP/GP/271/III-24/21, zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 27 kwietnia 2021 r., pod numerem 2021/S 081-207858. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są dostawy, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 7 maja 2021 r. wykonawca Airly Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie od czynności zamawiającego, podjętej w postępowaniu, polegającej na sporządzeniu dokumentacji postępowania w tym opisu przedmiotu zamówienia, specyfikacji warunków zamówienia (zwanej dalej: „SW Z”), umowy oraz ogłoszenia o zamówieniu z naruszeniem przepisów Pzp. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 99 ust. 1 Pzp przez nieprecyzyjne opisanie przedmiotu zamówienia, w sposób nie uwzględniający wszelkich okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty; 2) art. 124 w zw. z art. 128 ust. 6 Pzp w zw. z § 9 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy przez wymaganie dokumentu nadmiernego, którego wydanie konieczne jest wyłącznie dla potrzeb niniejszego postępowania; 3) art. 7 pkt 32 w zw. z art. 431 Pzp przez wprowadzenie zapisów powodujących, że realizacja umowy i jej zakres jest zależna od działań podmiotów trzecich, nie będących stroną umowy o zamówieni publiczne ani nie będących uczestnikami postępowania; 4) art. 112 Pzp przez określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób nieumożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia; 5) art. 434 ust. 2 Pzp przez wprowadzenie prawa opcji, powodującego możliwość przedłużenia umowy ponad okres 4 lat, bez wykazania okoliczności wymaganych ww. przepisem; 6) art. 441 Pzp przez wprowadzenie prawa opcji, które określa okoliczności skorzystania z opcji w sposób dający całkowitą dowolność zamawiającemu oraz modyfikujący ogólny charakter umowy (wartość opcji jest niemal dwukrotnie wyższa niż wartość zamówienia podstawowego). W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: - dokonania zmian w dokumentacji postępowania zgodnie z tabelą zamieszczoną na str. 2-31 odwołania, która zawierała 96 wierszy oraz - po dokonaniu zmian w OPZ, odpowiednią modyfikację pozostałych dokumentów postępowania; - dokonanie zmiany warunku udziału w postępowaniu poprzez określenie w pkt 12.2.1 b że usługa obsługi systemu pomiarowego winna trwać co najmniej 6 miesięcy w ramach 1 usługi; - zmiany terminu składania ofert na okres nie krótszy niż 30 dni od daty opublikowania zmian; - zmiany zakresu prawa opcji w taki sposób, że obejmować ono będzie wyłącznie możliwość wydłużenia okresu utrzymania systemu o kolejne 3 lata. Odwołujący wskazał, że jako podmiot zainteresowany udziałem w postępowaniu posiada interes prawny w złożeniu odwołania, albowiem czynności zamawiającego polegające na niewłaściwym sporządzeniu dokumentacji postępowania a w szczególności dokonaniu opisu przedmiotu zamówienia uniemożliwiają w sposób skuteczny odwołującemu udział w postępowaniu, a tym samym – uniemożliwiają uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Dalej odwołujący wyjaśnił, że w sytuacji oddalenia odwołania przez organ rozpatrujący odwołujący poniesie szkodę w postaci utraty możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia. Ponadto, podkreślił, że wymienione powyżej naruszenia mogą mieć istotny wpływ na wynik przedmiotowego postępowania – w szczególności konsekwencją takiego naruszenia może być uniemożliwienie wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. W uzasadnieniu zarzutu dotyczącego nieprecyzyjnego opisania przedmiotu zamówienia odwołujący wskazał, że dokumentacja postępowania jest przygotowana w sposób sprzeczny z podstawowymi zasadami prawa zamówień publicznych, nakazujących opisanie przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, z uwzględnieniem wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Odwołujący wyjaśnił, że zamawiający nałożył na wykonawców obowiązek zaoferowania jednej ceny dla każdej kategorii, tj. w odniesieniu do: a) dostawy i montażu 152 urządzeń PM1, PM2,5, PM10, NO2, b) dostawy i montażu 13 urządzeń PM1, PM2,5, PM10, NO2, O3, przy czym urządzenia te będą montowane w różnych lokalizacjach - zgodnie z załącznikiem nr 1 do OPZ, a niektóre z nich nie będą montowane (egzemplarz testowy). Oczywistym jest, że już sama różnica w lokalizacji miejsca montażu wpływa na jego koszt (np. kwestia kosztów dojazdu instalatora), jak również (w zdecydowanie większym stopniu) na ten koszt wpływa specyfika montażu w danej lokalizacji. Innego nakładu pracy wymaga montaż w łatwo dostępnym miejscu, z dostępem do niezbędnych mediów (zasilanie), a innego montaż w miejscu trudno dostępnym, z koniecznością np. dorobienia elementu instalacji elektrycznej wraz z poprowadzeniem przewodów w korytkach, kucia w ścianach, późniejszej naprawie ścian i przywróceniu do stanu poprzedniego lub wykonania prac na wysokościach, które związane są z koniecznością np. rozstawienia specjalistycznego rusztowania, wynajęcia zwyżki lub podnośnika. Odwołujący wskazał, że zamawiający nałożył na wykonawców obowiązek zgodnie z OPZ pkt 4.12. (Rozdział I. Ogólne wytyczne zamówienia), że „Urządzenie powinno posiadać możliwość montażu w sposób umożliwiający zamontowanie i zdemontowanie bez naruszenia właściwości miejsca, tzn. m.in. bez ograniczenia jego funkcjonalności oraz bez wprowadzania nieodwracalnych zmian w miejscu montażu;” natomiast zgodnie z powyższym podniósł, że koniecznym jest wykonanie prac budowlanych i elektrycznych obejmujących ingerencję w infrastrukturę i instalacje w poszczególnych lokalizacjach. Zdaniem odwołującego jakkolwiek zrozumiała może być chęć uzyskania uśrednionej ceny urządzenia wraz z montażem, to do dokonania prawidłowej wyceny takiej operacji wykonawca winien mieć dane, na podstawie których dokona wyceny montażu dla wskazanych przez zamawiającego lokalizacji a następnie uśredni tą wartość dla każdego urządzenia. W ocenie odwołującego dokumentacja postępowania uniemożliwia jednak dokonanie rzetelnej wyceny. Zamawiający w szczególności: a) nie potrafi wskazać w ilu miejscach nie będzie dostępu do sieci zasilającej niskiego napięcia (230 V, 50 Hz) - w pkt 4.13 znajduje się zapis że zamawiający „szacuje że takich miejsc będzie ok. 33;”. Ponadto zamawiający w rozdziale VII. Zasady lokalizowania urządzeń pomiarowych OPZ pkt 3 i 4 oraz w pkt 6.1 (rozdział I. Ogólne wytyczne zamówienia) przenosi na wykonawcę ryzyko, że w przypadku braku uzyskania zgody zarządcy budynku na instalację urządzenia, wykonawca ma na własny koszt ustalić nowe miejsce montażu urządzenia, co może wiązać się również z wyposażeniem urządzenia w alternatywne źródło zasilania; b) nie potrafi wskazać precyzyjnie miejsc oraz sposobu montażu urządzeń: - w pkt 7.5.zawarł zapis „W przypadku montażu na słupie energetycznym możliwość i warunki montażu oraz prowadzenia prac, w tym również kwestie włączeń, należy uzgodnić z zarządcą sieci” - który wskazuje że montaż w miejscu wskazanym w OPZ może nie być możliwy. W pkt 6 oraz 6.1 zawarł zapis „6. Wykonawca jest zobowiązany do przeprowadzenia niezbędnych prac montażowych, elektrycznych, telekomunikacyjnych i innych czynności towarzyszących w danych lokalizacjach w zakresie montażu Urządzeń oraz zintegrowania ich z pozostałymi elementami Systemu do zbierania i udostępniania danych, przez osoby dysponujące stosownymi uprawnieniami, a także: 6.1 Uzyskania odpowiednich pozwoleń, zgód, odbiorów i wszystkich niezbędnych uzgodnień oraz innych dokumentów potrzebnych do kompletnego wykonania zadania” - pkt 8.4 zawarł zapis „Kable należy prowadzić z zachowaniem zasad estetyki i spójności do już istniejących w pomieszczeniu rozwiązań instalacyjnych - w przypadku gdy w pomieszczeniu wszystkie instalacje są prowadzone pod tynkiem - na żądanie zarządzającego obiektem - przyłącze czujnika należy wykonać również w takiej technologii, pozostawiając ściany w stanie niegorszym niż przed wykonaniem prac” - pkt 8.1 zawarł zapis „Urządzenia będą zasilane z instalacji elektrycznych napięcia 230 V 50 Hz budynków użyteczności publicznej, na których będą montowane, sieci oświetlenia ulicznego lub istniejących przyłączy elektrycznych infrastruktury technicznej. W wyjątkowych przypadkach Wykonawca będzie musiał zastosować według własnego uznania alternatywne systemy zasilania (panele fotowoltaiczne, turbinę wiatrową) lub zasilanie buforowe współpracujące z systemem oświetlenia ulicznego (warunki podłączenia w tym pobór prądu podczas ładowania należy uzgodnić z zarządcą sieci oświetlenia). Alternatywne systemy zasilania lub podtrzymania zasilania powinny zapewnić ciągłą pracę Urządzeń w różnych porach dnia i roku;” - w pkt 8.5. zawarł zapis „Termin i sposób wykonywania prac, w tym trasę prowadzenia kabla należy uzgodnić z zarządcą obiektu oraz osobami pracującymi w danym pomieszczeniu. Możliwe że do wykonania prac przyłączeniowych konieczne będzie czasowe przeniesienie mebli i późniejsze przywrócenie pomieszczenia do stanu pierwotnego - co również jest w zakresie obowiązku Wykonawcy” - w pkt 7.1 (rozdział VII Zasady lokalizowania urządzeń pomiarowych) zawarł zapis „podłączenie musi być poza wnęką w słupie (np. jak skrzynka podziałowa). Powyższe zapisy w ocenie odwołującego powodują niemożliwość wyceny prac wobec ich niemożliwego do zdefiniowania charakteru, a w skrajnym przypadku może dojść do niemożliwości ich realizacji (zarządca obiektu może nie wyrazić zgody na montaż urządzenia lub postawić warunki niemożliwe do wykonania). Ponadto zamawiający w rozdziale VII. Zasady lokalizowania urządzeń pomiarowych OPZ, zawarł zapis: - w pkt 3 „W przypadku braku możliwości montażu Urządzeń we wskazanych w załączniku nr 1 do OPZ lokalizacjach, Wykonawca zaproponuje i uzgodni z Zamawiającym nową lokalizację. Brak możliwości montażu musi być uzasadniony przez Wykonawcę i zaakceptowany przez Zamawiającego.” - w pkt 4 „W przypadku zaistnienia w trakcie trwania Umowy okoliczności konieczności przeniesienia Urządzenia (do 50 sztuk w skali całego projektu) w inną lokalizację (w ramach tej samej Gminy), Wykonawca przeniesie Urządzenie w nową lokalizację uzgodnioną z Zamawiającym na własny koszt.” - w pkt 5 „Przy lokalizowaniu Urządzeń należy wziąć pod uwagę kryteria lokalizacji punktów pomiarowych określone w załączniku nr 3 pkt 1 Lokalizacja w skali mikro rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 grudnia 2020 r. w sprawie dokonywania oceny poziomów substancji w powietrzu (Dz. U. z 2020 r. poz. 2279).” - w pkt 7.2 (rozdział VII Zasady lokalizowania urządzeń pomiarowych) „w przypadku gdy lokalizacja latarni w trakcie trwania Umowy zostanie zmieniona, Wykonawca przeniesie Urządzenie w nową lokalizację uzgodnioną z Zamawiającym; - w pkt 7.3 (rozdział VII Zasady lokalizowania urządzeń pomiarowych) „w przypadku latarni na obszarze m.st. Warszawy Wykonawca przed przystąpieniem do montażu uzgodni szczegółowe rozwiązania techniczne z Wydziałem Oświetlenia Zarządu Dróg Miejskich (ZDM) albo odpowiednimi służbami w przypadku latarni na obszarze danej Gminy Partnerskiej; - w pkt 7.4 (rozdział VII Zasady lokalizowania urządzeń pomiarowych) montaż odbędzie się pod nadzorem Wydziału Oświetlenia ZDM oraz konserwatora oświetlenia ulicznego dla danej dzielnicy m.st. Warszawy oraz odpowiednich służb na terenie danej Gminy Partnerskiej; - w pkt 7.5 (rozdział VII Zasady lokalizowania urządzeń pomiarowych) w przypadku montażu na słupie energetycznym możliwość i warunki montażu oraz prowadzenia prac, w tym również kwestie włączeń, należy uzgodnić z zarządcą sieci. c) wymaga wyceny opcjonalnej dostawy wraz z montażem do 100 urządzeń bez wskazania ich lokalizacji. d) nie potrafi wskazać precyzyjnie uprawnień osób, jakimi ma dysponować wykonawca: - w pkt 6 OPZ, zawarł zapis: „Wykonawca jest zobowiązany do przeprowadzenia niezbędnych prac montażowych, elektrycznych, telekomunikacyjnych i innych czynności towarzyszących w danych lokalizacjach w zakresie montażu Urządzeń oraz zintegrowania ich z pozostałymi elementami Systemu do zbierania i udostępniania danych, przez osoby dysponujące stosownymi uprawnieniami, a także:" e) nie potrafi wskazać precyzyjnie zakresu prac programistycznych w zakresie wdrożenia, skonfigurowania i utrzymania Systemu do zbierania i udostępniania danych: - w pkt 5 zawarł zapis „W przypadku zmiany wykorzystywanej platformy IoT przez Zamawiającego, Wykonawca zobowiązany jest - z zachowaniem ciągłości działania - do dostosowania Systemu do nowego rozwiązania oraz migracji danych.” - w pkt 2 (rozdział IV. Poziom dostępności usługi) wskazał: „Wykonawca zapewni Zamawiającemu całodobowy dostęp do panelu monitorującego poziom dostępności usługi;” nie definiując panelu monitorującego poziomu dostępności usługi, jako części Systemu oraz zakresu jego funkcjonalności. - w pkt 1. Ppkt 5 (rozdział V Obsługa), wskazał: „pomocy w dokonywaniu zmian w Systemie do zbierania i udostępniania danych;” - w pkt 1. Ppkt 6 (rozdział V Obsługa), wskazał: „pomocy w optymalizacji pracy Systemu do zbierania i udostępniania danych, bezpośredniej diagnostyki w docelowej lokalizacji Zamawiającego, z wykorzystaniem metody zdalnego dostępu;” - w pkt 1. Ppkt 8 (rozdział V Obsługa), wskazał: „nadzoru nad Systemem do zbierania i udostępniania danych;” - zamawiający wymaga stworzenia interfejsu API, nie precyzując wymogów i wytycznych do jego skonfigurowania z platformą IoT, stroną internetową, aplikacją mobilną oraz urządzeniami. Odwołujący podsumował przedmiotową część uzasadnienia stwierdzając, że zaskarżone przez niego zapisy w istocie uniemożliwiają prawidłową i rzetelną wycenę. Żądanie zmian prowadzi do możliwości złożenia dających się porównać ofert. W zakresie zarzutu dotyczącego nadmiernego żądania w zakresie dokumentów odwołujący wskazał, że zamawiający ograniczony jest przepisami prawa w zakresie możliwych do żądania od wykonawców dokumentów. W szczególności dokumenty te nie powinny wykraczać poza katalog minimalny niezbędny dla przeprowadzenia postępowania. W ocenie odwołującego żądanie dokumentu świadectwa wzorcowania, lub deklaracji zgodności pomiarów pyłów PM10 i PM2,5, NO2, O3 (jeśli dotyczy) z metodykami referencyjnymi jest żądaniem nadmiernym, gdyż żaden przepis prawa ani praktyka rynkowa nie wymagają od podmiotów działających na rynku urządzeń do pomiaru jakości powietrza pozyskiwania takiego dokumentu. Tym samym żądanie takiego dokumentu przenosi ciężar z realnej jakości produktu na sprawność w pozyskiwaniu dokumentu na użytek konkretnego postępowania. Odwołujący wskazał, że racjonalnym jest dopuszczenie także wykazanie parametrów za pomocą protokołów badań. W części uzasadnienia odnoszącej się do uzależnienia możliwości realizacji umowy od podmiotów trzecich, nie będących stroną umowy o zamówienie publiczne odwołujący wyjaśnił, że jak już zasygnalizowano wyżej, zamawiający przewidział konieczność dokonywania uzgodnień i ustaleń z podmiotami trzecimi - nie będącymi stroną umowy o zamówienie publiczne. Podmioty te nie mają także prawnego obowiązku współpracy z wykonawcą. Wskazać należy na istotną rolę ww. podmiotów w procesie dokonywania montażu urządzeń - ich działania mają istotny wpływ na koszty (określenie sposobu wykonania prac, prowadzenia instalacji itp.) jak również na termin realizacji (dokonywanie uzgodnień, czy udostępnienie obiektu). Wszelkie te okoliczności mają istotny wpływ na realizację umowy i możliwość poniesienia przez wykonawcę konsekwencji (zwiększone koszty realizacji, opóźnienia, kary umowne). Jeśli chodzi o kwestie związane z czasem trwania umowy oraz zakresem prawa opcji odwołujący wyjaśnił, że zamawiający zawarł w postępowaniu prawo opcji obejmujące możliwość zwiększenia zakresu zamówienia o dodatkowe 100 urządzeń oraz przedłużenie okresu utrzymania/serwisowania urządzeń o dodatkowy okres do 6 lat. W pierwszym rzędzie odwołujący wskazał, że przepisy prawa zamówień publicznych wskazują na okres 4 lat jako okres co do zasady maksymalny dla umów o zamówienie publiczne. Zgodnie z brzmieniem art. 434 ust. 2 Pzp wyjątkowo „na okres dłuższy niż 4 lata, jeżeli wykonanie zamówienia w dłuższym okresie spowoduje oszczędności kosztów realizacji zamówienia w stosunku do okresu czteroletniego lub jest to uzasadnione zdolnościami płatniczymi zamawiającego lub zakresem planowanych nakładów oraz okresem niezbędnym do ich spłaty.” W ocenie odwołującego przypadek taki nie zachodzi, tym bardziej, że zamawiający nie wykazał ziszczenia się tej przesłanki. Odwołujący stwierdził także, że prawo opcji nie może nie modyfikować ogólnego charakteru umowy. W niniejszym przypadku ma to miejsce - na co wskazuje: a) relacja wartości zamówienia podstawowego do prawa opcji - prawo opcji stanowi 168% wartości zamówienia podstawowego; b) relacja czasu realizacji umowy - zamówienie podstawowe obejmuje okres do dnia 31 października 2022 r. (tj. od dnia dzisiejszego 17 miesięcy), zaś prawo opcji obejmuje okres do dnia 31 października 2028 r. (tj. dodatkowo 72 miesiące). Tym samym - z umowy obejmującej dostawę wraz z montażem i utrzymanie systemu (gdzie głównym elementem jest dostawa z montażem) umowa po skorzystaniu z prawa opcji staje się umową na utrzymanie systemu z elementem dostawy. Zamawiający także zachował pełną dowolność w skorzystaniu z prawa opcji - jedyną przesłanką do skorzystania z prawa opcji jest „zabezpieczenie odpowiednich środków w budżetach Zamawiającego i Gmin Partnerskich.” - a zatem okoliczność pozostająca pod pełną kontrolą zamawiającego. Takie ukształtowanie prawa opcji prowadzi w istocie do umożliwienia udzielenia zamówienia z wolnej ręki - zamówienia o wartości i zakresie przekraczających zamówienie podstawowe - o ile wykonawca zamówienia podstawowego będzie wykonawcą preferowanym przez zamawiającego. Marginalnie jedynie odwołujący wskazał, że zamawiający realizuje projekt z dofinansowaniem ze środków UE. Zasadą przy takich projektach jest wymóg utrzymania trwałości projektu przez 5 lat. Tym samym racjonalny zamawiający winien z góry zakładać konieczność serwisowania/utrzymania systemu przez co najmniej 5 lat i zabezpieczyć środki na ten cel oraz przewidzieć, że konieczne będzie zawarcie/zawieranie umów obejmujących serwisowanie/utrzymanie systemu zgodnie z regulacjami prawa zamówień publicznych. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosili wykonawcy: - Expander Integrator IT Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie; - OMC ENVAG Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie; - PromoSoftware Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie. Wykonawca zgłaszający przystąpienie PromoSoftware Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie w dniu 25 czerwca 2021 r. złożył pismo procesowe, w którym dość ogólnikowo odniósł się do przedstawionych w odwołaniu zarzutów, popierając stanowisko odwołującego. Podobnie kolejny wykonawca zgłaszający przystąpienie – Expander Integrator IT Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie w dniu 25 czerwca 2021 r. złożył pismo procesowe, w którym w całości poparł stanowisko odwołującego wskazując, że działania zamawiającego uniemożliwiają mu wzięcie udziału w postępowaniu i złożenie oferty. W dniu 27 czerwca 2021 r. odwołujący złożył kolejne pismo procesowe, w którym przedstawił rozszerzoną argumentacji wobec stanowiska określonego w odwołaniu. Odwołujący w przedmiotowym piśmie podzielił argumentację na sześć części dotyczących: - wad dokumentacji w zakresie montażu urządzeń; - wad dokumentacji w zakresie parametrów technicznych urządzeń; - wad dokumentacji w zakresie oprogramowania; - pozostałe wad dokumentacji, wskazanych w odwołaniu, wymagających uszczegółowienia i wyjaśnienia lub zmiany zapisów przez zamawiającego; - zarzutu w zakresie wymagania dokumentu; - zarzutu w zakresie prawa opcji. Do przedmiotowego pisma odwołujący załączył dokumenty wskazane jako dowody. Zamawiający w dniu 28 czerwca 2021 r. złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o: 1) umorzenie postępowania w zakresie zarzutu nr 1 dotyczącego naruszenia art. 99 ust. 1 Pzp przez zdaniem odwołującego nieprecyzyjne opisanie przedmiotu zamówienia, w sposób nie uwzględniający wszelkich okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty odnośnie zarzutów dotyczących: • OPZ - I. Ogólne wytyczne zamówienia, ust. 4.1, • OPZ - I. Ogólne wytyczne zamówienia, ust. 4.14, • OPZ - I. Ogólne wytyczne zamówienia, ust. 4.9, 4.9.1, 4.9.2 • OPZ - I. Ogólne wytyczne zamówienia, ust. 5.1, • OPZ - I. Ogólne wytyczne zamówienia, ust. 5.2, • OPZ - I. Ogólne wytyczne zamówienia, ust. 5.3, • OPZ - I. Ogólne wytyczne zamówienia, ust.6.2, • OPZ - I. Ogólne wytyczne zamówienia, ust.6.3, • OPZ - I. Ogólne wytyczne zamówienia, ust.6.4.3. • OPZ - II. Wytyczne w zakresie Systemu do zbierania i udostępniania danych, ust.2, • OPZ - II. Wytyczne w zakresie Systemu do zbierania i udostępniania danych, ust.4, • OPZ - II. Wytyczne w zakresie Systemu do zbierania i udostępniania danych, ust.5. • OPZ - II. Wytyczne w zakresie Systemu do zbierania i udostępniania danych, ust.10. • OPZ - II. Wytyczne w zakresie Systemu do zbierania i udostępniania danych, ust.11. • OPZ - II. Wytyczne w zakresie Systemu do zbierania i udostępniania danych, ust.12. • OPZ - II. Wytyczne w zakresie Systemu do zbierania i udostępniania danych, ust.17. • OPZ - II. Wytyczne w zakresie Systemu do zbierania i udostępniania danych, ust.17.2 • OPZ - II. Wytyczne w zakresie Systemu do zbierania i udostępniania danych, ust.17.6 • OPZ - III. Testowanie, ust.4 • OPZ - III. Testowanie, ust.5 • OPZ - IV. Poziom dostępności usługi, ust. 2 • OPZ Sekcja VIII Wymagania dotyczące doświadczenia Wykonawcy ust. 2 • SWZ pkt 12.2.1 b) • §1 ust. 3 pkt. 4 wzoru umowy • § 3 ust. 2 wzoru umowy ze względu na zmiany SW Z, OPZ i wzoru umowy opublikowane 28 czerwca 2021 r. (wzałączeniu opublikowane zmiany), w pozostałym zakresie wnoszę o oddalenie zarzutu. 2) umorzenie postępowania w zakresie zarzutu nr 2 dotyczącego naruszenia art. 124 w zw. z art. 128 ust. 6 Pzp w zw. z § 9 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy poprzez wymaganie dokumentu nadmiernego, którego wydanie konieczne jest wyłącznie dla potrzeb niniejszego postępowania, ze względu na zmiany SW Z opublikowane 28 czerwca 2021 r. i rezygnacje przez zamawiającego z żądania na etapie składania ofert z dokumentu świadectwa wzorcowania, lub deklaracji zgodności pomiarów pyłów PM10 i PM2,5, NO2, O3 (jeśli dotyczy) z metodykami referencyjnymi, wykreślono postanowienie SW Z 14.2.2 pkt 1 c które nakładało na wykonawcę ww. obowiązek. 3) oddalenie zarzutu nr 3 dotyczącego naruszenia art. 7 pkt 32 w zw. z art. 431 Pzp przez wprowadzenie zapisów powodujących, że realizacja umowy i jej zakres jest zależna od działań podmiotów trzecich, nie będących stroną umowy o zamówieni publiczne ani nie będących uczestnikami postępowania. 4) umorzenie postępowania w zakresie zarzutu nr 4 dotyczącego naruszenia art. 112 PZP przez określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób nieumożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, ze względu na zmiany SW Z opublikowane 28 czerwca 2021 r. i określenie w pkt 12.2.1. wymagania zgodnie z którym wykonawca w okresie ostatnich 3 lat obsługiwał przez okres minimum 3 miesięcy system pomiarowy składający się z co najmniej 50 urządzeń pomiarowych. 5) oddalenie zarzutu nr 5 dotyczącego rzekomego naruszenia art. 434 ust. 2 Pzp przez wprowadzenie prawa opcji, powodującego możliwość przedłużenia umowy ponad okres 4 lat, bez wykazania okoliczności wymaganych ww. przepisem. 6) umorzenie postępowania w zakresie zarzutu nr 6 dotyczącego naruszenia art. 441 Pzp przez wprowadzenie prawa opcji, które określa okoliczności skorzystania z opcji w sposób dający całkowitą dowolność zamawiającemu oraz modyfikujący ogólny charakter ze względu na zmiany Wzoru Umowy opublikowane 28 czerwca 2021 r. i określenie treści. w § 2 ust. 2 Wzoru umowy. Zamawiający wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego w zakresie wskazanym powyżej i oddalenie odwołania w pozostałej części. W dalszej części odpowiedzi na odwołanie zamawiający przedstawił uzasadnienie dla swojego stanowiska. Do odpowiedzi na odwołanie zamawiający załączył dowody. W dniu 28 czerwca 2021 r. wykonawca zgłaszający przystąpienie OMC ENVAG Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie złożył pismo procesowe, w którym przedstawił argumentację wobec uwzględnienia odwołania w zakresie zarzutu 1, 2, 4, 5, 6. W związku z zarządzeniem składu orzekającego podjętym na rozprawie w dniu 28 czerwca 2021 r. odwołujący w dniu 13 lipca 2021 r. złożył pismo procesowe wraz z załącznikami zawierającego relację aktualnego stanowiska procesowego wobec złożonego odwołania. W zakresie zarzutu podniesionego w pkt 1 odwołania, odwołujący w przedmiotowym piśmie wyjaśnił, że jako załącznik nr 1 do niniejszego pisma załączył tabelę, która stanowiła integralną część odwołania z dnia 7 maja 2021 r. uzupełnioną o dane w kolumnie 1 tj. pozycję „Liczba porządkowa”. Dodatkowo odwołujący stwierdził, że: - kolorem szarym oznaczył te zaskarżone zapisy, co do których - w związku z wnioskami zamawiającego o umorzenie postępowania w tym zakresie, przychylił się do tych wniosków i z ostrożności wskazał, że przy jakichkolwiek wątpliwościach należy przyjąć, że wycofuje swoje zastrzeżenia; - w zakresie pozostałych zaskarżonych zapisów - podtrzymał stanowisko, że są one niezgodne z wymaganiami przepisów Pzp, wskazanych w odwołaniu. Tym samym - w aktualnym stanowisku procesowym odwołujący zarzucił zamawiającemu nieprecyzyjne opisanie przedmiotu zamówienia, odpowiednio do poniższych zakresów prac: - wady dokumentacji w zakresie dotyczącym montażu urządzeń; - wady dokumentacji w zakresie parametrów technicznych urządzeń; - wady dokumentacji w zakresie oprogramowania; - pozostałe wady dokumentacji, wskazane w odwołaniu, wymagające uszczegółowienia i wyjaśnienia lub zmiany zapisów przez zamawiającego. W dalszej części pisma odwołujący odniósł się do pozostałych zarzutów postawionych w odwołaniu. Z zastrzeżeniem, że w zakresie zarzutu wskazanego w pkt 4 odwołujący wskazał, że w związku z dokonaniem przez zamawiającego zmian w dokumentacji postępowania, przychyla się do wniosku zamawiającego o umorzenie postępowania w zakresie zarzutu w części obejmującej dokonanie naruszenia art. 112 Pzp przez określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. W tabeli zawartej w załączniku nr 1 do przedmiotowego pisma kolorem białym odwołujący oznaczył i opisał następujące pozycje (poniżej pominięto pozycje oznaczone kolorem szarym, które dotyczyły postulatów, ostatecznie umorzonych w związku z ich cofnięciem na rozprawie): Lp Lokalizacja zapisu Aktualny zapis Wnosimy o 2 OPZ - I. Ogólne 4.9. Urządzenie powinno posiadać: Usunięcie wymagań wytyczne 4.9.1 świadectwo wzorcowania, lub określonych w pkt 4.9 lub zamówienia, deklarację zgodności pomiarów nadanie mu brzmienia: ust. 4.9, 4.9.1, pyłów PM10 i PM2,5, NO2, O3 (jeśli “4.9.1 świadectwo 4.9.2 dotyczy) z metodykami wzorcowania, lub referencyjnymi wydane przez 4.9.2 deklarację zgodności akredytowane laboratorium pomiarów pyłów PM10 i wzorcujące, PM2,5, NO2, O3 (jeśli 4.9.2 W przypadku wykorzystania dotyczy) z metodykami metody niereferencyjnej lub bez referencyjnymi wydane potwierdzonej równoważności do przez akredytowane metody referencyjnej, Urządzenie laboratorium wzorcujące, powinno być zweryfikowane w lub oparciu o pomiary wykonane metodą 4.9.3 protokół referencyjną (lub równoważną do tej potwierdzający wykonanie metody). Podstawą oceny są wyniki badań porównawczych w długoterminowych (w rozumieniu odniesieniu do pomiarów poniższego pkt 5) pomiarów wykonanych metodą porównawczych użytych Urządzeń z referencyjną (lub urządzeniem referencyjnym równoważną do tej metody). (przeprowadzonych zgodnie z Podstawą oceny są wyniki warunkami opisanymi w punktach 5 długoterminowych (w oraz 6.3. i 6.4.), potwierdzających rozumieniu poniższego pkt spełnienie minimalnych 5) pomiarów wymaganych parametrów użytych porównawczych użytych Urządzeń z urządzeniem Urządzeń z urządzeniem referencyjnym, o których mowa w referencyjnym pkt. 5. Jednocześnie należy (przeprowadzonych dostarczyć zestaw danych zgodnie z warunkami pomiarowych z pomiarów opisanymi w punktach 5 równoległych testowanych Urządzeń oraz 6.3. i 6.4.), i urządzeń referencyjnych (lub potwierdzających spełnienie równoważnych), wraz ze minimalnych wymaganych wskazaniem dat i miejsc parametrów użytych prowadzenia pomiarów, rodzaju Urządzeń z urządzeniem (modelu) urządzenia działającego w referencyjnym, o których oparciu o metodykę referencyjną (lub mowa w pkt. 5. równoważną), użytego w pomiarach Jednocześnie należy równoległych wraz z dokumentacją dostarczyć zestaw danych potwierdzającą jego referencyjność pomiarowych z pomiarów (lub, w przypadku stacji pomiarowej równoległych testowanych PMŚ kod i nazwę stacji), a także Urządzeń i urządzeń wartości błędów pomiarowych z referencyjnych (lub wyjaśnieniem metodyki szacowania równoważnych), wraz ze błędów, wyznaczony współczynnik wskazaniem dat i miejsc korekcyjny oraz opis warunków (w prowadzenia pomiarów, szczególności meteorologicznych), rodzaju (modelu) w których badania były urządzenia działającego w przeprowadzone. Stanowisko oparciu o metodykę kalibracyjne nie powinno znajdować referencyjną (lub się dalej niż w odległości 100 m od równoważną), użytego w stacji wzorcowej w oparciu o wyniki pomiarach równoległych której wykonuje się wzorcowanie wraz z dokumentacją Urządzenia; potwierdzającą jego referencyjność (lub, w przypadku stacji pomiarowej PMŚ kod i nazwę stacji), a także wartości błędów pomiarowych z wyjaśnieniem metodyki szacowania błędów, wyznaczony współczynnik korekcyjny oraz opis warunków (w szczególności meteorologicznych), w których badania były przeprowadzone. Stanowisko kalibracyjne nie powinno znajdować się 3 OPZ - I. Ogólne Urządzenie powinno posiadać wytyczne możliwość montażu w sposób zamówienia, ust. umożliwiający zamontowanie i 4.12 zdemontowanie bez naruszenia właściwości miejsca, tzn. m.in. bez ograniczenia jego funkcjonalności oraz bez wprowadzania nieodwracalnych zmian w miejscu montażu; dalej niż w odległości 100 m od stacji wzorcowej w oparciu o wyniki której wykonuje się wzorcowanie Urządzenia doprecyzowanie jakie rozwiązanie montażowe Zamawiający dopuszcza w sytuacji gdy będzie potrzebny montaż panelu fotowoltaicznego i akumulatora, których gabaryty (rozmiar) mogą uniemożliwiać bezinwazyjny montaż np. do ściany? precyzyjne wskazanie miejsca montażu urządzeń wraz z udostępnieniem dokumentacji technicznej dotyczącej montażu (m.in. przedmiar robót, rzuty techniczne, szkice) oraz wskazania czy alternatywne źródło zasilania jest wymagane usunięcie zapisu “oraz bez wprowadzania nieodwracalnych zmian w miejscu montażu” - każdy montaż wprowadza bowiem nieodwracalne zmiany, 4 OPZ - I. Ogólne Urządzenie powinno mieć możliwość wytyczne podłączenia do sieci zasilającej zamówienia, ust. niskiego napięcia (230 V, 50 Hz). W 4.13 przypadku braku sieci zasilającej w danej lokalizacji lub w przypadku gdy sieć działa okresowo (np. na latarniach) należy zapewnić własne źródła zasilania Urządzenia, które zapewni ciągłość pracy (np. akumulator, panele solarne); Zamawiający szacuje, że takich miejsc będzie ok. 33; doprecyzowanie co oznacza dostęp do sieci 230 V, 50 Hz? poprzez precyzyjne wskazanie jak ma być realizowany taki dostęp (np. poprzez dostęp do kostki elektrycznej na stykach której jest napięcie zasilania, dostęp do gniazda zasilającego 230V?) szczegółowe wskazanie, każdej lokalizacji w której przewidywany jest montaż urządzeń z pełną specyfikacją elektryczną tychże punktów. 10 OPZ - I. Ogólne wytyczne zamówienia, ust.6 Wykonawca jest zobowiązany do przeprowadzenia niezbędnych prac montażowych, elektrycznych, telekomunikacyjnych i innych czynności towarzyszących w danych lokalizacjach w zakresie montażu Urządzeń oraz zintegrowania ich z pozostałymi elementami Systemu do zbierania i udostępniania danych, przez osoby dysponujące stosownymi uprawnieniami, a także: Uzyskania odpowiednich pozwoleń, zgód, odbiorów i wszystkich niezbędnych uzgodnień oraz innych dokumentów potrzebnych do kompletnego wykonania zadania; doprecyzowanie: - szczegółowego zakresu niezbędnych prac montażowych; - szczegółowego zakresu niezbędnych prac elektrycznych; - szczegółowego zakresu określonego jako “inne czynności towarzyszące” w danych lokalizacjach w zakresie montażu oraz zintegrowania ich z pozostałymi elementami Systemu do zbierania i udostępniania danych - jakie uprawnienia potrzebne są do wykonania montażu w każdej lokalizacji (mogą być konieczne uprawnienia np. do pracy na wysokościach, elektryczne, telekomunikacyjne, uprawnienia budowlane i inne…) 11 OPZ - I. Ogólne wytyczne zamówienia, ust.6.1 18 OPZ - I. Ogólne wytyczne zamówienia, ust.7. Wykonawca jest zobowiązany do dysponowania personelem posiadającym ważne uprawnienia do prowadzenia wszelkich prac związanych z montażem i konserwacją Urządzeń; -precyzyjne wskazanie uprawnień, jakie ma posiadać personel Wykonawcy oraz doprecyzowania zakresu prac związanych z montażem i konserwacją Urządzeń 29 OPZ - II. Wytyczne w zakresie Systemu do zbierania i udostępniania danych, ust.13. W celu zapobiegnięciu utraty danych pomiarowych w przypadku braku możliwości przesyłu danych z urządzenia do Systemu pomiarowego dane, które nie zostały przesłane muszą zostać skutecznie przekazane ponownie po ustaniu przyczyny uniemożliwiającej przesył; doprecyzowanie okresu, z którego dane są zachowywane i zostaną nadal przesłane po przywróceniu przesyłu na okres nie dłuższy niż 1 godzina? Ze względu na charakter Urządzenia "buforowanie" danych w nieskończoność nie jest możliwe. przeniesienie “Uzyskania odpowiednich pozwoleń, zgód, odbiorów i wszystkich niezbędnych uzgodnień oraz innych dokumentów potrzebnych do kompletnego wykonania zadania” na stronę Zamawiającego 42 OPZ - IV. Poziom dostępności usługi, ust. 1 1. Niedostępność jakiegokolwiek elementu Systemu do zbierania i udostępniania danych nie może przekroczyć: Łącznie 8 godzin miesięcznie w godzinach 6:00-18:00; Łącznie 16 godzin miesięcznie w godzinach 18:00-6:00; -wprowadzenie kategoryzacji niedostępności elementów systemu: a) usterka - działanie niezgodne z dokumentacją, które nie zakłóca rutynowych czynności użytkowników, b) błąd - tj. niedostępność pojedynczego elementu systemu (np. 1 sensora), c) awaria - niedostępność całości systemu - dostosowanie okresu niedostępności do powyższych kategorii: a) 144 godziny miesięcznie, b) 72 godziny miesięcznie, c) 8 godzin miesięcznie w godzinach 6:00-18:00; Łącznie 16 godzin miesięcznie w godzinach 18:00-6:00 wyłączenie z powyższego okresu okresów niezależnych od Wykonawcy (np. awaria operatora telekomunikacyjnego, brak możliwości dostępu do lokalizacji sensora). usunięcie zapisu, jako prowadzącego do możliwości wprowadzania dowolnych zmian przez Zamawiającego 47 OPZ - V. Obsługa ust.1.12 1.12.przyjmowania dyspozycji Zamawiającego dotyczących funkcjonowania Systemu do zbierania i udostępniania danych; 48 OPZ - V. Obsługa ust.1.13 1.13 informowania Zamawiającego o występujących Wadach Systemu do zbierania i udostępniania danych, w przeciągu 12 godzin od wystąpienia Wady, poprzez wysłanie informacji na adres mailowy pk_wip@um.warszawa.pl oraz sekretariat.bopipk@um.warszawa.pl; zmianę zapisu na: 1.13 informowania Zamawiającego o występujących Wadach Systemu do zbierania i udostępniania danych, w przeciągu 12 godzin od ujawnienia Wady, poprzez wysłanie informacji na adres mailowy 52 OPZ - VII. Zasady lokalizowania urządzeń pomiarowych, ust.1. Przybliżone lokalizacje Urządzeń pomiarowych zostały wskazane w załączniku nr 1 do niniejszego OPZ. - doprecyzowanie i wyszczególnienie dokładnych punktów lokalizacyjnych wraz z udostępnieniem przedmiarów robót, rzutów technicznych budynków, szkiców gdzie dokładnie ma zostać zainstalowane urządzenie. oraz o doprecyzowanie czy w danej lokalizacji Urządzenia będą wymagały niezależnych źródeł zasilania. 53 OPZ - VII. Zasady lokalizowania urządzeń pomiarowych, ust.2. Wykonawca przedstawi Zamawiającemu i uzgodni z nim propozycje lokalizacji w mikroskali. - doprecyzowanie definicji mikroskali, - doprecyzowanie, według jakich wytycznych należy przygotować mikroskalę wraz z podaniem wymogów do jej przygotowania. - doprecyzowania formatu, w jakim mikroskala ma zostać dostarczona do Zamawiającego 54 OPZ - VII. Zasady lokalizowania urządzeń pomiarowych, ust.3. 55 OPZ - VII. Zasady 4. W przypadku zaistnienia w trakcie - doprecyzowanie, czy pula do lokalizowania trwania Umowy okoliczności 50 sztuk dotyczy puli 165 urządzeń konieczności przeniesienia Urządzenia sztuk dostarczonych do pomiarowych, ust.4. (do 50 sztuk w skali całego projektu) w Zamawiającego w Etapie I inną lokalizację (w ramach tej samej Przedmiotu Zamówienia, czy Gminy), Wykonawca przeniesie też obejmuje również urządzenia z opcji? Urządzenie w nową lokalizację przeniesienia na uzgodnioną z Zamawiającym na Zamawiającego obowiązku własny koszt. otrzymania zgód wraz z wszystkimi potrzebnymi zezwoleniami od osób trzecich, W przypadku braku możliwości montażu Urządzeń we wskazanych w załączniku nr 1 do OPZ lokalizacjach, Wykonawca zaproponuje i uzgodni z Zamawiającym nową lokalizację. Brak możliwości montażu musi być uzasadniony przez Wykonawcę i zaakceptowany przez Zamawiającego. - przeniesienia na Zamawiającego obowiązku otrzymania zgód wraz z wszystkimi potrzebnymi zezwoleniami od osób trzecich oraz potwierdzenia miejsc montażu Urządzeń lub zmiany zasad rozliczenia na rozliczenie kosztorysowe - potwierdzenia miejsc montażu Urządzeń lub zmiany zasad rozliczenia na rozliczenie kosztorysowe 56 OPZ - VII. Zasady lokalizowania urządzeń pomiarowych, ust.7.1. podłączenie musi być poza wnęką w słupie (np. jak skrzynka podziałowa); o dostarczenie dokumentacji technicznej dla każdego słupa z wytycznymi i specyfikacją techniczną dotyczącą podłączenia do istniejącej instalacji elektrycznej. 57 OPZ - VII. Zasady lokalizowania urządzeń pomiarowych, ust.7.2. w przypadku gdy lokalizacja latarni w trakcie trwania Umowy zostanie zmieniona, Wykonawca przeniesie Urządzenie w nową lokalizację uzgodnioną z Zamawiającym; - przeniesienia na Zamawiającego obowiązku otrzymania zgód wraz z wszystkimi potrzebnymi zezwoleniami od osób trzecich - potwierdzenia miejsc montażu Urządzeń lub zmiany zasad rozliczenia na rozliczenie kosztorysowe 58 OPZ - VII. Zasady lokalizowania urządzeń pomiarowych, ust.7.3. w przypadku latarni na obszarze m.st. Warszawy Wykonawca przed przystąpieniem do montażu uzgodni szczegółowe rozwiązania techniczne z Wydziałem Oświetlenia Zarządu Dróg Miejskich (ZDM) albo odpowiednimi służbami w przypadku latarni na obszarze danej Gminy Partnerskiej; - przeniesienia na Zamawiającego obowiązku otrzymania zgód wraz z wszystkimi potrzebnymi zezwoleniami od osób trzecich oraz potwierdzenia miejsc montażu Urządzeń lub zmiany zasad rozliczenia na rozliczenie kosztorysowe 60 OPZ - VII. Zasady lokalizowania urządzeń pomiarowych, ust.7.5. W przypadku montażu na słupie energetycznym możliwość i warunki montażu oraz prowadzenia prac, w tym również kwestie włączeń, należy uzgodnić z zarządcą sieci. - przeniesienia na Zamawiającego obowiązku otrzymania zgód wraz z wszystkimi potrzebnymi zezwoleniami od osób trzecich, - potwierdzenia miejsc montażu Urządzeń lub zmiany zasad rozliczenia na rozliczenie kosztorysowe 61 OPZ - VII. Zasady lokalizowania urządzeń pomiarowych, ust.8.1. 8.1 Urządzenia będą zasilane z instalacji elektrycznych napięcia 230 V 50 Hz budynków użyteczności publicznej, na których będą montowane, sieci oświetlenia ulicznego lub istniejących przyłączy elektrycznych infrastruktury technicznej. W wyjątkowych przypadkach Wykonawca będzie musiał zastosować według własnego uznania alternatywne systemy zasilania (panele fotowoltaiczne, turbinę wiatrową) lub zasilanie buforowe współpracujące z systemem oświetlenia ulicznego (warunki podłączenia w tym pobór prądu podczas ładowania należy uzgodnić z zarządcą sieci oświetlenia). Alternatywne systemy zasilania lub podtrzymania zasilania powinny zapewnić ciągłą pracę Urządzeń w różnych porach dnia i roku; 62 OPZ - VII. Zasady lokalizowania urządzeń pomiarowych, ust.8.5. Termin i sposób wykonywania prac, w tym trasę prowadzenia kabla należy uzgodnić z zarządcą obiektu oraz osobami pracującymi w danym pomieszczeniu. Możliwe że do wykonania prac przyłączeniowych konieczne będzie czasowe przeniesienie mebli i późniejsze przywrócenie pomieszczenia do stanu pierwotnego - co również jest w zakresie obowiązku Wykonawcy; - doprecyzowanie co oznacza dostęp do sieci 230 V, 50 Hz? - w szczególności czy jest to dostęp do kostki elektrycznej na stykach której jest napięcie zasilania, czy dostęp do gniazda zasilającego 230V? - podania definicji „wyjątkowych przypadków” - Wskazania dokładnej liczby lokalizacji wraz z miejscem, oraz parametrami (nasłonecznienie, parametry wiatru – siła i kierunek w skali roku) w których Urządzenia będą wymagać alternatywnego systemu zasilania. - przeniesienia na Zamawiającego obowiązku otrzymania zgód wraz z wszystkimi potrzebnymi zezwoleniami od osób trzecich - potwierdzenia miejsc montażu Urządzeń lub zmiany zasad rozliczenia na rozliczenie kosztorysowe - zapewnienie przez Zamawiającego wszelkich uzgodnień ustaleń i współpracy z zarządcami obiektów oraz innymi osobami, podmiotami trzecimi - dostarczenia dokumentacji technicznej wraz z specyfikacją każdego miejsca z uwzględnieniem lokalizacji, w których wymagane jest przemieszczenie mebli z ich dokładnym opisem. 63 OPZ - VII. Zasady lokalizowania urządzeń pomiarowych, ust.8.4. Kable należy prowadzić z - dostarczenia dokumentacji zachowaniem zasad estetyki i technicznej wraz z spójności do już istniejących w specyfikacją każdego miejsca pomieszczeniu rozwiązań z uwzględnieniem metrów instalacyjnych - w przypadku gdy w kabla potrzebnych do pomieszczeniu wszystkie instalacje są prawidłowego wykonania prac prowadzone pod tynkiem - na żądanie oraz rzutów technicznych zarządzającego obiektem - przyłącze tych miejsc lub zmiany zasad czujnika należy wykonać również w rozliczenia na rozliczenie takiej technologii, pozostawiając ściany kosztorysowe w stanie niegorszym niż przed - dostarczenia dokumentacji wykonaniem prac; fotograficznej na trasie kabla dla każdej lokalizacji, w której Zamawiający planuje zainstalowanie Urządzeń. 64 OPZ - VII. Zasady lokalizowania urządzeń pomiarowych, ust.8.6. Po wykonaniu prac Wykonawca ma przedstawić zarządzającemu obiektem schemat wykonanej instalacji. - doprecyzowanie wymogów dotyczącej schematu wykonanej instalacji. 66 Zał. nr 1 do OPZ Lokalizacje urządzeń pomiarowych oraz zał. nr 3 - wzoru umowy, §1, ust. 3 pkt 2) Tabela 1. Lokalizacje pomiarów stężeń Potwierdzenie, że Urządzenie ozonu (O3), poz. 13 dostawy, montażu testowe, nie będzie połączone i uruchomienia 13 sztuk Urządzeń z systemem zbierania i służących do pomiaru stężeń pyłu udostępniania danych oraz nie zawieszonego (frakcje PM10, PM2,5 i będzie uwzględniane w PM1), pomiaru dwutlenku azotu (NO2) wszelkich zapisach dot. oraz ozonu (O3) wraz z pomiarem utrzymania systemu, temperatury powietrza, wilgotności niedostępności czy względnej powietrza i ciśnienia przesyłania danych. atmosferycznego; W wnosimy o modyfikację formularza ofertowego oraz zał. nr 3 - wzoru umowy, §1, ust. 3 pkt 2) w zakresie ilości sztuk Urządzeń jakich należy zamontować, uruchomić oraz utrzymywać przez okres obowiązywania umowy. Zmiana ta pozwoli zaoszczędzić środki publiczne. Załącznik nr 3 do SWZ_Wzór umowy 72 §1 ust. 6 uszczegółowienie i określenie, jak wyglądał będzie proces akceptacji harmonogramu. Umowa nie wskazuje sposobu i terminu akceptacji harmonogramu. 73 §1 ust. 6 pkt. 1 o doprecyzowanie, ile odbiorów dziennie będzie w stanie przeprowadzić Zamawiający. Odbiór etapów w stosunku do każdej lokacji następuje na podstawie protokołu zdawczoodbiorczego (załącznik nr 5). 75 §3 ust. 2 o doprecyzowanie określenia, że chodzi o "System, o którym mowa w § 1 ust. 3 pkt 3 Umowy" - czy jest to inny "System"? Pojęcie "System" zostało zdefiniowane we wzorze umowy. W celu doprecyzowania zapisu, Wykonawca proponuję niniejsze brzmienie: "System zostanie wdrożony przez Wykonawcę na Platformie IoT Zamawiającego lub w innej przestrzeni dyskowej, do której Zamawiający zapewnił sobie dostęp." Jeżeli System miałby zostać wdrożony w innym miejscu (repozytorium) to wówczas należy wskazać w jaki sposób i w jakim terminie Zamawiający wskaże to miejsce. Postanowienie powinno uwzględniać również obowiązek Zamawiającego do dostarczenia Wykonawcy wszystkich niezbędnych informacji umożliwiających mu dokonanie wdrożenia. Wnosimy o wyjaśnienie zapisu: "Powyższe dotyczy również usług hostingowych świadczonych na rzecz Zamawiającego w chmurze". Przedmiotem umowy nie jest świadczenie usług hostingowych przez Wykonawcę na rzecz Zamawiającego. 77 §3. ust. 2 o udostępnienie linku pod którym znajduje się platforma IoT Zamawiającego System, o którym mowa w § 1 ust. 3 pkt 3 Umowy, zostanie zlokalizowany na Platformie IoT Zamawiającego lub w innej przestrzeni dyskowej, do której Zamawiający zapewnił sobie dostęp. Powyższe dotyczy również usług hostingowych świadczonych na rzecz Zamawiającego w chmurze 79 §4 ust. 2 Wnosimy o wskazanie we wzorze umowy zastrzeżenia sytuacji za które Wykonawca nie ponosi odpowiedzialności. Odpowiedzialność Wykonawcy jest określona na zasadzie ryzyka. Etap I kończy się z chwilą nastąpienia "odbioru końcowego", poprzedzonego czterema wcześniejszymi etapami. Utrata urządzenia może nastąpić np po jego odebraniu, a przed odbiorem końcowym. W związku z powyższym Wykonawca nie ma możliwości zabezpieczenia Urządzenia zainstalowanego na obiekcie Zamawiającego. 80 §4 ust. 3 Wnosimy o precyzyjne wskazanie we wzorze umowy, obowiązków Zamawiającego poprzez wyszczególnienie konkretnych przypadków dot. np. kwestii związanych z brakiem możliwości montażu we wskazanym miejscu etc. 85 §5 ust. 10 Wnosimy o wskazanie wprost we wzorze umowy przedmiotowych uwarunkowań technicznych np. poprzez odwołanie się do konkretnych postanowień OPZ. 86 §6 ust. 4 Wnosimy o precyzyjne wskazanie w umowie sytuacji za które nie odpowiada wykonawca. Wzór umowy nie przewiduje sytuacji, w której niemożność utrzymania właściwego SLA jest niezależna od Wykonawcy tj. wynika np. z braku dostępu do Urządzenia z powodów leżących po stronie podmiotu zarządzającego budynkiem, na którym zamontowane jest urządzenie. 88 §6 ust. 6 Wnosimy o wprowadzenie niniejszego zapisu: Wykonawca na żądanie Zamawiającego zobowiązany jest do przekazywania wszelkich informacji na temat stanu sprawności i funkcjonalności Urządzeń oraz Systemu w terminie nie krótszym niż 5 Dni w formie pisemnej." Zamawiający określił minimalnych terminów w których Wykonawca zobowiązany jest do przekazania informacji na temat stanu sprawności i funkcjonalności Urządzeń oraz Systemu. 89 §7 ust. 7 Wnosimy o wprowadzenie do umowy zastrzeżenia, że w przypadku wystąpienia okoliczności za które Wykonawca nie odpowiada, w tym np. zmiany miejsca lokalizacji Urządzenia, Wykonawca dokona ponownej wyceny montażu Urządzenia w tym alternatywnych źródeł zasilania, o ile taka sytuacja wystąpi. Rozliczenie dodatkowego wynagrodzenia nastąpi każdorazowo na podstawie kosztorysu robót Zamawiający we wzorze umowy oraz w OPZ wskazuje, że np. montaż Urządzenia w konkretnej lokalizacji może być uzależniony od zgody osoby trzeciej (np. zarządcy budynku bądź podmiotu odpowiedzialnego za wykorzystanie słupa drogowego). Wykonawca nie może ponosić ryzyka braku uzyskania zgody na montaż urządzenia w lokalizacji wskazanej przez Zamawiającego, czyli za okoliczności za które Wykonawca nie odpowiada. 90 §9 ust. 2 Wnosimy o określenie warunków na jakich wykonawca ma zapewnić należyte funkcjonowanie Urządzeń po okresie trwania umowy. Umowa zostanie zawarta do 31.10.2022 r. Po tym terminie nie będą prowadzone serwisy urządzeń, czyszczenie, kalibracja ani nadzór nad systemem. Przedłużenie umowy jest tylko opcjonalne. 92 §9 ust. 5 Wnosimy o doprecyzowanie zapisu dotyczącego serwisu. Paragraf 9 nie określa świadczenia usługi serwisu, a jedynie ogranicza się do realizacji uprawnień odnośnie rękojmi i gwarancji. W dokumentacji postępowania nie występuje pojęcie serwisu 93 §9 ust. 6 Wnosimy o wskazanie, że termin nie biegnie, gdy Wykonawca nie ma możliwości usunięcia wady. Umowa nie przewiduje możliwości wydłużenia terminu na skutek okoliczności, za które Wykonawca odpowiedzialności nie ponosi np. nie może dostać się do budynku celem przeprowadzenia naprawy. 96 §20 ust. 2 i ust. 5 Wnosimy o rozszerzenie zobowiązań dotyczących należytej ochrony danych przez obie strony umowy. Jeżeli Wykonawca będzie udostępniać Zamawiającemu dane, materiały źródłowe i dokumentację, która nie powinna być ujawniona, zapisy te powinny obejmować również Zamawiającego, czyli obie Strony umowy Zamawiający w odpowiedzi na pismo odwołującego z dnia 13 lipca 2021 r. złożył pismo w dniu 20 lipca 2021 r. wraz z załącznikami, w której odniósł się do argumentacji odwołującego. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestników postępowania, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba uznała, że odwołujący jako wykonawca, który oferuje na rynku dostawę produktów objętych przedmiotem zamówienia posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę w zakresie wszystkich spornych pomiędzy stronami zarzutów (postępowanie odwoławcze zostało w części umorzone w związku z cofnięciem niektórych zarzutów). Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 ust. 1-3 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonych przystąpień do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie odwołującego przez wykonawców: - Expander Integrator IT Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie; - OMC ENVAG Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie; - PromoSoftware Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie. W związku z tym ww. wykonawcy stali się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Odnosząc się do powyższego należy wskazać, że Izba oddaliła opozycje zgłoszone przez zamawiającego na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron, przeciw przystąpieniom zgłoszonym przez wykonawców: OMC ENVAG Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz PromoSoftware Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie. W przypadku pierwszego wykonawcy zamawiający wskazał, że ze zgłoszonego przystąpienia wynikało, iż wykonawca zgłosił częściowe przystąpienie po stronie odwołującego. Podkreślił, że przepisy Pzp nie znają konstrukcji częściowego zgłoszenia przystąpienia. Jeśli chodzi o drugiego z ww. wykonawców zamawiający stwierdził, że w ostatnim zdaniu pisma o zgłoszonym przystąpieniu wykonawca ten wniósł o odrzucenie lub oddalenie odwołania w całości, przez to nie ma interesu w zgłoszeniu przystąpienia. Zgodnie z treścią art. 526 ust. 1 Pzp zamawiający lub odwołujący może zgłosić opozycję przeciw przystąpieniu innego wykonawcy, nie później niż do czasu otwarcia rozprawy. Badając opozycję, Izba ocenia, czy zgłaszający opozycję uprawdopodobnił, że wykonawca, który zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił. W związku z powyższym Izba uznała, że zamawiający nie uprawdopodobnił, że obaj zgłaszający przystąpienie wykonawcy, nie mają interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść odwołującego. Jak słusznie w ocenie Izby wskazał odwołujący wykonawca OMC ENVAG Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w zgłoszonym przystąpieniu po prostu nie wypowiedział się co do jednego z zarzutów. Przedmiotowa okoliczność nie mogła doprowadzić do uznania, że wykonawca nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia po stronie odwołującego. Jeśli chodzi o wykonawcę Promosoftware Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie skład orzekający doszedł do przekonania, że zwrot, na który powoływał się zamawiający należało potraktować jako oczywistą omyłkę pisarską. Izba zauważyła, że w treści pisma zawierającego zgłoszenie przystąpienia wykonawca wskazał, że W ocenie PromoSoftware Sp. z o.o. zarzuty odwołującego znajdują uzasadnienie, wobec czego odwołanie powinno zostać uwzględnione. Mając na uwadze całą treść pisma zawierającego zgłoszenie przystąpienia nie można było mieć wątpliwości co do stanowiska wykonawcy, które dotyczyło popierania zarzutów odwołania. W związku z powyższym Izba postanowiła jak na wstępie przedmiotowego akapitu. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1)dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie DVD, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 21 maja 2021 r., w tym w szczególności SW Z wraz z załącznikami oraz zmodyfikowaną SWZ wraz z załącznikami przesłaną w dniu 28 czerwca 2021 r; 2)dokumenty załączone do pisma odwołującego z dnia 27 czerwca 2021 r.: - opracowanie pn.: Moc uzyskiwana z paneli słonecznych w zależności od kierunku montażu i zacienienia paneli. Dla panelu 30W a zasilanie czujnika jakości powietrza; - 9 zdjęć; - wyceny firm instalacyjnych – (dokument zastrzeżony jako zawierający tajemnicę przedsiębiorstwa); - wyceny firm instalacyjnych – wydruki ze stron internetowych; - pismo z Głównego Inspektoratu Ochrony Środowiska z dnia 25 czerwca 2021 r.; - stanowisko z dnia 10 czerwca 2021 r. uzyskane od Adsentec Ltd z tłumaczeniem na język polski; - informacje ze strony internetowej Komisji Europejskiej ds. Standaryzacji; - rozporządzenie Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 11 grudnia 2020 r. w sprawie dokonywania oceny poziomów substancji w powietrzu (Dz. U. z 2020 r., poz. 2279); - umowa nr RPMA.02.01-14-8835/17-00 o dofinansowanie wraz z aneksami; 3)dokumenty załączone do odpowiedzi na odwołanie z dnia 28 czerwca 2021 r.: - potwierdzenie wysłania ogłoszenia o zmianie z dnia 23 czerwca 2021 r., tekst jednolity SW Z, OPZ i wzoru umowy po zmianach; - dokumentację potwierdzająca zgody na lokalizacje czujników w Gminach Partnerskich i Warszawie; - wyciąg z umowy zawartej miedzy odwołującym a M. St. Warszawa – Dzielnicą Wilanów z 2018 r. i 2020 r.; - wyciąg z wniosku o dofinansowanie projektu „Wirtualny Warszawski Obszar Funkcjonalny (Virtual W OF)”, który jest załącznikiem do umowy o dofinansowanie ww. projektu; - wyciąg z umowy na dofinansowanie nr RPMA.02.01.02-14-8835/17-00 z 29.09.2017 r.; 4)dokumenty załączone do pisma odwołującego z dnia 13 lipca 2021 r.: - tabelę stanowiąca integralną część odwołania z dnia 7 maja 2021 r.; - wyjaśnienia do SWZ_Zestawy 1-10 OST opublikowane w dniu 8 lipca 2021 r.; - wniosek o wydanie zezwolenia na lokalizację w pasie drogowym drogi gminnej obiektu budowlanego lub urządzenia niezwiązanego z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego oraz reklam; - umowę zawartą pomiędzy odwołującym a M. St. Warszawa - Dzielnicą Wilanów w 2018 r.; - umowę nr 2004.92.2018 zawartą pomiędzy odwołującym a Miastem Sulmierzyce; - umowę nr 32/2017 zawartą pomiędzy odwołującym a Zakładem Gospodarki Ciepłowniczej w Tomaszowie Mazowieckim Sp. z o.o. ; - 1b ZAL NR 1 DO OPZ Lokalizacja urządzeń pomiarowych z komentarzem odwołującego; 5)dokumenty załączone do pisma zamawiającego z dnia 20 lipca 2021 r.: - umowy z 19 grudnia 2019 r. oraz 25 września 2020 r. zawarte między zamawiającym a ENVIMET SEVICES Sp. z o.o.; - umowę zawarta między odwołującym a Gminą Łomianki z 24 października 2017 r.; - zgody na lokalizacje czujników w Warszawie (komplet zgód był dostępna pod adresem: (); - wniosek o dopuszczenie do udziału w dialogu technicznym który poprzedzał wszczęcie niniejszego postępowania; 6)złożoną na rozprawie w dniu 27 lipca 2021 r. przez odwołującego dokumentację dotyczącą oferty złożonej w postępowaniu na zakup sensorów monitoringu powietrza, które było prowadzone przez Zakład Gospodarki Ciepłowniczej w Tomaszowie Mazowieckim „w trybie zapytania o cenę”, w którym nie miały zastosowania przepisy Pzp; 7)złożone na rozprawie w dniu 27 lipca 2021 r. przez przystępującego Expander Integrator IT Sp. z o.o. wydruki dwóch artykułów z portalu Urzędu Miasta Warszawy: pt. „Warszawskie oświetlenie w nowej oprawie” z dnia 7 lipca 2020 r. oraz pt. „Warszawa w lepszym świetle” opublikowany w dniu 13 stycznia 2021 r. 8)złożone na rozprawie w dniu 27 lipca 2021 r. przez zamawiającego: - umowę nr CRU-1897/19 zawartą pomiędzy odwołującym a Miastem Opole wraz z załącznikiem do tej umowy obejmującym szczegółowy zakres rzeczowy; - analizę potrzeb i wymagań w zakresie określonym w art. 83 ust. 1 Pzp z dnia 1 kwietnia 2021 r. Na rozprawie w dniu 27 lipca 2021 r. odwołujący oświadczył ostatecznie, że wycofuje odwołanie: - w części zarzutu podniesionego w pkt 1 petitum odwołania dotyczącego naruszenia art. 99 ust. 1 Pzp w zakresie okoliczności wskazanych w pkt: 1, 5, 6, 7, 8, 9, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 43, 44, 45, 46, 49, 50, 51, 59, 65, 67, 68, 69, 70, 71, 74, 76, 78, 81, 82, 83, 84, 87, 91, 94 i 95, tabeli stanowiącej załącznik nr 1 do pisma z dnia 13 lipca 2021 r., odpowiadającej w swojej treści tabeli zawartej na str. 2-31 odwołania (tj. pozycji oznaczonych kolorem szarym w przedmiotowej tabeli załącznika nr 1); - w zakresie zarzutu wskazanego w pkt 4 petitum odwołania dotyczącego naruszenia art. 112 Pzp. W związku z powyższym Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w przedmiotowym zakresie. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 99 ust. 1 Pzp – Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty; - art. 124 Pzp – W postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający: 1) żąda podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia; 2) może żądać podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji; - art. 128 ust. 6 Pzp – Minister właściwy do spraw gospodarki określi, w drodze rozporządzenia, rodzaje podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, okres ich ważności oraz formy, w jakich mogą być one składane, mając na uwadze potrzebę potwierdzenia braku podstaw wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, zapewnienia aktualności podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów i oświadczeń, oraz sposoby komunikacji między zamawiającym a wykonawcą; - § 9 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy; - art. 7 pkt 32 Pzp – Ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o: zamówieniu – należy przez to rozumieć umowę odpłatną zawieraną między zamawiającym a wykonawcą, której przedmiotem jest nabycie przez zamawiającego od wybranego wykonawcy robót budowlanych, dostaw lub usług; - art. 431 Pzp – Zamawiający i wykonawca wybrany w postępowaniu o udzielenie zamówienia obowiązani są współdziałać przy wykonaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, zwanej dalej „umową”, w celu należytej realizacji zamówienia; - art. 434 ust. 2 Pzp – Zamawiający może zawrzeć umowę, której przedmiotem są świadczenia powtarzające się lub ciągłe, na okres dłuższy niż 4 lata, jeżeli wykonanie zamówienia w dłuższym okresie spowoduje oszczędności kosztów realizacji zamówienia w stosunku do okresu czteroletniego lub jest to uzasadnione zdolnościami płatniczymi zamawiającego lub zakresem planowanych nakładów oraz okresem niezbędnym do ich spłaty; - art. 441 Pzp – 1. Zamawiający może skorzystać z opcji, jeżeli przewidział opcję w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia w postaci zrozumiałych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych, które łącznie spełniają następujące warunki: 1) określają rodzaj i maksymalną wartość opcji; 2) określają okoliczności skorzystania z opcji; 3) nie modyfikują ogólnego charakteru umowy. 2. Czynności dokonane na podstawie postanowień umownych przewidujących opcje z naruszeniem ust. 1 podlegają unieważnieniu. Izba ustaliła i zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. W pierwszej kolejności Izba odniosła się do zarzutu wskazanego w pkt 1 petitum odwołania. Zarzut ten był najbardziej rozbudowany ze wszystkich podniesionych zarzutów, a przy tym wpływał na pozostałe podlegające rozpoznaniu zarzuty, w tym szczególnie na zarzut oznaczony pkt 3. W ramach przedmiotowego zarzutu, w ocenie składu orzekającego, należało na wstępie poczynić pewne ogólne spostrzeżenia i uwagi co do konstrukcji samego zarzutu przyjętej przez odwołującego. Otóż w samym odwołaniu niniejszy zarzut został przedstawiony w sposób chaotyczny i mało czytelny. Odwołujący ograniczył się do zamieszczenia na stronach 2-31 odwołania tabelki, która zawierała 96 postulatów obejmujących poszczególne fragmenty załączników do SWZ. Tabelka została podzielona na 4 kolumny opatrzone nagłówkami: 1)Lp., przy czym w przedmiotowej kolumnie odwołujący nie podał numeracji poszczególnych postulatów; 2)Lokalizacja zapisu, ta kolumna zawierała określenie kwestionowanych postanowień w dokumentacji postępowania; 3)Aktualny zapis, niniejsza kolumna prezentowała treść kwestionowanego postanowienia; 4)Wnosimy o, przedmiotowa kolumna prezentowała de facto żądanie odwołującego dotyczące kwestionowanego fragmentu. Samo uzasadnienie dla zarzutu nieprecyzyjnego opisania przedmiotu zamówienia określone została na stronach 32-36 odwołania oraz skupiało się w zasadzie wyłącznie na prezentacji wybranych orzeczeń Izby odnoszących się do treści art. 29 ust. 1 wcześniej obowiązującej ustawy oraz dość chaotycznym przedstawieniu treści niektórych postanowień opisu przedmiotu zamówienia (rozdziału: I, VII, IV i V). Dopiero w trakcie trwania postępowania odwoławczego, w wyniku złożenia pism z dnia 27 czerwca i 13 lipca 2021 r. odwołujący próbował skonkretyzować przedmiotowy zarzut. Działanie to nastąpiło przede wszystkim przez wyodrębnienie czterech zakresów, w których odwołujący pogrupował przedstawione w początkowej tabelce kwestie. Zakresy te odnosiły się do wad, pogrupowanych przez odwołującego w następujący sposób: - wady dokumentacji w zakresie dotyczącym montażu urządzeń; - wady dokumentacji w zakresie parametrów technicznych urządzeń; - wady dokumentacji w zakresie oprogramowania; - pozostałe wady dokumentacji, wskazane w odwołaniu, wymagające uszczegółowienia i wyjaśnienia lub zmiany zapisów przez zamawiającego. Finalnie, odwołujący w nawiązaniu do odpowiedzi na odwołanie z dnia 28 czerwca 2021 r. oraz wprowadzonych zmian do SW Z, umowy i OPZ w dniu 28 czerwca 2021, podtrzymał wnioski zawarte w tabeli stanowiącej załącznik nr 1 do pisma z dnia 13 lipca 2021 r. odpowiadającej tabeli zamieszczonej w odwołaniu (kolumna 4 „Wnosimy o") odnoszące się do: - wad dokumentacji w zakresie dotyczącym montażu urządzeń z pozycji (Lp.) nr 3, 4, 10, 11, 18, 52, 54, 55, 56, 57, 58, 60, 61, 62, 63, 64, 66, 79, 80, 89, 90 i 93; - wad dokumentacji w zakresie parametrów technicznych urządzeń z pozycji (Lp.) 53; - wad dokumentacji w zakresie dotyczącym montażu urządzeń z pozycji (Lp.) nr 29, 42, 47, 75, 77, 86 i 96; - pozostałych wad dokumentacji, wskazanych w odwołaniu, wymagających uszczegółowienia i wyjaśnienia lub zmiany zapisów przez zamawiającego z pozycji (Lp.) nr 72, 73, 85, 88 i 92. W dalszej kolejności skład orzekający odnosząc się do treści art. 99 ust. 1 Pzp stwierdził, że opis przedmiotu zamówienia ma mieć charakter wyczerpujący, co oznacza m.in., że powinien on umożliwiać wykonawcom prawidłową ocenę wszelkich możliwych ryzyk, jakie mogą zaistnieć przy wykonywaniu przedmiotu umowy. Nie jest możliwe realne oszacowanie kosztu ryzyka, którego wykonawca nie ma możliwości zidentyfikować z uwagi na brak odpowiedniej i wyczerpującej informacji w SW Z. Nie opisując w sposób odpowiedni przedmiotu zamówienia, zamawiający sam naraża się na negatywne dla niego konsekwencje faktyczne i prawne – począwszy od nieporównywalności ofert, zawyżenia cen ofertowych wobec braku możliwości dokładnego oszacowania ryzyka, przez problemy i spory na etapie realizacji zamówienia, aż do niekorzystnego dla zamawiającego wyniku postępowań sądowych. Powyżej opisane założenia dotyczące interpretacji art. 99 ust. 1 Pzp nie oznaczają, że wykonawca wnoszący odwołanie może skupiać się na wymienieniu kwestionowanych postanowień SW Z wraz ze wskazaniem żądań co do określonego zachowania się zamawiającego wobec tych kwestionowanych postanowień. Tymczasem w ocenie składu orzekającego w przedmiotowej sprawie taki był punkt wyjścia odwołującego. Odwołujący dopiero podczas trwania postępowania odwoławczego konkretyzował, wyjaśniał oraz uzupełniał swoje stanowisko w zakresie podstawy faktycznej podnoszonych wniosków. Nie dało się jednak nie zauważyć pewnego dysonansu w argumentacji odwołującego, który sprowadzał się do tego, że z jednej strony działania polegające na konkretyzowaniu przyjętego stanowiska z drugiej strony rozbijały się o liczne zastrzeżenia o różnym ciężarze gatunkowym, odnoszące się do wielu postanowień SW Z, co do których odwołujący poprzestał wyłącznie na wnioskach określonych w kolumnie nr 4 tabelki. Taki sposób prezentowania stanowiska powodował, że argumentacja odwołującego stawała się mało przejrzysta szczególnie, że odwołujący w swoich szczegółowych żądań zakreślonych w kolumnie 4 tabelki właściwie nie powiązał z uzasadnieniem zarzutu podanym w pismach złożonych już po wniesieniu odwołania. Mając powyższe na uwadze oraz badając opis przedmiotu zamówienia dokonany przez zamawiającego, Izba doszła do przekonania, że został on sporządzony w sposób prawidłowy, a generalny wniosek jaki nasunął się po przeanalizowaniu argumentacji odwołującego prowadził do stwierdzenia, że odwołujący zamierzał przerzucić na zamawiającego najistotniejsze ryzyka dotyczące realizacji przedmiotowego zamówienia. Przechodząc do poszczególnych grup i pozycji wniosków zawartych w tabeli, które nie zostały cofnięte Izba w znacznej mierze przyjęła argumentację zamawiającego uznając, że: Ad. 2. Przedmiotowy wniosek nie został przypisany przez odwołującego do żadnej grupy wymienionej w ramach zarzutu z pkt 1 odwołania, jednakże zważywszy na to, że okoliczności w nim zawarte dotyczyły bezpośrednio zarzutu wskazanego w pkt 2 petitum odwołania, Izba odniosła się do tego wniosku poniżej tj. w ramach rozpoznania zarzutu z pkt 2 odwołania. - wady dokumentacji w zakresie dotyczącym montażu urządzeń z pozycji (Lp.) nr 3, 4, 10, 11, 18, 52, 54, 55, 56, 57, 58, 60, 61, 62, 63, 64, 66, 79, 80, 89, 90 i 93; Wychodząc od generalnych spostrzeżeń co do przedmiotowej grupy wad należy stwierdzić, że zamawiający w załączniku nr 1 do OPZ podał lokalizacje urządzeń objętych przedmiotem zamówienia przez wskazanie konkretnych adresów. Zamawiający podał także orientacyjną liczbą urządzeń mogących wymagać alternatywnego źródła zasilania (pkt 4.13 części I Ogólne wytyczne zamówienia OPZ). Zgodnie z pkt 5 części VII OPZ – przy lokalizowaniu urządzeń należy wziąć pod uwagę kryteria lokalizacji punktów pomiarowych określone w załączniku nr 3 pkt 1 Lokalizacja w skali mikro rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 grudnia 2020 r. w sprawie dokonywania oceny poziomów substancji w powietrzu (Dz. U. z 2020 r. poz. 2279, zwanego dalej zwanego jako: „rozporządzenie”). Tym samym należało uznać, że zamawiający opisał kwestię montażu urządzeń, oprócz postanowień zawartych w OPZ również, przez odesłanie do rozporządzenia i zawartych w nim szczegółowych norm związanych z instalacją czujników. Ponadto zgodnie z pkt 3 części VII Zasady lokalizowania urządzeń pomiarowych OPZ wykonawca jest zobowiązany do zaproponowania i uzgodnienia z zamawiającym nowej lokalizacji tylko w przypadku uzasadnionego braku możliwości montażu urządzenia w pierwotnej lokalizacji. Jak wynika z ustaleń dokonanych przez Izbę (o czym szerzej poniżej), zamawiający wszystkie lokalizacje umieszczone w załączniku nr 1 do OPZ uzgodnił z ich zarządcami, zatem ewentualne sytuacje braku możliwości montażu w lokalizacji wymienionej w tym załączniku należy uznać za wyjątkowe. Kolejną istotną kwestią dla przedmiotowego zarzutu była okoliczność stosowanej praktyki rynkowej przy przygotowaniu i prowadzeniu zamówień obejmujących podobny przedmiot zamówienia. W ocenie Izby zamawiający udowodnił przez umowy załączone do pisma z dnia 20 lipca 2021 r., że na rynku zdarzają się zamówienia, co do których do skonstruowania oferty nie jest potrzebne podanie w dokumentacji przetargowej mikrolokalizacji (wskazania dokładnego miejsca gdzie trzeba umiejscowić czujnik), ponieważ lokalizacje te ustalane są dopiero po podpisaniu umowy. Zamawiający wykazał także, że sam prowadził już postępowania, w których to na wykonawcy spoczywał obowiązek uzyskania od odpowiednich organów niezbędnych decyzji, pozwoleń, uzgodnień i konsultacji niezbędnych do wykonania przedmiotu umowy. Co istotne zamawiający udowodnił, że uzyskał zgodę na instalacje w miejscach wymienionych w załączniku nr 1 do OPZ. Zamawiający potwierdził powyższe składając: - zgody na lokalizacje czujników w Gminach Partnerskich (załączone do odpowiedzi na odwołanie); - zgody obejmujące lokalizacje znajdujące się na terenie m.st. Warszawy (załączone do pisma z dnia 20 lipca 2021 r.). Ad. 3. Jak słusznie zdaniem składu orzekającego wskazał zamawiający SW Z nie narzuca rozwiązań technicznych jakie mają być zastosowane, a samemu zamawiającemu nie są znane możliwości techniczne dla wszystkich dostępnych na rynku urządzeń pomiarowych w zakresie montażu. W dużej mierze zależą one od konstrukcji, rozmiarów i wagi urządzenia. Metodyka montażu urządzenia zależna jest więc od wykonawcy. Zamawiający ma prawo oczekiwać, że wykonawca będzie znał zasady prowadzenia pomiarów oraz lokalizacji urządzeń w mikroskali, tak by wyniki pomiarów były reprezentatywne dla lokalizacji wskazanej przez zamawiającego w makroskali. Precyzyjne wskazanie miejsca montażu jest zadaniem wykonawcy zgodnie z częścią VII pkt 2 oraz z uwzględnieniem części VII pkt 5-7 OPZ. Ad. 4. W tym zakresie należy odnieść się do części VII pkt 8.1. (U rządzenia będą zasilane z instalacji elektrycznych napięcia 230 V 50 Hz budynków użyteczności publicznej, na których będą montowane, sieci oświetlenia ulicznego lub istniejących przyłączy elektrycznych infrastruktury technicznej. W wyjątkowych przypadkach Wykonawca będzie musiał zastosować według własnego uznania alternatywne systemy zasilania (panele fotowoltaiczne, turbinę wiatrową) lub zasilanie buforowe współpracujące z systemem oświetlenia ulicznego (warunki podłączenia w tym pobór prądu podczas ładowania należy uzgodnić z zarządcą sieci oświetlenia). Alternatywne systemy zasilania lub podtrzymania zasilania powinny zapewnić ciągłą pracę Urządzeń w różnych porach dnia i roku) oraz pkt 5-7 części VII OPZ. Jak wskazano powyżej lokalizacje montażu zostały wskazane w załączniku nr 1 do OPZ. Szczegóły montażu będą podlegały uzgodnieniu podczas instalacji – część VII pkt 2 oraz 5-7 OPZ. Zamawiający na tym etapie nie mógł przewidzieć, które szczegółowe lokalizacje wskaże wykonawca. Ponadto zamawiający w treści pkt 4.13. części I OPZ wskazał, żeW przypadku braku sieci zasilającej w danej lokalizacji lub w przypadku gdy sieć działa okresowo (np. na latarniach) należy zapewnić własne źródła zasilania Urządzenia, które zapewni ciągłość pracy (np. akumulator, panele solarne); Zamawiający szacuje, że takich miejsc będzie ok. 33. W ocenie Izby wykonawcy dla wyceny w ofercie urządzeń dla których należy zapewnić własne źródło zasilania powinni przyjąć podaną powyżej oszacowaną liczbę, tj. 33. Ad. 10. Zgodnie z założeniami dotyczącymi przedmiotu zamówienia to wykonawca powinien ocenić jakie prace będą niezbędne i jakie uprawnienia do tych prac powinny posiadać osoby je wykonujące. Szczegóły montażu będą podlegały uzgodnieniu podczas instalacji – część VII pkt 2 oraz pkt 5-7 OPZ. Ad. 11. Przedmiotowy wymóg należy uznać za element zamówienia. Zamawiający udowodnił, że adresy (lokalizacje) wskazane w załączniku nr I do OPZ zostały przez niego uzgodnione z właścicielami. Po stronie wykonawcy pozostanie uzyskanie pozostałych pozwoleń, zgód, odbiorów i wszystkich niezbędnych uzgodnień oraz innych dokumentów potrzebnych do kompletnego wykonania zadania. Ad. 18. To wykonawca powinien ocenić jakie prace będą niezbędne i jakie uprawnienia do tych prac powinny posiadać osoby je wykonujące. Szczegóły montażu będą podlegały uzgodnieniu podczas instalacji – część VII pkt 2 OPZ. Ad. 52, 54, 55, 56, 57, 58, 60. Lokalizacje montażu zostały wskazane w załączniku nr 1 do OPZ. Szczegóły montażu będą podlegały uzgodnieniu podczas instalacji. Precyzyjne wskazanie miejsca montażu jest zadaniem wykonawcy zgodnie z częścią VII pkt 2 oraz z uwzględnieniem części VII pkt 5-7 OPZ. Ad. 61. W zakresie przedmiotowego punktu adekwatna jest odpowiedź dotycząca pkt 4 powyżej. W odniesieniu do definicji wyjątkowego przypadku należy za zamawiającym przyjąć, że dotyczy on sytuacji braku możliwości użycia instalacji elektrycznych napięcia 230 V 50 Hz lub zasilania buforowego współpracującego z systemem oświetlenia ulicznego (ok. 33 miejsca zgodnie z części I pkt 4.13. OPZ). Ad. 62, 63, 64. Jak już wskazano powyżej to wykonawca ma zaproponować precyzyjne szczegółowe lokalizacje (mikrolokalizacje) urządzeń zatem zamawiający, zgodnie z przyjętą koncepcją realizacji zamówienia nie miał możliwości na tym etapie przedstawienia takich informacji. Ad. 66. Okoliczności dotyczące przedmiotowej kwestii określa dokładnie załącznik nr 1 do OPZ. Ponadto jak wyjaśnił zamawiający urządzenie testowe, zgodnie z OPZ, nie będzie połączone z systemem. Ad. 79, 80. Procedurę postępowania w sytuacji braku montażu we wskazanym miejscu została określona w części VII OPZ. Ad. 89. W ocenie Izby zamawiający w przedmiotowym przypadku miał możliwość wymagania określenia maksymalnego wynagrodzenia wykonawcy. Zamawiający na etapie zaciągania zobowiązania finansowego ma obowiązek zabezpieczenia środków w określonej wysokości i nie może zaciągnąć nieokreślonego zobowiązania. Ponadto jak już ustalono adresy lokalizacji urządzeń wskazane w załączniku nr 1 do OPZ, zostały już uzgodnione przez zamawiającego. Ad. 90. Po tym terminie, zobowiązania wykonawcy dotyczące gwarancji określono w § 9. Ad. 93. Wykonawca nie ponosi odpowiedzialności z przyczyn nie leżących po jego stronie. To, za co będzie odpowiadał wykonawca obejmują postanowienia wzoru umowy a w szczególności §12. - wady dokumentacji w zakresie parametrów technicznych urządzeń (Lp. nr 53) Ad. 53. Argumentacja odwołującego w tym zakresie pojawiła się de facto dopiero w piśmie z dnia 13 lipca 2021 r. w pkt 1.2.3. i odnosiła się do odpowiedzi na odwołanie, która wskazywała na pkt 5 zawarty w części VII OPZ, dotyczący załącznika nr 3 pkt 1 Lokalizacja w skali mikro do rozporządzenia. Jak wynika z treści pkt 4.9.1 części I OPZ zamawiający nie wykluczył dostarczenia urządzeń opartych o metody referencyjne. Ponadto skład orzekający przyjął stanowisko zamawiającego wskazujące, że urządzenia kupowane w postępowaniu mają nie tylko dokonywać prawidłowych pomiarów i przedstawiać jak najdokładniejsze wyniki, ale mają również być pomocne przy podejmowaniu decyzji w procesie zarządzania miastem, a lokalizacja w skali mikro urządzenia ma istotny wpływ na poprawność dostarczanych wyników pomiarów. Stąd należało przyjąć, że zamawiający w pkt 4.9.1 i 4.9.2. OPZ określił, że wykonawcy mogą oferować urządzenia referencyjne lub niereferencyjne. Zgodnie z jego treścią pkt 4.9.1 i 4.9.2 części I do OPZUrządzenie powinno posiadać: 4.9.1. W przypadku wykorzystania metody referencyjnej lub z potwierdzoną równoważnością do metody referencyjnej świadectwo wzorcowania lub deklarację zgodności pomiarów pyłów PM10 i PM2,5, NO2, O3 (jeśli dotyczy) z metodykami referencyjnymi wydane przez akredytowane laboratorium wzorcujące. 4.9.2. W przypadku wykorzystania metody niereferencyjnej lub bez potwierdzonej równoważności do metody referencyjnej - świadectwo/certyfikat wzorcowania (lub dokument równoważny), potwierdzające wstępną kalibrację przez producenta. (…) - wady dokumentacji w zakresie oprogramowania (Lp. nr 29, 47, 48, 75, 77, 86, 96) Ad. 29. Czas przechowywania danych w urządzeniu musi umożliwiać spełnienie warunku § 6 ust 3 i 4 wzoru umowy. Ad. 47. Odnosząc się do treści postanowienia zawartego w część V pkt 1.12 skład orzekający uznał, że nie dotyczył on wprowadzania dowolnych zmian przez zamawiającego tylko przyjmowania dyspozycji zamawiającego w zakresie działania systemu do zbierania i udostępniania danych. Ad. 48. Odnośnie przedmiotowej pozycji odwołujący podobnie jak dla zdecydowanej większości pozycji określonych w tabeli zawartej na stronach 2-31 odwodnia, nie podał żadnej podstawy faktycznej. Izba nie znalazła w argumentacji odwołującego żadnych powodów do nakazywania zmiany treści pkt 1.13 podanej w ramach części V OPZ. Ad. 75. Definicja systemu została zawarta w §1 wzoru umowy. Ponadto jak zwrócił uwagę zamawiający na tym etapie zapotrzebowanie na dodatkową infrastrukturę nie zostało określone, zatem nie jest możliwe wskazanie przez zamawiającego miejsca (repozytorium). Dodatkowo zamawiający wyjaśnił, że przez Usługi hostingowe świadczone na rzecz Zamawiającego w chmurze, miał na myśli usługi świadczone przez inne podmioty na podstawie odrębnych umów. Na podstawie przedmiotowych wyjaśnień Izba nie znalazła powodów do kwestionowania postanowienia wzoru umowy, którego dotyczył przedmiotowy punkt. Ad. 77. Jak wynika ze stanowiska zamawiającego dokonał on zmiany SW Z w tym zakresie i udostępnił link pod którym jest dostępna dokumentacja platformy loT. Odwołujący nie zakwestionował na rozprawie przedmiotowej okoliczności w związku z tym skład orzekający nie znalazł powodu do uwzględnienia przedmiotowego wniosku. Ad. 86. Izba doszła do przekonania, że wykonawca nie ponosi odpowiedzialności za przyczyny nie leżące po jego stronie. To, za co będzie odpowiadał wykonawca obejmują postanowienia umowy a w szczególności §12. Ponadto odwołujący nie wskazał w jaki sposób obecne postanowienie wzoru umowy naruszało przepisy Pzp. Ad. 96. Podobnie jak w drugiej części odniesienia się do pkt 86 skład orzekający uznał, że odwołujący nie wskazał w jaki sposób obecne postanowienie wzoru umowy naruszało przepisy Pzp. - inne wady (Lp. nr 72, 73, 85, 88, 92). Podobnie jak dla zdecydowanej większości wniosków podniesionych w tabeli zawartej w odwołaniu, odwołujący nie podał właściwie żadnego uzasadnienia dla przedmiotowych wniosków, nie wskazał w jaki sposób obecne postanowienie wzoru umowy naruszają przepisy Pzp oraz nie podał postulowanego stanu jaki w jego ocenia miałby mieć miejsce po uwzględnieniu przedmiotowych wniosków (poza pkt 88). Składu orzekającego nie przekonały także dowody złożone przez odwołującego wraz z pismem z dnia 27 czerwca 2021 r. w ramach przedmiotowego zarzutu. Pierwszym z nich było opracowanie pn.: Moc uzyskiwana z paneli słonecznych w zależności od kierunku montażu i zacienienia paneli. Dla panelu 30W a zasilanie czujnika jakości powietrza. Dowód ten został złożony na okoliczność tego, że bez danych na temat nasłonecznienia występującego w danej lokalizacji nie jest możliwe prawidłowe dobranie panelu słonecznego, co ma wpływ na moc np. 30W, 40W, 50W, 60W i może doprowadzić do wahań w przedziale cenowym od 800 zł do 5.000 zł netto w zależności od wybranego i zastosowanego rozwiązania do konkretnej lokalizacji. Przedmiotowy dowód dotyczył panelu o mocy 30W i o ile rzeczywiście potwierdzał znaczenie nasłonecznienia dla prawidłowego doboru panelu dla danej lokalizacji to nie potwierdzał tak dużych różnić w cenach jakie wskazywał odwołujący, a ponadto możliwość korzystania z paneli słonecznych nie jest jedyną możliwością dotyczącą własnego źródła zasilania urządzenia (zamawiający przykładowo podał także akumulator). Druga grupa dowodów obejmowała 9 zdjęć przykładowych instalacji urządzeń wraz z alternatywnym źródłem zasilania. Skład orzekający nie kwestionuje okoliczności uzależnienia doboru panelu w zależności od nasłonecznienia. Przy czym odwołujący zdaje się zakładać wyłącznie scenariusz, w którym w przypadku zastosowania urządzenia z własnym źródłem zasilania konieczne będzie zastosowanie najbardziej kosztownego rozwiązania (np. panelu o najwyższej mocy). Odwołujący nie przedstawił żadnych danych co do warunków nasłonecznienia na terenie m. st. Warszawy i okolic w odniesieniu do stosowania paneli fotowoltaicznych o określonej mocy, ani nie złożył dokumentu wskazującego na praktykę stosowania paneli o określonej mocy w tego typu instalacjach. Ponadto należy przypomnieć, że zamawiający określił, że urządzeń o własnym źródle zasilania ma być ok. 33, przy czym w 50 lokalizacjach możliwa jest zmiana lokalizacji, co oznacza, że ilość urządzeń korzystających z własnego zasilania może być znikoma. Na trzecią grupę dowodów składały się odpowiedzi otrzymane z rynku od firm instalacyjno-monterskich wraz z cenami oraz cenniki tego typu robót pobrane stron internetowych firm instalacyjno-budowlanych (odwołujący złożył pięć dokumentów: trzy cenniki i dwie wyceny uzyskane w odpowiedzi na zapytanie). W pierwszej kolejności należy wskazać, że w przypadku dowodów stanowiących odpowiedzi na pytania odwołujący nie przedstawił treści zapytania lub zapytań, na które następnie otrzymał odpowiedzi. Po drugie oba podmioty udzielające odpowiedzi mimo deklaracji wskazującej, że nie są w stanie wycenić prac za pomocą metody ryczałtowej, były w stanie przedstawić taką wycenę. Po trzecie jeśli chodzi o złożone cenniki to potwierdzały one co najwyżej, że podmioty nimi objęte mają w swojej ofercie bardzo szeroki wachlarz świadczonych usług. W związku z powyższym Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 Pzp. W zakresie zarzutu podniesionego w pkt 2 petitum odwołania, Izba stwierdziła, że na wstępie należy wskazać, że zamawiający w dniu 28 czerwca 2021 r. dokonał modyfikacji treść pkt 4.9.1 i 4.9.2 części I OPZ. W wyniku tej modyfikacji treść przedmiotowych fragmentów kształtowała się następująco: 4.9 Urządzenie powinno posiadać: 4.9.1 W przypadku wykorzystania metody referencyjnej lub z potwierdzoną równoważnością do metody referencyjnej świadectwo wzorcowania lub deklarację zgodności pomiarów pyłów PM10 i PM2,5, NO2, O3 (jeśli dotyczy) z metodykami referencyjnymi wydane przez akredytowane laboratorium wzorcujące. 4.9.2 W przypadku wykorzystania metody niereferencyjnej lub bez potwierdzonej równoważności do metody referencyjnej - świadectwo/certyfikat wzorcowania (lub dokument równoważny), potwierdzające wstępną kalibrację przez producenta. Dodatkowo Urządzenie powinno być zweryfikowane w oparciu o pomiary wykonane metodą referencyjną (lub równoważną do tej metody). Podstawą oceny są wyniki długoterminowych (w rozumieniu poniższego pkt 6) pomiarów porównawczych użytych Urządzeń z urządzeniem referencyjnym (przeprowadzonych zgodnie z warunkami opisanymi w punktach 5 oraz 6.3. i 6.4.), potwierdzających spełnienie minimalnych wymaganych parametrów użytych Urządzeń z urządzeniem referencyjnym, o których mowa w pkt. 5. Jednocześnie należy dostarczyć zestaw danych pomiarowych z pomiarów równoległych testowanych Urządzeń i urządzeń referencyjnych (lub równoważnych), wraz ze wskazaniem dat i miejsc prowadzenia pomiarów, rodzaju (modelu) urządzenia działającego w oparciu o metodykę referencyjną (lub równoważną), użytego w pomiarach równoległych wraz z dokumentacją potwierdzającą jego referencyjność (lub, w przypadku stacji pomiarowej PMŚ kod i nazwę stacji), a także wartości błędów pomiarowych z wyjaśnieniem metodyki szacowania błędów, wyznaczony współczynnik korekcyjny oraz opis warunków (w szczególności meteorologicznych), w których badania były przeprowadzone. Stanowisko kalibracyjne nie powinno znajdować się dalej niż w odległości 100 m od stacji wzorcowej w oparciu o wyniki której wykonuje się wzorcowanie Urządzenia; Następnie w wyniku kolejnego odwołania, wniesionego przez odwołującego w dniu 8 lipca 2021 r., które nie było rozpatrywane w ramach przedmiotowej sprawy, odwołujący w zarzucie oznaczonym pkt 6 zakwestionował zmodyfikowane postanowienia pkt 4.9.1 i 4.9.2 części I OPZ. Tym samym dokonana przez zamawiającego modyfikacja z dnia 28 czerwca 2021 r., w powiązaniu z kolejnym odwołaniem kwestionującym przedmiotową modyfikację, uczyniła niniejszy zarzut bezprzedmiotowym. W tym kontekście Izba uznała, że rozstrzyganie co do postanowień SW Z, które stały się nieaktualne i mają co najwyżej znaczenie historyczne, nie znajduje uzasadnienia w ustawie i byłoby działaniem niecelowym. Co więcej, rozstrzyganie co do nieistniejących już treści SW Z stoi w sprzeczności z art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, który do uwzględnienia odwołania wymaga stwierdzenia naruszenia przepisów Pzp, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Takiego wpływu nie miały i nie będą mieć zapisy historyczne, które już w żaden sposób nie wiążą zamawiającego, wykonawców, a także Izby, która z mocy ustawy ma obowiązek uwzględnienia zmiany dokumentacji postępowania. Warto także przypomnieć, że odwołujący w dniu 8 lipca 2021 r. wniósł kolejne odwołanie, które dotyczyło m.in. zmodyfikowanej treści pkt 4.9.1 i 4.9.2 części i OPZ. Odnosząc się merytorycznie do tej modyfikacji, Izba dokonałaby nieuprawnionego rozpoznania części zarzutów postawionych w innym odwołaniu, pozostającym poza kognicją składu orzekającego, co byłoby rażącym naruszeniem art. 555 Pzp, zgodnie z którym Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Tym samym, zarzut naruszenia art. 124 w zw. z art. 128 ust. 6 Pzp w zw. z § 9 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, jako zarzut bezprzedmiotowy został przez skład orzekający oddalony. Jeśli chodzi o zarzut zawarty w pkt 3 petitum odwołania, odwołujący w piśmie z dnia 13 lipca 2021 r. wskazał, że podtrzymuje wnioski dotyczące postanowień powodujących, że realizacja umowy i jej zakres jest zależna od działań podmiotów trzecich, niebędących stroną umowy o zamówienie publiczne ani niebędących uczestnikami postępowania w zakresie pozycji z tabeli pkt 11, 54, 55, 57, 58, 60, 61, 62, 63, 79, 80, 89, 90, 93. Przedmiotowy zarzut był ściśle powiązany z zarzutem podniesionym w ramach pkt 1, który został oddalony. Stanowisko Izby podane w uzasadnieniu dla oddalenia zarzutu z pkt 1, a w szczególności w ramach powyżej wskazanych punktów pozostało aktualne w związku z tym powielanie go w tym miejscu nie było konieczne. Izba zwróciła jedynie uwagę, że odwołujący podnosił, iż przyjęty przez zamawiającego sposób opisu przedmiotu zamówienia może spowodować uzyskanie wysokich cenowo ofert, co z punktu widzenia wydawania środków publicznych byłoby niecelowe. Przedmiotową argumentację Izba uznała za nieudowodnioną. Przystępując do opracowania koncepcji realizacji zamówienia zamawiający miał de facto dwa wyjścia. Po pierwsze mógł zdecydować się na wskazanie lokalizacji przez podanie adresów, a w zakresie mikrolokalizacji oraz pozyskania szczegółowych zgód lub pozwoleń polegać na profesjonalizmie wykonawców. Po drugie zamawiający mógł te wszystkie szczegółowe działania poczynić we własnym zakresie, pozostawiając wykonawcy wyłącznie kwestie samej dostawy urządzeń wraz z „prostym” montażem. Każde z tych rozwiązań ma swoje wady i zalety. Zamawiający wybrał pierwsze rozwiązanie, natomiast odwołujący w wyniku wniesionego odwołania próbował doprowadzić do zastosowania drugiego opisanego powyżej sposobu. W ocenie składu orzekającego odwołujący nie udowodnił, że to drugie rozwiązanie byłoby korzystniejsze dla zamawiającego. Na pierwszy rzut oka pierwsze rozwiązanie wydaje się bardziej kosztochłonne, ponieważ obejmuje wycenę wielu działań i potencjalnych ryzyk przez wykonawcę, co z pewnością wpłynie na cenę. Jednakże nie można zapominać, że drugie wskazane powyżej rozwiązanie wymusiłoby na zamawiającym podjęcie szczegółowych i długotrwałych działań zmierzających do ustalenia mikrolokalizacji oraz uzyskania wszystkich koniecznych zgód i pozwoleń związanych z montażem urządzenia. Z dużą dozą pewności można też założyć, że zamawiający w takim układzie byłby zmuszony do wybrania zewnętrznego podmiotu, który musiałby ustalić dla zamawiającego te wszystkie okoliczności, co w dłuższej perspektywie wpłynęłoby także na zwiększenie kosztów całej inwestycji. Tym samym Izba nie miała powodów do uznania, że wybrane przez zamawiającego rozwiązanie będzie ewidentnie droższe od sposobu, który próbował forsować odwołujący. Izba stwierdziła ponadto, że nie miały znaczenia na rozstrzygnięcia dowody złożone na rozprawie przez przystępujacego Expander Integrator IT Sp. z o.o. tj. wydruki dwóch artykułów z portalu Urzędu Miasta Warszawy: pt. „Warszawskie oświetlenie w nowej oprawie” z dnia 7 lipca 2020 r. oraz pt. „Warszawa w lepszym świetle” opublikowany w dniu 13 stycznia 2021 r. Przedmiotowe dowody zostały złożone na okoliczność tego, że m. st. Warszawa przygotowuje się do wymiany oświetlenia oraz konstrukcji, na których te oświetlenia są zamieszczone. W związku z tym przystępujący przedstawił trzy wątpliwości: po pierwsze co do ostatecznej lokalizacji czujników, które mają być zamieszczone na latarniach, po drugie problemy w związku z ewentualnym przeniesieniem czujników zamieszczonych na latarniach w związku z modernizacją oświetlenia oraz po trzecie, badań jakie z pewnością będą prowadzone w związku z modernizacją oświetlenia w kontekście wpływu zamieszczonych czujników na zmodernizowane oświetlenie. W ocenie składu orzekającego powyższe wątpliwości należało uznać za bezpodstawne. Przystępujący nie wyjaśnił kiedy dokładnie ma nastąpić wymiana oświetlenia w Warszawie, czy wymiana oświetlenia będzie pokrywać się w czasie z działaniami dotyczącymi realizacji przedmiotowego zamówienia oraz czy będzie dotyczyła latarni wymienionych w lokalizacjach podanych w załączniku nr 1 do OZP. Zważywszy na powyższe Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 7 pkt 32 w zw. z art. 431 Pzp. W ostatniej kolejności Izba odniosła się do dwóch ostatnich zarzutów odwołania dotyczących zastosowanej przez zamawiającego opcji. Jeśli chodzi o zarzut z pkt 5 należało wyjść z założenia, że zamawiający ma możliwość zawarcia umowy na czas oznaczony dłuższy niż 4 lata, której przedmiotem są świadczenia powtarzające się lub ciągłe, jeżeli dodatkowo zaistnieje jedna z przesłanek, tj.: 1) wykonanie zamówienia w dłuższym okresie niż 4-letni spowoduje oszczędność kosztów realizacji zamówienia lub 2) uzasadnione jest to zdolnościami płatniczymi zamawiającego lub 3) uzasadnione jest to zakresem planowanych nakładów oraz okresem niezbędnym do ich spłaty. Powyższe warunki mają charakter rozłączny, tj. zaistnienie któregokolwiek z nich pozwala na zawarcie umowy (której przedmiotem są świadczenia powtarzające się lub ciągłe) na okres oznaczony, dłuższy niż 4 lata. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podał argumentację dotyczącą spełniania przesłanek określonych w art. 434 ust. 2 Pzp. Odnosząc się do kwestii przedmiotu umowy jako świadczenia powtarzającego się lub ciągłego zamawiający przywołał § 1 ust. 4 wzoru umowy wskazujący na świadczenie usług utrzymania/serwisu systemu do zbierania i udostępniania danych. Przywołał także w tym zakresie poglądy doktryny oraz stanowisko UZP zawarte w opinii Szacowanie wartości zamówienia na dostawy i usługi powtarzające się okresowo. Dodatkowo zamawiający zwrócił uwagę na przesłankę oszczędności kosztów realizacji zamówienia i w tym zakresie również przywołał poglądy doktryny oraz wskazał na uzasadnienie zawarte w protokole, które stwierdzało, że decyzja zamawiającego dająca mu uprawnienie do zawarcia umowy na okres dłuższy niż 4 lata była podyktowana tym, że rozwiązanie to spowoduje oszczędności kosztów realizacji zamówienia w stosunku do okresu czteroletniego. Tymczasem argumentacja odwołującego w powyższym zakresie zupełnie nie odnosiła się do przesłanek zastosowania art. 434 ust. 2 Pzp, ani do przywołanej powyżej argumentacji zamawiającego. W przypadku zarzutu wskazanego w pkt 6 petitum odwołania Izba przede wszystkim zwróciła uwagę na modyfikację § 2 ust. 2 wzoru umowy, która nastąpiła w dniu 28 czerwca 2021 r. Treść ww. postanowienia prezentowała się następująco: W ramach realizacji niniejszej Umowy Zamawiający przewiduje możliwość skorzystania z prawa opcji, którego realizacja skutkować będzie: 1) dostawą, montażem, uruchomieniem dodatkowych Urządzeń, o których mowa w § 1 ust. 3 pkt 1 i 2, oraz zintegrowaniem ich z Systemem do zbierania i udostępniania danych przy założeniu, że łączna liczba tych Urządzeń nie przekroczy 100 sztuk. W przypadku skorzystania przez Zamawiającego z prawa opcji, Zamawiający w oświadczeniu, o którym mowa w ust. 3, określi lokalizację oraz termin realizacji dostawy, montażu i uruchomienia Urządzeń, przy czym nie będzie on krótszy niż 3 miesiące od daty doręczenia oświadczenia, lub 2) przedłużeniem okresu świadczenia przez Wykonawcę usług utrzymania/serwisu określonych w § 1 ust. 4 o okres do 6 (sześciu) lat licząc od dnia zakończenia podstawowego okresu realizacji Etapu II. W przypadku skorzystania przez Zamawiającego z tej opcji, Zamawiający w oświadczeniu, o którym mowa w ust. 3, określi okres przedłużenia świadczenia usług utrzymania/serwisu wraz ze wskazaniem gmin, którego dotyczyć będzie prawo opcji. Zamawiający zastrzega, że wartość opcji wraz z zamówieniem podstawowym, w zakresie świadczenia przez Wykonawcę usług utrzymania/serwisu nie może przekroczyć wartości równej 80 % wykorzystanych środków na realizację Etapu I wraz z wykorzystanym prawem opcji, o którym mowa w pkt 1 powyżej. Odwołujący zupełnie nie odniósł się do zmodyfikowanych powyżej postanowień w kontekście dyspozycji zawartej w art. 441 Pzp, szczególnie w zakresie wspomnianych w odwołaniu okoliczności skorzystania z opcji w sposób dający całkowitą dowolność zamawiającemu oraz modyfikujący ogólny charakter umowy. W tym kontekście Izba nie dopatrzyła w postanowieniach SW Z ukształtowania przez zamawiającego prawa opcji niezgodnie z treścią art. 441 Pzp. Skorzystanie z opcji jest uprawnieniem zamawiającego. Realizacja opcji może, ale nie musi, nastąpić w zależności od zapotrzebowania zamawiającego i na skutek jego dyspozycji w tym zakresie. Tym samym zamawiający prawidłowo uchwycił istotę prawa opcji przez wskazanie, że służy ona zamawiającemu jako zastrz…

…Sygn. akt: KIO 1508/25 WYROK Warszawa, dnia 12 maja 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Andrzej Niwicki Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 maja 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 kwietnia 2025 r. przez Ecopell sp. z o.o. z siedzibą w Januszowicach, poczta Słomniki w postępowaniu prowadzonym przez Zakład Utylizacji Odpadów sp. z o.o. z/s w Siedlcach orzeka: 1.odwołanie oddala. 2. kosztami postępowania obciąża Ecopell sp. z o.o. z siedzibą w Januszowicach i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (piętnaście tysięcy) uiszczoną przez Ecopell sp. z o.o. z siedzibą w Januszowicach, poczta Słomniki tytułem wpisu od odwołania; Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący:…………................. Sygn. akt: KIO 1508/25 Uzasadnienie Zamawiający - Zakład Utylizacji Odpadów sp. z o.o. z/s w Siedlcach prowadzi postępowanie pod nazwą: „Usługa odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów wielkogabarytowych o kodzie 20 03 07 pochodzących z Zakładu Utylizacji Odpadów sp. z o.o. z siedzibą w Siedlcach, Zakład w Woli Suchożebrskiej”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dz.Urz.UE nr 70042-2025 z 31 stycznia 2025 r., nr Dz.U. S: 22/2025 Odwołujący wniósł odwołanie na naruszenie przez zamawiającego przepisów p.z.p. oraz ustawy z 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz.U.2023.1587). Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy pzp: 1.Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b - przez jego zastosowanie i uznanie, że złożona przez Odwołującego się oferta nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. 2.Art. 118 ust. 1 w zw. z art. 117 ust. 2 - przez ich zastosowanie i błędne uznanie, że korzystanie przez Ecopell sp. z o.o. z zasobu podmiotu trzeciego przy wykonaniu części zamówienia nie jest korzystaniem ze zdolności technicznej lub zawodowej. 3.Art. 99 ust. 1 i 4 – przez błędne sformułowanie OPZ i SW Z, co zawęziło krąg podmiotów mogących zrealizować zamówienia w sposób niezgodny z prawem powszechnie obowiązującym i nieznajdujący uzasadnienia faktycznego i prawnego. 4.Art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 117 ust. 2 - przez zaniechanie zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji oraz prowadzenie postępowania wbrew zasadzie przejrzystości, polegające na podejmowaniu przez Zamawiającego sprzecznych w stosunku do siebie czynności, tj. oparciu odrzucenia oferty na czynności unieważnionej, a także uznaniu, że w przypadku współdziałania wykonawcy z innym podmiotem konieczne było współdziałanie wyłącznie w ramach konsorcjum wykonawców. 5.Art. 83 ust. 3 pkt 4 – Zamawiający zawęził krąg wykonawców w sposób uniemożliwiający realizację zamówienia zgodnie z celami p.z.p. oraz ustawy o odpadach, a w szczególności wbrew zasadzie zrównoważonego rozwoju i dbania o ochronę środowiska, co stanowi również naruszenie unormowań Konstytucyjnych w tym zakresie. W pierwszej kolejności zauważył, że zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 2 ustawy o odpadach „ 1. Ilekroć w ustawie jest mowa o: 2) gospodarowaniu odpadami - rozumie się przez to zbieranie, transport lub przetwarzanie odpadów, w tym sortowanie, wraz z nadzorem nad wymienionymi działaniami, a także późniejsze postępowanie z miejscami unieszkodliwiania odpadów oraz działania wykonywane w charakterze sprzedawcy odpadów lub pośrednika w obrocie odpadami”. Ta definicja legalna prowadzi do dalszych rozważań w zderzeniu ze stanem faktycznym niniejszego zamówienia publicznego. Wskazać w tym miejscu należy szczególnie na dwa pytania skierowane do Zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz na odpowiedzi Zamawiającego: •Pytanie nr 4: Czy Zamawiający zgodnie z Art. 121 Ustawy PZP Zastrzega obowiązek osobistej realizacji kluczowego zadania w postaci zagospodarowania odpadów? Odpowiedź Zamawiającego: Tak. •Pytanie nr 16: Uprzejmie prosimy o zmianę zapisów SW Z dotyczących podwykonawstwa tj. swobodną(a nie jedynie w sytuacjach awaryjnych) możliwość powierzenia części zamówienia związanej z przetwarzaniem odpadów podwykonawcom. Brak możliwości powierzenia części przedmiotu zamówienia w zakresie zagospodarowania odpadów podwykonawcom jeszcze bardziej ograniczy konkurencyjność postepowania tj. rynek ograniczy się do kilku bardzo dużych wykonawców z własnymi instalacjami, którzy w oferowaną cenę będą musieli również wkalkulować potencjalne kary umowne i ryzyka, co przełoży się na wyższą stawkę jaką otrzyma Zamawiający. Takie działanie nie jest zgodne z interesem publicznym i stwarza potencjalne ryzyko naruszenia dyscypliny finansów publicznych. Zgodnie z powyższym uprzejmie prosimy o zmianę zapisów SWZ w tym zakresie. Odpowiedź Zamawiającego: Zamawiający podtrzymuje zapisy SWZ w tym zakresie. Zamawiający odrzucił możliwość zmiany zapisów SW Zw kwestii podwykonawstwa w zakresie zagospodarowania odpadów, a tym samym bardzo zawęził krąg potencjalnych wykonawców, jedynie do podmiotów które posiadają własne instalacje do przetwarzania odpadów z mocami przerobowymi w ilości odpowiadającej minimum szacowanej ilości przedmiotu zamówienia. Takie ograniczenie stanowi naruszenie art. 462 ust. 1 PZP, który stanowi, że wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Przepis ten w pełni umożliwia na mocy przepisów prawa powszechnie obowiązującego taki model realizacji przedmiotowego zamówienia, który zaproponował Odwołujący się. Przywołać w tym miejscu należy wyrok KIO 507/23, zgodnie z którym: „Możliwość zatrudniania podwykonawców jest jednym z podstawowych uprawnień wykonawcy w toku realizacji zamówienia publicznego. Na mocy art. 462 p.z.p., wykonawca pozostaje w pełni uprawniony do realizowania zamówień publicznych przy ich pomocy. Wykonawca zatrudnia podwykonawcę na własny koszt i ryzyko, zobowiązany jest więc do kontroli wykonywanych przez niego prac, w tym do odbioru, łączenia poszczególnych elementów, a finalnie do zaoferowania tej pracy zamawiającemu jako świadczenia własnego. (…) Doświadczenie uzyskiwane przez podwykonawcę w związku z realizowanym zamówieniem należy traktować dwojako - zarówno jako doświadczenie własne podwykonawcy, jak i doświadczenie generalnego wykonawcy. Przyjęcie odmiennego poglądu doprowadziłoby do wniosku, iż niemożliwe byłoby wykazywanie się doświadczeniem realizacji określonej usługi lub roboty budowlanej przez podmiot, za wykonanie takich prac odpowiedzialny i który uprzednio je zaoferował”. Stanowisko to wzmacnia również teza wyroku KIO 215/22. Nie ma wątpliwości, że zakres wykonywania usługi powierzony podwykonawca będzie miał charakter jedynie częściowy względem całości zamówienia, ponadto to właśnie podwykonawca posiada odpowiednie zezwolenie wymagane przepisami prawa powszechnie obowiązującego do wykonania tej części zamówienia, co pozostaje w pełni koherentne z ideą konieczności posiadania odpowiednich uprawnień do wykonania zamówienia publicznego. Należy podkreślić, że podwykonawca nie przekazuje Odwołującemu uprawnień wynikających z posiadanego przez podwykonawcę zezwolenia, a jedynie przekazuje mu swoje zdolności techniczne i zawodowe (związane z posiadanym zezwoleniem), co jest w pełni zgodne z dyspozycją art. 118 ust. 1 p.z.p. Powyższe powoduje, że Odwołujący spełnia wszelkie wymogi przedmiotowego zamówienia. W szczególności należy zwrócić uwagę na fakt, że w odpowiedzi na pytanie Odwołującego Zamawiający stwierdził jedynie konieczność osobistej realizacji kluczowego zadania, a w niniejszym stanie faktycznym Odwołujący posiada wszelkie uprawnienia do zrealizowania kluczowego zadania. Ponadto, należy stwierdzić, że Odwołujący się realizował już szereg zamówień publicznych w tożsamym modelu biznesowym, co nie budziło nigdy niczyich wątpliwości, ani zastrzeżeń. Dowody: listy referencyjne. Nie może również pozostać obojętnym okoliczność, iż Odwołujący się posiada wyjątkową skuteczność w najefektywniejszym recyklingu odpadów będących przedmiotem zamówienia. Dowody: oświadczenia oraz listy referencyjne. Dodatkowo należy wskazać, że zgodnie z art. 99 ust. 1 p.z.p. „Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty”. W niniejszym stanie faktycznym Zamawiający wskazał, że przedmiotem zamówienia jest: „Usługa odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów…”, pojęcie gospodarki odpadami zawiera między innymi w swoim znaczeniu zbieranie, co stwarza możliwość do stwierdzenia, iż stworzony przez Zamawiającego OPZ nie jest opisany jednoznacznie. Ponadto, według art. 99 ust. 4 p.z.p. „Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów”. W odpowiedzi na pytania dotyczące SW Z oraz w OPZ i tytule zamówienia, Zamawiający jasno określa na czym ma polegać przedmiot zamówienia („Usługa odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów …”). Podczas zadanych pytań w odpowiedzi na pytanie nr 4 Zamawiający również potwierdził, że Wykonawca musi wykonać kluczowe zadanie w postaci zagospodarowania odpadów osobiście. W każdym przypadku Zamawiający posługuje się terminem „zagospodarowanie” jednak w wymaganiach podkreśla, iż o wykonanie tego zamówienia mogą ubiegać się jedynie potencjalni Wykonawcy, którzy posiadają własne instalacje z możliwością przetwarzania odpadów. Zamawiający w głównych kryteriach zamówienia (OPZ) stosuje szeroko pojęte zagospodarowanie odpadów, a jednak końcowo mocno ogranicza wykonanie tego zamówienia dla podmiotów posiadających zezwolenia na przetwarzanie odpadów. Dodatkowo nawet na prośbę zawartą w pytaniu nr 16 zadanym do tego postępowania Zamawiający pozostaje nieugięty i trzyma się swoich wcześniejszych założeń w SWZ, co pozostaje w sprzeczności z odpowiedzią Zamawiającego do pytania nr 4. Zgodnie z art. 16 p.z.p. „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; przejrzysty; proporcjonalny”. W tym przypadku można potwierdzić wcześniej przyjęte stwierdzenia, Zamawiający nie przygotował jasno SW Z postępowania oraz zacieśnił krąg wykonawców do minimum. Zamawiający nie wziął pod uwagę równego traktowania wykonawców. Podmioty, które posiadają stosowne decyzję umożliwiające przetwarzanie odpadów nie jako jedyne mogą wykonać rzetelnie to zamówienie. W wielu przypadkach podmioty posiadające decyzję uprawniające na zbieranie odpadów posiadają zawarte umowy współpracy z instalacjami, które posiadają decyzję na przetwarzanie odpadów tym samym końcowy efekt wykonanego zamówienia jest taki sam bądź nawet lepszy, np. dzięki osiągnięciu wyższych poziomów recyklingu oraz aspekcie finansowym wykonania tego zamówienia. Zgodnie z art. 83 p.z.p. „1. Zamawiający publiczny, przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia, dokonuje analizy potrzeb i wymagań, uwzględniając rodzaj i wartość zamówienia. 2. Analiza, o której mowa w ust. 1, obejmuje w szczególności /…/.: Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienia czynności wyboru oferty Green Petrol sp. z o.o., - unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, - dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania, gdyż jego oferta została odrzucona. Załączniki: oświadczenia; listy referencyjne; Decyzja -zbieranie odpadów Ecopell Sp.z o.o. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania w całości bądź też odrzucenie odwołania w całości. UZASADNIENIE Odnosząc się do zarzutu naruszenia określonego w pkt 1 odwołania zamawiający wyjaśnia, że zarzut naruszenia art. 226 pkt 2 lit. b pzp jest bezzasadny ponieważ w postępowaniu Zamawiający w specyfikacji warunków zamówienia (SW Z) jasno określił, że w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu będzie żądał przedłożenia aktualnego zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie przetwarzania odpadów o kodzie 20 03 07 w ilości nie mniejszej niż określona w przedmiocie zamówienia, natomiast w zakresie transportu odpadów aktualnego wpisu do rejestru podmiotów wprowadzających, produkty w opakowaniach i gospodarujących odpadami prowadzonego przez właściwego marszałka województwa na podstawie art. 50 ust.1. pkt 5 ustawy z 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz.U. 2023 r. poz.1587 ze zm.) lub innego dokumentu uprawniającego do transportu odpadów. Z dokumentu JEDZ złożonego wraz z ofertą w trybie art. 125 ust. 1. Część IV Kryteria kwalifikacji wynikało, że Odwołujący uznał, że do wykonania przedmiotu zamówienia nie są wymagane żadne zezwolenia. W związku z tym, że Odwołujący jednak złożył ofertę w postępowaniu, w którym wymagane są określone uprawnienia, Zamawiający podjął wątpliwość czy takie wypełnienie dokumentu JEDZ wynika z pomyłki Odwołującego czy też jest jego świadomym działaniem i wezwał go do złożenia wyjaśnień w tym zakresie. Pismem z 19.03.2025 r. Odwołujący wyjaśnił, że zaznaczenie w dokumencie JEDZ Część IV Kryteria kwalifikacjiodpowiedzi było spowodowane pomyłką i przesłał nową wersję dokumentu JEDZ, w którym w Części IV Kryteria kwalifikacji zaznaczył odpowiedź „tak” i określił posiadane uprawnienia jako decyzja na zagospodarowanie i transport odpadów o kodzie 20 03 07 wpisane do rejestru BDO pod nr 000031216, oraz dodatkowo wymienił zezwolenie na przetwarzanie odpadów o kodzie 20 03 07 wydane spółce Bio MED sp. z o. o. wpisane do rejestru BDO pod nr 000001928 . Obie decyzje Odwołujący dołączył do wyjaśnienia. Dowód: dokument JEDZ Część IV Kryteria kwalifikacjidołączony do oferty wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 17.03.2025 r. wyjaśnienia Odwołującego wraz z nową wersją dokumentu JEDZ. (w dokumentacji postępowania). Zamawiającysprawdził, że wymieniona decyzja znak SR-III-7244.1.60. Marszałka Województwa Mazowieckiego z dnia 15 maja 2024 r. zmieniająca wcześniejszą decyzję Starosty Krakowskiego jest decyzją zezwalającą na zbieranie m.in. odpadów o kodzie 20 03 07, a nie na zagospodarowanie odpadów o takim kodzie, jak to podaje Odwołujący. Dowód: decyzja znak SR-III-7244.1.60. Marszałka Województwa Mazowieckiego z dnia 15 maja 2024 r. zmieniająca wcześniejszą decyzję Starosty Krakowskiego zezwalająca na zbieranie ( w dokumentacji postępowania) Dodatkowo Zamawiający wyjaśnia, że w SW Z w części III „Opis przedmiotu zamówienia” uściśliłprzedmiot zamówienia w zakresie zagospodarowania odpadów wymagając aby zagospodarowanie to odbywało się w procesach wyszczególnionych w Załączniku Nr 1 do ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz.U. z 2023 poz. 1587). Załącznik ten nosi tytuł : NIEW YCZERPUJĄCY W YKAZ PROCESÓW ODZYSKU. Zgodnie z art. 3 ust.1. pkt 2 tej ustawy gospodarowanie odpadami to m.in. przetwarzanie , które zgodnie z art.3 ust.1 pkt 21 tej ustawy obejmuje m.in. procesy odzysku , w tym przygotowanie poprzedzające odzysk lub unieszkodliwianie. Procesy te określa wymieniony wyżej Załącznik Nr 1. Zatem Zamawiający określając w SW Z, że zagospodarowanie ma polegać na poddaniu odpadów jednemu z tam wymienionych procesów odzysku, który zawiera się w pojęciu przetwarzania odpadów precyzyjnie określił, że przedmiotem zamówienia jest przetworzenie w procesie odzysku. Zgodnie z art. 41a ustawy o odpadach na przetwarzanie odpadów jest wymagane zezwolenie na przetwarzanie odpadów, a nie zezwolenie na zbieranie odpadów, które posiada Odwołujący. W takiej sytuacji zasadne było odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b pzp jako oferty wykonawcy nie spełniającego warunków udziału w postępowaniu. Odnosząc się do zarzutu określonego w pkt 2. tj. do naruszenia art. 118 ust.1 w zw. z art. 117 ust.2 - przez ich zastosowanie i błędne uznanie, że korzystanie Ecopell sp. z o.o. z zasobu podmiotu trzeciego przy wykonaniu części zamówienia nie jest korzystaniem ze zdolności technicznej lub zawodowej, Zamawiający wyjaśnia, że wobec wymogu posiadania przez wykonawcę uprawnienia do przetwarzania odpadów określonego w SW Z, a wynikającego z art. 41a ust. 1 ustawy o odpadach Odwołujący nie może w tym zakresie korzystać z uprawnień podwykonawcy ponieważ jest to sprzeczne z art.118 ustawy Pzp. Nie jest bowiem możliwe poleganie na potencjale podmiotu trzeciego w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej, innymi słowy: jeżeli do wykonania przedmiotu zamówienia przepisy wymagają określonego zezwolenia, którego wykonawca nie posiada (w przedmiotowym przypadku zezwolenia na przetwarzanie ), to takiego zezwolenia nie można zastąpić zezwoleniem podmiotu trzeciego lub podwykonawcy, który takie zezwolenie posiada. Odwołujący nie posiada wymaganego ustawą o odpadach i SW Z zezwolenia na przetwarzanie odpadów, posiada inne zezwolenie, zezwolenie na zbieranie odpadów, a w związku z tym nie może korzystać w zakresie uprawnień do przetwarzania z potencjału podwykonawcy tj. spółki Bio-Med Sp. z o.o., która takie uprawnienie posiada. Korzystanie z potencjału technicznego i zawodowego tej Spółki byłoby możliwe dopiero wtedy gdyby sam Odwołujący miał wymagane zezwolenie na przetwarzanie odpadów i jednocześnie wspomagał się potencjałem pomiotu trzeciego w zakresie zasobów technicznych lub zawodowych. W takim przypadku zgodnie z art. 118 ust. 2 ustawy Pzp Odwołujący składając ofertę winien określić ten fakt w ofercie, oraz złożyć zobowiązanie podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby do oddania mu dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Natomiast Odwołujący w ofercie nie wskazał żadnego podmiotu udostępniającego zasoby w jakimkolwiek zakresie i zgodnie z art. 123 ustawy Pzp po upływie terminu składania ofert nie może powoływać się na zdolności podmiotu udostępniającego zasoby techniczne i zawodowe spółki Bio-Med Sp. z o.o. Nie został więc naruszony przepis art. 118 ust. 1 ustawy Pzp. Nie nastąpiło też naruszenie art. 117 ust.2 ustawy Pzp ponieważ przepis ten dotyczy spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie uprawnień do określonej działalności gospodarczej w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Spółka Bio-Med Sp. z o. o. została oznaczona jako podwykonawca i nie jest podmiotem ubiegającym się o udzielenie przedmiotowego zamówienia wspólnie z Odwołującym. Oferta została złożona tylko przez Odwołującego tj. spółkę Ecopell sp. z o.o. Dowód: Oferta odwołującego z dnia 11.03.2025 r. w aktach postępowania W takiej sytuacji zarzut naruszenia art. 118 ust. 1 w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy Pzp jest niezasadny. Odnosząc się do zarzutu określonego w pkt 3. tj. naruszenia art. 99 ust.1 i 4 –przez błędne sformułowanie OPZ i SW Z, co zawęziło krąg podmiotów mogących zrealizować zamówienie w sposób niezgodny z prawem powszechnie obowiązującym i nie znajdującym uzasadnienia faktycznego i prawnego. Zamawiający podnosi, że zarzut ten jest nieuzasadniony i spóźniony. Przedmiotem odwołania w tym zakresie jest treść specyfikacji warunków zamówienia stanowiącej zgodnie z art. 7 pkt 29 w zw. z art. 134 pzp, część dokumentów zamówienia i określa w szczególności: określenie przedmiotu zamówienia, warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający określił przedmiot zamówienia jako usługa odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów wielkogabarytowych i jak już wyjaśnił przy uzasadnieniu bezpodstawności zarzutu określonego w pkt 1 zarzutów odwołania w SW Z w części III „Opis przedmiotu zamówienia” uściśliłprzedmiot zamówienia w zakresie zagospodarowania odpadów wymagając aby zagospodarowanie to odbywało się w procesach wyszczególnionych w Załączniku Nr 1 do ustawy o odpadach. Załącznik ten nosi tytuł : NIEW YCZERPUJĄCY W YKAZ PROCESÓW ODZYSKU. Zgodnie z art. 3 ust. 1. pkt 2 tej ustawy gospodarowanie odpadami to m.in. przetwarzanie , które zgodnie z art.3 ust.1 pkt 21 tej ustawy obejmuje m.in. procesy odzysku, w tym przygotowanie poprzedzające odzysk lub unieszkodliwianie. Procesy te określa wymieniony wyżej Załącznik Nr 1. Zamawiający określając w SW Z, że zagospodarowanie ma polegać na poddaniu odpadów jednemu z tam wymienionych procesów odzysku, który zawiera się w pojęciu przetwarzania odpadów precyzyjnie określił, że przedmiotem zamówienia jest przetworzenie w jednym z procesów odzysku. Termin zaskarżenia treści swz stanowiącej część dokumentów zgodnie z art. 515 ust.2 pkt. 1. pzp wynosi 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia dokumentów na stronie internetowej. Publikacja ogłoszenia (czego Odwołujący nie kwestionuje ) nastąpiła 31 stycznia 2025 r. Zatem termin na wniesienie odwołania w tym zakresie minął 10 lutego 2025 r. i zarzuty w tym zakresie winny ulec odrzuceniu. Stanowisko to jest oparte na orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Np. KIO 3755/21, KIO 3209/21, KIO 307/247). Odnosząc się do zarzutu określonego w pkt 4. odwołania tj. naruszenia art.16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 117 ust. 2 pzp przez zaniechanie zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji oraz prowadzenie postępowania wbrew zasadzie przejrzystości polegające na podejmowaniu przez Zamawiającego sprzecznych w stosunku do siebie czynności tj. oparciu odrzucenia oferty na czynności unieważnionej, a także uznaniu, że w przypadku współdziałania wykonawcy z innym podmiotem konieczne było współdziałanie wyłącznie w formie konsorcjum Zamawiający podnosi, że jest to zarzut w części niezrozumiały. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego w związku z niespełnieniem przez niego warunków udziału w postępowaniu tj. w związku z brakiem uprawnień wymaganych ustawą o odpadach i SW Z do wykonania przedmiotu zamówienia. Wbrew zarzutowi podejmując decyzję o odrzuceniu oferty nie mógł się opierać i nie opierał się na jakiejkolwiek czynności unieważnionej, której Odwołujący nawet nie określił ponieważ Zamawiający żadnej czynności w przedmiotowym postępowaniu nie unieważnił. Natomiast zarzut jakoby zamawiający narzucał Odwołującemu współdziałanie wyłącznie w formie konsorcjum jest nieuzasadniony i nieprawdziwy. Zamawiający zawarł w SW Z postanowienia dotyczące wspólnego składania ofert, w tym informację, że w przypadku złożenia oferty wspólnej spełnienie warunku posiadania uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej zostanie spełnione jeżeli co najmniej z wykonawców ubiegających o udzielenie zamówienia posiada wymagane uprawnienia. Informacja ta w żadnym przypadku nie oznaczała konieczności działania w formie konsorcjum, o ile wykonawca samodzielnie spełniał warunki postępowania tj. w przedmiotowym postępowaniu posiadał wymagane uprawnienia. Zamawiający nie wyłączył także możliwości współdziałania wykonawców z podwykonawcami na zasadach określonych w SWZ. Odnosząc się do zarzutu określonego w pkt 5 odwołania tj.: ”zarzutu naruszenia art.83 ust. 3 pkt 4 polegającego na zawężeniu kręgu wykonawców w sposób uniemożliwiający realizację zamówienia zgodnie z p.z.p. oraz ustawy o odpadach, a szczególności wbrew zasadzie zrównoważonego rozwoju i dbania o ochronę środowiska, co stanowi również naruszenie unormowań Konstytucyjnych’’ Zamawiający podnosi, że jest to zarzut niezrozumiały. Analiza potrzeb i wymagań sporządzona na potrzeby stanowiąca jeden z dokumentów dokumentacji postępowania spełnia wymogi powołanego przepisu” art. 83 pzp. Ponadto Zamawiający nie może się odnieść do zarzutu naruszenia „unormowań konstytucyjnych” bo Odwołujący nie wskazał, których naruszenia rzekomo dopuścił się Zamawiający. Powyższe argumenty przemawiają za stanowiskiem Zamawiającego, że: -odwołanie w zakresie żądania określonego pkt. 4 odwołania winno ulec oddaleniu ponieważ jest to czynność, której nakazania przez KIO nie może domagać się Odwołujący, ponieważ czynność wyboru oferty najkorzystniejszej musi być poprzedzona badaniem i oceną ofert. KIO może natomiast nakazać powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, zgodnie z art. 554 ust. 3 pkt 1a ustawy pzp, -odwołanie w zakresie pozostałych żądań winno ulec oddaleniu jako merytorycznie nieuzasadnionych. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron przedstawione na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności izba ustaliła brak przesłanek do odrzucenia odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 pzp, o co wnosił zamawiający. Istotnie, co do zarzutu wskazującego na błędy w specyfikacji i opisie przedmiotu zamówienia termin na ich podnoszenie oczywiście upłynął i zarzut nie podlega rozpatrzeniu, jednakże ta okoliczność nie dotyczy wszystkich zarzutów, a jedynie w takim wypadku odwołanie podlegałoby odrzuceniu. Następnie izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane, a podjęte przez Zamawiającego czynności. Rozstrzygając w sprawie skład orzekający uznał, że odwołanie nie może zostać uwzględnione. Zarzut naruszenia art. 226 pkt 2 lit. b pzp jest bezzasadny ponieważ Zamawiający jasno określił, że w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu będzie żądał przedłożenia aktualnego zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie przetwarzania odpadów o kodzie 20 03 07 w ilości nie mniejszej niż określona w przedmiocie zamówienia, natomiast w zakresie transportu odpadów aktualnego wpisu do rejestru podmiotów wprowadzających, produkty w opakowaniach i gospodarujących odpadami prowadzonego przez właściwego marszałka województwa na podstawie art. 50 ust.1. pkt 5 ustawy z 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz.U. 2023 r. poz.1587 ze zm.) lub innego dokumentu uprawniającego do transportu odpadów. Odwołujący wyjaśnił w toku badania ofert i przesłał nową wersję dokumentu JEDZ, w którym w Części IV Kryteria kwalifikacji zaznaczył odpowiedź „tak” i określił posiadane uprawnienia jako decyzja na zagospodarowanie i transport odpadów o kodzie 20 03 07 wpisane do rejestru BDO pod nr 000031216, oraz dodatkowo wymienił zezwolenie na przetwarzanie odpadów o kodzie 20 03 07 wydane spółce Bio MED sp. z o. o. wpisane do rejestru BDO pod nr 000001928 . Obie decyzje dołączył do wyjaśnienia. Zamawiającysprawdził, że przedstawiono decyzje zezwalającą na zbieranie m.in. odpadów o kodzie 20 03 07, a nie na zagospodarowanie odpadów o takim kodzie. W SW Z Zamawiający określił, że zagospodarowanie ma polegać na poddaniu odpadów jednemu z tam wymienionych procesów odzysku, który zawiera się w pojęciu przetwarzania odpadów precyzyjnie określił, że przedmiotem zamówienia jest przetworzenie w procesie odzysku. Zgodnie z art. 41a ustawy o odpadach na przetwarzanie odpadów jest wymagane zezwolenie na przetwarzanie odpadów, a nie zezwolenie na zbieranie odpadów, które posiada Odwołujący. W takiej sytuacji zasadne było odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b pzp jako oferty wykonawcy nie spełniającego warunków udziału w postępowaniu. Powyższy wymóg swz był jednoznaczny jakkolwiek w odczuciu odwołującego formalny i w toku czynności jednak uznany za wiążący, skoro wykonawca przedłożył dokument zezwolenia dotyczącego przetwarzania odpadów, jakkolwiek dotyczącego podmiotu trzeciego. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 118 ust.1 w zw. z art. 117 ust.2 - przez uznanie, że korzystanie Ecopell sp. z o.o. z zasobu podmiotu trzeciego przy wykonaniu części zamówienia nie jest korzystaniem ze zdolności technicznej lub zawodowej, skład orzekający wyjaśnia, że możliwość polegania na zdolnościach innych podmiotów została w art. 118 ograniczona tylko do sytuacji ekonomiczno-finansowej oraz zdolności techniczno-zawodowych w rozumieniu art. 115 i art. 116 pzp. Wykonawca nie może zatem wykorzystać zasobów podmiotu trzeciego w celu wykazania spełnienia warunków dotyczących zdolności do występowania w obrocie gospodarczym (art. 113) oraz uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej (art. 114) „Wymagany od wykonawcy wpis do rejestru zawodowego lub handlowego, zezwolenie, licencja, koncesja, wpis do rejestru działalności regulowanej lub członkostwo w samorządzie zawodowym stanowią osobiste zdolności wykonawcy i dlatego nie mogą być zastąpione zdolnościami podmiotu trzeciego.” (Prawo zamówień publicznych. Komentarz. UZP Warszawa, teza 3 do art. 118 ustawy pzp.) Odnośnie do zarzutu naruszenia art. 99 ust.1 i 4 –przez błędne sformułowanie OPZ i SW Z stwierdzić należy wprost, że jest on wniesiony po terminie. Odnosząc się do zarzutu określonego naruszenia art.16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 117 ust. 2 pzp należy stwierdzić, iż dotyczy on czynności przygotowania postępowania, zatem również w tym wypadku upłynął termin na ich kwestionowanie w drodze środka ochrony prawnej. W tak ustalonym stanie rzeczy, wobec stwierdzenia, że zamawiający prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia, nie naruszył przepisów ustawy pzp wskazanych przez odwołującego orzeczono, jak w sentencji, zgodnie i na podstawie przepisów prawa, niezależnie od przedstawienia przez odwołującego argumentów wskazujących na proekologiczny profil jego działalności gospodarczej. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 574 oraz art. 575 i 576 ustawy Pzp, a także w oparciu o rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zmianami). Przewodniczący ...………………….. …

…Sygn. akt: KIO 2208/22 WYROK z dnia 1 września 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Poprawa Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 września 2022 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 sierpnia 2022 roku przez wykonawcę J. M. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą J. M. „Eduko” al. Komisji Edukacji Narodowej 36 lok. U 211 02-797 Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gminę Miasta Gdańska z siedzibą w Gdańsku orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert w tym odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę AV Multimedia M. i Spółka Spółka jawna z siedzibą w Kielcach na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Prawo zamówień publicznych; 2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Gminę Miasta Gdańska z siedzibą w Gdańsku i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2 zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 2208/22 Uzasadnienie Zamawiający - Gmina Miasta Gdańska z siedzibą w Gdańsku prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „ZAKUP, DOSTAWA I MONTAŻ WYPOSAŻENIA SZKÓŁ PODSTAWOWYCH W GDAŃSKU W RAMACH PROGRAMU „LABORATORIA PRZYSZŁOŚCI”; sygnatura postępowania: BZP.271.17.2022 (dalej: „Zamówienie” lub „Postępowanie”). Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, z późn. zm.) zwanej dalej jako „Pzp” lub „ustawa”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowana w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: 2022/S 103-288258. Wartość zamówienia: powyżej 215.000 EURO. W dniu 22 sierpnia 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę J. M. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą J. M. EDUKO al. Komisji Edukacji Narodowej 36 lok. U 211 02-797 Warszawa od czynności niezgodnych z przepisami Pzp podjętych przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, oraz od zaniechania przez Zamawiającego czynności, do wykonania których był on zobowiązany na mocy ustawy Pzp, które prowadziły do niezasadnego unieważnienia Postępowania w części nr 1. W przypadku przeprowadzenia czynności badania i oceny oferty dla części nr 1 Postępowania w sposób prawidłowy, oferta wykonawcy AV MULTIMEDIA M. I SPÓŁKA Sp. J. (dalej jako: „Wykonawca AV”) podlegałaby odrzuceniu, zaś oferta Odwołującego znalazłaby się na pierwszym miejscu listy rankingowej, tym samym umożliwiłaby Odwołującemu uzyskanie Zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenia przepisów ustawy Pzp, mające istotny wpływ na wynik w części nr 1 Postępowania: 1. naruszenie art. 255 pkt 6 Pzp w zw. z art. 457 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez bezzasadne i bezprawne unieważnienie postępowania jako obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, w sytuacji gdy przesłanki do unieważnienia postępowania wskazane w art. 255 pkt 6 Pzp nie zaistniały, przeprowadzone przez Zamawiającego postępowanie nie było obarczone wadą, zwłaszcza nieusuwalną i istotną, a nadto zawarcie umowy nie skutkowałoby jej unieważnieniem (w szczególności z powodu udzielenia zamówienia z naruszeniem ustawy Pzp), a Zamawiający, mimo braku istnienia ku temu podstawy prawnej unieważnił przedmiotowe Postępowanie (co jednocześnie świadczy o prowadzeniu postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców) i to w sytuacji, w której oferta złożona przez Odwołującego była w całości zgodna z treścią Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz opisem przedmiotu zamówienia, i można było po jej wyborze zawrzeć ważną (niepodlegającą unieważnieniu) i skuteczną umowę o wykonanie przedmiotu zamówienia. 2. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 10 PZP poprzez jego niezastosowanie w stosunku do oferty Wykonawcy AV w sytuacji gdy z formularza oferty Wykonawcy AV oraz wyjaśnień złożonych na wezwanie Zamawiającego, jednoznacznie wynika, że oferta ta zawiera błędy w obliczeniu ceny, wobec czego oferta Wykonawcy AV powinna zostać odrzucona. W nawiązaniu do przedstawionych powyżej zarzutów, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1) oraz ust. 3 pkt 1) lit. a) i b) Pzp Odwołujący wniósł o rozstrzygnięcie polegające na: 1. uwzględnieniu odwołania, 2. nakazaniu Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na unieważnieniu postępowania, 3. nakazaniu powtórzenia czynności Zamawiającego badania i oceny ofert z uwzględnieniem powyższych okoliczności, w konsekwencji odrzucenie oferty Wykonawcy AV i wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, W oparciu o art. 575 Pzp Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego - opłaty z tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów doradztwa i zastępstwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z rachunkiem przedstawionym przez Odwołującego na rozprawie. Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż prowadzi działalność gospodarczą tożsamą z zakresem obejmującym przedmiot Zamówienia. W przypadku uwzględnienia zarzutów Odwołującego skutkujących unieważnieniem czynności Zamawiającego, polegającej na unieważnieniu postępowania, powtórzeniu czynności polegających na badaniu i ocenie ofert, oferta Wykonawcy AV podlegałaby odrzuceniu, zaś oferta Odwołującego znalazłaby się na pierwszym miejscu listy rankingowej. Zamawiający w konsekwencji przeprowadziłby procedurę wezwania do złożenia przedmiotowych i podmiotowych środków dowodowych, których prawidłowa ocena prowadziłaby do wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w części 1 Zamówienia. Realizacja Zamówienia skutkowałaby zapewnieniem Odwołującemu przychodów z prowadzonej działalności. W uzasadnieniu odwołania, Odwołujący wskazał, że dnia 30 maja 2022 r. Zamawiający opublikował SWZ z załącznikami oraz ogłoszenie o zamówieniu. Zamówienie zostało podzielone na 5 części. Przedmiot zamówienia określony został w rozdziale 2 ust. 3 SWZ: Przedmiotem zamówienia jest zakup, dostawa i montaż wyposażenia szkół podstawowych w Gdańsku w ramach programu „Laboratoria przyszłości”. Dodatkowo Zał. nr 1 do SWZ określał Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia (dalej jako: „OPZ”). Z punktu widzenia Odwołującego, istotne znaczenie miał OPZ dla zadania nr 1, dla którego to zadania Odwołujący złożył ofertę. Przedmiotem Zamówienia w zadaniu nr 1 była dostawa „Sprzętu 3D z akcesoriami”. Zamawiający określił sposób przygotowania oferty w Rozdziale 9 SWZ, wskazując w ust. 4: „Zaleca się, aby oferta została sporządzona na formularzu załączonym do niniejszej specyfikacji warunków zamówienia - Rozdział 18 „Wzór oferty”” Sposób obliczenia ceny określono w Rozdziale 11 SWZ: „Rozdział 11 Opis sposobu obliczenia ceny 1. Od Wykonawcy wymaga się, pod rygorem odrzucenia oferty, określenia ceny brutto za wykonanie przedmiotu zamówienia, zawierającej cenę netto i należny podatek VAT. 2. Oferowana cena musi uwzględniać wszystkie koszty jakie Wykonawca poniesie w związku z realizacją przedmiotu zamówienia, które to koszty wynikają z Opisu Przedmiotu Zamówienia określonego w Rozdziale 2 SWZ, załączniku nr 2 do SWZ oraz Projektowanych Postanowień Umowy, które mogą mieć wpływ na kalkulację ceny. 3. Wykonawca zobowiązany jest, pod rygorem odrzucenia oferty, do wypełnienia tabeli w punkcie 1 formularza ofertowego i określenia w niej cen, zgodnie z przedstawionym schematem. 4. Podana przez Wykonawcę cena stanowić będzie podstawę do porównania i oceny ofert oraz do zawarcia umów z Wykonawcą, którego oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą. W trakcie realizacji umów rozliczenia między Wykonawcą a Zamawiającym dokonywane będą na podstawie rzeczywistych kosztów w oparciu o ceny podane w formularzu cenowym. [...]” W toku postępowania wykonawcy zadawali pytania do SWZ, zgodnie z procedurą przewidzianą w Pzp. Dnia 22 czerwca 2022 r. Zamawiający opublikował wyjaśnienia treści SWZ wraz z treścią pytań źródłowych zadanych przez Wykonawców. Poniżej treść pytania nr 3 oraz odpowiedzi do pytania: „PYTANIE nr 3 Czy wyrażają Państwo zgodę na to, aby w ofercie na drukarkach oraz skanerach była 0% Vat, zgodnie z podstawą prawną ? W trybie Ustawy o podatku od towarów i usług z dnia 11.03.2004 r. (Dz. U. z 2021 r. poz.685) na podstawie art. 83 ust. 1 pkt. 26 w sprawie wykorzystania sprzętu komputerowego, do którego stosuje się stawkę podatku od towarów i usług w wysokości 0% oraz warunków jej stosowania. ODPOWIEDZ ZAMAWIAJACEGO: Tak, Zamawiający dopuszcza możliwość zastosowania 0% Vat przy drukarkach i skanerach.” Termin składania ofert upływał dnia 28 czerwca 2022 r. W dniu 29 lipca 2022 r. Zamawiający opublikował informację o wyborze oferty najkorzystniejszej, obejmującą m.in. wybór w zakresie zadania nr 1. Zgodnie z tą informacją, oferta Wykonawcy AV została wybrana jako najkorzystniejsza. Wobec powyższego, Odwołujący uzyskał dostęp do treści oferty złożonej przez Wykonawcę AV. W wyniku analizy treści oferty Wykonawcy AV, Odwołujący dostrzegł, iż zawiera ona błędy w obliczeniu ceny, wobec czego poinformował o tym fakcie Zamawiającego pismem z dnia 2 sierpnia 2022 r., wnioskując jednocześnie o ponowne badanie i ocenę ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego i o odrzucenie oferty Wykonawcy AV. W odpowiedzi na ww. pismo, Zamawiający w dniu 3 sierpnia 2022 r. poinformował Odwołującego, iż nie dostrzega on podstaw do wykluczenia Wykonawcy AV z postępowania, wskazując jednocześnie, że w dniu 2 sierpnia 2022 r. zwrócił się do Wykonawcy AV o wyjaśnienie odnośnie postawionego zarzutu przez Odwołującego. Jednocześnie Zamawiający wskazał: „Na podstawie uzyskanych wyjaśnień od Wykonawcy oraz załączanego do wyjaśnień oświadczenia importera, Zamawiający uznał, iż nie ma podstaw do wykluczenia AV Multimedia M. i Spółka Sp.j. Jednocześnie Zamawiający pragnie zaznaczyć, że w Formularzu oferty nie narzucił stawki podatku VAT gdyż, to wykonawca wskazuje jaką zastosuje stawkę podatku, ponosząc ryzyko zastosowania nieprawidłowej stawki podatku VAT.” Wobec zaistniałego stanu rzeczy, Odwołujący ponownie skierował pismo do Zamawiającego jeszcze tego samego dnia, tj. 3 sierpnia 2022 r., wskazując m.in., że Wykonawca AV zastosował błędną stawkę podatku VAT dla produktu Pen 3D - wraz z pakietem filamentów PCL a w swoim wyjaśnieniu uznał błąd. Jednocześnie Odwołujący argumentował konieczność odrzucenia oferty Wykonawcy AV. W tym miejscu należy wskazać, iż w toku czynności badania i oceny ofert, Zamawiający wzywał Wykonawcę AV pismem z dnia 8 lipca 2022 r. do wyjaśnienia zastosowania stawki podatku VAT 0% w zadaniu nr 1 poz. 5. Wykonawca AV w odpowiedzi z dnia 11 lipca 2022 r. wskazywał, że produkt z poz. nr 5, tj. Pen 3D to miniaturowa drukarka 3D objęta zwolnieniem przedmiotowym z podatku VAT. Wyjaśnienie Wykonawcy AV uznać należy za całkowicie chybione, świadczące o braku świadomości co do oferowanych przez siebie produktów, ewentualnie stanowiące próbę upartego wykazywania prawidłowości złożonej przez siebie oferty. Pismem z dnia 14 lipca 2022 r., Zamawiający poinformował Wykonawcę AV o poprawieniu omyłki w złożonej przez niego ofercie, wskazując (poniżej cytat z treści pisma): „Działając na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3, zamawiający poprawia w treści oferty wykonawcy, omyłka polegającą na błędnym zastosowaniu podatku VAT w pozycji nr 5 dot. Pena 3D w formularzu ofertowym w konsekwencji w oferta ceny obarczona jest błędem. Zamawiający po przeanalizowaniu Państwa wyjaśnień dot. zastosowania podatku VAT oraz przepisów dot. o podatku od towarów i usług uznaje, że powinna być zastosowana stawka 23% podatku VAT w pozycji 5. [...] W związku z powyższym, zamawiający dokonuje następujących poprawek w treści: oferty w punkcie 1 dla zadania nr 1: W pkt 1.1 formularza oferty Było: 201 695,38 zł Jest: 205 317,69 zł” Co przy tym istotne, wyjaśnienia Wykonawcy AV oraz poprawka dokonana przez Zamawiającego, zupełnie nie idą ze sobą w parze. Wobec powyższych okoliczności ujawnionych w toku wymiany pism pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym, Zamawiający podjął decyzję o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie zadania nr 1, zawiadamiając o tym pismem z dnia 4 sierpnia 2022 r. Jednocześnie Zamawiający poinformował o powtórzeniu czynności badania i oceny ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu zmierzającym do wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiający pismem z dnia 11 sierpnia 2022 r. Zamawiający zawiadomił o unieważnieniu postępowania dla zadania nr 1, na podstawie art. 255 pkt 6 PZP, tj. z uwagi na obarczenie postępowania niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W treści zawiadomienia Zamawiający powołał zupełne chybioną argumentację, z którą nie sposób się zgodzić: „Zgodnie z Rozdziałem 11 Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej „SWZ”, Zamawiający określił sposób obliczenia ceny brutto za wykonanie przedmiotu zamówienia, przy czym ,Zamawiający w SWZ nie wskazał jakie stawki podatku VAT należało przyjąć w Zadaniu nr 1, przerzucając tym samym ciężar prawidłowego zastosowania stawki VAT na Wykonawców, pod rygorem odrzucenia oferty ze względu na błąd w obliczeniu ceny. Konsekwencją tego było otrzymanie przez Zamawiającego ofert nieporównywalnych, gdyż Wykonawcy zastosowali do obliczenia ceny oferty brutto różne stawki podatku VAT. Obowiązkiem Zamawiającego jest zweryfikowanie stawek podatku VAT, przyjętych przez Wykonawców do obliczenia ceny oferty. Zamawiający musi mieć pewność, która stawka podatku VAT jest prawidłowa. W konsekwencji nie może przyjąć ofert z różnymi stawkami VAT (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15.10.2019 r. sygn .akt KIO 1966/19). Przedmiot zamówienia należy opisać w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Tym samym Zamawiający powinien dochować należytej staranności aby finalnie otrzymać porównywalne oferty, czego w tym przypadku nie dopełnił. Jednocześnie termin realizacja przedmiotu zamówienia, który został wyznaczony na dzień 31.08.2022 r., na tym etapie postępowania, w ocenie Zamawiającego, jest już terminem nierealnym na jego realizację. W przypadku niezrealizowania zamówienia w tym terminie zamawiającemu zostaną cofnięte środki. Niemożliwy jest zatem wybór oferty najkorzystniejszej, bez naruszenia art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, który stanowi, że zamówienia udziela się Wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Zamawiający nie może zmieniać SWZ (poprawiać błędu) po otwarciu ofert, a poprawienie omyłek w ofertach musi odbywać się zgodnie z zasadami wskazanymi w ustawie Pzp, ponadto należy zauważyć, że możemy mieć do czynienia z umową na świadczenie niemożliwe do wykonania. Z uwagi na powyższe przedmiotowe postępowanie należało unieważnić, gdyż jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.” Biorąc pod uwagę całokształt okoliczności sprawy, postanowienia SWZ oraz przepisy PZP, w świetle powyżej ujawnionego stanu faktycznego, Zamawiający winien podjąć decyzję o odrzuceniu oferty Wykonawcy AV oraz zakończyć postępowania dla zadania nr 1 wyborem oferty Odwołującego. W żadnym wypadku natomiast Odwołujący nie posiadał uprawnienia do unieważnienia postępowania dla zadania nr 1. Z powyższego stanu faktycznego ujawnia się obraz szeregu naruszeń dokonanych przez Zamawiającego w toku Postępowania dla zadania nr 1. A. NIEZASADNE UNIEWAŻNIENIE POSTĘPOWANIA Zgodnie z treścią zawiadomienia o unieważnieniu postępowania z dnia 11.08.2022 r., Zamawiający powołał się na przesłankę postępowania obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W orzecznictwie przyjmuje się, że dla skorzystania z tej przesłanki wada musi być wadą bezwzględnie nieusuwalną, tj. niemożliwą do wyeliminowania przez zamawiającego lub wykonawcę na etapie postępowania w żadnej z dopuszczalnych procedur sanacyjnych. Wada musi istnieć w momencie podejmowania decyzji o unieważnieniu postępowania. Zamawiający nie może podjąć decyzji o unieważnieniu postępowania na podstawie domniemań i przypuszczeń, tym bardziej jeżeli istnieje realne prawdopodobieństwo, iż zamówienie będzie wykonane zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, w szczególności w sytuacji posiadania w dniu podjętej decyzji o unieważnieniu, innych ważnych ofert dających się wybrać (w tym oferty Odwołującego), z zaoferowanym terminem realizacji umowy w wymiarze 5 dni. Jednocześnie Zamawiający powołał szereg argumentów z różnych podstaw prawnych, odwołując się m.in. do kwestii: • Ofert nieporównywalnych: Zamawiający w błędny sposób posługuje się w uzasadnieniu pojęciem ofert nieporównywalnych! Według Słownika Języka Polskiego „porównywalny” to taki, który jest podobny do innego na tyle, aby można go z nim porównać. W przypadku zamówień publicznych, oferty muszą być porównywalne, przedmiot zamówienia musi być porównywalny, obejmować ten sam zakres, wykonawcy oferujący ten sam przedmiot zamówienia muszą spełniać takie same warunki udziału w postępowaniu, itd. Jak wspomniano już w opisywanym w pkt 2 powyżej stanie faktycznym sprawy, Zamawiający w sposób wyczerpujący określił w rozdziale 11 SWZ, zasady sporządzania ofert, również w zakresie określenia stawki VAT oferowanych przez Wykonawców produktów. Co więcej, kwestia prawidłowej stawki podatku VAT była przedmiotem pytań wykonawców w ramach procedury wyjaśnień treści SWZ. Również przygotowany przez Zamawiającego formularz ofertowy nie pozostawiał żadnych wątpliwości co do zasad sporządzania oferty w tym zakresie. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem KIO, nie sposób mówić o ofertach niedających się porównać, w przypadku takiego określenia zasad wskazywania przez wykonawców stawki VAT, która pozwala każdemu z wykonawców na samodzielne jej wskazanie, w trakcie sporządzania oferty, przy jednoznacznym określeniu zasad dot. sporządzania tych ofert w zakresie poszczególnych składników kreujących cenę oferty, obejmujących cenę netto, stawkę VAT oraz cenę brutto. • Niejednoznacznego i niewyczerpującego opisania przedmiotu zamówienia: Zamawiający także w tym wypadku błędnie posługuje się cytowanymi pojęciami, które stosuje się w przypadku błędnego opisania przedmiotu zamówienia, nie zaś w okolicznościach stanu faktycznego sprawy. Nie sposób bowiem zgodzić się z tezą, jakoby złożenie przez Wykonawcę AV oferty zawierającej błędy w obliczeniu ceny, w jakikolwiek sposób dało się powiązać z przesłanką niejednoznacznego i niewyczerpującego opisania przedmiotu zamówienia. • Terminu realizacji zamówienia: Zamawiający powołuje się w treści decyzji na okoliczność przedłużenia się postępowania, która w jego błędnym przekonaniu, stanowić może wadę postepowania. Niemożność świadczenia w zakresie i terminie przewidzianym jest zjawiskiem do przewidzenia i samo jako takie nie może stanowić wady postępowania tkwiącej w tym postępowaniu od początku a także wadą niemożliwą do usunięcia. W orzecznictwie przyjmuje się możliwość zmiany terminu realizacji umowy w takim wypadku, na podstawie przepisów o dopuszczalnej zmianie umowy z uwagi na nieistotne zmiany. • Braku środków na realizację zamówienia w związku z upływem terminu do realizacji zamówienia: Niniejsza kwestia pozostaje zupełnie bez znaczenia w okolicznościach sprawy. Po pierwsze - na gruncie aktualnie obowiązującej ustawy, Zamawiający posiada uprawnienie do unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia, jeżeli środki publiczne, które zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie całości lub części zamówienia, nie zostały mu przyznane, a możliwość unieważnienia postępowania na tej podstawie została przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu (tak w art. 257 i 310 PZP). W niniejszym postępowaniu Zamawiający nie przewidział takiej możliwości w żadnym dokumencie postępowania. Po drugie - ewentualna sytuacja, w której Zamawiający nie dysponuje środkami na realizację zamówienia, nie może być rozpatrywana przez pryzmat powołanej przez Zamawiającego przesłanki unieważnienia, występującą w art. 255 pkt 6 PZP, a jedynie przez pryzmat przepisu samoistnej przesłanki unieważnienia postępowania z art. 257 PZP, której to możliwości Zamawiający w niniejszym postępowaniu nie przewidział. Po trzecie - w sytuacji, gdy Zamawiający nie przewidział w dokumentacji postępowania możliwości unieważnienia postępowania na podstawie art. 257 PZP, musi on liczyć się z wszelkimi negatywnymi tego konsekwencjami, a w przypadku przeprowadzenia postępowania w sposób pozwalający ostatecznie na wybór jednej z ważnych złożonych ofert, zobligowany jest do zabezpieczenia odpowiednich środków na realizację zamówienia. Dodatkowo należy zauważyć, że jak wskazano w komentarzu Urzędu Zamówień Publicznych do art. 255 pkt 5 ustawy Pzp (Prawo zamówień publicznych. Komentarz pod red. H. Nowaka i M. Winiarza, str. 766): "Interes publiczny nie może być utożsamiany z indywidualnym interesem zamawiającego (przypis 227 - Por. wyrok SO w Gliwicach z 10 listopada 2005 r., III Ca 855/05, niepubl.). O tym, że wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, nie przesądza wyłącznie możliwość zmniejszenia wydatków w wyniku samodzielnego wykonania zamówienia przez zamawiającego (przypis 228 - Por. wyrok SO w Nowym Sączu z 22 września 2009 r., III Ca 418/09, LEX nr 532695) albo brak środków finansowych na realizację zamówienia. Dodatkowo nie można co do zasady traktować tych okoliczności jako nieprzewidywalnych, skoro zamawiający powinien przed wszczęciem postępowania dokonać analizy swoich potrzeb (art. 83 Pzp) oraz oszacować z należytą starannością wartość zamówienia (art. 28 Pzp)." [.] Ponadto, zamawiający nie wykazał, że wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia nastąpiło we właściwym czasie, jak i nie wykazał odpowiedniej koordynacji z przeprowadzeniem postępowania i udzieleniem zamówienia na wykonanie robót budowlanych w zakresie przebudowy i rozbudowy hali widowiskowo - sportowej Urania.” • Ryzyka wystąpienia umowy o świadczenie niemożliwe: Kwestia ta pojawiła się również w kontekście terminu realizacji zamówienia, w tym wypadku również błędnie użyta przez Zamawiającego. W świadczeniu niemożliwym chodzi o takie świadczenie które jest obiektywnie niemożliwe do zrealizowania, nie tylko przez danego wykonawcę, ale i osoby trzecie. Niemożliwość ta musi być pierwotna (istniejąca w chwili zawarcia umowy) oraz nieprzemijająca (świadczenie nie jest możliwe do spełnienia w przewidywalnej przyszłości). Tym samym zastrzeżenie w umowie terminu obiektywnie niemożliwego do dochowania nie oznacza, że strony zawarły umowę o świadczenie niemożliwe. W świetle powyższej argumentacji, należy uznać, iż Zamawiający dokonał błędnej wykładni przepisu art. 255 pkt. 6 PZP, prowadząc do niezasadnego unieważnienia postępowania, w sytuacji gdy postępowanie należało doprowadzić do końca, wybierając ofertę Odwołującego, a ponadto dokonując zupełnie chybionej argumentacji, zupełnie rozmijającej się z samą naturą przepisu. B. BŁĄD W OBLICZENIU CENY PRZEZ WYKONAWCĘ AV Abstrahując od kwestii unieważnienia postępowania, wziąwszy pod uwagę okoliczności sprawy, w tym również prowadzoną pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą AV wymianę korespondencji, w tym procedurę wyjaśnienia treści oferty oraz dokonanie nieuzasadnionej poprawki omyłki, nie ulega wątpliwości, że oferta Wykonawcy AV podlegać powinna w toku postępowania odrzuceniu. Zgodnie z rozdziałem 11 SWZ , Zamawiający określił wymogi co do wskazania stawki VAT: 1. Od Wykonawcy wymaga się, pod rygorem odrzucenia oferty, określenia ceny brutto za wykonanie przedmiotu zamówienia, zawierającej cenę netto i należny podatek VAT. 2. Oferowana cena musi uwzględniać wszystkie koszty jakie Wykonawca poniesie w związku z realizacją przedmiotu zamówienia, które to koszty wynikają z Opisu Przedmiotu Zamówienia określonego w Rozdziale 2 SWZ, załączniku nr 2 do SWZ oraz Projektowanych Postanowień Umowy, które mogą mieć wpływ na kalkulację ceny. 3. Wykonawca zobowiązany jest, pod rygorem odrzucenia oferty, do wypełnienia tabeli w punkcie 1 formularza ofertowego i określenia w niej cen, zgodnie z przedstawionym schematem. Takie określenie SWZ jest prawidłowe. W orzecznictwie przyjmuje się, że w takiej sytuacji, tj. przerzuceniu określenia stawki VAT przez wykonawcę, to on ponosi negatywne konsekwencje wskazania błędnej stawki VAT. Wskazane przez Wykonawcę AV w formularzu ofertowym informacje, świadczą o popełnieniu błędu w obliczeniu ceny, która prowadzić powinna do odrzucenia oferty. Popełniony błąd nie podlega również poprawie w trybie omyłki. Poniżej fragmenty ugruntowanego orzecznictwa KIO, dotyczącego błędów w obliczeniu ceny, które potwierdzają zasadność odrzucenia oferty Wykonawcy AV. W świetle powyższej argumentacji, ujawnionego stanu faktycznego i okoliczności sprawy, biorąc pod uwagę przeprowadzoną przez Zamawiającego procedurę wyjaśnień treści oferty złożonej przez Wykonawcę AV, nie ulega wątpliwościom fakt, iż oferta tego wykonawcy winna podlegać odrzuceniu. W związku z powyższym, z uwagi na daleko idące ograniczenia konkurencji oraz naruszenia przepisów postępowania o udzielenie zamówienia w niniejszym, niniejsze Odwołanie jest zasadne i powinno zostać uwzględnione. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk złożonych ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje: Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania Zamawiającemu. Izba uznała, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Izba ustaliła i zważyła: Na wstępie Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia czynności podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający poprzez wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu, lub poprzez zaniechanie czynności do których wykonania był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy prawa zamówień publicznych. W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający naruszył przepisy prawa zamówień publicznych w zakresie wskazanym w odwołaniu. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. naruszenie art. 255 pkt 6 Pzp w zw. z art. 457 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp, poprzez bezzasadne i bezprawne unieważnienie postępowania jako obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, w ocenie Izby zarzut należy uznać za zasadny. Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 457 ust. 1 ustawy Pzp 1. Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert; 2) zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo art. 577, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy; 3) zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2; 4) z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub 3 udzielił zamówienia objętego umową ramową; 5) z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub 5 udzielił zamówienia objętego dynamicznym systemem zakupów. Zgodnie z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Izba wskazuje, że treść art. 255 ustawy Pzp wprowadza obowiązek unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia w razie zaistnienia jednej z określonych w nim przesłanek. Brzmienie przepisu jednoznacznie wskazuje na to, iż w razie zaistnienia opisanej w nim okoliczności unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia nie jest jedynie uprawnieniem zamawiającego, ale jego obowiązkiem. Podstawą do unieważnienia postępowania zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp jest obarczenie postępowania niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Istotna jest zatem okoliczność, że wada skutkująca unieważnieniem postępowania musi mieć nieusuwalny charakter. Musi to być więc takie uchybienie proceduralne, które nie może zostać skorygowane przez Zamawiającego w toku postępowania poprzez unieważnienie lub powtórzenie nieprawidłowej czynności. Jednakże okoliczność skutkująca możliwością usunięcia wady postępowania powoduje wyłączenie możliwości unieważnienia postępowania. Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy, w ocenie Izby stan faktyczny sprawy nie stanowi uzasadnienia dla unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 ust. 6 ustawy Pzp. Zamawiający w dniu 11 sierpnia 2022 r. unieważnił postępowanie w zakresie Zadania 1. W uzasadnieniu unieważnienia Zamawiający wskazał: Zgodnie z Rozdziałem 11 Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej „SWZ”, Zamawiający określił sposób obliczenia ceny brutto za wykonanie przedmiotu zamówienia, przy czym Zamawiający w SWZ nie wskazał jakie stawki podatku VAT należało przyjąć w Zadaniu nr 1, przerzucając tym samym ciężar prawidłowego zastosowania stawki VAT na Wykonawców, pod rygorem odrzucenia oferty ze względu na błąd w obliczeniu ceny. Konsekwencją tego było otrzymanie przez Zamawiającego ofert nieporównywalnych, gdyż Wykonawcy zastosowali do obliczenia ceny oferty brutto różne stawki podatku VAT. (...) Jednocześnie termin realizacji przedmiotu zamówienia, który został wyznaczony na dzień 31.08.2022 r., na tym etapie postępowania, w ocenie Zamawiającego, jest już terminem nierealnym na jego realizację. W przypadku niezrealizowania zamówienia w tym terminie zamawiającemu zostaną cofnięte środki. Niemożliwy jest zatem wybór oferty najkorzystniejszej, bez naruszenia art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, który stanowi, że zamówienia udziela się Wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Zamawiający nie może zmieniać SWZ (poprawiać błędu) po otwarciu ofert, a poprawienie omyłek w ofertach musi odbywać się zgodnie z zasadami wskazanymi w ustawie Pzp, ponadto należy zauważyć, że możemy mieć do czynienia z umową na świadczenie niemożliwe do wykonania. Z uwagi na powyższe przedmiotowe postępowanie należało unieważnić, gdyż jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W ocenie Izby, żaden z przywołanych argumentów nie stanowi uzasadnienia dla unieważnienia postępowania na podstawia art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Po pierwsze Izba nie dostrzega wady postępowania w zapisach specyfikacji warunków zamówienia dotyczących sposobu obliczenia ceny. Zamawiający jako gospodarz postępowania sam kreuje zapisy specyfikacji, z zastrzeżeniem, że muszą być one zgodne z obowiązującymi przepisami. Zamawiający nie musi (choć może) wskazywać obowiązującej stawki podatku VAT, lecz w takim przypadku ciąży na nim obowiązek weryfikacji zastosowanej przez wykonawcę stawki, której określenie w niewłaściwej wysokości stanowi błąd w obliczeniu ceny. Izba podziela stanowisko przywołane przez Zamawiającego w uzasadnieniu unieważnienia postępowania, wyrażone przez Izbę w wyroku z dnia 15 października 2019 r. sygn. akt KIO 1966/19, iż Zamawiający nie może przyjąć ofert z różnymi stawkami VAT. Nie oznacza to jednak konieczności unieważnienia postępowania jako obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, lecz obowiązek odrzucenia tej oferty, która zawiera niewłaściwa stawkę podatku VAT, stanowiącego błąd w obliczeniu ceny. W przedmiotowych postępowaniu Zamawiający mógł dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej przy zachowaniu zgodności z zapisami SWZ oraz obowiązującymi przepisami prawa i zawrzeć niepodlegającą unieważnieniu umowę. Nie zasługuje na uwzględnienie również drugi z przywołanych argumentów uzasadniających unieważnienie postępowania, tj. okoliczność, że termin realizacji zamówienia został wyznaczony na dzień 31.08.2022 r., tym samym obecnie jest terminem nierealnym na realizacje zamówienia. Ponadto powyższe okoliczności mogą skutkować zawarciem umowy na świadczenie niemożliwe do wykonania. Izba wskazuje, że nie wzięła pod uwagę argumentacji przywołanej przez Zamawiającego dopiero na rozprawie, której treść nie znalazła potwierdzenia w dokumentacji postępowania oraz uzasadnieniu unieważnienia postępowania i która nie była znana Odwołującemu. Odwołujący wnosząc odwołanie nie miał możliwości ustosunkowania się do jej treści, podnosząc konkretne zarzuty. Dotyczy to okoliczności realizacji zamówienia w ramach Programu „Laboratoria Przyszłości” oraz okoliczności związanych z treścią wiadomości przesłanej pocztą elektroniczną w dniu 4 sierpnia 2022 r. przez p. A. M. Izba w całości podziela stanowisko Odwołującego, zgodnie z którym dla skorzystania w przywołanej przesłanki unieważnienia postępowania, wada musi być wadą bezwzględnie nieusuwalną, tj. niemożliwą do wyeliminowania przez zamawiającego lub wykonawcę na etapie postępowania w żadnej z dopuszczalnych procedur sanacyjnych. Wada musi istnieć w momencie podejmowania decyzji o unieważnieniu postępowania. Zamawiający nie może podjąć decyzji o unieważnieniu postępowania na podstawie domniemań i przypuszczeń, tym bardziej jeżeli istnieje realne prawdopodobieństwo, iż zamówienie będzie wykonane zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, w szczególności w sytuacji posiadania w dniu podjętej decyzji o unieważnieniu, innych ważnych ofert dających się wybrać (w tym oferty Odwołującego), z zaoferowanym terminem realizacji umowy w wymiarze 5 dni. Izba podkreśla, że konieczności odrzucanie oferty wykonawcy, zawierającej błąd w obliczeniu ceny, nie może skutkować koniecznością unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Nie można również zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego dotyczącym tego, iż okoliczności sprawy wskazują na wystąpienie świadczenia niemożliwego do realizacji. W tym zakresie Izba w całości popiera stanowisko wyrażone w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 22 kwietnia 2010 r. sygn. akt VCSK 379/09, zgodnie z którym: czym innym jest jednak niemożność zachowania terminu dla określonego w umowie świadczenia, a czym innym niemożność w ogóle spełnienia takiego świadczenia (niemożność natury substancjonalnej). Przepis art. 387 § 1 k.c. odnosi się jedynie do niemożliwości w drugim znaczeniu. Dodać należy, że zgodnie z art. 387 § 1 k.c. umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna. Interpretacji tej normy dokonał Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z 27 września 2016 r., sygn. akt VI ACa 817/15, wskazując , że „w przepisie art. 387 § 1 k.c. chodzi o takie zachowanie się dłużnika, które jest obiektywnie niemożliwe do zrealizowania, a więc, nie tylko przez dłużnika, ale i osoby trzecie. Nadto, niemożliwość ta musi być pierwotna (istniejąca w chwili zawarcia umowy) oraz nieprzemijająca (świadczenie nie jest możliwe do spełnienia w przewidywalnej przyszłości). Kwestią kluczową jest to, że pojęcie niemożliwości świadczenia łączy się z samym zachowaniem dłużnika (świadczeniem), którego dotyczy umowa lub z przedmiotem świadczenia (jego cechą). Nie dotyczy natomiast innych elementów kształtujących treść stosunku zobowiązaniowego, jak sposób, miejsce, czy też termin spełnienia świadczenia. Należy zatem uznać, że zastrzeżenie w umowie terminu obiektywnie niemożliwego do dochowania nie oznacza, że strony zawarły umowę o świadczenie niemożliwe. W ocenie Izby zasadnym jest również zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 457 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy, poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Reasumując, wskazane przez Zamawiającego okoliczności i ich uzasadnienie, nie stanowią podstawy do unieważnienie postępowania. W powyższych okolicznościach, z uwagi na brak zaistnienia przesłanek uzasadniających unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp zarzut należało uwzględnić. Za zasadny Izba uznała również zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez jego nie zastosowanie w stosunku do oferty złożonej przez wykonawcę AV Multimedia M. i Spółka sp. j. w sytuacji gdy z formularza oferty oraz wyjaśnień złożonych na wezwanie Zamawiającego, jednoznacznie wynika, że oferta ta zawiera błędy w obliczeniu ceny, wobec czego oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Izba podkreśla, że przepis art. 226 Pzp zawiera nakaz dla zamawiającego odrzucenia oferty, jeżeli spełniona została co najmniej jedna przesłanka odrzucenia. Zamawiający nie może zatem odstąpić od odrzucenia oferty, jeśli zaistniała co najmniej jedna z przesłanek odrzucenia oferty wskazana w art. 226 ust 1 pkt 1-18 Pzp. Izba w całości podziela, uznając za własne, stanowisko wyrażone przez Sąd Najwyższy, w wyroku z dnia 20 października 2011 r. sygn. akt III CZP 52/11, że błędem w obliczeniu ceny będzie nieprawidłowe określenie przez wykonawcę stawki VAT. Stawka podatku VAT jest bowiem elementem cenotwórczym. Do błędu w obliczeniu ceny dotyczącym stawki podatku VAT dojdzie w sytuacji, gdy wykonawca przyjmie w ofercie stawkę nieprawidłową w okolicznościach, gdy zamawiający nie określi w dokumentach zamówienia prawidłowej stawki podatku VAT. W analizowanym stanie faktycznym, zgodnie z treścią SWZ (rozdział 11) w zakresie wymogów co do sposobu obliczenia ceny Zamawiający wskazał: 1. Od Wykonawcy wymaga się, pod rygorem odrzucenia oferty, określenia ceny brutto za wykonanie przedmiotu zamówienia, zawierającej cenę netto i należny podatek VAT. 2. Oferowana cena musi uwzględniać wszystkie koszty jakie Wykonawca poniesie w związku z realizacją przedmiotu zamówienia, które to koszty wynikają z Opisu Przedmiotu Zamówienia określonego w Rozdziale 2 SWZ, załączniku nr 2 do SWZ oraz Projektowanych Postanowień Umowy, które mogą mieć wpływ na kalkulację ceny. 3. Wykonawca zobowiązany jest, pod rygorem odrzucenia oferty, do wypełnienia tabeli w punkcie 1 formularza ofertowego i określenia w niej cen, zgodnie z przedstawionym schematem. Z powyższego wynika, iż Zamawiający nie określił wymaganej stawki podatku Vat, lecz pozostawił jej prawidłowe określenie wykonawcy. Zamawiający sam określił, że wymaga od wykonawcy podania należnego podatku Vat. Nieuzasadniona jest zatem czynność Zamawiającego, który w wyniku weryfikacji zaoferowanej przez wykonawcę stawki podatku Vat dla poz. 5, dokonał jej poprawienia, mając świadomość, iż wykonawca zaoferował podatek Vat w niewłaściwej stawce. Powyższe okoliczności świadczą o złożeniu oferty, która zawiera błąd w obliczeniu ceny, co jest obligatoryjną przesłanką odrzucania oferty. Izba podkreśla, że z okoliczności wynikających z dokumentacji postępowania wynika, że Zamawiający unieważniając w dniu 4 sierpnia 2022 r. czynność wyboru oferty najkorzystniejszej nie unieważnił czynności poprawienia w ofercie wykonawcy AV stawki podatku Vat. Zatem pozostawił w mocy decyzję, zgodnie z którą dokonał poprawienia treści oferty w sposób nieznajdujący podstawy prawnej. Izba zobowiązana zatem była do rozpoznania zarzutu polegającego na zaniechaniu czynności Zamawiającego, poprzez brak odrzucenia oferty zawierającej błąd w obliczeniu ceny. Wobec powyższego, z uwagi na zastosowanie niewłaściwej stawki podatku Vat w ofercie wykonawcy AV, stanowiącej błąd w obliczeniu ceny, Zamawiający zobowiązany był do odrzucenia tej oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Zarzut Odwołującego należało zatem uznać za zasadny. W tym stanie rzeczy orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1) i pkt 2) lit. b) oraz § 7 ust. 1 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ................ 18 …

…Sygn. akt: KIO 5749/25 WYROK Warszawa, dnia 13 lutego 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Poprawa Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 lutego 2026 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 grudnia 2025 roku przez odwołującego KanRo Ltd spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Fastach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miejskie Wodociągi i Kanalizacja w Bydgoszczy spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bydgoszczy orzeka: , 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Miejskie Wodociągi i Kanalizacja w Bydgoszczy spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bydgoszczy i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego KanRo Ltd spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Fastach tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 4 165 zł 80 gr (słownie: cztery tysięcy sto sześćset pięć złotych osiemdziesiąt groszy) poniesioną tytułem kosztów związanych ​ z dojazdem na rozprawę oraz wynagrodzeniem pełnomocnika odwołującego, 2.2.zasądza od zamawiającego Miejskich Wodociągów i Kanalizacji w Bydgoszczy ​ spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bydgoszczy kwotę ​ 19 165 zł 80 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy sto sześćdziesiąt pięć złotych osiemdziesiąt groszy) poniesionych przez odwołującego KanRo Ltd spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Fastach tytułem wpisu od odwołania, kosztów związanych z dojazdem na rozprawę oraz wynagrodzeniem pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………….. ​Sygn. akt: KIO 5749/25 Uzasadnienie Zamawiający – Miejskie Wodociągi i Kanalizacja w Bydgoszczyspółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bydgoszczy prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie pn.: „Dostawa pojazdu specjalistycznego z recyklingiem”, nr postępowania: ZP-003/D/RZ/2025 zwane dalej jako: „Postępowanie”. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, zgodnie z ustawą z dnia 11 września 2019 r. Prawo Zamówień Publicznych (t.j. Dz. U. 2024 r., poz. 1320 ze zm.) zwanej dalej „Ustawą” lub „Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 8 sierpnia 2025 roku, Numer publikacji ogłoszenia: 520463-2025, Numer wydania ​ z.U. S: 151/2025. D W dniu 22 grudnia 2025 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę KanRo Ltd spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Fastach (zwanego dalej „Odwołującym”), wobec czynności Zamawiającego, polegających na: 1)unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ze względu na wystąpienie istotnej zmiany okoliczności powodującej, że prowadzenie postępowania, ​jak i wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć, 2)zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu ​o udzielenie zamówienia publicznego. Zaskarżonym czynnościom Zamawiającego, Odwołujący zarzucił naruszenie art. 255 pkt 5 Pzp w zw. z art. 254 pkt 2 Pzp w zw. z art. 83 ust. 1 - 3 Pzp, poprzez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 255 pkt 5 Pzp, podczas gdy: 1)nie zaistniała żadna istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć, a przesłanki, na które powołuje się Zamawiający: ​ co do wzrostu kosztu realizacji zamówienia oraz zmiany koncepcji realizacji zadania wskutek przeprowadzenia analizy dot. możliwości dalszego wykorzystywania pojazdów użytkowanych obecnie przez Zamawiającego lub zlecania usług podmiotom trzecim, ​ nie mają charakteru istotnych zmian okoliczności powodujących, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć, 2)z treści uzasadnienia unieważnienia postępowania nie wynika aby zaistniała jakakolwiek zmiana okoliczności, natomiast przeprowadzenie analizy potrzeb i wymagań, ​ w szczególności obejmującej badanie możliwości zaspokojenia zidentyfikowanych potrzeb z wykorzystaniem zasobów własnych i rozeznania rynku w aspekcie alternatywnych środków zaspokojenia zidentyfikowanych potrzeb, musiało nastąpić, zgodnie z art. 83 ust. 1 Pzp, jeszcze przed wszczęciem postępowania ​ o udzielenie zamówienia publicznego, w związku z czym okoliczności stwierdzone ​ w wyniku przeprowadzenia analizy w tym zakresie przedmiotowym nie mogą być podstawą do unieważnienia już wszczętego postępowania o udzielenie zamówienia, -co doprowadziło do niezgodnego z prawem unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wskazując na powyższy zarzut, Odwołujący wniósł o: 1)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania ​ o udzielenie zamówienia publicznego, 2)nakazanie Zamawiającemu dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, 3)zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, według rachunków, które zostaną przedłożone na rozprawie. Interes Odwołującego wyraża się w tym, że Odwołujący złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia, która to jest najkorzystniejszą ofertą złożoną ​ postępowaniu. Bezpodstawne unieważnienie postępowania przez Zamawiającego godzi w interes Odwołującego, gdyż w powoduje, że nie może on uzyskać przedmiotowego zamówienia. Odwołujący ma zatem interes we wniesieniu niniejszego odwołania, gdyż może ponieść szkodę w związku z nieudzieleniem mu zamówienia. Izba ustaliła następujący stan faktyczny Dnia 15 września 2025 r. Zamawiający opublikował informację o kwocie, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w wysokości: 4 428 000,00 zł brutto. Tego samego dnia Zamawiający opublikował informację z otwarcia ofert. Ofertę złożył jeden wykonawca tj. Odwołujący. Cena oferowana przez Wykonawcę wynosi 4 206 600,00 zł brutto. Dnia 22 września 2025 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Odwołujący przedłożył wymagane dokumenty na wezwanie Zamawiającego. Dnia 12 grudnia 2025 r. Zamawiający przekazał informację o unieważnieniu postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego, wskazując jako podstawę prawną art. 255 pkt 5 Pzp. Zgodnie z treścią ww. przepisu „Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć”. Odwołujący wskazał, że aby Zamawiający mógł zastosować tę przesłankę unieważnienia konieczne jest łączne spełnienie następujących warunków: 1)zaistniała istotna zmiana okoliczności, 2)jej wystąpienie spowodowało, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, 3)powyższego nie dało się wcześniej przewidzieć. W przedmiotowym postępowaniu – jak podnosi Odwołujący - nie zaistniała żadna z​ powyższych przesłanek, a zatem nie istnieje podstawa do unieważnienia przedmiotowego postępowania. Zamawiający bowiem w uzasadnieniu czynności, przy pominięciu powołania przepisów i orzecznictwa, wskazał jedynie, że: Uzasadnienie faktyczne unieważnienia: Postępowanie zostało wszczęte w dniu 08.08.2025 r. W trakcie postępowania, Zamawiający powziął wiadomość, że koszty realizacji zamówienia mogą być znacząco wyższe niż pierwotnie planowano. W związku z powziętymi informacjami, jak i otrzymaną ​w Postępowaniu ofertą przeprowadzona została analiza co do: a) możliwości dalszego korzystania z pojazdów specjalistycznych z recyklingiem użytkowanych już obecnie u Zamawiającego, oraz b)kosztów ewentualnego zlecania usług czyszczenia kanalizacji sanitarnej ​ i deszczowej z wykorzystaniem pojazdu z recyklingiem, świadczonych przez podmioty trzecie - w zakresie, w którym posiadane środki własne Zamawiającego okażą się niewystarczające. Przeprowadzona analiza potwierdziła niewspółmierność kosztów dostawy nowego pojazdu ​w stosunku do możliwości realizacji prac polegających na czyszczeniu kanalizacji sanitarnej i​ deszczowej z wykorzystaniem pojazdu z recyklingiem zasobami własnymi Zamawiającego oraz ewentualnego zlecania realizacji tych usług podmiotom trzecim. (…) Kierując się wytycznymi wynikającymi m.in. z powyższego wyroku KIO, należy uznać, ż​ e w zaistniałych okolicznościach unieważnienie Postępowania jest wyrazem dbałości o​ interes publiczny z uwagi na fakt, że udzielenie zamówienia w zakresie wskazanym ​ opisie przedmiotu zamówienia skutkowałoby dostawą pojazdu, który skutecznie może być zastąpiony środkami w posiadanymi już obecnie przez Zamawiającego lub za pośrednictwem usług świadczonych przez podmioty trzecie, a których koszt będzie niższy niż koszt zakupu nowego pojazdu. Realizacja dostawy pojazdu spowodowałaby zatem niezasadne wydatkowanie środków publicznych a planowany efekt służący realizacji interesu publicznego może zostać osiągnięty mniejszym nakładem kosztów. W związku z powyższym, realizacja przedmiotu niniejszego zamówienia nie znajduje uzasadnienia ekonomicznego, a tym samym staje się bezprzedmiotowa. W zaistniałych okolicznościach interes publiczny ma charakter nadrzędny i powinien zostać postawiony ponad indywidualnymi interesami uczestników Postępowania. Jednocześnie, unieważnienie Postępowania nie ma związku z prywatnym interesem Zamawiającego, bądź zmianą sytuacji leżącej po jego stronie. Zamawiający powołuje się w uzasadnieniu unieważnienia przedmiotowego postępowania n​ a to, że po pierwsze – koszty realizacji zamówienia mogą być wyższe niż zakładano, a​ po drugie – istnieje możliwość realizacji celów Zamawiającego poprzez wykorzystanie jego środków własnych lub ewentualnie zlecenie usługi podmiotowi zewnętrznemu. Jako zdarzenie powodujące istotną zmianę okoliczności wskazano przeprowadzenie analizy, której opis wskazuje na jej (przynajmniej częściowo) zbieżny zakres z analizą potrzeb i wymagań, o której stanowi art. 83 Pzp. Jako interes publiczny wskazano zaś zaoszczędzenie przez Zamawiającego środków finansowych, w związku z doborem innej metody realizacji celu. Powyższe wg Odwołującego, nie wypełnia przesłanek przewidzianych w art. 255 pkt 5 Pzp, co wynika z poniższego. Zwiększenie kosztów realizacji zamówienia w stosunku do wydatków planowanych Zamawiający powołuje się w uzasadnieniu unieważnienia postępowania, na okoliczność, że „koszty realizacji zamówienia mogą być znacząco wyższe niż pierwotnie planowano”. Twierdzenie to nie tylko nie znajduje żadnego oparcia w stanie faktycznym sprawy, lecz także nie spełnia przesłanek istotnej zmiany okoliczności w rozumieniu art. 255 pkt 5 Pzp. Zgodnie z art. 83 ust. 1 - 3 Pzp Zamawiający przed wszczęciem postępowania miał obowiązek rzetelnego oszacowania wartości zamówienia, w związku z czym wszystkie koszty realizacji zamówienia powinny być już wtedy przez niego uwzględnione. Argumentacja Zamawiającego przedstawiona w powołanym uzasadnieniu jawi się jako szczególnie nietrafna w kontekście faktu, że cena oferty Wykonawcy, wynosząca 4 206 600,00 zł brutto, jest niższa od kwoty, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, tj. 4 428 000,00 zł brutto. Okoliczność ta jednoznacznie przeczy tezie o rzekomo nadmiernych kosztach realizacji zamówienia. Skoro Zamawiający – działając na etapie przygotowania postępowania – dokonał oszacowania wartości zamówienia i zabezpieczył środki finansowe na poziomie wyższym niż cena zaoferowana przez Wykonawcę, to twierdzenie o rzekomo nadmiernych kosztach realizacji zamówienia traci jakiekolwiek racjonalne uzasadnienie. W szczególności nie sposób przyjąć, aby koszt realizacji zamówienia, mieszczący się w granicach budżetu Zamawiającego, a nawet od niego niższy, mógł być uznany za ekonomicznie nieuzasadniony lub nadmierny. Co więcej, okoliczność ta podważa wewnętrzną spójność stanowiska Zamawiającego. Z jednej strony, Zamawiający uznaje określony poziom finansowania za adekwatny i wystarczający do realizacji przedmiotu zamówienia, z drugiej zaś – wbrew własnym wcześniejszym ustaleniom – próbuje wykazać, że postępowanie, w którym oferta mieszcząca się poniżej tego poziomu, obarczone jest wadą w postaci generowania nadmiernych kosztów, wskazując: „koszty realizacji zamówienia mogą być znacząco wyższe niż pierwotnie planowano”. Zamawiający nie wskazał w uzasadnieniu unieważnienia postępowania na czym miałby polegać „wzrost” kosztów realizacji zamówienia od pierwotnie planowanego. Odwołujący zaoferował cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia uwzględniającą wszystkie wymagania Zamawiającego, przy czym cena ta jest niższa niż kwota jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację przedmiotu zamówienia. Argument nadmiernych kosztów realizacji zamówienia pozostaje całkowicie oderwany od okoliczności faktycznych. Okoliczność ta w sposób jednoznaczny i obiektywny przeczy tezie zaprezentowanej ​ uzasadnieniu unieważnienia postępowania i nie może stanowić podstawy do jego unieważnienia. w Należy wskazać, że nawet gdyby hipotetycznie przyjąć, że koszty wykonania zamówienia są większe niż te planowane, to nadal nie ziściłaby się przesłanka, o której stanowi art. 255 pkt 5 Pzp. Możliwość wzrostu kosztów realizacji zamówienia nie spełnia kryterium istotnej zmiany okoliczności w rozumieniu przepisów Pzp. Istotna zmiana okoliczności musi mieć charakter obiektywny, realny oraz nadzwyczajny, ​a nadto powinna być niemożliwa do przewidzenia na etapie wszczynania postępowania przez Zamawiającego, do którego obowiązków należy działanie z należytą starannością. W analizowanym przypadku Zamawiający nie wykazał, aby doszło do jakiegokolwiek zdarzenia zewnętrznego lub nowej okoliczności, która pojawiła się już po wszczęciu postępowania i w sposób zasadniczy zmieniła warunki jego realizacji. Co istotne, element wzrostu kosztów realizacji zamówienia – nawet gdyby miał miejsce – należy zakwalifikować do typowego ryzyka gospodarczego, które Zamawiający jest zobowiązany uwzględnić na etapie planowania zamówienia oraz szacowania jego wartości. Ryzyko to nie może stanowić podstawy do unieważnienia postępowania ani tym bardziej być przerzucane na wykonawców poprzez zastosowanie nadzwyczajnej przesłanki z art. 255 pkt 5 Pzp. Obranie innej metody realizacji zadania. Zamawiający w uzasadnieniu swojej decyzji o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie wskazał żadnej zmiany okoliczności o charakterze obiektywnym. W istocie ograniczył się wyłącznie do analizy okoliczności wewnętrznych. Tego rodzaju działania nie mogą zostać zakwalifikowane jako istotne zmiany okoliczności, lecz co najwyżej jako zmiana oceny Zamawiającego co do zasadności realizacji zamówienia w przyjętym uprzednio kształcie. Zamawiający w uzasadnieniu nie wskazał na żadne okoliczności faktyczne, które rzekomo uległy zmianie. Nie wskazano między innymi, aby zakres zadań realizowanych przez Zamawiającego uległ zmniejszeniu, czy aby wystąpiły inne szczególne okoliczności, ​ związku z którymi zakup pojazdu specjalistycznego z recyklingiem miałby być zbędny. Wręcz przeciwnie, Zamawiający w powołał się na analizę (bliżej nieprzedstawioną) co do alternatywnych możliwości wykonania zadań, które miałyby być realizowane przez Zamawiającego za pomocą pojazdu specjalistycznego. Zamawiający w tym zakresie wskazał jedynie, że: „W związku z powziętymi informacjami, jak i otrzymaną w Postępowaniu ofertą przeprowadzona została analiza co do: a) możliwości dalszego korzystania z pojazdów specjalistycznych z recyklingiem użytkowanych już obecnie u Zamawiającego, oraz b) kosztów ewentualnego zlecania usług czyszczenia kanalizacji sanitarnej i deszczowej z wykorzystaniem pojazdu z recyklingiem, świadczonych przez podmioty trzecie – ​w zakresie, w którym posiadane środki własne Zamawiającego okażą się niewystarczające. Przeprowadzona analiza potwierdziła niewspółmierność kosztów dostawy nowego pojazdu w stosunku do możliwości realizacji prac polegających na czyszczeniu kanalizacji sanitarnej i deszczowej z wykorzystaniem pojazdu z recyklingiem zasobami własnymi Zamawiającego oraz ewentualnego zlecania realizacji tych usług podmiotom trzecim.” Przywołany fragment uzasadnienia unieważnienia przedmiotowego postępowania wskazuje, że de facto Zamawiający poczytuje konieczność unieważnienia postępowania z uwagi na wyniki analizy potrzeb i wymagań, o której stanowi art. 83 Pzp przeprowadzonej już po wszczęciu postępowania i upływie terminu na składanie ofert przez wykonawców. Co istotne, obowiązek przeprowadzenia analizy potrzeb i wymagań Zamawiającego, w tym zbadania możliwości zaspokojenia zidentyfikowanych potrzeb przy wykorzystaniu zasobów własnych oraz dokonania rozeznania rynku w zakresie alternatywnych sposobów ich realizacji, wynika wprost z art. 83 ust. 2 pkt 1, który stanowi, że: „Analiza, o której mowa w ust. 1, obejmuje w szczególności: badanie możliwości zaspokojenia zidentyfikowanych potrzeb z​ wykorzystaniem zasobów własnych” i 2 lit. a Pzp, który stanowi, że: „Analiza, o której mowa w ust. 1, obejmuje w szczególności: rozeznanie rynku: w aspekcie alternatywnych środków zaspokojenia zidentyfikowanych potrzeb”. Analiza ta – zgodnie z art. 83 ust. 1 Pzp – musi zostać przeprowadzona przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia, a jej ewentualne braki lub błędy nie mogą stanowić podstawy do unieważnienia postępowania już wszczętego. Okoliczności sprawy, w tym fakt, że mimo wniosku Odwołującego o udostępnienie analizy potrzeb i wymagań, takiego dokumentu mu nie udostępniono, wskazuje na to, ż​ e Zamawiający nie przeprowadził obligatoryjnej analizy na etapie przygotowania postępowania. Nie uzasadnia to jednak unieważnienia postępowania, a zaniechania Zamawiającego nie mogą obciążać swoimi skutkami, działających w dobrej wierze wykonawców. Unieważnienie postępowania z przyczyn, które powinny zostać zidentyfikowane na etapie obligatoryjnej analizy potrzeb i wymagań, nie wypełnia przesłanek, o których stanowi art. 255 pkt 5 Pzp. Nie zaistniała bowiem żadna zmiana okoliczności, a możliwość realizacji zadania w inny sposób niż poprzez dostawę specjalistycznego pojazdu Zamawiający powinien z łatwością przewidzieć na etapie planowania zamówienia. W konsekwencji należy uznać, że powoływanie się przez Zamawiającego po wszczęciu postępowania na wyniki analizy obejmującej możliwość zarówno użytkowania dotychczas posiadanych przez Zamawiającego pojazdów specjalistycznych z recyklingiem, jak również kosztów zlecania usług podmiotom trzecim, jako podstawę unieważnienia postępowania nie wyczerpuje przesłanki przewidzianej w art. 255 pkt 5 Pzp, tj. nie stanowi istotnej zmiany okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Kwestia wystąpienia interesu publicznego. W przedmiotowej sprawie Zamawiający nie wykazał również, aby miało dojść do naruszenia interesu publicznego poprzez prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia. Nie zidentyfikowano w szczególności jaki interes miałby zostać naruszony i w jaki sposób, w sytuacji realizacji przedmiotowego zamówienia. Zamawiający ograniczył się jedynie do ogólnikowego i oderwanego od stanu faktycznego niniejszego postępowania stwierdzenia, że: „Kierując się wytycznymi wynikającymi m.in. z powyższego wyroku KIO, należy uznać, że w zaistniałych okolicznościach unieważnienie Postępowania jest wyrazem dbałości o interes publiczny z uwagi na fakt, że udzielenie zamówienia w zakresie wskazanym w opisie przedmiotu zamówienia skutkowałoby dostawą pojazdu, który skutecznie może być zastąpiony środkami posiadanymi już obecnie przez Zamawiającego lub za pośrednictwem usług świadczonych przez podmioty trzecie, a których koszt będzie niższy niż koszt zakupu nowego pojazdu. Realizacja dostawy pojazdu spowodowałaby zatem niezasadne wydatkowanie środków publicznych a planowany efekt służący realizacji interesu publicznego może zostać osiągnięty mniejszym nakładem kosztów. W związku z powyższym, realizacja przedmiotu niniejszego zamówienia nie znajduje uzasadnienia ekonomicznego, a tym samym staje się bezprzedmiotowa. W zaistniałych okolicznościach interes publiczny ma charakter nadrzędny i powinien zostać postawiony ponad indywidualnymi interesami uczestników Postępowania. Jednocześnie, unieważnienie Postępowania nie ma związku z prywatnym interesem Zamawiającego, bądź zmianą sytuacji leżącej po jego stronie”. Należy stwierdzić, że Zamawiający nie wykazał istnienia interesu publicznego, który uzasadniałby unieważnienie postępowania. Przeciwnie – z treści uzasadnienia jednoznacznie wynika, że Zamawiający kierował się wyłącznie własnym interesem finansowym, polegającym na dążeniu do zmniejszenia wydatków poprzez rezygnację z wcześniej zaplanowanego zamówienia. Taki interes, jako interes indywidualny Zamawiającego, nie może zostać uznany za nadrzędny interes publiczny i nie stanowi dopuszczalnej podstawy unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający wskazuje jedynie na swój własny interes finansowy, nie odwołując się zaś do rzeczywistego interesu publicznego jakim jest np. interes mieszkańców miasta Bydgoszcz. Jednocześnie, wskazać należy, że zmiana koncepcji realizacji zamówienia nie stanowi interesu publicznego mogącego uzasadnić unieważnienie postępowania. Podsumowując, w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie zaistniała żadna z trzech przesłanek, które muszą być spełnione łącznie, aby Zamawiający mógł unieważnić postępowanie na podstawie art. 255 pkt 5 Pzp. Unieważnienie postępowania ma charakter wyjątkowy i powinno mieć miejsce wyłącznie w szczególnie uzasadnionych okolicznościach. Zamawiający nie wykazał, aby zaistniała obiektywna istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym oraz, aby tej istotnej zmiany okoliczności nie można było wcześniej przewidzieć. Pismem z dnia 6 lutego 2026 roku Zamawiający przedstawił odpowiedź na odwołanie, ​ którym wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wskazał m.in., w ż​ e sporządzenie przez Zamawiającego dokumentu Analizy już po wszczęciu Postępowania pozostawało w pełni uzasadnione i wynikało z niemożliwych do przewidzenia okoliczności. J​ ak wskazano w Analizie, przyczyną jej sporządzenia był fakt, iż Rada Miasta Bydgoszcz, n​ a posiedzeniu w dniu 26 listopada 2025 roku uchwaliła opłaty za świadczenie przez Zamawiającego usług odprowadzania wód opadowych lub roztopowych na poziomie niższym, niż ten wnioskowany. Tym samym, konieczna stała się weryfikacja kosztów, które Spółka zamierzała ponieść w związku z prowadzoną działalnością w zakresie odprowadzania wód opadowych lub roztopowych. Przygotowanie Analizy nie wynikało zatem, jak próbuje wykazać Odwołujący, z braku przeprowadzenia analizy potrzeb i wymagań, o której mowa w art. 83 PZP (do przeprowadzenia której Zamawiający nie był obowiązany), tylko z faktu wystąpienia istotnej zmiany okoliczności, powodujących, że dalsze prowadzenie Postępowania, j​ ak i wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. (…) Dotychczas co do zasady Rada Miasta Bydgoszcz uchwalała corocznie opłaty za świadczenie ww. usług na wnioskowanym przez Zamawiającego poziomie, stawka na 2026 r. została jednak ustalona na poziomie niższym, co spowodowało konieczność weryfikacji planowanych do poniesienia w związku z omawianą usługą w 2026 r. wydatków, w celu zapewnienia zbilansowania kosztów przychodami i umożliwienia utrzymania właściwego świadczenia usługi. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający planuje swoje wydatki każdorazowo ​ sposób racjonalny i ekonomicznie uzasadniony, niemniej pewnych okoliczności – jak w tym w wypadku, w postaci znacznego ograniczenia jego przychodów z uwagi na decyzję Rady Miasta Bydgoszcz – nie jest w stanie przewidzieć i są one od niego niezależne. (…) należy uznać, że unieważnienie Postępowania było wyrazem dbałości o interes publiczny z​ uwagi na fakt, że udzielenie zamówienia w zakresie wskazanym w opisie przedmiotu zamówienia skutkowałoby dostawą pojazdu, który skutecznie może być zastąpiony środkami posiadanymi już obecnie przez Zamawiającego lub za pośrednictwem usług świadczonych przez podmioty trzecie, a których koszt będzie niższy niż koszt zakupu nowego pojazdu. Realizacja dostawy pojazdu spowodowałaby niezasadne wydatkowanie środków publicznych a planowany efekt służący realizacji interesu publicznego może zostać osiągnięty mniejszym nakładem środków. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk złożonych pisemnie oraz ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje: Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 roku, poz. 1320 ze zm.) skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 grudnia 2025 roku wobec czynności Zamawiającego z dnia 12 grudnia 2025 roku. Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania Zamawiającemu. Izba ustaliła również, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 505 ust 1 ustawy – środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. Przywołując regulacje prawne stanowiące podstawę zarzutów wniesionego odwołania należy wskazać, iż zgodnie z: ·art. 225 pkt 5 ustawy Pzp Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: 5) wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć; ·art. 254 pkt 2 ustawy Pzp Postępowanie o udzielenie zamówienia kończy się: 2) unieważnieniem postępowania. ·art. 83 ust. 1-3 ustawy Pzp. 1. Zamawiający publiczny, przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia, dokonuje analizy potrzeb i wymagań, uwzględniając rodzaj i wartość zamówienia. 2. Analiza, o której mowa w ust. 1, obejmuje w szczególności: 1) badanie możliwości zaspokojenia zidentyfikowanych potrzeb z wykorzystaniem zasobów własnych; 2) rozeznanie rynku: a) w aspekcie alternatywnych środków zaspokojenia zidentyfikowanych potrzeb, b) w aspekcie możliwych wariantów realizacji zamówienia albo wskazuje, że jest wyłącznie jedna możliwość wykonania zamówienia. 3. Analiza, o której mowa w ust. 1, wskazuje: 1) orientacyjną wartość zamówienia dla każdego ze wskazanych wariantów, októrych mowa w ust. 2 pkt 2 lit. b; 2) możliwość podziału zamówienia na części; 3) przewidywany tryb udzielenia zamówienia; 4)możliwość uwzględnienia aspektów społecznych, środowiskowych lub innowacyjnych zamówienia; 5) ryzyka związane z postępowaniem o udzielenie i realizacją zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, ż​ e odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia czynności podjęte przez Zamawiającego w okolicznościach danej sprawy, odpowiadając na pytanie, czy Zamawiający poprzez ich wykonanie lub zaniechanie czynności do których wykonania był zobowiązany na podstawie ustawy Pzp, naruszył przepisy prawa zamówień publicznych mające lub mogące mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający naruszył przepisy prawa zamówień publicznych mające lub mogące mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w zakresie podnoszonym w odwołaniu. W pierwszej kolejności Izba podkreśla, że argumentacja podniesiona w treści odwołania oraz podczas rozprawy – również przez Zamawiającego, dała podstawę Izbie do uznania, ż​ e Zamawiający dokonał unieważnienia przedmiotowego postępowania z naruszeniem przepisu art. 255 pkt 5 ustawy Pzp. Izba podkreśla, że przedmiotem rozpoznania Izby jest poprawność unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 5 ustawy Pzp w kontekście stanu faktycznego oraz uzasadnienia faktycznego i prawnego, wskazanego przez Zamawiającego w zawiadomieniu o​ unieważnieniu postępowania. Izba podziela stanowisko Odwołującego podniesione podczas rozprawy, że treść odpowiedzi na odwołanie stanowi rozszerzenie argumentacji zawartej w zawiadomieniu o​ unieważnieniu postępowania, w zakresie dotyczącym szczegółowego odniesienia się do cen ustalonych na rok 2026 za usługę odprowadzenia wód opadowych lub roztopowych, uchwalonych przez Radę Miasta Bydgoszczy w Uchwale Nr XXIV/367/2025 z dnia 26 listopada 2025 roku, jako okoliczności, której nie można było wcześniej przewidzieć. W odniesieniu do interesu publicznego, Izba podziela stanowisko Zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie za wyrokiem KIO z dnia 23 czerwca 2000 sygn. akt: ​ IO 892/20, że w prawie polskim nie istnieje legalna i jednolita definicja interesu publicznego, K a​ w orzecznictwie i doktrynie przyjmuje się, że w systemie zamówień publicznych interes publiczny należy wiązać z funkcjami i zadaniami jakie ustawodawca stawia podmiotom wydatkujących środki publiczne, m.in. przez racjonalne, efektywne i skuteczne wydatkowanie środków publicznych na zadania publiczne, zagwarantowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców na rynku, zapobieganie korupcji w zamówieniach publicznych, zwiększanie konkurencyjności na rynku, kształtowanie właściwych wzorów zachowań rynkowych zarówno przez wykonawców jak i zamawiających, w tym ustalenie zasad równowagi kontraktowej, ochrona podmiotów działających na rynku zamówień publicznych poprzez przyjmowanie przez instytucje zamawiającego jasnych i przejrzystych zasad udzielania zamówień publicznych. Tak więc ochrona interesu publicznego w reżimie prawa zamówień publicznych przejawia się między innymi w zapewnieniu efektywności ekonomicznej w ramach wydatków ponoszonych przez podmioty zaliczane do sektora publicznego. Niemniej jednak, przedmiotem analizy Izby nie jest ocena, czy działanie Zamawiającego zależy zaliczyć do czynności stanowiących ochronę interesu publicznego, ale czy czynność Zamawiającego w postaci unieważnienia postępowania na mocy art. 255 pkt 5 Pzp, znalazła uzasadnienie w stanie faktycznym wyrażonym w uzasadnieniu unieważnienia postępowania. Aby zaistniały przesłanki unieważnienia postępowania z art. 255 pkt 5 Pzp muszą zostać spełnione łącznie następujące przesłanki: 1) zaistniała istotna zmiana okoliczności, 2) jej wystąpienie spowodowało, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienianie leży w interesie publicznym, 3) powyższego nie dało się wcześniej przewidzieć. Analiza treści zawiadomienia o unieważnieniu postępowania – uzasadnienia faktycznego wskazuje, że przyczyną unieważnienia postępowania była wiadomość o​ możliwości znacznego zwiększenia kosztów realizacji zamówienia niż planowane, której Zamawiający przypisuje cechy w postaci przesłanki do unieważnienia postępowania na mocy art. 255 pkt 5 Pzp. Przy czym Zamawiający nie przedstawił żadnej argumentacji w czym upatruje zwiększenie kosztów realizacji zamówienia niż pierwotnie planowane. Powyższe uzasadnienie nie może być uznane przez Izbę jako zasadne i stanowiące istotną zmianę okoliczności powodującą, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, bowiem realizacja umowy nie sprawi, że kwota przewidziana na sfinansowanie zamówienia w wysokości 4 428 000,00 zł brutto zostanie przekroczona. Cena oferty złożonej w postępowaniu – jako jedynej, o wartości 4 206 600,00 zł brutto jest niższa niż kwota, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację tego zamówienia. Stanowisko Zamawiającego które nie zawiera żadnej argumentacji, nie potwierdza więc możliwości znacznego zwiększenia kosztów realizacji zamówienia niż planowane. Dalej w treści uzasadnienia o unieważnieniu postępowania, Zamawiający wskazuje, ż​ e możliwe zwiększone koszty realizacji zamówienia stały się podstawą do przeprowadzenia analizy co do możliwości dalszego korzystania z pojazdów użytkowanych przez Zamawiającego oraz kosztów ewentualnego zlecania usług czyszczenia kanalizacji sanitarnej i deszczowej podmiotom trzecim. Zamawiający wskazał Przeprowadzona analiza potwierdziła niewspółmierność kosztów dostawy nowego pojazdu w stosunku do możliwości realizacji prac polegających na czyszczeniu kanalizacji sanitarnej i deszczowej z wykorzystaniem pojazdu z​ recyklingiem zasobami własnymi Zamawiającego oraz ewentualnego zlecania realizacji tych usług podmiotom trzecim. Wobec powyższego, według Zamawiającego wystąpiła zmiana okoliczności o charakterze istotnym, odnosząca się do planowanego kosztu pojazdu będącego przedmiotem zamówienia, której nie można było przewidzieć wcześniej, powodująca, że dalsze prowadzenie Postępowania, jak i wykonanie zamówienia powodowałoby po stronie Zamawiającego szkodę – a co nie leży w interesie publicznym i jest podstawą do unieważnienia postępowania na mocy art. 255 pkt 5 Pzp. Ze stanowiskiem Zamawiającego nie sposób się zgodzić. W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że analiza, na którą powołuje się Zamawiający przywołana w uzasadnieniu unieważnienia postępowania winna stanowić załącznik do tego uzasadnienia. Nie zawierała bowiem żadnej informacji podlegającej ochronie, a wnioski z niej wypływające stanowiły podstawę dla Zamawiającego do unieważnienia postępowania. Zestawienia natomiast treści uzasadnienia unieważnienia postępowania z informacjami wynikającymi z treści analizy „Analiza Kosztów Czyszczenia Kanalizacji”, nie potwierdza zasadności czynności Zamawiającego w postaci unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 5 Pzp, tj. nie wskazuje, że nastąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym czego nie można było wcześniej przewidzieć. Jedyne wnioski jakie wynikają z przeprowadzonej analizy wskazują jedynie na możliwe oszczędności w stosunku do realizacji prac polegających na czyszczeniu kanalizacji sanitarnej i deszczowej z wykorzystaniem pojazdu z recyklingiem zasobami własnymi Zamawiającego oraz ewentualnego zlecania realizacji tych usług podmiotom trzecim. Analiza ta nie obrazuje jednak braku możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia ​ związku z uchwaleniem przez Rady Miasta ceny na rok 2026 mniejszej niż wnioskowana, za usługę odprowadzania w wód ściekowych lub roztopowych ujętych w otwarte lub zamknięte systemy kanalizacji deszczowej, a jedynie to, że cel publiczny w postaci czyszczenia kanalizacji sanitarnej i deszczowej może być zrealizowany taniej, przy użyciu dotychczasowych zasobów własnych lub zlecając usługę podmiotom zewnętrznym. Do dokładnie takiego samego wniosku mógł dojść Zamawiający bez względu na to, czy cena uchwalona przez Radę Miasta Bydgoszcz za ww. usługi zostałaby uchwalona na wnioskowanym poziomie, czy też innym – mniejszym. Założenia przyjęte do analizy obejmują bowiem dane, którymi Zamawiający już dysponował na podstawie dotychczasowych doświadczeń. Gdyby Zamawiający przeprowadził taką analizę przed wszczęciem postępowania, przyjmując kwotę przewidzianą na realizację zamówienia, doszedł by do takich samych wniosków, co do możliwości realizacji zamówienia przy mniejszych nakładach. A zatem wnioski wynikające z analizy, nie stanowią żadnych nowych okoliczności, które zaistniały w trakcie toczącego się postępowania, bowiem odnoszą się wyłącznie do wykazania oszczędności, które Zamawiający mógł wyliczyć jeszcze przed wszczęciem postępowania. Argumentacja, że realizacja przedmiotu niniejszego zamówienia nie znajduje uzasadnienia ekonomicznego, mogła być znana Zamawiającemu jeszcze przed wszczęciem postępowania, gdyby analizę taką przeprowadził. Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że jako zamawiający sektorowy nie jest on zobowiązany do sporządzenia analizy potrzeb i wymagań przed wszczęciem postępowania, j​ ednakże podniesiony w tym zakresie zarzut, pozostaje bez wpływu na wynik postępowania. Brak obowiązku opracowanie analizy potrzeb i wymagań nie oznacza jednak, że jeśli taką lub podobną analizę Zamawiający opracuje na etapie postępowania o udzielenie zamówienia i​ dojdzie do wniosku, co do braku ekonomicznego uzasadnienia dla dalszego prowadzenia postępowania, może je unieważnić z pominięciem przewidzianych prawem przesłanek. Zauważenia wymaga, że z treści Analizy Kosztów Czyszczenia Kanalizacji nie wynika brak możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia zgodnie z przyjętymi wcześniej założeniami, lecz jedynie możliwość osiągnięcia oszczędności, w przypadku odstąpienia od realizacji zamówienia. Co więcej, ani z uzasadnienia unieważnienia postępowania, a​ ni z odpowiedzi na odwołanie nie wynika również, że realizacja przedmiotowego zamówienia nie jest możliwa, ale, że usługi realizowane przez Zamawiającego można zrealizować w inny sposób - taniej. Izba wskazuje, że Zamawiający, który zobowiązany jest do przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością, winien taki sposób świadczenia usług rozważyć przed wszczęciem postępowania, a nie w jego trakcie, powołując się w dodatku na istotną zmianę okoliczności, której nie mógł przewidzieć. Dodać należ, że w uzasadnieniu unieważnienia postępowania, a także w ww. analizie nie zostało wskazane, na czym polegała istotna zmiana okoliczności, której Zamawiający nie mógł przewidzieć. Na taką okoliczność wskazał Zamawiający dopiero w odpowiedzi na odwołanie i podczas rozprawy twierdząc, że nie mógł przewidzieć, że Rada Miasta Bydgoszczy uchwali cenę za realizację usług odprowadzania wód opadowych lub roztopowych w 2026 roku na poziomie niższym niż wnioskowany. Izba nie mogła dać wiary powyższej argumentacji, bowiem okoliczność braku uchwalenia ceny przez inny organ zewnętrzny w wysokości wnioskowanej, nie może być traktowana, jako okoliczność, której nie można było wcześniej przewidzieć. Co więcej, Zamawiający, jako podmiot przygotowujący postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z należytą starannością, winien nie tylko taką okoliczność przewidzieć, ale wystąpienie powyższego ryzyka również uwzględnić, wszczynając postępowanie. Podczas rozprawy Zamawiający przyznał, że Rada Miasta ustanawiając ceny, którymi obciążani są mieszkańcy kieruje się czynnikami subiektywnymi, biorąc pod uwagę aktualną sytuację gospodarczą. A zatem okoliczność, że wnioskowane przez Zamawiającego ceny nie zostaną uchwalone we wnioskowanej wysokości była i jest wysoce prawdopodobna. Nie jest zatem zasadne twierdzenie (dopiero na w odpowiedzi na odwołanie i rozprawie), że brak uchwalenia ceny na rok 2026 za świadczone przez Zamawiającego usługi jest okolicznością, której nie dało się przewidzieć. Izba zauważa również, że wykazanie możliwych do osiągnięcia oszczędności wynikających z przeprowadzonej analizy, było możliwe dla Zamawiającego jeszcze przed wszczęciem postępowania. Nie jest to zatem okoliczność, której nie można było wcześniej przewidzieć. Podkreślenia wymaga, że argumentacja Zamawiającego odnosi się elementów ekonomicznych, o których wiedzę powziął w trakcie prowadzonego postępowania - choć mógł a nawet powinien wcześniej. Izba podziela stanowisko prezentowane w wyrokach KIO, a przywołane przez Odwołującego, żeWystąpienie istotnej zmiany okoliczności musi też mieć charakter obiektywny, tj. zmiana musi istnieć i to zamawiający jest obowiązany wskazać, że zachowując należytą staranność, nie mógł w dacie wszczęcia postępowania przewidzieć wystąpienia istotnej zmiany okoliczności powodującej, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym (por. wyrok KIO z dnia 20 marca 2023 r., sygn. akt: KIO 559/23), Istotą bowiem ustawowego uprawnienia do unieważnienia postępowania jest objęcie nim przede wszystkim sytuacji nadzwyczajnych, wyjątkowych - takich, które musi rozwiązać ustawodawca, bowiem zamawiający z samej natury rzeczy nie mógłby ich w żaden sposób regulować, ponieważ nie mógł liczyć się z tym, że wystąpią (por. wyrok KIO z dnia 2 lutego 2024 r., sygn. akt: KIO 88/24). Reasumując, zaistniałe okoliczności a także uzasadnienie unieważnienia postępowania nie potwierdza możliwości unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 5 Pzp. Okoliczności na które powołuje się Zamawiający nie spełniają przesłanek wskazanych w ww. przepisie, w szczególności co do braku możliwości ich wcześniejszego przewidzenia. Wobec powyższego zarzut podniesiony w odwołaniu należy uznać za zasadny. Izba nie uwzględniła żądania Odwołującego co do nakazania Zamawiającemu dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Powyższa okoliczność nie została objęta zarzutem odwołania, pomimo wskazania we wstępnej części odwołania, iż jest ono wnoszone również od czynności Zamawiającego polegającej na zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Odwołujący nie postawił zarzutu w tym zakresie, nie podniósł argumentacji, potwierdzającej naruszenie ustawy Pzp przez Zamawiającego, a zatem Izba nie miała możliwości rozpoznania okoliczności uzasadniającej uznanie oferty Odwołującego za najkorzystniejszą. Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1) i pkt 2) lit. a) i b) oraz § 7 ust. 1 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z​ 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: ………………………… …

…Sygn. akt:KIO 1501/25 WYROK Warszawa, dnia 16 maja 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Anna Osiecka-Baran Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 maja 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 kwietnia 2025 r. przez wykonawcę BBC Best Building Consultants Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Teatr im. J.O. w Lublinie orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz zwrot kosztów strony poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………………………... Sygn. akt KIO 1501/25 Uzasadnie nie Teatr im. J.O. w Lublinie, dalej „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. Pełnienie funkcji Inwestora Zastępczego, podczas realizacji przez Teatr im. J.O. inwestycji pn. „Modernizacja, przebudowa i rozbudowa Teatru im. J.O. w Lublinie”. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 10 grudnia 2024 r., pod numerem 752411-2024. W dniu 18 kwietnia 2025 r. wykonawca BBC Best Building Consultants Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie, dalej „Odwołujący”, wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: - art. 255 pkt 5 ustawy Pzp przez uznanie, że wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć; - art. 255 pkt 6 ustawy Pzp przez uznanie, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, pomimo że brak jest uzasadnienia prawnego jak i faktycznego dokonania czynności unieważnienia postępowania. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania jako obarczonej wadą mającą wpływ na wynik postępowania, co w konsekwencji winno prowadzić do kontynuacji procesu badania i oceny ofert w aktualnie prowadzonym postępowaniu z możliwością uzyskania zamówienia przez Odwołującego. Do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie nie przystąpił żaden wykonawca. Pismem z dnia 8 maja 2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie podlega uwzględnieniu. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania, ​w szczególności z: ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji warunków zamówienia, informacji o unieważnieniu postępowania. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, a także oświadczenia i stanowiska stron wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 13 maja 2025 r. wraz z przedłożonymi przez Odwołującego dowodami. Izba oddaliła wniosek Zamawiającego o odroczenie terminu rozprawy uznając, że został powołany jedynie dla zwłoki. Izba zwraca uwagę, że celem ustawodawcy było zapewnienie szybkości postępowania odwoławczego. Ponadto, okoliczności, które nie zostały wprost podane w uzasadnieniu unieważnienia postępowania, nie podlegają ocenie Izby w postępowaniu odwoławczym (okoliczność o podjęciu uchwały w zakresie uzyskania dodatkowego dofinansowania nie znalazła się w informacji o unieważnieniu postępowania). Dodatkowo, dane które miałyby zostać zaprezentowane (kwota dofinansowania) nie współgrają z dokumentami znajdującymi się w sprawie (kwota dofinansowania nie stanowi 35% zakresu robót, na które powoływał się Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie). Izba ustaliła, co następuje. Przedmiotem zamówienia jest usługa polegająca na pełnieniu funkcji Inwestora Zastępczego i związanych z nią działań i czynności podczas realizacji inwestycji pn. „Modernizacja, przebudowa i rozbudowa Teatru im. J.O. w Lublinie”, w ramach dwóch odrębnych zadań inwestycyjnych: „Modernizacja oraz ucyfrowienie Teatru im. J.O. w Lublinie” oraz „Poprawa efektywności energetycznej budynku Teatru im. Juliusz Osterwy w Lublinie”. Opis przedmiotu zamówienia został przedstawiony w załączniku nr 9 do SW Z (Opis przedmiotu zamówienia) oraz w załączniku nr 10 do SWZ (Projektowane postanowienia umowy - PPU wraz z załącznikami). Zgodnie z postanowieniami opisu przedmiotu zamówienia: W ramach zadania inwestycyjnego, głównym celem jest gruntowna modernizacja i przebudowa istniejącego budynku Teatru położonego przy ul. Prezydenta Gabriela Narutowicza 17 w Lublinie oraz rozbudowa budynku m.in. o nową salę i teatralną i związane z nią zaplecze, tj., pomieszczenia techniczne, serwisowe, sale prób i garderoby artystów, część administracyjno–biurową, ponadto korytarze, hole i foyer. Zmiany wynikają z konieczności dostosowania budynku do obowiązujących warunków technicznych oraz przepisów bezpieczeństwa przeciwpożarowego. Budynek dostosowany będzie do przepisów prawno-technicznych oraz zapewnienie odpowiedniego poziomu bezpieczeństwa szczególnie pożarowego w obiekcie i na terenie przyległym w tym wyeliminowanie warunków zagrożenia życia. Pełnienie funkcji Inwestora Zastępczego polega na wykonaniu całości zadań mających na celu realizację inwestycji opisanej w ust. 1, w tym w szczególności: a) udział w weryfikacji dokumentacji projektowo-kosztorysowych dla zadania inwestycyjnego pn. „Modernizacja, przebudowa i rozbudowa Teatru im. J.O. w Lublinie”; b) współpraca w przygotowaniu dokumentów związanych z udzieleniem zamówień publicznych i udział na zasadach eksperta ds. technicznych w postępowaniach na wybór wykonawcy robót budowlano – montażowych, dostaw i usług, w tym aktywny udział w obowiązku Zamawiającego polegającym na udzielaniu odpowiedzi na pytania zadawane przez oferentów w trakcie trwania postępowania przetargowego; c) wykonywaniu czynności zastępstwa inwestycyjnego oraz nadzoru inwestorskiego w trakcie prowadzenia robót budowlano-montażowych oraz realizacji dostaw i usług, d) wykonywaniu czynności zastępstwa inwestycyjnego w zakresie obsługi finansowej, w tym wykonaniu rozliczenia końcowego Inwestycji, e) nadzorze inwestorskim w okresie gwarancji jakości robót i rękojmi za wady fizyczne. f) udział w przekazaniu terenu budowy g) stała obecność podczas wykonywania prac budowlanych h) na etapie realizacji robót budowlanych dokonywanie sprawdzenia dokumentacji projektowej pod kątem założonych rozwiązań technicznych, a w razie potrzeby uzgadnianie jej zmian z Zamawiającym i nadzorem autorskim i) kontrolowanie jakości wykonanych robót i ich zgodności z obowiązującymi nomami, przepisami, warunkami zamówienia, dokumentacja projektową, techniczną wykonania i odbioru robót Dodatkowo Zamawiający wskazywał, że: Budynek jest obecnie w złym stanie technicznym, wymaga natychmiastowego przeprowadzenia robót i prac naprawczych i ma bezpośredni wpływ na niski komfort pracy i innych użytkowników (w tym osób uczestniczących w wydarzeniu kulturalnym). „Modernizacja oraz ucyfrowienie Teatru im. J.O. w Lublinie” polegać będzie m.in. na: 1. Modernizacji głównej sceny i widowni wraz z przyległymi pomieszczeniami. 2. Modernizacji Sali redutowej, Sali balowej wraz z widownią i przyległymi pomieszczeniami. 3. Modernizacji pomieszczeń biurowych i zaplecza technicznego. Modernizacji istniejących miejsc parkingowych wraz z infrastrukturą podziemną. 4. Remoncie istniejącego dachu wraz z wykonaniem ogrodu dachowego na nowej części budynku. 5. Przebudowie instalacji technicznych. 6. Rozbudowie obiektu od strony ul. Kapucyńskiej i ul. Peowiaków wraz z dwoma kondygnacjami podziemnymi wykonanymi w ścisłej granicy działki w maksymalnym obszarze nieruchomości. Od strony ul. Kapucyńskiej projektowana jest rozbudowa istniejącego budynku o Nową Scenę – widownię i scenę, podscenie, zaplecze podscenia wraz z pracowniami obsługi sceny, pracownię akustyczną, kieszeń tylną na dekor pod przyszłą widownią Nowej Sceny wraz z wielkogabarytową pracownią ślusarsko – stolarską, a także nadziemna kieszeń boczna Nowej Sceny w budynku głównym. Od strony ul. Peowiaków projektowana jest rozbudowa istniejącego budynku o część adm. – biur., garderoby aktorów, zascenie, sale prób, pracownie i magazyny oraz komunikację związaną z funkcją dostaw. 7. Ucyfrowienie i zakup sprzętu i wyposażenia Teatru. „Poprawa efektywności energetycznej budynku Teatru im. J.O. w Lublinie” polegać będzie m.in. na: 1. Poprawie efektywności energetycznej budynku poprzez termomodernizację - dociepleniu ścian fundamentowych i zewnętrznych budynku, wymianie stolarki zewnętrznej. 2. Wykonaniu instalacji z wykorzystaniem odnawialnych źródeł energii, w tym m.in. pionowych wymienników gruntowych. Zakres rzeczowy inwestycji obejmuje, zgodnie z dokumentacją techniczną, remont i rozbudowę budynku Teatru, przeznaczonego pod funkcje kulturowe wraz z następującymi instalacjami: - oświetlenia podstawowego, - oświetlenia awaryjnego, - uziemień i połączeń wyrównawczych, - wykrywania i sygnalizacji pożaru SSP - dźwiękowy system ostrzegawczy DSO - zamknięć pożarowych, - instalacja BMS. - sanitarne: wod.-kan., c.t., c.o. z węzłem cieplnym, wentylacji mechanicznej, klimatyzacji, odzysku ciepła, zasilanych z gruntowych pomp ciepła, deszczową hydrantową wraz z instalacją tzw. mgły wodnej. - elektryczne: odgromową, teletechniczną, SAP, DSC, SSWiN, KD, CCTV, teleinformatyczną, telefoniczną, BMS, dystrybucji sygnału GSM. ze stacją transformatorową, - technologii teatralnej: mechaniki scenicznej, oświetlenia i nagłośnienia scenicznego, systemu inspicjenta, itp. Całość prac obejmuje w szczególności: 1) rozbiórkę istniejących obiektów budowlanych kolidujących z daną Inwestycją m.in.: a) budynki wskazane na Rys. 1, b) parking niezadaszony z nawierzchnią utwardzoną kostką chodnikową od strony ul. Kapucyńskiej i ul. Peowiaków, c) mury oporowe, płoty, ogrodzenia i elementy małej architektury z fundamentowaniem, d) nieczynne studzienki, kratki ściekowe, zasuwy, hydranty, e) latarnie, znaki drogowe, f) nieczynna infrastruktura podziemna; 2) generalny remont zabytkowej części Teatru; 3) rozbudowę Teatru o skrzydło od strony ul. Kapucyńskiej; 4) rozbudowę Teatru o skrzydło od strony ul. Peowiaków; 5) zagospodarowanie terenu, w tym: a) przebudowę urządzeń i przekładki sieci kolidujących (sieci cieplnej, energetycznej, teletechnicznej) zlokalizowanej w obszarze planowanej inwestycji, b) nową infrastrukturę podziemną: przyłącza cieplne, przyłącza wody, przyłącza kanalizacyjne, sanitarne i deszczowe oraz energetyczne, c) drogi, wjazdy, zatoki postojowe, parkingi, itp., w tym wykonanie przebudowy wjazdu w ul. Peowiaków i zjazdu na teren działki Teatru wraz chodnikiem, d) zieleń wraz z ogrodem dachowym. Sumarycznie, rzeczowa modernizacja i rozbudowa budynku Teatru obejmować będzie wykonanie prac budowlanych w zakresie wzmocnienia konstrukcji ścian i fundamentów, murów, przeprowadzenia prac naprawczych konstrukcji, elewacji, termomodernizacji z wykorzystaniem technik zachowujących zabytkowy charakter budynku, wykonania instalacji, wykorzystaniu odnawialnych źródeł energii poprzez zastosowanie pomp ciepła woda/freon zasilanych z gruntowych pomp ciepła, wykonanie windy towarowej wraz z podnośnikiem, wykonanie prac wykończeniowych wraz z wyposażeniem. Modernizacja dotyczy również tej części budynku przeznaczonego do funkcji techniczno-magazynowych oraz miejsc parkingowych wewnętrznych, chodników i dojść. Obiekt będzie przystosowany także dla osób z niepełnosprawnościami i osób wykluczonych lub zagrożonych wykluczeniem społecznym, komunikację ułatwią windy oraz pochylnie i podjazdy umożliwiające poruszanie się po budynku. W wyniku zrealizowania przedsięwzięcia powstanie zmodernizowany, przebudowany i rozbudowany obiekt instytucji kultury dostosowany do obowiązujących przepisów prawa i zakładanego programu działalności jednostki. Zamawiający zgodnie z rozdziałem 4 SW Z określił termin realizacji zamówienia, tj. Termin wykonania zamówienia: 45 miesięcy od dnia zawarcia umowy. Stosownie do §5 ust. 1 PPU Umowa o pełnienie funkcji Inwestora Zastępczego w zakresie określonym w S 1 ust. 2, pkt 1-6 obowiązywać będzie od dnia jej podpisania do dnia zakończenia realizacji Inwestycji, czyli usunięcia wszystkich wad i usterek stwierdzonych w trakcie odbioru końcowego oraz oddania obiektów do użytkowania, na podstawie prawomocnych decyzji o pozwoleniu na użytkowanie i rozliczenia kosztów, tj. przez okres 45 miesięcy. W ogłoszeniu o zamówieniu w pkt 5.1.3 Szacowany okres obowiązywania Okres obowiązywania Zamawiający wskazał 90 dni. Izba ustaliła, że do Zamawiającego wpłynęło wiele pytań do SWZ, w tym: Pytanie 15 Wzór umowy § 1 pkt. 1 - Zgodnie z informacją zawartą w przedmiotowym punkcie projekt pn. „Modernizacja, przebudowa i rozbudowa Teatru im. J.O. w Lublinie" podzielony jest na dwa odrębne zadania inwestycyjne tj.: • „Modernizacja oraz ucyfrowienie Teatru im. J.O. w Lublinie", • „Poprawa efektywności energetycznej budynku Teatru im. Juliusz Osterwy w Lublinie". Czy dokumentacja projektowa opracowywana jest dla powyższych wyodrębnionych zadań inwestycyjnych przez ten sam podmiot wskazany w § 2 pkt. 1? Jaki jest stan przedmiotowej j dokumentacji projektowej? Odpowiedź: Zgodnie z treścią §2 ust. 1 oraz ust. 2 projektu umowy, Zamawiający wyjaśnia, iż umowa na wykonanie wielobranżowej dokumentacji projektowej dla przedsięwzięcia: „Remont, przebudowa i rozbudowa Teatru im. J.O. w Lublinie" obejmuje oba zadania inwestycyjne. Pytanie 16 Wzór umowy § 2 pkt. 1 - Oświadczenia Zamawiającego dotyczące dokumentacji projektowej. Zwracamy się prośbą o udzielnie informacji na jakim etapie znajduje się obecnie opracowanie dokumentacji projektowej i kosztorysowej. Kiedy zostanie przekazany projekt zagospodarowania terenu/działki, projekt architektoniczno - budowlany oraz projekt techniczny. Odpowiedź: Obecnie Zamawiający posiada już prawomocną decyzję o pozwoleniu na budowę, w tym decyzję konserwatora zabytków wraz z niezbędnymi ekspertyzami. Trwa obecnie opracowywanie dokumentacji technicznej i wykonawczej. Szczegółowe terminy opracowywania poszczególnych faz dokumentacji zostaną udostępnione po zawarciu umowy na Inwestora Zastępczego. Pytanie 17 Wzór umowy § 3 pkt. 3 - Prawa i obowiązki Inwestora Zastępczego w zakresie opracowania harmonogramu. Zwracamy się prośbą o udzielnie informacji w jaki sposób Zamawiający podzielił okres 45 miesięcy realizacji usługi Inwestora Zastępczego w kontekście realizacji etapów procesu inwestycyjnego tj. ile czasu przewidziane jest na etap projektowania a ile na etap realizacji robót budowlanych uzyskaniem niezbędnych decyzji administracyjnych Odpowiedź: Biorąc pod uwagę obecne zaawansowanie prac, na etap projektowania Zamawiający zakłada okres ok. 5-6 miesięcy, etap postępowania przetargowego na roboty budowlane ok. 4 miesiące, na etap realizacji robót założono 32 miesiące, rozliczenie inwestycji 3 miesiące. Pytanie 20 Wzór umowy § 7 pkt. 3 - Prosimy o zmianę brzmienia zapisu z: W przypadku zwiększenia kosztów lub wydłużenia okresu realizacji Inwestycji, wynagrodzenie Inwestora Zastępczego nie ulega zmianie. W przypadku zwiększenia kosztów lub wydłużenia okresu realizacji Inwestycji o okres nie dłuższy niż 1 miesiąc, wynagrodzenie Inwestora Zastępczego nie ulega zmianie. W przypadku wydłużenia okresu realizacji o więcej niż 1 miesiąc wynagrodzenie Inwestora Zastępczego zostanie zwiększone proporcjonalnie do wydłużonego okresu świadczenia usług. Odpowiedź: Zamawiający nie wyraża zgody na modyfikację treści umowy w powyższym zakresie. Możliwości dokonania zmiany wysokości wynagrodzenia określają zapisy §20 wzoru umowy Pytanie 23 Zgodnie z OPZ obowiązki Inwestora Zastępczego obejmują czynności zastępstwa inwestycyjnego oraz nadzoru inwestorskiego w trakcie realizacji dostaw i usług – prosimy o wyjaśnienie: • Jakich dostaw i usług dotyczy ten obowiązek • Czy te dostawy i usługi objęte będą umowami odrębnymi od umowy z wykonawcą robót budowlano-montażowych • Ile łącznie i jakie umowy będą objęte nadzorem Inwestora Zastępczego Odpowiedź: Część dostaw, np. oświetlenie, nagłośnienie, meble itp., ze względu na odrębny charakter może zostać wyłączona z przedmiotu zamówienia na wykonanie robót budowlanych. Ich szczegółowy podział wyniknie w końcowej fazie projektu wykonawczego. O liczbie i przedmiocie postępowań przetargowych Zamawiający będzie decydował na etapie realizacji Inwestycji. Pytanie 26 OPZ, p. 1.4.1.h - prosimy o wyjaśnienie, jaki będzie charakter wynagrodzenia wykonawcy robót: ryczałtowy czy kosztorysowy. W tym kontekście prosimy o wyjaśnienie, czy faktycznie sporządzany będzie obmiar robót i czemu będzie służył. Odpowiedź: Zamawiający przewiduje ryczałtowy charakter wynagrodzenia dla generalnego wykonawcy robót. W przypadku wystąpienia robót dodatkowych, czy innych, może zostać zastosowane rozliczenie kosztorysowe. Pytanie 30 Prosimy o informację o stanie realizacji umowy z wykonawcą dokumentacji projektowej, w szczególności: • Jaki zakres dokumentacji będzie gotowy w momencie zawarcie umowy z Inwestorem Zastępczym • Jaki jest harmonogram opracowania pozostałej dokumentacji projektowej Odpowiedź: Obecnie Zamawiający posiada już prawomocną decyzję o pozwoleniu na budowę, w tym decyzję konserwatora zabytków wraz z niezbędnymi ekspertyzami. Trwa obecnie opracowywanie dokumentacji technicznej i wykonawczej. Szczegółowe terminy opracowywania poszczególnych faz dokumentacji zostaną udostępnione po zawarciu umowy na Inwestora Zastępczego. W trakcie postępowania nie kierowano do Zamawiającego pytań dotyczących szacowanego okresu obowiązywania z ogłoszenia o zamówieniu. Do upływu składania ofert złożono 9 ofert. Odwołujący został wezwany przez Zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych w trybie art. 126 ust 1 ustawy Pzp w dniu 18 lutego 2025 r. Odwołujący złożył Zamawiającemu ww. dokumenty w dniu 28 lutego 2025 r. Zamawiający pismem z dnia 8 kwietnia 2025 r. poinformował Odwołującego, iż postępowanie zostało unieważnione na podstawie art. 255 pkt 5 oraz 6 ustawy Pzp. Zamawiający wskazywał, że przedmiotowe postępowanie zostało wszczęte w dniu 10 grudnia 2024 r. W trakcie procedowania postępowania oraz po przystąpieniu do prac przygotowawczych związanych z realizacją całości inwestycji, w tym m.in. inwentaryzacji artefaktów teatralnych (starych dekoracji, strojów, plakatów, nagrań przedstawień, itp.), a także biorąc pod uwagę obecne zainteresowanie zwiedzaniem Teatru, zaistniała potrzeba powiększenia programu przedsięwzięcia o dodatkowy zakres projektowania nie będącego Przedmiotem Umowy na „Remont, przebudowę i rozbudowę Teatru im. J.O. w Lublinie” i poszerzenia przedmiotu zamówienia w zakresie opracowywanej dokumentacji projektowej o uwzględnienie w niej stworzenia przestrzeni wystawienniczych, ekspozycyjnych z wykorzystaniem nowoczesnych technologii. Prace obejmą zarówno część wnętrz przebudowywanego - remontowanego Teatru jak i wnętrz nowego rozbudowywanego Teatru z uwzględnieniem Ścieżki Zwiedzania — Edukacyjno-Wystawienniczej. Dodatkowy zakres projektu będzie zawierał w swym zakresie funkcjonalno-użytkowym 1)Zaprojektowanie ścieżki zwiedzania edukacyjnego, umożliwiającej małym grupom z przewodnikiem odwiedzenie niedostępnych na co dzień miejsc teatralnych; 2)Zaprojektowanie miejsc Ekspozycji Cyklicznych przeznaczonych na okresowe wystawianie artefaktów zarówno ze zbiorów Teatru im. J.O. jak i ze zbiorów innych teatrów polskich, europejskich lub światowych, w tym zaprojektowanie w tych miejscach gablot szklanych, wystawienniczych; 3)Zaprojektowanie biblioteki o powierzchni użytkowej ok. 25m 2 z wykorzystaniem mediów elektronicznych, w tym możliwości oglądania i słuchania zarejestrowanych: spektakli, teatru telewizji, słuchowisk, audycji radiowych, nagranych relacji, wspomnień, etc.; 4)Dostosowanie projektu instalacji ogólno-budynkowych, aby obsługiwały one instalacyjnie przestrzenie i lokalizacje gablot wystawienniczych, w zakresie instalacji wentylacji, klimatyzacji, elektrycznych i teletechnicznych, a także odpowiednich, oznakowanych przejść zgodnie z przepisami bhp i p.pož. wraz z integracją nowoczesnych technologii. Powyższy zakres prac, w trakcie prowadzonych robót budowlanych, będzie stanowił więc także część przedmiotu zamówienia przy pełnieniu funkcji Inwestora Zastępczego polegającej na wykonaniu w zastępstwie inwestora jego obowiązków związanych z realizacją inwestycji, wpływając na zakres jego umowy. W świetle powyższego, realizacja zamówienia, którego przedmiotem miało być pełnienie funkcji Inwestora Zastępczego nad inwestycją w pierwotnym jej zakresie stała się niecelowa. Zamawiający podnosił, że w obecnym stanie zmiana dokumentacji projektowej spowoduje zmianę opisu przedmiotu zamówienia inwestycji, a więc również i zmianę zakresu prac Inwestora Zastępczego. Stwierdzał, że nie wiedział i przy zachowaniu należytej staranności nie mógł się dowiedzieć o planach rozszerzenia inwestycji o stworzenie przestrzeni wystawienniczych, ekspozycyjnych z wykorzystaniem nowoczesnych technologii oraz o wykonanie Ścieżki Zwiedzania Edukacyjno-Wystawienniczej, gdyż taką potrzebę zidentyfikował dopiero po przystąpieniu do prac przygotowawczych związanych z realizacją inwestycji, podczas opracowywania dokumentacji projektowej, a więc już po otwarciu ofert w przedmiotowym postępowaniu. Podkreślał, że nie mógł uprzednio przewidzieć konieczności innego, szerszego sformułowania opisu przedmiotu zamówienia, gdyż dopiero obecne zwiększone zainteresowanie zwiedzaniem Teatru organizowanego w ostatnim okresie oraz przystąpienie do prac przygotowawczych związanych z realizacją całości inwestycji, ukazały konieczność istotnego zmodyfikowania przedmiotu zamówienia. Akcentował, że prowadzenie postępowania w pierwotnym zakresie nie leży w interesie publicznym, ponieważ nie uwzględnia nowoczesnych rozwiązań technologicznych, które są kluczowe dla osiągnięcia celów całego przedsięwzięcia. Zmiana ta jest niezbędna dla zapewnienia wysokiej jakości i innowacyjności projektu, co jest zgodne z interesem publicznym. Odnosząc się do przesłanki unieważnienia postępowania z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp Zamawiający podnosił, że błędnie – nieprecyzyjnie określił termin realizacji zamówienia. Zamawiający wskazywał, że dostrzegł powyższą wadę postępowania, polegającą na błędnym określeniu terminu realizacji, dopiero w dniu 14.03.2025 r., tj. po terminie na składanie ofert (13.01.2025 r.). Ponadto, podnosił, że rozbieżność pomiędzy ogłoszeniem o zamówienie a specyfikacją warunków zamówienia w zakresie terminu realizacji zamówienia, mogą mieć znaczący wpływ na krąg podmiotów zainteresowanych ubieganiem się o udzielenie zamówienia. Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonych w odwołaniu czynności. Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie podlega uwzględnieniu. Izba uznała, że Zamawiający nie wykazał zaistnienia przesłanek unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 5 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Zamawiający może unieważnić postępowanie w sprawie zamówienia publicznego tylko w przypadkach przewidzianych w ustawie Pzp. Zamknięty katalog nie daje możliwości unieważniania postępowania na podstawie subiektywnej oceny Zamawiającego. Katalog przesłanek z ustawy Pzp jest zamknięty i nie może być traktowany rozszerzająco, co oznacza, że z żadnej innej przyczyny lub bez podania przyczyn zamawiający nie może unieważnić postępowania (wyrok SO w Warszawie z dnia 30 sierpnia 2010 r. sygn. IV Ca 831/10). Nie ulega wątpliwości, iż do dokonania czynności z art. 255 pkt 5 ustawy Pzp konieczne jest wykazanie zaistnienia wszystkich wymienionych w tym przepisie przesłanek. Przesłanki unieważnienia postępowania wymienione w ww. przepisie muszą zostać spełnione łącznie, tj. brak zaistnienia chociażby jednej z tych przesłanek oznacza, że zamawiający nie jest uprawniony do unieważnienia postępowania na tej podstawie prawnej. Izba wskazuje, że postępowanie o udzielenie zamówienia, co do zasady, kończyć się powinno wyborem oferty najkorzystniejszej i zawarciem umowy o udzielenie zamówienia, a jego unieważnienie winno być jedynie wyjątkiem od tej zasady i jako takie, musi być ono dokonywane przez Zamawiającego z należytą starannością. Staranność ta, w ocenie Izby, objawiać się powinna w pogłębionej analizie czynności podjętych w postępowaniu w kontekście zamiaru podjęcia decyzji o unieważnieniu postępowania, a jej wynikiem powinno być wyczerpujące uzasadnienie takiej decyzji, aby wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia mieli możliwość weryfikacji prawidłowości podjętej przez Zamawiającego czynności unieważnienia postępowania. (vide: wyrok KIO z dnia 24 czerwca 2016 r. sygn. akt KIO 967/16). Podkreślić należy, że w sytuacji, gdy Zamawiający unieważniając postępowanie powołuje się na przesłankę określoną w art. 255 pkt 5 ustawy Pzp, to na nim spoczywa ciężar dowodu, wykazania zaistnienia istotnej zmiany okoliczności, której wystąpienie powoduje, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, jak też musi wykazać, iż powyższe przyczyny unieważnienia postępowania były niemożliwie do przewidzenia w dacie wszczęcia postępowania przy zachowaniu odpowiedniej staranności. Ponadto, przesłanki zmiany okoliczności oraz braku interesu publicznego w prowadzeniu postępowania lub udzielenia zamówienia powinny być połączone adekwatnym związkiem przyczynowo-skutkowym. Oznacza to, że brak interesu publicznego w prowadzeniu postępowania lub udzielenia zamówienia jest rezultatem nieprzewidywalnej zmiany okoliczności o istotnym charakterze. Izba wskazuje, że ustawa Pzp nie definiuje pojęcia istotnej zmiany okoliczności w rozumieniu art. 255 pkt 5. W doktrynie wskazuje się, że dla zastosowania powołanego przepisu należy stwierdzić po pierwsze, że zmiana faktycznie wystąpiła, a nie powstała jedynie możliwość jej wystąpienia. Zmiana okoliczności, o której mowa w art. 255 pkt 5 ustawy Pzp musi mieć charakter zewnętrzny względem Zamawiającego, w tym znaczeniu, że jej zaistnienie jest niezależne od samego Zamawiającego - zmiana taka może wynikać np. z aktu prawnego wiążącego Zamawiającego i stanowiącego źródło prawa. Natomiast niewątpliwie stwierdzenia o potrzebie powiększenia przedsięwzięcia o dodatkowy zakres projektowania, na którą powoływał się Zamawiający, nie stanowi źródła prawa i nie ma charakteru zobowiązującego Zamawiającego do odwołania przetargu. W tym stanie faktycznym zasadnym jest przywołanie stanowiska Sądu, który w podobnym stanie faktycznym, w wyroku z dnia 19 września 2014 r. sygn. akt V Ca 2123/14 uznał, że Istotna zmiana okoliczności, o której mowa w przepisie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy prawo zamówień publicznych to w przekonaniu Sądu Okręgowego okoliczność zewnętrzna, a nie wykreowana przez jedną ze stron. Ponadto musi być to zmiana rzeczywistości, faktów, a nie jedynie planów czy rozpoczęcie prac nad wdrożeniem koncepcji, co ma również charakter deklaracji politycznej i nie ma pewności, że nie ulegnie kolejnej zmianie. Zauważyć też należy, że autorem obecnie obowiązującego rozwiązania także jest Skarb Państwa, co wyklucza możliwość powołania się na zmianę okoliczności, która spowodowana jest niczym innym, jak tylko własnym działaniem. Biorąc pod uwagę powyższe, w ocenie Izby Zamawiający nie wykazał wystąpienia w postępowaniu, żadnego z elementów przyjętej przez niego przesłanki unieważnienia postępowania. Zamawiający jako zmianę okoliczności wskazał, że W trakcie procedowania postępowania oraz po przystąpieniu do prac przygotowawczych związanych z realizacją całości inwestycji, w tym m.in. inwentaryzacji artefaktów teatralnych (starych dekoracji, strojów, plakatów, nagrań przedstawień, itp.), a także biorąc pod uwagę obecne zainteresowanie zwiedzaniem Teatru, zaistniała potrzeba powiększenia programu przedsięwzięcia o dodatkowy zakres projektowania nie będącego Przedmiotem Umowy na „Remont, przebudowę i rozbudowę Teatru im. J.O. w Lublinie” i poszerzenia przedmiotu zamówienia w zakresie opracowywanej dokumentacji projektowej o uwzględnienie w niej stworzenia przestrzeni wystawienniczych, ekspozycyjnych z wykorzystaniem nowoczesnych technologii. Izba stwierdziła biorąc powyższe pod uwagę, że w rozpoznawanym stanie faktycznym nie można mówić, że nastąpiła istotna zmiana okoliczności, której nie można było wcześniej przewidzieć. Nieprzewidywalność zmiany okoliczności ma miejsce wtedy, gdy zmiana następuje wbrew zwyczajnemu biegowi rzeczy, którego należałoby racjonalnie oczekiwać. Dotyczy to więc zdarzeń wyjątkowych i może znaleźć zastosowanie tylko w szczególnie uzasadnionych przypadkach. Dodatkowo, przedmiotowa zmiana okoliczności powinna być zmianą niezależną od Zamawiającego, zmianą zewnętrzną, ponieważ przyjęcie przeciwnego założenia prowadziłoby do stanu, w którym Zamawiający posiadałby możliwość kreowania zdarzeń, które uzasadniałyby zakończenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co jest niedopuszczalne na gruncie obowiązujących reguł Pzp. Rolą bowiem przepisu art. 255 pkt 5 Pzp jest umożliwienie Zamawiającemu unieważnienia postępowania w wyniku zaistnienia sytuacji nadzwyczajnych, wyjątkowych - takich, których w żaden sposób nie mógł przewidzieć. W badanym postępowaniu Zamawiający powołuje się natomiast na okoliczności wynikające z jego własnego działania. Jak bowiem wynika z pisma o unieważnieniu postępowania i co zostało potwierdzone przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, potrzebę związaną z rozszerzeniem inwestycji o stworzenie przestrzeni wystawienniczych, ekspozycyjnych z wykorzystaniem nowoczesnych technologii oraz o wykonanie Ścieżki Zwiedzania EdukacyjnoWystawienniczej Zamawiający zidentyfikował dopiero po przystąpieniu do prac przygotowawczych związanych z realizacją inwestycji, podczas opracowywania dokumentacji projektowej. Zgodzić się należy z Odwołującym, że Zamawiający jako profesjonalista identyfikuje swoje potrzeby zakupowe na właściwym etapie postępowania, podczas gdy uzasadnienie unieważnienia postępowania wskazuje na fakt prowadzenia późniejszych analiz i konsultacji z ekspertami. To w końcu zamawiający jest podmiotem odpowiedzialnym za prawidłowe przygotowanie opisu przedmiotu zamówienia, poprzedzone dokonaniem analizy potrzeb i wymagań, uwzględniających rodzaj i wartość zamówienia. Należy podkreślić, że ustawodawca nie określił terminu na sporządzenie analizy potrzeb i wymagań, wskazując jedynie w art. 83 ust. 1 ustawy Pzp, że analizy dokonuje się przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia. Niemniej nie oznacza to, że takiej analizy można dokonywać po otwarciu ofert, do czego w zasadzie przyznaje się Zamawiający. Stosownie do stanowiska UZP prezentowanego w dokumencie pn. Wskazówki dla zamawiających publicznych do opracowania analizy potrzeb i wymagań w świetle nowego prawa zamówień publicznych (…) celem analizy potrzeb i wymagań jest przygotowanie zamawiającego do racjonalnego i efektywnego ekonomicznie wydatkowania środków publicznych. Z jednej strony analiza jest istotnym elementem polityki zakupowej zamawiającego, przygotowując go do dokonania jak najlepszego zakupu. Możemy uznać, że jest to swojego rodzaju studium wykonalności danego zamówienia. Przenosząc ten aspekt na obszar zakupów konsumenckich, czyli prywatnych, możemy ją porównać do czynności, które podejmuje konsument, przygotowując się do jakiegoś poważnego wydatku (np. kupno domu, samochodu, etc.). Z drugiej strony analiza potrzeb i wymagań zamawiającego jest kluczowym działaniem pozwalającym na realizację zasady efektywności ekonomicznej, określonej w przepisie art. 17 ust. 1 Pzp. Ten aspekt podkreślono w uzasadnieniu do ustawy Pzp, wskazując, że zobowiązanie zamawiających do dokonywania analizy potrzeb i wymagań ma służyć realizacji jednego z głównych celów projektu, tj. zwiększeniu efektywności systemu zamówień publicznych. Dodatkowo wykonanie analizy poprzedzającej udzielenie zamówienia pozwoli również na pełniejsze wdrożenie zasad funkcjonujących na gruncie finansów publicznych, uregulowanych w przepisie art. 44 ust. 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 869 ze zm.), zgodnie z którym należy zapewnić, aby wydatki publiczne były dokonywane w sposób celowy, z zachowaniem zasad: uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów, w sposób umożliwiający terminową realizację zadań, w wysokości i terminach wynikających z wcześniej zaciągniętych zobowiązań. Rację należy przyznać Odwołującemu, że Zamawiający nie może sam powoływać się na zmiany okoliczności, które sam generuje, a jednocześnie twierdzić, że nie mógł ich wcześniej przewidzieć. Zamawiający powołuje się na ostatnio zwiększone zainteresowanie zwiedzaniem teatru, wskazując, że dopiero „ostatnio” takie zwiedzanie sam miał wprowadzić, a skutkiem tego ma być „zwiększone zainteresowanie”. Skoro nie organizował takiego zwiedzania uprzednio trudno dziwić się, że nie było wcześniej zainteresowania takim rodzajem aktywności. Co więcej treść uzasadnienia nie wskazuje, że zmiany takie w dokumentacji i zakresie rzeczowym prac faktycznie nastąpią, a jedynie że są planowane, czy też Zamawiający je rozważa. Równocześnie Odwołujący wykazał, że zwiedzanie teatru miało miejsce już wcześniej, czyli co najmniej od 2020 r. (wydruk ze strony internetowej web.archieve.org oraz wydruk ze strony internetowej Zamawiającego przedłożone na rozprawie przez Odwołującego). W zakresie wystąpienia kolejnej przesłanki z ww. przepisu, tj. wykazania, że dalsze prowadzenie postępowania nie leży w interesie publicznym, wskazać należy, że samo pojęcie interesu publicznego jest nieostre. Za stanowiskiem Trybunału Konstytucyjnego (artykuł „Unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego”, Zam. Publ. Dor. 2014/3/36-46, uchwała TK z dnia 12 marca 1997 roku, sygn. akt W/96) wskazać należy, że Za interes publiczny należy bez wątpienia uznawać korzyści uzyskiwane w wyniku realizacji przedsięwzięć służących ogółowi w zakresie zadań ciążących na administracji rządowej oraz samorządowej, realizowanych w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych, związanych np. z ochroną zdrowia, oświaty, kultury, porządku publicznego. Tym samym nie należy utożsamiać interesu publicznego z interesem zamawiającego. W każdym przypadku zamawiający powinien wskazać, jaki interes publiczny wymaga dokonania przez niego unieważnienia postępowania. Dodatkowo należy zauważyć, że Interes publiczny nie może być utożsamiany z indywidualnym interesem zamawiającego (wyrok SO w Gliwicach z 10 listopada 2005 r., sygn. akt III Ca 855/05, niepubl.). Przypomnieć należy, że zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, w wyniku zrealizowania przedsięwzięcia powstanie zmodernizowany, przebudowany i rozbudowany obiekt instytucji kultury dostosowany do obowiązujących przepisów prawa i zakładanego programu działalności jednostki. Równocześnie Zamawiający podkreślał, że budynek jest obecnie w złym stanie technicznym, wymaga natychmiastowego przeprowadzenia robót i prac naprawczych i ma bezpośredni wpływ na niski komfort pracy i innych użytkowników (w tym osób uczestniczących w wydarzeniu kulturalnym). Izba podziela stanowisko Odwołującego, że czynność unieważnienia postępowania prowadzi wyłącznie do przedłużenia czasu wykonania zamówienia i podważa zamiar jaki podnosił Zamawiający jako priorytetowy, przy czym żadna argumentacja Zamawiającego nie wskazuje, aby stan techniczny obiektu miał się w ostatnim czasie poprawić i natychmiastowe przeprowadzenie robót nie było już konieczne. Podsumowując Izba zważyła, że unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 5 ustawy Pzp nie nastąpiło w sytuacji spełnienia przesłanek wymaganych ustawą, lecz było wyłącznie rezultatem działań Zamawiającego dokonanych w wyniku jego nienależytej staranności. Uznanie w okolicznościach sprawy, że czynność unieważnienia postępowania odpowiada prawu oznaczałoby, ze zamawiający prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, może sporządzać dokumentację postępowania w sposób niestaranny, z pominięciem zasad wynikających z art. 83 ustawy Pzp. Taka sytuacja jest w sposób oczywisty rażąco sprzeczna z podstawowymi zasadami prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, w szczególności uczciwej konkurencji oraz przejrzystości. Dalej, Izba wskazuje, że uzasadnienie faktyczne i prawne unieważnienia postępowania powinno zawierać co najmniej ustalenie faktów i wskazanie dowodów, na których zamawiający się oparł, oraz wyjaśnienie podstawy prawnej unieważnienia, a każda nowa argumentacja na etapie postepowania odwoławczego jest spóźniona. Zatem okoliczności, które nie zostały wprost podane w uzasadnieniu unieważnienia postępowania, nie podlegają ocenie Izby w postępowaniu odwoławczym. Powołanie okoliczności faktycznych powinno być dokonane w sposób jasny i niebudzący wątpliwości. Powinno być przy tym na tyle wyczerpujące, by pozwalało wykonawcom na pełne zidentyfikowanie okoliczności faktycznych, stanowiących podstawę podjęcia czynności unieważnienia, oraz ich ewentualne zakwestionowanie w odwołaniu, a także przedstawienie w postępowaniu odwoławczym stosownych dowodów. Odwołanie jest środkiem ochrony prawnej dotyczącym konkretnej czynności zamawiającego, która została dokonana w danych okolicznościach faktycznych oraz prawnych i tylko w tych granicach podlega rozpoznaniu. Art. 555 ustawy Pzp stanowi, że Izba nie może rozpoznać zarzutów, które nie zostały podniesione w odwołaniu. Konsekwencją tego przepisu jest - w okolicznościach sporu - brak możliwości podawania przez zamawiającego okoliczności uzasadniających czynność unieważnienia postępowania, które nie zostały wskazane w informacji przesłanej zgodnie z art. 260 ust. 1 ustawy Pzp. Okoliczności ujawnione dopiero w odpowiedzi na odwołanie przekraczają granice wyznaczone okolicznościami faktycznymi i prawnymi wskazanymi w treści odwołania. Dlatego Izba pominęła w szczególności argumentację z odpowiedzi na odwołanie o zmianie zakresu zamówienia o 35% robót, czy też konieczności sporządzenia aneksu do umowy z projektantem. Informacje te nie znalazły się bowiem w piśmie o unieważnieniu postępowania. Odnosząc się do drugiej podstawy unieważnienia, Izba wskazuje, że rzeczywiście doszło w niniejszym stanie faktycznym do rozbieżności pomiędzy ogłoszeniem o zamówieniu a specyfikacją warunków zamówienia w zakresie terminu realizacji zamówienia. Niemniej, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, nie sposób uznać, że rozbieżność ta mogła mieć znaczący wpływ na krąg podmiotów zainteresowanych ubieganiem się o udzielenie zamówienia, skoro w postępowaniu wpłynęło 9 ofert. Ponadto profesjonalny wykonawca, jeśli miałby problemy z ustaleniem prawidłowego terminu realizacji zamówienia, powinien zasygnalizować przedmiotową okoliczność jeszcze przed upływem terminu na składanie ofert. Tymczasem, w trakcie postępowania nie kierowano do Zamawiającego pytań dotyczących szacowanego okresu obowiązywania z ogłoszenia o zamówieniu, a pytania wykonawców dotyczyły terminu wskazanego w specyfikacji warunków zamówienia. Dlatego też Izba uznała, że Zamawiający nieprawidłowo zastosował przesłankę, wynikającą z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, nakazującą unieważnienie postępowania w przypadku gdy w jego toku wystąpiła niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jak wynika z literalnego brzmienia tego przepisu, dopiero łączne wystąpienie wskazanych w nim okoliczności skutkuje obowiązkiem jego zastosowania. W niniejszym stanie faktycznym nie zostały spełnione wszystkie przesłanki uprawniające do zastosowania tego przepisu. Stwierdzić należy bowiem, że w postępowaniu nie doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów regulujących jego prowadzenie (wada postępowania). Podstawą do unieważnienia postępowania z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp jest obarczenie postępowania wadą, przez którą należy rozumieć wyłącznie takie uchybienia proceduralne, które nie mogą być skorygowane przez zamawiającego w toku postępowania poprzez unieważnienie lub powtórzenie nieprawidłowej czynności. Ponadto, wada taka musi uniemożliwić zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Tym samym błędy w postępowaniu o marginalnym znaczeniu, pozostające bez wpływu na możliwość zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, nie są wystarczającą podstawą do unieważnienia postępowania. W związku z powyższym, niewykazanie przesłanek wynikających z art. 255 pkt 5 i 6 ustawy Pzp przez Zamawiającego, do czego jest zobowiązany, musi skutkować nakazaniem Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku ​na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca:……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1207/23 WYROK z dnia 19 maja 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Andrzej Niwicki Protokolant:Patryk Pazura po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 16 maja 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 kwietnia 2023 r. przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia Zakład Instalacji Budowlanych II Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicachw postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Dróg Miejskich w Gliwicach przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Remontów Ulic i Mostów S.A. z siedzibą w Gliwicachzgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.A. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów oznaczonych numerami 1 -8 oraz 10 wobec cofnięcia zarzutów przez odwołującego. B. w pozostałym zakresie odwołanie oddala. 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Zakład Instalacji Budowlanych II Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący ………………………… Sygn. akt: KIO 1207/23 Uzasadnienie Zamawiający:Zarząd Dróg Miejskich, ul. Płowiecka 31, 44-121 Gliwice, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie pod nazwą Utrzymanie dróg wewnętrznych na terenie miasta Gliwice w latach 2023 — 2025, przedmiotem zamówienia są roboty budowlane. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem Dz.Urz.UE: 2023/S 080-240945 dnia 24.04.2023 r. Odwołujący:Zakład Instalacji Budowlanych Il Spółka z o.o. z siedzibą w Gliwicach wniósł dnia 28 kwietnia 2023 r. odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy czynności zamawiającego, podjęte w postępowaniu wobec treści ogłoszenia oraz wobec treści dokumentów prowadzonego zamówienia, polegających na dokonaniu takich zapisów, które utrudniają lub uniemożliwiają uczciwą konkurencję, naruszają zasadę równego traktowania wykonawców, zasadę prowadzenia postępowania w sposób przejrzysty, a także zasadę proporcjonalności, co jest niezgodne z przepisami pzp, tj.: 1.Sformułowanie ogłoszenia w części 11.2.4) Opis zamówienia pkt 4) oraz podpunkt 4a), 4b) i 4c) zapisów o treści naruszającej zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, poprzez ograniczenie kosztów tylko jednemu potencjalnemu wykonawcy poprzez wymóg przewożenia materiału zgromadzonego na dotychczasowym placu składowym na plac składowy Wykonawcy i nie podlegającego odrębnej zapłacie, a jedynie ujęcia wskazanych kosztów w cenach jednostkowych TER (koszty ogólne), przy jednoczesnym przyjęciu kryterium udzielenia zamówienia cena — waga: 60, podczas gdy obecny właściciel placu, gdyby chciał stanąć do przetargu, nie poniesie wskazanych kosztów przewozu, gdyż materiał może pozostać na obecnym placu składowym. 2.Sformułowanie treści ogłoszenia w części 11.2.4) Opis zamówienia pkt 3) zapisów wskazujących na to, że roboty należy prowadzić zgodnie z warunkami STWiORB, które to stanowią załącznik nr 7 do Specyfikacji Warunków Zamówienia (SW Z), a zawierający w pkt 24.2 OST zapis, iż Niezwłocznie (tj. do 30 dni) po podpisaniu umowy, Wykonawca będzie zobowiązany przewieźć już zgromadzone materiały z placu składowego dotychczasowego Wykonawcy, zlokalizowanego w Gliwicach przy ul. Nad Bytomką 1 na swój plac składowy. 3. Sformułowanie treści ogłoszenia w części III.1.3) Warunki udziału Wykaz i krótki opis kryteriów kwalifikacji, warunku konieczności dysponowania przez Wykonawcę na placu składowym utwardzonym, zainstalowaną wagą o zakresie ważenia 60 ton, podczas gdy nie ma możliwości poruszania się po drogach publicznych samochodami o takiej masie (pojazd nienormatywny), co powoduje przyjęcie warunków niepoporcjowanych do przedmiotu zamówienia. 4.Sformułowania treści ogłoszenia i SW Z, w których brakuje wyznaczenia przez Zamawiającego wizji lokalnej na terenie placu składowego w Gliwicach przy ul. Nad Bytomką 1 celem umożliwienia Wykonawcom oszacowania ilości ewentualnego załadunku i kosztów transportu zgromadzonego materiału podczas gdy ze względu na specyfikację przedmiotu zamówienia SWZ winien taka wizję przewidywać/umożliwiać. 5.Sformułowanie treści SW Z w części 3 Opis przedmiotu zamówienia pkt 7) i 7) c) o treści naruszającej zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, ograniczając koszty tylko jednemu potencjalnemu wykonawcy, poprzez wymóg przewożenia materiału zgromadzonego na dotychczasowym placu składowym, na plac składowy Wykonawcy i nie podlegającego odrębnej zapłacie, a jedynie ujęcia wskazanych kosztów w cenach jednostkowych TER (koszty ogólne), przy jednoczesnym przyjęciu kryterium udzielenia zamówienia cena — waga: 60, podczas gdy obecny właściciel placu, gdyby chciał stanąć do przetargu, nie poniesie kosztów przewozu, gdyż materiał może pozostać na obecnym placu składowym. 6.Sformułowanie treści SW Z w części 9 pkt 4 1) Warunki udziału Wykaz i krótki opis kryteriów kwalifikacji, w zakresie warunku konieczności dysponowania przez Wykonawcę na placu składowym utwardzonym zainstalowaną wagą o zakresie ważenia 60 ton, podczas gdy nie ma możliwości poruszania się po drogach publicznych samochodami o takiej masie (pojazd nienormatywny), co powoduje przyjęcie warunków niepoporcjowanych do przedmiotu zamówienia. 7.Sformułowanie treści Wzoru umowy w § 1 ust. 4 pkt 5, S 3 ust. 2 pkt 15b) oraz § 3 ust. 2 pkt 1) w sposób wiążący dla obowiązywania zapisów z SWZ i jego załączników w treści, na którą odwołujący wskazuje w pkt 1-5 nin. odwołania. 8.Sformułowanie treści wymogów dotyczących zdolności technicznej i zawodowej Wykonawcy (warunki udziału w postępowaniu) poprzez konieczność wykazania wykonania wszystkich określonych przez Zamawiającego robót (SW Z pkt 9 ust. 4, Ogłoszenie 111.1.3) część pierwsza, co wykonawca musi wykazać a)-g) w podanym okresie) w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, tj. zbyt duże wymogi w stosunku do realnych i istniejących w przetargach prowadzonych przez miasta ościenne, o porównywalnej wielkości, co finalnie prowadzi do nieuzasadnionego zawężenia kręgu Wykonawców. 9.Sformułowanie treści SW Z w części 9 pkt 4 Warunki udziału Wykaz i krótki opis kryteriów kwalifikacji oraz ogłoszenia w części III 1.3), w zakresie warunku konieczności wykazania przez Wykonawcę w okresie ostatnich 5 lat wykonania wszystkich wymienionych robót w ciągu 1 roku co nie znajduje uzasadnienia ponieważ zamówienia obejmujące taką ilość robót zwykle nie są zawierane na rok, a na okres dłuższy co oznacza, że jest znikoma szansa żeby w ciągu roku wystąpiły wszystkie te roboty, a jeżeli tak to wymóg ten spełnia tylko jeden Wykonawca, co powoduje finalnie nieuzasadnione zawężenie kręgu Wykonawców i postawienie wymogów nieadekwatnych dla zamówienia. 10. Sformułowanie treści SW Z w części 9 pkt 4 Warunki udziału Wykaz i krótki opis kryteriów kwalifikacji oraz ogłoszenia w części III 1.3), w zakresie warunku konieczności w przypadku podmiotów występujących wspólnie posiadania wiedzy i doświadczenia w całości przynajmniej przez jeden z podmiotów występujących wspólnie, co zawęża krąg potencjalnych Wykonawców (w tym chcący ubiegać się o zamówienie jako konsorcjum) co nie znajduje uzasadnienia ani prawnego ani faktycznego, bowiem taki wymóg jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, co finalnie powoduje nieuzasadnione zawężenie kręgu Wykonawców i postawienie wymogów nieadekwatnych do zamówienia. Zamawiającemu zarzuca naruszenie: 1.art. 16 pkt 1 pzp polegające na przygotowaniu i przeprowadzeniu przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia w sposób nie zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowanie wykonawców, poprzez uprzywilejowanie w procedurze przetargowej dotychczasowego Wykonawcy. 2.art. 16 pkt 3 pzp polegające na przygotowaniu i przeprowadzeniu przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia w sposób nieproporcjonalny, poprzez postawienie przez Zamawiającego warunku konieczności dysponowania przez Wykonawcę na placu składowym utwardzonym zainstalowaną wagą o zakresie ważenia 60 ton, podczas gdy nie ma możliwości poruszania się po drogach publicznych samochodami o takiej masie (pojazd nienormatywny), a także poprzez postawienie zbyt dużych wymogów w stosunku do realnych i istniejących w przetargach prowadzonych przez miasta ościenne, o porównywalnej wielkości, co finalnie prowadzi do nie uzasadnionego zawężenia kręgu Wykonawców. 3.art. 16 pkt 3 pzp polegające na przygotowaniu i przeprowadzeniu przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia w sposób nie proporcjonalny, poprzez postawienie przez Zamawiającego warunku konieczności wykazania wykonania robót w czasookresie o którym mowa w pkt III 1.3) ogłoszenia oraz w pkt 9 ust. 4 SWZ 4.art. 16 pkt 3 pzp polegające na przygotowaniu i przeprowadzeniu przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia w sposób nie proporcjonalny, poprzez wskazanie konieczności w przypadku podmiotów występujących wspólnie posiadania wiedzy i doświadczenia w całości przynajmniej przez jeden z podmiotów występujących wspólnie co zawęża krąg potencjalnych Wykonawców (w tym chcący ubiegać się o zamówienie jako konsorcjum) 5.art. 21 ust. 1 pkt 4) pzp polegające na podjęciu przez Zamawiającego działań nie uwzględniających upowszechniania dobrych praktyk i narzędzi zakupowych, poprzez uprzywilejowanie w procedurze przetargowej dotychczasowego Wykonawcy. 6.art. 83 ust. 1 pzp polegające na nie dokonaniu przez Zamawiającego analizy potrzeb i wymagań, uwzględniających rodzaj i wartość zamówienia, a uwzględniających w głównej mierze interes dotychczasowego Wykonawcy, co finalnie prowadzi do nie uzasadnionego zawężenia kręgu Wykonawców. 7.art. 99 ust. 2 pzp polegające na określeniu przez Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia wymaganych cechy dostaw, usług oraz robót budowlanych, w szczególności w postaci warunków składowania materiałów w sposób nieproporcjonalny do wartości i celów Zamówienia. 8.art. 99 ust. 4 pzp polegające na opisywaniu Przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, poprzez wskazanie szczególnego procesu dotyczącego przechowywania materiałów rozbiórkowych, który charakteryzuje usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, co prowadzi do uprzywilejowania dotychczasowego Wykonawcę i powoduje de facto wyeliminowanie pozostałych potencjalnych Wykonawców. 9.art. 112 ust. 1 pzp polegające na określeniu przez Zamawiającego warunków udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, w szczególności poprzez określenie warunków przechowywania przez Wykonawcę materiałów rozbiórkowych. 10.art. 112 pzp w zw. z § 3 Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 31 grudnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych pojazdów oraz zakresu ich niezbędnego wyposażenia (dalej jako: „Rozporządzenie”) oraz w zw. z Dyrektywą Rady 96/53/W E z dnia 25 lipca 1996 r. ustanawiającą dla niektórych pojazdów drogowych poruszających się na terytorium Wspólnoty maksymalne dopuszczalne wymiary w ruchu krajowym i międzynarodowym oraz maksymalne dopuszczalne obciążenie w ruchu międzynarodowym (dalej jako: „Dyrektywa”) polegające na postawieniu warunku konieczności dysponowania przez Wykonawcę na placu składowym utwardzonym zainstalowaną wagą o zakresie ważenia 60 ton, podczas gdy nie ma możliwości poruszania się po drogach publicznych wewnętrznych samochodami o takiej masie (pojazd nienormatywny). 11.art. 116 ust. 1 pzp polegające na określeniu warunków potencjału technicznego Wykonawcy w sposób nieproporcjonalny do odpowiedniego poziomu jakości dla tego rodzaju zamówienia. 12.art. 112 pzp w zw. z art. 134 ust. 2 pzp w zw. z art. 131 ust. 2 pkt 1) polegające na braku wyznaczenia wizji lokalnej co prowadzi do uprzywilejowania tylko jednego wykonawcy tj. dotychczasowego na placu którego składowany jest materiał poprzez ograniczenie możliwości zapoznania się z ilością i rodzajem materiałów przez innych Wykonawców Wskazując na powyższe zarzuty wnosi o uwzględnienie odwołania i: 1. Zgodnie z art. 554 ust. 3 pkt 1 c) nakazanie Zamawiającemu zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie jeżeli jest niezgodne z obowiązującymi przepisami w sposób zapewniający zachowanie zasad określonych w art. 99 pzp i innych. 2. Zgodnie z art. 554 ust. 1 i ust. 2 pzp uwzględnienie odwołania w całości z uwagi na stwierdzenie naruszeń, które miały lub mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania, stwierdzenia niezgodności projektowanego postanowienia umowy z wymaganiami wynikającymi z przepisów pzp. Uzasadnienie Odwołujący zamierza złożyć w niniejszym postępowaniu ofertę. Jest osoba prawną oferującą na rynku wykonywanie robót związanych z utrzymaniem dróg i ulic, chodników, obiektów inżynierskich oraz innych urządzeń i budowli związanych z siecią dróg. Warunki kontraktowe w postaci kryteriów kwalifikacji są nieadekwatne, znaczenie zawyżone i rozszerzone w stosunku do realnych potrzeb Zamawiającego na co wskazują warunki przetargów z miast ościennych o podobnej wielkości, strukturze i zapotrzebowaniu. Jednocześnie takie kwalifikacje spełnia dotychczasowy Wykonawca. Z uwagi na powyższe niniejszy przetarg jest przygotowany pod wybór oferty dotychczasowego Wykonawcy, który co istotne jedynym jego akcjonariuszem jest Gmina Gliwice. W konsekwencji, wnosi jak w niniejszym odwołaniu. Załączniki: Pozostałe Dowody: ogłoszenie o zamówieniu roboty budowlane Remonty cząstkowe nawierzchni dróg oraz ciągów pieszych na terenie miasta, Zamawiający Miasto Zabrze — Prezydent Miastaogłoszenie o zamówieniu roboty budowlane Bieżące utrzymywanie jezdni, chodników, pobocza i urządzeń odwadniających dróg powiatowych oraz dróg wojewódzkich na terenie Powiatu Częstochowskiego, Ogłoszenie o zamówieniu roboty budowlane Remont cząstkowy drogi wewnętrznej na terenie miasta Bielsko -Białej w 2022 roku, z podziałem na dwie części; Ogłoszenie o zamówieniu roboty budowalne Remonty nawierzchni bitumicznej dróg i ulic na terenie miasta Tychy w 2023; Ogłoszenie o zamówieniu roboty budowlane Remonty i bieżące utrzymanie dróg, w zakresie robót polegających na utrzymaniu i remontach dróg na terenie miasta Opola; SW Z na roboty budowlane Remont nawierzchni asfaltowych dróg na terenie Miasta Rybnik; Zestawienie wymogów; Zestawienie ofert z postępowania ZDW.26.19.2020 JL Utrzymanie dróg publicznych na terenie miasta Gliwice; Oferta, SW Z, STWiORB, wzór umowy do postępowania ZDM-ZPU.26.14.2023 MZ Utrzymanie dróg wewnętrznych na terenie miasta Gliwice w latach 2023-2025 Zamawiający: Zarząd Dróg Miejskich w Gliwicach w odpowiedzi z dnia 15 maja 2023 r. na wniesione odwołanie, wniósł o jego oddalenie. W aktualnym stanie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie pod nazwą „Utrzymanie dróg wewnętrznych na terenie miasta Gliwice w latach 2023-2025” odwołanie ocenić trzeba jako bezzasadne za czym przemawiają następujące argumenty. 1.Zamawiający otrzymał informację o odwołaniu 28 kwietnia 2023, a w owej chwili (art. 8 ust. 1 i 2 Pzp) odwołanie w zasadniczej części było już bezprzedmiotowe, jako że zamawiający, na skutek pytań do specyfikacji skierowanych przez odwołującego, jeszcze przed wniesieniem odwołania dokonał zmiany specyfikacji i wykreślił obowiązek przewiezienia materiałów z placu składowego. Stosowną zmianę wprowadzono także w projekcie umowy. 2.Po otrzymaniu odwołania, zamawiający dokonał modyfikacji swz generalnie w kierunku zmniejszenia wymogów udziału w postępowaniu w zakresie posiadanego doświadczenia. Zakres dokonanych zmian obrazuje tabela stanowiąca załącznik do odpowiedzi. Zmodyfikowane ilości są adekwatne do rzeczywistych potrzeb zamawiającego i są możliwe do spełnienia dla szerokiego kręgu wykonawców, realizujących usługi tego typu jak te objęte przedmiotem zamówienia. Godzi się wskazać, że odwołujący nie wskazuje w odwołaniu jakie wielkości (wyrażone w metrach kwadratowych bądź bieżących) byłyby właściwe, proporcjonalne i adekwatne jako wymogi udziału w postępowaniu. Posługuje się niedookreślonym sformułowaniem „zbyt duże” (pkt 8 na stronie 3 odwołania). Odwołujący odnosi to do innych wymogów w stosunku do realiów miast ościennych w stosunku do Gliwic, jednakże w tym zakresie, prócz odwołania się do danych z miast ościennych nie czyni z tych danych żadnego użytku i nie przeprowadza na ich podstawie żadnego wywodu (art. 534 ust. 1 Pzp). Tymczasem należy tu mieć na uwadze charakter miasta Gliwice - przeszło 700 letniego dużego przemysłowo-usługowego miasta, w ramach którego występuje zarówno stara zabudowa miejska (wąskie ulice z kamienicami) jak i zabudowa typu wiejskiego, a także duże nasycenie infrastrukturą podziemną. Prace drogowe na terenie miasta Gliwice można zakwalifikować jako roboty o dużym stopniu skomplikowania. Prac w takich warunkach nie można porównać do wielu pozornie podobnych zamówień w gminach ościennych jak sugeruje treść odwołania. Analogiczne wymogi obowiązywały we wcześniejszych postepowaniach i było co najmniej dwóch wykonawców je spełniających, tj. obecnie przystępujący oraz Eurotech sp. z o.o. do tej pory realizujący zamówienie. Zamawiający wymaga by wszystkie wskazane w specyfikacji przeroby zaistniały w ciągu jednego roku, przy czym ów rok „przerobowy” winien był zaistnieć w ciągu ostatnich pięciu lat. Zakres prac, które wykonawca ubiegający się o zamówienie musiał wykonać w ciągu jednego dobrowolnie wybranego roku w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert odpowiadają remontowi jednej drogi o długości 800 m o asfaltowej jezdni o szerokości 5,0 m, obustronnych chodnikach z kostki betonowej o szerokości 2,0 m każdy i 64 miejscach postojowych prostopadłych z kostki betonowej. Dla wykonawcy, którego głównym profilem działalności są roboty drogowe, spełnienie ww. warunku nie powinno być problemem szczególnie, że dopuszczono łączenie doświadczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Zamawiający nie wymaga przy tym, aby całość prac musiała zostać wykonana w ramach jednego zadania. Wykonawca może dobrowolnie łączyć umowy i zadania, które wykonał w ciągu dobrowolnie wybranego roku na spełnienie warunku. Odwołujący zwalcza wymóg, którego najpewniej nie spełnia, jednak nie wskazuje na czym miałby polegać brak uzasadnienia dla tego wymogu w odniesieniu do warunków niniejszego postępowania. Co więcej – zamawiający obniżył ilości metrów utrzymując konkretne typy przerobów, co jednak – jak się wydaje – nadal nie sprawa, że odwołujący spełnia wymogów postępowania. 3.Zamawiający obniżył też oczekiwania techniczne dotyczące wagi zmniejszając udźwig z 60 do 40 ton. 4.W zakresie ostatniego z zarzutów zamawiający podnosi, że wizja lokalna jest możliwa z własnej woli zamawiającego ew., gdy wizja jest konieczna ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia. 5.Zgodnie z art. 552 ust. 1 p.z.p., wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Aby Izba mogła oprzeć orzeczenie na złożonych dowodach to dowody te muszą być pewne i kategoryczne. Niesprostanie przez odwołującego ciężarowi dowodu skutkuje oddaleniem odwołania. Za niewystarczające należy uznać samo przedstawienie dowodów, które jednoznacznie nie potwierdzają twierdzeń odwołującego stanowiących podstawę sformułowanych zarzutów, a jedynie skutkują zaistnieniem wątpliwości w tym zakresie. Mając powyższe na uwadze wniósł, jak w petitum. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpienie zgłosiło Przedsiębiorstwo Remontów Ulic i Mostów S.A. z siedzibą w Gliwicach wnosząc o oddalenie odwołania. Odwołujący w odpowiedzi na stanowisko zamawiającego cofnął odwołanie w części tj. w zakresie pkt 1-8 oraz pkt 10. Niniejsze oznacza, że Odwołujący podtrzymał pkt 9, który to nie został uwzględniony przez Zamawiającego tj.: 9) Sformułowanie treści SW Z w części 9 pkt 4Warunki udziału Wykaz i krótki opis kryteriów kwalifikacji oraz ogłoszenia w części III 1.3), w zakresie warunku konieczności wykazania przez Wykonawcę w okresie ostatnich 5 lat wykonania wszystkich wymienionych robót w ciągu 1 roku co nie znajduje uzasadnienia ponieważ zamówienia obejmujące taką ilość robót zwykle nie są zawierane na rok a na okres dłuższy co oznacza że jest znikoma szansa żeby w ciągu roku wystąpiły wszystkie te roboty, a jeżeli tak to wymóg ten spełnia tylko jeden Wykonawca co powoduje finalnie nieuzasadnione zawężenie kręgu Wykonawców i postawienie wymogów nieadekwatnych dla zamówienia. Zatem aktualne pozostają w tym zakresie zarzuty naruszenia: 1.art. 16 pkt 1 pzp polegające na przygotowaniu i przeprowadzeniu przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia w sposób nie zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowanie wykonawców; 2.art. 16 pkt 3 pzp polegające na przygotowaniu i przeprowadzeniu przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia w sposób nie proporcjonalny, przez postawienie zbyt dużych wymogów w stosunku do realnych i istniejących w przetargach prowadzonych przez miasta ościenne, o porównywalnej wielkości, co finalnie prowadzi do nie uzasadnionego zawężenia kręgu Wykonawców. 3.art. 16 pkt 3 pzp polegające na przygotowaniu i przeprowadzeniu przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia w sposób nie proporcjonalny, poprzez postawienie przez Zamawiającego warunku konieczności wykazania wykonania robót w czasookresie o którym mowa w pkt III 1.3) ogłoszenia oraz w pkt 9 ust. 4 SWZ 4.art. 21 ust. 1 pkt 4) pzp polegające na podjęciu przez Zamawiającego działań nie uwzględniających upowszechniania dobrych praktyk i narzędzi zakupowych, poprzez uprzywilejowanie w procedurze przetargowej dotychczasowego Wykonawcy. 5.art. 83 ust. 1 pzp polegające na nie dokonaniu przez Zamawiającego analizy potrzeb i wymagań, uwzględniających rodzaj i wartość zamówienia, a uwzględniających w głównej mierze interes dotychczasowego Wykonawcy, co finalnie prowadzi do nie uzasadnionego zawężenia kręgu Wykonawców. 6.art. 99 ust. 2 pzp polegające na określeniu w opisie przedmiotu zamówienia wymaganych cech dostaw, usług oraz robót budowlanych, w sposób nieproporcjonalny do wartości i celów Zamówienia; 7.art. 116 ust. 1 pzp polegające na określeniu warunków potencjału technicznego Wykonawcy w sposób nieproporcjonalny do odpowiedniego poziomu jakości dla tego rodzaju zamówienia. Zamawiający po otrzymaniu stanowiska pełnomocnika odwołującego o częściowym cofnięciu odwołania i podtrzymania odwołania \w zakresie punktu 9 wniósł pismem z 16 maja 2023 r. o przeprowadzenie na dowodu z dokumentu tj. wydruku pytań do specyfikacji zadanych przez odwołującego, w których usiłuje on spowodować radykalne obniżenie wymogów udziału w postępowaniu. Dowód ten potwierdza, że odwołujący kwestionuje wymogi udziału w postępowaniu w zakresie przerobu ilościowego (wyrażonego w metrach kwadratowych i bieżących) nie dlatego, że są one rzekomo zawyżone, ale li tylko dlatego, że nie ma wymaganego przez zamawiającego doświadczenia w realizacji robót adekwatnych do przedmiotu zamówienia. „Działając w trybie ust. 1 i ust 2 pzp zwracam się z wnioskiem o wyjaśnienie SW Z oraz wnoszę w tym zakresie na podstawie art. 137 pzp o zmianę SWZ i jego załączników: 1.Wyjaśnienie dlaczego w SW Z Rozdział 9 ust. 4 Określenie warunków zmieniono parametry (na oznaczone kolorem czerwonym), które są nadal znacznie zawyżone niż w miastach ościennych przy podobnych zamówieniach i czy Zamawiający planuje dokonanie kolejnej zmiany na parametry przy propozycji (oznaczonej kolorem zielonym) jn.: a)układanie nawierzchni z betonu asfaltowego min. 4 000 m2; zmiana na 1000 b)wykonanie nawierzchni z kostki betonowej min. 4 000 m2; zmiana na 1000 c)wykonanie podbudów z kruszywa łamanego min. 4 000 m2; zmiana na 1000 /…/ W przypadku podmiotów występujących wspólnie warunek dotyczący posiadania wiedzy i doświadczenia będzie oceniany łącznie. Wykonawca musi dysponować niżej wymienionymi pełnosprawnymi narzędziami, urządzeniami i wyposażeniem:/…/” Przypomniał, że aby Izba mogła oprzeć orzeczenie na złożonych dowodach to dowody te muszą być pewne i kategoryczne. Ciężar dowodu w pierwszej kolejności spoczywa na odwołującym jako stronie inicjującej postępowanie odwoławcze. Za niewystarczające należy uznać samo przedstawienie dowodów, które jednoznacznie nie potwierdzają twierdzeń odwołującego stanowiących podstawę sformułowanych zarzutów, a jedynie skutkują zaistnieniem wątpliwości w tym zakresie. W toku rozprawy odwołujący podtrzymał stanowisko zaprezentowane uprzednio w złożonych pismach co do wymogu doświadczenia zawodowego określonego w pkt III 1.3) ogłoszenia oraz w pkt 9 ust. 4 SW Z. Stwierdził, że wymóg ten wskazujący na potrzeby legitymowania się określonym zestawem robót w znaczącym rozmiarze w okresie 1 roku narusza zasady wskazane w odwołaniu i jest znacząco nadmiarowy. Prawdopodobne jest, iż istnieją 2 podmioty spełniające ten warunek (wskazane w odpowiedzi na odwołanie), co można uznać za przyznanie tej okoliczności faktycznej. Ocenił, ze wymóg dotyczący robót określonych w pkt. A do C obecnie ustalony na 4 000 m2 w miastach ościennych wynosi 1500 m2 lub takich parametrów w ogóle nie ma, z tego względu oczekuje nakazania przyjęcia takiej wielkości lub jej pominięcia wzorem innych zamawiających. Zauważył przy tym, że w pkt. G zamawiający wskazał wymóg zaświadczenia w zakresie remontu, budowy lub przebudowy obiektu mostowego, który w ogóle nie wchodzi w skład przedmiotu zamówienia. Nie jest to zarzut odwołania, jednakże wskazuje na zawyżone i nieadekwatne wymagania zamawiającego w tym postępowaniu. Krajowa Izba Odwoławczapo rozpatrzeniu sprawy na rozprawie, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron przedstawione na piśmie oraz do protokołu rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje. Rozpatrzeniu merytorycznemu w sprawie podlega zarzut oznaczony przez odwołującego jako zarzut nr 9, wobec cofnięcia pozostałych zarzutów odwołania. Zarzut w istocie dotyczy wymogu doświadczenia zawodowego określonego w pkt III 1.3) ogłoszenia oraz w pkt 9 ust. 4 SW Z, który w ocenie odwołującego wskazuje na potrzeby legitymowania się określonym zestawem robót w znaczącym rozmiarze w okresie 1 roku naruszając zasady wskazane w odwołaniu i jest znacząco nadmiarowy w porównaniu także do analogicznych postępowań w miastach ościennych. Skład orzekający zauważa, że przedmiotowe wymogi zostały w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego złagodzone przez zamawiającego, jakkolwiek w zakresie nie satysfakcjonującym w pełni odwołującego. Izba nie podziela jednocześnie stanowiska zamawiającego z dnia 16 maja 2023 r., iż dla rozstrzygnięcia sprawy znaczący jest fakt zadania pytania przez wykonawcę, który „usiłuje spowodować radykalne obniżenie wymogów udziału w postępowaniu”, co ma potwierdzić, że „odwołujący kwestionuje wymogi udziału w postępowaniu w zakresie przerobu ilościowego (wyrażonego w metrach kwadratowych i bieżących) nie dlatego, że są one rzekomo zawyżone, ale li tylko dlatego, że nie ma wymaganego przez zamawiającego doświadczenia w realizacji robót adekwatnych do przedmiotu zamówienia.” Ta okoliczność faktyczna jest naturalna, każdy bowiem wykonawca zainteresowany udziałem w postępowaniu, jest zainteresowany uzyskaniem możliwości złożenia przez siebie oferty spełniającej warunki udziału. Istotna natomiast jest ocena, czy postawione wymogi specyfikacji opisują uzasadnione potrzeby zamawiającego nie naruszając przy tym zasad udzielania zamówień publicznych wskazanych także w odwołaniu. Pomimo to, że ustawodawca, w ustawie – Prawo zamówień publicznych, nie posługuje się pojęciem „uzasadnionych potrzeb zamawiającego”, to można je odnaleźć w szeregu orzeczeń zarówno Krajowej Izby Odwoławczej, jak i sądów powszechnych. Pojęcie to ma swoją genezę w dorobku orzeczniczym i jest przywoływane wielokrotnie. Uzasadnione potrzeby zamawiającego to swoisty, niewyrażony normatywnie, pozaustawowy, ukształtowany przez praktykę orzeczniczą, weryfikator (miernik) legalności działań i zaniechań zamawiających. Jest to trwały element systemu zamówień publicznych, uniezależniony od skonkretyzowanych regulacji prawnych, kształtujących proces przygotowania i przeprowadzania postępowań o udzielenie zamówień. W istocie bowiem przyczyną i początkiem prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zamiar i konieczność zaspokojenia określonych potrzeb zamawiającego wykonującego zadania stanowiące przedmiot jego, co do zasady, statutowej działalności. ​Uzasadnione potrzeby zamawiającego współegzystują z wyraźnie wyróżnionymi w ustawie Pzp zasadami, w szczególności z zasadą równego traktowania wykonawców i zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji. W ocenie składu orzekającego zamawiający wykazał zasadność sformułowanych w ogłoszeniu i specyfikacji warunków udziału opisując wielkość i charakter prac niezbędnych do wykonywania w mieście o specyficznych uwarunkowaniach w zakresie wielkości i przestrzeni wymaganych do obsługi pasów drogowych miejskich wraz z wymogiem legitymowania się możliwością wykonywania takich prac w określonym czasie. Fakt, iż także po złagodzeniu wymogów, wykonawca nie dysponuje samodzielnie opisanym doświadczeniem technicznym i zawodowym, nie oznacza, że w postępowaniu naruszona została zasada równego traktowania wykonawców. W świetle dokonanych ustaleń skład orzekający stwierdza, iż nie dopatrzył się w rozpatrywanej sprawie, w zakresie podtrzymanego zarzutu, naruszenia przez zamawiającego w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wskazanych w odwołania w odniesieniu do zarzutu podlegającego rozpatrzeniu. Wobec powyższego, orzeczono, jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: …………………….. …

…Sygn. akt: KIO 1987/21 WYROK z dnia 26 sierpnia 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Justyna Tomkowska Członkowie: Agnieszka Trojanowska Ryszard Tetzlaff Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 sierpnia 2021 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 lipca 2021 roku przez wykonawcę ATF Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Mirosławcu (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Związek Gmin Dolnej Odry z siedzibą w Chojnej przy udziale wykonawcy REMONDIS Szczecin Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego ​po stronie Odwołującego orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów od 2 do 9 odwołania w związku z uwzględnieniem zarzutów przez Zamawiającego, 2.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - ATF Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Mirosławcu: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - ATF Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Mirosławcu tytułem wpisu od odwołania; 3.2.zasądza od Odwołującego - ATF Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Mirosławcu na rzecz Zamawiającego – Związku Gmin Dolnej Odry z siedzibą w Chojnejkwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2021 r., poz. 1129 ze zmianami) na niniejszy wyrok ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do w Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………… Członkowie: ……………………………. …………………………….. Sygn. akt KIO 1987/21 UZASADNIENIE Zamawiający: Związek Gmin Dolnej Odry z siedzibą w Chojnej prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z nieruchomości objętych gminnym Systemem gospodarowania odpadami komunalnymi na terenie Związku Gmin Dolnej Odry”, ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 22 czerwca 2021 r. pod nr 2021/S 119-314902. Dnia 2 lipca 2021 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 513 ust. 1 i 2 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (​ Dz. U. z 2021, poz. 1129, dalej jako „ustawa Pzp”) odwołanie złożył wykonawca ATF Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Mirosławcu (dalej jako „Odwołujący” lub „ATF”). Odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego wobec ogłoszenia o zamówieniu oraz dokumentów zamówienia, polegających na: - niejednoznacznym i niewyczerpującym opisie przedmiotu zamówienia, w tym nieuwzględnieniu w opisie przedmiotu zamówienia odbierania odpadów, - wadliwym opisaniu pozacenowych kryteriów oceny ofert, - niezgodności projektowanych postanowień umowy z wymaganiami wynikającymi z​ przepisów ustawy. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie: (1)art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 6d ust. 1 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o​ utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 888; dalej jako: „u.c.p.g.”) i art. 17 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez rozdzielenie zamówienia na odbieranie i​ zagospodarowanie odpadów i niewyczerpujące opisanie przedmiotu zamówienia, nieuwzględniające wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, poprzez wyłączenie z zakresu przedmiotu zamówienia odbierania odpadów komunalnych z​ terenu ZGDO, mimo że art. 6d ust. 1 u.c.p.g. nakłada obowiązek udzielenia zamówienia na odbieranie albo odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych, co jednocześnie stanowi naruszenie zasady efektywności; ewentualnie, w przypadku uznania przez Izbę, że powyższy zarzut jest niezasadny: (2)art. 239 ust. 2 i art. 240 ust. 2 w zw. z art. 134 pkt 18 i art. 17 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez brak uwzględnienia w ramach kryterium pozacenowego oceny ofert możliwości skorzystania przez wykonawców ze stacji przeładunkowych, co nie pozwala na faktyczny wybór oferty najkorzystniejszej, przedstawiającej najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny oraz uniemożliwia Zamawiającemu weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawionych w ofertach, a​ w konsekwencji osiągnięcie najlepszej jakości dostaw i usług w ramach tego zamówienia i​ uzyskania jego najlepszych efektów, co również powoduje ograniczenie konkurencji ​ postępowaniu i faworyzowanie podmiotów, które nie mają odpowiedniej infrastruktury dla zagospodarowania odpadów, w tym samym oferując gorszą jakość usług; (3)art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353(1) k.c., poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący oraz nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz oszacowanie kosztów realizacji zamówienia, w szczególności poprzez niedoprecyzowanie zakresu zamówienia co do ilości odpadów przekazywanych wykonawcy w toku realizacji umowy do zagospodarowania, co skutkuje naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; (4)art. 99 ust. 1 ustawy zw. z art. 6r ust, 3 u.c,p.g., poprzez wskazanie w ogłoszeniu o​ zamówieniu i dokumentach zamówienia, że uchwałą Zgromadzenia Związku Gmin Dolnej Odry w sprawie określenia szczegółowego sposobu i zakresu świadczenia usług ​ zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości w i​ zagospodarowania tych odpadów w zamian za uiszczoną opłatę za gospodarowanie odpadami komunalnymi lub ewentualnie innymi uchwałami, Zamawiający może dowolnie wpływać na zakres zamówienia w trakcie jego realizacji; (5)art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 5 k.c., poprzez ułożenie treści stosunku prawnego w sposób sprzeciwiający się zasadom współżycia społecznego, tj. poprzez umożliwienie zlecania innym podmiotom (np. w ramach kampanii edukacyjnych, czy obsługi PSZOK) możliwości zagospodarowania odpadów objętych przedmiotem zamówienia, c​ o negatywnie wpływa na możliwość oszacowania przez wykonawcę wielkości zamówienia i​ powoduje powstanie nieuzasadnionego ryzyka po stronie wykonawcy, polegającego na ograniczeniu przedmiotu zamówienia; (6)art. 433 pkt 4 w zw. z art. 134 ust, 1 pkt 20, art. 99 ust. 1, i art. 431 oraz 17 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez obarczenie wykonawcy całością lub znacznym stopniem ryzyka za zmiany zakresu zamówienia, ponieważ projektowane postanowienia umowy zawarte ​ dokumentach zamówienia, a stanowiące integralną część umowy, pozwalają Zamawiającemu na ograniczenie zakresu w zamówienia bez wskazania minimalnej wartości świadczenia stron, co jednocześnie przeczy obowiązkowi współdziałania stron i​ niekorzystnie wpływa na efektywność udzielanego zamówienia; (7)art. 431 w zw. z art. 433 pkt 3 ustawy Pzp i 471 k.c. oraz art. 16 pkt 3 Pzp, poprzez wprowadzenie do wzoru umowy postanowień, które stoją wbrew obowiązkowi współdziałania przy wykonaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, w celu należytej realizacji zamówienia, narzucając wykonawcy odpowiedzialność za obliczenie poziomów recyklingu i​ ponownego użycia w zakresie, w jakim wykonawca nie odpowiada za nie; wykonawca będzie zagospodarowywał tylko część strumienia odpadów pochodzących z terenu ZGDO, a​ nie całość, w związku z tym działanie Zamawiającego jest nieproporcjonalne i obarcza ​ ten sposób wykonawcę odpowiedzialnością nie za swoje działania lub zaniechania; w (8)art. 471 k.c. w zw. z art. 433 pkt 3 ustawy Pzp i art. 353(1) k.c. oraz art. 16 pkt 3 ustawy Pzp poprzez nałożenie na wykonawcę konieczności osiągnięcia w odniesieniu do masy odebranych przez siebie odpadów komunalnych, poziomu ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji, mimo że wykonawca nie jest podmiotem odbierającym odpady, w związku z czym nie może ponosić odpowiedzialności za działania osób trzecich; (9)art. 433 pkt 1 i 3 ustawy Pzp i art. 471 k.c. oraz art. 16 pkt 3 Pzp, poprzez wprowadzenie do wzoru umowy postanowienia umożliwiającego Zamawiającemu odstąpienie od umowy bez zachowania okresu wypowiedzenia, w sytuacji, w której wykonawca opóźnia się 5 dni z rozpoczęciem odbioru odpadów, mimo że przedmiot zamówienia dotyczy zagospodarowania odpadów, jak również z powodu przerwania wykonywania przedmiotu umowy na okres dłuższy niż 2 dni, choć postanowienie nie ogranicza możliwości odstąpienia, co stanowi nieuprawnione przerzucenie na wykonawcę odpowiedzialności oraz wprowadzenie projektowanych postanowień umownych niezgodnych z art. 433 ust. 1 i 3 ustawy Pzp. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu zmiany postanowień ogłoszenia o zamówieniu i dokumentów zamówienia przez: 1.zmiany postanowień ogłoszenia o zamówieniu i treści dokumentów zamówienia i​ prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób uwzględniający wymagania wynikające z ustawy szczególnej, tj. z art. 6d ust. 1 u.c.p.g.s poprzez uwzględnienie w zakresie zamówienia także odbierania odpadów, 2.zmiany treści dokumentów zamówienia w sposób uwzględniający wymagania wynikające z ustawy szczególnej, tj. z art. 6 d ust 4 u,c.p.g.s i art. 6f u.c.p.g.s.; ewentualnie, w przypadku uznania przez Izbę, że zarzut nr 1 jest niezasadny, 3.zmianę w pkt. 1.II OPZ (załącznik nr 1 do SW Z), poprzez określenie maksymalnej rocznej ilości odpadów, wraz z określeniem ich kodów, których zagospodarowanie może zostać zlecone Innym podmiotom niż wykonawca, 4.zmianę w pkt 1.12 OPZ, poprzez określenie maksymalnej rocznej ilości odpadów, wraz z określeniem ich kodów, których zagospodarowanie może zostać zlecone innym podmiotom niż wykonawca, 5.zmianę w pkt 1.13 OPZ, poprzez określenie maksymalnej rocznej ilości odpadów, wraz z określeniem ich kodów, których zagospodarowanie może zostać zlecone innym podmiotom niż wykonawca, 6. zmianę w pkt. II.1.6 SWZ i 1.6 OPZ w następujący sposób: „ilość wytworzonych i odebranych odpadów z terenu gmin położonych na terenie Związku Gmin Dolnej Odry z siedzibą w Chojnie nie jest zależna od Zamawiającego, Ilości odpadów określone w ust, 4 należy traktować jako orientacyjne, ponieważ mogą ona ulec zmianie stosownie do rzeczywistych potrzeb Zamawiającego bez prawa Wykonawcy do roszczeń odszkodowawczych z tego tytułu z zastrzeżeniem zdania następującego, Zamawiający oświadcza, że wahania nie przekroczą 10% w odniesieniu do łącznej szacunkowej ilości wskazanej w ust. 4.”; alternatywnie, jeżeli Zamawiający nie jest w stanie ograniczyć potencjalnych odchyleń od szacowanego zakresu zamówienia, wprowadzenie do pkt. II.1.6 SWZ i 1.6 OPZ, klauzul waloryzacyjnych o następującej treści: „Ilość wytworzonych i odebranych odpadów z terenu gmin położonych na terenie Związku Gmin Dolnej Odry z siedzibą w Chojnie nie jest zależna od Zamawiającego, ilości odpadów określone w ust, 4 należy traktować jako orientacyjne, ponieważ mogą ona ulec zmianie stosownie do rzeczywistych potrzeb Zamawiającego bez prawa Wykonawcy do roszczeń odszkodowawczych z tego tytułu, z zastrzeżeniem zdań następujących, Jeżeli jednak zakres zamówienia w czasie realizacji umowy zmniejszy się o więcej niż 10 % w odniesieniu do łączne szacunkowej ilości wskazanej w ust. 4, Wykonawca test uprawniony do dokonania jednostronnej zmiany cen jednostkowych określonych w Formularzu Ofertowym o 2%, informując o tym fakcie Zamawiającego w formie pisemnej pod rygorem nieważności ​ terminie 7 dni przed wprowadzeniem tej zmiany. W przypadku zmiany wzrostu zakresu zamówienia o ponad 10 % w w odniesieniu do łącznej szacunkowej ilości wskazanej w ust. 4, Wykonawca — jeżeli jego instalacja nie posiada wystarczających mocy przerobowych — może od umowy odstąpić składając Zamawiającemu pisemne oświadczenie o odstąpieniu od Umowy z trzydziestodniowym 30 terminem wypowiedzenia albo przekazać odbiór do innej instalacji; 7. zmianę pozacenowego kryterium oceny ofert — pkt. 11.2.4 i 11.2.5 ogłoszenia o​ zamówieniu oraz pkt III.4 SWZ - w następujący sposób: „b) Koszty eksploatacyjne zamówienia (Ke) — waga kryterium 45%, w tym 9 podkryteriów o​ wadze 5 % - każde w odniesieniu do gmin wchodzących w skład ZGDO, W ramach kryterium pozacenowego Zamawiający opracował następujący wzór: najmniejsza odległość od siedziby danej gminy do podanej w ofertach instalacji lub stacji przeładunkowej (spośród wszystkich ofert niepodlegających odrzuceniu) Ke(n)—— x 5pkt, Odległość od siedziby danej gminy do podanej w badanej ofercie instalacji lub stacji przeładunkowej gdzie (n) oznacza dane podkryteríum (a więc daną gminę wchodzącą ​ skład ZDGO). w Ilość punktów w tym kryterium stanowi sumę punktów uzyskanych we wszystkich 9 podkryteriach” a w konsekwencji modyfikację załącznika nr 2 do SW Z - Formularz ofertowy, w zakresie tabeli zawartej pod lit. B w następujący sposób: -kolumna 2.: „Adres instalacji lub stacji przeładunkowej, do której Wykonawca będzie przyjmował odpady z danej gminy”. -kolumna 3.: „Najkrótsza droga dojazdowa, w kilometrach, z dokładnością do jednego miejsca po przecinku licząc od adresu danej gminy wskazanej przez Zamawiającego do adresu instalacji lub stacji przeładunkowych wskazanych przez Wykonawcę”, -tekst pod tabelą: „UWAGA: Odległość liczona jest jako najkrótsza droga dojazdowa po drogach publicznych z siedziby wskazanej gminy członkowskiej Związku Gmin Dolnej Odry (wskazany przez Zamawiającego adres) do lokalizacji instalacji lub stacji przeładunkowych wskazanych w ofercie Wykonawcy (wskazane przez Wykonawcę adres/y) oraz modyfikację pozostałych postanowień ogłoszenia o zamówieniu i dokumentów zamówienia odnoszących się do tego zakresu w analogiczny sposób jak powyżej, 8. usunięcia pkt II.1.16 SW Z i 5 ust. 15 PPU załącznika nr 4 do SW Z — Projektowane Postanowienia Umowy (PPU), które narzucają na wykonawcę konieczność osiągnięcia poziomu ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji w odniesieniu do masy odebranych przez siebie odpadów, 9.zmianę pkt II.1.14 w następujący sposób: „Wykonawca zobowiązany jest do osiągnięcia na terenie gmin wchodzących w skład ZGDO poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia frakcji odpadów komunalnych składających się z papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła, określonego w przepisach ustawy z dnia 13 września 1996r, o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (​ Dz. U z 2021 r. poz. 888 ze zm.), z zastrzeżeniem, że poziom będzie obliczony na podstawie określonego W ZORU, o którym mowa w ww. ustawie wyłącznie w odniesieniu do ilości odpadów przyjętych przez Wykonawcę do zagospodarowania" 10.zmianę pkt II.1.15. SWZ w następujący sposób: „Wykonawca zobowiązany jest do osiągnięcia na terenie gmin wchodzących w skład ZGDO recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych stanowiących odpady komunalne, określonego w przepisach ustawy z dnia 13 września 1996r. o utrzymaniu czystości i​ porządku w gminach (Dz. U z 2021 r, poz. 888 ze zm.), z zastrzeżeniem, że poziom będzie obliczony na podstawie określonego wzoru, o którym mowa w ww. ustawie wyłącznie ​ odniesieniu do ilości odpadów przyjętych przez Wykonawcę do zagospodarowania” w 11.wykreślenie § 10 ust. 2 pkt. 2 PPU, 12.zmianę § 10 ust. 2 pkt 3 PPU w następujący sposób: „Zamawiającemu przysługuje prawo do natychmiastowego odstąpienia także w przypadku przerwania wykonywania przedmiotu umowy z winy Wykonawcy na okres dłuższy niż 2 dni”. Odwołujący wskazał, że zarzuca Zamawiającemu, uchybienia w ogłoszeniu o​ zamówieniu i dokumentach zamówienia, w tym w zakresie nieuwzględnienia w zakresie zamówienia odbierania odpadów, do czego Zamawiający był zobowiązany na podstawie przepisów u.c.p.g. Jeżeli na etapie ogłoszenia postępowania, postanowienia ogłoszenia o​ zamówieniu oraz dokumentów postępowania są określone w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący i nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności, a w konsekwencji utrudniający złożenie oferty i uzyskanie zamówienia, to godzą w interes Odwołującego ​ uzyskaniu zamówienia. Podobnie niezgodne z przepisami ustawy Pzp zaprojektowane zostały postanowienia umowne. w Prowadzi to do powstania szkody po stronie Odwołującego w postaci utraty korzyści z jakimi wiązać się może uzyskanie zamówienia. Zgodnie z planem zamówień na 2021 r. Zamawiający w sposób bezprawny rozdzielił usługę odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych i zamierza udzielić zamówienia na odbieranie tych odpadów w trybie z wolnej ręki (in-house), w związku z czym Odwołujący nie może inaczej realizować swojego interesu, jak i uchronić się przed potencjalną szkodą, aniżeli wnosząc środki ochrony prawnej w tym postępowaniu. Odwołujący posiada interes do wniesienia odwołania, polegający na wyeliminowaniu wadliwych postanowień ogłoszenia o zamówieniu i dokumentów postępowania, dzięki czemu będzie mógł złożyć niepodlegającą odrzuceniu i konkurencyjną ofertę, a tym samym uzyskać zamówienie. Odwołujący powziął informację o okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia odwołania 22 czerwca 2021 r., w związku z publikacją ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii. W związku z powyższym termin do wniesienia odwołania został zachowany. Kopia odwołania została przesłana Zamawiającemu 2 lipca 2021 r. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP. PRZEDMIOT ZAMÓWIENIA Zamawiający, na podstawie przepisów ustawy Pzp oraz u.c.p,g. ogłosił postępowanie, którego przedmiotem jest zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z nieruchomości objętych gminnym systemem gospodarowania odpadami komunalnymi na terenie Związku Gmin Dolnej Odry. Przedmiot zamówienia obejmuje zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z nieruchomości objętych gminnym systemem gospodarowania odpadami komunalnymi na terenie Związku Gmin Dolnej Odry (tj. na dzień wszczęcia postępowania z terenu gmin: Banie, Bielice, Cedynia, Dolice, Lipiany, Marianowo, Moryń, Stare Czarnowo, Warnice) o kodach i szacunkowych ilościach wskazanych w pkt. 11.2.4 ogłoszenia o zamówieniu i pkt. II. 1,4 SWZ. ZARZUT NR 1: ROZDZIELENIE ZAMÓWIENIA NA ODBIÓR I ZAGOSPODAROWANIE Jak wynika z treści SW Z podstawę prawną ogłoszonego postępowania stanowią przepisy ustawy Pzp oraz przepisy ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Zakres zamówienia ogranicza się wyłącznie do zagospodarowania odpadów. Jak natomiast stanowi art. 6d ust. 1 u.c.p.g., wójt, burmistrz lub prezydent miasta jest obowiązany udzielić zamówienia publicznego na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, o których mowa w art. 6c, albo zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowanie tych odpadów. Przepis ten stanowi więc, że zamawiający ma zasadniczo dwie możliwości udzielania zamówień z zakresu gospodarowania odpadami: a)1. możliwość: udzielenie zamówienia tylko w zakresie odbierania odpadów; b)2. możliwość: udzielenie zamówienia w zakresie odbierania i zagospodarowania odpadów. Ustawodawca w art. 6d ust. 1 u.c.p.g, wskazuje więc na zasadę prowadzenia gminnej gospodarki odpadami komunalnymi, zgodnie z którą zamawiający zobowiązani są do udzielania zamówień w jednym z dwóch wskazanych wyżej wariantów (odbieranie/odbieranie i zagospodarowanie). Nieuwzględnienie w ramach tych wariantów zamówień na samo zagospodarowanie odpadów, wynika z możliwości powierzenia zagospodarowania odpadów do gminnych instalacji (a więc możliwości realizacji usług zagospodarowania poza trybami określonymi w przepisach p.z.p.). Zgodnie więc z art. 6d ust. 1 u.c,p.g, udzielanie zamówienia na zagospodarowanie odpadów komunalnych odbywa się łącznie z ich odbieraniem. Jedynym wyjątkiem od tej zasady jest sytuacja, w której Zamawiający powierza usługi zagospodarowania odpadów poza trybami przewidzianymi w p.z.p.. W każdej innej sytuacji (również w tym postępowaniu) zamawiający nie mogą rozdzielać usług odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych w ramach gminnego systemu gospodarowania odpadami komunalnymi. Potwierdza to stanowisko doktryny, orzecznictwa oraz przebieg procesu legislacyjnego. Wprowadzenie możliwości zlecania zamówień na samo odbieranie odpadów komunalnych miało umożliwić gminom korzystanie z własnych instalacji w trybie bezprzetargowym. Jeżeli jednak gmina nie posiada swojej instalacji - tak jak ma to miejsce w przypadku ZGDO - nie może udzielić zamówienia wyłącznie na zagospodarowanie odpadów, lecz obowiązana jest udzielić zamówienia na odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych. Działanie Zamawiającego, który rozdzielił zamówienie na odbieranie odpadów od zamówienia na zagospodarowanie odpadów, stanowi więc naruszenie art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, który nakazuje w sposób wyczerpujący opisywać przedmiot zamówienia, z uwzględnieniem wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Aby temu zadośćuczynić konieczne jest nałożenie na opis przedmiotu zamówienia wymagań określonych w przepisach u.c.p.g., co wynika ze specyfiki udzielania zamówień z szeroko rozumianego zakresu gospodarowania odpadami komunalnymi. Wskazuje na to chociażby art. 6d ust. 4 u.c.p.g., który określa szczególne wymogi odnoszące się do sporządzania dokumentów zamówienia na odbieranie lub odbieranie i​ zagospodarowanie odpadów komunalnych w tym opisywania przedmiotu zamówienia. Treść art. 6d ust. 4 stanowi, że w dokumentach zamówienia określa się w szczególności: 1)wymogi dotyczące przekazywania odebranych niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych do instalacji komunalnych; 2)rodzaje odpadów komunalnych odbieranych selektywnie od właścicieli nieruchomości; 3)standard sanitarny wykonywania usług oraz ochrony środowiska; 4)obowiązek prowadzenia dokumentacji związanej z działalnością objętą zamówieniem; 4a)szczegółowy sposób postępowania w przypadku stwierdzenia nieselektywnego zbierania odpadów; 5)instalacje, w szczególności instalacje komunalne, do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, jest obowiązany przekazać odebrane odpady - w przypadku udzielania zamówienia publicznego na odbieranie odpadów od właścicieli nieruchomości lub zobowiązuje do wskazania takich instalacji w ofercie ​ przypadku udzielania zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowywanie tych odpadów; w przypadku w niewielkich ilości odebranych odpadów selektywnie zbieranych możliwe jest wskazanie podmiotu zbierającego te odpady; 6)szczegółowe wymagania stawiane przedsiębiorcom odbierającym odpady komunalne od właścicieli nieruchomości. Analogiczną treść zawiera art. 6f ust, la u.c.p.g.t, który odnosi się do umów w sprawie zamówienia publicznego na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości albo na odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. Treść tych przepisów potwierdza więc wykładnię art. 6d ust. 1 u.c.p.g. a w związku z tym również i bezprawność działania Zamawiającego, polegającą na rozdzieleniu od siebie odbierania i zagospodarowania odpadów, mimo że art. 6d ust. 1 u.c.p.g. nakłada obowiązek udzielenia zamówienia na odbieranie albo odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych. Dokumentacja przedmiotowego postępowania, które dotyczy wyłącznie czynności zagospodarowania (przetwarzania) odpadów nie uwzględnia obowiązków zamawiającego określonych w przepisach art. 6d oraz 6f u.c.p,g. Udzielanie zamówień na gospodarowanie odpadami komunalnymi jest w tym zakresie specyficzne i szczegółowo uregulowane ustawą u.c.p,g. Innymi słowy, ​ odniesieniu do postępowań dotyczących odpadów komunalnych publiczni zamawiający w (​ w tym ZGDO) związani są regulacjami .c.p,g. Gminy gospodarując odpadami innego rodzaju (inne niż komunalne) i przeznaczając na te zadania środki publiczne nie są związane przepisami ustawy (u.c.p,g,) wobec czego mają prawo prowadzić postępowania przetargowe wyłącznie na zasadach ogólnych ustawy Pzp. W przypadku postępowań przetargowych dotyczących odpadów innych niż komunalne dopuszczalne jest na przykład zlecenie usługi ograniczonej do zagospodarowania odpadów. Takie działanie, z uwagi na postanowienia u,c.p.g, nie jest dopuszczalne w odniesieniu do odpadów komunalnych. Przykładem postępowań wyłączonych spod reżimu u.c.p.g, są postępowania dotyczące odpadów zawierających azbest (odpady niebezpieczne) czy odpadów wytwarzanych przez rolników. W odniesieniu do tego rodzaju postępowań gminy mają całkowitą dowolność w tym, w jaki sposób zorganizować postępowanie w zakresie gospodarowania takimi odpadami, w tym mają prawo ogłosić przetarg na samo zagospodarowanie tych odpadów. Zdaniem Odwołującego podane przykłady pokazują, że przepisy ustawy Pzp i u.c.p,g. nakładają się na siebie i przenikają. Dlatego aby udzielić zgodnego z przepisami zamówienia w sferze gospodarki odpadami komunalnymi, konieczne jest uwzględnienie specyfiki materii regulowanej w u.c.p.g. Gdyby przepisy usc.p.g. dopuszczały organizowanie przetargów na samo zagospodarowanie odpadów komunalnych, to w zasadzie nie wymagałoby to oddzielnej regulacji albo ustawodawca zdecydowałby się na brzmienie tego przepisu, które wprost dopuszczałoby organizowanie oddzielnej procedury na zagospodarowanie odpadów komunalnych. Udzielanie zamówień na kompleksową usługę odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych znajduje również potwierdzenie w wyrażonej w art. 17 ust. 1 ustawy Pzp zasadzie efektywności, w szczególności w zakresie uzyskania wymaganych przepisami u.c.p.g, poziomów recyklingu i ponownego użycia. Biorąc pod uwagę pomysł Zamawiającego na zorganizowanie systemu gospodarki odpadami komunalnymi w ramach ZGDO, to mamy aż trzy podmioty, które będą miały realny wpływ na osiągnięcie tych poziomów: Zamawiającego, podmiot odbierający odpady oraz podmiot je zagospodarowujący (​ choć odpowiedzialność majątkową będzie ponosił zagospodarowujący odpady wykonawca). Realizacja usługi kompleksowej realizuje w pełni założenia zasady efektywności. Rozdzielenia postępowań na odbieranie i zagospodarowanie wiązałoby się z praktycznie dwukrotnym wydłużeniem procedury wyboru podmiotu odbierającego odpady. Poza tym tańsza dla zamawiającego publicznego jest realizacji i późniejsza obsługa jednego zamówienia, a i ceny w ramach realizacji usługi kompleksowej są niższe niż w przypadku, gdyby rozdzielić te zamówienia, Zasada efektywności powinna znaleźć odzwierciedlenie w dokonanej przez Zamawiającego przed wszczęciem postępowania analizie potrzeb i wymagań, o której mowa w art. 83 ust. 1 ustawy Pzp. W ocenie Odwołującego, analiza potrzeb i wymagań ma stanowić realizację zasady efektywności w praktyce udzielania zamówień. Zamawiający ​ ocenie Odwołującego nie dokonał efektywnego rozeznania rynku, w ramach którego określiłby wszystkie warianty w realizacji zamówień w zakresie gospodarki odpadami na terenie ZGDO, skoro zdecydował się na najmniej efektywny wariant realizacji zamówienia. Zamawiający winien uwzględnić w prowadzonym postępowaniu również odbieranie odpadów komunalnych z terenu ZGDO i udzielić zamówienia na usługę kompleksową, dokonując odpowiedniej zmiany ogłoszenia o zamówieniu i treści dokumentów zamówienia. ZARZUT NR 2: NIEUW ZGLĘDNIENIE W POZACENOW YM KRYTERIUM OCENY OFERT MOŻLIW OSCI SKORZYSTANIA ZE STACJI PRZEŁADUNKOWYCH Jeżeli w ocenie Izby nie zachodzą przesłanki do unieważnienia postępowania, t​ o Zamawiający dokonał w tym postępowaniu szeregu innych naruszeń. Zgodnie z treścią przepisów ustawy Pzp w treści SW Z zamawiający dokonuje m. in. opisu kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert. Zamawiający nie uwzględnił w dokumentach zamówienia, w szczególności w ramach kryterium oceny ofert, możliwości korzystania przez wykonawcę ze stacji przeładunkowej, co istotnie wpływa na konkurencję w postępowaniu, ograniczając udział w postępowaniu podmiotom, których instalacje położone są dalej od siedzib gmin wchodzących w skład ZGDO. Należy podkreślić, że w procesie realizacji usług polegających na odbiorze i​ zagospodarowaniu odpadów stacje przeładunkowe odgrywają istotną rolę w zakresie optymalizacji logistycznej i kosztowej. Rola stacji przeładunkowych sprowadza się do tego, że pojazdy dokonujące odbioru odpadów z miejsc ich wytwarzania (tj. śmieciarki) transportują odpady do stacji przeładunkowej zamiast bezpośrednio do instalacji komunalnej, które często położone są w znacznych odległościach od miejsc wytwarzania odpadów. Wykorzystanie sieci stacji przeładunkowych umożliwia efektywniejsze wykorzystanie pojazdów specjalistycznych, zmniejsza amortyzację tych pojazdów, a przede wszystkim pozwala na realizowanie transportu odpadów do instalacji przy użyciu zbiorczych transportów o znaczące ograniczanie zarówno kosztów ekonomicznych, jak i​ środowiskowych poprzez zmniejszanie emisji liniowej. Brak uwzględnienia możliwości wykorzystania stacji przeładunkowych w sposób istotny ogranicza konkurencję ​ postępowaniu, a także faworyzuje podmioty, które nie mają odpowiednio rozwiniętej infrastruktury do prowadzanie w przeładunku i magazynowania odpadów, a więc oferują mniej efektywną usługę. W opisie kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert (pkt. II.2.4 i II.2.5 ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt III.4 SW Z), Zamawiający określił, że przy wyborze najkorzystniejszej oferty będzie kierował się następującymi kryteriami i​ odpowiadającymi im znaczeniami oraz w następujący sposób będzie oceniał spełnienie kryteriów: a)Cena (C) waga kryterium 55% b)Koszty eksploatacyjne zamówienia (Ke) — waga kryterium 45%, w tym 9 podkryteriów o wadze 5 % każde w odniesieniu do gmin wchodzących w skład ZGDO, W ramach kryterium pozacenowego Zamawiający opracował następujący wzór: najmniejsza odległość od siedziby danej gminy do podanej w ofertach instalacji (spośród wszystkich ofert niepodlegających odrzuceniu) Ke(n)— x 5pkt. Odległość od siedziby danej gminy do podanej w badanej ofercie instalacji, gdzie (n) oznacza dane podkryterium (a więc daną gminę wchodzącą w skład ZDGO). Ilość punktów w tym kryterium stanowi sumę punktów uzyskanych we wszystkich 9 podkryteriach. Dla Zamawiającego istotne jest zatem (wniosek taki uzasadnia waga kryterium pozacenowego), aby koszty eksploatacyjne zamówienia były jak najniższe, co Zamawiający utożsamia z bliskością instalacji komunalnej od miejsc odbierania odpadów. Dlatego jest niezrozumiałe, że w ramach kryterium pozacenowego Zamawiający nie uwzględnił możliwości wykorzystania stacji przeładunkowych. Zgodnie z art. 23 ust. 1 u.o., odpady są zbierane w sposób selektywny. Jak z kolei stanowi art. 23 ust. 2 pkt 5 i 6 u.o., zakazuje się zbierania poza miejscem wytwarzania niesegregowalnych (zmieszanych) odpadów komunalnych i bioodpadów stanowiących odpady komunalne. Zakazu tego, wedle art. 23 ust. 10 u.o., nie stosuje się do zbierania odpadów tych odpadów w stacji przeładunkowej prowadzonej przez: 1) podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości lub 2) prowadzącego instalację komunalną, lub 3) prowadzącego instalację do przetwarzania bioodpadów. Zbieraniem odpadów, zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 34 u.o., jest gromadzenie odpadów przed ich transportem do miejsc przetwarzania, w tym wstępne sortowanie nieprowadzące do zasadniczej zmiany charakteru i składu odpadów i niepowodujące zmiany klasyfikacji odpadów oraz tymczasowe magazynowanie odpadów przez prowadzącego zbieranie odpadów. Z powyższego wynika, że działalność stacji przeładunkowej zawiera się w definicji zbierania odpadów. Stacje przeładunkowe stanowią niejako „przedłużenie" instalacji komunalnej, ponieważ umożliwiają zbieranie w nich odpadów i grupowanie ich w większe transporty. Jednocześnie korzystanie ze stacji przeładunkowych nie wpływa negatywnie na aspekty środowiskowe realizacji zamówienia, ponieważ gospodarkę odpadami należy prowadzić w sposób zapewniający ochronę życia i zdrowia ludzi oraz środowiska, ​tj. w sposób, który nie może: 1)powodować zagrożenia dla wody, powietrza, gleby, roślin lub zwierząt; 2)powodować uciążliwości przez hałas lub zapach; 3)wywoływać niekorzystnych skutków dla terenów wiejskich lub miejsc o szczególnym znaczeniu, w tym kulturowym i przyrodniczym (art. 16 u.o.). Korzystanie ze stacji przeładunkowych pozwala przy tym na wygenerowanie oszczędności w ramach usługi odbierania i zagospodarowania odpadów, ponieważ podmiot odbierający odpady przywozi je pojazdami odbierającymi odpady do położonej w bliskiej odległości stacji przeładunkowej, skąd zbiorczym transportem odpady są transportowane do instalacji komunalnej w celu ich zagospodarowania. Jest to więc nie tylko oszczędność ekonomiczna (mniejsze odległości od miejsc odbioru pozwalają na bardziej efektywne zaplanowanie tras, co generuje oszczędności oraz pozwala zapewnić mieszkańcom większą częstotliwość odbioru odpadów z nieruchomości), ale i korzyść środowiskowa, ponieważ ​ efekcie emitowane jest mniej spalin z pojazdów odbierających odpady. w Powyższe wnioski są istotne w kontekście pozacenowego kryterium oceny ofert, który Zamawiający wprowadził do tego zamówienia z wagą aż 45%. O ile bowiem w przypadku formułowania warunków udziału w postępowaniu zamawiający określa je w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności, o tyle dokonując wyboru oferty najkorzystniejszej zamawiający powinien kierować się przede wszystkim stosunkiem jakości do ceny lub kosztu (art. 239 ust. 2 p.z.p,). Jednocześnie, na podstawie art. 240 ust. 2 p,z.p., kryteria oceny ofert i ich opis nie mogą pozostawiać zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty oraz umożliwiają weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach. Odpowiednie sformułowanie kryteriów oceny ofert jest również emanacją w postępowaniu zasady efektywności. Zamawiający powinien w ramach kryterium „Koszty eksploatacyjne zamówienia” uwzględniać również odpowiednie zaplecze infrastrukturalne, przewidziane ustawą o​ odpadach. Brak uwzględnienia w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert możliwości skorzystania ze stacji przeładunkowej istotnie ogranicza konkurencję, ponieważ - biorąc pod uwagę wagę kryterium pozacenowego - de facto pozbawia szans na uzyskanie zamówienia instalacje znajdujące się w nieco dalszej odległości od gmin wchodzących w skład ZGDO. ZARZUTY NR 3-6 NIEPRECYZJNY OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA W ocenie Odwołującego opis przedmiotu zamówienia jest sporządzony w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, nieuwzględniający wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie ofert w tym postępowaniu. Skutkuje to utrudnieniem zachowania uczciwej konkurencji, ponieważ na podstawie tak przygotowanego opisu przedmiotu zamówienia, wykonawcy mogą złożyć nieporównywalne oferty. Zamawiający konsekwentnie nie wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu i dokumentach zamówienia z jakich nieruchomości będą odbierane odpady podlegające następnie zagospodarowaniu, lecz posługuje się sformułowaniem „nieruchomości objęte gminnym systemem gospodarowania odpadami komunalnymi”. O tym, jakie nieruchomości wchodzą ​ skład gminnego systemu gospodarowania odpadami komunalnymi decyduje Zamawiający, podejmując stosowne w uchwały. Nie precyzując tego w ogłoszeniu o zamówieniu i​ dokumentach zamówienia, pozostawia sobie nieograniczoną niczym swobodę zmniejszania lub zwiększania zakresu zamówienia bez jakiejkolwiek konsultacji z wykonawcą. Zgodnie z art. 6c ust. 1 i 2 uc.p.g. gminy są obowiązane do zorganizowania odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy. Rada gminy może, w drodze uchwały stanowiącej akt prawa miejscowego, postanowić o odbieraniu odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których nie zamieszkują mieszkańcy, a powstają odpady komunalne, Chodzi tu więc o tzw. nieruchomości niezamieszkałe, które mogą być włączone do systemu gminnego przez podjęcie stosownej uchwały. Zgodnie z pkt. II.6 SW Z zamówienie będzie realizowane przez okres 36 miesięcy (od 1.01.2022 r. do 31.12.2024 r.). W tym okresie Zamawiający może więc w dowolny sposób - sięgając choćby po narzędzie określone w art. 6d ust. 2 u.c.p.g. - kształtować jakie nieruchomości wchodzą w skład gminnego systemu gospodarowania odpadami. ​ ten sposób Zamawiający będzie mógł wpływać na zakres tego zamówienia W (​ ilość i struktura odpadów, które wykonawca ma zagospodarować), włączając do systemu kolejne nieruchomości lub je wyłączając. Takie działalnie wpływa również na możliwość osiągnięcia przez wykonawcę poziomów recyklingu i przygotowania do ponownego użycia oraz ograniczenie masy odpadów biodegradowalnych przekazywanych do składowania (​ w tym zakresie Zamawiający przerzuca swój obowiązek na wykonawcę). Od struktury nieruchomości wchodzących w skład gminnego systemu gospodarowania odpadami komunalnymi (nieruchomości zamieszkałe i niezamieszkałe) zależy bowiem możliwość osiągnięcia tych poziomów. Odwołujący zauważył, że w tym kontekście warto porównać plany postępowań o udzielenie zamówień publicznych w roku 2021, zamieszczonych w BIP przez Zamawiającego. W ocenie Odwołującego kluczowym elementem specyfikacji jest jasne wskazanie czy odpady komunalne objęte zamówieniem będą pochodzić wyłącznie z nieruchomości zamieszkałych, czy też także z nieruchomości niezamieszkałych, na których powstają odpady komunalne. Brak jednoznacznego wskazania rodzaju nieruchomości, z których pochodzić będą odpady wskazuje, że Zamawiający nie podjął decyzji bądź zamierza modyfikować zakres zamówienia w trakcie realizacji umowy, co w ocenie Odwołującej jest nieuprawnione. Zdaniem Odwołującego pozostałe postanowienia ogłoszenia o zamówieniu i​ dokumentów zamówienia wskazują na wadliwe opisanie przedmiotu zamówienia. I tak, w pkt II.1.7 SW Z, Zamawiający zastrzega sobie prawo odbioru innych niż wymienione w pkt II.1.4. SW Z odpadów zebranych selektywnie, przy czym rozliczenie nastąpi w oparciu o aktualny cennik wykonawcy za dany kod odpadów. Z kolei w pkt I.11 OPZ (załącznik nr 1 do SW Z): Zamawiający zastrzega sobie prawo do przeprowadzenia w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia, w ramach organizowanych kampanii edukacyjnych/ zbiórek surowców wtórnych, których zagospodarowanie odpadów może zostać zlecone innym podmiotom niż Wykonawca. W związku z powyższym Wykonawcy nie będą z tego tytułu służyły żadne roszczenia. To postanowienie pozwala Zamawiającemu wyłączyć z zakresu zamówienia dowolne ilości odpadów, pod pretekstem prowadzenia akcji edukacyjnych. Podobnie jak i pkt I.12 OPZ, w którym Zamawiający zastrzega sobie prawo do prowadzenia lub powierzenia prowadzenia Punktów Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych, z których zagospodarowanie odpadów może zostać zlecone innemu podmiotowi niż Wykonawca. W związku z powyższym Wykonawcy nie będą z tego tytułu służyły żadne roszczenia. Obecnie z treści dokumentacji nie wynika, czy odpady dostarczane do PSZOK przez mieszkańców gmina należących do ZGDO są objęte zamówieniem. Naruszenie przepisów ustawy Pzp stanowi także treść pkt I.13 OPZ, zgodnie z którym Zamawiający zastrzega sobie prawo do funkcjonowania ogólnodostępnych punktów zbierania odpadów komunalnych wskazanych w uchwale w sprawie szczegółowego sposobu i zakresu świadczenia usług w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości i zagospodarowania tych odpadów w zamian za uiszczoną opłatę za gospodarowanie odpadami komunalnymi, w szczególności w celu gromadzenia zużytych opon, odpadów wielkogabarytowych oraz zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego, z których zagospodarowanie odpadów może zostać zlecone innemu podmiotowi niż Wykonawca. W związku z powyższym Wykonawcy nie będą z tego tytułu służyły żadne roszczenia. Powyższe postanowienia dają Zamawiającemu niemal nieograniczone możliwości „wyciągnięcia" z zakresu tego zamówienia ilości odpadów „na zewnątrz", co negatywnie wpływa na jednoznaczność opisu przedmiotu zamówienia i możliwość skalkulowania oferty. Zamawiający w pkt. II.1.6 SW Z potwierdza, że„ilość wytworzonych i odebranych odpadów z​ terenu gmin położonych na terenie Związku Gmin Dolnej Odry z siedzibą w Chojnie nie jest zależna od Zamawiającego, Ilości odpadów określone w ust. 4 należy traktować jako orientacyjne, ponieważ mogą ona ulec zmianie stosownie do rzeczywistych potrzeb Zamawiającego bez prawa Wykonawcy do roszczeń odszkodowawczych z tego tytułu. Zamawiający szacuje, że wahania nie powinny przekroczyć 20% w odniesieniu do łącznej szacunkowej ilości wskazanej w ust. 4”. Powyższe postanowienie de facto wyłącza odpowiedzialność Zamawiającego za opis przedmiotu zamówienia i jego wahania, w całości przerzucając odpowiedzialność w tym zakresie na wykonawcę. Przedmiot zamówienia jest więc nieokreślony, ponieważ wiele postanowień SW Z rozmywa rzeczywisty zakres przedmiotu zamówienia, zarówno co do ilości odpadów do zagospodarowania, jak i ich rodzaju (identyfikowanych kodem odpadu). Takimi postanowieniami Zamawiający otwiera sobie możliwość dowolnej modyfikacji zakresu przedmiotu zamówienia w toku realizacji umowy, co jest niedopuszczalne i sprzeczne z przepisami prawa. Wykonawcy działają w oparciu o decyzje/zezwolenia, które określają maksymalne ilości odpadów, jakie mogą zostać przetworzone w instalacji lub zebrane w stacji przeładunkowej. Przypisywanie sobie jednostronnych uprawnień w zakresie modyfikacji zakresu zamówienia (jak czyni to Zamawiający), już na etapie realizacji umowy uniemożliwia wykonawcom efektywne rozplanowanie mocy przerobowych instalacji lub stacji przeładunkowych, a nawet należyte wykonanie przedmiotu zamówienia przy zachowaniu limitów określonych w decyzjach/zezwoleniach. Może się bowiem okazać, że wykonawca kontraktując ilości odpadów do zagospodarowania w danym roku, przyjmując dane liczbowe z dokumentacji przetargowej a nawet uwzględniając sugerowane przez Zamawiającego odchylenia, niepoprawnie oszacuje swoje zdolności czy doprowadzi albo do przekroczenia wynikających z decyzji limitów albo przeciwnie — nie wykorzysta posiadanego potencjału. Zdaniem Odwołującego, takie ukształtowanie postanowień OPZ uniemożliwia wykonawcom realną ocenę czy będą w stanie zrealizować przedmiot zamówienia, biorąc pod uwagę umowy, jakie posiadają z innym podmiotami na świadczenie analogicznych usług. W efekcie taka sytuacja może wpływać na ograniczenie konkurencji, gdyż w postępowaniu nie wezmą udziału wykonawcy, którzy byliby w stanie zrealizować przedmiot zamówienia, jednak odstąpią od złożenia oferty z uwagi na brak możliwości oszacowania zasobów niezbędnych do realizacji zamówienia. Bez znaczenia -- z punktu widzenia wytycznych zawartych w art. 99 ustawy Pzp oraz możliwości szacowania ceny oferty przez wykonawcę — są podawane przez Zamawiającego dane, które z założenia mają precyzować przedmiot zamówienia (dane nt. liczby mieszkańców poszczególnych gmin - pkt II.1.9 SW Z). W istocie stanowią one jedynie formalne wypełnienie przepisów ustawy Pzp i mają posłużyć za uzasadnienie, że przedmiot zamówienia został opisany w prawidłowy sposób. Przywołane przez Odwołującego postanowienia nie są jednoznaczne i wyczerpujące, ponieważ nie tyle dopuszczają aż 20% wahania ilości odpadów przewidzianych do zagospodarowania (z 1/5 ich szacowanej ilości), co wręcz stanowią, że wahnięcie „​ nie powinno przekroczyć”. Językowe rozumienie tego postanowienia każe więc założyć, że nawet jeśli ta wartość zostanie przekroczona, to z perspektywy Zamawiającego wykonawca po prostu powinien dodatkową lub mniejszą ilość odpadów zagospodarować. Zamawiający ​ ogóle nie bierze tu pod uwagę innych zobowiązań wykonawcy, dla którego ilość zagospodarowywanych odpadów jest w informacją absolutnie kluczową przy ubieganiu się o​ udzielenie zamówienia. Nieprecyzyjne opisanie przedmiotu zamówienia nie pozwala wykonawcy planować przyjmowanych transportów, przestojów w pracy instalacji, czy maksymalnego wykorzystania mocy przerobowych. Przewidziana przez Zamawiającego możliwość wyłączenia z zakresu przedmiotowego zamówienia nieograniczonego strumienia odpadów selektywnie zbieranych nie pozwala także określić własnych możliwości w zakresie osiągnięcia wymaganych poziomów odzysku i recyklingu. W skrajnym przypadku Zamawiający może zdecydować, że 100% odpadów selektywnie zbieranych zostanie, w ramach prowadzonych akcji edukacyjnych, przekazana do zagospodarowania podmiotowi trzeciemu. Tym samym wykonawca będzie zobowiązany do osiągnięcia poziomów odzysku, recyklingu i​ przygotowania do ponownego użycia frakcji materiałowych z odpadów zmieszanych (zmieszane odpady komunalne o kodzie 20 03 01), co jest fizycznie niemożliwe i​ nieosiągalne. Wykonawca nie posiadając dostępu do odpadów segregowanych „u źródła” nie ma możliwości realizacji obowiązków w zakresie poziomów recyklingu. Postanowienia te stanowią wyłączenia przedmiotowe, które nie rodzą po stronie wykonawców jakichkolwiek zobowiązań umownych. W istotny sposób wpływają one jednak na możliwość i sposób realizacji umowy, oddziałując na zakres realizowanego zamówienia. Przedmiot zamówienia obejmuje bowiem zagospodarowanie odpadów, a jednym z​ obowiązków wykonawcy, które Zamawiający na niego przerzuca, jest konieczność osiągnięcia określonych poziomów recyklingu i ponownego użycia oraz ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania. ​O d ilości przekazanych wykonawcy odpadów do zagospodarowania zależy potencjalny zysk wykonawcy w ramach tego zamówienia oraz możliwość zaproponowania konkurencyjnych warunków świadczenia usług. Jest to więc istotny element cenotwórczy, od którego bezpośrednio zależy cena oferty. Poza tym, nie bez znaczenia jest to z jakich nieruchomości pochodzą odpady - faktem notoryjnym jest wyższa jakość odpadów surowcowych, pochodzących z​ nieruchomości niezamieszkałych. Zagospodarowanie odpadów pochodzących z tych nieruchomości wpływa na polepszenie sytuacji wykonawcy, pod kątem obliczania poziomów, a wiedza o tym z jakiego rodzaju nieruchomości będą pochodziły odpady objęte zamówieniem ma wpływ zarówno na kalkulację ceny, jak i sposób realizacji usługi. Na podstawie dokumentów zamówienia wykonawca nie jest więc w stanie oszacować jaką ilość odpadów przyjdzie mu zagospodarować w czasie realizacji umowy, ponieważ nie ma pewności czy Zamawiający nie zmodyfikuje jej zakresu. Wykonawca nie jest w stanie przewidzieć jak zachowa się Zamawiający w trzyletnim okresie, na który zawierana jest umowa. Uzależnienie zakresu zamówienia od uchwał podejmowanych przez Zamawiającego, które mogą ulec zmianie w trakcie obowiązywania umowy zawartej na podstawie prowadzonego postępowania stanowi dla wykonawcy istotne ryzyko. Zmiana uchwał regulujących sposób gospodarowania odpadami na terenie ZGDO może mieć zasadniczy wpływ na zakres i sposób realizacji usługi, a zatem zmianie ulegnie przedmiot zamówienia. W tym stanie faktycznym trudno by wykonawca był w stanie poczynić założenia na cały okres zamówienia. Dla Odwołującego oczywistym jest, że Zamawiający nie jest w stanie w trzyletnim okresie realizacji umowy skrupulatnie oszacować ilości odpadów, które zostaną przekazane wykonawcy do zagospodarowania. Zaprzeczeniem idei wynikającej z przepisów ustawy Pzp regulujących kwestie opisu przedmiotu zamówienia, jest jednak obarczenie wykonawcy ​ całości ryzykiem z tym związanym. Projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać możliwości w ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron. Zgodnie z § 1 ust. 4 PPU, integralną część umowy stanowią opis przedmiotu zamówienia oraz formularz oferty. Zaproponowane przez Zamawiającego podejście do realizacji umowy przeczy wyrażonemu w art. 431 ustawy Pzp obowiązkowi współdziałania stron umowy oraz narusza art. 353(1) k.c., który dopuszcza swobodę stron umowy w kształtowaniu stosunku umownego, ale pod warunkiem, że jego treść lub cel nie sprzeciwia się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Postanowienia ogłoszenia o zamówieniu oraz dokumentów zamówienia nie przewidują żadnych automatyzmów zmiany umowy, które zagwarantowałyby wykonawcy choćby minimalne ilości odpadów do zagospodarowania czy pozwoliły na zmianę jego wynagrodzenia. Zamawiający dał sobie jedynie prawo do udzielenia zamówienia z wolnej ręki w przypadku zamówienia polegającego na powtórzeniu podobnych usług polegających na zagospodarowaniu odpadów komunalnych pochodzących z nieruchomości objętych gminnym systemem gospodarowania odpadami komunalnymi na terenie ZGDO z terenu gmin należących do ZGDO oraz przystępujących do ZGDO w trakcie trwania umowy, do 20% wartości szacunkowej zamówienia - jest to więc zabezpieczenie na wypadek przyjęcia nowych gmin do ZGDO, a nie uznaniowej modyfikacji zakresu zamówienia przez Zamawiającego w toku jego realizacji. Przepis 99 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. ​ Jest to jeden z podstawowych obowiązków zamawiającego jako gospodarza postępowania. Zamawiający do opisu przedmiotu zamówienia wprowadza szereg postanowień, które odpowiedzialność w tym zakresie rozmywają i faktycznie przenoszą ją na wykonawcę. ​Jak stanowi art. 5 k.c., nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. ZARZUT NR 7: ODPOW IEDZIALNOIŚĆ W YKONAW CY ZA OSIĄGNIĘCIE POZIOMÓW OD CAŁOŚCI STRUMIENIA ODPADÓW Wskazywane uchybienia w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, rzutują również na pozostałe obowiązki wykonawcy, wynikające z dokumentów zamówienia. Zamawiający przerzuca na wykonawców obowiązek osiągnięcia poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów poddanych zagospodarowaniu w ramach realizacji umowy zawartej z wykonawcą, któremu udzielone zostanie to zamówienie. Świadczą o tym postanowienia pkt II.1.14 i 15 SWZ, wedle których: — pkt II.1.14: „Wykonawca zobowiązany jest do osiągnięcia na terenie gmin wchodzących ​ w skład ZGDO poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia frakcji odpadów komunalnych składających się z papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła, określonego ​ przepisach ustawy z dnia 13 września 1996r, o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U z 2021 r. poz. 888 ze w zm.) z zastrzeżeniem, że poziom będzie obliczony na podstawie określonego wzoru, o którym mowa w ww. ustawie”, — pkt II.1.15 SWZ: „Wykonawca zobowiązany jest do osiągnięcia na terenie gmin wchodzących w skład ZGDO recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych stanowiących odpady komunalne, określonego w przepisach ustawy z dnia 13 września 1996r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U z 2021 r. poz. 888 ze zm.), z​ zastrzeżeniem, że poziom będzie obliczony na podstawie określonego wzoru, o którym mowa w ww. ustawie”. Zamawiający w sposób bardzo enigmatyczny odnosi się do sposobu obliczania poziomów recyklingu i przygotowania do ponownego użycia i odzysku. Istotę obliczania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, wyznaczają przepisy oraz wydane na podstawie tych przepisów akty wykonawcze (w fazie prac legislacyjnych). Zgodnie bowiem z art. 3b ust. 1 u.c.p.g., gminy są obowiązane osiągnąć poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych ​ wysokości co najmniej: w 2)25% wagowo - za rok 2022; 3)35% wagowo za rok 2023; 4)45% wagowo - za rok 2024. Współczynnik ten stopniowo rośnie, aby ostatecznie w roku 2035 i w każdym kolejnym roku wyniósł 65% wagowo. Jak stanowi art. 3b ust. 1a u.c.p.g. poziom przygotowania do ponownego użycia i​ recyklingu odpadów komunalnych oblicza się jako stosunek masy odpadów komunalnych przygotowanych do ponownego użycia i poddanych recyklingowi do masy wytworzonych odpadów komunalnych. Jak z kolei stanowi art. 3b ust. 1b u.c.p.g., przy obliczaniu poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych nie uwzględnia się innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych stanowiących odpady komunalne. Nieprecyzyjny opis przedmiotu zamówienia, który pozwala Zamawiającemu w sposób niemal dowolny modyfikować jego zakres, może wpłynąć na osiągnięcie przez wykonawcę wymaganych umową poziomów. Jeżeli Zamawiający będzie kierował do zagospodarowania na instalacji odpady o niskiej jakości selektywnej zbiórki (resztę wyłączając do zagospodarowania na rzecz innych podmiotów), wykonawca nie będzie mógł osiągnąć wymaganych poziomów lub będzie musiał to zrobić wyższym kosztem. Warto tu przypomnieć, że zgodnie z planowaną przez Zamawiającego formułą gospodarowania odpadami na terenie ZGDO, wkład w osiągnięcie poziomów wymaganych przepisami prawa będzie miał Zamawiający (jako gospodarz całego systemu), odbierający odpady (od którego w dużej mierze zależy jakość selektywnej zbiórki) oraz wykonawca (zagospodarowujący odpady), który nie ma wpływu na to jaki odpad zostanie mu dostarczony. Dlatego istotne znaczenie ma też struktura nieruchomości wchodzących w skład gminnego systemu gospodarowania odpadami komunalnymi (tj. czy obejmuje tylko nieruchomości zamieszkałe, czy również niezamieszkałe) — faktem notoryjnym jest wyższa jakość odpadów z selektywnej zbiórki prowadzonej na nieruchomościach niezamieszkałych. Zagospodarowanie takich odpadów znacząco wpływa na możliwość uzyskiwania wymaganych poziomów, to jednak zależy od Zamawiającego w jaki sposób ukształtuje system gospodarowania odpadami na swoim terenie. Odwołujący nie domaga się aby przedmiotowym zamówieniem objęte zostały nieruchomości niezamieszkałe, mając pełną świadomość, że jest to kwestia pozostająca w wyłącznej kompetencji Zamawiającego. Chodzi wyłącznie o zwrócenie uwagi, że brak jednoznacznego wskazania przez Zamawiającego rodzaju nieruchomości, z których odpady przeznaczone do zagospodarowania będą pochodzić stanowi istotny brak w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, który utrudnia sformułowanie rzetelnej oferty. Ponadto, Zamawiający nakłada wymóg uzyskania poziomów recyklingu i ponownego użycia na podstawie wzoru określonego w ustawie, mimo że wymaga on podania łącznej ilości odpadów komunalnych wytworzonych w danym roku kalendarzowym w danej gminie, a​ nie tylko odpadów pochodzących z nieruchomości objętych gminnym systemem. Jest to więc wymóg nadmierny i nieproporcjonalny. Wykonawca powinien odpowiadać wyłącznie za zakres, który pozostaje w jego zakresie odpowiedzialności. Zamawiający narusza w ten sposób przepisy ustawy Pzp, w szczególności art. 431 w zw. z​ art. 433 pkt 3 Pzp i 471 k.c. oraz art. 16 pkt 3 Pzp, poprzez wprowadzenie do wzoru umowy postanowień, które stoją wbrew obowiązkowi współdziałania przy wykonaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, w celu należytej realizacji zamówienia, narzucając wykonawcy odpowiedzialność za obliczenie poziomów recyklingu i ponownego użycia ​ zakresie, w jakim wykonawca nie odpowiada. Wykonawca będzie zagospodarowywał tylko część strumienia odpadów w pochodzących z terenu ZGDO, a nie całość, W związku z tym jest to działanie nieproporcjonalne, Zamawiający obarcza w ten sposób wykonawcę odpowiedzialnością za nie swoje działania lub zaniechania. ZARZUT NR 8: NAŁOŻENIE NA WYKONAWCĘ KONIECZNOŚCI OSIĄGNIECIA ​W ODNIESIENIU DO MASY ODEBRANYCH PRZEZ SIEBIE ODPADÓW KOMUNALNYCH, POZIOMU OGRANICZENIA MASY ODPADÓW KOMUNALNYCH ULEGAJĄCYCH BIODEGRADACJI W pkt II.1.16 SW Z Zamawiający wskazał, że„Wykonawca zobowiązany jest do osiągnięcia na terenie gmin wchodzących w skład ZGDO w odniesieniu do masyodebranych przez siebie odpadów komunalnych, poziomu ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania, określonych w przepisach ustawy z dnia 13 września 1996r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (​ Dz. U z 2021 r. poz. 888 ze zm.), z zastrzeżeniem, że poziom będzie obliczony na podstawie określonego wzoru, o którym mowa w ww. ustawie” (analogiczne postanowienie zawiera § 5 ust. 15 PPU). Odwołujący przypomniał, że przedmiot zamówienia nie obejmuje odbierania odpadów, ale ich zagospodarowanie. Zgodnie z ogólną regułą z art. 471 k.c., dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. Częściowo ta reguła znajduje potwierdzenie w art. 433 pkt 3 ustawy Pzp, który stanowi, że projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający. Jako że wykonawca nie jest odbierającym odpady, nie powinien ponosić odpowiedzialności za osiągnięcie poziomów z tytułu odbierania odpadów. Jest to również zdaniem Odwołującego zgodne z regułą wyrażoną w art. 353(1) k.c. oraz zasadą proporcjonalności z art. 16 pkt 3 ustawy Pzp. Z tego względu wadliwe postanowienia należy wykreślić. ZARZUT NR 9: ODSTĄPIENIE OD UMOWY PRZEZ ZAMAWIAJĄCEGO Zgodnie z § 10 ust. 2 PPU Zamawiającemu przysługuje prawo do natychmiastowego odstąpienia także w przypadku: 2)nie rozpoczęcia przez Wykonawcę odbioru odpadów komunalnych przez okres dłuższy niż 5 dni od dnia rozpoczęcia wykonywania przedmiotu zamówienia, wyznaczonego w niniejszej umowie; 3)przerwania wykonywania przedmiotu umowy na okres dłuższy niż 2 dni. Te postanowienia umowne w żaden sposób nie ograniczają prawa odstąpienia od umowy przez Zamawiającego w przypadku wystąpienia okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający (art. 433 pkt 3 p.z.p.). Tymczasem Zamawiający nie może odstąpić od umowy, jeżeli to on ponosi wyłączną odpowiedzialność za te okoliczności. Niezależnie od powyższego, zgodnie z art. 471 k.c., dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. Zamawiający nie może więc zastrzec podstaw do odstąpienia od umowy na okoliczność, w której odstąpienie jest skutkiem okoliczności, za które wykonawca nie ponosi odpowiedzialności. Stanowi to nieuzasadnione przerzucenie odpowiedzialności na wykonawcę. Co więcej, § 10 ust. 2 pkt 2 PPU przewiduje, że Zamawiającemu przysługuje prawo natychmiastowego odstąpienia od umowy w przypadku nie rozpoczęcia przez Wykonawcę odbioru odpadów komunalnych przez okres dłuższy niż 5 dni od dnia rozpoczęcia wykonywania przedmiotu zamówienia, wyznaczonego w niniejszej umowie. Tego typu sformułowanie umożliwia odstąpienie od umowy również w przypadku opóźnienia, c​ o przekłada się również na potencjalną odpowiedzialność wykonawcy. Trudno tu wskazać, aby taka konstrukcja tego postanowienia była uzasadniona okolicznościami lub zakresem zamówienia. Dlatego to postanowienie jest dodatkowo wprost niezgodne z art. 433 pkt 1 ustawy Pzp. W szczególności budzi ono jednak wątpliwości z uwagi na fakt, że przewiduje odpowiedzialność wykonawcy za odbiór odpadów, mimo że przedmiot tego zamówienia dotyczy zagospodarowania. Zdaniem Odwołującego postanowienie to należy wykreślić jako niezgodne z art. 433 pkt 3 ustawy Pzp i 471 k.c. oraz art. 16 pkt 3 ustawy Pzp. Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba uznała, iż Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o​ których mowa w art. 513 ustawy Pzp. Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego, że wykonawca wnoszący odwołanie nie wykazał możliwości poniesienia szkody i interesu w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Na etapie dokonywania przez Zamawiającego w SW Z opisu przedmiotu zamówienia, czy też formułowania obowiązków umownych, ukształtowanie treści tych dokumentów w taki sposób, który narusza uczciwą konkurencję, uniemożliwia lub utrudnia wykonawcy złożenie oferty i uzyskanie zamówienia, godzi w interes wykonawcy ​ uzyskaniu danego zamówienia. Ponadto taki opis prowadzi do powstania szkody po stronie tego wykonawcy w postaci w utraty korzyści, z jakimi wiązać się może uzyskanie zamówienia. Do postępowania odwoławczego, po stronie Odwołującego zgłoszenie przystąpienia złożył Wykonawca REMONDIS Szczecin Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie. Zgłaszający przystąpienie wskazał, iż podniesione przez Odwołującego zarzuty wobec ogłoszenia o zamówieniu oraz dokumentów zamówienia, tj. niejednoznaczny i​ niewyczerpujący opis przedmiotu zamówienia, wadliwe opisanie pozacenowych kryteriów oceny ofert oraz niezgodność projektowanych postanowień umowy z wymaganiami wynikającymi z przepisów ustawy są słuszne, zaś aktualnie łączna treść dokumentów zamówienia znacząco utrudnia udział w postępowaniu, złożenie oferty oraz uzyskanie zamówienia na warunkach rynkowych Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia i dopuściła wykonawcę jako Przystępującego po stronie Odwołującego. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił zarzuty oznaczone w odwołaniu numerami od 2 do 9 i wnosił o oddalenie odwołania w zakresie zarzutu nr 1. Wobec uwzględnienia części zarzutów odwołania (oznaczonych jako od 2 do 9) Izba umorzyła postępowanie odwoławcze, czego odzwierciedleniem jest postanowienie wyrażone w punkcie 1 sentencji niniejszego orzeczenia. Izba ustaliła, że rozpoznaniu merytorycznemu podlegał zarzut nr 1 odwołania, a​ w jego zakresie istotne dla rozstrzygnięcia sporu postanowienia SW Z, opisu przedmiotu zamówienia oraz wzoru umowy zostały prawidłowo przytoczone w odwołaniu i nie wymagały dodatkowych ustaleń. Biorąc pod uwagę treść odwołania, odpowiedzi na odwołanie, dodatkowych stanowisk pisemnych i ustnych, skład orzekający uważa, że odwołanie w zakresie podlegającym rozpoznaniu nie zasługiwało na uwzględnienie. Izba podziela stanowisko wyrażone w odpowiedzi na odwołanie przez Zamawiającego o niezasadności twierdzeń odwołania odnośnie do zarzutu nr 1. Niewątpliwie z art. 6d ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach ustawodawca przewidział, że możliwe jest przeprowadzenie postępowania na odbiór odpadów komunalnych albo na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych. Nie oznacza to jednak, że nie jest możliwe przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przy zastosowaniu trybów konkurencyjnych przewidzianych w ustawie Pzp na zagospodarowanie odpadów komunalnych. Jak słusznie zauważył Zamawiający, co potwierdza również stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w uchwale z dnia 9 listopada 2018 roku (sygn. KIO/KD/41/18) „​ (…) zgodnie z art. 9 ust. 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych – jest jednostką sektora finansów publicznych, a zatem podmiotem zobowiązanym do stosowania przepisów ustawy Pzp, o czym stanowi art. 3 ust. 1 pkt 1 tej ustawy. Oznacza to, że wszelkie zawierane przez gminę odpłatne umowy, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane, podlegają przepisom ustawy Pzp, o ile nie zostały wyraźnie wyłączone spod tego reżimu. Zawarta przez Zamawiającego umowa na zagospodarowanie odpadów komunalnych bez wątpienia jest zamówieniem publicznym w świetle definicji określonej ​ art. 2 pkt 13 ustawy Pzp. Brak jest jednocześnie przepisu ustawowego, który stanowiłby, że do tego rodzaju zamówień nie w stosuje się przepisów ustawy Pzp. Tym samym nie sposób twierdzić, że wobec brzmienia art. 6d ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku ​ gminach Zamawiający był uprawniony do zawarcia umowy na zagospodarowanie odpadów z pominięciem przepisów w ustawy Pzp, obowiązek ich stosowania wynikał bowiem wprost z tej ustawy.” Przepis art. 6d ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach nie może być interpretowany w sposób zawężający, że możliwe jest prowadzenie postępowań tylko na odbiór albo tylko na odbiór i zagospodarowanie jako jedyne dwa modele działania zamawiających, natomiast pozostałe usługi (np. samo zagospodarowanie) wyłączone zostały spod reżimu ustawy Pzp. To nie ustawa o utrzymaniu czystości i porządku w gminach decyduje o zakresie przedmiotowym i podmiotowym stosowania ustawy Pzp. Ustawa Pzp zawiera samodzielny katalog określający jakie podmioty i w jakiej sytuacji zobowiązane są do jej stosowania. Jeżeli spełnione są przesłanki podmiotowe, a jak wiadomo Zamawiający jest jednostką sektora finansów publicznych, i przesłanki przedmiotowe – czyli mamy do czynienia ze świadczeniem wypełniającym definicję usługi według ustawy Pzp i​ przekroczony został próg finansowy do stosowania regulacji, to obowiązkiem danego podmiotu jest zastosować regulacje ustawy Pzp. W ocenie składu orzekającego Izby ustawa o utrzymaniu czystości i porządku w gminach wskazuje dwa podstawowe modele, natomiast w kwestiach innych, stosuje się przepisy rangi podstawowej dla jednostek z sektora finansów publicznych, czyli ustawę Pzp. Art. 6d ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach nie należy traktować jako przepisu wyłączającego możliwość stosowania reguł ogólnych ustawy Pzp w odniesieniu do innych usług niż odbiór bądź też odbiór i zagospodarowanie. ​W świetle przepisów ustawy Pzp nie ma wątpliwości co do istnienia obowiązku jej stosowania do zawieranych przez jednostkę sektora finansów publicznych odpłatnych umów na dostawy, usługi lub roboty budowlane. Jak już wspomniano w uzasadnieniu zagospodarowanie odpadów jest usługą, tym samym więc, jeżeli spełnione zostały pozostałe przesłanki opisane w ustawie Pzp, to obowiązkiem Zamawiającego jest przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na wybór wykonawcy, który taką usługę na rzecz Zamawiającego będzie wykonywał. Na dodatek w ocenie Izby Zamawiający ​ pierwszej kolejności jest zobowiązany dokonać analizy, czy dane postępowanie należy przeprowadzić przy wyborze w trybów podstawowych, o charakterze konkurencyjnym, dopiero w następnym kroku możliwa jest analiza zasadności wyboru trybów innych niż podstawowe. Sposób interpretacji zapisów ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach prezentowany przez Izbę, w szczególności co do wykładni art. 6d ustawy, potwierdza również stanowisko przedstawione w toku prac legislacyjnych przez Zarząd Związku Gmin Wiejskich Rzeczypospolitej Polskiej w sprawie projektu ustawy o zmianie ustawy o​ utrzymaniu czystości i porządki w gminach oraz niektórych innych ustaw (​ Opinia Zarządu Związku Gmin Wiejskich Rzeczypospolitej Polskiej w sprawie p​ rojektu ustawy o zmianie ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach ​oraz niektórych innych ustaw – wersja z 9 stycznia 2019 r.: http://www.zgwrp.pl/attachments/article/1436/2019_01_21__Opinia%20dot.%20ucpg_po%20zmianach%20z%20dnia%209%20stycznia%202019%20r.pdf). W opinii tej czytamy, iż: „​ za niewłaściwe uważamy podtrzymywanie stanowiska projektodawcy dot. obowiązków organów wykonawczych JST ws. udzielania zamówienia oraz organizowania przetargów na rozdzielne odbierania odpadków komunalnych z nieruchomości oraz odrębnych przetargów na zagospodarowanie odpadów komunalnych. Takie regulacje ustawowe wydają się nuć zupełnie niezrozumiałymi. Dotychczas gminy z powodzeniem, w zależności od lokalnych uwarunkowań, same decydowały o tym czy przeprowadzą odrębne przetargi na odbiór i na zagospodarowanie odpadów, czy też przeprowadzą jedno łączne postępowanie na kompleksową usługę odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych”. Wbrew zatem twierdzeniom Odwołującego nie jest powszechne przekonanie, że nie jest możliwe organizowanie „przetargów” na samo zagospodarowanie odpadów komunalnych. To stanowisko wyraża także doktryna zamówień publicznych – vide – „Ustawa o utrzymaniu czystości i porządku w gminach” , wyd. 2 z 2019 r. - „Należy zauważyć, że zagospodarowanie odpadów komunalnych może odbywać się we własnych instalacjach gminnych, w instalacjach będących przedmiotem partnerstwa publiczno-prywatnego lub może zostać powierzone w drodze zamówienia publicznego.” Jak słusznie zauważył na rozprawie Zamawiający takie postępowania nie są rzadkością (np. postępowanie Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania w m.st. Warszawie ​S p. z o.o.), a sam Odwołujący z powodzeniem w takich postępowaniach składa oferty. Niewątpliwie bardziej dochodowe z punktu widzenia podmiotu prowadzącego działalność gospodarczą w danej gałęzi gospodarki jest uzyskanie zamówienia na wykonywanie usługi o​ kompleksowym charakterze, tym niemniej o konieczności zastosowania przepisów danej regulacji prawnej zamawiający z sektora finansów publicznych kierować muszą się regułą, że wydatki publiczne powinny być dokonywane w sposób celowy i oszczędny, z​ zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów oraz w sposób umożliwiający terminową realizację zadań a przy ich dokonywaniu stosuje się zasady określone w przepisach o zamówieniach publicznych. Izba podziela także stanowisko Zamawiającego, że w zakresie zarzutu nr 1 o​ blankietowości żądań sformułowanych w odwołaniu. Dostrzeżenia wymaga, iż Odwołujący w katalogu żądań ujętych w odwołaniu, nie wskazał w jaki sposób Zamawiający miałby dokonać zmian opisu przedmiotu zamówienia i wzoru umowy. Nie określono minimalnego zakresu wymaganych informacji, które zdaniem Odwołującego uczyniłyby opis przedmiotu zamówienia wyczerpującym. Odwołujący wskazał enigmatycznie, że konieczne wydaje się uwzględnienie w zakresie zamówienia także odbierania odpadów. Nie można nie zauważyć i​ nie zgodzić się z Zamawiającym, że taka zmiana oznacza przyjęcie całkowicie odmiennej koncepcji, odmiennego zakresu informacji niezbędnych do przekazania wykonawcom i​ innych uregulowań przyszłej umowy. Odwołujący nie przedstawił w zakresie żądań sposobu wprowadzenia zmian do dokumentów postępowania, nie podano jakiejkolwiek propozycji tych zapisów. W ocenie składu orzekającego Izby, a także ugruntowanego stanowiska doktryny i orzecznictwa, to Odwołujący, formułując swoje żądania, wskazuje, jakie rozstrzygnięcie czyni zadość jego interesom. Żądania odwołania są bowiem pewną reasumpcją podniesionych zarzutów, postulatami kierowanymi do podmiotu uprawnionego do rozstrzygnięcia w przedmiocie odwołania, ukształtowania kwestionowanych czynności lub zaniechań w sposób czyniący zadość interesowi Odwołującego w kontekście postawionych zarzutów. Niestaranne lub nieprecyzyjne sformułowanie zarzutu oraz jego uzasadnienia, a​ także postawienie żądania w formie blankietowej przez Odwołującego czyni niemożliwym ze strony Izby przychylenie się do zarzutów i żądań na dalszym etapie postępowania. ​Izba dokonuje kontroli czynności lub też zaniechań czynności zamawiającego, nie jest natomiast władna formułować konkretną treść zapisów w dokumentach postępowania. ​W sprawie, której przedmiotem jest brzmienie SW Z oraz postanowień umownych nie bez znaczenia pozostaje treść żądań Odwołującego w zakresie zmiany tych dokumentów - one to bowiem wyznaczają zakres dokonywanego w sprawie rozstrzygnięcia. W przypadku odwołania dotyczącego postanowień SW Z oraz treści umowy, ocena zarzutu podniesionego w ramach środka ochrony prawnej dokonywana jest z uwzględnieniem formułowanych żądań co do jego nowej treści. Żądania wyznaczają oczekiwany przez Odwołującego stan rzeczy. Stąd tak istotne są żądania stawiane w konkretnym postępowaniu odwoławczym - ich czytelne przedstawienie oraz wskazanie związku ze stawianymi zarzutami. To żądania bowiem wyznaczają zakres dokonywanej ewentualnie modyfikacji postanowień SW Z lub postanowień umownych. Jak już wskazano w niniejszym orzeczeniu, żądania Odwołującego miały charakter ogólnych oczekiwań, nie odwoływały się do propozycji konkretnych zapisów, co uniemożliwiało Izbie uwzględnienie przedmiotowych zarzutów. Jedynie na marginesie odnieść należy się do twierdzeń Zamawiającego o braku kognicji Izby co do orzekania o interpretacji treści art. 6d ustawy o utrzymaniu czystości i​ porządku w gminach. Podstawowym i głównym zarzutem kierowanym wobec Zamawiającego jest niedopełnienie obowiązków wynikających z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, mianowicie sporządzenie niepełnego, niewyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia. Natomiast elementy niezbędne dla tego opisu determinuje właśnie treść art. 6d ustawy o​ utrzymaniu czystości i porządku w gminach. By zatem stwierdzić, czy Zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp, a opis przedmiotu zamówienia nie zawiera istotnych elementów, analizie należy poddać treść przepisu źródłowego. Stąd też twierdzenia Zamawiającego w ocenie składu orzekającego Izby nie zasługują na uwzględnienie. Reasumując, z tych powodów zdaniem Izby zarzut odwołani nie zasługiwał na uwzględnienie. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że Zamawiający naruszył wskazywane przepisy ustawy Pzp, a jego działania miały charakter świadomy i celowy, samo zaś postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego było prowadzone przy uwzględnieniu zasad przejrzystości, równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. ​O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 5​ 75 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie s​ zczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz ​ ysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie w o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Przewodniczący: …………………………… Członkowie: …………………………….. ……………………………… …

…Sygn. akt KIO 3288/20 WYROK z dnia 4 stycznia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 grudnia 2020 r. odwołania wniesionego d​ o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 grudnia 2020 r. przez wykonawcę: NETPRINT S.C.J. W., B. S. z siedzibą w Oświęcimiu; w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: 12 Wojskowy Oddział Gospodarczy z siedzibą w Toruniu; orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz czynności odrzucenia oferty odwołującego w części pierwszej i drugiej zamówienia oraz dokonanie powtórnej oceny ofert, z uwzględnieniem oferty odwołującego; 2.kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 9 345 zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy trzysta czterdzieści pięć złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione tytułem zwrotu kosztów wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej d​ o Sądu Okręgowego w Toruniu. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt KIO 3288/20 UZASADNIENIE 12 Wojskowy Oddział Gospodarczy z siedzibą w Toruniu - dalej „zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Dostawę tuszy, tonerów do faksów, drukarek atramentowych i laserowych oraz tonerów do urządzeń wielofunkcyjnych”, numer referencyjny: P/34/IW/20 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”). Wartość zamówienia nie przekracza równowartości kwoty określonej w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 30 września 2020 r. pod numerem 591051-N-2020. W dniu 11 grudnia 2020 r. przez wykonawcę: NETPRINT S.C.J. W., B. S. z siedzibą w Oświęcimiu (dalej „odwołujący” lub „NETPRINT”)zostało wniesione odwołanie od czynności zamawiającego polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty Firmy Handlowej KOMAX 9 Sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie w części pierwszej i MAK Sp. z​ o.o. z siedzibą w Toruniu w części drugiej postępowania, co było konsekwencją odrzucenia oferty odwołującego się. Odwołujący, zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: art. 7 u​ st. 1 ustawy Pzp, art. 14 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 65 §1 i art. 651 ustawy Kodeks cywilny (dalej „KC”) w zw. z art. 82 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 83 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 2 pkt 7 ustawy Pzp polegające na: naruszeniu zasady uczciwej konkurencji, zasady proporcjonalności i równego traktowania wykonawców oraz naruszenie zasad wykładni oświadczeń woli oraz wiedzy, składanych przez uczestników postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, poprzez nieusprawiedliwione, niezgodne z rzeczywistą treścią SIW Z i wyjaśnień zamawiającego potraktowanie zapisów oferty odwołującego w punktach: 6,7,9,12,19-23,30-33,35-39,42-47,50-52,61-64,70-78, jako niezgodnej ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”), gdyż niewskazującej na oferowany produkt, a​ zwłaszcza w pkt.: 42-45 Części I formularza ofertowego jako oferty wariantowej, choć oferta odwołujących się nie spełniała ustawowej definicji „oferty wariantowej” i była w całości zgodna z oczekiwaniami zamawiającego wyrażonymi w SIW Z i wyjaśnieniach przedstawianych wykonawcom, rozumianych i wykładanych zgodnie z zasadami określonymi w przytoczonych wyżej normach prawnych. W związku z powyższymi naruszeniami odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu: uchylenia czynności podjętej w postępowaniu w postaci wyboru najkorzystniejszej oferty w części pierwszej i drugiej zamówienia oraz uchylenia czynności odrzucenia oferty odwołującego się, a także nakazanie zamawiającemu dokonania oceny oferty, zgodnie z kryteriami przedstawionymi w SIW Z jako niepodlegającej odrzuceniu i dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej dla części pierwszej i drugiej zamówienia. Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych i prawnych, uzasadniających wniesienie odwołania. Odwołujący wskazał, że zamawiający zażądał w postępowaniu dostawy produktów (tuszy czy tonerów) oryginalnych lub równoważnych. W przygotowanym przez siebie formularzu ofertowym w kolumnie I wprowadził nazwę kodową (model tonera lub tuszu oznaczony kodem fabrycznym, referencyjnym używanym przez producenta w obrocie dla danego materiału), w kolumnie II podał nazwę drukarki, do której ma on być przeznaczony. Uzupełnił także kolumnę VI i VII (j.m. i ilość). Pozostałe kolumny miał uzupełnić wykonawca poprzez podanie nazwy (modelu, typu) oferowanego produktu (kolumna III), jego cenę (jednostkową i brutto dla zamawianej ilości - kol. VIII i IX), a dla produktów równoważnych także kolumny IV i V. Co w niniejszej sprawie też istotne w zakresie poz. 42-45 formularza ofertowego jeden z oferentów zadał pytanie wskazując, że podane w formularzu ofertowym kody fabryczne tonerów oryginalnych wskazują na ich przeznaczenie na rynek Zachodniej Europy, nie Środkowo-Wschodniej, w związku z czym może być kłopot z ich dostępnością na rynku polskim, jak też mogą występować problemy z ich działaniem. W odpowiedzi z 7 października 2020 r. zamawiający wyjaśnił, że „dopuszcza możliwość oferowania produktów zarówno z rejonizacją polską, jak i zagraniczną” i równocześnie zmodyfikował zapisy SIWZ i pozycje 42-45 formularza. W ocenie odwołującego takie działanie zamawiającego, tj. złożenie wyjaśnień oraz odpowiednie do tej treści zmodyfikowanie formularza ofertowego i SIW Z należy traktować jak złożenie oświadczenia, że dla zamawiającego nie ma znaczenia, który z oryginalnych produktów otrzyma (ten z rejonizacją polską czy zagraniczną) i że oba na równi spełniają wymagania zawarte w SIWZ. Znaczące jest też to, że oba produkty są oryginalne i​ przeznaczone dokładnie do tych samych urządzeń, natomiast różnią się jedynie zapisaną ​ chipie informacją o rejonie przeznaczenia, stąd też różne oznaczenia numerów kodowych producenta. NETPRINT w w każdej pozycji formularza w kolumnie „nazwa, model, typ oferowanych materiałów” tam, gdzie oferował produkt oryginalny (tj. oznaczony w I kolumnie formularza przez zamawiającego) dokonywał zapisu słownego „oryginał”. Tak było ​ odniesieniu zarówno do pierwszej jak i drugiej części zamówienia. Na etapie oceny ofert dokonanej 3 grudnia 2020 r., w podobnie jak przy ocenie ofert w postępowaniu prowadzonym ​ roku ubiegłym (P/41/IW/19/A) nie budziło to zastrzeżeń zamawiającego, było zrozumiałe dla niego, o czym świadczy w choćby dokonanie 3 grudnia 2020 r. oceny oferty NETPRINT w części drugiej zamówienia i nieodrzucenie jej. Odwołujący uczynił tak samo w pozycjach 42-45 dla zamówienia części pierwszej formularza ofertowego i posłużył się słowem „Oryginał” bez odniesienia się do tego, który z dwóch oryginałów - z dystrybucji polskiej czy zagranicznej - oferuje, wychodząc z założenia, że skoro oba produkty są oryginalne i zamawiający akceptuje na równi oba (nie traktując ich przy tym jak produktów „równoważnych” w rozumieniu ustawy, ale - raczej, co należy wnioskować po treści odpowiedzi udzielonej na pytania - jak produkty takie same), to nie ma dla niego żadnego znaczenia, który z dwóch oryginałów otrzyma i będzie akceptować każdy z nich. W dniu 3 grudnia 2020 r. zamawiający odrzucił ofertę odwołującego i potraktował zapisy poz. 42-45 jako próbę złożenia oferty wariantowej, na gruncie SIW Z niedopuszczalnej, i odrzucił ofertę, przez co najkorzystniej przy ocenie ofert wypadła oferta FH KOMAX 9 Sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie. Dokonał jednak oceny oferty NETPRINT w części drugiej zamówienia, nie odrzucając jej, choć oferta dla obu części była przygotowana tak samo. Wykonawca NETPRINT 5 grudnia 2020 r. wysłał do zamawiającego zgłoszenie zastrzeżeń co do sposobu przeprowadzenia oceny ofert w trybie art. 181 ustawy Pzp i podniósł, że jego oferta nie była ofertą wariantową, a dokonany przez niego zapis w kolumnie III formularza powinien być zrozumiały i klarowny. Na to zamawiający 7 grudnia 2020 r. poinformował o uchyleniu swojej czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, dokonaniu ponownego wyboru i ponownym (tym razem ​ obu częściach) odrzuceniu oferty NETPRINT. W informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty nie podał przyczyn w odrzucenia oferty NETPRINT, ale zrobił to w odpowiedzi n​ a wezwanie NETPRINT do usunięcia naruszeń w trybie art. 181 ustawy Pzp, złożone ponownie po uzyskaniu takiej informacji. Zamawiający wyjaśnił, że odrzuca ofertę, gdyż ​ każdej pozycji, gdzie NETPRINT nie zaoferował zamiennika, wpisał „Oryginał”, w a​ zamawiający wymagał w formularzu podania nazwy, typu, modelu oferowanego produktu, więc zdaniem zamawiającego NETPRINT nie spełnił wymogów określonych przez zamawiającego. Odwołujący stwierdził, że z takim działaniem zamawiającego nie sposób się zgodzić. W orzecznictwie KIO podkreśla się, że oferta składana w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego musi być w pełni zgodna z oczekiwaniami zamawiającego, musi być jednoznaczna i precyzyjna, a ponadto powinna być opisana i skalkulowana dokładnie tak jak zażyczył sobie tego zamawiający. Nie ma jednak obowiązku, aby wykonawca posługiwał się dokładnie tym formularzem ofertowym jaki przygotował zamawiający, a ponadto przy badaniu zgodności oferty z SIW Z stosuje się art. 87 ustawy Pzp. W niniejszej sprawie NETPRINT sporządził ofertę na formularzu przygotowanym i załączonym przez zamawiającego do SIW Z, uzupełnił wszystkie rubryki, nie popełnił błędów rachunkowych ani pisarskich. Jedyny zarzut, jaki zamawiający postawił mu przy ponownym badaniu ofert (po uchyleniu poprzedniej czynności z 3 grudnia 2020 r.) to to, że nie wskazał w rubryce III formularza - wszędzie tam, gdzie nie oferował zamiennika - słowo „Oryginał”, choć zamawiający wymagał podania nazwy, typu czy modelu produktu, przez co oferta ma być niezgodna z SIW Z. Trzeba jednak zwrócić uwagę, że oferta - tak jak SIW Z - będące oświadczeniami stron składanymi w toku zapraszania do oferty i jej składania - podlegają wykładni nie tylko przez pryzmat art. 87 ustawy Pzp, ale także art. 65 i 651 Kc. W formularzu ofertowym zamawiający w kolumnie I podawał za każdym razem producenckie oznaczenie modelu, nazwy i typu tonera czy tuszu. Oznaczenie to nie miało charakteru opisowego, obrazowego; po prostu zamawiający posługiwał się handlową nazwą i oznaczeniem produktu oryginalnego stosowanego przez producenta urządzenia. ​W kolumnie III należało podać nazwę, model typ oferowanych materiałów, zatem jeśli wykonawca chciał zaoferować produkt oryginalny mógł zaproponować tylko ten model, który był opisany w kolumnie I. Skoro zatem NETPRINT wskazywał za każdym razem dla produktów oryginalnych w kolumnie III słowo „Oryginał”, oznacza to, że oferował tylko to i dokładnie to, co zamawiający opisał w kolumnie I. Wynika to z obiektywnej i jedynej racjonalnej interpretacji treści formularza ofertowego złożonego przez NETPRINT. Oferta NETPRINT jest zatem klarowana, jednoznaczna i zgodna z SIWZ. Odwołujący zwrócił ponadto uwagę, że art. 65 kc nakazuje dokonywać wykładni oświadczeń woli poprzez pryzmat przesłanek obiektywnych (należy brać pod uwagę okoliczności, w jakich zostało złożone i zasady współżycia społecznego oraz utrwalone zwyczaje). Przepis ten ma zastosowanie w na gruncie zamówień publicznych. Zatem wszelkie oświadczenia wykonawcy zawarte w ofercie podlegają wykładni przez pryzmat opisanej wyżej normy prawnej. Obiektywna ocena stanu faktycznego niniejszej sprawy nie może być inna, aniżeli przestawiono to w powyższych wywodach. Zresztą na podobne wnioski naprowadza choćby dotychczasowe postępowanie zamawiającego, który przy ocenie ofert w dniu 3 grudnia 2020 r. oraz w toku postępowania prowadzonego w roku ubiegłym (P/41/IW/19/A) nie miał żadnych wątpliwości, jakie znaczenie nadać słowu „Oryginał” wpisanemu w kolumnie III dla w zasadzie wszystkich produktów oryginalnych. Jeśli więc zamawiający nie wzywał wtedy nawet NETPRINT do wyjaśnienia treści oferty, nie poprawiał sam drobnych różnic pisarskich, to znaczy, że dokonał samodzielnie wykładni treści oferty, która była dla niego jasna i precyzyjna. Zdanie zamawiający zmienił dopiero po wytknięciu mu błędów popełnionych przy ocenie ofert dokonanej 3 grudnia 2020 r., kiedy to NETPRINT zarzucił, iż w sposób całkowicie nieuprawniony zamawiający potraktował zapisy w pozycjach 42-45 części pierwszej zamówienia jako ofertę wariantową. Uchylając swoją, jak można domniemywać po samej czynności uchylenia wyboru oferty - wadliwą czynność, zamawiający niejako „zmienił zdanie” co do sposobu poprzednio dokonanej oceny, choć akurat w tym zakresie nie czyniono mu żadnych zarzutów. Chociaż, jak stwierdził odwołujący, odwołanie jest usprawiedliwione i uzasadnione już tylko na podstawie argumentów powyższych, to dla pełnego wyjaśnienia problemu tego postępowania, konieczne jest szczegółowe odniesienie się także do problematyki związanej ze sposobem opisu przedmiotu zamówienia w poz. 42-45 części pierwszej formularza ofertowego. W tym kontekście zwrócił uwagę, że oferta odwołującego złożona w tym postępowaniu na pewno nie jest ofertą wariantową. Definicja oferty wariantowej zapisana ​ art. 2 ust. 7 ustawy Pzp wskazuje, że przez taką ofertę należy rozumieć ofertę przewidującą, zgodnie z warunkami w określonymi w SIW Z, odmienny niż określony przez zamawiającego sposób wykonania zamówienia publicznego. Oznacza to, że przy ofercie wariantowej zamawiający dokonuje opisu sposobu wykonania przedmiotu zamówienia, a wykonawca oferuje - obok tego oczekiwanego w SIW Z - także inny sposób (wariant) jego wykonania. Tymczasem w niniejszej sprawie zamawiający wskazał, że oczekuje dostarczenia mu odpowiednich tonerów z oznaczeniem właściwym dla rejonizacji polskiej lub zagranicznej. Posłużył się przy tym spójnikiem charakterystycznym dla alternatywy zwykłej, co należy rozumieć w ten sposób, że możliwe było zaoferowanie albo tylko produktów z rejonizacją polską, albo tylko z rejonizacją zachodnią, albo części takich i części takich. Co więcej, zamawiający dokonał takiej modyfikacji SIWZ i udzielił odpowiedzi, że będzie akceptować oba produkty, znając uwagi i obawy oferentów co do tego, iż istnieje ryzyko niewłaściwego działania tonerów z rejonizacją zagraniczną na urządzeniach nabytych z dystrybucji polskiej, co tylko utwierdza w przekonaniu, że zupełnie bez znaczenia dla zamawiającego jest to, który z produktów otrzyma i że oba traktuje tak samo. Każdy oferent działając w zgodzie z zasadami logiki i rozumienia języka prawniczego mógł więc przyjąć, że dla oferty i samego zamawiającego nie ma znaczenia, które i ile oryginalnych produktów zaoferuje, tym bardziej, że zarówno jeden jak i drugi produkt są oryginalne, co oznacza per se, że spełniają standardy jakościowe i wydajnościowe. Jeden i drugi produkt miały według treści formularza ofertowego przygotowanego przez zamawiającego współpracować z określonym (tym samym) urządzeniem, zatem z perspektywy zasad wykładni, oświadczeń woli i wiedzy (mających zastosowanie w zamówieniach publicznych poprzez odesłanie z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp) jedyny logiczny wniosek jest taki, że tak naprawdę mamy do czynienia z jednakowymi produktami, a różnica sprowadzająca się do innego oznaczenia producenta (względnie inne różnice, na które zwracano uwagę w pytaniach) jest dla zamawiającego zupełnie irrelewantna. Odwołujący stwierdził, że znane jest mu stanowisko KIO, regularnie akcentowane ​ orzecznictwie, że na wykonawcach spoczywa obowiązek skrupulatnego i dokładnego przygotowywania oferty, a w wszelkie błędy czy braki mogą skutkować odrzuceniem oferty (​ z zastrzeżeniem wszak art. 87 ustawy Pzp), gdyż zamawiający ma prawo wymagać, że oferta będzie zawierała dokładnie to, czego oczekuje od zamówienia, jak też ma prawo dowolnie dookreślać przedmiot zamówienia tak, aby odpowiadał jego potrzebom (będącym poza kontrolą KIO), jednak orzecznictwo to nie powinno mieć zastosowania w niniejszej sprawie dlatego, że zamawiający opisał przedmiot zamówienia w taki sposób, że już tylko z niego wynika, iż nie ma dla niego żadnego znaczenia, który z dwóch oryginalnych produktów otrzyma. Oczywiście, przy zaoferowaniu tzw. „zamiennika” sprawa wyglądałaby inaczej i tu można byłoby oczekiwać dokładnego wskazania modelu produktu równoważnego, ale w takim wypadku dochodzą dodatkowe elementy, jak choćby potrzeba zbadania czy mamy rzeczywiście do czynienia z produktem równoważnym i czy spełnia on inne kryteria zapisane w SIW Z (np. posiada certyfikaty zgodności z normami ISO). Skoro nie ma dla zamawiającego znaczenia, czy dostanie produkt z kodem z dystrybucji polskiej czy zachodniej, to nie można też racjonalnie wymagać od wykonawców, że będą ograniczać się w ofercie do zaoferowania wyłącznie jednego rodzaju produktu lub inaczej dookreślać przedmiot dostawy. Nie będzie to przy tym (jak wspomniano) oferta wariantowa. Jeśli z kolei odwołując dookreślili w formularzu ofertowym oferowany produkt przez wskazanie, że będzie to oryginał, to przy uwzględnieniu zasad art. 87 ustawy Pzp i art. 65 i 651 kc trzeba przyjąć, że jego oferta nie zawierała tego typu błędów czy niedokładności, które powinny skutkować jej odrzuceniem. Należy bowiem przyjąć, że skoro zamawiający oczekuje, że otrzyma produkty z dystrybucji polskiej lub zagranicznej, to NETPRINT zaoferował mu produkty z dystrybucji polskiej lub zagranicznej (czyli dokładnie i literalnie tak, jak chciał), bo tak nakazuje językowa, gramatyczna i logiczna wykładnia złożonych w SIWZ i ofercie oświadczeń woli. Zamawiający, 14 grudnia 2020 r. poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, przesyłając wykonawcom kopię złożonego odwołania i​ wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia. Do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca. Zamawiający, działając w oparciu o przepis art. 186 ust. 1 ustawy Pzp, z​ łożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, postanowieniami SIWZ, ofertą złożoną przez odwołującego, po zapoznaniu się z odwołaniem i odpowiedzią na nie, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania z​ e środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu ​ uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, w będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Odwołujący złożył ofertę w niniejszym postępowaniu i ubiega się o zamówienie, w tym w zakresie części pierwszej i drugiej, jednak jego oferta została odrzucona. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w obydwu częściach oraz unieważnienia czynności odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego. Ustalenie, że zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp odrzucił ofertę odwołującego, skutkowało będzie koniecznością przywrócenia jego oferty do postępowania i nakazaniem zamawiającemu wykonania takich czynności, których efektem może być uzyskanie przez odwołującego zamówienia publicznego. Powyższe wyczerpuje dyspozycję opisaną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Niezasadna, w ocenie Izby, jest argumentacja zamawiającego sformułowana ​ odpowiedzi na odwołanie, w którym zauważył, że uwzględniając kryteria oceny ofert ustalone w postępowaniu, oferta w odwołującego w części drugiej znalazła się na piątej pozycji w rankingu ofert. Z tych powodów, zdaniem zamawiającego, odwołujący nie posiada interesu w złożeniu odwołania na czynność zamawiającego podjętą w zakresie tej części zamówienia. Zauważyć należy, że w orzecznictwie Izby jednolicie przyjmuje się, że wykonawcy z miejsca dalszego, który domaga się przywrócenia jego oferty do postępowania, nie można odmówić interesu nawet w sytuacji, gdy nie zaskarża oferty która została sklasyfikowana na miejscu pierwszym i kolejnych, jeżeli w stosunku do nich nie można było sformułować zarzutów dotyczących niespełnienia warunków przez wykonawców, którzy je złożyli, wskutek zastosowania przez zamawiającego tzw. „procedury odwróconej”. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o​ zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy w formie elektronicznej na płycie CD. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Jak ustalił skład orzekający, na podstawie dokumentacji z prowadzonego postępowania, zamawiający 8 grudnia 2020 r. poinformował odwołującego o odrzuceniu złożonej przez niego oferty. Uzasadniając swoją decyzję wskazał, że w Formularzu ofertowym wymagał, aby wykonawca samodzielnie uzupełnił informacje na temat nazwy, modelu oraz typu oferowanego produktu. Ponadto, za pomocą oznaczenia gwiazdką zaznaczył, że jedynie kolumny „kod oferowanego produktu” oraz „parametry oferowane” mają być wypełnione tylko w przypadku składania produktu równoważnego. Analogicznie wszystkie pozostałe kolumny wykonawcy mieli uzupełnić bez względu na to czy oferowany produkt jest oryginalny czy nie, albowiem zarówno produktu oryginalne jak i równoważne posiadają swoją nazwę czy model nadane przez ich producenta. Wskazane w kolumnie „nazwa, model, typ oferowanych materiałów” wyłącznie informacji, iż oferowany produkt jest oryginalny, nie spełnia, w ocenie zamawiającego, wymogów opisanych w SIWZ. Na wstępie skład orzekający pragnie wskazać, który to pogląd można uznać z​ a ugruntowany w doktrynie i orzecznictwie, że zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jako podstawy odrzucenia oferty wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, możliwe jest jedynie w przypadkach, gdy niezgodność treści oferty z SIW Z ma charakter zasadniczy i nieusuwalny, przy czym dotyczyć musi ona sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w SIWZ oraz zobowiązania deklarowanego w ofercie. Polegać ona może także na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami SIW Z (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/ świadczenia ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które są również w SIW Z zamieszczane). Zawsze także, w takim wypadku, winno być możliwe wskazanie i wykazanie na czym konkretnie niezgodność ta polega - co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami SIW Z (tak np. w Wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 maja 2019 r., sygn. akt: KIO 775/19). Badanie przez zamawiającego treści oferty i ocena składanych przez wykonawcę oświadczeń, pod kątem zgodności przedmiotu oferowanego z zamawianymi dostawami, usługami czy robotami budowlanymi, polegać winna zatem zawsze na porównaniu wymagań stawianych w SIW Z z treścią złożonej przez wykonawcę oferty. Jedynie w przypadku jednoznacznego stwierdzenia, że zawarte tam oświadczenie, na przykład co do parametrów oferowanego rozwiązania, nie odpowiada opisanemu przez zamawiającego w dokumentacji przetargowej, istnieje podstawa do odrzucenia oferty. W tym kontekście, przypomnieć należy również, że zanim zamawiający podejmie decyzję o odrzuceniu oferty jako niezgodnej z treścią SIW Z, zobowiązany jest wszechstronnie ją zbadać, a jeśli treść oferty budzi wątpliwości, aby w trybie opisanym w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp wyjaśnić stwierdzone niezgodności czy niejasności i dokonać poprawy omyłek zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 1-3 ustawy Pzp. Dopiero wyczerpanie tej procedury uprawnia zamawiającego do ustalenia, że treść oferty nie odpowiada treści SIW Z, a w konsekwencji do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Wprawdzie zastosowanie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp i wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień treści oferty jest uprawnieniem zamawiającego, to jednak obowiązkiem zamawiającego działającego z należytą starannością, jest wykorzystanie środków przewidzianych przez ustawodawcę celem wyjaśnienia treści oświadczenia woli wykonawcy zawartego w ofercie, przed jej odrzuceniem. Wymaga również przypomnienia, że wyjaśnienia składane przez wykonawcę w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp stanowią wykładnię oświadczenia woli i wiążą wykonawcę na równi z treścią oferty. Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy, skład orzekający doszedł do przekonania, że zamawiający w sposób nieuprawniony podjął decyzję o odrzuceniu złożonej przez odwołującego oferty, w części pierwszej i drugiej zamówienia. Zamawiający w niniejszym postępowaniu przygotował formularz ofertowy, który skonstruował w taki sposób, że w kolumnie I wpisał, za pomocą określonego symbolu używanego przez producenta, oznaczenie modelu, nazwy i typu tonera czy tuszu. Oznaczenie to nie miało charakteru opisowego, ale sprowadzało się do podania konkretnej nazwy handlowej i​ oznaczenia produktu oryginalnego w taki sposób, w jaki określał je producenta urządzenia. W kolumnie II sprecyzowano natomiast do jakiego urządzenia dany materiał eksploatacyjny jest przeznaczony. Z kolei kolumnę III, zgodnie z instrukcją zawartą w SIWZ miał wypełnić wykonawca. W niej należało podać nazwę, model oraz typ oferowanych materiałów. ​W przypadku więc, gdy zamiarem wykonawcy było zaoferowanie produktu oryginalnego, mógł zaproponować tylko ten model, który był opisany w kolumnie I. Oświadczenie wykonawcy, które składał wówczas w toku postępowania, sprowadzało się de facto do przepisania tych informacji, które podane zostały w kolumnie I formularza. NETPRINT nie zastosował się wprawdzie literalnie do wymagań SIW Z, jednakże wszędzie tam, gdzie jego zamiarem było zaoferowanie produktów oryginalnych - złożył w kolumnie III oświadczenie dotyczące oferowanych produktów, wpisując słowo „Oryginał”. Jest to jednoznaczne z tym, że zaoferował zamawiającemu dokładnie te materiały, które określonym symbolem opisał zamawiający w kolumnie I. Należy zgodzić się z odwołującym, że taka interpretacja wynika z obiektywnej i jedynej racjonalnej interpretacji treści formularza ofertowego, złożonego przez NETPRINT. Skoro zatem NETPRINT potwierdził, w każdej pozycji formularza w kolumnie „nazwa, model, typ oferowanych materiałów” tam, gdzie oferował produkt oryginalny (tj. opisany w I kolumnie formularza przez zamawiającego), że oferuje „oryginał” (tak w odniesieniu d​ o pierwszej, jak i drugiej części zamówienia), nie sposób uznać, że jego oferta jest niezgodna z wymaganiami zamawiającego co do oferowanego przez odwołującego świadczenia. Fakt, że wykonawca nie wpisał w rubryce III formularza - wszędzie tam, gdzie nie oferował zamiennika - słowo „Oryginał”, choć zamawiający wymagał podania nazwy, typu czy modelu produktu, nie świadczy, że złożona oferta jest niezgodna z SIW Z. Ewentualne zastrzeżenie dotyczy bowiem nie tyle wymagań, odnoszących się do treści złożonej oferty, ale braku zastosowania się do instrukcji odnoszących się do sposobu potwierdzenia, że oferowane produkty to właśnie te, których wymagał zamawiający. Za nietrafioną należy uznać argumentację zamawiającego, podnoszoną w odpowiedzi na odwołanie, w której zwrócił uwagę, że dla niektórych pozycji są dostępne na rynku oryginalne produkty o różnych parametrach. Jako przykładową, zamawiający wskazał pozycję 7 formularza ofertowego w części pierwszej. W treści tabeli zamawiający opisał, że wymaga dostawy tonera HP czarny CE 250X (wydajność min. 10 000 stron przy 5% pokryciu), do urządzenia HP CP3525Las. Z kolei producent oferuje następujące, oryginalne tonery dedykowane do tego sprzętu: (1) toner HP 504X (nr katalogowy CE250X) - wydajność 10 500 stron; (2) toner HP 504A (nr katalogowy CE250A) - wydajność 5 000 stron. Z tego też powodu, bez wskazania przez wykonawcę w polu „nazwa, model, typ oferowanych materiałów” zamawiający nie był w stanie ocenić czy na pewno oferowany produkt spełnia jego wymagania. Skład orzekający nie podziela powyższych zastrzeżeń z następujących powodów. Z opisu zawartego w kolumnie II tabeli wynika, że zamawiający oczekuje, aby wykonawca zaoferował mu konkretny toner, o określonym przez zamawiającego numerze katalogowym tj. CE 250X. Wykonawca deklarując, że zaoferuje „oryginał” potwierdza, że dostarczy ten właśnie produkt, ściśle opisany i sprecyzowany przez zamawiającego. Zauważyć też należy, że drugi z produktów, które oferuje producent a który wymienił zamawiający, oprócz tego, że jego wydajność jest mniejsza, ma też inny numer katalogowy CE250A. Nie jest to zatem produkt opisany przez zamawiającego w SIW Z i gdyby taki został zaoferowany przez wykonawcę, wówczas treść złożonej oferty byłaby niezgodna z SIW Z. Wykonawca jednak nie złożył oświadczenia, że oferuje produkt oryginalny, o innym niż opisany przez zamawiającego numerze katalogowym. Uznać zatem należało, że oferta dotyczy produktu oryginalnego, określonego, opisanego i nazwanego przez zamawiającego. Z kolei w zakresie, w jakim zamawiający podnosił niezgodność treści oferty odwołującego z treścią SIW Z odnosząc się do pozycji 42 - 45 formularza ofertowego dla części pierwszej, zwrócić należy uwagę na następujące okoliczności. Zgodnie z brzmieniem SIW Z zamawiający, w poz. 42-45 formularza ofertowego dla części pierwszej zamówienia zażądał pierwotnie dostawy następujących tonerów XEROX: CZARNY 006R01642 (wydajność min.22000 str. przy 5% pokryciu) lub równoważny; ŻÓŁTY 006R01645 (wydajność min.22000 str. przy 5% pokryciu) lub równoważny; MAGENTA 006R01644 (wydajność min.22000 str. przy 5% pokryciu) lub równoważny; CYAN 006R01643 (wydajność min.22000 str. przy 5% pokryciu) lub równoważny. W wyniku pytania, zadanego przez jednego z wykonawców, odnoszących się do opisu w tych czterech pozycjach, w którym ten zwrócił uwagę, że podane w formularzu ofertowym kody fabryczne tonerów oryginalnych wskazują na przeznaczenie tych tonerów na rynek Zachodniej Europy, nie Środkowo-Wschodniej, w związku z czym może być kłopot z ich dostępnością na rynku polskim, jak też mogą występować problemy z ich działaniem, zamawiający udzielił wyjaśnień w tym zakresie, zmieniając jednocześnie treść formularza oferty. W odpowiedzi z 7 października 2020 r. zamawiający doprecyzował, że „dopuszcza możliwość oferowania produktów zarówno z rejonizacją polską, jak i zagraniczną”, modyfikując zapisy SIW Z w zakresie pozycji 42 - 45 formularza ofertowego w następujący sposób: TONER XEROX CZARNY 006R01642 lub TONER XEROX CZARNY 006R01646 (wydajność min.22000 str. Przy 5% pokryciu) lub równoważny; TONER XEROX ŻÓŁTY 006R01645 lub TONER XEROX ŻÓŁTY 006R01649 (wydajność min.22000 str. przy 5% pokryciu) lub równoważny; TONER XEROX MAGENTA 006R01644 lub TONER XEROX MAGENTA 006R016448 (wydajność min. 22 000 str. przy 5% pokryciu) lub równoważny; TONER XEROX CYAN 006R01643 lub TONER XEROX CYAN 00601647 (wydajność min. 22 000 str. przy 5% pokryciu) lub równoważny. Użycie spójnika „lub” oznaczało, co potwierdził zamawiający na rozprawie, że bez znaczenia dla niego pozostaje, który z oryginalnych produktów wykonawca dostarczy, a zatem czy będzie to produkt z rejonizacją polską czy zagraniczną, jak też czy w ramach tego zamówienia dostarczy dowolną kombinację jednego i drugiego produktu. Obydwa bowiem, na równi, spełniają wymagania zawarte w SIW Z a znaczenie ma w tym przypadku jedynie to, aby oferowany produkt był oryginalny i przeznaczony do wskazanego przez zamawiającego typu urządzeń. W tym przypadku różne oznaczenia numerów kodowych producenta (obydwa numery wymienione i dopuszczone przez zamawiającego) świadczą wyłącznie o różnym rejonie ich przeznaczenia. Również w tym przypadku NETPRINT, wpisując w każdej z powyższych pozycji formularza w kolumnie „nazwa, model, typ oferowanych materiałów” słowo „Oryginał” - oferował zatem produkt oryginalny, czyli jeden lub drugi, spośród opisanych i dopuszczonych przez zamawiającego w SIW Z. Nie można zatem zgodzić się ze stanowiskiem zamawiającego, prezentowanym na rozprawie, że złożona przez wykonawcę deklaracja nie pozwala mu stwierdzić jaki produkt został zaoferowany. Przesądza o tym konstrukcja formularza oferty. Zamawiający i w tym przypadku dopuścił określone rodzaje tonerów, opisane za pomocą oznaczenia numerów kodowych producenta. Oferując oryginały, NETPRINT może zatem dostarczyć wyłącznie określone w formularzu produkty. Jedyna różnica w tym wypadku polega na tym, że zamawiający dopuścił dwa różne rozwiązania, przy czym każde dotyczy produktu oryginalnego z tą różnicą, że jeden będzie produktem z rejonizacją polską, drugi z zagraniczną. Biorąc pod uwagę powyższe uznać należy, że w niniejszej sprawie zamawiający, j​ ak wskazał to odwołujący w treści odwołania w sposób nieoparty na rzeczywistej treści SIW Zi treści wyjaśnień zamawiającego, udzielonych w postępowaniu, potraktował zapisy oferty odwołującego w punktach: 6,7,9,12,19-23,3033,35-39,42-47,50-52,61-64,70-78 oraz ​ pozycjach 42-45 części pierwszej formularza ofertowego. W konsekwencji uznał, że oferta NETPRINT podlega w odrzuceniu z tego powodu, że nie wskazywała na oferowany produkt. Tymczasem treść złożonego oświadczenia, które polegało na potwierdzeniu, że odwołujący oferuje produkt oryginalny, opisany w sposób jednoznaczny i precyzyjny w treści tabeli i​ określony w tym przypadku jako jedyny oryginalny, pozwalała na uznanie, że oferta ta jest ​ całości zgodna z oczekiwaniami zamawiającego wyrażonymi w SIWZ. w Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i​ sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972), w tym w szczególności §​ 5 ust. 2 pkt 1. Przewodniczący:………………………..…… …

…Sygn. akt: KIO 394/19 WYROK z dnia 29 kwietnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Małgorzata Matecka Lubomira Matczuk - Mazuś Agata Mikołajczyk Protokolant: Klaudia Ceyrowska Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 marca 2019 r., 9 kwietnia 2019 r., 18 kwietnia 2019 r. oraz 24 kwietnia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 marca 2019 r. przez wykonawcę Comarch Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy Asseco Poland Spółka Akcyjna z siedzibą w Rzeszowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Comarch Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Comarch Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od wykonawcy Comarch Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie na rzecz Zakładu Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………………… …………………………… …………………………… Sygn. akt: KIO 394/19 U z asadnienie Zamawiający – Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Zamawiający” lub „ZUS”) przeprowadził w postępowanie o udzielenie zamówienia trybie z wolnej ręki pn. „Świadczenie usług wsparcia eksploatacji i utrzymania Kompleksowego Systemu Informatycznego ZUS w okresie niezbędnym do udzielenia zamówienia w trybie konkurencyjnym", znak: TZ/271/12/19 (dalej także jako „Postępowanie). Wartość ww. zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”. I. W dniu 4 marca 2019 r. wykonawca Comarch Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie (dalej jako „Odwołujący") wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od: 1.zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki z naruszeniem przepisów ustawy Pzp - poprzez przygotowanie i przeprowadzenie postępowania w trybie z wolnej ręki z Asseco Poland S.A. (dalej jako „Wykonawca Asseco”, „Asseco” lub „Przystępujący”) w przedmiocie „Świadczenia usług wsparcia eksploatacji i utrzymania Kompleksowego Systemu Informatycznego ZUS w okresie niezbędnym do udzielenia zamówienia w trybie konkurencyjnym" i zawarcie w wyniku tego Postępowania w dniu 20 lutego 2019 roku umowy z Asseco Poland S.A. (dalej także jako „Umowa z Asseco" lub „Umowa ZUS – Asseco”) w sposób niejawny i nietransparentny na etapie przygotowawczym oraz stanowiący de facto o pozorności przeprowadzonych negocjacji w ramach wszczętego Postępowania, a także w sposób naruszający przepisy o prowadzeniu dokumentacji postępowania, czym naruszono zasady uczciwej konkurencji -co stanowi naruszenie art. 67 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp, art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, art. 96 ust. 1 ustawy Pzp i art. 10 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 58 ust. 1 kc i 83 ust. 1 kc w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp. 2.zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki i zawarcia w jego wyniku Umowy z Asseco z naruszeniem przepisów ustawy Pzp - pomimo braku spełnienia przesłanki udzielenia zamówienia z wolnej ręki, na jakiej oparł się Zamawiający -co stanowi naruszenie art. 67 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp, art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, art. 10 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. 3.zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki z naruszeniem przepisów ustawy Pzp - poprzez określenie przedmiotu tego zamówienia w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, który to czyn przesądził m.in. o przedmiocie tego zamówienia i jednocześnie spowodował wypowiedzenie umowy zawartej w trybie konkurencyjnym przez Konsorcjum Comarch Polska S.A. i Comarch S.A. (dalej także jako „Konsorcjum Comarch” lub „Comarch”) z Zamawiającym w dniu 02 marca 2018 r. (dalej także jako „Umowa z Comarch”, „Umowa ZUS – Comarch” lub „Umowa”) oraz od przygotowania tego Postępowania, w tym prowadzenie ustaleń z Asseco w celu zawarcia Umowy z Asseco w sposób akceptujący czyn nieuczciwej konkurencji, a wręcz polegający na współuczestniczeniu w realizacji jego celu, a tym samym od przygotowania i przeprowadzenia tego postępowania w sposób nieprzejrzysty, naruszający uczciwą konkurencję oraz w sposób nieuzasadniony rzeczowo i merytorycznie preferujący Asseco -co stanowi naruszenie art. 67 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp, art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, art. 10 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp (na zasadzie analogii), art. 3 ust. 1 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej jako: „Uznk”), art. 12 ust. 2 i 15 ust. 3 Uznk w zw. z art. 58 ust. 1 kc. w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp. W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i o unieważnienie Umowy z Asseco w całości, na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 2) lit a) ustawy Pzp. Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący wskazał w szczególności, co następuje: 1. Uzasadnienie pierwszego zarzutu, który został przez Odwołującego nazwany zarzutem pozorności negocjacji i naruszenia zasad prowadzenia protokołu postępowania. Odwołujący wskazał, iż kwestionuje w okolicznościach faktycznych sprawy samo przygotowanie i przeprowadzenie procedury udzielenia zamówienia z wolnej ręki. Jego zdaniem jedynie formalnie zostało ono przeprowadzono w dniach 19-20 lutego 2019 roku. Tymczasem z okoliczności sprawy opisanych w dalszej części uzasadnienia wynika, że strony Umowy ZUS – Asseco w sposób długotrwały dochodziły do ustalenia przedmiotu zamówienia, który został finalnie powierzony Asseco. Na tym tle odbywały się spotkania i ustalenia w okresie poprzedzającym dzień 19 i 20 lutego 2019 roku. Okoliczność ta powoduje, że samo przeprowadzenie procedury w kilka godzin było pozorem. W dniu 20 lutego 2019 roku strony jedynie formalnie dokonały udzielenia zamówienia, przeprowadzając negocjacje dla samej procedury by istniała jako formalnie przeprowadzona, stanowiąc prawne ugruntowanie decyzji i negocjacji prowadzonych w innych okolicznościach i terminach. W ocenie Odwołującego świadczą o tym działania ZUS z jednej strony zamieniające negocjacje z Asseco w kilkugodzinny „blitzkrieg" - o czym mowa w artykule Pulsu Biznesu (załącznik do odwołania), a z drugiej strony okoliczności wskazane w uzasadnieniu wyboru trybu z wolnej ręki - które same w sobie negują wybór tego trybu i dowodzą, że to nie nieprzewidywalna, wyjątkowa sytuacja niezależna od ZUS uzasadniała udzielenie tego zamówienia. Zdaniem Odwołującego z samego choćby uzasadnienia trybu wynika, że tylko Asseco jest jedynym podmiotem, który mógł zrezygnować z Okresu Przejściowego. Skoro tak - zamówienie winno zostać udzielone z wolnej ręki jak dotychczas (jedyny wykonawca z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze - art. 67 ust. 1 pkt 1) lit. a) Pzp). Kłopot tylko polegał na tym, że byłoby to nieprawdziwe, bowiem w zakresie całości zamówienia, a w szczególności już w zakresie tzw. Metryk Powiązanych (zaliczonych) istniało dwóch wykonawców mających kompetencje do realizacji przedmiotu zamówienia. Tym drugim było Konsorcjum Comarch - dysponujące potwierdzeniem kompetencji i gotowości do ich świadczenia przez ZUS. Inną okolicznością potwierdzającą, w ocenie Odwołującego, istnienie wcześniejszych negocjacji i ustaleń jest zależność pomiędzy wypowiedzeniem części umowy Konsorcjum Comarch a udzieleniem Asseco zamówienia - to z przyczyny Asseco ZUS nie przeprowadził innego scenariusza, związanego tylko z czasowym powierzeniem Asseco świadczenia usług, decydując się finalnie na wypowiedzenie. Odwołujący wskazał, że nie jest istotą jego zarzutu to, że negocjacje z Asseco odbyły się szybko. W sytuacji, gdzie rzeczywiście istnieje konieczność natychmiastowego (nawet nie pilnego) udzielenia zamówienia - takie negocjacje mogą, a często i muszą tak się odbywać. Odwołujący wyjaśnił, iż kwestionuje to, że nie można przyjętej przez ZUS przesłanki natychmiastowej konieczności udzielenia zamówienia poprzedzać wielotygodniowymi uzgodnieniami co do zakresu zamówienia koniecznego do powierzenia Asseco. Zdaniem Odwołującego potwierdzeniem tego, że negocjacje zmierzające do powierzenia usług Asseco były prowadzone poza kilkoma godzinami w dniu 20 lutego 2019r. i były długotrwałe dowodzi również fakt, że zakres zamówienia powierzonego finalnie Asseco został ujawniony Comarch przez ZUS już w połowie grudnia 2018 roku. Ponadto nie budzi wątpliwości, że złożoność materii składającej się na przedmiot umowy jest tej skali, że nie jest fizycznie możliwe przenegocjowanie umowy w takim zakresie w kilka godzin, do tego uzyskując upusty, o czym poinformował w komunikacie ZUS. W tej sytuacji przeprowadzenie wolnej ręki w oparciu o wyjątkową, nieprzewidywalną obiektywnie sytuację, na którą Zamawiający nie ma wpływu dowodzi pozorności przeprowadzenia postępowania o udzielenie tego zamówienia. Miało ono w tych okolicznościach jedynie domknąć formalnie proces ustalania powierzenia obsługi KSI ZUS firmie Asseco. Odwołujący powołał się na doniesień prasowe (Pulsu Biznesu z dnia 22.02.2019r, artykuł pn. Blitzkrieg ZUS), których lektura w jego ocenie rysuje nieprawdopodobny wręcz stan przygotowań i działań ZUS zmierzających do wypowiedzenia Umowy z Comarch - włącznie z obliczonym na minuty doręczeniem pism przez będących w tajnej delegacji pracowników ZUS, rejestrowaniem aktu złożenia wypowiedzenia na recepcji Comarch w Krakowie kamerami, poświadczaniem u notariusza daty złożenia wypowiedzenia o określonej godzinie, by po jej upływie Asseco i ZUS mogły legalnie zasiąść do negocjacji z wolnej ręki. Odbyło się to (jakoby) w celu uniemożliwienia Comarch złożenia odwołania „blokującego" zawarcie tej umowy. Odwołujący zaznaczył, że posiada w SSE w Krakowie 7 budynków, z których każdy posiada recepcję przyjmującą oficjalną korespondencję, nie tylko od ZUS, lecz w setkach innych spraw związanych z prowadzoną na szeroką skalę działalnością. Podejrzenie, że w tych warunkach nie da się złożyć pisma z wypowiedzeniem, przez co KSI ZUS zostanie bez obsługi wskazuje zdaniem Odwołującego na nieadekwatność podejmowanych działań oraz dowodzi istotniejszej kwestii: intencjonalnego zaplanowania całej operacji przez obie Strony z wyprzedzeniem, co jest kolejnym argumentem dowodzącym pozorności negocjacji i samego trybu. Trudno bowiem przyjąć, że negocjacyjny zespół Asseco przypadkiem znajdował się na tyle blisko siedziby ZUS i w gotowości gwarantującej zawarcie umowy (wliczając w to wniesienie zabezpieczenia), by niemal natychmiast po doręczeniu wypowiedzenia w Krakowie zasiąść do negocjacji na Szamockiej. Ponadto, Odwołujący zwrócił uwagę, że w/w działaniem Zamawiający naruszył przepisy dotyczące dokumentowania Postępowania. Stwierdził, iż skoro nie ma możliwości, by negocjacje o tej skali i w tych warunkach odbyły się w kilka godzin - Zamawiający powinien prowadzić protokół z Postępowania i dokumentować te rozmowy, włącznie ze stosownymi pełnomocnictwami na bieżąco, stosownie do ich prowadzenia z Asseco. Sporządzenie dokumentacji obejmującej przygotowanie i przeprowadzenie tego Postępowania w okresie 19-20 lutego 2019 roku zdaniem Odwołującego jest wadliwe, bowiem pomija aspekt ustaleń Stron co do zakresu przedmiotu zamówienia, podejmowanych przed tą datą. W jego ocenie dowodzi tego choćby wspomniany już fakt, iż to pod wpływem Asseco ZUS porzucił scenariusz jedynie czasowego powierzenia Asseco usług, bowiem Asseco nie wyrażało zgody na taki wariant. 2. Uzasadnienie drugiego zarzutu, który został przez Odwołującego nazwany zarzutem dotyczącym niespełnienia przesłanki trybu zamówienia z wolnej ręki, o której mowa w art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Na wstępie Odwołujący zaznaczył, że analiza spełnienia przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp wymaga rozważenia osobno dla 7 tzw. Metryk Niezaliczonych oraz osobno dla 23 Metryk Powiązanych (zaliczonych) i dla Integratora - z uwagi na odrębne uwarunkowania faktyczne dotyczące udzielenia zamówienia z wolnej ręki Asseco w tych obszarach. Należy do nich w szczególności fakt, że przedmiot zamówienia z wolnej ręki udzielonej Asseco w zakresie Integratora i 23 Metryk Powiązanych był obszarem, który był wykonany przez Konsorcjum Comarch należycie (fakt bezsporny). Przyczyna zerwania Umowy z Comarch w tym zakresie nie leżała po strome Konsorcjum Comarch, w tym nie była przez wykonawcę bynajmniej zawiniona. Również okoliczności faktyczne w jakich udzielono wolnej ręki w zakresie tzw. 7. Metryk Niezaliczonych - nie uzasadniają ich powierzenia w trybie art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Są to jednak inne przyczyny, w tym absolutnie zależne od ZUS, choćby dlatego, że to ZUS odpowiadał za bezpieczeństwo swych środowisk produkcyjnych i przedprodukcyjnych i to ZUS nie powinien był dopuścić do nieuprawnionej ingerencji „hakerskiej” ze strony pracownika Asseco, co przyczyniło się pośrednio do niezaliczania przez Konsorcjum Comarch testów Metryki wspierającej waloryzację (to zaś pociągnęło za sobą owo „powiązanie”). W zakresie 7 tzw. Metryk Niezaliczonych – w odniesieniu do przesłanek: -wyjątkowość sytuacji -brak przyczyn wystąpienia tej sytuacji po stronie Zamawiającego -brak możliwości przewidzenia sytuacji Odwołujący wskazał, że uzasadnienie zastosowania trybu z wolnej ręki zawiera szereg nieprawdziwych informacji, które mają wywołać wrażenie, że wystąpiły okoliczności uprawniające do skorzystania z niekonkurencyjnego trybu udzielenia zamówienia. Odwołujący wyjaśnił, że nie kwestionuje faktu, że KSI jest jednym z największych i najbardziej złożonych systemów w kraju. Aczkolwiek są to okoliczności świadczące o wyjątkowości systemu informatycznego, a nie świadczące o wyjątkowości sytuacji w rozumieniu art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Można poczynić teoretyczne założenie, że w przypadku, gdy przedmiotem zamówienia jest przejęcie utrzymania wyjątkowo dużego i złożonego systemu, rzeczą normalną i przewidywalną jest możliwość wystąpienia pewnych problemów z przejęciem w utrzymanie określonego zakresu systemu. W obliczu bezprecedensowego procesu przejęcia tak dużego systemu, wyjątkową sytuacją byłaby sytuacja odwrotna, polegająca na braku jakichkolwiek przeszkód projektowych. Nawet jeżeli założyć, że w procesie przejęcia w utrzymanie systemu KSI wystąpiły czasowe problemy z osiągnięciem stanu gotowości do świadczenia pewnych usług, to przy tak dużym wyzwaniu, jak przejęcie jednego z największych systemów w kraju z pewnością nie była to sytuacja wyjątkowa. O wyjątkowej i nieprzewidywalnej sytuacji można by mówić, w przypadku problemów z przejęciem niewielkiego i prostego systemu, wykonanego w jednolitej technologii - a nie tak gigantycznego systemu jak KSI. Zamawiający powinien przewidzieć, że przy tak dużym projekcie mogą pojawić się pewne utrudnienia i opóźnienia w przejęciu części usług i zapisy Umowy świadczą o tym, że antycypował ten fakt. Odwołujący wskazał, iż art. 16 ust. 2 pkt 3 Umowy stanowi o tym, że Koncepcja przejęcia i świadczenia usług utrzymania - czyli swego rodzaju wspólnie uzgodniony plan realizacji projektu - powinna obejmować „Plany awaryjne" opisujące przedsięwzięcia pozwalające na zachowanie ciągłości działania KSI ZUS oraz kryteria opisujące moment ich uruchomienia na wypadek gdy: (i) Wykonawca nie spełni końcowych kryteriów weryfikacji i odbioru, (ii) w procesie przejmowania nastąpią opóźnienia w stosunku do harmonogramu i kluczowych etapów. Odwołujący stwierdził, iż Zamawiający pomimo uruchomienia Planów awaryjnych przez Odwołującego – pomimo wielokrotnych wezwań w tym zakresie – bezpodstawnie odmawiał zweryfikowania efektów zrealizowanych planów w toku procesu weryfikacji narastania kompetencji. Odwołujący nie zgodził się ze stwierdzeniem zawartym w Zawiadomieniu, że „Zamawiający nie przewidywał i dokładając należytej staranności nie mógł przewidzieć, że 12 miesięczny okres okaże się niewystarczający do nabycia przez Konsorcjum Comarch pełni wiedzy oraz praktycznych umiejętności niezbędnych do świadczenia usług”. Jego zdaniem to Zamawiający w sposób świadomy – pomimo licznych wezwań kierowanych przez Odwołującego – z naruszeniem postanowień Umowy odmawiał kontynuacji Procesu weryfikacji narastania kompetencji, przez co dokonał skrócenia Okresu Przejściowego, przeznaczonego na nabycie kompetencji i wiedzy z zakresu KSI, do niespełna 11 miesięcy. Odwołujący wskazał, iż ostatnia weryfikacja kompetencji miała miejsce w dniu 24 stycznia 2019 r. Po tej dacie Zamawiający konsekwentnie odmawiał udziału w dalszym procesie weryfikacji narastania kompetencji, kreując nieuzasadnione i niemające podstaw w Dokumentach kontraktowych i Koncepcji ograniczenie liczby podejść weryfikacyjnych do dwóch. Odwołujący stwierdził, iż Zamawiający oczekując, że Wykonawca osiągnie pełną gotowość do realizacji wszystkich usług utrzymania, w tym tzw. Metryk Niezaliczonych, na ponad miesiąc przed upływem okresu przejściowego pozbawił efektywności postanowienie art. 16 ust. 1 ustalające 12 miesięczny okres przejściowy. Zamawiający takim działaniem naruszył również postanowienia art. 16 ust. 2 pkt 3 Umowy oraz Rozdziału 7 Koncepcji, dotyczące Planów Awaryjnych. Podkreślił, że przesłanką uruchomienia Planu Awaryjnego jest brak spełnienia końcowych kryteriów weryfikacji i odbioru lub opóźnienie w procesie przejmowania w stosunku do harmonogramu. Powyższe (art. 16 ust. 2 pkt 3 Umowy z Comarch) oraz zasada narastającego procesu nabywania kompetencji przesądza, że wspomniane uzasadnienie dwóch tur testów (podstawowe i poprawkowe), którym podpiera się Zamawiający, nie ma charakteru definitywnego. Odwołujący zauważył, iż Zamawiający, skracając w praktyce Okres Przejściowy poprzez odmowę kontynuacji Procesu weryfikacji narastania kompetencji również całkowicie zignorował niewygodny dla niego argument, że w art. 16 ust. 2 pkt 1 lit. i Umowy z Comarch oraz w Rozdziale 5.9 Koncepcji posłużono się terminem „weryfikacji narastania kompetencji”. Ponadto, Odwołujący wskazał, iż zaistniała konieczność powtórzenia weryfikacji, czy wręcz autokorekty wyników weryfikacji na pozytywny z uwagi na leżące po stronie Zamawiającego istotne nieprawidłowości w procesie testowania. Nieprawidłowości te zdaniem Odwołującego polegały na: 1)dopuszczeniu do nieuprawnionej ingerencji „hakerskiej” dotychczasowego wykonawcy w Proces weryfikacji kompetencji; 2)niezgodności przygotowanych przez Zamawiającego jednostek zadaniowych z realiami przedmiotu Umowy, w tym: a)niezgodności z zakresem przedmiotowym Usług określonym w Umowie, b)nieadekwatnej ilości czasu na realizację zadań, c)braku odzwierciedlenia realiów Umowy w zakresie komunikacji z Zamawiającym; 3)niewyczerpującym, nieprecyzyjnym, wieloznacznym oraz rozbieżnym z arkuszem odpowiedzi opisem jednostek zadaniowych; 4)braku precyzyjnej informacji w Formularzach oceny i arkuszach odpowiedzi na temat nieprawidłowości w realizacji jednostek zadaniowych; 5)braku możliwości zgłaszania uwag do scenariuszy testowych; 6)ocenie jednostek zadaniowych przez pryzmat elementów niemających wpływu na poprawne działanie usługi; 7)podziale jednostek zadaniowych na części. Zdaniem Odwołującego powyższe nieprawidłowości, polegające na niezgodności weryfikacji z Umową, Koncepcją lub Planem Przejęcia Zadań Umowy, wypaczyły sens Procesu weryfikacji kompetencji. Doprowadziły do tego, ze proces ten przestał być obiektywny, transparentny i miarodajny z punktu widzenia oceny czy Wykonawca dysponuje kompetencjami wystarczającymi do świadczenia usług na poziomie wymaganym w Umowie. W ocenie Odwołującego kolejną istotną okolicznością jest dopuszczenie przez ZUS do nieuprawnionej ingerencji hakerskiej w proces weryfikacji metryki wsparcia akcji masowej waloryzacji świadczeń emerytalno-rentowych UU2017_USZ_WALE. Zdaniem Odwołującego z okoliczności sprawy jednoznacznie wynika, że opisane działanie zostało dokonane z zamiarem uniemożliwienia Odwołującemu wykonania zadań weryfikacyjnych. Ingerencja dotychczasowego wykonawcy i jednocześnie beneficjenta zamówienia z wolnej ręki, w środowisko testowe doprowadziła do tego, że przetwarzanie listy wypłatowej zakończyło się błędem krytycznym. Prawidłowe przetworzenie listy wypłatowej jest jednym ze strategicznych zadań ZUS. W kontekście tego można przyjąć, że dokonana ingerencja miała na celu skompromitowanie wykonawcy - Konsorcjum, w którym uczestniczy Odwołujący i wykreowanie fałszywego obrazu o braku kompetencji do realizacji usługi wsparcia akcji waloryzacji. Wykonawca poinformował ZUS o ingerencji Dotychczasowego Wykonawcy w Weryfikację Kompetencji. ZUS sprawdził i potwierdził te informacje. Procedura sprawdzająca wykazała także szereg innych, kolejnych ingerencji, które mogły w przyszłości spowodować problemy w realizacji zadań przez Odwołującego. Zdaniem Odwołującego nie budzi wątpliwości negatywny wpływ nieuprawnionej ingerencji pracownika Asseco na przebieg rzeczonych testów. Po stronie ZUS leży zaś odpowiedzialność za zaistnienie tej sytuacji jako głównego dysponenta i właściciela systemu, zobowiązanego do dbałości o bezpieczeństwo środowisk KSI ZUS, mającego pełen wpływ na przyznawanie uprawnień dostępowych i zobowiązanego do zapewnienia bezpieczeństwa i legalności operacji na środowiskach Systemu. Oznacza to, że nie można twierdzić, iż przyczyna wystąpienia sytuacji w jakiej znalazł się ZUS (brak operatora części systemu od 1 marca 2019 roku) nie leży po stronie Zamawiającego. Przyczyną pierwotną tej sytuacji jest niewywiązanie się przez ZUS z w/w obowiązków. Odwołujący dodał, iż idea ograniczenia testów kompetencji do tylko dwóch podejść nie broni się również w aspekcie celu, jakiemu służył Okres Przejściowy – polegającego na zagwarantowaniu dłużnikowi czasu do nauki i doskonalenia (narastającego) swych kompetencji. Zdaniem Odwołującego koncepcja definitywnego zakończenia okresu nabywania kompetencji po niezdanym terminie poprawkowym nie broni się również, jeżeli uwzględni się fakt, iż ZUS dopuścił do etapowego zaliczania tych kompetencji. Równie dobrze wykonawca mógłby w pierwszym miesiącu rocznego okresu przejściowego nie zaliczyć dwukrotnie jednej metryki. Odwołujący wskazał, że nie jest również prawdziwe zawarte w uzasadnieniu zawiadomienia do Prezesa UZP stwierdzenie, że „Zamawiający dokonał należytej staranności, aby zapewnić sprawny i profesjonalny przebieg procesu przejmowania usług przez Konsorcjum Comarch, w tym zaangażował w niezbędnym zakresie dotychczasowego Wykonawcę Asseco w proces transferu wiedzy". Wykonawca w trakcie okresu przejściowego, na podstawie art. 3 ust. 2 pkt 14 Umowy, wniósł do ZUS kilkadziesiąt pism z informacją o szeregu przeszkód powstałych w toku wykonywania Dokumentów kontraktowych, w tym informował o nieprzekazywaniu przez Personel Zamawiającego informacji niezbędnych do realizacji Umowy oraz o utrudnieniach w dostępie do środowisk. Pomimo informacji przekazywanych przez Odwołującego na temat niskiej jakości konsultacji i licznych nieprawidłowości w zakresie prowadzonych warsztatów, opisanych m.in. w piśmie Odwołującego do ZUS z dnia 18.06.2018 r., Zamawiający nie wpłynął w żaden sposób na dotychczasowego wykonawcę, aby ten w sposób należyty wywiązywał się ze swoich obowiązków. Podsumowując powyższe Odwołujący stwierdził, że sytuacja, która doprowadziła do stanu wystąpienia Metryk Niezaliczonych jest sytuacją, która w sposób ewidentny wynikła z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, co uniemożliwia zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. W odniesieniu do przesłanek: -wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia -nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia Odwołujący przykładowo wskazał, iż niezaliczona weryfikacja z zakresu wsparcia waloryzacji świadczeń emerytalno – rentowych opisanej metryką UU2017_USZ_WALE miała miejsce jeszcze 7-13.11.2018 r. Metryki UU_W OZ#00 i UU_ GIZ#00 zostały drugi raz niezaliczone niewiele później, bo odpowiednio 06.12.2018 r. i 13.12.2018 r. Odwołujący za zasadne uznał postawienie pytania czemu ZUS, stojąc na stanowisku, że nie może przekazać tych metryk Odwołującemu, nie podejmował jednak przez okres wielu miesięcy żadnych działań w celu zorganizowania postępowań przetargowych na przedmiot objęty powyższymi usługami. Zestawienie przeciętnego czasu trwania postępowania powyżej progów unijnych, prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, który wynosi 93 dni [przypis: według Informacji ze Sprawozdania Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o funkcjonowaniu systemu zamówień publicznych w 2017 r.], z czasem jaki upłynął od nieudanej weryfikacji kluczowej - jak podkreśla ZUS - metryki wsparcia akcji waloryzacji, do upływu okresu przejściowego, wynoszącym 108 dni, prowadzi do wniosku, że możliwe było nawet udzielenie zamówienia w trybie zapewniającym największą konkurencyjność postępowania. W tej sytuacji nie można przyjąć, że Zamawiający - jak to sam określił - „podjął działanie w najszybszym możliwym czasie". Zdaniem Odwołującego nie sposób również zaakceptować rozumowania ZUS, zgodnie z którym postępowanie o zakresie nieporównywalnie mniejszym niż prowadzone w trybie przetargu ograniczonego postępowanie, którego konsekwencją było zawarcie w dniu 2 marca 2018 Umowy z Odwołującym, miałoby się toczyć na zbliżonej przestrzeni czasu. Należy również wskazać, że okres przejściowy na nabycie kompetencji niezbędnych do utrzymania 7 Metryk Niezaliczonych, a więc mniej niż 10% ogółu metryk przeznaczonych do przejęcia w ramach utrzymania KSI, również mógłby być zdecydowanie krótszy niż okres przejściowy na przejęcie 100% metryk. Za chybiony zdaniem Odwołującego należy uznać argument że „Zamawiający potrzebuje dłuższego czasu niż standardowy do przygotowania dokumentacji przetargowej, w szczególności opracowania warunków świadczenia usług z uwagi na niestandardową sytuację faktyczną i prawną". Stwierdzenie to zupełnie nie koresponduje ze stanem faktycznym sprawy. Dokumentacja opisująca warunki świadczenia metryk jest gotowa i była elementem Umowy z Comarch, tak więc okoliczność ta nie mogła decydować o rezygnacji ze stosowania trybu przetargowego. Tym bardziej, że do zawarcia Umowy z Asseco w tym zakresie wystarczył Zamawiającemu niespełna 1 dzień. Odwołujący podkreślił, że ZUS w zawiadomieniu o wszczęciu postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki nie uzasadnił we właściwy sposób braku możliwości zachowania terminów dla innych trybów udzielenia zamówienia. ZUS wskazuje jedynie w ogólny sposób, że nie mógł zastosować terminów standardowych. Pomija jednak okoliczność, że nawet tryby podstawowe przewidują możliwość znacznego skrócenia terminu składania ofert, jeżeli zachodzi pilna potrzeba udzielenia zamówienia i skrócenie terminu jest uzasadnione. ZUS ponadto wspomina o tym, że inni wykonawcy niż dotychczasowy potrzebują okresu przejściowego na poznanie KSI, ale co warto podkreślić, podaje jako wyłączną podstawę prawną zastosowania wolnej ręki art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. ZUS nie powołał się na podstawę z art. 67 ust. 1 pkt 1 lit a (jedyny wykonawca z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze) - zresztą słusznie, gdyż było i jest dwóch wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia, co tylko dowodzi tego, że argumentacja ta jest zupełnie nietrafiona. W tej sytuacji ZUS powinien uzasadnić, dlaczego wybrał tryb który całkowicie eliminuje jakąkolwiek konkurencję i nie wybrał innych stosunkowo „szybkich” trybów - choćby negocjacji bez ogłoszenia, który znacząco ogranicza konkurencję, lecz jednak jej całkowicie nie eliminuje. Podsumowując powyższe Odwołujący stwierdził, iż natychmiastowa potrzeba udzielenia zamówienia oraz brak możliwości zachowania terminów określonych dla innych trybów, nie miały charakteru obiektywnego, lecz były okolicznościami sprowokowanymi brakiem właściwych działań ze strony ZUS. ZUS nie podjął wszystkich możliwych działań w celu zastosowania trybu konkurencyjnego, tylko wybrał najłatwiejszy środek i udzielił zamówienia w trybie z wolnej ręki. W zakresie Integratora i 23 tzw. Metryk Powiązanych – w odniesieniu do przesłanek: -wyjątkowość sytuacji -brak przyczyn wystąpienia tej sytuacji po stronie Zamawiającego -brak możliwości przewidzenia sytuacji W pierwszej kolejności Odwołujący podkreślił, że przyczyną wypowiedzenia Metryk Powiązanych oraz Integratora, nie było niezaliczenie przez Odwołującego weryfikacji kompetencji z zakresu powyższych metryk. Odwołujący zaliczył przygotowane przez Zamawiającego jednostki zadaniowe z zakresu Metryk Powiązanych oraz Integratora. Rzeczywista przyczyna wypowiedzenia, zresztą ujawniona wprost przez ZUS w Wypowiedzeniu, to „wpływ" Niezaliczonych Metryk (zwł. wsparcia waloryzacji) na Metryki tzw. Powiązane oraz na Integratora, który jest tego rodzaju - z uwagi na „ścisły związek" tych usług - że muszą być one wszystkie świadczone przez tego samego Wykonawcę. Odwołujący podkreślił, iż nie jest jego intencją negowanie istnienia powiązań wewnątrz Systemu KSI. Jako profesjonalista w branży IT oraz podmiot, który poznał KSI na tyle dobrze, że otrzymał od ZUS zielone światło do świadczenia niemal całości utrzymania KSI (z dokładnością do kontrowersyjnego niezaliczenia 7 Metryk) może przyznać, że zawsze na jakimś poziomie poszczególne elementy systemu informatycznego wiążą się ze sobą i na siebie wpływają. Co więcej Odwołujący może sam podać przykłady powiązania Metryk Niezaliczonych na konkretne Metryki, których ZUS nie wypowiedział i powierzył je Comarch. ZUS jak widać wybiórczo stosował ujawnioną zasadę „wpływu i powiązań". Odwołujący wyjaśnił, że kwestionuje co innego. A mianowicie tezę, że za powiązania te ZUS nie odpowiada, że nie leżą one po jego stronie. To nieprawda. Powiązania te - jeżeli istniały w tak dużym stopniu, by uzasadniać wypowiedzenie obszarów wykonanych należycie - to są one po pierwsze cechą systemu KSI, za którego ZUS ponosi odpowiedzialność, Po drugie jeśli powiązania te były istotne na tyle, by pod ich pretekstem wypowiedzieć również Integratora i pozostałe Metryki zaliczone - to winna to być okoliczność ujawniona w SIW Z w przetargu konkurencyjnym i Umowie z Comarch, zgodnie z art. 29 ustawy Pzp. Tymczasem ZUS zataił fakt istnienia takich powiązań, ujawnił je Konsorcjum Comarch (hasłowo) dopiero w grudniu 2018 roku. Co więcej - jeżeli ZUS ma rację, to sama umowa winna była zostać inaczej skonstruowana. W szczególności w takiej sytuacji umowa nie powinna była dopuszczać do dowolnego (czyli bez uwzględnienia tych powiązań) wypowiadania usług, odstępowania, weryfikowania (testowania) czy przekazywania do utrzymywania. Winno to było zostać również uwzględnione w regulacjach dotyczących Harmonogramu (po co dopuszczać do testowania usług pojedynczo, w tym testować wszystkie usługi Powiązane skoro nie zaliczono by np. jednej z grupy nazwanej „Niezaliczonymi"? Po co dopuszczać do testowania tych kluczowych - Niezaliczonych, na końcu okresu przejściowego itd.?) Odwołujący zauważył, iż w uzasadnieniu zastosowania trybu z wolnej ręki ZUS wskazał, że wypowiedzenie Umowy w zakresie Metryk Powiązanych było spowodowane strukturą systemu KSI, która ściśle wiąże pewne grupy usług. Przyznał więc okoliczność dowodzoną powyżej przez Odwołującego. Jednak w ocenie ZUS, immanentna cecha systemu i brak poinformowania o niej w trybie art. 29 ustawy Pzp nie ma żadnego znaczenia dla odpowiedzialności Zamawiającego - z czym nie sposób się zgodzić. Zdaniem Odwołującego ZUS pogubił się w uzasadnianiu okoliczności, której nie sposób racjonalnie uzasadnić: wypowiedzenia zakresu umowy należycie wykonanego przez wykonawcę, z przyczyn, za które ZUS nie ponosi odpowiedzialności (czyli kto ją ponosi?) Odwołujący podkreślił, że ani sama Umowa, ani załączniki do Umowy nie zawierają jakichkolwiek informacji na temat powiązań pomiędzy pewnymi grupami metryk. W szczególności brak jest informacji na temat konieczności przejmowania metryk grupami, czy też informacji na temat braku możliwości przejęcia metryki, pomimo potwierdzenia gotowości do jej świadczenia w drodze weryfikacji kompetencji, w przypadku niezaliczenia innej metryki. Odwołujący stwierdził, iż - nie wchodząc w polemikę na płaszczyźnie technicznej, co do ew. istnienia i rodzaju zależności pomiędzy poszczególnymi metrykami - skoro ZUS uważał owe powiązania za tak istotne, że determinują one zakres przekazywanych usług i tym samym zakres Umowy, to powinien ujawnić tą okoliczność w treści Wzoru Umowy, jeszcze na etapie postępowania przetargowego. Zdaniem Odwołującego, który powołał się na art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, tak istotna okoliczność jaką jest powiązanie usług, mająca niezaprzeczalnie duży wpływ na sporządzenie oferty, powinna być wyraźnie opisana w SIW Z. Tymczasem systematyka Wzoru Umowy wraz z załącznikami wskazuje, że fakt wyodrębnienia poszczególnych metryk stanowi o ich odrębnym charakterze. Odwołujący wskazał, że ZUS również na etapie uzgadniania treści Koncepcji oraz PPZU nie przekazywał Informacji o istniejących powiązaniach. W ocenie Odwołującego, z tych samych powodów nie można przyjąć, że ZUS nie mógł przewidzieć tego, że w systemie KSI, którego obsługę powierza wykonawcom, istnieją powiązania o tak istotnym charakterze. Odwołujący zaprzeczył tezie, że okolicznością „do przewidzenia" - którą trzeba ocenić, jest w niniejszym stanie faktycznym fakt niezaliczenia 7 Metryk. W zakresie Integratora i 23 Metryk zaliczonych okolicznością tą jest podana podstawa wypowiedzenia, czyli właśnie owo powiązanie, uznane przez ZUS za „ważny powód". Jego zdaniem nie można w żadnym razie przyjąć, że wykonawca - pomimo faktu, że jest podmiotem profesjonalnym - powinien „wyczytać", czy też „zrekonstruować" owe powiązania w oparciu o dokumentację systemu. Podsumowując powyższe Odwołujący stwierdził, iż brak ujawnienia powiązań pomiędzy Metrykami Niezaliczonymi, a Metrykami Powiązanymi i Rolą Integratora, który spowodował wypowiedzenie części Umowy jest okolicznością obciążającą Zamawiającego. W związku z tym przekazanie 23 Metryk Powiązanych i Roli Integratora w trybie zamówienia z wolnej ręki zostało dokonane z naruszeniem przesłanki zastosowania trybu, o której mowa w art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp. Sytuacja, która doprowadziła do konieczności przekazania Metryk Powiązanych i Integratora - jak to zostało powyżej wywiedzione - leżała w całości po stronie Zamawiającego, a co więcej - była okolicznością, którą mógł przewidzieć, tym bardziej, że był przez Asseco jeszcze co najmniej w 2017 roku informowany o istnieniu przedmiotowego „wpływu i powiązań". W odniesieniu do przesłanek: -wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia -nie można zachować terminów określonych dla Innych trybów udzielenia zamówienia Odwołujący wskazał, iż również dla Integratora i 23 Metryk zaliczonych nie zachodzą przesłanki dotyczące zachowania terminów dla trybów konkurencyjnych - z powodów podanych powyżej - jednak w oparciu o tę okoliczność, że wiedza ZUS o istnieniu powiązań datowana jest jeszcze wcześniej, niż wiedza o niezaliczeniu pierwszej z Metryk Niezaliczonych. W istocie należy przyjąć, że „powiązanie" - jako immanentna cecha systemu KSI - jest znane Zamawiającemu od zawsze. Tym bardziej fakt ich utajenia w SIW Z obciąża ZUS. Odwołujący uważa jednak, że problem powiązań i ich przemożnego wpływu na umowę został wykreowany sztucznie, z inspiracji Asseco, jako potrzeba chwili po to by uzasadnić powierzenie temu wykonawcy z wolnej ręki również i zaliczonego zakresu zamówienia. Działanie takie nie powinno korzystać z ochrony. Zdaniem Odwołującego dodatkowym argumentem za naruszeniem art. 67 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, w zakresie związanym z przesłanką natychmiastowego udzielenia zamówienia jest fakt, iż zamówienie w trybie z wolnej ręki może być udzielone tylko w takim zakresie, w jakim wymagana jest natychmiastowa jego realizacja, przy czym zamawiający powołując się na tę przesłankę nie może udzielić zamówienia w zakresie przekraczającym konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia. Nie jest to bowiem przesłanka - jak wskazuje się w orzecznictwie - pilnej konieczności zawarcia umowy, ale konieczności jej natychmiastowego wykonania. W ocenie Odwołującego w tym konkretnym stanie faktycznym doszło do naruszenia opisanego wyżej rozumienia zasady natychmiastowości w ten sposób, iż powierzono Asseco do świadczenia usługi zaliczone, które Konsorcjum Comarch miało świadczyć przez następne 3 lata. Jest to zdecydowanie przekroczenie przesłanki „konieczności natychmiastowego wykonania zamówienia". Nawet jeśli uznać, że Waloryzacja 2019 była szczególnie ważna dla ZUS, to nie sposób pominąć faktu, że w dniu, w którym wypowiedziano Umowę z Comarch i zawarto Umowę z Asseco waloryzacja ta miała się na ukończeniu (kluczowe procesy miały zostać zrealizowane do 1 marca br.). Przy okazji jednorazowej akcji rocznej pod pretekstem odstąpienia od usługi wsparcia waloryzacji 2019 doszło do wypowiedzenia znaczącej części aż czteroletniego kontraktu. Dysproporcja pomiędzy jednorazowością tej usługi a wypowiedzeniem tak dużego obszaru, zagwarantowanego do realizacji przez Comarch w wyniku zaliczenia testów aż do 2022 roku jest zdaniem Odwołującego absolutnie nieuzasadniona i świadczy o naruszeniu przesłanki „natychmiastowego" wykonania zamówienia. 3. Uzasadnienie trzeciego zarzutu, który został przez Odwołującego nazwany zarzutem czyn nieuczciwej konkurencji Asseco. Odwołujący zarzucił, że udzielenie zamówienia z wolnej ręki Asseco odbyło się w warunkach stanowiących czyn nieuczciwej konkurencji. Było nim w szczególności działanie Asseco ukierunkowane na uniemożliwienie za wszelką cenę pozytywnego zaliczenia testów kompetencyjnych w jednej z ważniejszych dla ZUS metryk (wsparcia waloryzacji). Odwołujący stwierdził, że Asseco podjęło w tym celu duże ryzyko - decydując się na działanie również przez sam ZUS uznane za nieuprawnione. Fakt, iż zamiar ten się nie powiódł bezpośrednio (akurat to zadanie Comarch wybronił), jest bez znaczenia dla oceny tego czynu na gruncie art. 3 ust. 1 Uznk, który sankcjonuje nie tylko dokonany aspekt czynu nieuczciwej konkurencji, lecz również samo zagrożenie naruszenia interesu innego przedsiębiorcy lub klienta. Niewątpliwie jednak czyn ten pośrednio doprowadził do niezaliczania przedmiotowego testu i zmniejszył szanse Konsorcjum Comarch na przejęcie tej metryki. Odwołujący stwierdził, iż dalsze działania Asseco, również stanowiące odrębny czyn nieuczciwej konkurencji (o czym szczegółowo poniżej) przesądziły już bezpośrednio o konieczności udzielenia tego zamówienia, jako że wykreowały potrzebę wypowiedzenia znaczącej części Umowy z Comarch. Czyny te bezpośrednio wpłynęły na ukształtowanie zakresu (przedmiotu zamówienia) z wolnej ręki. Odwołujący wyjaśnił, iż stawia niniejszy zarzut, bowiem stoi na stanowisku, że udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki w okolicznościach stanowiących taki czyn oznacza zastosowania trybu z wolnej ręki niezgodnie z Ustawą, o czym mowa w art. 146 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp - co prowadzi do konieczności unieważnienia umowy. Wynika to choćby z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp regulującego obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji - stanowiącego dyrektywę generalną, mającą zastosowanie do wszelkich trybów udzielenia zamówienia. Odwołujący wyraził pogląd, iż za etap przygotowania postępowania należy uznać wszelkie czynności poprzedzające jego wszczęcie, co w trybie wolnej ręki oznacza czynności poprzedzające skierowanie zaproszenia do negocjacji do wykonawcy. W ocenie Odwołującego, pomimo tego, że na gruncie przepisów o wolnej ręce brak jest odpowiednika art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp - nakazującego odrzucić ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, to uzasadnione jest jego analogiczne zastosowanie. Trudno bowiem uznać, że ustawa Pzp dopuszcza czyny konkurencyjne w tych trybach, gdzie nie ma składanej oferty. Odwołujący stwierdził, iż czyn nieuczciwej konkurencji popełniony przez Asseco nie budzi wątpliwości. Są to działania Asseco, które oddziaływały pośrednio i bezpośrednio na sytuację faktyczną i prawną Konsorcjum Comarch i ZUS. Celem tych działań było uniemożliwienie poprawnej realizacji przez Konsorcjum Comarch w trakcie testu usługi wsparcia waloryzacji. Odwołujący podkreślił, że pracownicy Konsorcjum Comarch odnaleźli samodzielnie jedynie część skryptów modyfikujących dane (3 skrypty), natomiast już sam audyt wykonany przez ZUS ujawnił takich skryptów więcej (aż 17), wraz z zapasowymi, dodatkowymi dwoma, których uruchomienie było wstrzymane. Nie jest wiadome w ilu jeszcze innych testach kompetencyjnych do takiej ingerencji Asseco doszło. Odwołujący stwierdził, iż skoro Asseco ważyło się na dokonanie takiego czynu w jednym z testów kompetencyjnych, to w zasadzie prowadzi do podważenia całości testów niezaliczonych, jako obarczonych ryzykiem manipulacji i wpływu konkurenta na ich negatywny przebieg. Zdaniem Odwołującego z całą zaś pewnością nie jest uzasadnione stanowisko ZUS, który ograniczył testowanie usługi wsparcia waloryzacji tylko do dwóch podejść – całe podejście testowe, w którym ingerencja nastąpiła, powinno zostać uznane za niebyłe i nie mające wpływu na wyniki weryfikacji. Tak się jednak nie stało. ZUS uznał, że skoro Comarch jakoś sobie poradził i wybrnął w naruszonym zadaniu - to „nie ma sprawy” i przeszedł nad nim do porządku dziennego. Wszelkie wnioski Konsorcjum Comarch o ponowienie testów w kolejnej turze zostały odrzucone. Odwołujący stwierdził, iż fakt nieuprawnionego wpływu Asseco na testy kompetencyjne Konsorcjum Comarch ma liczne konsekwencje. Wszystkie one przyczyniły się do odstąpienia i wypowiedzenia Umowy z Comarch, i jednocześnie przesądziły o zakresie przedmiotu zamówienia z wolnej ręki. Pierwszą z konsekwencji jest fakt niezaliczenia usługi wsparcia waloryzacji. Sytuacja, w jakiej znaleźli się pracownicy Konsorcjum Comarch była bez precedensu, konieczność naprawy tych błędów (udana), stres i presja czasu, niewątpliwe zaskoczenie i poczucie działania w warunkach, w których własny wpływ na bieg wydarzeń jest ograniczony lub żaden - miała wpływ na realizację testu w pozostałych zakresach. W szczególności w sposób obiektywny incydent ten zabrał zespołowi Comarch dużo czasu, który zostałby przeznaczony na inne zadania. Cel ingerencji został osiągnięty. Inną konsekwencją jest przepadnięcie jednego z podejść testowych. Odwołujący podtrzymał w/w stanowisko, iż nie zgadza się ż zasadą jedynie „dwóch kroków" w testach, definitywnie kończących proces nabywania i weryfikacji kompetencji. Odwołujący stwierdził, iż nawet gdyby uznać takie stanowisko ZUS za zasadne (czemu Odwołujący zaprzecza) - to ZUS, mając wiedzę o powstałej sytuacji, nie dopuścił do ponownego przetestowania kompetencji Comarch w tym obszarze. Zdaniem Odwołującego dowodzi to co najmniej bezrefleksyjnego akceptowania skutków bezprawnych działań Asseco, co nie powinno korzystać z ochrony prawnej. W ocenie Odwołującego celem omawianego czynu nieuczciwej konkurencji było niedopuszczenie do zaliczenia przez Konsorcjum Comarch testów z usługi wsparcia waloryzacji. Cel ten został osiągnięty. Istotą było jednak uniemożliwienie rzeczywistego rozbicia monopolu Asseco w utrzymaniu KSI ZUS. Odwołujący wskazał, że 7 usług wartych miesięcznie wg ceny Konsorcjum Comarch 643 338 zł brutto (rocznie 7 720 024 zł brutto) pociągnęło za sobą udzielenie zamówienia Asseco na kwotę minimum 38 994 828 rocznie (roczna wartość ryczałtu za świadczenie wszystkich usług przez Comarch wraz z Metrykami Niezaliczonymi to 47 533 129 zł brutto). Odwołujący stwierdził, iż poza w/w ingerencją mamy również do czynienia z czynem nieuczciwej konkurencji polegającym na wpływaniu Asseco na zakres, jaki został Konsorcjum Comarch wypowiedziany. Zdaniem Odwołującego dowodzi tego po pierwsze fakt, iż to Asseco jest autorem koncepcji „ścisłego wpływu" jednych metryk na inne metryki poprzez istnienie pomiędzy nimi ścisłych powiązań. Wpływ ten został wykorzystany do uzasadnienia wypowiedzenia Umowy z Comarch w zaliczonym obszarze z ważnych powodów, związany z tym, iż jakoby jego istnienie uzasadniało łączenie usług w nierozerwalne pakiety, mogące być świadczone tylko przez jednego wykonawcę, który realizuje którąś z nich. Odwołujący wskazał, iż jako członek Konsorcjum Comarch dowiedział się o istnieniu takiego wpływu po raz pierwszy dopiero w grudniu 2018 roku. ZUS ujawnił, że ów wpływ został zainspirowany (podany) ZUS właśnie przez Asseco. To wówczas podano Odwołującemu listę 16 metryk (same ich nazwy, bez wyjaśnienia powiązań), na które wpływać miała niezaliczona usługa wsparcia waloryzacji. Podano konkretnie te a nie inne Metryki z ponad 70-u. Lista ta utrzymała się do końca i pokrywa się ona z Metrykami tzw. „Powiązanymi", które ZUS wypowiedział, pomimo ich zaliczenia przez Comarch (została tylko wzbogacona o kilka dodatkowych usług, jej dominujący trzon nie zmienił się). Z punktu widzenia omawianego zarzutu istotne jest to, że to Asseco miało wpływ na określenie zakresu wypowiedzenia, dokonanego z wykorzystaniem koncepcji ścisłego wpływu jednych metryk na drugie. Za powyższym wpływem przemawia również okoliczność, iż ZUS rozważając inny wariant, to jest jedynie czasowego powierzenia Asseco świadczenia tych usług nie wdrożył tego wariantu, gdyż nie zgadzało się na niego właśnie Asseco. Powyższe niezależnie dowodzi wpływu Asseco na wypowiedzenie Umowy z Comarch. Odwołujący stwierdził, iż opisany stan faktyczny podpada pod hipotezę przepisu art. 3 ust. 1 uznk. Działania Asseco niewątpliwie były zarówno bezprawne (por. atak „hakerski" ich pracownika), jak i sprzeczne z dobrymi obyczajami. Wywołały też skutki określone w tym przepisie. Nie tylko zagroziły, ale wręcz doprowadziły do utraty przez Odwołującego istotnej części kontraktu. Spowodowały też realną szkodę po stronie Klienta (ZUS), zmuszonego płacić za te same usługi znacznie większe kwoty. W wyniku tych działań naruszony też został daleko ważniejszy inny interes Zakładu (jako Klienta): uniezależnienie się od monopolisty i od jego dyktatów zostało zanegowane, a monopol Asseco w obsłudze KSI został zabetonowany na kolejne lata. Nie bez znaczenia jest też odzyskanie wpływu Asseco na innych konkurentów świadczących usługi w obrębie KSI. Jako Integrator Asseco odzyskało narzędzie pozwalające wpływać na realizację ich zobowiązań względem ZUS. W ocenie Odwołującego opisane wyżej działanie Asseco realizuje też normę art. 12 ust. 2 uznk, zgodnie z którym czynem nieuczciwej konkurencji jest także nakłanianie klientów przedsiębiorcy lub innych osób do rozwiązania z nim umowy albo niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, w celu przysporzenia korzyści sobie lub osobom trzecim albo szkodzenia przedsiębiorcy. Poddanie ZUS koncepcji wpływu metryki niezaliczonej na blisko 20 zaliczonych, brak zgody na tylko czasowe powierzenie Asseco świadczenia udzielonych mu usług, usiłowanie spowodowania niezaliczenia przez Comarch kluczowej metryki (z powodzeniem) - należy zdaniem Odwołującego zakwalifikować jako różne formy nakłaniania do wypowiedzenia dużej części Umowy z Comarch, której beneficjentem mógł być tylko Asseco - jako „jedyny wykonawca”, co jest wszak inną przesłanką niż przyjęta przez ZUS (zresztą również nieuzasadnioną). Zdaniem Odwołującego najbardziej dziwi fakt, że ZUS podjął decyzję o wypowiedzeniu Umowy z Comarch na kanwie zapewnienia wsparcia Waloryzacji 2019 w momencie, w którym waloryzacja ta miała się ku końcowi i zbliżał się termin upływu okresu przejściowego dla Comarch. Wypowiedziano przy tej okazji (pod tym pretekstem - związanym z „wpływem i powiązaniem") kluczową rolę Integratora i 23 inne istotne Metryki, które miały być świadczone przez Comarch do września 2022 roku. Można powiedzieć, że rzeczywista causa wypowiedzenia (zero potknięć przy Waloryzacji 2019) odpadła niemal w tym samym momencie, jak dokonano tego wypowiedzenia. To, że ZUS wypowiedział zakres zobowiązań, które sam zaliczył jako należycie świadczone i których realizację miał zagwarantowaną jeszcze przez najbliższe 43 miesiące jest zupełnie niezrozumiałe, nielogiczne i po prostu niekorzystne dla ZUS (choćby z uwagi na różnicę w cenie). Samo to dowodzi istnienia wpływu beneficjenta tej sytuacji na dokonane wypowiedzenie, którym oczywiście jest Asseco. Uzasadnienie posiadania legitymacji do wniesienia odwołania. Odwołujący wskazał, iż kryteria badania istnienia interesu prawnego w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kształtują się w odmienny sposób w przypadku, gdy odwołujący wnosi odwołanie od czynności zamawiającego podejmowanych w związku z udzieleniem zamówienia z wolnej ręki (to jest w sytuacji, w której Odwołujący nie złożył w danym postępowaniu oferty). W takim przypadku legitymacja czynna w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp musi być wykładana z uwzględnieniem specyfiki zaskarżania zastosowania trybów niekonkurencyjnych, w tym faktu niezłożenia oferty przez odwołującego, co nie może rzutować na kwestie legitymacji czynnej. Podobnie jak nie może na ocenę legitymacji czynnej rzutować fakt zawarcia przez Zamawiającego umowy w wyniku udzielenia zamówienia z wolnej ręki. Przepisy ustawy Pzp wprost przewidują - co jest wynikiem implementacji Dyrektyw unijnych - rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej, podejmowane w wyniku odwołań (art. 192 ust. 3 pkt 2 ustawy Pzp), wnoszonych w sytuacji zawarcia umowy o udzielenie zamówienia, w tym związanych z naruszeniem przepisów ustawy Pzp o wyborze trybu niekonkurencyjnego. Utrata przez wykonawcę prawa do wniesienia środka ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp nie może być wynikiem bezprawnych działań zamawiającego podjętych w toku postępowania. Odwołujący jest innym podmiotem w rozumieniu art. 179 ustawy Pzp, który jednocześnie poniósł szkodę w związku z wypowiedzeniem w okolicznościach sprawy części umowy (szkoda ta wynika z udziału w zysku pomiędzy konsorcjantami zgodnie z Umową konsorcjum). Z uwagi na brak solidarności czynnej pomiędzy konsorcjantami w umowach zawieranych na podstawie ustawy Pzp - jest on samodzielnie legitymowany do dochodzenia odszkodowania. Jest też podmiotem który mógłby ubiegać się teoretycznie o zamówienie w trybie konkurencyjnym, gdyby takie zostało udzielone - zarówno samodzielnie z podwykonawcami, jak i w Konsorcjum choćby z udziałem Comarch S.A., w tym również przejawia się szkoda Odwołującego na gruncie stanu faktycznego sprawy. Nadto wskazujemy, że gdy doszło już do udzielenia zamówienia innemu podmiotowi w trybie z wolnej ręki (w tym przypadku Asseco), nie zachodzi sytuacja „ubiegania się o zamówienie” (ponieważ już jest ono udzielone, co więcej, jedynie Asseco mogło się o nie ubiegać), Podmiot, który kwestionuje zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki skierowanego do jego konkurenta nie mieści się w pojęciu wykonawcy w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy Pzp, co więcej nie ubiega się o zamówienie w tym konkretnym postępowaniu, ale realizuje inne cele, poprawiające jego sytuację w związku z udzielonym zamówieniem. Uzasadnienie żądania odwołania. Odwołujący stwierdził, iż żądanie unieważnienia Umowy z Asseco w całości jest w tych wyjątkowych okolicznościach sprawy uzasadnione. Okoliczności sprawy dowodzą, że zlecenie przez ZUS przedmiotu zamówienia w trybie z wolniej ręki odbyło się ze szkodą dla interesu publicznego. Wynika to po pierwsze z faktu, iż za usługi co do których ZUS stwierdził, iż Konsorcjum Comarch osiągnęło gotowość do ich świadczenia (dotyczy to Integratora i 23 Metryk tzw. Powiązanych) ZUS zapłaci znaczenie więcej. Miesięczny koszt tych usług i roli Integratora realizowany przez Konsorcjum Comarch wynosił 1 704172 zł brutto, a rocznie 20 450 050 zł brutto. Tymczasem ZUS musi zapłacić Asseco w tym zakresie kwotę minimum 3 249 569 zł brutto miesięcznie, co daje rocznie kwotę minimum 38 994 828 zł brutto. Różnica w wysokości kosztów wynosi minimum 1 545 397 zł miesięcznie i 18 544 770 zł rocznie - to bezpośrednia szkoda dla budżetu Państwa, wynikła z udzielenia przedmiotowego zamówienia Asseco w zakresie Integratora i 23 Usług Powiązanych. Z kolei różnica w cenie i jednocześnie szkoda dla budżetu Państwa w zakresie Metryk tzw. Niezaliczonych pomiędzy Konsorcjum Comarch i Asseco wynosi minimum 171 087 zł brutto miesięcznie (2 053 044 zł brutto rocznie), Łączna różnica na całości przedmiotu zamówienia udzielonego Asseco z wolnej ręki a udzielonego Konsorcjum Comarch w trybie konkurencyjnym wynosi miesięcznie minimum 1 716 484 zł brutto (20 597 814 zł rocznie). Jednak szkoda dla interesu publicznego, jaka wynikła z udzielenia tego zamówienia Asseco ma nie tylko wymiar ekonomiczny. Znacznie ważniejszym jest ugruntowanie zaskarżoną decyzją monopolu Asseco w obsłudze KSI ZSU. W ocenie Odwołującego wydane orzeczenie unieważniające umowę nie narazi też interesu publicznego przejawiającego się w konieczności zapewnienia ciągłego i bezawaryjnego działania KSI ZUS, a tym samym nie spowoduje żadnych niewspółmiernych konsekwencji. Cały czas istniał bowiem i cały czas istnieje podmiot (Konsorcjum Comarch) mogący „z marszu" świadczyć przedmiot zamówienia udzielony Asseco w całości, dysponujący będącym w gotowości zespołem, który potwierdził zdolność do realizacji przedmiotu tej urnowy i utrzymującym go w tej gotowości. Odwołujący stwierdził, iż Wykonawca, którego Odwołujący jest liderem, nigdy nie przyjął oświadczenia o wypowiedzeniu i odstąpieniu od Umowy, nie uznając go za skuteczne (w sensie prawnym nie mogło ono zresztą skutków takich wywołać). ZUS ma możliwości prawne na gruncie k.c. (w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp) kontynuacji realizacji Umowy z Comarch, pomimo złożonego odstąpienia i wypowiedzenia umowy, co nie stanowiłoby ponownego udzielania zamówienia, ani nie wymagałoby - groteskowo brzmiącej w tych realiach - zapowiedzi prowadzenia przez kolejne lata nowego przetargu konkurencyjnego. Odwołujący wskazał, że ważny interes publiczny w tych okolicznościach sprawy uzasadnia właśnie - w imię zasad i dla przykładu - unieważnienie umowy i niedopuszczenie do sytuacji utrzymania jej w mocy. Interesem tym jest obrona zasad uczciwej konkurencji i przestrzegania procedur i przepisów prawa. Dodatkowe stanowisko w sprawie Odwołujący przedstawił na rozprawie oraz w następujących pismach: -Piśmie procesowym – wypowiedzenie Umowy z Comarch a przedmiot odwołania (z dnia 19 marca 2019 r.); -Piśmie procesowym Odwołującego – zarzut I i II odwołania – umowa z wolnej ręki z Asseco jako aneks zawarty pod warunkiem rozwiązującym (z dnia 19 marca 2019 r.); -Piśmie procesowym Odwołującego – zarzut II odwołania – istota odwołania w zakresie „powiązań” pomiędzy metrykami (usługami) (z dnia 19 marca 2019 r.); -Piśmie procesowym Odwołującego – zarzut III odwołania – istota odwołania w zakresie czynu nieuczciwej konkurencji Asseco (z dnia 19 marca 2019 r.); -Piśmie procesowym Odwołującego (z dnia 22 marca 2019 r).; -Piśmie procesowym Odwołującego – replika wobec odpowiedzi na odwołanie i pism procesowych Asseco (z dnia 26 marca 2019 r.); -Piśmie procesowym Odwołującego – utajnienie części uzasadnienia odwołania oraz części dowodów (z dnia 26 marca 2019 r.); -Piśmie procesowym Odwołującego (z dnia 5 kwietnia 2019 r.); -Piśmie procesowym Odwołującego (z dnia 16 kwietnia 2019 r.). W szczególności należy wskazać, iż : W Piśmie procesowym – wypowiedzenie Umowy z Comarch a przedmiot odwołania (z dnia 19 marca 2019 r.) Odwołujący wyjaśnił w szczególności, iż odwołanie nie jest skierowane przeciwko Wypowiedzeniu i Odwołujący nie będzie, ani nie zamierza kwestionować Wypowiedzenia Umowy z Comarch przed Krajową Izbą Odwoławczą, zastrzegając sobie prawo podważania tej czynności w innym trybie i przed innymi organami. Odwołujący zaznaczył to wprost w treści odwołania. Stwierdził, iż materia ta pozostaje zresztą poza kognicją Krajowej Izby Odwoławczej. W Piśmie procesowym Odwołującego – zarzut I i II odwołania – umowa z wolnej ręki z Asseco jako aneks zawarty pod warunkiem rozwiązującym (z dnia 19 marca 2019 r.) Odwołujący w szczególności podniósł zarzuty odnoszące się do następujących okoliczności: zawarcia Aneksu do umowy na Okres Przejściowy, zawarcia Aneksu pod warunkiem rozwiązującym, ustalenia ceny usługi przy jednoczesnym braku ustalenia przedmiotu Aneksu, późniejszego zawarcia porozumienia określającego przedmiot Aneksu, wystawienia gwarancji po zawarciu Aneksu, a przed upływem terminu ziszczenia się warunku, zabezpieczenia gwarancją innej umowy niż umowa z dnia 20 lutego 2019 r., tj. umowy z dnia 22 marca 2018 r. Odwołujący stwierdził, iż zawarty pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą Asseco Aneks należy potraktować jako umowę i także w ten właśnie sposób Aneks ten rozumiał Zamawiający. Odwołujący wskazał, iż o charakterze czynności prawnej nie przesądza jej tytuł, ale treść oraz okoliczność jej złożenia. Ponadto Odwołujący stwierdził, iż ww. okoliczności mają znaczenie dla oceny pierwszego i drugiego zarzutu odwołania. Podpisanie dokumentu nazwanego aneksem, a będącego w istocie umową z wolnej ręki, brak ustalenia przedmiotu zamówienia, ustalenie przedmiotu zamówienia odrębnym porozumieniem - zostały wskazane jako okoliczności potwierdzające zasadność zarzutu pierwszego. Zawarcie umowy pod warunkiem rozwiązującym zostało wskazane jako okoliczność potwierdzająca zasadność zarzutu II, tj. jako okoliczność obalająca przesłankę wyjątkowej sytuacji powodującej konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia. W Piśmie procesowym Odwołującego – zarzut II odwołania – istota odwołania w zakresie „powiązań” pomiędzy metrykami (usługami) (z dnia 19 marca 2019 r.) Odwołujący między innymi wyjaśnił, iż nie zamierza w ramach niniejszego odwołania kwestionować faktu istnienia powiązań pomiędzy metrykami niezaliczonymi a metrykami powiązanymi i Integratorem, „ani też nie zamierza potwierdzać ich istnienia, zwłaszcza w rozumieniu ujawnionym w Wypowiedzeniu. Jak podano już w samym odwołaniu – kwestia ta nie ma bowiem dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy żadnego znaczenia.” Odwołujący stwierdził, iż kluczowe znaczenie ma co innego, tj. czy „fakt istnienia (zdaniem ZUS) „powiązań” w znaczeniu ujawnionym w uzasadnieniu trybu z wolnej ręki – uzasadniał udzielenie zamówienia w tym trybie Asseco Poland S.A.?” W ocenie Odwołującego na tak postawione pytanie należy udzielić odpowiedzi kategorycznie negatywnej, a uzasadnienie w tym zakresie przedstawił w dalszej części pisma. W szczególności wskazał, iż po pierwsze, po ujawnieniu pierwszego powiązania pomiędzy metrykami w dniu 13 grudnia 2018 r. zakres tych powiązań był „tygodniami przez ZUS analizowany, kształtowany, a także zmieniany”. Po drugie, „na etapie przetargu konkurencyjnego, w wyniku którego zawarto Umowę z Comarch – Specyfikacja ani żaden inny dokument nie opisywała „budowy KSI” w sposób przyjęty w uzasadnieniu wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki Asseco (a ujawniony co do szczegółów w dokumencie Wypowiedzenia)”. Po trzecie, Odwołujący powołał się na odpowiedź udzieloną przez Zamawiającego na jedno z pytań do SIW Z postawionych w Postępowaniu 2015, tj. że „wykaz powiązań pomiędzy Usługami nie jest potrzebny Wykonawcy do przygotowania oferty”. (odpowiedź Zamawiającego na pytanie nr 29 do SIW Z udzielona w piśmie z dnia 18.07.2017 r.). W ramach dalszego stanowiska Odwołujący wskazał między innymi na okoliczność prowadzenia - po negatywnej weryfikacji metryki wsparcia waloryzacji - testów niektórych metryk, które następnie zostały uznane za powiązane z metryką wsparcia waloryzacji. Zaprezentowaną argumentację Odwołujący podsumował stwierdzeniem braku „istotności i znaczenia „powiązań” dla ukształtowania przedmiotu zamówienia w obszarze utrzymania 23 Metryk zaliczonych i Integratora (art. 29 ustawy Pzp), jako że zgodnie z tym przepisem każdy opis przedmiotu zamówienia musi być dokonany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniający wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty”. Odwołujący podniósł, iż określenie przedmiotu umowy z wolnej ręki, oparte wyłącznie na przedmiotowych „powiązaniach”, nastąpiło z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, a ponadto sama sytuacja braku operatora dla usług „powiązanych” nie może być uznana za wyjątkową, skoro takiego charakteru nie mają same powiązania. Odwołujący zarzucił również Zamawiającemu, iż jego reakcja nie była natychmiastowa, skoro pierwsza negatywna weryfikacja miała miejsce w listopadzie 2018 r., tj. blisko 3 miesiące przed udzieleniem zamówienia z wolnej ręki, natomiast Zamawiający czekał do końca weryfikacji pozostałych 6 metryk, w tym takich, które ważą 2 – 3 tysiące złotych. Ponadto Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, iż na 1,5 miesiąca przed upływem Okresu Przejściowego zaprzestał weryfikacji kompetencji Comarch w kilku niezaliczonych metrykach, stanowiących około 10% całości. W ocenie Odwołującego była to wyłącznie decyzja Zamawiającego, w całości leżąca po jego stronie. W Piśmie procesowym Odwołującego – zarzut III odwołania – istota odwołania w zakresie czynu nieuczciwej konkurencji Asseco (z dnia 19 marca 2019 r.) Odwołujący stwierdził, iż jako czynu nieuczciwej konkurencji objętego zarzutem III nie należy rozumieć wyłącznie zdarzenia nazywanego przez niego „atakiem hakerskim”, lecz całość działań podejmowanych przez Wykonawcę Asseco w dłuższej perspektywie i składających się na „ciąg technologiczny” – działania te doprowadziły do zerwania większej części czteroletniego kontraktu. W ramach tych działań Odwołujący wskazał na okoliczność uwarunkowania przez Wykonawcę Asseco wykonania Waloryzacji 2019 od powierzenia Asseco ponad połowy istotnych metryk – „powiązanych” zdaniem ZUS z waloryzacją. Odwołujący podał, iż Wykonawca Asseco nie zgadzał się na czasowe powierzenie tych metryk. Odwołujący wskazał, iż warunek był jednoznaczny – powierzenie ich na stałe (finalnie do rozstrzygnięcia kolejnego przetargu – czyli na co najmniej 2 lata). Odwołujący wskazał, iż wobec braku realizacji przez Wykonawcę Asseco usługi wsparcia Waloryzacji 2019 Zamawiający „naciskał” na Comarch, by ten wykonał tą usługę. Na tym tle, według twierdzeń Odwołującego, Wykonawca Asseco zrealizował scenariusz uniemożliwiający Comarch przejęcie metryki waloryzacji w terminie umożliwiającym wykonanie samej Waloryzacji 2019 przez Comarch. Jak stwierdził Odwołujący, działania Wykonawcy Asseco, które „postawiły ZUS pod ścianą i zmusiły do powierzenia na stałe znacznej części usług względem KSI ponownie z wolnej ręki – domknęły ciąg technologiczny, zapoczątkowany atakiem „hakerskim”, a zakończony na „powiązaniu wszystkiego ze wszystkim”, nawet z Integratorem.” W efekcie powyższego zarówno członkowie Koncorcjum Comarch jak i Zamawiający ponieśli wymierne finansowo szkody, a w przypadku Zamawiającego szkoda ta polega także na dalszym uzależnieniu od dotychczasowego monopolisty. Odwołujący stwierdził, iż sam Zamawiający przyczynił się do ww. ciągu technologicznego, a na końcu – pod wpływem przymusu i obawy przed pozostaniem bez żadnego wykonawcy wobec Waloryzacji 2019 - zdecydował o spełnieniu warunku Wykonawcy Asseco, powierzając mu metryki „powiązane” z metryką waloryzacji. W dalszej części pisma Odwołujący przedstawił uzupełniające wyjaśnienia na czym dokładnie polegały zmiany w bazie danych użytkownika PJKAR, a ponadto replikę wobec tez Zamawiającego przedstawionych w tym zakresie w piśmie z dnia 14 marca 2019 r., stanowiącym odpowiedź na wezwanie Comarch z dnia 31 stycznia 2019 r. W Piśmie procesowym Odwołującego – replika wobec odpowiedzi na odwołanie i pism procesowych Asseco (z dnia 26 marca 2019 r.) w odniesieniu do zarzutu pozorności negocjacji Odwołujący wskazał na okoliczność braku uzgodnienia w Aneksie „essentialia negotii”. Odwołujący stwierdził, iż zawarcie Aneksu pod warunkiem rozwiązującym wyklucza ziszczenie się przesłanki występowania wyjątkowej sytuacji oraz przesłanki konieczności natychmiastowego wykonania zamówienia. Następnie Odwołujący jeszcze raz podkreślił, iż „nie chce i nigdy nie chciał, aby Krajowa Izba Odwoławcza rozstrzygała kwestę odpowiedzialności którejkolwiek ze stron związanej ze sporem dotyczącym prawidłowości realizacji Umowy na wsparcie eksploatacji i utrzymania KSI, i co się z tym wiąże zasadności oświadczenia o częściowym odstąpieniu i wypowiedzeniu. Odwołujący, nie kwestionując w odwołaniu samej zasadności powyższego oświadczenia (Odwołujący będzie to czynił w odrębnym postępowaniu sądowym), wnosi wyłącznie o dokonanie oceny okoliczności towarzyszących złożeniu oświadczenia, z punktu widzenia przesłanek stanowiących podstawę do udzielenia zamówienia z wolnej ręki, na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.” Odwołujący przedstawił stanowisko, iż szczegółowa analiza okoliczności w jakich zostało złożone oświadczenie o rozwiązaniu umowy jest powszechną praktyką Krajowej Izby Odwoławczej przy rozpoznawaniu sporów powstałych na tle zasadności zastosowania trybu z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. W dalszej kolejności Odwołujący wskazał, iż kwestia skrócenia 12 miesięcznego Okresu Przejściowego ma istotne znaczenie z punktu widzenia ustalenia okoliczności, czy częściowe rozwiązanie umowy było przyczyną leżącą po stronie Zamawiającego, w rozumieniu art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego ustalenie tej okoliczności nie wymaga w żadnym razie oceny merytorycznych kwestii związanych z realizacją Umowy przez Strony – wymaga jedynie prostego zestawienia faktów. Odwołujący w szczególności wskazał na regulację art. 16 ust. 1 Umowy oraz fakt odmawiania przez Zamawiającego od 24 stycznia 2019 r. współdziałania w procesie weryfikacji gotowości Konsorcjum Comarch do przejęcia pozostałych do zaliczenia 7 metryk. W odniesieniu do zarzutu trzeciego Odwołujący wskazał między innymi na niejednolite stanowisko Zamawiającego i Przystępującego co do zdarzenia nazywanego przez niego atakiem hakerskim oraz na okoliczność marginalizowania tego zdarzenia przez Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego pierwotna i autentyczna reakcja przedstawicieli Zamawiającego przeczy tezie, iż ingerencja pracownika Wykonawcy Asseco miała miejsce na zlecenie Zamawiającego. Dodatkowo Odwołujący zaprzeczył twierdzeniom Zamawiającego o odebraniu Wykonawcy Asseco uprawnień dostępu do obydwu środowisk testowych przed rzeczywistym rozpoczęciem próbnej waloryzacji. Zdaniem Odwołującego dowodzą tego SQL-e wykonywane przez PJKAR w terminach od 15 października 2018 r. Na potwierdzenie powyższego stwierdzenia przedstawił dowód w postaci wyciągów z logów z bazy danych środowiska na którym Comarch realizował testy. Odwołujący stwierdził także, iż Przystępujący jako wykonawca konkurencyjny kategorycznie nie powinien brać udziału w przygotowaniu środowiska testowego w celu weryfikacji gotowości Konsorcjum Comarch do przejęcia metryki wsparcia waloryzacji. Odwołujący uznał także za niewiarygodne wyjaśnienia Przystępującego o potrzebie urealnienia środowiska testowego – skoro na środowisku produkcyjnym i tak występują liczne błędy. W Piśmie procesowym Odwołującego (z dnia 5 kwietnia 2019 r.) Odwołujący przedstawił dodatkowe stanowisko dotyczące kwestii „powiązań” pomiędzy 7 metrykami tzw. niezaliczonymi a 23 metrykami powiązanymi i Integratorem, aspektu finansowego udzielenia zamówienia z wolnej ręki Wykonawcy Asseco, a ponadto stanowisko w odniesieniu do braku spełnienia przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp (w tym zakresie w dużej mierze podtrzymując uprzednio przedstawioną argumentację). W Piśmie procesowym Odwołującego (z 16 kwietnia 2019 r.) Odwołujący przedstawił dodatkową argumentację dotyczącą: braku podstaw do przekazania roli Integratora Wykonawcy Asseco, okoliczności wspólnego uzgadniania i akceptowania harmonogramu przez strony Umowy ZUS - Comarch, faktu braku powiązań wynikającego ze sposobu ukształtowania i realizacji harmonogramu oraz kwestii braku znaczenia powiązań na przykładzie przekazania Odwołującemu metryki UU2017_USZ_INFU. W ramach stanowiska końcowego przedstawionego na rozprawie Odwołujący stwierdził między innymi, iż nie zgadza się z twierdzeniami, że doszło do rozszerzenia podstawy faktycznej zarzutu dotyczącego „powiązań” pomiędzy Metrykami Niezaliczonymi a Metrykami Powiązanymi i pełnieniem roli Integratora. Powołał się na fragmenty zawarte na str. 13, 14 i 28 odwołania, gdzie wskazywał między innymi, że koncepcja powiązań została sztucznie wykreowana. Stwierdził, że nie neguje istnienia powiązań, ale ich charakter. Wyjaśnił także, że odwołanie nie jest ukierunkowane na to, że powiązania nie były ujawnione w umowie. Fakt nieujawnienia powiązań w umowie przeczy w jego ocenie istotności tych powiązań. Na potwierdzenie postawionych zarzutów Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodów z następujących dokumentów (oraz zapisu dźwiękowego): -Komunikatu ZUS z 20 lutego 2019 r.; -Artykułu Blitzkrieg ZUS (Puls Biznesu z 22 lutego 2019 r.); -Umowy ZUS - Comarch zawartej w dniu 02 marca 2018 r. (część główna – bez załączników; -Wypowiedzenia Umowy z Comarch z dnia 19 lutego 2019 r. (doręczonego 20 lutego 2019 r.); -Umowy z dnia 20 lutego 2019 r. (aneks) zawartej w trybie z wolnej ręki pomiędzy Asseco i ZUS wraz z „Porozumieniem"; -Gwarancji bankowej Asseco z dnia 27 lutego 2019 r. jako zabezpieczenia należytego wykonania umowy z wolnej ręki z dnia 20.02.2019 r.; -Komunikatu ZUS z dnia 20 lutego 2019 r. o zawarciu z Asseco umowy; -Protokołu ZP z postępowania z wolnej ręki; -Zawiadomienia ZUS z dnia 22 lutego 2019 r. do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o wszczęciu postępowania; -Odpowiedzi na pytanie 29 do SIW Z z dnia 18 lipca 2017 r. w przetargu konkurencyjnym (w wyniku którego zawarto Umowę z Comarch); -Email-a Wicedyrektora ZUS T.K. z dnia 13 grudnia 2018 r. do Comarch [dokument niejawny]; -Listy metryk wręczonej przez ZUS w dniu 31 stycznia 2019 r. przedstawicielom Comarch [dokument niejawny]; -Listy metryk wręczonej Wiceprezesowi Comarch Polska S.A. P.P. przez Wiceprezesa K.D. w dniu 11 lutego 2019 r. [dokument niejawny]; -Opracowania własnego - porównania 3 list metryk przekazywanych w różnych terminach (porównanie dowodów nr 7, 8 i 9) [dokument niejawny]; -Protokołu z Komitetu Sterującego z dnia 11 stycznia 2019 r. (wyciąg) [dokument niejawny]; -Harmonogramu z dnia 23 października 2018 r. do Umowy z Comarch (zaakceptowany przez ZUS) [dokument niejawny]; -Protokołu ze spotkania z dnia 23 października 2018 r. [dokument niejawny]; -Pierwszej strony informującej o zawarciu umowy nr 1064535 z 2 marca 2018 r. pomiędzy ZUS i Konsorcjum Comarch na usługę wsparcia eksploatacji i utrzymania KSI ZUS; -Karty testów z niezaliczeniem (pierwszym i drugim) usługi wsparcia Waloryzacji [dokument niejawny]; -Protokołów (zadań) z weryfikacji kompetencji 23 Metryk zaliczonych („powiązanych" i usługi Integratora [dokument niejawny]; -Pisma Comarch z dnia 31 stycznia 2019r. wskazującego na nieprawidłowości w przeprowadzaniu testów [dokument niejawny]; -Pisma Comarch z dnia 18 stycznia 2019 r. - wezwania do kontynuacji testów [dokument niejawny]; -Odpowiedzi ZUS z dnia 14 marca 2019 r. na pismo Comarch z dnia 31 stycznia 2019 r. [dokument niejawny]; -Protokołu z Komitetu Sterującego nr 6 z dnia 06 grudnia 2018 r. (protokół nieuzgodniony) na który składa się: 1) Protokół w wersji pierwotnej przesłany przez ZUS do Comarch do zatwierdzenia, 2) Protokół w wersji zmienionej przez ZUS (na 7 marca 2019 r.), 3) Zapis dźwiękowy posiedzenia (oficjalne nagranie), 4) Transkrypcja wypowiedzi Wiceprezesa K. D. dot. sytuacji ZUS w związku z Waloryzacją [dowody niejawne]; -Protokołu z Komitetu Sterującego z dnia 11 stycznia 2019 r. [dokument niejawny]; -Log-a obrazującego zmiany (update'y) pracownika Asseco PJKAR na testowej bazie danych (wraz z wyjaśnieniami); -Scenariusza zadania waloryzacji obarczonego ingerencją „hakerską" pracownika Asseco PJKAR [dokument niejawny]; -Protokołów z niezaliczonych 2 testów z metryki waloryzacji [dokumenty niejawne]; -Email-a z 12 października 2018 r. od Wicedyrektora ZUS T.K. do Biura Projektu Comarch - przekazanie scenariusza testów egzaminacyjnych waloryzacji (obarczonych ingerencją „hackerską” pracownika Asseco PJKAR) [dokument niejawny]; -Email-a z dnia 23 października 2018 r. G.Z. (Comarch) do ZUS z informacją o ingerencji hackerskiej Asseco [dokument niejawny]; -Pisma ZUS z dnia 24 października 2018 r. wiceprezesa ZUS K.D. [dokument niejawny]; -Protokołu z Komitetu Sterującego z 25 października 2018 r. [dokument niejawny]; -Umowa przejściowej z wolnej ręki z dnia 22.03.2018 zawartej pomiędzy Asseco i ZUS wraz z zał. 8; -Umowy z Comarch (umowa nr 1064535 z 2 marca 2018 r. pomiędzy ZUS i Konsorcjum Comarch na usługę wsparcia eksploatacji i utrzymania KSI ZUS) oraz załącznika 6 i pkt 6 z załącznika nr 8 do tej Umowy; -Pisma ZUS z dnia 14 marca 2019 r. - punkt I [dokument niejawny]; -Załącznika nr 8 do porozumienia z dnia 1 marca 2019 r. pomiędzy ZUS i Asseco oraz załącznika nr 8 do umowy z 22 stycznia 2018 r. pomiędzy ZUS i Asseco; -Zestawienia umów wykonawczych z lat 2016-2019 w ramach umów ramowych na rozbudowę i rozwój KSI ZUS (opracowanie własne); -Wyciągu z logów z bazy danych środowiska na którym Comarch realizował testy (załączonego do pisma z dnia 26 marca 2019 r.); -Korespondencji emailowej Prezesa J. F. i Wiceprezesa K. D.(załączonej do pisma z dnia 5 kwietnia 2019 r.) [dokument niejawny]; -Jednostek Zadaniowych z Metryk Niezaliczonych wraz z Formularzami Oceny [dokument niejawny]; -Pisma ZUS z dnia 13 lipca 2018 r. [dokument niejawny]; -Protokołu nr 106 ze spotkania z dnia 17 sierpnia 2018 r. [dokument niejawny]; -Wyciągu z Uzgodnień projektowych „Wdrożenie w Zakładzie Ubezpieczeń Społecznych elektronicznej wymiany informacji między instytucjami zabezpieczenia społecznego państw UE/EFTA”; -Planu testów międzymodułowych z dnia 16 października 2018 r. [dokument niejawny]; -Dodatku B do Załącznika 3 do Umowy; -Listy Uwarunkowań Wdrożeniowych dla modyfikacji M0515 [dokument niejawny]; -Rekomendacji A1 dla M0526 Etap I [dokument niejawny]; -„Załącznika 1 Lista Usług Utrzymania, na które projekt ma wpływ” [dokument niejawny]; -Opracowania własnego – wyciągu z harmonogramu obrazującego terminy przejmowania USZ_WALE przez Comarch w trakcie realizacji Metryk Powiązanych przez Asseco w okresie trwania waloryzacji [dokument niejawny]; -Opracowania własnego przygotowanego na podstawie uzgodnionego przez Strony Harmonogramu (dowód nr 11 załączony do pisma z dnia 16 kwietnia 2019 r.) [dokument niejawny]; -Wyciągu z Załącznika nr 8 do Umowy ZUS - Comarch; -Dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia z wolnej ręki Asseco pn. Świadczenie usług wsparcia eksploatacji i utrzymania Kompleksowego Systemu Informatycznego ZUS w okresie niezbędnym do udzielenia zamówienia w trybie konkurencyjnym; -Dokumentacji postępowania odwoławczego sygn. KIO 2474/17, KIO 2487/17; -Dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez ZUS w trybie przetargu ograniczonego na „Świadczenie usług wsparcia eksploatacji i utrzymania Kompleksowego Systemu Informatycznego ZUS”, ogłoszonego w Dzienniku Urzędowym UE TED nr 2015/S 189-343230 z dnia 30 września 2015 r. (dalej jako „Postępowanie 2015”) – wniosek ewentualny, na wypadek gdyby kopia tej dokumentacji nie znajdowała się w aktach sprawy odwoławczej KIO 2474/17, KIO 2487/17 – na okoliczność treści tej dokumentacji, w tym braku wskazania „powiązań” pomiędzy usługami, w tym w szczególności „powiązań” wskazanych w uzasadnieniu wyboru trybu z wolnej ręki (podanych co do szczegółów w Wypowiedzeniu); Ponadto Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodów z: zeznań świadków, w osobach: - A.G. – „na okoliczność: 1.Wpływu Asseco na ukształtowanie sytuacji braku operatora i konieczność udzielania zamówienia z wolnej ręki, w tym okoliczności związanych z ingerencją pracownika Asseco PJKAR, 2.Koncepcji „powiązań” metryk i Integratora powierzonych Comarch w ramach Umowy z Comarch następnie powierzonych Asseco z wolnej ręki – co do okoliczności jej powstania, braku uwzględniania przez ZUS i sposobu kształtowania.” - G.Z. – „na okoliczność: 1.Uwarunkowań projektowych dotyczących waloryzacji; 2.Wpływu Asseco na ukształtowanie sytuacji braku operatora i konieczność udzielania zamówienia z wolnej ręki, w tym okoliczności związanych z ingerencją pracownika Asseco PJKAR i reakcji ZUS w tym zakresie; 3.Koncepcji „powiązań” metryk i Integratora powierzonych Comarch w ramach Umowy z Comarch następnie powierzonych Asseco z wolnej ręki – co do okoliczności jej powstania, braku uwzględniania przez ZUS i sposobu kształtowania.” przesłuchania strony odwołującej w osobie P.P. – Wiceprezesa Zarządu Comarch S.A. – „na okoliczność: 1.Wiedzy i działań ZUS związanych z działaniami Asseco dotyczącymi dyskredytacji Comarch, w tym ingerencji pracownika Asseco PJKAR w testy Comarch oraz negatywnej oceny przez ZUS tych działań. 2.Analiz i decyzji ZUS co do istnienia „powiązań” mi[ę]dzy metrykami i rolami, ich wpływu na udzielenie zamówienia Asseco. 3.Pozytywnej oceny działań i kompetencji Comarch na gruncie realizowanej umowy z Comarch.” II. Pismem z dnia 20 marca 2019 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie. Zamawiający wskazał w szczególności, co następuje: Zamawiający poinformował, iż w wyniku przeprowadzonego Postępowania 2015, w dniu 2 marca 2018 r. Zamawiający zawarł z Konsorcjum Comarch umowę na utrzymanie i wsparcie eksploatacji KSI ZUS. Umowa ta przewidywała szereg mechanizmów pozwalających na zapewnienie przejęcia usługi utrzymania systemu KSI ZUS. Jednym z najważniejszych mechanizmów wskazanych w umowie był 12 miesięczny okres przejęcia, zwany „Okresem Przejściowym", który miał za zadanie dać Wykonawcy czas na zapoznawanie się z działaniem systemu KSI ZUS, w tym jego złożoną architekturą, oraz nabycie kompetencji niezbędnych do realizacji zamówienia. Okres Przejściowy, poza gwarantowaniem uczciwej konkurencji, stanowił również istotny mechanizm zabezpieczenia interesów Zamawiającego. Zakładał on bowiem szczegółową weryfikację stopnia przygotowania wybranego wykonawcy do świadczenia usług objętych zamówieniem przed przejęciem ich do samodzielnej realizacji i zabezpieczał przez dopuszczeniem do realizacji zamówienia wykonawcy nieprzygotowanego do jego realizacji, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. W wyniku odwołania wniesionego przez Konsorcjum Comarch, na etapie badania i oceny ofert w kryterium jakości weryfikowane były wyłącznie kompetencje w zakresie posiadanych przez wykonawców kwalifikacji z zakresu IT, bez powiązania ich z aspektami merytorycznymi ubezpieczeń społecznych oraz działalności ZUS. Zakres badanej „próbki umiejętności" został celowo ograniczony aby nie preferować dotychczasowego wykonawcy, który już taką wiedzę posiadał. W Postępowaniu 2015 ustalono zatem, że Okres Przejściowy będzie właściwym do weryfikacji umiejętności wykonawcy pod kątem nabytych kompetencji, które są wymagane dla prawidłowego utrzymania KSI ZUS przejawiających się m.in. w znajomości procesów biznesowych ZUS czy architektury KSI ZUS. Zamawiający podkreślił, że system KSI ZUS jest jednym z największych i najbardziej kluczowych systemów informatycznych w Polsce. KSI ZUS na bieżąco obsługuje 25 mln klientów ZUS i rozlicza 1/3 środków finansowych państwa. Jakiekolwiek awarie tego systemu bezpośrednio oddziałują na miliony obywateli, a przestoje mogą prowadzić do paraliżu działania systemu zabezpieczenia społecznego. Z tego też powodu Strony wypracowały mechanizm, zgodnie z którym wykonawca przejmujący system miał obowiązek zaliczania w trakcie Okresu Przejściowego testów weryfikujących postępy w przejmowaniu wiedzy i umiejętności niezbędnych do świadczenia usług na poszczególnych obszarach złożonego systemu informatycznego jakim jest KSI ZUS. Sposób przejęcia świadczenia usług utrzymania i eksploatacji KSI ZUS został szczegółowo uregulowany po podpisaniu Umowy z Comarch, w Koncepcji przejęcia opracowanej przez wykonawcę Konsorcjum Comarch i zatwierdzonej przez Zamawiającego. Wykazanie się konkretnymi umiejętnościami i wiedzą w danym obszarze warunkowało zgodę Zamawiającego na przejmowanie do obsługi poszczególnych fragmentów KSI ZUS (metryk usług). Zamawiający podkreślił, że sama wiedza techniczna, o sposobie administrowania systemem informatycznym, jest niewystarczająca do zapewnienia ciągłości działania KSI ZUS. Wykonawca musiał również nabyć wiedzę o procesach związanych z systemem ubezpieczeń społecznych realizowanych przez ten system (m.in. w zakresie rodzajów świadczeń, zasad procedowania pobierania środków i ich wypłaty, waloryzacji świadczeń, poboru składek, kontroli płatników składek). W ocenie Zamawiającego nie bez znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy pozostaje fakt, że aby umożliwić Konsorcjum Comarch efektywne skorzystanie z Okresu Przejściowego Zamawiający zawarł z Asseco Poland S.A. w trybie zamówienia z wolnej ręki umowę na świadczenie usług utrzymania przez cały Okres Przejściowy (Umowa na Okres Przejściowy). Umowa ta zabezpieczała świadczenie usług utrzymania i wsparcia eksploatacji KSI ZUS przez Okres Przejściowy. Dodatkowo aneksem do umowy z 2013 r. przedłużył obowiązek przekazania przez tego Wykonawcę, nie później jednak niż do 30 czerwca 2018 r., niezbędnej wiedzy Konsorcjum Comarch. O powyższym obowiązku Asseco Zamawiający informował wszystkich wykonawców w SIW Z w Postępowaniu 2015 r. Zamawiający wskazał, iż Konsorcjum Comarch, ani Odwołujący nie kwestionowali wówczas legalności skorzystania z trybu zamówienia z wolnej ręki, długości okresu na jaki została zawarta ta umowa ani sposobu jej procedowania. W szczególności nie budziło wątpliwości żadnej ze stron, że usługa utrzymania KSI ZUS jako usługa ciągła, wymaga bieżącego wsparcia ze strony podmiotu zewnętrznego, i nawet kilkudniowe zaniechanie świadczenia tej usługi rodzić będzie bardzo poważne, negatywne konsekwencje dla ciągłości funkcjonowania systemu zabezpieczenia społecznego, a tym samym całego państwa polskiego. Umowa na Okres Przejściowy została zawarta do dnia 1 marca 2019 r. do godz. 23:59:59, tak aby sekundę później wsparcie i odpowiedzialność za działanie całego sytemu KSI ZUS przejęło Konsorcjum Comarch. Zamawiający wyjaśni, iż w Okresie Przejściowym przewidział przeprowadzenie weryfikacji gotowości Konsorcjum Comarch do przejęcia zadań utrzymania. W ramach przeprowadzonej weryfikacji gotowości w okresie od 9 sierpnia 2018 r. do 24 stycznia 2019 r. przeprowadzono 21 sesji weryfikacji kompetencji. Proces prowadzony był na podstawie Artykułu 16 ust. 2 pkt 1) litery g. oraz i. Umowy z Comarch oraz Artykułu 16 ust. 2 pkt 2) lit. c. Umowy z Comarch. Regulacja umowna została uszczegółowiona w treści dokumentów kontraktowych oraz dwustronnych uzgodnień stron, które doprecyzowały kryteria gotowości do przejęcia poszczególnych zadań Umowy i sposób ich weryfikacji. Konsorcjum Comarch miało pełną swobodę w proponowaniu, kształtowaniu i negocjowaniu dokumentów: (i) Koncepcja Przejęcia, (ii) Plan Przejęcia Zadań Umowy oraz (iii) planów przejęcia poszczególnych zadań, mogło również zgłaszać uwagi do procedury testów. Zamawiający stwierdził, iż nie jest zatem prawdą, że Konsorcjum Comarch nie miało wpływu na sposób weryfikacji kompetencji. Zamawiający wskazał, iż ww. wykonawca po przeprowadzeniu opisanego w ww. dokumentach procesu weryfikacji nie wykazał się gotowością do przejęcia usług utrzymania określonych 7 metrykami. Z uwagi na istotność Metryk Niezaliczonych dla działania systemu KSI ZUS oraz strukturę tego systemu, która ściśle wiąże pewne grupy usług - dla bezpiecznego działania systemu KSI ZUS nie było wystarczające jedynie odstąpienie od Umowy z Comarch w zakresie Metryk Niezaliczonych. Brak pozyskania wiedzy i kompetencji przez Konsorcjum Comarch do świadczenia usług w zakresie Metryk Niezaliczonych implikował konieczność dodatkowego wypowiedzenia Umowy z Comarch w zakresie 23 metryk usług ściśle z nimi powiązanych. Szczegółowe informacje o istocie powiązań zostały zawarte w oświadczeniu o częściowym wypowiedzeniu Umowy z Comarch. [Dowód: oświadczenie o częściowym odstąpieniu od Umowy z Comarch oraz częściowym wypowiedzeniu Umowy z Comarch]. Ponadto z uwagi na strukturę KSI ZUS, brak wykazania gotowości do przejęcia usług utrzymania określonych w Metrykach Niezaliczonych, bezpośrednio skutkował również koniecznością wypowiedzenia Umowy z Comarch w zakresie pełnienia przez wykonawcę roli Integratora. Budowa KSI implikuje bowiem konieczność posiadania przez wykonawcę pełniącego rolę Integratora, pełnej i kompletnej wiedzy dotyczącej sposobu działania wszystkich usług wchodzących w skład KSI. Przede wszystkim chodzi tu o posiadanie wiedzy o zasadach i zależnościach wzajemnych usług ze sobą. Bez uwzględnienia tych uwarunkowań oprogramowanie nie będzie działać poprawnie w środowisku produkcyjnym, a co za tym idzie nie zostanie zrealizowany podstawowy cel świadczenia usługi objętej rolą Integratora. Zamawiający wskazał, iż wypowiedzenie Umowy w powyżej wskazanym zakresie było zatem bezpośrednim skutkiem braku gotowości świadczenia usług w zakresie Metryk Niezaliczonych, co było przyczyną odstąpienia. Decyzja Zamawiającego wynikała z konieczności zapewnienia ciągłości świadczenia usług utrzymania obszaru świadczeniowego oraz konieczności wsparcia utrzymania tych metryk i przejęcia odpowiedzialności przez jeden podmiot, od którego możliwym byłoby wyegzekwowanie należytego poziomu tych usług przez Zakład z uwagi na ich ścisłą korelację. Zamawiający stwierdził, iż podjął ww. działania niezwłocznie po uzyskaniu pewności, że Konsorcjum Comarch nie jest zdolne do przejęcia usług utrzymania w zakresie określonym w Umowie z Comarch. W dniu 19 lutego 2019 r. Zamawiający wystosował do Konsorcjum Comarch oświadczenie o odstąpieniu od Umowy z Comarch w części dotyczącej Metryk Niezaliczonych oraz o wypowiedzeniu w zakresie usług ściśle powiązanych z tymi usługami, w tym w zakresie pełnienia roli Integratora. W efekcie częściowego odstąpienia od Umowy z Comarch oraz częściowego wypowiedzenia tej umowy Konsorcjum Comarch realizuje świadczenie ponad 40 z 74 metryk usług. Zamawiający wskazał, iż w tym stanie faktycznym stanął przed pilną potrzebą natychmiastowego powierzenia innemu wykonawcy do realizacji usług objętych rozwiązaniem Umowy z Comarch. Z dniem 1 marca 2019 r. kończył się bowiem okres obowiązywania Umowy na Okres Przejściowy zawartej z Asseco. Po tym dniu 30 metryk usług oraz rola Integratora zostałyby bez operatora, co z uwagi na ciągły charakter wykonywanych usług niosłoby za sobą negatywne konsekwencje dla działania ZUS. W związku z tym Zamawiający wszczął Postępowanie oraz udzielił zamówienia na świadczenie usług w części objętej rozwiązaniem Umowy z Comarch dotychczasowemu wykonawcy usługi - firmie Asseco (Umowa z Asseco). W ocenie Zamawiającego nie powinno budzić wątpliwości, że przyczyną wszczęcia Postępowania i udzielenia zamówienia na świadczenie pewnych usług utrzymania systemu KSI ZUS była czynność częściowego odstąpienia od Umowy z Comarch oraz częściowego jej wypowiedzenia. Czynność ta nie była przewidywana, ani tym bardziej planowana przez Zamawiającego, na co Zamawiający wskazywał w uzasadnieniu wyboru trybu udzielenia zamówienia. W dacie udzielania zamówienia Zamawiający nie miał zabezpieczonego okresu utrzymania KSI ZUS w bardzo ważnym obszarze, bowiem trwająca wówczas umowa na Okres Przejściowy wygasała z dniem 1 marca 2019 r. Nie ulega zatem wątpliwości, że w tym okresie (ok 10 dni) i przy przewyższającej progi unijne wartości Postępowania Zamawiający był w pełni uprawniony do skorzystania z trybu zamówienia z wolnej ręki w oparciu o przesłankę „pilności" uregulowaną w art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. W ocenie Zamawiającego złożone odwołanie przede wszystkim skupia się na analizie przesłanek odstąpienia od Umowy z Comarch i rozwiązania tej umowy pomimo, że jak sam Odwołujący podkreśla na wstępie „odwołaniem nie jest objęte samo odstąpienie ani wypowiedzenie Umowy z Comarch, które oczywiście Konsorcjum Comarch, w tym sam Odwołujący kwestionuje jednak czyniąc to w innym trybie i przed innymi organami. Na potrzeby rozpoznania zasadności udzielenia trybu z wolnej ręki kwestia ta jest bez znaczenia i w ogóle nie powinna być rozpatrywana. Kognicji Izby podlegać będzie jedynie stwierdzenie czy zaistniałe w okolicznościach sprawy odstąpienie oraz wypowiedzenie (bez rozstrzygania o ich zasadności) - może podlegać uzasadnionej subsumpcji pod normę art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp, w takim zakresie jak uzasadnił to Zamawiający" (vide strona 7 odwołania). Zamawiający stwierdził, iż treść odwołania przeczy jednak powyższym założeniom. Odwołujący bowiem przede wszystkim skupia się na analizie zasadności czynności odstąpienia i wypowiedzenia (vide m.in. strony 7-15 odwołania). Świadczą o tym przede wszystkie rozbudowane wywody dot. sposobu testowania usług przejęcia, metodyki weryfikacji kompetencji wykonawcy, specyfiki istniejących powiązań pomiędzy poszczególnymi metrykami usług, a tym samym zakresu wypowiedzenia umowy itp. Badając legalność trybu zamówienia z wolnej ręki, pod kątem potencjalnego naruszenia ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza - tak jak uczynił to Zamawiający i jak postuluje sam Odwołujący- powinna przyjąć za punkt wyjścia obiektywny fakt częściowego wypowiedzenia i odstąpienia od Umowy z Comarch oraz konsekwencje tych oświadczeń. Badanie prawidłowości, słuszności oraz ekonomicznych konsekwencji tych działań wykracza poza kognicję Krajowej Izby Odwoławczej, ponieważ czynności te nie są regulowane ustawą Pzp. Podkreślając powyższe Zamawiający zaznaczył, że nie zgadza się z oceną twierdzeń i wywodów Odwołującego kwestionujących prawidłowość i skuteczność złożonych oświadczeń o odstąpieniu i wypowiedzeniu Umowy z Comarch. Słuszności i legalności podjętych działań Zamawiający będzie dowodził w odrębnym trybie właściwym do ich rozstrzygnięcia. W związku z powyższym Zamawiający stwierdził, iż przedmiotem oceny Izby powinna być weryfikacja zaistnienia przesłanek zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki określonych w art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Zamawiający zaznaczył, że kompleksowe uzasadnienie legalności zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki zawarł w uzasadnieniu wyboru trybu zawartym w protokole z Postępowania (ZP-W R) oraz w zawiadomieniu do Prezesa UZP z dnia 22 lutego 2019 r., do którego nawiązuje Odwołujący i które Zamawiający w pełnym zakresie podtrzymuje. Ad. „Zarzut pozorności negocjacji i naruszenia zasad prowadzenia protokołu Postępowania". Zdaniem Zamawiającego przedmiotowy zarzut nie ma żadnego oparcia w obowiązujących przepisach ustawy Pzp. Odwołujący nie precyzuje który przepis ustawy Pzp oraz w jaki sposób naruszył Zamawiający przeprowadzając procedurę udzielenia zamówienia. Cały zarzut oparty jest na insynuacjach i pomówieniach, nieosadzonych w rzeczywistym stanie sprawy. W ocenie Zamawiającego bardzo poważne zarzuty stawiane pracownikom i organom Zamawiającego wynikają z niewiedzy Odwołującego o przebiegu negocjacji z Asseco. Z odwołania wynika, że Odwołujący czerpie swoją wiedzę przede wszystkim z doniesień prasowych, które pomijają formalną stronę prowadzonych negocjacji, a skupiają się jedynie na „chwytliwych medialnie" aspektach sprawy. Zamawiający stwierdził, iż nie jest prawdą, że całość negocjacji przeprowadził przed formalnym zaproszeniem wykonawcy Asseco, a negocjacje zostały przeprowadzone dla pozoru - o czym zdaniem Odwołującego świadczy przede wszystkim krótki termin prowadzenia negocjacji oraz gotowość Asseco do wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania zamówienia w ciągu kilku godzin od ich rozpoczęcia. Z uwagi na szczególną sytuację Zamawiającego, który stanął przed ogromnym ryzykiem braku jakiegokolwiek wparcia szeregu istotnych dla jego działalności statutowej metryk usług od dnia 2 marca 2019 r., podjął działania mające na celu doprowadzenie do tego aby w trakcie negocjacji zaproszony wykonawca Asseco złożył wiążącą deklarację, co do kluczowych elementów umowy - essentialia negotii - do których zalicza się przede wszystkim zakres świadczonych usług, wynagrodzenie z tego tytułu oraz czas trwania. W zakresie tych postanowień toczyły się negocjacje datowane na dzień 20 lutego 2019 r. Z uwagi na wagę oraz konieczność natychmiastowego uzyskania decyzji w zakresie kluczowych elementów, o których mowa powyżej, w negocjacjach uczestniczyli członkowie zarządu Asseco, którzy na bieżąco mogli weryfikować i akceptować wypracowywane zapisy. Mając na względzie zasadę ekonomiki postępowania, Zamawiający zdecydował się udzielić zamówienia w formie aneksu do obowiązującej Umowy na Okres Przejściowy. Rozwiązanie to pozwoliło uniknąć potrzeby negocjowania od początku wszystkich postanowień umownych i w sposób istotny usprawniło procedurę uzgodnień. Aneks został zawarty pod warunkiem rozwiązującym, zakładającym konieczność wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy oraz uzgodnienia kilkunastu merytorycznych załączników do umowy do dnia 01 marca 2019 r. Zamawiający wyjaśnił, iż założył, że deklaracja Zarządu Wykonawcy Asseco i podpisanie aneksu w zakresie essentialia negotii zmobilizuje drugą stronę do większej elastyczności podczas negocjowania „technicznych" aspektów świadczenia usług. W trakcie negocjacji, strony bazowały na wypracowanej i zawartej rok wcześniej Umowie na Okres Przejściowy, co znacznie przyspieszyło proces uzgodnień. W trakcie przywoływanego w odwołaniu jednego dnia (20 lutego 2019 r.) strony ustaliły wyłącznie essentialia negotii Umowy z Asseco. Uzgodnienia zmian w merytorycznych załącznikach do umowy, warunkujących sprawne świadczenie usług w zmienionych okolicznościach i w zmienionym zakresie trwały od 20 lutego do 01 marca 2019 r. W tym czasie Asseco miało możliwość przygotowania i złożenia zabezpieczenia należytego wykonania umowy. [Dowód: Aneks nr 1 z dnia 20 lutego 2019 r do Umowy na Okres Przejściowy.] W ocenie Zamawiającego powyższe informacje przeczą tezie Odwołującego, jakoby negocjacje były prowadzone dla pozoru, jednego dnia. Przeciwnie, potwierdzają one pilność udzielenia zamówienia. Zamawiający zdawał sobie sprawę, że od dnia 02 marca 2019 r. pozostanie bez wsparcia w istotnym obszarze systemu KSI ZUS i podejmował wszelkie legalne środki aby w możliwie krótkim czasie udzielić zamówienia. Odpowiedzialnością Zamawiającego, nałożoną na niego przez przepisy prawa, jest bowiem zabezpieczenie działania systemu ubezpieczeń społecznych, który nie może działać bez sprawnie działającego systemu KSI ZUS. Dopełnienie wszystkich formalności w terminie 8 dni roboczych zdaniem Zamawiającego świadczy o dużej determinacji po jego stronie w obliczu zdiagnozowanych ryzyk. Nie mogą być dowodem niczym niepoparte twierdzenia Odwołującego o pozorności prowadzonych negocjacji. Zamawiający podkreślił, że Postępowanie zostało przeprowadzone zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Kontakty jakie Zamawiający miał z wykonawcą Asseco przed wszczęciem Postępowania dotyczyły przede wszystkim obecnej realizacji Umowy na Okres Przejściowy, realizacji umowy ramowej na modyfikację i rozbudowę oprogramowania KSI ZUS oraz uzyskania deklaracji woli co do gotowości podjęcia negocjacji z Zamawiającym. Zamawiający stwierdził, iż Odwołujący przytacza wręcz nieprawdopodobną historię rzekomej współpracy Zamawiającego z wykonawcą Asseco mającą na celu doprowadzenie do odstąpienia przez Zamawiającego od Umowy z Comarch oraz udzielenie zamówienia ponownie w trybie zamówienia z wolnej ręki (co zostało wielokrotnie podkreślone) wykonawcy Asseco. Insynuacje te nie zostały poparte żadnym dowodem, a tym samym odbierać je należy jedynie jako spekulacje Odwołującego, starającego się przedstawić Zamawiającego w negatywnym świetle. Za sprzeczną z realiami niniejszego stanu faktycznego oraz nieuwzględniającą zasad rządzących rynkiem IT Zamawiający uznał tezę Odwołującego, zgodnie z którą Zamawiający celowo nie skorzystał z najlepszego w tych okolicznościach rozwiązania tj. „ZUS nie przeprowadził scenariusza, związanego tylko z czasowym powierzeniem Asseco świadczenia usług, decydując się finalnie na wypowiedzenie" (vide str. 16 odwołania), co świadczy o współpracy obu podmiotów w celu wyeliminowania konkurencyjnego wykonawcy. Teza ta, podnoszona w kilku miejscach odwołania, pomija zupełnie fakt, że Zamawiający nie dysponuje żadnym mechanizmem prawnym do zmuszenia Asseco do świadczenia pomocy na rzecz Odwołującego. Rozwiązanie zaistniałej sytuacji promowane przez Odwołującego zakłada, że Asseco przejmie czasowo metryki usług niezaliczone przez Konsorcjum Comarch w trakcie Okresu Przejściowego oraz usługi z nimi związane. Zamawiający zleci je na niedookreślonej podstawie, a po bliżej niesprecyzowanym przez Odwołującego czasie (dodatkowym, pozwalającym mu uzyskać odpowiednią wiedzę do świadczenia usług utrzymania KSI ZUS), Asseco przekaże Konsorcjum Comarch całość usług do samodzielnego świadczenia, przez czas pozostały do zakończenia 48 miesięcznej Umowy z Comarch. Zamawiający stwierdził, iż zakładając, chociażby hipotetycznie, możliwość realizacji takiego scenariusza, należałoby zadać pytanie dlaczego Konsorcjum Comarch nie wdrożyło proponowanego scenariusza i nie zwróciło się do Asseco o wsparcie przez kilka dodatkowych miesięcy jako jego podwykonawca (??!!). Zamawiający miał takie same prawne możliwości wymuszenia na Asseco wdrożenia prezentowanego przez Odwołującego rozwiązania jak Konsorcjum Comarch. Co więcej zlecenie Asseco świadczenia usług utrzymania KSI ZUS, w trakcie trwania Umowy z Comarch, na podstawie której najpóźniej z dniem 02 marca 2019 r. Konsorcjum Comarch miało przejąć w pełni odpowiedzialność za utrzymanie KSI ZUS, nie miałoby podstaw prawnych, naruszałoby postanowienia zawartej Umowy z Comarch (kwestia odpowiedzialności, kar umownych, SLA, płatności), warunków Postępowania 2015 oraz zasady uczciwej konkurencji. W ocenie Zamawiającego podjęte decyzje, kroki i działania były podejmowane przede wszystkim w interesie Konsorcjum Comarch. Decyzja o częściowym odstąpieniu od Umowy z Comarch oraz uzgodnienie z Asseco umowy zakładającej świadczenie usług w części i tylko przez okres niezbędny do wyłonienia wykonawcy w postępowaniu konkurencyjnym (a nie przez 48 miesięcy jak w przypadku Umowy z Comarch) nie jest działaniem w interesie Asseco ani Zamawiającego, ale jest wyrazem troski o wyżej wspomniany proces rozszerzenia konkurencji. Nie budzi wątpliwości, że w interesie Asseco byłoby aby Zamawiający rozwiązał Umowę z Comarch w całości z uwagi na nieuzyskanie wymaganych kompetencji w Okresie Przejściowym, a nie przejęcie części wrażliwych usług, które de facto umożliwią Konsorcjum Comarch świadczenie usług w okrojonym zakresie przez 48 miesięcy, tj. okres trwania Umowy z Comarch. To rozwiązanie nie było dla Asseco najkorzystniejsze, nie tylko ekonomicznie ale również strategicznie. Zakładać bowiem należy, że kolejne miesiące i lata świadczenia usług utrzymania pozwolą Konsorcjum Comarch na tyle wzmocnić swoje kompetencje i doświadczenie by w kolejnym, konkurencyjnym postępowaniu złożyć ofertę w tożsamych warunkach rynkowych - bez konieczności uwzględnienia kosztów okresu przejściowego. Nie podejmując tego działania Zamawiający, posiadając określoną wiedzę w danych okolicznościach, musiałby przyjąć i zaakceptować ryzyko niewykonania zobowiązania przez Konsorcjum Comarch. Akceptując ten stan Zamawiający musiałby wziąć odpowiedzialność za dopuszczenie do świadczenia usług, o s…

…Sygn. akt: KIO 1693/25 WYROK Warszawa, dnia 29 maja 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Irmina Pawlik Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 maja 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 kwietnia 2025 r. przez wykonawcę CEZAR C.M. i P.G. sp. z o.o. z siedzibą w Radomiu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Powiatowy Zespół Szkół w Złoczewie orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego CEZAR C.M. i P.G. sp. z o.o. z siedzibą w Radomiui zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7500 zł 00 gr (siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….…………................. Sygn. akt: KIO 1693/25 Uzasadnienie Powiatowy Zespół Szkół w Złoczewie (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym pn. „Doposażenie pracowni sieci lokalnych w sprzęty TIK dla zawodu T. Informatyk” (nr ref. 1.2.1/2025). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 10 kwietnia 2025 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 2025/BZP 00186287/01. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 29 kwietnia 2025 r. wykonawca CEZAR C.M. i P.G. sp. z o.o. z siedzibą w Radomiu (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie w ww. postępowaniu wobec czynności odrzucenia oferty Odwołującego w części I zamówienia, zarzucając naruszenie przez Zamawiającego: 1)art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez niewłaściwe odrzucenie oferty z powodu domniemanego błędu w obliczeniu ceny, który nie miał miejsca, ponieważ stawka VAT 23% była prawidłowa dla karty sieciowej, niebędącej urządzeniem do transmisji danych (w świetle ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług, Dz. U. z 2024 r., poz. 361, na którą Zamawiający się powołuje); 2)art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez całkowite odstąpienie od wezwania Odwołującego do wyjaśnień w sprawie zastosowanej stawki VAT, co uniemożliwiło przedstawienie argumentów na poparcie stawki 23%; 3)art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp, poprzez niepoprawienie domniemanego błędu w ofercie, który był możliwy do skorygowania bez istotnych zmian w treści oferty, a różnica w cenie brutto wynosiłaby ok. 200 zł (dwieście złotych) – bez wpływu na ranking złożonych ofert (zarzut ewentualny – przy założeniu, że stawka VAT 0% dla karty sieciowej byłaby stawką prawidłową); 4)art. 16 Pzp, poprzez naruszenie zasad równego traktowania i uczciwej konkurencji przez automatyczne odrzucenie oferty bez próby wyjaśnienia lub poprawienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz przystąpienie do ponownego badania i oceny ofert, uwzględniając informacje przedstawione przez Odwołującego w uzasadnieniu, które potwierdzają złożenie oferty zgodnej z powszechnie panującymi przepisami. Zamawiający w dniu 24 maja 2025 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając akta sprawy odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpień. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba uznała, iż Odwołujący, jako podmiot, którego oferta została odrzucona, a który wnosząc odwołanie dąży do unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty, posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba rozstrzygając sprawę uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SW Z, oferty wykonawców, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu ofert. Izba ponadto dopuściła i przeprowadziła dowód z dokumentu złożonego przez Odwołującego na rozprawie, tj. korespondencji mailowej z Krajową Informacją Skarbową z dnia 25 kwietnia 2025 r. Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest dostawa elementów wyposażenia pracowni sieci lokalnych w sprzęty TIK dla zawodu Technik Informatyk (…) zgodnie ze szczegółowym opisem przedmiotu zamówienia zawartym w załączniku nr 1 – cz. I i załączniku nr 2 – cz. II do SW Z. Zgodnie z Opisem przedmiotu zamówienia dla części I, przedmiotem zamówienia były m.in. karty sieciowe zewnętrzne (poz. 8) i karty sieciowe wewnętrzne (poz. 16). W rozdziale XX SW Z wskazano, że ceną ofertową jest cena brutto (VAT) za wykonanie przedmiotu zamówienia. Zgodnie z ust. 4 w cenie oferty uwzględnia się zysk wykonawcy oraz wszystkie koszty, a także wymagane przepisami podatki i opłaty, a w szczególności podatek VAT. W ust. 5 wskazano, że w cenie oferty uwzględnia się podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towaru (usługi) podlega obciążeniu podatkiem od towarów i usług lub podatkiem akcyzowym. Zgodnie z ust. 6 ustalenie prawidłowych stawek podatkowych, zgodnych z obowiązującymi przepisami, należy do wykonawcy. W odpowiedzi na pytanie jednego z wykonawców o treści: „Czy w przedmiotowym zamówieniu będą miały zastosowanie zapisy art. 83 ust. 1 pkt 26 ustawy o podatku VAT dotyczące dostaw sprzętu komputerowego do placówek oświatowych? Jeżeli odpowiedź brzmi tak, to czy Zamawiający w celu prawidłowego porównania ofert oczekuje od wykonawców zastosowania dla sprzętu komputerowego a) stawki VAT 23%, a następnie dopiero po złożeniu zamówienia, otrzymaniu zaświadczenia i przekazaniu jego kopii do właściwego urzędu skarbowego wystawienia faktury VAT ze skorygowanymi stawkami VAT do 0% w pozycjach, których to dotyczy lub jeśli nastąpi to w późniejszym terminie to wystawienia faktury korygującej w pozycjach, których to dotyczy? b) czy też Zamawiający mając pewność, że takie potwierdzające zaświadczenie zostanie wydane (albo już zostało wydane) oczekuje od Wykonawców zastosowania stawek VAT 0% już na etapie przygotowania oferty?”, Zamawiający wyjaśnił: „Zamawiający informuje, że w niniejszym postępowaniu znajduje zastosowanie art. 83 ust. 1 pkt 26a) ustawy o podatku od towarów i usług dotyczący dostaw sprzętu komputerowego dla placówek oświatowych. Zamawiający będzie dysponował zaświadczeniem organu prowadzącego w tym zakresie.” W zakresie części I zamówienia wpłynęły cztery oferty, w tym oferta Odwołującego. Odwołujący wyceniając poz. 8 i 16 (katy sieciowe) przyjął stawkę podatku VAT 23%. Zamawiający pismem z dnia 24 kwietnia 2025 r. zawiadomił wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej w części I oraz o odrzuceniu ofert, w tym o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Podając podstawę faktyczną Zamawiający wskazał: „Wykonawca wskazał w treści załącznika nr 2 do SW Z – formularza cenowego dla cz. I – nieprawidłową stawkę podatku VAT w poz. 8 i 16 tego formularza – obydwie pozycje dotyczą kart sieciowych. Zgodnie z zał. nr 8 do ustawy z 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2024 r., poz. 361) zawierającym wykaz towarów, których dostawa jest opodatkowana stawką 0% na podstawie art. 83 ust. 1 pkt 26 ustawy – a zatem m.in. na rzecz jednostek oświatowych, w warunkach wynikających z tego przepisu, a które obowiązują w niniejszym postępowaniu, co Zamawiający wyjaśniał w odpowiedzi na pytania wykonawców, stawką podatku VAT 0% opodatkowane są urządzenia do transmisji danych cyfrowych. Karta sieciowa jest takim urządzeniem, zaś w ramach obydwu wskazanych poz. formularza cenowego Wykonawca określił VAT w stawce 23% i doliczył go do ceny oferty. Niniejsza okoliczność powoduje powstanie nieusuwalnego błędu w obliczeniu ceny.” Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba za nieudowodniony uznała zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty z powodu błędu w obliczeniu ceny. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Jak wskazuje się jednolicie w doktrynie i orzecznictwie, przyjęcie w ofercie nieprawidłowej stawki podatku VAT, będącego elementem cenotwórczym, jest równoznaczne z błędem w obliczeniu zawartej w ofercie ceny, polegającym na wadliwym doborze przez wykonawcę elementu mającego wpływ na obliczenie wysokości zaoferowanej ceny, chyba że zachodzą okoliczności umożliwiające zakwalifikowanie tego błędu jako omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 ustawy Pzp i jej poprawienie (por. m.in. wyrok KIO z dnia 22 stycznia 2025 r., sygn. akt KIO4937/24, wyrok Izby z dnia 6 września 2024 r., sygn. akt KIO 2891/24). W rozpoznawanej sprawie nie było sporne to, że Odwołujący dla poz. 8 i 16 formularza cenowego (karty sieciowe) przyjął intencjonalnie stawkę VAT 23%. Okoliczność ta stała się podstawą do odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, Zamawiający stanął bowiem na stanowisku, że w przedmiotowym przypadku zastosowanie znajdzie stawka VAT 0%, co wynika z art. 83 ust. 1 pkt 26 ustawy o podatku od towarów i usług oraz załącznika nr 8 do tej ustawy. Zgodnie z art. 83 ust. 1 pkt 26 lit. a) ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 361 ze zm.) stawkę podatku w wysokości 0% stosuje się do dostaw sprzętu komputerowego dla placówek oświatowych, przy zachowaniu warunków, o których mowa w ust. 13-15. W art. 83 ust. 13 ustawy o podatku od towarów i usług wskazano, że opodatkowaniu stawką podatku w wysokości 0% podlegają towary wymienione w załączniku nr 8 do ustawy. W myśl ust. 14 pkt 1) dokonujący dostawy, o której mowa w ust. 1 pkt 26, stosuje stawkę podatku 0%, pod warunkiem posiadania stosownego zamówienia potwierdzonego przez organ nadzorujący daną placówkę oświatową, zgodnie z odrębnymi przepisami - w przypadku dostawy, o której mowa w ust. 1 pkt 26 lit. a. Ust. 15 stanowi zaś, że dostawca obowiązany jest przekazać kopię dokumentów, o których mowa w ust. 14, do właściwego urzędu skarbowego. W załączniku nr 8 do ustawy o podatku od towarów i usług „Wykaz towarów, których dostawa jest opodatkowana stawką 0% na podstawie art. 83 ust. 1 pkt 26 ustawy” wskazano: 1.Jednostki centralne komputerów, serwery, monitory, zestawy komputerów stacjonarnych. 2.Drukarki. 3.Skanery. 4.Urządzenia komputerowe do pism Braille'a (dla osób niewidomych i niedowidzących). 5.Urządzenia do transmisji danych cyfrowych (w tym koncentratory i switche sieciowe, routery i modemy). W sprawie nie była sporna kwestia posiadania stosownego zamówienia potwierdzonego przez organ nadzorujący daną placówkę oświatową. Zamawiający odpowiadając na pytania wykonawców potwierdził, że w postępowaniu znajduje zastosowanie art. 83 ust. 1 pkt 26 lit. a) ustawy o podatku od towarów i usług dotyczący dostaw sprzętu komputerowego dla placówek oświatowych, a Zamawiający będzie dysponował zaświadczeniem organu prowadzącego w tym zakresie. Osią sporu pomiędzy Stronami postępowania odwoławczego było to czy karty sieciowe, oferowane w poz. 8 i 16 formularza cenowego, stanowią urządzenia do transmisji danych cyfrowych wskazane w poz. 5 wykazu towarów, których dostawa jest opodatkowana stawką 0% na podstawie art. 83 ust. 1 pkt 26 ustawy o podatku od towarów i usług, zawartego w załączniku nr 8 do ustawy o podatku od towarów i usług. W tym zakresie w pierwszej kolejności należy zauważyć, że Zamawiający nie określił w dokumentach zamówienia stawki VAT, która powinna zostać uwzględniona przez wykonawców w składanych ofertach. Zamawiający wymagał złożenia oferty, w tym formularza cenowego, gdzie w tabeli dla każdego wyszczególnionego tam elementu przedmiotu zamówienia należało podać m.in. cenę jednostkową netto, wartość VAT oraz cenę jednostkową brutto. Wykonawcy w zakresie podatku od towarów i usług sami wypełniali dane w kolumnie „wartość VAT”. Zatem ciężar ustalenia prawidłowej stawki podatku został przerzucony na wykonawców. Okoliczność ta ma istotne znaczenie, gdyż brak określenia stawki podatku VAT przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia powoduje, że ewentualne zastosowanie wadliwej stawki podatku VAT przez wykonawcę nie może być następnie konwalidowane w toku oceny i badania ofert jako omyłka podlegająca poprawieniu w trybie określonym w art. 223 ust. 2 ustawy Pzp, a stwierdzenie nieprawidłowości w tym zakresie winno skutkować odrzuceniem oferty jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny. Ponadto, jako że obowiązek określenia prawidłowej stawki podatku spoczywał na wykonawcy, to wykonawca – decydując się na zastosowanie określonej stawki - powinien być w stanie (w razie zaistnienia wątpliwości) wykazać, że zastosowana stawka jest prawidłowa. Izba nie zgodziła się z Odwołującym, że to Zamawiający w postępowaniu odwoławczym powinien wykazać nieprawidłowość zastosowanej przez Odwołującego stawki podatku VAT, np. za pomocą interpretacji podatkowej wydanej w sprawie. Izba stwierdziła, że Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp przedstawił konkretną, merytoryczną argumentację, dlaczego w poz. 8 i 16 formularza cenowego należało przyjąć stawkę podatku VAT 0%. To rolą Odwołującego, który nie zgadzał się z takim stanowiskiem, było przedstawić twierdzenia poparte dowodami, które przekonałyby Izbę o niezasadności stanowiska Zamawiającego. Zgodnie bowiem z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Jeżeli Odwołujący twierdził, że karty sieciowe nie stanowią urządzeń do transmisji danych w rozumieniu poz. 5 tabeli zawartej w załączniku nr 8 do ustawy o podatku od towarów i usług, to jego obciążał ciężar dowodu w tym zakresie. Postępowanie odwoławcze oparte jest na zasadzie kontradyktoryjności, a Izba orzeka wyłącznie w przedmiocie tego, która ze Stron postępowania dowiodła swoich racji, w oparciu o taki stan faktyczny, jaki został przez Strony przedstawiony, zaś wynik postępowania odwoławczego jest zależny przede wszystkim od inicjatywy dowodowej Stron. Postępowanie odwoławcze na gruncie ustawy Pzp ma zatem zasadniczo inny charakter niż np. postępowanie podatkowe, w którym organ podatkowy z urzędu prowadzi postępowanie dowodowe, dążąc do ustalenia prawdy obiektywnej. Argumentacja prezentowana przez Odwołującego nie była dla Izby przekonująca. Nie budzi wątpliwości Izby fakt, że karta sieciowa służy stricte do transmisji danych, a okoliczność, że dla pełnienia swojej funkcji wymaga współpracy z innymi podzespołami (zamontowania w jednostce nadrzędnej), w ocenie Izby nie powoduje sama w sobie, że nie można jej uznać za urządzenie do transmisji danych, a przynajmniej Odwołujący okoliczności takiej nie wykazał. Nie jest Izbie wiadome na podstawie czego Odwołujący dokonał rozróżnienia, zgodnie z którym niezamontowana karta sieciowa nie może być uznana za urządzenie do transmisji danych, z kolei zamontowana już może. Rozróżnienie takie nie wynika z treści załącznika nr 8 do ustawy o podatku od towarów i usług. Odwołujący nie przedstawił w tym zakresie ani wiarygodnych, opartych o praktykę rynkową czy inne źródła informacji, danych, ani dowodów. Nie jest także prawidłowe stanowisko Odwołującego, że skoro w poz. 5 tabeli zawartej w załączniku nr 8 do ustawy o podatku od towarów i usług nie wymieniono wyraźnie kart sieciowych, to oznacza, że nie mogą być one uznane za urządzenia do transmisji danych. Interpretacja taka jest sprzeczna z literalnym brzmieniem poz. 5: „Urządzenia do transmisji danych cyfrowych (w tym koncentratory i switche sieciowe, routery i modemy),” gdzie wymienienie w nawiasie kilku typów urządzeń do transmisji danych ma ewidentnie charakter przykładowy, o czym świadczy użycie sformułowania „w tym”. Izba nie neguje stanowiska Odwołującego, że stawka 0% ma zastosowanie wyłącznie do towarów wymienionych w załączniku nr 8 do ustawy o podatku od towarów i usług oraz że zasadniczo ustawodawca nie dopuszcza w tym zakresie wyjątków, niemniej Odwołujący nie wykazał, że towary wskazane w poz. 8 i 16 formularza cenowego nie mieszczą się w poz. 5 wykazu zawartego w załączniku nr 8 do ww. ustawy. Podkreślić w szczególności należy, że Odwołujący na poparcie swoich twierdzeń nie złożył żadnych miarodajnych dowodów, podczas gdy - jak wskazano już wcześniej - to jego obciążał obowiązek dowodowy w zakresie wykazania prawidłowości zastosowanej stawki VAT. Przekazana na rozprawie korespondencja mailowa z Krajową Informacją Skarbową nie stanowi dowodu na poparcie twierdzeń Odwołującego. Zawiera ona jedynie informacje ogólne, głównie przywołanie regulacji ustawowych, nie udziela odpowiedzi na zadane przez Odwołującego pytanie dotyczące kart sieciowych. Jakichkolwiek innych dowodów Odwołujący nie złożył. Za niezasadne Izba uznała także zarzuty naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy Pzp przez odstąpienie od wezwania Odwołującego do wyjaśnień w sprawie zastosowanej stawki VAT, co uniemożliwiło przedstawienie argumentów na poparcie stawki 23% oraz naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp przez niepoprawienie domniemanego błędu w ofercie, który był możliwy do skorygowania bez istotnych zmian w treści oferty, a różnica w cenie brutto wynosiłaby ok. 200 zł (dwieście złotych) – bez wpływu na ranking złożonych ofert. Zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Zgodnie zaś z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Stanowisko Odwołującego w zakresie zaniechania wezwania go do wyjaśnienia zaoferowanej stawki VAT należy uznać za nieuzasadnione z tego względu, że procedura taka - w świetle art. 223 ust. 1 ustawy Pzp zakazującego prowadzenia negocjacji i dokonywania zmian treści oferty innych niż wskazane w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp - i tak nie mogłaby skutkować zmianą treści oferty Odwołującego, a tylko taka zmiana prowadziłoby do wyeliminowania błędu polegającego na zastosowaniu nieprawidłowej stawki podatku VAT. Ponadto jak słusznie spostrzegł Zamawiający, może on żądać od wykonawców wyjaśnień jeśli poweźmie wątpliwości co do treści oferty, przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Jeśli jednak Zamawiający stwierdzi błąd w ofercie (czy to świadczący o niezgodności z warunkami zamówienia czy o błędzie w obliczeniu ceny), który ma charakter niewątpliwy, jednoznaczny, to nie ma obowiązku kierowania do wykonawcy wezwania do wyjaśnień. Nie jest również zasadne stanowisko Odwołującego dotyczące ewentualnej możliwości poprawienia jego oferty na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Takie działanie można byłoby uznać za prawidłowe wyłącznie w sytuacji, gdyby właściwa do zastosowania stawka podatku VAT została wskazana przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia. Trudno przy tym mówić tu o „omyłce” wykonawcy, skoro zastosował on stawkę VAT 23% intencjonalnie. Nie ma znaczenia także fakt, że niezależnie od zastosowanej stawki VAT oferta Odwołującego byłaby ofertą najkorzystniejszą. Jak wskazano m.in. w wyroku z dnia 24 sierpnia 2023 r., sygn. akt: KIO 2307/23, 2308/23, 2310/23, 2311/23 „fakt, że oferta (…) jest ofertą najkorzystniejszą, pomimo zastosowania przez wykonawcę stawki podstawowej 23% nie może oznaczać zwolnienia wykonawcy z obowiązku prawidłowego zastosowania przepisów podatkowych. Chociaż przepisy podatkowe nie wiążą negatywnych konsekwencji dla podmiotu, który pomimo możliwości zastosowania stawki preferencyjnej stosuje stawkę podstawową, to jednak nadal mamy do czynienia z nieprawidłowym zastosowaniem przepisów podatkowych. W ocenie Izby, nie można przyjąć, że nieprawidłowe stosowanie przepisów podatkowych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest dopuszczalne.” Reasumując, Izba uznała, że Odwołujący nie wykazał, aby decyzja o odrzuceniu jego oferty nastąpiła z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Brak było także podstaw do skierowania do Odwołującego wezwania do wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, czy poprawienia treści oferty na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Tym samym nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 16 ustawy Pzp przez naruszenie zasad równego traktowania i uczciwej konkurencji polegające na automatycznym odrzucenie oferty Odwołującego bez próby jej wyjaśnienia lub poprawienia. Biorąc pod uwagę wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega oddaleniu w całości i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Z uwagi na oddalenie odwołania w całości Izba kosztami postępowania obciążyła Odwołującego, zaliczając do kosztów postępowania kwotę 7500 zł uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o zasądzenie od Odwołującego na jego rzecz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Zgodnie z § 5 pkt 2 lit. b) ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, a w okolicznościach, o których mowa odpowiednio w § 7 ust. 2 pkt 2 i 3, ust. 3 i 4, § 8 ust. 2 pkt 2 i 3 oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. b i pkt 4, koszty uczestnika postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego i wniósł sprzeciw, w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych. W świetle ww. przepisu, aby było możliwe zaliczenie do kosztów postępowania kosztów strony muszą one być uzasadnione, a ich wysokość musi zostać określona na podstawie rachunków lub spisu kosztów. Zamawiający nie przedstawił ani żadnych rachunków, faktur lub innych dokumentów prezentujących wysokość kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, ani nie złożył spisu kosztów. Tym samym wniosek Zamawiającego – jako nie poparty wymaganymi dokumentami – podlegał oddaleniu. Przewodnicząca:………….…………................. …

…Kio 1577/25 WYROK Warszawa, dnia 26 maja 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Monika Kawa-Ogorzałek Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 kwietnia 2025 r. przez Odwołującego - wykonawcę Kancelaria Adwokacka Porczyński Owczarek i Spółka Sp. jz siedzibą w Łodzi w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Uniwersytet Medyczny w Łodzi przy udziale wykonawcy po stronie Zamawiającego - Ćwik i Partnerzy. Radcowie prawni i Adwokaci spółka partnerska z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………………….. UZASADNIENIE Zamawiający – Uniwersytet Medyczny w Łodzi prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2024r., poz. 1320 ze zm.; dalej: „Pzp”) postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego „Obsługa prawna Uniwersytetu Medycznego w Łodzi”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 2025/BZP 00147458/01 z dnia 14 marca 2025. W dniu 22 kwietnia 2025r. – Odwołujący – wykonawca Kancelaria Adwokacka Porczyński Owczarek i Spółka Sp. j z siedzibą w Łodzi wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 239 Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp i w związku z art. 226 ust. 1 lit. a Pzp poprzez wybranie jako najkorzystniejszej oferty Ćwik i Partnerzy. Radcowie prawni i Adwokaci spółka partnerska z siedzibą w Warszawie (dalej: „Przystępujący”), mimo że wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu, co w konsekwencji winno skutkować wykluczeniem Wykonawcy i odrzuceniem złożonej przez niego oferty; 2. art. 239 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp poprzez wybranie jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego i zaniechanie odrzucenia jego oferty, pomimo że Wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w ust. 5.4. pkt 5 a, c, d, h SWZ; 3. art. 239 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp w zw. z art. 123 i art. 118 ust. 3 Pzp oraz art. 117 ust. 2, 3 i 4 Pzp poprzez wybranie jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego i zaniechanie odrzucenia jego oferty, pomimo że Wykonawca nie spełnia samodzielnie warunków udziału w postępowaniu (warunki udziału dotyczące zdolności technicznej i zawodowej) i w rzeczywistości korzysta w tym zakresie z zasobów podmiotów trzecich, czego nie wskazał jednak na etapie składania ofert; 4. art. 125 ust. 1 Pzp, art. 128 ust. 1 i 4 Pzp oraz art. 223 ust 1 Pzp poprzez błędną ich wykładnię polegającą na przyjęciu, że Przystępujący złożył wystarczające oświadczenia/dokumenty oraz podmiotowe środki dowodowe pozwalające na uznanie, że Wykonawca spełnił warunek zdolności technicznej lub zawodowej w sytuacji, gdy ujawnione referencje nie wskazują na samodzielne wykonywanie umów i nie pozwalają na ustalenie zakresu doświadczenia faktycznie zdobytego przez Wykonawcę doświadczenia, na które powołuje się w niniejszym postępowaniu, jak również nie potwierdzają spełnienia warunku zdolności technicznej lub zawodowej; 5a) art. 226 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 83 ust. 1 Kodeksu cywilnego i przez nieodrzucenie Przystępującego jako prowadzącej do obejścia przepisów prawa; 5b) art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 1 Pzp przez nieodrzucenie oferty Przystępującego z uwagi na zaoferowanie rażąco niskiej ceny. Odwołujący w oparciu o tak sformułowane zarzuty wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonania czynności odrzucenia Przystępującego z przyczyn wskazanych w odwołaniu oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z pominięciem oferty tego wykonawcy. Uzasadniając zarzuty odwołania, Odwołujący wskazał, że z treści złożonej przez Wykonawcę oferty jak i środków podmiotowych nie wynika w żaden sposób jakie uprawnienia zawodowe posiadają osoby zgłoszone przez Wykonawcę do realizacji przedmiotowego zamówienia tj.: a) D.Ć. b) W.S. c) C.P. d) M.K. e) M.C.. W treści oferty zarówno w jej ścisłym znaczeniu, jak i w jej szerokim znaczeniu (wraz z podmiotowymi środkami dowodowymi) nie sposób znaleźć oświadczenie Wykonawcy o posiadaniu przez którąkolwiek z w/w osób określonych uprawnień zawodowych radcy prawnego lub adwokata, pomimo że Zamawiający wymagał określenia przez Wykonawcę rodzaju uprawnień radca prawny/adwokat – oraz numeru wpisu na listę. Odwołujący wskazał także, że Przystępujący w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu polega na zdolnościach technicznych lub zawodowych M.K. nie przedstawiając w tym zakresie wymaganego przez art. 118 Pzp zobowiązania podmiotu trzeciego. Odwołujący wskazuje bowiem – co zostanie jeszcze szerzej uzasadnione w dalszej części – że nie sposób podzielić stanowiska o tym, iż M.K. jest „zasobem własnym” Wykonawcy. W wypadku M.K. mamy do czynienia z korzystaniem przez Wykonawcę z zasobów podmiotu trzeciego. Kolejno Odwołujący wskazał, że Zamawiający w ust. 5.4 SW Z (w podmiotowych środkach dowodowych stosowana jest jeszcze nomenklatura 5.3 sprzed modyfikacji SW Z) określił warunki udziału w postępowaniu, w tym te dotyczące posiadania zdolności technicznej lub zawodowej (są kluczowe w okolicznościach niniejszej sprawy). I tak w pkt 5.4 ppkt 5 Zamawiający wskazał, iż: 5) Wykonawca spełni warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w ust. 5.2 pkt 1 lit. d) SW Z, jeżeli Wykonawca wykaże, że: dysponuje osobami skierowanymi przez wykonawcę do realizacji zamówienia zdolnymi do wykonania zamówienia, tj. minimum 4-osobowym zespołem z uprawnieniami radcy prawnego/adwokata, w tym: a) minimum czterema radcami prawnymi/adwokatami, z których każdy jest wpisany na listę radców prawnych/adwokatów, legitymującymi się min. 3-letnim stażem posiadania uprawnień zawodowych. Jak wynika z listy prawników opisanej w Polisie IRP00008441 wystawionej dla ubezpieczonego Przystępującego – kancelaria ta dysponuje wyłącznie 4 prawnikami tj. D.Ć., W.S., N.T., K.W., wśród osób wskazanych w polisie brak jest pozostałej 3 osób wskazanych w wykazie osób skierowanych do realizacji zamówienia. Dla osoby, na której doświadczeniu bazuje Wykonawca tj. M.K. – prowadzący Kancelarię Radcy Prawnego woj. ŚLĄSKIE, pow. Katowice, gm. Katowice, miejsc. Katowice, Tymiankowa, nr 9B, 40-750 Wykonawca nie przedłożył zobowiązania tego podmiotu do udostępnienia wiedzy i doświadczenia w rozumieniu art. 118 Pzp jak i dowodu potwierdzającego, iż w ogóle ma on wiedzę o tym, że ma realizować niniejszy kontrakt i będzie w jego realizację zaangażowany. Powyższe jest tym bardziej uzasadnione, skoro jednocześnie te same osoby nadal świadczą osobiście obsługę prawną w Katowicach. Wykonawca w treści oferty wskazał, iż zamówienie realizował będzie samodzielnie bez udziału podwykonawców, a w treści podmiotowych środków dowodowych wskazał, iż poza wspólnikami spółki, na podstawie umów cywilnoprawnych wykonywał będzie umowę z udziałem stanowiących jego zasób własny M.K., Cezarego Pomykałę oraz M.C.. Powyższe pozostaje jednak w sprzeczności zarówno z treścią polis ubezpieczeniowych złożonych przez Wykonawcę, które zaprzeczają, aby w/w osoby stanowiły zasób własny Wykonawcy, danych z CEDiG oraz stron internetowych w/w, jak również znanego Zamawiającemu przebiegu procedury ZP/126/2022, w toku której C.P. prezentowany był jako podwykonawca tego Wykonawcy. Powyższe wskazuje na pozorność działania Wykonawcy, który usiłuje ukryć rzeczywisty charakter współpracy, aby uniknąć sytuacji, w której w sposób sprzeczny z SW Z przekaże realizację zamówienia podmiotom nie posiadającym wymaganego doświadczenia (Wyrok KIO 159/23 i Sądu Okręgowego w Warszawie Sygn. akt XXIII Zs 29/23). Powyższe wskazuje, iż w rzeczywistości C.P. oraz M.C. działać będą jako podwykonawcy Wykonawcy. Co do M.K. radcy prawnego prowadzącego Kancelarię Radcowską w Katowicach nie sposób ustalić, czy zamierza on wykonywać jakiekolwiek czynności w ramach niniejszego postępiania, albowiem nie poza podmiotowymi środkami, w treści których zawarto informacje dotyczące tego radcy prawnego, w zakresie jego osoby nie przedłożono żadnych aktywności wskazujących na jego zakres w realizacji zamówienia czy nawet wiedzę o powołaniu się przez Wykonawcę na jego doświadczenie. Wykonawca nie przedłożył jakiegokolwiek oświadczenia/dowodu, że radca prawny M.K. faktycznie będzie uczestniczył w realizacji zamówienia (w tym jaki będzie zakres tego uczestnictwa), jak również że radca prawny M.K. wie o powoływaniu się przez Wykonawcę na jego doświadczenie. c) minimum trzema radcami prawnymi/adwokatami, z których każdy wpisany jest na listę radców prawnych/adwokatów, z których każdy w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, przez okres co najmniej 3 lat brał udział w obsłudze prawnej publicznej szkoły wyższej. W zakresie spełnienia w/w wymogu Wykonawca przedłożył wykaz, w którym ujęci zostali radcowie prawni D.Ć. oraz W.S. – których doświadczenie wynika z referencji datowanych na 2 kwietnia 2025r. Wykonawca nie przedłożył jednak żadnych dowodów potwierdzających doświadczenie radcy prawnego M.K., a Zamawiający w żadnym zakresie tej okoliczności nie zweryfikował. Zamawiający nie zweryfikował nadto, w jaki sposób ma być realizowana obsługa prawna, której wykonywanie ma się odbywać osobiście w siedzibie Zamawiającego, w sytuacji gdy osoby wykazywane przez Wykonawcę zamieszkują i prowadzą kancelarie prawne w Warszawie oraz Katowicach. d) minimum dwoma radcami prawnymi/adwokatami, z których każdy wpisany jest na listę radców prawnych/adwokatów, z których każdy w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, brał udział w obsłudze prawnej co najmniej: - trzech projektów finansowanych przez Narodowe Centrum Nauki oraz - trzech projektów finansowanych przez Narodowe Centrum Badań i Rozwoju oraz - dwóch projektów finansowanych przez Agencję Badań Medycznych w zakresie badań innych niż badania kliniczne oraz - dwóch projektów finansowanych ze środków Komisji Europejskiej lub projektów międzynarodowych innych niż w wymienionych powyżej tiretach, na które otrzymano dofinansowanie, polegającej m.in. na opiniowaniu umów o dofinansowanie projektu, umów konsorcjum, wydawaniu opinii prawnych i interpretowaniu wytycznych dokumentacji konkursowej, przygotowywaniu dokumentacji w trybie odwoławczym od decyzji instytucji finansującej, składaniu wniosków o dofinansowanie. W tym zakresie Wykonawca w ofercie wskazał iż osobą posiadająca wymagane przez Zamawiającego doświadczenie jest M.K., M.K. wszystkie prace w przedmiotowym zakresie miał wykonywać w ramach obsługi prawnej Śląskiego Uniwersytetu Medycznego. Analiza złożonego przez Wykonawcę Wykazu osób bezpośrednio wskazuje na to, że następnie doświadczenie M.K. zostało również przypisane Dariuszowi Ćwik. Zgodnie z podmiotowymi środkami dowodowymi całość doświadczenia D.Ć. jest w 100 % tożsama z doświadczeniem M.K.. Powyższe winno wzbudzić po stronie Zamawiającego uzasadnioną wątpliwość co do rzeczywistego dysponowania przez D.Ć. w/w doświadczeniem tym bardziej, iż jak wynika z treści SW Z Zamawiający w tym zakresie odwołał się nie do doświadczenia Wykonawcy jako podmiotu gospodarczego, lecz do doświadczenia własnego określonego pełnomocnika. Złożone przez Wykonawcę Referencje ze Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach nie potwierdzają takiego doświadczenia. h) minimum jednym radcą prawnym/adwokatem, który wpisany jest na listę radców prawnych/adwokatów, będącym partnerem lub wspólnikiem spółki spełniającym łącznie warunki określone w punktach: b), c), d), e), f), zobowiązanym do świadczenia usług, o których mowa we wzorze umowy - załącznik nr 3 do SWZ, w par. 1 ust. 6. W powyższym zakresie wskazano radcę prawnego D.Ć., co w świetle w/w rozważań w sposób niebudzący wątpliwości winna wzbudzić wątpliwości Zamawiającego i w konsekwencji wymaga wyjaśnień. W ocenie Odwołującego Wykonawca nie wykazał prawidłowo spełnienia w/w warunków, a Zmawiający zaniechał wezwania go do stosownych wyjaśnień w tym zakresie w trybie art. 128 ust. 4 Pzp. Przepisy Prawa zamówień publicznych wyposażają nadto Zamawiającego w uprawnienie do występowania do podmiotów trzecich celem uzyskania informacji pozwalających na wyczerpującą oceną składanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dokumentów. Z w/w uprawnienia Zamawiający Uniwersytet Medyczny w Łodzi również nie skorzystał. Podkreślenia wymaga, iż już w toku postępowania Odwołujący zwracał uwagę Zamawiającego w powyższym zakresie wnosząc kilkukrotnie o udostępnienie całości oferty tegoż Wykonawcy, jednakże Zamawiający aż do dokonania wyboru uniemożliwiał zapoznanie się z treścią oferty i zgłaszając zastrzeżenia, w tym także dotyczące zastosowania przez Wykonawcę rażąco niskiej ceny i ich istotnych części składowych w postaci wynagrodzeń pełnomocników. Wątpliwości Zamawiającego winno wzbudzić również to, czy w przypadku M.K., którego doświadczenie zostało opisane w Wykazie osób celem wykazania spełnienia przez Wykonawcę warunków udziału, faktycznie mamy do czynienia z tzw. „zasobem własnym” Wykonawcy czy też powoływaniem się na zasoby podmiotu trzeciego. Okoliczność powyższa jest istotna, bowiem przepisy Pzp nie pozostawiają wątpliwości co do tego, że Wykonawca powołując się na zasoby podmiotów trzecich musi złożyć stosowne dokumenty wraz z ofertą. Natomiast jeżeli składając ofertę Wykonawca deklarował spełnianie warunku udziału za pomocą własnego potencjału, nie może potem, chcąc w istocie powołać się na zasób podmiotu trzeciego, tworzyć fikcji dysponowania – w omawianym przepadku – Michałem Krzysteczką jako „zasobem własnym”. M.K. jak wynika z danych w CEDIG, prowadzącym działalność gospodarczą i tym zakresie jest przedsiębiorcą. Jak wynika z przedłożonego przez Wykonawcę Wykazu osób M.K. w ramach swojej pracy zawodowej zdobył określone doświadczenie dot. realizacji projektów. Doświadczenie to zdobył świadcząc usługi prawne na rzecz Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach i Górnośląsko – Zagłębiowskiej Metropolii. Nawet jeżeli M.K. łączy czy też będzie łączyć z Wykonawcą (spółka) umowa cywilnoprawna, to nie oznacza to (i nie może być w ten sposób interpretowane), że jego doświadczenie automatycznie staje się doświadczeniem Wykonawcy (spółki). Wykonawca może co najwyżej polegać na doświadczeniu M.K., co oczywiście nie jest konstrukcją zakazaną w zamówieniach publicznych, natomiast wymaga złożenia przez wykonawców stosownych oświadczeń w określonych ramach czasowych. Tymczasem w niniejszym postępowaniu – co w istocie wynika wprost z treści Wykazu osób mamy do czynienia z sytuacją, kiedy to określonym doświadczeniem dysponuje M.K. (radca prawny, a więc samodzielny prawnik, jak również przedsiębiorca), a Wykonawca (spółka) zamiast zgodnie z rzeczywistością wskazać, iż w tym zakresie polega na zdolności podmiotu trzeciego, tworzy pozorną konstrukcję korzystania w tym zakresie z własnego potencjału. W ocenie Odwołującego, oferta Przystępującego winna być także uznana za ofertę wypełniającą przesłanki z art. 224 Pzp – rażąco niskiej ceny zarówno co do całości, jak i co do ich istotnych części składowych w postaci wynagrodzeń pełnomocników. Odwołujący wyjaśnił, że zgodnie z § 6 ust. 6 rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 11 maja 2017 r. w sprawie osób prawnych zastępowanych przez Prokuratorię Generalną Rzeczypospolitej Polskiej oraz opłat ponoszonych za usługi prawne świadczone przez Prokuratorię Generalną Rzeczypospolitej Polskiej, a także opłat za przeprowadzenie postępowania przed Sądem Polubownym przy Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej (dalej: „rozporządzenie”) opłata za sporządzenie opinii prawnej na zlecenie osoby zastępowanej zależy od koniecznego nakładu pracy i wynosi 300 zł za ekwiwalent godziny pracy radcy Prokuratorii Generalnej koniecznej dla sporządzenia opinii. Prezes Prokuratorii Generalnej lub upoważniony radca przed sporządzeniem opinii przedstawia osobie zastępowanej szacunek co do nakładu pracy potrzebnego do sporządzenia opinii. Odwołanie się do w/w aktu prawnego jest istotne z tego względu, że doskonale obrazuje, iż stawki wynagrodzenia osób (radcy prawni i adwokaci legitymujący się już określonym stażem pracy i doświadczenie m.in. przy obsłudze prawnej wielomilionowych inwestycji), mających realizować przedmiot zamówienia, są całkowicie nierealne i jako istotne części składowe ceny nie mogły nie wzbudzić wątpliwości Zamawiającego. Zamawiający połączył do wspólnej procedury Pakiety I i II (postępowanie nr ZP/9/2025, które zostało unieważnione, obejmowało dwa pakiety) obejmując zamówieniem cały obszar działania Uczelni, a ponadto zagwarantował sobie osobisty udział Wykonawcy w wykonywaniu czynności w siedzibie Zamawiającego w wymiarze 20 godzin w tygodniu. Ponadto Zamawiający zagwarantował sobie w SW Z i umowie niezależne od rzeczowego zakresu wykonywanych czynności także osobiste wykonywanie czynności przez wspólnika Spółki Wykonawcy w wymiarze 16 godzin tygodniowo w siedzibie Zamawiającego w dniach i godzinach ustalonych przez strony. Powyższe oznacza zatem, iż organizując pracę Wykonawcy zobowiązany jest on tak funkcjonować, by każdorazowo wspólnik Spółki dostępny był dla Zamawiającego i mógł stawić się niezależnie od innych obowiązków zawodowych na wezwanie najdalej w dniu następnym, lub nawet tego samego dnia. Zakładając zatem, iż średnio miesiąc to 4,5 tygodnie daje to 72 godziny w miesiącu. Ponadto Zamawiający oczekuje cotygodniowych dyżurów w BOiRZP w wymiarze 4 h w tygodniu co daje 18 h w miesiącu przez specjalistę w zakresie zamówień publicznych. Mając na uwadze treść oferty i stanowiących jej element podmiotowych środków dowodowych mogą być one realizowane wyłącznie przez wspólników spółki Przystępującego albowiem tylko oni zostali wskazani w ofercie jako posiadający wymagane doświadczenie zawodowe w tym zakresie. Zamawiający nie dopuścił świadczenia usług przez osoby nie posiadające wymaganych kwalifikacji i doświadczenia zawodowego, a wartość realizowanych projektów oraz inwestycji wskazuje na znaczny nakład pracy wymaganej do ich realizacji, czy to poprzez opiniowanie dokumentów, czy to poprzez osobisty udział w czynnościach realizowanych przez Zamawiającego takich jak wielogodzinne posiedzenia komisji przetargowych, w toku których analizowane są warunki SWZ lub odpowiedzi na pytania zadawane przez wykonawców. Jak wynika z powyższych danych średniorocznie w ramach procedur zamówień publicznych co 1,5 dnia uruchamiane jest nowe postępowanie, do którego wymagane jest przygotowanie i zaopiniowanie umowy, a także udział w posiedzeniach komisji przetargowych. Nawet stosując pewne wzorce umów, należy przeznaczyć na każdą ze „standardowych” powtarzalnych umów 1-2 h, aby dostosować ją do danego zamówienia, a w sprawach trudnych inwestycji mówić można o kilku godzinach i w górę. Niezależnie od pracy koncepcyjnej związanej z przygotowaniem dokumentów niezbędny jest także czas samego udziału w posiedzeniach komisji przetargowych. Udział w projektach finansowanych ze źródeł zewnętrznych takich jak NCN, NCBiR, ABM, KE wymaga analizy dziesiątek stron dokumentów dotyczących ich realizacji, przygotowywania i negocjowania umów konsorcjum oraz opiniowania umów zawieranych zarówno z donatorami (w tym zakresie w większości są to umowy o narzuconej treści), lecz także jak wynika z w/w danych około 1.000 umów rocznie z kontrahentami. Wartość realizowanych aktualnie projektów inwestycyjnych na kwotę 1 mld 84 mln złotych wskazuje na istotny – wymagany nakład pracy obsługi prawnej. Zaangażowanie 4 pełnomocników oznacza średniomiesięcznie 4 x 160 h = 640 godzin pracy w miesiącu. Przy ofercie złożonej przez Przystępującego 24.879,00 zł netto daje to wynagrodzenie na poziomie 38,87 zł za godzinę pracy radcy prawnego/adwokata, co stanowi 12,95 % stawki wynagrodzenia ponoszonego na rzecz Prokuratorii Generalnej, a biorąc pod uwagę, i jest niższe niż standardowo spotykane wynagrodzenie za godzinne pracy glazurnika, murarza czy innego zawodu związanego z wykonywaniem pracy fizycznej, nie wymagającego ani wyższego wykształcenia, ani konieczności zdobywania dodatkowej wiedzy i umiejętności, jest wynagrodzeniem nierealnym w warunkach rynku usług prawniczych i jednocześnie wynagrodzeniem nie pozwalającym Wykonawcy na osiągnieciem jakiegokolwiek zysku. Podkreślenia także wymaga, iż wskazując tak jak to uczynił Wykonawca, że osoby C.P., M.C. oraz M.K. stanowią jego zasób własny na podstawie umowy cywilnoprawnej wiązać się to będzie z obowiązkiem odprowadzenia wymaganych składek ZUS oraz zaliczek na podatek dochodowy od osób fizycznych w związku z umową cywilnoprawną tych osób. Przyjmując powyższe wyliczenie wynikałoby, iż po odjęciu składek ZUS i US, a kwota 38,87 zł stanowiłaby brutto pracodawcy, to profesjonalny pełnomocnik wykonywałby swoją pracę w zamian za wynagrodzenie 22,05 zł za 1 godzinę pracy, co w ocenie odwołującego się stanowi rażąco niską cenę. Zwrócić należy także uwagę na fakt, iż samo wynagrodzenie pełnomocników nie obejmuje całości kosztów Wykonawcy, albowiem dla zapewnienia im możliwości wykonywania zadań niezbędne jest: 1) zapewnienie miejsca pracy w rozumieniu lokalu w którym wykonywać będą czynności poza siedzibą Zamawiającego; 2) poniesienia kosztów ogrzewania, lokalu, energii elektrycznej, dostępu do Internetu itp. 3) wyposażenie miejsca pracy – na co składają się narzędzia takie jak komputer telefon które podlegają cyklicznej wymianie wraz z obsługą IT; 4) zapewnienie dostępu do oprogramowania biurowego ale także specjalistycznego typu, Legalis WolterKluwer 5) zapewnienie zastępstwa na czas nieobecności (choroba, urlop itp.) 6) zapewnienie obsługi administracyjnej (kadry, księgowość, sekretariat) itp., a wszystkie te elementy obok wynagrodzenia pełnomocników, podatków i ZUS winny być skalkulowane w cenie- wynagrodzeniu za świadczenie usług. Powyższe nie obejmuje przy tym dodatkowych kosztów związanych z dojazdem radcy prawnego M.K. z Katowic, czy wspólników spółki z Warszawy, czy też godziwego (a nawet jakiegokolwiek) zysku Wykonawcy. Zwrócić należy uwagę, iż Wykonawca jak wynika z przedłożonych referencji aktualnie realizuje obsługę prawną Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w ramach kontraktu o rocznej wartości 801 468,00 zł czyli 66 789 zł miesięcznie. Odwołujący wyjaśnił, że Śląski Uniwersytet Medyczny w Katowicach jest co najmniej uczelnią porównywalną z Uniwersytetem Medycznym w Łodzi i realizująca jedynie niewielką wartościowo w porównaniu do Uniwersytetu Medycznego w Łodzi działalność inwestycyjną. Przedstawiona powyżej kalkulacja wskazuje, iż rzeczywistym zamiarem świadczenia obsługi prawnej przez Wykonawcę Ćwik i Partnerzy. Radcowie prawni i Adwokaci jest całkowite przekazanie jej do realizacji podwykonawcom z Łodzi C.P. i M.C., co do których Wykonawca nie przedstawił w ofercie, iż posiadają oni wymagane w SW Z doświadczenie zawodowe, zarówno w zakresie zastrzeżonym wprost w umowie do obowiązków dyżurów w siedzibie Zamawiającego, jak i pozostałych działań w zakresie obsługi prawnej jednostki. Pomimo powyższych wątpliwości Zamawiający nie wezwał Wykonawcy do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, ani przedłożenia przez niego kalkulacji kosztów. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 19 maja 2025r. wniósł o jego oddalenie ​ całości. w Przystępujący w piśmie procesowym z dnia 21 maja 2025r. wniósł o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron postępowania odwoławczego oraz uczestnika, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk zaprezentowanych w pismach i na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie podlegało oddaleniu. Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o​ której mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, tj. wykonawcę Ćwik i Partnerzy. Radcowie prawni i Adwokaci spółka partnerska z siedzibą w Warszawie. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności treść SW Z oraz złożone przez wykonawcęĆwik i Partnerzy. Radcowie prawni i Adwokaci przedmiotowe środki dowodowe. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 21 maja 2025 r. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego wnioski dowodowe Odwołującego złożone na rozprawie tj.: - wniosek o udzielenie informacji publicznej z 18 kwietnia 2025r., wraz z odpowiedzią Urzędu Metropolitarnego Górnośląsko-Zagłębiowskiej z dnia 5 maja 2025r. (dowód nr 1), - wniosek o udzielenie informacji publicznej z 18 kwietnia 2025r., wraz z odpowiedzią Urzędu Metropolitarnego Górnośląsko-Zagłębiowskiej z dnia 28 kwietnia 2025r. (dowód nr 1a), - umowa z dnia 28 sierpnia 2024r. zawarta pomiędzy Śląskim Uniwersytetem Medycznym w Katowicach a Przystępującym (dowód nr 2), Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego wnioski dowodowe Przystępującego złożone na rozprawie tj.: - oświadczenia r.pr. M.K., r. pr. M.C. oraz r.pr. C.P. (dowód nr 3), - cztery umowy zawarte przez Przystępującego ze Śląskim Uniwersytetem Medycznym w Katowicach w latach 2019, 2021, 2023 oraz 2024 (dowód nr 4). Izba zważyła: Odnosząc się do zarzutu dotyczącego braku wykazania przez Przystępującego, że osoby skierowane do realizacji zamówienia posiadają uprawnienia wskazać należy, że w załączniku nr 6 do SW Z stanowiącym wykaz osób w punkcie dotyczącym warunku udziału w postępowaniu określonym w ust. 5.3 pkt 5 lit. a) zostały wymienione następujące osoby: D.Ć., W.S., C.P., M.K. oraz M.C.. Izba ustaliła również, że w kolumnie „Rodzaj uprawnień radca prawny/adwokat, nr wpisu na listę radców prawnych” został podany numer wpisu jak również w tabeli tej wskazano na datę nabycia uprawnień. W konsekwencji Izba uznała, że z powyższego podmiotowego środka dowodowego złożonego przez Przystępującego wynikało, że osoby wskazane do realizacji zamówienia posiadają wymagane uprawnienia poprzez wskazanie informacji o numerach wpisów na stosowne listy. Odnosząc się kolejno do zarzutu dotyczącego braku przedłożenie przez Przystępującego zobowiązania podmiotu trzeciego od r.pr. M.K. wskazać należy, że zgodnie z art. 118 ust. 1 Pzp wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. W rozpoznawanej sprawie Odwołujący twierdził, że osoba skierowana przez Przystępującego do realizacji zamówienia, której doświadczenie zostało podane na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, tj. r.pr. M.K. udostępniła swoje zasoby Przystępującemu, jednakże Przystępujący nie złożył w tym zakresie wymaganego zobowiązania. Izba oceniając treść oferty i złożonych w postępowaniu podmiotowych środków dowodowych uznała, że zarzut powyższy nie zasługuje na uwzględnienie. Jak bowiem wynika ze złożonego przez Przystępującego wykazu osób r.pr. M.K. stanowi zasób własny Przystępującego w związku łączącą strony umową cywilnoprawną, tj. umową zlecenia. Wskazać należy, że w przypadkach, gdy tytułem prawnym do powołania się przez wykonawcę na dysponowanie osobami zdolnymi do wykonania zamówienia jest stosunek prawny istniejący bezpośrednio pomiędzy wykonawcą a osobą (osobami), na dysponowanie której (których) wykonawca się powołuje, mamy do czynienia z dysponowaniem bezpośrednim. Przy czym bez znaczenia jest tutaj charakter prawny takiego stosunku, tj. czy mamy tu do czynienia z umową o pracę, umową o świadczenie usług, umową przedwstępną, czy też z samozatrudnieniem się osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą itd. (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 lipca 2009 r. KIO/UZP 766/09, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 maja 2009 r. KIO/UZP 639/09; KIO/UZP 659/09). ​W takim bowiem przypadku mamy do czynienia z bezpośrednim dysponowaniem osobą zdolną do wykonania zamówienia, a nie powołaniem się na zasoby podmiotu trzeciego. O tej kwalifikacji rozstrzyga treść stosunku prawnego istniejącego pomiędzy wykonawcą a taką osobą. W konsekwencji skoro r.pr. M.K. łączy z Przystępującym stosunek zlecenia, a więc mamy do czynienia z dysponowanie bezpośrednim brak było jakichkolwiek podstaw do zastosowania w niniejszym przypadku art. 118 ust. 1 Pzp, a więc konieczności złożenia zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. W ocenie Izby również kwestionowanie przez Odwołującego okoliczności braku ujęcia ww. osoby w polisie OC nie przekreśla wcale możliwości dla uznania, że r. pr. M.K. jest zasobem własnym Przystępującego. Co istotne polisa OC w żaden sposób nie może zostać uznana za podmiotowy środek dowodowy służący do wykazania podstaw dysponowania osobami skierowanymi do realizacji zamówienia, takim środkiem bowiem jest wykaz osób, co wprost wynika z ustanowionych przez Zamawiającego zapisów pkt 6.1.2) lit. b) SW Z. Polisa OC była w postępowaniu wymagana przez Zamawiającego w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej i tylko w takim zakresie mogła być analizowana. Zarzut więc podlegał oddaleniu. W ocenie Izby również kwestionowanie przez Odwołującego świadomości p. M.K. co do wskazania go w ofercie przez Przystępującego jest gołosłowne i niepoparte żadnym dowodem, w tym np. oświadczeniem ww. osoby. Kolejno Izba uznała, że fakt wskazania przez Przystępującego ww. osoby w wykazie było wystarczające do ustalenia i oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Nie ma możliwości na podstawie obowiązujących przepisów prawa, aby oprócz wykazu osób konieczne było przedkładanie jakiś nieznanych ustawie czy rozporządzeniu oświadczeń potwierdzających wiedzę danej osoby o wskazaniu jej w tym dokumencie. Co istotne Przystępujący przedłożył oświadczenia: r.pr. M.K., r.pr. Macieja Chojnowskiego oraz r.pr. C.P., z których wprost wynika, że z Przystępującym łączy ich stały stosunek zlecenia oraz, że posiadają wiedzę o wskazaniu ich w ofercie jako członka zespołu realizującego zamówienia. Tym samym Izba ww. zarzut uznała za gołosłowny i niezasługujący na uwzględnienie. Odnosząc się do zarzutów dotyczących ustanowionego w postępowaniu warunku udziału w postępowaniu wynikającego z pkt 5.3 lit. b SW Z dotyczącego doświadczenia r.pr. M.K. w świadczeniu pomocy prawnej dla uczelni wyższych wskazać należy, że w złożonym wykazie osób na stronie 2 przy ww. osobie wskazano jego doświadczenie w obsłudze Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach. Odwołujący nie podważył aby ww. osoba taką obsługę prawną prowadziła. Okoliczność natomiast, że dla tej osoby nie zostały złożone referencje nie ma żadnego wpływu na możliwość oceny jej doświadczenia. Ponownie podkreślić należy, że doświadczenie weryfikowane było przez Zamawiającego na podstawie złożonego wykazu, nie zaś referencji, które jak wielokrotnie wskazywano w orzecznictwie za zadanie mają jedynie potwierdzenie należytego wykonania zamówienia przez wykonawcę, a nie zakresu doświadczenia konkretnej osoby z wykazu. Izba nie znalazła również podstaw do uznania za uzasadniony zarzut dotyczący barku spełnienia warunku wynikającego z pkt 5.3 lit. d SW Z. Izba ustaliła, że w wykazie osób (strony od 2 do 5) przy osobach r.pr. M.K., D.Ć. wskazano na udział ww. osób przy realizacji i obsłudze prawnej: - trzech projektów finansowanych przez Narodowe Centrum Nauki, oraz trzech projektów finansowanych przez Narodowe Centrum Badań i Rozwoju oraz dwóch projektów finansowanych przez Agencję Badań Medycznych w zakresie badań innych niż badania kliniczne oraz dwóch projektów finansowanych ze środków Komisji Europejskiej lub projektów międzynarodowych innych niż w wymienionych powyżej tiretach. Fakt, że obie te osoby mają analogiczne doświadczenie, przy tożsamych projektach, przy uwzględnieniu okoliczności, że współpracują ze sobą od dłuższego czasu wydaje się logiczne. Odwołujący nie przedstawił jakiegokolwiek dowodu okoliczność tą podważającą. Rację należy przyznać Przystępującemu że złożony przez Odwołującego na rozprawie dowód opierał się na odpowiedzi na pytanie, które wprost ograniczyło zakres doświadczenia ww. osób do wskazanych w pytaniu czynności. Zauważyć również należy, że Przystępujący przedłożył dowody w postaci umów, z których wynika potwierdzenie doświadczenia ww. osób. Końcowo wskazać należy, że Odwołujący poza lakonicznym wskazaniem, że w zakresie warunku zawartego w punkcie 5.3. lit. d SW Z „wskazano radcę prawnego D.Ć., co w świetle w/w rozważań w sposób niebudzący wątpliwości winna wzbudzić wątpliwości Zamawiającego i w konsekwencji wymaga wyjaśnień” nie przedstawił jakiejkolwiek argumentacji twierdzenie to uzasadniające. Dlatego też powyższy zarzut jako nieweryfikowalny podlegał oddalaniu. Nie jest bowiem rolą Izby poszukiwanie uzasadnia konkretnej wątpliwości Odwołującego. To na nim bowiem ciąży obowiązek wskazania okoliczności faktycznych i pranych uzasadniających skonstruowany zarzut. W konsekwencji uznania, że Przystępujący wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu brak było podstaw do wzywania ww. wykonawcy w trybach wynikających z art. 128 ust. 1 i ust. 4 Pzp, a więc zarzuty powyższe podlegały oddaleniu. Izba za niezasadny uznała również zarzut dotyczący naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. Wskazać bowiem należy, że w niniejszym postępowaniu o udzielenie tego zamówienia nie znajdują zastosowania przepisy określające fakultatywne przesłanki wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 (w tym przepis art. 109 ust. 1 pkt 10 objęty zarzutami w niniejszej sprawie), co wynika z postanowień rozdziału 5 SW Z „Warunki udziału w postępowaniu i podstawy wykluczenia”. Za niezasadny Izba uznała również zarzut dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 1 Pzp. Jak wielokrotnie wypowiadała się Krajowa Izba Odwoławcza w swoich orzeczeniach, aby można było stwierdzić, że zachodzą podstawy do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty, w celu ustalenia, czy cena ofertowa jest rażąco niska, konieczne jest ustalenie przez Zamawiającego, gdyż przepis art. 224 ust. 1 Pzp stanowi, że jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi ​w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych - skierowany jest do zamawiającego, wszystkich okoliczności skutkujących takim ustaleniem. W szczególności Zamawiający zobowiązany jest kierować się dyrektywami wynikającymi ​z przepisów art. 224 ust. 2 pkt 1 i 2 Pzp (próg 30%). W przedmiotowym postępowaniu nie zachodziła żadna z wyżej wskazanych okoliczności skutkująca zobowiązaniem Zamawiającego do wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Ponadto zauważyć należy, iż wskazana w ofercie Przystępującego cena była wyższa niż budżet Zamawiającego przeznaczony na realizację zamówienia, co tym bardziej w ocenie Izby potwierdza, że po stronie Zamawiającego prawidłowo nie zaistniały wątpliwości odnośnie ceny ofertowej Przystępującego. Odnosząc się natomiast do argumentu dotyczącego ustalenia stawki wynagrodzenia radcy prawnego w wysokości niższej niż wynika z przywołanego przez Odwołującego rozporządzenia, wskazać należy, że przepisy ww. aktu prawnego nie mają zastosowania w niniejszym postępowaniu. Dlatego też wszelkie argumenty w tym zakresie Izba uznała za niezasadne, tym bardziej że jak podkreślił Przystępujący również Odwołujący ustalił wynagrodzenia osób wskazanych do realizacji zamówienia na niższym poziomie niż sam wywodził. Co więcej jak zauważył Zamawiający odnoszenie przez Odwołującego 1 godzinnej stawki wynagrodzenia radcy prawnego/adwokata, który ma świadczyć obsługę prawną Zamawiającego tożsamej z wynagrodzeniem radcy prawnego Prokuratorii Generalnej jest niezasadne z tego względu, że 99,9% obsługi prawnej Zamawiającego jest poza właściwością rzeczową obsługi prawnej, którą wykonuje Prokuratoria Generalna. Dalej wskazać należy, że Izba stwierdziła również, że Odwołujący nie przywołał żadnego postanowienia SW Z, z którego wynikałyby przyjęte przez niego ilości godzin pracy świadczonej dla Zamawiającego w miesięcznym okresie rozliczeniowym przez 4 wykwalifikowanych prawników Wykonawcy. Jak zauważył Zamawiający przyjęte przez Odwołującego założenia powodowałyby brak możliwości świadczenia pomocy prawnej na rzecz innych podmiotów, a 4 wykwalifikowanych prawników kancelarii zmuszonych było by tylko do prowadzenia obsługi Zamawiającego licząc 8 godzin w ciągu dnia, gdy tymczasem biorąc pod uwagę stan zatrudnienia obu oferentów oraz ilość podmiotów poza Zamawiającym z którymi współpracują (wskazanych w referencjach i na stronach internetowych obu oferentów) również w zdecydowany sposób zaproponowanej – przyjętej przez Odwołującego kalkulacji nie potwierdza. Podsumowując wyliczenia i założenia poczynione przez Odwołującego wskazać należy, że każdy wykonawca przystępujący do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego kalkuluje swoją ofertę ​w oparciu o posiadane doświadczenie oraz możliwości zrealizowania danego przedmiotu ​w ramach posiadanych zasobów i środków. Podkreślić również należy, iż Odwołujący w żaden sposób nie wykazał (nie udowodnił), ​że cena ofertowa Przystępującego uniemożliwia prawidłową realizację zamówienia. Samo odwoływanie się do okoliczności związanych z realizacją obecnie realizowanych umów jest niewystarczające. Podnosząc zarzut zaniechania wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty, konieczne jest przekonanie Zamawiającego przez złożenie stosownych wyliczeń, dowodów, itp. środków dowodowych, że zachodzą uzasadnione wątpliwości co do prawidłowości kalkulacji ceny przez innego wykonawcę. Odwołujący zaniechał przeprowadzenia takich dowodów, a to na nim jako stronie wywodzącej określone skutki prawne spoczywał obowiązek dowiedzenia zasadności podniesionych zarzutów (przepis art. 534 ust. 1 Pzp, Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne). Podkreślić w tym miejscu należy, odnosząc się do stanowiska Odwołującego zaprezentowanego w toku rozprawy - że to na Przystępującym ciążył dowód wykazania, że cena jego oferty nie jest rażąco niska, co wynika z 224 ust. 5 Pzp - że powyższy obowiązek materializuje się dopiero w momencie skierowania do wykonawcy wezwania o złożenie wyjaśnień RNC. Przystępujący jak już wyżej zauważono do takich wyjaśnień nie został wezwany, a tym samym powyższe stanowisko Odwołującego okazało się chybione. Za całkowicie niezasadny Izba uznała zarzut dotyczący naruszenia przepisu art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, gdyż Przystępujący nie był wzywany do złożenia wyjaśnień, a co za tym idzie niemożliwe jest stwierdzenie rażąco niskiej ceny na tym etapie postępowania, co powoduje, że zarzut ten uznać należało za przedwczesny. Za całkowicie nieuzasadniony Izba uznała zarzut dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 83 ust. 1 Kodeksu cywilnego i przez nieodrzucenie Przystępującego jako prowadzącej do obejścia przepisów prawa. Odwołujący w tym zakresie nie przedstawił jakiegokolwiek stanowiska uzasadniającego skonstruowany zarzut. Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowań orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 Pzp. Przewodnicząca: ……………………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 848/25 WYROK Warszawa, dnia 28 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Monika Banaszkiewicz Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 marca 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 marca 2025 r. przez wykonawcę C.C. i P.G. Sp. z o.o. z siedzibą w Radomiuw postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Serniki orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Gminie Serniki unieważnienie czynności unieważnienia postępowania w zakresie części 1, 2 i 4 postępowania, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego wykonawcy C.C. i P.G. Sp. z o.o. z siedzibą w Radomiu w części 1, 2 i 4 postępowania, powtórzenie czynności badania i oceny ofert w części 1, 2 i 4 postępowania, w tym poprawienie w składanym przez wykonawcę C.C. i P.G. Sp. z o.o. z siedzibą w Radomiu wraz z ofertą załączniku nr 2 do SW Z na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy Prawo zamówień publicznych niezgodnej z SW Z stawki podatku od towarów i usług VAT w poz. 1, 8 w części 1 postępowania, w poz. 6, 14 w części 2 postępowania i w poz. 3 w części 4 postępowania, jak również cen łącznych dla części 1, 2 i 4 postępowania, 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Serniki i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę C.C. i P.G. Sp. z o.o. z siedzibą w Radomiu tytułem wpisu od odwołania i kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę C.C. i P.G. Sp. z o.o. z siedzibą w Radomiu tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2zasądza od zamawiającego Gminy Serniki na rzecz wykonawcy C.C. i P.G. Sp. z o.o. z siedzibą w Radomiu kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez tego wykonawcę. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………….. Sygn. akt: KIO 848/25 Uzasadnienie Zamawiający Gmina Serniki (dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z 11 września 2019 r. prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 dalej: „ustawa Pzp”) w trybie podstawowym bez negocjacji postępowanie pn. „Zakup sprzętu komputerowego i multimedialnego oraz oprogramowania dla szkół w ramach projektu „Szanse rozwojowe szkół podstawowych w Gminie Serniki" - II przetarg" (numer postępowania IZP1.271.3.2025). Wartość zamówienia jest niższa, niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 31 stycznia 2025 r. pod nr 2025/BZP 00081478/01 10 marca 2025 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w przedmiotowym postępowaniu na postawie art. 513 pkt 1 i 2 ustawy Pzp odwołanie złożył wykonawca C.C. i P.G. Sp. z o.o. z siedzibą w Radomiu (dalej: „Odwołujący”). Odwołanie złożono wobec niezgodnych z przepisami ustawy Pzp następujących czynności i zaniechań Zamawiającego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 w zw. z art. 223 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 255 pkt oraz art. 239 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego i zaniechanie poprawienia w jego ofercie innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty - tj. omyłki polegającej na uwzględnieniu w poz. 1, 8 (część 1 postępowania); poz. 6,14 (cześć 2 postępowania) oraz poz. 3 (część 4 postępowania) Załącznika nr 2 Opis przedmiotu zamówienia / Formularz cenowy stawki podatku VAT w wysokości 23% zamiast stawki w wysokości 0%, czego skutkiem było niezasadne unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia w częściach 1, 2 i 4 z powodu braku ofert niepodlegających odrzuceniu, podczas gdy oferta Odwołującego nie podlegała odrzuceniu oraz brak wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej we wskazanych częściach zamówienia; oraz z ostrożności 2.zarzut ewentualny dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 w zw. z art. 255 pkt 2 oraz art. 239 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo iż Odwołujący, który nie uzyskał jeszcze zamówienia i nie posiada dokumentów wymaganych w przepisach art. 83 ust. 1 pkt 26 w zw. z art. 83 ust. 13-15 ustawy o podatku od towarów i usług, nie mógł zastosować stawki podatku VAT 0% w poz. 1, 8 (część 1 postępowania); poz. 6, 14 (cześć 2 postępowania) oraz poz. 3 (część 4 postępowania) Załącznika nr 2 Opis przedmiotu zamówienia / Formularz cenowy, gdyż takie działanie byłoby niezgodne z przepisami ww. ustawy, czego skutkiem było niezasadne unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia w częściach 1, 2 i 4 z powodu braku ofert niepodlegających odrzuceniu, podczas gdy oferta Odwołującego nie podlegała odrzuceniu oraz brak wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej we wskazanych częściach zamówienia. Odwołujący wnosił o: 1. Unieważnienie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia w częściach 1, 2 i 4 postępowania. 2. Unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego w częściach 1, 2 i 4 postępowania. 3. Przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert w częściach 1, 2 i 4 postępowania - z uwzględnieniem oferty Odwołującego. 4. Dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w częściach 1, 2 i 4 postępowania. 5. Zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa według spisu, który przedłożony zostanie na rozprawie (faktura). Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp. Zamawiający przekazał Odwołującemu Zawiadomienie o unieważnieniu postępowania i odrzuceniu jego oferty dnia 4 marca 2025 r. zatem termin na wniesienie odwołania upłynął dnia 10 marca 2025 r., w związku z czym odwołanie zostało wniesione w terminie. Wpis od odwołania w kwocie 7 500,00 złotych (siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. Uzasadniając posiadanie interesu we wniesieniu środka odwoławczego Odwołujący wskazał, że Zamawiający zbadał i ocenił ofertę Odwołującego złożoną w częściach 1, 2 i 4 zamówienia w nieprawidłowy sposób i odrzucił ją z postępowania niezgodnie z przepisami ustawy Pzp, a w konsekwencji niezasadnie unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia z powodu braku ofert niepodlegających odrzuceniu. Odwołujący wskazał, że Zamawiający - mimo uznania, że oferta Odwołującego zawiera błąd w obliczeniu ceny/jest niezgodna z warunkami zamówienia - w związku z uwzględnieniem przez Odwołującego w poz. 1, 8 (część 1 postępowania), poz. 6, 14 (cześć 2 postępowania), poz. 3 (część 4 postępowania) w Formularzu cenowym stawki podatku VAT w wysokości 23% zamiast stawki w wysokości 0% - zaniechał poprawienia omyłki w ofercie, mimo że zachodziły ku temu przesłanki. Względnie - w przypadku stwierdzenia, że stawka 0% VAT może być zastosowana dopiero na etapie wykonania dostawy (realizacji umowy), Zamawiający w sposób nieprawidłowy ocenił okoliczność uwzględnienia przez Odwołującego w poz. 1, 8 (część 1 postępowania), poz. 6, 14 (cześć 2 postępowania), poz. 3 (część 4 postępowania) w Formularzu cenowym stawki podatku VAT w wysokości 23%, uznając że stanowi to błąd w obliczeniu ceny i świadczy o niezgodności oferty z warunkami zamówienia, mimo że Odwołujący nie był uprawniony do uwzględnienia już w ofercie stawki 0% VAT z uwagi na fakt, iż na etapie złożenia oferty nie były spełnione warunki zastosowania tej stawki określone w przepisach ustawy o podatku od towarów i usług. Odwołujący zauważył, że gdyby Zamawiający prawidłowo przeprowadził proces badania i oceny oferty - uznałby, że oferta Odwołującego złożona w częściach 1, 2 i 4 zamówienia nie podlega odrzuceniu i w świetle ustanowionych w postępowaniu kryteriów oceny ofert - jest najkorzystniejsza. W konsekwencji Zamawiający nie unieważniłby postępowania z powodu braku ofert niepodlegających odrzuceniu. Odwołujący podniósł, że w wyniku naruszenia przepisów ustawy Pzp przez Zamawiającego utracił możliwość prawidłowego wykonania zamówienia, uzyskania zysku ekonomicznego oraz potwierdzeń prawidłowego wykonania zamówienia. W dniu 19 marca 2025 r. do akt sprawy wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania w całości oraz o zasądzenie na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Interes we wniesieniu odwołania wynika z faktu, iż w przypadku uwzględnienia przez Izbę zarzutów odwołania Odwołujący będzie miał szansę na uzyskanie zamówienia, gdyż jego oferta uplasuje się na pierwszym miejscu w rankingu ofert. Przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, ani po stronie Zamawiającego w ustawowym terminie nie zgłosił żaden wykonawca. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołania wraz z załącznikami i odpowiedzi na odwołanie. Biorąc pod uwagę stanowiska Stron i zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie należało uwzględnić. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie podstawowym bez negocjacji pn. „Zakup sprzętu komputerowego i multimedialnego oraz oprogramowania dla szkół w ramach projektu „Szanse rozwojowe szkół podstawowych w Gminie Serniki" - II przetarg". Zamówienie zostało podzielone na cztery części, w tym części 1,2 i 4, które dotyczą: -Część 1 - Zakup sprzętu i oprogramowania dla SP im. Jana Kochanowskiego w Nowej Woli, -Część 2 - Zakup sprzętu i oprogramowania dla SP im. Jana Pawła II w Brzostówce, -Część 4 - Zakup sprzętu i oprogramowania dla SP w Sernikach. Przedmiotem zamówienia jest dostawa, wniesienie, montaż i uruchomienie sprzętu komputerowego i multimedialnego, dostawa oprogramowania w ramach projektu „Szanse rozwojowe szkół podstawowych w Gminie Serniki" dla czterech szkół na terenie Gminy Serniki, (rozdział 3 pkt 3.1 SW Z). Szczegółowe wymagania dotyczące przedmiotu zamówienia zostały zawarte w Opisie Przedmiotu Zamówienia, stanowiącym Załącznik nr 2 do SW Z. Dokument ten stanowił podstawę do wyceny oferty i jako Formularz cenowy po wypełnieniu był wymagany do złożenia z ofertą (rozdział 3 pkt 3.3 SWZ). Zgodnie z rozdziałem 14 „Opis sposobu obliczenia ceny oferty" pkt 14.5 SWZ: „14.5. Prawidłowe ustalenie podatku VAT należy do obowiązków Wykonawcy. Jednocześnie Zamawiający informuje, iż sprzęt będący przedmiotem zamówienia zakupiony zostanie przez Gminę Serniki (organ prowadzący dia szkół) i przekazany w całości do wspieranych placówek oświatowych. W przedmiotowym zamówieniu będą miały zastosowanie zapisy art. 83 ust. 1 pkt 26 ustawy z dnia 11 marca z 2004 r. o podatku od towarów i usług (t. j. Dz. U. 2023 poz. 1570 z późn. zm.) dotyczące dostaw sprzętu komputerowego do placówek oświatowych. Wykonawca zobowiązany jest już na etapie przygotowania ofert do podania stawek VATdia dostaw sprzętu komputerowego będącego przedmiotem zamówienia, w oparciu o zapisy art. 83 ust. 13-15 ustawy z dnia 11 marca z 2004 r. o podatku od towarów i usług ( t.j. Dz. U. 2023 poz. 1570 z późn. zm.). Zamawiający zobowiązuje się przekazać dokumenty o których mowa we wskazanych przepisach prawa na etapie realizacji umowy.” Zgodnie z załącznikiem nr 1 do SWZ - Wzór umowy (§ 2 ust. 1): „§ 2 Przedmiot umowy 1. Przedmiotem umowy jest realizacja zamówienia pn. Zakup sprzętu komputerowego i multimedialnego oraz oprogramowania dla szkół w ramach projektu „Szanse rozwojowe szkół podstawowych w Gminie Serniki" do jednostek szkolnych na terenie Gminy Serniki Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, w tym wymagania i minimalne parametry techniczne znajdują się w Załączniku nr 4 do SW Z. Przedmiot umowy będzie realizowany w formie wyodrębnionych części dla następujących szkół: placówki, do których kierowane jest zamówienie są placówkami oświatowymi prowadzonymi przez Gminą Serniki a zamówienie sprzętu komputerowego jest związane z realizowaną przez daną placówkę działalnością dydaktyczną.” Oferty złożyło 6 wykonawców. 4 marca 2025 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o dokonaniu unieważnienia postępowania i odrzuceniu wszystkich złożonych ofert, w tym oferty Odwołującego. W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający wskazał, że: „część oferty złożonej przez Wykonawcę dla części 1,2,3,4 postępowania jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zamawiający w Rozdziale 14, pkt 14.5 wskazał, że „Prawidłowe ustalenie podatku VAT należy do obowiązków Wykonawcy. Jednocześnie Zamawiający informuje, iż sprzęt będący przedmiotem zamówienia zakupiony zostanie przez Gminę Serniki (organ prowadzący dla szkół) i przekazany w całości do wspieranych placówek oświatowych. W przedmiotowym zamówieniu będą miały zastosowanie zapisy art. 83 ust. 1 pkt 26 ustawy z dnia 11 marca z 2004 r. o podatku od towarów i usług (t.j. Dz. U. 2023 poz. 1570 z późn. zm.) dotyczące dostaw sprzętu komputerowego do placówek oświatowych. Wykonawca zobowiązany jest już na etapie przygotowania ofert do podania stawek Vat dla dostaw sprzętu komputerowego będącego przedmiotem zamówienia, w oparciu o zapisy art. 83 ust. 1 3-15 ustawy z dnia 11 marca z 2004 r. o podatku od towarów i usług ( t.j. Dz. U. 2023 póz. 1570 z pózn. zm.). Zamawiający zobowiązuje się przekazać dokumenty o których mowa we wskazanych przepisach prawa na etapie realizacji umowy. Wykonawca złożył wraz z ofertą Załącznik nr 2 do SW Z - Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia / Formularz cenowy dla części 1,2,3,4. Zamawiający wymagał uzupełnienia przez Wykonawcę kolumny o nazwie „Oferowany sprzęt” poprzez wskazanie parametrów oferowanego sprzętu, oraz nazwy oferowanego sprzętu/marki / symbolu. Należało wskazywać konkretne wartości, które posiada oferowany sprzęt (nie stosować słowa ”minimum”). Nie kopiować kolumny „Specyfikacja”. Wszystkie wymagane parametry powinny były zostać opisane, należało odnieść się do każdego wymaganego parametru. Pomimo jednoznacznych wymagań, Wykonawca nie zastosował prawidłowej stawki VAT w odniesieniu do poz. 1, 8 część 1; poz. 6, 14 część 2; poz. 3 część 4 co skutkuje złożeniem oferty w sposób sprzeczny z przepisami prawa podatkowego oraz warunkami zamówienia. W związku z powyższym, oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Produkty zaproponowane przez Wykonawcę w części 3 w poz.: 6, 7 nie spełniają wymagań wskazanych przez Zamawiającego w kolumnie „Specyfikacja”.” Z takim stanowiskiem Zamawiającego w zakresie części 1, 2 i 4 postępowania nie zgodził się Odwołujący składając odwołanie. Rozpoznanie sprawy przez Izbę dotyczyło tego, czy Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp poprzez: - odrzucenie oferty Odwołującego i zaniechanie poprawienia w jego ofercie innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty, czego skutkiem było unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia w częściach 1, 2 i 4 z powodu braku ofert niepodlegających odrzuceniu. Odnosząc się do zarzutu nr 1 w pierwszej kolejności należy wskazać, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 10) zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu;” Zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego z dnia 20 października 2011 r. (sygn. akt III CZP 52/11) wydaną w oparciu o przepisy poprzednio obowiązującej ustawy Pzp, określenie w ofercie ceny brutto z uwzględnieniem nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług stanowi błąd w obliczeniu ceny, jeżeli brak jest ustawowych przesłanek wystąpienia omyłki (art. 89 ust. 1 pkt 6 w związku z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych). Zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp: „2. Zamawiający poprawia w ofercie: 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.” Bezsporne w przedmiotowej sprawie jest to, że Odwołujący w załączniku nr 2 do SW Z w poz. 1, 8 w części 1 postępowania, w poz. 6, 14 w części 2 postępowania i w poz. 3 w części 4 postępowania wskazał ceny oferty z zastosowaniem błędnej stawki podatku VAT tj. 23% zamiast 0%. Stanowi to błąd w obliczeniu ceny w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Błąd taki co do zasady nie podlega poprawieniu, chyba że możliwe jest jego poprawienie w sytuacji, gdy prawidłowa stawka podatku VAT została wskazana przez Zamawiającego w treści SW Z. Kwestią sporną jest to, czy w treści SW Z została podana stawka podatku VAT dla pozycji wskazanych w Zawiadomieniu o unieważnieniu postępowaniu oraz o ofertach odrzuconych. Zgodnie z pkt 14.5 SWZ: „14.5. Prawidłowe ustalenie podatku VAT należy do obowiązków Wykonawcy. Jednocześnie Zamawiający informuje, iż sprzęt będący przedmiotem zamówienia zakupiony zostanie przez Gminę Serniki (organ prowadzący dla szkół) i przekazany w całości do wspieranych placówek oświatowych. W przedmiotowym zamówieniu będą miały zastosowanie zapisy art. 83 ust. 1 pkt 26 ustawy z dnia 11 marca z 2004 r. o podatku od towarów i usług (t.j. Dz. U. 2023 poz. 1570 z późn. zm.) dotyczące dostaw sprzętu komputerowego do placówek oświatowych. Wykonawca zobowiązany jest już na etapie przygotowania ofert do podania stawek Vat dla dostaw sprzętu komputerowego będącego przedmiotem zamówienia, w oparciu o zapisy art. 83 ust. 1 3-15 ustawy z dnia 11 marca z 2004 r. o podatku od towarów i usług ( t.j. Dz. U. 2023 póz. 1570 z pózn. zm.). Zamawiający zobowiązuje się przekazać dokumenty o których mowa we wskazanych przepisach prawa na etapie realizacji umowy.” Zgodnie z art. 83 ust. 1 pkt 26 ustawy o VAT: „1. Stawkę podatku w wysokości 0% stosuje się do: 26) dostaw sprzętu komputerowego: a) dla placówek oświatowych, b) dla organizacji humanitarnych, charytatywnych lub edukacyjnych w celu dalszego nieodpłatnego przekazania placówkom oświatowym - przy zachowaniu warunków, o których mowa w ust. 13-15;” Zgodnie zaś z art. 83 ust. 13-15 ustawy o VAT: „13. Opodatkowaniu stawką podatku w wysokości 0% podlegają towary wymienione w załączniku nr 8 do ustawy. 14. Dokonujący dostawy, o której mowa w ust. 1 pkt 26, stosuje stawkę podatku 0%, pod warunkiem: 1) posiadania stosownego zamówienia potwierdzonego przez organ nadzorujący daną placówkę oświatową, zgodnie z odrębnymi przepisami - w przypadku dostawy, o której mowa w ust. 1 pkt 26 lit. a; 2) posiadania kopii umowy o nieodpłatnym przekazaniu sprzętu komputerowego placówce oświatowej oraz posiadania stosownego zamówienia potwierdzonego przez organ nadzorujący placówkę oświatową, zgodnie z odrębnymi przepisami - w przypadku dostawy, o której mowa w ust. 1 pkt 26 lit. b. 15. Dostawca obowiązany jest przekazać kopię dokumentów, o których mowa w ust. 14, do właściwego urzędu skarbowego.” Pozycje wskazane przez Zamawiającego w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania i o odrzuconych ofertach dotyczą dostawy monitorów, podczas gdy w poz. 1 załącznika nr 8 wskazano: „Jednostki centralne komputerów, serwery, monitory, zestawy komputerów stacjonarnych.” We wskazanym postanowieniu SW Z Zamawiający podał przepis ustawy o VAT mający zastosowanie, zgodnie z którym stawkę podatku w wysokości 0% stosuje się do dostaw sprzętu komputerowego dla placówek oświatowych – przy zachowaniu warunków, o których mowa w ust. 13 – 15, zaś art. 83 ust. 13 ustawy o VAT stanowi, że opodatkowaniu stawką podatku w wysokości 0 % podlegają towary wymienione w załączniku nr 8 do ustawy. W załączniku tym zostały wymienione monitory, będące przedmiotem pozycji, w których Odwołujący błędnie określił stawkę VAT. Zgodnie z art. 83 ust. 14 pkt 1 ustawy o VAT, dokonujący dostawy, o której mowa w art. 83 ust. 1 pkt 26, stosuje stawkę podatku 0 % pod warunkiem posiadania stosownego zamówienia potwierdzonego przez organ nadzorujący placówkę oświatową, zgodnie z odrębnymi przepisami – w przypadku dostawy, o której mowa w ust. 1 pkt 26 lit. a. Zamawiający wskazał wykonawcom, że dostawa sprzętu komputerowego będzie dokonywana na rzecz placówki oświatowej w rozumieniu art. 83 ust. 1 pkt 26 lit. a ustawy o VAT. Zamawiający zobowiązał się do przekazania dokumentów, o których mowa we wskazanych rzez niego przepisach prawa na etapie realizacji umowy. Zdaniem Izby powyższe postanowienia stanowią jednoznaczne wskazanie przez Zamawiającego w SW Z stawki podatku VAT, którą w zakresie dostawy monitorów mają zastosować wykonawcy. Przepisy, do których odsyłał Zamawiający zwierały jedną stawkę podatku VAT, która powinna zostać zastosowana przy spełnieniu wskazanych w przepisach warunków. Zamawiający podniósł, że nie mógł dokonać poprawy błędu, ponieważ w SW Z nie została liczbowo wskazana stawka podatku VAT. Izba nie zgadza się z tym stanowiskiem, ponieważ stawka została wskazana w sposób opisowy i była to jedna stawka, a nie różne, z których właściwą miałby wybrać wykonawca. Należało zastosować stawkę podatku VAT 0 % na dostawę monitorów. Mając to na uwadze zastosowanie przez Odwołującego nieprawidłowej stawki podatku VAT tj. 23 % w zakresie dostawy monitorów, w okolicznościach danej sprawy nie prowadziło do konieczności odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Sąd Najwyższy w cytowanej uchwale uzależnił możliwość dokonania poprawy od określenia w SW Z wymaganej stawki podatku VAT. W przedmiotowej sprawie zostały spełnione przesłanki poprawienia omyłki. Odwołujący dla dostawy monitorów przewidział stawkę niezgodną z SW Z, jednak z uwagi na jej określenie w SW Z, powinna zostać poprawiona przez Zamawiającego w oparciu o art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zamawiający zaniechał czynności poprawy omyłki popełnionej przez Odwołującego, w związku z czym czynność odrzucenia oferty tego wykonawcy była nieprawidłowa. Z uwagi na zasadność zarzutu nr 1 Izba nie odnosi się merytorycznie do zarzutu nr 2, który jest zarzutem ewentualnym, na wypadek nieuwzględnienia przez Izbę zarzutu nr 1. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 5 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b) w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Zamawiającego. Przewodnicząca: ………….. …

…Sygn. akt: KIO 1103/24 WYROK Warszawa, dnia 19 kwietnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 kwietnia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę MBA System Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Szkołę Główną Handlową w Warszawie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego wykonawcy Bcoders S.A. z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę MBA System Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę MBA System Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………………………. ​Sygn. akt: KIO 1103/24 Uzasadnie nie Szkoła Główna Handlowa w Warszawie (dalej: „zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) - dalej: „ustawa Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Sukcesywne dostawy komputerów stacjonarnych dla Szkoły Głównej Handlowej w Warszawie - znak postępowania ADZL.25.1.31.2023(dalej „postępowanie” lub „zamówienie”), o wartości szacunkowej powyżej progów unijnych, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.Numer publikacji ogłoszenia: 00731903-2023, numer wydania Dz.U. S: 232/2023, data publikacji: 1 grudnia 2023 r. W dniu 21 marca 2024 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze, jako najkorzystniejszej w postępowaniu, oferty złożonej przez wykonawcę Bcoders S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej „Bcoders” lub „przystępujący”). W dniu 2 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę MBA System Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej „odwołujący”) zostało wniesione odwołanie na czynność odrzucenia jego oferty oraz dokonania wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Bcoders. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty złożonej przez odwołującego pomimo, że nie zawiera ona błędu w obliczeniu ceny lub kosztu; 2.art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty Bcoders jako najkorzystniejszej, podczas gdy niepodlegająca odrzuceniu oferta odwołującego jest ofertą korzystniejszą (w świetle kryteriów określonych przez zamawiającego) od oferty Bcoders, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, w rezultacie czego postępowanie straciło walor przejrzystości. Zarzucając powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego; dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego; dokonania ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty. Uzasadniając podnoszone w odwołaniu zarzuty, odwołujący w pierwszej kolejności wskazał, że zamawiający pismem z dnia 21 marca br. zawiadomił o odrzuceniu oferty odwołującego, podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Przypomniał w tym miejscu argumentację zamawiającego zawartą w tym piśmie podkreślając, że w rzeczywistości, wbrew temu co wywodził zamawiający, brak jest jakiegokolwiek błędu w obliczeniu ceny jego oferty. Na wstępie zaznaczył, że wykonawcom na etapie składania ofert nie są znane niewyrażone intencje czy zamiary zamawiającego i, że ten kierować może się wyłącznie postanowieniami ujawnionymi wprost w dokumentacji zamówienia, w tym przede wszystkim treścią Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej „SWZ”) i załącznikami do niej. Przypomniał, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wykształciła się utrwalona zasada, zgodnie z którą wszelkie niejasności, dwuznaczności, niezgodności zawarte w dokumentach zamówienia należy rozpatrywać na korzyść wykonawców (zgodnie z regułą in dubio contra proferentem), jako pochodna zasady przejrzystości i uczciwej konkurencji. Postanowienia SW Z muszą mieć charakter precyzyjny i jednoznaczny, a wszelkie wątpliwości powstałe na tym tle muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Wykonawca nie może być zaskakiwany wymogami, które nie zostały wyrażone przez zamawiającego wprost. Oznacza to również zakaz wyciągania negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy wskutek niedopełnienia przez niego obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej lub obowiązujących przepisów prawa krajowego, lecz jedynie z wykładni tych przepisów lub dokumentacji, a także z uzupełniania przez krajowe organy lub sądownictwo występujących w tej dokumentacji luk (por. wyrok KIO z 11 października 2019 r., sygn. akt KIO 1905/19). Odwołujący wskazał, że kluczowym dla niego przy kalkulowaniu ceny złożonej oferty były postanowienia SW Z, w szczególności w części dotyczące sposobu obliczenia ceny oferty. Przywołał w tym miejscu postanowienia Rozdziału XV pkt 11, w których zamawiający wskazał, iż wykonawca zobowiązany jest zastosować stawkę VAT zgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy z 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług, po czym zamieścił pogrubioną czcionką, uwagę o następującej treści: UWAGA: Przedmiot zamówienia objęty jest stawką podatku VAT w wysokości 0 %, zgodnie z art. 83 ust. 1 pkt. 26 lit. (a) oraz Załącznikiem nr 8 do ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2020 r., poz. 106 ze zm.). Co istotne w ocenie odwołującego, ww. uwaga została zamieszczona w rozdziale „SPOSÓB OBLICZENIA CENY OFERTY”, a zatem nie dotyczyła sposobu rozliczania się pomiędzy zamawiającym a wykonawcą na etapie fakturowania zrealizowanej dostawy (co usiłuje obecnie wykazywać zamawiający na potrzeby odrzucenia oferty odwołującego), lecz sposobu, w jaki wykonawca ma skalkulować cenę składanej w postępowaniu oferty przetargowej. Dalej podnosił, iż nie sposób zgodzić się z twierdzeniem zamawiającego, że nie narzucił wykonawcom w SW Z określonej stawki podatku VAT na dostawę sprzętu komputerowego. Przeciwnie, zamawiający odrzucając ofertę odwołującego skupia się wyłącznie na pierwszym zdaniu pkt 11 Rozdziału XV SW Z, zapominając całkowicie o treści Uwagi, której jest autorem. Innymi słowy, zamawiający wyrywkowo traktuje ustalony przez siebie opis sposobu obliczenia ceny i narzuca obecnie, jako rzekomo prawidłową, inną stawkę podatku VAT, jaką należało przyjąć do kalkulacji ceny oferty. Odnośnie twierdzeń zamawiającego, iż: W przedmiotowym postępowaniu w ofertach wykonawców zastosowanie powinna znaleźć stawka podstawowa podatku od towarów i usług w wysokości 23%. oraz: zgodnie z przepisami ustawy VAT, Wykonawcy powinni obliczyć cenę oferty brutto z uwzględnieniem podstawowej stawki podatku VAT w wysokości 23%, odwołujący podnosił, że twierdzenia te nie znajdują żadnego oparcia w treści SW Z. Jeżeli intencją zamawiającego było narzucenie takiej stawki do obliczenia ceny oferty, to winien dać temu wyraz przede wszystkim w Rozdziale XV SW Z, a prezentowane obecnie wywody dotyczące warunków zastosowania stawki podatku VAT w wysokości 0% zamieścić we wzorze umowy, w postanowieniach dotyczących warunków i sposobu rozliczania się z wykonawcą za zrealizowaną dostawę. Zamawiający jednak tego nie uczynił, jak również nie wprowadził 23% - owej stawki podatku VAT do wzoru Formularza Oferty. Wszelkie wywody zamawiającego, dotyczące procedury z art. 83 ust. 1 pkt 26 lit. a oraz ust. 13-15 ustawy o VAT są, w ocenie odwołującego, bez znaczenia w niniejszej sprawie, a to z tego względu, że zamawiający w części SW Z dotyczącej sposobu obliczenia ceny oferty wprowadził jednoznaczną informację o zerowej stawce podatku VAT. Także §2 ust. 6 Wzoru Umowy (Załącznik nr 3 do SW Z) kategorycznie stanowi, że Przedmiot Umowy objęty jest stawką podatku VAT w wysokości 0%, zgodnie z art. 83 ust. 1 pkt. 26 lit.(a) oraz załącznikiem nr 8 do ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2020 r., poz. 106 ze zm.). Podkreślić zwłaszcza trzeba, że w sformułowanej przez siebie Uwadze dotyczącej sposobu obliczenia ceny oferty zamawiający wskazał kategorycznie i w sposób nie budzący żadnych wątpliwości, iż: Przedmiot zamówienia objęty jest stawką podatku VAT w wysokości 0 %, a nie, że ewentualnie będzie objęty tą stawką pod warunkiem spełnienia warunków, o których mowa w art. 83 ust. 13-15 ustawy VAT. Z treści Uwagi w żaden sposób nie wynika też, że nie ma ona zastosowania na etapie przygotowania i składania ofert w postępowaniu. Co więcej, jednoznacznej treści Uwagi w żaden sposób nie zmienia ani nie pozbawia znaczenia wcześniejsze zdanie, zgodnie z którym: Wykonawca zobowiązany jest zastosować stawkę VAT zgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy z 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług. W ocenie odwołującego powyższe zdanie tworzy logiczną i spójną całość z treścią Uwagi. Zamawiający najpierw wskazał w sposób ogólny na obowiązek zastosowania stawki VAT zgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy VAT a następnie doprecyzował, że stawką taką jest stawką podatku VAT w wysokości 0 %, zgodnie z art. 83 ust. 1 pkt. 26 lit. (a) oraz Załącznikiem nr 8 do ustawy VAT. Nie jest zatem tak, jak to obecnie usiłuje przedstawić zamawiający tj. że ust. 11 w rozdziale XV Sposób obliczenia ceny oferty jest ważniejszy niż treść Uwagi zamieszczonej w tym samym rozdziale SW Z, tudzież że w jakikolwiek sposób podważa kategoryczne brzmienie Uwagi. W szczególności nie sposób się zgodzić z twierdzeniem zamawiającego, iż: Zamawiający w rozdziale XV ust. 11 SW Z postanowił jednoznacznie, że "Wykonawca zobowiązany jest zastosować stawkę VAT zgodnie z obowiązującymi przepisami", zobowiązując tym samym wykonawców do samodzielnego ustalenia i zastosowania właściwych stawek podatku VAT. W rzeczywistości zamawiający w SW Z narzucił wykonawcom stawkę podatku VAT, którą mieli zastosować przy obliczaniu ceny oferty. Odwołujący w tym miejscu podkreślił, że zamawiający miał pełne prawo tak postąpić, bowiem na możliwość określenia stawki podatku VAT w SW Z przez zamawiającego konsekwentnie wskazuje się w orzecznictwie, poczynając od powołanych przez zamawiającego uchwał Sądu Najwyższego z 20 października 2011 r. (sygn. akt III CZP 52/11 oraz 53/11). Z powyższych względów odrzucenie oferty odwołującego należy uznać za bezzasadne. Odwołujący zarzucał także, że zamawiający bezpodstawnie dokonał wyboru oferty Bcoders jako najkorzystniejszej w sytuacji, gdy niepodlegająca odrzuceniu oferta odwołującego jest ofertą korzystniejszą (w świetle kryteriów określonych przez zamawiającego) od oferty Bcoders, a przez to zamawiający nierówno potraktował wykonawców, działał z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji, w rezultacie czego postępowanie straciło walor przejrzystości. W tym zakresie przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 sierpnia 2015 r., sygn. akt KIO 1573/15, w którym stwierdzono: Zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 pzp [obecnie - art. 16 ust. 1 ustawy Pzp] mają charakter niesamoistny, gdyż sprowadza się do wskazania, że do naruszenia tych przepisów doszło w związku z innymi podniesionymi zarzutami. Oznacza to, że zarzuty te nie wymagały odrębnego rozpoznania, gdyż nie wskazują żadnych odrębnych okoliczności. W tym wypadku sformułowany przez odwołującego zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, także nie ma charakteru samoistnego, lecz wynika z konieczności przeprowadzenia powtórnego badania i oceny ofert w sytuacji, gdy Izba potwierdzi brak podstaw do odrzucenia oferty odwołującego. Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia. W terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca Bcoders S.A. z siedzibą w Warszawie. Zamawiający w dniu 16 kwietnia 2024 r., działając na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, złożył do akt sprawy pismo procesowe - Odpowiedź na odwołanie, w którym wniósł o jego oddalenie w całości jako niezasadnego. Wobec tego, że odwołujący podtrzymał w całości zarzuty i żądania odwołania, Izba skierowała sprawę do rozpoznania na rozprawie. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przesłaną przez zamawiającego w formie elektronicznej, po zapoznaniu się z treścią odwołania, odpowiedzią na nie, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji do wniesienia odwołania, który przejawia się w następujący sposób. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu i ubiega się o zamówienie, jego oferta została przez zamawiającego odrzucona. W przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę jego oferta miałaby szansę zostać wybrana jako najkorzystniejsza, gdyby bowiem Izba uznała, że zamawiający niezasadnie podjął decyzję o odrzuceniu oferty odwołującego, nakazałaby w sentencji unieważnienie tej czynności oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert. W jej ramach zamawiający musiałby powtórzyć czynność oceny ofert, co potencjalnie daje odwołującemu możliwość uzyskania zamówienia. Nawet bowiem, gdyby okazało się, że inna oferta w ramach kryteriów oceny ofert uzyskała wyższą punktację, to nie przesądza to o tym, że temu wykonawcy zostałoby udzielone zamówienie. Nie można pomijać bowiem, że taki wykonawca może odmówić podpisania umowy i wówczas to odwołujący uzyska zamówienie. Tym samym należy uznać, że poprzez dokonanie zarzucanych czynności, zamawiający doprowadził do sytuacji, w której odwołujący może utracić szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który planował osiągnąć w wyniku jego realizacji. Izba nie podzieliła zatem twierdzeń zamawiającego, że odwołujący nie ma interesu we wniesieniu odwołania, w szczególności argumentacji odnoszącej się do tego, że gdyby przyjąć tak, jak chce tego odwołujący, że zamawiający narzucił wykonawcom zastosowanie stawki 0%, to oferta przystępującego, w której zastosowanie znalazła stawka 23%, powinna zostać poprawiona zgodnie z dyspozycją art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i tym samym pozostałaby ofertą korzystniejszą od oferty odwołującego. Zamawiający pomija całkowicie, że na poprawienie omyłki, o której mowa w przepisie art. 223 ust. 3 ustawy Pzp, wykonawcy muszą wyrazić swoją zgodę. Nie ma na obecnym etapie pewności, że taką zgodę wyrazi przystępujący Bcoders. Izba dopuściła i oceniła dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania, załączone do pism procesowych oraz złożone na rozprawie, inne niż stanowiące element dokumentacji postępowania, na okoliczności przez nich wskazane. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia, zgodnie z opisem zawartym w Rozdziale IV ust. 1 SW Zjest sukcesywna dostawa nowych komputerów stacjonarnych w standardzie SFF dla Szkoły Głównej Handlowej w Warszawie, których szczegółowe wymagania zostały ujęte w Opisie Przedmiotu Zamówienia stanowiącym Załącznik nr 2 do SWZ: 1) Zestaw komputerowy nr 1 - maksymalnie 900 sztuk; 2) Zestaw komputerowy nr 2 - maksymalnie 260 sztuk. W ust. 2 wskazano, iż zakres, warunki i sposób realizacji przedmiotu zamówienia określone zostały we Wzorze umowy (dalej „Wzór umowy”), stanowiącym Załącznik nr 3 do SWZ. W Rozdziale XV opisano sposób obliczenia ceny oferty. Zgodnie z ust. 1: W celu obliczenia ceny oferty, wykonawca wypełnia Formularz oferty, stanowiący Załącznik nr 1 do SW Z, uwzględniając ilości podane w formularzu. W przypadku nie podania ceny jednostkowej w Formularzu oferty - załączniku nr 1 do SW Z, spowoduje odrzucenie ofertyna podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) Ustawy z uwagi na fakt, że jest to element niezbędny do rozliczenia dostawy sprzętu komputerowego. Ust. 2. Wykonawca wskazuje w formularzu ofertowym w tabeli w pkt. 1 lit. a): a) cenę jednostkową brutto każdego zestawu komputerowego oddzielnie; b) wartość brutto każdego zestawu komputerowego oddzielnie, obliczonej jako iloczyn ceny jednostkowej i liczby sztuk danego zestawu komputerowego; c) maksymalną kwotę brutto obliczoną poprzez zsumowanie wartości brutto obu zestawów komputerowych. Ust. 3. Maksymalną kwotę brutto obliczoną w tabeli w pkt. 1 lit. a) formularza ofertowego, o której mowa w ust. 2 lit. c) powyżej, należy przenieść do Maksymalnej kwoty brutto wskazanej w pkt. 1 lit. a) nad tabelą. W ten sposób obliczona cena brutto podana w złotych będzie brana pod uwagę przy ocenie i porównaniu ofert. Ust. 4. Ceny podane w formularzu ofertowym - Załącznik nr 1 do SW Z muszą uwzględniać wszystkie koszty realizacji przedmiotu zamówienia, wszystkie inne koszty oraz ewentualne upusty i rabaty, a także wszystkie potencjalne ryzyka ekonomiczne, jakie mogą wystąpić przy realizacji przedmiotu umowy, w tym również koszty towarzyszące, takie jak: koszty ubezpieczenia, personelu, transportu itp., niezbędne dla pełnego i prawidłowego wykonania zamówienia. Ust. 5. Podstawę do obliczenia ceny stanowi opis przedmiotu zamówienia zawarty w Załączniku nr 2 do SW Z oraz wzór umowy stanowiący Załącznik nr 3 do SW Z. Ust. 6. Cenę należy podać w PLN (w złotych polskich) z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku (z dokładnością do 1 grosza). Zamawiający nie dopuszcza podania w ofercie ceny lub kosztu w walucie obcej. UWAGA: Jeżeli Wykonawca wskaże ceny do więcej niż 2 miejsc po przecinku Zamawiający zaokrągli podane wartości do jednego grosza zgodnie z: Zasadą 1. jeśli pierwszą odrzuconą cyfrą jest któraś z cyfr od 0 do 4, to Zamawiający zaokrągli z niedomiarem (czyli wartości dziesiętne pozostają bez zmian); Zasadą 2. natomiast jeśli pierwszą odrzuconą cyfrą jest któraś z cyfr od 5 do 9, to Zamawiający zaokrągli z nadmiarem; i poprawi ofertę Wykonawcy na zasadach określonych w art. 223 ust. 1 pkt 3) Ustawy Pzp. Ust 7. Zamawiający poprawi oczywiste omyłki rachunkowe w oferciei uwzględni konsekwencje rachunkowe dokonanych poprawek, w ten sposób, iż przyjmie za prawidłowe podane przez Zamawiającego ilości składowych części przedmiotu zamówienia oraz podane przez Wykonawcę: ceny jednostkowe brutto za poszczególne składowe części przedmiotu zamówienia z tabeli w pkt. 1 lit. a) formularza ofertowego. Jeżeli wartość brutto z danej pozycji formularza ofertowego nie odpowiada iloczynowi liczby sztuk i ceny jednostkowej, Zamawiający przyjmie, że prawidłowo podana jest liczba danej części przedmiotu zamówienia i cena jednostkowa brutto. Ust. 8. Jeżeli obliczona cena ofertowa brutto nie odpowiada sumie wartości poszczególnych pozycji Formularza ofertowego, Zamawiający przyjmie, że prawidłowo podane są wartości poszczególnych pozycji w tabeli w pkt. 1 lit. a) formularza ofertowego i w ten sposób poprawi oczywiste omyłki rachunkowe. Ust. 9. Zgodnie z art. 225 Ustawy, jeżeli została złożona oferta, której wybór prowadziłby do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z ustawą z 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług, dla celów zastosowania kryterium ceny Zamawiający dolicza do przedstawionej w tej ofercie ceny kwotę podatku od towarów i usług, którą miałby obowiązek rozliczyć. W takiej sytuacji wykonawca ma obowiązek: (1) poinformowania Zamawiającego, że wybór jego oferty będzie prowadził do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego; (2) wskazania nazwy (rodzaju) towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będą prowadziły do powstania obowiązku podatkowego; (3) wskazania wartości towaru lub usługi objętego obowiązkiem podatkowym Zamawiającego, bez kwoty podatku; (4) wskazania stawki podatku od towarów i usług, która zgodnie z wiedzą wykonawcy, będzie miała zastosowanie. Ust. 10. Informację w powyższym zakresie wykonawca składa w formularzu ofertowym - Załącznik nr 1 do SW Z. Brak złożenia ww. informacji będzie postrzegany jako brak powstania obowiązku podatkowego u Zamawiającego. Ust. 11. Wykonawca zobowiązany jest zastosować stawkę VAT zgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy z 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług. UWAGA: Przedmiot zamówienia objęty jest stawką podatku VAT w wysokości 0 %, zgodnie z art. 83 ust. 1 pkt. 26 lit. (a) oraz Załącznikiem nr 8 do ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2020 r., poz. 106 ze zm.). Izba ustaliła ponadto, że w dniu 19 lutego 2024 r. zamawiający opublikował na stronie prowadzonego postępowania „Informację z otwarcia ofert”. Zgodnie z nią w terminie wskazanym w SW Z złożonych zostało 5 ofert: (1) wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Aksiom Sp. z o.o., Intaris Sp. z o.o. z siedzibą lidera w Warszawie (cena brutto: 3 047 325,00 zł.); (2) wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: NTT Technology Sp. z o.o., NTT System S.A. z siedzibą lidera w Warszawie (cena brutto: 3 015 920,00 zł.);(3) odwołującego (cena brutto: 2 571 000,00 zł.); (4) Bcoders (cena brutto: 2 852 665,20 zł.); (5) wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Grupa E Sp. z o.o., F.H.U. „Horyzont” Krzysztof Lech z siedzibą lidera w Tychach (cena brutto: 4 132 431,00 zł.). Z akta sprawy wynika również, iż w toku postępowania, zamawiający zwrócił się do wykonawców, w tym odwołującego i przystępującego, na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, o udzielenie wyjaśnień odnośnie zastosowanej stawki podatku VAT. Odwołujący odpowiadając na powyższe stwierdził, że stawką jaką zastosował dla wyceny oferty była stawka 0% VAT. Odwołujący oświadczył: zaoferowana przez nas cena oferty przetargowej w wysokości 2 571 000,00 zł objęta jest stawką podatku VAT w wysokości 0%. Zamawiający pismem z dnia 21 marca 2024 r. zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o odrzuceniu oferty odwołującego, podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Podstawa prawna odrzucenia oferty: art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp. Uzasadnienie faktyczne odrzucenia: Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. W rozdziale XV „Sposób obliczenia ceny oferty“ ust. 11 SW Z Zamawiający wskazał: „11. Wykonawca zobowiązany jest zastosować stawkę VAT zgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy z 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług. UWAGA: Przedmiot zamówienia objęty jest stawką podatku VAT w wysokości 0 %, zgodnie z art. 83 ust. 1 pkt. 26 lit. (a) oraz Załącznikiem nr 8 do ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2020 r., poz. 106 ze zm.).” Zamawiający nie narzucił wykonawcom w SWZ określonej stawki podatku VAT na dostawę sprzętu komputerowego. Zamawiający w rozdziale XV ust. 11 SW Z postanowił jednoznacznie, że "Wykonawca zobowiązany jest zastosować stawkę VAT zgodnie z obowiązującymi przepisami", zobowiązując tym samym wykonawców do samodzielnego ustalenia i zastosowania właściwych stawek podatku VAT. Z treści SW Z wynikał wymóg złożenia oferty zgodnie z formularzem ofertowym, którego wzór stanowi załącznik nr 1 do SW Z. W formularzu ofertowym wykonawcy zostali zobowiązani do wskazania ceny oferty jako kwoty brutto w złotych polskich. Zamawiający tym samym nie wymagał wskazywania w ofertach kwoty netto oraz zastosowanej stawki podatku VAT. W związku z wątpliwościami odnośnie zastosowanej stawki podatku VAT w ofercie Zamawiający zwrócił się do wykonawcy z wezwaniem do złożenia wyjaśnień, w tym jednoznacznego wskazania zastosowanej w jego ofercie stawki podatku VAT. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie oświadczył, że „zaoferowana przez nas cena oferty przetargowej w wysokości 2 571 000,00 zł objęta jest stawką podatku VAT w wysokości 0%. W przedmiotowym postępowaniu w ofertach wykonawców zastosowanie powinna znaleźć stawka podstawowa podatku od towarów i usług w wysokości 23%. Stosowanie stawki podstawowej 23% VAT ma charakter zasady ogólnej. Dlatego też wszelkie wyjątki od tej reguły powinny być interpretowane w sposób ścisły, zgodnie z celami realizowanym przez dane odstępstwa, uwzględniając brzmienie danych przepisów wprowadzających takie odstępstwa oraz z uwzględnieniem powszechności opodatkowania VAT. W związku z charakterem stawki podstawowej, jako zasady ogólnej, stawki obniżone (preferencyjne) i zwolnienia podatkowe mają charakter wyjątkowy i stanowią odstępstwo od generalnych zasad opodatkowania. W konsekwencji wszelkie okoliczności uzasadniające ich stosowanie winny być interpretowane w sposób ścisły zgodnie z przepisami prawa powszechnie obowiązującego, w szczególności ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 361, z późn. zm.), dalej „ustawa VAT“. W świetle opisanej ogólnej zasady stosowania podstawowej stawki podatku VAT, Zamawiający w rozdziale XV ust. 11 SW Z wskazał na obowiązek zastosowania stawki zgodnie z ustawą VAT oraz dodatkowo zasygnalizował istnienie szczególnej procedury zastosowania stawki podatku VAT w wysokości 0%, która została uregulowana w art. 86 ust. 1 pkt 26 lit. a ustawy VAT. Przepis ten znajduje się w rozdziale 4 ustawy VAT pn. „Szczególne przypadki zastosowania stawki 0%“ i jest uzupełniony przez regulacje zawarte w art. 86 ust. 13-15 oraz w załączniku nr 8 do ustawy VAT. Zgodnie z przytoczonym w SW Z art. 83 ust. 1 pkt 26 lit. a ustawy VAT stawkę podatku w wysokości 0% można zastosować do dostawy sprzętu komputerowego dla placówek oświatowych przy zachowaniu warunków, o których mowa w ust. 13-15 tego artykułu. Zgodnie z art. 83 ust. 14 ustawy VAT dokonujący dostawy, o której mowa w ust. 1 pkt 26, stosuje stawkę podatku 0% pod warunkiem posiadania stosownego zamówienia potwierdzonego przez organ nadzorujący daną placówkę oświatową, zgodnie z odrębnymi przepisami. Zgodnie z art. 43 ust. 9 ustawy VAT przez placówki oświatowe, o których mowa w art. 83 ustawy VAT, rozumie się szkoły i przedszkola publiczne i niepubliczne, szkoły wyższe i placówki opiekuńczo wychowawcze. Zgodnie z art. 83 ust. 15 ustawy VAT dostawca obowiązany jest przekazać kopię dokumentów, o których mowa w ust. 14, do właściwego urzędu skarbowego. Ponadto zgodnie z art. 83 ust. 13 ustawy VAT opodatkowaniu stawką podatku w wysokości 0% podlegają towary wymienione w załączniku nr 8 do ustawy VAT, między innymi zestawy komputerów stacjonarnych. Jak wskazano w przytoczonej powyżej procedurze z art. 83 ust. 1 pkt 26 oraz ust. 13-15 ustawy VAT rzeczone zamówienie Zamawiający będzie mógł przekazać do potwierdzenia do organu nadzorującego najwcześniej po zawarciu umowy o zamówienie publiczne z wybranym w postępowaniu wykonawcą. Zamówienie po potwierdzeniu przez właściwy organ nadzorujący Zamawiającego zostanie następnie przekazane wykonawcy będącego stroną zawartej umowy, który ma obowiązek przekazania tego dokumentu do właściwego urzędu skarbowego. Dopiero łączne spełnienie wszystkich powyższych warunków uprawnia dostawcę do zastosowania obniżonej stawki do dostawy sprzętu komputerowego, które to spełnienie nie może odbyć się wcześniej niż po zawarciu umowy o zamówienie publiczne z uwagi na obowiązek uzyskania potwierdzenia od organu nadzorującego stosownego zamówienia. Obniżoną 0% stawkę VAT stosuje się zatem po otrzymaniu od placówki oświatowej nabywającej sprzęt komputerowy zamówienia wraz z zaświadczeniem organu nadzorującego daną placówkę oświatową. Podsumowując wskazana procedura z art. 83 ust. 1 pkt 26 oraz ust. 13-15 ustawy VAT może zostać przeprowadzona nie wcześniej niż po zawarciu umowy o zamówienie publiczne, bowiem przytoczone unormowania wskazują na obowiązek dysponowania stosownymi dokumentami potwierdzonymi przez określony organ, których Zamawiający z istoty rzeczy nie może posiadać na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zastosowanie stawki 0% na podstawie ww. przepisów możliwe jest w przypadku spełnienia określonych warunków, które w momencie złożenia oferty nie mogło mieć miejsca. Jak wskazano wcześniej, zgodnie z przepisami ustawy VAT, Wykonawcy powinni obliczyć cenę oferty brutto z uwzględnieniem podstawowej stawki podatku VAT w wysokości 23%, zaś nie wcześniej niż na etapie realizacji umowy wykonaniu podlegać będą regulacje dotyczące zastosowania preferencyjnej stawki podatku VAT przewidziane w art. 83 ust. 1 pkt 26 lit. a) uzupełnione w ust. 13-15 ustawy VAT, zasygnalizowane w tym celu przez Zamawiającego w rozdziale XV ust. 11 SW Z. Określeniew treści oferty wykonawcy błędnej stawki podatku VAT oraz obliczenie w oparciu o tą stawkę ceny brutto stanowi błąd w obliczeniu ceny. Jeżeli Zamawiający w dokumentacji zamówienia, w części dotyczącej sposobu obliczenia ceny, nie wskazał tej stawki, wówczas kontrola oferty w tym zakresie nie może sprowadzić się do poprawienia oferty. Skutkuje to natomiast przeciwnie obowiązkiem odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp. Powyższe potwierdzają liczne wyroki Krajowej Izby Odwoławczej, sądów powszechnych i Sądu Najwyższego, w tym uchwała Sądu Najwyższego z 20 października 2011 r. (sygn. akt III CZP 52/11 oraz 53/11), w której Sąd wskazał, że „przy wykonywaniu przez zamawiającego obowiązku zbadania, czy oferty wykonawców nie zawierają błędów w obliczeniu ceny, przy równoczesnym braku w ustawie przedmiotowych ograniczeń przy dokonywaniu przez niego takiej kontroli, ocenie zamawiającego musi także podlegać przyjęcie przez wykonawcę prawidłowej stawki podatku VAT, ponieważ podatek ten jest bez wątpienia elementem cenotwórczym.” i dalej „W sytuacji, w której zamawiający nie określił w specyfikacji istotnych warunków zamówienia stawki podatku VAT w ogóle nie może dojść do wystąpienia innej omyłki w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pr.z.p., ponieważ nie wystąpi wówczas ustawowa przesłanka niezgodności oferty ze specyfikacją, wobec braku dwóch potrzebnych do porównania elementów, niezbędnych do oceny przesłanki w postaci zaistnienia niezgodności. Dalej zamawiający stwierdził: Przyjęcie w ofercie nieprawidłowej stawki podatku VAT jest zatem równoznaczne z błędem w obliczeniu zawartej w ofercie ceny, polegającym na wadliwym doborze przez wykonawcę elementu mającego niewątpliwie wpływ na obliczenie wysokości zaoferowanej ceny. Innymi słowy, posłużenie się przez wykonawcę choćby tylko jednym nieprawidłowo określonym elementem kalkulacji ceny przekłada się na wystąpienie błędu w obliczeniu ceny, bez względu na skalę lub rozmiar stwierdzonego uchybienia. Przykładowym wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej potwierdzającym interpretację nieprawidłowej stawki VAT w ofercie jako błędu w obliczeniu ceny jest wyrok KIO z dnia 31 października 2023 r. (sygn.. akt: KIO 3037/23), w którym Izba argumentuje następująco: „Przyjęcie przez Wykonawców błędnej stawki VAT, wypełnia dyspozycję art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp stanowiącą, iż Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli zawiera błąd w obliczeniu ceny. (...) Zatem niewłaściwe zastosowanie przez Wykonawcę stawki podatku VAT nie podlega poprawie. Jednocześnie należy zauważyć, że postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym prowadzone w trybie art. 132 Ustawy Pzp, prowadzone jest między podmiotami profesjonalnymi, co stawia zasadnym oczekiwanie, że składana przez Wykonawcę oferta i zawierające się w niej dokumenty, będą odpowiadały wymaganiom stawianym w SW Z. Cechy obrotu profesjonalnego jakim jest postępowanie o zamówienie, wymagają przy tym zachowania dokładności Wykonawców w przedkładanych dokumentach. Wobec tego Zamawiający odrzuca ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp, z uwagi na okoliczności złożenia przez niego w ramach formularza ofertowego niewłaściwej stawki VAT. W związku z niespełnieniem obowiązku wskazanego przez Zamawiającego w rozdziale XV ust. 11 SW Z, a tym samym obliczenia ceny oferty z zastosowaniem nieprawidłowej stawki VAT, oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny, co stanowi podstawę do jej odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp. Mając na względzie powyższe uzasadnienie, odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp jest w pełni uzasadnione i konieczne. Z powyższą decyzją nie zgodził się odwołujący, składając w dniu 2 kwietnia 2024 r. swoje odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, stanowiska stron oraz zakres zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Na wstępie należy przypomnieć treść przepisów, które znajdą zastosowanie w niniejszej sprawie. I tak, zgodnie z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz przejrzysty. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Stosownie do art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Art. 239 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę n​ a podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Zgodnie z art. 83 ust. 1 pkt 26 lit a) ustawy o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2020 r., poz. 106 ze zm.) - dalej „ustawa o VAT”: Stawkę podatku w wysokości 0% stosuje się do: pkt 26) dostaw sprzętu komputerowego: a) dla placówek oświatowych, (…) - przy zachowaniu warunków, o których mowa w ust. 13 -15. Zgodnie z art. 83 ust. 13 - 15 ustawy o VAT: 13. Opodatkowaniu stawką podatku w wysokości 0% podlegają towary wymienione w załączniku nr 8 do ustawy. 14. Dokonujący dostawy, o której mowa w ust. 1 pkt 26, stosuje stawkę podatku 0%, pod warunkiem: 1) posiadania stosownego zamówienia potwierdzonego przez organ nadzorujący daną placówkę oświatową, zgodnie z odrębnymi przepisami - w przypadku dostawy, o której mowa w ust. 1 pkt 26 lit. a; 2) posiadania kopii umowy o nieodpłatnym przekazaniu sprzętu komputerowego placówce oświatowej oraz posiadania stosownego zamówienia potwierdzonego przez organ nadzorujący placówkę oświatową, zgodnie z odrębnymi przepisami - w przypadku dostawy, o której mowa w ust. 1 pkt 26 lit. b. 15. Dostawca obowiązany jest przekazać kopię dokumentów, o których mowa w ust. 14, do właściwego urzędu skarbowego. Na wstępie należy wskazać, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych, błędne podanie stawki podatku VAT stanowi błąd w obliczeniu ceny. Sąd Najwyższy w uchwałach z dnia 20 października 2011 r. w sprawach o sygn. akt III CZP 52/11 oraz III CZP 53/11 przesądził, że:Określenie w ofercie ceny brutto z uwzględnieniem nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług stanowi błąd w obliczeniu ceny, jeżeli brak jest ustawowych przesłanek wystąpienia omyłki (art. 89 ust. 1 pkt 6 w związku z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, t.j. Dz.U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.). Sąd Najwyższy zwrócił uwagę, że: jeżeli jednak zamawiający opisując w s.w.i.z. sposób obliczania ceny nie zawarł żadnych wskazań dotyczących stawki podatku VAT, wówczas oferta zawierająca stawkę podatku VAT niezgodną o zobowiązującymi przepisami, podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy. O porównywalności ofert można bowiem mówić dopiero wówczas gdy określone w ofertach ceny, mające być przedmiotem porównania, zostały obliczone z zachowaniem tych samych reguł. Oferta zawierająca niezgodną z obowiązującymi przepisami stawkę podatku VAT, wpływającego na wysokość ceny brutto, niewątpliwie zaburza proces porównywania cen i musi być kwalifikowana jako zawierająca błąd w obliczeniu ceny. Stanowisko to zachowuje aktualność na tle obecnie obowiązującej ustawy Pzp. Po pierwsze przesądza ono, że to na zamawiającym ciąży obowiązek weryfikacji zaoferowanej ceny pod kątem ustalenia, czy nie zawiera ona błędu w obliczeniu ceny w zakresie określenia właściwej stawki podatku VAT. Zamawiający ma bowiem obowiązek prawidłowego i zgodnego z przepisami prawa przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w celu dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej, z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Tym samym trafnie zamawiający w niniejszym postępowaniu, w sytuacji gdy z treści Formularza ofertowego nie wynikało stawka VAT w jakiej wysokości została zastosowana, wezwał wykonawców do złożenia wyjaśnień w tym przedmiocie. Bez znaczenia przy tym, dla rozstrzygnięcia zarzutów niniejszej sprawy odwoławczej pozostają czynności zamawiającego podjęte w tożsamym postępowaniu, przeprowadzonym w tym samym przedmiocie w roku 2023. Izba ocenia bowiem czynności zamawiającego podjęte i zaniechane w danym postępowaniu. Po drugie, stanowisko Sądu Najwyższego wskazuje, że decyzja zamawiającego co do odrzucenia oferty wykonawcy, zależy od tego jakie zapisy znalazły się w dokumentacji prowadzonego postępowania, w odniesieniu do zastosowanej stawki podatku VAT tj. czy zamawiający pozostawił wysokości stawki podatku VAT do samodzielnego ustalenia oraz zastosowania przez wykonawców, w oparciu o obowiązujące przepisy, czy też wskazał w SW Z i przesądził jaka stawka podatku VAT jest właściwa w przypadku tego konkretnego przedmiotu zamówienia. W tym pierwszym przypadku bowiem naliczenie niewłaściwej stawki podatku VAT skutkuje obowiązkiem odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, w tym drugim natomiast zamawiający może dokonać poprawienia oferty wykonawcy, w oparciu o przepis art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Kluczowym dla oceny zarzutów niniejszego odwołania było dokonanie analizy zapisów Rozdziału XV SW Z, w którym zamawiający wskazał w jaki sposób wykonawcy winni dokonać obliczenia ceny oferty i ustalenie, czy zamawiający narzucił wykonawcom zastosowanie określonej stawki podatku VAT w ofercie, czy też pozostawił jej ustalenie do decyzji podmiotu składającego ofertę. Należało też poddać ocenie, czy zapisy zamieszczone w SW Z, stanowiące wytyczne co do tego w jaki sposób wykonawcy mają obliczyć cenę swojej oferty, były jednoznaczne czy też, jak sugeruje odwołujący, mogły budzić wątpliwości a w konsekwencji niedozwolone jest wyciąganie w stosunku do niego konsekwencji, które wynikają z niedopełnienia obowiązków nie wyartykułowanych jednoznacznie w dokumentach zamówienia. W tym zakresie Izba, po zapoznaniu się z treścią spornych postanowień SW Z, doszła do przekonania, że te nie budzą wątpliwości, w szczególności nie sposób podzielić jest stanowisko odwołującego, że te jednoznacznie wskazują na obowiązek zastosowania przy obliczeniu ceny oferty określonej stawki podatku VAT - 0%. Izba podziela z kolei stanowisko zamawiającego i przystępującego po jego stronie wykonawcy, iż jedynym nakazem, wyrażonym wprost w dokumentach zamówienia, był wymóg zastosowania stawki VAT zgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy o VAT (zapis w Rozdziale XV pkt 11 SW Z).W konsekwencji pozostawienia wysokości stawki podatku VAT do samodzielnego ustalenia oraz zastosowania przez wykonawców, w oparciu o obowiązujące przepisy, każdy z wykonawców miał obowiązek samodzielnego ustalenia prawidłowej tj. zgodnej z obowiązującymi przepisami dla składanej oferty wysokości stawki podatku VAT. Z kolei z przepisów wskazanej ustawy o VAT jednoznacznie wynika, że zastosowanie stawki podatku 0% przez dokonującego dostawę jest dopuszczalne jedynie w sytuacji, gdy uzyska on dane zamówienie, co potwierdzi dodatkowo organ nadzorujący daną placówkę oświatową. Dopóki zatem oferta wykonawcy nie została wybrana jako najkorzystniejsza oraz, dopóki nie zostanie zawarta z nim ważna umowa o zamówienie publiczne i nie zostanie złożone zamówienie, nie jest możliwe uzyskanie potwierdzenia przez organ nadzorujący. Jak wyjaśniał dodatkowo zamawiający aby „dokonujący dostawy” (co wskazuje jednoznacznie na etap realizacji zamówienia) mógł naliczyć VAT 0% musi dysponować zaświadczeniem z którego wynika, że sprzęt komputerowy wymieniony w zamówieniu jest związany z realizowaną przez nabywcę działalnością dydaktyczną/ edukacyjną. Należy przy tym zaznaczyć, że zamawiający w żadnym miejscu SW Z nie złożył nawet deklaracji, że tego typu zaświadczenie posiada na etapie postępowania o udzielenie zamówienia. Nie sposób zatem odnaleźć w dokumentach zamówienia żadnej podstawy, aby odwołujący mógł uznać, że na obecnym etapie tj. składania ofert w postępowaniu, możliwe jest zastosowanie obniżonej stawki podatku. W ocenie Izby zatem jasne i precyzyjne w tym zakresie przepisy ustawy o VAT, do których to zamawiający odsyła wykonawcę w treści SW Z należy uznać za przesądzające, że podmiot, który nie uzyskał jeszcze zamówienia i nie posiadający wyżej opisywanego zaświadczenia nie może zastosować stawki podatku VAT 0%, gdyż takie działanie byłoby niezgodne z przepisami ustawy o VAT. Nie ulega zatem wątpliwości, że stawką właściwą na dzień złożenia oferty w przetargu, była stawka podstawowa 23 %, której to odwołujący nie zastosował. Na takie właśnie rozumienie przepisów ustawy o VAT w omawianym zakresie oraz taki właśnie tryb postępowania wskazują też przywołane przez Bcoders w treści zgłoszonego przystąpienia: stanowisko wyrażone w Interpretacji indywidualnej Dyrektora Izby Skarbowej w Bydgoszczy o sygn. ITPP2/443-820/13/EB z dnia 7 listopada 2013 r., jak też stanowisko Izby Skarbowej w Poznaniu o sygn. ILPP2/443-1693/09- 2/MR z 12 lutego 2010 r., z których wynika bezspornie, że możliwość zastosowania preferencyjnej 0 % stawki podatku VAT do dostawy sprzętu komputerowego, o ile będzie ona dokonywana na rzecz placówek oświatowych, jest możliwe pod warunkiem posiadania stosownego zamówienia potwierdzonego przez organ nadzorujący daną placówkę oświatową. Brak powyższego dokumentu powoduje, iż dostawa sprzętu komputerowego wymienionego w załączniku Nr 8 do ustawy, opodatkowana będzie podstawową stawką podatku VAT. Odnosząc się z kolei do twierdzeń odwołującego, jakoby treść Uwagi: Przedmiot zamówienia objęty jest stawką podatku VAT w wysokości 0 %, zgodnie z art. 83 ust. 1 pkt. 26 lit. (a) oraz Załącznikiem nr 8 do ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2020 r., poz. 106 ze zm.) miała wpływ na zastosowaną w ofercie stawkę podatku VAT, Izba uznała, że zapis ten nie może być rozumiany w sposób inny, niż tylko jako zwrócenie uwagi przez zamawiającego, że sam przedmiot zamówienia może być objęty stawką VAT 0 %, co nastąpić może zgodnie z powołaną w jego treści podstawą prawną tj.: Art. 83 ust 1 pkt 26 lit a) ustawy o VAT. Zamawiający tym zapisem w żaden sposób nie przesądził, że na etapie ofertowania wykonawcy mają obowiązek zastosować stawkę podatku VAT 0%, sformułowanie „objęty jest stawką” oraz odesłanie w tym kontekście do określonych przepisów ustawy o VAT wskazuje z kolei jednoznacznie na to, że zastosowanie tej stawki jest możliwe do opisanego w SW Z przedmiotu zamówienia, jednakże pod warunkiem spełnienia określonych wymagań. Ponownie Izba pragnie podkreślić w tym miejscu, że to treść obowiązujących przepisów podatkowych przywołanych powyżej, wyklucza aby na etapie składania ofert możliwe i uprawnione było zastosowanie stawki podatku VAT w wysokości 0 %. Izba zgadza się z odwołującym, że zapisy SW Z należy czytać i dokonywać ich interpretacji w sposób całościowy i kompleksowy. Powyższe prowadzi do konkluzji, że gdyby zamawiający zamierzał narzucić wykonawcom stosowanie konkretnej stawki VAT w ofertach, użyłby sformułowania o charakterze kategorycznym, nie zaś odsyłał w tym względzie do przepisów ustawy o VAT i formułując adnotację, o charakterze uwagi o tym, że przedmiot zamówienia jest objęty stawką 0 %, w końcu wskazania przepisu ustawy o VAT, który zastosowanie tej stawki uzależnia od spełnienia określonych warunków realizowanych już po udzieleniu zamówienia. Bez znaczenia, zdaniem Izby, dla oceny zapisów SW Z, w tym treści Uwagi jest okoliczność, że adnotacja ta została zamieszczona w Rozdziale opisującym sposób obliczenia ceny oferty. Ważna jest bowiem jej treść, a nie jej umiejscowienie w tym, czy innym miejscu dokumentacji. Ta, jak już wcześniej Izba zaznaczyła, jest jasna i nie budząca wątpliwości co do odczytania warunkowości zastosowania stawki 0 %, dopiero na etapie realizacji umowy, głównie ze względu na zapis w brzmieniu: przy zachowaniu warunków, o których mowa w ust. 13 - 15. Przy czym nie budzi wątpliwości, że zapis ten odnosi się też do sposobu obliczenia ceny oferty o tyle, że wskazuje, że zastosowana na etapie składania ofert stawka podatku VAT - 23 % może ulec obniżeniu do wskazywanych w ustawie o VAT - 0 %. Izba podziela stanowisko zamawiającego zaprezentowane w piśmie procesowym - Odpowiedzi na odwołanie, że wykonawca, jako profesjonalista którym jest odwołujący, co należy zauważyć zajmujący się na co dzień dostawą podobnych lub tożsamych zamówień, gdyby dochował należytej staranności i zapoznał się z przepisami ustawy o VAT, które przecież zostały przez zamawiającego szczegółowo wymienione, doszedłby do identycznych wniosków, co zamawiający. Jeśli z kolei miał w tym przypadku wątpliwości, które jak twierdzi wynikają z przyjętej przez różnych zamawiających różnej praktyki, to rozwiałby swoje wątpliwości poprzez skierowanie do zamawiającego prośby o wyjaśnienie treści, jak twierdzi obecnie, budzących wątpliwości zapisów SW Z. Odwołujący zdaje się takich wątpliwości na etapie przed złożeniem oferty nie miał, gdyż ich nie artykułował. W zakresie wskazywanej przez odwołującego praktyki zamawiających, którzy jak zauważył w wielu postępowaniach, w przypadku zamawiania podobnego rodzajowo przedmiotu zamówienia, wskazują na obowiązek zastosowania stawki VAT - 0 % zauważyć należy, że odwołujący nie przedstawił na powyższą okoliczność żadnych dowodów. Wymienił wprawdzie na rozprawie trzy takie postępowania, jednakże nie przedstawił żadnej dokumentacji dla prowadzonych przez te podmioty zamówień. Przedłożył z kolei jako dowody w sprawie dokumentację z prowadzonego przez tego samego zamawiającego postępowania na dostawę nowych komputerów stacjonarnych dla SGH w Warszawie (lipiec 2023 r., znak sprawy:ADZL.25.1.36.2023) wywodząc, że przy podobnych zapisach SW Z zamawiający nie zakwestionował złożonej przez niego oferty, podczas gdy zastosowana przez niego stawka VAT w ofercie wynosiła 0 %. Jak Izba zauważyła wcześniej przedmiotem oceny Izby jest wyłącznie ocena czynności i zaniechań zamawiającego w aktualnie prowadzonym postępowaniu, stąd odnoszenie się do czynności podjętych w innym postępowaniu - jest nieprzydatne dla oceny stawianych zarzutów. Na marginesie jednak Izba dostrzegła, co wynikało z kolei z dowodów przedłożonych na rozprawie przez Bcoders w postaci „Ogłoszenia o wykonaniu umowy” dla wyżej opisywanego postępowania, z której to informacji wynika, że w postępowaniu została wybrana oferta firmy AKSION Sp. z o.o.z siedzibą w Warszawie, wartość umowy wyniosła 271 960,38 zł. (Sekcja IV - Podstawowe informacje o zawartej umowie), z kolei wartość wypłaconego wykonawcy wynagrodzenia (Sekcja V - Przebieg realizacji umowy) to 221 106,00 zł. Powyższa zaś różnica wynikała z faktu, że zastosowana została procedura przewidziana w art. 83 ust. 1 pkt 26 lit. a) ustawy o VAT i wykonawca, który uzyskał wówczas zamówienie, dysponując stosownym zaświadczeniem mógł zastosować obniżoną stawkę podatku VAT 0%. Zauważyć należy zatem, że i praktyka zamawiającego - Szkoły Głównej Handlowej w Warszawie jest w tym zakresie jednolita tj. na etapie ofertowania zastosowana przez wykonawcę stawka podatku VAT wynosiła 23 % i uległa ona obniżeniu dopiero na etapie realizacji umowy. Tym samym i zasady w prowadzonym aktualnie postępowaniu nie uległy zmianie, w stosunku do ogłoszonego w roku ubiegłym. Przystępujący przedstawił również dowód w postaci „Ogłoszenia o zawarciu umowy” w postępowaniu przeprowadzonym przez Uniwersytet Gdański na dostawę monitorów ekranowych, z treści którego także wynika, że analogicznie jak w przypadku tego postępowania, także Uniwersytet Gdański, wybrał w postępowaniu ofertę za cenę, w której naliczona została stawka VAT - 23 %, z kolei wypłacone wynagrodzenie zostało pomniejszone o VAT, w związku z tym, że zamawiający uzyskał zaświadczenie z MEN w sprawie zastosowania stawki 0 % VAT na monitory ekranowe (powyższa informacja wynika z treści zawartej w Sekcji VI - Informacje dodatkowe). Skoro zatem odwołujący, w odpowiedzi na pytanie skierowane do niego przez zamawiającego w trakcie postępowania, przed wyborem oferty najkorzystniejszej, udzielając wyjaśnień odnośnie zastosowanej stawki podatku VAT w sposób jednoznaczny potwierdził, że stawką jaką zastosował dla wyceny oferty była stawką 0%, uznać należy tym samym, że nie zastosował stawki właściwej, wynikającej z obowiązujących przepisów. Prawidłowa bowiem w tym przypadku stawka podatku dla tego przedmiotu zamówienia wynosi 23%, z kolei zastosowanie stawki preferencyjnej 0% na etapie złożenia oferty jest wadą w obliczeniu ceny, która musiała skutkować decyzją zamawiającego o odrzuceniu oferty odwołującego. Ponownie należy podkreślić, że decyzja wykonawcy o zastosowaniu stawki 0 %, nie miała oparcia ani w obowiązujących przepisach art. 83 ust. 14-15 ustawy VAT, ani też w jednoznacznie w tym zakresie opisanych w SWZ. W konsekwencji nie potwierdził się także zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty Bcoders, która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą oraz poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert nie podlegających odrzuceniu, a przez to nierówne traktowanie wykonawców i brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, będący konsekwencją naruszenia ww. przepisów. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 554 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Brak potwierdzenia się zarzutów wskazanych w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie, ponieważ zamawiający dokonał badania oferty odwołującego, w sposób w pełni zgodny z postanowieniami zarówno SW Z jak i powszechnie obowiązującego prawa. Odrzucenie oferty zawierającej stawkę VAT niezgodną z ustawą o VAT było w okolicznościach przedmiotowej sprawy w pełni uzasadnione. Tym samym dokonany przez zamawiającego wybór, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Bcoders, jest prawidłowy. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 w zw. z § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodnicząca:………………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 2765/23 WYROK z dnia 6 października 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Marek Bienias Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 października 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 września 2023 r. przez wykonawcę Sygnity Business Solutions S.A. z siedzibą w Zielonej Górze, w postępowaniu prowadzonym przez Zakład Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia w Warszawie, orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 1a, 1b, 1c, 2, 3, 5 oraz zarzut nr 4 w zakresie uwzględnionym przez Zamawiającego. 2.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 4 i nakazuje Zamawiającemu: a)dokonanie modyfikacji dokumentów zamówienia, w szczególności OPZ poprzez precyzyjne opisanie przedmiotu zamówienia poprzez określenie: - warunków wdrożenia systemu, - zasobów infrastruktury Zamawiającego, - grupy docelowej użytkowników systemu w ramach zapewnienia odpowiedniej wydajności systemu, - wskazanie zakresu informacyjnego przedmiotu szkolenia, - określenie liczby osób oraz grup uczestniczących na szkoleniu, - określenie czasu trwania szkolenia, - sprecyzowanie sformułowań w ramach poszczególnych etapów przedmiotu zamówienia, tj. nowoczesny wygląd, obowiązujące standardy, zaawansowany moduł, - wprowadzenie mechanizmów określających zakres uwag, zmian, pomysłów wynikających z analizy funkcjonalności systemu na poszczególnych etapach, - wskazanie miejsca, w którym mają być zainstalowane serwery / serwery testowe, - wskazanie zewnętrznych baz danych. 3.W pozostałym zakresie w ramach zarzutu nr 4 odwołanie oddala. 4.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego w części 1/3 i Zamawiającego w części 2/3 i: 4.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 4.2.Zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 8 800 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy osiemset złotych zero groszy). Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………….……….. Sygn. akt: KIO 2765/23 Uzasadnie nie Zamawiający – Zakład Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia w Warszawie – prowadzipostępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Dostawę i realizację oprogramowania platformy pozwalającej na gromadzenie, zarządzanie oraz udostępnianie dla klientów zewnętrznych danych bibliograficznych” – znak: ZZP.ZP.411.86.2023. Ogłoszenie zostało opublikowane w dniu 8 września 2023 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2023/S 173-540385. W dniu 18 września 2023 r. wykonawca Sygnity Business Solutions S.A. z siedzibą w Zielonej Górze wniósł odwołanie na niezgodne z przepisami PZP określeniu warunków zamówienia, w tym w zakresie określonych w Specyfikacji Warunków Zamówienia: warunków udziału w postępowaniu oraz opisu przedmiotu zamówienia, a także innych naruszeń opisanych w uzasadnieniu odwołania. Odwołujący zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie przepisów: 1) art. 16 ust. 1 i 3, w zw. z art. 112 ust. 1 ustawy PZP poprzez ustanowienie w treści Ogłoszenia o zamówieniu oraz w treści SW Z – Rozdział VI pkt 2.4.1 warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w odniesieniu do dysponowania osobami przeznaczonymi do realizacji zamówienia w sposób ograniczający uczciwą konkurencję, a przez to utrudniający Odwołującemu ubieganie się o przedmiotowe zamówienie, 2) art. 16 ust. 1 i 3, w zw. z art. 112 ust. 1 ustawy PZP poprzez ustanowienie w treści Ogłoszenia o zamówieniu oraz w treści SW Z – Rozdział VI pkt 2.4.2 warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w odniesieniu do wiedzy i doświadczenia Wykonawcy w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a przez to utrudniający Odwołującemu ubieganie się o przedmiotowe zamówienie, 3) art. 16 ust. 1 w związku z art. 99 ust. 1 i 4 oraz art. 134 ust. 1 pkt 6) ustawy PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w odniesieniu do terminu wykonania Umowy, w tym w szczególności pierwszego etapu prac, który jest niemożliwy do dotrzymania, a przez to utrudnia uczciwą konkurencję, 4) art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 oraz art. 101 ust. 1 pkt 1) i 2) ustawy PZP poprzez nieprzeprowadzenie rzetelnej analizy potrzeb i wymagań związanych z zamówieniem, a w konsekwencji opisanie przedmiotu zamówienia w sposób zupełnie nieprecyzyjny, niejednoznaczny, bez wskazania jakichkolwiek wymagań dla zamawianych produktów, czego skutkiem jest brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie, co w sposób oczywisty utrudnia uczciwą konkurencję i uniemożliwia złożenie oferty w postępowaniu, 5) art. 16 pkt 1 i 3 w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 20 oraz w zw. art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5 i art. 353(1) Kodeksu cywilnego poprzez skonstruowanie postanowień umownych w zakresie: a) odbiorów – w zakresie, który uniemożliwia określenie kryteriów, jakimi będzie kierował się Zamawiający w toku odbiorów, czy terminów, w których mają być wykonane czynności stron w procesie odbiorczym, b) płatności – w zakresie w jakim aktualna treść umowy uniemożliwia realizację płatności częściowych, pomimo podzielenia przedmiotu Umowy na etapy, c) wynagrodzenia – w zakresie, w jakim postanowienia umowy, wbrew przepisom Pzp, nie umożliwiają dokonania waloryzacji wynagrodzenia, d) określenia dla Zamawiającego uprawnienia do odstąpienia od umowy w odniesieniu do przewidzianego terminu usuwania Awarii w toku świadczenia Opieki serwisowej - w sposób, który prowadzi do zaburzenia równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, godzi w naturę stosunku prawnego, naruszając tym samym równowagę kontraktową Stron oraz stanowi nadużycie przez zamawiającego przysługującego mu prawa podmiotowego do ukształtowania istotnych postanowień umownych. Opierając się na przedstawionych zarzutach wykonawca wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) dokonanie modyfikacji Ogłoszenia o zamówieniu oraz treści SW Z w Rozdziale VI pkt 2.4.1 SW Z poprzez dokonanie zmiany treści wstępu do warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do dysponowania osobami przeznaczonymi do realizacji zamówienia poprzez: usunięcie z zakresu wymagań dla ról określonych w pkt 1), 2) oraz 3), tj. dla Kierownika Projektu, Architekta oraz Konsultanta wiodącego ds. analizy wymagań, modelowania i optymalizacji procesów wymagania dotyczącego znajomości systemu, będącego przedmiotem oferty, usunięcia z treści wymagania dotyczącego Kierownika Projektu w zakresie posiadania doświadczenia w zakresie „co najmniej jednego realizowanego dla minimum 2 0 0 użytkowników”, lub poprzez ograniczenie tej liczby do 100 użytkowników, zmiany wymagania dla Kierownika Projektu dotyczącego posiadania „certyfikatu ukończenia szkolenia w zakresie kierowania projektem na poziomie PRINCE 2” poprzez jego zastąpienie wymaganiem posiadania: „certyfikatu wydanego przez upoważnioną do tego jednostkę (EI – Instytut Egazminacyjny), potwierdzającego znajomość metodyki zarządzania projektami PRINCE2 na poziomie co najmniej Foundation lub równoważnego”. 2) dokonanie modyfikacji Ogłoszenia o zamówieniu oraz treści SW Z w Rozdziale VI pkt 2.4.2 poprzez dokonanie zmiany treści wstępu do warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu wiedzy i doświadczenia wykonawcy poprzez wykreślenie z treści przedmiotowego wymagania sformułowania: „w organizacji zatrudniającej minimum 500 osób”, 3) dokonanie modyfikacji Ogłoszenia o zamówieniu oraz dokumentów zamówienia w zakresie określenia terminu wykonania pierwszego Etapu i określenia go jako: „6 miesięcy od dnia zawarcia Umowy”, oraz terminu wykonania całego zamówienia jako: „30 miesięcy od dnia zawarcia Umowy” 4) dokonanie modyfikacji dokumentów zamówienia, w szczególności Opisu Przedmiotu Zamówienia, poprzez precyzyjne wskazanie przedmiotu zamówienia, w tym w szczególności: produktów mających powstać w ramach każdego z etapów prac, wymagań funkcjonalnych i pozafunkcjonalnych dla tych produktów w oparciu o które będzie możliwe dokonanie ich odbioru, zasobów udostępnianych przez Zamawiającego na potrzeby realizacji prac, szczegółowych wymagań dla realizacji świadczeń Wykonawcy w zakresie szkoleń, świadczenia usług gwarancyjnych, zasad realizacji modyfikacji, itp. 5) dokonanie modyfikacji postanowień projektu Umowy w następującym zakresie: a)określenie zasad odbioru poszczególnych prac Wykonawcy, w tym w szczególności wskazania: kryteriów akceptacji, jakimi Zamawiający będzie kierował się podczas odbiorów dla każdej kategorii odbieranych produktów, czy też terminów dla wykonywania swoich działań przez każdą ze Stron w trakcie odbiorów, b)dokonanie modyfikacji w zakresie postanowień dotyczących płatności w zakresie wprowadzenia faktur częściowych umożliwiających dokonywanie płatności po wykonaniu określonych etapów prac, c)wprowadzenie obligatoryjnych postanowień dotyczących waloryzacji wynagrodzenia Wykonawcy w oparciu o przepis art. 439 ustawy, d)usunięcia postanowienia §11 ust. 3 Umowy w zakresie umożliwiającym Zamawiającemu odstąpienie od Umowy po upływie 24 godzin od momentu popadnięcia w zwłokę przy usuwaniu Awarii. Jednocześnie, na mocy przepisu art. 137 ust. 7 ustawy Odwołujący, alternatywnie wnosił o unieważnienie postępowania na podstawie art. 256 ustawy. Odwołujący wskazał, że: 1) Zarzuty dotyczące warunków dotyczących osób skierowanych do realizacji zamówienia Wymaganie dot. znajomości systemu, będącego przedmiotem oferty w stosunku do trzech pierwszych ról projektowych Jak wynika z treści Ogłoszenia o zamówieniu oraz z treści Rozdziale VI pkt 2.4.1 pkt 1), 2) i 3) Zamawiający w zakresie wymagań dotyczących posiadania osób niezbędnych do realizacji zamówienia (zdolność techniczna lub zawodowa) sformułował szereg oczekiwań dla Kierownika Projektu, Architekta oraz Konsultanta wiodącego ds. analizy wymagań, modelowania i optymalizacji procesów. W każdym tym przypadku obok różnych innych oczekiwań Zamawiający wskazał, iż osoba wyznaczona do pełnienia każdej z tych ról powinna spełniać warunek udziału w postępowaniu, dotyczący konieczności wykazania, że Wykonawca ubiegający się o to zamówienie „posiada znajomość systemu, będącego przedmiotem oferty”. Oczywiście postanowienie takie mogłoby być uznane za uzasadnione w sytuacji, gdyby przedmiotem zamówienia w sposób jednoznacznie określony była dostawa standardowego, komercyjnie wdrażanego na rynku systemu informatycznego. Niestety (o czym szerzej przy zarzucie dotyczącym opisania przedmiotu zamówienia) w tej sytuacji trudno uznać, iż mamy do czynienia z tym przypadkiem. Co prawda lektura niektórych sformułowań zarówno w OPZ jak i umowie (choćby w zakresie postanowień dot. licencji) może prowadzić do wniosku, iż oczekiwaniem Zamawiającego jest dostawa standardowego oprogramowania. Jednakże OPZ już na początku wskazuje także, iż zadaniem Wykonawcy, już w pierwszym etapie prac jest „ Budowa podstawowej funkcjonalności systemu usprawniającego pracę osób wprowadzających dane do systemu, z zachowaniem funkcjonalności aktualnie działającego systemu dla użytkownika końcowego”, zaś szczegółowe zadania w ramach tego etapu prac wskazują na konieczność choćby: „1) Zaprojektowania i implementacji nowej bazy danych PBL, 2) Zaprojektowania i implementacji nowej bazy danych TEZ-MESH”. Co więcej, według najlepszej wiedzy Odwołującego o ile istnieje na rynku cała gama produktów bibliotecznych (Odwołujący sam jest producentem systemu bibliotecznego, z którego korzysta chociażby Zamawiający), o tyle nie istnieje na rynku gotowy produkt, który mógłby zostać uznany jako Platforma w rozumieniu oczekiwań Zamawiającego, w realizacji wdrożeń którego to produktu konsultanci wykonawcy mieliby szansę zdobyć doświadczenie. Jeśli nawet uznać, że Zamawiający oczekuje, że zaoferowana „Platforma” miałaby bazować na jakimś standardowym produkcie, który musiałby zostać bardzo istotnie zmodyfikowany do potrzeb Zamawiającego, to po pierwsze żaden z producentów standardowego oprogramowania np. bibliotecznego, lub innego, który wdrażał swoje produkty u innych Klientów nie zdecyduje się na oparcie swojego rozwiązania o te standardowe produkty, w szczególności zważywszy na to, że zgodnie z OPZ w sekcji: „Obsługa gwarancyjna oraz dodatkowe wsparcie techniczne” w pkt 4) Zamawiający wskazał, iż jego wymaganiem jest: „Przekazanie praw autorskich do platformy na rzecz GBL”. Uwzględniając powyższe należy dojść do wniosku, iż większość ewentualnych wykonawców, chcących ubiegać się o powyższe zamówienie zmuszona będzie (zresztą zgodnie z wymaganiami OPZ) do zaprojektowania i zbudowania oprogramowania Platformy jako zupełnie nowego produktu. Wskazując na powyższe Odwołujący zauważa, że w tej sytuacji niemożliwym jest zdobycie przez osoby skierowane do realizacji prac „znajomości systemu, będącego przedmiotem oferty”, gdyż system ten będzie tworzony jako dedykowane rozwiązanie dla Zamawiającego w ramach realizacji przedmiotu Umowy. Wymaganie dot. Kierownika Projektu w zakresie liczby użytkowników wdrożonego systemu W zakresie wymagań stawianych przed Kierownikiem projektu w Ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SW Z Zamawiający sformułował m. in. wymaganie dotyczące doświadczenia dla tej roli w zakresie posiadania „minimum 5 letnie doświadczenie w zakresie kierowania wdrożeniami zintegrowanych modułowych systemów informatycznych, przy czym w tym okresie osoba ta powinna zakończyć odbiorem realizację co najmniej 2 odrębnych projektów wdrożenia zintegrowanych modułowych systemów informatycznych w tym co najmniej jednego realizowanego dla minimum 200 użytkowników o wartości minimum 500 000,00 - złotych brutto”. W powyższym zakresie Odwołujący wskazuje, iż wymaganie dotyczące 200 użytkowników nie jest proporcjonalne do przedmiotu zamówienia, a przynajmniej brak jest podstaw do stwierdzenia, aby tak miało być. Wynika to z kilku względów. Przede wszystkim treść dokumentacji przetargowej w żadnym miejscu nie wskazuje ilości użytkowników systemu, który ma stanowić przedmiot niniejszego zamówienia. Już choćby z tego względu dokonanie oceny proporcjonalności postawionego warunku jest niemożliwe. Jednocześnie jednak warto zwrócić uwagę, iż w treści warunku dot. wymaganego doświadczenia Wykonawcy oczekiwana przez Zamawiającego liczba użytkowników systemu referencyjnego wynosi 100. Jeśli tak, to nakładanie zwiększonych oczekiwań w stosunku do wymagań dot. roli Kierownika Projektu nie ma uzasadnienia. W tej sytuacji uzasadnione jest żądanie dot. rezygnacji z zastrzeżenia w treści warunku dot. doświadczenia we wdrożeniu systemu z określenia liczby użytkowników, a co najmniej ograniczenie go do poziomu nie przekraczającego 100 użytkowników. Wymaganie dot. poziomu certyfikatu z zakresu zarządzania projektami W końcu zauważyć też należy, iż formułując wymaganie dot. roli Kierownika Projektu Zamawiający wskazał, iż „Kierownik wdrożenia musi posiadać: znajomość systemu będącego przedmiotem oferty oraz certyfikat ukończenia szkolenia w zakresie kierowania projektem na poziomie PRINCE 2”. Takie sformułowanie treści powyższego wymagania świadczy o oczywistym braku wiedzy i kompetencji po stronie Zamawiającego w określeniu podstawowych zdawałoby się kwestii dotyczących zarządzania projektami. Przede wszystkim wskazana przez Zamawiającego w treści warunku udziału w postępowaniu nazwa PRINCE 2, nie jest żadnym poziomem szkolenia w zakresie kierowania projektem, a jedną z najpopularniejszych na rynku metodyką zarządzania projektami. Innymi popularnymi metodykami są np. PMBOK, Agile, czy SCRUM. Jeśli nawet Zamawiający, z uwagi na wybór metodyki, w której zamierza prowadzić projekt (co nie wynika z treści OPZ), określa nazwę tej metodyki, zobowiązany jest do dopuszczenia rozwiązań równoważnych. Przyjmując założenie, że metodyką prowadzenia projektu będzie PRINCE 2, to osoby zdobywające kompetencje w tym zakresie mają możliwość ukończenia szkoleń akredytowanych przez właściciela metodyki (obecnie obowiązki te pełni spółka Peoplecert) w odpowiednich instytutach egzaminacyjnych (np. APMG, EXIN), zaś certyfikaty, jakich oczekuje Zamawiający, tradycyjnie obejmują 2 poziomy kompetencji: podstawowy (Foundation) oraz zaawansowany (Practitioner). Stąd też sformułowany przez Zamawiającego warunek dotyczący posiadania certyfikatu z ukończenia szkolenia na poziomie PRINCE 2 stanowi zupełne pomieszanie pojęć. Po drugie takie sformułowanie treści warunku nie daje pewności, jakie jest rzeczywiste oczekiwanie Zamawiającego – czy jego oczekiwaniem jest posiadanie certyfikatu wydanego przez akredytowaną jednostkę zewnętrzną, która wymaga odbycia kilkudniowego szkolenia i kończy się egzaminem zewnętrznym, czy też np. wystarczające jest ukończenie przez daną osobę wewnętrznego szkolenia prowadzonego nawet przez samego wykonawcę dla swojego pracownika, co literalnie spełnia również oczekiwanie wyrażone w treści warunku, choć nie to było zapewne intencją Zamawiającego. Jako że sytuacja ta w sposób oczywisty powoduje, że ww. wątpliwości mogą być wykorzystywane przez nierzetelnych wykonawców do potwierdzenia spełnienia wymagań, pomimo braku elementarnej wiedzy na temat zarządzania projektami przez dedykowane osoby, to zdaniem Odwołującego uznać również należy, że takie sformułowanie treści warunku wprowadzające możliwość różnej interpretacji treści warunku przez różnych wykonawców w sposób oczywisty narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców i w konsekwencji powinno zostać zmodyfikowane. 2) Zarzut w zakresie wymaganego od Wykonawcy doświadczenia Jak wynika z treści Ogłoszenia o zamówieniu oraz z treści Rozdziału VI pkt 2.4.2 SW Z Zamawiający w zakresie wiedzy i doświadczenia (zdolność techniczna lub zawodowa) sformułował warunek udziału w postępowaniu, dotyczący konieczności wykazania, że Wykonawca ubiegający się o to zamówienie: „w okresie ostatnich trzech lat (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie), należycie zrealizował (a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych należycie wykonuje) co najmniej: 2 zamówienia polegające na dostawie i wdrożeniu zintegrowanego modułowego systemu informatycznego o wartości zamówienia co najmniej 500 000,00 zł brutto każde, w organizacji zatrudniającej minimum 500 osób, przy czym dla wskazanych powyżej zamówień łącznie muszą być spełnione następujące wymagania: a) wdrożony zintegrowany modułowym system informatyczny obsługuje procesy wspomagające operacje realizowane w minimum dwóch niżej wymienionych obszarach (łącznie): gromadzenie, przetwarzanie i udostępnianie danych. b) wdrożony zintegrowany modułowy system informatyczny jest użytkowany przez co najmniej 100 użytkowników”. Odwołujący wskazuje, iż zastosowanie w tym przypadku warunek jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia w zakresie, w jakim nakłada na wykonawców obowiązek wykazania się doświadczeniem w organizacji zatrudniającej minimum 500 osób. Pragniemy wskazać, że według najlepszej wiedzy Odwołującego liczba osób zatrudnionych w organizacji Zamawiającego (łącznie z Oddziałami) nie przekracza 100 osób. W tej sytuacji wymóg posiadania doświadczenia w realizacji wdrożenia na rzecz organizacji zatrudniającej min. 500 osób jest zdecydowanie wygórowana i nie ma uzasadnienia. Niezależnie od tego pragniemy wskazać, iż postawienie warunku dotyczącego wielkości organizacji w której wykonawca realizował wcześniejsze zamówienia ma uzasadnienie jedynie wtedy, gdy Zamawiający w inny sposób nie jest w stanie zwymiarować wielkości systemu, który miałby być referencyjny. Tymczasem w tym przypadku Zamawiający określił skalę wcześniejszych wdrożeń nie tylko poprzez wielkość przedsiębiorstwa poprzednich Zamawiających, ale osobno, w sposób dużo bardziej precyzyjny – poprzez oczekiwanie spełnienia warunku w zakresie liczby użytkowników systemu. Warto zwrócić uwagę, iż obie te wartości w istocie mają tę samą funkcję – mają zobrazować skalę wdrożenia. Przy czym zdecydowanie bardziej precyzyjnie można zobrazować oczekiwaną skalę poprzez wskazanie liczby użytkowników, gdyż z samej informacji na temat wielkości przedsiębiorstwa nie wynika jeszcze, ile osób z danego rozwiązania korzysta. Wielokrotnie bowiem można spotkać się z sytuacjami, gdy z uwagi na rodzaj systemu i jego przeznaczenie w mniejszym przedsiębiorstwie, np. 300 osobowym wszyscy pracownicy będą z systemu korzystać. Jednocześnie też możliwe są sytuacje, w których w przedsiębiorstwie zatrudniającym kilka, czy nawet kilkadziesiąt tysięcy osób będą zamawiane specjalistyczne systemy, które użytkować będzie niewielka (np. 100 – osobowa) grupa pracowników. W tej sytuacji wydaje się zasadnym przyjęcie, iż decydujące znaczenie dla oceny przez Zamawiającego posiadanego doświadczenia w zakresie wielkości zrealizowanego wdrożenia powinna mieć wyłącznie liczba użytkowników, która stanowi realną informację na temat wielkości systemu. Uwzględniając dodatkowo, że w tym przypadku oczekiwana przez Zamawiającego w treści warunku liczba pracowników w przedsiębiorstwach wcześniejszych zamawiających jest zupełnie nieproporcjonalna do liczby jego własnych pracowników zasadnym będzie dokonanie żądanej przez Odwołującego modyfikacji, poprzez wykreślenie z treści warunku parametru związanego z liczbą pracowników w przedsiębiorstwie, na rzecz którego zrealizowane zostały wcześniejsze wdrożenia, jako nieproporcjonalnego do przedmiotu zamówienia, a przez to naruszającego zasadę uczciwej konkurencji. W tym zakresie warto mieć bowiem na względzie choćby orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej, która w treści wyroku z dnia 4 października 2019 r. (sygn. akt: KIO 1859/19) wskazała: „Zgodnie z art. 22 ust. 1a Pzp, zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Za minimalne poziomy zdolności należy uznać takie wartości, wielkości lub wymagania, które nie mogą utrudniać uczciwej konkurencji (umożliwiać ubieganie się o udzielenie zamówienia publicznego tylko jednemu wykonawcy lub wąskiemu gronu wykonawców, podczas gdy zamówienie mogliby należycie wykonać także inni wykonawcy). Zamawiający co prawda może określać warunki udziału w postępowaniu w sposób odpowiadający jego potrzebom, pod warunkiem, że nie spowoduje to wyeliminowania z ubiegania się o zamówienie wykonawców, którzy mogą to zamówienie wykonać. (…) W związku z tym na etapie przygotowania postępowania zasada proporcjonalności przekłada się na obowiązek takiego opisania przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu, by były one uzasadnione: wartością zamówienia, charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności lub warunkami realizacji zamówienia, a także by nie ograniczały dostępu do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię należytego jego wykonania. Ponadto w ocenie Izby obowiązkiem zamawiającego przy ustalaniu wymagań stawianych wykonawcom nie jest wyłącznie odniesienie się do przedmiotu zamówienia, ale również ocena sytuacji rynkowej”. 3) Zarzut dotyczący terminu realizacji zamówienia Jak wynika z treści dokumentów postępowania, kwestia terminu wykonania zamówienia nie jest do końca jasna. W Ogłoszeniu o zamówieniu jako okres obowiązywania zamówienia wskazano 26 miesięcy. Z OPZ wynika, iż Zamawiający oczekuje wykonania prac w ramach etapu 1 do końca 2023 r., jednocześnie OPZ wskazuje na dwa kolejne etapy prac, każdy o długości 1 roku. Z kolei projekt umowy w odniesieniu do terminu obowiązywania Umowy nie mówi nic, pozostawiając miejsce do uzupełnienia w tym zakresie. Jednocześnie jednak Zamawiający oczekuje od wykonawcy dostarczenia w ciągu 10 dni roboczych Harmonogramu Realizacji, który szczegółowo rozplanuje zakres prac. W tej sytuacji Odwołujący wskazuje, co następuje. Przede wszystkim podkreślić należy, iż oczekiwanie Zamawiającego, związane z zakończeniem zakresu prac pierwszego etapu prac w terminie do końca roku jest zupełnie nierealistyczne. Zwrócić bowiem trzeba uwagę, iż Zamawiający wszczął co prawda postępowanie w trybie przyspieszonym (abstrahując od tego, czy istniały ku temu realne przesłanki w sytuacji, gdy zamówienie jest udzielane na okres przeszło 2 lat, nie licząc wieloletniego okresu gwarancji), ale nawet sam termin związania ofertą w tym postępowaniu kończy się 18 grudnia 2023 r. Trudno założyć, biorąc pod uwagę choćby fakt prawdopodobnego przesunięcia terminu składania ofert, a także doświadczeń Odwołującego w kwestii przeciętnego czasu prowadzenia postępowania o wartości przekraczającej progi unijne, aby zakładać, iż możliwe będzie zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego wcześniej niż w drugiej połowie listopada. W tej sytuacji realny czas na wykonanie zamówienia (i to przy korzystnym zbiegu okoliczności) będzie zapewne krótszy niż miesiąc. W tym czasie Wykonawca ma zaprojektować i wykonać Platformę, przetestować i wdrożyć, a także spełnić cały szereg innych wymagań wskazanych do wykonania w Etapie 1. Jest to zupełnie nierealne nawet uwzględniając, że znalazłby się wykonawca, który posiada zestaw komponentów programistycznych, które mogłyby zostać wykorzystane na potrzeby realizacji prac. Z punktu widzenia Odwołującego zakres prac wskazany w OPZ (i to przyjmując założenie, że każde z użytych w OPZ określeń przełoży się na dookreślenie zakresu oczekiwań w możliwie najwęższym zakresie – o czym szerzej w następnej części odwołania) byłby możliwy do realizacji nie wcześniej, niż w ciągu pół roku od dnia zawarcia umowy. Jeśli jednak Zamawiający określi swoje wymagania w taki sposób, który wpłynie na wzrost zakresu prac po stronie Wykonawcy, to oczywiście termin ten powinien ulec wydłużeniu. Mając powyższe na uwadze, również i termin całości realizacji przedmiotu zamówienia powinien ulec rewizji, bo nawet przyjmując założenie, że po sprecyzowaniu zakresu zamówienia w odniesieniu do prac w zakresie dwóch pozostałych Etapach ich wykonanie w tych terminach będzie możliwe, to i tak, w związku z wydłużeniem trwania Etapu 1 całość wdrożenia powinna zostać wydłużona do minimum 30 miesięcy od daty zawarcia umowy. Jednocześnie niezależnie od powyższego wątpliwości odwołującego budzi nieobjęcie przedmiotem zamówienia zobowiązań, które Zamawiający traktuje jako zobowiązania gwarancyjne. O ile bowiem można rozważać, czy stanowi realnie zobowiązanie gwarancyjne oczekiwanie usuwania błędów przez okres 5 lat z SLA na bardzo wysokim jak na systemy tego typu poziomie (czas reakcji – 4h od momentu zgłoszenia, czas naprawy Awarii – 12h od momentu zgłoszenia), o tyle zobowiązanie do zapewnienia dodatkowej asysty technicznej dla realizacji usług rozwojowych w wymiarze 50h miesięcznie przez okres 4 lat jest z perspektywy Odwołującego nie jest w żadnym razie zobowiązaniem gwarancyjnym, a zwykłym zamówieniem rozwojowym, które powinno być realizowane w ramach kontraktu, lub oddzielnego zamówienia. Fakt potraktowania tego typu świadczenia (którego wartość tylko w tym zakresie może oscylować w granicach co najmniej 500 000 zł), jako elementu gwarancji, tj. świadczenia akcesoryjnego realizowanego po zakończeniu realizacji zamówienia, ale w ramach wynagrodzenia objętego umową, prowadzi do tego, że Wykonawca musi skalkulować stawki za pracę swoich konsultantów na kilka lat do przodu, bez możliwości choćby uwzględnienia prawa do ich waloryzacji. W tej sytuacji, zdaniem Odwołującego zasadne byłoby rozważenie, aby czas trwania wykonania Umowy obejmował również czas realizacji zadań związanych co najmniej z dodatkową asystą techniczną (4 lata od daty zakończenia Etapu 3) został również objęty zakresem Umowy jako ostatni Etap realizacji prac w ramach kontraktu, co umożliwiłoby Zamawiającemu chociażby możliwość bardziej elastycznego zamawiania i rozliczania usług rozwojowych. Przy aktualnej bowiem konstrukcji Umowy i OPZ niewykorzystane godziny w ramach gwarancji, za które Zamawiający zapłaci w cenie wdrożenia, po prostu przepadną. 4) Zarzut dotyczący nieprecyzyjnego Opisu Przedmiotu Zamówienia Zarzut ten w przedmiotowym postępowaniu wydaje się być oczywisty, w szczególności dla każdego wykonawcy, który chciałby ubiegać się o przedmiotowe zamówienie. Największym problemem z opisem przedmiotu zamówienia w tym postępowaniu polega na tym, że jest on zupełnie niesprecyzowany. Przedmiotem zamówienia zgodnie ze wstępem do OPZ jest: dostawa i realizacja oprogramowania platformy pozwalającej na gromadzenie, zarządzanie oraz udostępnianie dla klientów zewnętrznych danych bibliograficznych. Przy czym: „Osiągnięciem etapu będzie MVP (minimum viable product), oparty na nowoczesnej architekturze system, przyspieszający i ułatwiający pracę pracownikom GBL. Z punktu widzenia użytkownika zewnętrznego produkt otrzyma nowoczesny wygląd nie odbiegający od aktualnie obowiązujących standardów”. Cały zakres Etapu 1, w ramach którego ma powstać podstawowa wersja Platformy został opisany w ramach 20 punktów na 1 stronie, w postaci bardzo ogólnych haseł z których w zasadzie niewiele wynika. Opis ten nie zawiera w szczególności informacji na temat tego z jakich elementów/modułów składać ma się wdrażany system, jakie są oczekiwania co do funkcjonalności, jakie ma on realizować, jakie są warunki jego wdrożenia, jakie zasoby w zakresie infrastruktury Zamawiający przeznaczył do realizacji zamówienia, jaka jest grupa docelowa użytkowników systemu w kontekście zapewnienia odpowiedniej wydajności i wielu innych. W zakresie większości postanowień OPZ można dojść do zupełnie różnych wyobrażeń odnośnie skali realizowanych zadań, co będzie prowadziło do tego, że każdy z Wykonawców będzie wyceniał zupełnie inny zakres prac, o ile część z nich da się w ogóle wycenić. Bo – dla przykładu – jakie na podstawie stwierdzenia: „W ramach prac, wykonawca zapewni szkolenie pracowników GBL w zakresie pełnej obsługi systemu”, które jest jedynym miejscem w całej dokumentacji przetargowej odnoszącej się do tego zobowiązania (poza sformułowanym warunkiem w zakresie konieczności posiadania w zespole Wykonawcy specjalisty ds. szkoleń) można wyciągnąć wnioski dla zakresu zadań wykonawcy? Bez określenia, w jakiej formie ma być przeprowadzone owo szkolenie, jaki zakres informacyjny ma być przedmiotem szkolenia, kto ma zapewnić miejsce szkolenia, jaka jest liczba osób na szkolenie i w jakich grupach oraz przez jaki czas ma być przeprowadzone, czy w końcu w jakim etapie ma zostać przeprowadzone nie sposób realnie oszacować ani pracochłonności zadań z tym związanych, ani tym bardziej ich kosztu. Odwołujący celowo przykładem tym uczynił jedną z najprostszych usług wchodzących w zakres przedmiotu umowy. Bo skoro nawet przy tak prostym zadaniu widać jak niedookreślone są oczekiwania Zamawiającego i jakie rozbieżności interpretacyjne mogą wzbudzić, to o ile trudniej będzie dokonać interpretacji tak złożonych zadań, jak zaprojektowanie i wdrożenie systemu informatycznego, dla którego w zasadzie nie ma żadnych wymagań. Prowadzi to w oczywisty sposób do sytuacji, w której nie da się stwierdzić, aby przedmiot umowy został opisany w sposób jednoznaczny i precyzyjny, czego skutkiem będzie nieporównywalność złożonych ofert. Co więcej – nawet w zakresie, w jakim Zamawiający sformułował w dokumentacji prowadzonego postępowania przedmiot zamówienia – opis ten został dokonany poprzez użycie sformułowań wieloznacznych, które same w sobie można interpretować w sposób dowolny, czego efektem mogą być liczne spory między Zamawiającym a Wykonawcą na etapie realizacji prac. Dla przykładu – używanie przez Zamawiającego nieostrych sformułowań typu: „produkt otrzyma nowoczesny wygląd nie odbiegający od aktualnie obowiązujących standardów”, czy „przygotowanie zaawansowanego modułu rozliczania dostępu do bazy danych PBL” będzie prowadziło do dyskusji, czym według intencji Zamawiającego są „nowoczesny wygląd”, „aktualnie obowiązujące standardy”, czy „zaawansowany moduł”. W odniesieniu do zakresu przedmiotu zamówienia zupełnie kuriozalną kwestią jest żądanie przeprowadzenia w poszczególnych Etapach prac różnego rodzaju analiz, a następnie: „Realizacja uwag, pomysłów i zmian wynikających z analizy funkcjonalności systemu przeprowadzonej w etapie poprzednim”. Z perspektywy Odwołującego oznacza to, iż Zamawiający nie przeprowadził szczegółowej analizy swoich potrzeb przed wszczęciem postępowania i zamierza dopiero na etapie realizacji prac określać przedmiot zamówienia. Jeśli przedmiotem zamówienia w zakresie Etapów 2 lub 3 ma być realizacja „koncertu życzeń” Zamawiającego, bez weryfikacji możliwości technicznej ich realizacji i bez możliwości wyceny takiego oczekiwania (realizacja tych uwag i pomysłów może przecież równie dobrze kosztować kilka tysięcy, jak i kilka milionów złotych), to nie jest możliwe przygotowanie oferty na tak sformułowany zakres przedmiotu zamówienia, nie mówiąc już o porównywalności ofert w tym zakresie. Nawet jeśli uznać, że Zamawiający ma prawo do wprowadzania zapisów gwarantujących mu rozwój wdrożonego rozwiązania, to przynajmniej powinien wprowadzić stosowne mechanizmy określające zakres tych zmian (np. poprzez wprowadzenie limitu pracochłonności tych zmian). Bez takich mechanizmów nie da się określić zakresu przedmiotu zamówienia, ani go wycenić. Inną kwestią jest wewnętrzna sprzeczność wymagań Zamawiającego, zarówno w zakresie poszczególnych dokumentów zamówienia, jak i wewnętrznych sprzeczności w zakresie nawet poszczególnych dokumentów i to w istotnych niekiedy kwestiach. Nie sposób bowiem jednoznacznie rozstrzygnąć wątpliwości na temat intencji Zamawiającego choćby w zakresie tego, czy zamierza nabyć autorskie prawa majątkowe do systemu (zgodnie z treścią w pkt 4 sekcji: „Obsługa gwarancyjna oraz dodatkowe wsparcie techniczne” OPZ), czy też nabyć jedynie licencję (zgodnie z §8 ust. 2 wzoru umowy). A przecież jest to kwestia o fundamentalnym znaczeniu tak dla Zamawiającego, jak i dla Wykonawcy. Podobnie wygląda kwestia sprzeczności wymagań w samym OPZ, gdzie np. w zakresie Etapu 1 Zamawiający oczekuje: „Zaproponowania rozwiązania sprzętowego w wersji chmurowej lub serwerów stacjonarnych, koszt sprzętu nie wchodzi w zakres zamówienia”, a jednocześnie na końcu dokumentu w uwagach dodatkowych wskazuje, że: „Serwery/serwery testowe na czas projektu zostaną zapewnione przez wykonawcę oprogramowania”. Oczywiste jest to, że koszt serwerów jest istotnym elementem cenotwórczym, który w istotny sposób może wpłynąć na koszt oferty każdego z Wykonawców, a istnienie tego typu sprzeczności, będzie powodowało, że każdy z Wykonawców może w inny sposób podejść do kwestii konieczności poniesienia tego kosztu (zdaniem Odwołującego niemożliwe jest w tych warunkach jednoznaczne określenie, czy zakres zamówienia obejmuje zapewnienie serwerów czy nie, a jeśli tak, to czy tylko na czas realizacji wdrożenia, czy również na czas realizacji zobowiązań gwarancyjnych i czy serwery te mają zostać zainstalowane w siedzibie Zamawiającego, czy też pozostawać w lokalizacji Wykonawcy). W końcu wątpliwości Odwołującego budzi to, czy rzeczywiście Zamawiający przeprowadził jakąkolwiek analizę własnych wymagań w kontekście logiki podziału zadań w poszczególnych etapach, czy celowość formułowania określonych wymagań w odniesieniu do ich przydatności oraz potencjalnych kosztów ich wdrożenia. W kontekście logiki podziału zadań wątpliwość bierze się choćby z tego, iż Zamawiający dopiero w ostatnim etapie prac oczekuje w pewnym zakresie przeprowadzenia analiz, zaprojektowania oraz zaimplementowania niektórych mechanizmów (np. w odniesieniu do systemów sztucznej inteligencji, czy możliwości integracji z innymi systemami) w sytuacji, gdy oczywistym jest to, iż niektóre możliwości systemu będą zależały od tego w jaki sposób zostanie on zaprojektowany już na starcie. Jeśli więc dla przykładu określona architektura systemu, lub też użyte przy jego budowie technologie wykluczą w późniejszym etapie skorzystanie z technologii związanej ze sztuczną inteligencją, to rozpoczęcie analizy w tym zakresie dopiero w Etapie 3 może powodować, iż w jej efekcie dla wdrożenia stosownych mechanizmów konieczne będzie przebudowanie jakiejś części wcześniej wdrożonej Platformy. Podobnie jest z kwestią integracji – jednym z zadań Etapu 3 jest: „Przeprowadzenie analizy możliwości integracji systemu z zewnętrznymi bazami danych, w szczególności dostawcami publikacji. Ocena możliwości implementacji poszczególnych rozwiązań oraz implementacja pozytywnie ocenionych mechanizmów”, podczas gdy w Etapie 2 zgodnie z OPZ w zakres prac wchodzi: „Budowa mechanizmów integracji z wybranymi zewnętrznymi bazami danych”. W jaki sposób wykonawca ma zbudować właściwe mechanizmy integracji bez przeprowadzenia analizy w tym zakresie, czy choćby wskazania z jakimi systemami ma się zintegrować wie chyba tylko sam Zamawiający. Z kolei w kontekście wątpliwości Odwołującego co do celowości wprowadzenia części wymagań Odwołujący powołuje się przede wszystkim na kwestię sformułowania wymagań w zakresie konieczności wykonania prac umożliwiających funkcjonowanie Platformy w różnych środowiskach – Zamawiający oczekuje, że system może funkcjonować zarówno w wersji chmurowej, jak i on premises, że system będzie posiadał mechanizmy integrujące z wszystkimi rodzajami chmur, bo Zamawiający wybierze chmurę dopiero w trakcie realizacji, choć jednocześnie wskazuje też, że w czasie realizacji Wykonawca zapewni serwery, a docelowo to on zapewni te serwery. Trudno nie odnieść wrażenia, że Zamawiający nie wie aktualnie, jak ma wyglądać funkcjonowanie systemu w przyszłości, stąd oczekuje aby system miał możliwie najwięcej opcji. Tyle że duża ich część, z uwagi na wybrany model funkcjonowania, nie będzie wykorzystywana. Wątpliwość Odwołującego budzi również kwestia oczekiwań związanych z wdrożeniem mechanizmów sztucznej inteligencji – warto wskazać, że korzystanie z tego typu mechanizmów funkcjonujących w ramach istniejących systemów na chwilę obecną nie jest jeszcze upowszechnione. Stąd też oczekiwanie, aby tego typu mechanizmy zostały wdrożone w ramach tego zamówienia, choćby z punktu widzenia kosztów, wydaje się być nie do końca przemyślane. A pomysł prowadzenia analiz nad stworzeniem własnego systemu sztucznej inteligencji pod kątem tylko tego systemu jest zupełną abstrakcją, która dowodzi, że Zamawiający nie przeprowadził jakiegokolwiek rozeznania rynku w tym zakresie. Biorąc pod uwagę powyższe kwestie, które jak wskazuje Odwołujący są jedynie zaznaczeniem istnienia określonych kategorii błędów w zakresie opisania przedmiotu zamówienia, a nie ich kompletną listą należy dojść do wniosku, iż w tym wypadku doszło do rażącego naruszenia przepisów art. 99 ust. 1 i 2 oraz art. 101 ust. 1 pkt 1) i 2) ustawy PZP, których skutkiem winna być kompleksowa ocena całości dokumentacji opisującej przedmiot zamówienia i gruntowana ich zmiana w taki sposób, aby doprowadzić jej stan do poziomu określonego w przepisach ustawy, czy chociażby w treści „Rekomendacji Prezesa UZP dotyczących zamówień publicznych na systemy informatyczne” (w szczególności ich Tomu II poświęconego w dużej mierze kwestiom formułowania Opisu Przedmiotu Zamówienia). 5) Zarzuty dotyczące postanowień umownych Procedura odbiorowa Umowa, podobnie jak treść OPZ w wielu miejscach jest nieprecyzyjna i z jej postanowień nie da się określić zakresu uprawnień i zobowiązań Stron. Jednym z jej elementów, których w zasadzie brak może powodować poważne spory na etapie realizacji prac jest paragraf poświęcony terminom i odbiorom. O ile w zakresie terminów Odwołujący już wyżej wskazywał na konieczność ich modyfikacji, o tyle w tym miejscu podnosimy dodatkowo konieczność uzupełnienia wzoru umowy o stosowne postanowienia dotyczące zasad i terminów dokonywania określonych czynności odbiorczych. Pragniemy wskazać, że bez informacji dotyczących tego, jak Zamawiający zamierza dokonywać odbioru poszczególnych rodzajów prac, jakie są maksymalne terminy realizacji poszczególnych czynności odbiorowych przez każdą ze Stron nie sposób oszacować możliwości terminowego wykonania zadań i ustalić jakiegokolwiek harmonogramu prac. Wykonawca nie wie ponadto, czy przedkładając do odbioru przedmiot Umowy w poszczególnych etapach prac zostanie on uznany przez Zamawiającego za właściwy, gdyż w umowie (ani OPZ) nie określono żadnych szczegółowych kryteriów akceptacji poszczególnych produktów. W tej sytuacji nie wiadomo, czy przedłożony do odbioru produkt spełni warunki oczekiwane przez Zamawiającego, ani jakimi zasadami będzie się kierował Zamawiający dokonując oceny. Odwołujący oczekuje, że wszystkie istotne elementy procesu odbiorowego zostaną opisane wraz z informacją na temat terminów, w jakich Zamawiający każdorazowo zweryfikuje przedmiot Umowy, a Wykonawca ewentualnie będzie miał możliwość skorygowania podlegających odbiorowi produktów, w przypadku zgłoszenia uwag przez Zamawiającego. Nie chciałby dodatkowo zostać zaskoczony koniecznością realizacji na potrzeby odbiorów dodatkowych usług, np. tworzenia scenariuszy testowych systemu. Jeśli Zamawiający ma w tym względzie jakieś wymagania, powinien je przedstawić już na obecnym etapie. Płatności Innym elementem projektu Umowy, który został pominięty, zdaniem Odwołującego, jest kwestia płatności częściowych. Otóż jak wynika z treści wzoru umowy Zamawiający wskazuje, że „Wynagrodzenie o którym mowa w ust. 1, płatne będzie przelewem na rachunek bankowy Wykonawcy wskazany na fakturze VAT, w terminie do 28 dni licząc od dnia otrzymania przez Zamawiającego prawidłowo wystawionej faktury VAT łącznie z podpisanym bez zastrzeżeń przez upoważnionych przedstawicieli Stron Protokołem Odbioru, o którym mowa w § 5 ust. 4 Umowy, stanowiącym podstawę wystawienia faktury VAT”. Jest to w zasadzie poza zapisem o wysokości maksymalnego wynagrodzenia przysługującego za wykonania przedmiotu Umowy jedyny zapis odnoszący się do sposobu realizacji płatności. Z perspektywy Odwołującego oznacza to, że Zamawiający przewiduje dokonanie płatności jednorazowo, na koniec realizacji przedmiotu zamówienia, czyli dopiero po przeszło 2 latach realizacji projektu. Tymczasem Zamawiający jednocześnie podzielił przedmiot Umowy na 3 części (Etapy), co świadczy o tym, że możliwe i uzasadnione jest wprowadzenie płatności częściowych. Ich brak powoduje, że Wykonawca przez długi okres musi de facto finansować wykonanie przedmiotu zamówienia z własnych środków, co w realiach tego postępowania nie ma żadnego uzasadnienia. Co więcej, jak się wydaje w zasadzie jedynym logicznym uzasadnieniem podjęcia przez Zamawiającego decyzji dotyczącej konieczności wykonania przedmiotu Etapu 1 w terminie końca 2023 r. była chęć wydatkowania w tym terminie środków budżetowych. Jeśli założenie to jest prawdziwe, to jednocześnie Zamawiający nie dokonując w projekcie Umowy stosownego podziału płatności w zasadzie wyłącza taką możliwość. W końcu Odwołujący zwraca też uwagę, iż jak pisze sam Zamawiający w postanowieniach Umowy, korzystanie z Platformy na zasadzie licencji odbędzie się w ramach wynagrodzenia. W sytuacji, w której wynagrodzenie to ma zostać wypłacone 2 lata po produkcyjnym wdrożeniu podstawowej wersji Platformy, trudno jest mówić o tym, że licencja miałaby zostać udzielona „w ramach wynagrodzenia”. W tej sytuacji z punktu widzenia Odwołującego konieczne jest dokonanie modyfikacji postanowień Umowy poprzez wprowadzenie do jej treści postanowień, umożliwiających dokonywanie płatności częściowych dokonywanych po każdym zakończonym Etapie prac. Waloryzacja Kolejną kwestią wiążącą się z kwestiami dotyczącymi postanowień umowy w zakresie wynagrodzenia, jest brak w Umowie obligatoryjnych – w świetle przepisu art. 439 ust. 1 ustawy – postanowień związanych z waloryzacją. Zgodnie z treścią tego przepisu „Umowa, której przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 6 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia”. Postanowień takich we wzorze Umowy nie ma, stąd zmiana Umowy w tym zakresie jest bezdyskusyjnie konieczna do wprowadzenia. Odstąpienie po upływie 24h od upływu czasu naprawy Awarii Zgodnie z treścią §11 ust. 3 i 4 wzoru Umowy: „3. W przypadku zwłoki w usunięciu Awarii w okresie Gwarancji lub rękojmi, w stosunku do terminu, o którym mowa w § 6 ust. 3 Umowy [12h – przyp. własny], Zamawiającemu przysługuje kara umowna w wysokości 200,00 zł kwoty, za każdą rozpoczętą godzinę zwłoki. 4. Jeżeli zwłoka, o której mowa w ust. 3 będzie trwała będzie dłużej niż 24 godziny, Zamawiający, w terminie 30 dni od upływu terminu powyższej zwłoki, ma prawo, według własnego wyboru: 1) odstąpić od Umowy bez konieczności wyznaczania dodatkowego terminu na usunięcie wad oraz żądać kary umownej w wysokości 3 % kwoty wynagrodzenia brutto określonego w § 7 ust. 1 Umowy, 2) naliczyć 2-krotność kary umownej określonej w ust. 3, począwszy odpowiednio od 25 godziny zwłoki, do terminu, w którym Awaria zostanie usunięta, z zachowaniem prawa do kary umownej określonej odpowiednio w ust. 3”. Jednocześnie, zgodnie z zawartą w projekcie Umowy definicją Awarią jest „niedostępność, brak działania lub nieprawidłowe działanie Platformy, w tym brak dostępności którejkolwiek z funkcjonalności Platformy opisanych w Załączniku nr 1 do Umowy”. W tej sytuacji Odwołujący wskazuje, iż tak sformułowane oczekiwania stwarzają w zasadzie niemożliwe do wyceny ryzyko, które polega na tym, iż w przypadku 24 zwłoki (a po 36h od momentu wystąpienia Awarii) Zamawiający może odstąpić od Umowy w całości i zażądać dodatkowo zapłaty kar umownych. W tym kontekście Odwołujący zwraca uwagę, iż za Awarię może być uznany w zasadzie jakikolwiek błąd Platformy, choćby był on zupełnie błahy (np. błędy językowe w słownikach), czy też funkcjonalnie nieistotny w zakresie podstawowej funkcjonalności Platformy (np. brak działania mechanizmów integracji z systemem sztucznej inteligencji). Co więcej termin jego usunięcia (przynajmniej dla błędów, które nie wstrzymują podstawowej funkcjonalności Platformy), jeśli przyjąć klasę systemu zamawianego przez GBL, jest dość wygórowany. Zwraca to uwagę szczególnie w kontekście zupełnie niekonsekwentnego podejścia Zamawiającego, który jednocześnie w zakresie zobowiązań gwarancyjnych w Umowie wskazał, że: „W przypadku gdy Awaria Platformy wymaga opracowania przez producenta zmian w Platformie (np. opracowanie zmian konfiguracyjnych pomiędzy komponentami Platformy), zgłoszenie Awarii procedowane jest zgodnie z warunkami i terminami świadczenia gwarancyjnego producenta Platformy. Powyższe nie zdejmuje z Wykonawcy obowiązku dołożenia należytej staranności mającej na celu naprawę lub zastosowanie obejścia”. W tej sytuacji konsekwencją kształtu postanowień Umowy jest to, że każdy z Wykonawców będzie każdorazowo wolał stwierdzić, że każda Awaria wymaga odpowiednich zmian w Platformie, bo powoduje to, że nie obowiązuje go 12-godzinny termin naprawy Awarii, a może ją usunąć w dowolnym terminie, np. miesiąca, jeśli wskaże, że jako producent Systemu, takie terminy usunięcia Awarii ustalił. Jednocześnie jednak te postanowienia obrazują również absurdalność oczekiwania Zamawiającego, co do konieczności usunięcia Awarii pod groźbą odstąpienia od Umowy w czasie w sumie 36h od momentu wystąpienia błędu. Skoro bowiem z jednej Strony w sytuacjach bardziej poważnych (wymagających wykonania prac programistycznych i konfiguracyjnych) dopuszcza usuwanie Awarii w terminach ustalanych przez producenta (a których w chwili zawarcia Umowy nawet nie zna) i jednocześnie dla pozostałych Awarii przyznaje sobie prawo do odstąpienia po 1,5 dnia od momentu wystąpienia Awarii, to w sposób oczywisty oznacza to, że postanowienia przyznające Zamawiającemu prawo do odstąpienia z tak krótkim terminem uznać należy za skonstruowane wadliwie. Jeśli dodatkowo wziąć pod uwagę, że Zamawiający oczekuje udzielenia 5-letniej gwarancji na przedmiot zamówienia, to ryzyko zaistnienia w tak długim czasie sytuacji, w której Zamawiający byłby uprawniony do odstąpienia od Umowy jest dość wysokie. W tej sytuacji konieczne jest zatem dokonanie modyfikacji Umowy w takim zakresie, aby prawo odstąpienia od Umowy przysługiwało Zamawiającemu po upływie co najmniej 14-dniowego terminu, licząc od upływu terminu w którym Wykonawca zobowiązany był do usunięcia Awarii. Inną kwestią jest natomiast to, że Zamawiający – stosując się do dobrych praktyk rynkowych – powinien dodatkowo wprowadzić w Umowie podział Awarii na kategorie, w zależności od wagi błędu dla istniejących funkcjonalności, określając dla każdej z kategorii osobne czasy na ich usunięcie (tzw. SLA). Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 26 września 2023 r. uwzględnił odwołanie w części. Zamawiający wskazał, że: Ad. zarzutu 1) Zmawiający dokona modyfikacji Ogłoszenia o zamówieniu oraz treści SW Z w Rozdziale VI pkt 2.4.1 SW Z poprzez dokonanie zmiany treści wstępu do warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do dysponowania osobami przeznaczonymi do realizacji zamówienia poprzez: - usunięcie z zakresu wymagań dla ról określonych w pkt 1), 2) oraz 3), tj. dla Kierownika Projektu, Architekta oraz Konsultanta wiodącego ds. analizy wymagań, modelowania i optymalizacji procesów wymagania dotyczącego znajomości systemu, będącego przedmiotem oferty i zastąpienie go następującym wymaganiem: znajomość oprogramowania (także: platformy) pozwalającego na gromadzenie, zarządzanie oraz udostępnianie dla klientów zewnętrznych danych bibliograficznych. W powyższym zakresie Zamawiający nie uwzględnia w pełni żądania Odwołującego wyrażonego w pkt. 1 lit b) żądań odwołania – i dokona modyfikacji kwestionowanego postanowienia SWZ w sposób wskazany jak powyżej. - usunięcie z treści wymagania dotyczącego Kierownika Projektu w zakresie posiadania doświadczenia w zakresie „co najmniej jednego realizowanego dla minimum 200 użytkowników”, i zastąpienie go następującym wymaganiem: „co najmniej jednego realizowanego dla minimum 100 użytkowników” Powyższe stanowi uwzględnienie żądania, o którym mowa w pkt. 1 lit b) żądań odwołania. - zmianę wymagania dla Kierownika Projektu dotyczącego posiadania „certyfikatu ukończenia szkolenia w zakresie kierowania projektem na poziomie PRINCE 2”poprzez jego zastąpienie wymaganiem posiadania: „certyfikatu wydanego przez upoważnioną do tego jednostkę (EI – Instytut Egzaminacyjny), potwierdzającego znajomość metodyki zarządzania projektami PRINCE2 na poziomie co najmniej Foundation lub równoważnego”. Powyższe stanowi uwzględnienie żądania, o którym mowa w pkt. 1 lit c) żądań odwołania). W zakresie powyższego zarzutu, w świetle zmian treści warunku udziału w postępowaniu dokonanych przez Zamawiającego – wnoszę o oddalenie odwołania w zakresie nieuwzględnionym przez Zamawiającego, tj. w zakresie żądania wyrażonego w pkt. 1 lit. a) żądań odwołania tj.: „usunięcie z zakresu wymagań dla ról określonych w pkt 1), 2) oraz 3), tj. dla Kierownika Projektu, Architekta oraz Konsultanta wiodącego ds. analizy wymagań, modelowania i optymalizacji procesów wymagania dotyczącego znajomości systemu, będącego przedmiotem oferty”. Zamawiający wnosi o oddalenie zarzutu w ww. zakresie z uwagi na to, że podstawowym czynnikiem, który zagwarantuje należyte wykonanie zamówienia przez wykonawcę jest dysponowanie osobami, które posiadają niezbędną znajomość oprogramowania (także: platformy) pozwalającego na gromadzenie, zarządzanie oraz udostępnianie dla klientów zewnętrznych danych bibliograficznych. Zamawiający stoi na stanowisku, iż znajomość tego rodzaju oprogramowania jest kluczowa dla prawidłowego zrealizowania umowy. Warunek udziału w tym zakresie można porównać do warunków dotyczących dysponowania odpowiednią kadrą kierowniczą w zamówieniach na roboty budowlane. W takich zamówieniach konieczne jest dysponowanie osobami specjalizującymi się w konkretnych branżach np. elektrycznej, sanitarnej itd. Analogicznie w przypadku niniejszego Zamówienia – wykonawca powinien dysponować osobą, która jest zaznajomiona z podobnymi systemami do tego, który stanowi przedmiot zamówienia. Ad. zarzutu 2) Zamawiający dokona modyfikacji Ogłoszenia o zamówieniu oraz treści SW Z w Rozdziale VI pkt 2.4.2 poprzez dokonanie zmiany treści wstępu do warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu wiedzy i doświadczenia wykonawcy poprzez wykreślenie z treści przedmiotowego wymagania sformułowania: „w organizacji zatrudniającej minimum 500 osób”, i zastąpienie go następującym wymaganiem: „wykazanie wykonania systemu informatycznego dla minimum 100 użytkowników”. W powyższym zakresie Zamawiający nie uwzględnia w pełni żądania Odwołującego wyrażonego w pkt. 1 lit b) żądań odwołania – i dokonuje modyfikacji kwestionowanego postanowienia SWZ w sposób wskazany jak powyżej. W zakresie powyższego zarzutu, w świetle zmian treści warunku udziału w postępowaniu dokonanych przez Zamawiającego – wnoszę o oddalenie odwołania w zakresie żądania całkowitego wykreślenia kwestionowanego elementu warunku udziału w postępowaniu tj. całkowitego wykreślenia wymogu odnoszącego się do wykazania wykonania systemu informatycznego dla określonej liczby osób. Zamawiający wnosi o oddalenie zarzutu w ww. zakresie z uwagi na to, że doświadczenie w wykonaniu systemu informatycznego dla określonej liczby osób ma znaczenie kluczowe dla Zamawiającego. Czym innym jest wykonanie systemu jako takiego, a czym innym jest wykonanie systemu wykorzystywanego przez większą liczbę osób. Z uwagi na okoliczność, iż przedmiotem zamówienia jest wykonanie systemu dla co najmniej 150 użytkowników, powyższy wymóg należy uznać za proporcjonalny. Ad. zarzutu 3) Dokona modyfikacji Ogłoszenia o zamówieniu oraz dokumentów zamówienia w zakresie określenia terminu wykonania poszczególnych etapów zamówienia polegającej na: - wydłużeniu etapu 1 do 12 miesięcy od daty podpisania umowy, - skróceniu etapu 2 do 8 miesięcy od daty odbioru I Etapu - skróceniu etapu 3 do 6 miesięcy od daty odbioru II Etapu. Jednocześnie Zamawiający informuje, że termin wykonania całości zamówienia nie ulega zmianie i wynosi 26 miesięcy od dnia podpisania umowy. W powyższym zakresie Zamawiający nie uwzględnia w pełni żądania Odwołującego wyrażonego w pkt. 3 żądań odwołania – i dokonuje modyfikacji kwestionowanego postanowienia SWZ w sposób wskazany jak powyżej. W zakresie powyższego zarzutu, w świetle zmian treści warunku udziału w postępowaniu dokonanych przez Zamawiającego – wnoszę o oddalenie odwołania w zakresie żądania wyrażonego w pkt. 3 żądań odwołania tj.: „dokonanie modyfikacji Ogłoszenia o zamówieniu oraz dokumentów zamówienia w zakresie określenia terminu wykonania pierwszego Etapu i określenia go jako: „6 miesięcy od dnia zawarcia Umowy”, oraz terminu wykonania całego zamówienia jako: „30 miesięcy od dnia zawarcia Umowy”. Zamawiający wnosi o oddalenie zarzutu w ww. zakresie z uwagi na to, iż w zakresie terminu wykonania pierwszego etapu – termin został wydłużony do 12 miesięcy od daty zawarcia umowy, co stanowi termin przewyższający żądanie Odwołującego. Odnosząc się do 26-miesięcznego terminu realizacji umowy – Zamawiający podtrzymuje dotychczasowe postanowienia SW Z, wskazując iż termin ten jest wystarczający do należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Zamawiający wskazuje, że przyjęty termin realizacji zamówienia uwzględnia maksymalne przedziały czasowe do wykonania poszczególnych Etapów. Należy zauważyć, że z uwagi na znaczne wydłużenie terminu wykonania Etapu pierwszego (nawet względem żądania Odwołującego) – możliwe będzie jego wykonanie w terminie wcześniejszym niż maksymalny, a następnie przystąpienie do wykonywania kolejnych etapów. Ad. zarzutu 4) Uzupełniając treść opisu przedmiotu zamówienia, Zamawiający informuje, że: - zamierza nabyć prawa autorskie do całego systemu, - koszt - dostawa sprzętu informatycznego nie wchodzi w zakres zamówienia, jednakże Zamawiający oczekuje, że Wykonawca zaproponuje Zamawiającemu w czasie realizacji niniejszego zamówienia sprzęt o parametrach technicznych odpowiadających Platformie, który zapewni jej bezproblemowe działanie. W swojej ofercie Wykonawca powinien wycenić koszt zapewnienia na czas testów i szkolenia serwerów testowych, - szkolenie pracowników Zamawiającego odbędzie się w siedzibie Zamawiającego, poprzez szkolenie stacjonarne na zakończenie każdego z etapów zamówienia. Zamawiający wnosi o oddalenie zarzutu w zakresie, w jakim powyższe uzupełnienia OPZ nie wypełniają żądań zawartych w odwołaniu. Zamawiający wskazuje, że opis przedmiotu zamówienia wyczerpująco odnosi się do wszystkich istotnych założeń i funkcjonalności zamawianego systemu oraz wskazuje na konkretne jego cechy wymagane do zamknięcia każdego z etapów. Z uwagi na innowacyjny i indywidualny charakter przedmiotu zamówienia Zamawiający nie posiada opisów gotowych rozwiązań, skoro przedmiotem zamówienia jest ich opracowanie przez Wykonawcę. W takich przypadkach w OPZ konkretyzuje się ramy, w granicach których profesjonalny wykonawca może kształtować system. Zamawiający informuje, że z uwagi na innowacyjność i indywidualizm przedmiotu zamówienia oczekuje od Wykonawców profesjonalnej wyceny konkretnych elementów systemu wymienionych i określonych w Opisie Przedmiotu Zamówienia, które zapewnią osiągnięcie oczekiwanych funkcjonalności Platformy i będą stanowiły podstawę do zaoferowania ceny ofertowej za całość zamówienia W tych okolicznościach nie może być mowy o braku precyzji postanowień OPZ, które są adekwatne do przedmiotu zamówienia oraz jego innowacyjnego charakteru. Ad. zarzutu 5) Zamawiający uwzględnia w całości przedmiotowy zarzut odwołania i dokonuje następujących zmian zapisów w projektowanych postanowieniach umowy: - usunięcia postanowienia §11 ust. 3 Umowy w zakresie umożliwiającym Zamawiającemu odstąpienie od Umowy po upływie 24 godzin od momentu popadnięcia w zwłokę przy usuwaniu Awarii, - wprowadzenie obligatoryjnych postanowień dotyczących waloryzacji wynagrodzenia Wykonawcy w oparciu o przepis art. 439 ustawy poprzez dodanie po §7, § 7a Klauzuli Waloryzacyjnej następującej treści: § 7a. Klauzula Waloryzacyjna 1. W przypadku gdy czas trwania umowy przekroczy 6 miesięcy, z przyczyn nie leżących po stronie Wykonawcy, Zamawiający celu urealnienia wynagrodzenia Wykonawcy z uwagi na wzrost cen materiałów lub innych kosztów niezbędnych do realizacji umowy, będzie dokonywać waloryzacji wynagrodzenia, o którym mowa w § 7 ust. 1 umowy zgodnie z poniższymi zasadami: 1) zmiany będą następować w okresach co kwartał, przyjmując, że pierwsza zmiana nastąpi najwcześniej od 7 miesiąca po podpisaniu Umowy; 2) zmiana dotyczyć będzie prac wykonywanych od dnia, w którym Strony zgodnie z niniejszymi zasadami wprowadzą zmianę wynagrodzenia umownego, tj od momentu zgłoszenia potrzeby dokonania takiej zmiany jednej ze Stron; 2. Przez uprawnienie do zmiany wynagrodzenia należy również rozumieć obniżenie wynagrodzenia. 3. Sposób określenia wpływu zmiany kosztów na koszt wykonania zamówienia nastąpi na podstawie wniosku Strony wnioskującej o zmianę i dokumentów dołączonych do tego wniosku potwierdzających m.in. rzeczywiste poniesienie poszczególnych kosztów. Wniosek Strony wnioskującej o zmianę wynagrodzenia, powinien zawierać propozycję zmiany Umowy w zakresie wysokości wynagrodzenia wraz z jej uzasadnieniem oraz dokumenty niezbędne do oceny, czy proponowane zmiany wynikają ze zmiany kosztów związanych z realizacją Umowy względem kosztów przyjętych w celu ustalenia wynagrodzenia Wykonawcy zawartego w ofercie, a w szczególności: 1) szczegółową kalkulację proponowanej zmienionej wysokości wynagrodzenia Wykonawcy oraz wykazanie adekwatności propozycji do zmiany wysokości kosztów wykonania Umowy przez Wykonawcę, wraz z określeniem kategorii (rodzaju) i wartości kosztów, przyjętych w celu ustalenia wynagrodzenia Wykonawcy zawartego w ofercie, których zmiana może uzasadniać wystąpienie z wnioskiem o jego zmianę oraz sposób obliczania ich zmiany i prezentacji obliczeń, 2) dokumenty potwierdzające zasadność wystąpienia z wnioskiem (w szczególności, jego zgodność z zasadami zmiany wynagrodzenia określonymi w niniejszej Umowie) oraz prawidłowość obliczeń w zakresie zmiany wysokości kosztów wykonania Umowy oraz wnioskowanej zmiany wysokości wynagrodzenia Wykonawcy. 4. Wykonawca, w przypadku zmian wynagrodzenia zgodnie z ust. 1-3, zobowiązany jest do zmiany wynagrodzenia przysługującego jego podwykonawcy, z którym zawarł umowę o podwykonawstwo, w zakresie odpowiadającym zmianom cen kosztów dotyczących zobowiązania podwykonawcy, jeżeli okres obowiązywania umowy podwykonawczej przekracza 6 miesięcy. - dokonuje modyfikacji w zakresie postanowień dotyczących płatności w zakresie wprowadzenia faktur częściowych umożliwiających dokonywanie płatności po wykonaniu określonych etapów prac poprzez dodanie w §7 ust. 2 następującego zdania: "Wykonawca uprawniony jest do wystawienia faktury VAT po zakończeniu każdego etapu prac określonego w Rozdziale VIII pkt 3.1 SWZ." - doprecyzowuje zasady odbioru poszczególnych prac Wykonawcy, w tym w szczególności wskazania: kryteriów akceptacji, jakimi Zamawiający będzie kierował się podczas odbiorów dla każdej kategorii odbieranych produktów poprzez dodanie w §5 ust. 6 o następującej treści: 6. Odbiory będą następowały po każdym z etapów zamówienia, kryteriami akceptacji protokołu odbioru będzie zapewnienie przez Wykonawcę wszelkich funkcjonalności Platformy wymaganych przez Zamawiającego po realizacji każdego etapu. Stan faktyczny ustalony przez Izbę: Ogłoszenie zostało opublikowane w dniu 8 września 2023 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiejpod numerem 2023/S 173-540385. W dniu 18 września 2023 r. wykonawca Sygnity Business Solutions S.A. z siedzibą w Zielonej Górze wniósł odwołanie na niezgodne z przepisami PZP określeniu warunków zamówienia, w tym w zakresie określonych w Specyfikacji Warunków Zamówienia: warunków udziału w postępowaniu oraz opisu przedmiotu zamówienia, a także innych naruszeń opisanych w uzasadnieniu odwołania. Odwołujący zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie przepisów: 1) art. 16 ust. 1 i 3, w zw. z art. 112 ust. 1 ustawy PZP poprzez ustanowienie w treści Ogłoszenia o zamówieniu oraz w treści SW Z – Rozdział VI pkt 2.4.1 warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w odniesieniu do dysponowania osobami przeznaczonymi do realizacji zamówienia w sposób ograniczający uczciwą konkurencję, a przez to utrudniający Odwołującemu ubieganie się o przedmiotowe zamówienie, 2) art. 16 ust. 1 i 3, w zw. z art. 112 ust. 1 ustawy PZP poprzez ustanowienie w treści Ogłoszenia o zamówieniu oraz w treści SW Z – Rozdział VI pkt 2.4.2 warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w odniesieniu do wiedzy i doświadczenia Wykonawcy w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a przez to utrudniający Odwołującemu ubieganie się o przedmiotowe zamówienie, 3) art. 16 ust. 1 w związku z art. 99 ust. 1 i 4 oraz art. 134 ust. 1 pkt 6) ustawy PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w odniesieniu do terminu wykonania Umowy, w tym w szczególności pierwszego etapu prac, który jest niemożliwy do dotrzymania, a przez to utrudnia uczciwą konkurencję, 4) art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 oraz art. 101 ust. 1 pkt 1) i 2) ustawy PZP poprzez nieprzeprowadzenie rzetelnej analizy potrzeb i wymagań związanych z zamówieniem, a w konsekwencji opisanie przedmiotu zamówienia w sposób zupełnie nieprecyzyjny, niejednoznaczny, bez wskazania jakichkolwiek wymagań dla zamawianych produktów, czego skutkiem jest brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie, co w sposób oczywisty utrudnia uczciwą konkurencję i uniemożliwia złożenie oferty w postępowaniu, 5) art. 16 pkt 1 i 3 w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 20 oraz w zw. art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5 i art. 353(1) Kodeksu cywilnego poprzez skonstruowanie postanowień umownych w zakresie: a) odbiorów – w zakresie, który uniemożliwia określenie kryteriów, jakimi będzie kierował się Zamawiający w toku odbiorów, czy terminów, w których mają być wykonane czynności stron w procesie odbiorczym, b) płatności – w zakresie w jakim aktualna treść umowy uniemożliwia realizację płatności częściowych, pomimo podzielenia przedmiotu Umowy na etapy, c) wynagrodzenia – w zakresie, w jakim postanowienia umowy, wbrew przepisom Pzp, nie umożliwiają dokonania waloryzacji wynagrodzenia, d) określenia dla Zamawiającego uprawnienia do odstąpienia od umowy w odniesieniu do przewidzianego terminu usuwania Awarii w toku świadczenia Opieki serwisowej - w sposób, który prowadzi do zaburzenia równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, godzi w naturę stosunku prawnego, naruszając tym samym równowagę kontraktową Stron oraz stanowi nadużycie przez zamawiającego przysługującego mu prawa podmiotowego do ukształtowania istotnych postanowień umownych. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę Sygnity Business Solutions S.A. z siedzibą w Zielonej Górze, Zamawiający pismem z dnia 26 września 2023 r. uwzględnił odwołanie w części. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy PZP, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 3) proporcjonalny. Zgodnie z art. 112 ust. 1 ustawy PZP, Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Zgodnie z art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy PZP: ​1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. 2. Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów. 4. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Zgodnie z art. 101 ust. 1 pkt 1) i 2) ustawy PZP: 1. Przedmiot zamówienia opisuje się, z uwzględnieniem odrębnych przepisów, w jeden z następujących sposobów przez: 1) określenie wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności, w tym wymagań środowiskowych, pod warunkiem że podane parametry są dostatecznie precyzyjne, aby umożliwić wykonawcom ustalenie przedmiotu zamówienia, a zamawiającemu udzielenie zamówienia; 2) odniesienie się do wymaganych cech materiału, produktu lub usługi, o których mowa w , oraz, w kolejności preferencji do: a) Polskich Norm przenoszących normy europejskie, b) norm innych państw członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego przenoszących normy europejskie, c) europejskich ocen technicznych, rozumianych jako udokumentowane oceny działania wyrobu budowlanego względem jego podstawowych cech, zgodnie z odpowiednim europejskim dokumentem oceny, w rozumieniu rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr z dnia 9 marca 2011 r. ustanawiającego zharmonizowane warunki wprowadzania do obrotu wyrobów budowlanych i uchylającego dyrektywę Rady (Dz.Urz. UE L 88 z 04.04.2011, , z późn. zm.), d) wspólnych specyfikacji technicznych, rozumianych jako specyfikacje techniczne w dziedzinie produktów teleinformatycznych określone zgodnie z i rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr z dnia 25 października 2012 r. w sprawie normalizacji europejskiej, zmieniającego dyrektywy Rady i oraz dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady , , , 97/23/W E, 98/34/W E, 2004/22/W E, 2007/23/W E, 2009/23/W E i 2009/105/W E oraz uchylającego decyzję Rady i decyzję Parlamentu Europejskiego i Rady nr (Dz.Urz. UE L 316 z 14.11.2012, , z późn. zm.), e) norm międzynarodowych, f) specyfikacji technicznych, których przestrzeganie nie jest obowiązkowe, przyjętych przez instytucję normalizacyjną, wyspecjalizowaną w opracowywaniu specyfikacji technicznych w celu powtarzalnego i stałego stosowania, g) innych systemów referencji technicznych ustanowionych przez europejskie organizacje normalizacyjne. Zgodnie z art. 83 ust. 1 i 2 ustawy PZP: 1. Zamawiający publiczny, przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia, dokonuje analizy potrzeb i wymagań, uwzględniając rodzaj i wartość zamówienia. 2. Analiza, o której mowa w ust. 1, obejmuje w szczególności: 1) badanie możliwości zaspokojenia zidentyfikowanych potrzeb z wykorzystaniem zasobów własnych; 2) rozeznanie rynku: a) w aspekcie alternatywnych środków zaspokojenia zidentyfikowanych potrzeb, b) w aspekcie możliwych wariantów realizacji zamówienia albo wskazuje, że jest wyłącznie jedna możliwość wykonania zamówienia. Zgodnie z art. 134 ust. 1 pkt 6) ustawy PZP, SWZ zawiera co najmniej termin wykonania zamówienia. Zgodnie z art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy PZP, SWZ zawiera co najmniej projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, które zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 5 KC, Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. Zgodnie z art. 3531 KC, Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że sformułowany przez Odwołującego zarzut nr 4 dotyczący nieprecyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia poprzez brak określenia: warunków wdrożenia systemu, zasobów infrastruktury Zamawiającego, grupy docelowej użytkowników systemu w ramach zapewnienia odpowiedniej wydajności systemu, zakresu informacyjnego przedmiotu szkolenia, liczby osób oraz grup uczestniczących na szkoleniu, czasu trwania szkolenia, sprecyzowania sformułowań w ramach poszczególnych etapów przedmiotu zamówienia, tj. nowoczesny wygląd, obowiązujące standardy, zaawansowany moduł, wprowadzenia mechanizmów określających zakres uwag, zmian, pomysłów wynikających z analizy funkcjonalności systemu na poszczególnych etapach, wskazania miejsca, w którym mają być zainstalowane serwery / serwery testowe, wskazania zewnętrznych baz danych, znajduje oparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie w powyższym zakresie zasługuje na uwzględnienie. Izba zważa, że zgodnie z art. 99 ust. 1 ustawy PZP, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Oznacza to, iż w myśl powyższego przepisu przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący. Opis jednoznaczny to opis precyzyjnie określony, niebudzący wątpliwości, z kolei opis wyczerpujący to opis przedstawiający przedmiot zamówienia w sposób wszechstronny i szczegółowy. W związku z powyższym, używane w opisie przedmiotu zamówienia określenia powinny uwzględniać wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, zaś sporządzony opis przedmiotu zamówienia powinien wskazywać potencjalnym wykonawcom rzeczywisty zakres zamówienia przy użyciu przejrzystych określeń, znanych i zrozumiałych dla wykonawców działających w danej branży. Izba wskazuje, że Zamawiający opisując przedmiot zamówienia nie może pominąć żadnych informacji mających wpływ na sporządzenie oferty, mając na uwadze również to, aby opis przedmiotu zamówienia nie był zbyt szczegółowy, który mógłby skutkować nieuzasadnionym ograniczeniem konkurencji. Co istotne, opis przedmiotu zamówienia powinien odpowiadać uzasadnionym i rzeczywistym potrzebom Zamawiającego. Biorąc powyższe pod uwagę i dokonany opis przedmiotu zamówienia przez Zamawiającego w ramach zarzutu nr 4, Izba doszła do przekonania, że poprzez nieprecyzyjne określenie przedmiotu zamówienia w zakresie wskazanym powyżej, Zamawiający doprowadziłby do sytuacji, w której każdy z wykonawców biorący udział w niniejszym postępowaniu wyceniałby zupełnie inny zakres prac, czego skutkiem byłoby złożenie w ramach przedmiotowego postępowania nieporównywalnych ofert. Izba zgadza się z Odwołującym, że np. brak precyzyjnego określenia zakresu informacyjnego przedmiotu szkolenia, liczby osób oraz grup uczestniczących na szkoleniu, czasu trwania szkolenia powoduje, iż koszty szkoleń mogą być różne, a to w ocenie Izby ewidentnie doprowadziłoby do nieporównywalności ofert. Świadczy o tym samo stwierdzenie Zamawiającego na rozprawie, że „szkolenie będzie trwało tak długo aż użytkownicy się tego nauczą”. Przy takim stwierdzeniu Zamawiającego nie sposób w rzeczywistości dokonać wyceny, bo nie wiadomo czy szkolenie trwać będzie np. 1 dzień, 2 dni czy tydzień. Poza stwierdzenie Zamawiającego, iż „Odwołujący nie formułuje konkretnych zarzutów skorelowanych z żądaniami zmiany SW Z w określony sposób”, nie oznacza w ocenie Izby, że Zamawiający nie jest obowiązany opisać przedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, nawet wówczas, gdy mamy do czynienia z programem autorskim. Z kolei twierdzenia Zamawiającego, iż Odwołujący nie składał wniosków o wyjaśnienie treści SW Z, a po stronie Odwołującego nie przystąpił żaden wykonawca, zdaniem Izby nie ma żadnego znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, patrząc przez pryzmat zaniechania opisania przez Zamawiającego precyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia. Natomiast w ramach tegoż zarzutu, Izba nie zgadza się z Odwołującym, iż konieczne jest wprowadzenie w opisie przedmiotu zamówienia informacji dotyczących z jakich elementów/modułów składać ma się wdrażany system, jakie są oczekiwania co do funkcjonalności, jakie ma system realizować, ponieważ ze względu na indywidualny charakter przedmiotu zamówienia, to na Wykonawcy spoczywa obowiązek opracowania autorskiego systemu. Z kolei wątpliwości Odwołującego związane z kwestią wdrożenia mechanizmów sztucznej inteligencji, stwierdzając, iż jest to „nie do końca przemyślane” nie ma uzasadnienia w realiach niniejszej sprawy, ponieważ jak oświadczył Zamawiający na rozprawie „Wskazuje na instytuty, które mają sztuczną inteligencje”. Tym samym w ocenie Izby wymóg ten nie jest nadmierny. Niezależnie od powyższego Izba nie popiera argumentacji Odwołującego, jakoby Zamawiający nie przeprowadził szczegółowej analizy potrzeb i wymagań, zarzucając naruszenie art. 83 ust. 1 i 2 ustawy PZP, ponieważ na podstawie dokumentacji postępowania jednoznacznie wynika, iż taka analiza została dokonana w dniu 12 lipca 2023 r. i obejmowała elementy wynikające z ust. 2. Tym samym w powyższym zakresie zdaniem Izby zarzuty w ramach zarzutu nr 4 są w ocenie Izby niezasadne. Nadto Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 1b, 1c, 5, ze względu na uwzględnienie w całości zarzutów odwołania oraz zarzut nr 4 w zakresie uwzględnionym przez Zamawiającego. Izba umorzyła również postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 3, ze względu na cofnięcie zarzutu przez Odwołującego na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w zakresie terminu wykonania całego zamówienia, tj. „30 miesięcy od dnia zawarcia Umowy”. Z kolei w stosunku do zarzutu nr 1a (usunięcia „znajomości systemu, będącego przedmiotem oferty”), zarzutu nr 2 (wykreślenia „w organizacji zatrudniającej minimum 500 osób” ), zarzutu nr 3 (w zakresie terminu wykonania pierwszego etapu i określenia „6 miesięcy od dnia zawarcia Umowy”), Izba umorzyła postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy PZP, ze względu na wprowadzenie nowych zapisów do SW Z odpowiednio: „znajomość oprogramowania (także: platformy) pozwalającego na gromadzenie, zarządzanie oraz udostępnienie dla klientów zewnętrznych danych bibliograficznych”, „wykazanie wykonania systemu informatycznego dla minimum 100 użytkowników” oraz wydłużenie etapu 1 do 12 miesięcy od daty podpisania Umowy, powoduje, iż ze względu na dokonane powyższe czynności przez Zamawiającego nie istnieje, tzw. substrat zaskarżenia, będący podstawą dla wykonawcy do wniesienia środka ochrony prawnej. Tym samym doprowadziło to do tego, że ww. zarzuty stały się w całości bezprzedmiotowe. W tej sytuacji dalsze postępowanie w powyższym zakresie stało się zbędne. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Odwołującego w części 1/3 i Zamawiającego w części 2/3. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: …………………………. …

…Sygn. akt:KIO 2431/23 WYROK z dnia 11 września 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Krzysztof Sroczyński Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 września 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 sierpnia 2023 r. przez O dwołującego Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe "Centroplast" spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w miejscowości Mazury, w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Trojanów, przy udziale Uczestnika postępowania odwoławczego – wykonawcy Z.Ć. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Hydrauliczno - Budowlanych Z.Ć., zgłaszającego swoje przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:............................. Sygn. akt KIO 2431/23 Uzasadnienie Gmina Trojanów zwany dalej: „Zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie zapytania ofertowego, którego przedmiotem są „Budowa przydomowych oczyszczalni ścieków na terenie Gminy Trojanów”, (znak sprawy: RI.271.7.Z.2023), zwane dalej „Postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu nie zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, ani Biuletynie Zamówień Publicznych. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, jest niższa od kwot wskazanych w aktach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 16 sierpnia 2023 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe "Centroplast" spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w m. Mazury (zwany dalej: „Odwołującym”) wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami prawa czynności i zaniechań Zamawiającego w ww. zamówieniu, polegających na: 1)Zaniechanie przeprowadzenia przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie ustawy, mimo że Zamawiający był do tego obowiązany, 2)Zaniechanie dokonania należnej kwalifikacji zamówienia, jako zamówienia klasycznego i zakwalifikowanie go jako zamówienia sektorowego, co doprowadziło do wyłączenia stosowania przepisów ustawy Pzp, z uwagi na nieprzekroczenie progu 5 382 000,00 euro dla zamówienia sektorowego, 3)Zaniechanie unieważnienia postępowania, z uwagi na jego wszczęcie bez zastosowania procedur wskazanych w ustawie Pzp. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 2 ust. 1 pkt 1 i pkt 2) ustawy Pzp, w zw. z art. 5 ust. 1 pkt 1) i z art. 5 ust. 4 pkt 1) ustawy Pzp i w zw. z art. 16 pkt. 1) i 2) ustawy Pzp, poprzez błędne przyjęcie, że przedmiotowe zamówienie jest zamówieniem sektorowym, a zatem z uwagi na jego wartość poniżej 5 382 000,00 euro, nie stosuje się w toku jego udzielania przepisów ustawy Pzp, pomimo że przedmiotowe zamówienie jest zamówieniem klasycznym o wartości wyższej niż progi, określone na podstawie art. 2 ust 1 pkt 1) ustawy Pzp, a tym samym Zamawiający zobowiązany jest udzielić tego zamówienia w jednym z trybów wskazanych w ustawie Pzp, stosownych dla tego rodzaju zamówień klasycznych; 2. art. 16 pkt. 1) i 2) ustawy Pzp w zw. z art. 255 ust. 1 pkt 6) ustawy Pzp, w związku z art. 457 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp, poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do unieważnienia postępowania, z uwagi na jego wszczęcie bez zastosowania procedur wskazanych w ustawie Pzp, a także poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający jest uprawniony do prowadzenia postępowania i dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej pomimo nie zastosowania przepisów ustawy Pzp właściwych dla zamówienia klasycznego, przez co nie jest możliwe udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Pzp. W związku z powyższym podstawowe żądania, jakie postawił Odwołujący to uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia postępowania z uwagi na fakt, że Postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy dotyczącej zamówienia publicznego, 2.dokonania ogłoszenia zamówienia publicznego i przeprowadzenie postępowania zgodnie z trybem ustawowym, wymaganym dla zamówień klasycznych.. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że ma interes w rozstrzygnięciu niniejszego postępowania odwoławczego na jego korzyść, ponieważ jest podmiotem zainteresowanym uzyskaniem zamówienia i prowadzenie przez Zamawiającego postępowania na podstawie przepisów ustawy Pzp umożliwiłoby Odwołującemu korzystanie ze środków ochrony prawnej przewidzianych w ustawie wobec postanowień określonych przez Zamawiającego w SWZ, a w szczególności w opisie przedmiotu zamówienia, oraz postanowieniach umownych, a w konsekwencji zakwestionowanie postanowień ograniczających uczciwą konkurencję i wskazujących na jednego producenta zamawianego urządzenia, tj. przydomowej oczyszczalni ścieków. Odwołujący wskazał, iż objęte odwołaniem czynności Zamawiającego prowadzą do możliwości poniesienia przez niego szkody – polegającej na uniemożliwieniu Odwołującemu złożenia oferty, ubiegania się o zamówienie i uzyskania zamówienia. Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż sprzeczne z ustawą ww. czynności Zamawiającego w sposób negatywny oddziałują na możliwości udziału Odwołującego w postępowaniu. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że Zamawiający prowadzi przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, bez stosowania przepisów ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu nie zostało opublikowane. Zamawiający uznał, że postępowanie jest prowadzone w celu udzielenia zamówienia sektorowego i na podstawie art. 2 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp) podlega wyłączeniu z obowiązku stosowania procedur zawartych w ustawie Pzp. Zamawiający nie wskazał, w dokumentach zamówienia żadnej innej podstawy prawnej czy faktycznej, która pozwoliłaby mu zakwalifikować zamówienie jako sektorowe. Do chwili wniesienia odwołania, Zamawiający nie udostępnił również Odwołującemu Protokołu postępowania, ani innego dokumentu zawierającego uzasadnienie zastosowania reżimu zamówienia sektorowego. W ocenie Odwołującego, w przedmiotowym postępowaniu nie zaistniały przesłanki do uznania go za zamówienie sektorowe i w konsekwencji prowadzenie postępowania bez stosowania przepisów ustawy Pzp. Takie działanie Zamawiającego nakierowane jest wyłącznie na ograniczenie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, przez uniemożliwienie im korzystania ze środków ochrony prawnej przysługujących na podstawie ustawy Pzp. Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób preferujący konkretnego wykonawcę oferującego rozwiązanie charakterystyczne dla jednego producenta, w zakresie konieczności łącznego spełnienia wymagania dotyczącego monolitycznej nadbudowy o wysokości minimum 50 cm oraz energochłonność (maksymalnego zużycia energii elektrycznej przez oczyszczalnię) na poziomie 0,30 kW H. Przedmiotowe wymagania były kwestionowane przez Odwołującego w drodze odwołań wniesionych w postępowaniach prowadzonym przez Gminę Piaski (sygn. akt KIO 1984/23), Gminę Łopuszno (sygn. akt KIO 1951/23) oraz w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Milejczyce (sygn. akt 1985/23). W przypadku Gminy Piaski i Gminy Łopuszno po wniesieniu odwołania zamawiający dokonali modyfikacji SW Z poprzez usunięcie w/w wymagań, a w konsekwencji Izba wydała postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego. W przypadku postępowania prowadzonego przez Gminę Milejczyce, Izba w sprawie o sygn. akt KIO 1985/23 uwzględniła sformułowany przez Odwołującego zarzut, iż wprowadzenie przedmiotowych wymagań do opisu przedmiotu zamówienia powoduje, że został on sporządzany w sposób ograniczający uczciwą konkurencję, gdyż wskazuje na rozwiązania jednego producenta. Zaniechanie prowadzenia postępowania z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp uniemożliwia Odwołującemu podjęcie kroków zapobiegających temu naruszeniu. Odwołujący jest podmiotem działającym na rynku zamówień publicznych od wielu lat w zakresie przydomowych oczyszczalni ścieków. W swojej praktyce Odwołujący nie spotkał się z prowadzeniem postępowania przez gminę na budowę przydomowych oczyszczalni ścieków w reżimie zamówień sektorowych. Również w tym przypadku nie występują przesłanki umożliwiające Zamawiającemu udzielenie zamówienia z pominięciem stosowania przepisów ustawy Pzp. Zamawiający nie jest zamawiającym sektorowym, zatem co do zasady ma obowiązek udzielania zamówień jako zamówień klasycznych. O tym, czy zamówienie udzielane przez zamawiającego nie sektorowego ma charakter zamówienia sektorowego, decyduje m.in. fakt udzielania go w celu wykonywania jednego z rodzajów działalności określonych w art. 5 ust. 4 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp zamawiającymi sektorowymi są zamawiający publiczni w zakresie, w jakim wykonują jeden z rodzajów działalności sektorowej, o której mowa w ust. 4. Natomiast ust. 4 stanowi, iż: Działalnością sektorową w zakresie: 1) gospodarki wodnej jest: a) udostępnianie lub obsługa stałych sieci przeznaczonych do świadczenia usług publicznych w związku z produkcją, transportem lub dystrybucją wody pitnej, b) dostarczanie wody pitnej do sieci, o których mowa w lit. a, chyba że: - produkcja wody pitnej przez zamawiającego sektorowego, o którym mowa w ust. 1 pkt 2 i 3, jest niezbędna do prowadzenia działalności innej niż określona w pkt 1-4, oraz - dostarczanie wody pitnej do sieci uzależnione jest wyłącznie od własnego zużycia zamawiającego i w okresie ostatnich 3 lat łącznie z rokiem, w którym udziela się zamówienia, nie przekracza 30% wielkości jego łącznej produkcji, c) związane z działalnością, o której mowa w lit. a i b, działania w zakresie: - projektów dotyczących inżynierii wodnej, nawadniania lub melioracji, pod warunkiem że ilość wody wykorzystywanej do celów dostaw wody pitnej stanowi ponad 20% łącznej ilości wody dostępnej dzięki tym projektom lub instalacjom nawadniającym lub melioracyjnym, - odprowadzania lub oczyszczania ścieków. Jak wskazano w Komentarzu Urzędu Zamówień Publicznych pod redakcją H. Nowaka, w sektorze gospodarki wodnej działalnością̨ sektorową jest przede wszystkim udostępnianie lub obsługa stałych sieci przeznaczonych do świadczenia usług publicznych w związku z produkcją , transportem lub dystrybucją wody pitnej oraz dostarczanie wody pitnej do takich sieci. (…) Do tej kategorii działalności sektorowej zaliczają̨ się też działania w zakresie odprowadzania lub oczyszczania ścieków. Objęcie działalnością̨ sektorową w obszarze gospodarki wodnej również działań polegających na odprowadzaniu i oczyszczaniu ścieków jest jednak uzależnione od prowadzenia przez podmiot podejmujący działania z zakresu odprowadzania lub oczyszczania ścieków również̇ działalności wymienionej w art. 5 ust. 4 pkt 1 lit. a i b ustawy Pzp. Innymi słowy art. 5 ust. 4 pkt 1 lit. c tiret drugie ustawy Pzp umożliwia stosowanie przepisów sektorowych do zamówień związanych z odprowadzaniem lub oczyszczaniem ścieków, w sytuacji gdy zamówień́ tych udziela podmiot prowadzący działalność́ sektorową polegającą̨ na udostępnianiu lub obsłudze stałych sieci przeznaczonych do świadczenia usług publicznych w związku z produkcją , transportem lub dystrybucją wody pitnej oraz dostarczaniem wody pitnej do takich sieci, a udzielane zamówienia związane są̨ z tą działalnością̨. Tym samym podmiot nieprowadzący działalności, o której mowa w art. 5 ust. 4 pkt 1 lit. a lub b, nie wykonuje działalności sektorowej z zakresu gospodarki wodnej, jeśli podejmuje się działalności tylko związanej z odprowadzaniem lub oczyszczaniem ścieków. Na stronie Zamawiającego, jest informacja, iż administratorem sieci wodociągowej jest przedsiębiorstwo Usługi Instalacyjno Sanitarne Wod- Kan, CO, Gaz J.H. ul. Sądowa 12, 08-460 Sobolew. Zatem istnieją wątpliwości czy i w jakim zakresie Zamawiający prowadzi działalność o której mowa w art. 5 ust. 4 pkt 1 lit. a i b ustawy Pzp. Jednocześnie w doktrynie wskazuje się, iż „reżim sektorowy będzie właściwy do zamówień związanych z kanalizacją i oczyszczaniem ścieków. Zakres zastosowania należy ustalić w związku z działalnością polegającą na odprowadzaniu i oczyszczaniu ścieków w ramach zbiorowego odprowadzania ścieków określoną w ustawie o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków.” Tak: M. Stachowiak w Prawo zamówień publicznych. Komentarz D.W. i in., opubl. WKP 2021 za Lex. W przypadku przydomowych oczyszczalni ścieków nie mamy do czynienia ani z siecią kanalizacyjną, ani ze zbiorowym odprowadzaniem ścieków. Jak wskazano powyżej działalność sektorowa w zakresie gospodarki wodnej jest uregulowana głównie w ustawie z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków (t. j. Dz.U. z 2023r. poz. 537, dalej „ustawa ZZW”). Zgodnie z art. 2 pkt 21 ustawy ZZW, zbiorowe zaopatrzenie w wodę to działalność polegająca na ujmowaniu, uzdatnianiu i dostarczaniu wody prowadzona przez przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne. Zgodnie z komentarzem do Zamówień Sektorowych autorstwa A.K. i A.S. (Zamówienia sektorowe. Komentarz W KP 2022 za LEX), działalność tę należy utożsamiać tę działalność z produkcją, transportem lub dystrybucją wody pitnej, a także z dostarczaniem wody pitnej do sieci, w rozumieniu art. 5 ust. 4 pkt 1 lit. a–b ustawy Pzp. Natomiast zgodnie z art. 2 pkt 20 ustawy ZZW, zbiorowe odprowadzanie ścieków to działalność polegająca na odprowadzaniu i oczyszczaniu ścieków prowadzona przez przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne. Zdaniem autorek Komentarza, art. 5 ust. 4 pkt 1 lit. c ustawy Pzp dotyczący odprowadzania lub oczyszczania ścieków, odnosi się do tej aktywności. Przedsiębiorstwem wodociągowo-kanalizacyjnym w rozumieniu art. 2 pkt 4 ustawy ZZW, jest przedsiębiorca w rozumieniu przepisów Prawa przedsiębiorców, jeżeli prowadzi działalność gospodarczą w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wodę lub zbiorowego odprowadzania ścieków, oraz gminne jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej prowadzące tego rodzaju działalność. Zgodnie z art. 5 ust. 1 ustawy ZZW, na przedsiębiorstwie wodociągowo-kanalizacyjnym ciąży obowiązek zapewnienia zdolności posiadanych urządzeń wodociągowych i urządzeń kanalizacyjnych do realizacji dostaw wody w wymaganej ilości i pod odpowiednim ciśnieniem oraz dostaw wody i odprowadzania ścieków w sposób ciągły i niezawodny, a także zapewnienia należytej jakości dostarczanej wody i odprowadzanych ścieków. W zakresie obowiązków wymienionych podmiotów mieści się zatem również budowa, modernizacja i utrzymanie sieci, a także ich udostępnianie, zarządzanie i eksploatacja. Natomiast przez sieć, zgodnie z art. 2 pkt 7 ustawy ZZW, należy rozumieć w szczególności przewody wodociągowe lub kanalizacyjne wraz z uzbrojeniem i urządzeniami, dzięki którym dostarczana jest woda lub odprowadzane są ścieki, będące w posiadaniu przedsiębiorstwa wodociągowo-kanalizacyjnego. Do urządzeń kanalizacyjnych, zgodnie z art. 2 pkt 14 ustawy ZZW, zalicza się, sieci kanalizacyjne, także wyloty urządzeń kanalizacyjnych służących do wprowadzania ścieków do wód lub do ziemi oraz urządzenia podczyszczające i oczyszczające ścieki oraz przepompownie ścieków. Zatem w zakresie pojęcia działalności związanej z oczyszczaniem ścieków wskazanej w art. 5 ust. 1 ustawy ZZW mieści się udostępnianie i obsługa takich sieci. (por. A.K. i A.S., Zamówienia sektorowe. Komentarz WKP 2022 za LEX). Z powyższego wynika, iż działalność w zakresie odprowadzania lub oczyszczania ścieków, aby została zakwalifikowana jako działalność sektorowa, musi być związana z udostępnianiem i obsługą sieci, a także mieć charakter zbiorowy. W przypadku przydomowych oczyszczalni ścieków nie występuje żaden z tych elementów. Przydomowe oczyszczalnie ścieków są wykorzystywane wyłącznie przez mieszkańców danej nieruchomości na której zostały zamontowane – do oczyszczalni odprowadzane są wyłącznie ścieki pochodzącej z tej konkretnej nieruchomości i tylko te ścieki są w niej oczyszczane. Nadinterpretacja przepisów ustawy, rozszerzająca zakres zamówień sektorowych kosztem zamówień klasycznych - jest niedozwolona. Celem ustawy Pzp jest m.in. aktywizacja sektora MŚP, która jest egzekwowana m.in. przez ścisłą interpretację definicji zamówienia sektorowego. Wskazać również należy, iż kwalifikacja budowy przydomowych oczyszczalni ścieków przez gminę, jako zamówienia sektorowego ma charakter precedensowy. Wszystkie dotychczasowe, znane Odwołującemu, postępowania prowadzone były w ramach zamówień klasycznych. Zatem kwalifikacja niniejszego zamówienia jako sektorowego, w szczególności w przypadku tak wysokiego progu, od którego warunkuje się stosowanie przepisów ustawy (5 382 000,00 euro euro), zdaniem Odwołującego stanowi próbę obejścia przepisów ustawy Pzp. W konsekwencji Zamawiający uprawniony jest do nieograniczonej dowolności przy kształtowaniu przedmiotu zamówienia przy udzielaniu przedmiotowego zamówienia, błędnie sklasyfikowanego jako sektorowego. Jak wynika z informacji zawartych na stronie internetowej Zamawiającego, również ten Zamawiający dwukrotnie prowadził postępowania na budowę przydomowych oczyszczalni ścieków w reżimie zamówień klasycznych: 1. W roku 2013r.: „Budowa przydomowych oczyszczalni ścieków” .Znak sprawy: DM.271.4.2013 Postępowanie prowadzone było w oparciu o przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych /tekst jednolity: Dz. U z 2010r. , Nr 113, poz. 759 z późn. zm./ zwanej dalej ustawą, w trybie przetargu nieograniczonego o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. 2. W roku 2020r. „Budowa przydomowych oczyszczalni ścieków na terenie Gminy Trojanów” Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone było w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie art. 39 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o przetargu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych, numer ogłoszenia: 568142-N-2020, data zamieszczenia: 31.07.2020 r. Zgodnie z treścią art. 255 ust. 1 pkt 6) ustawy Pzp Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W ocenie Odwołującego przedmiotowe postepowanie obarczone jest taką właśnie wadą. Kontynuowanie postępowania w obecnej formie narusza zasady prawa krajowego i unijnego dot. równego traktowania i zakazu dyskryminacji, co ma przesądzający wpływ na wynik postępowania. Tym samym na obecnym etapie postępowania, jedynym środkiem zaradczym pozostaje unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp w związku z art. 457 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp oraz nakazanie Zamawiającemu jego ogłoszenia w trybie konkurencyjnym, stosownym dla zamówienia klasycznego o wartości, która determinuje obligatoryjne stosowanie przepisów ustawy Pzp. Podsumowując, argumentacja wyżej przedstawiona potwierdza zasadność i konieczność wniesienia niniejszego odwołania. W ramach przedmiotowego postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie zamawiającego w dniu 11 sierpnia 2023 r. zgłosił wykonawca Z.Ć. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Hydrauliczno Budowlanych Z.Ć.,, który wniósł o oddalenie odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego ustaliła, co następuje. Izba doszła do przekonania, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp. Izba uznała, że Odwołujący wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę Z.Ć. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Hydrauliczno Budowlanych Z.Ć., (dalej „Przystępujący”) do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, tj. w szczególności dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, której treść była kluczowa dla rozstrzygnięcia sprawy. Dodatkowo w ramach postępowania odwoławczego złożone zostały następujące dowody, dopuszczone przez Izbę w poczet materiału dowodowego, niestanowiące części dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia: 1)Dowody Zamawiającego: a)Pismo Urzędu Marszałkowskiego Województwa Mazowieckiego z dnia 18 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania pn. „Budowa przydomowych oczyszczalni ścieków na terenie Gminy Trojanów” b)Uchwałę Rady Gminy w Trojanowie nr LXVIII/336/2023 z dnia 29 sierpnia 2023 r. w sprawie zmian w budżecie gminy na rok 2023 c)Umowę dzierżawy do obsługi i eksploatacji sieci wodociągowej i infrastruktury technicznej zawartej dnia 2 maja 2012 r. z firmą Usługi Instalacyjno Sanitarne WOD_KAN, CO, GAZ – J.H. 2)Dowody Uczestnika: a)Pismo Departamentu Kontroli Zamówień Publicznych Urzędu Zamówień Publicznychz dnia 21 czerwca 2022 r. dot. wniosku o wszczęcie kontroli doraźnej zadania pn. Budowa przydomowych oczyszczalni ścieków na terenie Gminy Olesno” oraz ogłoszenie o zamówieniu publicznym dot. ww. postępowania b)Zestawienie ogłoszeń o wszczęciu postępowań prowadzonych przez Zamawiającego w latach 2021-2023, których przedmiotem była działalność w zakresie gospodarki wodnej c)Ogłoszenie o zamówieniu publicznym z 2021 r. prowadzonym w reżimie sektorowym przez Gminę Ostrów Mazowiecka, którego przedmiotem była „Budowa przydomowych oczyszczalni ścieków w ramach zadania: Gospodarka wodno-ściekowa na terenie Gminy Ostrów Mazowiecka Treść przepisów dotyczących zarzutów: Art. 16 ustawy pzp – „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny”. Art. 2 ust. 1 pkt 1 i 2 pzp – Przepisy ustawy stosuje się do udzielania: 1) zamówień klasycznych oraz organizowania konkursów, których wartość jest równa lub przekracza kwotę 130 000 złotych, przez zamawiających publicznych; 2) zamówień sektorowych oraz organizowania konkursów, których wartość jest równa lub przekracza progi unijne, przez zamawiających sektorowych Art. 5 ust. 1 pkt 1 pzp – Przepisy ustawy stosuje się do zamawiających sektorowych, którymi są zamawiający publiczni w zakresie, w jakim wykonują jeden z rodzajów działalności sektorowej, o której mowa w ust. 4. Art. 5 ust. 4 pkt 1 pzp – Działalnością sektorową w zakresie gospodarki wodnej jest: a) udostępnianie lub obsługa stałych sieci przeznaczonych do świadczenia usług publicznych w związku z produkcją, transportem lub dystrybucją wody pitnej, b) dostarczanie wody pitnej do sieci, o których mowa w lit. a, chyba że: - produkcja wody pitnej przez zamawiającego sektorowego, o którym mowa w ust. 1 pkt 2 i 3, jest niezbędna do prowadzenia działalności innej niż określona w pkt 1-4, oraz - dostarczanie wody pitnej do sieci uzależnione jest wyłącznie od własnego zużycia zamawiającego i w okresie ostatnich 3 lat łącznie z rokiem, w którym udziela się zamówienia, nie przekracza 30% wielkości jego łącznej produkcji, c) związane z działalnością, o której mowa w lit. a i b, działania w zakresie: - projektów dotyczących inżynierii wodnej, nawadniania lub melioracji, pod warunkiem że ilość wody wykorzystywanej do celów dostaw wody pitnej stanowi ponad 20% łącznej ilości wody dostępnej dzięki tym projektom lub instalacjom nawadniającym lub melioracyjnym, - odprowadzania lub oczyszczania ścieków;. Art. 255 ust. 1 pkt 6 pzp – Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; Art. 457 ust. 1 pkt 1) pzp – Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. Izba zważyła co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z artykułem 5 ust. 4 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, działalnością sektorową w zakresie w zakresie gospodarki wodnej jest: a) udostępnianie lub obsługa stałych sieci przeznaczonych do świadczenia usług publicznych w związku z produkcją, transportem lub dystrybucją wody pitnej, b) dostarczanie wody pitnej do sieci, o których mowa w lit. a, chyba że: - produkcja wody pitnej przez zamawiającego sektorowego, o którym mowa w ust. 1 pkt 2 i 3, jest niezbędna do prowadzenia działalności innej niż określona w pkt 1-4, oraz - dostarczanie wody pitnej do sieci uzależnione jest wyłącznie od własnego zużycia zamawiającego i w okresie ostatnich 3 lat łącznie z rokiem, w którym udziela się zamówienia, nie przekracza 30% wielkości jego łącznej produkcji, c) związane z działalnością, o której mowa w lit. a i b, działania w zakresie: - projektów dotyczących inżynierii wodnej, nawadniania lub melioracji, pod warunkiem że ilość wody wykorzystywanej do celów dostaw wody pitnej stanowi ponad 20% łącznej ilości wody dostępnej dzięki tym projektom lub instalacjom nawadniającym lub melioracyjnym, - odprowadzania lub oczyszczania ścieków. Należy zgodzić się z Odwołującym, że objęcie działalnością̨ sektorową w obszarze gospodarki wodnej również działań polegających na odprowadzaniu i oczyszczaniu ścieków jest uzależnione od prowadzenia przez podmiot podejmujący działania z zakresu odprowadzania lub oczyszczania ścieków również̇ działalności wymienionej w art. 5 ust. 4 pkt 1 lit. a i b ustawy Pzp. Innymi słowy art. 5 ust. 4 pkt 1 lit. c tiret drugie ustawy Pzp umożliwia stosowanie przepisów sektorowych do zamówień związanych z odprowadzaniem lub oczyszczaniem ścieków, w sytuacji gdy zamówień́ tych udziela podmiot prowadzący działalność́ sektorową polegającą̨ na udostępnianiu lub obsłudze stałych sieci przeznaczonych do świadczenia usług publicznych w związku z produkcją , transportem lub dystrybucją wody pitnej oraz dostarczaniem wody pitnej do takich sieci, a udzielane zamówienia związane są̨ z tą działalnością̨. Tym samym podmiot nieprowadzący działalności, o której mowa w art. 5 ust. 4 pkt 1 lit. a lub b, nie wykonuje działalności sektorowej z zakresu gospodarki wodnej, jeśli podejmuje się działalności tylko związanej z odprowadzaniem lub oczyszczaniem ścieków. W ocenie składu orzekającego w przedmiotowym przypadku Odwołujący nie wykazał jednak, że Zamawiający nie wykonuje działalności sektorowej z zakresu gospodarki, w szczególności nie zostały potwierdzone podnoszone w treści odwołania wątpliwości czy i w jakim zakresie Zamawiający prowadzi taką działalność z uwagi na powierzenie czynności z zakresu administrowania siecią wodociągową podmiotowi trzeciemu tj. Przedsiębiorstwo Usługi Instalacyjno Sanitarne Wod- Kan, CO, Gaz J.H.. Izba przyjęła w tym zakresie za wiarygodne stanowisko Zamawiającego przedstawione w toku rozprawy, że pomimo zawarcia z ww. podmiotem umowy dzierżawy z dnia 2 maja 2012 r. Zamawiający przestał być zarządcą i administratorem sieci, czy też utracił władztwo nad siecią wodnokanalizacyjną. Zamawiający pozostaje właścicielem rzeczonej sieci i z jego środków za pośrednictwem podmiotu trzeciego prowadzone są czynności dotyczące jej technicznej obsługi i eksploatacji tej sieci, a szczegóły jej eksploatacji określa również Zamawiający w wydanych przez siebie regulaminach. Ponadto treść umowy w żaden sposób nie wskazuje, aby Zamawiający przeniósł poprzez jej zawarcie realizację zadań własnych gminy określonych w art. 7 ust. 1 pkt 3 ustawy o samorządzie gminnym z dnia 8 marca 1990 r. (Dz.U. Nr 16, poz. 95 z późn. Zm.) tj. zaspokajania zbiorowych potrzeb wspólnoty w zakresie wodociągów i zaopatrzenia w wodę, kanalizacji, usuwania i oczyszczania ścieków komunalnych, utrzymania czystości i porządku oraz urządzeń sanitarnych, wysypisk i unieszkodliwiania odpadów komunalnych, zaopatrzenia w energię elektryczną i cieplną oraz gaz. Okoliczność, że Zamawiający nie prowadzi działalności w zakresie określonym w art. 5 ust. 4 pkt 1 lit. c) ustawy pzp nie została również wykazana przez Odwołującego, tym samym należy stwierdzić, że Zamawiający mógł zakwalifikować przedmiotowe postępowanie jako sektorowe. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał również, aby przedmiot prowadzonego postępowania tj. budowa przydomowych oczyszczalni ścieków nie była objęta definicją zawartą w art. 5 ust. 4 pkt 1 lit. c) ustawy pzp. Definicja powyższa zawarta w przywoływanym przepisie ustawy, jak również w art. 10 ust. 2 lit. b) dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylającej dyrektywę 2004/17/W E (Dz.Urz.UE.L Nr 94, str. 243) jest ogólna, nie precyzuje w sposób konkretny i szczegółowy, jaki jest konkretny zakres działalności sektorowej w zakresie odprowadzania i oczyszczania ścieków. Odwołujący stawiając zarzut naruszenia przez Zamawiającego powyżej zacytowanego artykułu w argumentacji powoływał się na ustawę z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków (t. j. Dz.U. z 2023r. poz. 537, dalej „ustawa ZZW”) wywodząc, że w ustawie tej działalność w zakresie odprowadzania lub oczyszczania ścieków, aby została zakwalifikowana jako działalność sektorowa, musi być związana z udostępnianiem i obsługą sieci, a także mieć charakter zbiorowy, a zatem pojęcie obsługa sieci, użyte w art. 5 ust. 4 pkt 1 lit c) ustawy pzp, nie może obejmować budowy przydomowych oczyszczalni ścieków, gdyż te nie spełniają tych wymogów. Należy wskazać, że ustawa Prawo zamówień publicznych nie odnosi się do ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków, a zatem jest to jedynie opinia Odwołującego. Należy także zaznaczyć, że nawet w swoim piśmie procesowym Odwołujący powołuje się na stanowisko doktryny zawarte w komentarzu do ustawy, co potwierdza, że twierdzenia Odwołującego nie są poparte jednoznacznym wyznacznikiem wynikającym z przepisów prawa. W konsekwencji, nie ma możliwości przypisania Zamawiającemu wskazywanego przez Odwołującego naruszenia przepisów prawa. Izba może stwierdzić naruszenie przez Zamawiającego ww. artykułu w sytuacji, gdy naruszenie nie budzi wątpliwości. Wobec tak ogólnej definicji przytoczonej powyżej, brak jest możliwości stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisu. Zamawiający klasyfikując zamówienie, przy tak ogólnej definicji, jak wyrażona w art. 5 ust. 4 pkt 1 lit. c) ustawy pzp, mógł uznać, że budowa przydomowych oczyszczalni ścieków może zostać zakwalifikowana jako zamówienie sektorowe. Rozwiązanie takie może zostać zakwalifikowana jako szeroko pojęte rozwiązaniem spraw gospodarki ściekowej, o którym mowa w ustawie z dnia z dnia 20 lipca 2017 r. Prawo wodne (Dz.U. z 2017 r. poz. 1566 z późn. Zm.). Zgodnie z brzmieniem art. 83 ust. 4 tejże ustawy w miejscach, gdzie budowa systemów kanalizacji zbiorczej nie przyniosłaby korzyści dla środowiska lub powodowałaby nadmierne koszty, należy stosować systemy indywidualne lub inne rozwiązania zapewniające ten sam co systemy kanalizacji zbiorczej poziom ochrony środowiska W ocenie składu orzekającego mając na uwadze powyższe, a także przywoływaną przez Zamawiającego okoliczność rozproszonej zabudowy występującej na terenie gminy, znaczącą ilość budowanych obiektów uprawnione było uznanie, że przedmiot niniejszego postępowania obejmuje działalność w zakresie odprowadzania lub oczyszczania ścieków, o której mowa w art. 5 ust. 4 pkt 1 lit. c) ustawy pzp. Nie można się również zgodzić z Odwołującym, że kwalifikacja budowy przydomowych oczyszczalni ścieków przez gminę, jako zamówienia sektorowego ma charakter precedensowy Każda ze stron i uczestników postępowania powołała się na postępowania o udzielenie zamówienia prowadzone przez innych zamawiających. Przedstawione przez strony i uczestnika postępowania dowody w postaci ogłoszeń o zamówienie w innych postępowaniach prowadzonych przez innych zamawiających potwierdzają jedynie, że zamawiający różnie kwalifikują postępowania, co potwierdza tylko tezę o niejednoznaczności definicji działalności sektorowej w dziedzinie odprowadzania lub oczyszczania ścieków. Niejednoznaczność i ogólność definicji oznacza, że możliwe było uznanie przez Zamawiającego, że zamówienie, którego przedmiotem jest budowa przydomowych oczyszczalni ścieków, może zostać zakwalifikowane jako sektorowe, a zatem nie jest możliwe uwzględnienie zarzutu Odwołującego i stwierdzenie, że Zamawiający naruszył przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych. Nie jest tak, jak stwierdził Odwołujący w odwołaniu, że wszyscy zamawiający prowadząc postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest analogiczny zakres robót kwalifikują to zamówienie jako sektorowe. Okoliczność ta nie została przez Odwołującego wykazana. Nie jest również tak, jak twierdził Odwołujący, że skoro Zamawiający powołuje się na wyjątek w postaci wyłączenia stosowania ustawy, to na nim w przedmiotowym postępowaniu spoczywa ciężar dowodowy w zakresie wykazania tych okoliczności. Zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są zobowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. W ocenie składu orzekającego Odwołujący nie sprostał tym wymaganiom, ponieważ jego zarzuty wynikają z jego interpretacji przepisów, które nie zostały poparte adekwatnymi dowodami, a argumenty przez niego podnoszone nie znajdują uzasadnienia w brzmieniu obowiązujących przepisów. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ………………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1391/23 WYROK z dnia 2 czerwca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Małgorzata Matecka Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 czerwca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 maja 2023 r. przez wykonawcę WhyNotTravel Załoga Nasternak spółka komandytowa z siedzibą w Kielnarowej w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Politechnika Warszawska z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Bankowe Biuro Podróży „TravelBank” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz eTravel Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oznaczonego w odwołaniu nr 4. 2.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych oznaczonego w odwołaniu nr 2 i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Bankowe Biuro Podróży „TravelBank” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz eTravel Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych. 3.W zakresie pozostałych zarzutów oddala odwołanie. 4.Kosztami postępowania obciąża odwołującego w części ½ oraz zamawiającego w części ½ i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 4.2.zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 9 300 zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy trzysta złotych zero groszy) stanowiącą ½ kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez odwołującego. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …..…………………………… Sygn. akt: KIO 1391/23 U z asadnienie Zamawiający Politechnika Warszawska z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi rezerwacji, zakupu i dostawy biletów lotniczych, kolejowych, autobusowych i promowych na międzynarodowe przewozy pasażerskie (dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2023/S 043125453. I. W dniu 18 maja 2023 r. wykonawca WhyNotTravel Załoga Nasternak spółka komandytowa z siedzibą w Kielnarowej (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec: -czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; -zaniechania odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Bankowe Biuro Podróży „TravelBank” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz eTravel Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej: „Konsorcjum TravelBank” albo „Przystępujący”); -zaniechania wyjaśnienia ceny Konsorcjum TravelBank w odniesieniu do wszystkich usług objętych jedną opłatą transakcyjną; -zaniechania wezwania do złożenia dokumentów podmiotowych Konsorcjum TravelBank; -zaniechania unieważnienia postępowania. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”: 1.art. 224 ust. 6 w związku z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum TravelBank, mimo iż złożone przez tych wykonawców wyjaśnienia wraz z dowodami w zakresie rażąco niskiej ceny nie uzasadniają podanej w ofercie ceny; 2.art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum TravelBank, mimo iż wyliczono opłatę transakcyjną brutto w oparciu o błędną stawkę VAT; oraz ewentualnie 3.art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, gdyż Zamawiający nie może udzielić zamówienia na podstawie wybranej oferty z uwagi na zaoferowanie przez Konsorcjum TravelBank ceny w oparciu o jedną stawkę VAT, która nie znajdzie zastosowania w przypadku wszystkich oferowanych usług; 4.art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum TravelBank do złożenia dokumentów podmiotowych; 5.art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do złożenia dalszych wyjaśnień w odniesieniu do wyceny wszystkich usług oferowanych w ramach jednej opłaty transakcyjnej, a których wycena budzi wątpliwości; 6.art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyjaśnienia treści oferty Konsorcjum TravelBank w odniesieniu do sposobu wykonania usług uzasadniającego przyjęcie obniżonej stawki VAT 0%. W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: -unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, -odrzucenia oferty Konsorcjum TravelBank, -przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert bez uwzględnienia oferty Konsorcjum TravelBank, -ewentualnie unieważnienia postępowania, a w przypadku nieuwzględnienia tego wniosku -wezwania Konsorcjum TravelBank do wyjaśnienia i uzupełnienia złożonych wyjaśnień ceny lub dokumentów podmiotowych. Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący wskazał m.in.: W dniu 11 kwietnia 2023 r. Konsorcjum TravelBank złożyło wyjaśnienia ceny. Wyliczenia te dotyczą “usługi sprzedaży jednego biletu w obie strony”. Z dotychczasowego doświadczenia Odwołującego wynika, że wyjaśnienia tego wykonawcy dotyczą biletu lotniczego. Również jawne załączniki dotyczą głównie biletów lotniczych. Tymczasem w Postępowaniu cena brutto usługi sprzedaży biletu tam i z powrotem to cena zarówno za bilet lotniczy, jak i bilet kolejowy, czy autobusowy lub promowy. W ocenie Odwołującego, aby w pełni odpowiedzieć na wezwanie Zamawiającego Konsorcjum TravelBank było zobowiązane do przedstawienia wyliczenia ceny przy sprzedaży biletów: lotniczych, kolejowych, autobusowych, promowych, które to bilety są objęte jedną i taką samą opłatą transakcyjną. Przedstawienie wyliczenia ceny bez uwzględnienia któregoś z ww. rodzajów biletów stanowi brak pełnej odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, a więc niewykazanie realności ceny oferty Konsorcjum TravelBank. W takiej sytuacji oferta Konsorcjum TravelBank podlega w ocenie Odwołującego odrzuceniu na podstawie art. 224 ust. 6 w związku z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Gdyby Izba uznała, że treść wezwania do udzielenia wyjaśnień ceny była nieprawidłowa, Zamawiający powinien wystosować do Konsorcjum TravelBank kolejne wezwanie na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie pkt 2.1.1. SW Z w związku z pkt 4 załącznika nr 1 do SW Z „Formularz oferty” wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia zobowiązany był do podania jednej i tej samej ceny brutto za usługi sprzedaży biletów: lotniczych, kolejowych, autobusowych, promowych. Ponadto należało wskazać jaka stawka VAT została przyjęta w odniesieniu do proponowanej opłaty transakcyjnej. Konsorcjum TravelBank wskazało, iż będzie pobierało opłatę transakcyjną 11 zł brutto, a do jej wyliczenia zastosowano stawkę VAT 0,00%. W orzecznictwie sądów administracyjnych oraz organów podatkowych dominuje i właściwie nie jest kwestionowany pogląd, że w przypadku biletów autobusowych na podróże krajowe lub międzynarodowe usługa wystawienia biletu autobusowego nie jest immanentnie związana z samą usługą transportową. Odwołujący powołał się na wykładnię i odniesienia do wcześniejszych orzeczeń przywołane w uzasadnieniu wyroku NSA z 30 kwietnia 2021 r., I FSK 2227/18, LEX nr 3209182. Oznacza to, iż w celu ustalenia prawidłowych stawek VAT należy osobno rozpatrywać: 1) usługę transportową; 2) usługę sprzedaży usługi transportowej. Przedmiotem zamówienia, który należało wycenić w celu złożenia oferty w Postępowaniu pozostaje usługa sprzedaży usługi turystycznej. Taka usługa nie daje się przyporządkować do żadnej obniżonej stawki VAT, w szczególności do stawki VAT 0%. Oznacza to, iż zastosowanie znajdzie stawka podstawowa - 23%. Nawet, gdyby niezgodnie z orzecznictwem sądów administracyjnych i organów podatkowych przyjąć, że usługi agenta są nierozerwalnie związane z usługami transportu autobusowego, to z analizy pozostających we wzajemnym powiązaniu przepisów art. 83 ust. 1 pkt 23 oraz art. 83 ust. 5 pkt 4 ustawy o VAT wynika, że odnoszą się one jedynie (w szczególności ust. 5 pkt 4 dotyczący dokumentowania wykonania usługi w celu zastosowania stawki 0%) do międzynarodowego przewozu osób drogą lotniczą, promową, okrętową lub kolejową. Do transportu autokarowego odnosi się raczej ogólny przepis art. 28f ust. 1 ustawy o VAT, zgodnie z którym miejscem świadczenia usług transportu pasażerów jest miejsce, gdzie odbywa się transport, z uwzględnieniem pokonanych odległości. Usługa sprzedaży biletów na przewozy autobusowe powinna więc przynajmniej częściowo podlegać opodatkowaniu stawką podstawową (krajową). W odniesieniu do innych biletów, które kupuje Zamawiający w Postępowaniu, tj. biletów lotniczych, kolejowych i promowych problem “nierozerwalnego związania” usługi agencyjnej nie jest zdaniem Odwołującego istotny, gdyż stawka 0% może być uznana za prawidłową na podstawie art. 83 ust. 1 pkt 23 oraz art. 83 ust. 5 pkt 4 ustawy o VAT, ale wtedy i tylko wtedy, gdy dostarczenie biletów nie odbywa się z pominięciem agenta. W ocenie Odwołującego Zamawiający miał obowiązek żądać od Konsorcjum TravelBank wyjaśnienia treści oferty na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp odnośnie możliwości zastosowania stawki VAT 0% w powyższym zakresie. Odwołujący wskazał, że zastosowanie błędnej stawki VAT stanowi błąd w obliczaniu ceny i powinno skutkować odrzuceniem oferty Konsorcjum TravelBank na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Gdyby Izba uznała, iż należało podać różne stawki VAT w odniesieniu do różnych rodzajów biletów, to zdaniem Odwołującego Postępowanie powinno podlegać unieważnieniu, gdyż wykonawcy zostali zmuszeni przez Zamawiającego do złożenia nieprawidłowych, niezgodnych z przepisami prawa podatkowego ofert, obejmujących tylko jedną stawkę podatku VAT w odniesieniu do usług, które są opodatkowane w sposób zróżnicowany. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający nie wystosował do Konsorcjum TravelBank wezwania na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp. Zauważył, że nie jest to etap pomijalny, nawet jeżeli Zamawiający wcześniej dysponował wymaganymi dokumentami. W takiej sytuacji należy przynajmniej potwierdzić aktualność dokumentów, co również nie miało miejsca w Postępowaniu (art 127 ust. 2 ustawy Pzp). Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 1 czerwca 2023 r. Odwołujący złożył oświadczenie o wycofaniu zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp oznaczonego w odwołaniu nr 4. II. Pismem wniesionym w dniu 1 czerwca 2023 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający uznał zarzuty odwołania za niezasadne i wniósł o jego oddalenie. Uzasadniając zajęte w sprawie stanowisko Zamawiający stwierdził w szczególności, że zastosowanie przez Konsorcjum TrabelBank stawki 0% do usługi sprzedaży biletów jako usługi kompleksowej z usługą przewozową należy uznać za prawidłowe. Zauważył, że kwestia stawek VAT nie była przedmiotem jego zainteresowania, a jedynie cena brutto oferty. III. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosiło Konsorcjum TravelBank. Przystępujący uznał zarzuty odwołania za niezasadne i wniósł o jego oddalenie. Przystępujący powołał się na treść dokumentów pochodzących z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez Szkołę Główną Gospodarstwa Wiejskiego w Warszawie pn. „Kompleksowa obsługa podróży krajowych i zagranicznych dla SGGW” na okoliczność stosowania stawek VAT związanych ze świadczeniem usług przewozowych krajowych i zagranicznych. W odniesieniu do zarzutu złożenia niepełnych wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny wskazał, że wyjaśnienia dotyczące wszystkich kategorii biletów zostały przedstawione na str. 5-29 pisma zastrzeżonego jako tajemnica przedsiębiorstwa. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Wobec złożenia przez odwołującego oświadczenia o wycofaniu zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie odwoławcze podlegało w tym zakresie umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp stosowanego odpowiednio w sytuacji wycofania części zarzutów odwołania. Izba uznała, że w pozostałym zakresie odwołanie podlega częściowemu uwzględnieniu. Zarzut naruszenia art. 224 ust. 6 w związku z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum TravelBank, mimo iż złożone przez tych wykonawców wyjaśnienia wraz z dowodami w zakresie rażąco niskiej ceny nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Zarzut naruszenia art. 224 ust.1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do złożenia dalszych wyjaśnień w odniesieniu do wyceny wszystkich usług oferowanych w ramach jednej opłaty transakcyjnej, a których wycena budzi wątpliwości. Zarzuty nie potwierdziły się. W piśmie z dnia 11 kwietnia 2023 r. zastrzeżonym jako tajemnica przedsiębiorstwa Przystępujący przedstawił wyjaśnienia ceny w odniesieniu do wszystkich kategorii biletów objętych przedmiotem zamówienia, tj. lotniczych, kolejowych, autobusowych, promowych. Również załączone do ww. pisma dowody dotyczą nie tylko biletów lotniczych, ale także kolejowych, autobusowych i promowych. Mając na uwadze, że ww. zarzuty ograniczały się wyłącznie do kwestii nieobjęcia wyjaśnieniami wszystkich kategorii biletów, dokonawszy ww. ustaleń należało te zarzuty uznać za niezasadne. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum TravelBank, mimo iż wyliczono opłatę transakcyjną brutto w oparciu o błędną stawkę VAT; oraz ewentualnie zarzut naruszenia art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, gdyż Zamawiający nie może udzielić zamówienia na podstawie wybranej oferty z uwagi na zaoferowanie przez Wykonawcę TravelBank ceny w oparciu o jedną stawkę VAT, która nie znajdzie zastosowania w przypadku wszystkich oferowanych usług. Zarzut naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyjaśnienia treści oferty Konsorcjum TravelBank w odniesieniu do sposobu wykonania usług uzasadniającego przyjęcie obniżonej stawki VAT 0%. Izba uznała, że potwierdził się zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Na gruncie prawa podatkowego obowiązuje zasada, że każde świadczenie dla celów opodatkowania podatkiem od towarów i usług powinno być traktowane jako odrębne i niezależne. Jak wynika z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości UE (dalej jako „Trybunał”) zasada ta nie ma zastosowania w przypadku świadczenia kompleksowego. Pojęcie świadczenia kompleksowego nie zostało zdefiniowane w żadnym akcie prawa europejskiego ani krajowego. Sposób rozumienia tego pojęcia został wypracowany na gruncie orzecznictwa, w szczególności orzecznictwa Trybunału - np. wyrok z dnia 25 lutego 1999 r. sygn. C-349/96, z dnia 21 lutego 2008 r. sygn. C-425/06, z dnia 11 czerwca 2009 r. sygn. C-572/07. W ostatnim z ww. wyroków Trybunał wskazał: „z art. 2 szóstej dyrektywy wynika, że każde świadczenie powinno być zwykle uznawane za odrębne i niezależne (zob. wyrok z dnia 21 lutego 2008 r. w sprawie C-425/06 Part Service, Zb.Orz. s. I-897, pkt 50 i przytoczone tam orzecznictwo).18 Co więcej, w pewnych okolicznościach formalnie odrębne świadczenia, które mogą być wykonywane oddzielnie, a zatem które mogą oddzielnie prowadzić do opodatkowania lub zwolnienia, należy uważać za jednolitą czynność, jeżeli nie są od siebie niezależne. Jest tak na przykład w sytuacji, gdy można stwierdzić, że jedno lub więcej świadczeń stanowi świadczenie główne, a inne świadczenie lub świadczenia stanowią jedno lub więcej świadczeń pomocniczych dzielących los podatkowy świadczenia głównego. W szczególności dane świadczenie należy uważać za świadczenie pomocnicze w stosunku do świadczenia głównego, gdy dla klientów nie stanowi ono celu samego w sobie, lecz środek do korzystania na jak najlepszych warunkach z głównej usługi usługodawcy (ww. wyrok w sprawie Part Service, pkt 51, 52 i przytoczone tam orzecznictwo). 19 Ponadto można również uznać, że jednolite świadczenie występuje w przypadku, gdy dwa lub więcej elementy albo dwie lub więcej czynności dokonane przez podatnika są ze sobą tak ściśle związane, że tworzą obiektywnie jedno niepodzielne świadczenie gospodarcze, którego rozdzielenie miałoby charakter sztuczny (zob. ww. wyrok w sprawie Part Service, pkt 53).” Należy również przywołać wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 1 czerwca 2011 r., sygn. I FSK 869/10, w którym sąd stwierdził, że „nie można zapominać, że zasadą ustawową jest oddzielność i samodzielność poszczególnych dostaw czy świadczonych usług. Rozpoznawanie odrębnych świadczeń jako jednego kompleksowego świadczenia ma więc charakter wyjątkowy.”. Odnośnie stawki VAT dla usług pośrednictwa w sprzedaży biletów autobusowych wypowiedział się Naczelny Sąd Administracyjny w wyrokach z dnia 17 lutego 2021 r. sygn. I FSK 832/19,z dnia 30 kwietnia 2021 r. sygn. I FSK 2226/18 oraz z dnia 30 kwietnia 2021 r. sygn. I FSK 2227/18. W wyroku z dnia 17 lutego 2021 r. sygn. I FSK 832/19 NSA stwierdził: P „ ośrednictwo realizowane przez Skarżącą, które odbywa się poprzez kanały dystrybucji udostępniane przez Spółkę (w związku z którym pobiera opłatę transakcyjną) uznać należy za usługę niezależną, gdyż czynności wykonywane przez skarżącą nie są niezbędne do wykonania usługi zasadniczej. Fakt pośrednictwa w sprzedaży biletów na usługi transportu pasażerów wykonywanego za pomocą kanałów dystrybucji, nie jest narzędziem wpływającym na jakość, czy efektywność usługi przewozu pasażerów. Trafnie zatem organ w zaskarżonej do Sądu pierwszej instancji interpretacji indywidualnej uznał, że czynności pośrednictwa wykonywane przez Skarżącą w sprzedaży biletów autobusowych na trasy krajowe i międzynarodowe, mają charakter samoistny i mogą występować niezależnie. Ponadto, już z opisu zawartego we wniosku Spółki o wydanie interpretacji indywidualnej wynikało, że pasażer może zakupić usługę transportu bez pośrednictwa Skarżącej, tj. bez skorzystania z systemu E. (...) Reasumując, w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, nieuprawniony jest pogląd Sądu pierwszej instancji, że świadczenie wykonywane przez Skarżącą i świadczenie wykonywane przez przewoźnika są ze sobą tak ściśle związane, że są one nierozerwalne i tworzą jedną całość.” Powyższy pogląd został podzielony przez NSA w wyrokach z dnia 30 kwietnia 2021 r. w sprawach o sygn. I FSK 2226/18 oraz sygn. I FSK 2227/18. Jak wskazał Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 20 czerwca 2018 r. III SA/Wa 3240/17: „Pośrednictwo realizowane przez Skarżącą, które odbywa się poprzez udostępnienie oprogramowania informatycznego platformy D. służącego sprzedaży biletów na przewóz pasażerów wykonywany przez inne podmioty lub przez agentów (w związku z którym Spółka pobiera opłatę manipulacyjną/prowizyjną) uznać należy za usługę niezależną, gdyż czynności wykonywane przez Spółkę nie są niezbędne do wykonania usługi zasadniczej. Fakt pośrednictwa w sprzedaży biletów na usługi transportu pasażerów wykonywanego za pomocą oprogramowania, platformy D., nie jest narzędziem wpływającym na jakość, czy efektywność usługi przewozu pasażerów. W sytuacji, gdy pasażer kupi bilet bezpośrednio u Skarżącej, jej agenta, u innego przewoźnika, czy też za pośrednictwem platformy D., to czynność ta nie wpłynie w żaden sposób na prawidłowe wykonanie usługi przewozu pasażera. Trafnie zatem organ uznał, że czynności pośrednictwa wykonywane przez Wnioskodawcę w sprzedaży biletów autobusowych na trasy krajowe i międzynarodowe, mają charakter samoistny i mogą występować niezależnie.” Wymaga wyjaśnienia, że przywołane powyżej orzecznictwo sądów administracyjnych dotyczy stawki VAT od usługi pośrednictwa w sprzedaży biletów autobusowych za pomocy oprogramowania informatycznego. W ocenie składu orzekającego Izby przedstawione w tych orzeczeniach stanowisko należy odnieść do wszystkich usług pośrednictwa w sprzedaży biletów na usługi transportowe, o ile wykonawca nie wykaże występowania okoliczności uzasadniających przyjęcie odmiennego stanowiska, np. na podstawie art. 83 ust. 1 pkt 23 w zw. z art. 83 ust. 5 pkt 4 ustawy o VAT w przypadku pośrednictwa w sprzedaży biletów lotniczych, kolejowych i promowych. W niniejszej sprawie ze strony Przystępującego nie miało to miejsca. Przystępujący w zasadzie nie przedstawił żadnej argumentacji uzasadniającej przyjętą w Postępowaniu stawkę podatku VAT. Powołanie się na stawki VAT określone w ofertach złożonych w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie może mieć istotnego znaczenia dla ustalenia prawidłowej stawki VAT podlegającej zastosowaniu w obecnym Postępowaniu. Należy zatem uznać, że usługi pośrednictwa w sprzedaży biletów oraz usługi transportu nie podlegają kwalifikacji jako usługi kompleksowe. Usługi pośrednictwa w sprzedaży biletów podlegają zatem co do zasady opodatkowaniu według stawki podstawowej 23% zgodnie z art. 41 ust. 1 w zw. z art. 146aa ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r . o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2022 r. poz. 931, ze zm.). Usługi te są od siebie niezależne – pasażer może skorzystać z usług różnych pośredników, jak i różnych przewoźników, a nadto może zakupić usługę transportu bez korzystania z usług pośrednika. Skorzystanie z usługi pośrednika nie wpływa na sposób realizacji usługi przez przewoźnika. Z tej ostatniej pasażer korzysta w celu odbycia podróży, podczas gdy bezpośrednim celem skorzystania z usługi pośrednika jest nabycie biletu na tę podróż, a w przypadku zamówienia na które prowadzone jest Postępowanie – są to także inne cele związane z organizacją podróży jak np. przypominanie o zbliżających się terminach wykupu biletów. Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że Zamawiający błędnie uznał, że zaoferowane przez Przystępującego usługi podlegają opodatkowaniu stawką 0% jak usługi transportowe w związku z tym, że stanowią wraz z tymi usługami świadczenie kompleksowe podlegające jednolitej stawce podatku VAT. Zgodnie ze stanowiskiem wyrażonym przez Sąd Najwyższy (uchwały SN z dnia 20 października 2011 roku, sygn. III CZP 52/11 i III CZP 53/11):Określenie „ w ofercie ceny brutto z uwzględnieniem nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług stanowi błąd w obliczeniu ceny, jeżeli nie ma ustawowych przesłanek wystąpienia omyłki”. Taka sytuacja ma miejsce wtedy, gdy w treści SW Z zamawiający nie określił stawki VAT, lecz pozostawił to wykonawcom składającym oferty. Jak stwierdził Sąd Najwyższy w ww. uchwałach: „W sytuacji, w której zamawiający nie określił w specyfikacji istotnych warunków zamówienia stawki podatku VAT w ogóle nie może dojść do wystąpienia innej omyłki w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pr.z.p., ponieważ nie wystąpi wówczas ustawowa przesłanka niezgodności oferty ze specyfikacją wobec braku dwóch potrzebnych do porównania elementów, niezbędnych do oceny przesłanki w postaci zaistnienia niezgodności.” Mając na uwadze powyższe należało uznać, że w odniesieniu do oferty Przystępującego zaistniała podstawa odrzucenia, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. W świetle powyższego stanowiska bez znaczenia pozostaje kwestia tego czy do usługi pośrednictwa w sprzedaży biletów autobusowych, w przypadku uznania jej wraz z usługą przewozową za świadczenie kompleksowe, zastosowanie winna znaleźć choćby częściowo stawka 8% - w związku z tym czy Zamawiający przewidział przejazdy autokarem przez terytorium Polski czy też nie. Jednakże w przypadku przyjęcia odmiennego stanowiska od zaprezentowanego powyżej, należy zauważyć, że o tym co stanowi przedmiot zamówienia decyduje treść postanowień SW Z, a nie intencje zamawiającego nie znajdujące odzwierciedlenia w treści dokumentacji postępowania. Zamawiający ani Przystępujący nie wskazali w treści SW Z – opisu przedmiotu zamówienia jakiegokolwiek postanowienia, z którego wynikałoby, że przejazdy autokarowe przez terytorium RP nie są przewidziane w ramach przedmiotu zamówienia. W takim przypadku należałoby przyjąć, że usługi pośrednictwa w sprzedaży biletów autokarowych będą przynajmniej częściowo opodatkowane stawką 8% zgodnie z art. 28f ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług. Izba nie rozpatrywała kwestii ewentualnego zastosowania stawki VAT 0% do usługi sprzedaży biletów lotniczych, kolejowych i promowych na podstawie art. 83 ust. 1 pkt 23 oraz art. 83 ust. 5 pkt 4 ustawy o VAT, albowiem na taką możliwość względem swojej oferty nie wskazywał Przystępujący. Zastosowanie stawki 0% na podstawie ww. przepisów możliwe jest w przypadku spełnienia określonych warunków, których wykazanie należy do wykonawcy, co ze strony Przystępującego nie miało miejsca. Ponadto, przyjęcie konieczności wystosowania do Przystępującego wezwania do udzielenia wyjaśnień w tym zakresie na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp możliwe byłoby wyłącznie w sytuacji uznania za prawidłową stawki VAT 0% (a ściśle rzecz ujmując: nie dotyczy) w odniesieniu do usługi pośrednictwa w sprzedaży biletów autokarowych – co zgodnie z przedstawionym powyżej stanowiskiem nie może mieć miejsca, bez względu to, czy usługi pośrednictwa i transportowe zostaną uznane za kompleksowe czy też nie. Zarzut naruszenia art. 255 pkt 6 ustawy Pzp Izna uznała za niezasadny. Okoliczność, że Zamawiający nie może udzielić zamówienia na podstawie wybranej oferty z uwagi na zaoferowanie przez Wykonawcę TravelBank ceny w oparciu o jedną stawkę VAT, która nie znajdzie zastosowania w przypadku wszystkich oferowanych usług nie może stanowić podstawy unieważnienia postępowania, gdyż o zakończeniu w ten sposób postępowania nie może decydować treść oferty jednego wykonawcy. Skonstruowany w ten sposób zarzut nie mógł zatem podlegać uwzględnieniu. Odnosząc się natomiast do treści uzasadnienia tego zarzutu (Gdyby Izba uznała, iż należało podać różne stawki VAT w odniesieniu do różnych rodzajów biletów, to zdaniem Odwołującego Postępowanie powinno podlegać unieważnieniu, gdyż wykonawcy zostali zmuszeni przez Zamawiającego do złożenia nieprawidłowych, niezgodnych z przepisami prawa podatkowego ofert, obejmujących tylko jedną stawkę podatku VAT w odniesieniu do usług, które są opodatkowane w sposób zróżnicowany.) należy zauważyć, że żaden z wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu (Odwołujący oraz Przystępujący), nie podnosił, że sposób sformułowania SW Z przez Zamawiającego zmusił ich do ustalenia ceny w sposób niezgodny z ich wolą. Nadto, z treści oferty Odwołującego wynika, że treść SW Z nie uniemożliwiła mu wskazania różnych stawek podatku VAT w formularzu ofertowym. Należy jednak podkreślić, że oferta Odwołującego nie była przez Izbę oceniana. Ponadto, należy zauważyć, że powołanie się wyłącznie na przepis art. 255 pkt 6 ustawy Pzp jako podstawę unieważnienia postępowania jest niewystarczające, albowiem konieczne jest wskazanie również na jakiej podstawie prawnej umowa podlegałaby unieważnieniu. Zgodnie z tym przepisem zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że Odwołujący nie wykazał zasadności zarzutu zaniechania unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie drugim i trzecim sentencji, na podstawie art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 2 oraz ust. 3 pkt 1 lit. a) i b) ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp z 2019 r. oraz § 7 ust. 2 pkt 1 oraz ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Dokonując rozdziału kosztów postępowania Izba kierowała się okolicznościami faktycznymi, których dotyczyły podniesione zarzuty. Wobec faktu, że nie potwierdziły się zarzuty dotyczące nieprzedstawienia przez Przystępującego odpowiednich wyjaśnień wyliczenia ceny, natomiast potwierdził jeden z zarzutów dotyczących obliczenia przez Przystępującego ceny oferty z zastosowaniem niewłaściwej stawki VAT, a nadto uwzględnienie tego zarzutu prowadzi do osiągnięcia celu odwołania, jakim było wyeliminowanie oferty konkurenta z postępowania, Izba uznała, że koszty postępowania powinny zostać rozdzielone pomiędzy stronami po połowie. Przewodniczący: ….…………………………... …

…Sygn. akt: KIO 134/22 WYROK z dnia 03 lutego 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aneta Mlącka Protokolant: Łukasz Listkiewicz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 03 lutego 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 stycznia 2022 r. przez Odwołującego Cristal Travelnet sp. z o.o. (ul. Wojska Polskiego 34, 19-300 Ełk) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Lubuskie Centrum Produktu Regionalnego w Zielonej Górze (ul. Leona Wyczółkowskiego 2, 65-140 Zielona Góra) przy udziale wykonawcy A. G. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Gandalf Travel A. G. (ul. Tuszyńska 69, 95-030 Rzgów) zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert z udziałem ofert obu Wykonawców, 2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Lubuskie Centrum Produktu Regionalnego w Zielonej Górze (ul. Leona Wyczółkowskiego 2, 65-140 Zielona Góra) i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Cristal Travelnet sp. z o.o. (ul. Wojska Polskiego 34, 19-300 Ełk) tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3600 złotych (trzy tysiące sześćset złotych) tytułem kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego oraz kwotę 411 zł 21 gr (czterysta jedenaście złotych dwadzieścia jeden groszy) tytułem kosztów dojazdu strony na rozprawę 2.2. zasądza od Zamawiającego Lubuskie Centrum Produktu Regionalnego w Zielonej Górze (ul. Leona Wyczółkowskiego 2, 65-140 Zielona Góra) na rzecz Odwołującego Cristal Travelnet sp. z o.o. (ul. Wojska Polskiego 34, 19-300 Ełk) kwotę 11511 zł 21 gr (słownie: jedenaście tysięcy pięćset jedenaście złotych dwadzieścia jeden groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania w postaci wpisu od odwołania, kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu strony na rozprawę. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ..................................... Sygn. akt: KIO 134/22 UZASADNIENIE Zamawiający Województwo Lubuskie - Lubuskie Centrum Produktu Regionalnego w Zielonej Górze prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Kompleksowa organizacja wyjazdowej misji gospodarczej lubuskich MŚP i samorządu połączonej z wizytą na targach EXPO 2020 w Dubaju". Odwołujący Cristal Travelnet spółka z ograniczoną odpowiedzialnością wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp w zw. z art. 16 Pzp, poprzez nieuprawnione odrzucenie oferty Odwołującego, jako zawierającej błędy w obliczeniu ceny lub kosztu, w sytuacji gdy oferta Odwołującego nie zawiera takich błędów i została skalkulowana w oparciu o wszystkie składniki kosztotwórcze zamówienia z uwzględnieniem właściwej stawki podatku od towarów i usług, z poszanowaniem zasad prawa podatkowego, oraz w sytuacji gdy Zamawiający nie dokonał weryfikacji ceny ofertowej Odwołującego, 2) art. 226 ust. 1 pkt 3 i 5 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez A. G.-K. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą „Gandalf Travel A. G.", pomimo że oferta Wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz przepisami ustawy, co stanowi również naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz dokonania ponownej oceny ofert złożonych w postępowaniu, odrzucenia oferty Wykonawcy - A. G.-K. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą „Gandalf Travel A. G.” zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania. 21 grudnia 2021 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie zastosowania procedury VAT marża - 0%. W wezwaniu Zamawiający wskazał, że powziął wątpliwości, co do prawidłowości zastosowania przez Odwołującego procedury VAT marża 0% i wezwał Odwołującego do wyjaśnienia powodów zastosowania tej procedury w odniesieniu do wszystkich elementów zamówienia, w szczególności wskazanych w wezwaniu. Jednocześnie Zamawiający wskazał, że „niezłożenie wyczerpujących w wyznaczonym terminie wyjaśnień, które w sposób jednoznaczny będą potwierdzały prawidłowość postępowania Wykonawcy spowoduje odrzucenie oferty w postępowaniu”. 27 grudnia 2021 r. Odwołujący złożył wyjaśnienia w zakresie zastosowania procedury VAT marża - 0% w swojej ofercie. 10 stycznia 2022 r. Zamawiający poinformował o wynikach oceny i badania ofert złożonych w postępowaniu. Zamawiający za najkorzystniejszą uznał ofertę Wykonawcy A. G.-K. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą „Gandalf Travel A. G..” Oferta Odwołującego została odrzucona. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego wskazując, że: „Zamawiający nie podzielił stanowiska Wykonawcy, w szczególności stwierdzając na podstawie udzielonych wyjaśnień, że faktycznie do wyliczenia ceny ofert składników cenotwórczych Wykonawca wziął pod uwagę zarówno 0% jak i 23 % VAT, natomiast w ofercie wskazał, że będzie to jedynie „procedura VAT marża - stawka 0%". Prawo zamówień publicznych nie przewiduje możliwości nie ujmowania właściwej stawki VAT tylko dlatego, że ma ona nieznaczny wpływ na cenę zamówienia ani sytuacji gdzie Wykonawca podaje tylko stawkę dominującą. Wbrew twierdzeniom Wykonawcy złożone wyjaśnienia prowadzą de facto do zmiany oferty pomimo tego, że stawka VAT nie była wymaganym elementem oferty. Zamawiający miał obowiązek dokonania weryfikacji w zakresie wątpliwości co do zastosowanej ceny, gdyż o porównywalności ofert, w zakresie zaproponowanej ceny, można mówić dopiero wówczas, gdy określone w ofertach ceny, mające być przedmiotem porównywania, zostały obliczone przez wykonawców zabiegających o uzyskanie zamówienia publicznego z zachowaniem tych samych reguł". Zamawiający powołał się także na Uchwałę Sądu Najwyższego z dnia 20 października 2011 r. sygn. akt: III CZP 52/11. Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem Zamawiającego. Wskazał, że Zamawiający zaniechał zbadania sposobu skalkulowania ceny przez Odwołującego. Błędnie wywiódł z udzielonych przez Odwołującego wyjaśnień, że Odwołujący nie skalkulował w cenie oferty właściwych stawek VAT, w tym stawki 23%, co ma potwierdzać formularz ofertowy, w którym Odwołujący, nie będąc do tego zobligowany (Zamawiający ani w SWZ, ani w formularzu ofertowym nie określił, że wymaga podania zastosowanej do wyliczenia ceny ofertowej stawki VAT), wskazał na zastosowanie procedury VAT marża. Zgodnie z Rozdziałem XXIV SWZ, wykonawca składając ofertę był obowiązany wypełnić formularz ofertowy, stanowiący załącznik nr 2 do SWZ „w którym pozycja cena brutto ogółem będzie stanowić cenę za wykonanie całości zamówienia (skalkulowane dla 20 osób - na potrzeby porównania i wyboru ofert)". Zamawiający żądał podania w formularzu cenowym, ceny ogółem brutto za wykonanie przedmiotu zamówienia oraz wskazania wartości wyszczególnione w tabeli kalkulacyjnej tj. cenę jednostkową netto oraz cenę jednostkową brutto, a także cenę netto dla 20 uczestników i cenę brutto w przeliczeniu na 20 uczestników. Zamawiający nie wymagał wskazania stawki podatku od towarów i usług, jaką uwzględnia wykonawca przy określeniu ceny ofertowej brutto. Zgodnie z SWZ cena ofertowa brutto ma uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia. Zamawiający pismem z 21 grudnia 2021 r. wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień, w zakresie „powodów zastosowania procedury VAT marża - 0% w odniesieniu do wszystkich elementów zamówienia". Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie z 27 grudnia 2021 r., wyjaśnił przyczyny zastosowania procedury VAT marża przy kalkulowaniu ceny ofertowej w odniesieniu do usług będących przedmiotem zamówienia. Stwierdzenie użyte w wyjaśnieniach: „Wykonawca nie wspomniał o stawce 23%, gdy z stawka ta będzie miała znikome zastosowanie przy opodatkowaniu tej Misji, Wykonawca obawiał się, że podanie dwóch stawek podatku będzie stwarzać wrażenie, że właściwa stawka VAT nie została przez Wykonawcę ustalona", nie przesądza, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, że przy obliczeniu ceny ofertowej Odwołujący zastosował nieprawidłową stawkę VAT. Co więcej, z wyjaśnień nie wynika, że Odwołujący nie uwzględnił w kalkulacji ceny ofertowej właściwej stawki VAT, a także że „nie ujął właściwej stawki VAT". Odwołujący wyjaśnił, że w formularzu cenowym, przy wskazaniu cen brutto wskazał na zastosowanie do usług objętych zamówieniem „procedury VAT Marża stawka 0%". Wskazanie stawki VAT nie było wymaganym elementem oferty, w związku z czym Odwołujący podał wyłącznie dominującą stawkę VAT, bez szczegółowego podawania stawek VAT właściwych do opodatkowania poszczególnych świadczeń. Zgodnie z art. 106e ust. 2 ustawy o podatku VAT, na fakturze dokumentującej świadczenie usług opodatkowanych w procedurze VAT marża nie wykazuje się kwoty netto oraz kwoty VAT (wyłącznie kwotę brutto). Odwołujący zauważył, że jego wyjaśnienia były konkretne wyczerpujące, odpowiednio umotywowane, wskazujące na powody zastosowania procedury VAT marża 0% i elementów usługi, do których stawka 0% będzie miała zastosowanie. Niejasnym dla Odwołującego jest na podstawie czego Zamawiający uznał, że oferta Odwołującego zawiera błędy w obliczeniu ceny, polegające na przyjęciu do wyliczenia ceny nieprawidłowej stawki VAT, w sytuacji, gdy Odwołujący nie był obowiązany wskazać zastosowanych stawek VAT, a jedynie wyjaśnić zastosowanie procedury VAT marża - 0%. Odwołujący podkreślił, że przyjął właściwe stawki podatku VAT, zgodnie z poniższym: „1) stawka VAT od marży: 0% - w odniesieniu do powyższych usług zastosowanie znajduje reguła opodatkowania VAT w miejscu konsumpcji, która znajduje odzwierciedlenie w procedurze VAT marża uregulowanej w art. 119 ustawy o podatku VAT. Procedura ta zakłada bowiem, że do żadnego z państw członkowskich nie trafią wpływy podatkowe z tytułu świadczenia usług turystycznych odbywających się poza terytorium Unii Europejskiej. Zgodnie bowiem z art. 119 ust. 7 ustawy o VAT: „Usługi turystyki podlegają opodatkowaniu stawką podatku w wysokości 0%, jeżeli usługi nabywane od innych podatników dla bezpośredniej korzyści turysty są świadczone poza terytorium Unii Europejskiej." Zastosowanie 0% stawki VAT powoduje w istocie, że nie dochodzi do obciążenia danej usługi unijnym podatkiem od wartości dodatkowej. Z kolei, wysokość stawki VAT właściwej do opodatkowania usług mieszanych, tj. wykonywanych w UE oraz poza jej terytorium, reguluje art. 119 ust. 8 ustawy o VAT, który stanowi, że „Jeżeli usługi nabywane od innych podatników dla bezpośredniej korzyści turysty są świadczone zarówno na terytorium Unii Europejskiej, jak i poza nim, to usługi turystyki podlegają opodatkowaniu stawką podatku w wysokości 0% tylko w części, która dotyczy usług świadczonych poza terytorium Unii Europejskiej.": a) bilety lotnicze do i z kraju Misji - na potrzeby zastosowania właściwej stawki VAT w odniesieniu do usług międzynarodowego transportu lotniczego przyjmuje się fikcję prawną zakładającą, iż transport lotniczy z Polski poza terytorium Unii Europejskiej oraz spoza terytorium Unii Europejskiej do Polski wykonywany jest w całości poza terytorium Unii Europejskiej. Stanowi o tym § 4 Rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 16.12.2013 r. w sprawie miejsca świadczenia usług oraz zwrotu kwoty podatku naliczonego jednostce dokonującej nabycia (importu) towarów lub usług, zgodnie z którym: „W przypadku gdy nabywane usługi, o których mowa w art. 119 ust. 8 ustawy, są usługami transportu międzynarodowego świadczonymi środkami transportu morskiego lub lotniczego, usługi te dla opodatkowania stawką podatku od towarów i usług, zwanego dalej "podatkiem", w wysokości 0% usług turystyki uznaje się za usługi świadczone poza terytorium Unii Europejskiej." Stosownie do art. 83 ust. 3 pkt 2 ustawy o podatku VAT: „Przez usługi transportu międzynarodowego, o których mowa w ust. 1 pkt 23, rozumie się przewóz lub inny sposób przemieszczania osób środkami transportu morskiego, lotniczego i kolejowego: a) z miejsca wyjazdu na terytorium kraju do miejsca przyjazdu poza terytorium kraju, b) z miejsca wyjazdu poza terytorium kraju do miejsca przyjazdu na terytorium kraju, c) z miejsca wyjazdu poza terytorium kraju do miejsca przyjazdu poza terytorium kraju, jeżeli trasa przebiega na pewnym odcinku przez terytorium kraju (tranzyt)." Mając na uwadze fakt, że transport lotniczy z Polski do kraju Misji oraz z kraju Misji do Polski spełnia definicję transportu międzynarodowego w rozumieniu art. 83 ust. 3 pkt 2 ustawy o podatku VAT, w odniesieniu do analizowanych biletów lotniczych znajdzie zastosowanie fikcja prawna, o której mowa powyżej, zakładająca, że usługi te w całości odbywają się poza terytorium Unii Europejskiej. Zasadność zastosowania 0% stawki VAT w odniesieniu do transportu lotniczego z Polski do kraju trzeciego (tj. poza Unię Europejską) oraz z kraju trzeciego do Polski potwierdza wyżej powołana interpretacja indywidualna Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach z dnia 17.05.2013 r. ; b) transfery Dubaj (2 pojazdy) - przewóz osób odbywać się będzie w kraju Misji, a więc poza terytorium Unii Europejskiej, c) noclegi - noclegi odbywać się będą w kraju Misji, a więc poza terytorium Unii Europejskiej, d) wyżywienie - konsumpcja tej usługi będzie miała miejsce w kraju Misji, a więc poza terytorium Unii Europejskiej, e) zapewnienie opiekunów - opieka nad uczestnikami Misji odbywać się będzie na miejscu, tj. w kraju Misji, a więc poza terytorium Unii Europejskiej, f) ubezpieczenie oraz dokumenty podróżne (m.in. wiza, badania covidove) -ubezpieczenie będzie obejmować pobyt podróżnych w kraju Misji, w związku z czym, konsumpcja tego świadczenia będzie miała miejsce poza terytorium Unii Europejskiej. Również wszelkie świadczenia nabywane jako warunek wyjazdu oraz pobytu w kraju Misji (pośrednictwo wizowe, badania covidowe) będą konsumowane w kraju destynacji, tj. poza terytorium UE. Na prawidłowość tego stanowiska wskazuje interpretacja indywidualna Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach z dnia 12.06.2013 r. (sygn. IBPP1/443-214/13/AW). Z wnioskiem o interpretację wystąpił podatnik zajmujący się organizacją imprez turystycznych odbywających się poza terytorium Unii Europejskiej. W stanie faktycznym wniosku wnioskodawca wskazał, iż na potrzeby organizowanych wyjazdów „załatwia wizy do odwiedzanych krajów, wykupuje też dla uczestników ubezpieczenie NW i KL." W wydanej interpretacji organ podatkowy potwierdził zasadność opodatkowania całości wykonywanych usług 0% stawką VAT, g) materiały promocyjne - materiały promocyjne dystrybuowane będą w kraju Misji, w związku z czym, należy stwierdzić, że ich konsumpcja będzie miała miejsce poza terytorium Unii Europejskiej, h) wynajem Sali konferencyjnej i poczęstunek - sala zostanie wynajęta w kraju Misji, co uzasadnia zastosowanie 0% stawki VAT w odniesieniu do marży przypadającej na te świadczenie, i) organizacja spotkań B2B - spotkania będą odbywały się w kraju Misji, a więc poza terytorium Unii Europejskiej, j) bilety wstępu na Expo - Expo odbywać się będzie w kraju Misji, a więc poza terytorium Unii Europejskiej, k) prezentacja multimedialna - prezentacja będzie wyświetlana podczas spotkań w kraju Misji; 2) stawka VAT od marży: 23% - Transfery Zielona Góra - lotnisko - Zielona Góra - objęcie wyżej wymienioną stawką ze względu na fakt, że z usługi tej podróżni korzystać będą w Polsce, 3) rozliczenie dokumentacyjne Misji, narada koordynacyjna w siedzibie Zamawiającego, opracowanie szczegółowego harmonogramu wyjazdu, przygotowanie pisemnego raportu podsumowującego Misję, przygotowanie protokołu odbioru wraz z załącznikami, spotkanie organizacyjne w Zielonej Górze - jako czynności organizacyjne warunkujące możliwość odbycia podróży i z nią nierozerwalnie związane - należność pokrywająca koszty tych świadczeń będzie opodatkowana zarówno stawką 0% jak i stawką 23%, w proporcji, w jakiej pozostają względem siebie koszty (pozostałych) świadczeń dla bezpośredniej korzyści turysty”. Wobec powyższego, zdaniem Odwołującego nie sposób uznać, że w jego ofercie wystąpił błąd w obliczeniu ceny lub kosztu. Odwołujący zwrócił także uwagę, że Zamawiający w wystosowanym wezwaniu nie wskazał podstawy wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie zastosowania procedury VAT marża. Wystosował wezwanie na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp. Rygor nadany przez Zamawiającego w wezwaniu w świetle przepisów Pzp zdaniem Odwołującego jest nieuprawniony. Ustawa przewiduje zamknięty katalog przesłanek do odrzucenia oferty wykonawcy. W konsekwencji Odwołujący uznał, że Zamawiający nieprawidłowo dokonał odrzucenia oferty Odwołującego. Zgodnie z rozdziałem XIV ust. 2 pkt 4 SWZ, Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego przewidział następujące warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej: „a) Wykonawca spełni warunek dotyczący zdolności technicznej, jeśli wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie co najmniej 3 misje gospodarcze lub wyjazdy studyjne lub wizyty studyjne, w tym przynajmniej l misję gospodarczą lub wyjazd studyjny lub wizytę studyjną do Zjednoczonych Emiratów Arabskich z udziałem przynajmniej 6 uczestników, o wartości co najmniej 50 000 PLN brutto każda, w trakcie których w programie merytorycznym odbyły się spotkania z izbami handlowymi lub urzędami lub firmami oraz odbyły się spotkania B2B. b) Wykonawca spełni warunek dotyczący zdolności zawodowej, jeśli wykaże, że skieruje do realizacji przedmiotu zamówienia, przez cały okres realizacji przedmiotu umowy, Koordynatora - osoba odpowiedzialna za koordynację umowy w sprawie niniejszego zamówienia, posiadająca co najmniej 3-letnie doświadczenie w pracy w branży turystycznej, która posiada doświadczenie w co najmniej 3 misjach -gospodarczych, wizytach studyjnych lub wyjazdach studyjnych, w charakterze pilota, opiekuna, przewodnika lub koordynatora, w trakcie których w programie merytorycznym odbyły się co najmniej spotkania B2B; Koordynatora „na miejscu" - osoba odpowiedzialna za koordynację umowy w sprawie niniejszego zamówienia na miejscu realizacji (w ZEA), posiadająca zdolność do podejmowania wiążących decyzji w imieniu Zamawiającego, posiadająca co najmniej 3-letnie doświadczenie w pracy w branży turystycznej; Opiekuna grupy I (pilota- przewodnika) - osoby ze znajomością języka angielskiego lub kraju misji na poziomie min. Cl wg kryteriów Rady Europy, która posiada doświadczenie w co najmniej l misji gospodarczej, wizycie studyjnej, w Dubaju w charakterze pilota, opiekuna, przewodnika lub koordynatora, posiadająca co najmniej 3-letnie doświadczenie w pracy w branży turystycznej; Opiekuna grupy II (pilota- przewodnika) - osoby ze znajomością języka angielskiego lub kraju misji na poziomie min. Cl wg kryteriów Rady Europy, posiadająca co najmniej 3-letnie doświadczenie w pracy w branży turystycznej". Wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu mogą polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych podmiotów udostępniających zasoby. Z rozdziału XII ust. 2 SWZ wynika, że: „W odniesieniu do warunków dotyczących doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają świadczenie, do realizacji którego zdolności te są wymagane". Zgodnie z rozdziałem XII ust. 6 SWZ, wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcom. Jednocześnie Zamawiający w rozdziale XII ust. 7 SWZ wskazał, że „wymaga, aby w przypadku powierzenia części zamówienia podwykonawcom, Wykonawca wskazał w ofercie części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom oraz podał (o ile są mu wiadome na tym etapie) nazwy (firmy) tych podwykonawców". Odwołujący wskazał, że Wykonawca Gandalf Travel w przedmiotowym postępowaniu złożył zobowiązanie podmiotu trzeciego - GMSYNERGY spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka jawna do udostępnienia zasobów w postaci doświadczenia. Zgodnie z art. 118 ust. 2 Pzp, w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Odwołujący wskazał, że w przypadkach określonych przepisem, podmiot udostępniający zasoby musi uczestniczyć w wykonaniu zamówienia jako podwykonawca. Liczy się zatem tylko rzeczywiste wsparcie wykonawcy polegające na faktycznym zaangażowaniu w wykonanie zamówienia. Przedmiotem niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest usługa kompleksowej organizacji misji gospodarczej, w związku z czym, w przypadku polegania na zdolnościach innych podmiotów, należy stosować powyższy przepis. Wykonawca Gandalf Travel sp. z o.o. sp. j. w ofercie wskazał wprost, że przedmiotowe zamówienie zamierza wykonać własnymi siłami, tj. bez udziału podwykonawców. Z przedłożonych zobowiązań o udostępnienie zasobów podmiotu trzeciego wynika, że zakres udziału GMSYNERGY sp. z o.o. sp. j. przy wykonywaniu przedmiotowego zamówienia będzie polegał na koordynacji i nadzorze nad działaniami związanymi z organizacją misji w celu jej prawidłowego i należytego wykonania. Natomiast zakres udziału A.G. - K. przy wykonywaniu przedmiotowego zamówienia będzie polegał na zaprojektowaniu i wytworzeniu materiałów informacyjnych i reklamowych oraz prezentacji multimedialnych, a także na koordynacji i nadzorze nad działaniami związanymi z organizacją misji w celu jej prawidłowego i należytego wykonania. Zdaniem Odwołującego wszystkie usługi wskazane w wykazie usług przedłożonym przez Gandalf Travel, zostały wykonane przez GMSYNERGY sp. z o.o. sp. j. Udział GMSYNERGY sp. z o.o. sp. j. w realizacji przedmiotowego zamówienia jest jedynie pozorny i ma za zadanie wyłącznie wykazanie spełnienia przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu. Zarówno oświadczenie Wykonawcy Gandalf Travel, jak i przedłożone do oferty zobowiązania GMSYNERGY sp. z o.o. sp. j. do udostępnienia zasobów, nie potwierdzają, że podmiot udostępniający zasoby wykona usługi, do realizacji których udostępniane zdolności są wymagane. Wykonawca w 100% polega na zdolnościach podmiotu udostępniającego zasoby przy wykazaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadanych zdolności technicznych i zawodowych, a konkretniej w zakresie doświadczenia. Z oferty Wykonawcy wynika, że Wykonawca nie będzie korzystał z podwykonawców przy realizacji przedmiotowego zamówienia. Natomiast z zobowiązań do udostępnienia zasobów GMSYNERGY sp. z o.o. sp. j. wynika, że podmiot ten będzie świadczył głównie nadzór nad prawidłową realizacją zamówienia. Zdaniem Odwołującego, Wykonawca nie potwierdził, że realnie będzie dysponował potencjałem podmiotu trzeciego, co w konsekwencji prowadzi do niepotwierdzenia, że Wykonawca spełnia warunki udziału w niniejszym postępowaniu. Ofertę Wykonawcy Gandalf Travel należy uznać za niezgodną z art. 118 ust. 2 Pzp. W ocenie Odwołującego nie zachodzi także podstawa do zastosowania art. 223 ust. 1 lub art. 128 ust. 4 Pzp. Na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp możliwe jest wyjaśnianie kwestii spełnienia warunków udziału w postępowaniu, ale przepis ten również ogranicza tę możliwość jedynie do złożenia wyjaśnień. „Wyjaśnienie" nie może zaś polegać na uzupełnianiu bądź dodawaniu nowej treści lub zmianie dotychczasowej, gdyż takie działania wykonawcy są dopuszczalne jedynie w trybie art. 128 ust. 1 Pzp. Tymczasem w niniejszej sprawie, „wyjaśnienie" zobowiązania podmiotu trzeciego, musiałoby się sprowadzać do dodania w treści zobowiązania nowego oświadczenia o tym, że podmiot zobowiązuje się także do wykonywania usług objętych zamówieniem, do których udostępniane doświadczenie jest wymagane. Tym samym „wyjaśnienie" to w istocie stanowiłoby uzupełnienie zobowiązania. Skoro w przedmiotowej sprawie powtórzenie wezwania w oparciu o art. 128 ust. 1 Pzp jest niedopuszczalne, to dodanie przez wykonawcę nowego oświadczenia podmiotu trzeciego prowadziłoby do obejścia zasady jednokrotności wezwania w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Dlatego zastosowanie art. 128 ust. 4 Pzp po to, by w istocie pozwolić Wykonawcy Gandalf Travel na uzupełnienie zobowiązania podmiotu trzeciego o nową treść, jest w niniejszej sprawie niedopuszczalne. W opinii Odwołującego ofertę Wykonawcy Gandalf Travel należy uznać jako niezgodną z warunkami zamówienia, a tym samym podlegającą odrzuceniu podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Zgodnie z formularzem ofertowym złożonym przez Wykonawcę Gandalf Travel, Wykonawca w treści oferty nie wskazał w kolumnie „cena jednostkowa netto" żadnej wartości. Wykonawca w tej kolumnie wskazał jedynie sformułowanie „cena z VAT marża". Z uwagi na powyższe, oferta Wykonawcy Gandalf Travel podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, z uwagi na to, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zdaniem Odwołującego powyższa nieprawidłowość w ofercie Wykonawcy nie może więc zostać uznana za omyłkę. W szczególności z uwagi na fakt, że w ofercie nie wskazano stawki podatku VAT. Dodatkowo Odwołujący podkreślił brak odpowiednich uprawnień wykonywania działalności lub czynności objętych przedmiotem zamówienia przez Wykonawcę. Odwołujący wskazał, że przedmiotowe zamówienie dotyczy realizacji usługi imprezy turystycznej. Zgodnie z art. 4 pkt 2 ustawy z dnia 24 listopada 2017 r. o imprezach turystycznych i powiązanych usługach turystycznych, przez imprezę turystyczną należy rozumieć połączenie co najmniej dwóch różnych rodzajów usług turystycznych na potrzeby tej samej podróży lub wakacji, spełniające warunki określone w ustawie. Ponadto, zgodnie z art. 4 pkt 1 ww. ustawy, przez usługi turystyczne należy rozumieć przewóz pasażerów; zakwaterowanie w celach innych niż pobytowe, które nie jest nieodłącznym elementem przewozy pasażerów; wynajem pojazdów samochodowych lub innych pojazdów silnikowych; inną usługę świadczoną podróżnym, która nie stanowi integralnej części usług wskazanych powyżej. Zgodnie z art. 22 ust. 1 i 2 ww. ustawy, działalność w zakresie organizowania imprez turystycznych oraz ułatwiania nabywania powiązanych usług turystycznych jest regulowaną działalnością gospodarczą, tzn. znajduje się pod specjalnym nadzorem państwa i wymaga od przedsiębiorców spełniania w trakcie jej prowadzenia wymogów finansowych. Minister właściwy do spraw turystyki na stronie internetowej obsługującego go urzędu udostępnia Centralną Ewidencję Organizatorów Turystyki i Przedsiębiorców Ułatwiających Nabywanie Powiązanych Usług Turystycznych, którą prowadzi Ubezpieczeniowy Fundusz Gwarancyjny. Wykonawca Gandalf Travel nie posiada wpisu w powyższej ewidencji. W związku z powyższym, Wykonawca Gandalf Travel nie posiada uprawnień do wykonywania działalności lub czynności objętych przedmiotem zamówienia, co potwierdza brak odpowiedniego kodu PKD ujawnionego w rejestrze CEIDG oraz brak wpisu działalności regulowanej. Zamawiający sformułował wniosek o odrzucenie odwołania. W uzasadnieniu wskazał, że odwołanie zostało przekazane Zamawiającemu z uchybieniem terminu na jego wniesienie, tj. zostało złożone 2022-01-17 o godzinie 16:26:36 za pośrednictwem platformy zakupowej. Zgodnie z art. 513 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, odwołujący przekazuje zamawiającemu odwołanie wniesione w formie elektronicznej albo postaci elektronicznej przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Natomiast, jak wynika z art. 517 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, domniemywa się, że zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, jeżeli przekazanie odwołania nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Odwołanie może zostać przekazane Zamawiającemu po godzinach jego pracy. Nie wpływa to na skuteczność dokonanej czynności. Termin na wniesienie odwołania liczy się w dniach, a nie w godzinach urzędowania Zamawiającego. Bez znaczenia pozostaje fakt, że 17 stycznia 2022 r. godziny urzędowania Zamawiającego obejmowały godziny od 8:00 do 16:00, a Odwołujący przekazał odwołanie o godzinie 16:26:36. Przekazanie Zamawiającemu odwołania za pośrednictwem platformy zakupowej w terminie przewidzianym na jego wniesienie (nawet o godzinie 16:26:36), jest dokonane skutecznie i z dochowaniem wymaganego ustawą terminu. Izba ustaliła i zważyła co następuje: Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania. Zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, środki ochrony prawnej określone w dziale IX tej ustawy przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący złożył ofertę w niniejszym postępowaniu. Zatem niewątpliwie posiada interes we wniesieniu odwołania od niezgodnej z prawem czynności Zamawiającego, polegającej na odrzuceniu jego oferty. Posiada także interes w kwestionowaniu wyboru oferty Przystępującego, w sytuacji, gdy oferta Przystępującego w jego ocenie powinna podlegać odrzuceniu. Obie kwestionowane przez Odwołującego czynności, zostały dokonane przez Zamawiającego jednocześnie. Ze względu na wniesienie odwołania, czynność odrzucenia oferty Odwołującego nie stała się prawomocna. W przypadku uwzględnienia odwołania wniesionego przez Odwołującego i przywrócenia jego oferty w postępowaniu, Odwołujący w dalszym ciągu będzie miał szansę na uzyskanie zamówienia. Natomiast czynność wyboru oferty najkorzystniejszej podlega weryfikacji przez wykonawców w ramach środków ochrony prawnej. Odwołujący może ponieść szkodę w wyniku czynności Zamawiającego dokonanych z naruszeniem ustawy. Pozbawienie wykonawców biorących udział w postępowaniu prawa do podważania wyboru oferty złożonej przez wykonawcę, którego oferta powinna zostać odrzucona, może spowodować realizację zamówienia przez ten podmiot, co przeczy celowi i istocie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Upływ terminu związania ofertą pozostaje bez wpływu na kwestię posiadania interesu we wniesieniu odwołania. Odwołanie dotyczy czynności Zamawiającego dokonanych przed upływem terminu związania ofertą. Ponadto w obecnie obowiązującym uregulowaniu prawnym, wykonawca może dokonać przedłużenia terminu związania ofertą na wezwanie Zamawiającego. Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający wymagał, aby Wykonawcy w treści oferty przedstawili cenę netto i brutto za realizację usługi. Odwołujący wypełnił wymaganie Zamawiającego. Przystępujący takiego wymagania nie wypełnił, bowiem nie przedstawił w formularzu ofertowym kwoty netto za realizację zamówienia. Zamawiający nie wymagał natomiast, aby wykonawcy przedstawiali stawkę podatku VAT. Niezależnie od powyższego, Odwołujący wskazał, że zostanie przez niego zastosowana szczególna procedura - procedura marża VAT - 0%. 21 grudnia 2021 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie powodów zastosowania procedury VAT marża - 0%. Wykonawca złożył wyjaśnienia, z których wynikało, że niniejsze postępowanie ma szczególny charakter i zastosowanie będą miały dwie stawki podatku VAT: 0% i 23 %. Zamawiający uznał wyjaśnienia Odwołującego za nieprzekonujące. W ocenie Izby, stanowisko Zamawiającego jest nieuprawnione. Okoliczność tę potwierdza fakt, że również Przystępujący w treści złożonych wyjaśnień wskazał na okoliczność, że w niniejszym postępowaniu będą miały zastosowanie dwie stawki podatku VAT: 0% i 23%. Przyjęcie przez Zamawiającego złożonych przez Odwołującego wyjaśnień jako niewiarygodnych i niezasługujących na uwzględnienie w sytuacji, gdy treść wyjaśnień Przystępującego (uznanych za wiarygodne) potwierdza szczególne okoliczności postępowania, nie znajduje uzasadnienia. Ponadto Odwołujący wielokrotnie podnosił, że Zamawiający nie oczekiwał wskazania stawki podatku VAT, a jedynie cenę netto i brutto - tym samym odrzucenie oferty Odwołującego z powodu błędu w zakresie wskazanej stawki podatku VAT nie jest uprawnione. Jest to okoliczność istotna także dlatego, że Przystępujący w ogóle nie wskazał ceny netto realizacji zamówienia, podczas gdy Zamawiający, zgodnie z wymaganiami SWZ i formularza ofertowego, oczekiwał wskazania ceny netto za realizację zamówienia, a jego oferta nie została odrzucona przez Zamawiającego. Powyższe wskazuje na nierówne traktowanie wykonawców w podobnej sytuacji. Obaj Wykonawcy, zarówno Odwołujący, jak i Przystępujący, wskazali na okoliczność, że zgodnie z art. 106e ust. 2 ustawy o podatku od towarów i usług, na fakturze dokumentującej świadczenie usług opodatkowanych w procedurze VAT marża, nie podlega wskazaniu kwota netto oraz podatek VAT, a wyłącznie kwota brutto. Powyższe oznacza, że ocenie Zamawiającego powinna podlegać wyłącznie kwota brutto za realizację zamówienia. Skoro bowiem obaj Wykonawcy zamierzają zastosować przy rozliczeniu procedurę VAT marża, to wskazywanie kwoty netto, czy stawki podatku VAT na tę chwilę nie powinno być obligatoryjne, a jej wskazanie w tej szczególnej sytuacji nie powinno prowadzić do odrzucenia oferty. Treść formularza ofertowego mogła wprowadzać w błąd, skoro Zamawiający oczekiwał podania kwoty netto, a jednocześnie wpisanie tej kwoty (mając na uwadze treść art. 106e ust. 2 ustawy o podatku od towarów i usług) na obecnym etapie nie jest możliwe. Z całą pewnością Odwołujący nie powinien być obciążony negatywnymi konsekwencjami, gdy wypełniając wymagania Zamawiającego (co do konieczności przedstawienia kwoty netto za realizację zamówienia w formularzu ofertowym), taką kwotę przedstawił. Jednocześnie Odwołujący w treści złożonych na wezwanie Zamawiającego wyjaśnień wskazał, że nie wspomniał o stawce podatku VAT wynoszącej 23%, gdyż obawiał się, że podanie dwóch stawek podatku będzie stwarzać wrażenie, że właściwa stawka podatku VAT nie została przez Wykonawcę ustalona. Obawa Odwołującego w tym zakresie jest wiarygodna. Powyższe wskazuje również, że Wykonawca przewidywał także zastosowanie stawki podatku wynoszącej 23%. Złożone wyjaśnienia nie przesądzają zatem, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, że przy obliczeniu ceny ofertowej Odwołujący zastosował nieprawidłową stawkę podatku VAT. Odwołujący wyjaśnił, że celem stwierdzenia „procedura marża VAT” w formularzu ofertowym było wskazanie na zastosowanie takiej procedury. Z jej zastosowania wynikają takie konsekwencje, jak określone w art. 106e ust. 2 ustawy o podatku od towarów i usług. Jeśli na chwilę składania ofert nie było możliwe ustalenie kwoty netto i co za tym idzie stawki i kwoty podatku VAT, a charakter przedmiotu zamówienia uzasadnia zastosowanie dwóch stawek podatku VAT (na co również wskazał Odwołujący w wyjaśnieniach), to oferta Odwołującego nie powinna zostać odrzucona. Także w sytuacji, gdy Zamawiający nie oczekiwał przedstawienia przez Wykonawcę stawki (czy kwoty) podatku VAT. Skoro brak jest możliwości przedstawienia kwoty netto oraz stawki i kwoty podatku VAT na etapie składania oferty, to nie można mówić o błędzie w obliczeniu ceny. Błąd może wystąpić w sytuacji, gdy znane są składniki działania matematycznego. A skoro Zamawiający przyznał, że składniki mogą nie być znane na chwilę składania ofert (tak też wynika z wyjaśnień Przystępującego, które Zamawiający zaakceptował), to brak jest podstaw do uznania, że w ofercie Odwołującego został popełniony błąd w obliczeniu ceny. Należy także zauważyć, że Odwołujący wskazał na przyjęty przez siebie sposób realizacji usługi, który pociąga za sobą sposób przyszłego rozliczenia podatku VAT (stan faktyczny przytoczony powyżej). Odwołujący wskazał na przyjęte założenia, jak również na interpretację podatkową (pkt f). Należy mieć na uwadze szczególny charakter usługi i stawki podatku VAT, jak również okoliczność, że Zamawiający takiej stawki nie ustalił z całą pewnością i nie dokonał weryfikacji ceny ofertowej Odwołującego w oparciu o wszystkie wskazywane okoliczności. Zamawiający nie wezwał także Odwołującego do przedstawienia szczegółowej kalkulacji ceny. Jednocześnie przygotowując formularz ofertowy, Zamawiający pominął całkowicie brak możliwości przedstawienia kwoty netto i kwoty oraz stawki podatku VAT w przypadku zastosowania procedury marża VAT. Biorąc pod uwagę całokształt wyżej wskazanych okoliczności należało uznać za zasadny zarzut nieuprawnionego odrzucenia oferty Odwołującego, jako zawierającej błędy w obliczeniu ceny lub kosztu, w sytuacji gdy oferta Odwołującego nie zawiera takich błędów. Wykonawca A. G.-K. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Gandalf Travel A. G.K. wraz z ofertą złożyła oświadczenie, zgodnie z którym spełnia warunki udziału w postępowaniu. Na wezwanie Zamawiającego do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu, w tym wykazu zrealizowanych usług, złożyła zobowiązanie podmiotu trzeciego GMSYNERGY spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.j. do udostępnienia zasobów w postaci doświadczenia. Jak wynika z przedłożonych zobowiązań podmiotu trzeciego, GMSYNERGY spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.j. udostępnia podmiotowi Gandalf Travel A. G.-K. zasoby w postaci zdolności technicznej (wiedzy i doświadczenia), nabytych w trakcie organizacji misji gospodarczych przez Spółkę oraz wspólnika w osobie Agnieszki G.-K.. Jako zakres prac, w których podmiot trzeci weźmie udział przy realizacji niniejszego zamówienia, wskazano nadzór i koordynację. Zgodnie z art. 118 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Oznacza to, że w przypadkach określonych przepisem, podmiot udostępniający zasoby musi uczestniczyć w wykonaniu zamówienia. Przedmiotem zamówienia jest usługa kompleksowej organizacji misji gospodarczej, nie zaś nadzór i koordynacja. Tym samym treść takiego zobowiązania nie jest prawidłowa w kontekście powyżej zacytowanego przepisu. W sytuacji, gdy na etapie złożenia oferty Wykonawca nie złożył oświadczenia o realizowaniu zamówienia przy udziale podmiotu trzeciego, brak jest możliwości uzupełnienia takiego oświadczenia w trybie art. 126 ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący w piśmie uzupełniającym podkreślał okoliczność, że informacja o realizacji zamówienia przy udziale podmiotu trzeciego nie wynikała z treści oferty. Z oferty Wykonawcy Gandalf Travel A. G.K. wynika, że przedmiotowe zamówienie Wykonawca zamierza wykonać własnymi siłami, tj. również bez udziału podwykonawców, a także, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. Zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępniania zasobów zostało złożone dopiero po wezwaniu Zamawiającego do złożenia dokumentów na potwierdzenie spełnienia przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, z oferty nie wynikało natomiast, że wykonawca będzie realizował przy udziale podmiotu trzeciego. Zgodnie z artykułem 123 ustawy Prawo zamówień publicznych, wykonawca nie może, po upływie terminu składania ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostepniających zasoby, jeżeli na etapie składania ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. Podobne uregulowanie Zamawiający zawarł w treści SWZ. Odwołujący nie podniósł w odwołaniu zarzutu naruszenia powyższego przepisu, zatem Izba nie może orzekać co do takiego zarzutu. Niezależnie od powyższego, Zamawiający jest zobowiązany do prawidłowego przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, zatem powinien rozpoznać powyższe okoliczności. Stąd Izba w sentencji wyroku orzekła o konieczności ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu. Odwołujący na marginesie wskazał na okoliczność, że Wykonawca prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Gandalf Travel A. G.-K., nie posiada uprawnień do prowadzenia działalności, która stanowi przedmiot niniejszego postępowania. Odwołujący wskazał na okoliczność, że zgodnie z art. 22 ust. 1 i 2 ustawy o imprezach turystycznych i powiązanych usługach turystycznych, działalność w zakresie organizowania imprez turystycznych oraz ułatwiania nabywania powiązanych usług turystycznych jest regulowaną działalnością gospodarczą, tzn. znajduje się pod specjalnym nadzorem państwa i wymaga od przedsiębiorców spełniania w trakcie jej prowadzenia wymogów finansowych. Działalność wymaga uzyskania wpisu do rejestru organizatorów turystyki i przedsiębiorców ułatwiających nabywanie powiązanych usług turystycznych. Wpis do rejestru stanowi w Polsce podstawę do podjęcia legalnej działalności w zakresie organizacji imprez turystycznych. W tym zakresie Odwołujący wskazał na fakt, że Wykonawca Gandalf Travel A.G.-K. nie posiada uprawnień do wykonywania działalności lub czynności objętych przedmiotem zamówienia, co potwierdza brak odpowiedniego kodu PKD ujawnionego w rejestrze CEIDG oraz brak wpisu działalności regulowanej. Zamawiający wskazał natomiast, że nie wymagał, aby Wykonawcy składali dokumenty na potwierdzenie posiadania uprawnień, zatem oferty nie podlegały weryfikacji w tym zakresie. Zamawiający uznał, że wystarczającym będzie posiadanie odpowiednich uprawnień na moment wykonywania usług. W ocenie Izby, nawet w sytuacji, gdy Zamawiający nie wymagał złożenia dokumentów na potwierdzenie posiadania uprawnień do realizacji zamówienia, Zamawiający powinien wyjaśnić te kwestię właśnie w sytuacji, gdy jest wątpliwe, czy podmiot posiada takie uprawnienia. Zamawiający nie ma pewności, że Wykonawca takie uprawienia będzie posiadał na etapie realizacji zamówienia. Nie jest uprawnione zawarcie umowy z Wykonawcą, który nie posiada uprawnień do realizacji zamówienia. W niniejszym postępowaniu wyjaśnienie sytuacji Przystępującego jest o tyle istotne, że Przystępujący z jednej strony twierdzi, że usługi w zakresie organizowania imprez turystycznych nie stanowią przedmiotu zamówienia, stąd nie jest konieczne posiadanie odpowiedniego wpisu do działalności regulowanej (pismo procesowe). Z drugiej strony, w treści składanych wyjaśnień na wezwanie Zamawiającego (oraz piśmie odnoszącym się do ceny zaoferowanej przez Odwołującego) wskazuje jednoznacznie, że przedmiotem zamówienia są takie usługi. Co więcej, na takie usługi powołuje się w kontekście możliwości zastosowania procedury marża VAT. Z powyższych względów Izba nakazała w treści sentencji ponowne badanie i ocenę ofert z udziałem także oferty Przystępującego. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 oraz art. 574, 575 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy §5 pkt 1 oraz §5 pkt 2a) i 2b), §7 ust. 1 pkt 1) , zaliczając w poczet kosztów postępowania uiszczony przez Odwołującego wpis od odwołania oraz koszty z tytułu zastępstwa procesowego i dojazdu na rozprawę pełnomocnika Odwołującego. Przewodniczący: ............................. 18 …

…Sygn. akt: KIO 434/21 WYROK z dnia 16 marca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 marca 2021r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 lutego 2021 r. przez wykonawcę: Web-Profit M. K. z siedzibą w Piekarach Śląskich w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Chełm: przy udziale wykonawcy CEZAR C. M. i P. G. Sp. z o.o. z siedzibą w Radomiu zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 434/21 po stronie odwołującego orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Web-Profit M. K. z siedzibą w Piekarach Śląskich i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Web-Profit M. K. z siedzibą w Piekarach Śląskich tytułem wpisu od odwołania; 2.2 zasądza od wykonawcy Web-Profit M. K. z siedzibą w Piekarach Śląskich na rzecz Miasta Chełm kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 wraz z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący…………………… Sygn. akt: KIO 434/21 Uzasadnie nie Zamawiający: Miasto Chełm wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę wyposażenia komputerowego i multimedialnego do pracowni kształcenia zawodowego szkół zawodowych i ustawicznych Miasta Chełm oraz wyposażenia komputerowego do biura projektu. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 762274-N-2020. W dniu 4 lutego 2021 r. Odwołujący: Web-Profit M. K. z siedzibą w Piekarach Śląskich powziął wiadomość o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy CEZAR C. M. i P. G. Sp. z o.o. z siedzibą w Radomiu. Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący w dniu 9 lutego 2021 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając mu naruszenie: 1) art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej ustawą PZP poprzez niesłuszne przyjęcie, że treść oferty wybranej przez Zamawiającego odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 uprawnienia zamawiającego w toku badania i oceny ofert ust. 2 pkt 3, 2) art. 89 ust. 1 pkt. 6 ustawy PZP, poprzez niesłuszne przyjęcie, że treść oferty wybranej przez Zamawiającego nie zawiera błędów w obliczeniu ceny, 3) art. 7 ust. 1 ustawy PZP w brzmieniu: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Podniósł, że: 1)Wykonawca CEZAR C. M. i P. G. Sp.z o.o. zastosował stawkę VAT 0% dla pozycji 1, 2, 12, 23, 27 i 29 Formularza Ofertowego, niezgodnie z obowiązującymi przepisami. 2)Wykonawca CEZAR C. M. i P. G. Sp. z o.o. samowolnie rozbił formularz ofertowy stosując dla pozycji 29 dwa te same przedmioty zamówienia o nazwie: „Zestaw dystrybucyjny na serwer Rack 19”, w dodatku z różną stawką VAT oraz nie wskazując dla jednego z produktów ilości jaką ofertuje, co jest niezgodne z ustawą PZP oraz z rozdziałem X SIWZ. W związku z powyższymi zarzutami wnosił o: 1 . Unieważnienie czynności wyboru oferty firmy CEZAR C. M. i P. G. Sp. z o.o. z siedzibą w Radomiu, 2. Dokonanie ponownej oceny ofert, 3. Odrzucenie oferty firmy CEZAR C. M. i P. G. Sp. z o.o. z siedzibą w Radomiu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 6 jako zawierającej błędy w obliczeniu ceny oraz na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy PZP, jako nie odpowiadającej treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, 4.Wybór oferty firmy Web-Profit M. K. jako oferty najkorzystniejszej. Przechodząc do uzasadnienia Odwołujący wskazał, że Zamawiający w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zwanej dalej SIW Z nie określił żadnych wskazań dotyczących podatku VAT, a Wykonawca CEZAR C. M. i P. G. Sp. z o.o. zastosował stawkę VAT 0% dla pozycji 1, 2, 12, 15, 23, 27, 28 i 29 Formularza Ofertowego, niezgodnie z obowiązującymi przepisami. Według Odwołującego - oferta z nieprawidłową stawką VAT powinna zostać odrzucona, jeżeli brak jest ustawowych przesłanek do dokonania poprawy omyłki w ofercie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP tj. gdy zamawiający, opisując w SIWZ sposób obliczania ceny nie zawarł żadnych wskazań dotyczących stawki podatku VAT. Zwrócił uwagę, że Zamawiający, uzasadniając zaś wybór oferty firmy Cezar w piśmie z dn. 04.02.2021 r. powołał się na zapis art. 83 ust. 14 ustawy o VAT, który brzmi następująco: „(.. .)14 Dokonujący dostawy, o której mowa w ust. 1 pkt 26, stosuje stawkę podatku 0 %, pod warunkiem: posiadania stosownego zamówienia potwierdzonego przez organ nadzorujący daną placówkę oświatową, zgodnie z odrębnymi przepisami - w przypadku dostawy, o której mowa w ust. 1 pkt 26 lit. a; (...) 15. Dostawca obowiązany jest przekazać kopię dokumentów, o których mowa w ust. 14, do właściwego urzędu skarbowego.”. W związku z powyższym Odwołujący zauważył, że art. 83 ust. 14 ustawy o VAT odwołuje się do art. 83 ust. 1 pkt. 26, który stanowi, że stawkę podatku VAT 0% stosuje się do dostaw sprzętu komputerowego: a) dla placówek oświatowych, b) dla organizacji humanitarnych, charytatywnych lub edukacyjnych w celu dalszego nieodpłatnego przekazania placówkom oświatowym - przy zachowaniu warunków, o których mowa w ust. 13-15. Odwołujący powołał się na brzmienie ust. 13-15 art. 83 ustawy o VAT: 13. Opodatkowaniu stawką podatku w wysokości 0% podlegają towary wymienione w załączniku nr 8 do ustawy. 14. Dokonujący dostawy, o której mowa w ust. 1 pkt 26, stosuje stawkę podatku 0%, pod warunkiem: 1 ) posiadania stosownego zamówienia potwierdzonego przez organ nadzorujący daną placówkę oświatową, zgodnie z odrębnymi przepisami - w przypadku dostawy, o której mowa w ust. 1 pkt 26 lit. a; 2) posiadania kopii umowy o nieodpłatnym przekazaniu sprzętu komputerowego placówce oświatowej oraz posiadania stosownego zamówienia potwierdzonego przez organ nadzorujący placówkę oświatową, zgodnie z odrębnymi przepisami - w przypadku dostawy, o której mowa w ust. 1 pkt 26 lit. b. 15. Dostawca obowiązany jest przekazać kopię dokumentów, o których mowa w ust. 14, do właściwego urzędu skarbowego. Wobec powyższego – w ocenie Odwołującego - Zamawiający Urząd Miasta Chełm był zobowiązany odrzucić ofertę tego Wykonawcy, ponieważ nie został spełniony żaden z trzech warunków, które muszą zostać spełnione jednocześnie, aby móc taką stawkę zastosować, czyli: a)Wykonawca Cezar Sp. z o. o. zastosował stawkę VAT 0%, na towary nie wymienione w załączniku nr 8 do ustawy. Zamawiający w Opisie Przedmiotu Zamówienia (załącznik nr 5 do SIW Z) dla pozycji 1, 2, 12, 23 i 27 wyszczególnił zestawy komputerowe, które prócz komputerów klasy PC, All-in-One oraz monitorów zawierają także oprogramowanie biurowe (Microsoft Office 2019 Pro Plus Edu MOLP) oraz oprogramowanie antywirusowe (ESET Internet Security). Wykonawca Cezar Sp. z o. o. zastosował w tych pozycjach stawkę podatku VAT 0%, pomimo tego, że zestawy komputerowe zawierające zarówno oprogramowanie biurowe jak i antywirusowe, nie są zawarte w załączniku nr 8 do ustawy, jako towary dla których — przy spełnieniu pozostałych warunków — można zastosować stawkę VAT 0%. Zdaniem Odwołującego - potwierdza to interpretacja Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej (sygn. 3063-ILPP12.4512.75.2017.2.NF): „(…)Odnosząc się natomiast do nabywanego wraz ze sprzętem komputerowym oprogramowania biurowego i antywirusowego tut. Organ wskazuje, że oprogramowanie, które służy konkretnemu użytkownikowi (tj. uwzględnia potrzeby konkretnego użytkownika), bez którego zestaw komputera stacjonarnego i tak jest gotowy do prawidłowego funkcjonowania i z którego użytkownik może korzystać tylko, kiedy dysponuje zestawem komputera stacjonarnego, gotowym do prawidłowego funkcjonowania (takie jak nabywane przez Wnioskodawcę pakiety biurowe oraz oprogramowanie antywirusowe), nie może korzystać ze stawki podatku w wysokości 0%. Zatem, nabywane oprogramowanie biurowe oraz program antywirusowy jako niewymienione w załączniku nr 8 do ustawy - nie będą mogły korzystać z preferencyjnej stawki 0%, w związku z czym będą podlegały opodatkowaniu podstawową Stawką podatku w wysokości 23%”. Nadto zwrócił uwagę, że potwierdza to również interpretacja Dyrektora Izby Skarbowej w Poznaniu (sygn.. ILPPl3/4512-1-6/16-4/BA):„(...)Oprogramowanie, które służy konkretnemu użytkownikowi (tj. uwzględnia potrzeby konkretnego użytkownika), bez którego zestaw komputera stacjonarnego i tak jest gotowy do prawidłowego funkcjonowania i z którego użytkownik może korzystać tylko, kiedy dysponuje zestawem komputera stacjonarnego, gotowym do prawidłowego funkcjonowania (takie jak nabywane przez Wnioskodawcę pakiety biurowe oraz oprogramowanie antywirusowe), nie może korzystać ze stawki podatku w wysokości 0%. Zatem nabycie przez Wnioskodawcę zestawów komputerów stacjonarnych (w tym jednostki centralnej, monitora, klawiatury, myszki) wyposażonych w zainstalowany system operacyjny będzie podlegało opodatkowaniu stawką podatku w wysokości 0%, przy spełnieniu warunków określonych w art. 83 ust. 14 i 15 ustawy, ponieważ zostały one wymienione w poz. 1 załącznika nr 8 do ustawy. Natomiast nabywane oprogramowanie w postaci pakietu biurowego oraz programu antywirusowego — jako niewymienione w załączniku nr 8 do ustawy — nie będą mogły korzystać z preferencyjnej stawki 0%, w związku z czym będą podlegały opodatkowaniu podstawową stawką podatku w wysokości 23%.”. Według Odwołującego - opodatkowaniu stawką VAT 0% podlegają jedynie urządzenia wymienione w załączniku nr 8 do ustawy o VAT i jest to katalog zamknięty. Natomiast zakup oprogramowania biurowego oraz antywirusowego podlega opodatkowaniu stawką VAT w wymiarze 23%. W związku z powyższym stwierdził, że oferta firmy CEZAR C. M. i P. G. Sp. z o.o. została wybrana bezpodstawnie, bowiem jest niezgodna z wymaganiami Zamawiającego i jako taka powinna być odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 6 i art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy PZP jako zawierająca błędy w obliczeniu ceny oraz jako niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia . b)Wykonawca. CEZAR C. M. i P. G. Sp. z o.o. w pozycjach 1 , 2, 12, 15, 23, 27, 28, 29 Kalkulacji cenowej oferty zastosował stawkę podatku VAT w wymiarze 0% pomimo tego, iż nie posiadał w momencie składania oferty potwierdzonego przez organ nadzorujący placówkę oświatową zamówienia, o którym mowa w art. 83 ust. 14 ustawy o VAT. Zarzucił przy tym, że stawka VAT 0% została zastosowana pomimo tego, że w dokumentacji przetargowej nie ma wzmianki, iż takie potwierdzone zamówienie (np. po podpisaniu umowy z potencjalnym Wykonawcą) Zamawiający Wykonawcy dostarczy. W takim przypadku jedynym prawidłowym rozwiązaniem jest złożenie oferty z 23% stawką podatku VAT i dopiero po otrzymaniu przez Wykonawcę zamówienia potwierdzonego przez Organ Prowadzący oraz po przekazaniu go do właściwego urzędu skarbowego możliwe jest skorygowanie stawki VAT dla wybranych pozycji wymienionych w Załączniku nr 8 do ustawy. W opinii Odwołującego - nieprawidłowe określenie stawki podatku VAT W formularzu ofertowym stanowi błąd w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, skutkujący koniecznością odrzucenia oferty. Nadmienił również, iż przedmiotowe postępowanie jest powtórką postępowania ogłoszonego w dniu 09-09-2020 pod numerem 582894-N-2020. Wskazał, że w tamtym postępowaniu Zamawiający wyraźnie zaznaczył, w wyjaśnieniach treści SIW Z z dnia 15.09.2020r., iż nie będzie się ubiegał o zastosowanie stawki podatku VAT 0%. W związku z powyższym stwierdził, że oferta firmy CEZAR C. M. i P. G. Sp. z o.o. została wybrana bezpodstawnie, bowiem jest niezgodna z wymaganiami Zamawiającego i jako taka, powinna być odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 6 ustawy PZP jako zawierająca błędy w obliczeniu ceny oraz na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 jako niezgodna z treścią SIWZ. c) Wykonawca CEZAR C. M. i P. G. sp. z o.o. nie posiadając dokumentu, o którym mowa art. 83 ust. 14 nie był w stanie przekazać tych dokumentów w momencie przygotowywania oferty do właściwego urzędu skarbowego. Wskazał, że w rozdziale X SIW Z zawarto informację: „4. Oferta musi zawierać: 1) formularz oferty o treści zgodnej z wzorem formularza ofertowego, stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ”. Zarzucił, że w Kalkulacji Ceny Oferty Formularza Ofertowego firma CEZAR C. M. i P. G. Sp. z o.o. samowolnie rozbiła formularz ofertowy stosując dla pozycji 29 dwa te same przedmioty zamówienia o nazwie: „Zestaw dystrybucyjny na serwer Rack 19”, w dodatku z różną stawką VAT oraz nie wskazując dla jednego z produktów ilości jaką ofertuje, co jest niezgodne z ustawą PZP oraz z rozdziałem X SIWZ. Zdaniem Odwołującego - dokonanie zmiany treści formularza ofertowego (tutaj: rozbicie jednego wiersza na 2 odrębne, podanie dwóch tych samych przedmiotów zamówienia z różnymi stawkami podatku VAT i nie podając ilości jednego z nich) w istotnej części dotyczącej sposobu obliczania ceny jest niedopuszczalne, nawet w przypadku kiedy odbywa się to za zgodą Zamawiającego. Działanie takie narusza postanowienia SIW Z, w tym formularza oferty i prowadzi do tego, iż ocena oferty odbyła się w sposób odmienny niż w SIW Z oraz może to powodować ocenę, iż inny uczestnik postępowania o zamówienie publiczne jest nierówno traktowany. Nie jest to omyłka, którą Zamawiający może poprawić w trybie art. 87 ust. 2 PZP. Według Odwołującego - nie wolno do tego samego przedmiotu zastosować stawki zarówno 0%, jak i 23%, bo jest to po prostu czystą abstrakcją. Dodatkowo „Zestaw dystrybucyjny na serwer Rack 19” nie znajduje się w katalogu towarów wymienionych w Załączniku nr 8 do ustawy, w związku z tym nie wolno stosować wobec niego stawki podatku VAT w wysokości 0%, nawet posiadając stosowne potwierdzone zamówienie i przekazując je do właściwego urzędu skarbowego. W związku z powyższym stwierdził, że oferta firmy CEZAR C. M. i P. G. Sp. z o.o. została wybrana bezpodstawnie, bowiem jest niezgodna z wymaganiami Zamawiającego i jako taka, powinna być odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy PZP jako niezgodna z treścią SIWZ. W dniu 11 lutego 2021 r. zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawca CEZAR C. M. i P. G. Sp. z o.o. z siedzibą w Radomiu, zwanego dalej Przystępującym. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zwanej dalej SIW Z, odwołania, oferty wykonawcy CEZAR C. M. i P. G. Sp. z o.o. z siedzibą w Radomiu, zwanego dalej Przystępującym, pisma Odwołującego z dnia 8 stycznia 2021 r. o niezgodnych z prawem czynnościach Zamawiającego, pisma Zamawiającego z dnia 8 stycznia 2021 r. skierowanego do Przystępującego w sprawie powtórzenia czynności badania i oceny ofert, stanowiska Przystępującego w przedmiocie powyższych zastrzeżeń Odwołującego z dnia 22 stycznia 2021 r., zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty po powtórzeniu czynności badania i oceny ofert z dnia 24 stycznia 2021 r., jak również na podstawie złożonych na rozprawie wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie oddalić. Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego odrzucenia. Przechodząc do rozpoznania przedmiotowej sprawy, należy wskazać, że po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w działaniach Zamawiającego naruszenia przepisu art.7 ust.1 i art.89 ust.1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp. Podstawowym, istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie była kwestia oceny czy Zamawiający miał dostateczne podstawy prawne do odrzucenia oferty wykonawcy Przystępującego z tego powodu, że jego oferta jest sprzeczna z treścią SIWZ i zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że wykonawcy byli zobowiązani do złożenia Kalkulacji cenowej oferty na dostawę wyposażenia komputerowego i multimedialnego do pracowni kształcenia zawodowego szkół zawodowych i ustawicznych Miasta Chełm oraz wyposażenia komputerowego do biura projektu(vide: rozdział XII pkt 1 zd.1 SIWZ). Zgodnie z powyższym postanowieniem SIW Z cenę oferty należy obliczyć na podstawie „Kalkulacji ceny oferty”, stanowiącej załącznik nr 8 do SIW Z. Innych wymagań dotyczących stawki podatku VAT Zamawiający nie ustanowił na gruncie SIWZ. Dalej, Izba stwierdziła w zakresie objętym sporem, że w wykonaniu tego wymagania SIW Z Przystępujący w powyższej kalkulacji złożonej wraz z ofertą określił między innymi następujące elementy przedmiotu zamówienia wraz ze wskazaniem 0 (zerowej) stawki podatku VAT: l.p. 1 – zestaw komputerowy – Typ 1, l.p. 2 – zestaw komputerowy – Typ 3, l.p.12 - zestaw komputerowy – Typ 4, l.p.15 – serwer tower, l.p. 23, 27 - zestaw komputerowy – Typ 2, l.p. 28 – Serwer Rack 19, l.p.29 – Zestaw dystrybucyjny na serwer Rack 19 – gdzie dokonał rozbicia na dwie stawki podatkowe: 0% i 23%. Przechodząc do rozpoznania zarzutu opartego o przepis art.89 ust.1 pkt 6 ustawy Pzp, który stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu, Izba uznała go za bezzasadny. Przede wszystkim Odwołujący nie udowodnił, że powyższe zaskarżone ceny jednostkowe zawierają jakiekolwiek błędy rachunkowe i w związku z tym, że cena ofertowa została nieprawidłowo wyliczona. Odnosząc się do stanowiska Odwołującego o zastosowaniu przez Przystępującego nieprawidłowej zerowej stawki podatku VAT w powyższych pozycjach należy zauważyć, że stosownie do art.83 ust.1 pkt 26 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług opodatkowaniu, zwanej dalej ustawą o VAT stawkę podatku w wysokości 0% stosuje się do: a) dostaw sprzętu komputerowego dla placówek oświatowych, b) dla organizacji humanitarnych, charytatywnych lub edukacyjnych w celu dalszego nieodpłatnego przekazania placówkom oświatowym - przy zachowaniu warunków, o których mowa w ust. 13-15. Natomiast, zgodnie z art. 83 ust. 13 stawką podatku w wysokości 0% podlegają towary wymienione w do ustawy. W załączniku 8 stanowiącym wykaz towarów, których dostawa jest opodatkowana stawką 0% na podstawie art. 83 ust. 1 pkt 26 ustawy w poz. 1 wymienione zostały jednostki centralne komputerów, serwery, monitory, zestawy komputerów stacjonarnych. Jednocześnie w myśl art. 83 ust.14 cyt. wyżej ustawy o VAT dokonujący dostawy, o której mowa w ust. 1 pkt 26, stosuje stawkę podatku 0%, pod warunkiem: 1 ) posiadania stosownego zamówienia potwierdzonego przez organ nadzorujący daną placówkę oświatową, zgodnie z odrębnymi przepisami - w przypadku dostawy, o której mowa w ust. 1 pkt 26 lit. a; 2 ) posiadania kopii umowy o nieodpłatnym przekazaniu sprzętu komputerowego placówce oświatowej oraz posiadania stosownego zamówienia potwierdzonego przez organ nadzorujący placówkę oświatową, zgodnie z odrębnymi przepisami - w przypadku dostawy, o której mowa w ust. 1 pkt 26 lit. b. Mając na uwadze, powyższe uregulowania prawne - według zapatrywania Izby – wskazane w Kalkulacji cenowej sporne zestawy komputerowe i serwery są objęte powołanymi wyżej obowiązującymi przepisami prawa, a zatem brak jest podstaw do przyjęcia, że zadeklarowane stawki podatku VAT są nieprawidłowe i zawierają błąd w obliczeniu ceny. Jednocześnie bezsporne jest, że przedmiotowa dostawa służby zaspokojeniu potrzeb placówek oświatowych Zamawiającego. Nadto, należy wskazać, że dyspozycja przepisu art.83 ust.14 powołanej wyżej ustawy o VAT dotyczy jedynie etapu realizacyjnego rozliczenia obowiązku podatkowego i dopiero w jego wyniku następuje ostateczne ustalenie stawki podatku VAT przez właściwy organ podatkowy, a wobec tego należy uznać, że przepis ten jest irrelewantny z punktu widzenia zastosowania przepisu art.89 ust.1 pkt 6 ustawy Pzp. Powyższe okoliczności zostały potwierdzone złożonymi przez Przystępującego dokumentami składanymi do Urzędu Skarbowego w Radomiu z dnia 25 października 2019 r., faktury i umowy. Izba dostrzegła również, że Odwołujący na rozprawie oświadczył, że jedynie sprzęt komputerowy może w określonych okolicznościach być zwolniony z podatku i objęty zerową stawką, podczas gdy wyraźne brzmienie „towaru” wymienionego w załączniku nr 8 to zestaw komputerów stacjonarnych. Wobec tego Izba, nie będąc związana interpretacją podatkową w innej konkretnej, indywidualnej sprawie podatkowej, doszła do przekonania, że w skład takiego zestawu mogą również wchodzić oprogramowania, w tym również antywirusowe i edukacyjne funkcjonalnie związane ze sprzętem, a także z działalnością placówki oświatowej. Wymaga przy tym podkreślenia, że oprogramowania te są trwale związane ze sprzętem komputerowym. W tym zakresie Izba wzięła pod uwagę wyjaśnienia Odwołującego, że jeśli chodzi o zestawy komputerowe to oprogramowania stanowią integralną część sprzętu z tego powodu, że licencja raz wprowadzona do działania oprogramowania na sprzęcie nie ma możliwości skorzystania przez użytkownika z innego sprzętu z tą samą licencją. Licencja ta umiera wraz ze śmiercią komputera. Powyższej okoliczności nie zaprzeczył Odwołujący, jeżeli chodzi o wskazany wyżej związek oprogramowania ze sprzętem komputerowym. Za bezzasadny Izba potraktowała również zarzut Odwołującego dotyczący naruszenia przez Zamawiającego przepisu art.89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp, jako, że w istocie dotyczy on niezgodności formy tego formularza z oświadczeniem Przystępującego, podczas gdy czynność odrzucenia oferty wykonawcy może nastąpić jedynie w warunkach sprzeczności treści oferty z treścią SIWZ. Nie można zatem przyjąć, że wolą Zamawiającego było takie ukształtowanie w przyszłości oświadczenia wykonawcy, aby nie mógł on w sposób odpowiadający rzeczywistemu stanowi faktycznemu i obowiązującym przepisom prawa zadeklarować właściwych stawek podatku VAT. Z powyższych względów należało przyjąć, że Zamawiający nie miał dostatecznych podstaw prawnych do odrzucenia oferty Przystępującego na zasadzie art. 89 ust.1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ustawy Pzp postanowiła oddalić odwołanie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i art.576 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania . Przewodniczący:………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3462/20 KIO 3515/20 WYROK z dnia 2 lutego 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Członkowie: Protokolant: Anna Osiecka Aneta Mlącka Katarzyna Odrzywolska Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 i 28 stycznia 2021 r., w Warszawie, odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A. w dniu 28 grudnia 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: CEVA Freight (Poland) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Fights On Logistics Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Logmaster Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Radzyminie, B. w dniu 28 grudnia 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DSV Air & Sea Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Duchnicach oraz Pekao Cargo Agencja Celna Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Inspektorat Uzbrojenia z siedzibą w Warszawie przy udziale: A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DSV Air & Sea Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Duchnicach oraz Pekao Cargo Agencja Celna Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3462/20 p​ o stronie zamawiającego, B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: CEVA Freight (Poland) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Fights On Logistics Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Logmaster Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Radzyminie, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego ​o sygn. akt KIO 3515/20 po stronie zamawiającego orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: CEVA Freight (Poland) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Fights On Logistics Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Logmaster Spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą ​ w Radzyminie w zakresie zarzutu przyjęcia przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DSV Air & Sea Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Duchnicach oraz Pekao Cargo Agencja Celna Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie niewłaściwej stawki podatku VAT i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DSV Air & Sea Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Duchnicach oraz Pekao Cargo Agencja Celna Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych. 2.W pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala. 3.Oddala odwołanie wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się ​ o udzielenie zamówienia DSV Air & Sea Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Duchnicach oraz Pekao Cargo Agencja Celna Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. 4.Kosztami postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 3462/20 obciążazamawiającego Skarb Państwa - Inspektorat Uzbrojenia z siedzibą w Warszawie w części 1/5 oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: CEVA Freight (Poland) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ​ z siedzibą w Warszawie, Fights On Logistics Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Logmaster Spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą ​ w Radzyminie w części 4/5 i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: CEVA Freight (Poland) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Fights On Logistics Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Logmaster Spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą ​ w Radzyminie tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika; 4.2.zasądza od zamawiającego Skarbu Państwa - Inspektorat Uzbrojenia ​ z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się ​ o udzielenie zamówienia: CEVA Freight (Poland) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Fights On Logistics Spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Logmaster Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą ​ w Radzyminie kwotę 3 720 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemset dwadzieścia złotych zero groszy). 5.Kosztami postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 3515/20 obciążawykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DSV Air & Sea Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Duchnicach oraz Pekao Cargo Agencja Celna Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę ​ 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną ​ przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DSV Air & Sea Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Duchnicach oraz Pekao Cargo Agencja Celna Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ w Warszawie tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (​ Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) oraz art. 580 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust.1 ustawy z​ dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r. poz. 2020) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………………………. Członkowie: ………………………………………. ………………………………………. Sygn. akt KIO 3462/20 3515/20 Uzasadnie nie Skarb Państwa - Inspektorat Uzbrojenia z siedzibą w Warszawie, dalej „Zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie obronności i bezpieczeństwa pn. Świadczenie usług celno- spedycyjnych na rzecz Inspektoratu Uzbrojenia i innych jednostek wojskowych. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), dalej „ustawa Pzp” lub „PZP”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 15 maja 2020 r. pod numerem 2020/S 095-228216. W dniu 28 grudnia 2020 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: KONSORCJUM CEVA Freight (Poland) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Fights On Logistics Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Logmaster Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Radzyminie, dalej „Odwołujący 1” lub „Konsorcjum Ceva”, wnieśli odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 w zw. z art. 7 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DSV Air & Sea Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Duchnicach oraz Pekao Cargo Agencja Celna Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, dalej „Konsorcjum DSV”, pomimo tego, że Konsorcjum DSV złożyło ofertę niezgodną z treścią SIW Z obowiązującej w postępowaniu oraz popełniło błąd w obliczeniu ceny w zakresie Części I §1 pkt 1 ppkt 2 oraz dodatkowo ppkt 3-6 „Cennika” - „Stawki frachtu lotniczego w transporcie międzynarodowym”, gdzie Konsorcjum DSV zaoferowało stawki, które nie są stawkami za bezpośredni lub pośredni „przewóz samolotem” przesyłek skonsolidowanych (MAW B) na trasie USA - Warszawa (tj. stawkami za przewóz tych przesyłek na całej trasie wyłącznie samolotem z międzylądowaniem lub bez międzylądowania); 2.art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 w zw. z art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej jako: „UZNK”) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum DSV, pomimo tego, że w Części I §1 pkt 1 ppkt 2 oraz dodatkowo ppkt 3-6 „Cennika” - „Stawki frachtu lotniczego w transporcie międzynarodowym” Konsorcjum DSV zaoferowało rażąco niskie ceny oraz dopuściło się czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na zaoferowaniu stawek dumpingowych, ponieważ nawet gdyby hipotetycznie założyć, że ceny zaoferowane przez Konsorcjum DSV w Części I §1 pkt 1 ppkt 2-6 „Cennika” faktycznie dotyczą bezpośredniego lub pośredniego „przewozu samolotem” przesyłek skonsolidowanych (MAW B) na trasie USA - Warszawa (tj. przewozu tych przesyłek na całej trasie wyłącznie samolotem z międzylądowaniem lub bez), to Konsorcjum DSV nie mogłoby wykonać tej usługi bez ponoszenia straty. Koszty przewozu samolotem przesyłek skonsolidowanych (MAW B) na trasie USA - Warszawa (niezależnie od tego czy odbywa się to z międzylądowaniem czy bez międzylądowania) w rzeczywistości są bowiem znacząco wyższe od tych, które zaoferowało Konsorcjum DSV w Części I §1 pkt 1 ppkt 2-6 „Cennika”; 3.art. 89 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 7 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum DSV, pomimo tego, że w Części II §5 pkt 2 „Cennika” - Koszty wszystkich czynności związanych z odprawą celną w wywozie z Polski - Konsorcjum DSV przyjęło niewłaściwą stawkę podatku VAT, tj. stawkę VAT w wysokości 0%, podczas gdy właściwą stawką podatku VAT dla tej pozycji „Cennika” winna być stawka w wysokości 23%; 4.art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 w zw. z art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 UZNK poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum DSV, pomimo tego, że w Części II §7 pkt 3 i 4 „Cennika” dotyczących okresu składowania przesyłek w magazynie czasowego składowania wykonawcy, który to okres jest zwolniony z opłaty składowego oraz cen za składowanie przesyłek po upływie tego okresu - Konsorcjum DSV zaoferowało rażąco niską cenę oraz dopuściło się czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na zaoferowaniu stawki dumpingowej, ponieważ zaoferowanie stawki w wysokości 0,05 zł netto/kg/dzień składowania (tj. 0,06 zł brutto/kg/dzień składowania) przy jednoczesnym zwolnieniu z opłat składowego przez okres 60 dni uniemożliwia wykonanie tej usługi przez Konsorcjum DSV bez ponoszenia straty; 5.art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 24 ust. 12 w zw. z art. 7 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum DSV z postępowania, pomimo tego, że Konsorcjum DSV co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego mające istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu, tj. informacje udzielone przez Konsorcjum DSV w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny dotyczących pozycji Części II §7 pkt 4 „Cennika”, z których wynika, że Pekao będący członkiem Konsorcjum DSV „posiada swój własny magazyn czasowego składowania w Polsce zlokalizowany przy Al. Krakowskiej 106”, co ostatecznie doprowadziło do tego, że Konsorcjum DSV nie przedstawiło żadnych kosztów posiadania i obsługi tego magazynu, w tym kosztu najmu od faktycznego właściciela - Airnet Service sp. z o.o., w wyniku czego Zamawiający uznał, iż stawka zaoferowana przez Konsorcjum DSV w Części II §7 pkt 4 „Cennika” nie jest rażąco niska; 6.art. 91 ust. 1 PZP poprzez wybór oferty Konsorcjum DSV jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, pomimo tego że oferta Konsorcjum DSV powinna zostać odrzucona, zaś zgodnie z przyjętymi kryteriami oceny ofert za najkorzystniejszą powinna zostać uznana oferta Odwołującego; ewentualnie: 7.art. 90 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum DSV do złożenia wyjaśnień oraz złożenia odpowiednich dowodów w trybie art. 90 ust. 1 PZP w zakresie wyliczenia cen oraz kosztów dla pozostałych pozycji Części I §1 pkt 1 „Cennika” (tj. ppkt 3-6, bez ppkt 2, tj. przedziału wagowego 50kg - 100kg, w stosunku do którego Zamawiający wystosował już takie wezwanie), pomimo tego, że wysokość tych stawek powinna wzbudzić uzasadnione wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu Zamówienia przez Konsorcjum DSV w zakresie usług określonych w tej części „Cennika”; 8.art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 7 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania, pomimo tego, że jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, w zakresie w jakim w Części II §1 pkt 2 „Cennika” - Koszty wszystkich czynności związanych z odprawą celną w wywozie z Polski - Konsorcjum DSV oraz Konsorcjum KONSORCJUM CEVA przyjęły różne stawki podatku VAT dla tożsamej usługi (tj. odpowiednio 0% oraz 23%), co zostało zaakceptowane przez Zamawiającego, podczas gdy przyjęcie takiego stanowiska powoduje, że oferty tych wykonawców są nieporównywalne. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu, przeprowadzenia ponownej oceny i badania ofert w postępowaniu, wykluczenie Konsorcjum DSV z postępowania, odrzucenie oferty Konsorcjum DSV oraz wybór oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, ewentualnie wezwania Konsorcjum DSV do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny w zakresie opisanym w niniejszym odwołaniu, tj. Części 1 §1 pkt 1 ppkt 3-6 „Cennika”, ewentualnie unieważnienia postępowania. W dniu 28 grudnia 2020 r. również wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia DSV Air & Sea Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Duchnicach oraz Pekao Cargo Agencja Celna Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, dalej „Odwołujący 2” lub „DSV”, wnieśli odwołanie (sygn. akt KIO 3515/20), zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP poprzez jego niezastosowanie do oferty Konsorcjum CEVA, podczas gdy Konsorcjum CEVA w zakresie pozycji zawartej w części II §5 ust. 4 cennika tego wykonawcy zaoferowało stawkę niezgodną z wprost wyartykułowanymi założeniami zawartymi w treści SIW Z, w szczególności w uwadze do cennika nakazującej wykonawcom uwzględnienie w ramach omawianej pozycji także (i) kosztu rewizji w magazynie czasowego składowania obsługiwanym przez operatora portu lotniczego lub morskiego, (ii) kosztu delegacji/pracy funkcjonariusza celnego wg urzędowych stawek, (iii) kosztu delegacji pracownika - jeżeli taka konieczność zaistnieje, 2.art. 89 ust. 1 pkt 6 PZP poprzez jego niezastosowanie do oferty Konsorcjum CEVA, podczas gdy Konsorcjum CEVA w zakresie pozycji zawartej w części II §5 ust. 2 cennika tego wykonawcy zaoferowało stawkę podatku od towarów i usług (VAT) niezgodną z przepisami ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług („ustawa o VAT"), co skutkowało tym, że wskazana cena obarczona jest błędem, którego nie sposób poprawić na gruncie obowiązujących przepisów PZP, 3.art. 8 ust. 3 PZP w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez ich niewłaściwe zastosowanie skutkujące brakiem udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień przedłożonych przez Konsorcjum CEVA stanowiących odpowiedzi tego wykonawcy na wezwania z 11 grudnia 2020 r. o nr (1) IU/ZZZ/12457/20, (2) IU/ZZZ/12458/20 oraz (3) IU/ZZZ/12459/20, podczas gdy Konsorcjum CEVA nie wykazało spełnienia przesłanek uprawniających tego wykonawcę do zastrzeżenia w całości udzielonych Zamawiającemu wyjaśnień, a w szczególności nie wykazało w jakikolwiek sposób konieczności utajnienia całych dokumentów, wartości gospodarczej informacji zawartych w tych dokumentach ani działań podjętych w celu ochrony informacji podlegających zastrzeżeniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu: odrzucenia oferty Konsorcjum CEVA złożonej w postępowaniu, ujawnienia Odwołującemu wyjaśnień złożonych w postępowaniu przez Konsorcjum CEVA w odpowiedzi na wezwania z 11 grudnia 2020 r. o nr (1) IU/ZZZ/12457/20, (2) IU/ZZZ/12458/20 oraz (3) IU/ZZZ/12459/20. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpili: wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia DSV Air & Sea Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Duchnicach oraz Pekao Cargo Agencja Celna Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 3462/20) oraz wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: CEVA Freight (Poland) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Fights On Logistics Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Logmaster Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Radzyminie (sygn. akt KIO 3515/20). Pismami z dnia 20 stycznia 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedzi na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania KIO 3462/20 w całości, a w zakresie odwołania 3515/20 oświadczył, iż uwzględnia ww. odwołanie w zakresie zarzutu zaniechania ujawnienia Odwołującemu 2 wyjaśnień złożonych w postępowaniu przez Konsorcjum CEVA, stanowiących odpowiedzi Konsorcjum CEVA na wezwania z 11 grudnia 2020 r. o nr IU/ZZZ/12457/20 oraz IU/ZZZ/12458/20. Przystępujący po stronie Zamawiającego, Konsorcjum CEVA, złożył na posiedzeniu oświadczenie w przedmiocie sprzeciwu co do uwzględnionego przez Zamawiającego zarzutu przedstawionego w odwołaniu. Równocześnie Konsorcjum Ceva w piśmie procesowym z 20 stycznia 2021 r. wyraziło zgodę na odtajnienie wyjaśnień o nr IU/ZZZ/12459/20 odnoszących się stawki podatku VAT w Części II §5 ust. 2 Cennika. Przystępujący złożyli pisma procesowe odpowiednio 15 oraz 20 stycznia 2021 r., wnosząc o oddalenie odwołań w całości. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie o sygn. akt KIO 3462/20 zasługuje na uwzględnienie w zakresie zarzutu przyjęcia przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DSV Air & Sea Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Duchnicach oraz Pekao Cargo Agencja Celna Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie niewłaściwej stawki podatku VAT, natomiast odwołanie o sygn. akt KIO 3515/20 zasługuje na oddalenie. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania, ​w szczególności: z postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, pytań i odpowiedzi w zakresie treści SIW Z, ofert złożonych przez wykonawców, wyjaśnień składanych przez wykonawców w toku postępowania, informacji Zamawiającego o wyborze ofert najkorzystniejszych. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniach, odpowiedzi na odwołania, pismach procesowych Przystępujących, a także oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestników postępowania odwoławczego wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 21 oraz 28 stycznia 2021 r. wraz z dowodami przedłożonymi na rozprawie. Co do przedłożonej opinii przez DSV, Izba potraktowała ją jako stanowisko własne uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone w dokumencie prywatnym. Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła, co następuje. Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług celno-spedycyjnych na rzecz Inspektoratu Uzbrojenia i innych jednostek wojskowych. Zgodnie z § III specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dalej „SIW Z”, przedmiotem zamówienia są usługi celno-spedycyjne, których przedmiotem będzie sprzęt wojskowy w tym jego części, komponenty i podzespoły, importowane lub wywożone na rzecz Inspektoratu Uzbrojenia i jedenastu jednostek wojskowych (Zamawiający przewiduje możliwość rozszerzenia ilości jednostek obsługiwanych o nie więcej niż trzy), wskazanych w umowie ramowej. Przedmiotem usług, o których mowa w ust. 1, będą w szczególności: 1) towary, którymi obrót jest ograniczony w różnym zakresie i z różnych przyczyn na podstawie międzynarodowych porozumień lub umów dwu/wielostronnych oraz przepisów prawa Rzeczypospolitej Polskiej lub państw obcych - w tym towary: a) o znaczeniu strategicznym, będące produktami podwójnego zastosowania lub uzbrojeniem, o których mowa w art. 3 pkt 1-3 ustawy z dnia 29 listopada 2000 r. o obrocie z za granicą towarami, technologiami i usługami o znaczeniu strategicznym dla bezpieczeństwa państwa, a także dla utrzymania międzynarodowego pokoju i bezpieczeństwa (Dz. U. z 2020 r. poz. 509); b) zawierające informacje niejawne — w rozumieniu ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (Dz. U. z 2019 r., poz. 742), należące do kategorii „materiałów” określonych w art. 2 pkt 4 tej ustawy, do klauzuli „tajne” włącznie, lub równoważnej klauzuli wyrażonej w innym języku, bez możliwości dostępu do zawartych w nich informacji niejawnych (opisane także w rozdz. 7 załącznika nr 1 do SIW Z); c) towary niebezpieczne w przewozie, określone w przepisach międzynarodowych: DGR, ADR lub IMO, w tym amunicja i materiały pirotechniczne klas od 1.1 do 1.4. d) wymienione w lit. a-c, należące — na podstawie regulacji prawnych USA — do materiałów „kontrolowanych” (ang.: controlled items), w tym: materiały wrażliwe z uwagi na rozpowszechnianie (ang.: sensitive), broń konwencjonalna, amunicja i materiały wybuchowe (ang.: arms, ammunition and explosives), niejawne (ang.: classified), urządzenia ochrony kryptograficznej (COMSEC). Zgodnie z § III ust. 4 SIW Z Zleceniodawcy będą w Polsce udzielali Wykonawcy zleceń spedycyjnych, na podstawie umowy ramowej, w imieniu własnym, przy czym: Odprawy celne, wywozowe i przywozowe, na obszarze celnym Unii Europejskiej, będą dokonywane: 1) zasadniczo na terytorium Polski: a) w urzędach celnych przywozu i wywozu, właściwych dla: - siedzib Zleceniodawców (importerów/eksporterów przesyłek), lub jednostek wojskowych, będących odbiorcami/nadawcami przesyłek, lub - portów lotniczych, morskich, lub - innych przejść granicznych; b) poza miejscami odpraw celnych, w miejscach uznanych przez urząd celny (w jednostkach wojskowych) — w przypadku niektórych kategorii przesyłek sprzętu wojskowego lub materiałów niebezpiecznych w przewozie; 2) sporadycznie w urzędach celnych innych państw należących do Unii Europejskiej. Zgodnie z § III ust. 5 SIW Z 1) zlecenia wystawiane przez IU będą udzielane w imieniu IU, na rzecz własną i innych jednostek organizacyjnych resortu obrony narodowej znajdujących się na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, a w wyjątkowych przypadkach także poza jej granicami, w ramach różnych procedur celnych, realizowanych w urzędach celnych wymienionych w ust. 4; 2) zlecenia wystawiane przez pozostałych Zleceniodawców, tzn.: 31 BLT, 32 BLT, 33 BLTr, I RBLog, 2 RBLog, 3 RBLog, 18 W OG, JW 2305, JW 4724, KPW GDYNIA i 4 RBLog — będą udzielane zwykle na rzecz własną tych jednostek, przy czym umowa ramowa nie wyklucza możliwości udzielania przez nich zleceń na rzecz innych jednostek resortu obrony narodowej. Zgodnie z Uwagą znajdująca się pod § III ust. 5 SIW Z opis czynności zlecanych bądź wykonywanych przez Zleceniodawców, zawarty w ust. 4-5, ma charakter orientacyjny, dotyczy towarów i sytuacji typowych; może on ulec zmianie w trakcie realizacji umowy, w zależności od charakteru przesyłek i bieżących zadań wykonywanych przez Zleceniodawców. Zgodnie z § IV SIW Z umowa zawarta w niniejszym postępowaniu będzie umową ramową. Umowa zostanie zawarta z jednym wykonawcą. Umowa będzie dotyczyć usług dokonywanych na podstawie zleceń spedycyjnych realizowanych w okresie 48 miesięcy. Zgodnie z § X SIW Z sposób obliczenia ocen cząstkowych oraz szczegółowe wyjaśnienia przedstawiono w „Kryteriach oceny oferty”, stanowiących załącznik nr 4. Zgodnie z § IX SIW Z cenę oferty (oferowane stawki) należy określić w wysokości netto i brutto (z podatkiem od towarów i usług VAT), zgodnie ze wzorem „Cennika”, podanym w załączniku nr 2 do SIW Z. Izba ustaliła, że Zamawiający nie wskazał w SIWZ stawki podatku VAT. Oferowane stawki muszą zawierać wszystkie należności związane z wykonaniem danej usługi, które Zamawiający będzie zobowiązany zapłacić Wykonawcy w związku z wykonaniem zlecenia spedycyjnego, w tym opłaty i dopłaty, które Wykonawca obowiązany będzie ponieść w ramach danej usługi - o ile nie wyłączono ich w treści „Cennika” lub innych częściach umowy ramowej. Zgodnie z Częścią I §1 Cennika Stawki FRACHTU LOTNICZEGO W TRANSPORCIE MIĘDZYNARODOW YM należało podać stawkę netto oraz brutto: 1. Za przewóz samolotem, na trasie … (lotnisko/lotniska znajdujące się na terytorium kontynentalnym Stanów Zjednoczonych) - Warszawa, przesyłki skonsolidowanej (MAW B) o wadze brutto: 1) od 0 kg do 50 kg włącznie, 2) od ponad 50 kg do 100 kg włącznie, 3) od ponad 100 kg do 300 kg włącznie, 4) od ponad 300 kg do 500 kg włącznie, 5) od ponad 500 kg do 1000 kg włącznie, 6) powyżej 1000 kg. 2. Za przewóz samolotem na trasie Warszawa - (lotnisko/lotniska znajdujące się na terytorium kontynentalnym Stanów Zjednoczonych), przesyłki skonsolidowanej (MAW B) o wadze brutto: 1) od 0 kg do 50 kg włącznie, 2) od ponad 50 kg do 100 kg włącznie, 3) od ponad 100 kg do 300 kg włącznie, 4) od ponad 300 kg do 500 kg włącznie, 5) od ponad 500 kg do 1000 kg włącznie, 6) powyżej 1000 kg. 3.Uwaga: Stawki frachtowe oferowane w ust. 1-2, mają następujące cechy: 1)są wyrażone w USD na trasie: USA — Polska, a w PLN na trasie: Polska - USA; 2)w przywozie z USA do Polski obejmują wszystkie koszty związane z przemieszczeniem towaru z magazynu lotniskowego w USA do magazynu czasowego składowania portu lotniczego w Warszawie, wszystkie koszty obsługi terminalowej (ang.: terminal handling charges) w USA, oraz wszystkie opłaty i dodatki linii lotniczej w tym m.in. opłaty bezpieczeństwa, paliwowa; 3)w wywozie z Polski do USA obejmują wszystkie koszty związane z przemieszczeniem towaru z magazynu czasowego składowania portu lotniczego w Polsce do magazynu lotniskowego w USA, wszystkie koszty obsługi terminalowej (ang.: terminal handling charges) w Polsce i w USA, oraz wszystkie opłaty i dodatki linii lotniczej w tym m. in. opłata bezpieczeństwa, paliwowa; 4)dotyczą towarów drobnicowych, nie będących: materiałami niebezpiecznymi według przepisów konwencji międzynarodowych: ADR, IMO lub DGR, towarami łatwo psującymi się, przesyłkami wartościowymi, żywymi zwierzętami, ani sprzętem kryptograficznym (ang.: CCI) lub niejawnym (ang.: classified); 5)dotyczą przewozów przez kraje nie objęte konfliktem wojennym; 6)w transporcie lotniczym za podstawę zapłaty za fracht przyjmuje się wagę brutto towaru, podaną w lotniczym liście przewozowym (MAW B, HAW B), jako waga płatna, wyrażoną w kilogramach, albo przeliczoną na kilogramy z objętości wg wzoru: kg(vol.) długość [cm] x wysokość] [cm] x szerokość [cm] /6000, jeśli tak obliczona waga jest wyższa od rzeczywistej wagi brutto; 7)zakłada się, że stawki frachtowe w transporcie międzynarodowym są objęte zerową stawką podatku VAT (czyli nie przewiduje się np. przywozu towarów z przeznaczeniem do składu celnego). Zgodnie z Częścią II §5 ust. 2 i 4 Cennika należało podać koszt netto oraz brutto: 2.Koszty wszystkich czynności związanych z odprawą celną —w wywozie z Polski (w tym : opracowanie zgłoszenia celnego (niezależnie od liczby pozycji), wraz z wystawieniem listu lotniczego AW B i nadaniem przesyłki, oraz rewizja celna/kontrola bezpieczeństwa w exporcie) Uwaga: (a) Przez „przedstawienie do odprawy celnej” rozumie się czynności agenta celnego polegające na przyjęciu od zleceniodawcy oraz przesłaniu władzom celnym kompletu dokumentów do odprawy celnej, a także prowadzenia korespondencji związanej z tymi czynnościami. (b)Przez „odbiór/nadanie przesyłki” rozumie się wszelkie czynności biurowe spedytora i operacje przemieszczania towaru wykonywane przez spedytora - w celu obsługi tej przesyłki. (c)Stawki oferowane w niniejszym ustępie nie obejmują (i) kosztów dojazdu agenta celnego do miejsca odprawy poza oddziałem celnym właściwym dla Warszawy lub dla siedziby Wykonawcy oraz pobytu w takim miejscu — które są rozliczane na zasadach zgodnych z rozporządzeniem Ministra Pracy i Polityki Społecznej z dnia 29 stycznia 2013 r. w sprawie należności przysługujących pracownikowi zatrudnionemu w państwowej lub samorządowej jednostce sfery budżetowej z tytułu podróży służbowej Ministra Pracy i Polityki Społecznej z dnia 29 stycznia 2013 r. w sprawie należności przysługujących pracownikowi zatrudnionemu w państwowej lub samorządowej jednostce sfery budżetowej z tytułu podróży służbowej, (ii) „terminal handling” w Polsce, dokonywanego przez podmiot obsługujący port lotniczy lub morski (jak np. obsługa dokonywana przez operatora LS Airport Services Sp. z o.o. w terminalu Cargo portu lotniczego na Okęciu w Warszawie), (iii) opłat ujętych w §7. 4.Rozliczenie kosztów Wykonawcy związanych z rewizją/kontrolą bezpieczeństwa przesyłki (niezależnie od jej wagi) Uwaga:(i) koszt rewizji w magazynie czasowego składowania obsługiwanym przez operatora portu lotniczego lub morskiego (poza magazynem Wykonawcy) wg cennika operatora, (ii) koszt delegacji/pracy funkcjonariusza celnego wg urzędowych stawek, (iii) Jeśli w trakcie rewizji w ww. magazynie portowym jest niezbędna obecność delegowanego przedstawiciela Wykonawcy — wg kosztów delegacji tego przedstawiciela, które są rozliczane zgodnie z rozporządzeniem Ministra Pracy i Polityki Społecznej z dnia 29 stycznia 2013 r. w sprawie należności przysługujących pracownikowi zatrudnionemu w państwowej lub samorządowej jednostce sfery budżetowej z tytułu podróży służbowej. Zgodnie z §7 Opłaty za SKŁADOWANIE i PRZEŁADUNEK PRZESYŁEK W MAGAZYNACH CZASOW EGO SKŁADOWANIA W POLSCE 1.Przesyłki składowane w magazynie czasowego składowania należącym do portu lotniczego lub morskiego na terytorium Polski są wolne od opłat składowego przez ilość dni określoną w regulaminie tego portu, a po tym terminie są składowane wg stawek cenników ww. magazynów i rozliczane ze Zleceniodawcą bez naliczania marży Wykonawcy. 2.Stawka za przewóz / handling przesyłek, dokonywany między magazynem czasowego składowania należącym do Portu Lotniczego w Warszawie, a magazynem czasowego składowania należącym do Wykonawcy, znajdującym się w Warszawie lub w obrębie do 30 km od granic administracyjnych Warszawy (w tym zabezpieczenie przesyłki pod nadzorem celnym o ile wymagane) oraz handling w magazynie Wykonawcy (netto brutto PLN/kg) 3.Przesyłki składowane w magazynie czasowego składowania należącym do Wykonawcy są wolne od opłat składowego przez: — pierwsze … dni (jeżeli magazynem Wykonawcy jest magazyn LS są to dni dodatkowe), licząc od następnego dnia po przywiezieniu przesyłki z magazynu portu lotniczego, o którym mowa w ust. 1, bez względu na wagę przesyłki. 4.Składowanie przesyłek po okresie wymienionym w ust. 3 dla przesyłek standardowych i HAZMAT: netto brutto PLN/kg/dzień składowania 5.Za załadunek / rozładunek przesyłek o wadze rzeczywistej powyżej Ikg, po odprawie celnej , w celu ekspedycji przesyłki - nalicza się następującą stawkę (opłata jednorazowa bez względu na magazyn przechowywania): (netto brutto PLN/kg) Zgodnie z §11 USŁUGI NIE UJĘTE W CENNIKU Za usługi, których stawek nie ujęto w Cenniku, będzie naliczana następująca marża od kwoty netto uzasadnionych i udokumentowanych kosztów, zgodnie z podrozdz. 11.1 ust. 2 pkt 3 Umowy ramowej: … %. Zgodnie z Podrozdziałem 6.4 ust. 1 pkt 1 IPU (załącznik nr 1 do SIW Z) w całym okresie realizacji Umowy, w zakresie przesyłek jawnych, Wykonawca będzie dysponował w Warszawie lub w obrębie do 30 km od granic administracyjnych Warszawy: magazynem czasowego składowania (w rozumieniu obowiązujących przepisów celnych), umożliwiającym składowanie przesyłek jawnych, mającym odpowiednie wyposażenie w sprzęt przeładunkowy i odpowiedni system zabezpieczeń w celu ochrony powierzonych towarów, w którym możliwe jest także świadczenie usług w zakresie pakowania, paletyzowania i konsolidacji przesyłek, oraz infrastrukturą biurową, odpowiednio wyposażoną w sprzęt biurowy, umożliwiającą dokonywanie odpraw celnych, wymianę korespondencji drogą elektroniczną i dochodzenie roszczeń w imieniu Zleceniodawców, jakie mogą wyniknąć w trakcie realizacji Umowy, z tytułu utraty lub uszkodzenia ładunku. Zgodnie z Podrozdziałem 11.2 ust. 2 pkt 4 lit a) IPU – dokumenty przedstawione do zapłaty przez Wykonawcę: Do faktury VAT/e-faktury Wykonawca dołączy dokumenty stanowiące podstawę wystawienia faktury i dokonania odprawy celnej (odpowiednio do sposobu przewozu i rodzaju odprawy, określonych w zleceniu spedycyjnym), a w szczególności: w obrocie z krajami spoza Unii Europejskiej, dodatkowo do dokumentów wskazanych w pkt. 1) i odpowiednio w pkt 2) albo 3), następujące dokumenty: a)dla różnego rodzaju odpraw ostatecznych lub czasowych (wywozowych lub przywozowych) — elektroniczny dokument dokonania odprawy celnej, albo równoważny mu aktualnie obowiązujący dowód odprawy celnej (wskazany w podrozdz. 8.2 ust. 3 lub podrozdz. 8.3 ust. 3), w tym: i.w przywozie - komunikat „Poświadczone zgłoszenie celne” (ZC299), w postaci wydruku z celnego systemu elektronicznego, lub równoważny dokument — potwierdzający zwolnienie towaru do procedury, ii.w wywozie — komunikat IE 599, w postaci wydruku z celnego systemu elektronicznego, lub równoważny dokument — potwierdzający ostatecznie fakt wyprowadzenia towaru poza obszar celny Unii Europejskiej. Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z 27 listopada 2020 r. udzielił odpowiedzi na pytania nr 37 do SIW Z, w ramach którego jeden z wykonawców zwrócił uwagę Zamawiającemu, że na potrzeby lepszej porównywalności ofert warto byłoby w cenniku ustalić jeden stały port lotniczy w USA, tak żeby wszyscy wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia wycenili to samo połączenie lotnicze na linii Polska-USA (np. Warszawa – Nowy Jork). W przeciwnym razie wykonawcy będą wyceniali połączenia pomiędzy różnymi lotniskami na terenie USA, a ich oferty będą przez to nieporównywalne (podobnie jak nieporównywalne może być połączenie lotnicze i połączenie mieszane – przyp. Przystępującego). W odpowiedzi na to pytanie Zamawiający wskazał, że z jego strony jest brak woli ograniczania konkurencji, ponadto Zamawiający kieruje się w postępowaniu, wynikającą z przepisów ustawy o finansach publicznych i ustawy Prawo zamówień publicznych, koniecznością uzyskania oferty najkorzystniejszej ekonomicznie. Po przeprowadzeniu badania i oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu do drugiego etapu postępowania zostało zaproszonych dwóch wykonawców, tj. Konsorcjum CEVA oraz DSV. Ostatecznie wykonawcy ci zdecydowali się na złożenie ofert w Postępowaniu. DSV do oferty załączył cennik gdzie wskazał poszczególne stawki, w tym m.in. w: a.Części I §1 pkt 1 ppkt 2 i ppkt 3-6 „Cennika” - „Stawki frachtu lotniczego w transporcie międzynarodowym Część I. FRACHT/PRZEW OŹNE § 1. Stawki FRACHTU LOTNICZEGO W TRANSPORCIE MIĘDZYNARODOW YM: 1. Za przewóz samolotem, na trasie Nowy Jork (JFK)/Newark (EW R) (lotnisko/lotniska znajdujące się na terytorium kontynentalnym Stanów Zjednoczonych) - Warszawa, przesyłki skonsolidowanej (MAWB) o wadze brutto: netto brutto 1) od 0 kg do 50 kg włącznie: 140,00 140,00 [USD] 2) od ponad 50 kg do 100 kg włącznie:2,65 2,65 [USD/kg] 3) od ponad 100 kg do 300 kg włącznie:2,35 2,35 [USD/kg] 4) od ponad 300 kg do 500 kg włącznie:2,20 2,20 [USD/kg] 5) od ponad 500 kg do 1000 kg włącznie:2,20 2,20 [USD/kg] 6) powyżej 1000 kg 2,20 2,20 [USD/kg] b.Części II §5 pkt 2 „Cennika” - „Koszty wszystkich czynności związanych z odprawą celną w wywozie z Polski’: 2. Koszty wszystkich czynności związanych z odprawą celną -w wywozie z Polski (w tym: opracowanie zgłoszenia celnego (niezależnie od liczby pozycji), wraz z wystawieniem listu lotniczego AW B i nadaniem przesyłki, oraz rewizja celna/kontrola bezpieczeństwa w exporcie) 150,00 netto 150,00 brutto [PLN] c.Części II §7 pkt 3 i 4 „Cennika” dotyczących okresu składowania przesyłek w magazynie czasowego składowania wykonawcy, który to okres jest zwolniony z opłaty składowego oraz cen za składowanie przesyłek po upływie tego okresu: 3. Przesyłki składowane w magazynie czasowego składowania należącym do Wykonawcy są wolne od opłat składowego przez: - pierwsze 60 dni (jeżeli magazynem Wykonawcy jest magazyn LS są to dni dodatkowe), licząc od następnego dnia po przywiezieniu przesyłki z magazynu portu lotniczego, o którym mowa w ust. 1, bez względu na wagę przesyłki. 4. Składowanie przesyłek po okresie wymienionym w ust; 3 dla przesyłek standardowych i HAZMAT: 0,05 netto 0,06 brutto [PLN]/kg/dzień składowania. Konsorcjum Ceva do oferty załączył cennik, gdzie wskazał poszczególne stawki, w tym m.in. w: Części II §5 pkt 2 „Cennika” - „Koszty wszystkich czynności związanych z odprawą celną w wywozie z Polski’: 2. Koszty wszystkich czynności związanych z odprawą celną -w wywozie z Polski (w tym: opracowanie zgłoszenia celnego (niezależnie od liczby pozycji), wraz z wystawieniem listu lotniczego AW B i nadaniem przesyłki, oraz rewizja celna/kontrola bezpieczeństwa w exporcie) 90,00 netto 110,70 brutto [PLN], a w Części II §5 pkt 4 „Cennika” - Rozliczenie kosztów Wykonawcy związanych z rewizją/kontrolą bezpieczeństwa przesyłki (niezależnie od jej wagi) – 15,75 zł netto 19,37 zł brutto. Zamawiający w dniu 11 grudnia 2020 r. wezwał do złożenia wyjaśnień Konsorcjum DSV, w odniesieniu do wskazanych stawek „Cennika”, w kontekście: rażąco niskiej ceny: wskazanej w Części I § 1 pkt 2 cennika stawki w wysokości 2,65 USB/kg w ramach FRACHTU LOTNICZEGO W TRANSPORCIE MIĘDZYNARODOW YM za przewóz samolotem, na trasie Nowy Jork (JFK)Newark (EW R) - Warszawa, przesyłki skonsolidowanej (MAW B) o wadze brutto od ponad 50 kg do 100 kg włącznie oraz wskazanej w Części II § 7 pkt 4 w ramach opłat za SKŁADOWANIE i PRZEŁADUNEK PRZESYŁEK W MAGAZYNACH CZASOW EGO SKŁADOWANIA W POLSCE opłaty w wysokości 0,05 (netto)/0,06 (brutto) zł/kg/dzień składowania za składowanie przesyłek po okresie wymienionym w ust.3 dla przesyłek standardowych i HAZMAT. Równocześnie na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający zwrócił się do DSV o wyjaśnienie treści oferty w zakresie wskazanego w Części II § 5 pkt 2 w ramach kosztów CZYNNOŚCI CELNO-SPEDYCYJNYCH na terytorium Polski kosztu w wysokości 150,00 (netto)/ 150,00 (brutto) PLN wszystkich czynności związanych z odprawą celną - w wywozie z Polski (w tym; opracowanie zgłoszenia celnego (niezależnie od liczby pozycji), wraz z wystawieniem listu lotniczego AW B i nadaniem przesyłki, oraz rewizja celna/kontrola bezpieczeństwa w exporcie). Mając na względzie, że ww. koszt w zakresie wartości (netto) i ceny (brutto) jest jednakowy, Zamawiający prosił o wskazanie przyczyn podania jednakowych stawek netto/brutto. DSV wyjaśnił odnosząc się do stawki wskazanej w części I §1 ust. 2 cennika w wysokości 2,65 USD/kg w ramach frachtu lotniczego w transporcie międzynarodowym za przewóz samolotem na trasie Nowy Jork (JFK)/Newark (EW R) Warszawa, przesyłki skonsolidowanej (MAW B) o wadze brutto od ponad 50 kg do 100 kg włącznie, że na potrzeby ustalenia omawianej stawki (jak i innych stawek w ramach frachtu lotniczego) przedstawiciel wykonawcy na terenie USA tj. DSV Air & Sea Inc. (działający na zlecenie wykonawcy) wystąpił do wielu na stałe współpracujących z nim przewoźników lotniczych oferujących swe usługi w powyższym zakresie. W odpowiedzi na wskazane powyżej szerokie rozeznanie rynku DSV Air & Sea Inc. pozyskał szereg ofert. Wśród nich najkorzystniejszą dla omawianej stawki cennika wykonawcy była otrzymana w dniu 1 grudnia 2020 r. oferta od przewoźnika lotniczego AiwFrance-KLM, z której wynika, że koszty frachtu lotniczego w transporcie międzynarodowym na trasie Nowy Jork (JFK)/Newark (EW R) — Warszawa za pośrednictwem tego przewoźnika w omawianej stawce będą kształtowały się na poziomie 2,26 USD/kg — 2,45 USD/kg, a dodatkowo do tej opłaty należy doliczyć koszt kontroli bezpieczeństwa (tzw. screening) wysokości 0,15 USD/kg. Na potwierdzenie powyższego przedłożył korespondencję mailową prowadzoną pomiędzy przedstawicielem DSV Air Sea Inc. a przedstawicielem przewoźnika lotniczego Air France-KLM z 1 grudnia 2020 r., gdzie wskazanoNajlepiej będzie zarezerwować Twoje przesyłki on-líne poprzez My Cargo (nazwa własna systemu komputerowego) i system zaoferuje ci miejsce na każdą przesyłkę (lub możesz skontaktować się z naszą obsługą dokonująca wycen) (…) stawki ofertowe dla przesyłek od 45 kg wzwyż mieszczą się od 2,26 USD/kg do 2,45 USD/kg doliczając kontrolę bezpieczeństwa w kwocie 0,15 USD/kg. Mamy połączenia samochodowe z CDG w poniedziałki oraz za pomocą KL w czwartki i niedziele. Dalej DSV wyjaśnił, że z zestawienia kwot wskazanych powyżej oraz cennika wykonawcy złożonego w postępowaniu wynika, że na tej konkretnej pozycji wykonawca poniesie koszt w wysokości 2,41 USD/kg — 2,60 USD/kg a tym samym zysk wykonawcy w przypadku tej konkretnej pozycji będzie kształtował się na poziomie od 0,24 USD/kg do 0,05 USD/kg. Odnosząc się do stawki wskazanej w części Il §7 ust. 4 w ramach opłat za składowanie i przeładunek przesyłek w magazynach czasowego składowania w Polsce opłaty w wysokości 0,05 (netto) / 0,06 (brutto) zł/kg/dzień składowania przesyłek po okresie wymienionym w ust. 3 dla przesyłek standardowych i HAZMAT, DSV podkreślił, żeniniejsza stawka odnosi się wyłącznie do opłaty za składowanie przesyłek po okresie wskazanym w części Il §7 ust. 3 cennika i została ustalona w ramach konsorcjum wykonawcy z uwzględnieniem faktu, że członek tego konsorcjum (Pekao Cargo Agencja Celna Sp. z O.o.) posiada swój własny magazyn czasowego składowania w Polsce zlokalizowany w Warszawie przy Al. Krakowskiej 106. Na podstawie zawartej przez członków konsorcjum Wykonawcy umowy z dnia 27 listopada 2020 r. strony ustaliły, że za wszelkie operacje w ramach magazynu czasowego składowania w Polsce (nie tylko składowanie, ale i przeładunek), które będą realizowane na podstawie umowy zawartej z Zamawiającym, będzie odpowiedzialna Pekao Cargo Agencja Celna Sp. z o.o. W ramach rozliczeń pomiędzy członkami Konsorcjum Wykonawcy, Pekao Cargo Agencja Celna Sp. z o.o. otrzyma w ramach wynagrodzenia za realizację umowy z Zamawiającym w zakresie wskazanym powyżej wynagrodzenie w wysokości 500 zł netto miesięcznie, niezależnie od liczby przesyłek składowanych i przeładowywanych w magazynie czasowego składowania należącym do Pekao Cargo Agencja Celna Sp. z o.o. W dalszej kolejności Wykonawca uwzględnił, że członek jego konsorcjum (Pekao Cargo Agencja Celna Sp. z o.o.) a zatem i całe konsorcjum, nie będzie ponosiło jakichkolwiek dodatkowych kosztów związanych z wykorzystaniem magazynu czasowego składowania na potrzebę realizacji umowy dla Zamawiającego. Po drugie, Wykonawca przewidział stosunkowo długi okres wolny od składowego wskazany w części Il §7 ust. 3 cennika tj. 60 dni. Z informacji posiadanych przez Wykonawcę wynika także, że bardzo rzadko zdarza się sytuacja, kiedy przesyłka znajdowałaby się na terenie magazynu czasowego składowania dłużej niż 30 dni. Tym samym, należy przyjąć, że zastosowanie w praktyce stawki wskazanej w części Il §7 ust. 4 cennika Wykonawcy wydaje się mało prawdopodobne. Bez względu jednak na powyższe, Wykonawca z daleko posuniętej ostrożności, oszacował takie niezbędne koszty w tym zakresie. Swoje szacunki Wykonawca oparł na danych ze zleceń realizowanych na rzecz Zamawiającego (przy uwzględnieniu mniejszej liczby podmiotów obsługiwanych) przez UTI Poland Sp. z o.o. (spółka z grupy kapitałowej lidera konsorcjum Wykonawcy) w okresie od stycznia 2019 r. do listopada 2020 r. Z informacji tych wynika, że średni miesięczny wolumen w imporcie wynosi 7.046 kg. Uwzględniwszy, że dane te pochodzą ze zleceń realizowanych na rzecz mniejszej liczby podmiotów (6) niż zakłada to umowa, która zostanie zawarta w wyniku przeprowadzenia Postępowania (12-15), Wykonawca przyjął, że średni miesięczny wolumen w imporcie co najmniej się podwoi (7.046 kg x 2 14.092 kg). W związku powyższym, obsługa 1 kg wedle ustalonej stawki wynagrodzenia z Pekao Cargo Agencja Celna Sp. z o.o. szacowana jest na poziomie 500 zł netto / 14.092 kg — 0,035 zł netto / 1 kg. W powyższej kwocie Wykonawca uwzględnił wszystkie czynności wykonywane na terenie magazynu czasowego składowania w Polsce, które zgodnie z umową konsorcjum z dnia 27 listopada 2020 r., będzie wykonywała na terenie swojego magazynu Pekao Cargo Agencja Celna Sp. z o.o. Tym samym, w tej kwocie Wykonawca uwzględnił zarówno (i) rozładunek oraz załadunek, jak i (ii) opłatę za składowe. W świetle powyższego, nawet jeżeli zaistnieje konieczność uruchomienia omawianej stawki (którą Wykonawca określił w swoim cenniku na poziomie 0,05 zł netto/ 1kg), to Wykonawca zapewnił sobie godziwy zysk w zakresie powyższego. Odnosząc się do podania jednakowych stawek netto/brutto DSV potwierdził, żestawka wskazana w części Il § 5 ust. 2 cennika dotycząca wszystkich czynności związanych z odprawą celną — w wywozie z Polski, w tym: opracowanie zgłoszenia celnego, niezależnie od liczby pozycji, wraz z wystawieniem listu lotniczego AW B i nadaniem przesyłki, oraz rewizja celna/kontrola bezpieczeństwa w exporcie została wskazana w sposób prawidłowy. DSV wyjaśnił, że wartość tej stawki zarówno w kwocie netto jak i kwocie brutto powinna być w tym przypadku jednakowa ze względu na konieczność zastosowania stawki VAT w wysokości 0%, co wynika bezpośrednio z art. 83 ust. 1 pkt 21) ustawy z dnia 11 marca 2004 r, o podatku od towarów i usług (tekst jednolity: Dz. U. z 2020 r., poz. 106, ze zm., dalej: ustawa o VAT). DSV przywołał treść ww. przepisu i wskazał, że potwierdza, że będzie w posiadaniu stosownej dokumentacji, o której w mowa w art. 83 ust. 2 ustawy o VAT, zgodnie z którym opodatkowaniu stawką podatku w wysokości 0% podlegają czynności, o których mowo w ust. 1 pkt 7—18 i 20—22, w przypadku prowadzenia przez podatnika dokumentacji, z której jednoznacznie wynika, że czynności te zostały wykonane przy zachowaniu warunków określonych w tym przepisie. Ponadto, DSV wskazał, że potwierdzeniem powyższego pozostaje także dotychczasowa praktyka przy realizacji tożsamej umowy na świadczenie usług celno-spedycyjnych zawartej pomiędzy UTI Poland Sp. z o.o. a Zamawiającym, gdzie konsekwentnie czynności, do których odnosi się omawiana stawka obecnego cennika objęte są zerową stawką podatku VAT. KONSORCJUM CEVA również zostało wezwane do przedstawienia wyjaśnień w drodze trzech skierowanych wezwań datowanych na dzień 11 grudnia 2020 r. Pierwsze z wezwań oznaczone nr IU/ZZZ/12457/20 dotyczyło 4 elementów cennika KONSORCJUM CEVA, których wartość była o 30% niższa od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert. Drugie z wezwań oznaczone nr IU/ZZZ/12458/20 dotyczyło 5 elementów cennika KONSORCJUM CEVA (w tym jeden z nich zawierał 5 podpunktów), których wartość była o 30% wyższa od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert. Trzecie z wezwań wystosowane na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp oznaczone nr IU/ZZZ/12459/20 dotyczyło stawki wskazanej w części II §5 pkt 2 cennika, tj. kosztów wszystkich czynności związanych z odprawą celną w wywozie z Polski (w tym opracowanie zgłoszenia celnego (niezależnie od liczby pozycji), wraz z wystawieniem listu lotniczego AW B i nadaniem przesyłki, oraz rewizja celna/kontrola bezpieczeństwa w exporcie), a konkretnie wątpliwości Zamawiającego w zakresie stawki podatek VAT w wysokości 23%. W dniu 16 grudnia 2020 r. KONSORCJUM CEVA przedstawiło swoje wyjaśnienia, jednak ich treść w całości została zastrzeżona jako zawierająca tajemnicę przedsiębiorstwa, gdzie w uzasadnieniu wskazało, że informacje zawarte w wyjaśnieniach i dowodach, zastrzeżone jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa spełniają wszystkie przesłanki wskazane w art. 11 ust. 2 UZNK, tj.: stanowią informacje o charakterze technicznym, organizacyjnym i handlowym oraz posiadają wartość gospodarczą dla Konsorcjum Ceva, nie są ujawnione do wiadomości publicznej — w szczególności nie są znane szerszemu gronu odbiorców, a Konsorcjum nie udostępnia powyższych informacji publicznie, przykładowo na stronach internetowych czy w materiałach marketingowych. Dodatkowo, Konsorcjum Ceva wyraża wolę zachowania ich w poufności oraz że co do powyższych informacji Konsorcjum Ceva podjęło niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Konsorcjum Ceva w piśmie procesowym do sprawy KIO 3515/20 oświadczyło, że wyraża zgodę na odtajnienie wyjaśnień o nr IU/ZZZ/12459/20 odnoszących się stawki podatku VAT w Części II §5 ust. 2 Cennika. Po przeprowadzeniu badania i oceny ofert Zamawiający, w dniu 18 grudnia 2020 r., poinformował o wyborze oferty Konsorcjum DSV jako najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu. Z kolei oferta KONSORCJUM CEVA została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert. Oferta Konsorcjum DSV uzyskała łącznie 90,47 pkt, natomiast oferta Odwołującego 78,09 pkt. Izba zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołań, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z​ zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwotę określoną ​ przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. w Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiadają interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, co uprawniało ich do złożenia odwołań. Izba postanowiła dopuścić wszystkich wykonawców zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego, t j . wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DSV Air & Sea Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Duchnicach oraz Pekao Cargo Agencja Celna Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 3462/20) oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: KONSORCJUM CEVA Freight (Poland) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Fights On Logistics Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Logmaster Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Radzyminie (sygn. akt KIO 3515/20). Izba oddaliła opozycję konsorcjum KONSORCJUM CEVA wobec przystąpienia konsorcjum DSV po stronie Zamawiającego w postępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO 3462/20. Odwołujący 1 wniósł o niedopuszczenie DSV do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego podnosząc, iż, w jego ocenie, złożone przystąpienie jest nieskuteczne, zawiera brak formalny niepodlegający uzupełnieniu, bowiem do przystąpienia zostały dołączone 3 pełnomocnictwa, z czego tylko jedno z nich, tj. pełnomocnictwo z 18 grudnia 2020 r. zostało złożone w formie elektronicznej, pozostałe dwa zostały złożone w kopii. Wpierw Izba wskazuje, że zgodnie z art. 185 ust. 4 ustawy Pzp Izba uwzględnia opozycję, jeżeli zgłaszający opozycję uprawdopodobni, że wykonawca nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił; w przeciwnym razie Izba oddala opozycję. Rozpoznając opozycję zgłoszoną przez Odwołującego 1, Izba ustaliła, że DSV ma interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił. Izba dopuściła DSV do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, bowiem uznała, że skoro przystąpienie zostało złożone w formie elektronicznej, a całość została opatrzona podpisem elektronicznym profesjonalnego pełnomocnika, to jest on uprawniony do poświadczania za zgodność wszelkich dokumentów załączonych do zgłoszonego przystąpienia. Sygn. akt KIO 3462/20 W pierwszej kolejności Izba uznała, że zarzut zaniechania odrzucenia oferty DSV na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp podlega uwzględnieniu. Odwołujący 1 podnosił, że przyjęta przez DSV stawka podatku VAT w wysokości 0% dla ceny ujętej w Części Il §5 pkt 2 Cennika jest nieprawidłowa, a tym samym popełnił błąd w obliczeniu ceny, co winno skutkować odrzuceniem jego oferty. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera ona błąd w obliczeniu ceny oferty. Zgodnie z uchwałami Sądu Najwyższego III CZP 52/11 oraz III CZP 53/11 błędem w obliczeniu ceny skutkującym koniecznością jej odrzucenia jest zastosowanie nieprawidłowej stawki podatku VAT. W niniejszej sprawie rozstrzygnięcia Izby wymagało, czy zastosowanie przez DSV0% stawki podatku od towarów i usług w zakresie kosztów wszystkich czynności związanych z odprawą celną było działaniem prawidłowym. Odwołujący 1 wywodził, że usługi te powinny zostać opodatkowane stawką podstawową, tj. 23%, natomiast DSV stał na stanowisku, że takie czynności należy opodatkować stawką preferencyjną, tj. 0% stawką podatku od towarów i usług. W ocenie Izby rację należy przyznać Odwołującemu 1. Skoro Zamawiający w Części II § 5 pkt 2 Cennika wskazał na konieczność wyceny wszystkich czynności związanych z odprawą celną — w wywozie z Polski (w tym: opracowanie zgłoszenia celnego (niezależnie od liczby pozycji), wraz z wystawieniem listu lotniczego AW B i nadaniem przesyłki, oraz rewizja celna/kontrola bezpieczeństwa w eksporcie) to nie ograniczył ich palety tylko do tych o charakterze bezpośrednim. Wyliczenie podane przez Zamawiającego ma charakter przykładowy. Zatem, przedmiotem świadczenia Zamawiającego mogą być nie tylko czynności bezpośrednio związane z organizacją eksportu towarów czy też usługi związane bezpośrednio z eksportem towarów, ale też wszelkie czynności lub usługi, które nawet pośrednio związane są z eksportem towarów. W związku z powyższym nie sposób twierdzić, że w niniejszej sprawie można zastosować stawkę 0% na podstawie art. 83 ust. 1 pkt 21 ustawy z 9 grudnia 2019 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2019 r. poz. 106), zgodnie z którym stawkę podatku w wysokości 0% stosuje się do usług związanych bezpośrednio z eksportem towarów: a) dotyczących towarów eksportowanych polegających na ich pakowaniu, przewozie do miejsc formowania przesyłek zbiorowych, składowaniu, przeładunku, ważeniu, kontrolowaniu i nadzorowaniu bezpieczeństwa przewozu, b) świadczonych na podstawie umowy maklerskiej, agencyjnej, zlecenia i pośrednictwa, dotyczących towarów eksportowanych. Gdyby zakres działań miał dotyczyć wyłącznie usług, które mogą podlegać opodatkowaniu 0% stawką VAT treść Cennika powinna wskazywać, że przedmiotem wyceny mają być np. koszty wszystkich czynności bezpośrednio związanych z odprawą celną — w wywozie z Polski (tj. opracowanie zgłoszenia celnego (niezależnie od liczby pozycji), wraz z wystawieniem listu lotniczego AW B i nadaniem przesyłki, oraz rewizja celna/kontrola bezpieczeństwa w eksporcie). Zgodnie z wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 5 stycznia 1998 roku I SA/Ka 987/96 ustawodawca nie sformułował zamkniętego katalogu usług związanych bezpośrednio z eksportem towarów, nie oznacza to jednak, że w grę wchodzi każda czynność nakierowana na eksportowany towar. Czynność ta musi być podobna w swym charakterze do przykładowo wymienionych w przepisie. Wymienione w przepisie czynności dotyczą wyraźnie już samego etapu ekspediowania towaru do zagranicznego odbiorcy. Oznacza to, że prawo do zastosowania stawki 0% wyłącznie dla czynności związanych bezpośrednio z eksportem towarów jest reglamentowane i korzystają z niej usługi, które ściśle wiążą się z realizacją transakcji eksportowej. Tym samym nie obejmują one wszystkich czynności związanych z odprawą celną. Jako przykład takich czynności Izba uznała czynności wskazane przez Odwołującego 1 w postępowaniu odwoławczym KIO 3515/20, gdzie Odwołujący 1 był Przystępującym i podawał jako przykłady następujące czynności: obsługę zewnętrznego systemu kontroli w eksporcie, analizy prawne, druk naklejek, artykuły niezbędne do zabezpieczenia palet, druki neutralne AW B, tłumaczenia (czy to faktur czy też innych dokumentów), gdzie do wszystkich ww. czynności zastosowanie będzie miała stawka 23%. Równocześnie już w samych wyjaśnieniach Konsorcjum Ceva wskazało, że przykładem innej czynności niezwiązanej bezpośrednio z eksportem, ale koniecznej do przeprowadzenia w przypadku niejasności taryfowych jest np. pozyskanie w imieniu Zleceniodawcy Wiążącej Informacji Taryfowej za pośrednictwem PUESC, czy też uzyskanie świadectwa pochodzenia towaru, wykonanie dokumentacji fotograficznej lub technicznej, albo tłumaczenie dokumentów obcojęzycznych. Odniesienie się do powyższych przykładów przez DSV było pobieżne i w zasadzie koncentrowało się na zanegowaniu tezy bez podania jakiegokolwiek uzasadnienia. Zresztą opis czynności zleconych przez Zamawiającego ma charakter orientacyjny, dotyczy towarów i sytuacji typowych oraz może ulec zmianie, co w zasadzie nadaje mu postać zdarzenia przyszłego i niepewnego. W ocenie Izby wszystkie czynności związane z odprawą celną nie stanowią też jednej usługi kompleksowej, są to pojedyncze czynności, do których stosuje się zarówno stawkę 0%, jak i stawkę 23% VAT. W ramach „wszystkich czynności związanych z odprawą celną” nie będą znajdować się takie świadczenia, które można uznać za świadczenie główne i pomocnicze. Jak słusznie zauważył Odwołujący 1 przykładowo wystąpienie o uzyskanie Wiążącej Informacji Taryfowej (23% VAT) nie jest świadczeniem pomocniczym np. wobec opracowania zgłoszenia celnego (0% VAT). W przypadku gdy transakcja składa się z zespołu świadczeń i czynności, należy wziąć pod uwagę wszystkie okoliczności, w jakich jest ona dokonywana, w celu określenia, czy chodzi o dwa lub więcej świadczenia odrębne, czy też o świadczenie jednolite (tak m.in. wyrok TSUE z dnia 29 marca 2007 roku, sygn. C-111/05). Zatem zasadą jest, iż każde świadczenie powinno być zwykle uznawane za odrębne i niezależne i dopiero gdy zostanie uznane, że co najmniej dwie czynności dokonywane przez podatnika są ze sobą tak ściśle związane, że tworzą obiektywnie tylko jedno nierozerwalne świadczenie gospodarcze, którego rozdzielenie miałoby sztuczny charakter to do całości świadczenia może mieć zastosowanie jedna stawka VAT (tak m.in. wyroki TSUE: z dnia 18 stycznia 2018 r, sygn. C-463/16). Izba podzieliła również argumentację Odwołującego 1, że potwierdzeniem dokonania eksportu jest wygenerowanie odpowiedniego komunikatu przez władze celne (w tym również innych państw UE), a więc instytucje na funkcjonowanie których wykonawca nie ma wpływu. W przypadku opóźnienia wydania takiego komunikatu w momencie wystawienia faktury nie jest możliwe udokumentowanie zgodnie z wymaganiami ustawy VAT, iż taki eksport został dokonany. W konsekwencji, z przyczyn niezależnych od wykonawcy, tj. braku dostarczenia lub wygenerowania odpowiednich dokumentów przez podmioty trzecie, wykonawca może nie być uprawniony do zastosowania stawki 0% VAT. Potwierdza to wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 14 lutego 2017 r. I FSK 1253/15, gdzie wskazano, żezgodnie z przytoczonymi wyżej przepisami dla zastosowania 0% stawki podatku VAT z tytułu eksportu towarów niezbędne jest otrzymanie przez podatnika, przed złożeniem deklaracji podatkowej za dany miesiąc, dokumentu potwierdzającego wywóz towaru poza terytorium Wspólnoty. W razie ostatecznego nieotrzymania tego dokumentu mają zastosowanie stawki właściwe dla dostawy tego towaru na terytorium kraju (…) okoliczność faktycznego wywozu towarów udokumentowanego spornymi fakturami z terytorium kraju na Białoruś i jedynie z uwagi na fakt, że spółka nie posiadała dokumentów celnych potwierdzających wywóz towarów poza terytorium kraju, tj. z uwagi na fakt, że spółka nie spełniała warunków zastosowania stawki 0%, określonych w art. 2 pkt 8 w związku z art. 41 ust. 6 ustawy VAT, do spornych transakcji na podstawie art. 41 ust. 7 ustawy VAT, zastosowanie znajduje podstawowa stawka VAT, właściwa dla dostaw realizowanych na terytorium kraju. Równocześnie Izba wskazuje, że wbrew twierdzeniom DSV, art. 41 ust. 6a ustawy VAT zgodnie z którym dokumentem, o którym mowa w ust. 6, jest w szczególności: 1) dokument w formie elektronicznej otrzymany z systemu teleinformatycznego służącego do obsługi zgłoszeń wywozowych albo potwierdzony przez właściwy organ celny wydruk tego dokumentu; 2) dokument w formie elektronicznej pochodzący z systemu teleinformatycznego służącego do obsługi zgłoszeń wywozowych, otrzymany poza tym systemem, jeżeli zapewniona jest jego autentyczność; 3) zgłoszenie wywozowe w formie papierowej złożone poza systemem teleinformatycznym służącym do obsługi zgłoszeń wywozowych albo jego kopia potwierdzona przez właściwy organ celny) określa termin, gdyż odwołuje się do ust. 6 gdzie wprost wskazano, że stawkę podatku 0% stosuje się w eksporcie towarów, o którym mowa w ust. 4 i 5, pod warunkiem że podatnik przed upływem terminu do złożenia deklaracji podatkowej za dany okres rozliczeniowy otrzymał dokument potwierdzający wywóz towaru poza terytorium Unii Europejskiej. Izba podnosi także, że zastosowanie stawek preferencyjnych VAT powinno być interpretowane ściśle i nie należy ich interpretować w sposób rozszerzający, co potwierdza jednolite stanowisko sądów administracyjnych, min. wyrok z dnia 13 listopada 2020 r, sygn. I SA/Kr 921/20; z dnia 25 lutego 2020 r, Sygn. III SA/Wa 1390/19; z dnia 4 grudnia 2019 r, sygn. I SA/Gd 1473/19; z dnia 27 czerwca 2019 r, sygn. III SA/Wa 2702/18; z dnia 23 czerwca 2017 r, sygn. I SA/Kr 232/17. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wyroku o sygn. C-251/05 Talacre Beach Caravan Sales Ltd v. Commissioners of Customs and Excise, dał prymat ochronie zasady nierozszerzania zwolnienia podatkowego nad traktowaniem kliku dostaw jako świadczenia złożonego, opodatkowanego wedle zasad dotyczących świadczenia głównego. Zgodnie ze stanowiskiem TSUE każde odstępstwo od zasadniczej stawki podatku od towarów i usług winno być interpretowane ściśle. Ochrona tej zasady została także zaakcentowana w stanowisku Rzecznika Generalnego wydanego w tej sprawie szósta dyrektywa ustanawia, niezależnie od określonych opcji dostępnych dla państw członkowskich, wyczerpujący katalog transakcji zwolnionych lub opodatkowanych według obniżonej stawki podatkowej. Jej celem jest zharmonizowanie w jak największym stopniu opodatkowania VAT i wyłączenie w ten sposób zakłócenia konkurencji. Zatem, tylko ścisłe podejście do regulacji związanych z preferencyjnymi stawkami podatku od towarów i usług jest gwarantem zachowania zasad konkurencji na rynku UE i w tym zakresie organy krajowe (zarówno organy podatkowe, jak również sądowe i pozasądowe organy orzekające) są zobligowane do takiego, tj. ścisłego stosowania tych regulacji. W przeciwnym wypadku, może dojść do nieporównywalności ofert na skutek nieprawidłowego zastosowania preferencyjnych stawek podatku VAT. Dalej, Izba wskazuje, że złożone przez DSV wyjaśnienia w zakresie zastosowania stawki podatku VAT w wysokości 0% są lakoniczne i ograniczają się jedynie do zacytowania przepisu ustawy oraz podkreślenia dotychczasowej praktyki stosowanej przez inny podmiot, tak jakby to owa praktyka przesądzała o zastosowaniu prawidłowej stawki podatku VAT. Izba doszła do przekonania, ze zarówno złożone wyjaśnienia, jak i stanowisko procesowe DSV nie udowodniły, że nie doszło do zaistnienia błędu w obliczeniu ceny. DSV nie przedstawił żadnego dowodu na okoliczność, iż stawka 23% nigdy nie wystąpi. Za taki dowód nie może być uznana załączona opinia podatkowa, bowiem jest to opinia prywatna będąca stanowiskiem uczestnika postępowania odwoławczego. Dowodem takim nie może być również załączona do wyjaśnień DSV faktura, z której treści wynika jednak, że dotyczy importu, a nie eksportu. DSV potwierdziło jedynie w wyjaśnieniach, że będzie w posiadaniu stosownej dokumentacji, o której w mowa w art. 83 ust. 2 ustawy o VAT, zgodnie z którym opodatkowaniu stawką podatku w wysokości 0% podlegają czynności, o których mowo w ust. 1 pkt 7—18 i 20—22, w przypadku prowadzenia przez podatnika dokumentacji, z której jednoznacznie wynika, że czynności te zostały wykonane przy zachowaniu warunków określonych w tym przepisie. Niemniej Izba uznała, że powyższe twierdzenie jest gołosłowne, bowiem w przypadku nieuzyskania odpowiedniego dokumentu wykonawca będzie zmuszony wystawić fakturę VAT niezależnie do przepisów znajdujących się w umowie, gdyż zgodnie z art. 106i ust. 1 ustawy o VAT termin wystawionej faktury wynosi 15 dni po zakończeniu świadczenia usługi i dostawy towaru. Nawet jeśli wykonawca uzyska wskazany dokument w terminie późniejszym to Zamawiający nie będzie mógł już odzyskać podatku VAT. Równocześnie należy wskazać, że postanowienia umowne posługują się sfomułowaniem „lub równoważny dokument” (podrozdział 11.2), który nie jest zależny od komunikatu IE 599, a który winien być urzędowo potwierdzony, co może zajmować czas. Wymaga wskazania, iż Sąd Najwyższy w dwóch uchwałach z 20 października 2011 r. w sprawach o sygn. akt III CZP 52/11 i III CZP 53/11 zauważył, że określenie w treści oferty wykonawcy błędnej stawki podatku VAT oraz obliczenie w oparciu o tą stawkę podatku VAT, jako składnika ceny brutto, stanowi błąd w obliczeniu ceny, o którym mowa w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp w każdym przypadku, gdy brak jest ustawowych przesłanek wystąpienia omyłki określonej w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Tym samym, Sąd Najwyższy potwierdził, że zamawiający na gruncie przywołanej regulacji ma obowiązek weryfikacji zaoferowanej ceny pod kątem ustalenia, czy nie zawiera ona błędu w obliczeniu ceny, w zakresie dotyczącym określenia właściwej stawki VAT. Na zamawiającym spoczywa bowiem, wynikający z ustawy Pzp, obowiązek prawidłowego i zgodnego z przepisami przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, w celu dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. O porównywalności ofert w zakresie oferowanej ceny można mówić wyłączne w tych przypadkach, w których porównywane ceny zostały obliczone według tych samych reguł. Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Wypełnieniem tego obowiązku, w przypadku gdy wykonawca błędnie wskaże właściwą stawkę podatku VAT w swojej ofercie, będzie odrzucenie oferty zawierającej błędy w obliczeniu ceny. Zamawiający, który tego nie czyni, narusza art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. W świetle powyższego potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Odnosząc się zaś do zarzutu jakoby zastosowanie przez DSV do stawki z II § 5 ust. 2 cennika podatku VAT w wysokości 0% miało być niezgodne z SIW Z lub stanowiło dowód na cenę rażąco niską Izba wskazuje, że nie został on w ogóle wykazany i nie stanowi zarzutu, a raczej gołosłowne twierdzenie Odwołującego 1. W dalszej kolejności Izba uznała, że pozostałe zarzuty podlegają oddaleniu. Podkreślenia wymaga, że postępowanie przed Izbą jest postępowaniem kontradyktoryjnym, a z istoty tego postępowania wynika, że spór toczą strony postępowania i to one mają obowiązek przedstawiania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne. W myśl zaś art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Przepis ten wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Reguła ta, znajduje swoje odzwierciedlenie w treści art. 190 ust. 1 ustawy Pzp zdanie pierwsze, który implementuje zasady kodeksowe na grunt postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą, i stanowi, że strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne (por. m.in. wyrok KIO z dnia 31 stycznia 2017 r., sygn. akt KIO 141/17; wyrok KIO z dnia 9 lipca 2016 r., sygn. akt KIO1591/16). Ponadto, jak wskazał Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia 19 marca 2008 r. (sygn. akt XIX Ga 92/08), w postępowaniu odwoławczym przed KIO to strony postępowania, a nie Izba winna poszukiwać i wykazać dowody na poparcie swoich twierdzeń. Zatem, obowiązkiem strony, na której spoczywa ciężar dowodu, jest wskazanie wszystkich okoliczności, od których zależy powodzenie wnoszonego odwołania. Podobne stanowisko przedstawił Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 8 kwietnia 2008 r. (sygn. akt V Ca 571/08), stwierdzając, że kontradyktoryjny charakter postępowania odwoławczego przed KIO pozostawia inicjatywę dowodową stronom, nie nakładając na KIO obowiązku ustalenia prawdy materialnej. ZARZUT 1 STAWKI ZA FRACHT LOTNICZY Odwołujący 1 zarzucił Konsorcjum DSV, że zaoferowało niezgodną z treścią SIW Z oraz stanowiącą błąd w obliczeniu ceny stawkę frachtu lotniczego w transporcie międzynarodowym za przewóz samolotem na trasie Nowy Jork (JFK) / Newark (EW R) – Warszawa przesyłki skonsolidowanej (MAW B) o wadze brutto od ponad 50 kg do 100 kg włącznie (część I §1 ust. 1 pkt 2 cennika DSV). DSV zaoferował w stawkę 2,65 USD/kg. Odwołujący 1 podnosił, ze DSV nie wycenił w odniesieniu do powyżej wskazanej stawki przewozu przesyłek samolotem, a wycenił tzw. połączenie mieszane, na które składa się częściowo transport samolotem, częściowo transport samochodem. Należy wskazać, że odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp może mieć miejsce tylko i wyłącznie w sytuacji, gdy zamawiający ma pewność, że oferta danego wykonawcy jest niezgodna z SIW Z, przy czym postanowienia SIW Z powinny być jasne i klarowne, a jakiekolwiek wątpliwości w interpretacji postawień zawartych w SIW Z nie mogą być odczytywane na niekorzyść wykonawcy. Jeżeli w dokumentacji postępowania występują niejasności lub niedoprecyzowania, nie mogą być interpretowane zawężająco na etapie oceny ofert, na niekorzyść wykonawcy. Równocześnie Izba wskazuje, że odpowiedzi na pytania wykonawców są uznawane za rodzaj wykładni autentycznej, wiążącej zarówno zamawiającego jak i wykonawców (tak np. w wyroku z dnia 17 listopada 2015 roku, sygn. akt KIO 2412/15). Zamawiający, prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia, winien przestrzegać naczelnych zasad postępowania o udzielenie zamówienia, a zwłaszcza zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, wynikającej z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Przejawia się ona również w tym, że wykonawca ma prawo działać w zaufaniu do udzielanych mu odpowiedzi, traktować je jako wykładnię autentyczną i oczekiwać, że zastosowanie się do nich nie będzie się wiązało dla niego z ujemnymi skutkami (tak np. w wyroku KIO z dnia 14 sierpnia 2018 r., sygn. akt KIO 1479/18). Treść odpowiedzi na pytanie dotyczące postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia jest jedną z czynności podejmowanych przez zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wobec których wykonawcom przysługuje uprawnienie do wniesienia środka ochrony prawnej. Odnosząc powyższe do przedmiotowej sprawy, należy wskazać, że zgodnie z Częścią I §1 Cennika Stawki FRACHTU LOTNICZEGO W TRANSPORCIE MIĘDZYNARODOW YM należało podać stawkę netto oraz brutto za przewóz samolotem, na trasie … (lotnisko/lotniska znajdujące się na terytorium kontynentalnym Stanów Zjednoczonych) Warszawa, przesyłki skonsolidowanej (MAWB). Natomiast żadne postanowienie SIW Z nie wskazywało jednoznacznie, że stawki frachtowe zawarte w część I §1 ust. 1 cennika mają opierać się na przewozie lotniczym rozumianym w ten sposób, że przewóz na całej trasie ma odbywać się samolotem i nie jest dopuszczalne wykonanie na jakimkolwiek elemencie trasy przewozu samochodem. Izba podziela opinię DSV, że wydaje się, że realną intencję Zamawiającego w zakresie świadczenia wykonawcy objętego omawianą stawką najlepiej obrazuje odpowiedź na pytanie nr 37 do SIW Z z 27 listopada 2020 r., gdzie Zamawiający wskazał, że z jego strony jest brak woli ograniczania konkurencji, ponadto Zamawiający kieruje się w postępowaniu, wynikającą z przepisów ustawy o finansach publicznych i ustawy Prawo zamówień publicznych, koniecznością uzyskania oferty najkorzystniejszej ekonomicznie. Odpowiedź ta nie wyklucza więc połączenia mieszanego, pod warunkiem że będzie ono korzystniejsze ekonomicznie. Równocześnie Zamawiający wyjaśnił w piśmie procesowym, że celowo i świadomie zrezygnował z określania warunku bezpośredniego lotu, ze względu na monopol PLL LOT S.A. w zakresie połączeń bezpośrednich. W jego ocenie dopuszczenie różnych form przewozu daje możliwość złożenia, zgodnie z zasadami ustawy Pzp, oferty najkorzystniejszej ekonomicznie w postępowaniu zapewniającym konkurencję i równe traktowanie wykonawców. Ponadto, Zamawiający podnosił, że użycie zamienne wyrazów samolotowy, powietrzny, lotniczy nie ma znaczenia w kontekście fikcji prawnej, którą wprowadzają m.in. przepisy konwencji warszawskiej, traktujące jako przewóz powietrzny (samolotowy, lotniczy) także przewóz lądowy (kołowy), stanowiący jego kontynuację. Zgodnie bowiem z art. 31 ust. 2 Konwencji o ujednostajnieniu niektórych prawideł, dotyczących międzynarodowego przewozu lotniczego, podpisanej w Warszawie dnia 12 października 1929 r. (Dz. U. z 1933 r. Nr 8, poz. 49 z późn. zm.) Nic w niniejszej konwencji nie stoi na przeszkodzie zamieszczeniu przez strony w razie przewozów mieszanych w dokumencie przewozu powietrznego dotyczących innych sposobów przewozu pod warunkiem, aby postanowienia niniejszej konwencji były szanowane o ile chodzi o przewóz powietrzny. Izba uznała, że skoro nie ma w dokumentacji postępowania jednoznacznego postanowienia, z którego wynikałby brak możliwości dokonania przewozu mieszanego na potrzeby zaoferowania stawki frachtu lotniczego w transporcie na trasie Nowy Jork (JFK) / Newark (EW R) – Warszawa, to oferta DSV nie może być niezgodna z wymogiem, którego nie ma. Niemniej nawet gdyby przyjąć, iż było odwrotnie to nie sposób zgodzić się z Odwołującym 1, że oferta oraz wyjaśnienia DSV zawierają informację o wykonaniu transportu mieszanego. Z wyjaśnień DSV wynika jedynie, że wycenę oferty w zakresie stawki frachtu lotniczego w transporcie międzynarodowym za przewóz samolotem na trasie Nowy Jork (JFK) / Newark (EW R) – Warszawa przesyłki skonsolidowanej (MAW B) o wadze brutto od ponad 50 kg do 100 kg włącznie (część I §1 ust. 1 pkt 2) cennika) oparto na ofercie pochodzącej od przewoźnika lotniczego Air France/KLM. Równocześnie wskazano, że są połączenia samochodowe z CDG w poniedziałki oraz za pomocą KL w czwartki i niedziele. Nie sposób jednak uznać na tej podstawie, że intencją DSV było zaoferowanie Zamawiającemu w ramach stawek frachtowych zawartych w cenniku połączenia mieszanego, tj. uwzględniającego zarówno samolot, jak i transport samochodem. Izba podziela w tym zakresie pogląd DSV, że informacja zawarta w korespondencji mailowej od przedstawiciela przewoźnika lotniczego miała służyć jedynie zobrazowaniu systemu połączeń drogowych (które w przeciwieństwie do połączeń lotniczych nie są publicznie dostępne), aby przekazać potencjalnemu zleceniodawcy całość informacji na temat możliwości logistycznych przewoźnika lotniczego. Dodatkowo należy podkreślić, że lot z międzylądowaniem, czy też transport mieszany (kontynuacja przewozu przesyłki skonsolidowanej np. na „kołach”), jeśli odbywa się na tym samym dokumencie MAW B zachowuje status przesyłki lotniczej, mimo wykonania części trasy na tzw. „kołach”. Jak wyjaśnił Zamawiający, zgodnie z powszechnie obowiązującą praktyką w ramach przewozów lotniczych (samolotowych) powszechnie znanym i akceptowanym jest fakt, że jako transport lotniczy (samolotowy) w ramach dokumentów przewozowych AW B (Airway Bill, lotniczy list przewozowy) i MAW B (Master Airway Bill, lotniczy list przewozowy dla przesyłek skonsolidowanych) uznawany jest tzw. trucking/Road Feeder Service, czyli usługi transportu przesyłek ciężarówkami między różnymi lotniskami realizowane na zlecenie linii lotniczych. Dalej, Zamawiający wyjaśnił, że na lotniczych listach przewozowych AW B i MAW B wskazuje się nazwę lotniska wylotu, a lotniska docelowe są oznaczone kodami lotniskowymi (np.: WAW). Na podstawie tego dokumentu ma być dokonywany przewóz lotniczy. Jednocześnie odbywa się on pomiędzy wskazanymi w tym dokumencie punktami docelowymi. Trasa ta jest uznawana za przewóz lotniczy, także w przypadku międzylądowania i użycia transportu mieszanego. W związku z powyższym Izba nie znalazła podstaw do kwestionowania możliwości dokonania przez Konsorcjum DSV przewozu lotniczego oparciu o dokument AW B/MAW B, zgodny z obowiązującymi przepisami. Zresztą gdyby przewóz towarów miałby charakter odrębny (nie lotniczy/samolotowy) wystawiany byłby w miejsce lotniczego listu przewozowego AW B lub MAW B odrębny dokument przewozowy dotyczący transportu kołowego, tj. Międzynarodowy list przewozowy — CMR (franc. Convention relative a contratde transport international de Marchandise par Route), potwierdzający zawarcie umowy o przewóz kołowy. Skoro więc nie ma dokumentu CMR, transport kołowy, nawet gdyby był, stanowi kontynuację przewozu lotniczego (bez zmiany jego statusu). Reasumując, Zamawiający wymagał podania kosztu za przewóz samolotem przesyłki skonsolidowanej w ramach lotniczego listu przewozowego MAW B. Oznacza to, że lot z międzylądowaniem, czy też transport mieszany (kontynuacja przewozu przesyłki skonsolidowanej np. na „kołach”), odbywa się nadal na tym samym dokumencie MAW B, przez co zachowuje status przesyłki lotniczej, mimo wykonania części trasy na tzw. „kołach”. Równocześnie za gołosłowne Izba uznała twierdzenia Odwołującego 1, że na tej samej ofercie, którą DSV przedstawił jako dokument uwiarygadniający ustalone z przewoźnikiem lotniczym stawki dla przesyłki skonsolidowanej w przedziale wagowym powyżej 50 kg - 100 kg włącznie, DSV oparł całą swoją ofertę, czyli: wszystkie przedziały wagowe dla przesyłek 45+, czyli +100-300 kg, +300-500 kg, +500-1000 kg i powyżej 1000 kg. W związku z powyższym Izba uznała, że zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nie potwierdził się. Równocześnie Izba uznała, że zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp nie został ani przedstawiony ani udowodniony. ZARZUT 2 RAŻĄCO NISKIE STAWKI ZA FRACHT LOTNICZY Zdaniem Odwołującego 1 stawki zaoferowane w części I §1 ust. 1 pkt 2) – 6) cennika DSV należy uznać za rażąco niskie, a działanie DSV za czyn nieuczciwej konkurencji polegający na zaoferowaniu stawek dumpingowych. Odwołujący 1 podnosi, że oferta pozyskana przez DSV od przewoźnika lotniczego Air France/KLM za przewóz samolotem na trasie Nowy Jork (JFK) – Warszawa przesyłki skonsolidowanej (MAW B) o wadze brutto od ponad 50 kg do 100 kg to oferta jednorazowo (tzw. spot), a przez to niedająca rzekomo gwarancji niezmienności choćby w ciągu pierwszych miesięcy świadczenia usług na rzecz Zamawiającego. Izba nie podziela powyższej argumentacji wskazując, że zgodnie z korespondencją mailową między przedstawicielem DSV a przedstawicielem przewoźnika lotniczego dopiero z chwilą skorzystania z systemu on-line My Cargo tego konkretnego przewoźnika lotniczego (tj. Air France / KLM), zostanie zaoferowany konkretny spot (oferta jednorazowa) na konkretny przewóz samolotem. Dopiero wówczas przedstawiona oferta będzie miała charakter jednorazowy. Zatem stawki zaoferowane przez przewoźnika lotniczego należy uznać za mające charakter przedziału (pomiędzy 2,26 USD/kg a 2,45 USD/kg), w jakim w przyszłości będzie odbywała się współpraca podmiotów, a w konsekwencji ofertę z korespondencji mailowej należy postrzegać jaką ofertę o charakterze ogólnym, tj. znajdującym zastosowanie w dłuższym okresie czasu. Jak słusznie zauważył DSV, gdyby oferta ta miała charakter jednorazowy, zawierałaby nie tyle przedział cenowy, co konkretną cenę za kg, a dodatkowo musiałaby obejmować konkretne parametry dla przesyłki, stanowiące podstawę dla jej przygotowania. Odwołujący 1 zarzuca także, że nie tylko stawka za przewóz samolotem na trasie Nowy Jork (JFK) – Warszawa przesyłki skonsolidowanej (MAW B) o wadze brutto od ponad 50 kg do 100 kg opiera się na ofercie Air France / KLM, ale że pozostałe przedziały wagowe (tj. 100 kg – 300 kg, 300 kg – 500 kg, 500 kg – 1000 kg, powyżej 1000 kg) opierają się na dokładnie tej samej ofercie od tego samego przewoźnika lotniczego. Izba również w tym zakresie nie podziela stanowiska Odwołującego 1, gdyż z wyjaśnień DSV wynika, żepozyskał szereg ofert. Wśród nich najkorzystniejszą dla stawki cennika, będącej przedmiotem zapytania Zamawiającego, była otrzymana w dniu 1 grudnia 2020 r. oferta od przewoźnika lotniczego Air France-KLM. Co oznacza, ze dotyczyła ona jedynie będącej przedmiotem wyjaśnień konkretnej stawki i tym samym nie dotyczyła innych przedziałów wagowych. Odwołujący 1 nie wykazał również, aby kwestionowane stawki zostały zaniżone do poziomu nieuwzględniającego podstawowych kosztów ich świadczenia. Odwołujący 1 nie wykazał także, aby powyższe zaniżenie miało na celu eliminację innych przedsiębiorców z rynku, a także, aby DSV zajmował na rynku pozycję dominującą oraz aby w jakikolwiek sposób tej pozycji nadużywał. W związku z powyższym nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 UZNK. ZARZUT 4 OPŁATY NA MAGAZYNIE CZASOWEGO SKŁADOWANIA Zgodnie z częścią II §7 pkt 3 i 4 Cennika dotyczącą okresu składowania przesyłek w magazynie czasowego składowania wykonawcy, DSV zaoferowało stawkę w wysokości 0,05 zł netto/kg/dzień składowania (tj. 0,06 zł brutto/kg/dzień składowania) przy jednoczesnym zwolnieniu z opłat składowego przez okres 60 dni. DSV w ramach wyjaśnienia rażąco niskiej ceny dla pozycji Części II §7 pkt 4 Cennika stwierdziło, żeWskazana w niniejszym punkcie stawka została ustalona w ramach konsorcjum Wykonawcy z uwzględnieniem faktu, ze członek tego konsorcjum (Pekao Cargo Agencja Celna Sp. z o.o.) posiada swój własny magazyn czasowego składowania w Polsce zlokalizowany w Warszawie przy Al. Krakowskiej 106. Powyższe zdaniem Odwołującego 1 doprowadziło do wprowadzenia w błąd Zamawiającego, bowiem z informacji jakie posiada Odwołujący 1 wynika, że Pekao Cargo Agencja Celna Sp. z o.o. nie posiada swojego własnego magazynu czasowego składowania przy ul. Krakowskiej 106. Dodatkowo, według Odwołującego 1, DSV nie przedstawiło żadnych kosztów, wyliczeń lub kalkulacji oraz żadnych wiarygodnych dowodów na ich poparcie. W konsekwencji powyższego cena zaoferowana przez DSV w Części II §7 pkt 4 Cennika, zdaniem Odwołującego 1, jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, a ponadto DSV dopuściło się czynu nieuczciwej konkurencji, polegającego na zaoferowaniu stawki dumpingowej, co oznacza, że oferta DSV winna zostać odrzucona także na tej podstawie. Z powyższymi stwierdzeniami nie sposób się zgodzić. Po pierwsze Izba ustaliła, że konsorcjant DSV - Pekao Cargo Agencja Celna Sp. z o.o. posiada umowę najmu zawartą z Airnet Sp. z o.o. (str. 32 wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu), uzyskał pozwolenie na prowadzenie magazynu czasowego składowania (str. 89-93 wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu). Oznacza to, że ani z treści wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, ani z treści oferty, czy tez wyjaśnień składanych przez DSV nie wynika, aby którykolwiek z konsorcjantów pozostawał właścicielem nieruchomości znajdującej się w Warszawie przy Al. Krakowskiej 106. Po drugie, Zamawiający nie wymagał, aby wykonawca posiadał tytuł własności do magazynu, Zamawiający wymagał jedynie dysponowania magazynem (zgodnie z podrozdziałem 6.4 ust. 1 IPU), a zatem prawem do dysponowania na podstawie zawartej chociażby umowy najmu. Tak też wyjaśnił DSV podnosząc, że jego konsorcjant posiada w związku z prowadzoną działalnością taki magazyn i ponosi bieżące koszty jego działalności (np. koszty najmu, elektryczność, ochrona). Na potrzeby wykorzystania tego magazynu w związku z realizacją umowy dla Zamawiającego, wspomniane koszty nie zwiększą się. Pozostaną one zatem bez wpływu na koszty realizacji umowy dla Zamawiającego i będą stanowiły w tym sensie, swojego rodzaju, koszty ogólne DSV, które ten poniesie niezależne od realizacji umowy dla Zamawiającego. Natomiast nawet jeśli w powyższym zakresie zaistnieją jakiekolwiek koszty, to wskazany przez DSV koszt 500 zł (zgodnie z umową konsorcjum i wyjaśnieniami przedłożonym w zakresie rażąco niskiej ceny) je zrekompensuje. Ponadto, Odwołujący 1 kwestionując ww. stawki nie przedstawił wyliczeń, które podważałyby nieopłacalność w odniesieniu do kwot przedstawionych przez DSV, jedynie ofertę sporządzoną po terminie składania ofert na wynajem magazynu o znacznie większej powierzchni wraz z kosztami biurowymi, których to DSV nie ponosi w tamtej lokalizacji. W związku z powyższym zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 UZNK nie potwierdził się. ZARZUT 5 – WPROWADZENIE ZAMAWIAJĄCEGO W BŁĄD Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 24 ust. 12 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia DSV z postępowania, pomimo tego, że DSV co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego mające istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu, tj. informacje udzielone przez DSV w ramach wyjaśnienia rażąco niskiej ceny dotyczącego pozycji Części li §7 pkt 4 „Cennika”, zgodnie z którym Pekao będący członkiem Konsorcjum DSV „posiada swój własny magazyn czasowego składowania w Polsce zlokalizowany przy Al.. Krakowskiej 106", co ostatecznie doprowadziło do tego, że Zamawiający uznał, iż stawka zaoferowana przez DSV w Części II §7 pkt 4 „Cennika” nie jest rażąco niska. Izba wskazuje, że prowadzone postępowanie jest zamówieniem w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa. Zgodnie ze stanowiskiem Urzędu Zamówień Publicznych reżim udzielania zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa stanowi swoiste wyłączenie spod obowiązku stosowania dwóch podstawowych reżimów: klasycznego i sektorowego. Reżim ten reguluje kwestie wykluczenia wykonawców z postępowania w sposób szczególny, przewidziany w art. 131e ustawy Pzp, co oznacza, że do wykluczania wykonawców z tych postępowań nie stosuje się bezpośrednio art. 24 ustawy Pzp. Powyższe potwierdza również doktryna stwierdzając, że art. 131e ustawy Pzp stanowi odrębny katalog w stosunku do zawartego w art. 24 ustawie Pzp. Przesądzającym jest także sam fakt, że ustawa Pzp wprost odwołuje się w Rozdziale IVa do poszczególnych przesłanek, o których mowa w art. 24 ustawy Pzp, określając przez to zakres ich stosowania w odniesieniu do zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. Zgodnie z art. 131e ust. 1 i 1b ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa wyklucza się: 1) wykonawców, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 12 i 13, z wyłączeniem wykonawców skazanych za przestępstwo, o którym mowa w art. 181-188 i art. 189a ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks karny, i pkt 14, gdy osoba o której mowa w tym przepisie, została skazana za przestępstwo wymienione w art. 24 ust. 1 pkt 13, z wyjątkiem przestępstw, o których mowa w art. 181-188 i art. 189a ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks karny, jeżeli stosowne zastrzeżenie zostało przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu; 2) (uchylony); 3) (uchylony); 4) wykonawców będących osobą fizyczną, spółką jawną, spółką partnerską, spółką komandytową, spółką komandytowo-akcyjną lub osobą prawną, jeżeli, odpowiednio, w stosunku do takiej osoby, wspólnika, partnera lub członka zarządu, komplementariusza, urzędującego członka organu zarządzającego, lub w związku z podejmowanym przez niego działaniem lub zaniechaniem podjęto decyzję o cofnięciu poświadczenia bezpieczeństwa, o której mowa w art. 33 ust. 11 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (Dz.U. z 2019 r. poz. 742); 5) wykonawców, którzy naruszyli zobowiązania w zakresie bezpieczeństwa informacji lub bezpieczeństwa dostaw, lub których uznano za nieposiadających wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa, także w inny sposób niż w drodze wydania decyzji o cofnięciu świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, o której mowa w art. 66 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych; 6) wykonawców, którzy mają siedzibę albo miejsce zamieszkania w innym państwie, niż państwa, o których mowa w art. 131d ust. 1, z zastrzeżeniem art. 131d ust. 2. Zgodnie z art. 131e ust. 1b w postępowaniach o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 1) o którym mowa w art. 24: a) ust. 1 pkt 13 lit. a, jeżeli został skazany za przestępstwo, o którym mowa w art. 181-188 lub art. 189a ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks karny, b) ust. 1 pkt 14, gdy osoba, o której mowa w tym przepisie, została skazana za przestępstwo, o którym mowa w art. 181-188 lub art. 189a ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks karny, c) ust. 5; 2) będącego osobą fizyczną, która naruszyła zobowiązania dotyczące bezpieczeństwa informacji lub bezpieczeństwa dostaw w związku z wykonaniem, niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zamówienia; 3) jeżeli urzędujący członek jego organu zarządzającego lub nadzorczego, wspólnik spółki w spółce jawnej lub partnerskiej albo komplementariusz w spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej lub prokurent naruszył zobowiązania dotyczące bezpieczeństwa informacji lub bezpieczeństwa dostaw w związku z wykonaniem, niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zamówienia. Powyższe przepisy zawierają enumeratywny i wyczerpujący katalog sytuacji, których wystąpienie skutkować powinno wykluczeniem wykonawcy z postępowania. W katalogu tym próżno szukać przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Jak słusznie zauważył DSV zastosowanie przepisów dla zamówień klasycznych w przypadku postępowań w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa jest możliwe jedynie w przypadkach, gdy przepisy ustawy Pzp stanowią wyraźne odesłanie do poszczególnych przepisów. W związku z powyższym w niniejszym stanie faktycznym nie miały zastosowania przepisy dotyczące przesłanki wykluczenia określone w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, w konsekwencji Izba postanowiła powyższy zarzut oddalić. ZARZUT 6 ZANIECHANIE WYBORU OFERTY ODWOŁUJĄCEGO 1 JAKO NAJKORZYSTNIEJSZEJ Izba uznała, że powyższy zarzut potwierdził się, bowiem Zamawiający nieprawidłowo dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, gdyż bezpodstawnie zaniechał odrzucenia oferty DSV z uwagi na podaną błędną stawkę podatku VAT. ZARZUT 7 ZANIECHANIE WEZWANIA DSV DO DODATKOWYCH WYJAŚNIEŃ W ZAKRESIE RAŻĄCO NISKIEJ CENY Z ostrożności procesowej Odwołujący postawił również zarzut ewentualny polegający na zaniechaniu wezwania DSV do udzielenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust.1 ustawy Pzp, podnosząc, że wezwanie takie powinno dotyczyć również pozostałych stawek zaoferowanych przez DSV w Części I §1 pkt 1 „Cennika” (tj. ppkt 3-6 bez ppkt 2, tj. przedziału wagowego 50kg - 100kg, w stosunku do którego Zamawiający wystosował już takie wezwanie). Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. Zamawiający w każdym przypadku kiedy oferowana przez wykonawcę cena lub proponowany koszt lub ich istotne części składowe wydają mu się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i poweźmie wątpliwość, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia w oparciu o określone przez niego wymagania, zobowiązany jest o zwrócenie się do wykonawcy o złożenie wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. Izba zwraca uwagę, że w odniesieniu do zarzutu zaniechania wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, ustawa Pzp nie zwalnia Odwołującego z ciężaru dowodowego. Wymaga podkreślenia, że przepisy ustawy Pzp posługują się pojęciami nacechowanymi elementami subiektywnymi, odwołują się do „wątpliwości zamawiającego”, czy wskazują, że „cena wydaje się rażąco niska”. Nie jest więc tak, że Zamawiający w każdym przypadku zobowiązany jest do przeprowadzenia procedury wyjaśniającej kalkulację oferty. Jest to konieczne w sytuacji pojawienia się wątpliwości Zamawiającego. Jeżeli ocena danych prowadzi do wniosków, że wystąpiły obiektywne przesłanki potwierdzające prawidłowość kalkulacji, Zamawiający nie ma obowiązku wzywania do wyjaśnień. Odwołujący 1 nie wskazał zaś żadnych dodatkowych, czy innych obiektywnych okoliczności faktycznych. (vide: wyrok Izby z dnia 17 października 2019 r., sygn. akt KIO 1935/19). Odwołujący 1 nie jest zwolniony z obowiązku dowiedzenia tez w zakresie zarzutów odwołania, tylko dlatego, że to Zamawiający w trybie art. 90 ustawy Pzp ma przeprowadzić postępowanie wyjaśniające. Jeżeli Odwołujący 1 uważa, że takie postępowanie winno być przeprowadzone, to w tym zakresie powinien przeprowadzić rzeczową argumentację, której zabrakło. Nie jest w ocenie Izby wystarczające jedynie proste wskazanie, że do podanych kwot DSV winien doliczyć odpowiednią marżę, dającą możliwość osiągnięcia zysku. Nie przytoczono, choćby fragmentarycznie, istotnych elementów opisu przedmiotu zamówienia, szczegółowych wymogów dotyczących realizacji tego zamówienia i nie wskazano w jaki sposób przekładają się one na koszty realizacji zamówienia. Każdorazowo to zamawiający rozważa czy zachodzą podstawy do żądania wyjaśnień, a obowiązek taki zachodzi po stronie zamawiającego dopiero wówczas, gdy zamawiający poweźmie wątpliwość co do tego, czy cena nie jest rażąco niska (vide: wyrok SO w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 r. sygn. akt XIX Ga 3/07 oraz wyrok SO w Katowicach z dnia 21 czerwca 2010 r. sygn. akt XIX Ga 175/10). Równocześnie Odwołujący 1 w sposób błędny zakłada ponownie, że wszystkie kwoty wskazane w Części I §1 pkt 1 „Cennika” (tj. ppkt 3-6 bez ppkt 2) zostały oparte o wycenę znajdującą się w ofercie Air France/KLM. Niezależnie od powyższego Zamawiający wskazał, że powszechnie stosowaną praktyką jest uwzględnienie niższych stawek w kolejnych przedziałach wagowych (wraz ze wzrostem tonażu), co potwierdza choćby treść oferty złożonej przez Odwołującego 1 oraz dotychczasowe doświadczenie w tym zakresie Zamawiającego. Zamawiający nie miał więc podstaw do kwestionowania i dodatkowego wyjaśniania podanych kwot, skoro nie budziły one jego wątpliwości w zakresie możliwości wykonania. Reasumując, w ocenie Izby, Odwołujący 1 nie wykazał, że doszło do naruszenia art. 90 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. ZARZUT 8 ZANIECHANIA UNIEWAŻNIENIA POSTĘPOWANIA Ostatni z zarzutów Odwołującego 1 (o charakterze ewentualnym) wiąże się z zarzutem odnoszącym się do stawki podatku VAT za czynności wskazane w części II § 5 ust. 2 cennika wykonawców. Odwołujący 1 przyjął, że skoro dwóch wykonawców w zupełnie inny sposób zastosowało podatek VAT (jeden z nich wskazał stawkę 23%, drugi stawkę 0%) to oferty są nieporównywalne, a postępowanie podlega unieważnieniu. Izba wskazuje, iż powyższy zarzut nie potwierdził się, bowiem Zamawiający winien ofertę DSV odrzucić na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Sygn. akt KIO 3515/20 Izba stwierdziła, że odwołanie podlega oddaleniu jako bezzasadne. W pierwszej kolejności Odwołujący 2 zakwestionował wysokość zaoferowanej przez Konsorcjum CEVA stawki w Części II §5 ust. 4 Cennika, stanowiącego element oferty wykonawcy, której wartość netto wynosi 15,75 zł, uznając że jest niezgodna z treścią SIW Z i winna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, bowiem nie uwzględnia kosztów wskazanych w uwagach znajdujących się pod §5 ust. 4 Cennika, tj: (i) koszt rewizji w magazynie czasowego składowania obsługiwanym przez operatora portu lotniczego lub morskiego (poza magazynem wykonawcy) wg cennika operatora, (ii) koszt delegacji/pracy funkcjonariusza celnego wg urzędowych stawek, (iii) Jeśli w trakcie rewizji w ww. magazynie portowym jest niezbędna obecność delegowanego przedstawiciela wykonawcy — wg kosztów delegacji tego przedstawiciela, które są rozliczane zgodnie z rozporządzeniem Ministra Pracy i Polityki Społecznej z dnia 29 stycznia 2013 r. w sprawie należności przysługujących pracownikowi zatrudnionemu w państwowej lub samorządowej jednostce sfery budżetowej z tytułu podróży służbowej. Odwołujący 2 podnosił, że stawka wskazana przez Konsorcjum CEVA nie uwzględnia kosztu delegacji/pracy funkcjonariusza celnego, która zgodnie z §3 rozporządzenia Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 22 lutego 2017 r. w sprawie stawek opłat oraz sposobu ich obliczania (Dz. U. z 2017 r., poz. 375) wynosi 30 zł za każdą rozpoczętą godzinę pracy funkcjonariusza Służby Celno-Skarbowej, w tym za czas niezbędny na dojazd oraz za opóźnienia i przerwy w ich wykonywaniu, niezawinione przez funkcjonariusza Służby Celno-Skarbowej. Stawka zaoferowana przez KONSORCJUM CEVA, zdaniem Odwołującego 2, nie uwzględnia również rezerwy na koszt rewizji w magazynie czasowego składowania obsługiwanym przez operatora portu lotniczego lub morskiego (poza magazynem wykonawcy), który powinien być ustalony w oparciu o cennik operatora oraz nie uwzględnia kosztu delegacji przedstawiciela wykonawcy zgodnie z rozporządzeniem Ministra Pracy i Polityki Społecznej z dnia 29 stycznia 2013 r. w sprawie należności przysługujących pracownikowi zatrudnionemu w państwowej lub samorządowej jednostce sfery budżetowej z tytułu podróży służbowej (Dz.U. z 2013 r. poz. 167). Odwołujący 2 zwracał uwagę, że żaden z wykonawców nie miał podstaw, aby przyjąć optymistyczne (z punktu widzenia wyceny omawianej stawki) założenie, że wszystkie rewizje będą odbywały się na terenie Portu Lotniczego w Warszawie (co teoretycznie mogłoby skutkować brakiem konieczności doliczenia do omawianej stawki diety na czas delegacji pracownika). Izba uznała, że KONSORCJUM CEVA w swoich wyjaśnieniach, które zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa, potwierdził, że zaoferowana stawka jest zgodna z SIWZ. Odnosząc się do kosztu rewizji w magazynie czasowego składowania obsługiwanym przez operatora portu lotniczego lub morskiego (poza magazynem wykonawcy) wg cennika operatora, Konsorcjum Ceva załączyła do wyjaśnień cennik operatora, a do pisma procesowego - odpowiedź dyrektora działu cargo wskazująca w jaki sposób ten koszt został odzwierciedlony. Izba zauważa również, że zgodnie z Częścią II §5 pkt 1 i 2 Cennika należało wskazać koszty wszystkich czynności związanych z odprawą celną — w przywozie do Polski (w tym : opracowanie zgłoszenia celnego (niezależnie od liczby pozycji), opracowanie zgłoszenia tranzytowego(niezależnie od liczby pozycji) przedstawienie do odprawy celnej i odbiór/nadanie przesyłki w imieniu klienta w miejscu odprawy (tj. w oddziale celnym w Warszawie lub innym oddziale celnym na terytorium RP) wraz z czynnościami Wykonawcy związanymi z rewizją celną lub wstępną przesyłki (o ile wymagana) oraz koszty wszystkich czynności związanych z odprawą celną —w wywozie z Polski (w tym : opracowanie zgło…

…Sygn. akt: KIO 2968/20 KIO 2997/20 WYROK z dnia 11 grudnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Protokolant: Anna Osiecka Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 grudnia 2020 r., w Warszawie, odwołań wniesionych d​ o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A. w dniu 16 listopada 2020 r. przez wykonawcę Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie B. w dniu 16 listopada 2020 r. przez wykonawcę Korporacja Budowlana Doraco Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – Dyrektor Urzędu Morskiego w Szczecinie przy udziale: A. wykonawcy Korporacja Budowlana Doraco Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2968/20 po stronie zamawiającego B. Wykonawcy Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2997/20 po stronie zamawiającego C. wykonawcy A. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe „Hydrobud” A. D. z siedzibą w Ustroniu Morskim, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt ​KIO 2968/20 oraz KIO 2997/20 po stronie zamawiającego orzeka: 1.Oddala oba odwołania. 2.Kosztami postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2968/20 obciąża wykonawcę Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawcy Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie na rzecz zamawiającego: Skarb Państwa – Dyrektor Urzędu Morskiego w Szczecinie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika. 3.Kosztami postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2997/20 obciąża wykonawcę Korporacja Budowlana Doraco Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ​ z siedzibą w Gdańsku i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Korporacja Budowlana Doraco Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ​ z siedzibą w Gdańsku tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od wykonawcy Korporacja Budowlana Doraco Spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku na rzecz zamawiającego: Skarb Państwa – Dyrektor Urzędu Morskiego w Szczeciniekwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt KIO 2968/20 2997/20 Uzasadnie nie Skarb Państwa – Dyrektor Urzędu Morskiego w Szczecinie, dalej „Zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Poprawa infrastruktury w małych portach: Mrzeżyno, Niechorze, Lubin, Trzebież - zadania 1-3 w ramach programu operacyjnego „Rybactwo i Morze”w podziale na części. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), dalej „ustawa Pzp” lub „PZP”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 15 lipca 2020 r. pod numerem 2020/S 135-331515. W dniu 16 listopada 2020 r. wykonawca Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie, dalej „Odwołujący 1” lub „Strabag”, wniósł odwołanie w zakresie części II zamówienia. Odwołujący 1 zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 7 ust. 1 PZP poprzez brak przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równości wykonawców, a także naruszenia zasady proporcjonalności; 2.art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP poprzez jego zastosowanie w stanie faktycznym spawy, w którym nie zachodzi niezgodność oferty Odwołującego z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a brak wypełnienia przez Odwołującego rubryki Załącznika do Oferty dotyczącej klauzuli 8.13 [Wymagana Minimalna Ilość Wykonania (Kamień Milowy)] Warunków Kontraktu, klauzuli 13.3 [Procedura Zmiany] oraz klauzuli 14.3 [Występowanie o Przejściowe Świadectwa Płatności] Warunków Kontraktu należy kwalifikować jako błąd formalny oferty, który nie ma charakteru merytorycznego i nie wpływa na wynik postępowania, sam zaś dokument pt. „Załącznik do Oferty” nie stanowi oferty w rozumieniu art. 66 § 1 k.c.; 3.art. 66 § 1 k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy PZP poprzez błędne przyjęcie, iż rubryki Załącznika do Oferty dotyczącej klauzuli 8.13 [Wymagana Minimalna Ilość Wykonania (Kamień Milowy)] Warunków Kontraktu, klauzuli 13.3 [Procedura Zmiany] oraz klauzuli 14.3 [Występowanie o Przejściowe Świadectwa Płatności] Warunków Kontraktu stanowią treść oferty Odwołującego względnie: 4.art. 87 ust. 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień treści oferty odnoszących się do sposobu wypełnienia rubryki dotyczącej klauzuli 8.13 [Wymagana Minimalna Ilość Wykonania (Kamień Milowy)], klauzuli 13.3 [Procedura Zmiany] oraz klauzuli 14.3 [Występowanie o Przejściowe Świadectwa Płatności] Warunków Kontraktu - Załącznika do Oferty; 5.art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP poprzez zaniechanie poprawienia w ofercie Odwołującego omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty, tj. Załącznika do Oferty - rubryki dotyczącej klauzuli 8.13 [Wymagana Minimalna Ilość Wykonania (Kamień Milowy)] Warunków Kontraktu, klauzuli 13.3 [Procedura Zmiany] oraz klauzuli 14.3 [Występowanie o Przejściowe świadectwa Płatności] Warunków Kontraktu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia wyboru oferty na Część II zamówienia, ponownej oceny ofert, w tym oferty Odwołującego oraz dokonanie jej wyboru jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wskazywał, że nie zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego w przedmiocie odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP, gdyż w jego ocenie nie było konieczności wypełnienia rubryk dotyczących klauzuli 8.13. [Wymagana Minimalna Ilość Wykonania] Warunków Kontraktu oraz klauzuli 13.3. [Procedura Zmiany] oraz klauzuli 14.3 [Występowanie o Przejściowe Świadectwa Płatności] w Załączniku do Oferty, a nadto, że brak wypełnienia rubryk dotyczących klauzuli 8.13. [Wymagana Minimalna Ilość Wykonania] Warunków Kontraktu oraz klauzuli 13.3. jak [Procedura Zmiany] i klauzuli 14.3 [Występowanie o Przejściowe Świadectwa Płatności] w Załączniku do Oferty należy kwalifikować jako uchybienie formalne, a nie merytoryczne, gdyż informacje w nim zawarte nie stanowią oświadczenia woli wykonawcy, a zatem nie stanowią treści oferty i nie mają wpływu na wynik postępowania. W postanowieniach SIW Z odnoszących się do sposobu przygotowania oferty nie został bowiem sprecyzowany wymóg ani nie został wskazany sposób wypełnienia dokumentu pt. „Załącznik do Oferty”. Odwołujący złożył w ofercie oświadczenie o zapoznaniu się z treścią SIW Z, wyjaśnieniami i zmianami przekazanymi przez Zamawiającego oraz oświadczenie o uznaniu się za związanego określonymi w nich postanowieniami oraz zasadami postępowania. Ponadto Odwołujący złożył oświadczenie, że akceptuje bez zastrzeżeń wzór umowy w sprawie zamówienia publicznego. W formularzu oferty oświadczył, że zrealizuje zamówienie w terminie 22 miesięcy od dnia zawarcia Kontraktu oraz wskazał doświadczenie zawodowe Specjalisty nr 1 - Przedstawiciela Wykonawcy. Oba elementy były punktowane w ramach kryteriów oceny ofert. Dokument pt. „Załącznik do Oferty” powtarza treść formularza oferty lub warunków kontraktowych FIDIC (warunków ogólnych lub warunków szczególnych). Na podstawie treści tego dokumentu należałoby przyjąć, że stanowi on część przyszłej umowy, na co wskazuje chociażby wymienienie w nim adresów stron, określenie wysokości kar umownych, wskazanie prawa właściwego i właściwości miejscowej sądu rozpoznającego spory związane z umową, określenie wysokości franszyz redukcyjnych odnoszących się do warunków ubezpieczenia, określenie minimalnej kwoty Przejściowego Świadectwa Płatności, itp. Biorąc pod uwagę strukturę dokumentów składających się na treść umowy opartej o warunki kontraktowe FIDIC, Załącznik do Oferty pełni funkcję porządkującą. Treść Załącznika do Oferty nie określa kiedy (tzn. czy na etapie złożenia oferty, czy też na etapie zawarcia umowy) wykonawcy powinni wypełnić puste rubryki. Informacji tej też nie zawierała SIW Z. Treść Załącznika do Oferty dołączony do SIW Z nie zawierała pustych rubryk: każda z rubryk była wypełniona przez Zamawiającego, a w niektórych rubrykach pozostawiono wolne miejsca zapewne do uzupełnienia treści dokumentu na późniejszym etapie, oznaczone kropkami w nawiasach. Odwołujący podnosił, że jeśli chodzi o rubrykę odnoszącą się do klauzuli 8.13. [Wymagana Minimalna Ilość Wykonania (Kamień Milowy)], to termin realizacji zamówienia (Czasu na Ukończenie), należało zgodnie z instrukcją zawartą w SIW Z określić w formularzu ofertowym. Zamawiający określił termin wykonania Kamienia Milowego nr 1 do połowy Czasu na Ukończenie. Termin wykonania Kamienia Milowego nr 1 jest zastrzeżony na korzyść dłużnika w rozumieniu art. 457 k.c. w zw. z art. 139 ust. 1 PZP. Połowa terminu wykonania zamówienia (Czasu na Ukończenie) upływa w 11 miesiącu od daty zawarcia umowy, gdyż Odwołujący zaoferował, że wykona zamówienia w terminie 22 miesięcy od dnia zawarcia Kontraktu (Daty Rozpoczęcia). Brak jest odesłania w treści klauzuli 8.13. Warunków Ogólnych Kontraktu do Załącznika do Oferty; takiego odesłania nie przewidują też Warunki Szczególne Kontaktu, a więc wypełnienie rubryki w Załączniku do Oferty nie wpływa na sposób wykonania zamówienia. Wypełnienie rubryki odnoszącej się do klauzuli 8.13. [Wymagana Minimalna Ilość Wykonania (Kamień Milowy)] Warunków Kontraktowych nie ma żadnego wpływu na treść złożonej przez Odwołującego oferty, gdyż wymóg dotyczący wykonania Kamienia Milowego nr 1 w terminie określonym przez Zamawiającego został dochowany, ponieważ Odwołujący zaakceptował w formularzu oferty treść umowy bez zastrzeżeń. Tym samym Odwołujący potwierdził w ofercie, że wykona roboty do połowy Czasu na Ukończenie, a jego oświadczenie odpowiada treści SIWZ. Klauzulę 8.13 Warunków Szczególnych Kontraktu [Wymagana Minimalna Ilość Wykonania (Kamień Milowy)] wraz z rubryką w Załącznika do Oferty, za względu na jej treść, należałoby interpretować jako zdefiniowanie przez Zamawiającego prac, które należy wykonać w ramach Kamienia Milowego nr 1 oraz określenia czasu ich wykonania. Zgodnie z Warunkami Kontraktowymi przebieg wykonania prac i jego postęp należy uwzględnić w Programie (klauzula 8.3. Warunków Umowy), sam zaś Program Wykonawca zobowiązany jest złożyć Zamawiającemu w terminie 21 dni od daty zawarcia umowy. Zgodnie z klauzulą 8.3. Warunków Szczególnych Kontraktu Program składać się będzie między innymi z określenia prac wykonywanych w ramach Robót oraz pozostałych czynności niezbędnych do uzyskania Pozwolenia na Użytkowanie. Powyższe prowadzi do wniosku, iż treść rubryki Załącznika do Oferty, odnoszącej się do klauzuli [Wymagana Minimalna Ilość Wykonania (Kamień Milowy)] nie stanowi treści oferty Odwołującego, tylko stanowi treść oświadczenia Zamawiającego określającego warunki realizacji przyszłej umowy, którego Odwołujący nie był uprawniony zmienić. Odnośnie rubryki dotyczącej klauzuli 13.3 [Procedura Zmiany] oraz klauzuli 14.3 [Występowanie o Przejściowe Świadectwa Płatności] Warunków Kontraktu Odwołujący wskazywał, że wypełnienie tej rubryki nie ma żadnego wpływu na treść złożonej przez Odwołującego oferty gdyż klauzula 13.3. [Procedura Zmiany] oraz klauzula 14.3 [Występowanie o Przejściowe Świadectwa Płatności] Warunków Kontraktu reguluje sposób wprowadzenia i rozliczenia zmian w umowie, a zatem dotyczy kwestii nieobjętych zamówieniem. Odwołujący stwierdzał, że nie kwestionuje sposobu kalkulacji robót wynikających ze zmian na podstawie biuletynu krajowego publikowanego przez profesjonalnych doradców analizujących rynkowe ceny robót budowlanych i inżynieryjnych od minimum 5 lat, gdyż zaakceptował bez zastrzeżeń treść umowy. Gdyby przyjąć, że wypełnienie rubryk odnoszących ww. klauzul w Załączniku do Oferty stanowi treść oferty wykonawców, to oferty byłyby nieporównywalne. Aktualnie do kosztorysowania robót budowlanych stosuje się biuletyny Sekocenbud, Intercenbud, Orgbud, Eurocenbud, BISTYP, które odmiennie określają sposób kosztorysowania robót budowlanych. Skoro każdy z wykonawców biorących udział w postępowaniu miałby samodzielnie wskazać biuletyn, na podstawie którego dokonywana byłaby wycena robót wynikających ze zmian, to w konsekwencji wobec każdego z wykonawców stosowne byłyby odmienne zasady wykonywania zamówienia. Wobec powyższego, brak jest podstaw do przyjęcia, że oferta Odwołującego jest niezgodna z treścią SIW Z, zaś samo stwierdzenie Zamawiającego w Rozdziale XIII SIW Z - „Opis sposobu przygotowania oferty” - iż Załącznik do Oferty stanowi ofertę, pozostaje bez znaczenia, gdyż jak wykazano, dokument ten nie stanowił oferty w rozumieniu art. 66 § 1 k.c., a stanowił oświadczenie Zamawiającego co do sposobu wykonania umowy. W przypadku braku uznania przez Izbę stanowiska Odwołującego, że Załącznik do Oferty nie stanowi treści oferty, Odwołujący podnosił, że brak wypełnienia przez niego rubryk odnoszących się do klauzuli 8.13., klauzuli 13.3. oraz klauzuli 14.3 Warunków Kontraktu należało poprawić w ramach procedury wyjaśnienia treści oferty oraz procedury poprawiania omyłek określonej w art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP. Na podstawie formularza oferty Zamawiający był w stanie ustalić termin wykonania Kamienia Milowego Nr 1, gdyż Odwołujący określił w formularzu oferty termin wykonania zamówienia. W tym zakresie, w ocenie Odwołującego, nie było nawet potrzeby wzywania Wykonawcy do wyjaśnienia treści oferty zgodnie z art. 87 ust. 1 PZP. Termin wykonania Kamienia Milowego nie podlegał ocenie Zamawiającego w ramach kryteriów oceny ofert, stąd brak wypełnienia rubryki Załącznika do Oferty odnoszącej się do klauzuli 8.13. [Wymagana Minimalna Ilość Wykonania (Kamień Milowy)], pozostaje bez wpływu na wynik postępowania i nie narusza zasady uczciwej konkurencji. Brak wypełnienia rubryk Załącznika do Oferty odnoszących się do klauzuli 13.3. [Procedura Zmiany] oraz klauzuli 14.3 [Występowanie o Przejściowe Świadectwa Płatności] Warunków Kontraktu nie ma charakteru przedmiotowo istotnego. Rubryki te, jak i same klauzule Kontraktowe, odnoszą się do sposobu wprowadzenia i rozliczenia robót wynikających ze zmian, które nie są objęte zamówieniem. W odniesieniu do Części I oraz Części II zamówienia w dniu 16 listopada 2020 r. wykonawca Korporacja Budowlana Doraco Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku, dalej „Odwołujący 2” lub „Doraco”, wniósł odwołanie (sygn. akt KIO 2997/20) od następujących czynności Zamawiającego: 1.zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy A. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe „Hydrobud” A. D., dotyczącej części I i części II zamówienia, którym to zaniechaniom Zamawiającego zarzucił naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, polegające na jego niezastosowaniu do ofert, w których wskazano wadliwą stawkę podatku od towarów i usług w wysokości 23%, podczas gdy dla przedmiotu zamówienia objętego częściami I i II prawidłowa jest stawka podatku od towarów i usług w wysokości 0%; 2.zaniechanie odrzucenia ofert: wykonawcy A. R., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Usług Hydrotechnicznych „R.” A. R. oraz wykonawcy Aarsleff Sp. z o.o., dotyczących części I zamówienia, któremu to zaniechaniu zarzucono naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, polegające na jego niezastosowaniu do ofert, w których wskazano wadliwą stawkę podatku od towarów i usług w wysokości 23% podczas gdy dla przedmiotu zamówienia objętej częścią I jest stawka podatku od towarów i usług w wysokości 0%; 3.wybór podlegających odrzuceniu ofert A. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe „Hydrobud” A. D. jako najkorzystniejszych w zakresie Części I i Części II zamówienia, co stanowi naruszenie art. 91 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp; 4.zaniechanie wyboru ofert Odwołującego 2 w części I i Części II zamówienia jako najkorzystniejszych spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, co stanowi naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru ofert A. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe „Hydrobud” A. D. dotyczących Części I i Części II zamówienia; nakazanie Zamawiającemu odrzucenie ofert w zakresie Części I i części II zamówienia złożonych przez: A. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe „Hydrobud” A. D.; nakazanie Zamawiającemu odrzucenia ofert w zakresie Części I zamówienia złożonych przez A. R. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Usług Hydrotechnicznych „R.” A. R. i Aarsleff Sp. z o.o.; nakazanie Zamawiającemu powtórnej oceny ofert z uwzględnieniem ofert Odwołującego 2 jako najkorzystniejszych w zakresie Części I i Części II zamówienia. Odwołujący podnosił, że złożył oferty na Część I oraz II, wskazując stawkę VAT 0%. Pozostali wykonawcy dla powyższych części zamówienia wskazali stawkę VAT 23% Tym samym oferty w odniesieniu do Części I i II zamówienia zawierają nieusuwalną wadę, która skutkuje obowiązkiem ich odrzucenia. Zamawiający zaniechał dokonania czynności odrzucenia do czego zobowiązany był treścią art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Zamawiający w SIWZ wymagał, aby ofertach wskazać cenę brutto a także wartość netto i kwotę należnego podatku VAT. Oferty pozostałych wykonawców zawierają kwoty podatku VAT wskazujące na zastosowanie stawki VAT 23%, mimo że prawidłową stawką w odniesieniu do tych części zamówienia jest 0%. Zgodnie z art. 83 ust. 1 pkt 11 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 54, poz. 535 z późn. zm.) stawkę podatku w wysokości 0% stosuje się do usług związanych z utrzymaniem akwenów portowych i torów podejściowych. Odwołujący przywołał treść pisma Ministerstwa Finansów z dnia 22 czerwca 2011 r. o numerze PT2/033/l/442/TXW/2011/763 na potwierdzenie swojego stanowiska i wskazywał, że opis okoliczności faktycznych leżących u podstaw cytowanej interpretacji wprost odpowiada zakresowi zamówienia objętego Częścią II, a analogia do zakresu opisanego w Części I zamówienia pozwala na przyjęcie stawki 0% także do tej części zamówienia, gdyż jej celem jest remont odcinka nabrzeża portowego stanowiącego funkcjonalny element akwenu portowego — jego odbudowę, którego dotyczy art. 83 ust. 1 pkt 11 ustawy o VAT. Zgodnie bowiem definicją z § 2 pkt 5) rozporządzenia w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać morskie budowlane hydrotechniczne i ich usytuowanie akwen portowy stanowi wraz z nabrzeżami i innymi budowlami morskimi, przy których odbywa się postój i przeładunek statków basen portowy. Natomiast zgodnie z § 2 pkt 13) rozporządzenia nabrzeże jest to budowla morska tworząca obudowę brzegu akwenu portu albo przystani morskiej, przeznaczona do postoju i przeładunku jednostek pływających, celów komunikacyjnych, spacerowych, pasażerskich przemysłu stoczniowego albo do składowania ładunków. Jak wynika z powyższego nabrzeże portowe jest funkcjonalnie związane z akwenem porowym w taki sposób, że nadaje sens samemu pojęciu „akwenu portowego” odróżniając je od innych „akwenów”. Akwen staje się „portowy”, o ile stanowi obszar wody otoczony nabrzeżem portowym. Jeśli więc preferencyjna stawka 0% przewidziana jest dla usług związanych z utrzymaniem akwenów portowych to prace związane z zapewnieniem funkcjonowania takiego akwenu poprzez utrzymanie w należytym stanie (remont) nabrzeża portowego powinny być uznane za objęte dyspozycją art. 83 ust. 1 pkt 11 ustawy o VAT. Podobną opinię wyrazili eksperci podatkowi w komentarzu z 2 września 2020 r. Odwołujący twierdził, że zakres Części I zamówienia obejmuje zgodnie z podziałem w Tabeli Elementów Płatności prace związane z budowlą hydrotechniczną (nabrzeże) służącą do obsługi akwenu portowego. W ocenie Odwołującego cały zakres tej części zamówienia obejmuje prace związane z nabrzeżem portowym jako morską budowlą hydrotechniczną, także w odniesieniu do wskazanej w pkt 2.4 Tabeli „nawierzchni”, którą Zamawiający błędnie określił w opisie przedmiotu zamówienia jako „nawierzchnię za nabrzeżem”, podczas gdy z rysunków technicznych w projekcie budowlanym wynika, że jedyna nawierzchnia objęta zamówieniem jest elementem nabrzeża rozumianego zgodnie z wyżej przywołaną definicją i stanowi jego wierzchnią warstwę, na której ma być prowadzona działalność przeładunkowa i inna zgodnie z definicją z § 2 ust. 13 rozporządzenia. Jeśli więc wszystkie elementy Części I zamówienia obejmują zgodnie z dokumentacją projektową remont nabrzeża Południowego w Basenie Rybackim, a celem robót jest poprawa bezpieczeństwa na nabrzeżu oraz dostosowanie go do obowiązujących przepisów to zakres ten stanowi usługę związaną z utrzymaniem akwenu portowego rozumianego jako funkcjonalną całość z nabrzeżem, to do całej tak określonej części zamówienia zastosowanie mieć powinna preferencyjna stawka podatku Vat 0%. Nie podlegają też zmianie podstawowe parametry geometryczne basenu portowego i jego przebieg, co potwierdza możliwość zastosowania preferencyjnej stawki VAT, zgodnie z interpretacją Ministerstwa Finansów. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego (sygn. akt KIO 2968/20) skutecznie przystąpili: wykonawca Korporacja Budowlana Doraco Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku oraz wykonawca A. D. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe „Hydrobud” A. D. z siedzibą w Ustroniu Morskim. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego (sygn. akt KIO 2997/20) skutecznie przystąpili: wykonawca A. D. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe „Hydrobud” A. D. z siedzibą w Ustroniu Morskim dalej „Przystępujący”, oraz wykonawca Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie. Pismami z dnia 4 grudnia 2020 r. Zamawiający złożył odpowiedzi na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołań w całości. Pismem z dnia 4 grudnia 2020 r. Przystępujący złożył pismo procesowe, wnosząc także o oddalenie odwołań w całości. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołania zasługują na oddalenie. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania, ​w szczególności: z postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, pytań i odpowiedzi w zakresie treści SIW Z, ofert złożonych przez wykonawców, informacji Zamawiającego o wyborze ofert najkorzystniejszych. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniach, odpowiedzi na odwołania, piśmie procesowym Przystępującego, a także oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestników postępowania odwoławczego wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 7 grudnia 2020 r. wraz z przedłożonymi na rozprawie dowodami. Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła, co następuje. Przedmiotem zamówienia jest poprawa infrastruktury w małych portach: Mrzeżyno, Niechorze, Lubin, Trzebież w podziale na trzy części: ·Część I - wykonanie robót budowlanych polegających na przebudowie Nabrzeża Południowego w Basenie Rybackim w Morskim Porcie w Lubinie - zadanie 1, ·Część II - wykonanie robót budowlanych polegających na przebudowie Falochronu Zachodniego i Wschodniego wraz z umocnieniem brzegowym wschodnim w Mrzeżynie zadanie 2, ·Część III - wykonanie robót budowlanych polegających na rozbudowie Pomostu Rybackiego nr 1 w Niechorzu wraz z usunięciem dalby - zadanie 3. Szczegółowy zakres prac został opisany w dokumentacji projektowej, zawierającej projekty budowlane oraz decyzje udzielające pozwolenia na budowę. Zgodnie z rozdziałem XIII ust. 2 pkt 1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dalej „SIW Z”, Zamawiający wymagał, aby na ofertę składały się wyszczególnione dokumenty, w tym m.in. formularz ofertowy, którego wzór stanowi załącznik nr 1a, 1b lub 1c do • SIW Z wraz z załącznikami, tj. Załącznikiem do Oferty oraz Wypełnionym Wykazem Płatności. Zgodnie z postanowieniami Warunków Szczególnych Kontraktu: ·klauzula 1.1.3.10 Warunków Szczególnych Kontraktu: Wymagana Minimalna Ilość Wykonania (Kamień Milowy)” oznacza wartości lub zakresy Robót, jakie jest zobowiązany wykonać Wykonawca w terminie ustalonym w dokumencie Załącznik do Oferty ·klauzula 8.3 pkt (x) Warunków Szczególnych Kontraktu: Program w zakresie podpunktu (a) będzie zawierał: (...) Wymagane Minimalne Ilości Wykonania (Kamienie Milowe) ustalone w dokumencie Załącznik do Ofert ·klauzula 8.7 lit. (b) Warunków Szczególnych Kontraktu: Wykonawca zapłaci Zamawiającemu Kary umowne: (...) za niewykonanie Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania (Kamienia Milowego) z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy w terminie ustalonym w dokumencie Załącznik do Oferty (…) ·klauzula 8.13 Warunków Szczególnych Kontraktu: Wykonawca jest zobowiązany wykonać Wymaganą Minimalną Ilość Wykonania (Kamień Milowy) w wysokości lub w zakresie zgodnie z klauzulą 8.3 (Program) oraz dokumentem Załącznik do Oferty ·klauzula 8.14 Warunków Szczególnych Kontraktu: W przypadku naliczenia, zgodnie z klauzulą 8.7 Kary umownej oraz dokumentem Załącznik do Oferty, Kary umownej związanej z niewykonaniem Kamieni Milowych, Wykonawca w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego przedstawi Zamawiającemu zabezpieczenie zakończenia Robót w Czasie na Ukończenie w formie gwarancji bankowej lub gwarancji ubezpieczeniowej, na kwotę równą wysokości należnej Kary umownej. W przeciwnym wypadku, Zamawiający zatrzyma z najbliższego Przejściowego Świadectwa Płatności kwotę równą wysokości należnej Kary umownej, tytułem Kwot Zatrzymanych. ·klauzula 13.3 Warunków Szczególnych Kontraktu: Inżynier, z uwzględnieniem klauzuli 3.5 (Ustalenia), ustali wycenę Zmiany przy wykorzystaniu cen średnich z biuletynu wskazanego w dokumencie Załącznik do Oferty, aktualnych w dacie ustalenia wartości tej zmiany ·klauzula 14.3 Warunków Szczególnych Kontraktu: W szczególności Inżynier ma prawo odmowy zatwierdzenia lub uchylenia wcześniej wydanego zatwierdzenia uszczegółowionego Wykazu Płatności, jeśli jest on przygotowany w sposób zawyżający płatności za jakiekolwiek elementy robót w odniesieniu do średnich cen z biuletynu wskazanego w dokumencie Załącznik do Oferty: tego elementu Robót, z uwzględnieniem kwot wskazanych w Wykazie Płatności W Załączniku do Oferty, stanowiącym załącznik do formularza ofertowego, którego wzór stanowił załącznik nr 1b do SIW Z, który należało złożyć wraz z ofertą dla Części II przedmiotu zamówienia wskazano, żeUwaga: Wykonawcy zobowiązani są do wypełnienie pustych rubryk w niniejszym Załączniku do Oferty. Rubryki, do których wypełnienia zobowiązani byli Wykonawcy, były oznaczone symbolem „[…]”. Były to następujące rubryki: ·Nazwa i adres Wykonawcy - klauzula 1.1.2.3 & 1.3, ·Czas na Ukończenie - klauzula 1.1.3.3 & 8.2, ·Komunikaty - klauzula 1.3, ·Przedstawiciel Wykonawcy - klauzula 4.3, ·Wymagana Minimalna Ilość Wykonania (Kamień Milowy) - klauzula 8.13, ·Procedura Zmiany Występowanie o Przejściowe Świadectwa Płatności – klauzula 13.3 & 14.3. Zamawiający w treści SIW Z nie określił jaką stawkę podatku VAT powinni zastosować wykonawcy w celu obliczenia ceny. Zgodnie z Rozdziałem XX ust. 1 i 2 SIW ZPodana w ofercie cena musi być wyrażona w złotych polskich. Cena musi uwzględniać wynagrodzenie Wykonawcy łącznie z podatkiem VAT za wykonanie całego przedmiotu zamówienia opisanego w SIW Z. Cena całkowita musi zostać wyliczona w następujący sposób: cena (brutto) wartość netto + kwota należnego podatku VAT. Również w treści formularza ofertowego, stanowiącego załącznik nr 1a i 1b do SIW Z czy też we wzorze umowy - Akcie Umowy, stanowiącym załącznik nr 8a i 8b do SIW Z Zamawiający nie określił wysokości stawki należnego podatku VAT. Izba ustaliła, że w toku postępowania żaden z wykonawców nie wnosił o wyjaśnienie treści SIW Z w powyższym zakresie, tj. w zakresie instrukcji wypełnienia Załącznika do Oferty, ani też w zakresie właściwej stawki podatku VAT. Następnie Izba ustaliła, że Odwołujący 1 składając ofertę dla Części II przedmiotu zamówienia nie wypełnił wszystkich rubryk w Załączniku do Oferty, tj. rubryki dotyczącej Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania (Kamień Milowy) klauzula 8.13 oraz dotyczącej Procedury Zmiany, Występowania o Przejściowe Świadectwa Płatności klauzula 13.3 & 14.3. Pozostałe wymagane rubryki zostały wypełnione. Pozostali wykonawcy (Przystępujący oraz Odwołujący 2) wypełnili wszystkie wymagane rubryki w Załączniku do Oferty. Izba ustaliła, że w Odwołujący 2 dla Części I oraz II przedmiotu zamówienia przyjął jako należną stawkę podatku VAT - 0%, podczas gdy pozostali wykonawcy (dla Części I: Konsorcjum firm: PBO Budownictwo Hydrotechniczne i Ogólne Sp. z o.o. - Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego Sp. z o.o., PUH R., Aarsleff oraz Przystępujący, dla Części II: Odwołujący 1 oraz Przystępujący) przyjęli jako należną stawkę podatku VAT - 23%. W dniu 5 listopada 2020 r. Zamawiający dokonał wyboru ofert najkorzystniejszych złożonych przez Przystępującego (w zakresie Części I oraz Części II przedmiotu zamówienia). Równocześnie w zakresie Części II Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego 1 na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, wskazując, że Strabag nie wypełnił wszystkich wymaganych rubryk w Załączniku do Oferty i podnosząc że z uwagi na treść przepisów PZP brak było podstaw do wezwania Wykonawcy do udzielenia wyjaśnień w tym zakresie lub poprawienia oferty przez Zamawiającego. (…) Niewypełnienia ww. rubryk nie można było uznać ani za oczywistą omyłkę pisarską, ani też za inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującą istotnych zmian w treści oferty, dlatego też brak było podstaw do usunięcia przez Zamawiającego ww. uchybień na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 1) lub 3) PZP. (…). Odwołujący 2 otrzymał w Części I 47,72 punktów, zaś w Części II 59,20 punktów. Zamawiający nie dokonał poprawienia złożonych ofert w zakresie wysokości przyjętego przez wykonawców podatku VAT, ani też nie odrzucił żadnej oferty z tego powodu. Izba zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołań, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z​ zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwotę określoną ​w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiadają interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, co uprawniało ich do złożenia odwołań. Sygn. akt KIO 2968/20 Izba uznała, że odwołanie zasługuje na oddalenie. Odwołujący 1 podnosił, że Zamawiający w sposób nieuprawniony odrzucił jego ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający ma obowiązek odrzucić ofertę, której treść nie odpowiada treści SIW Z, tj. jeżeli oferta została sporządzona niezgodnie z postanowieniami SIW Z, a niezgodność ta nie może być usunięta w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że jego oferta została przygotowana zgodnie z wymaganiami wskazanymi przez Zamawiającego w treści SIWZ. W ocenie Izby rację należy przyznać Zamawiającemu, że Załącznik do Oferty stanowił treści oferty. Zamawiający ujął bowiem w SIW Z dokument pn. „Załącznik do Oferty” jako element oferty. Jak wynika wprost i jednoznacznie z treści SIWZ (a ponadto jak wynika z samej nazwy tego dokumentu: „Załącznik do Oferty"), dokument ten stanowił część oferty, tj. był załącznikiem do formularza ofertowego, i należało go wraz z formularzem ofertowym (i innymi wymaganymi dokumentami) wypełnić, podpisać i złożyć do upływu terminu składania ofert, zgodnie z rozdziałem XIII ust. 2 pkt 1 SIW Z. Ponadto, konieczność wypełnienia przez wykonawców wszystkich pustych rubryk w Załączniku do Oferty na etapie składania ofert wynikała z treści tego dokumentu, gdzie wprost wskazano w uwadze, że wykonawcy zobowiązani są do wypełnienie pustych rubryk w Załączniku do Oferty. Co istotne, sam Odwołujący 1 złożył wraz z ofertą dokument pn. „Załącznik do Oferty” i wypełnił w nim część rubryk, tj.: Nazwa i adres Wykonawcy - klauzula 1.1.2.3 & 1.3, Czas na Ukończenie — klauzula 1.1.3.3 & 8.2, Komunikaty klauzula 1.3 oraz Przedstawiciel Wykonawcy - klauzula 4.3. Pozostawił zaś puste pola w rubrykach: Wymagana Minimalna Ilość Wykonania (Kamień Milowy) - klauzula 8.13 oraz Procedura Zmiany, Występowanie o Przejściowe Świadectwa Płatności - klauzula 13.3 & 14.3. Rację należy przyznać Zamawiającemu, że stanowisko Odwołującego 1 o braku konieczności złożenia oraz wypełnienia Załącznika do Oferty na etapie postępowania należy uznać za niespójne i wewnętrznie sprzeczne, skoro sam Odwołujący 1 złożył przedmiotowy dokument wraz z ofertą oraz wypełnił część wymaganych rubryk. Równocześnie pozostali wykonawcy prawidłowo wypełnili wszystkie wymagane rubryki w Załączniku do Oferty, a kwestia ta nie stanowiła przedmiotu wyjaśnień treści SIW Z. Konieczność wypełnienia w całości przedmiotowego dokumentu oraz jego dołączenia do oferty nie nasuwała więc żadnych wątpliwości interpretacyjnych w toku postępowania. Izba doszła do przekonania, że informacje zawarte w Załączniku do Oferty, a dotyczące Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania oraz biuletynu krajowego, posiadają istotny charakter, mający wpływ na realizację umowy oraz sposób jej wykonania. Są to elementy określające wzajemne prawa i obowiązki stron. Na podstawie powyższych informacji Zamawiający ma wiedzę dotyczącą ustalonego przez strony terminu na zrealizowanie przez wykonawcę Kamienia Milowego z sankcją w postaci kar umownych w przypadku przekroczenia terminu jego wykonania (klauzula 8.7 lit. b), klauzula 8.14). Również, jak wyjaśnił Zamawiający, wskazanie biuletynu krajowego ma swoje praktyczne i istotne zastosowanie, bowiem umożliwia Inżynierowi ustalenie wyceny procedowanej Zmiany oraz weryfikację uszczegółowionego Wykazu Płatności. Zamawiający ma prawo wymagać już na etapie składania ofert podania przez wykonawców wszystkich niezbędnych informacji, aby zabezpieczyć prawidłowość późniejszej realizacji inwestycji. Zamawiający nie miał też możliwości samodzielnego poprawienia oferty Odwołującego 1 w zakresie deklarowanego terminu wykonania Kamienia Milowego nr 1 (który ma charakter maksymalny - formuła „nie później niż”) oraz wybranego biuletynu krajowego, określającego rynkowe ceny robót budowlanych oraz inżynieryjnych. Zwrócenie się do Odwołującego 1 o udzielenie wyjaśnień w powyższym zakresie prowadziłoby do niedopuszczalnych negocjacji dotyczących złożonej oferty. Jak słusznie podnosił Przystępujący, określenie w Załączniku do Oferty, że Kamień Milowy nr 1 powinien zostać wykonany „w terminie nie później niż połowa Czasu na Ukończenie” oznacza, że w przypadku zadeklarowania przez Odwołującego 1 Czasu na Ukończenie wynoszącego 22 miesiące, termin wykonania Kamienia Milowego nr 1 mógł zostać zadeklarowany w czasie nie późniejszym niż 11 miesięcy (a więc wykonawca mógł zadeklarować również termin krótszy, np. 8, 9 czy 10 miesięcy). Zamawiający nie mógł więc dokonać samodzielnego poprawienia oferty Odwołującego 1, ponieważ nie miał wiedzy (oraz nie mógł jej samodzielnie pozyskać na podstawie posiadanych informacji) w zakresie proponowanego przez Odwołującego 1 terminu wykonania Kamienia Milowego nr 1. W odniesieniu natomiast do biuletynu krajowego, sam Odwołujący 1 podnosił, że aktualnie obowiązują liczne biuletyny krajowe dotyczące rynkowych cen robót budowlanych i inżynieryjnych m.in. Sekocenbud, Intercenbud, Orgbud, Eurocenbud, BISTYP. Zamawiający również i w tym zakresie nie miał więc wiedzy, który z biuletynów krajowych Odwołujący 1 chciał wskazać. W przypadku braku danych w ofercie, do których złożenia wykonawca był zobligowany, niemożliwe jest ich wskazanie w terminie późniejszym. Zatem nie sposób twierdzić, że Zamawiający mógł skorzystać z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, który dotyczy możliwości żądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Instytucja wzywania do wyjaśnień dotyczy tej części oferty, która jest nieprecyzyjna, niejasna, dwuznaczna, budząca wątpliwości interpretacyjne, lecz jest wyrażona w treści oferty. Nie dotyczy to tej części oferty, co do której wykonawca powinien był wskazać konkretne dane pozwalające na ocenę oferty, lecz tego zaniechał. W ocenie Izby w rozpoznawanym przypadku nie mamy również do czynienia z omyłką określoną w art. 89 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, lecz brakiem pewnych niezbędnych informacji, a brak podania wymaganych przez Zamawiającego danych nie uprawnia do dokonywania jakichkolwiek poprawek oświadczenia wykonawcy polegających na uzupełnieniu oferty wykonawcy. Reasumując, Izba uznała, że oferta Odwołującego 1 nie odpowiada treści SIW Z i prawidłowo została odrzucona przez Zamawiającego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Sygn. akt KIO 2997/20 Izba stwierdziła, że niezasadny jest zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 6) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert innych wykonawców jako zawierających błąd w obliczeniu ceny. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 6) ustawy Pzp, zamawiający ma obowiązek odrzucić ofertę jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że oferty pozostałych wykonawców zawierają błąd w obliczeniu ceny polegający na zastosowaniu stawki 23% zamiast 0%. Odwołujący nie wykazał w sposób należyty, że dla robót budowlanych w ramach Części I i II przedmiotu zamówienia powinna mieć zastosowanie preferencyjna stawka podatku od towarów i usług w wysokości 0%, a nie stawka podstawowa 23%. Odwołujący dokonał pobieżnej analizy w zakresie ustalenia prawidłowej stawki podatku VAT i na podstawie tej pobieżnej analizy sformułował wniosek, że roboty objęte zamówieniem są związane z utrzymaniem akwenów portowych i torów podejściowych i ma zastosowanie preferencyjna stawka podatku VAT. Nie powołał się na żadne dowody dotyczące szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia objętego Częścią I i II (dla wykazania faktycznego rodzaju prac koniecznych do wykonania), ograniczając się jedynie do przywołania nazwy zamówienia, ogólnych postanowień SIW Z, tj. ustępu 2 w rozdziale III, Wypełnionego Wykazu Płatności dla Części I oraz Przekrojów A-A i B-B z projektu budowlanego dla Części I. Również załączona do odwołania opinia bazuje jedynie na ogólnych sformułowaniach zawartych w SIW Z Odwołujący nie przedstawił też żadnej wiążącej interpretacji prawa podatkowego w powyższym zakresie. Zgodnie z art. 190 ust. 1 zdanie pierwsze PZP, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Odwołujący nie wypełnił ciążącego na nim obowiązku, ponieważ nie wykazał należycie, że prace w ramach Części I i II przedmiotu zamówienia są związane wyłącznie z utrzymaniem akwenów portowych i torów podejściowych, a tym samym, że w niniejszej sprawie powinna mieć zastosowanie 0% stawka podatku VAT. Zamawiający wyjaśnił, że ocenie powinien podlegać faktyczny zakres prac opisany szczegółowo w dokumentacji projektowej. Wprawdzie nazwa zadania może sugerować wykonanie prac remontowych, jednakże zakres prac daleko wykracza poza typowy remont w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane. Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że nie mamy w niniejszym przypadku do czynienia z „remontem", a z „budową”, polegającą na „odbudowie” budowli hydrotechnicznej, gdyż w wyniku realizacji Części 1 zostaną wykonane między innymi: prace rozbiórkowe całości istniejącego nabrzeża, zupełnie nowy obiekt o innej konstrukcji - nabrzeże oczepowe na stalowej ściance szczelnej wbitej w kształcie litery T (dotychczasowe nabrzeże ma konstrukcję typu oczepowego z drewnianą ścianką szczelną złożoną z drewnianych brusów) wraz z wyposażeniem zgodnym z obowiązującymi przepisami, grawitacyjna kanalizacja deszczowa odprowadzająca wody opadowe z odbudowywanego nabrzeża oraz terenu przyległego do basenu portowego (obecnie nabrzeże nie jest wyposażone w kanalizację deszczową). Prace budowlane na Falochronie Zachodnim w zakresie Części II polegają na wykonaniu przebudowy z rozbudową, niektóre parametry konstrukcyjne istniejącego falochronu zostaną zmienione. Wszystkie prace konieczne do wykonania wykraczają poza pojęcie zarówno utrzymania, jak i remontu. Prace budowlane dotyczące Części II polegają także na przebudowie z rozbudową Falochronu Wschodniego i umocnienia brzegowego wschodniego w Mrzeżynie. Szczegółowy zakres określono w pozwoleniu na budowę. W tym przypadku również jest to zakres wykraczający poza remont, a tym bardziej poza prace utrzymaniowe stanowiące bieżącą konserwację. Zamawiający na wykonanie przedmiotowych prac uzyskał pozwolenia na budowę (dla remontu wymagane byłoby jedynie zgłoszenie). Zarówno Zamawiający jaki i organ wydający pozwolenie na budowę zakwalifikowali prace jako rozbiórkę i odbudowę (o nowej konstrukcji). Izba podziela więc w pełni stanowisko Zamawiającego, że robót budowlanych objętych ww. częściami nie można zakwalifikować jako robót związanych wyłącznie z utrzymaniem akwenów i torów podejściowych. Zakres prac z całą pewnością wykracza poza pojęcie zarówno utrzymania, jak i remontu, oraz ma na celu polepszenie funkcjonowania akwenu wodnego i torów podejściowych (a nie ich utrzymanie w dotychczasowym stanie). Celem przedmiotowej inwestycji jest jak sama nazwa wskazuje „poprawa infrastruktury”. Z całą pewnością nie można uznać, że mamy do czynienia wyłącznie z usługami „utrzymaniowymi”, skoro zamierzeniem Zamawiającego jest udoskonalenie istniejącej infrastruktury. Reasumując, preferencyjna stawka podatku VAT może zostać zastosowana jedynie w przypadku, gdy brak jest jakichkolwiek wątpliwości co do uprawnienia do skorzystania z niej. Odwołujący nie przedstawił w zasadzie żadnych dowodów na potwierdzenie, że w postępowaniu stawka podatku 0% jest prawidłowa dla wszystkich robót objętych Częścią I i II przedmiotu zamówienia. Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby uznał, że zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp nie potwierdził się. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 3 i § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i​ sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: ……………………..…………. …

…Sygn. akt KIO 1483/20 WYROK z dnia 29 lipca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Packo Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 lipca 2020 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 lipca 2020 r. przez wykonawcę Integrated Solutions Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiających Bibliotekę Śląską z siedzibą w Katowicach i Operę Śląską w Bytomiu z siedzibą w Bytomiu w imieniu których działa Biblioteka Śląska orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża Integrated Solutions Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Integrated Solutions Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Integrated Solutions Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością na rzecz Biblioteki Śląskiej i Opery Śląskiej w Bytomiu kwotę 4 050 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia i dojazdu pełnomocników. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach. Przewodniczący: ............................. Sygn. akt: KIO 1483/20 Zamawiający - Biblioteka Śląska w Katowicach i Opera Śląska w Bytomiu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „dostawę platformy serwerowej, systemu backupu, macierzy dyskowych, urządzeń sieciowych, serwera kompresji, systemu zasilania awaryjnego oraz stacji roboczych na potrzeby projektu pn.: Śląskie Digitarium. Digitalizacja i udostępnianie zasobów instytucji kultury województwa śląskiego” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 4 marca 2020 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 045-105994. Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. I Stanowisko Odwołującego Odwołujący - Integrated Solutions Sp. z o.o. wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez nieprawidłową ocenę złożonej przez Odwołującego oferty i uznanie, że jest ona niezgodna z ustawą z uwagi na brak złożenia formularza ofertowego zgodnego z wzorem stanowiącym załącznik nr 2 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a tym samym nie zawiera oświadczenia Odwołującego o zamiarze realizacji umowy w przedmiotowym postępowaniu na zasadach określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz innych dokumentach stanowiących dokumentację postępowania, podczas gdy Zamawiający nie wskazał przepisu ustawy Prawo zamówień publicznych, z którym oferta Odwołującego jest niezgodna i na czym niezgodność polega, a dodatkowo czynność złożenia oferty oraz informacje zawarte w złożonych i podpisanych przez Odwołującego dokumentach są wystarczające dla uznania, iż oferta została złożona, jest zgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia i zawiera wszystkie istotne postanowienia umowy o zamówienie publiczne, w tym zostało złożone przez Odwołującego oświadczenie o wykonaniu przedmiotu zamówienia zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia i zamiarze realizacji umowy na warunkach określonych przez Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia; 2. art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie podania uzasadnienia faktycznego i prawnego dla powodów odrzucenia oferty Odwołującego, podczas gdy Zamawiający powinien szczegółowo uzasadnić i wskazać konkretny przepis ustawy, z którym oferta Odwołującego jest niezgodna oraz określić, na czym niezgodność ta polega; 3. art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych i art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 61 § 2 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez jego błędną wykładnię i uznanie, że brak złożenia i podpisania oświadczenia woli o treści sformułowanej przez Zamawiającego w formularzu ofertowym na wzorze Zamawiającego stanowi brak złożenia oświadczenia woli Odwołującego o zamiarze zawarcia i realizacji umowy w przedmiotowym postępowaniu na zasadach określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz innych dokumentach stanowiących dokumentację postępowania, podczas gdy informacje zawarte w dokumentach (wskazanych w informacji o odrzuceniu oferty) złożonych przez Odwołującego zawierają istotne postanowienia umowy, a czynność złożenia tych dokumentów przez Odwołującego i ich podpisania jest wystarczająca dla uznania, że Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu, w tym złożył oświadczenie o zamiarze realizacji umowy zgodnie z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, na co wskazuje art. 60 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym „wola osoby dokonującej czynności prawnej może być wyrażona przez każde zachowanie się tej osoby, które ujawnia jej wolę w sposób dostateczny, w tym również przez ujawnienie tej woli w postaci elektronicznej (oświadczenie woli)”; 4. art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 83 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez uznanie, że oferta Odwołującego jest niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia z uwagi na brak załączenia przez Odwołującego formularza ofertowego, a tym samym brak wskazania informacji i złożenia oświadczeń w nim zawartych, podczas gdy oświadczania Odwołującego, istotne postanowienia umowy i warunki realizacji zamówienia zgodne z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia zostały wskazane lub wynikają z treści dokumentów podpisanych i złożonych przez Odwołującego wraz z ofertą, a Zamawiający nie dokonał merytorycznego badania i oceny treści oferty złożonej przez Odwołującego; 5. ewentualnie art. 87 ust. 1 w zw. za art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty i odrzucenie oferty Odwołującego z powodu jej niezgodności ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, pomimo że odrzucenie oferty jest czynnością ostateczną, mającą na celu eliminację z postępowania ofert niespełniających wymagań Zamawiającego, a z uzasadnienia odrzucenia oferty wynika, że Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego jedynie z uwagi na brak formularza ofertowego, bez dokonania badania i oceny oferty oraz żądania wyjaśnienia jej treści, pomimo istnienia regulacji wskazanej w art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych; 6. art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez unieważnienie postępowania w zakresie zadania nr 1, podczas gdy w postępowaniu została złożona przez Odwołującego oferta niepodlegająca odrzuceniu. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 2. unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w zakresie zadania nr 1, 3. dokonania ponownego badania i oceny oferty Odwołującego, 4. dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w zakresie zadania nr 1, 5. ewentualnie wezwanie Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, a następnie dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w zakresie zadania nr 1, 6. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią rozdziału X ust. 1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Oferta powinna zostać sporządzona według wzoru Formularza Ofertowego, stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ. Wraz z ofertą Wykonawca składa Formularz cenowy wg wzoru stanowiącego załącznik nr 2.1 i/lub 2.2 i/lub 2.3 i/lub 2.4 i/lub 2.5 do SIWZ (odpowiednio dla Zadania (część), na które Wykonawca składa ofertę). Wykonawca zobowiązany jest wskazać producenta, model, wersję oferowanego przedmiotu zamówienia w odpowiednich pozycjach ww. formularzy. Wskazanie to musi umożliwiać jednoznaczną ocenę oferowanego przedmiotu zamówienia. Brak wskazania przez Wykonawcę wymaganych niniejszych informacji, dotyczących przedmiotu zamówienia będzie skutkować odrzuceniem oferty”. Natomiast zgodnie z rozdziałem X ust. 2 „Do oferty należy dołączyć oświadczenia i dokumenty wymienione w Rozdziale VI ust. 1 SIWZ”. Odwołujący złożył ofertę zawierającą następujące dokumenty: formularz cenowy, JEDZ, KRS, gwarancję bankową, pełnomocnictwo, załącznik nr 5 - wydruk z kalkulatora dla macierzy, załącznik nr 6 - listę komponentów, zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa (zobowiązanie do udostępnienia zasobów, dokumenty podmiotu udostępniającego zasoby, wykaz dostaw i wykaz osób) wraz z uzasadnieniem zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i dokumentami zastrzeżonymi jako tajemnica przedsiębiorstwa. Nie złożył zatem jedynie formularza ofertowego według wzoru stanowiącego załącznik nr 2 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Jednakże informacje wskazane do uzupełnienia lub potwierdzenia we wzorze formularza ofertowego, w szczególności związane z oferowanym przedmiotem zamówienia, Odwołujący zawarł w powyższych dokumentach. Dodatkowo brak części z tych informacji i oświadczeń o konkretnej treści, wskazanych we wzorze formularza ofertowego nie uzasadnia odrzucenia oferty Odwołującego jako niezgodnej z ustawą lub niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Co do zarzutu niezgodności treści oferty Odwołującego z ustawą i brak uzasadnienia Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią informacji o odrzuceniu oferty oferta Odwołującego została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych jako niezgodna z ustawą z powodu braku złożenia przez Odwołującego formularza ofertowego, tj. braku złożenia oświadczenia woli o zamiarze realizacji umowy w przedmiotowym postępowaniu na zasadach określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz innych dokumentach stanowiących dokumentację postępowania. Zamawiający w treści uzasadnienia powołał się jedynie na art. 66 §1 Kodeksu cywilnego, z którego wynika, że oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy, na art. 82 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych: „Treść oferty musi odpowiadać treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia” oraz na art. 61 § 2 Kodeksu cywilnego wskazujący, że oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią. Brak oświadczenia o konkretnej treści wskazanej przez Zamawiającego w formularzu ofertowym nie oznacza automatycznie, że dokumenty złożone przez Odwołującego nie stanowią oferty zawierającej istotne postanowienia umowy lub treść tej oferty jest niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a tym bardziej, że Odwołujący nie złożył oświadczenia o zamiarze realizacji umowy na zasadach określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zgodnie bowiem z art. 60 Kodeksu cywilnego wola osoby dokonującej czynności prawnej może być wyrażona przez każde zachowanie się tej osoby, które ujawnia jej wolę w sposób dostateczny, w tym również przez ujawnienie tej woli w postaci elektronicznej (oświadczenie woli). Istotą jest zatem, aby z okoliczności, w jakich złożenie oświadczenia nastąpiło, wynikało w sposób dostateczny, że wyraża ono wolę dokonania określonej czynności prawnej. Odwołujący, składając ofertę zawierającą wyżej wymienione i prawidłowo podpisane dokumenty, wypełniając formularz składania oferty na platformie Zamawiającego i zamieszczając dokumenty na tej platformie w konkretnym postępowaniu dał wyraz temu, że zaakceptował warunki określone przez Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz wyraził wolę zawarcia i realizacji umowy o zamówienie publiczne zgodnie z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia w sposób wskazany w złożonej ofercie. Odwołujący złożył ofertę (wszystkie dokumenty) w formie elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, co oznacza, że wszystkie wymogi w tym zakresie należy uznać za spełnione, a dodatkowo Zamawiający miał możliwość zapoznania się z oświadczeniem złożonym w tej formie przez Odwołującego (art. 61 § 2 Kodeksu cywilnego). Treść oświadczeń znajdujących się lub wynikających z dokumentów opatrzonych podpisem elektronicznym w wystarczający sposób precyzuje wolę Odwołującego do zawarcia umowy na warunkach określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz wskazuje na oferowany przedmiot zamówienia i jego cenę. Z treści uzasadnienia o odrzuceniu oferty Odwołującego wynika także, że Zamawiający potwierdza, że nie ma wątpliwości co do tego, że wpłynęła oferta od konkretnego podmiotu Odwołującego, tylko zdaniem Zamawiającego oferta ta jest niezgodna z ustawą. Przy czym Zamawiający nie uzasadnia, z jakim konkretnie przepisem ustawy Prawo zamówień publicznych oferta ta jest niezgodna i na czym ta niegodność polega, ograniczając się właściwie jedynie do wskazania, że nie zawiera formularza ofertowego zgodnego z wzorem wskazanym w specyfikacji. Przepisy przywołane w uzasadnieniu nie stanowią podstawy do odrzucenia oferty jako niezgodnej z ustawą. W szczególności treść art. 82 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazuje, że przepis ten może być przyczyną odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, ale nie stanowi uzasadnienia dla odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, bowiem ustawodawca nie bez przyczyny wyodrębnił (uregulował osobno) te dwie przesłanki odrzucenia oferty. W wyroku KIO 221/19 Izba zaznaczyła, że norma wskazana w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych nie jest normą samoistną, a zastosowanie odrzucenia oferty na tej podstawie wymaga wskazania, które normy ustawy Prawo zamówień publicznych lub aktów wykonawczych wydanych na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych zostały przez wykonawcę naruszone. Odrzucenie oferty w oparciu o omawianą normę znajdzie zastosowanie, kiedy na podstawie innych, szczegółowych przesłanek nie będzie można oferty odrzucić, a jednocześnie oferta narusza przepisy prawa w taki sposób, że nie może być przyjęta przez zamawiającego. Brak oświadczenia o konkretnej treści w ofercie Odwołującego nie oznacza, że nie mamy do czynienia z ofertą lub że oświadczenie woli co do treści oferty (tego co oferuje Odwołujący), akceptacji warunków określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz woli zawarcia i realizacji umowy nie zostało w ogóle złożone przez Odwołującego. Odwołujący złożył oświadczenie o treści zgodnej z treścią określoną w formularzu ofertowym poprzez zamieszczenie na platformie Zamawiającego podpisanych dokumentów (oferty), których złożenie w danych okolicznościach oznacza akceptację warunków specyfikacji istotnych warunków zamówienia (w tym umowy) oraz zaoferowanie realizacji umowy o zamówienie publiczne w zakresie zadania 1. zgodnie z warunkami określonymi w złożonych dokumentach (w szczególności w treści formularza cenowego). Dodatkowo oferta jest zabezpieczona wadium w formie gwarancji bankowej. Co do zarzutu niezgodności treści oferty Odwołującego z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia i braku wezwania do wyjaśnienia treści złożonej oferty Odwołujący wskazał, że jako podstawę odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający wskazał także art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych „z uwagi na brak Formularza ofertowego, stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ. Zgodnie z treścią powyższego przepisu Zamawiający ma obowiązek odrzucić ofertę, w przypadku, gdy jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3”. Zamawiający w treści uzasadnienia podstawy odrzucenia oferty wskazał na aspekt formalny, lecz nie dokonał merytorycznej oceny oferty pod względem zgodności z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz weryfikacji wszystkich informacji zawartych w treści dokumentów złożonych przez Odwołującego. Natomiast niezgodność treści oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, wskazana w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, zachodzi w przypadku, gdy zawartość oferty nie odpowiada treści specyfikacji w zakresie wymagań merytorycznych. Twierdzenie Odwołującego jest potwierdzone ugruntowanym już w tym zakresie stanowiskiem doktryny, zgodnie z którym niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia ma miejsce wtedy, kiedy treść oferty (jej zawartość merytoryczna) nie odpowiada wymaganiom zamawiającego określonym w specyfikacji w odniesieniu do przedmiotu zamówienia lub sposobu jego realizacji i polega na materialnej niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem, zaoferowania którego oczekuje zamawiający i które opisał w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W wyroku KIO 2382/19 Izba uznała, że „w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej jak i sądów powszechnych zgodnie wskazuje się, że niezgodność oferty, do której ustawodawca referuje w art. 89 ust. 1 pkt 2 ZamPublU powinna dotyczyć sfery merytorycznej zobowiązania określonego w dokumentacji postępowania oraz zobowiązania zaoferowanego w ofercie przez wykonawcę (por. wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z 10 listopada 2011 r. sygn. akt XIX Ga 477/11, wyrok Sądu Okręgowego w Łodzi z 22 maja 2017 r. sygn. akt III Ca 452/17). Istotne więc z punktu widzenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ZamPublU jest zidentyfikowanie błędu czy niezgodności w ofercie wykonawcy, a następnie rozstrzygnięcie, czy ów błąd czy niezgodność odnosi się do sfery merytorycznej zobowiązania wykonawcy, czy należy przypisać mu wyłącznie wymiar formalny. (...) Zbyt daleki rygoryzm i formalizm postępowania i eliminowanie ofert wykonawców, których uchybienia w zakresie oferty dotyczą wyłącznie jej formalnego aspektu stoi w sprzeczności z celem ustawodawcy wyrażonym w art. 89 ust. 1 pkt 2 ZamPublU, tj. wyeliminowaniem ofert niezgodnych merytorycznie z wymaganiami zawartymi w SIWZ. W ocenie Izby art. 89 ust. 1 pkt 2 ZamPublU odnosi się do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia oraz merytorycznych wymagań zamawiającego (...)”. W wyroku KIO 2633/18 KIO wskazała, że „o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ można mówić tylko w przypadku, gdy przedmiot zamówienia wynikający z oferty nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia opisanemu w SIWZ. (...) Jednocześnie za niezgodnych z treścią SIWZ nie uważa się sytuacji, w których to aspekty formalne oferty nie odpowiadają zapisom SIWZ". W związku z powyższym sam fakt niezłożenia formularza ofertowego przez Odwołującego nie stanowi podstawy do odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a dopiero ocena i stwierdzenie w sposób niebudzący wątpliwości, że merytoryczna zawartość oferty (dokumentów) złożonej przez Odwołującego nie spełnia wymagań Zamawiającego. Oferta miała zostać złożona „według wzoru Formularza ofertowego” i zawierać lub potwierdzać wskazane tam dane dotyczące Odwołującego oraz oferowanego przedmiotu zamówienia. Zgodnie z treścią wzoru Formularza ofertowego należało wskazać: 1) Informacje o wykonawcy: Wymagane przez Zamawiającego dane identyfikujące Odwołującego zostały wskazane w dokumencie JEDZ, aktualnym odpisie z Krajowego Rejestru Sądowego (i innych dokumentach) złożonych i podpisanych przez Odwołującego; 2) Informacje dotyczące części zamówienia (numer zadania), którą wykonawca oferuje wykonać, w tym cenę netto, podatek VAT, cenę brutto wyrażone w złotych polskich: Odwołujący w złożonym i podpisanym formularzu cenowym wskazał, że oferuje wykonanie zadania nr 1 oraz szczegółowo podał oferowane urządzenia, ich liczbę, nazwę producenta/model/wersję, ceny jednostkowe, wartość netto, wartość brutto, stawkę i kwotę VAT. Dodatkowo oprócz wymaganego wskazania producenta/modelu/wersji Odwołujący w kolumnie drugiej formularza cenowego wskazał, że zaoferowane urządzenia są zgodnie z odpowiednim punktem specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz odpowiedziami Zamawiającego do specyfikacji. [„UWAGA: 1. Wykonawca zobowiązany jest wskazać producenta, model/wersję zaoferowanego przedmiotu zamówienia w odpowiednich pozycjach wypełnianego Formularza cenowego. Wskazanie to musi umożliwić jednoznaczną ocenę oferowanego przedmiotu zamówienia”). Zamawiający uzyskał zatem konkretne oświadczenie Odwołującego w zakresie części zamówienia, którego wykonanie oferuje Odwołujący, tj. przedmiotu zamówienia i jego ceny, zgodnie z wymaganiami wskazanymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Dane wskazane przez Odwołującego są znacznie szersze niż te, których wskazania wymagał Zamawiający w formularzu ofertowym i w pełni umożliwiają jednoznaczną ocenę oferowanego przedmiotu zamówienia i weryfikację, czy oferta Odwołującego jest zgodna z treścią specyfikacji. 3) Oświadczenie wykonawcy, że wybór jego oferty w zakresie danego zadania będzie prowadzić do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego: Odwołujący w formularzu cenowym wskazał szczegółowo oferowane urządzenia (towary), ich liczbę, ceny jednostkowe, wartość netto, wartość brutto, stawkę i kwotę VAT. Zamawiający wymagał złożenia oświadczenia przez wykonawcę tylko w przypadku, gdy obowiązek podatkowy miał powstać po stronie Zamawiającego. Natomiast z treści złożonego przez Odwołującego formularza cenowego wynika, że oświadczenie co do powstania obowiązku podatkowego po stronie Zamawiającego jest negatywne. Jednakże nawet w przypadku uznania, że nie jest to wprost oświadczenie złożone zgodnie z konkretną treścią wskazaną przez Zamawiającego to brak oświadczenia w tym zakresie nie stanowi podstawy do odrzucenia oferty, bowiem ma charakter jedynie informacyjny i pomocniczy. Wystarczającym jest, aby zostało w odpowiedni sposób wyartykułowane, co Odwołujący uczynił w formularzu cenowym. Takie stanowisko potwierdza Izba w wyroku KIO 2432/15, gdzie wskazała, że „obowiązek informacyjny wykonawców wynikający z przepisu art. 91 ust. 3a p.z.p. konkretyzuje się jedynie w przypadku powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z przepisami u.p.t.u., w innym przypadku wykonawcy nie są zobowiązani do złożenia takiej informacji. (...) Przepis art. 91 ust. 3a p.z.p. nie może zwalniać zamawiającego ze znajomości przepisów prawno-podatkowych i stawiać go w pozycji podmiotu, który spełnienie własnych obowiązków podatkowych uzależnia od oświadczenia wykonawcy. Powołany przepis ma charakter jedynie informacyjno-pomocniczy i nie wpływa na ostateczne ukształtowanie obowiązku podatkowego”. W wyroku KIO 1085/16 Izba uznała, że „jeżeli złożono ofertę, której wybór prowadziłby do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług, zamawiający w celu oceny takiej oferty dolicza do przedstawionej w niej ceny podatek od towarów i usług, który miałby obowiązek rozliczyć zgodnie z tymi przepisami - zamawiający ma obowiązek ustalenia wysokości należnego podatku i doliczenia do przedstawionej ceny oferty. Może to uczynić na podstawie danych przedstawionych w ofercie, może przeprowadzić postępowanie wyjaśniające, stosując zasady analogiczne jak przy ocenie innych dokumentów zawartych w ofercie. Wobec waloru informacyjnego oświadczenia o istnieniu mechanizmu odwróconego obciążenia przy rozliczeniu VAT-u, brak poinformowania zamawiającego, nie stanowi podstawy do odrzucenia oferty z zastosowaniem art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp”. Poza tym Zamawiający nie zakwestionował treści oferty złożonej przez Odwołującego w tym zakresie w uzasadnieniu jej odrzucenia. 4) Termin gwarancji oraz termin usunięcia awarii (pakietu) dla zadania, którego realizację oferuje wykonawca: „Wydłużenie okresu gwarancji” oraz „Skrócenie terminu usunięcia awarii” stanowią pozacenowe kryteria oceny ofert. Zgodnie z treścią wzoru formularza ofertowego Zamawiający wymagał wstawienia znaku X w odpowiednim wersie tabeli, w celu wskazania przez wykonawcę oferowanego terminu gwarancji lub pakietu dotyczącego czasu usunięcia awarii. Jednocześnie, zgodnie z treścią rozdziału XIII pkt 1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia „każdy z wykonawców zobowiązany jest do udzielenia minimum 60 miesięcy gwarancji”, ale „niewpisanie żadnego okresu gwarancji spowoduje uznanie, że okres gwarancji będzie zgodny z wymaganiami określonymi w SIWZ (60 miesięcy)”. Oznacza to, że brak złożenia oświadczenia w tym zakresie nie stanowi podstawy do odrzucenia oferty, a jedynie do przyznania 0 punktów w kryterium „Wydłużenie okresu gwarancji”. Oferta Odwołującego nie powinna zatem zostać odrzucona z powodu braku oświadczenia w zakresie zaoferowanego okresu gwarancji zgodnego z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a jedynie oceniona na 0 pkt w wyniku zaoferowania minimalnego okresu 60 miesięcy gwarancji. Konsekwentnie należy zatem przyjąć, że brak zaznaczenia X przy określonym pakiecie (niewypełnienie formularza) lub brak złożenia oświadczenia w zakresie skróconego czasu usunięcia awarii oznacza jedynie zaoferowanie przez wykonawcę pakietu nr 3 (tj. maksymalnie długiego czasu usunięcia awarii wskazanego przez Zamawiającego). Czynność złożenia oferty przez Odwołującego stanowi wyraz akceptacji przez niego minimalnych wymagań postawionych przez Zamawiającego także w zakresie terminów usunięcia awarii. Punkty w zakresie tego kryterium były przyznawane w przypadku skrócenia terminu usunięcia awarii. Tym samym brak oświadczenia w tym zakresie bezsprzecznie prowadzi do wniosku, że wykonawca nie oferuje skrócenia czasu usunięcia awarii (tj. oferuje maksymalny dopuszczony przez Zamawiającego termin) i stanowi jedynie podstawę do przyznania 0 punktów w kryterium „Skrócenie terminu usunięcia awarii”, a nie niesie za sobą negatywnych konsekwencji w postaci automatycznego odrzucenia oferty jako niezgodnej ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. 5) Oświadczenia wskazane w punkcie 2. i 8. formularza ofertowego w zakresie potwierdzenia, że wskazana cena obejmuje cały zakres przedmiotu zamówienia, uwzględnia wszystkie wymagane opłaty i koszty niezbędne do zrealizowania całości przedmiotu zamówienia i realizacji przyszłego świadczenia umownego: Odwołujący złożył oświadczenie w tym zakresie. W treści formularza cenowego Zamawiający wskazał „UWAGA: 3. Cena oferty wskazana w powyższej tabeli musi obejmować wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia”. W związku z tym Odwołujący składając i podpisując formularz cenowy o określonej treści złożył oświadczenie, że cena ofertowa obejmuje całość zamówienia i uwzględnia wszystkie opłaty i koszty niezbędne do zrealizowania przedmiotu zamówienia (umowy). Poza tym Zamawiający nie zakwestionował treści oferty złożonej przez Odwołującego w tym zakresie w uzasadnieniu jej odrzucenia. 6) Oświadczenia, wskazane w punkcie: 3, 4, 6 i 7 formularza ofertowego w zakresie akceptacji warunków wskazanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, postanowień umowy i innych dokumentów dotyczących przedmiotu zamówienia, braku wniesienia zastrzeżeń, potwierdzenie zobowiązania do podpisania umowy: Czynność złożenia prawidłowo podpisanej oferty i zamieszczenie jej w terminie składania ofert na platformie Zamawiającego w konkretnym postępowaniu (art. 60 Kodeksu cywilnego) stanowi oświadczenie woli w zakresie akceptacji warunków wskazanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz zobowiązanie do zawarcia umowy zgodnie z jej postanowieniami. Zamawiający wykazuje brak konsekwencji w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego wskazując, że w związku z niezłożeniem formularza ofertowego „brak jest oświadczenia woli o zamiarze realizacji umowy w przedmiotowym postępowaniu na zasadach określonych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz innych dokumentach stanowiących dokumentację postępowania”, przy czym w formularzu cenowym zaznacza, że wskazanie oferowanego przedmiotu zamówienia musi umożliwić jednoznaczną ocenę oferowanego przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie dopuszcza zapisów typu <>. Złożenie przez wykonawcę oświadczenia tylko w zakresie akceptacji zapisów SIWZ nie jest wystarczające dla określenia przedmiotu zamówienia i jego zgodności z treścią SIWZ (a tylko takie znajdowało się w Formularzu ofertowym). Natomiast Odwołujący składając podpisane prawidłowo dokumenty (ofertę), w tym Formularz cenowy, złożył oświadczenie o znacznie szerszym zakresie niż tylko obejmującym akceptację zapisów SIWZ, a wskazującym na konkretnie oferowany przedmiot umowy ze wskazaniem ceny ofertowej zgodnie z wytycznymi Zamawiającego i zaznaczeniem, że oferowany przedmiot zamówienia jest zgodny z SIWZ i odpowiedziami Zamawiającego do SIWZ. Nie ulega zatem wątpliwości, że takie działanie Odwołującego powinno zostać uznane za jednoznaczne ze złożeniem oświadczeń wskazanych w punktach: 3, 4, 6 i 7 formularza ofertowego. 7) Oświadczenie wskazane w punkcie 5. formularza ofertowego w zakresie związania ofertą przez okres 60 dni: Zamawiający w rozdziale IX ust. 1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia wskazał, że „termin związania Wykonawcy złożoną ofertą wynosi 60 dni”, a w rozdziale IX ust. 4 i w punkcie 5. formularza ofertowego, że „bieg terminu związania ofertą rozpoczyna się wraz z upływem terminu składania ofert”. Podobnie jak w przypadku oświadczeń wskazanych powyżej w punkcie 6. czynność złożenia przez Odwołującego oferty w terminie składania ofert stanowi wyraz akceptacji wskazanego terminu związania ofertą. Odwołujący zabezpieczył ofertę wadium w formie gwarancji bankowej, której okres ważności upływa 30 sierpnia 2020 r. Brak złożenia oświadczenia w tym zakresie nie stanowi podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego. Argumentację w tym zakresie potwierdza wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 24 sierpnia 2009 r., sygn. X Ga 213/09, gdzie wskazano, że „jeżeli w siwz został określony termin związania ofertą (zgodnie z art. 85 ust. 1 pkt 1-3 Pzp), to już z art. 85 ust 1 i 5 Pzp wynika, że bieg terminu związania ofertą rozpoczyna się z upływem terminu składania ofert, a wykonawca jest związany ofertą do upływu tego terminu. W tej sytuacji okres związania wykonawcy ofertą wynika z przepisu ustawy i jest niezależny od dodatkowo złożonego oświadczenia wykonawcy w tym zakresie. Dodatkowe oświadczenie wykonawcy niezbędne jest w przypadku przedłużenia terminu związania ofertą ponad termin wskazany w siwz (art. 85 ust. 2 i 3 Pzp)”. Poza tym Zamawiający nie zakwestionował treści oferty złożonej przez Odwołującego w tym zakresie w uzasadnieniu jej odrzucenia. 8) Informacje o powierzeniu wykonania części zamówienia podwykonawcom (zakres powierzony do wykonania podwykonawcy, nazwa i adres podwykonawcy): Odwołujący w złożonych dokumentach objętych tajemnicą przedsiębiorstwa wskazał nazwę podmiotu udostępniającego mu zasoby oraz zakres, który ten podmiot będzie realizował w zadaniu 1. Wskazanie podmiotu udostępniającego zasoby nie było konieczne w treści formularza ofertowego. Natomiast jeżeli Zamawiający w tym zakresie miałby jakiekolwiek wątpliwości, to powinien zwrócić się do Odwołującego o wyjaśnienie treści oferty. Nie miał natomiast podstawy do jej odrzucenia. Z ugruntowanego orzecznictwa KIO wynika, że brak oświadczenia w zakresie podwykonawców nie może stanowić podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego, a oświadczenie dotyczące podwykonawcy ma jedynie charakter informacyjny. 9) Potwierdzenie o poinformowaniu w zakresie możliwości wydzielenia z oferty informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa zastrzec w odniesieniu do tych informacji, aby nie były one udostępnione innym uczestnikom postępowania: Odwołujący zastrzegł określone dokumenty złożone wraz z ofertą jako tajemnicę przedsiębiorstwa, odpowiednio je oznaczył i złożył szczegółowe uzasadnienie w zakresie zastrzeżenia konkretnych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. 10) Oświadczenie w zakresie wypełnienia obowiązków informacyjnych (RODO): Oświadczenie to nie jest związane z zakresem zobowiązania wykonawcy wynikającym ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub umowy o zamówienie publiczne. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej brak złożenia takiego oświadczenia nie stanowi podstawy do odrzucenia oferty. W wyroku KIO 2395/19 Izba wskazała, że brak złożenia takiego oświadczenia nie może powodować uznania, że złożona oferta jest niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Podstawą odrzucenia oferty nie mogą być jakiekolwiek wymogi zamawiającego, które nie mają bezpośredniego związku z treścią oferty rozumianą wąsko, jako zakres przyszłego świadczenia. Oświadczenie to w żaden sposób nie wpływa na zakres zobowiązania wykonawcy w postępowaniu. Poza tym Zamawiający nie zakwestionował treści oferty złożonej przez Odwołującego w tym zakresie w uzasadnieniu jej odrzucenia. Jak wynika z powyższej argumentacji, dane (potwierdzenia, informacje), które zgodnie z wymaganiami Zamawiającego miały zostać wskazane w formularzu ofertowym, zawarte są w innych dokumentach złożonych i prawidłowo podpisanych przez Odwołującego. Ze złożonych dokumentów, w szczególności formularza cenowego, jednoznacznie wynika oświadczenie o zamiarze realizacji zamówienia na warunkach wskazanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Nawet w przypadku, gdyby Zamawiający miał wątpliwości, jak interpretować treść złożonych dokumentów (oferty), to nie powinien automatycznie odrzucać oferty Odwołującego, ale na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych żądać złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty (np. w przypadku braku oświadczenia w zakresie terminu gwarancji, informacji o podwykonawcach). W takim przypadku nie można uznać, że wyjaśnienia będą podstawą do postawienia zarzutu prowadzenia negocjacji z Odwołującym, bowiem wyjaśnienie treści oferty nie będzie stanowiło jej uzupełnienia ani zmiany treści złożonej oferty. Co do zarzutu nieprawidłowego unieważnienia postępowania dla zadania 1. Odwołujący wskazał, że było ono konsekwencją odrzucenia oferty Odwołującego, w związku z tym, że była ona jedyną ofertą złożoną w tym zakresie. Zamawiający naruszył także art. 93 ust. 1 pkt I ustawy Prawo zamówień publicznych unieważniając postępowanie, pomimo że złożona przez Odwołującego oferta na realizację zadania nr 1 nie podlegała odrzuceniu. II Stanowisko Zamawiającego W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający podtrzymał swoją dotychczasową decyzję i wniósł o oddalenie odwołania oraz zwrot kosztów dojazdu przedstawicieli Zamawiającego i kosztów zastępstwa procesowego. Wskazał, że w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego dla zadania nr 1 w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, w uzasadnieniu faktycznym przytoczył okoliczność, iż w dniu otwarcia ofert stwierdził brak formularza oferty stanowiącego załącznik nr 2 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Formularz ofertowy, który nie został złożony wraz z pozostałymi dokumentami, powinien zawierać wszystkie istotne informacje dotyczące wykonawcy, przedmiotu zamówienia oraz sposobu jego wykonania, jak również informacje dotyczące podwykonawstwa oraz inne istotne dla dalszego procedowania zamówienia oświadczenia. Brak formularza ofertowego jest równoznaczny z brakiem kluczowego oświadczenia zawartego w przedmiotowym dokumencie tj.: „my niżej podpisani składamy ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i oferujemy wykonanie przedmiotu zamówienia w zakresie objętym w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ)”. Zamawiający w przekazanym uzasadnieniu do dokonanej czynności wskazał na art. 14 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych nakazujący stronom postępowania o udzielenie zamówienia publicznego stosowanie przepisów Kodeksu cywilnego, o ile przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Ponad wszelką wątpliwość zatem Zamawiający wskazał artykuł ustawy Prawo zamówień publicznych, z którym oferta jest niezgodna, podając uzasadnienie faktyczne i prawne dokonanej czynności odrzucenia oferty na ww. podstawie. Zgodnie z art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego „oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy”, a w rozpatrywanym przypadku oświadczenie to, z uwagi na brak formularza ofertowego, nie zostało złożone w ogóle. W ocenie Zamawiającego wskazanie braku złożenia podstawowego oświadczenia woli wyrażonego poprzez prawidłowe i zgodne z ustawą złożenie formularza ofertowego stanowi wystarczające uzasadnienie do odrzucenia oferty jako niezgodnej z ustawą. Co do twierdzenia Odwołującego, że złożone przez niego dokumenty „zawierają istotne postanowienia umowy”, a „sama czynność złożenia dokumentów i ich podpisania jest wystarczająca dla uznania, że Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu, w tym złożył oświadczenie o zamiarze realizacji umowy zgodnie z SIWZ”, to zdaniem Zamawiającego twierdzenie to jest błędne, bowiem żaden z dokumentów złożonych przez wykonawcę nie zawiera oświadczenia woli, którego sens stanowiłby stwierdzenie, że zapoznał się z dokumentacją, zobowiązuje się do wykonania przedmiotu zamówienia na warunkach określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określonych we wzorze umowy stanowiącej załącznik do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a które to dokumenty zaakceptowałby i nie wniósłby do nich zastrzeżeń, składając formularz ofertowy. W wyroku KIO 2351/16 wskazano: „W konsekwencji brak wraz ze złożoną ofertą formularza ofertowego wyczerpuje przesłanki z art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp zobowiązującej zamawiającego do odrzucenia oferty jako niezgodnej z ustawą z uwagi na brak oświadczenia wykonawcy wybranego o zamiarze realizacji umowy objętej niniejszym postępowaniem przetargowym. Sam fakt złożenia pozostałych dokumentów i oświadczeń wymaganych SIWZ nie zastępuje oświadczenia o zamiarze realizacji zamówienia, czyli nie zastępuje oferty. Bowiem w zamówieniach publicznych podobnie jak w zamówieniach cywilnych obowiązuje formuła składania oferty, która jest niezbędną do zawarcia umowy”. Art. 9 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że co do zasady postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzi się z zachowaniem formy pisemnej, zatem cywilnoprawna zasada wyrażona w art. 60 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którą, z zastrzeżeniem wyjątków w ustawie przewidzianych, wola osoby dokonującej czynności prawnej może być wyrażona przez każde zachowanie się tej osoby, które ujawnia jej wolę w sposób dostateczny, w tym również przez ujawnienie tej woli w postaci elektronicznej (oświadczenie woli), doznaje ograniczenia w przepisach ustawy Prawo zamówień publicznych, dających prymat formie pisemnej bądź elektronicznej. Wbrew twierdzeniom Odwołującego na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych nie jest możliwe i dopuszczalne zastosowanie art. 60 Kodeksu cywilnego i badanie, czy zachowanie wykonawcy, polegające na złożeniu dokumentów w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, stanowi oświadczenie woli, czy też zawiera elementy tego oświadczenia woli, których nie wyrażono w formie pisemnej lub elektronicznej. Nawet gdyby Zamawiający próbował zastosować art. 60 Kodeksu cywilnego do analizowanej sytuacji, zachowanie Odwołującego polegające na złożeniu na platformie zakupowej formularzy cenowych, JEDZ, pełnomocnictw wraz z odpisem z KRS, listu gwarancyjnego, wydruków z kalkulatora dla macierzy, listy komponentów oraz załącznika dotyczącego tajemnicy przedsiębiorstwa, bez oferty sensu stricto, jakkolwiek sformułowanej (na formularzu stanowiącym załącznik nr 2 bądź przygotowanym przez Odwołującego) nie ujawnia woli Odwołującego w sposób dostateczny do uznania, że doszło do złożenia oferty zgodnej ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Odwołujący prezentuje tezę, że sam fakt złożenia oferty (w rozumieniu umieszczenia dokumentów w formie elektronicznej na platformie zakupowej Zamawiającego) stanowi zachowanie wyrażające wolę, tj. wolę zawarcia umowy o wykonanie zamówienia publicznego na warunkach określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz, poprzez domniemanie, akceptację wszystkich wymogów, które Zamawiający w specyfikacji zamieścił, jak również złożenie wymaganych przez Zamawiającego oświadczeń. Teza ta jest błędna. Z uwagi na zasadę pisemności postępowania oraz bezwzględny wymóg zgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia dokonywanie takiej interpretacji zachowania wykonawcy przez Zamawiającego jest niedopuszczalne. Zamawiający może badać jedynie treść tych oświadczeń, które zostały złożone w formie pisemnej, w tym elektronicznej. Nie może rekonstruować treści oświadczeń wykonawcy, które takiej formy nie mają, nie może odnosić się do oświadczeń w formie ustnej, a tym bardziej nie może domyślać się, co wykonawca miał na myśli, składając dokumenty w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu. Nie ma to nic wspólnego z nadmiernym formalizmem. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego ze względu na brak formularza ofertowego, który jest w tym przypadku równoznaczny z brakiem oświadczenia woli co do zawarcia umowy i wykonania zamówienia na warunkach określonych w specyfikacji. Gdyby Odwołujący zawarł takie oświadczenie woli w którymkolwiek ze złożonych dokumentów, Zamawiający mógłby zbadać jego treść i ustalić, czy zawiera wszystkie wymagane elementy, w tym przede wszystkim essentialia negotii umowy. Niestety, w sytuacji, gdy Odwołujący nie tylko nie złożył formularza ofertowego, ale nie złożył także żadnego innego dokumentu zawierającego wolę zawarcia umowy, wywodzenie treści tej oferty z samego faktu zamieszczenia dokumentów na platformie zakupowej było niedopuszczalne. Złożone przez Odwołującego dokumenty w swojej treści nie zawierają oferty w rozumieniu wąskim, tzn. oświadczenia o woli zawarcia umowy, oferty wykonania zamówienia na określonych warunkach. W szczególności nie zawierają go formularze cenowe, które są tabelami zawierającymi listę towarów lub usług ze wskazaniem ich wartości. Zamawiający przekazał Odwołującemu informację o odrzuceniu oferty i unieważnieniu postępowania. W przekazanej informacji Zamawiający w sposób wyczerpujący podał uzasadnienie faktyczne oraz prawne dla dokonanej przez siebie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz w konsekwencji unieważnienia prowadzonego postępowania w zakresie zadania nr 1. Przekazana Odwołującemu informacja zawierała również pouczenie o przysługujących wykonawcy środkach ochrony prawnej. Jednocześnie Zamawiający dochował formy przekazania informacji, która wynika z art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych przedkładając informację o odrzuceniu oferty oraz podstawie faktycznej i prawnej dokonanej czynności, przekazując informację jedynemu wykonawcy, który złożył ofertę na zadanie nr 1 oraz zamieszczając informację na stronie BIP Zamawiającego poprzez umieszczenie jej na platformie zakupowej, na której prowadzone jest przedmiotowe postępowanie. Zakres przekazanych informacji wynikał wprost z regulacji art. 92 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (informacja dla wykonawcy) oraz art. 92 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (informacja na stronę internetową Zamawiającego). Zamawiający ma świadomość wagi przywołanych przepisów. Zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą Izby odrzucenie oferty na wskazanych podstawach jest obowiązkiem Zamawiającego i nie było przypadku, by KIO nakazała wybór przez Zamawiającego oferty bez formularza ofertowego Kwestia związana z pojęciem oferty wymaga odwołania się przez Zamawiającego do przepisów Kodeksu cywilnego, bowiem ustawa Prawo zamówień publicznych nie zawiera definicji tego pojęcia. Wypracowane i utrwalone w orzecznictwie rozumienie oferty opiera się o regulacje art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego. Oferta jest jednym z rodzajów oświadczenia woli prowadzącym do zawarcia umowy i powinna zawierać jej istotne postanowienia. Izba zwraca uwagę, iż treść oferty na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych należy rozumieć w sposób ścisły i utożsamiać ją z oświadczeniem wykonawcy, z którego wynika zobowiązanie względem Zamawiającego w związku z realizacją przyszłej umowy. O zakresie zobowiązania wyrażonego w ofercie Wykonawcy w pierwszej kolejności przesądza jego treść, której materialnym substratem jest pismo wykonawcy w formie formularza ofertowego, które zawiera takie elementy jak: cena, sposób wykonania, zakres przedmiotu umowy, czy też inne warunki zobowiązania, w tym oświadczenia niezbędne Zamawiającemu, aby stwierdzić, że przyszłe świadczenie będzie realizowane zgodnie z jego oczekiwaniami i wymogami postawionymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz załącznikach do niej. W stosunku do zobowiązania stanowiącego przedmiot przyszłej umowy Zamawiający określił wymagania w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i załącznikach do niej, w których zawarł również postanowienia formalne, w tym dotyczące przekazania przez wykonawcę oferty zgodnej ze wzorem stanowiącym załącznik nr 2. Zamawiający nie podważa, iż wykonawca mógł złożyć ofertę w formie przygotowanego przez siebie pisma w miejsce przekazanego przez Zamawiającego wzoru, ale Odwołujący nie złożył go w ogóle, a Zamawiający nie ma podstaw do tego, by ze złożonych przez wykonawcę dokumentów ukształtować ofertę, która ponad wszelką wątpliwość nie została złożona wraz z pozostałymi dokumentami. Odwołujący wskazuje także na art. 61 § 2 Kodeksu cywilnego, który ma brzmienie: oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią, do czego Zamawiający odniósł się w przekazanej Odwołującemu informacji o odrzuceniu ofert. Odwołujący, powołując się na art. 61 § 2 Kodeksu cywilnego., pozostaje w sprzeczności sam ze sobą, ponieważ Zamawiający nie kwestionuje tego, że określone dokumenty zostały złożone w formie elektronicznej, tylko że te dokumenty nie zawierają oświadczenia woli. Zamawiający stwierdził ten właśnie fakt - brak oświadczenia woli o zawarciu i wykonaniu umowy, czyli brak oferty sensu stricto w jakiejkolwiek formie (na przygotowanym przez Zamawiającego formularzu stanowiącym załącznik nr 2, czy też w innej formie opracowanej przez Odwołującego). Treść (zawartość) dokumentów a treść oświadczenia woli to niekoniecznie to samo - w tym przypadku treść dokumentów nie zawiera oświadczenia woli. Zaistnienie takiej sytuacji nakazuje Zamawiającemu konkretny sposób postępowania polegający na odrzuceniu oferty. Zamawiający podjął zatem działania zgodne z obowiązującymi przepisami prawa, jak również przyjętą przez KIO linią orzeczniczą. Z art. 60 Kodeksu Cywilnego wynika, iż wola osoby dokonującej czynności prawnej może być wyrażona przez każde zachowanie tej osoby, które ujawnia jej wolę w sposób dostateczny, w tym również przez ujawnienie tej woli w postaci elektronicznej (oświadczenie woli). Przepis ten stanowi legis generalis wobec art. 9 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych - zatem przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych przewidują szczególne wymogi odnośnie postępowania, jak również formy składanych przez wykonawcę oświadczeń woli w toku jego realizacji, przede wszystkim konieczność pisemności (art. 9 ust. 1) oraz wymóg zgodności treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (art. 82 ust. 3). Procedura zawierania umowy w trybie ustawy Prawo zamówień publicznych jest bardziej sformalizowana ze względu na potrzebę szczególnej ochrony i kontroli sposobu wydatkowania środków publicznych przez Zamawiającego. Brak formularza ofertowego wyczerpuje przesłanki art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zobowiązującej Zamawiającego do odrzucenia oferty jako niezgodnej z ustawą z uwagi na brak podstawowego oświadczenia woli Wykonawcy o jego zamiarze realizacji umowy zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, wzorem umowy, oraz wszelkimi postanowieniami zawartymi w tychże dokumentach. Fakt złożenia pozostałych dokumentów i oświadczeń wymaganych zapisami specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie może i nie zastępuje oświadczenia woli o zamiarze realizacji zamówienia, czyli nie zastępuje oferty. Z uwagi na fakt, iż w prawie zamówień publicznych obowiązuje zasada składania formularza ofertowego jako oferty w znaczeniu węższym niż oferta rozumiana jako ogół dokumentów wymaganych przez Zamawiającego, a formularz, zawierający wszelkie wymagane przez Zamawiającego oświadczenia, stanowi potwierdzenie woli wykonawcy zawarcia umowy spełniającej wszelkie postanowienia specyfikacji i załączonych do niej dokumentów, Zamawiający wobec braku alternatywy co do sposobu postępowania w takim przypadku odrzucił ofertę. W kolejnym zarzucie Odwołujący wskazał na naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 83 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Niezrozumiałe jest powołanie się Odwołującego na art. 83 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, który w nowelizacji z 2016 roku został uchylony i nie znajduje zastosowania w omawianym przypadku. Zamawiający działał prawidłowo i słusznie podjął decyzję o odrzuceniu oferty jako niezgodnej ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odrzucając ofertę Zamawiający wskazał nie na aspekt formalny, jak sugeruje Odwołujący, a na brak wprowadzenia do środka komunikacji elektronicznej zasadniczego formularza, w którym powinny być zawarte następujące oświadczenia woli „my niżej podpisani składamy ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego” i „oferujemy wykonanie przedmiotu zamówienia w zakresie objętym w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ), w tym wskazanie nr zadania i ceny netto, podatek VAT, cena brutto” - przedmiotowego oświadczenia nie można wywieść z żadnego innego dokumentu złożonego przez Odwołującego. Odwołujący wskazał, że Zamawiający może poznać cenę na realizację zadania ze złożonego załącznika nr 2.1, jednakże w tym załączniku brak jest deklaracji Odwołującego wyrażającego wolę realizacji zadania zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, samo wskazanie cen nie jest równoznaczne ze złożeniem wymaganego w tym zakresie oświadczenia. W formularzu znajdowało się też oświadczenie: „Oświadczam/my, że wskazana cena w Formularzu Ofertowym obejmuje cały zakres przedmiotu zamówienia wskazanego przez Zamawiającego w SIWZ, uwzględnia wszystkie wymagane opłaty i koszty niezbędne do zrealizowania całości przedmiotu zamówienia, bez względu na okoliczności i źródła ich powstania”. Oświadczenie zamieszczone we wskazanym przez Odwołującego formularzu cenowym ma węższy zakres niż oświadczenie wymagane przez Zamawiającego, ponadto nie jest to sensu stricto oświadczenie, lecz instrukcja dla wykonawcy, jak powinien być wypełniony formularz cenowy. Oświadczeń: „Akceptuję/my warunki wskazane w SIWZ oraz wzorze umowy. W trakcie realizacji umowy nie przewiduje się możliwości waloryzacji ww. stawki o wskaźnik inflacji” oraz „Oświadczam/y, że zapoznaliśmy się ze SIWZ i nie wnosimy do niej zastrzeżeń oraz zdobyliśmy konieczne informacje do przygotowania oferty” - oświadczeń tych nie można wywieść z żadnego innego dokumentu złożonego przez Odwołującego. Brak oświadczenia „Oświadczam/y, że jesteśmy związani złożoną ofertą przez okres 60 dni - bieg terminu związania ofertą rozpoczyna się wraz z upływem terminu składania ofert” nie dyskwalifikowałby wykonawcy z uwagi na fakt, iż okres związania ofertą wynika wprost z ustawy Prawo zamówień publicznych, jednakże skoro nie można uznać, że Odwołujący złożył ofertę, to tym bardziej nie można uznać, że był nią związany przez określony czas. Oświadczeń „Akceptuję/my przedstawione w SIWZ postanowienia umowy i we wskazanym przez Zamawiającego terminie zobowiązujemy się do podpisania umowy, na określonych w SIWZ warunkach, w miejscu i terminie wyznaczonym przez Zamawiającego”, „Oświadczam/my, że zapoznaliśmy się ze wszystkimi warunkami zamówienia oraz dokumentami dotyczącymi przedmiotu zamówienia i akceptujemy je bez zastrzeżeń”, „Oświadczam/my, że w cenie oferty zostały uwzględnione wszystkie koszty wykonania zamówienia i realizacji przyszłego świadczenia umownego. Ponadto w ofercie nie została zastosowana cena dumpingowa i oferta nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji, zgodnie z art. 5-17 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 poz. 1010)” nie można wywieść z żadnego innego dokumentu złożonego przez Odwołującego. Ponadto wykonawca winien w formularzu oferty dokonać wyboru opcji okresu gwarancji oraz terminu usunięcia awarii, które stanowiły kryterium oceny ofert. Odwołujący wskazuje, iż brak podania tych danych winien skutkować przyznaniem mu 0 punktów w każdym z kryteriów oceny ofert. Zamawiający stoi jednak na stanowisku, że niedokonanie wyboru żadnego wskazanego przez Zamawiającego okresu gwarancji oraz terminu usunięcia awarii skutkowałoby z automatu uznaniem, iż wykonawca wybrał opcję najniżej punktowaną tylko wówczas, gdyby Odwołujący w ogóle złożył oświadczenie woli w obu zakresach, bądź to wykorzystując w tym celu wzór formularza ofertowego stanowiący załącznik nr 2, bądź też posługując się innym skonstruowanym przez siebie formularzem/pismem, który zawierałby oświadczenia pozwalające w sposób jednoznaczny zidentyfikować jego wolę. Odwołujący, wnosząc odwołanie i znając stan faktyczny postępowania, będąc jedynym wykonawcą, który złożył ofertę na realizację tego zadania, może pozwolić sobie na uzyskanie 0 punktów w każdym kryterium, co jednocześnie jest niekorzystne dla samego Zamawiającego. Ponadto prowadzi to do kształtowania oferty, co jest zakazane na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych. Zdaniem Zamawiającego należy odróżnić pojęcie oferty w rozumieniu zestawu dokumentów od oferty w rozumieniu wąskim, oznaczającej oświadczenie woli zawarcia umowy na konkretnych warunkach, Opracowana przez Zamawiającego specyfikacja istotnych warunków zamówienia posługuje się pojęciem oferty w obu znaczeniach, przy czym oferta w rozumieniu wąskim miała zostać złożona na formularzu ofertowym stanowiącym załącznik nr 2, a do niej miały zostać dodane określone załączniki. Odwołujący złożył tylko załączniki, natomiast w odwołaniu wywodzi, iż treść samej oferty sensu stricto Zamawiający powinien sobie sam ustalić, dokonując badania treści przekazanych mu załączników, jak również czyniąc szereg domniemań na podstawie samego faktu umieszczenia przez Odwołującego dokumentów na platformie zakupowej. Oczekiwanie to jest niemożliwe do spełnienia, gdyż Zamawiający nie działa na domniemaniach i domysłach, co dany wykonawca miał na myśli składając dokumenty, nie ma także prawa tworzenia dokumentów, których wykonawca nie przedstawił z uwagi na brak należytej staranności w czynnościach związanych ze złożeniem oferty. Niezłożenie formularza oferty powoduje brak podstaw do merytorycznej oceny jej treści z uwagi na to, iż Zamawiający nie posiada narzędzi, które umożliwiałyby jej ocenę. Żaden przepis ustawy Prawo zamówień publicznych nie daje Zamawiającemu również możliwości kreowania kształtu oferty poprzez poszukiwanie niezbędnych mu do prawidłowego przeprowadzenia postępowania informacji w innych złożonych przez Odwołującego dokumentach. Jednocześnie formularz ofertowy nie mieści się w katalogu dokumentów, które można uzupełniać na podstawie obowiązujących przepisów prawa, tj. rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a dostępne orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej nakazuje wprost odrzucenie oferty, w której brak jest formularza ofertowego. Odwołujący powołał się na art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych mający brzmienie: „W toku badania i oceny ofert Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ustępu la i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści”. Odwołujący nie załączył formularza ofertowego, który zawierałby oświadczenia woli wykonawcy oczekiwane przez Zamawiającego, w tym najważniejsze, dotyczące woli wykonania przedmiotu zamówienia w zakresie objętym specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Przepisy nie dostarczają Zamawiającemu narzędzi, które pozwalałyby na zastosowanie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zaistniałym przypadku. Wyjaśnienia mogą dotyczyć tylko treści złożonej oferty. W sytuacji, gdy Odwołujący oferty nie złożył, nie można wyjaśniać jej treści. Skoro nie złożono formularza ofertowego ani innego dokumentu mającego być odpowiednikiem takiego formularza, nie istniała możliwość zwrócenia się do Odwołującego o wyjaśnienie treści czegoś, czego nie ma. Wyjaśnienia dotyczące treści oferty nie mogą prowadzić do składania nowych oświadczeń woli, czy też uzupełniania treści złożonych dokumentów. W wyroku KIO 2351/2016 Izba orzekła, że uznaje za nieskuteczne wezwanie po upływie terminu do składania ofert do potwierdzenia oświadczeń z formularza ofertowego, który nie został złożony w dacie składania oferty przez wykonawcę wybranego. Formularz ofertowy zawiera oświadczenie woli o zamiarze realizacji zamówienia, które stanowi podstawę do zawarcia umowy i takie oświadczenie powinno być złożone do upływu terminu składania ofert. W związku z powyższym zamawiający powinien odrzucić ofertę jako niezgodną z ustawą, tj. niezawierającą oświadczenia woli zawarcia umowy w rozumieniu art. 66 Kodeksu cywilnego w związku z art. 14 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Również wyczerpane zostały przesłanki odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych bez możliwości zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający ma prawo, jak i obowiązek, uzyskania oświadczenia od oferentów, że akceptują warunki postępowania przetargowego i temu celowi służą tak zwane oświadczenia formalne, tj. w szczególności o akceptacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia, o deklaracji zawarcia umowy na warunkach zamawiającego, o związaniu ofertą czy też uzyskaniu niezbędnych informacji do złożenia oferty. Kolejnymi oświadczeniami niezbędnymi dla złożenia oferty są tzw. oświadczenia merytoryczne, tj. co do informacji tajnych wraz z ich uzasadnieniem w ofercie, czy też o braku udziału lub udziale podwykonawców wraz z podaniem ich firm. Odmienny od wskazanego w przepisach i orzecznictwie sposób zachowania się Zamawiającego, tj. wezwanie do wyjaśnienia, czy też uzupełnienia treści złożonych dokumentów i uznanie w ten sposób uzupełnionej oferty za najkorzystniejszą, mógłby skutkować uznaniem, że Zamawiający zawarł umowę działając niezgodnie z ustawą, skutkiem czego umowa zawarta w ten sposób mogłaby być uznana za nieważną. Jednocześnie zachowanie takie mogłoby naruszyć jedną z fundamentalnych zasad, przyjętych w Prawie zamówień publicznych tj. zasadę konkurencyjności i równego traktowania wykonawców w postępowaniu, a na Zamawiającego mogłaby być nałożona korekta finansowa. III Ustalenia Izby Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Izba ustaliła także, iż stan faktyczny postępowania w zakresie postawionych zarzutów (w szczególności treść złożonych przez Odwołującego dokumentów, treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia i załączników do niej, treść informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego) nie jest sporny między Stronami. Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją Stron, w oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentów postępowania przetargowego przedstawionych przez Zamawiającego oraz stanowisk Stron przedstawionych podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego złożoną dla zadania nr 1 przedmiotowego postępowania wskazując, że podczas otwarcia ofert stwierdził brak formularza oferty. Przedmiotowy formularz stanowił załącznik nr 2 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zgodnie z rozdziałem X specyfikacji „Opis sposobu przygotowania ofert” oferta powinna być sporządzona według podanego przez Zamawiającego wzoru formularza ofertowego. Wraz z ofertą wykonawca miał złożyć formularz cenowy według wzoru stanowiącego załącznik nr 2.1 - 2.5 do specyfikacji odpowiednio dla zadania, na które składa ofertę oraz oświadczenia i dokumenty wymienione w rozdziale VI ust. 1 specyfikacji. Tak przygotowaną ofertę wraz z wymaganymi dokumentami należało złożyć poprzez jej umieszczenie na platformie zakupowej. Odwołujący złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu. W trakcie otwarcia ofert Zamawiający stwierdził, że wykonawca ten nie złożył formularza ofertowego, a oferta składa się z 10 plików jawnych: 1. Załącznik nr 2.1 Formularz cenowy_20200616.BES; 2. Załącznik nr 2.1 Formularz cenowy_20200616.BES; 3. JEDZ IS czl_20200616.BES; 4. List gwarancyjny; 5. vl_PoA_L.M (Biblioteka Śląska & Opera Śląska)_(109-SP)_10062020.BES; 5.1. vl_PoA_S.A. (Biblioteka Śląska & Opera Śląska)_(110-SP)_10062020.BES; 6. e KRS IS 20200616; 7. Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa_20200616.BES; 8. Załącznik nr 5 - wydruk z kalkulatora dla macierzy_202006161.BES; 8.1. Załącznik nr 6 - lista komponentów FICP_20200616.BES oraz załącznika, w którym umieszczono informacje oznaczone jako „tajemnica przedsiębiorstwa”. Formularz ofertowy, który nie został złożony wraz z ofertą, winien zawierać wszystkie istotne informacje dotyczące wykonawcy, przedmiotu zamówienia oraz sposobu jego wykonania, w tym: dane wykonawcy, cenę ofertową, okres gwarancji i czasy usunięcia awarii, które stanowiły kryterium oceny ofert dla zadania nr 1 (zgodnie z rozdziałem XIII specyfikacji istotnych warunków zamówienia), jak również informacje dotyczące podwykonawstwa oraz inne istotne dla dalszego procedowania zamówienia oświadczenia. Zasadnicze, według Zamawiającego, oświadczenie formularza ofertowego brzmi: „my niżej podpisani składamy ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i oferujemy wykonanie przedmiotu zamówienia w zakresie objętym w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ)...” i pod takim oświadczeniem wykonawca składa swój podpis. Oświadczenie to (zgodnie z art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego: „oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy” w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych: „Do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks Cywilny (Dz. U. Z 2019 poz. 1145 i 1495), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej” i art. 82 ust.3 ustawy Pzp: „Treść oferty musi odpowiadać treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.”) stanowi treść oświadczenia woli, na podstawie którego wykonawca i Zamawiający będą zawierać umowę na realizację zamówienia publicznego. W Informatorze Urzędu Zamówień Publicznych nr 3/2019 czytamy: „Możliwość zapoznania z treścią oświadczenia woli przez adresata jest warunkiem sine qua non złożenia takiego oświadczenia. W świetle art. 61 § 2 Kodeksu cywilnego do złożenia innej osobie oświadczenia woli w postaci elektronicznej dochodzi bowiem dopiero wtedy, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią. Należy przy tym podkreślić; że nie jest dopuszczalne, po upływie terminu składania ofert, uzupełnienie pliku zawierającego ofertę.” Biorąc powyższe pod uwagę brak złożenia formularza ofertowego stanowi przesłankę do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych jako niezgodnej z ustawą, z uwagi na brak oświadczenia woli wykonawcy o zamiarze realizacji umowy w przedmiotowym postępowaniu, na zasadach określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz innych dokumentach stanowiących dokumentację postępowania. Złożenie pozostałych wymaganych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia dokumentów i oświadczeń nie zastępuje oświadczenia o zamiarze realizacji zamówienia, czyli nie zastępuje oferty (wyrok KIO 2351/16). Nie bez znaczenia pozostaje fakt, iż formularz ofertowy nie podlega uzupełnieniu w oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, ponieważ nie został wymieniony w katalogu dokumentów, o którym mowa w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. Ponadto, z uwagi na brak formularza ofertowego, oferta wykonawcy jest niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jednocześnie nie ma możliwości uznania, że powyższy brak dokumentu Zamawiający może poprawić na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych jako inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującą istotnych zmian w treści oferty. W badanym przypadku sam brak formularza ofertowego powoduje, że wszelkie działania ze strony Zamawiającego mające na celu jego uzupełnienie, mogłyby nosić znamiona negocjacji kształtu oferty, co na gruncie Prawa zamówień publicznych jest niedozwolone. Biorąc pod uwagę powyższe Zamawiający na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych odrzuca ofertę. Jednocześnie Zamawiający unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego dla zadania 1. na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu. Czynnościom tym Odwołujący zarzucił naruszenie: 1. art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez nieprawidłową ocenę złożonej przez Odwołującego oferty i uznanie, że jest ona niezgodna z ustawą z uwagi na brak złożenia formularza ofertowego zgodnego z wzorem stanowiącym załącznik nr 2 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a tym samym nie zawiera oświadczenia Odwołującego o zamiarze realizacji umowy w przedmiotowym postępowaniu na zasadach określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz innych dokumentach stanowiących dokumentację postępowania, podczas gdy Zamawiający nie wskazał przepisu ustawy Prawo zamówień publicznych, z którym oferta Odwołującego jest niezgodna i na czym niezgodność polega, a dodatkowo czynność złożenia oferty oraz informacje zawarte w złożonych i podpisanych przez Odwołującego dokumentach są wystarczające dla uznania, iż oferta została złożona, jest zgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia i zawiera wszystkie istotne postanowienia umowy o zamówienie publiczne, w tym zostało złożone przez Odwołującego oświadczenie o wykonaniu przedmiotu zamówienia zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia i zamiarze realizacji umowy na warunkach określonych przez Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia; 2. art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie podania uzasadnienia faktycznego i prawnego dla powodów odrzucenia oferty Odwołującego, podczas gdy Zamawiający powinien szczegółowo uzasadnić i wskazać konkretny przepis ustawy, z którym oferta Odwołującego jest niezgodna oraz określić, na czym niezgodność ta polega; 3. art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych i art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 61 § 2 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez jego błędną wykładnię i uznanie, że brak złożenia i podpisania oświadczenia woli o treści sformułowanej przez Zamawiającego w formularzu ofertowym na wzorze Zamawiającego stanowi brak złożenia oświadczenia woli Odwołującego o zamiarze zawarcia i realizacji umowy w przedmiotowym postępowaniu na zasadach określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz innych dokumentach stanowiących dokumentację postępowania, podczas gdy informacje zawarte w dokumentach (wskazanych w informacji o odrzuceniu oferty) złożonych przez Odwołującego zawierają istotne postanowienia umowy, a czynność złożenia tych dokumentów przez Odwołującego i ich podpisania jest wystarczająca dla uznania, że Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu, w tym złożył oświadczenie o zamiarze realizacji umowy zgodnie z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, na co wskazuje art. 60 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym „wola osoby dokonującej czynności prawnej może być wyrażona przez każde zachowanie się tej osoby, które ujawnia jej wolę w sposób dostateczny, w tym również przez ujawnienie tej woli w postaci elektronicznej (oświadczenie woli)”; 4. art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 83 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez uznanie, że oferta Odwołującego jest niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia z uwagi na brak załączenia przez Odwołującego formularza ofertowego, a tym samym brak wskazania informacji i złożenia oświadczeń w nim zawartych, podczas gdy oświadczania Odwołującego, istotne postanowienia umowy i warunki realizacji zamówienia zgodne z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia zostały wskazane lub wynikają z treści dokumentów podpisanych i złożonych przez Odwołującego wraz z ofertą, a Zamawiający nie dokonał merytorycznego badania i oceny treści oferty złożonej przez Odwołującego; 5. ewentualnie art. 87 ust. 1 w zw. za art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty i odrzucenie oferty Odwołującego z powodu jej niezgodności ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, pomimo że odrzucenie oferty jest czynnością ostateczną, mającą na celu eliminację z postępowania ofert niespełniających wymagań Zamawiającego, a z uzasadnienia odrzucenia oferty wynika, że Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego jedynie z uwagi na brak formularza ofertowego, bez dokonania badania i oceny oferty oraz żądania wyjaśnienia jej treści, pomimo istnienia regulacji wskazanej w art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych; 6. art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez unieważnienie postępowania w zakresie zadania nr 1, podczas gdy w postępowaniu została złożona przez Odwołującego oferta niepodlegająca odrzuceniu. Przywołane powyżej przepisy stanowią: 1. art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych: zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 1) jest niezgodna z ustawą; 2) jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniemart. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. 2. art. 87 ust. 1-2 ustawy Prawo zamówień publicznych: „W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. 1a. W postępowaniu prowadzonym w trybie dialogu konkurencyjnego w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców sprecyzowania i dopracowania treści ofert oraz przedstawienia informacji dodatkowych, z tym że niedopuszczalne jest dokonywanie istotnych zmian w treści ofert oraz zmian wymagań zawartych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 2. Zamawiający poprawia w ofercie: 1) oczywiste omyłki pisarskie, 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.” 3. art. 83 ustawy Prawo zamówień publicznych: „1. Zamawiający może dopuścić lub wymagać złożenia oferty wariantowej. Ofertę wariantową wykonawca składa łącznie z ofertą, o której mowa wart. 82 ust. 1, jeżeli zamawiający tego wymaga. 1a. Oferta wariantowa musi spełniać minimalne wymagania określone przez zamawiającego. 2. (uchylony) 3. (uchylony). 4. art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych: zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty, a w przypadkach, o których mowa w art. 89 ust. 4 i 5, braku równoważności lub braku spełniania wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności, 5. art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych: Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu albo nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu, z zastrzeżeniem pkt 2 i 3 ( pkt 2. i 3. dotyczą trybów zapytania o cenę oraz licytacji elektronicznej, w których wymagane są dwie oferty lub dwa wnioski o dopuszczenie do udziału w licytacji elektronicznej; 6. art. 14 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych: „Do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2019 r.poz. 1145 i1495), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.” 7. art. 60 Kodeksu cywilnego: „Z zastrzeżeniem wyjątków w ustawie przewidzianych, wola osoby dokonującej czynności prawnej może być wyrażona przez każde zachowanie się tej osoby, które ujawnia jej wolę w sposób dostateczny, w tym również przez ujawnienie tej woli w postaci elektronicznej (oświadczenie woli).”; 8. art. 61 § 2 Kodeksu cywilnego: „Oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią.”; 9. art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego: „Oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy.” Po zapoznaniu się z zaistniałym w sprawie stanem faktycznym Izba stwierdziła, że Odwołujący niewątpliwie złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę dla zadania nr 1. Z faktu, że oferta ta była niekompletna w stosunku do założeń specyfikacji istotnych warunków zamówienia (nie zawierała formularza ofertowego) i tym samym nie zawierała pewnych oświadczeń wymaganych przez Zamawiającego, nie można wywodzić, że nie została ona złożona w ogóle - jest ona, jak wskazano, po prostu niekompletna. Kwestią do rozstrzygnięcia jest, jakie są skutki prawne owej niekompletności, wynikające z przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych - i w każdym przypadku zależy to od trzech okoliczności: 1) jaka jest treść brakującego formularza ofertowego, 2) jaka jest treść pozostałych dokumentów składających się na ofertę oraz 3) jaka jest treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Formularz ofertowy zawierał następującą treść: 1) Informacje o wykonawcy - niniejsza oferta zostaje złożona przez: ... (nazwa wykonawcy, adres, NIP, REGON, nr KRS, telefon, faks, e-mail, adres strony internetowej), 2) Przedmiot oferty - Nawiązując do ogłoszenia o zamówieniu pn.: dostawa platformy serwerowej, systemu backupu, macierzy dyskowych, urządzeń sieciowych, serwera kompresji, systemu zasilania awaryjnego oraz stacji roboczych na potrzeby projektu pn.: „Śląskie Digitarium. Digitalizacja i udostępnianie zasobów instytucji kultury województwa śląskiego”, znak postępowania DDB.201.1.2020 my niżej podpisani składamy ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i: 1. Oferujemy wykonanie przedmiotu zamówienia w zakresie objętym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ): (tabela): Cena netto (w zł), podatek VAT (w %), cena brutto (w zł) z podziałem na zadania: zadanie nr 1 serwery, macierze, urządzenia sieciowe, backup, zadanie nr 2 serwer kompresji, zadanie nr 3 stacje robocze, zadanie nr 4 system zasilania awaryjnego (UPS), zadanie nr 5 sprzęt komputerowy dla Opery Śląskiej w Bytomiu. Wypełnić tylko w zakresie zadania, dla którego Wykonawca składa ofertę. Wybór naszej oferty w zakresie zadania . będzie prowadzić do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego następujących towarów/usług: nazwa towaru/usługi, wartość bez kwoty podatku VAT zł netto. Oferujemy: (tabela, kolumny: Zadanie, Kryterium, Punktacja, Oferuję - wstawić „X”) Zadanie nr 1: Gwarancja: 84 miesiące - 20 pkt, 72 miesiące - 10 pkt, 60 miesięcy - 0 pkt; Termin usunięcia awarii: Pakiet 1. - Usunięcie Awarii Krytycznej w siedzibie Zamawiającego najpóźniej w ciągu 12 godzin od chwili zgłoszenia. Usunięcie Awarii Istotnej w siedzibie Zamawiającego najpóźniej w ciągu 48 godzin od chwili zgłoszenia. Usunięcie Awarii Zwykłej w siedzibie Zamawiającego najpóźniej w ciągu 5 dni od chwili zgłoszenia. 20 pkt; Pakiet 2. - Usunięcie Awarii Krytycznej w siedzibie Zamawiającego najpóźniej w ciągu 24 godzin od chwili zgłoszenia. Usunięcie Awarii Istotnej w siedzibie Zamawiającego najpóźniej w ciągu 54 godzin od chwili zgłoszenia. Usunięcie Awarii Zwykłej w siedzibie Zamawiającego najpóźniej w ciągu 6 dni od chwili zgłoszenia. 10 pkt, Pakiet 3. - Usunięcie Awarii Krytycznej w siedzibie Zamawiającego najpóźniej w ciągu 36 godzin od chwili zgłoszenia. Usunięcie Awarii Istotnej w siedzibie Zamawiającego najpóźniej w ciągu 60 godzin od chwili zgłoszenia. Usunięcie Awarii Zwykłej w siedzibie Zamawiającego najpóźniej w ciągu 7 dni od chwili zgłoszenia. 0 pkt; Zadanie nr 2: Gwarancja: 84 miesiące - 20 pkt, 72 miesiące - 10 pkt, 60 miesięcy - 0 pkt, Termin realizacji dostawy: 70 dni - 20 pkt, 80 dni - 10 pkt, 90 dni - 0 pkt; Zadanie nr 3: Gwarancja: 84 miesiące - 20 pkt, 72 miesiące - 10 pkt, 60 miesięcy - 0 pkt, Termin realizacji dostawy: 70 dni - 20 pkt, 80 dni - 10 pkt, 90 dni - 0 pkt; Zadanie nr 4 Gwarancja: 84 miesiące - 20 pkt, 72 miesiące - 10 pkt, 60 miesięcy - 0 pkt, Termin usunięcia awarii: Pakiet 1. - Usunięcie Awarii Krytycznej w siedzibie Zamawiającego najpóźniej w ciągu 12 godzin od chwili zgłoszenia. Usunięcie Awarii Istotnej w siedzibie Zamawiającego najpóźniej w ciągu 48 godzin od chwili zgłoszenia. Usunięcie Awarii Zwykłej w siedzibie Zamawiającego najpóźniej w ciągu 5 dni od chwili zgłoszenia. 20 pkt, Pakiet 2. - Usunięcie Awarii Krytycznej w siedzibie Zamawiającego najpóźniej w ciągu 24 godzin od chwili zgłoszenia. Usunięcie Awarii Istotnej w siedzibie Zamawiającego najpóźniej w ciągu 54 godzin od chwili zgłoszenia. Usunięcie Awarii Zwykłej w siedzibie Zamawiającego najpóźniej w ciągu 6 dni od chwili zgłoszenia.10 pkt, Pakiet 3. - Usunięcie Awarii Krytycznej w siedzibie Zamawiającego najpóźniej w ciągu 36 godzin od chwili zgłoszenia. Usunięcie Awarii Istotnej w siedzibie Zamawiającego najpóźniej w ciągu 60 godzin od chwili zgłoszenia. Usunięcie Awarii Zwykłej w siedzibie Zamawiającego najpóźniej w ciągu 7 dni od chwili zgłoszenia. 0 pkt; Zadanie nr 5: Gwarancja: 84 miesiące - 20 pkt, 72 miesiące - 10 pkt, 60 miesięcy - 0 pkt, Termin realizacji dostawy: 70 dni - 20 pkt, 80 dni - 10 pkt, 90 dni - 0 pkt. 2. Oświadczam/my, że wskazana cena w Formularzu Ofertowym obejmuje cały zakres przedmiotu zamówienia wskazanego przez Zamawiającego w SIWZ, uwzględnia wszystkie wymagane opłaty i koszty niezbędne do zrealizowania całości przedmiotu zamówienia, bez względu na okoliczności i źródła ich powstania. 3. Akceptuję/my warunki wskazane w SIWZ oraz wzorze umowy. W trakcie realizacji umowy nie przewiduje się możliwości waloryzacji ww. stawki o wskaźnik inflacji. 4. Oświadczam/y, że zapoznaliśmy się ze SIWZ i nie wnosimy do niej zastrzeżeń oraz zdobyliśmy konieczne informacje do przygotowania oferty. 5. Oświadczam/y, że jesteśmy związani złożoną ofertą przez okres 60 dni - bieg terminu związania ofertą rozpoczyna się wraz z upływem terminu składania ofert. 6. Akceptuję/my przedstawione w SIWZ postanowienia umowy i we wskazanym przez Zamawiającego terminie zobowiązujemy się do podpisania umowy, na określonych w SIWZ warunkach, w miejscu i terminie wyznaczonym przez Zamawiającego. 7. Oświadczam/my, że zapoznaliśmy się ze wszystkimi warunkami zamówienia oraz dokumentami dotyczącymi przedmiotu zamówienia i akceptujemy je bez zastrzeżeń. 8. Oświadczam/my, że w cenie oferty zostały uwzględnione wszystkie koszty wykonania zamówienia i realizacji przyszłego świadczenia umownego. Ponadto w ofercie nie została zastosowana cena dumpingowa i oferta nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji, zgodnie z art. 5-17 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 poz. 1010). 9. Podwykonawcy (wypełnić, jeżeli dotyczy)* Następujące części zamówienia powierzymy podwykonawcy/podwykonawcom*: tabela (Nr zadania w postępowaniu, Zakres powierzony do wykonania podwykonawcy/podwykonawcom, Nazwa i adres podwykonawcy/ podwykonawców). *Niewypełnienie powyższej tabeli oznacza wykonanie przedmiotu zamówienia bez udziału podwykonawców. 10. Zostałem/liśmy poinformowani, że możemy wydzielić z oferty informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jednocześnie wykazując, iż zastrzeżone informację stanowią tajemnice przedsiębiorstwa oraz zastrzec w odniesieniu do tych informacji, aby nie były one udostępnione innym uczestnikom postępowania. 11. Oświadczam/y, że niniejsza oferta zawiera na stronach nr ... informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. 12. Oświadczam, że wypełniłem obowiązki informacyjne przewidziane w art. 13 lub art. 14 RODO (tj. Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/WE (ogólne rozporządzenie o ochronie danych) (Dz. Urz. UE L 119 z 04.05.2016) wobec osób fizycznych, od których dane osobowe bezpośrednio lub pośrednio pozyskałem w celu ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego w niniejszym postępowaniu.* *W przypadku, gdy wykonawca nie przekazuje danych osobowych innych niż bezpośrednio jego dotyczących lub zachodzi wyłączenie stosowania obowiązku informacyjnego, stosownie do art. 13 ust. 4 lub art. 14 ust. 5 RODO treści oświadczenia wykonawca nie składa. W przypadku, o którym mowa w zdaniu poprzednim wykonawca powinien usunąć treść oświadczenia poprzez jego wykreślenie. 13. Oferta zawiera ... kolejno ponumerowanych stron. 14. Integralnymi załącznikami niniejszej oferty zgodnie z wymaganiami SIWZ są: 1. Formularz Cenowy (odpowiednio dla zadania, na które Wykonawca składa ofertę), 2. 3. ... Miejscowość, data, podpis. Podczas rozprawy Zamawiający wskazał, że z powyższej treści nie są dla niego istotne (nie są podstawą do odrzucenia oferty): informacje o wykonawcy, oświadczenie o obowiązku podatkowym, oświadczenie o związaniu ofertą, informacja o podwykonawcach, informacja o tajemnicy przedsiębiorstwa, oświadczenie w sprawie RODO, liczba stron i wykaz załączników. Pozostałe oświadczenia są zaś ważne. W ocenie Izby oświadczenia uznane przez Zamawiającego za ważne można podzielić na trzy grupy: grupa 1.: wskazanie ceny oferty - Odwołujący złożył ofertę jedynie dla zadania 1., zatem w zakresie tego zadania - jednak, jak oświadczyły zgodnie Strony, jest to wartość przeniesiona z formularza cenowego, zatem jej brak w formularzu oferty nie powoduje braku samej oferty, ponieważ oświadczenie o cenie znajduje się w innym elemencie oferty; grupa 2.: tabela odnosząca się do kryteriów oceny ofert: gwarancja oraz termin usunięcia awarii/realizacji dostawy (w zależności od zadania) - Odwołujący złożył ofertę jedynie dla zadania 1., zatem w zakresie tego zadania; grupa 3.: ogólne deklaracje wykonawcy: Oferujemy wykonanie przedmiotu zamówienia w zakresie objętym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz oświadczenia zawarte w punktach: 2, 3, 4, 6, 7, 8, przy czym zakres tych oświadczeń w poszczególnych punktach częściowo pokrywa się. Deklaracje, o których mowa w grupie 3., są ogólnymi, standardowymi oświadczeniami stosowanymi przez zamawiających w formularzach ofertowych i choć niewątpliwie stanowią w pewnym sensie szkielet oferty, ich istnienie czy brak w formularzach ofertowych jest decyzją poszczególnych zamawiających i nie jest przeszkodą w przyjęciu oferty przez danego zamawiającego. Choć bowiem wykonawca deklaruje, że oto składa ofertę, to oferta jest nie dlatego złożona, że zawarł taką deklarację, lecz że dokonał czynności faktycznej w postaci jej złożenia (byłaby złożona nawet bez deklaracji w jej treści, że jest składana). Natomiast czy jest ofertą, znów nie decyduje jedynie owa deklaracja, lecz treść oświadczeń w niej zawartych, głównie odnoszących się do essentialia negotii danego typu umowy. Podobnie, czy oferta jest zgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, nie decyduje oświadczenie wykonawcy o tej zgodności, lecz analiza tej oferty (często się zdarza, że pomimo takiej deklaracji zamawiający odrzuca ofertę jako niezgodną ze specyfikacją). Tak samo - to, czy oferta nie jest dumpingowa lub nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji, nie decyduje oświadczenie wykonawcy, lecz analiza oferty. Stwierdzenie, że w trakcie realizacji umowy nie przewiduje się możliwości waloryzacji stawki o wskaźnik inflacji, nie jest de facto oświadczeniem własnym wykonawcy, lecz informacją o jednym z postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia (wzoru umowy) i nie jest bezpośrednio związane z ofertą w części kształtowanej przez wykonawcę. Z kolei oświadczenia typu: „Oświadczam/my, że wskazana cena w Formularzu Ofertowym obejmuje cały zakres przedmiotu zamówienia wskazanego przez Zamawiającego w SIWZ, uwzględnia wszystkie wymagane opłaty i koszty niezbędne do zrealizowania całości przedmiotu zamówienia”, „Akceptuję/my warunki wskazane w SIWZ oraz wzorze umowy. Oświadczam/y, że zapoznaliśmy się ze SIWZ i nie wnosimy do niej zastrzeżeń oraz zdobyliśmy konieczne informacje do przygotowania oferty”, „Akceptuję/my przedstawione w SIWZ postanowienia umowy i we wskazanym przez Zamawiającego terminie zobowiązujemy się do podpisania umowy, na określonych w SIWZ warunkach”, „Oświadczam/my, że zapoznaliśmy się ze wszystkimi warunkami zamówienia oraz dokumentami dotyczącymi przedmiotu zamówienia i akceptujemy je bez zastrzeżeń”, „Oświadczam/my, że w cenie oferty zostały uwzględnione wszystkie koszty wykonania zamówienia i realizacji przyszłego świadczenia umownego” - poza faktem, że kilkukrotnie powtarzają te same treści, to - choć stanowią, jak wskazano, szkielet oferty, same w sobie nie zawierają konkretnych treści. Jest to jedynie powtórzenie pewnych elementów specyfikacji istotnych warunków zamówienia, np. 1. rozdział XII pkt 3.: „Cena oferty (brutto) musi uwzględniać wszystkie koszty realizacji przedmiotu zamówienia określone w SIWZ (w tym Załącznikach nr 1.1-1.5 do SIWZ) oraz wykonanie wszystkich prac i czynności świadczonych na warunkach określonych w ofercie i wzorze umowy oraz inne koszty, które Wykonawca będzie musiał ponieść w celu należytego wykonania przedmiotu zamówienia.”, 2. rozdział XIV pkt 3: „Zamawiający będzie wymagał od wybranego Wykonawcy zawarcia Umowy o treści określonej w załącznikach nr 4.1-4.5 do SIWZ - odpowiednio dla zadania, na które oferta Wykonawcy została wybrana jako najkorzystniejsza. Zamawiający zawiadomi wybranego Wykonawcę o terminie zawarcia umowy oraz o terminie do wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy.” 3. rozdział XVI pkt 1.: „Istotne dla stron postanowienia zostały wskazane we Wzorze Umowy, który stanowią Załączniki nr 4.1-4.5 do SIWZ - odpowiednio dla Zadania, na które Wykonawca składa ofertę.” Jak wynika z art. 56 Kodeksu cywilnego, czynność prawna wywołuje nie tylko skutki w niej wyrażone, lecz również te, które wynikają z ustawy, z zasad współżycia społecznego i z ustalonych zwyczajów. Zatem złożenie oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego również wywołuje skutki, które wynikają nie tylko z jej treści, lecz także z ustawy, z zasad współżycia społecznego i z ustalonych zwyczajów, czyli ogólnie można powiedzieć: założeń procedury przetargowej. Procedura ta - co powszechnie nie jest sporne - zarówno z przepisów, jak i zwyczajów (praktyki) wskazuje, że wykonawca musi postępować zgodnie z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w tym złożona oferta musi być z tą specyfikacją zgodna (co zostało wyartykułowane w art. 82 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych). I choć częste jest, że w swoich szczegółach oferty zgodne nie są, to nie budzi wątpliwości, że założeniem wykonawców jest złożyć ofertę zgodną z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w tym co do sposobu jej sporządzenia, np. sposobu obliczenia ceny, że wykonawca, przystępując do przetargu, godzi się na jego warunki, w tym postanowienia przyszłej umowy zawarte we wzorze umowy. Wynika to też z przepisu art. 701 § 4 Kodeksu cywilnego (często powoływanego przy przetargach organizowanych w ramach zamówień publicznych): „Organizator od chwili udostępnienia warunków, a oferent od chwili złożenia oferty zgodnie z ogłoszeniem aukcji albo przetargu są obowiązani postępować zgodnie z postanowieniami ogłoszenia, a także warunków aukcji albo przetargu.” Z kolei, jeśli wykonawca złoży ofertę, a nie zapozna się z warunkami przetargu (postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia), to jest to jego wyłączne ryzyko. Tym samym, nawet jeśli dany wykonawca nie złoży oświadczeń „ogólnych”, przygotowanych przez zamawiającego, to luka ta może zostać wypełniona przez ogólne normy postępowania i interpretacji. Poza tym, w ocenie Izby, ponieważ nie są to oświadczenia kreowane przez wykonawcę, nie ma tu przeszkody formalnej, by zamawiający, chcący mieć klarowną sytuację i oświadczenie wykonawcy „czarno na białym”, wystąpił w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych o wyjaśnienia typu: czy wykonawca przed złożeniem oferty zapoznał się z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a w swojej ofercie zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia na warunkach wskazanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz obliczył cenę w sposób wymagany w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i obejmujący wszystkie koszty wykonania zamówienia, a także zamierza zawrzeć umowę na warunkach określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Trudno bowiem w takim wypadku mówić o zmianie treści oferty czy negocjacjach tej treści z wykonawcą - sam przedmiot oferty oraz żądana cena zostały już wcześniej wskazane w formularzu cenowym i się nie zmieniają. Problematyczne natomiast pozostają oświadczenia grupy 2., które w niniejszym postępowaniu stanowią kryterium oceny ofert. W rozdziale XIII specyfikacji istotnych warunków zamówienia zawierającym opis kryteriów oceny ofert Zamawiający wskazał, że dla zadania 1. kryteriami są: cena oferty, gwarancja i usunięcie awarii. W dalszym opisie, w części „Wydłużenie okresu gwarancji” wskazał, że w przypadku kryterium „Wydłużenie okresu gwarancji” do oceny będzie brana pod uwagę gwarancja zadeklarowana przez wykonawcę w formularzu ofertowym. Każdy z wykonawców jest zobowiązany do udzielenia minimum 60 miesięcy gwarancji, przy czym za zaoferowanie 60 miesięcy gwarancji przyzna 60 punktów, 72 miesięcy gwarancji 10 punktów i 84 miesięcy gwarancji 20 punktów. Przy czym, jeśli wykonawca zaoferuje gwarancję pomiędzy przedziałami określonymi powyżej, Zamawiający przyzna punkty w ilości odpowiadającej dolnej wartości przedziału, jednak do umowy zostanie przyjęty okres gwarancji faktycznie zaoferowany. Niewpisanie żadnego okresu gwarancji spowoduje uznanie, że okres gwarancji będzie zgodny z wymaganiami określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (60 miesięcy). Podobnie w przypadku kryterium usunięcia awarii/„skrócenie terminu usunięcia awarii” do oceny będzie brany pod uwagę jeden z pakietów zadeklarowanych przez wykonawcę w formularzu ofertowym: Pakiet 1. - Usunięcie Awarii Krytycznej w siedzibie Zamawiającego najpóźniej w ciągu 12 godzin od chwili zgłoszenia. Usunięcie Awarii Istotnej w siedzibie Zamawiającego najpóźniej w ciągu 48 godzin od chwili zgłoszenia. Usunięcie Awarii Zwykłej w siedzibie Zamawiającego najpóźniej w ciągu 5 dni od chwili zgłoszenia. 20 pkt; Pakiet 2. Usunięcie Awarii Krytycznej w siedzibie Zamawiającego najpóźniej w ciągu 24 godzin od chwili zgłoszenia. Usunięcie Awarii Istotnej w siedzibie Zamawiającego najpóźniej w ciągu 54 godzin od chwili zgłoszenia. Usunięcie Awarii Zwykłej w siedzibie Zamawiającego najpóźniej w ciągu 6 dni od chwili zgłoszenia. 10 pkt; Pakiet 3. - Usunięcie Awarii Krytycznej w siedzibie Zamawiającego najpóźniej w ciągu 36 godzin od chwili zgłoszenia. Usunięcie Awarii Istotnej w siedzibie Zamawiającego najpóźniej w ciągu 60 godzin od chwili zgłoszenia. Usunięcie Awarii Zwykłej w siedzibie Zamawiającego najpóźniej w ciągu 7 dni od chwili zgłoszenia. 0 pkt. Każdy z wykonawców zobowiązany jest do zagwarantowania jako minimalnego czasu usunięcia awarii wskazanego w pakiecie nr 3, za który otrzyma 0 punktów w kryterium. Za pozostałe wskazane w tabeli pakiety Zamawiający przyzna punktację z niej wynikającą. W przypadku obu powyższych kryteriów Zamawiający zastosował więc nieco odmienne rozwiązania - w kryterium „Wydłużenie okresu gwarancji” zastosował w specyfikacji istotnych warunków zamówienia postanowienie zastępcze, zastępujące oświadczenie wykonawcy na wypadek jego niezłożenia: „Niewpisanie żadnego okresu gwarancji spowoduje uznanie, że okres gwarancji będzie zgodny z wymaganiami określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (60 miesięcy).” Postanowienia takiego nie zawarł jednak w stosunku do kryterium usunięcia awarii/„skrócenie terminu usunięcia awarii”, gdzie wskazał jedynie, że do oceny będzie brany pod uwagę jeden z pakietów zadeklarowanych przez wykonawcę oraz nałożył na wykonawców zobowiązanie do zagwarantowania jako minimalnego czasu usunięcia awarii wskazanego w pakiecie nr 3, za który otrzyma 0 punktów. Tym samym postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia mogą zastąpić brak oświadczenia Odwołującego w zakresie okresu gwarancji, lecz nie brak co do pakietu terminu usunięcia poszczególnych rodzajów awarii. Jest to brak w zakresie kryterium oceny ofert oraz informacja wpisywana do przyszłej umowy (§ 4 ust. 4 wzoru umowy - załącznik 4.1 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia): „4. Świadczenie serwisu odbywać się będzie w gwarantowanych czasach naprawy określonych w tabeli poniżej: Czasy naprawy dotyczące Sprzętu: Typ zgłoszenia: Usunięcie Awarii Krytycznej w siedzibie Zamawiającego - Maksymalny czas reakcji i/lub naprawy - Najpóźniej w ciągu .. godz. od chwili zgłoszenia; Usunięcie Awarii Istotnej w siedzibie Zamawiającego - Maksymalny czas reakcji i/lub naprawy - Najpóźniej w ciągu .. godz. od chwili zgłoszenia; Usunięcie Awarii Zwykłej w siedzibie Zamawiającego - Maksymalny czas reakcji i/lub naprawy Najpóźniej w ciągu .. godz. od chwili zgłoszenia; Zgłoszenia są przyjmowane w trybie 7/24/365.” Powyższy brak oświadczenia należy uznać za istotny brak oferty. Fakt, że z tym zadaniu została złożona tylko jedna oferta - Odwołującego - nie jest kluczowy, jest to jedynie przypadek. Poza tym punktowa ocena ofert odbywa się dopiero w drugiej kolejności - w pierwszej następuje sprawdzenie, czy oferta nie podlega odrzuceniu, a jeśli takiemu odrzuceniu podlega, nie jest oceniana według kryteriów oceny. Nie ma też wskazania, który okres należy wpisać do umowy. Nie jest to kwestia, którą Zamawiający mógłby wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych lub omyłka nadająca się do poprawienia na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, w obu przypadkach następowałoby bowiem kreowanie treści oferty po upływie terminu na jej złożenie. Co do podstaw odrzucenia - w tym stanie faktycznym zastosowanie mógłby mieć zarówno art. 89 ust. 1 pkt 1, jak i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Treść oferty Odwołującego jest bowiem niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia - dotyczy to zakresu kryterium usunięcia awarii/„skrócenia terminu usunięcia awarii”. Podstawy te bowiem w tym wypadku zachodzą jednocześnie - art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 82 ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Obie bowiem odnoszą się do tego, że treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, której powinna odpowiadać (art. 82 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych). W takim przypadku w praktyce ustaliło się, że, by nie powielać przepisów, następuje odwołanie do art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, który stanowi podstawę odrzucenia nakierowaną na niezgodność z założeniami ustawy Prawo zamówień publicznych w postaci niezgodności z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Jednak powołanie się również na art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, choć zbędne, nie jest błędem prawnym. Co do treści uzasadnienia czynności odrzucenia oferty, to pomimo że zawiera ona pewne niedopowiedzenia, to również nie jest błędna i choć Odwołujący może nie zgadzać się z konkluzjami tam zawartymi, czytelnie oddaje stanowisko Zamawiającego. Zatem Izba uznała uzasadnienie za - co do zasady - poprawne, pomimo pewnych mankamentów. Nie ma to też wpływu na wynik postępowania, o którym mowa w art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. W związku z powyższym Izba stwierdziła, że odrzucenie oferty Odwołującego, a w konsekwencji unieważnienie postępowania dla zadania 1. było prawidłowe i orzekła jak w sentencji oddalając odwołanie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972), uwzględniając uiszczony przez Odwołującego wpis w wysokości 15.000 złotych, wynagrodzenie pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3.600 złotych oraz koszty dojazdu pełnomocników Zamawiającego w kwocie 450 złotych. Przewodniczący: ............................. 36 …

…Sygn. akt: KIO 1761/19 WYROK z dnia 24 września 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Danuta Dziubińska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 września 2019 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 września 2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Grupa G. - Audyt Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Katowicach, Pol-Tax 2 Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Ecovis System Rewident Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Agencję Rozwoju Przemysłu Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie: unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, powtórzenia czynności badania i oceny ofert; 2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego, i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od Zamawiającego - Agencji Rozwoju Przemysłu Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie na rzecz Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Grupa G. - Audyt Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Katowicach, Pol-Tax 2 Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Ecovis System Rewident Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 18 882 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy osiemset osiemdziesiąt dwa złote zero groszy) tytułem zwrotu uiszczonego przez Odwołującego wpisu oraz kosztów dojazdu na rozprawę i wynagrodzenia pełnomocnika strony. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 z późn.zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt: KIO 1761/19 Agencja Rozwoju Przemysłu Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 z późn.zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego na zakup usługi polegającej na badaniu ustawowym sprawozdań finansowych i skonsolidowanych sprawozdań finansowych ARP S.A. oraz wybranych Spółek z GK ARP na lata 2019-2020, z możliwością przedłużenia o kolejne 2 lata (lata 2021-2022), nr referencyjny ZP/PN/19/2019 (dalej: „Postępowanie”). Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 17 lipca 2019 r. pod numerem 2019/S 136-335468. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”) została zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego. Pismem z dnia 30 sierpnia 2019 r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. W dniu 9 września 2019 r. wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Grupa G. - Audyt Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Katowicach, Pol-Tax 2 Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Ecovis System Rewident Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej wspólnie: „Odwołujący”) wnieśli odwołanie wobec: 1) czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia wbrew art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp pomimo że cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną nie przewyższa kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia; 2) zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy KPMG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp.k. (zwanego: „Wykonawca” lub „KPMG”) - wbrew art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 104 Kodeksu cywilnego stosowanego po myśli art. 14 ustawy Pzp pomimo że ten nie złożył wymaganych pełnomocnictw albo złożył wadliwe pełnomocnictwa; 3) zaniechania wezwania Wykonawcy do uzupełnienia dla członków zarządu komplementariusza Wykonawcy (tj. Pani S. L. i Pana M. D.) informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp - wbrew art. 26 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp, pomimo że Wykonawca takich dokumentów nie złożył (dot. p. S. L.) lub złożony dokument nie potwierdza stanu na dzień składania ofert (dot. p. M. D.), co poprzedzi uznanie, że Wykonawca nie spełnia podmiotowych warunków udziału w postępowaniu; 4) zaniechania ujawnienia informacji niestanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wbrew art. 8 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp pomimo że wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, nie zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane, a w szczególności pomimo że me wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, 2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert, 3) uznania za bezskuteczne zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i przekazania Odwołującym wszystkich załączników do protokołu z postępowania - przy uwzględnieniu wniosków płynących z rozstrzygnięcia odwołania. W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący podał m.in., iż Zamawiający unieważnił postępowanie powołując się na okoliczność, że cena najkorzystniejszej oferty oferta tj. oferty KPMG przewyższa kwotę, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Natomiast w ocenie Odwołującego oferta Wykonawcy nie tylko nie jest najkorzystniejszą ofertą, ale wręcz jest ofertą nieważną. Zgodnie bowiem z punktem IX. 1.5 SIWZ oferta winna być podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym - pod rygorem nieważności. Ofertę podpisał Pan W. D. W myśl art. 96 k.c. umocowanie do działania w cudzym imieniu może opierać się na ustawie (przedstawicielstwo ustawowe) albo na oświadczeniu reprezentowanego (pełnomocnictwo). Pan W. D. nie jest przedstawicielem ustawowym Wykonawcy (co wynika z KRS), a zatem winien legitymować się pełnomocnictwem Wykonawcy. Tymczasem do oferty me został załączony oryginał pełnomocnictwa stąd Zamawiający wezwał Wykonawcę w trybie art. 26 ust. 3a ustawy Pzp do jego uzupełnienia, zastrzegając że pełnomocnictwo powinno zostać opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W odpowiedzi na wezwanie Wykonawca przedłożył nowe pełnomocnictwo opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym w dniu 28 sierpnia 2019 r., tj. po dniu składania ofert. W efekcie to nowe pełnomocnictwa nie potwierdza, że w dniu złożenia swojej oferty Pan W. D. pozostał w stosunku pełnomocnictwa z Wykonawcą i że mógł skutecznie reprezentować Wykonawcę. Brak udzielenia pełnomocnictwa potwierdził ponadto sam Wykonawca poprzez pozostawienie nieuzupełnionym rubryk w części II punkt B JEDZ, tj. w zakresie osoby upoważnionej do reprezentowania Zamawiającego na potrzeby tego postępowania. Z uwagi na to, że Wykonawca nie wylegitymował się skutecznie udzielonym pełnomocnictwem dla osoby składającej ofertę, oferta taka winna zostać uznana za nieważną w myśl art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 104 Kodeksu cywilnego, stosowanego zgodnie z art. 14 ustawy Pzp. Skoro zaś oferta Wykonawcy była nieważna nie mogła zostać uznana za najkorzystniejszą. Dlatego, zdaniem Odwołującego, Zamawiający naruszył art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Następnie Odwołujący wskazał, że zarzut naruszenia art. 26 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy do złożenia dla członka zarządu komplementariusza, tj. Pani S. L., informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp, wiąże się z tym, iż w wezwaniu Wykonawcy Zamawiający pominął żądanie przedstawienia dokumentu lub oświadczenia o niekaralności dla tego członka zarządu. Tymczasem wymóg w tym zakresie wynika z SIWZ. Odwołujący podniósł również, iż w odniesieniu do p. M. D. tj. drugiego z członków zarządu komplementariusza Wykonawcy, Zamawiający zwrócił się wprawdzie z żądaniem przedłożenia zaświadczenia z KRK jednakże nie dokonał analizy przedłożonego dokumentu i nie stwierdził, że nie potwierdza on stanu na dzień do 6 miesięcy przed dniem składania ofert. Zamawiający nie dostrzegł bowiem, że kwestionowany dokument został wydany w dniu 27 sierpnia br. i to od tego dnia potwierdza on, że wskazana w nim osoba nie figuruje w rejestrze osób skazanych. Mogło się więc wydarzyć, że pomiędzy dniem złożenia oferty a dniem 27 sierpnia 2019 r. doszło do zatarcia kary i stąd dniu 27 sierpnia br. zaświadczenie wykazuje inny stan niż gdyby zostało wydane w okresie do 6 miesięcy przed dniem składania ofert. Tym samym Zamawiający naruszył art. 26 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp. W ocenie Odwołującego Zamawiający naruszył również art. 8 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie ujawnienia informacji niestanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji lub pomimo że Wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert nie zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz nie wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący podał, iż w dniu 2 września 2019 r. zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o przesłanie kserokopii protokołów postępowania wraz z załącznikami. W dniu 5 września 2019 r. Zamawiający udostępnił część wnioskowanych załączników do protokołu postępowania, a w dniu składania odwołania po kolejnej prośbie Odwołującego uzupełnił pozostałe dokumenty. Jednak część z treści tych udostępnionych załączników została utajniona poprzez zakrycie ich treści przed sporządzeniem fotokopii. Zamawiający utajnił informacje, które dotyczą usług wykonanych przez Wykonawcę w zakresie nazw usługobiorców i poświadczeń należytego wykonania tych usług, a także imiona i nazwiska biegłych rewidentów oraz nazwy podmiotów, w których byli oni odpowiedzialni za badania sprawozdań finansowych. Odwołujący zaznaczył, iż Wykonawca nie wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, nie podał po temu żadnego uzasadnienia. Ponadto trudno uznać za skutecznie złożone oświadczenie w sytuacji gdy przedstawiono go w formie niepodpisanej, a zatem niemożliwym jest ocena czy pochodzi od osoby uprawnionej do złożenia takiego oświadczenia. Nadto nawet gdyby Wykonawca podał uzasadnienie zakazu ujawniania treści części oferty, pomijając już, że i tak nie mogłoby ono dotyczyć całości oferty, jak to obecnie sformułował Wykonawca, to takie zastrzeżenie nie mogło zostać uznane przez Zamawiającego za skuteczne. Wynika to z faktu, że informacje nt. nazw usługobiorców usług wykonanych przez Wykonawcę nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa ze względu na rodzaj tych usług tj. badanie ustawowych sprawozdań finansowych (jednostkowych i skonsolidowanych). Zgodnie bowiem z art. 69 ust. 1 i ust. 3 ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości kierownik jednostki składa we właściwym rejestrze sądowym roczne sprawozdanie z badania, jeżeli podlegało ono badaniu, a z przepisów o krajowym rejestrze sądowym wynika z kolei, że sprawozdania z badania są jawne (i udostępniane na publicznie dostępnym portalu). Skoro więc sprawozdania z badania są jawne to Wykonawca nie mógł skutecznie zastrzec tajemnicy nazw podmiotów, w których badania te zostały przeprowadzone, ani dokumentów poświadczających, że zostały wykonane należycie. Z kolei informacje nt. biegłych rewidentów i zbadanych przez nich sprawozdań finansowych nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa, gdyż rejestr biegłych rewidentów jest jawny, co wynika z art. 17 ust. 11 ustawy z dnia 11 maja 2017 r. o biegłych rewidentach, firmach audytorskich oraz nadzorze publicznym. W rejestrze tym umieszcza się również informacje o powiązaniu każdego biegłego rewidenta z firmą audytorską (art. 17 ust. 2 pkt 5 cyt. ustawy). Ponadto dane identyfikujące biegłego rewidenta stanowią obligatoryjny element sprawozdania z badania (art. 83 ust. 3 pkt 18 cyt. ustawy), które są jawne. Powyższe oznacza, że informacje w zakresie firm usługobiorców oraz biegłych rewidentów przeprowadzających w nich badania sprawozdań finansowych, a w szczególności pozwalające na stwierdzenie, która firma audytorska przeprowadziła badanie, nie mogą zostać utajnione. Pismem z dnia 17 wrześnie 2019 r., Zamawiający poinformował o uwzględnieniu odwołania w części dotyczącej zarzutu zaniechania ujawnienia informacji niestanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i podał, że ujawni informacje Wykonawcy KPMG Audyt Sp. z o.o. Sp. k. zawarte w wykazie usług i poświadczeniach należytego wykonania tych usług oraz wykaz osób. W pozostałym zakresie Zamawiający nie uwzględnił odwołania. Następnie pismem z dnia 23 września 2019 r. złożonym w tym dniu elektronicznie, które w formie pisemnej zostało przekazane Izbie i Odwołującemu na posiedzeniu w dniu 24 września 2019 r., Zamawiający przedstawił swoje stanowisko odnośnie pozostałych zarzutów odwołania, wskazując, że jego zdaniem są bezpodstawne. Odnosząc się do poszczególnych zarzutów Zamawiający wskazał m.in., iż jego czynność unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 4 ustawy Pzp była prawidłowa, ponieważ cena najkorzystniejszej oferty tj. oferty Wykonawcy wynosząca 7 151 712,00 zł netto przekraczała kwotę jaką zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia tj. 3 018 912,00 zł. Zdaniem Zamawiającego oferta Wykonawcy była ważna i nie było podstaw do jej odrzucenia, a Wykonawca nie podlegał wykluczeniu. Z treści przedłożonego na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3a ustawy Pzp pełnomocnictwa wynika bowiem, że Pan W. D. uprawniony był do składnia ofert w imieniu Wykonawcy od dnia 22 lipca 2019 r., a więc również do złożenia oferty w Postępowaniu w dniu 8 sierpnia 2019 r. W ocenie Zamawiającego na skuteczność wykazania przez Wykonawcę umocowania Pana W. D. do złożenia oferty w dniu 8 sierpnia 2019 r. nie wpływa okoliczność, że dokument ten opatrzony został kwalifikowanym podpisem elektronicznym w dniu 28 sierpnia 2019 r. tj. po dacie złożenia oferty. Złożenie podpisu elektronicznego na tym dokumencie dopiero w tej dacie wynika z tego, że Wykonawca nie przedłożył tego dokumentu wraz z ofertą. W konsekwencji dopiero w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego możliwe było uzupełnienie przez niego tego braku i opatrzenie tego pełnomocnictwa kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osobę upoważnioną do reprezentacji Wykonawcy. W ocenie Zamawiającego przyjęcie stanowiska Odwołującego byłoby nie tylko sprzeczne z literalną wykładnią art. 26 ust. 3a ustawy Pzp, która przewiduje możliwość uzupełnienia przez wykonawców braku w postaci niezałączenia do oferty pełnomocnictwa, ale również celem w jakim przepis ten został wprowadzony do tej ustawy tj. ograniczenia formalizmu i eliminacji przypadków odrzucania ofert z powodu niezałączenia do oferty pełnomocnictwa lub przedłożenia pełnomocnictwa wadliwego. Wykonawca, który dopiero na skutek otrzymania wezwania od Zamawiającego w ww. trybie, powziąłby wiedzę o niezałączeniu przez niego do oferty pełnomocnictwa, albo załączenia wadliwego pełnomocnictwa, pozbawiony zostałby skutecznego uzupełnienia tego braku z uwagi na brak możliwości złożenia kwalifikowanego podpisu elektronicznego z datą wsteczną tj. z dniem złożenia oferty. Zamawiający przywołał na poparcie swojego stanowiska wyroki Izby: z dnia 9 sierpnia 2019 r. sygn. akt KIO 1443/19 i z 16 kwietnia 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 410/10). Należy mieć na uwadze również zamiar Wykonawcy składającego ten dokument na podstawie bowiem odpowiednio art. 60 i 65 § 1 k.c., który ma zastosowanie do czynności podejmowanych przez wykonawców na podstawie art 14 ust. 1 ustawy Pzp, Zdaniem Zamawiającego zamiarem Wykonawcy było złożenie pełnomocnictwa, z którego wynikać będzie umocowanie dla Pana W. D. do jego reprezentowania w dniu złożenia oferty. Po pierwsze, pełnomocnictwo to zostało opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym osoby uprawnionej do jednoosobowej reprezentacji Wykonawcy — członka zarządu jego komplementariusza tj. Panią S. L. Po drugie, o skutku prawnym opatrzenia pełnomocnictwa w postaci elektronicznej kwalifikowanym podpisem elektronicznym przesądza brzmienie dokumentu, a ściślej treść objętego nim oświadczenia woli osoby, której elektroniczny podpis znalazł się na dokumencie. Podpis taki stanowi zatwierdzenie treści dokumentu. W ocenie Zamawiającego nie budzi wątpliwości, iż złożenie przez tą osobę elektronicznego kwalifikowanego podpisu na pełnomocnictwie, które w formie pisemnej zostało podpisane przez nią w dniu 22 lipca 2019 r., stanowi oświadczenie woli, zgodnie z którą pełnomocnik był umocowany do złożenia oferty w dniu 8 sierpnia 2019 r. Zdaniem Zamawiającego żadne okoliczności faktyczne towarzyszące złożeniu tego pełnomocnictwa, jak i treść oferty Wykonawcy, nie pozwalają na przyjęcie odmiennego stanowiska. Zamawiający zaprzeczył, aby na skuteczność umocowania Pana W. D. do reprezentowania Wykonawcy w dniu złożenia oferty miał wpływ brak wskazania w części II punkt B JEDZ tej osoby jako osoby upoważnionej do reprezentowania Zamawiającego w Postępowaniu. Dane przedstawiciela wykonawcy wskazane w tej rubryce mają charakter wyłącznie informacyjny i pominięcie ich nie wpływa na obowiązek załączenia do oferty stosownego pełnomocnictwa dla osoby składającej oferty. Ustawodawca nie uzależnił również skuteczności umocowania pełnomocnika do złożenia oferty od wykazania w ww. części JEDZ jego danych. Upoważnienie tej osoby do działania w imieniu Wykonawcy wynika natomiast jednoznacznie nie tylko z przedłożonego dokumentu pełnomocnictwa, ale również z pozostałych części jego oferty, w której Pan W. D. oświadcza, że działa w imieniu Wykonawcy. Co więcej, z treści oferty nie wynika również, aby Wykonawca upoważnił do jego reprezentacji inną osobę niż Pan W. D. Wobec jednoznacznego określenia przez Wykonawcę osoby umocowanej do złożenia oferty brak było jakichkolwiek podstaw do kwestionowania przez Zamawiającego pełnomocnictwa z uwagi na niewypełnienie w tym zakresie przez Wykonawcę formularza JEDZ. Pominięcie to nie miało jakiegokolwiek wpływu na wynik postępowania i uznanie oferty Wykonawcy za najkorzystniejszą. Następnie Zamawiający wskazał, że zaświadczenie z KRK dla Pani S. L. zostało złożone przez Wykonawcę wraz z ofertą. W konsekwencji Zamawiający nie był zobowiązany do wzywania Wykonawcy do przedłożenia tego dokumentu na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp. Odnosząc się z kolei do zarzutu dotyczącego niewykazania przez Wykonawcę braku podstaw do wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp, tj. nieprzedłożenia zaświadczenia z KRK dla Pana M. D., Zamawiający wskazał, że jak wynika z literalnej wykładni art. 26 ust. 1 ustawy Pzp dokumenty przedkładane przez wykonawców w tym trybie powinny być aktualne na dzień ich złożenia. Wbrew twierdzeniom Odwołującego Wykonawca nie był zatem zobowiązany do przedłożenia zaświadczenia z KRK datowanego najpóźniej na dzień złożenia oferty, z którego treści wynikałby brak podstaw do jego wykluczenia na dzień składania ofert. Przystępujący składając ofertę oświadczył bowiem wstępnie w jej treści (dokument JEDZ) m.in. że nie podlega wykluczeniu z postępowania. Wykonując natomiast wezwanie wystosowane przez Zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp przedłożył aktualne na dzień ich złożenia dokumenty, w tym zaświadczenie z KRK dla Pana M. D. z dnia 27 sierpnia 2019 r. Zaświadczenie to pozostaje w zgodności z jego deklaracją złożoną w JEDZ. Co prawda brak podstaw do wykluczenia wykonawców bezwzględnie musi istnień na dzień składania ofert i pozostawać aktualny przez cały okres postępowania, nie mniej jednak dokumenty składane na potwierdzenie braku istnienia tych podstaw mają być aktualne na dzień ich złożenia. Oznacza to, że mają odnosić się do aktualnego stanu faktycznego i potwierdzać wstępne oświadczenie złożone w JEDZ. Zamawiający zauważył, że taka wykładnia aktualności dokumentów składanych przez wykonawców w celu wykazania braków podstaw do wykluczenia i potwierdzenia spełnienia warunków udziału reprezentowana jest jednolita w orzecznictwie KIO, wskazując na wyroki: z dnia 28 września 2017 r. sygn. akt KIO 1927/17, z dnia 19 października 2017 r. sygn. akt KIO 2056/17, a także na opinię Urzędu Zamówień Publicznych. Zamawiający nie był zatem uprawniony, ani zobowiązany do wezwania Wykonawcy, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do przedłożenia zaświadczenia z KRK dla Pana M. D., które sporządzone zostałby w okresie do 6 miesięcy przed dniem składania ofert. Przedłożone zaświadczenie z KRK potwierdzało wstępne oświadczenie Wykonawcy złożone w JEDZ o braku podstaw do jego wykluczenia z Postępowania. Izba dopuściła w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania złożoną przez Zamawiającego na nośniku elektronicznym. Po zapoznaniu się z treścią dokumentacji postępowania, po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy oraz wysłuchaniu stanowisk Stron Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Nie została wypełniona żadna z przesłanek, skutkujących odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Wykazując swoje uprawnienie do wniesienia odwołania Odwołujący wskazał, iż złożył ofertę ocenioną przez Zamawiającego jako drugą w kolejności po ofercie Wykonawcy, a przy tym z ceną, która nie przewyższa kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Z tych względów w przypadku unieważnienia czynności unieważnienia postępowania i po odrzuceniu oferty obecnie uznanej za najkorzystniejszą lub wykluczeniu Wykonawcy z postępowania, to oferta Odwołującego zostanie uznana za najkorzystniejszą. Zakres zarzutów wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i jego realizacji, narażając go na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody. Izba stwierdziła, że zaistniały przesłanki dla wniesienia odwołania, określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania, Odwołujący miałby szansę uzyskania zamówienia i korzyści płynących z realizacji umowy zawartej w jego wyniku. Na posiedzeniu Odwołujący złożył pismo z dnia 23 września 2019 r. oraz zaświadczenie Polskiej Izby Biegłych Rewidentów, a także potwierdzenie należytego wykonania usługi. Pismo, zgodnie z jego treścią, zawiera rozszerzenie zarzutów odwołania w związku z uwzględnieniem przez Zamawiającego zarzutu dotyczącego naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp i ujawnieniem w dniu 18 września 2019 r. wcześniej nieudostępnionych informacji dotyczących wykonawcy KPMG Audyt Sp. z o.o. Sp. k. Pomimo, iż w tytule oraz w petitum pisma Odwołujący dokonał odręcznej korekty mającej wskazywać, że chodzi jedynie o rozszerzenie uzasadnienia odwołania, to analiza pisma wskazuje, że zawiera ono nowe zarzuty dotyczące zaniechania wykluczenia Wykonawcy z postępowania, wskazuje ono na nowe okoliczności faktyczne i nowe podstawy prawne zarzutów. Z tych względów, zważywszy na przepis art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, który stanowi, iż Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, zarzuty przedstawione w tym piśmie nie podlegały rozpoznaniu Izby. Z tych samych powodów nie podlegały analizie złożone wraz z tym pismem dowody na okoliczności w nim podane. W związku z uwzględnieniem części zarzutów przez Zamawiającego na posiedzeniu Odwołujący wycofał zarzut dotyczący zaniechania ujawnienia informacji niestanowiącej tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisu o czynie nieuczciwej konkurencji tj. zarzut naruszenia art. 8 ustęp 1 i 3 ustawy Pzp. Odwołujący oświadczył również, iż cofa zarzut dotyczący braku informacji z KRK dla pani S. L., oświadczając, iż podtrzymuje zarzuty: - unieważnienia postępowania, tj. zarzut naruszenia art. 93 ustęp 1 pkt. 3 ustawy Pzp; - zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy KPMG Sp. z o.o. Sp. k. na podstawie art. 89 ust.1 pkt. 8 ustawy Pzp w zw. z art. 104 k.c., stosownie do art. 14 ustawy Pzp; - zaniechania wezwania wykonawcy KPMG Sp. z o.o. Sp. k. do uzupełnienia informacji z KRK dla pana M. D., tj. zarzut naruszenia art. 24 ustęp 1 pkt. 14 i art. 26 ust. 1 i 3 ustawy Pzp Następnie Izba ustaliła, co następuje: W Postępowaniu zostały złożone trzy oferty. Oferta wykonawcy KPMG Audyt Sp. z o.o. Sp. k. uzyskała najwyższą ilość punktów w rankingu ofert. Oferta Odwołującego uzyskała kolejną ilość punktów. Trzecia z ofert została odrzucona. Wynika to z protokołu postępowania. Stosownie do postanowień Rozdziału IX pkt 1 SIWZ oferta pod rygorem nieważności powinna być sporządzona w postaci elektronicznej, w formacie danych pdf., odt., ods., doc., docx. xls., zip., 7Z. doc. lub docx. oraz podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym (ppkt 5). Do oferty należało dołączyć wymagane dokumenty w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a następnie wraz z plikami stanowiącymi ofertę skompresować do jednego pliku archiwum (ppkt 12). Wykonawca po upływie terminu składania ofert nie mógł skutecznie dokonać zmiany ani wycofać złożonej oferty (ppkt 15). Izba zważyła, co następuje: Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Potwierdziły się bowiem zarzuty dotyczące naruszenia przepisów, co miało istotny wpływ na wynik postępowania. Zgodnie z art. 10a ust. 5 ustawy Pzp oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczenie, o którym mowa w w tym jednolity dokument, sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Stosownie do art. 99 § 1 Kodeksu cywilnego (k.c.), który ma zastosowanie wobec treści art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli do ważności czynności prawnej potrzebna jest szczególna forma, pełnomocnictwo do dokonania tej czynności powinno być udzielone w tej samej formie. W myśl art. 104 zdanie pierwsze k.c. jednostronna czynność prawna dokonana w cudzym imieniu bez umocowania lub z przekroczeniem jego zakresu jest nieważna. Złożenie oferty kwalifikowane jest jako jednostronna czynność prawna. Powyższe przepisy wskazują, że złożenie oferty i dotyczącego tej czynności pełnomocnictwa zostało uznane za czynność na tyle doniosłą, że pod rygorem nieważności wymagana jest dla ich skuteczności ściśle określona forma. W okolicznościach analizowanej sprawy zarówno oferta jak i pełnomocnictwo do jej złożenia w imieniu wykonawcy winny zostać złożone w postaci elektronicznej i zostać opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Tymczasem, jak to jest określane przez Strony, wraz z ofertą wykonawcy KPMG Audyt Sp. z o.o. Sp. k. został złożony elektroniczny obraz pełnomocnictwa podpisany elektronicznie przez osobę składającą ofertę, tj. p. W. D., który był wskazany w nim jako pełnomocnik. Z tego powodu Wykonawca pismem z dnia 21 sierpnia 2019 r. został wezwany przez Zamawiającego do złożenia pełnomocnictwa dla ww. osoby w trybie art. 26 ust. 3a ustawy Pzp. Nie jest sporne pomiędzy stronami, że w odpowiedzi na wezwanie zostało przedłożone pełnomocnictwo sporządzone w postaci elektronicznej w dniu 28 sierpnia 2019 r. podpisane w tym dniu kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez członka zarządu Wykonawcy, uprawnionego do jednoosobowej reprezentacji, tj. p. S. L. Przedmiotem sporu jest natomiast to, czy sporządzenie pełnomocnictwa w prawem wymaganej formie dopiero po wezwaniu przez Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3a ustawy Pzp, a więc takiego, które nie istniało w dacie składania ofert, stanowi podstawę do uznania, iż zaistniała przesłanka do odrzucenia oferty o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, który stanowi, iż zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest nieważna na podstawie odrębnych Do złożenia przez pełnomocnika wykonawcy oferty, która ze swej istoty zawiera oświadczenie woli m.in. w zakresie wykonania przedmiotu zamówienia, konieczne jest posiadanie przez niego stosownego umocowania do działania w imieniu wykonawcy. Skoro oferta winna być złożona w terminie określonym przez Zamawiającego, to w przypadku działania przez pełnomocnika, musi on być umocowany do działania w imieniu wykonawcy w tej dacie i wykazać to Zamawiającemu. Jeśli tego nie uczyni wraz z ofertą, co miało miejsce w analizowanej sprawie w przypadku Wykonawcy, to Zamawiający stosuje się wówczas do przepisu art. 26 ust. 3a ustawy Pzp, zgodnie z którym: jeżeli wykonawca nie złożył wymaganych pełnomocnictw albo złożył wadliwe pełnomocnictwa, zamawiający wzywa do ich złożenia w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. W wyniku wezwania powinno zostać złożone prawidłowe co do formy i treści pełnomocnictwo, które powinno potwierdzać istnienie umocowania do złożenia oferty na dzień wyznaczony jako termin składania ofert w Postępowaniu. Tymczasem z treści uzupełnionego przez wykonawcę KPMG pełnomocnictwa, złożonego w postaci elektronicznej z podpisem kwalifikowanym elektronicznym, to nie wynika. Zakres umocowania określony w pełnomocnictwie sporządzonym przez KPMG Audyt Sp. z o.o. Sp. k. w dniu 28 sierpnia 2019 r. nie identyfikuje Postępowania, lecz ogólnie uprawnia do działania w imieniu Wykonawcy w określonym zakresie, w tym do składania ofert, negocjacji, zawarcia, zmiany i rozwiązania umów o świadczenie usług we wszystkich sprawach z zakresu działalności usługowej Spółki, reprezentowania we wszelkiego rodzaju przetargach, podpisywania w imieniu Spółki oświadczeń o utworzeniu z innymi podmiotami konsorcjów wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, a zatem wskazuje na umocowanie do działania w zakresie w nim określonym po dacie jego sporządzenia, która to data jest późniejsza, niż data składania ofert. W treści złożonego w oryginale w postaci elektronicznej na wezwanie Zamawiającego pełnomocnictwa sporządzonego w dniu 28 sierpnia 2019 r. nie ma oświadczenia woli mocodawcy, wskazującego, że umocowanie pełnomocnika następuje od innej daty. Zarówno złożony w innej postaci niż elektroniczna podpis jak i data jego złożenia tj. 22 lipca 2019 r. pozostają bez znaczenia w tym zakresie, skoro pełnomocnictwo złożone na wezwanie jest pełnomocnictwem oryginalnym, sporządzonym w dniu 28 sierpnia 2019 r. Należy zgodzić się z Odwołującym, który na rozprawie oświadczył, iż składając podpis pod pełnomocnictwem mocodawca składa oświadczenie woli wyrażone w treści pisma. Treść pełnomocnictwa dotyczy wyłącznie oświadczenia woli mocodawcy, a nie dotyczy znaku graficznego odwzorowującego podpis i daty postawionej przy tym podpisie. W związku z tym data zamieszczona w pełnomocnictwie nie oznacza, że podpis złożony później odnosi się do tej daty, tj. upoważnia z mocą wsteczną do czynności wymienionych w pełnomocnictwie od tej daty. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest w dużym stopniu sformalizowane. W związku z tym wykonawcy winni stosować się do zasad i terminów w nim obowiązujących, a Zamawiający na równych zasadach to egzekwować i sam tych zasad i terminów przestrzegać. Wykonawca KPMG w wyniku zastosowania art. 26 ust. 3a ustawy Pzp, miał szansę uzupełnienia we właściwy sposób pełnomocnictwa, lecz jej nie wykorzystał. Z tych względów oferta Wykonawcy, jako nieważna na podstawie odrębnych przepisów podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego, przedstawionego na rozprawie, że złożenie podpisu kwalifikowanego przez mocodawcę w dniu 28 sierpnia 2019 r., zgodnie z przepisami k.c. oznacza sanowanie działań pełnomocnika, dokonanych przed tą datą. Zamawiający nie wskazał jakie przepisy k.c. ma na myśli. Zgodzić się należy z Odwołującym, że jeżeli Zamawiającemu chodzi o art. 103 k.c. lub art. 104 zdanie drugie k.c., to nie stanowią one podstawy, do potwierdzenia działania osoby, która na dzień składania ofert nie była umocowana, w prawem przewidziany sposób, do złożenia oferty w Postępowaniu w imieniu Wykonawcy. Pierwszy z tych przepisów dotyczy bowiem zawarcia umowy, a drugi dotyczy zgody na działanie bez umocowania przy składaniu oświadczenia woli w cudzym imieniu udzielanej przez osobę, której to oświadczenie woli został złożone. Tymczasem Zamawiający zważywszy na ww. przepisy oraz postanowienia SIWZ takiej zgody skutecznie nie może wyrazić. Jak wynika z ww. przepisów brak właściwego, także co do formy, pełnomocnictwa oznacza brak możliwości jego skutecznego działania w imieniu wykonawcy przy składaniu oferty. Takiego stanowiska nie można także wywieść z art. 26 ustęp 3a ustawy Pzp. Jakkolwiek przepis ten umożliwia Wykonawcy uzupełnienie niezłożonego lub obarczonego błędem pełnomocnictwa, lecz nie zawiera on wskazania, z którego miałoby wynikać, że może to być pełnomocnictwo udzielone po dacie wezwania. Zauważenia przy tym wymaga, iż na gruncie zamówień publicznych zasadą jest składanie ofert i pełnomocnictw w terminie określonym przez Zamawiającego. Wyjątkiem od tej zasady jest możliwość uzupełnienia dokumentów m.in. na podstawie art. 26 ust. 3a, jednak jak każdy wyjątek przepis ten powinien być interpretowany ściśle, nadto z poszanowaniem obowiązujących przepisów, w tym przypadku w szczególności art. 10a ust. 5 ustawy Pzp i art. 99 § 1 k.c. Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego, że pełnomocnictwo może być udzielone po dokonaniu czynności, w tym wypadku po dacie składania ofert. Skoro wykonawca działa przez pełnomocnika, to w dacie składania oferty, dla uznania skuteczności jej złożenia, tj. złożenia oświadczenia woli zawarcia umowy, co wynika z art. 66 § 1 k.c., który stanowi, iż oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy, osoba składająca ofertę w imieniu wykonawcy musi mieć skutecznie udzielone, tj. w tym przypadku w formie przewidzianej dla złożenia oferty określonej w art. 10a ust. 5 ustawy Pzp, umocowanie do działania w imieniu wykonawcy. Skoro dla skuteczności złożenia oferty i udzielenia pełnomocnictwa do jej złożenia wymagana jest szczególna forma, to nie jest możliwe potwierdzenie dokonania tej czynności za sprawą pełnomocnictwa sporządzonego w późniejszej dacie. W myśl ww. przepisów Wykonawca na dzień składania ofert winien umocować pełnomocnika w prawem przewidziany sposób, bowiem niedochowanie wymogów w tym zakresie skutkuje nieważnością czynności. Wobec potwierdzenia się zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, za uzasadniony należy uznać zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty. W sytuacji bowiem, gdy oferta Wykonawcy podlegała odrzuceniu nie powinna zostać uznana za najkorzystniejszą. W konsekwencji cena tej oferty nie powinna być brana pod uwagę i stanowić o spełnieniu się przesłanki unieważnienia postępowania na ww. podstawie. Nie potwierdził się natomiast zarzut dotyczący zaniechania wezwania wykonawcy KPMG Sp. z o.o. Sp. k. do uzupełnienia informacji z KRK dla pana M. D., tj. zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt. 14 i art. 26 ust. 1 i 3 ustawy Pzp. Stosownie do art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, jeżeli m.in. urzędującego członka jego organu zarządzającego prawomocnie skazano za przestępstwo, o którym mowa w pkt 13. Zgodnie z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający przed udzieleniem zamówienia, którego wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, tj. takich, które potwierdzają spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, brak podstaw wykluczenia. Z art. 26 ust. 3 wynika natomiast m.in. obowiązek dla zamawiającego wezwania wykonawcy do uzupełnienia brakujących lub obarczonych błędami ww. oświadczeń lub dokumentów. Wezwanie zamawiającego o przedłożenie oświadczenia lub dokumentu skutkuje obowiązkiem wykonawcy zastosowania się do tego wezwania w sposób wskazujący na spełnienie wymogu w zakresie aktualności oświadczeń czy dokumentów. Wbrew stanowisku Odwołującego, skoro Wykonawca zastosował się do wezwania Zamawiającego skierowanego do niego na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp i złożył zaświadczenie z KRK dla p. M. D. tj. członka zarządu komplementariusza Wykonawcy wydane w dniu 27 sierpnia 2019 r., z którego wynika brak figurowania w rejestrze osób skazanych, to wykazał brak podstawy wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp. Tym samym brak było podstaw do wzywania Wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia informacji z KRK dla ww. członka zarządu. To, że zaświadczenie z KRK zostało wystawione po terminie składania ofert, w sytuacji braku wykazania, że nie potwierdza ono rzeczywistego stanu rzeczy na dzień składania ofert, pozostaje bez wpływu na ww. ocenę. Zgodnie z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp za prawidłowe należy bowiem uznać dokumenty dotyczące m.in. braku podstaw do wykluczenia, w tym informację z KRK, wystawione zgodnie z terminami wynikającymi z rozporządzenia w sprawie dokumentów, wydanego na podstawie art. 25 ust. 2 ustawy Pzp, liczonymi wstecz od daty składania ofert, o ile dokumenty te są nadal aktualne, tj. stan potwierdzony tymi oświadczeniami lub dokumentami nie uległ zmianie. Obecnie bowiem nie ma wymogu składania takich dokumentów wystawionych z datą sprzed daty składania ofert, może to być zatem data po wezwaniu do złożenia dokumentu. Ważne jest to, aby potwierdzały wstępne oświadczenie o braku podstaw wykluczenia. Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie w przypadku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W sprawie zostało wykazane, że doszło do naruszenia przepisów, które miało istotny wpływ na wynik postępowania. Stosownie do art. 186 ust. 4a ustawy Pzp w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów w części, gdy po jego stronie do postępowania odwoławczego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca, a odwołujący nie wycofał pozostałych zarzutów, Izba rozpoznaje odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów. Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w pkt 1 sentencji wyroku. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972) z uwzględnieniem uzasadnionych kosztów wynagrodzenia pełnomocnika strony w kwocie 3 600 zł 00 gr, kosztów związanych z dojazdem na rozprawę w kwocie 265 zł 00 gr oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictw w kwocie 17 zł 00 gr na podstawie rachunków złożonych do akt sprawy. Przewodniczący: .................................. 16 …

…Sygn. akt: KIO 1313/19 WYROK z dnia 22 lipca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Protokolant: Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 lipca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 lipca 2019 r. przez wykonawcę: AlmaxDystrybucja Sp. z o. o. z siedzibą w Jastkowie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Samodzielny Wojewódzki Publiczny Zespół Zakładów Psychiatrycznej Opieki Zdrowotnej im. dr B. Borzym z siedzibą w Radomiu orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500,00 zł (siedem tysięcy pięćset złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Radomiu. Sygn. akt KIO 1313/19 Uz as adnienie Samodzielny Wojewódzki Publiczny Zespół Zakładów Psychiatrycznej Opieki Zdrowotnej im. dr B. Borzym z siedzibą w Radomiu (dalej Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm., dalej: Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Dostawa artykułów spożywczych”, nr sprawy 6/2019, zwane dalej Postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 14 czerwca 2019 r. pod numerem 561394-N2019. Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. W dniu 9 lipca 2019 r. wykonawca Almax-Dystrybucja Sp. z o. o. z siedzibą w Jastkowie (dalej Odwołujący), wniósł odwołanie, w którym zaskarżył niezgodne z przepisami czynności i zaniechania Zamawiającego, zarzucając mu naruszenie: 1. art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp przez zaniechanie rzetelnego badania i oceny ofert, 2. art. 89 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 82 ust. 1 Pzp przez nieodrzucenie ofert Wykonawcy: Hurtownia Spożywczo-Przemysłowa K.A.G. z siedzibą w Lipsku, mimo że Wykonawca ten złożył kilka ofert w postepowaniu, 3. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez nieodrzucenie oferty Wykonawcy: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe Polaris M.G. z siedzibą w Kaliszu, mimo że w pozycji 71 oferty Wykonawca ten zaoferował produkt nieistniejący, 4. art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 2 pkt 5 Pzp przez uznanie, że oferta Odwołującego nie była ofertą najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszych ofert, 2. przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert, 3. odrzucenia oferty Wykonawcy Hurtownia Spożywczo-Przemysłowa k.a.g. z siedzibą w Lipsku, 4. odrzucenia oferty Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe Polaris M.G. z siedzibą w Kaliszu, 5. wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej spośród ofert złożonych w postępowaniu i nie podlegających odrzuceniu. Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwoty wpisu oraz uzasadnionych kosztów postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą, w tym kosztów zastępstwa procesowego. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.: Po analizie ofert Wykonawców: Hurtownia Spożywczo-Przemysłowa K.A.G. z siedzibą w Lipsku (dalej: Wykonawca K.) oraz Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe Polaris M.G. z siedzibą w Kaliszu (dalej: Wykonawca Polaris) oraz dokumentacji postępowania, Odwołujący uznał, że Zamawiający popełnił błąd nie odrzucając obu ww. ofert. Zamawiający uznał za poprawną ofertę Wykonawcy K. mimo, że w wielu jej pozycjach zaoferowanych zostało po kilka alternatywnych propozycji. Przykładowo w pozycji 1 Wykonawca K. zaoferował produkty następujących producentów: Diamant, KSC i Sudzucker, a tym samym złożył nie jedną, a trzy oferty. Analogiczna sytuacja występowała w pozycjach 2, 3, 6, 7 i wielu innych. Nawet gdyby uznać, że była to jedna oferta, to byłaby to oferta wariantowa, której złożenia Zamawiający nie dopuścił zgodnie z punktem piątym SIWZ. Zamawiający winien odrzucić także ofertę złożoną przez Wykonawcę Polaris. W pozycji 71 Sok owocowy bez cukru 200 ml w kartoniku, produkt polski, zaoferował on produkt producenta Cenos. Z informacji Odwołującego wynika, że Cenos nie produkuje soków. Potwierdza to strona producenta, na której można zobaczyć listę produktów -. W tej sytuacji ofertę tego Wykonawcy należało odrzucić z uwagi na to, że realizacja zamówień na ten produkt po podpisaniu umowy z Zamawiającym nie będzie możliwa. Odwołujący wniósł o dopuszczenie dowodu z następujących dokumentów: 1. Dowód nr 1 - zestawienie asortymentu wafelków produkowanych przez producentów IDC i Wacuś - wydruk ze stron internetowych, 2. Dowód nr 2 - lista produktów producenta Ptak oraz asortyment majonezów oferowanych przez producenta Roleski - wydruk ze stron internetowych, 3. Dowód nr 3 - asortyment sucharów produkowanych przez producenta Mamut wydruk ze strony internetowej, 4. Dowód nr 4 - lista produktów oferowanych przez producenta Cenos - wydruk ze strony internetowej. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, wniósł o jego oddalenie i o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego, wskazując ponadto: W ofercie Wykonawcy K., stanowiącej wypełnienie szablonu formularza opracowanego przez Zamawiającego jako część SIWZ, w niektórych pozycjach, w kolumnie nr 6 „Producent” znalazły się marki (nazwy) różnych producentów. W żadnej pozycji, w której wymieniono więcej niż jednego producenta nie znalazły się jakiekolwiek rozróżnienia rodzajów produktów, cen czy formatu opakowań. Umieszczenie w szablonie formularza ofertowego pozycji „Producent” było w oczywisty sposób uzasadnione koniecznością badania ofert pod kątem ich zgodności z SIWZ, skoro pozostałe pozycje (opis wyrobu zawierający nazwę rodzajową i rodzaj opakowania, grupy CPV, jednostki miary, cena) nie dawałyby żadnej możliwości weryfikacji oferowanego produktu z tymi wymaganiami (np. w poz. 7 „makaron zacierka 4-jajeczna” nie byłoby możliwości sprawdzenia, czy oferowany produkt pod daną marką faktycznie istnieje spełniając parametr 4-jajeczności). Zamawiający nie wymagał podania w kolumnie „Producent” dla danych pozycji tylko jednego producenta, zatem nie mógł uznać oferty Wykonawcy K. za niezgodną z SIWZ. Wpisanie przez Wykonawcę K. w Załączniku nr 1 do oferty w kolumnie „Producent” kilku nazw nie stanowiło złożenia wielu ofert. Wykonawca określając rodzaj produktu i jednakową jego cenę przez okres roku, musiał się liczyć ze zmianami cen hurtowych, zmianą pojemności/wagi opakowania, a nawet wycofaniem rodzaju produktu. Zamawiający nie ustanowił wymogu jednorodności produktu (tylko od jednego producenta), więc działanie Wykonawcy K. uznać należało za zgodne z SIWZ i Pzp. O wielości takiej można by mówić, gdyby w elementach przedmiotowo istotnych poszczególne marki determinowałyby np. inną cenę, czy rodzaj opakowania wymagany przez Zamawiającego. Tymczasem dla Zamawiającego nazwa producenta miała jedynie znaczenie techniczne w procesie badania i oceny ofert. W czasie obowiązywania umowy ramowej sprzedaży zawartej z wykonawcą, który złożył najkorzystniejszą ofertę, nie miałoby dla Zamawiającego znaczenia gdyby przedmiotem dostaw były zamiennie takie same produkty różnych producentów (różnych marek). Odwołujący pominął konieczność zastosowania wykładni art. 82 ust. 1 Pzp zgodnej z art. 14 ust. 1 Pzp i art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, który wiąże pojęcie oferty z istotnymi elementami umowy. Marka produktu w tym postępowaniu dla Zamawiającego nie była istotnym elementem. Art. 192 ust. 2 Pzp ograniczać ma wnoszenie odwołań w sprawach błahych, pozwalając Krajowej Izbie Odwoławczej na ocenianie, czy ewentualne naruszenia miałyby wpływ na wynik postępowania. W stanie faktycznym odwołania Izba powinna uznać, że wobec określenia stanowiącego istotny element oferty rodzaju produktu, rodzaju opakowań i jego ceny na okres rocznych sukcesywnych dostaw, dostarczenie produktu pod marką jedną lub drugą nie ma znaczenia dla udzielonego zamówienia, skoro produkty pod tymi markami przeszły pozytywnie weryfikację zgodności z SIWZ. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone podczas rozprawy, Izba zważyła, co następuje: Izba ustaliła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179 ust. 1 Pzp, stanowiącego, że „Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy”, przysługiwało uprawnienie do wniesienia odwołania. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając, że nie zasługuje ono na uwzględnienie. Izba uwzględniła wszystkie wnioski dowodowe Stron i przeprowadziła dowód z wskazanych przez nie dokumentów znajdujących się w aktach postępowania. Zarzuty odwołania, tj. zarzuty naruszenia: 1. art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp przez zaniechanie rzetelnego badania i oceny ofert, 2. art. 89 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 82 ust. 1 Pzp przez nieodrzucenie ofert Wykonawcy K., mimo że Wykonawca ten złożył kilka ofert w postepowaniu, 3. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez nieodrzucenie oferty Wykonawcy Polaris, mimo że w pozycji 71 oferty Wykonawca ten zaoferował produkt nieistniejący, 4. art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 2 pkt 5 Pzp przez uznanie, że oferta Odwołującego nie jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu nie potwierdziły się. Izba ustaliła, że zgodnie z punktem 2 SIWZ przedmiotem zamówienia jest dostawa artykułów spożywczych do magazynu Zamawiającego w ilości podanej w wykazie produktów spożywczych wg Załącznika Nr 1 do SIWZ. Punkt 6 SIWZ - „Opis składania ofert równoważnych” stanowi: „Zamawiający dopuszcza składanie ofert równoważnych w oparciu o zatwierdzone i obowiązujące normy (...). Wszystkie dostarczone artykuły muszą być odpowiednio oznakowane, muszą posiadać informację w języku polskim o ich składzie, terminie ważności, dodanych substancjach obcych oraz posiadanych atestach”. Jednocześnie Zamawiający nigdzie w dokumentacji postępowania nie wskazał konkretnych nazw oczekiwanych produktów lub preferowanych producentów. Nieliczne nazwy własne, jakie pojawiają się w dokumentacji wskazane zostały jako przykładowe (np. „typu Rolnik, Kotlin”). Punkt 8 SIWZ - „Wykaz oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, brak podstaw wykluczenia oraz spełnienie przez oferowane dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego” stanowi między innymi: „4. Zamawiający przed udzieleniem zamówienia wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym - nie krótszym niż 5 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia następujących oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, tj.: (...) 5) Oświadczenie o spełnieniu warunków określonych w ustawie o warunkach zdrowotnych żywności i żywienia (Wzór oświadczenia stanowi załącznik nr 5 do SIWZ) (.), 7. Pozostałe dokumenty składane wraz z ofertą: 1) Wykaz produktów spożywczych - (Załącznik nr 1 do SIWZ)”. Oświadczenie o spełnieniu warunków określonych w ustawie o warunkach zdrowotnych żywności i żywienia (Załącznik nr 5 do SIWZ) brzmi: „Biorąc udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem zamówienia jest „Dostawa artykułów spożywczych”, oświadczam, że produkt wytworzony jest zgodnie z ustawą o warunkach zdrowotnych żywności i żywienia i dostarczany będzie z zachowaniem obowiązujących przepisów”. Wzór umowy w § 1 pkt 3 stanowi: „Wykonawca oświadcza, że Przedmiot Umowy będzie posiadać deklarowane w ofercie skład, pełną wartością odżywczą, wartość smakową, świeżość, konsystencję i będzie zgodny z obowiązującymi przepisami. Przedmiot Umowy musi być odpowiednio oznakowany, posiadać informację w języku polskim o składzie, terminie przydatności do spożycia, dodanych substancjach obcych oraz o posiadanych atestach”. Przytoczone wyżej fragmenty SIWZ oraz Wzoru umowy wskazują jednoznacznie, że priorytetem Zamawiającego była należyta jakość oferowanych produktów, ich odpowiedni skład oraz spełnianie przez te produkty wymogów wynikających z przepisów prawa. Załącznik nr 1 do SIWZ ma postać tabeli i zawiera następujące kolumny: 1. Lp. (tj. liczba porządkowa), 2. Opis wyrobu (kolumna została wypełniona przez Zamawiającego i zawiera opisy poszczególnych, zamawianych produktów, jak na przykład: wafle ryżowe op.70-100 g, produkt polski - poz. 95, kasza gryczana saszetki op.4 x 100 g - poz. 104, pieprz cytrynowy op. 20 g - poz. 118), 3. Grupa CPV, 4. j.m. (tj. jednostka miary), 5. Ilość, 6. Producent, 7. Cena jednostkowa netto, 8. Wartość netto, 9. Stawka Vat %, 10. Wartość brutto, 11. Produkt równoważny. Jak wynika z powyższego obowiązkiem Wykonawców było - zgodnie z opisem kolumny nr 6 - podanie producenta dla każdego oferowanego produktu. Zamawiający nigdzie nie zawarł regulacji, z której wynikałoby, że Wykonawcy mają obowiązek wpisać tylko jednego producenta dla każdego z produktów określonych w Załączniku nr 1. W ocenie Izby powyższe prowadzi do wniosku, że Wykonawcy mogli podać nazwy więcej niż jednego producenta każdego z oferowanych towarów. Izba wzięła pod uwagę również fakt, że przedmiotem zamówienia jest dostawa powszechnie dostępnych produktów spożywczych. Traktowanie przez Zamawiającego jako wiążącej informacji o producencie dostarczanych produktów przy ocenie sposobu realizacji umowy i jego zgodności z SIWZ byłoby zatem niecelowe. Zamawiający określił, że oceniać będzie zgodność dostarczanych produktów z oczekiwanymi parametrami oraz z wymogami wynikającymi z przepisów prawa. Z punktu widzenia odbiorcy jest bez znaczenia jaki podmiot wyprodukował np. cukier, dopóki jego parametry są zgodne z wymogami SIWZ. W zakresie odwołania dotyczącym oferty Wykonawcy K. Odwołujący wskazał na naruszenie przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp z związku z art. 82 ust. 1 Pzp. Zarzut ten nie potwierdził się. Art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z ustawą, natomiast art. 82 ust. 1 Pzp, że wykonawca może złożyć jedną ofertę, z wyjątkiem przypadku, o którym mowa w art. 83 ust. 1 zdanie drugie (Ofertę wariantową wykonawca składa łącznie z ofertą, o której mowa w art. 82 ust. 1, jeżeli zamawiający tego wymaga). Łączna interpretacja przytoczonych przepisów wskazuje, że o ile zamawiający nie dopuścił składania w postępowaniu ofert wariantowych, wykonawcę obowiązuje zakaz składania więcej jednej oferty. Izba ustaliła, że oferta złożona przez Wykonawcę K. nie była ofertą wariantową, nie stanowiła też kilku ofert. Fakt, że w kolumnie „Producent” Załącznika nr 1 wykonawca ten przy większości produktów wpisał nazwy więcej niż jednego producenta oferowanych produktów tego nie zmienia. Treść oświadczenia woli Wykonawcy K. jest jasna - zaoferował on dostawę oczekiwanych przez Zamawiającego produktów, za wskazane w Załączniku nr 1 ceny jednostkowe określone dla każdego z tych produktów. Wpisanie dwóch lub trzech producentów poszczególnych towarów miało na celu poinformowanie Zamawiającego o źródłach pochodzenia tych towarów. Nie ma podstaw, by ofertę Wykonawcy K. interpretować w sposób odmienny, w szczególności by traktować ją jako kilka ofert. W toku rozprawy Odwołujący wskazał, że oferowane przez Wykonawcę K. produkty wskazane w pozycjach 28, 35 i 96 Załącznika nr 1 nie odpowiadały treści SIWZ. Na tą okoliczność Odwołujący złożył dowody nr 1, 2 i 3. Na ich podstawie Izba ustaliła, co następuje: 1. Pozycja 28 Załącznika nr 1 to wafelek owocowy lub kakaowy bez polewy czekoladowej 35g - 40g, produkt polski. Wykonawca K. zaoferował towary producentów IDF oraz Wacuś. Z dowodu nr 1 wynika, że żaden z tych producentów nie produkuje wafli odpowiadających oczekiwanej przez Zamawiającego gramaturze. W efekcie Wykonawca K. zaoferował Zamawiającemu wafelki mniejsze, bądź większe niż żądane. 2. Pozycja 35 Załącznika nr 1 to majonez (typu Rolnik, Kielecki, Kotlin), op. 900g do 1000g, produkt polski. Wykonawca K. zaoferował towary producentów P. i R. . Z dowodu nr 2 wynika, że żaden z tych producentów nie produkuje majonezu w opakowaniach w oczekiwanej przez Zamawiającego wielkości. Największe z dostępnych w ofercie tych producentów opakowanie ma 835 g. W efekcie Wykonawca K. zaoferował Zamawiającemu majonez w opakowaniach mniejszych niż określone w SIWZ. Wielkość opakowań jest o tyle istotna, że w pozycji 36 Załącznika nr 1 Zamawiający wskazał majonez (typu Rolnik, Kielecki, Kotlin), op. 350g do 500g, produkt polski. Wielkość opakowań miała zatem znaczenie dla Zamawiającego, skoro ze względu na nią wyodrębnione zostały dwie pozycje dotyczące majonezu. 3. Pozycja 96 Załącznika nr 1 to wafle ryżowe op. 70 - 100 g, produkt polski. Wykonawca K. zaoferował towar producentów Mamut i Sonko. Z dowodu nr 3 wynika, że producent Mamut nie oferuje wafli w odpowiadającej oczekiwaniom Zamawiającego gramaturze. Biorąc pod uwagę powyższe przyjąć należy, że zaistniały przesłanki do wezwania na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp Wykonawcy K. do wyjaśnień treści złożonej oferty, czego Zamawiający nie zrobił. Zamawiający wyjaśnił w toku rozprawy, że żądał od Wykonawców informacji na temat producentów oferowanych mu towarów ze względu na konieczność weryfikacji zgodności ofert z SIWZ, w szczególności z Załącznikiem nr 1. Dowody nr 1, 2 i 3 mogą wskazywać, że Zamawiający nie dość dokładnie sprawdził ofertę Wykonawcy K., zatem niewykluczonym jest, że oferta tego wykonawcy była niezgodna z SIWZ. Odwołujący nie postawił jednak Zamawiającemu zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy K. jako nieodpowiadającej treści SIWZ. Zarzut taki został postawiony wobec oferty Wykonawcy Polaris. Zarzut dotyczący oferty Wykonawcy K. został określony jako zarzut naruszenia „art. 89 ust. 1 pkt 1 w powiązaniu z art. 82 ust. 1 Pzp poprzez nie odrzucenie ofert Wykonawcy Hurtownia Spożywczo Przemysłowa K. A. G. z siedzibą w Lipsku 27-300, ul. Solecka 69, mimo że Wykonawca ten złożył kilka ofert w postępowaniu”. Odwołujący nie zawarł w odwołaniu zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp - podniósł go dopiero na rozprawie. Art. 192 ust. 7 Pzp stanowi, że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Z tego względu dowody nr 1, 2 i 3 zostały uznane za nie mające znaczenia dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy, a zarzuty dotyczące ewentualnej niezgodności oferty Wykonawcy K. z SIWZ pozostawione bez rozpoznania. W zakresie oferty Wykonawcy Polaris Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia tej oferty jako nieodpowiadającej treści SIWZ. Na potwierdzenie zarzutu w toku rozprawy Odwołujący złożył dowód nr 4. Na podstawie tego dowodu Izba ustaliła, że w pozycji 71 (Sok owocowy bez cukru - 200 ml, w kartoniku, produkt polski) Załącznika nr 1 do oferty Wykonawca Polaris zaoferował towar pochodzący od producenta Cenos. Dowód nr 4 wskazuje, że producent ten nie wytwarza soków, a jedynie produkty sypkie, jak np. kasze. Okoliczności tej nie kwestionował również Zamawiający, wskazując przy tym, że Wykonawca Polaris prawdopodobnie pomylił się wypełniając Załącznik nr 1 i wpisał jako producenta Cenos zamiast Cymes. Zamawiający okoliczności tej jednak nie potwierdził np. wzywając Wykonawcę Polaris do wyjaśnień treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp. Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że dowód nr 4 wskazuje, że oferta Wykonawcy Polaris w zakresie pozycji 71 Załącznika nr 1 mogła nie odpowiadać treści SIWZ. Jednak ze względu na oddalenie zarzutu dotyczącego, wybranej jako najkorzystniejsza w postępowaniu, oferty Wykonawcy K., na podstawie art. 192 ust. 2 Pzp Izba oddaliła również zarzut dotyczący oferty Wykonawcy Polaris. Przepis ten stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Niezależnie od tego czy oferta Wykonawcy Polaris była czy też nie była zgodna z treścią SIWZ, rozstrzygnięcie w tym zakresie nie zmieniałoby wyniku postępowania. Wobec oddalenia zarzutu dotyczącego oferty Wykonawcy K.oddaleniu na podstawie art. 192 ust. 2 Pzp podlegały również pozostałe zarzuty odwołania. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 972). 10 …