Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 968/23 WYROK z dnia 21 kwietnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Adriana Urbanik Protokolantka: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 kwietnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 kwietnia 2023 r. przez wykonawcę BIO-EKOS Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Nowym Chechle w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasta Tychy – Tyski Zakład Usług Komunalnych w Tychach orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: 1.1. unieważnienie czynności wezwania do uzupełnienia wykazu usług; 1.2. ponowne zbadanie i ocenę ofert z uwzględnieniem usługi powołanej przez odwołującego w wykazie usług; 2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Miasta Tychy – Tyski Zakład Usług Komunalnych w Tychach i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę BIO-EKOS Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Nowym Chechle tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od zamawiającego Gminy Miasta Tychy – Tyskiego Zakładu Usług Komunalnych w Tychach (ul. Budowlanych 43, 43-100 Tychy) na rzecz odwołującego – BIO-EKOS Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Nowym Chechle (ul. Leśna 63, 42-622 Nowe Chechło) kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00 groszy) obejmującą kwotę uiszczonego przez odwołującego wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………….… Sygn. akt: KIO 968/23 Uz as adnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Utrzymanie zieleni niskiej na terenie miasta Tychy w 2023 roku – Zadanie nr 1-3”, numer postępowania: DO.261.1.2023, zwane dalej także „Postępowaniem”, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 08.02.2023 r. pod nr Dz.U./S S28-81464-2023-PL przez: Gminę Miasta Tychy Tyski Zakład Usług Komunalnych w Tychach, zwaną dalej: „Zamawiającym”. Do wyżej wymienionego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, z późn. zm.), zwana dalej: „Pzp” albo „ustawą Pzp”. Dnia 04.04.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie złożyła BIO-EKOS Sp. z o.o. sp. k., ul. Leśna 63, 42-622 Nowe Chechło, zwana dalej także „Odwołującym” lub „Wykonawcą”, od następujących czynności Zamawiającego oraz zarzuciła naruszenie: 1) w ramach zarzutu nr 1 - art. 128 ust. 1 w zw. z art. 16 Pzp poprzez wystosowanie przez Zamawiającego w dniu 29.03.2023 r. wezwania do złożenia nowego wykazu usług wraz z dowodem potwierdzającym, że usługa wymagana w SWZ została zrealizowana lub jest zrealizowana należycie na skutek uznania przez Zamawiającego, że usługa wskazana przez Odwołującego w wykazie usług została wykonana nienależycie i nieterminowo, podczas gdy część referencyjnej usługi (w zakresie zlecenia nr 3 i 4), co do której Zamawiający nie naliczył kar umownych, wystarcza do potwierdzenia spełniania warunku udziału w Postępowaniu; usługa powołana w wykazie usług została wykonana należycie pomimo naliczenia kar umownych - co pozwala uznać, że Odwołujący potwierdził spełnianie warunku udziału w Postępowaniu; 2) w ramach zarzutu nr 2 (ewentualnego) - art. 128 ust. 4 w zw. z art. 16 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących przebiegu realizacji usługi powołanej w wykazie usług w celu oceny spełniania warunku udziału w Postępowaniu przez Wykonawcę. W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wnosił o merytoryczne rozpatrzenie odwołania oraz uwzględnienie go w całości, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wezwania do uzupełnienia wykazu usług; 2) ponownego zbadania i oceny ofert z uwzględnieniem usługi powołanej przez Odwołującego w wykazie usług; 3) ewentualnie – wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących realizacji usługi wskazanej w wykazie usług ponadto o: 4) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów na okoliczności wskazane w treści odwołania oraz dowodów, które zostaną złożone przez Odwołującego na rozprawie; 5) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał: Odnosząc się do zarzutu nr 1: Wezwanie Odwołującego do złożenia nowego wykazu usług: W dniu 29.03.2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego, na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp, do złożenia „nowego wykazu usług wraz z dowodem potwierdzającym, że usługa wymagana w SWZ została zrealizowana lub jest realizowana należycie”. Jak wyjaśnił Zamawiający w swoim wezwaniu, dokument przekazany przez Odwołującego wraz z wykazem usług (mający potwierdzać należytą realizację usługi referencyjnej) „wskazuje, że usługa zrealizowana na rzecz Tyskiego Zakładu Usług Komunalnych w Tychach została wykonana nienależycie i nieterminowo”. Z treści wezwania należało wnioskować (choć Zamawiający wprost tego nie wypowiedział), że usługa wskazana przez Odwołującego w wykazie usług nie potwierdzała spełniania warunku udziału w Postępowaniu. Dowód: Wezwanie z dnia 29.03.2023 r. – załącznik nr 1 do odwołania. Odwołujący zakwestionował powyższe okoliczności, to jest twierdzenie, jakoby usługa referencyjna nie pozwalała przyjąć, że Odwołujący spełnia warunek udziału w Postępowaniu, jak również to, że została ona wykonana nienależycie i nieterminowo, ponieważ pozostałe zlecenia wykonane w ramach usługi referencyjnej pozwalały na wykazanie spełniania warunków udziału w Postępowaniu, usługa referencyjna została całkowicie wykonana przez Odwołującego i to w sposób należyty, kary umowne – które są sporne pomiędzy Odwołującym a Zamawiającym – stanowiły niewielki ułamek procentowy wartości wynagrodzenia umownego, dotyczyły niewielkich uchybień i pozwalały uznać, że usługa została wykonana prawidłowo. Zakres wykonanych czynności w ramach usługi referencyjnej: Zgodnie z pkt 6.2 SWZ, dla zadania nr 3 Postępowania Zamawiający wymagał, w celu wykazania spełniania warunku udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, wykonania usługi obejmującej koszenie pasów zieleni dróg publicznych na terenach miejskich na powierzchni co najmniej 500.000 m2 i rowów co najmniej 200.000 m2, przy czym usługa ta powinna zostać zrealizowana w ramach jednej umowy. Dowód: SWZ (wyciąg) – załącznik nr 2 do odwołania. Z brzmienia warunku udziału w Postępowaniu wynikało jednoznacznie, że Zamawiającemu zależało na realizacji usługi (a nie całej umowy) o określonych parametrach, choć oczywiście usługa ta miała zostać wykonana w ramach jednej umowy. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych, Odwołujący przedłożył Zamawiającemu wykaz usług, w którym wskazał usługę realizowaną na rzecz Tyskiego Zakładu Usług Komunalnych w Tychach (dalej jako: „TZUK”) pn. „Utrzymanie zieleni niskiej w pasach drogowych dróg publicznych oraz dróg krajowych na terenie miasta Tychy” (dalej jako: „Usługa”). Odwołujący podał, że w ramach Usługi powierzchnia koszenia pasów zieleni dróg publicznych na terenach miejskich wyniosła 1.416.606,00 m2, natomiast powierzchnia koszenia rowów wyniosła łącznie 300.336,00 m2. Dowód: Wykaz usług – załącznik nr 3 do odwołania. Na dowód, że Usługa została wykonana należycie, Odwołujący przedłożył Zamawiającemu poświadczenie nr 8/2023 z dnia 24 lutego 2023 r., w którym Zamawiający zawarł następujące stwierdzenie: „Usługi wykonywane były od dnia 04 maja 2022 r. do dnia 25 października 2022 r. na łączną kwotę 855.775,80 zł brutto zgodnie z umową nr DO.262.13.2022. Część powyższych usług zostało wykonanych nienależycie i nieterminowo. Zostały naliczone kary umowne za przekroczenie terminu zlecenia na realizację prac”. Dowód: Poświadczenie nr 8/2023 o wykonanym zamówieniu z dnia 24 lutego 2023 r. – załącznik nr 4. Z samej treści referencji wynikały okoliczności odmienne od tych, które przedstawił Zamawiający: nienależycie i nieterminowo (zdaniem autora referencji) została wykonana zaledwie część prac, a nie – jak przyjął Zamawiający w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów – całość. Jak wynika z ust. 3 opisu przedmiotu zamówienia sporządzonego na potrzeby Usługi (OPZ był załącznikiem do umowy w sprawie zamówienia publicznego), przedmiotem Usługi było: koszenie trawników i rowów w pasach drogowych dróg publicznych na terenie miasta w rejonie I i w rejonie II, z wyłączeniem pasów drogowych dróg krajowych oraz węzłów, poboczy i rowów tych dróg wraz z grabieniem i wywozem skoszonej trawy; koszenie trawników w pasach drogowych dróg krajowych wraz z węzłami, poboczami i rowami tych dróg wraz z grabieniem i wywozem skoszonej trawy z rowów ww. dróg; wiosenne i jesienne grabienie liści w pasach drogowych dróg publicznych. Jak wynikało z ust. 5 opisu przedmiotu zamówienia sporządzonego na potrzeby Usługi, Zamawiający miał przesłać Wykonawcy zlecenie na adres e-mail Wykonawcy, w którym Zamawiający określić miał zakres prac oraz przybliżony termin ich realizacji. Postanowienia OPZ-u znalazły potwierdzenie w umowie zawartej pomiędzy Odwołującym a Zamawiającym. Zgodnie z § 2 ust. 2 umowy, Wykonawca przystąpi do realizacji przedmiotu zamówienia wyłącznie po otrzymaniu od Zamawiającego zlecenia, w którym szczegółowo określony zostanie zakres prac oraz termin ich realizacji. Zgodnie z § 5 ust. 1 umowy, za wykonanie przedmiotu umowy Zamawiający zapłaci Wykonawcy wynagrodzenie na podstawie uzgodnionych cen jednostkowych podanych przez Wykonawcę w kosztorysie ofertowym i faktycznie wykonanych przez Wykonawcę prac. Zgodnie z § 5 ust. 2 umowy, zapłata następowała na podstawie prawidłowo wystawionej faktury, do której załączono: kosztorys powykonawczy (zawierający obmiar prac i ceny, zgodnie z cenami podanymi w kosztorysie ofertowym Wykonawcy), dziennik wykonanych prac zatwierdzony przez Zamawiającego. Rozliczenie miało być dokonywane według cen jednostkowych, zgodnych z cenami podanymi w kosztorysie ofertowym Wykonawcy oraz w oparciu o obmiar prac faktycznie wykonanych. Zgodnie z § 5 ust. 9 umowy, niezrealizowanie przez strony przedmiotu umowy w wielkości odpowiadającej pełnej wartości wynagrodzenia umownego nie mogło być podstawą roszczeń ze strony Wykonawcy. Dowód: Umowa nr DO.262.13.2022 z dnia 04.05.2022 r. wraz z załącznikami – załącznik nr 5 do odwołania. Z zacytowanych powyżej fragmentów wynikało, że poszczególne zlecenia udzielane przez Zamawiającego miały charakter autonomiczny. Wykonawca nie mógł samodzielnie (bez udzielenia przez Zamawiającego stosownego zgłoszenia) rozpocząć świadczenia usług. Każde zlecenie podlegało oddzielnemu odbiorowi, oddzielnemu fakturowaniu i oddzielnemu rozliczeniu. W ramach Usługi Odwołujący wykonał łącznie 4 takie zlecenia, każde z nich zostało odebrane oraz opłacone przez Zamawiającego w pełnej kwocie. Zamawiający zgłosił zastrzeżenia wyłącznie do jednego zlecenia, oznaczonego numerem 1. Dowód: Faktury wystawione w ramach Usługi z protokołami powykonawczymi – załącznik nr 6 do odwołania. Zamawiający całkowicie pominął fakt, że zastrzeżenia TZUK-u dotyczyły wyłącznie pierwszego zlecenia realizowanego w ramach Usługi. Zamawiający nie zgłosił żadnych zastrzeżeń do zleceń od nr 2 do nr 4, co przedstawił Odwołujący w odwołaniu w tabeli na stronie 8 i 9. Z powyższego zestawienia oraz przywołanych dokumentów wynikało ponadto, że zlecenie nr 3 i 4 samodzielnie wystarczały do wykazania spełniania warunku udziału w Postępowaniu. Jedynie w przypadku zlecenia nr 1 Zamawiający naliczył Wykonawcy kary umowne, które doprowadziły go do przeświadczenia o tym, że Odwołujący nie spełniał warunku udziału w Postępowaniu (co Odwołujący i tak kwestionował w ramach niniejszego odwołania). Powyższemu twierdzeniu nie sprzeciwiała się treść warunku udziału w postępowaniu. Jak wynikało z treści warunku, usługi podlegające ocenie w ramach warunku udziału w Postępowaniu musiały być wykonane w ramach jednej umowy. To zaś oznaczało, że Zamawiający stawiał wyraźne rozgraniczenie pomiędzy usługą a umową. Ocenie podlegało należyte wykonanie usługi, a nie należyte wykonanie całej umowy. Potwierdza to treść § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, zgodnie z którym zamawiający może, w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu, żądać od wykonawców wykazu usług wykonanych wraz z dowodami określającymi, czy te usługi zostały wykonane należycie. Nawet gdyby zlecenie nr 1 nie potwierdzało spełniania warunku udziału w Postępowaniu, to jego spełnianie potwierdzały zlecenia nr 3 i 4. Rzekoma nienależyta realizacja zobowiązań w ramach Usługi: Jak wykazano powyżej, w ramach referencyjnej Usługi doszło do naliczenia przez Zamawiającego kar umownych w odniesieniu do zlecenia nr 1. W przypadku zleceń nr 2, 3 i 4 nie było żadnych kar umownych. Odwołujący stał na stanowisku, że pomimo umieszczenia w referencji złożonej Zamawiającemu w celu wykazania spełniania warunku udziału w Postępowaniu informacji o naliczeniu kar umownych co do części zamówienia, Odwołujący spełnia warunek udziału w Postępowaniu, i to nie tyko z uwagi na realizację zleceń nr 3 i 4 (co zostało opisane powyżej), ale także z uwagi na realizację zlecenia nr 1, ponieważ: zasadność naliczenia kar umownych jest kwestionowana przez Odwołującego, rzekome naruszenie – o ile odpowiedzialność za jego wystąpienie można przypisywać Odwołującemu – miało charakter marginalny i nie miało znaczenia z punktu widzenia Zamawiającego, a Zamawiający nie poniósł żadnej szkody w związku z uchybieniem. Jak wynikało z pisma Zamawiającego z dnia 22.06.2022 r. odnoszącego się do kwestii kar umownych, Zamawiający naliczył Odwołującemu dwie kary umowne: pierwsza została naliczona za nieukończenie zlecenia nr 1 w terminie określonym przez Zamawiającego, to jest w terminie do dnia 02.06.2022 r. W takiej sytuacji Zamawiający naliczył karę umowną na podstawie § 9 ust. 1 pkt 3 umowy, czyli „za każdy przypadek przekroczenia czasu jednokrotnego koszenia zadeklarowanego przez Wykonawcę w formularzu oferty”. Za takie przewinienie Zamawiający zastrzegł bardzo wysoką karę umowną w wysokości 3% całkowitego wynagrodzenia umownego brutto (a nie wynagrodzenia w ramach danego zlecenia), co skutkowało naliczeniem kary w kwocie 38.509,30 zł (kwota kary jest stała, niezależnie od długości opóźnienia wykonawcy); druga została naliczona w związku z opóźnieniem w dokonaniu poprawek w ramach zlecenia nr 1. Zamawiający w dniu 08.06.2022 r. wezwał Odwołującego do dokonania poprawek w ramach zlecenia nr 1 w terminie do 14.06.2022 r. Podczas odbioru przeprowadzonego jednostronnie przez Zamawiającego w dniu 14.06.2022 r. stwierdzono nieprawidłowości. W związku z powyższym Zamawiający naliczył Odwołującemu karę umowną na podstawie § 9 ust. 1 pkt 2 umowy, który umożliwiał naliczenie kary w przypadku upływu jakiegokolwiek terminu „wyznaczonego przez Zamawiającego na wykonanie lub należyte wykonanie prac” w wysokości stanowiącej iloczyn kwoty 1.000 zł i ilości dni roboczych zwłoki. Zamawiający naliczył na tej podstawie karę za jeden dzień zwłoki, w wysokości 1.000 zł. Dowód: Pismo Zamawiającego z dnia 22.06.2022 r. wraz z załącznikami – załącznik nr 7 do odwołania. Odwołujący zakwestionował zasadność naliczenia kary umownej, zwracając uwagę, że realizacja zlecenia nr 1 nie była możliwa w terminie przewidzianym przez Zamawiającego z uwagi na intensywne opady deszczu i skutkujący tymi opadami grząski teren po opadach. W takich warunkach nie było możliwe prowadzenie koszenia. To zaś oznaczało, że przy realizacji zlecenia nr 1 wystąpiły okoliczności uniemożliwiające należytą realizację zamówienia niezależne od Odwołującego, co skutkowało brakiem jego odpowiedzialności za nienależytą realizację zamówienia na podstawie art. 471 ustawy z dnia 23.04.1964 r. – Kodeks cywilny, a tym samym brakiem podstaw do naliczenia kar umownych. Dowód: Pismo Odwołującego z dnia 11.07.2022 r. – załącznik nr 8 do odwołania. Gdyby jednak kary umowne naliczone przez Zamawiającego były zasadne, to okoliczność ta nie stała na przeszkodzie uznaniu, że Odwołujący wykonał zamówienie w sposób należyty i mógł powołać się na nie w celu wykazywania spełniania warunku udziału w Postępowaniu. Wynikało to z faktu, że uchybienia ujawnione przez Zamawiającego – jakkolwiek kwestionowane przez Odwołującego – były niewielkie: kara umowna za zwłokę dotyczyła wyłącznie jednego dnia i wyniosła 1.000 zł, Zamawiający do dnia dzisiejszego nie wystąpił na drogę sądową o zapłatę kar umownych, jak również nie skorzystał z zabezpieczenia należytego wykonania umowy czy też nie potrącił kar umownych z wynagrodzenia, zlecenie nr 1 zostało ukończone w całości, podobnie jak kolejne zlecenia udzielone w ramach umowy (nr 2, 3 i 4), kara umowna stanowi zaledwie ok. 3% całkowitej wartości wynagrodzenia brutto, Zamawiający nie poniósł jakiejkolwiek szkody w związku z rzekomym zawinionym przez Odwołującego nienależytym wykonaniem umowy – a w każdym razie takiej szkody nie wykazał, Zamawiający nie odstąpił od umowy ani jej nie rozwiązał, cel umowy został zrealizowany. Zanegowanie dokumentów złożonych przez Odwołującego z uwagi na fakt rzekomej nienależytej realizacji referencyjnego zamówienia stanowiłoby przejaw daleko posuniętego formalizmu, prowadzącego do odrzucenia oferty Odwołującego, pomimo faktu posiadania przez Odwołującego doświadczenia pozwalającego na należytą realizację zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie uznawała, że wystąpienie niewielkich uchybień przy realizacji umowy nie stoi na przeszkodzie uznaniu, że wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu: w wyroku z dnia 23.04.2021 r., sygn. akt KIO 961/21 Izba stwierdziła: „Odwołujący nie zgodził się natomiast ze stanowiskiem zamawiającego, że także pierwotnie przedstawiona usługa spełnienia tego warunku nie potwierdza, czemu dał wyraz udzielając odpowiedzi na wezwanie z dnia 8 marca 2021 r. (pismo z dnia 10 marca 2021 r.). W odniesieniu do tej usługi zamawiający w uzasadnieniu czynności wykluczenia odwołującego z postępowania wskazał, że: "Z dołączonego poświadczenia dla tego opracowania wynika, iż usługa "została wykonana należycie" oraz, że "z tytułu zwłoki w przekazaniu części opracowań geologicznych naliczone zostały kary umowne w łącznej wysokości 38 074,56 zł". Kwota ta stanowi ok. 7% całości wynagrodzenia. Z powodu zwłoki (tj. okoliczności zawinionej przez Wykonawcę) i naliczonej z jej powodu kary, usługi tej nie można uznać za należycie wykonaną. Integralnym elementem usługi polegającej na wykonaniu koncepcji technicznej lub projektu budowlanego jest bowiem wykonanie odpowiednich opracowań geologiczno-inżynierskich, a nienależyte (nieterminowe) wykonanie tej części oznacza, iż nie całe zamówienie zostało wykonane zgodnie z umową, nawet jeśli ostatecznie wykonano zakres rzeczowy poprawnie merytorycznie." Odnosząc się do powyższego, jak i stanowisk stron przedstawionych w toku postępowania odwoławczego, należy stwierdzić, że należyte wykonania usługi niewątpliwie należy oceniać nie tylko pod względem merytorycznym, ale także pod względem dochowania terminu jej realizacji. Jednakże naliczenie kar umownych nie zawsze będzie oznaczało, że mamy do czynienia z nienależytym wykonaniem usługi na gruncie przepisów ustawy Pzp oraz rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba podziela pogląd, że oceny w tym zakresie należy dokonywać w odniesieniu do konkretnych okoliczności danej sprawy. Przyjęcie poglądu, że obciążenie wykonawcy karami umownymi automatycznie oznacza nienależyte wykonanie usługi na gruncie prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia nie odpowiadałoby realiom wykonywania kontraktów i prowadziło do niekorzystnej dla zamawiających sytuacji, w których wykonawcy w znaczącej ilości przypadków obciążenia ich karami umownymi przez zamawiającego, bez względu na okoliczności naliczenia tych kar jak i ich wysokość, występowaliby na drogę postępowania sądowego lub pozasądowego”;w wyroku z dnia 02.09.2021 r., sygn. akt KIO 2203/21 Izba uznała: „Przy ocenie treści referencji należy mieć zatem na uwadze to, czy według ich wystawcy, który składa oświadczenie wiedzy w tym zakresie, istota, cel, potrzeba gospodarcza realizacji danej umowy, zostały osiągnięte, a zatem czy umowa została wykonana należycie. Użycie w dokumentach, z założenia potwierdzających należyte wykonanie umów, np. referencjach czy poświadczeniach (gdy cel ich wystawienia jest znany), innych określeń dla wyrażenia pozytywnej oceny ich wykonania, np. sformułowania "zgodnie z umową", nie niweczy zatem takiego dokumentu, jako potwierdzającego należyte wykonanie umowy. Wystawca ma bowiem swobodę w doborze używanych sformułowań dla wyrażenia swojej opinii. Również sam fakt naliczenia kary umownej, w sytuacji gdy dotyczy ona niewielkich nieprawidłowości przy realizacji umowy, pozostających bez wpływu na wynik umowy, nie oznacza, że cel zawarcia umowy nie został zrealizowany, a zatem nie wyklucza uznania przez wystawcę, że umowa została zrealizowana należycie, co stwierdza w wydanych dokumentach. Powyższe należy odnosić do zdecydowanej większości referencji zakwestionowanych w odwołaniu”. Można uznać, że w przypadku Zamawiającego zadziałał pewien mechanizm oparty na przekonaniu, że zawarte w referencjach stwierdzenie o naliczeniu kar umownych co do części zamówienia automatycznie eliminuje całą usługę z możliwości powoływania jej na potrzeby wykazywania spełniania warunku udziału w postępowaniu. Co więcej – Zamawiający błędnie uznał, że usługa realizowana na rzecz Tyskiego Zakładu Usług Komunalnych w Tychach została w całości wykonana nienależycie i nieterminowo, podczas gdy przedłożona Zamawiającemu referencja mówiła o tym, że tylko część usług została zrealizowana nienależycie. Odnosząc się do zarzutu nr 2 – zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień: Zgodnie z art. 128 ust. 4 Pzp, Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Zamawiający w prowadzonym przez siebie Postępowaniu – co zostało wykazane powyżej – błędnie i przedwcześnie uznał, że Usługa powołana w wykazie usług nie potwierdza spełniania warunku udziału w Postępowaniu i wezwał do złożenia nowego wykazu usług. Wnioski wysnute przez Zamawiającego są przedwczesne i powinny przynajmniej zostać poprzedzone stosownym wezwaniem do wyjaśnienia kwestii związanych z realizacją Usługi na rzecz Tyskiego Zakładu Usług Komunalnych w Tychach – a tego zabrakło w niniejszym Postępowaniu. Istnieje bowiem bardzo wysokie prawdopodobieństwo, że wyjaśnienia przedstawione przez Odwołującego pozwoliłyby Zamawiającemu na uznanie, że Odwołujący spełnia warunek udziału w Postępowaniu. Powyższe okoliczności czynią także przedwczesnym wezwanie do złożenia nowego wykazu usług. Do odwołania Odwołujący na potwierdzenie twierdzeń w nim zawartych dołączył jako dowody załączniki: 1) Wezwanie z dnia 29 marca 2023 r.; 2) SWZ (wyciąg); 3) Wykaz usług; 4) Poświadczenie nr 8/2023 o wykonanym zamówieniu z dnia 24 lutego 2023 r.; 5) Umowę nr DO.262.13.2022 z dnia 4 maja 2022 r. wraz z załącznikami; 6) Faktury wystawione w ramach Usługi z protokołami powykonawczymi; 7) Pismo Zamawiającego z dnia 22 czerwca 2022 r. wraz z załącznikami; 8) Pismo Odwołującego z dnia 11 lipca 2022 r. W związku z tym, że w postępowaniu złożono jedną ofertę (Odwołującego), Zamawiający nie wzywał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 18.04.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem elektronicznym) Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości; przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści niniejszego pisma; zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania poniesionych przez Zamawiającego, w tym kosztów dojazdu i wynagrodzenia pełnomocnika. W uzasadnieniu odpowiedzi na odwołanie Zamawiający podniósł: Zdaniem Zamawiającego, stawiane mu przez Odwołującego zarzuty naruszenia ustawy Pzp nie znajdują uzasadnienia i winny ulec w całości oddaleniu. W pierwszej kolejności wskazał, iż w ocenie Zamawiającego całkowicie prawidłowym było przeprowadzone przez Odwołującego wnioskowania, że z wyjaśnienia Zamawiającego, iż „usługa zrealizowana na rzecz Tyskiego Zakładu Usług Komunalnych w Tychach została wykonana nienależycie i nieterminowo” -wynika, że usługa ta w ocenie Zamawiającego nie potwierdza warunku udziału w postępowaniu. Procesowi myślowemu, który doprowadził Odwołującego do sformułowania tego wniosku nie sposób zarzucić błędu. W opinii Zamawiającego, jedynie usługa potwierdzona należytą referencją świadczyć mogła o spełnianiu warunku udziału w Postępowaniu. Powyższe, jednakże zdaniem Zamawiającego wyczerpało zakres twierdzeń i wniosków Odwołującego, którym można było przypisać walor słuszności. Podmioty ubiegające się o udzielenie zamówienia na realizację usługi p.n. „Utrzymanie zieleni niskiej na terenie miasta Tychy w 2023 roku – Zadania 1-3”, zobowiązane były do przedstawienia wykazu usług wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączenia dowodów określających czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie. W odniesieniu do Zadania 3 Zamawiający wymagał doświadczenia w zakresie koszenia pasów zieleni dróg publicznych na terenach miejskich na powierzchni co najmniej 500 000 m2 i rowów co najmniej 200 000 m2 , przy czym oczekiwał, aby usługa ta zrealizowana była w ramach jednej umowy. Odwołujący składając ofertę przedłożył Zamawiającemu wykaz usług obejmujący jedną pozycję – usługę „Utrzymania zieleni niskiej w pasach drogowych dróg publicznych oraz dróg krajowych na terenie miasta Tychy”. Wskazał jednocześnie, że jej całkowita wartość wyniosła 855 775,80 zł, że usługa była przez niego wykonywana w okresie od 04.05.2022 r. do 25.10.2022 r. na rzecz Tyskiego Zakładu Usług Komunalnych w Tychach (czyli na rzecz Zamawiającego) i że w jej ramach zrealizowana została przez niego, w zakresie koszenia pasów zieleni dróg publicznych na terenach miejskich, powierzchnia 1 416 606,00 m2 , a w zakresie koszenia rowów, powierzchnia 300 336,00 m2. Jednocześnie na potwierdzenie, że wskazana w wykazie usługa została wykonana należycie, Odwołujący przedłożył datowane na dzień 24.02.2023 r. „Poświadczenie Nr 8/2023 o wykonanym zamówieniu”, w którym to dokumencie Zamawiający potwierdził, że Odwołujący był wykonawcą usługi p.n. „Utrzymanie zieleni niskiej w pasach drogowych dróg publicznych oraz dróg krajowych na terenie miasta Tychy”, wskazał jakie czynności wchodziły w zakres przedmiotowy tego zamówienia, określił, że jego wartość wynosiła 855 775,80 zł i wskazał, że zamówienie to zostało w części wykonane nienależycie i nieterminowo, a wykonawcy naliczone zostały z tego tytułu kary umowne. Biorąc pod uwagę powyższe, nie sposób przyjąć, że Odwołujący przedstawił dowód, że wskazana przez niego w wykazie usługa p.n. „Utrzymanie zieleni niskiej w pasach drogowych dróg publicznych oraz dróg krajowych na terenie miasta Tychy” – została wykonana należycie. Co więcej, niezależnie nawet od wywodów Odwołującego, który zdawał się abstrahować od treści dokumentów, jakie złożył w toku przedmiotowego postępowania, nawet gdyby przyjąć, że to nie „Utrzymanie zieleni niskiej w pasach drogowych dróg publicznych oraz dróg krajowych na terenie miasta Tychy” było usługą, której należyte wykonanie miał potwierdzać dokument referencyjny, a poszczególne czynności wchodzące w skład tego Zadania – to i tak nie ulegało wątpliwości, iż Odwołujący nie przedstawił żadnego dokumentu potwierdzającego, że czynności te zostały wykonane należycie. Nie ulegało najmniejszej wątpliwości, iż dokument w postaci „Poświadczenia Nr 8/2023 o wykonanym zamówieniu” z dnia 24.02.2023 r. nie zawierał informacji, iż ani usługa p.n. „Utrzymanie zieleni niskiej w pasach drogowych dróg publicznych oraz dróg krajowych na terenie miasta Tychy”, ani żadna inna - została wykonana należycie. Wręcz przeciwnie – dokument ten zawierał informację, że w części zamówienie to zostało wykonane nienależycie i nieterminowo. Zgodnie z treścią § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy - wykonawcy zobowiązani są do złożenia wraz z wykazem, dowodów określających czy dane roboty budowalne, usługi, dostawy zostały wykonane należycie. Ustawodawca postawił tak naprawdę tylko jeden kluczowy wymóg, co do treści referencji -jest nim konieczność wyrażenia wprost w dokumencie, że zamówienie zostało należycie wykonane. Mimo, iż znaczna część orzecznictwa odnosi się do uprzednio obowiązujących przepisów prawa, to zachowały one swoją aktualność również na gruncie obowiązujących obecnie aktów prawnych. Przywołał w tym zakresie wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18.05.2018 r., sygn. akt KIO 845/18, w którym Izba wskazała, że referencje, jako załącznik do wykazu, są jedynie uzupełnieniem informacji w nim zawartych, a ich rolą jest potwierdzenie faktu, że zamówienie, na które powołuje się wykonawca zostało zrealizowane w sposób należyty. Zauważył, iż przedłożony przez Odwołującego dokument referencyjny, nie wyrażał okoliczności, że zamówienie, do którego się odnosi zostało należycie wykonane. Nawet gdyby przyjąć tok rozumowania Odwołującego, że skoro zamówienie zostało wykonane nienależycie w części, to a contrario występuje taka część zamówienia, które wykonane zostało należycie - to nie sposób nie zauważyć, że po pierwsze z treści rzeczonego dokumentu nie da się dociec, w jakiej części zostało ono wykonane należycie, a po drugie, z całą pewnością nie można było uznać, że dokument ów wprost zaświadczał o należytym wykonaniu jakiejkolwiek części zamówienia. Odwołujący na potrzeby niniejszego postępowania zdawał się formułować tezę, że nie tyle realizował na rzecz Zamawiającego usługę „Utrzymania zieleni niskiej w pasach drogowych dróg publicznych oraz dróg krajowych na terenie miasta Tychy” (stanowiącą Zadanie 3 w postępowaniu, którego przedmiotem było „Utrzymanie zieleni niskiej w Tychach w 2022 r. Zadanie nr 1-5”), co odrębne czynności polegające na: koszeniu trawników i rowów w pasach drogowych na terenie miasta Tychy w Rejonie I oraz II z wyłączeniem pasów drogowych dróg krajowych oraz węzłów, poboczy i rowów tych dróg wraz z grabieniem i wywozem skoszonej trawy; koszeniu trawników w pasach drogowych dróg krajowych wraz z węzłami, poboczami i rowami tych dróg wraz z grabieniem i wywozem skoszonej trawy z rowów wyżej wymienionych dróg; jesiennym grabieniu liści w pasach drogowych dróg publicznych - a wręcz nawet cząstkowe zlecenia zobowiązujące go do podjęcia konkretnych działań w ramach wyżej wymienionych czynności. Tezę tę uzasadniał argumentacją polegającą na tym, że każde z wyżej wymienionych działań było przedmiotem odrębnych zleceń i odrębnego fakturowania. Zdaniem Zamawiającego argumentacja ta była wadliwa i pozostawała w ewidentnej sprzeczności z dokumentacją postępowania. W pierwszej kolejności Zamawiający zauważył, iż zamówienie udzielone Odwołującemu w roku 2022 nie dotyczyło odrębnie poszczególnych czynności wchodzących w skład danego Zadania, a tym bardziej nie dotyczyło osobnej realizacji poszczególnych zleceń „uruchamiających” ich wykonanie - polegało na powierzeniu wykonawcy kompleksowej realizacji przedmiotu zamówienia i to ona podlegała ocenie pod kątem należytości lub nienależytości wykonania. W tym miejscu zauważył, iż zakres przedmiotowy Zadania 3 usługi p.n. „Utrzymanie zieleni niskiej na terenie miasta Tychy w 2023 roku – Zadanie 1-3” był tożsamy z zakresem przedmiotowym realizowanego w roku 2022 Zadania 3 usługi p.n. „Utrzymanie zieleni niskiej w Tychach w 2022 r. - Zadanie nr 1-5”. W obydwu postępowaniach Zamawiający w identyczny sposób określił czynności, które na dane Zadanie się składają. Jednocześnie w treści pkt 3.8 SWZ dla zamówienia p.n. „Utrzymanie zieleni niskiej na terenie miasta Tychy w 2023 roku – Zadanie nr 1-3”, Zamawiający wprost stwierdził, iż „Oferty nie zawierające pełnego zakresu przedmiotu zamówienia (w ramach danego zadania) zostaną odrzucone.” (tiret 2). Już samo to świadczy, o tym, że nawet same czynności przewidziane w ramach Zadania nie miały charakteru autonomicznego i nie mogły być traktowane jako osobne usługi, a co dopiero zlecenia, na podstawie których Wykonawca miał wyjechać w teren i realizować usługę. Zauważył także, że sam Odwołujący na etapie składania oferty miał świadomość faktu, że usługa, którą realizował w roku 2022 na rzecz Zamawiającego polegała na realizacji zadania w postaci „Utrzymania zieleni niskiej w pasach drogowych dróg publicznych oraz dróg krajowych na terenie miasta Tychy”, a nie na wykonywaniu poszczególnych wyjazdów w teren. Taką bowiem usługę sam wskazał w Wykazie usług, określił jej wartość odpowiadającą wartości całego Zadania i wskazał okres jej realizacji odpowiadający okresowi realizacji całego Zadania. Powyższe zaś pozostawało spójne z treścią referencji, która także odnosiła się do całości Zadania, a nie do poszczególnych czynności wchodzących w jego skład, a już tym bardziej nie do poszczególnych zleceń w ramach których Odwołujący usługę realizował. O fakcie, iż poszczególne zlecenia nie miały autonomicznego charakteru, świadczy także to, w jaki sposób Zamawiający kalkulował kary umowne za każdy przypadek przekroczenia czasu jednokrotnego koszenia zadeklarowanego przez Wykonawcę ̨w formularzu oferty. Otóż nie sposób nie zauważyć, iż kara ta, zgodnie z zapisami § 9 ust. 1 pkt 3 umowy, liczona była jako określony procent nie od wynagrodzenia przysługującego wykonawcy za dane koszenie, co wydawałoby się potwierdzać stanowisko Odwołującego, ale jako określony procent od całości wynagrodzenia umownego brutto. Dowód: umowa Nr DO.262.13.2022 z dnia 04.05.2022 r. Zatem i na tym gruncie trudno rzeczonym jednostkowym zleceniom przypisać charakter czynności autonomicznych. Zgodnie z treścią pkt. 6.2 SWZ, Zamawiający oczekiwał od podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia doświadczenia w zakresie koszenia pasów zieleni dróg publicznych na terenach miejskich na powierzchni co najmniej 500 000 m2 i rowów co najmniej 200 000 m2, wskazując jednoczenie, że usługa ta powinna być zrealizowana lub realizowana w ramach jednej umowy. Odwołujący z powyższego zapisu usiłuje wywieść, iż skoro Zamawiający określił „koszenie pasów zieleni dróg publicznych na terenach miejskich na powierzchni co najmniej 500 000 m2 i rowów co najmniej 200 000 m2”, jako usługę, to jest to równoznaczne z tym, że odrębną usługą było także wykonywane przez niego jednostkowe koszenia pasów zieleni dróg publicznych oraz rowów w ramach realizacji zamówienia publicznego p.n. . „Utrzymanie zieleni niskiej w Tychach w 2022 r. - Zadanie nr 1-5”. Twierdzenie powyższe nie znajdowało żadnego uzasadnienia. Z rzeczonego zapisu wynikało tylko to, że jeśli jakiś podmiot realizował na podstawie jednej umowy usługę polegającą na „koszeniu pasów zieleni dróg publicznych na terenach miejskich na powierzchni co najmniej 500 000 m2 i rowów co najmniej 200 000 m2” i potrafi udokumentować należyte jej wykonanie, to spełnia warunek udziału w postępowaniu. Nie wynikało z niego natomiast absolutnie to, że „koszenie pasów zieleni dróg publicznych na terenach miejskich na powierzchni co najmniej 500 000 m2 i rowów co najmniej 200 000 m2” zawsze stanowi odrębną usługę. Może bowiem, tak jak ma to miejsce w przypadku Odwołującego, być to jedynie jedna z czynności wchodzących w skład szerszej usługi. Gdyby w przypadku Odwołującego „koszenie pasów zieleni dróg publicznych na terenach miejskich na powierzchni co najmniej 500 000 m2 i rowów co najmniej 200 000 m2” stanowiło odrębną usługę, to wystąpiłby do podmiotu na rzecz, którego ją świadczył o udzielenie mu referencji dotyczących tejże usługi i referencja taka odnosiłaby się do tejże usługi. Jak wynikało z treści SWZ, koszenie pasów zieleni dróg publicznych na terenach miejskich oraz koszenie rowów stanowiło jedynie część udzielanego przez Zamawiającego zamówienia. Poza wyżej wskazanymi zamówienie obejmowało także inne czynności. Owszem czynności te stanowiły na tyle istotny element zamówienia, że to właśnie w zakresie doświadczenia w ich wykonywaniu Zamawiający wymagał od wykonawców wykazania się konkretnym doświadczeniem. Nie miało to jednak żadnego znaczenia w kontekście określenia przedmiotu zamówienia – ten opisany jest w wyczerpująco w SWZ i jak wskazano powyżej obejmuje poza rzeczonym koszeniem także inne zadania. Analogicznie sytuacja wyglądała na gruncie poprzedniego postępowania, realizowanego przez Odwołującego. Zakres czynności wchodzących w jego skład, których realizacji oczekiwano od wykonawcy był identyczny. Dowód: SWZ postępowania o udzielenie zamówienia publicznego którego przedmiotem było „Utrzymanie zieleni niskiej w Tychach w 2022 r. - Zadanie nr 1-5”. Powyższe oznaczało, że Odwołujący pragnąc wykazać spełnianie warunku określonego w SWZ dla niniejszego postępowania, jak najbardziej mógł to uczynić posługując się referencjami odnoszącymi się do poprzedniego postępowania w ramach, którego czynności stanowiące warunek udziału wykonywał. Koniecznym było jednak przedłożenie referencji wskazujących na należytą realizację zamówienia, w toku którego czynności te realizował. Odwołujący jednak nie zrealizował w sposób należyty poprzednio udzielonego mu zamówienia, co w sposób niebudzący wątpliwości wynika z wystawionego mu przez zamawiającego dokumentu referencyjnego. Zwrócił uwagę na okoliczność, która w ocenie Zamawiającego miała istotne znaczenie, że nie było tak, że Odwołujący spośród kilku czynności składających się na przedmiot zamówienia, w sposób należyty wykonał czynności polegające na koszeniu pasów zieleni dróg publicznych na terenach miejskich oraz koszeniu rowów (czyli czynności objęte warunkiem), a w sposób nienależyty jakieś inne czynności. Odwołujący w sposób nienależyty wykonał właśnie czynności polegające na koszeniu pasów zieleni dróg publicznych na terenach miejskich oraz koszeniu rowów i to z uwagi na nieprawidłową realizację tych właśnie czynności został obciążony karami. Wobec powyższego, nawet gdyby przedmiot udzielonego Odwołującemu zamówienia stanowiło wyłącznie koszenie pasów zieleni dróg publicznych na terenach miejskich oraz koszenie rowów, to Odwołujący i tak nie uzyskałby od Zamawiającego referencji, z której wynikałoby, że zrealizował zamówienie w sposób należyty. Nie uzyskałby, ponieważ nie zrealizował tych czynności w sposób należyty. Wykonywanie koszenia pasów zieleni dróg publicznych na terenach miejskich oraz koszenia rowów w taki sposób, że jedynie co drugie realizowane jest terminowo i to w sytuacji, w której terminowość koszenia była jednym z kryterium oceny ofert, nie jest w opinii Zamawiającego należytym wykonywaniem tego obowiązku. Odwołujący kwestionował prawidłowość stanowiska Zamawiającego wyrażonego w dokumencie referencyjnym. Podnosił, że kwestionuje zasadność naliczenia mu kar i wskazał, że nawet jeśli faktycznie doszło do naruszenia przez niego obowiązków, to miało ono charakter marginalny, a Zamawiający nie poniósł w związku z jego wystąpieniem żadnej szkody. Odnosząc się w pierwszej kolejności do wywodów Odwołującego na temat rzekomo niewielkiego uchybienia obowiązkom umownym oraz wygórowanej kary oderwanej od faktu poniesienia przez Zamawiającego szkody, Zamawiający wskazał, że zgodnie z zapisami SWZ zarówno czas jednokrotnego koszenia trawników jak i wysokość kary umownej za nienależyte wykonanie przedmiotu umowy stanowiły kryteria oceny ofert (o łącznej wadze 40%) i zostały zadeklarowane przez samego Odwołującego w ofercie. Mając możliwość ukształtowania relacji stron w tym zakresie, to Odwołujący sam wskazał najkrótszy możliwy termin koszenia oraz najwyższą możliwą stawkę procentową kary za jego uchybienie. Dowód: formularz oferty Odwołującego złożonej w postępowaniu o udzielnie zamówienia p.n. „Utrzymanie zieleni niskiej w Tychach w 2022 r. - Zadanie nr 1-5”. W opinii Zamawiającego trudno okoliczność, mającą wpływ na 30% wartości przedmiotu zamówienia (czas jednokrotnego koszenia trawników) uznać za okoliczność marginalną, a co za tym idzie trudno uznać uchybienie przez Odwołującego obowiązkowi umownemu w tym zakresie, za czyn o niewielkim znaczeniu. Jeszcze trudniej zaakceptować oburzenie Odwołującego wysokością naliczonej mu kary. W opinii Zamawiającego terminowość koszenia trawników uznać należy za jeden z kluczowych aspektów realizacji obowiązków umownych, skoro odpowiadał on aż 30 procentom wartości zamówienia. Sposób sformułowania zapisu § 9 ust. 1 pkt 3 umowy, określającego warunki naliczenia i wysokość rzeczonej kary, nie pozostawiał wątpliwości, iż ma ona charakter gwarancyjny, a co za tym idzie oderwany od kwestii winy wykonawcy czy też wystąpienia szkody po stronie zamawiającego. W odróżnieniu od zapisów statuujących kary za zwłokę w realizacji innych obowiązków umownych, kara przewidziana w § 9 ust. 1 pkt 3 uzależniona była wyłącznie od zaistnienia określonego stanu faktycznego i miała na celu zabezpieczenie należytej realizacji zobowiązań wykonawcy, które miały realny i niebagatelny wpływ na wysokość przysługującego mu wynagrodzenia, a na parametry których to zobowiązań, Odwołujący posiadał decydujący wpływ, samodzielnie określając je w złożonej przez siebie ofercie. Jednocześnie zauważył, iż w doktrynie i orzecznictwie powszechnie przyjmuje się, że odpowiedzialność dłużnika z tytułu kary umownej za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania nie jest uwarunkowana poniesieniem przez wierzyciela szkody. Co więcej zauważył, że zgodnie z art. 473 k.c. stronom zobowiązania przysługuje uprawnienie do innego, szerszego lub węższego określenia okoliczności, za które dłużnik odpowiada. Wówczas, w konkretnym stosunku, zwłoką będzie również takie uchybienie terminowi świadczenia, którego przyczynę stanowiły okoliczności inne niż niezachowanie przez dłużnika należytej staranności. W takim wypadku, przy rozszerzeniu odpowiedzialności, niemożliwość postawienia dłużnikowi zarzutu zawinienia nie jest przeszkodą uznania, że pozostaje on w zwłoce. W skrajnym wypadku, gdy strony wprowadzą odpowiedzialność typu gwarancyjnego za skutek, zwłoka i opóźnienie nie będą się między sobą różniły. Za dopuszczalną należy uznać możliwość, że odszkodowanie za nienależyte wykonanie umowy może przysługiwać zamawiającemu, jeżeli niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy będzie następstwem innych okoliczności, niż tylko zawinione zachowanie wykonawcy. Jeżeli postanowienia zawartej umowy w sprawie zamówienia publicznego określają rozszerzony zakres odpowiedzialności w stosunku do uregulowanej ustawowo i zastrzegają karę umowną z tytułu opóźnienia w wykonaniu lub nienależytym wykonaniu umowy, to bez znaczenia są przyczyny, które spowodowały niedotrzymanie przez wykonawcę terminu wykonania przedmiotu umowy i ocena czy opóźnienie ma formę kwalifikowaną, zależną od winy. Odwołujący na uzasadnienie postawionych przez siebie tez, przedstawił argumentację, zgodnie z którą wystąpienie niewielkich uchybień przy realizacji umowy nie stoi na przeszkodzie uznaniu, że wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu i przytoczył dwa orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, które argumentację tę miały wzmocnić. Zamawiający w całej rozciągłości przyjął słuszność wniosków płynących z przywołanych przez Odwołującego orzeczeń, zwrócił jednak uwagę, iż nijak nie przystawały one do stanu faktycznego niniejszej sprawy i absolutnie nie potwierdzały stanowiska prezentowanego przez Odwołującego. Zauważył, że w obydwu stanach faktycznych stanowiących podstawę wyrokowania przez Izbę podmiot wystawiający referencję potwierdzał należytość realizacji zamówienia przez wykonawcę. Trudno zatem znaleźć jakąkolwiek analogię ze stanem faktycznym niniejszego postępowania, gdzie podmiot wystawiający referencję wprost stwierdził, że zamówienie nie zostało zrealizowane należycie. Odnosząc się do sformułowanego przez Odwołującego zarzutu ewentualnego, polegającego na zaniechaniu wezwania go do złożenia wyjaśnień dotyczących przebiegu realizacji usługi powołanej w wykazie usług w celu oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu, wskazał, iż abstrahuje on w zupełności od faktu, iż podmiotem, który Odwołującemu wystawił dokument referencyjny jest sam Zamawiający. W związku z powyższym Zamawiający dysponuje nie tylko pełną dokumentacją przebiegu realizacji przez Odwołującego zamówienia objętego dokumentem referencyjnym, ale także jego stanowiskiem, wyrażanym w korespondencji z Zamawiającym. Stanowisko to zostało nota bene powielone w treści wniesionego przez niego odwołania. Abstrahując od powyższego zauważył, iż art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, którego uchybienie w zarzucie ewentualnym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu statuuje uprawnienie Zamawiającego, a nie obowiązek. Zgodnie z jego treścią: Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Podobnie zresztą ust. 5 rzeczonego przepisu formułuje uprawnienie do wystąpienia przez Zamawiającego do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu o przedstawienie takich informacji lub dokumentów. Nie sposób nie zauważyć, że w stanie faktycznym niniejszego postepowania, korzystanie przez Zamawiającego z któregokolwiek z wyżej wymienionych uprawnień było bezpodmiotowe. Biorąc pod uwagę powyższe, przedstawione przez Odwołującego zarzuty uznać należy za nieuzasadnione i nie znajdujące oparcia ani w dokumentacji postępowania, ani w przepisach prawa. Odwołanie winno zatem w opinii Zamawiającego podlegać oddaleniu, o co wniósł, jak w petitum odpowiedzi na odwołanie. Do odpowiedzi na odwołanie Zamawiający na potwierdzenie twierdzeń w niej zawartych dołączył jako dowody załączniki: 1) pełnomocnictwo; 2) umowę Nr DO.262.13.2022 z dnia 4 maja 2022 r.; 3) SWZ postępowania o udzielenie zamówienia publicznego którego przedmiotem było „Utrzymanie zieleni niskiej w Tychach w 2022 r. - Zadanie nr 1-5”, 4) formularz oferty Odwołującego złożonej w postępowaniu o udzielnie zamówienia p.n. „Utrzymanie zieleni niskiej w Tychach w 2022 r. - Zadanie nr 1-5”. W dniu 19.04.2023 r. podczas posiedzenia niejawnego z udziałem stron: Zamawiający złożył dowód: ogłoszenie o wykonaniu umowy Usługi „Utrzymanie zieleni niskiej w Tychach w 2022 r. Utrzymanie zieleni niskiej w Tychach w 2022 r. – Zadanie nr 1 – 5” na potwierdzenie faktu, że umowa nie została wykonana należycie. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp, a wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 Pzp, dopuścił w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego w formie elektronicznej. Pozostałe dokumenty zostały złożone w dniu 04.04.2023 r. jako załączniki do odwołania, w dniu 18.04.2023 r. jako załączniki do odpowiedzi na odwołanie i w dniu 19.04.2023 r. na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron -przez Zamawiającego – ogłoszenie o wykonaniu umowy Usługi „Utrzymanie zieleni niskiej w Tychach w 2022 r. Utrzymanie zieleni niskiej w Tychach w 2022 r. – Zadanie nr 1 – 5”. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także stanowisko wynikające ze złożonych pism, to jest odwołania i odpowiedzi na odwołanie oraz stanowiska i oświadczenia stron, złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: 1) w ramach zarzutu nr 1 - art. 128 ust. 1 w zw. z art. 16 Pzp poprzez wystosowanie przez Zamawiającego w dniu 29 marca 2023 r. wezwania do złożenia „nowego wykazu usług wraz z dowodem potwierdzającym, że usługa wymagana w SWZ została zrealizowana lub jest zrealizowana należycie” na skutek uznania przez Zamawiającego, że usługa wskazana przez Odwołującego w wykazie usług została wykonana nienależycie i nieterminowo, podczas gdy: i. część referencyjnej usługi (w zakresie zlecenia nr 3 i 4), co do której zamawiający nie naliczył kar umownych, wystarcza do potwierdzenia spełniania warunku udziału w Postępowaniu; ii. usługa powołana w wykazie usług została wykonana należycie pomimo naliczenia kar umownych - co pozwala uznać, że Odwołujący potwierdził spełnianie warunku udziału w Postępowaniu; 2) w ramach zarzutu nr 2 (ewentualnego) - art. 128 ust. 4 w zw. z art. 16 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących przebiegu realizacji usługi powołanej w wykazie usług w celu oceny spełniania warunku udziału w Postępowaniu przez Wykonawcę. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania: Spór dotyczył rozumienia usługi w ocenianym warunku udziału w postępowaniu, dotyczącym zdolności technicznej lub zawodowej, zwanym dalej także „warunkiem doświadczenia”: 1) Zamawiający stał na stanowisku, iż chodzi o wykonanie wszystkich danego rodzaju usług w ramach jednej umowy i wykonanie tych wszystkich danego rodzaju usług ma być potwierdzone dokumentem o ich należytym wykonaniu. Skutkiem powyższego, Zamawiający w przypadku chociażby jednego nienależytego wykonania na zlecenie jednostkowej usługi danego rodzaju w ciągu obowiązywania umowy uważał, że usługa (rozumiana jako rodzaj usługi, czyli łącznie wszystkie wykonane na zlecenie usługi jednostkowe danego rodzaju) była nienależycie wykonana (umowa była nienależycie wykonana); 2) Odwołujący stał zaś na stanowisku, że w ramach umowy, polegającej na wykonywaniu kilku jednostkowych usług danego rodzaju, każdorazowe wykonanie na zlecenie jednostkowej danego rodzaju usługi stanowi usługę o której mowa w warunku doświadczenia i wykonanie takiej usługi wymaga potwierdzenia dokumentem o należytym jej wykonaniu. Skutkiem powyższego, Odwołujący uważał, że w przypadku nienależytego wykonania na zlecenie usługi jednostkowej danego rodzaju i należytego wykonania na zlecenie usługi jednostkowej danego rodzaju w okresie obowiązywania umowy, można przyjąć należyte wykonanie tej należycie wykonanej na zlecenie usługi jednostkowej danego rodzaju jako spełniającej warunek doświadczenia. W ocenie Izby zatem należało ustalić, jaka treść wynika ze sformułowanego literalnie warunku doświadczenia. W Specyfikacji warunków zamówienia z dnia 31 stycznia 2023 r., znak sprawy: DO.261.1.2023, dalej „SWZ”, przekazanej Izbie przez Zamawiającego jako dokumentacja postępowania, w jej pkt 6.2 Zamawiający określił w szczególności warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej – Zamawiający wskazał, że uzna niniejszy warunek za spełniony, jeżeli wykonawca przedstawi wykaz usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów -oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy. Wymagane jest w zakresie zadania nr 3 - koszenie pasów zieleni dróg publicznych na terenach miejskich na powierzchni co najmniej 500 000 m2 i rowów co najmniej 200 000 m2 - usługa ta powinna być zrealizowana lub realizowana w ramach jednej umowy. Na potrzeby niniejszego postępowania Zamawiający dookreślił, iż warunek o którym mowa powyżej zostanie spełniony przy wykazaniu wykonania lub wykonywania usługi polegającej na koszeniu traw: -w pasach zieleni dróg publicznych, która była przeprowadzona na jednej powierzchni nie mniejszej niż 500 000 m2 lub na różnych powierzchniach, przy czym suma tych powierzchni nie może być mniejsza niż 500 000 m2. Można sumować jednokrotne koszenie traw na terenach o różnych powierzchniach w ramach jednej umowy. Ta sama zasada dotyczy powierzchni rowów – dotyczy zadania nr 3. Pismem z dnia 17.03.2023 r. znak: DO.261.1.2023 Gmina Miasta Tychy na podstawie art. 126 ust. 1 Pzp wezwała Odwołującego do złożenia w terminie do dnia 27.03.2023 r. aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, w szczególności podmiotowe środki dowodowe na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu: wymienione w pkt 6.2 SWZ. W odpowiedzi Odwołujący złożył wykaz usług i poświadczenie nr 8/2023 z dnia 24.02.2023 r., w którym Zamawiający zawarł następujące stwierdzenie: „Usługi wykonywane były od dnia 04 maja 2022 r. do dnia 25 października 2022 r. na łączną kwotę 855.775,80 zł brutto zgodnie z umową nr DO.262.13.2022. Część powyższych usług zostało wykonanych nienależycie i nieterminowo. Zostały naliczone kary umowne za przekroczenie terminu zlecenia na realizację prac.”. W wykazie usług, w tabeli, Odwołujący wskazał: rodzaj usług zgodnie z punktem 6.2 SWZ: „Utrzymanie zieleni niskiej w pasach drogowych dróg publicznych oraz dróg krajowych na terenie miasta Tychy” (kolumna nr 2 tabeli), całkowitą wartość umowy z kolumny nr 2 -brutto PLN: „855.775,80 zł” (kolumna nr 3 tabeli), powierzchnię koszenia pasów zieleni dróg publicznych na terenach miejskich: „1.416.606,00 m 2 (powierzchnia jednokrotnego koszenia)” (kolumna nr 4 tabeli), powierzchnię koszenia rowów: „300.336,00 m 2 (powierzchnia jednokrotnego koszenia)” (kolumna nr 5 tabeli), nazwę Zleceniodawcy: „Tyski Zakład Usług Komunalnych w Tychach, ul. Budowlanych 43,43-100 Tychy” (kolumna nr 6 tabeli), termin (podać dokładną datę) i miejsce realizacji: „04.05.2022 - 25.10.2022 Drogi publiczne i drogi krajowe na terenie miasta Tychy” (kolumna nr 7 tabeli). Zamawiający pismem z dnia 29.03.2023 r., znak: DO.261.1.2023, wezwał Odwołującego na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia w terminie do dnia 04.04.2023 r. aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w punkcie 6.2 SWZ, to jest w szczególności nowego wykazu usług wraz z dowodem potwierdzającym, że usługa wymagana w SWZ została zrealizowana lub jest realizowana należycie. Zamawiający wskazał w tym piśmie, iż przekazany wraz z wykazem usług dokument - poświadczenie nr 8/2023 o wykonanym zamówieniu - wskazuje, że usługa zrealizowana na rzecz Tyskiego Zakładu Usług Komunalnych w Tychach została wykonana nienależycie i nieterminowo. Poinformował, że zgodnie z art. 226 ust.1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp odrzuceniu podlega oferta, jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń; zatrzyma wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na niniejsze wezwanie z przyczyn leżących po jego stronie, nie złoży ww. podmiotowych środków dowodowych, co spowodowuje brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. W odpowiedzi na wezwanie z dnia 29.03.2023 r., znak: DO.261.1.2023, Odwołujący w piśmie z dnia 04.04.2023 r. wyjaśnił, że usługa powołana w złożonym uprzednio wykazie usług potwierdzała spełnianie warunku udziału sformułowanego w SWZ – z podanych poniżej powodów. Po pierwsze, z samej treści referencji wynikały okoliczności odmienne od tych, które przedstawił Zamawiający: nienależycie i nieterminowo (zdaniem autora referencji) została wykonana zaledwie część prac, a nie – jak przyjął Zamawiający w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów – całość. Po drugie, z postanowień umowy łączącej Wykonawcę z TZUK wynikało, że poszczególne zlecenia udzielane przez TZUK miały charakter autonomiczny. Wykonawca nie mógł samodzielnie (bez udzielenia przez Zamawiającego stosownego zgłoszenia) rozpocząć świadczenia usług. Każde zlecenie podlegało oddzielnemu odbiorowi, oddzielnemu fakturowaniu i oddzielnemu rozliczeniu. W ramach Usługi wykonał łącznie 4 takie zlecenia, każde z nich zostało odebrane oraz opłacone przez Zamawiającego w pełnej kwocie. Zamawiający zgłosił zastrzeżenia wyłącznie do jednego zlecenia, oznaczonego numerem 1. Zamawiający całkowicie pominął fakt, że zastrzeżenia TZUK-u dotyczyły wyłącznie pierwszego zlecenia realizowanego w ramach Usługi. Zamawiający nie zgłosił żadnych zastrzeżeń do zleceń od nr 2 do nr 4, co przedstawił w tabeli w piśmie. Z powyższego zestawienia oraz przywołanych dokumentów wynikało ponadto, że zlecenie nr 3 i 4 samodzielnie wystarczają do wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu. Jedynie w przypadku zlecenia nr 1 TZUK naliczył Wykonawcy kary umowne, które doprowadziły go do przeświadczenia o tym, że Wykonawca nie spełniał warunku udziału w postępowaniu (co Wykonawca kwestionuje). Powyższemu twierdzeniu nie sprzeciwiała się treść warunku udziału w postępowaniu. Jak wynikało z treści warunku, usługi podlegające ocenie w ramach warunku udziału w postępowaniu musiały być wykonane w ramach jednej umowy. To zaś oznaczało, że Zamawiający stawiał wyraźne rozgraniczenie pomiędzy usługą a umową. Ocenie podlegało należyte wykonanie usługi, a nie należyte wykonanie całej umowy. Potwierdzała to treść § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, zgodnie z którym zamawiający może, w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu, żądać od wykonawców wykazu usług wykonanych wraz z dowodami określającymi, czy te usługi zostały wykonane należycie. Ponadto Wykonawca stał na stanowisku, że pomimo umieszczenia w referencji złożonej Zamawiającemu w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu informacji o naliczeniu kar umownych co do części zamówienia, Wykonawca spełniał warunek udziału w postępowaniu, i to nie tyko z uwagi na realizację zleceń nr 3 i 4 (co zostało opisane powyżej), ale także z uwagi na realizację zlecenia nr 1, ponieważ zasadność naliczenia kar umownych była kwestionowana przez Wykonawcę, rzekome naruszenie – o ile odpowiedzialność za jego wystąpienie można przypisywać Wykonawcy – miała charakter marginalny i nie miało znaczenia z punktu widzenia Zamawiającego, a Zamawiający nie poniósł żadnej szkody w związku z uchybieniem. Wykonawca zakwestionował zasadność kar umownych naliczonych przez TZUK, ponieważ realizacja zlecenia nr 1 nie była możliwa w terminie przewidzianym przez Zamawiającego z uwagi na intensywne opady deszczu i skutkujący tymi opadami grząski teren po opadach. W takich warunkach nie było możliwe prowadzenie koszenia. To zaś oznaczało, że przy realizacji zlecenia nr 1 wystąpiły okoliczności uniemożliwiające należytą realizację zamówienia niezależne od Wykonawcy, co skutkowało brakiem jego odpowiedzialności za nienależytą realizację zamówienia na podstawie art. 471 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny, a tym samym brakiem podstaw do naliczenia kar umownych. Gdyby jednak kary umowne naliczone przez Zamawiającego były zasadne, to okoliczność ta nie stała na przeszkodzie uznaniu, że Wykonawca wykonał zamówienie w sposób należyty i mógł powołać się na nie w celu wykazywania spełniania warunku udziału w Postępowaniu. Wynikało to z faktu, że uchybienia ujawnione przez Zamawiającego – jakkolwiek kwestionowane przez Wykonawcę – były niewielkie: kara umowna za zwłokę dotyczyła wyłącznie jednego dnia i wyniosła 1.000 zł, Zamawiający do dnia dzisiejszego nie wystąpił na drogę sądową o zapłatę kar umownych, jak również nie skorzystał z zabezpieczenia należytego wykonania umowy czy też nie potrącił kar umownych z wynagrodzenia, zlecenie nr 1 zostało ukończone w całości, podobnie jak kolejne zlecenia udzielone w ramach umowy (2, 3 i 4), kara umowna stanowiła zaledwie ok. 3% całkowitej wartości wynagrodzenia brutto, Zamawiający nie poniósł jakiejkolwiek szkody w związku z rzekomym zawinionym przez Wykonawcę nienależytym wykonaniem umowy – a w każdym razie takiej szkody nie wykazał, Zamawiający nie odstąpił od umowy ani jej nie rozwiązał, cel umowy został zrealizowany. Zanegowanie dokumentów złożonych przez Wykonawcę z uwagi na fakt rzekomej nienależytej realizacji referencyjnego zamówienia stanowiłoby przejaw daleko posuniętego formalizmu, prowadzącego do odrzucenia oferty Wykonawcy, pomimo faktu posiadania przez Wykonawcę doświadczenia pozwalającego na należytą realizację zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie uznawała, że wystąpienie niewielkich uchybień przy realizacji umowy nie stoi na przeszkodzie uznaniu, że wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu: w wyroku z dnia 23.04.2021 r., sygn. akt KIO 961/21 Izba stwierdziła: „Odwołujący nie zgodził się natomiast ze stanowiskiem zamawiającego, że także pierwotnie przedstawiona usługa spełnienia tego warunku nie potwierdza, czemu dał wyraz udzielając odpowiedzi na wezwanie z dnia 8 marca 2021 r. (pismo z dnia 10 marca 2021 r.). W odniesieniu do tej usługi zamawiający w uzasadnieniu czynności wykluczenia odwołującego z postępowania wskazał, że: "Z dołączonego poświadczenia dla tego opracowania wynika, iż usługa "została wykonana należycie" oraz, że "z tytułu zwłoki w przekazaniu części opracowań geologicznych naliczone zostały kary umowne w łącznej wysokości 38 074,56 zł". Kwota ta stanowi ok. 7% całości wynagrodzenia. Z powodu zwłoki (tj. okoliczności zawinionej przez Wykonawcę) i naliczonej z jej powodu kary, usługi tej nie można uznać za należycie wykonaną. Integralnym elementem usługi polegającej na wykonaniu koncepcji technicznej lub projektu budowlanego jest bowiem wykonanie odpowiednich opracowań geologiczno-inżynierskich, a nienależyte (nieterminowe) wykonanie tej części oznacza, iż nie całe zamówienie zostało wykonane zgodnie z umową, nawet jeśli ostatecznie wykonano zakres rzeczowy poprawnie merytorycznie." Odnosząc się do powyższego, jak i stanowisk stron przedstawionych w toku postępowania odwoławczego, należy stwierdzić, że należyte wykonania usługi niewątpliwie należy oceniać nie tylko pod względem merytorycznym, ale także pod względem dochowania terminu jej realizacji. Jednakże naliczenie kar umownych nie zawsze będzie oznaczało, że mamy do czynienia z nienależytym wykonaniem usługi na gruncie przepisów ustawy Pzp oraz rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba podziela pogląd, że oceny w tym zakresie należy dokonywać w odniesieniu do konkretnych okoliczności danej sprawy. Przyjęcie poglądu, że obciążenie wykonawcy karami umownymi automatycznie oznacza nienależyte wykonanie usługi na gruncie prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia nie odpowiadałoby realiom wykonywania kontraktów i prowadziło do niekorzystnej dla zamawiających sytuacji, w których wykonawcy w znaczącej ilości przypadków obciążenia ich karami umownymi przez zamawiającego, bez względu na okoliczności naliczenia tych kar jak i ich wysokość, występowaliby na drogę postępowania sądowego lub pozasądowego”; w wyroku z dnia 02.09.2021 r., sygn. akt KIO 2203/21 Izba uznała: „Przy ocenie treści referencji należy mieć zatem na uwadze to, czy według ich wystawcy, który składa oświadczenie wiedzy w tym zakresie, istota, cel, potrzeba gospodarcza realizacji danej umowy, zostały osiągnięte, a zatem czy umowa została wykonana należycie. Użycie w dokumentach, z założenia potwierdzających należyte wykonanie umów, np. referencjach czy poświadczeniach (gdy cel ich wystawienia jest znany), innych określeń dla wyrażenia pozytywnej oceny ich wykonania, np. sformułowania "zgodnie z umową", nie niweczy zatem takiego dokumentu, jako potwierdzającego należyte wykonanie umowy. Wystawca ma bowiem swobodę w doborze używanych sformułowań dla wyrażenia swojej opinii. Również sam fakt naliczenia kary umownej, w sytuacji gdy dotyczy ona niewielkich nieprawidłowości przy realizacji umowy, pozostających bez wpływu na wynik umowy, nie oznacza, że cel zawarcia umowy nie został zrealizowany, a zatem nie wyklucza uznania przez wystawcę, że umowa została zrealizowana należycie, co stwierdza w wydanych dokumentach. Powyższe należy odnosić do zdecydowanej większości referencji zakwestionowanych w odwołaniu”. Wniósł o unieważnienie czynności wezwania do złożenia nowego wykazu usług i kontynuowanie badania i oceny oferty Wykonawcy z uwzględnieniem dotychczasowego wykazu. Odnośnie zarzutu pierwszego odwołania Izba uznała wyżej wymieniony zarzut za zasadny. Izba stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego art. 128 ust. 1 w zw. z art. 16 Pzp poprzez wystosowanie przez Zamawiającego w dniu 29.03.2023 r. wezwania do złożenia „nowego wykazu usług wraz z dowodem potwierdzającym, że usługa wymagana w SWZ została zrealizowana lub jest zrealizowana należycie” na skutek uznania przez Zamawiającego, że usługa wskazana przez Odwołującego w wykazie usług została wykonana nienależycie i nieterminowo, podczas gdy: część referencyjnej usługi (w zakresie zlecenia nr 3 i 4), co do której zamawiający nie naliczył kar umownych, mogła wystarczać do potwierdzenia spełniania warunku udziału w Postępowaniu; usługa powołana w wykazie usług została wykonana należycie pomimo naliczenia kar umownych - co pozwala uznać, że Odwołujący potwierdził spełnianie warunku udziału w Postępowaniu. Izba szczegółowo zanalizowała okoliczności faktyczne i prawne sprawy, w szczególności w zakresie określenia warunku udziału w postępowaniu, treści złożonego wykazu usług i poświadczenia realizacji usługi, wezwania do złożenia nowego wykazu usług wraz z potwierdzeniem należytego ich wykonania wraz z uzasadnieniem tego wezwania, w szczególności podnosi jak niżej. W sprawie istotne jest w ocenie Izby w szczególności: 1) sformułowanie warunku udziału w postępowaniu – doświadczenia w SWZ nieprecyzyjnie - nie wiadomo czy chodzi o jedną usługę, którą stanowi jedna umowa, czy też chodzi o jedną z usług w ramach jednej umowy. Z treści warunku wynika, że wykonawca nie może się odwoływać do usług z różnych umów, a może oznaczać, że może odwoływać się do usług w ramach jednej umowy; 2) w obu przypadkach prowadzonych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego (z roku 2021 – zrealizowana umowa w roku 2022, Nr DO.262.13.2022 z dnia 04.05.2022 r.), jak i w obecnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w którym złożono odwołanie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia ten sam podmiot – Gmina Miasta Tychy i ten podmiot ma wiedzę na temat realizacji umowy w roku 2022, co wyraźnie potwierdził Zamawiający na rozprawie w dniu 19.04.2023 r.; stronami umowy Nr DO.262.13.2022 z dnia 04.05.2022 r. były Gmina Miasta Tychy, reprezentowana przez Dyrektora Tyskiego Zakładu Usług Komunalnych w Tychach jako Zamawiający i BIO-EKOS Sp. z o.o. Sp. k. jako Wykonawca; 3) zarówno ze stanowiska Zamawiającego jak i Odwołującego wynika, iż usługi wykonane na zlecenie nr 3 i 4 w ramach umowy Nr DO.262.13.2022 były odebrane i wykonane terminowo, zgodnie z umową. Na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Na podstawie art. 16 Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 09.07.2021 r., sygn. akt KIO 1629/21, LEX nr 3260147: „Zgodnie z art. 127 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które zamawiający posiada, jeżeli wykonawca wskaże te środki oraz potwierdzi ich prawidłowość i aktualność. Biorąc pod uwagę, że Zamawiający nie tylko jest w dyspozycji podmiotowego środka dowodowego, ale sam prowadzi rejestr w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, brak wskazania na to przez wykonawcę nie powinien prowadzić do uznania, że nie wykazał on spełniania warunku udziału w postępowaniu. W ocenie Izby nie odpowiadałoby to zasadzie proporcjonalności określonej w art. 16 pkt 3 ustawy Pzp, gdyż prowadziłoby do stwierdzenia, że wykonawca nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu, mimo że nie tylko warunek ten niewątpliwie spełnia, ale również mimo posiadania przez Zamawiającego dokumentu potwierdzającego to spełnianie. Fakt, że Zamawiający skierował wezwanie do złożenia takiego dokumentu może być uznane jedynie za czynność zbędną, co jednak nie wpłynęło na przebieg i wynik postępowania.”. Skoro zatem Zamawiający był stroną umowy Nr DO.262.13.2022 na wykonanie zadania nr 3 pn.: „Utrzymanie zieleni niskiej w pasach drogowych dróg publicznych oraz dróg krajowych na terenie miasta Tychy” w zakresie wyszczególnionym w SWZ i jej załącznikach oraz wynikającym z niniejszej umowy, dalej „umowy”, i miał wiedzę na temat jej realizacji (jak wprost przyznał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, co wynika z faktu że stroną umowy był Zamawiający, a także wprost z umowy, w szczególności z jej § 5 ust. 13, w którym wskazano, że faktura powinna być wystawiona na Gminę Miasto Tychy), i skoro w SWZ zawarł nieprecyzyjny opis warunku udziału w postępowaniu – doświadczenie, to powinien zweryfikować spełnienie warunku udziału w postępowaniu nawet pomimo braku wskazania ze strony Odwołującego, niezależnie od złożonych przez niego dokumentów. Nie powinien zatem Zamawiający wzywać Odwołującego do złożenia nowego wykazu z inną usługą niż pierwotnie wykazaną. Skoro Zamawiający mógł na podstawie posiadanej przez siebie wiedzy stwierdzić spełnianie warunku udziału w postępowaniu – doświadczenia, to powinien dokonać oceny oferty z uwzględnieniem spełniania warunku udziału w postępowaniu biorąc pod uwagę usługi wykonane na zlecenie nr 3 lub 4. Podnieść należy, że Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, że poświadczenie nr 8/2023 z dnia 24.02.2023 r., dalej także „poświadczenie”, nie stanowiło potwierdzenia należytego wykonania usługi wskazanej w wykazie usług przez Odwołującego. Poświadczenie odnosiło się bowiem do usługi jako umowy, nie jednostkowych usług wykonywanych na podstawie zleceń Zamawiającego, w szczególności zlecenia nr 2 lub 3. Samo zatytułowanie tego dokumentu „Poświadczenie Nr 8/2023 o wykonanym zamówieniu” zamiast „Referencje” wskazywało, że nie stanowi on referencji a stanowi informację w sprawie realizacji usług zgodnie z umową nr DO.262.13.2022. Nadto z literalnego brzmienia ostatniego zdania poświadczenia wynika, iż w zakresie wszystkich wymienionych w pkt 1-3 w poświadczeniu usług (rodzajowych) nastąpiło częściowe nienależyte ich wykonanie: „Część powyższych usług zostało wykonanych nienależycie i nieterminowo. Zostały naliczone kary umowne za przekroczenie terminu zlecenia na realizację prac.”, stąd w ocenie Izby poświadczenie to nie mogło być inaczej rozumiane jak potwierdzenie nienależytego wykonania zarówno usług rodzajowych wykonywanych w realizacji umowy (1. Koszenie trawników i rowów w pasach drogowych na terenie miasta Tychy w Rejonie I oraz II; 2. Koszenie trawników w pasach drogowych dróg krajowych wraz z węzłami, poboczami i rowami tych dróg; 3. Jesienne grabienie liści w pasach drogowych dróg publicznych), jak i w konsekwencji samej umowy. W poświadczeniu nie odniesiono się do należycie wykonanych usług jednostkowych (wykonania koszenia na zlecenie nr 3 lub 4) w ramach usług rodzajowych. Biorąc pod uwagę stanowiska stron, że nie ma sporu co do tego, że Odwołujący wykonał należycie jednostkowe usługi danego rodzaju na zlecenie nr 3 i 4 zgodnie z umową nr DO.262.13.2022 i treść poświadczenia, Izba stwierdza, że to poświadczenie nie przeczy temu, że część wykonywanych jednostkowych usług (usługa koszenia na zlecenie nr 3 lub 4) w ramach usług rodzajowych (1. Koszenie trawników i rowów w pasach drogowych na terenie miasta Tychy w Rejonie I oraz II; 2. Koszenie trawników w pasach drogowych dróg krajowych wraz z węzłami, poboczami i rowami tych dróg) była wykonana należycie, bowiem intencją Zamawiającego było udzielenie informacji o realizacji umowy przy uwzględnieniu rozumienia usługi jako rodzajowej. Takie rozumienie potwierdza także dowód - złożone na rozprawie w dniu 19.04.2023 r. ogłoszenie o wykonaniu umowy, w którym Zamawiający podał, że umowa nie została zrealizowana należycie. Obie strony miały wiedzę o realizacji umowy, co potwierdziły w swoich stanowiskach odpowiednio pisemnych i ustnych na rozprawie w dniu 19.04.2023 r. Spór między stronami w przedmiocie nienależytego wykonania usługi na zlecenie nr 1 i zasadności naliczenia i dochodzenia kar umownych, jak same strony przyznały na rozprawie w dniu 19.04.2023 r., rozpatrywać będzie Sąd powszechny w przypadku skierowania sprawy na drogę sądową przez którąkolwiek ze stron. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału dowodowego (art. 542 ust. 1 Pzp), Izba stwierdziła, co następuje. Izba podzieliła zasadność argumentacji Odwołującego w odwołaniu i na rozprawie w dniu 19.04.2023 r. w zakresie odnoszącym się do zarzutu nr 1 odwołania co do brzmienia warunku doświadczenia i możliwego jego rozumienia jako usługi o określonych parametrach (wykonanej na zlecenie jednostkowej usługi rodzajowej), a nie całej umowy. Skoro Zamawiający posiadał podmiotowe środki dowodowe (dokumentacja w wykonaniu umowy, w szczególności uzasadniająca dokonanie płatności z tytułu wykonania umowy – protokoły powykonawcze, faktury), to Wykonawca nie był zobowiązany do ich złożenia. Wykonawca wskazał Zamawiającemu w wykazie usług i poświadczeniem, o które zamówienie zrealizowane chodziło na potwierdzenie warunku doświadczenia. Zamawiający na tej podstawie powinien był ocenić ofertę w przedmiocie spełniania warunku doświadczenia i w związku z nieprecyzyjnym w ocenie Izby sformułowaniem w SWZ warunku doświadczenia ustalić, czy Odwołujący spełnia wymagania postawione w warunku doświadczenia w oparciu o wykazanie usługi i należycie wykonane na zlecenie nr 3 lub 4 usługi jednostkowe danego rodzaju. Skoro Zamawiający nie ocenił, choć powinien, spełniania warunku doświadczenia Odwołującego z uwzględnieniem rozumienia usługi jako wykonanej na zlecenie jednostkowej usługi danego rodzaju, to nie było uzasadnienia do wzywania go do złożenia nowego wykazu na inną usługę niż pierwotnie wskazaną i żądanie potwierdzenia dokumentem jej należytego wykonania. Zgodnie bowiem z utrwalonym orzecznictwem Izby wszelkie niejasności w SWZ rozstrzyga się bowiem na korzyść wykonawcy (tu w niejasnym sformułowaniu warunku doświadczenia). Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W zakresie zarzutu nr 2 ewentualnego odwołania – naruszenia art. 128 ust. 4 w zw. z art. 16 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących przebiegu realizacji usługi powołanej w wykazie usług w celu oceny spełniania warunku udziału w Postępowaniu przez Wykonawcę, wobec uwzględnienia przez Izbę zarzutu nr 1, Izba nie dokonała rozpatrzenia zarzutu nr 2 ewentualnego. W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp oraz orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawieiustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy st. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U.. Wobec uwzględnienia odwołania w całości koszty ponosi Zamawiający (nie orzeczono kosztów zastępstwa prawnego Odwołującego w związku z oświadczeniem Odwołującego na rozprawie w dniu 19.04.2023 r. o nieskładaniu faktury). Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ………………………….… 29 …

…Sygn. akt: KIO 5496/25 WYROK Warszawa, dnia 3 lutego 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie 29 stycznia 2026 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu8 grudnia 2025 r. przez wykonawców: Konsorcjum Firm: 1. ATLAS WARD POLSKA Sp. z o.o. - Lider, 2. PONER sp. z o.o. – Partner Konsorcjum, Mianowice, ul. Wieruszowska 6, 63-600 Kępno, 3. PONER S.A. – Partner Konsorcjum, ul. Osobowicka 70A, 51-008 Wrocław, z adresem dla siedziby lidera: ul. Zwycięska 41, 53-033 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez 12 TERENOWY ODDZIAŁ LOTNISKOWY W WARSZAWIE, Al. Jerozolimskie 97, 00-909 Warszawa uczestnik po stronie zamawiającego – Konsorcjum Form: 1) T4B Budownictwo sp. z o.o.z siedzibą w Warszawie, ul. Stanów Zjednoczonych 32/U15, 04-036 Warszawa; 2) T4B sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Stanów Zjednoczonych 32/U15, 04-036 Warszawa; AGAT S.A., ul. Paderewskiego 1, 95-040 Koluszki oraz Konsorcjum Firm: 1) PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa 2) ELEKTROBUD GRUDZIĄDZ Sp. z o.o. z siedzibą w Grudziądzu, ul. Gierymskiego 27, 86-300 Grudziądz orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawców: Konsorcjum Firm: 1. ATLAS WARD POLSKA Sp. z o.o. - Lider, 2. PONER sp. z o.o. – Partner Konsorcjum, Mianowice,ul. Wieruszowska 6, 63-600 Kępno, 3. PONER S.A. – Partner Konsorcjum, ul. Osobowicka 70A, 51-008 Wrocław, z adresem dla siedziby lidera: ul. Zwycięska 41, 53-033 Wrocław i 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000, 00 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) wniesioną przez wykonawców: Konsorcjum Firm: 1. ATLAS WARD POLSKA Sp. z o.o. - Lider, 2. PONER sp. z o.o. – Partner Konsorcjum, Mianowice, ul. Wieruszowska 6, 63-600 Kępno, 3. PONER S.A. – Partner Konsorcjum, ul. Osobowicka 70A, 51-008 Wrocław, z adresem dla siedziby lidera: ul. Zwycięska 41, 53-033 Wrocław tytułem uiszczonego wpisu oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Konsorcjum Firm: 1. ATLAS WARD POLSKA Sp. z o.o. - Lider, 2. PONER sp. z o.o. – Partner Konsorcjum, Mianowice, ul. Wieruszowska 6, 63-600 Kępno, 3. PONER S.A. – Partner Konsorcjum, ul. Osobowicka 70A, 51-008 Wrocław, z adresem dla siedziby lidera: ul. Zwycięska 41, 53-033 Wrocław tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………… ​Sygn. akt KIO 5496/25 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu ograniczonego na: „Wykonanie robót budowlanych w ramach modernizacji składu paliw nr 1 – Łask” (Znak sprawy: 1/O/2025), opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (wydanie Dz.U. S: 70/2025) pod numerem: 230884-2025, dnia09.04.2025 r. przez: 12 TERENOW Y ODDZIAŁ LOTNISKOW Y W WARSZAW , Al. IE Jerozolimskie 97, 00-909 Warszawa zwany dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwana dalej: „PZP” albo „Pzp”. W dniu 28.11.2025 r. (za pośrednictwem środków komunikacji elektronicznej), Zamawiający poinformował o odrzuceniu m.in. oferty – Konsorcjum Firm: 1. ATLAS WARD POLSKA Sp. z o.o. - Lider, 2. PONER sp. z o.o. – Partner Konsorcjum, Mianowice, ul. Wieruszowska 6, 63-600 Kępno, 3. PONER S.A. – Partner Konsorcjum, ul. Osobowicka 70A, 51-008 Wrocław, z adresem dla siedziby lidera: ul. Zwycięska 41, 53-033 Wrocław zwanej dalej: „Konsorcjum ATLAS WARD” albo „Odwołującym”. Nadto, poinformował o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 Pzp. Wskazał: „(…) 1) Do oferty zostały załączone uproszczone kosztorysy ofertowe. W uproszczonym kosztorysie ofertowym branży Konstrukcja w pozycjach nr 112 d.1.7; 113 d.1.7; 114 d.1.7; 227 d.2.7; 228 d.2.7; 229 d.2.7 nie zostały wypełnione kolumny pn. j.m., ilość i cena, co powoduje niekompletność oferty jest niezgodne z odpowiedzią na pytanie nr 1 (Pismo wych. 12 TOL nr 1716/2025 z dn. 30.09.2025 r.) oraz odpowiedzią na pytanie nr 35 (Pismo wych. 12 TOL nr 1462/2025 z dn. 13.08.2025 r.), w której Zamawiający zaznaczył, że nie dopuszcza korygowania ilości dla poszczególnych pozycji w przekazanych przedmiarach. 2) Ponadto, w Uproszczonym Kosztorysie dot. rozbiórki w pozycjach nr 9 d.1.2 i 35 d.2 Oferent zastosował własne stawki, nie zostały uwzględnione kwoty z Obwieszczenia Ministra Klimatu i Środowiska, co jest niezgodne z odpowiedzią na pytanie nr 88 (Pismo wych. 12 TOL nr 1593/2025 z dn. 05.09.2025 r.), w której Zamawiający oznajmił, że trzeba przyjmować wysokość stawek wg Obwieszczenia Ministra Klimatu i Środowiska z dn. 28.07.2024 r. w sprawie wysokości stawek opłat za korzystanie ze środowiska na rok 2025. Z ww. obwieszczenia wynika, że przyjęte stawki nie mogą przekraczać wysokości stawek na 2025 r. UZASADNIENIE PRAW NE: Art. 226 ust. 1 pkt. 5 – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. (…)”. D n i a 08.12.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem czynności z 28.11.2025 r. złożyła Konsorcjum ATLAS WARD. 1.art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1) lit. a) Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na to, iż jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia podczas gdy oferta Odwołującego jest prawidłowa i została sporządzona zgodnie z wymaganiami dokumentacji przetargowej, w szczególności SWZ; 2.art. 255 pkt 2) w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1) lit. a) Pzp poprzez unieważnienie postępowania z uwagi na okoliczność, iż wszystkie oferty złożone w ramach postępowania podlegały odrzuceniu, podczas gdy oferta Odwołującego jest prawidłowa i została sporządzona zgodnie z wymaganiami dokumentacji przetargowej i jako taka nie powinna podlegać odrzuceniu, a tym samym przesłanka określona w wyżej wymienionym przepisie nie została spełniona; 3.art. 16 pkt 1 – 3 Pzp poprzez naruszenie zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia nakazujących prowadzić je w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z regułami przejrzystości. Ewentualnie: 4.w razie nieuznania za zasadny zarzutu określonego w pkt 1 powyżej, zarzucam naruszenie art. 223 ust. 2 pkt 3) w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1) lit. a) Pzp poprzez zaniechanie poprawienia w ofercie Odwołującego innych omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści tej oferty, a to przez zaniechanie uzupełnienia kolumn pn. j.m., ilość i cena w pozycjach nr 112 d.1.7; 113 d.1.7; 114 d.1.7; 227 d.2.7; 228 d.2.7; 229 d.2.7 uproszczonego kosztorysu ofertowego branży Konstrukcja; 5.w razie nieuznania za zasadny zarzutu określonego w pkt 2 powyżej, zarzucam naruszenie art. 223 ust. 2 pkt 3) w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1) lit. a) Pzp poprzez zaniechanie poprawienia w ofercie Odwołującego innych omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści tej oferty, a to przez zaniechanie poprawienia stawek w pozycjach nr 9 d.1.2 i 35 d.2 w uproszczonym kosztorysie dot. Rozbiórki. Wobec powyższych naruszeń, Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, unieważnienia czynności polegającej na unieważnieniu Postępowania, dokonania ponownego badania i oceny ofert wraz z ewentualnym poprawieniem w ofercie Odwołującego innych omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści tej oferty oraz dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiający w dniu 28 listopada 2025 r. poinformował o odrzuceniu wszystkich ofert złożonych w ramach Postępowania, a w konsekwencji przekazał informację o unieważnieniu Postępowania. W odniesieniu do oferty złożonej przez Odwołującego jako uzasadnienie prawne Zamawiający wskazał na art. 226 ust. 1 pkt. 5 Pzp przedstawiając również poniższe uzasadnienie faktyczne: „1) Do oferty zostały załączone uproszczone kosztorysy ofertowe. W uproszczonym kosztorysie ofertowym branży Konstrukcja w pozycjach nr 112 d.1.7; 113 d.1.7; 114 d.1.7; 227 d.2.7; 228 d.2.7; 229 d.2.7 nie zostały wypełnione kolumny pn. j.m., ilość i cena, co powoduje niekompletność oferty jest niezgodne z odpowiedzią na pytanie nr 1 (Pismo wych. 12 TOL nr 1716/2025 z dn. 30.09.2025 r.) oraz odpowiedzią na pytanie nr 35 (Pismo wych. 12 TOL nr 1462/2025 z dn. 13.08.2025 r.), w której Zamawiający zaznaczył, że nie dopuszcza korygowania ilości dla poszczególnych pozycji w przekazanych przedmiarach. 2) Ponadto, w Uproszczonym Kosztorysie dot. rozbiórki w pozycjach nr 9 d.1.2 i 35 d.2 Oferent zastosował własne stawki, nie zostały uwzględnione kwoty z Obwieszczenia Ministra Klimatu i Środowiska, co jest niezgodne z odpowiedzią na pytanie nr 88 (Pismo wych. 12 TOL nr 1593/2025 z dn. 05.09.2025 r.), w której Zamawiający oznajmił, że trzeba przyjmować 4/6 wysokość stawek wg Obwieszczenia Ministra Klimatu i Środowiska z dn. 28.07.2024 r. w sprawie wysokości stawek opłat za korzystanie ze środowiska na rok 2025. Z ww. obwieszczenia wynika, że przyjęte stawki nie mogą przekraczać wysokości stawek na 2025 r.” Odnosząc się do podniesionej w pkt 1) „niekompletności oferty”, Odwołujący wskazuje, iż zarzut ten jest bezpodstawny. Zgodnie z pkt 14 ppkt 1 lit. c) Specyfikacji Warunków Zamówienia wykonawcy mieli złożyć oferty zawierające „kosztorysy ofertowe sporządzone metodą kalkulacji uproszczonej”. W myśl pkt 14 ppkt 4 SW Z kosztorysy ofertowe miały być sporządzone w oparciu o przedmiary robót, przekazane przez Zamawiającego. Z przytoczonej treści SW Z wynika w sposób bezsporny, iż Zamawiający wymagał złożenia do oferty kosztorysów sporządzonych metodą kalkulacji uproszczonej, czyli bez prezentacji nakładów rzeczowych. Również w ramach wyjaśnień, udzielanych w odpowiedzi na zapytania wykonawców, Zamawiający wielokrotnie podkreślał, iż przekazywane w ramach oferty kosztorysy mają mieć charakter kalkulacji uproszczonej. Szczegółowe kosztorysy nakładcze miały być składane po wyborze oferty, przed podpisaniem umowy, o czym wyraźnie stanowi pkt 14 ppkt 5 SW Z. Zamawiający wraz z SW Z przekazał pliki źródłowe z rozszerzeniem .ath i .pdf zawierające przedmiary robót, które miały służyć wykonawcom do opracowania ww. kosztorysów uproszczonych, składanych w ramach oferty. Przekazane przez Zamawiającego pliki źródłowe zostały sporządzone w programie Norma. Na podstawie tych plików Wykonawcy, przy wykorzystaniu programów do kosztorysowania typu „Norma”, wypełniali przedmiary, sporządzając kosztorysy. Co warte podkreślenia, ustawienia wewnętrzne tego tych programów implikują m.in. sposób prezentacji kosztorysu po jego wydruku. W szczególności, przy wyborze w programie jako metody prezentacji: kalkulacji uproszczonej, wydruk kosztorysu będzie miał określoną formę, w której nie będą pokazywane nakłady. Powyższe ogólne informacje dotyczące specyfiki funkcjonowania programów do kosztorysowania są niezwykle istotne w odniesieniu do sposobu obliczeń i prezentacji tych wyliczeń w pozycjach zakwestionowanych przez Zamawiającego w kosztorysie Odwołującego. Należy podkreślić, że pozycje nr 112 d.1.7; 113 d.1.7; 114 d.1.7; 227 d.2.7; 228 d.2.7; 229 d.2.7 uproszczonego kosztorysu ofertowego branży Konstrukcja dotyczą jednego rodzaju robót, tj. czasu pracy rusztowań przy wykonywaniu poszczególnych robót podstawowych. Pozycja ta jest o tyle specyficzna, iż jej wartość zależy od bardzo wielu składników o różnych jednostkach miary, tj.: •nakładach rzeczowych robocizny dla danego rodzaju roboty (robót); •składu zespołu roboczego dla danego rodzaju roboty (robót); •współczynnik przestoju rusztowań wynikający z warunków atmosferycznych; •powierzchnia rusztowania oraz jego potencjał na budowie W programie Norma suma nakładów na rusztowania, czyli ilość m-g obliczana jest automatycznie w oparciu o określenie rodzaju robót (do których dana pozycja dotycząca rusztowań referuje), określenie liczby osób (które są wskazane w danej pozycji) oraz przy wykorzystaniu współczynnika przestoju rusztowań, który przyjmuje się z tzw. tablic, zaimplementowanych do programu Norma. W kosztorysie uproszczonym wartość tej pozycji określona jest w sposób zagregowany jako jeden komplet. Potwierdza to okoliczność, iż przekazane przez Zamawiającego, w sporządzone w programie Norma i przekazane pliki źródłowe z rozszerzeniem .ath oraz .pdf, przedmiary robót również zawierały taki sam widok pozycji automatycznych, tj. zawierały puste pola, tak jak kosztorys Odwołującego. Odwołujący nie modyfikował ustawień wewnętrznych programu, a wymóg Zamawiającego złożenia kosztorysów sporządzonych metodą uproszczoną determinował taki sposób prezentacji tych pozycji w przekazywanym wydruku. Podkreślić należy, że sposób prezentacji wyceny kwestionowanych przez Zamawiającego pozycji kosztorysu w żaden sposób nie rzutuje na poprawność materialną oferty. Wartości określone w kosztorysie Odwołującego zostały automatycznie wyliczone i zagregowane w oparciu o ilości nakładów m-g podanych przez Zamawiającego w odpowiedzi nr 1 z dnia 30.09.2025 r., które również zostały przez Zamawiającego przyjęte z programu Norma. Powyższe przesądza, iż podane w kosztorysie Odwołującego wartości zostały wyliczone w sposób prawidłowy i zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Nie można zatem w oparciu o takie przesłanki postawić zarzutu niezgodności oferty Odwołującego, bowiem taka niezgodność ma mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny. Niezgodność, która miałaby skutkować odrzuceniem oferty ma dotyczyć sfery niezgodności zobowiązania zamawianego ze specyfikacją warunków zamówienia oraz zobowiązania oferowanego w ofercie. Nie można mówić o niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia w rozumieniu przepisów art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp w przypadku gdy zaoferowane świadczenie i sposób jego wykonania odpowiada warunkom zamówienia, a jedynie odmienny jest sposób prezentacji wyliczeń, który dodatkowo uzasadniony jest uproszczoną metodą kalkulacji oraz ustawieniami programu do kosztorysowania. Powyższe jest szczególnie istotne w kontekście charakteru robót objętych tą pozycją. Niewątpliwie rusztowania są to prace, które :są projektowane i wykonywane jako potrzebne do wykonania robót podstawowych, ale nie są przekazywane zamawiającemu i są usuwane po wykonaniu robót podstawowych. Stanowią one typowe roboty tymczasowe. Tego typu roboty jeśli są odrębnie rozliczane to jako komplety. W szczególności w przypadku przedmiotowego zamówienia, prace te są niemożliwe do jednostkowego rozliczenia, nawet na podstawie jednostek miary określonych przez Zamawiającego. Dlatego też, w stosowanym przez Zamawiającego i wykonawców programie Norma pola, przeznaczone w ramach tej pozycji na wskazanie jednostki miary i ilości prezentowane są w kalkulacji uproszczonej jako pola puste. Zgodnie z przepisami rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego, uwzględnienie w przedmiarze robót tymczasowych jest dopuszczalne wyłącznie gdy istnieją uzasadnione podstawy do ich odrębnego rozliczania i gdy w specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych określony zostanie opis sposobu rozliczenia tych robót tymczasowych. W przedmiotowym Postępowaniu Zamawiający nie określił w dokumentacji przetargowej sposobu rozliczenia w odniesieniu do rusztowań stanowiących roboty tymczasowe. Tym samym, roboty te będą rozliczane jako komplety w oparciu o: − kosztorys szczegółowy w przypadku, gdy pozycje źródłowe pracy rusztowań pozostaną niezmienne i zgodne z ofertą; − lub kosztorys zamienny szczegółowy w przypadku, gdyby zmienił się przynajmniej jeden z czynników wpływający na wartość pozycji „Czas pracy rusztowań” tj.: oprzedmiar co najmniej jednej pozycji źródłowej; o ilość osób w brygadzie roboczej; oparametry rusztowania (powierzchnia wymagająca obstawienia rusztowaniem lub rodzaj rusztowania). W żadnym przypadku natomiast pozycja „Czas pracy rusztowań” nie będzie rozliczana na podstawie godzin (maszynogodzin „m-g”) i nie według stawki wynikającej z ilości m-g podanej przez Zamawiającego. Niezależnie od powyższego, nawet jeśli uznać - z czym Odwołujący stanowczo się nie zgadza – iż okoliczność, iż „w pozycjach nr 112 d.1.7; 113 d.1.7; 114 d.1.7; 227 d.2.7; 228 d.2.7; 229 d.2.7 nie zostały wypełnione kolumny pn. j.m., ilość i cena” (jednostkowa) przesądza o niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia, to taka niezgodność podlega sanowaniu w trybie przepisów art. 223 w związku z art. 395 ust. 1 pkt 1) lit. a) Ustawy. Zgodnie bowiem z dyspozycją przepisu art. 223 ust. 2 pkt 3) Pzp Zamawiający jest zobowiązany poprawić inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. W świetle tej normy, dla jej zastosowania muszą zostać spełnione następujące przesłanki: omyłka nie może być wynikiem świadomego, zamierzonego działania wykonawcy, wystąpienie omyłki powoduje niezgodność oferty z dokumentami zamówienia, a poprawienie takiej omyłki nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. W razie spełnienia powyższych przesłanek, zamawiający ma obowiązek poprawić omyłkę w szczególności wtedy, gdy sposób, w jaki ma być dokonana poprawa, wynika z innych elementów treści oferty. Stwierdzone niezgodności powinny mieć taki charakter, aby ich poprawy zamawiający mógł dokonać samodzielnie, bez udziału wykonawcy w tej czynności. Przekładając powyższe rozważania prawne na okoliczności faktyczne przedmiotowej sprawy należy uznać, iż jeśli Zamawiający - co potwierdza czynność odrzucenia oferty Odwołującego - uznał braki wypełnienia niektórych kolumn w pozycjach nr 112 d.1.7; 113 d.1.7; 114 d.1.7; 227 d.2.7; 228 d.2.7; 229 d.2.7 za niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia, to konsekwencją takiego uznania winno być przeprowadzenie procedury sanacyjnej przewidzianej w przepisach art. 223 Pzp. Jednostki miary i ilości były określone przez Zamawiającego, a równocześnie Zamawiający dysponował wskazanymi przez Odwołującego w ofercie wartościami (globalnymi) powyższych pozycji. Poprawienie omyłki polegałoby zatem jedynie na „wprowadzeniu” do kosztorysu Odwołującego jednostek miary oraz ilości i wyliczeniu cen jednostkowych, w oparciu o wartości zawarte w poszczególnych pozycjach kosztorysu złożonego przez Odwołującego. Powyższe korekty mogły być przeprowadzone samodzielnie przez Zamawiającego, bez udziału wykonawcy w tej czynności. Niewątpliwie takie poprawki nie powodowałyby istotnych zmian w treści oferty Odwołującego, zarówno z punktu widzenia liczby takich korekt (dotyczyłyby one 6 spośród prawie 900 pozycji kosztorysowych) jak i ich wpływu na wartość oferty, która w tym przypadku w ogóle nie uległaby zmianie. W odniesieniu do podstawy odrzucenia oferty Odwołującego, wskazanej w pkt 2) przede wszystkim należy podnieść, iż nie odpowiada rzeczywistości twierdzenie Zamawiającego jakoby Odwołujący w uproszczonym kosztorysie dot. rozbiórki w pozycjach nr 9 d.1.2 i 35 d.2 „zastosował własne stawki” i że „nie zostały uwzględnione kwoty z Obwieszczenia Ministra Klimatu i Środowiska”. Odwołujący we wspomnianych wyżej pozycjach nie zastosował stawki własnej a posłużył się stawką opłaty wynoszącą 418,03 zł/Mg, która jest stawką wprost wskazaną w Obwieszczeniu Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 28.07.2024 r. w sprawie wysokości stawek za korzystanie ze środowiska na rok 2025 (dalej: „Obwieszczenie”). Stawka ta stanowi górną jednostkową stawkę opłaty za umieszczenie odpadów na składowisku na rok 2025 r., wobec czego jest przyjęta zgodnie z treścią SW Z, czytaną łącznie z treścią wyjaśnień, udzielanych przez Zamawiającego w odpowiedzi na zapytania wykonawców. Poniżej Odwołujący wskazuje, przywołane przez Zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, pytanie wraz odpowiedzią na pytanie nr 88 (Pismo wych. 12 TOL nr 1593/2025 z dn. 05.09.2025 r.), W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający podkreślił jeszcze, że „z ww. obwieszczenia wynika, że przyjęte stawki nie mogą przekraczać wysokości stawek na 2025 r.” Z powyższego wynika, że warunki jakie Zamawiający określił w dokumentacji przetargowej w odniesieniu do pozycji dotyczących opłat za korzystanie ze środowiska, zostały przez Odwołującego spełnione, stąd zarzut niezgodności w tym zakresie oferty z warunkami zamówienia jest nieuprawniony. Stawka zastosowana przez Odwołującego jest przyjęta w wysokości określonej w Obwieszczeniu, a tym samym nie przekracza wysokości stawek na rok 2025. Taki sposób określenia stawki przez Odwołującego nie może przesądzać o niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia, a tym samym skutkować odrzuceniem jego oferty. Niezależnie od powyższego, nawet jeśli uznać - z czym Odwołujący stanowczo się nie zgadza – iż okoliczność, iż Odwołujący w pozycjach nr 9 d.1.2 i 35 d.2 zastosował niewłaściwe stawki, co w konsekwencji ma przesądzać o niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia, to taka niezgodność podlega sanowaniu w trybie przepisów art. 223 w związku z art. 395 ust. 1 pkt 1) lit. a) Ustawy. Zgodnie bowiem z dyspozycją przepisu art. 223 ust. 2 pkt 3) Pzp Zamawiający jest zobowiązany poprawić inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Jak wskazano w części argumentacji przedstawionej w niniejszym Odwołaniu do zarzutu 1, w razie spełnienia przesłanek, określonych w art. 223 ust. 2 pkt 3) Pzp, zamawiający ma obowiązek poprawić omyłkę. Również i w tym przypadku, stwierdzone niezgodności mają taki charakter, iż ich poprawa może być dokonana przez Zamawiającego samodzielnie, bez udziału wykonawcy w tej czynności. Jeśli Zamawiający uznałby, że pomimo przyjęcia przez Odwołującego stawki według Obwieszczenia, właściwa jest inna stawka, to nic nie stoi na przeszkodzie, aby Zamawiający dokonał korekty w ramach tych dwóch pozycji kosztorysu, stosując stawkę, którą uznaje za jedyną właściwą. Powyższe korekty mogły być przeprowadzone samodzielnie przez Zamawiającego, bez udziału wykonawcy w tej czynności. Niewątpliwie takie poprawki nie powodowałyby istotnych zmian w treści oferty Odwołującego, zarówno z punktu widzenia liczby takich korekt (dotyczyłyby one 2 spośród niemal 900 pozycji kosztorysowych) jak i ich niewielkiego wpływu na wartość oferty. Zamawiający w dniu 09.12.2025 r. (e-mailem) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 11.12.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) zgłosiło Konsorcjum Form: 1) T4B Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Stanów Zjednoczonych 32/U15, 04-036 Warszawa; 2) T4B sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Stanów Zjednoczonych 32/U15, 04-036 Warszawa zwane dalej: „Konsorcjum T4B” albo „pierwszym Przystępującym” przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: „Konsorcjum T4B”. W dniu 12.12.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) zgłosił AGAT S.A., ul. Paderewskiego 1, 95-040 Koluszk zwana dalej: „AGAT S.A.” albo „drugi Przystępujący” przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: AGAT S.A. Zgodnie z uzasadnieniem odrzucenia oferty Odwołującego przez Zamawiającego: Zatem wykonawca nie dokonał wyceny wskazanych pozycji kosztorysowych co w połączeniu z kontraktem rozliczanym obmiarem powykonawczym skutkuje brakiem wyceny całkowitego zakresu rzeczowego zamówienia. Oferta nie uwzględnia zatem pełnego przedmiotu zamówienia i brak jest jakichkolwiek podstaw prawnych do dokonania jej zmiany i uzupełnienia treści oferty. Dodatkowo pominięte w wycenie pozycje nie mogą być w żaden sposób uzupełnione bez naruszenia zasady niezmienności treści oferty o której mowa w art. 223 ust 1 Pzp. Odnosząc się do argumentacji zawartej w uzasadnieniu odwołania wskazać należy, że dla rozstrzygnięcia zarzutu odwołania całkowicie bez znaczenia jest kwestia użytego do sporządzenia wyceny i kosztorysu oprogramowania bowiem w przypadku w którym powołany program kosztorysujący istotnie nie zawierałby takich pozycji do wyceny obowiązkiem wykonawcy było dokonanie jej w sposób bezpośredni z pominięciem narzędzia które uniemożliwia podanie wyceny wskazanych pozycji. Argumentacja na jaką powołuje się Odwołujący dotycząca pominięcia wyceny pozycji: W żaden sposób nie uzasadnia odstąpienia od wyceny. Ewentualna trudność wyceny pozycji nie zwalnia wykonawcy z obowiązku wyceny – zważywszy także na charakter wykonawcy w postępowaniu jako profesjonalisty. W przypadku pominiętych w wycenie pozycji nie było w odniesieniu do przedmiaru robót żadnych wątpliwości interpretacyjnych co do sposobu i konieczności dokonania wyceny także tych pozycji. Bez znaczenia dla sprawy jest wreszcie kwestia zastosowanego sposobu prezentacji wyceny jako kosztorysu uproszczonego – taki sposób wyceny nie zwalniał wykonawcy z obowiązku dokonania wyceny całego zakresu rzeczowego prac. Odwołujący zarzucił, że: Wbrew twierdzeniu Odwołującego pozostali wykonawcy – w tym Przystępujący dokonali kompletnej wyceny i nie pominęli w szczególności powyższych pozycji kosztorysowych a zatem było to zarówno technicznie możliwe jak również w kontekście sposobu wyceny i ustalenia wartości w pełni wykonalne. Także zarzuty które dotyczą dokumentacji postępowania – w tym wymogu wyceny w kosztorysie ofertowym pominiętych w wycenie pozycji uznać należy za spóźnione na aktualnym etapie postępowania a przez to zasługujące na odrzucenie względnie oddalenie. Odnośnie zarzutu dotyczącego zaniechania poprawienia omyłek w treści oferty Odwołującego w powyższym zakresie: Należy wskazać, że oferta Odwołującego nie zawiera informacji i danych które umożliwiłyby bez odrębnych negocjacji i uzupełnienia i zmiany treści oferty Odwołującego dokonanie poprawek. Dodatkowo wskazać należy, że stanowisko Odwołującego jest wewnętrznie sprzeczne bowiem z jednej strony twierdzi, że jego oferta nie jest niezgodna z warunkami zamówienia z drugiej domaga się poprawienia omyłki która ma właśnie polegać na niezgodności z warunkami zamówienia w trybie art. 223 ust 2 pkt 3 Pzp. Ponadto warunkiem poprawienia omyłek w trybie o którym mowa powyżej jest to aby oferta zawierała omyłkę tymczasem nic takiego nie wynika z oferty Odwołującego – mamy do czynienia z całkowitym pominięciem wyceny w ofercie wskazanych pozycji. Odnośnie sposobu poprawienia omyłki Odwołujący wskazuje: Z wartości globalnych o których wspomina Odwołujący nie ma możliwości wyliczenia wartości pominiętych pozycji bez ich ustalenia w porozumieniu z wykonawcą który de facto musiałby wartości pominiętych pozycji uzupełnić. Reasumując w ocenie Przystępującego pominięcie wyceny wskazanych pozycji oznacza brak ich zaoferowania i wyceny a jednocześnie nie ma zgodnego z Pzp trybu uzupełnienia brakujących informacji bez zmiany i ustalenia treści oferty. Jak słusznie wskazuje orzecznictwo KIO – tak przykładowo: Sygn. akt: KIO 1263/25 z dnia 23 kwietnia 2025 roku Dyspozycja art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p. dotyczy poprawiania innych niż oczywiste (pisarskie i rachunkowe) omyłek polegających na niezgodności oferty z treścią s.w.z., niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, przewidując sui generis procedurę doprowadzenia do zgodności treści złożonej oferty z treścią SW Z. Powołany przepis ma charakter wyjątku od zasady, iż złożona oferta od początku powinna odpowiadać w pełni SW Z (art. 218 ust. 2 ustawy P.z.p.). Warunkiem skutecznej poprawy omyłki jest okoliczność, że dokonana poprawa nie może prowadzić do istotnej zmiany treści oferty. Ponadto, aby dokonać poprawienia innej omyłki w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p, zamawiający musi mieć wiedzę, w jaki sposób omyłkę poprawić, a wiedza tu musi wynikać z zapisów SW Z oraz z treści oferty wykonawcy. Istota omyłki polega na tym, że jej zauważenie i uznanie, że dana treść została błędnie wpisana, możliwe jest bez konieczności występowania do wykonawcy o informacje w tym zakresie. Ponadto musi istnieć wyłącznie jeden możliwy do samodzielnego ustalenia przez zamawiającego sposób poprawienia oferty (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 października 2019 roku sygn. akt: KIO 1964/19). Instytucja przewidziana w art. 223 ust. 2 ustawy P.z.p. służy udzieleniu zamówienia wykonawcy, który złożył ofertę najkorzystniejszą i ma eliminować sytuacje, w których z powodu nieistotnych omyłek czy niezamierzonych opuszczeń, odrzucane byłyby oferty gwarantujące realizacją zamówienia zgodnie z SW Z (vide: wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z 29 stycznia 2010 r., sygn. akt: XII GA 429/09 oraz wyrok KIO z 5 stycznia 2012 r., sygn. akt KIO 2743/11). W dniu 12.12.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) zgłosił Konsorcjum Firm: 1) PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa 2) ELEKTROBUD GRUDZIĄDZ Sp. z o.o. z siedzibą w Grudziądzu, ul. Gierymskiego 27, 86-300 Grudziądz zwane dalej: „Konsorcjum PORR” albo „trzecim Przystępującym” przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: Konsorcjum PORR. W dniu 26.01.2026 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości. W dniu 26.01.2026 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP)pierwszy Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym o oddalenie odwołania w całości. Stwierdził: „(…) IV. Zamawiający słusznie odrzucił ofertę Odwołującego ze względu na niekompletność oferty. 1. Poza sporem jest to, że Zamawiający ustalił, że co do zasady będzie obowiązywało wynagrodzenie kosztorysowe. Wykonawcy byli zobowiązani do złożenia kosztorysów. Zamawiający udostępnił wykonawcom przedmiary. Przed złożeniem ofert SW Z była wielokrotnie wyjaśniana. Zamawiający udzielał odpowiedzi zgodnie z dyspozycją art. 135 pzp. Podkreślić należy, że Rozdział 9 pkt 7) SW Z stanowił dodatkowo: W przypadku rozbieżności pomiędzy treścią SW Z, a treścią udzielonych odpowiedzi, jako obowiązującą należy przyjąć treść pisma zawierającego późniejsze oświadczenie Zamawiającego. Nie ma zatem wątpliwości, że wyjaśnienia były wiążące. 2. Ustalone orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej – dalej: KIO - i Sądu Zamówień Publicznych – dalej: SZP - czyli Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych KIO i SZP stanowi, że – jak to opisał SZP w wyroku z dnia 2024-10-16, XXIII Zs 125/24 - Podsumowując wszelkie niejasne, nieprecyzyjne wymogi zawarte w SW Z nie mogą wpływać negatywnie na sytuację wykonawcy w postępowaniu, a więc pr zede wszystkim nie mogą prowadzić do odrzucenia oferty. Wykonawca nie może p onosić żadnych negatywnych konsekwencji błędów zamawiającego. Jeżeli zamawiający nie dochował należytej staranności przy sporządzaniu SW Z, poprzez wprowadzenie niejasnych zapisów, nie może obarczać jakąkolwiek winą wykonawcy, który w wyniku błędnej interpretacji tych zapisów, przedstawił wadium, w ocenie zamawiającego, w sposób sprzeczny z tymi niejasnymi zapisami. Jednak w niniejszej sprawie, w zakresie objętym odwołaniem SW Z jest jasna i precyzyjna. Niewątpliwie liczne pytania i rzeczowe odpowiedzi Zamawiającego wyeliminowały faktyczne lub insynuowane niejasności SWZ lub jej nieprecyzyjne postanowienia. 3. Zamawiający: a. w odpowiedzi na pytanie Nr 8 z 05.09.2025r. stwierdził: Ze względu na to, że zamówienie obejmuje wynagrodzenie kosztorysowe, to przedmiary robót zawierają szczegółowy opis planowanych robót i ich ilości, stanowiący podstawę do sporządzenia kosztorysu ofertowego (uproszczonego). Wykonawcy winni opracowywać swoje kosztorysy zgodnie z udostępnionymi przedmiarami. Zamawiający dopuszcza kierowanie do Zamawiającego szczegółowych pytań, dotyczących konkretnych pozycji przedmiarowych. b. w odpowiedzi na pytanie Nr 35 z dnia 13.08.2025r. wskazał: Zamawiający nie dopuszcza korygowania ilości dla poszczególnych pozycji w przekazanych przedmiarach, chyba, że będzie to wynikało z udzielonych wyjaśnień do SW Z. Zgodnie z SW Z kosztorysy ofertowe sporządzone metodą kalkulacji uproszczonej należy sporządzić w oparciu o przedmiary robót (pkt 14. OPIS SPOSOBU OBLICZANIA CENY). c. W odpowiedzi Nr 2 z dnia 25.08.2025 r – Zamawiający sprecyzował sposób dokonywania rozliczeń: Kwestia ta została wyjaśniona w § 7 OW U PPU (W YNAGRODZENIE). W przypadku stwierdzenia zwiększenia przedmiaru pozycji wartość zostanie ustalona w oparciu o kosztorys/y ofertowy/e Wykonawcy, a w przypadku konieczności wykonania robót dodatkowych nieobjętych Przedmiotem Umowy, po zatwierdzeniu przez Zamawiającego protokołu konieczności Wykonawca sporządzi kosztorysy ofertowe. 4. Zamawiający wskazał też: a. w odp. Nr 35 z dnia 13.08.2025 – że nie dopuszcza korygowania ilości poszczególnych pozycji w przekazanych przedmiarach, chyba że będzie to wynikało z udzielonych wyjaśnień do SW Z, kosztorysy należało sporządzić w oparciu o przedmiary robót. b. w odp. Nr 36 z dn. 13.08.2025 - że z uwagi na kosztorysowy charakter wynagrodzenia przedmiary nie mają charakteru pomocniczego. To przedmiary zawierają szczegółowy opis planowanych robót i ich ilości, stanowiący podstawę sporządzenia kosztorysu ofertowego. Oferenci winni opracować swoje kosztorysy zgodnie z udostępnionymi przedmiarami. Zamawiający nie dopuścił wprowadzenia samodzielnych zmian do przedmiarów, ale jednocześnie dopuścił zadawanie pytań do konkretnych pozycji kosztorysowych. c. w odp. Nr 1 z dn. 30.09.2025 i odp. Nr 1 z dn.06.10.2025– że dokonuje zmiany pozycji przedmiarowych w ten sposób, że do istniejącego przedmiaru robót wprowadził jednostkę miary oraz ilości poszczególnych robót. W oparciu o tak zmodyfikowany przedmiar robót żądał złożenia kosztorysu ofertowego we wskazaniem cen jednostkowych za poszczególne pozycje kosztorysowe. • Odwołujący złożył ofertę, w którym kosztorys nie uwzględnia wprowadzonej modyfikacji. • Okoliczność ta nie została podważona przez Odwołującego w odwołaniu – Odwołujący nie poparł dowodami swoich wywodów. • Odwołujący nie wskazał jednostki miary pozycji, ilości tych robót oraz nie określił ceny jednostkowej robót. d. Odwołujący dopiero w odwołaniu powołał się na specyfikę działania programu kosztorysującego NORMA. Odwołujący potwierdził tym samym – zapewne wbrew intencjom – słuszność decyzji Zamawiającego. • Program Norma – w ustawieniu „fabrycznym” dla kosztorysu uproszczonego - uwidacznia 1 komplet robót - okoliczność ta została potwierdzona w odwołaniu, tym samym nie są podawane ilości robót i jednostki miar. • Zamawiający wymagał podania jednostki miary, ilości robót, ceny jednostkowej i na tej podstawie wymagał podania wartości robót – dane te nie są uwidocznione w ofercie Odwołującego. • Posługiwanie się kompletem jako jednostką miary jest niezgodne z treścią SW Z. Oferta nie zawiera informacji co do ilości robót uwzględnionych w ofercie Odwołującego i nie zawiera informacji co do cen jednostkowych. • Zastosowanie programu NORMA było swobodną decyzja Odwołującego. SWZ nie narzucała stosowania tego narzędzia – wykonawcy mieli swobodę wyboru programu kosztorysującego. • Należy też założyć – uwzględniając profesjonalizm Odwołującego – że Odwołujący ma praktyczną umiejętność używania różnych funkcji programu do tego, aby przedstawić ofertę zgodną z oczekiwaniami Zamawiającego. Nie jest prawdą to, że pozycji tej nie da się policzyć zgodnie z wymaganiami SWZ – dowodzą tego choćby inne oferty złożone w Postępowaniu. 5. Podsumowując, SW Z była jednoznaczna, wymagania Zamawiającego były tu precyzyjnea mimo tego oferta Odwołującego nie uwzględniła warunków zamówienia a zatem jej odrzucenie nie narusza ustawy. V. Zamawiający odrzucił ofertę ze względu na niezgodność z kalkulacji ze stawkami zawartymi w obwieszczeniu Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 28.07.2024 r. w sprawie wysokości stawek za korzystanie ze środowiska na rok 2025 – dalej: Obwieszczenie. 1. Decyzja Zamawiającego była słuszna, gdyż kosztorys ofertowy w poz. nr 9 d.1.2 i 35 d.2 nie uwzględnił stawek z Obwieszczenia co jest sprzeczne z wyjaśnieniami SWZ zawartymi w odpowiedzi Nr 88 z dn. 05.09.2025r. 2. W odwołaniu zawarto oświadczenie – nie poparte dowodami – że do wyliczenia ceny w pozycjach 9 d.1.2 i 35 d.2 przyjęto górną stawkę jednostkową z Obwieszczenia w wysokości 418,03 zł/t. a. Zamawiający w przedmiarach robót określił rodzaj poszczególnych odpadów – przedmiary zawierają opis odpadu np. złom, papa, odpady bitumiczne ze smołą itp – wskazując tym samym na różne pozycje z Obwieszczenia. b. Zamawiający wymagał zatem wskazania jednostkowej stawki dla odpadu danego rodzaju odpadu. Załącznik nr 2 do Obwieszczenia w poz. nr 856 Tabeli Jednostkowe stawki opłaty za umieszczenie odpadów na składowisku na rok 2025) – wskazuje konkretne materiały tzn. pozycje dot. złomu zanieczyszczonego substancjami niebezpiecznymi. Wysokość opłaty za ten rodzaj odpadu na rok 2025 wynosi 243,05 zł/Mg. Jak wynika z wyjaśnień złożonych przez Odwołującego, przyjął on przyjął niewłaściwą stawkę opłaty, tym samym jego oferta w tym zakresie jest niezgodna warunkami zamówienia. VI. Przystępujący wskazuje, że zgodnie z dyspozycją art. 516 ust. 1 pkt 10) Odwołujący był zobowiązany do wskazania już w odwołaniu dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności. W ocenie Przystępującego odwołujący nie sprostał temu wymaganiu, gdyż w odwołaniu nie wskazał dowodów. 1. W wyroku Sądu Zamówień Publicznych – dalej: SZP - czyli Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych - z dnia 2024-06-20, XXIII Zs 69/24 wskazano m.in. Wykonawca w odwołaniu musi zatem wskazać treść przepisu, który został przez zamawiające go naruszony, a ponadto powinien w uzasadnieniu faktycznym podać wszystkie okoliczności, celem potwierdzenia zasadności swoich twierdzeń. Powyższe wymagane jest bowiem przez przepis art. 516 ust. 1 pkt 7 - 10 Pzp. Jeśli tego nie zrobi, to takiego błędu nie da się naprawić poprzez uzupełnienie argumentacji w tym zakresie, zawartej w piśmie procesowym czy też na rozprawie. Tym samym to właśnie określone w ww. przepisach wymogi konstrukcyjne odwołania przesądzają, że treść zarzutu nie jest ograniczona wyłącznie do twierdzeń zawartych we wstępnej części odwołania (petitum), a dotyczy również okoliczności faktycznych zawartych w s formułowanej przez odwołującego argumentacji. Oznacza to zatem konieczność odniesienia się do elementów stanu faktycznego, jak również podjętych czynności i zaniechań zamawiającego w taki sposób, który pozwoli na uznanie, że podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań przypisanych zamawiającemu. 2. Przystępującemu jest znany przepis art. 534 i 535 pzp jednak w okolicznościach niniejszej sprawy zastosowanie tych regulacji byłoby to de facto niedopuszczalne wydłużenie terminu na wniesienie odwołania wynikającego z art. 515 ust. 1 pkt a) pzp. 3. Innymi słowy, choć odwołanie – wedle wiedzy Przystępującego - nie podlega odrzuceniu (brak przesłanek z art. 528 pzp) to Odwołujący sam pozbawił się prawa do udowodnienia swoich twierdzeń i żądań. VII. Odwołujący wskazuje na niezasadne unieważnienie Postępowania. Jednak na obecnym etapie sporu czynność Zamawiającego polegająca na odrzuceniu wszystkich ofert jest obowiązująca. Czynność ta nie została unieważniona przez Zamawiającego, a KIO –z definicji rzeczy – nie wypowiedziała się o zasadności zarzutów. Formalnie zatem, skoro wszystkie oferty są odrzucone, to decyzja Zamawiającego jest technicznie poprawna. Przystępujący wskazuje, że złożył odwołanie domagając się unieważnienia czynności odrzucenia jego (Przystępującego) oferty i w konsekwencji unieważnienia czynności unieważnienia Postepowania. VIII.Odwołujący domaga się poprawienia omyłek w jego ofercie. Żądanie to nie zostało skutecznie udowodnione. 1. Poza sporem jest to, że poprawienie omyłek nie może prowadzić negocjacji. Jak wskazał ZSP w wyroku z dnia 2023-1215, XXIII Zs 101/23: W ocenie Sądu Okręgowego, należy mieć nadto na uwadze, że Zamawiający może sprostować jedynie takie omyłki oferty, które są łatwo weryfikowalne i można je zidentyfikować na podstawie pozostałych dokumentów składających się na treść oferty, a do których stwierdzenia nie są konieczne jakieś szczególne badania, czy też czynienie dodatkowych ustaleń. Zamawiający musi wiedzieć, w jaki sposób ma dokonać poprawienia takiej omyłki, a wiedza ta powinna mieć oparcie w treści oferty. W niniejszej sprawie powyższe przesłanki nie zostały spełnione. Odwołujący nie udowodnił tego, że w ofercie znajdują się treści pozwalające na poprawę tej oferty. 2. ZSP w wyroku z dnia 2024-04-12, XXIII Zs 31/24 stwierdził tez, że W zakresie, w jakim dokument ten stanowi ofertę, jego poprawienie należy oceniać w świetle art. 223 Pzp, a nie w świetle art. 107 ust. 2 Pzp, który odnosi się tylko do przedmiotowych środków dowodowych. Rację ma więc przeciwnik skargi, wskazując że zamawiający nie jest uprawniony do wzywania wykonawców do uzupełnienia treści oferty, może ich wzywać jedynie do złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie przedmiotowych środków dowodowych, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Uzupełnienie przedmiotowych środków dowodowych nie może jednak prowadzić do zmiany treści oferty, tj. przedmiot u oferowanego świadczenia, Pzp bowiem tego rodzaju zmian co do zasady zabrani a. Przedmiotowe środki dowodowe składane wraz z ofertą służą potwierdzeniu, że oferowany przedmiot dostawy odpowiada wymaganiom przedmiotu zamówienia. Tego rodzaju dokumenty mogą być uzupełniane, natomiast przedmiot świadczenia, którego dotyczą, takiemu uzupełnieniu podlegać nie może, stanowi bowiem merytoryczną treść oferty. 3. Odwołujący nie udowodnił - w ocenie Przystępującego - że ofertę można poprawić (poprawić omyłki) z uwzględnieniem jedynie jej treści, czyli dokumentów złożonych Zamawiającemu. (…)”. W dniu 23.01.2026 r. (e-mailem) drugi Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym o oddalenie odwołania w całości. Odwołujący nie dokonał wyceny wskazanych pozycji kosztorysowych, co w połączeniu z kontraktem rozliczanym obmiarem powykonawczym skutkuje brakiem wyceny całkowitego zakresu rzeczowego zamówienia. Odwołujący nie uwzględnił w złożonej ofercie całkowitego zakresu rzeczowego przedmiotu zamówienia. W ocenie Przystępującego tryb wyjaśnienia oferty w żaden sposób nie może prowadzić do obejścia ustawowego zakazu zmiany treści oferty po terminie złożenia ofert w postępowaniu. Zamawiający na podstawie treści oferty i okoliczności sprawy nie mógł ustalić w jaki sposób należy dokonać poprawy. Wyjaśnienia treści oferty mają rolę jedynie pomocniczą i mają na celu wyjaśnienie treści oferty wykonawcy, odkodowanie woli wykonawcy zawartej w treści oferty, składających się na nią dokumentów oraz okoliczności towarzyszących złożeniu oferty, a nie jej zmianę. Wyjaśnienia mają odnosić się do sposobu rozumienia treści złożonej oferty, wywiedzeniu, że pomimo dokonania omyłki można odkodować intencje wykonawcy. Chodzi zatem o przedstawienie jej interpretacji, która w przekonywujący sposób wykaże jaki zamiar towarzyszył wykonawcy przy składaniu oferty. Wykonawca, aby wykazać fakt zaistnienia w danej sprawie omyłki (czyli omyłkowego zniekształcenia oświadczenia woli Wykonawcy, które w jego oryginalnym zamiarze miało mieć inny kształt/ treść), winien zatem przytoczyć i podać konkretne okoliczności faktyczne (opis sytuacji, ewentualne dokumenty), które taki stan realnie, w sposób spójny, logiczny, wiarygodny i przekonujący (również biorąc pod uwagę całokształt treści złożonej oferty) potwierdzają. W wyroku KIO z 22.06.2017 r., KIO 1145/17 podniesiono:„Co również istotne, w zgodzie z przepisem art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający może zażądać od wykonawcy, wyjaśnień co do treści złożonej przez niego oferty. Powyższe powoduje, że w przypadku, gdy treść złożonej przez wykonawcę oferty jest niejasna, budzi wątpliwości, jest wewnętrznie sprzeczna, bądź zawiera oczywiste omyłki, zamawiający może zwrócić się do takiego wykonawcy o złożenie wyjaśnień w zakresie wątpliwości interpretacyjnych treści złożonej oferty. Oczywistym jest, co wynika wprost z zastrzeżenia wynikającego z przepisu art. 87 ust. 1 zd. 2 ustawy Pzp, że zamawiający nie może prowadzić negocjacji z wykonawcą, negocjacji, które de facto prowadziłyby do wykreowania nowej treści oferty, a nie, jak to wynika z intencji ustawodawcy, jedynie poprawienia w niewielkim zakresie. Co równie ważne, w ocenie Izby, możliwość poprawienia omyłki w ofercie, jej zakresu, powinna dać się ustalić samodzielnie przez zamawiającego bądź poprzez pomoc, w tym zakresie, przez wykonawcę, polegającą na wskazaniu, w którym miejscu oferty zamawiający odnajdzie niezbędne informacje, w celu dokonania korekty oferty. Co do zasady, w ocenie Izby, wykluczona jest możliwość poprawienia treści oferty o informacje nie wynikające z treści tejże oferty, chyba że informacje takie nie mogły znaleźć się w ofercie z powodu różnych okoliczności, za które wykonawca nie odpowiada. Jeżeli zatem w ofercie wykonawcy zamawiający stwierdzi omyłki, musi poddać się refleksji dotyczącej, co to za omyłka, jaki ma charakter, czy można ją poprawić bez udziału wykonawcy, czy konieczne i możliwe jest wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień, czy jej poprawienie nie wykreuje nowej treści oferty, itp. (...)”. W ocenie Przystępującego brak jest jakichkolwiek podstaw prawnych do dokonania jej zmiany i uzupełnienia treści oferty. Dodatkowo pominięte w wycenie pozycje nie mogą być w żaden sposób uzupełnione bez naruszenia zasady niezmienności treści oferty o której mowa w art. 223 ust 1 Pzp. Przystępujący wskazuje ponadto, że wbrew stanowisku zawartym w odwołaniu brak jest możliwości dokonania poprawienia ew. omyłki w ofercie Odwołującego w oparciu o dane zawarte w złożonej przez niego ofercie. Gdyby nawet uznano że brak podania ilości i ceny jednostkowej w pozycjach kosztorysu uproszczonego ofertowego jest omyłką – w oparciu o dane z oferty wykonawcy nie istnieje możliwość dokonania jej poprawienia w trybie art. 223 ust 2 pkt 3 Pzp: Pozycje z oferty Odwołującego: Poniżej Przystępujący przedstawia próbę wyliczenia cen jednostkowych w celu poprawienia omyłki. Zatem nie ma w ofercie takich cen jednostkowych z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku aby uzyskać niezmienioną wartość oferty Odwołującego. W tej sytuacji poza kluczowym aspektem niezgodności i pominięcia w wycenie wskazanych pozycji kosztorysowych nie istnieje w oparciu o treść oferty Odwołującego możliwość jej poprawienia. Z wartości globalnych o których wspomina Odwołujący, nie ma możliwości wyliczenia pominiętych cen jednostkowych z zastosowaniem ilości podanych przez zamawiającego bez zmiany wartości pozycji. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymiponiżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępujących złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. W wypadki uwzględnienia odwołania, oferta Odwołującego byłaby jedyną ważną ofertą w postępowaniu i miałaby szanse na uzyskanie zamówienia. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej (tak do KIO 5495/25, jak i do KIO 5522/25) oraz w większości papierowej (oryginalnej) (tak do KIO 5495/25, jak i do KIO 5522/25), w tym w szczególności postanowień SW Z, wszystkich odpowiedzi na pytania zadane w postępowaniu, oferty Odwołującego i załączonych kosztorysów uproszczonych oraz informacji o unieważnieniu postepowaniu i odrzucenie oferty Odwołującego. Izba zaliczyła również złożone na rozprawie przez Odwołującego dowód: ·rozpisanie sum czasu nakładów rzeczowych dla pozycji czas pracy rusztowań pozycja 112, celem zobrazowania, że w tych pozycjach znajdują się odniesienia do innej pozycji. Izba zaliczyła również złożone na rozprawie przez Konsorcjum PORR dowód: ·zestawienie w jaki sposób inni wykonawcy w kosztorysach załączonych do oferty wyliczyli i zobrazowali sporne pozycje. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę argumentacje wynikającą z odwołania, przystąpień (zwłaszcza AGAT S.A.), odpowiedzi na odwołanie i pism procesowych Przystępujących, jak i stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępujących złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na oddalenie. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: 1.art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1) lit. a) Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na to, iż jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia podczas gdy oferta Odwołującego jest prawidłowa i została sporządzona zgodnie z wymaganiami dokumentacji przetargowej, w szczególności SWZ; 2.art. 255 pkt 2) w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1) lit. a) Pzp poprzez unieważnienie postępowania z uwagi na okoliczność, iż wszystkie oferty złożone w ramach postępowania podlegały odrzuceniu, podczas gdy oferta Odwołującego jest prawidłowa i została sporządzona zgodnie z wymaganiami dokumentacji przetargowej i jako taka nie powinna podlegać odrzuceniu, a tym samym przesłanka określona w wyżej wymienionym przepisie nie została spełniona; 3.art. 16 pkt 1 – 3 Pzp poprzez naruszenie zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia nakazujących prowadzić je w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z regułami przejrzystości. Ewentualnie: 4.w razie nieuznania za zasadny zarzutu określonego w pkt 1 powyżej, zarzucam naruszenie art. 223 ust. 2 pkt 3) w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1) lit. a) Pzp poprzez zaniechanie poprawienia w ofercie Odwołującego innych omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści tej oferty, a to przez zaniechanie uzupełnienia kolumn pn. j.m., ilość i cena w pozycjach nr 112 d.1.7; 113 d.1.7; 114 d.1.7; 227 d.2.7; 228 d.2.7; 229 d.2.7 uproszczonego kosztorysu ofertowego branży Konstrukcja; 5.w razie nieuznania za zasadny zarzutu określonego w pkt 2 powyżej, zarzucam naruszenie art. 223 ust. 2 pkt 3) w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1) lit. a) Pzp poprzez zaniechanie poprawienia w ofercie Odwołującego innych omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści tej oferty, a to przez zaniechanie poprawienia stawek w pozycjach nr 9 d.1.2 i 35 d.2 w uproszczonym kosztorysie dot. Rozbiórki. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania. W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania, przystąpień, odpowiedzi na odwołanie i pism procesowych Przystępujących. Jednocześnie, podkreślając, że nie było sporu co do stanu faktycznego, ale oceny tego stanu przez Zamawiającego. Na posiedzeniu Konsorcjum PORR złożyło pismo procesowe, gdzie stwierdziło, że: „(…) 1.Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p., Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. 2. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia, stanowiąca przesłankę odrzucenia oferty wykonawcy, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p., ma miejsce w sytuacji, gdy zawartość merytoryczna oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w dokumentach zamówienia wymaganiom bądź też polega na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami zamawiającego (por. wyrok KIO z dn. 05.02.2024r., KIO 11/24). W przypadku postępowań dotyczących robót budowlanych za merytoryczną treść oferty należy uznać wszelkie oświadczenia dotyczące jakości, ilości, ceny jednostkowej, ceny ogólnej, wielkości poszczególnych narzutów, terminu realizacji, sposobu realizacji robót (zastosowanej organizacji prac i harmonogramu tychże prac), czyli wszelkich elementów mających bezpośredni wpływ na przedmiot i zakres świadczenia, o ile zostały ujęte i doprecyzowane w treści SW2 (por. wyrok KIO z dn. 09.09.2021 r., KIO 2520/21). Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia przejawia się nie tylko w niezgodności zobowiązania, co do którego wykonawca składa oświadczenie woli w swojej ofercie, i przez jej złożenie przyjmuje do wykonania, z zakresem zobowiązania, które zamawiający opisał w SW Z i którego przyjęcia oczekuje od wykonawcy, ale także może polegać na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami warunków zamówienia (wyrok KIO z dnia 24.05.2023 r., KIO 1093/23). 3. Treść SW Z jest wiążąca dla wszystkich uczestników postępowania przetargowego, a literalne i ścisłe jej egzekwowanie jest jedną z podstawowych gwarancji, czy wręcz warunkiem sine qua non, realizacji zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający, na etapie oceny ofert, nie jest uprawniony do zmiany treści specyfikacji warunków zamówienia czy nadawania jego zapisom innego znaczenia niż wynikające z ich oczywistego brzmienia. Postanowienia specyfikacji są dla niego wiążące i wyłącznie na ich podstawie może on oceniać treść złożonych ofert (wyrok KIO z dn. 30.03.2023 r., KIO 720/23). 4. Wykonawcy nie mogą zmierzać swoim działaniem do takiej interpretacji postanowień SW Z, która w istocie zmienia SW Z. To Zamawiający jest gospodarzem postępowania o udzielenie zamówienia, on określa przedmiot zamówienia w oparciu o swoje potrzeby, wykonawcy zaś składają oferty i realizują zamówienie zgodnie z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SW Z. Po upływie terminu zaskarżenia postanowień SW Z wykonawcy nie mogą skutecznie podnosić niedoskonałości SW Z i ich skutków w formułowaniu ofert, ani z nich wywodzić zasadności interpretacji własnej postanowień SWZ (por. wyrok KIO z dn. 26.04.2024 r., KIO 375/24). 5. Wyjaśnienia treści SW Z w zakresie, w jakim stanowią doprecyzowanie tej treści, są wiążące dla wykonawców, którzy powinni wyjaśnienia uwzględnić składając ofertę (por. wyrok KIO z dn. 24.01.2022 r., KIO 3809/21). Wyjaśnienia udzielane w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego - w odpowiedzi na pytania - stanowią integralną część dokumentacji postępowania określającej warunki i wymagania odnoszące się do podmiotu, jak również przedmiotu zamówienia oraz inne warunki i wymagania związane z zawarciem umowy w sprawie zamówienia (por. wyrok KIO z dn. 08.08.2012 r., KIO 1594/12). Wszystkie odpowiedzi i wyjaśnienia do SIW Z ze swej istoty uzupełniają jej treść i wykonawcy winni brać je pod uwagę przy sporządzaniu ofert. Za opis zamówienia uważa się nie tylko treść SIW Zw jej pierwotnym brzmieniu, lecz również treść wszystkich odpowiedzi na pytania uczestników postępowania (por. wyrok KIO z dn. 22.09.2008 r., KIO/UZP 952/08). 6. W Rozdziale 12 (Opis sposobu przygotowania ofert) ust. 12.7 pkt 6 SW Z, Zamawiający wskazał, że oferta musi zawierać m.in. Kosztorysy ofertowe sporządzone metodą kalkulacji uproszczonej. 7. W Rozdziale 14 (Opis sposobu obliczania ceny) pkt 1 lit c SW Z wskazano, że Wykonawca składa ofertę zawierającą m.in. kosztorysy ofertowe sporządzone metodą kalkulacji uproszczonej. 8. Kosztorysy ofertowe należało sporządzić w oparciu o przedmiary robót (Rozdział 14, pkt 4 SWZ). 9. Zaoferowana cena jednostkowa określona na podstawie przedmiaru obejmuje także wykonanie wszelkich robót wymienionych w przypisanej do danej pozycji przedmiarowej Specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót (Rozdział 14, pkt 10 SWZ). 10. Pismem z dnia 30.09.2025 r. nr 1716/2025 Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 1 o treści W przekazanym przedmiarze robót nr 4.3 Przedmiar- Zbiorniki-konstrukcja-aktualizacja, brak jednostek miary oraz ilości w pozycjach 112114 oraz 227-229. Prosimy o uzupełnienie przedmiaru o brakujące informacje udzielił następującej odpowiedzi: ODPOWIEDŹ NA PYTANIE NR 1: Zamawiający wprowadza aktualizację treści pozycji nr 112 d.1.7 - 114 d.1.7 oraz 227 d.2.7 - 229 d.2.7 w przedmiarze Zbiornlki-konstrukcja-aktualizacja. Lp. Kod Opis i wyliczenia j.m. Poszcz. Razem m- 3875,7892 3875,7892 371,234 371,234 3875,5707 3875,5707 pozycji 112 KNR2- d.1.7 02 r. 16 z.sz.5.15 g Czas pracy rusztowań - spawanie zbiornika - przyjęto zespół 6 os (poz. 62, 63, 64) 113 KNR2- m- d.1.7 02 g r. 16 z.sz.5.15 114 d.1.7 Czas pracy rusztowań - izolacje ścian żelbetowych - przyjęto zespół 3 os (poz. 80, 81) m- KNR2- r. 16 Czas pracy rusztowań zabezpieczenia antykorozyjne stali g - przyjęto zespół 3 os. (poz. 93, 94, 95, 96, 97, 98, 101, 102, 103, 104, 105, z.sz.5.15 106, 107, 108, 109) 02 227 KNR2- m- d.2.7 02 g 10186,9228 10186,9228 621,2391 621,2391 r. 16 z.sz.5.15 Czas pracy rusztowań - spawanie zbiornika - przyjęto zespół 6 os (poz. 177, 178, 179) KNR 2228 02 mCzas pracy rusztowań - izolacje ścian g 11.Pismem z dnia 13.08.2025 r. nr 1462/2025 Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 35 o treści Prosimy o informację, czy w kosztorysie ofertowym uproszczonym, który ma zostać wykonany na podstawie przekazanych przedmiarów pomocniczych, Zamawiający dopuszcza korygowanie ilości dla poszczególnych pozycji według analizy przedmiarowej oferenta wskazał, że Zamawiający nie dopuszcza korygowania ilości dla poszczególnych pozycji w przekazanych przedmiarach, chyba, że będzie to wynikało z udzielonych wyjaśnień do SW Z. Zgodnie z SW Z kosztorysy ofertowe sporządzone metodą kalkulacji uproszczonej należy sporządzić w oparciu o przedmiary robót (pkt 14. OPIS SPOSOBU OBLICZANIA CENY). 12. Wobec tak ukształtowanych wymogów SW Z oferta Odwołującego powinna być zgodnaz SW Z, w tym z odpowiedziami na pytania nr 1 oraz 35. Tymczasem nie jest sporne, że w uproszczonym kosztorysie ofertowym branży Konstrukcja w pozycjach nr 112 d.1.7; 113 d.1.7; 114 d.1.7; 227 d.2.7; 228d.2.7; 229 d.2.7 złożonym przez Odwołującego nie zostały wypełnione kolumny pn. j.m., ilość i cena. Powyższe braki przesądzają o sprzeczności oferty z warunkami zamówienia. 13. Obszerne i przekonujące rozważania w analogicznej sytuacji przedstawiła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dn. 09.09.2021 r. (KIO 2520/21), przywołanym w pkt 2 niniejszego pisma. W powołanym orzeczeniu Izba wskazała, że W ramach przedmiotowego postępowania odwoławczego spór pomiędzy Stronami ma swoje źródło w zakresie ustalenia, czy pominięcie przez Odwołującego w złożonym wraz z ofertą kosztorysie ofertowym wyceny jednostek przedmiarowych powoduje, iż mamy do czynienia z niezgodnością treści oferty Odwołującego z treścią SW Z pod względem merytorycznym. Wymaga to odpowiedzi na pytanie, czy pominięcie wskazanych elementów kosztorysu ofertowego powoduje, iż zakres zaoferowanego przez Odwołującego świadczenia nie odpowiada zakresowi wymaganemu przez Zamawiającego w treści SW Z, co skutkowałoby obowiązkiem odrzucenia oferty (...).O niezgodności treść oferty z postanowieniami SIW Z można mówić w przypadku pominięciu pewnego zakresu świadczenia, zaoferowaniu odmiennego zakresu lub braku jego dookreślenia w sposób umożliwiający ocenę, czy wykonawca złożył ofertę zgodną z oczekiwaniami Zamawiającego (...). Nie ulega wątpliwości, iż każdorazowo zawarte w ofercie wykonawcy zobowiązanie dotyczące zakresu przedmiotowego oraz sposobu realizacji przedmiotu zamówienia jest elementem merytorycznej treści oferty. W szerszym ujęciu za treść oferty należy uznać każdorazowo zakres zobowiązania wykonawcy, tj. zaoferowany przez wykonawcę zakres świadczenia - sposób realizacji przedmiotu umowy. Niewątpliwie zakres ten winien być zgodny z opisanym w treści SW Z. Nie ulega wątpliwości zdaniem Izby, iż w przypadku postępowań dotyczących robót budowlanych za merytoryczną treść oferty należy uznać wszelkie oświadczenia dotyczące jakości, ilości, ceny jednostkowej, ceny ogólnej, wielkości poszczególnych narzutów, terminu realizacji, sposobu realizacji robót (zastosowanej organizacji prac i harmonogramu tychże prac), czyli wszelkich elementów mających bezpośredni wpływ na przedmiot i zakres świadczenia, o ile zostały ujęte i doprecyzowane w treści SW Z. W przypadku wynagrodzenia kosztorysowego, a z takim mamy do czynienia w przedmiotowym postępowaniu (...) każdy z wykonawców składających ofertę zobowiązuje się do wykonania pod względem ilościowym takiego zakresu, jaki zostaje ujęty w kosztorysach ofertowych. Potwierdza on przy pomocy kosztorysów ofertowych zakres ilościowy zamówienia oraz wskazuje na technikę, sposób i prawidłowość obliczenia ceny ofertowej. Wynika to z roli, jaką posiadają kosztorysy ofertowe sporządzone ściśle w oparciu o przedmiary robót oraz z faktu, iż Zamawiający w przypadku wynagrodzenia ustalonego w formie kosztorysowej jest obowiązany do przekazania wraz z dokumentacją projektową przedmiarów robót. Takiego obowiązku nie ma w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego. Jeżeli podstawą wyliczenia wynagrodzenia jest zestawienie planowanych prac i przewidywanych kosztów (przedmiar robót kosztorys ofertowy) niezależnie od sposobu rozliczenia na etapie realizacji mamy do czynienia z wynagrodzeniem kosztorysowym, tj. wyliczonym w oparciu o kosztorys ofertowy (...). Kosztorysy ofertowe sporządzone w oparciu o przedmiar robót zawierają informacje odnoszące się do ilościowego zakresu robót, tj. dookreślają przedmiot zamówienia pod względem wielkościowym. Obrazują one również sposób wyceny przez wykonawcę danego zakresu przedmiotowego. Biorąc pod uwagę formę i treść przekazanego wraz z SW Z przedmiaru robót, za zasadnicze jego elementy należało uznać opisy pozycji kosztorysowych, ilość jednostek miar dla poszczególnych pozycji oraz jednostki miar z nimi związane i cenę netto za wykonanie określonego rodzaju robót, a zatem te zasadnicze elementy winien zawierać dołączony do oferty kosztorys ofertowy (...). Tym samym Izba uznała, iż w przedmiotowym postępowaniu sporządzone kosztorysy ofertowe w powyższym minimalnym zakresie winny odpowiadać treści przedmiaru robót. Biorąc pod uwagę powyższe Zamawiający miał nie tylko prawo, ale i obowiązek sprawdzenia poprawności sporządzenia kosztorysów ofertowych, zaś wszelkie zaistniałe w ich treści rozbieżności w odniesieniu do poszczególnych pozycji kosztorysowych, ilości, zastosowanych materiałów w stosunku do przedmiarów robót, jak również pominięcie jakichkolwiek danych w nich zawartych stanowią o niezgodności treści oferty z treścią SWZ. 14. Podobnie w wyroku KIO z 12.01.2022 r., sygn. akt KIO 3725/21 wyjaśniono, że Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. polega na niezgodności zobowiązania, co do którego wykonawca składa oświadczenie woli w swojej ofercie, i przez jej złożenie przyjmuje do wykonania, z zakresem zobowiązania, które zamawiający opisał w SW Z i którego przyjęcia oczekuje od wykonawcy. Brak podania w ofercie wymaganych wartości w danej pozycji Kosztorysu ofertowego stanowi niezgodność, której doprowadzenie do zgodności z SW Z wymaga uzupełnienia w kosztorysie określonych informacji, które nie wynikają z treści oferty. 15. Również w doktrynie jednoznacznie podnosi się, że niekompletność oferty może stanowić przyczynę jej odrzucenia jako niezgodnej z warunkami zamówienia: "Z przykładów zachowujących swoją aktualność na tle Pzp wynika, że okoliczności, których wystąpienie skutkować powinno odrzuceniem oferty na podstawie komentowanego przepisu, dotyczyć mogą: (...) 2) zakresu świadczenia wykonawcy lub sposobu spełnienia świadczenia, które nie odpowiadały warunkom zamówienia (np. nieuwzględnienie w wycenie wszystkich wymogów i elementów, jakie postawił zamawiający (...)", Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz do art. 226, red. H. Nowak, M. Winiarz. UZP, Warszawa 2021 r.). 16. W tym stanie rzeczy podnieść należy, że Odwołujący składając kosztorys ofertowy nie zawierający w pozycjach nr 112 d.1.7; 113 d.1.7; 1l4d.1.7; 227 d.2.7; 228 d.2.7; 229 d.2.7 wypełnionych kolumn obejmujących jednostki miary, ilości oraz ceny jednostkowe złożył ofertę sprzeczną z dokumentacją zamówienia. 17. Odwołujący w ww. pozycjach wskazał wyłącznie na cenę całkowitą danej pozycji. Taki sposób sformułowania oferty jest oczywiście błędny i uprawniał Zamawiającego do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 pkt 5 p.z.p. Należy bowiem podkreślić, że cena całkowita danej pozycji kosztorysowej stanowi iloczyn ilości jednostek przedmiarowych robót i ich cen jednostkowych. Cena całkowita danej pozycji kosztorysowej, bez znajomości elementów w postaci ilości prac/materiałów oraz cen jednostkowych stanowi nic nie mówiącą Liczbę. To ilościowy zakres robót/materiałów określa przedmiot zamówienia i wskazuje na zakres robót zaoferowanych przez wykonawcę. Odwołujący pomijając wbrew wymaganiom SW Z (dookreślonym w odpowiedziach Zamawiającego) w sześciu pozycjach kosztorysowych ilość jednostek miar dla tych pozycji i ceny jednostkowe, w istocie pominął w ofercie zakres przedmiotu zamówienia zdefiniowany w omawianych pozycjach kosztorysowych. Nie wiadomo bowiem jakie świadczenie w omawianym zakresie zaoferował Odwołujący, uniemożliwiając Zamawiającemu jakąkolwiek weryfikację przyjętych przez Odwołującego założeń. Brak dookreślenia w pozycjach nr 112 d.1.7; 113 d.1.7; 114 d.1.7; 227 d.2.7; 228 d.2.7; 229 d.2.7 elementów takich jak jednostko obmiarowe, ilości oraz ceny jednostkowe umożliwia ocenę, czy wykonawca złożył ofertę zgodną z oczekiwaniami zamawiającego, dając podstawę do odrzucenia oferty Odwołującego.18. W odwołaniu Odwołujący szeroko odnosi się do wymogu Zamawiającego sporządzenia kosztorysów ofertowych metoda kalkulacji uproszczonej i odwołując się do programu kosztorysowania i charakteru pozycji nieuzupełnionych zgodnie z SWZ (s. 5-8 odwołania). 18. W odwołaniu Odwołujący szeroko odnosi się do wymogu Zamawiającego sporządzenia kosztorysów ofertowych metoda kalkulacji uproszczonej i odwołując się do programu kosztorysowania i charakteru pozycji nieuzupełnionych zgodnie z SWZ (s. 5-8 odwołania). 19. W ocenie Przystępującego argumentacja Odwołującego w ww. zakresie jest nietrafna. Nie budzi bowiem wątpliwości, że wymogiem SW Z było opracowanie kosztorysu na podstawie przedstawionego przedmiaru, natomiast sześć pozycji kosztorysowych nie zostało uzupełnionych przez Odwołującego w kluczowym zakresie. Niczego w tej mierze nie zmienia sposób kosztorysowania czy charakter pozycji wypełnionych sprzecznie z SWZ. 20. Brak jest dalej podstaw do poprawienia spornych pozycji kosztorysowych w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p., wbrew zarzutom odwołania. 21. W doktrynie podnosi się, że poprawa omyłki w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p. jest wyjątkiem od ogólnej zasady niezmienialności treści oferty po jej złożeniu, wynikającej z art. 223 ust. 1 p.z.p., a także z zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, o której mowa w art. 16 p.z.p. Bowiem warunkiem zachowania tej zasady jest to, że wszyscy wykonawcy składają oferty w okolicznościach, w których nie znają treści ofert swych konkurentów. Jako wyjątek od tej zasady poprawienie omyłek w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p, musi być stosowane ostrożnie oraz z uwzględnieniem wyjątkowego charakteru tej instytucji. 22. Również w omawianym zakresie warto kolejny raz szerzej przytoczyć argumentację Krajowej Izby Odwoławczej zawartą w wyroku z dn. 09.09.2021 r. (KIO 2520/21). W powołanym orzeczeniu Izba stwierdziła, że W przypadku pozycji niewycenionych słusznie Zamawiający stwierdził, że taka poprawa nie jest możliwa (...). Izba w pełni popiera stanowisko Zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie, że pewnych korekt nie można było przeprowadzić samodzielnie, ponieważ brak w kosztorysie Wykonawcy analogicznych pozycji, które by to umożliwiały. Wezwanie do określenia cen jednostkowych oznaczałoby natomiast podjęcie z Wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty, co stanowił naruszenie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Powołany przepis służy bowiem jedynie do wyjaśniania wątpliwości co do treści złożonego oświadczenia woli, nie zaś do uzupełniania oferty o te elementy, które powinna zawierać, lecz które nie zostały w niej przez wykonawcę zamieszczone. Celnie Zamawiający podkreślał, że by rozważać dokonanie określonych poprawek w treści oferty, treść ta musi istnieć. Trudno zaś za istniejącą treść oferty uznać rubryki kosztorysu niewypełnione w zakresie cen jednostkowych i wartości ogółem przez Wykonawcę (...). Wpisanie do kosztorysu ofertowego Odwołującego przez Zamawiającego liczy 0 zł w miejsce niewypełnionych rubryk w istocie stanowiłoby dokonanie samodzielnej wyceny elementu przez Zamawiającego. Końcowo Izba podkreśla, że niezależnie od wielkości brakującej ceny jednostkowej dla kilku pozycji kosztorysu i wpływu wielkości tej na wartość oferty, jej brak stanowi istotny brak oświadczenia woli, który nie mieści się w dyspozycji art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, a Odwołujący nie zaoferował całego zakresu rzeczowego świadczenia. 23. Podobnie wyroku z dn. 06.07.2020 r. (KIO 973/20) wskazano, że n/e wpisanie przez Odwołującego w formularzu cenowym wszystkich cen jednostkowych netto nie mieści się w dyspozycji powołanego wyżej przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i nie można tej sytuacji uznać za inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (...) Wymaga wskazania, że ustawodawca przewidział jedynie dopuszczalność poprawienia omyłek, które są zwykle drobnymi pomyłkami (za słownikiem języka polskiego Wydawnictwa Naukowego PW N, tom III, str.359, wyć.2007), a nie przewidział poprawienia formularza cenowego poprzez dokonanie wpisania wszystkich wymaganych treścią SiW Z cen jednostkowych, które mają opisane na gruncie SiW Z znaczenie w zakresie tego co zawierają jako elementy kosztowe, a także w jaki sposób będzie następowało rozliczenie sukcesywnej dostawy pomiędzy stronami. (...) Niezależnie od powyższego, Izba stanęła na stanowisku, że dokonanie poprawienia dopisania cen jednostkowych netto spowoduje istotną zmianę treści oferty polegającą na tym, że pierwotnie oferta nie zawierała essentialia negotii, a wskutek uzupełnienia cen jednostkowych netto powstała nowa treść oferty" 24. Przepis art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p. nie stanowi narzędzia do naprawiania błędnie złożonych ofert, lecz ma na celu poprawienie takich omyłek, których może dokonać zamawiający, a znaczenie tych poprawek nie będzie istotne (por. wyrok KIO z dn. 03.01.2022 r., KIO 3665/21). 25. W niniejszym postępowaniu stwierdzić trzeba, że treść oferty nie pozwalała Zamawiającemu na dokonanie samodzielnej jej poprawy bez ingerencji wykonawcy, która musiałaby przybrać charakter uzupełnienia treści oświadczenia woli, co skutkowało koniecznością odrzucenia oferty. 26. Odwołujący bezpodstawnie twierdzi, iż jeśli Zamawiający - co potwierdza czynność odrzucenia oferty Odwołującego uznał braki wypełnienia niektórych kolumn w pozycjach nr 112 d. 1.7; 113 d.1.7; 114 d.1.7; 227 d.2.7; 228 d.2.7; 229 d.2.7 za niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia, to konsekwencją takiego uznania winno być przeprowadzenie procedury sanacyjnej przewidzianej w przepisach art. 223 Pzp. Jednostki miary i ilości były określone przez Zamawiającego, a równocześnie Zamawiający dysponował wskazanymi przez Odwołującego w ofercie wartościami (globalnymi) powyższych pozycji. Poprawienie omyłki polegałoby zatem jedynie na „ wprowadzeniu” do kosztorysu Odwołującego jednostek miary oraz ilości i wyliczeniu cen jednostkowych, w oparciu o wartości zawarte w poszczególnych pozycjach kosztorysu złożonego przez Odwołującego. Powyższe korekty mogły być przeprowadzone samodzielnie przez Zamawiającego, bez udziału wykonawcy w tej czynności (s. 9 odwołania). 27. Chodzi bowiem o to, że Zamawiający nie miał żadnych podstaw do przyjęcia konkretnych jednostek miary, konkretnych ilości oraz konkretnych cen jednostkowych w każdej z wadliwie (bo w sposób częściowy) pozycji kosztorysowych. Zamawiający nie mógł zakładać, że wartości całkowite każdej z tych pozycji zostały obliczone zgodnie z dyrektywami wynikającymi z odpowiedzi na pytanie nr 1, zamieszczonej w piśmie Zamawiającego nr 1716/2025 z dnia 30.09.2025 r. Zamawiający nie miał żadnych podstaw do przewidywania, na jakiej podstawie Odwołujący dokonał wyceny spornych pozycji kosztorysowych, skoro żadne dane w tym zakresie nie wynikały z oferty. Odwołujący mógł obliczyć stawki końcowe na dowolnej podstawie. 28. Co więcej, z logicznego punktu widzenia prawdopodobne jest, że Odwołujący wyceniając pozycje nr 112 d.1.7; 113 d.1.7; 114 d.1.7; 227 d.2.7; 228 d.2.7; 229 d.2.7 wcale się nie kierował odpowiedzią na pytanie nr 1 z dnia 30.09.2025 r., tylko odpowiedź tą przeoczył. W innym wypadku niezrozumiałe jest pominięcie elementów ww. pozycji wprost wyszczególnionych w jej treści, z uwzględnieniem danych wynikających z odpowiedzi na pytanie nr 1. 29. W orzecznictwie KIO wielokrotnie wskazywała na konieczność odrzucenia ofertyw przypadku braku wyceny którejś z pozycji kosztorysowych. W wyroku z 28.04.2009 r. (KIO/UZP 476/09) Izba uznała, iż nie jest dopuszczalne uznanie za omyłkę w treści oświadczenia wykonawcy (oferty), o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p., braku wyceny którejś z pozycji kosztorysu ofertowego. Brak wskazania ceny jednostkowej, uniemożliwia dokonanie wyceny pozycji, a zatem zamawiający nie jest w stanie ustalić prawidłowej treści oświadczenia woli. W takim przypadku konieczne byłoby uzupełnienie treści oferty po upływie terminu do jej złożenia przez wskazanie ceny jednostkowej złączki i oznaczałoby prowadzenie niedozwolonych negocjacji z wykonawcą. 30. Izba podziela stanowisko wyrażone w orzecznictwie, że art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy z 29.01.2004 r. pzp (obecnie 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p.) ma na celu w szczególności umożliwienie poprawiania tego rodzaju błędów, które mogą pojawić się w trakcie sporządzania kosztorysu ofertowego. Jednakże do kategorii „innej omyłki" nie może zostać zaliczony brak wskazania przez wykonawcę w ofercie ceny jednostkowej, niezależnie od jej wysokości. Takie działanie podmiotu ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego nie jest omyłką, lecz istotnym brakiem oświadczenia, którego uzupełnienia ustawodawca nie dopuścił (wyrok KIO z 9.09.2009 r., KIO/UZP 1073/09). 31. Brak wskazania ceny jednostkowej uniemożliwia dokonanie wyceny pozycji, zatem zamawiający nie jest w stanie ustalić prawidłowej treści oświadczenia woli. Wskazywany przez odwołującego sposób poprawienia niezgodności oferty z treścią SIW Z, wobec braku możliwości ustalenia cen jednostkowych oraz zmianę - w wyniku dostosowania oferty do wymagań SIW Z - formularza ofertowego, sprowadzałby się do wytworzenia nowego oświadczenia woli odwołującego, stanowiącego zmianę treści oferty (por. wyrok KIO z 26.03.2014 r., KIO 479/14). 32. Niezależnie od powyższego, Zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę Odwołującego z powodu niezastosowania kwoty z Obwieszczenia Ministra Klimatu i Środowiska co do opłat za korzystanie ze środowiska. 33. W odpowiedzi z dnia 05.09.2025 r. na pytanie nr 88 o treści W kosztorysach znajdują się pozycje dotyczące transportu odpadów, w tym złomu oraz pozycje dotyczące: "Opłata za korzystanie ze środowiska wg Obwieszczenia Ministra Klimatu i Środowiska z dn 04 -09-2023 r w sprawie wysokości stawek opłat za korzystanie ze środowiska na rok 2024". Prosimy o potwierdzenie, że należy zastosować stawki prognozowane na rok 2026 lub aktualne na rok 2025, Zamawiający wskazał, że Należy przyjmować wysokość stawek według Obwieszczenia Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 28.07.2024 r. w sprawie wysokości stawek opłat za korzystanie ze środowiska na rok 2025. 34. Wobec tak ukształtowanych wymogów SW Z oferta Odwołującego powinna być zgodna z odpowiedzią na pytanie nr 88. Tymczasem nie jest sporne, że w uproszczonym kosztorysie dotyczącym rozbiórki Odwołujący w Uproszczonym Kosztorysie dot. rozbiórki w pozycjach nr 9 d.1.2 i 35 d.2 zastosował własne stawki, a nie kwoty wynikające z Obwieszczenia Ministra Klimatu i Środowiska, co jest niezgodne z odpowiedzią na pytanie nr 88 (pismo Zamawiającego nr 1593/2025 z dn. 05.09.2025 r.). 35. Pozycje nr_9 d.1.2 i 35 d.2 w Uproszczonym Kosztorysie dot. Rozbiórki dotyczyły opłat za korzystanie ze środowiska dotyczących złomu stalowego i żeliwnego zanieczyszczonego substancjami niebezpiecznymi. Opłata jednostkowa za ten rodzaj pozycji zgodnie z Obwieszczeniem wynosi 243,05 zł /tona. Tymczasem Odwołujący przyjął stawkę jednostkową w kwocie 418,03 zł/tona, czyli niezgodną z Obwieszczeniem oraz z treścią SWZ (ustaloną poprzez odpowiedź nr 88). 36. Odwołujący wskazuje w odwołaniu, że we wspomnianych wyżej pozycjach nie zastosował stawki własnej a posłużył się stawką opłaty wynoszącą 418,03 zł/Mg, która jest stawką wprost wskazaną w Obwieszczeniu Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 28.07.2024 r. w sprawie wysokości stawek za korzystanie ze środowiska na rok 2025 (...). Stawka ta stanowi górną jednostkową stawkę opłaty za umieszczenie odpadów na składowisku na rok 2025 r., wobec czego jest przyjęta zgodnie z treścią SW Z, czytaną łącznie z treścią wyjaśnień, udzielanych przez Zamawiającego w odpowiedzi na zapytania wykonawców. 37. W ocenie Przystępującego argumentacją Odwołującego jest chybiona. Stawka 418,03 zł/tona jest stawką za umieszczenie odpadów na składowisku. Tymczasem w kosztorysie zgodnie z jednoznacznym opisem pozycji kosztorysowych nr 9 d.1.2 i 35 d.2 powinna zostać skalkulowana opłata za korzystanie ze środowiska dotycząca złomu stalowego i żeliwnego zanieczyszczonego substancjami niebezpiecznym. W konsekwencji Odwołujący nie zastosował się do wymagań SWZ, co uzasadniało decyzję Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego. 38. Nie można dalej zastosować do omawianej sytuacji procedury z art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p. Przepis ten stanowi, że zamawiający poprawia w ofercie omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Pierwszym warunkiem umożliwiającym dokonanie poprawy jest zatem stwierdzenie, że niezgodność oferty z wymaganiami zamawiającego nastąpiła w sposób niezamierzony przez wykonawcę (por. wyrok KIO z dn. 20.07.2021 r., KIO 1559/21). 39. Tymczasem o niezamierzonej niezgodności w Postępowaniu nie może być mowy. Odwołujący świadomie przyjął stawkę opłaty za korzystanie ze środowiska dotyczącą innej pozycji niż wymagana przez Zamawiającego. Nie doszło zatem do omyłki, co już tylko z tego powodu wyklucza możliwość zastosowania art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p. 40. Ponadto zastosowanie art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p. sprzeciwiałoby się art. 223 ust. 1 zdanie drugie p.z.p, w którym ustawodawca wyraźnie zakazał dokonywania zmiany oferty, a uzupełnianie oferty o treści, które nie były w niej wcześniej zawarte, stanowi zmianę oferty. (…)”. Dodatkowo, Zamawiający oświadczył na posiedzeniu, iż uwzględnia w całości odwołanie. W odpowiedzi Konsorcjum T4B oświadczyło, że nie składa sprzeciwu, z kolei Konsorcjum PORR złożyło oświadczenie o złożeniu sprzeciwu. Dodatkowo, Izba wskazuje na następujące odpowiedzi na pytania. Odpowiedź na pytanie Nr 35 z dnia 13.08.2025r.: „Zamawiający nie dopuszcza korygowania ilości dla poszczególnych pozycji w przekazanych przedmiarach, chyba, że będzie to wynikało z udzielonych wyjaśnień do SW Z. Zgodnie z SW Z kosztorysy ofertowe sporządzone metodą kalkulacji uproszczonej należy sporządzić w oparciu o przedmiary robót (pkt 14. OPIS SPOSOBU OBLICZANIA CENY)”. Odpowiedź Nr 36 z dnia 13.08.2025 r.: „Zamawiający nie dopuszcza usuwania i dodawania pozycji przedmiarowych stanowiących podstawę wykonania kosztorysów ofertowych uproszczonych, ponieważ doprowadzi to do nieporównywalności ofert, chyba że będzie to wynikało z udzielonych wyjaśnień do SWZ” Odpowiedź Nr 2 z dnia 25.08.2025 r: „Zamawiający sprecyzował sposób dokonywania rozliczeń: Kwestia ta została wyjaśniona w § 7 OW U PPU (W YNAGRODZENIE). W przypadku stwierdzenia zwiększenia przedmiaru pozycji wartość zostanie ustalona w oparciu o kosztorys/y ofertowy/e Wykonawcy, a w przypadku konieczności wykonania robót dodatkowych nieobjętych Przedmiotem Umowy, po zatwierdzeniu przez Zamawiającego protokołu konieczności Wykonawca sporządzi kosztorysy ofertowe.” Odpowiedź na pytanie – odpowiedź Nr 8 z 05.09.2025 r.: „(…) Ze względu na to, że zamówienie obejmuje wynagrodzenie kosztorysowe, to przedmiary robót zawierają szczegółowy opis planowanych robót i ich ilości, stanowiący podstawę do sporządzenia kosztorysu ofertowego (uproszczonego). Wykonawcy winni opracowywać swoje kosztorysy zgodnie z udostępnionymi przedmiarami. Zamawiający dopuszcza kierowanie do Zamawiającego szczegółowych pytań, dotyczących konkretnych pozycji przedmiarowych. (…)”. Odpowiedź na pytanie – odpowiedź Nr 88 z 05.09.2025 r.: „(…) PYTANIE NR 88: W kosztorysach znajdują się pozycje dotyczące transportu odpadów, w tym złomu oraz pozycję dotyczące: "Opłata za korzystanie ze środowiska wg Obwieszczenia Ministra Klimatu i Środowiska z dn 04-09-2023 r w sprawie wysokości stawek opłat za korzystanie ze środowiska na rok 2024” Prosimy o potwierdzenie, że należy zastosować stawki prognozowane na rok 2026 lub rok 2025. ODPOWIEDŹ NA PYTANIE NR 88: Należy przyjmować wysokość stawek według Obwieszczenia Ministra Klimatu i Środowiskaz dnia 28.07.2024 r. w sprawie wysokości stawek opłat za korzystanie ze środowiska na rok 2025”. (…)”. Odpowiedź na pytanie – odpowiedź Nr 20 z 24.09.2025 r.: „(…) PYTANIE Nr 20: Dotyczy przedmiaru robót rozbiórkowych i demontażowych. Wg. odpowiedzi z dnia 13 sierpnia 2025 r. na pytanie 8 oraz pytanie 22 Zamawiający nie przewiduje na terenie planowanej inwestycji materiałów niebezpiecznych. Natomiast w przedmiarze robót rozbiórkowych i demontażowych po nr: 9, 14, 15, 21, 35 znajdują się pozycje dotyczące: ·Poz. nr 9. Opłaty za korzystanie ze środowiska wg Obwieszczenia Ministra Klimatui Środowiska z dn 04 -09-2023 r w sprawie wysokości stawek opłat za korzystanie ze środowiska na rok 2024 poz.24,2,704,09( l) (złom stalowy i żeliwny zanieczyszczony substancjami niebezpiecznymi) ·Poz. Nr 14. Opłata za korzystanie ze środowiska wg Obwieszczenia Ministra Klimatui Środowiska z dn 04 -09-2023 r w sprawie wysokości sławek opłat za korzystanie ze środowiska na rok 2024 poz. 13,2703,01(1) (odpady mieszanki bitumiczne ze smoła) ·Poz. nr 15. Oplata za korzystanie ze środowiska wg Obwieszczenia Ministra Klimatui Środowiska z dn 04 -09-2023 r w sprawie wysokości stawek opłat za korzystanie ze środowiska na rok 2024 poz 16,2703,80 (papa) ·Poz. Nr 21. Oplata za korzystanie ze środowiska wg Obwieszczenia Ministra Klimatui Środowiska z dn 04-09-2023 r w sprawie wysokości stawek opłat za korzystanie ze środowiska na rok 2024 poz4,2,701,07 (odpady z gruzu wyposażone w substancje niebezpieczne) ·Poz. nr 35. Oplata za korzystanie ze środowiska wg Obwieszczenia Ministra Klimatui Środowiska z dn 04 09 2023 r w sprawie wysokości stawek opłat za korzystanie ze środowiska na rok 2024 poz.24,2,704,09(1) (złom stalowy i żeliwny zanieczyszczony substancjami niebezpiecznymi). Prosimy o wyjaśnienie rozbieżności oraz informację czy po opróżnieniu i oczyszczeniu zbiorników i rurociągów z resztek paliwa (czynności ujęte w przedmiarze w poz. nr 3, nr 22) złom stalowy pozbawiony już cech odpadu zanieczyszczonego substancjami niebezpiecznymi może zostać oddany na skup złomu, czy też zgodnie z zapisami przedmiaru musi być składowany z wniesieniem opłat za korzystanie ze środowiska. ODPOWIEDZ NA PYTANIE NR 20: Wykonawca ma wycenić pozycje zgodnie z Przedmiarem robót – Roboty rozbiórkowe i Przedmiarem robót – Roboty demontażowe (aktualizacja) – w załączniku do niniejszego pisma”. Odpowiedź na pytania – odpowiedź Nr 1 z 30.09.2025 r.: „(…) PYTANIE NR 1: Uprzejmie prosimy o udzielenie odpowiedzi na poniższe pytania: 1. W przekazanym przedmiarze robót nr 4.3 Przedmiar- Zbiorniki-konstrukcja-aktualizacja, brak jednostek miary oraz ilości w pozycjach 112-114 oraz 227-229. Prosimy o uzupełnienie przedmiaru o brakujące informacje. ODPOWIEDŹ NA PYTANIE NR 1 Zamawiający wprowadza aktualizację treści pozycji nr 112 d.1.7 - 114 d.1.7 oraz 227 d.2.7 - 229 d.2.7 w przedmiarze Zbiorniki-konstrukcja-aktualizacja. Lp. 112 d.1.7 113 d.1.7 Opis i wyliczenia Kod pozycji KNR202 r. 16 z.sz.5.15 j.m. Poszcz. Razem mg 3875,7892 3875,7892 Czas pracy rusztowań - spawanie zbiornika - przyjęto zespół 6 os (poz. 62, 63, 64) KNR202 r. 16 z.sz.5.15 KNR202 r. 16 z.sz.5.15 mCzas pracy rusztowań - izolacje ścian g żelbetowych - przyjęto zespół 3 os (poz. 80, 81) mCzas pracy rusztowań - zabezpieczenia g antykorozyjne stali - przyjęto zespół 3 os. (poz. 93, 94, 95, 96, 97, 98, 101, 102, 103, 104, 105, 106, 107, 108, 109) 371,234 371,234 3875,5707 3875,5707 227 d.2.7 KNR202 r. 16 z.sz.5.15 mCzas pracy rusztowań - spawanie g zbiornika - przyjęto zespół 6 os (poz. 177, 178, 179) 10186,9228 10186,9228 228 KNR 202 Czas pracy rusztowań - izolacje ścian 621,2391 621,2391 114 d.1.7 mg (…)”. Odpowiedź na pytania – odpowiedź Nr 1 i 2 z 06.10.2025 r.: „(…) PYTANIE NR 1: W nawiązaniu do otrzymanych odpowiedzi na pytania - pismo nr 12TOL-W T.2612.1.2025 z dnia 30.09.2025r. zwracamy się z prośbą o wyjaśnienia: 1. Odpowiedź na Pytanie nr 1 - poz. 229 - udzielonej odpowiedzi został wskazany błędnie opis pozycji. Poprawny opis pozycji: Czas pracy rusztowań - zabezpieczenia antykorozyjne stali - przyjęto zespól 3 os. ( pozycje 208,209,210,211,212,213,216,217,218,219,220,221,222,223,224) - prosimy o korektę przedmiaru w tym zakresie. PYTANIE NR 2: W odpowiedzi z dnia 30.09.2025 r. według wykonawcy błędnie wskazano w pozycji przedmiarowej 229 pozycje, które należy uwzględnić obliczając czas pracy rusztowań. ODPOWIEDŹ NA PYTANIE NR 1 i 2: Zamawiający wprowadza aktualizację treści pozycji nr 229 d.2.7 w przedmiarze Zbiorniki- konstrukcja-aktualizacja. Lp. Kod pozycji 229 KNR2d.2.7 02 r. 16 z.sz.5.15 Opis i wyliczenia j.m. Poszcz. Razem Czas pracy rusztowań - zabezpieczenia antykorozyjne stali - przyjęto zespół 3 os. (poz.208,209,210,211,212,213,216,217,218, 219,220,221,222,223,224) m-g 10790,1440 10790,1 440 (…)”. W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutu pierwszego i czwartego względem pierwszej podstawy odrzucenia oferty Odwołującego, Izba uznała w/w zarzuty za podlegające oddaleniu. Izba stoi na stanowisku, odnośnie sześciu zakwestionowanych pozycji kosztorysu uproszczonego Odwołującego, że niewątpliwie mamy do czynienia z sytuacją, która zasadniczo została zakwalifikowana przez Zamawiającego jako niezgodność treści oferty z warunkami SW Z. Biorąc pod uwagę postanowienia SW Z (przytoczone w piśmie procesowym Konsorcjum PORR), odpowiedzi na pytania: nr 8 z 05.09.2025 r., 35 i 36 z 13.08.2025 r., 2 z 25.08.2025 r. Kosztorysy miały zostać sporządzone zgodnie z przedmiarami. Nadto, w zakresie spornych pozycji Zamawiający dokonał stosownej aktualizacji odpowiedź na pytanie 1 z 30.09.2025 r. oraz odpowiedź na pytanie 1 i 2 z 06.10.2025 r. o określone precyzyjne dane, które wprowadził do pozycji przedmiarowych objętych zarzutem. Te dane nie zostały uwzględnione przez Odwołującego. Ani zastosowanie programu NORMA, ani tymczasowy charakter tych prac nie usprawiedliwiają Odwołującego. Inni Wykonawcy, jak wykazał złożonym na rozprawie zestawieniem Konsorcjum PORR, które złożyło sprzeciw do uwzględnienia odwołania, nie mieli z tym żadnego problemu. Kwestia, że należało przedstawić kosztorys uproszczony, a szczegółowy przed podpisaniem umowy, także tego nie zmienia. Odwołujący wiedział, ze dane podane przez Zamawiającego w spornych pozycjach należy uwzględnić do wyliczenia. W tym zakresie, czynność Zamawiającego była prawidłowa. Izba uznaje jednakże, że błędy w tym zakresie miały charakter innej omyłki, gdyż dane zostały ujęte w cenach tych pozycji, nie zostały one jedynie odpowiednio zaprezentowane. Brakują ceny jednostkowe, ilość i miara. Biorąc pod uwagę sumę nakładów rzeczowych dla pozycji czasu pracy rusztowań pozycja 112 (dowód złożony na rozprawie przez Odwołującego), jak i że w tych pozycjach znajdowały się odniesienia do innych pozycji, Izba uznaje, że istnieje możliwość poprawienia tych pozycji w zakresie brakujących danych. Po pierwsze, poprzez zastosowanie danych wskazanych w stosownych odpowiedziach na pytania, po drugie, poprzez stosowne przeliczenie sumy nakładów dla danej pozycji, tak aby uzyskać brakujące ceny jednostkowe. Izba nie zgadza się z AGAT SA, że nie jest to możliwe, ewentualne zaokrąglenia tego nie uniemożliwiają. Przy czym, wobec braku możliwości poprawienia cen w pozycjach z drugiej podstawy odrzucenia, kwestia możliwości poprawienia pozycji z pierwszej podstawy odrzucenia jest irrelewantna, gdyż nie ma to wpływu na wynik. Oferta Odwołującego i tak podlega odrzuceniu. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu pierwszego i piątego względem drugiej podstawy odrzucenia oferty Odwołującego, Izba uznała w/w zarzuty za podlegające oddaleniu. Kluczowa dla zarzutów nie jest tylko odpowiedź na pytanie 88 z 05.09.2025 r., ale także odpowiedź na pytanie 20 z 24.09.2025 r. Odwołujący mija się z prawdą twierdząc, że ta druga odpowiedź nic nie wnosi. Wskazano tam wprost treść spornych pozycji i trzech innych o których wspominał Odwołujący na rozprawie. Zamawiający jednoznacznie stwierdził, że wycena tych pozycji ma być zgodna z przedmiarami (mimo pewnych wątpliwości przedstawionych w pytaniu), których aktualizacje, też od razu załączył. Z przedmiarów wynika, że w opisach tych pozycji określono rodzaj poszczególnych odpadów (złom, papa i odpady bitumiczne ze słomy. Należało więc wskazać jednostkowe stawki dla odpadu danego rodzaju. W kosztorysie w spornych pozycjach winna być, zgodnie z przedmiarem, ujęta opłata za korzystanie ze środowiska dotycząca złomu stalowego i żeliwnego zanieczyszczonego substancjami niebezpiecznymi (tak wynika bowiem z przytoczonej odpowiedzi, gdzie mimo wątpliwości co do substancji niebezpiecznych, Zamawiający podtrzymał że wycena ma być tak jak w przedmiarach). Biorąc pod uwagę odpowiedź na pytanie 20 i 88 i postanowienia Obwieszczenia, Odwołujący nie miał żadnego „pola manewru” i musiał kierować się literalnym brzmieniem przedmiarowych pozycji, które wprost podawały rodzaje odpadu. Odwołujący przyznał, że zastosował inną stawkę niż ta którą powinna być, gdyż przyjął odmienne założenia niż wskazane przez Zamawiającego w odpowiedzi na pytanie 20, odnośnie rodzaju danego odpadu. Rozprawa to potwierdziła, gdyż Odwołujący w tym zakresie przedstawił obszerną argumentację i wątpliwości, które nim „targały”. Izba stoi na stanowisku, że należało przyjąć wyliczenia zgodne z literalnymi wytycznymi (które także w pewien sposób – w pytaniu – odnosiły się do tych wątpliwości), a jeśli rzeczywiście stanowiło to taki problem, wprost zapytać o dane pozycje (w terminie na zadawanie pytań – przywołane pytanie przez Odwołującego na rozprawie było zadane po terminie i nie zostało z tej przyczyny przywołane w stanie faktycznym powyżej), a nie w jakiś sposób „kluczyć” (zadane pytanie nie odnosiło się wprost do spornych pozycji). Kwestia „analizy indywidualnej” w tych pozycjach, nie zmienia stanowiska Izby, co do braku prawidłowej wyceny i braku możliwości poprawy. Odwołujący działał w zakresie spornych pozycji w sposób świadomy i przyjął zgoła odmienne założenia niż powinien. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu drugiego i trzeciego, to wobec faktu, że mają one charakter wynikowy względem pozostałych zarzutów, ich oddalenie, skutkuje oddaleniem także tych zarzutów. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono z uwzględnieniem przywołanych poniżej przepisów, w tym także w oparciu o § 8 ust. 2 pkt 2) rozporządzenia wskazanego poniżej. Jednocześnie, obciążając kosztami Odwołującego. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp oraz art. 575 Pzp, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministróww sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1364/23 POSTANOWIENIE z dnia 29 maja 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Adriana Urbanik po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron postępowania odwoławczego w Warszawie w dniu 29 maja 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 maja 2023 r. przez wykonawcę Euvic Media Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zakład Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia w Warszawie przy udziale: A.wykonawcy Media Group Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1364/23 po stronie zamawiającego, B.Wykonawcy One House Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1364/23 po stronie zamawiającego postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze; 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Euvic Media Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710, z późn. zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………… Sygn. akt KIO 1364/23 Uzasadnienie Zamawiający – Zakład Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia ​w Warszawie - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2022 r., poz. 1710, z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), p​ n: „Zaplanowanie i przeprowadzenie kampanii o charakterze informacyjnoedukacyjno-promocyjnym na rzecz profilaktyki przeciwnowotworowej i kształtowania postaw prozdrowotnych dla kampanii społecznej Planuję Długie Życie w wybranych mediach ogólnopolskich w internecie, w kinach i na nośnikach promocji OOH; Części: 1÷2”, znak sprawy: ZZP.ZP.411.47.2023. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 3 marca 2023 r., za numerem Dz.U./S S45 129915-2023-PL. W dniu 15 maja 2023 r. odwołanie wniósł wykonawca Euvic Media Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego w postępowaniu w zakresie części 1 zamówienia. Zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 239 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 16 pkt 1 – 3 ustawy pzp poprzez nieprawidłową ocenę oferty Odwołującego w ramach kryterium Media plan nr 1, Media plan nr 2 i Media plan nr 3 i przyznanie jej po 3 pkt za każdy z Media planów, mimo iż jest to punktacja zaniżona, a oferta Odwołującego powinna otrzymać punktację w ramach podkryterium Harmonogram emisji, a w konsekwencji otrzymać również punktację za podkryteria liczba wyświetleń reklamy, zasięg kampanii, liczba obejrzeń spotów video kampanii, liczba kliknięć w link; 2)art. 223 ust. 1 ustawy pzp poprzez zaniechanie wezwania Euvic Media Sp. z o.o. ​do udzielenia wyjaśnień w zakresie spójności Media planu nr 1-3 z kosztorysem realizacji przedmiotu umowy; 3)art. 253 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp w zw. z art. 74 ust. 1 i 2 ustawy pzp w zw. z art. 16 pkt 1- 3 ustawy pzp poprzez zaniechanie przedstawienia uzasadnienia faktycznego i prawnego dla odmowy przyznania punktów ofercie Euvic Media Sp. z o.o. w kryterium Media Plan nr 1-3 podryterium Harmonogram emisji; 4)art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty One House sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, dalej „One House”, jak również oferty Media Group sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, dalej „Media Group”, pomimo iż ich treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 5)ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty One House oraz Media Group: art. 239 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy pzp poprzez nieprawidłową ocenę ofert ww. wykonawców w ramach kryteriów Media plan nr 1, Media plan nr 2 i Media plan nr 3, co doprowadziło do zawyżenia punktacji przyznanej tym ofertom. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; powtórzenia czynności badania i oceny ofert z​ uwzględnieniem zarzutów postawionych w odwołaniu; przyznania ofercie Odwołującego dodatkowej punktacji: w ramach podkyterium Harmonogram emisji dla każdego z Media planów 1-3 – po 1 pkt, w rezultacie łącznej punktacji 4 pkt za kryterium jakość w każdym Media planie 1, 2 i 3, a w konsekwencji również w podkryteriach liczby wyświetleń reklamy, zasięg kampanii, liczba obejrzeń spotów video kampanii, liczba kliknięć w link; odrzucenia ofert One House oraz Media Group ewentualnie obniżenia punktacji oferty One House oraz Media Group w ramach podkyterium Harmonogram emisji dla każdego z Media planów 1-3 w ten sposób, że przyznane zostanie tym ofertom po 0 pkt za każdy z Media planów, a w konsekwencji brak oceny ofert w ramach podkryteriów liczby wyświetleń reklamy, zasięg kampanii, liczba obejrzeń spotów video kampanii, liczba kliknięć w link; dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. W dniu 18 maja 2023 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego złożył przystąpienie wykonawca Media Group Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. W dniu 18 maja 2023 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego złożył przystąpienie wykonawca One House Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. W dniu 24 maja 2023 r. Zamawiający złożył wniosek o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy pzp ze względu na stwierdzenie, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. W uzasadnieniu tego wniosku wskazał, że w dniu 24.05.2023 r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 04.05.2023 r. w zakresie części nr 1 zamówienia. Poinformował także, że powtórzy czynność badania i oceny ofert przy uwzględnieniu wszystkich ofert złożonych w części 1 postępowania. Dalej wskazał, i​ ż w konsekwencji unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w dniu 22.05.2023 r. – zarzuty odwołania wniesionego w dniu 15.05.2023 r. stały się w całości bezprzedmiotowe z uwagi na brak substratu zaskarżenia, którego dotyczyły zarzuty odwołania. Na dowód unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej przedłożył Zawiadomienie o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 0​ 4.05.2023 r. w zakresie części nr 1 zamówienia, datowane na dzień 24.05.2023 r., i​ potwierdzenie wysłania zawiadomienia do wykonawców z daty 24.05.2023 r. g. 13:06. W dniu 25 maja 2023 r. Odwołujący złożył wniosek o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy pzp ze względu na stwierdzenie, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, oraz o dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: Izba stwierdziła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, to jest odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia po stronie zamawiającego wykonawców Media Group Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i One House Sp. z o.o. z siedzibą ​ Warszawie. w Izba ustaliła z urzędu, iż na stronie internetowej prowadzonego postępowania Zamawiający w dniu 24.05.2023 r. poinformował o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 04.05.2023 r. w zakresie części nr 1 zamówienia, o którym mowa ​ e wniosku Zamawiającego o umorzenie postępowania odwoławczego z dnia 24.05.2023 r. w i​ we wniosku Odwołującego o umorzenie postępowania odwoławczego z dnia 25.05.2023 r. W ocenie Izby nie budzi wątpliwości, iż w przedmiotowej sprawie, w związku ​z unieważnieniem w dniu 24.05.2023 r. przez Zamawiającego czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 04.05.2023 r. w zakresie części nr 1 zamówienia może znaleźć zastosowanie art. 568 pkt 2 ustawy pzp, w myśl którego Izba umarza postępowanie odwoławcze w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne. Zgodnie ze stanowiskiem doktryny "podstawą do umorzenia postępowania jest również stwierdzenie przez Izbę, że postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne l​ ub niedopuszczalne. Ustawodawca nie doprecyzował, o jakie sytuacje chodzi. Z pewnością dyspozycją przepisu objęte będą sytuacje utraty bytu prawnego przez stronę odwołania, n​ a skutek likwidacji lub śmierci odwołującego. Wydaje się również, że podstawa umorzenia zaistnieje, jeśli zamawiający przed zakończeniem rozprawy unieważni postępowanie, wówczas spór stanie się bezprzedmiotowy, a ewentualnemu zaskarżeniu w drodze odwołania będzie podlegała nowa czynność zamawiającego." (Komentarz Prawo Zamówień Publicznych, pod red. Marzeny Jaworskiej, Wydawnictwo C. H. Beck, W-wa 2021, str. 1236). Ponadto, jak wynika z uchwały Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 18 stycznia 2019 r. III CZP 55/18, w którym SN analizował rozbieżność orzeczniczą skutku procesowego następczej utraty interesu prawnego: przyczyna umorzenia postępowania określona w art. 355 § 1 k.p.c. jako zbędność postępowania stanowi ogólny przejaw uznania przez ustawodawcę, że nie jest dopuszczalne kontynuowanie postępowania w sytuacji, w której jego cel został osiągnięty w inny sposób. W rezultacie wydanie wyroku stało się zbędne. Pojęcie zbędności wydania wyroku jako przyczyny umorzenia postępowania wiązane jest najczęściej z szeroko pojętą następczą bezprzedmiotowością postępowania. Stanowi ona jej swoisty korelat (zbędność wydania wyroku jako następstwo odpadnięcia przedmiotu postępowania ewentualnie inne przypadki niecelowości wydawania wyroku). Dalej Sąd wywiódł, że skoro wskutek zgaśnięcia interesu prawnego powoda - zazwyczaj w rezultacie uzyskania ochrony prawnej poszukiwanej w toczącym się postępowaniu poza jego ramami - proces cywilny nie może doprowadzić do oczekiwanego przez powoda rezultatu (choćby powództwo to w chwili wniesienia było całkowicie zasadne), to dalsze procedowanie w kierunku wydania wyroku oddalającego to powództwo staje się zbyteczne i bezcelowe. W konsekwencji trzeba przyjąć, że w sytuacji, w której potrzeba udzielenia żądanej przez strony ochrony prawnej uległa dezaktualizacji, wydanie orzeczenia kończącego postępowanie w sprawie o charakterze procesowym w postaci umorzenia procesu jest w pełni wystarczające dla uczynienia zadość prawu stron do sądu i rzetelnego procesu. W ocenie Izby powyższe rozważania prawne mają zastosowanie w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz postępowaniu odwoławczym. Izba zauważa, że Zamawiający formalnie nie uwzględnił odwołania, natomiast po jego wniesieniu dokonał unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 04.05.2023 r. ​ zakresie części nr 1 zamówienia, które w ocenie Izby czyni zadość postawionym w ​ odwołaniu zarzutom, co potwierdził Odwołujący we wniosku o umorzenie postępowania w z​ dnia 25.05.2023 r. Zarzuty odwołania dotyczyły wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 04.05.2023 r. w zakresie części nr 1 zamówienia i z zarzutami tymi związane było żądanie 1 odwołania. Jak oświadczył Zamawiający i co potwierdził Odwołujący, Zamawiający dokonał ​ dniu 24.05.2023 r. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 04.05.2023 r. w zakresie części nr w 1 zamówienia, co powoduje bezprzedmiotowość postawionych zarzutów. W konsekwencji powyższego, na dzień rozpoznania odwołania na posiedzeniu niejawnym nie istniała już czynność, wobec której zostało wniesione odwołanie. Oznacza to, że w momencie orzekania przez Izbę nie istniał substrat odwołania, będący podstawą korzystania ze środków ochrony prawnej przez Odwołującego. Wobec nowych czynności podjętych przez Zamawiającego w postępowaniu Przystępujący oraz Odwołujący będzie uprawniony skorzystać ze środków ochrony prawnej. Ostatecznie spór stał się bezprzedmiotowy. Aby Izba mogła rozpoznać wniesione odwołanie - musi ono dotyczyć czynności Zamawiającego (art. 513 pkt 1 ustawy pzp). Zatem na moment wniesienia odwołania musi istnieć substrat zaskarżenia, będący podstawą dla wykonawcy do wniesienia środka ochrony prawnej. Następnie dostrzeżenia wymaga, iż zgodnie z treścią a​ rt. 552 ust. 1 ustawy pzp Izba wydając orzeczenie bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony n​ a moment zamknięcia postępowania odwoławczego. Ustawodawca przewidział zatem sytuację, w której może dojść do zmian w toku postępowania o udzielenie zamówienia -​ co Izba zobowiązana jest uwzględnić wydając orzeczenie w sprawie w toku postępowania przed Izbą. Zauważenia również wymaga, że przepisy ustawy nie zobowiązują Zamawiającego do zawieszenia postępowania o udzielenie zamówienia, wobec wniesionego odwołania. Izba wskazuje, że treść art. 552 ust. 1 ustawy pzp, podobnie jak w przypadku art. 316 § 1 k.p.c., w myśl którego podstawą wydania przez sąd wyroku jest stan rzeczy istniejący ​ chwili zamknięcia rozprawy - nakazuje uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto stan rzeczy - o którym mowa jest w ​ przepisie art. 552 ust. 1 ustawy pzp - należy analogicznie - jak w art. 316 § 1 k.p.c. - interpretować jako okoliczności w faktyczne ustalone przed zamknięciem rozprawy oraz stan prawny, tj. obowiązujące przepisy, które mogą stanowić podstawę rozstrzygnięcia (wyrok SN z 25 czerwca 2015 r., sygn. akt: V CSK 535/14, wyrok Sądu Apelacyjnego ze Szczecina z​ 13 września 2018 r., sygn. akt: I Aga 159/18). Rolą ustalenia stanu rzeczy na moment zamknięcia postępowania odwoławczego jest uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba jest więc w takim przypadku zobowiązania uwzględnić czynności w Zamawiającego, które miały miejsce po wniesieniu odwołania, do czasu wydania orzeczenia w sprawie. Skoro Zamawiający dokonał zmian odpowiadających postawionym zarzutom, tym samym czynność stanowiąca podstawę wniesienia środka ochrony prawnej przestała istnieć. Zaskarżenie czynności, która już nie istnieje, nie daje podstaw Izbie do stwierdzenia naruszenia przepisów przez Zamawiającego i nie może być podstawą do wydania orzeczenia merytorycznego. Uznać w takiej sytuacji w ocenie składu orzekającego Izby należy, iż prowadzenie dalszego postępowania odwoławczego jest bezcelowe, czyli jak stanowi przepis ustawy pzp - zbędne. Jest to przesłanka umożliwiająca umorzenie postępowania odwoławczego i zdaniem Izby może być ona wykorzystywana właśnie w podobnych sytuacjach. W innym wypadku bowiem odwołanie podtrzymywane przez Odwołującego podlegałoby oddaleniu jako bezzasadne wobec nieistniejącej czynności Zamawiającego. Orzekanie przez Izbę wobec nowych czynności Zamawiającego nie może mieć miejsca, gdyż wykraczałoby poza ramy postępowania odwoławczego, które wyznacza treść wniesionego odwołania. W konsekwencji mając na względzie okoliczności niniejszej sprawy, orzeczono jak ​w sentencji, na podstawie przepisu art. 568 pkt 2 ustawy pzp, umarzając postępowanie odwoławcze. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku ​na podstawie art. 557 i 575 ustawy pzp w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, i​ ch rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437) z którego wynika, że w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę na skutek stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, koszty o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie. Na podstawie art. 574 ustawy pzp Izba orzekła o dokonaniu zwrotu Odwołującemu uiszczonego wpisu w wysokości 15 000 zł 00 gr, o czym orzeczono w pkt 2 sentencji orzeczenia. Mając na uwadze powyższe postanowiono jak w sentencji. Przewodniczący: ……………………… …

…Sygn. akt: KIO 3017/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 29 sierpnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 29 sierpnia 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu21 lipca 2025 r. przez wykonawców Konsorcjum Firm: 1) Pełnomocnik (Lider) – BOGMAR BB sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Bielsku – Białej, adres: ul. Jana Sobieskiego 160, 43 – 300 Bielsko-Biała, 2. Partner – SZYCIE24H sp. z o.o. z siedzibą w Bielsku – Białej, adres: ul. Jana Sobieskiego 160, 43-300 Bielsko – Biaław postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa, 1 Regionalna Baza Logistyczna w Wałczu, ul. Ciasna 7, 78 – 600 Wałcz przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Unifeq Europe Sp. z o.o., al. J.CH. Szucha 13/15 lok. 1A, 00-580 Warszawie, zastępuje: C. i Partnerzy Spółka Partnerska, ul. Flory 9/4, 00-586 Warszawa postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzeczwykonawców Konsorcjum Firm: 1) Pełnomocnik (Lider) – BOGMAR BB sp. z o.o. sp.k.z siedzibą w Bielsku – Białej, adres: ul. Jana Sobieskiego 160, 43 – 300 Bielsko-Biała, 2. Partner – SZYCIE24H sp. z o.o. z siedzibą w Bielsku – Białej, adres: ul. Jana Sobieskiego 160, 43-300 Bielsko – Biała kwoty 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: …………...…….……. Sygn. akt: KIO 3017/25 Uzasadnienie Skarb Państwa, 1 Regionalna Baza Logistyczna w Wałczu, ul. Ciasna 7, 78 – 600 Wałcz zwany dalej: „Zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) zwanej dalej: „pzp” albo „Pzp” w trybie przetargu ograniczonego na „Dostawę bielizny letniej Marynarki Wojennej wzór 518AMW/MON w latach 2025-2026”, nr sprawy 15/2025, zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (wydanie Dz.U. S: 54/2025) pod numerem: 172753-2025, dnia 18 marca 2025 r. W dniu 10 lipca 2025 r. (za pośrednictwem platformy zakupowej) Zamawiający poinformował wyborze oferty najkorzystniejszej dla zadania 1, 2 i 3 - Unifeq Europe Sp. z o.o., al. J.CH. Szucha 13/15 lok. 1A, 00-580 Warszawie, zastępuje: C. i Partnerzy Spółka Partnerska, ul. Flory 9/4, 00-586 Warszawa zwany dalej:„Unifeq Europe Sp. z o.o.” albo „Przystępującym”. Nadto, poinformował o odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14) w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1) lit a) Pzp dla zadania 1, 2 i 3 oferty: Konsorcjum Firm: 1) Pełnomocnik (Lider) – BOGMAR BB sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Bielsku – Białej, adres: ul. Jana Sobieskiego 160, 43 – 300 Bielsko-Biała, 2. Partner –SZYCIE24H sp. z o.o.z siedzibą w Bielsku – Białej, adres: ul. Jana Sobieskiego 160, 43-300 Bielsko – Biała zwany dalej:„Konsorcjum BOGMAR BB sp. z o.o. sp.k. - SZYCIE24H sp. z o.o.” albo „Odwołującym”. D nia 21 lipca 2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)odwołanie dla zadania 1, 2 i 3 względem czynności z 10 lipca 2025 r. złożyła Konsorcjum BOGMAR BB sp. z o.o. sp.k. - SZYCIE24H sp. z o.o . Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (e-mailem). Odwołanie zostało podpisane przez radcę prawnego umocowanego na podstawie pełnomocnictwa z 18 lipca 2025 r. udzielonego przez osobę uprawnioną ujawnioną i umocowaną do samodzielnej reprezentacji zgodnie z dokumentami rejestrowym obu podmiotów tworzących konsorcjum. Zarzucił naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 14 pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego wskutek błędnego przyjęcia, że Odwołujący w zadaniach (częściach) 1, 2 i 3 postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego na „Dostawę bielizny letniej Marynarki Wojennej wzór 518AMW/MON w latach 2025-2026”, nr sprawy 15/2025 wniósł wadium w sposób nieprawidłowy, w sytuacji gdy wniesione przez Odwołującego wadium w należyty sposób zabezpiecza jego ofertę, złożoną we wszystkich zadaniach wskazanego powyżej postępowania, 2. art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy: Unifeq Europe sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, złożonej w zadaniach (częściach) 1, 2 i 3 postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego na „Dostawę bielizny letniej Marynarki Wojennej wzór 518AMW/MONw latach 2025-2026”, nr sprawy 15/2025 – w sytuacji gdy zawiera ona rażąco niską cenę, wykonawca nie wykazał, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny oraz złożone przez niego wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, 3. art. 239 pzp poprzez wybór oferty wykonawcy: Unifeq Europe sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, która to oferta w rzeczywistości nie jest ofertą najkorzystniejszą oraz podlega odrzuceniu w zadaniach (częściach) 1, 2 i 3 postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego na „Dostawę bielizny letniej Marynarki Wojennej wzór 518AMW/MON w latach 2025-2026”, nr sprawy 15/2025, 4. art. 239 pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, ustalonej na podstawie kryterium oceny ofert, przewidzianych przez Zamawiającego w zadaniach (częściach) 1, 2 i 3 postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego na „Dostawę bielizny letniej Marynarki Wojennej wzór 518AMW/MON w latach 2025-2026”, nr sprawy 15/2025, 5. art. 253 ust. 1 pkt 1) pzp poprzez zaniechanie przedstawienia przez Zamawiającego pełnego uzasadnienia faktycznego wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy: Unifeq Europe sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz zaniechanie przedstawienia uzasadnienia faktycznego i prawnego uznania, że oferta wykonawcy: Unifeq Europe sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie nie zawiera rażąco niskiej ceny i jako taka nie podlega odrzuceniu, 6. art. 16 pzp poprzez zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, w szczególności poprzez różne traktowanie Odwołującego i wykonawcy: Unifeq Europe sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. W związku z powyższym Odwołujący wnosił o: 1. uwzględnienie odwołania w całości, 2. powtórzenie czynności badania oraz oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego oraz przy uwzględnieniu zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, 3. unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, złożonej w zadaniach (częściach) 1, 2 i 3 postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego na „Dostawę bielizny letniej Marynarki Wojennej wzór 518AMW/MON w latach 2025-2026”, nr sprawy 15/2025, 4. unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy: Unifeq Europe sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, złożonej w zadaniach (częściach) 1, 2 i 3 postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego na „Dostawę bielizny letniej Marynarki Wojennej wzór 518AMW/MON w latach 2025-2026”, nr sprawy 15/2025, jako oferty najkorzystniejszej, 5. odrzucenie oferty wykonawcy: Unifeq Europe sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, złożonej w zadaniach (częściach) 1, 2 i 3 postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego na „Dostawę bielizny letniej Marynarki Wojennej wzór 518AMW/MON w latach 2025-2026”, nr sprawy 15/2025 – z uwagi na fakt, że zawiera ona rażąco niską cenę, wykonawca nie wykazał, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny oraz złożone przez niego wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, 6. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, zgodnie z przedstawionymi podczas rozprawy fakturami i rachunkami. 7. przeprowadzenie dowodów z następujących dokumentów: a. pismo Zamawiającego z dnia 26 maja 2025 r. nr 14407/2025 – na okoliczności wskazania wykonawców, którzy zakwalifikowali się do złożenia ofert, b. pismo Zamawiającego z dnia 13 czerwca 2025 r. pismem nr 16741/2025 – na okoliczność uzyskania zaproszenia do składania ofert przez wykonawców, c. pismo Zamawiającego z dnia 27 czerwca 2025 r. pismem nr 17954/2025 – na okoliczność wskazania pozostałych wykonawców, którzy złożyli oferty, d. pismo Zamawiającego z dnia 27 czerwca 2025 r. nr pisma 17961/2025 – na okoliczność wezwania Unifeq Europe sp. z o.o. przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny, e. pismo Zamawiającego z dnia 30 czerwca 2025 r. nr pisma 18155/2025 – na okoliczność wykazania wartości szacunkowej zamówienia, f. pismo Odwołującego z dnia 1 lipca 2025 r. – na okoliczność wskazania przez Odwołującego rażąco niskiej ceny w ofertach pozostałych wykonawców, g. pismo Zamawiającego z dnia 10 lipca 2025 r. nr pisma 19358/2025 – na okoliczność wykazani przyczyny odrzucenia wykonawców Trawena sp. z o. o. oraz POLSKA ODZIEŻ sp. z o. o. na podstawie art. 226 ust 1 pkt 8 w zw. z 224 ust, 6 pzp, h. pismo Zamawiającego z dnia 10 lipca 2025 r. nr pisma 19360/2025 – na okoliczność odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art.226 ust. 1 pkt 14 pzp, i. pismo Zamawiającego z dnia 10 lipca 2025 r. nr pisma 19363/2025 - na okoliczność wykazania wyboru przez Zamawiającego najkorzystniejszej oferty, j. Rynkowa oferta przędzy bawełnianej do głównych dzianin firmy MARTEL - na okoliczność wykazania nieścisłości w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny przez Unifeq Europe sp. z o.o., k. Specyfikacja Warunków Zamówienia - na okoliczność wskazania warunków zamówienia, l. Rynkowa oferta transportu lądowego załącznik nr 3 do wyjaśnień UNIFEQ EUROPE sp. z o. o. – na okoliczność z złożenia wyjaśnień przez Unifeq Europe sp. z o.o m. odpowiedź na wezwanie do zadania 1. – na okoliczność złożenia wyjaśnień przez Unifeq Europe sp. z o.o n. odpowiedź na wezwanie do zadania 2. – na okoliczność złożenia wyjaśnień przez Unifeq Europe sp. z o.o o. odpowiedź na wezwanie do zadania 3. – na okoliczność z złożenia wyjaśnień przez Unifeq Europe sp. z o.o p. Szczegółowa kalkulacja cenowa Unifeq. załącznik nr 1 do wyjaśnień rażąco niskiej ceny Unifeq sp. z o. o. - na okoliczność wykazania nieścisłości w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny przez Unifeq Europe sp. z o.o., q. Załącznik nr 2 do wyjaśnień rażąco niskiej ceny Unifeq Europe sp. z o.o Rynkowa oferta cenowa produktu- na okoliczność wykazania nieścisłości w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny przez Unifeq Europe sp. z o.o., r. Oświadczenie technologa Unifeq Europe sp. z o.o.- na okoliczność wykazania nieścisłości w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny przez: Unifeq Europe sp. z o.o., s. Gwarancja ubezpieczeniowa nr 1108766402/GWo/2025/041 dla zadania nr 1 - na okoliczność wykazania wniesienia wadium przez Odwołującego, t. Gwarancja ubezpieczeniowa nr 1108769464/GWo/2025/041 dla zadania nr 2- na okoliczność wykazania wniesienia wadium przez Odwołującego, u. Gwarancja ubezpieczeniowa nr 1108769465/GWo/2025/041 dla zadania nr 3- na okoliczność wykazania wniesienia wadium przez Odwołującego - wszystkie w aktach postępowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego na „Dostawę bielizny letniej Marynarki Wojennej wzór 518AMW/MON w latach 2025-2026”, nr sprawy 15/2025. Zamawiający w dniu 22 lipiec 2025 r. (za pośrednictwem platformy zakupowej) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 25 lipiec 2025 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO)Unifeq Europe Sp. z o.o. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Zgłoszone przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zostało podpisane przez radcę prawnego umocowanego na podstawie pełnomocnictwa z 24 lipca 2024 r. udzielonego przez P. Z. osobę ujawnioną i umocowaną do samodzielnej reprezentacji zgodnie z załączonym dokumentem rejestrowym. W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: Unifeq Europe Sp. z o.o. W dniu 28 sierpnia 2025 r. (e-mailem) Zamawiający złożył wniosek o umorzenie postępowania z uwagi na fakt, iż dalsze prowadzenie postępowania odwoławczego stało się zbędne. Pismo zostało podpisane przez Komendanta 1. Regionalnej Bazy Logistycznej. Stwierdził, że:„(…) Informuję, że Zamawiający: Skarb Państwa - 1. Regionalna Baza Logistyczna, w wyniku złożonego odwołania w niniejszym postępowaniu i powstałych w związku z jego treścią wątpliwości, unieważnił następujące czynności: > odrzucenia oferty Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BOGMAR BB sp. z o.o. sp.k. oraz SZYCIE24H sp. z o.o. w zakresie zadania nr 1, 2 i 3 (decyzja z dnia 10.07.2025 r. pismo nr 19360/2025), > wyboru oferty złożonej przez Wykonawcę: UNIFEQ EUROPĘ sp. z o.o. jako najkorzystniejszej w zakresie zadania nr 1, 2 i 3 (decyzja z dnia 10.07.2025 r. pismo nr 19363/2025). W związku z powyższym. Zamawiający wnosi o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2) ustawy Pzp, bowiem zgodnie z tym przepisem „Izba umarza postępowanie odwoławcze, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne". Jak wskazano w postanowieniu KIO z dnia 30 czerwca 2025 r. sygn. akt KIO 2228/25 ,Jakkolwiek. w ramach powyższych przyczyn umorzenia postępowania, ustawodawca nie doprecyzował, o jakie sytuacje chodzi, to jednak jednolicie wskazuje się, że hipotezą przepisu objęte są sytuacje utraty tzw. substratu zaskarżenia, tj. unieważnienia czynności, które były przedmiotem zaskarżenia. W tej sytuacji spór staje się bowiem bezprzedmiotowy, w niniejszymi postępowaniu mamy do czynienia z opisanym wyżej przypadkiem, bowiem po wniesieniu odwołania od czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, Zamawiający unieważnił czynność.” Niewątpliwie w przedmiotowej sprawie, sytuacja unieważnienia czynności odrzucenia oferty Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz wyboru oferty najkorzystniejszej prowadzi do utraty przedmiotu, który został zaskarżony. Dokonana przez Zamawiającego czynność unieważnienia decyzji odrzucenia oferty Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz wyboru najkorzystniejszej oferty, jest niezbędna do prawidłowego i zgodnego z przepisami ustawy Pzp przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. (…)”. Do pisma Zamawiającego załączono jako dowód - Unieważnienie czynności - pismo nr 23537/2025 z dnia 28 sierpnia 2025 r. wraz z potwierdzeniem wysłania Wykonawcom. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. Odnośnie odwołania Izba uwzględniła wniosek Zamawiającego w ramach pisma przesłanego z 28 sierpnia 2025 r. i umorzyła postępowanie na podstawie art. 568 pkt 2 Pzp zgodnie z którym Izba umarza postępowanie odwoławcze w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne. Zgodnie ze stanowiskiem doktryny Podstawą do umorzenia postępowania jest również stwierdzenie przez Izbę, że postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Ustawodawca nie doprecyzował, o jakie sytuacje chodzi. Z pewnością dyspozycją przepisu objęte będą sytuacje utraty bytu prawnego przez stronę odwołania, n​ a skutek likwidacji lub śmierci odwołującego. Wydaje się również, że podstawa umorzenia zaistnieje, jeśli zamawiający przed zakończeniem rozprawy unieważni postępowanie, wówczas spór stanie się bezprzedmiotowy, a ewentualnemu zaskarżeniu w drodze odwołania będzie podlegała nowa czynność zamawiającego.” (Komentarz Prawo Zamówień Publicznych, pod red. Marzeny Jaworskiej, Wydawnictwo C. H. Beck, W-wa 2021, str. 1236). W ocenie Izby do takich sytuacji zalicza się również sytuacja, która zaistniała ​ przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz postępowaniu odwoławczym. w Wymaga podkreślenia, że dla możliwości rozpoznania przez Izbę wniesionego odwołania konieczne jest, aby dotyczyło ono czynności bądź zaniechania Zamawiającego. Oznacza to, że na moment wniesienia odwołania musi istnieć substrat zaskarżenia, stanowiący podstawę dla Wykonawcy do wniesienia środka ochrony prawnej w postaci odwołania, zawierającego uzasadnienie faktyczne i prawne odnoszące się do zaskarżanych czynności bądź zaniechań. W niniejszej sprawie niewątpliwie substratem zaskarżenia były czynności Zamawiającego z 10 lipiec 2025 r. wyboru oferty najkorzystniejszej UNIFEQ EUROPĘ sp. z o.o. w zakresie zadania nr 1, 2 i 3 oraz odrzucenia oferty Konsorcjum BOGMAR BB sp. z o.o. sp.k. - SZYCIE24H sp. z o.o. w zakresie zadania nr 1, 2 i 3. Jednocześnie, zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 Pzp, Izba wydając orzeczenie jest zobowiązana wziąć pod uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia rozprawy. Ustawodawca przewidział zatem sytuację, w której może dojść do zmian w toku postępowania o udzielenie zamówienia – co Izba zobowiązana jest uwzględnić wydając orzeczenie w sprawie. Podkreślenia wymaga – co jest istotne dla rozstrzygnięcia niniejszego sporu – że przepisy Pzp nie zobowiązują Zamawiającego do zawieszenia postępowania o udzielenie zamówienia, na skutek wniesienia odwołania. Zaś, zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 Pzp, Izba wydając orzeczenie zobowiązana jest uwzględnić stan rzeczy ustalony w toku postępowania, zatem zobowiązana jest również uwzględnić czynności Zamawiającego, które miały miejsce po wniesionym odwołaniu - do czasu zamknięcia rozprawy. Izba wskazuje, że treść art. 552 ust. 1 Pzp, podobnie jak interpretacja art. 316 § 1 kpc, w myśl którego podstawą wydania przez sąd wyroku jest stan rzeczy istniejący w chwili zamknięcia rozprawy – nakazuje uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto stan rzeczy - o którym mowa jest w przepisie art. 552 ust. 1 Pzp - należy analogicznie - jak w art. 316 § 1 kpc interpretować jako okoliczności faktyczne ustalone przed zamknięciem rozprawy oraz stan prawny, tj. obowiązujące przepisy, które mogą stanowić podstawę rozstrzygnięcia (wyrok SN z 25.06.2015r., sygn. akt: V CSK 535/14, wyrok Sądu Apelacyjnego ze Szczecina z 13.09.2018 r., sygn. akt: I Aga 159/18). Mając powyższe na uwadze, niewątpliwe zadaniem Izby jest rozstrzyganie na datę zamknięcia rozprawy zgodnie z art. 552 ust. 1 Pzp. W tym jednakże wypadku brak jest substratu zaskarżenia, tzn. czynności Zamawiającego z 10 lipiec 2025 r. wyboru oferty najkorzystniejszej UNIFEQ EUROPĘ sp.z o.o. w zakresie zadania nr 1, 2 i 3 oraz odrzucenia oferty Konsorcjum BOGMAR BB sp.z o.o. sp.k. - SZYCIE24H sp. z o.o. w zakresie zadania nr 1, 2 i 3, które stały u podstaw sformułowania postawionych zarzutów. Zamawiający bowiem dnia 28 sierpnia 2025 r., jak Izba ustaliła i zweryfikowała na podstawie dowodu załączonego do pisma Zamawiającego, unieważnił czynność z 10 lipiec 2025 r. Stwierdził co następuję: „(…) Informuję, że Zamawiający: Skarb Państwa - 1. Regionalna Baza Logistyczna, w wyniku złożonego odwołania w niniejszym postępowaniu i powstałych w związku z jego treścią wątpliwości, unieważnił następujące czynności: > odrzucenia oferty Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BOGMAR BB sp. z o.o. sp.k. oraz SZYCIE24H sp. z o.o. w zakresie zadania nr 1, 2 i 3 (decyzja z dnia 10.07.2025 r. pismo nr 19360/2025), > wyboru oferty złożonej przez Wykonawcę: UNIFEQ EUROPĘ sp. z o.o. jako najkorzystniejszej w zakresie zadania nr 1, 2 i 3 (decyzja z dnia 10.07.2025 r. pismo nr 19363/2025).(…)”. Nadto, jak wynika z załączonego do pisma Zamawiającego unieważnienia czynności - pismo nr 23537/2025 z dnia 28 sierpnia 2025 r., Zamawiający po unieważnieniu czynności z 10 lipca 2025 r., co nastąpiło 28 sierpnia 2025 r., w tym samym dniu, w ramach unieważnienia oświadczył, że przystąpi ponownie do badania i oceny ofert złożonych przez tych Wykonawców w niniejszym postępowaniu, czyli tych Wykonawców których dotyczyły unieważnione czynności z 10 lipca 2025 r. Wobec powyższego Izba umorzyła postępowanie na podstawie art. 568 pkt 2 Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 Pzp w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) z którego wynika, że w przypadku umorzenia na skutek stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, koszty o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie, a przez art. 574 Pzp należy rozumieć, że Izba orzeka o dokonaniu zwrotu Odwołującemu uiszczonego wpisu w wysokości 15 000 zł 00 gr., o czym orzeczono w pkt 2 sentencji orzeczenia. Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3005/24 Warszawa, 3 września 2024 r. POSTANOWIENIE Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Beata Pakulska-Banach Członkowie: Katarzyna Odrzywolska Mateusz Paczkowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 3 września 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 sierpnia 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: 1. MAXTO Technology spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Modlniczce i 2. PROASISSTANS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością S.K.A. z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie w imieniu której działa Centrum Realizacji Inwestycji Region Śląski postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze; 2. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: 1. MAXTO Technology spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Modlniczce i 2. PROASISSTANS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością S.K.A. z siedzibą w Krakowie kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………….……… Członkowie: ……………………………….……… Sygn. akt: KIO 3005/24 Uz as adnienie PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie w imieniu której działa Centrum Realizacji Inwestycji Region Śląski (dalej: „zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm.) - dalej: „ustawa Pzp”, pn.: „Zaprojektowanie, dostawa i zabudowa urządzeń Centralnego Systemu Dynamicznej Informacji Pasażerskiej na linii kolejowej nr 191 na odcinku Goleszów – Wisła Głębce w ramach projektu pn.: „Zabudowa Systemu Dynamicznej Informacji Pasażerskiej – etap I”, numer postępowania: 9090/IREZA4/14258/03783/23/P (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2023/S 159-505400 w dniu 21 sierpnia 2023 r. W dniu 19 sierpnia 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie MAXTO Technology spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Modlniczce, PROASISSTANS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością S.K.A. z siedzibą w Krakowie (dalej „odwołujący”) zostało wniesione, do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, odwołanie na czynności zamawiającego polegające na unieważnieniu przedmiotowego postępowania. W konsekwencji, zdaniem odwołującego, zamawiający naruszył przepisy: 1. art. 257 ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania, pomimo braku ziszczenia się przesłanki, o której mowa w ww. przepisie, tj. bezpodstawne uznanie, że środki które zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia nie zostały mu przyznane; 2. art. 260 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ogólne, lakoniczne i nieprecyzyjne podanie uzasadnienia faktycznego i prawnego decyzji o unieważnieniu postępowania; 3. art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, nieprzejrzysty oraz nieproporcjonalny. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności unieważnienia postępowania oraz wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Izba ustaliła, że zamawiający wezwał wykonawców do zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego, w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania. We wskazanym terminie do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Ponadto zamawiający, pismem z dnia 3 września 2024 r., poinformował o unieważnieniu czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, którą to czynność zaskarżył odwołujący w odwołaniu z dnia 19 sierpnia 2024 r. Izba w konsekwencji stwierdziła, że w przedmiotowym przypadku zachodzi podstawa do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 568 pkt 2 ustawy Pzp Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Zgodnie ze stanowiskiem doktryny: Podstawą do umorzenia postępowania jest również stwierdzenie przez Izbę, że postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Ustawodawca nie doprecyzował, o jakie sytuacje chodzi. Z pewnością dyspozycją przepisu objęte będą sytuacje utraty bytu prawnego przez stronę odwołania, na skutek likwidacji lub śmierci odwołującego. Wydaje się również, że podstawa umorzenia zaistnieje, jeśli zamawiający przed zakończeniem rozprawy unieważni postępowanie, wówczas spór stanie się bezprzedmiotowy, a ewentualnemu zaskarżeniu w drodze odwołania będzie podlegała nowa czynność zamawiającego (tak: Komentarz Prawo Zamówień Publicznych, pod red. Marzeny Jaworskiej, Wydawnictwo C. H. Beck, Warszawa 2021, str. 1236). Wyżej opisana sytuacja zaistniała w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz postępowaniu odwoławczym. Zamawiający, po wniesieniu odwołania, dokonał nowych czynności, do których odnosiły się zarzuty odwołania, a mianowicie dokonał unieważnienia czynności unieważnienia postępowania. Izba zwraca uwagę, że zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 ustawy Pzp Izba, wydając orzeczenie, bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia postępowania odwoławczego. Ustawodawca przewidział zatem sytuację, w której może dojść do zmian w toku postępowania o udzielenie zamówienia, co Izba zobowiązana jest uwzględnić wydając orzeczenie. Należy również wskazać, że przepisy ustawy Pzp nie zobowiązują zamawiającego do zawieszenia postępowania o udzielenie zamówienia w sytuacji, w której wykonawca wniesie odwołanie. Zgodnie z treścią przepisu art. 552 ust. 1 ustawy Pzp, podobnie jak w przypadku art. 316 § 1 kpc, w myśl którego podstawą wydania przez sąd wyroku jest stan rzeczy istniejący w chwili zamknięcia rozprawy - nakazuje uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto stan rzeczy, o którym mowa w przepisie art. 552 ust. 1 ustawy Pzp należy analogicznie, jak w art. 316 § 1 kpc, interpretować jako okoliczności faktyczne ustalone przed zamknięciem rozprawy oraz stan prawny tj. obowiązujące przepisy, które mogą stanowić podstawę rozstrzygnięcia (wyrok SN z 25 czerwca 2015 r., sygn. akt: V CSK 535/14, wyrok Sądu Apelacyjnego ze Szczecina z 13 września 2018 r., sygn. akt: I Aga 159/18). Rolą ustalenia stanu rzeczy na moment zamknięcia postępowania odwoławczego jest uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Izba jest więc w takim przypadku zobowiązana uwzględnić czynności zamawiającego, które miały miejsce po wniesieniu odwołania, do czasu wydania orzeczenia w sprawie. Skoro zamawiający unieważnił czynność unieważnienia postępowania, tym samym czynność stanowiąca podstawę wniesienia środka ochrony prawnej przestała istnieć. Zaskarżenie czynności, która w kształcie wskazanym w odwołaniu już nie istnieje, nie daje podstaw Izbie do stwierdzenia naruszenia przepisów przez zamawiającego i nie może być podstawą do wydania orzeczenia merytorycznego. Uznać w takiej sytuacji w ocenie składu orzekającego Izby należało, że prowadzenie dalszego postępowania odwoławczego było bezcelowe, czyli jak stanowi przepis Pzp zbędne. Jest to przesłanka umożliwiająca umorzenie postępowania odwoławczego i zdaniem Izby może być ona wykorzystywana właśnie w podobnych sytuacjach. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego zgodnie z art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Z uwagi na powyższe, Izba postanowiła jak w sentencji. Przewodniczący: ……………………………….……… Członkowie: 6 ……………………………….……… …

…Sygn. akt.: KIO 2135/23 POSTANOWIENIE z dnia 4 sierpnia 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Poprawa Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem Stron oraz Uczestników postępowania odwoławczego w Warszawie w dniu 4 sierpnia 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 lipca 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) J. R., prowadzący działalność gospodarczą p​ od firmą J. R., ul. Majakowskiego 37, 41-300 Dąbrowa Górnicza, (​ 2) M. C. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą M. C., u​ l. Majakowskiego 37, 41-300 Dąbrowa Górnicza, (3) Iwona Rudolf, prowadząca działalność gospodarczą pod firmą R. I., ul. Majakowskiego 37, 41-300 Dąbrowa Górnicza, j​ ako Montex - System spółka cywilna I. R., M. C., J. R., u​ l. Majakowskiego 37, 41-300 Dąbrowa Górnicza w postępowaniu prowadzonym p​ rzez zamawiającego: PKP Polskie Koleje Państwowe Spółka Akcyjna z siedzibą ​ Warszawie, Al. Jerozolimskie 142A, 02-305 Warszawa w przy udziale wykonawcy: B. Z. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą AGRISFERA B. Z. Rynek 3, 33-300 Nowy Sącz zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2135/23 po stronie Zamawiającego postanawia: 1. umarza postępowanie odwoławcze; 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) J. R., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą J. R., ul. Majakowskiego 37, 41-300 Dąbrowa Górnicza, (2) M. C. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą M. C., ul. Majakowskiego 37, 41300 Dąbrowa Górnicza, (3) I. R., prowadząca działalność gospodarczą pod firmą R. I., ul. Majakowskiego 37, 41-300 Dąbrowa Górnicza, jako Montex-System s.c. I. R., M. C., J. R., ul. Majakowskiego 37, 41-300 Dąbrowa Górnicza kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 poz. 1710 z późń. zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………… Sygn. akt: KIO 2135/23 Uzasadnienie Zamawiający - Polskie Koleje Państwowe Spółka Akcyjna z siedzibą ​ Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w n​ a zadanie pn. „Świadczenie kompleksowej usługi utrzymania czystości w budynkach niedworcowych oraz na terenach zewnętrznych (znak postępowania: KFZ/2022/WNP-014633) - dalej jako: „Postępowanie””. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, zgodnie z ustawą z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (zwana dalej Pzp). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej Nr 2023/S 030 - 086927 z​ dnia 10 lutego 2023 r. W dniu 21 lipca 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (​ 1) Jarosław Rudolf, prowadzący działalność gospodarczą pod firmą J. R., ul. Majakowskiego 37, 41-300 Dąbrowa Górnicza, (2) M. C. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą M. C., ul. Majakowskiego 37, 41-300 Dąbrowa Górnicza, (3) I. R., prowadząca działalność gospodarczą pod firmą R. I., u​ l. Majakowskiego 37, 41-300 Dąbrowa Górnicza, jako Montex-System s.c. I. R., M. C., J. R., ul. Majakowskiego 37, 41300 Dąbrowa Górnicza (zwanych dalej Odwołującym) na: 1)niezgodną z przepisami ustawy Pzp czynność Zamawiającego, podjętą w postępowaniu ​o udzielenie zamówienia, polegającą na wyborze oferty najkorzystniejszej w zadaniu nr 12 (Rejon Nowy Sącz) Wykonawcy AGRISFERA B. Z., Rynek 3, 33-330 Nowy Sącz (dalej jako: „AGRISFERA”); 2)zaniechanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia polegające ​na zaniechaniu odrzucenia oferty AGRISFERA w zadaniu nr 12 pomimo niespełnienia przez tego Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy AGRISFERA w zadaniu nr 12 pomimo tego, że Wykonawca nie spełnił warunku udziału ​w postępowaniu; 2)art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców. Wobec powyższego Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz: 1)o nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty AGRISFERA w zadaniu nr 12; 2)o nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania spełnienia przez AGRISFERA warunku udziału w postępowaniu w zadaniu nr 12; 3)o nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty AGRISFERA w zadaniu nr 12 z powodu niespełnienia przez tego Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu; 4)na podstawie art. 573 ustawy Pzp o zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: Izba stwierdziła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym ​w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, ż​ e nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy Pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. W dniu 1 sierpnia 2023 r. wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej pismo Zamawiającego, w którym Zamawiający poinformował, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Świadczenie kompleksowej usługi utrzymania czystości w budynkach niedworcowych oraz na terenach zewnętrznych” (nr postępowania KFZ/2022/W NP-014333), uwzględnił w całości odwołanie złożone przez Montex-System s.c. I.R., M. C., J. R. ul. Majakowskiego 37, 41-300 Dąbrowa Górnicza. W związku z powyższym Zamawiający, ​ dniu 01.08.2023 r., dokonał unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w ​ zakresie Zadania nr 12 złożonej przez Wykonawcę AGRISFERA B. Z., w ​ ynek 3, 33-330 Nowy Sącz. R W ocenie Izby nie budzi wątpliwości, iż w przedmiotowej sprawie, w związku z unieważnieniem czynność wyboru najkorzystniejszej oferty może znaleźć zastosowanie a​ rt. 568 pkt 2 ustawy Pzp, w myśl którego Izba umarza postępowanie odwoławcze ​ przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne. w Zgodnie ze stanowiskiem doktryny „podstawą do umorzenia postępowania jest również stwierdzenie przez Izbę, że postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne l​ ub niedopuszczalne. Ustawodawca nie doprecyzował, o jakie sytuacje chodzi. Z pewnością dyspozycją przepisu objęte będą sytuacje utraty bytu prawnego przez stronę odwołania, n​ a skutek likwidacji lub śmierci odwołującego. Wydaje się również, że podstawa umorzenia zaistnieje, jeśli zamawiający przed zakończeniem rozprawy unieważni postępowanie, wówczas spór stanie się bezprzedmiotowy, a ewentualnemu zaskarżeniu w drodze odwołania będzie podlegała nowa czynność zamawiającego.” (Komentarz Prawo Zamówień Publicznych, pod red. M. J., Wydawnictwo C. H. Beck, W-wa 2021, str. 1236). Ponadto, jak wynika z uchwały Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 18 stycznia 2019 r. III CZP 55/18, w którym SN analizował rozbieżność orzeczniczą skutku procesowego następczej utraty interesu prawnego: przyczyna umorzenia postępowania określona w art. 355 § 1 kpc jako zbędność postępowania stanowi ogólny przejaw uznania przez ustawodawcę, ż​ e nie jest dopuszczalne kontynuowanie postępowania w sytuacji, w której jego cel został osiągnięty w inny sposób. W rezultacie wydanie wyroku stało się zbędne. Pojęcie zbędności wydania wyroku jako przyczyny umorzenia postępowania wiązane jest najczęściej z szeroko pojętą następczą bezprzedmiotowością postępowania. Stanowi ona jej swoisty korelat (zbędność wydania wyroku jako następstwo odpadnięcia przedmiotu postępowania ewentualnie inne przypadki niecelowości wydawania wyroku). Dalej Sąd wywiódł, że skoro wskutek zgaśnięcia interesu prawnego powoda zazwyczaj w rezultacie uzyskania ochrony prawnej poszukiwanej w toczącym się postępowaniu poza jego ramami proces cywilny nie może doprowadzić do oczekiwanego przez powoda rezultatu (choćby powództwo to w chwili wniesienia było całkowicie zasadne), to dalsze procedowanie w kierunku wydania wyroku oddalającego to powództwo staje się zbyteczne i bezcelowe. W konsekwencji trzeba przyjąć, że w sytuacji, w której potrzeba udzielenia żądanej przez strony ochrony prawnej uległa dezaktualizacji, wydanie orzeczenia kończącego postępowanie w sprawie o charakterze procesowym w postaci umorzenia procesu jest w pełni wystarczające dla uczynienia zadość prawu stron do sądu i rzetelnego procesu. W ocenie Izby powyższe rozważania prawne mają zastosowanie w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz postępowaniu odwoławczym. Zamawiający po wniesieniu odwołania dokonał unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. W konsekwencji powyższego, na dzień rozpoznania odwołania na posiedzeniu niejawnym nie istniała już czynność, wobec której zostało wniesione odwołanie. Oznacza t​ o, że w momencie orzekania przez Izbę nie istniał substrat zaskarżenia, będący podstawą korzystania ze środków ochrony prawnej przez Odwołującego. Wobec nowych czynności podjętych przez Zamawiającego w postępowaniu Odwołujący będzie uprawniony d​ o skorzystania ze środków ochrony prawnej. Ostatecznie przedmiotowy spór stał s​ ię bezprzedmiotowy. Aby Izba mogła rozpoznać wniesione odwołanie – musi ono dotyczyć czynności Zamawiającego (art. 513 pkt 1 ustawy Pzp). Zatem na moment wniesienia odwołania musi istnieć substrat zaskarżenia, będący podstawą dla wykonawcy do wniesienia środka ochrony prawnej. W niniejszej sprawie niewątpliwie substratem zaskarżenia była czynność Zamawiającego polegająca na wyborze najkorzystniejszej oferty. Następnie dostrzeżenia wymaga, iż zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 ustawy Pzp Izba wydając orzeczenie bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia postępowania odwoławczego. Ustawodawca przewidział zatem sytuację, w której może dojść do zmian w toku postępowania o udzielenie zamówienia – co Izba zobowiązana jest uwzględnić wydając orzeczenie w sprawie w toku postępowania przed Izbą. Zauważenia również wymaga, ż​ e przepisy ustawy nie zobowiązują Zamawiającego do zawieszenia postępowania o​ udzielenie zamówienia, wobec wniesionego odwołania. Izba wskazuje, że treść art. 552 ust. 1 ustawy Pzp, podobnie jak w przypadku ​art. 316 § 1 kpc, w myśl którego podstawą wydania przez sąd wyroku jest stan rzeczy istniejący w chwili zamknięcia rozprawy – nakazuje uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto stan rzeczy - o którym mowa jest w przepisie art. 552 ust. 1 ustawy Pzp - należy analogicznie - jak w art. 316 § 1 kpc interpretować jako okoliczności faktyczne ustalone przed zamknięciem rozprawy oraz stan prawny, tj. obowiązujące przepisy, które mogą stanowić podstawę rozstrzygnięcia (wyrok SN z 25.06.2015 r., sygn. akt: V CSK 535/14, wyrok Sądu Apelacyjnego ze Szczecina z 13.09.2018 r., sygn. akt: I Aga 159/18). Rolą ustalenia stanu rzeczy na moment zamknięcia postępowania odwoławczego jest uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba jest więc w takim przypadku zobowiązania uwzględnić czynności Zamawiającego, które miały miejsce po wniesieniu odwołania, do czasu wydania orzeczenia w sprawie. Skoro Zamawiający dokonał czynności unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty, tym samym czynność stanowiąca podstawę wniesienia środka ochrony prawnej przestała istnieć. Zaskarżenie czynności, która już nie istnieje, nie daje podstaw Izbie do stwierdzenia naruszenia przepisów przez Zamawiającego i nie może b​ yć podstawą do wydania orzeczenia merytorycznego. Uznać w takiej sytuacji w ocenie składu orzekającego Izby należy, iż prowadzenie dalszego postępowania odwoławczego jest bezcelowe, czyli jak stanowi przepis ustawy Pzp – zbędne. Jest to nowa przesłanka umożliwiająca umorzenie postępowania odwoławczego i zdaniem Izby może być ona wykorzystywana właśnie w podobnych sytuacjach. W innym wypadku bowiem odwołanie podtrzymywane przez Odwołującego podlegałoby oddaleniu jako bezzasadne wobec nieistniejącej czynności Zamawiającego. Orzekanie przez Izbę wobec nowych czynności Zamawiającego nie może mieć miejsca, gdyż wykraczałoby poza ramy postępowania odwoławczego, które wyznacza treść wniesionego odwołania. W konsekwencji mając na względzie okoliczności niniejszej sprawy, orzeczono ​jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, umarzając postępowanie odwoławcze. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku ​na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, i​ ch rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437) z którego wynika, że w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę na skutek stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, koszty o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie. Na podstawie art. 574 ustawy Pzp Izba orzekła o dokonaniu zwrotu Odwołującemu uiszczonego wpisu w wysokości 15 000 zł 00 gr, o czym orzeczono ​ pkt 2 sentencji orzeczenia. w Mając na uwadze powyższe postanowiono jak w sentencji. Przewodniczący:……………...………………. …

…Sygn. akt: KIO 2851/21 POSTANOWIENIE z dnia 18 października 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Justyna Tomkowska Członkowie: po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron w dniu Agnieszka Trojanowska 18 października 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 września 2021 r. przez Odwołującego Konsorcjum Firm: 1) Impel System Sp. z o.o. (Lider), 2) Impel Facility Services Sp. z o.o., 3) Hospital Service Sp. z o.o., 4) Ars Medica Sp. z o.o. z adresem dla siedziby lidera: ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez Szpital Specjalistyczny im. J. Dietla w Krakowie, ul. Skarbowa 4, 31-121 Kraków przy udziale wykonawców Konsorcjum Firm: 1) Food Investment S. A. (lider konsorcjum); 2) Fudeko Med Sp. z o. o. (członek konsorcjum), z adresem dla lidera konsorcjum: ul. Spokojna 4, 81-549 Gdynia zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze; 2. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) tytułem zwrotu kwoty uiszczonego wpisu na rzecz wykonawców Konsorcjum Firm: 1) Impel System Sp. z o.o. (Lider), 2) Impel Facility Services Sp. z o.o., 3) Hospital Service Sp. z o.o., 4) Ars Medica Sp. z o.o. z adresem dla siedziby lidera: ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław. Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Członkowie: Sygn. akt KIO 2851/21 UZASADNIENIE Dnia 27.09.2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, odwołanie złożył wykonawca Konsorcjum Firm: 1) Impel System Sp. z o.o. (Lider), 2) Impel Facility Services Sp. z o.o., 3) Hospital Service Sp. z o.o., 4) Ars Medica Sp. z o.o. z adresem dla siedziby lidera: ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław zwane dalej: „Konsorcjum Impel” albo „Odwołującym”. Odwołania zostało złożone przez pełnomocnika umocowanego na podstawie pełnomocnictwa z 21.09.2021r. udzielonego przez osoby ujawnione i umocowane do samodzielnej reprezentacji zgodnie zasadami reprezentacji wynikającym z załączonych do odwołania dokumentów rejestrowych wszystkich członków konsorcjum. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Usługa sprzątania i dezynfekcji w Szpitalu Specjalistycznym im. J. Dietla w Krakowie (znak postępowania: SZP/4/2021)”; zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 04.08.2021 r. pod nr 2021/S 122-323683 przez Szpital Specjalistyczny im. J. Dietla w Krakowie, ul. Skarbowa 4, 31-121 Kraków zwany dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 zwanej dalej: „NPzp”). Czynnością będącą podstawą wniesienia odwołania była czynność wyboru oferty najkorzystniejszej z 17.09.2021 r. www.platformazakupowa.pl) w ramach której Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej - Konsorcjum Firm: 1) Food Investment S. A. (lider konsorcjum); 2) Fudeko Med Sp. z o. o. (członek konsorcjum), z adresem dla lidera konsorcjum: ul. Spokojna 4, 81-549 Gdynia zwanego dalej: „Konsorcjum Food Investment” albo „Przystępującym”. Drugą pozycje w rankingu zajęło Konsorcjum Impel. Odwołujący zarzucił naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 117 ust. 3 i 4 i art. 16 i 17 NPzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wybranego Wykonawcy mimo, że ten nie spełniania warunków udziału w postępowaniu tj. warunku zdolność techniczna lub zawodowa - wiedza i doświadczenie określonego w Rozdz. XX pkt 1 ppkt 4 lit. a) Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SWZ”, tj.: Wybrany Wykonawca nie spełniania ww. warunku, gdyż: a) Lider Konsorcjum, który wykazał doświadczenie wymagane warunkiem nie będzie realizował w zamówieniu czynności, do których owo doświadczenie jest konieczne i w konsekwencji Zamawiający nie skorzysta z doświadczenia ww. Lidera; b) Uczestnik Konsorcjum, który będzie realizował w zamówieniu czynności, do których wymagane jest doświadczenie wymagane warunkiem, nie wykazał się jakimkolwiek doświadczeniem. 2) art. 128 ust. 1 w zw. z art. 117 ust. 3 i 4 i art. 16 i 17 NPzp poprzez zaniechania wezwanie wybranego Wykonawcy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej mimo, że dokumenty przedstawione przez Wybranego Wykonawcę w ww. zakresie nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu tj. warunku zdolność techniczna lub zawodowa - wiedza i doświadczenie określonego w Rozdz. XX pkt 1 ppkt 4 lit. a) SWZ tj.: Wybrany Wykonawca nie spełniania ww. warunku, gdyż: a) Lider Konsorcjum, który wykazał doświadczenie wymagane warunkiem nie będzie realizował w zamówieniu czynności, do których owo doświadczenie jest konieczne i w konsekwencji Zamawiający nie skorzysta z doświadczenia ww. Lidera; b) Uczestnik Konsorcjum, który będzie realizował w zamówieniu czynności, do których wymagane jest doświadczenie wymagane warunkiem, nie wykazał się jakimkolwiek doświadczeniem. 3) art. 223 ust. 1 w zw. z art. 16 i 17 NPzp poprzez zaniechanie wezwania Wybranego Wykonawcy do wyjaśnienia zasad i sposobu realizacji zamówienia w zakresie dotyczącym podstaw i przyczyn zastosowania przez Wybranego Wykonawcę zwolnienia z VAT do obliczenia ceny oferty mimo, że z treści SWZ nie wynika, że wykonawcy zobowiązani byli stosować zwolnienie z VAT do obliczenia ceny oferty; 4) art. 226 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 16 i 17 NPzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wybranego Wykonawcy, mimo, że oferta ww. Wykonawcy zawiera błąd w obliczeniu ceny polegający na zastosowaniu do obliczeniu ceny oferty niewłaściwej stawki podatku VAT; 5) art. 239 NPzp poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia i uchylenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2) ponowne przeprowadzenie czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu; 3) odrzucenie oferty złożonej przez Wykonawcę: Konsorcjum: Food Investment S. A. - lider konsorcjum, Fudeko Med Sp. z o. o.- członek konsorcjum, ul. Spokojna 4, 81-549 Gdynia jako: a) oferty zawierającej błąd w obliczeniu ceny; b) oferty złożonej przez wykonawcę, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu; 4) wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Ponadto wnosił o obciążenie kosztami postępowania odwoławczego Zamawiającego, w tym zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów zastępstwa przed KIO. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego 10-dniowego terminu, w zakresie czynności z dnia 17.09.2021 r. Odwołujący uiścił wpis od odwołania w wymaganej wysokości oraz przekazał kopię odwołania wraz z załącznikami Zamawiającemu. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: Zamawiający w dniu 27.09.2021 r. wezwał () wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 29.09.2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Konsorcjum Food Investment zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Zgłoszone przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zostało podpisane przez P.Z. obu konsorcjantów ujawnionego i umocowanego do samodzielnej reprezentacji zgodnie z załączonymi dokumentami rejestrowymi obu konsorcjantów. Zamawiający ani Odwołujący nie złożyli oświadczenia w przedmiocie zgłoszenia opozycji (w trybie art. 526 ust. 1 Pzp) przeciwko zgłoszonemu przystąpieniu innego wykonawcy. W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: Konsorcjum Food Investment. W dniu 01.10.2021 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Zamawiający przekazał dokumentację postępowania w formie elektronicznej, tj. na nośniku CD. W ramach pisma przewodniego do przesłanej dokumentacji oraz zgodnie z dokumentacją postępowania Zamawiający w dniu 29.09.2021 r. https://platformazakupowa.pl/transakcja/476203) poinformował, że: „(...) wynik postępowania przekazany Wykonawcom pismem nr SZP271/6-6/2021 z dnia 17.09.2021 r. zostaje anulowany Izba dodatkowo ustaliła, że powyższa informacja została upubliczniona przez Zamawiającego na platformie zakupowej pod adresem wskazanym powyżej. Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła co następuje. W ocenie Izby nie budzi wątpliwości, iż w przedmiotowej sprawie, w związku z anulowaniem wyniku postępowania z 17.09.2021 r. może znaleźć zastosowanie art. 568 pkt 2 NPzp, zgodnie z którym Izba umarza postępowanie odwoławcze w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne. Izba w tym stanie rzeczy dokonała ustaleń co do ewentualnego zaskarżenia czynności Zamawiającego anulowania wyniku z 17.09.2021 r. i nie stwierdziła zaskarżenia tej czynności Zamawiającego, ani ze strony Odwołującego, ani ze strony pozostałych wykonawców, którzy złożyli oferty i zostali skwalifikowani w ramach rankingu złożonych ofert. Nadto, zgodnie ze stanowiskiem doktryny „5. Stwierdzenie, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Podstawą do umorzenia postępowania jest również stwierdzenie przez Izbę, że postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Ustawodawca nie doprecyzował, o jakie sytuacje chodzi. Z pewnością dyspozycją przepisu objęte będą sytuacje utraty bytu prawnego przez stronę odwołania, na skutek likwidacji lub śmierci odwołującego. Wydaje się również, że podstawa umorzenia zaistnieje, jeśli zamawiający przed zakończeniem rozprawy unieważni postępowanie, wówczas spór stanie się bezprzedmiotowy, a ewentualnemu zaskarżeniu w drodze odwołania będzie podlegała nowa czynność zamawiającego.” (Komentarz Prawo Zamówień Publicznych, pod red. Marzeny Jaworskiej, Wydawnictwo C. H. Beck, W-wa 2021, str. 1236). W ocenie Izby do takich sytuacji zalicza się również sytuacja, która zaistniała w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz postępowaniu odwoławczym. Zamawiający po wniesieniu odwołania anulował wynik postępowania przekazany Wykonawcom pismem nr SZP-271/6-6/2021 z dnia 17.09.2021 r., do którego odnoszą się zarzuty odwołania. Powyższe oznacza, że w dniu wydania postanowienia nie istniał substrat odwołania, tj. czynność z dnia 17.09.2021 r. będący podstawą korzystania ze środków ochrony prawnej przez Odwołującego. A jednocześnie z dniem anulowania wyniku postępowania otwierał się ponownie termin na wniesienie odwołania odnoszącego się do nowej czynności z dnia 29.09.2021 r. Podobnie jak w przypadku unieważnienia postępowania spór stał się bezprzedmiotowy. Aby Izba mogła rozpoznać wniesione odwołanie - musi ono dotyczyć czynności Zamawiającego (art. 513 pkt 1 NPzp). Zatem na moment wniesienia odwołania musi istnieć substrat zaskarżenia, będący podstawą dla wykonawcy do wniesienia środka ochrony prawnej. W niniejszej sprawie niewątpliwie substratem zaskarżenia była czynność Zamawiającego polegająca na wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 17.09.2021 r. Następnie dostrzeżenia wymaga, iż zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 NPzp Izba wydając orzeczenie bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia postępowania odwoławczego. Ustawodawca przewidział zatem sytuację, w której może dojść do zmian w toku postępowania o udzielenie zamówienia - co Izba zobowiązana jest uwzględnić wydając orzeczenie w sprawie w toku postępowania przed Izbą. Zauważenia również wymaga, że przepisy ustawy nie zobowiązują Zamawiającego do zawieszenia postępowania o udzielenie zamówienia, wobec wniesionego odwołania. Izba wskazuje, że treść art. 552 ust. 1 ustawy Pzp, podobnie jak w przypadku art. 316 § 1 kpc, w myśl którego podstawą wydania przez sąd wyroku jest stan rzeczy istniejący w chwili zamknięcia rozprawy - nakazuje uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto stan rzeczy - o którym mowa jest w przepisie art. 552 ust. 1 ustawy Pzp - należy analogicznie - jak w art. 316 § 1 kpc interpretować jako okoliczności faktyczne ustalone przed zamknięciem rozprawy oraz stan prawny, tj. obowiązujące przepisy, które mogą stanowić podstawę rozstrzygnięcia (wyrok SN z 25.06.2015 r., sygn. akt: V CSK 535/14, wyrok Sądu Apelacyjnego ze Szczecina z 13.09.2018 r., sygn. akt: I Aga 159/18). Rolą ustalenia stanu rzeczy na moment zamknięcia postępowania odwoławczego jest uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba jest więc w takim przypadku zobowiązania uwzględnić czynności Zamawiającego, które miały miejsce po wniesieniu odwołania, do czasu wydania orzeczenia w sprawie. Skoro Zamawiający dokonał anulowania wyniku postepowania z 17.09.2021 r., czyli czynności będącej podstawą wniesienia odwołania, tym samym czynność stanowiąca podstawę wniesienia środka ochrony prawnej przestała istnieć. Zaskarżenie czynności, która w kształcie wskazanym w odwołaniu już nie istnieje, nie daje podstaw Izbie do stwierdzenia naruszenia przepisów przez Zamawiającego i nie może być podstawą do wydania orzeczenia merytorycznego. Uznać w takiej sytuacji w ocenie składu orzekającego Izby należy, iż prowadzenie dalszego postępowania odwoławczego jest bezcelowe, czyli jak stanowi przepisu NPzp - zbędne. Jest to nowa przesłanka umożliwiająca umorzenie postępowania odwoławczego i zdaniem Izby może być ona wykorzystywana właśnie w podobnych sytuacjach. W innym wypadku bowiem odwołanie podtrzymywane przez Odwołującego podlegałoby oddaleniu jako bezzasadne wobec nieistniejącej czynności Zamawiającego. Orzekanie przez Izbę wobec nowych czynności Zamawiającego nie może mieć miejsca, gdyż wykraczałoby poza ramy postępowania odwoławczego, które wyznacza treść wniesionego odwołania. W konsekwencji mając na względzie okoliczności niniejszej sprawy, orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 568 pkt 2 NPzp, umarzając postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2 NPzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 NPzp w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) z którego wynika, że w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, koszty znosi się wzajemnie, a przez art. 574 NPzp należy rozumieć, że Izba orzeka o dokonaniu zwrotu Odwołującemu uiszczonego wpisu w wysokości 15 000 zł 00 gr, o czym orzeczono w pkt 2 sentencji orzeczenia. Przewodniczący: Członkowie: 8 …

…Sygn. akt: KIO 2352/25, KIO 2365/25 POSTANOWIENIE z dnia 3 lipca 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Justyna Tomkowska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału Stron w dniu 3 lipca 2025 roku w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu ​9 czerwca 2025 roku przez wykonawców 1)ZARYS International Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Zabrzu (KIO 2352/25); 2)Skamex Spółka Akcyjna z siedzibą w Łodzi (KIO 2365/25) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Państwowy Instytut Medyczny Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji z siedzibą w Warszawie przy udziale Przystępującego, zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego, wykonawcy B.S. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Neomed B.S. z siedzibą w Piasecznie postanawia: 1.Umorzyć postępowania odwoławcza; 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty po 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) na rzecz każdego ​z Odwołujących - uiszczonej tytułem wpisów od odwołań; 3.znieść w pozostałym zakresie koszty między Stronami. ​Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………………. Sygn. akt KIO 2352/25, KIO 2365/25 UZASADNIENIE Zamawiający: Państwowy Instytut Medyczny Ministerstwa Spraw Wewnętrznych ​i Administracji z siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia ​ trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem są „Zakup i sukcesywna dostawa rękawic diagnostycznych, w rękawic chirurgicznych, strzykawek, strzykawek trzy częściowych, strzykawek do pomp infuzyjnych i przedłużaczy jednorazowego użytku” w częściach. ​D o postępowania ma zastosowanie ustawa z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”). Dnia 9 czerwca 2025 roku do Prezes Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 ustawy Pzp odwołania w pakiecie nr 1 złożyli wykonawcy: 1)ZARYS International Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Zabrzu (KIO 2352/25); 2)Skamex Spółka Akcyjna z siedzibą w Łodzi (KIO 2365/25). Termin na złożenie odwołań został zatem zachowany. Każdy z Odwołujących uiścił wpis od odwołania w kwocie stosownej na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Kopie odwołań zostały prawidłowo przekazane Zamawiającemu. KIO 2352/25 Odwołanie złożono na następujące czynności i zaniechania Zamawiającego ​ postępowaniu polegające na: braku odrzucenia oferty firmy Neomed B.S. w z siedzibą w Piasecznie (dalej jako „Neomed”), w zakresie zadania nr 1, Odwołujący wskazywał na naruszenie: 1.art. 16 ust. 1 ustawy Pzp – poprzez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, 2.art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp – poprzez brak odrzucenia oferty Neomed jako niezgodnej z warunkami zamówienia, 3.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp – poprzez brak odrzucenia oferty Neomed ​w zakresie zadania nr 1, pomimo iż wezwana na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych nie przedłożyła dokumentów wymaganych przez zamawiającego tj. Deklaracji Zgodności obowiązującej w dacie składania oferty, 4.art. 239 ust. 1 Pzp – poprzez wybór oferty w części 1 zamówienia oferty, która nie była ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu przepisów ustawy. Odwołujący wnosił o: 1.uwzględnienie odwołania w całości, 2.unieważnienie czynności wyboru oferty Neomed w zakresie zadania nr 1 zamówienia, 3.nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Neomed w zakresie zadania nr 1 zamówienia jako niezgodnej z warunkami zamówienia, 4.nakazanie Zamawiającemu ponowienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej ​ zakresie zadania nr 1 zamówienia spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. w W Odwołujący oświadczył, że posiada interes prawny w złożeniu przedmiotowego odwołania, ponieważ w przypadku uwzględnienia odwołania i uznania za podlegającą odrzuceniu oferty Neomed, jego oferta stanowić będzie ofertę najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. KIO 2365/25 W tym samym postępowaniu, w zakresie części nr 1 odwołanie złożył również wykonawca Skamex Spółka Akcyjna z siedzibą w Łodzi. Odwołanie złożono od czynności polegających na zaniechaniu odrzucenia oferty Wykonawcy Neomed, mimo że oferta tego wykonawcy nie spełnia wymagań wskazanych ​ opisie przedmiotu zamówienia, czego skutkiem był wybór tej oferty jako najkorzystniejszej, nadto zaniechanie w odrzucenia oferty ZARYS International Group spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowaz siedzibą w Zabrzu (dalej „Zarys”) w zakresie pakietu nr 1, mimo iż oferta ta nie spełnia wymagań Zamawiającego postawionych ​ dokumentach postępowania, ewentualnie naruszenie art. 107 ust. 2 ustawy PZP poprzez zaniechanie wezwania w wykonawców Zarys do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, nadto zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę Mercator z​ siedzibą w Krakowie (dalej „Mercator”) w zakresie pakietu nr 1, mimo iż oferta ta nie spełnia wymagań Zamawiającego postawionych w dokumentach postępowania. Zamawiający zaniechał w konsekwencji wyboru jako najkorzystniejszej oferty Skamex S.A., która jest ofertą niepodlegającą odrzuceniu i najkorzystniejszą w świetle kryteriów oceny ofert sformułowanych w dokumentach postępowania. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp – poprzez bezpodstawne zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę Neomed w zakresie pakietu nr 1, mimo iż oferta ta nie spełnia wymagań Zamawiającego postawionych w dokumentach postępowania; 2)art. 239 PZP poprzez wybór tej oferty jako najkorzystniejszej w sytuacji, gdy oferta ta winna być odrzucona jako niespełniająca wymagań Zamawiającego wskazanych w SW Z oraz zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego, która to oferta spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego, nie podlega odrzuceniu i jako taka jest ofertą najkorzystniejszą zgodnie z ustalonymi w postępowaniu kryteriami oceny ofert. 3)art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp – poprzez bezpodstawne zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę ZARYS International Group spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Zabrzu(dalej „Zarys”) w zakresie pakietu nr 1, mimo iż oferta ta nie spełnia wymagań Zamawiającego postawionych ​ dokumentach postępowania. w 4)ewentualnie naruszenie art. 107 ust. 2 ustawy PZP poprzez zaniechanie wezwania wykonawców Zarys do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych w celu uzupełnienia informacji o parametrach produktów oferowanych, w sytuacji gdy złożone z​ ofertami dokumenty nie potwierdzają parametrów wymaganych przez Zamawiającego: 5)art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp – poprzez bezpodstawne zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę Mercator z siedzibą w Krakowie (dalej „Mercator”) ​ zakresie pakietu nr 1, mimo iż oferta ta nie spełnia wymagań Zamawiającego postawionych w dokumentach w postępowania. 6)naruszenie art. 16 pkt 1 i 2 ustawy PZP – poprzez prowadzenie postępowania ​ sposób sprzeczny z zasadami przejrzystości oraz uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w w związku z nieuprawnionym zaniechaniem odrzucenia oferty Wykonawcy Neomed, Zarys oraz Mercator. Odwołujący wnosił o: 1)uwzględnienie odwołania w całości, 2)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i powtórzenia czynności oceny ofert w zakresie pakietu 1 3) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty firmy Neomed, Zarys oraz Mecator i wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w zakresie pakietu 1. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: Do obu postępowań odwoławczych po stronie Zamawiającego zgłoszenie przystąpienia złożył wykonawca B.S. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Neomed B.S. z siedzibą w Piasecznie. Izba potwierdziła skuteczność zgłoszenia i dopuściła wykonawcę jako Przystępującego. Przystępujący wnosił o oddalenie odwołań w całości. Odwołujący wykazali interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Odwołania nie zawierały braków formalnych. Zamawiający złożył pismo procesowe w obu sprawach, w których wskazał, że w dniu 17 czerwca 2025 roku dokonał unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oferty oraz powrócił do ponownego badania i oceny ofert w ramach zadania nr 1, o czym poinformował Wykonawców przez platformę, na której prowadzone jest postępowanie. Zamawiający załączył skany powyższych informacji. Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła co następuje: W ocenie Izby nie budzi wątpliwości, iż w przedmiotowej sprawie, w związku z​ dokonanymi czynnościami Zamawiającego może znaleźć zastosowanie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba umarza postępowanie odwoławcze w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne. Zgodnie ze stanowiskiem doktryny Podstawą do umorzenia postępowania jest również stwierdzenie przez Izbę, że postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Ustawodawca nie doprecyzował, o jakie sytuacje chodzi. Z pewnością dyspozycją przepisu objęte będą sytuacje utraty bytu prawnego przez stronę odwołania, n​ a skutek likwidacji lub śmierci odwołującego. Wydaje się również, że podstawa umorzenia zaistnieje, jeśli zamawiający przed zakończeniem rozprawy unieważni postępowanie, wówczas spór stanie się bezprzedmiotowy, a ewentualnemu zaskarżeniu w drodze odwołania będzie podlegała nowa czynność zamawiającego.” (Komentarz Prawo Zamówień Publicznych, pod red. Marzeny Jaworskiej, Wydawnictwo C. H. Beck, W-wa 2021, str. 1236). W ocenie Izby do takich sytuacji zalicza się również sytuacja, która zaistniała ​ przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz postępowaniu odwoławczym. w Zamawiający poinformował, że unieważnił czynności będące podstawą wniesienia odwołania, w tym wybór oferty najkorzystniejszej i przystąpił do czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu. Wobec powyższego Izba uznała, że nie istniały już czynności, wobec których złożono odwołania, a Izba mogłaby o nich rozstrzygać. Tym samym przed rozpoczęciem posiedzenia przed Izbą nie istniały już czynności, do których odnosiły się zarzuty odwołań i których prawidłowość kwestionowali Odwołujący. Dla składu orzekającego Izby oznacza to weryfikację (autokontrolę) wszystkich czynności, które dotychczas podjął w postępowaniu Zamawiający. Dalej dostrzeżenia wymaga, że w momencie orzekania przez Izbę nie istniał substrat odwołania, będący podstawą korzystania ze środków ochrony prawnej przez Odwołujących. ​A jednocześnie z dniem anulowania określonych czynności, otwierał się wykonawcom ponownie termin na wniesienie odwołania odnoszącego się do nowych czynności Zamawiającego. Aby Izba mogła rozpoznać wniesione odwołanie – musi ono dotyczyć czynności Zamawiającego (art. 513 pkt 1 ustawy Pzp). Zatem na moment wniesienia odwołania musi istnieć substrat zaskarżenia, będący podstawą dla wykonawcy do wniesienia środka ochrony prawnej. W niniejszej sprawie niewątpliwie substratem zaskarżenia była czynność Zamawiającego polegająca na ocenie ofert i wyborze oferty najkorzystniejszej a także zaniechaniu odrzucenia innych ofert. Następnie dostrzeżenia wymaga, iż zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 ustawy Pzp Izba wydając orzeczenie bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia postępowania odwoławczego. Ustawodawca przewidział zatem sytuację, w której może dojść do zmian w toku postępowania o udzielenie zamówienia – co Izba zobowiązana jest uwzględnić wydając orzeczenie w sprawie w toku postępowania przed Izbą. Zauważenia również wymaga, że przepisy ustawy nie zobowiązują Zamawiającego do zawieszenia postępowania o udzielenie zamówienia, wobec wniesionego odwołania. Izba wskazuje, że treść art. 552 ust. 1 ustawy Pzp, podobnie jak w przypadku art. 316 § 1 kpc, w myśl którego podstawą wydania przez sąd wyroku jest stan rzeczy istniejący ​ chwili zamknięcia rozprawy – nakazuje uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto stan rzeczy - o którym mowa jest w ​w przepisie art. 552 ust. 1 ustawy Pzp - należy analogicznie - jak w art. 316 § 1 kpc - interpretować jako okoliczności faktyczne ustalone przed zamknięciem rozprawy oraz stan prawny, tj. obowiązujące przepisy, które mogą stanowić podstawę rozstrzygnięcia (​ wyrok SN z 25.06.2015 r., sygn. akt: V CSK 535/14, wyrok Sądu Apelacyjnego ze Szczecina z 13.09.2018 r., sygn. akt: I Aga 159/18). Rolą ustalenia stanu rzeczy na moment zamknięcia postępowania odwoławczego jest uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba jest więc w takim przypadku zobowiązania uwzględnić czynności Zamawiającego, które miały miejsce po wniesieniu odwołania, do czasu wydania orzeczenia w sprawie. ​S koro Zamawiający dokonał nowych czynności, tym samym czynność stanowiąca podstawę wniesienia środka ochrony prawnej przestała istnieć. Zaskarżenie czynności, która ​ kształcie wskazanym w odwołaniu już nie istnieje, nie daje podstaw Izbie do stwierdzenia naruszenia przepisów przez w Zamawiającego i nie może być podstawą do wydania orzeczenia merytorycznego. Uznać w takiej sytuacji w ocenie składu orzekającego Izby należy, iż prowadzenie dalszego postępowania odwoławczego jest bezcelowe, czyli jak stanowi przepisu ustawy Pzp – zbędne. Jest to przesłanka umożliwiająca umorzenie postępowania odwoławczego i zdaniem Izby może być ona wykorzystywana właśnie ​ podobnych sytuacjach. W innym wypadku bowiem odwołanie podtrzymywane przez Odwołującego podlegałoby w oddaleniu jako bezzasadne wobec nieistniejącej czynności Zamawiającego. Orzekanie przez Izbę wobec nowych czynności Zamawiającego nie może mieć miejsca, gdyż wykraczałoby poza ramy postępowania odwoławczego, które wyznacza treść wniesionego odwołania. Jednocześnie wynik czynności ponowionych przez Zamawiającego będzie stanowił podstawę do korzystania ze środków prawnych przez Wykonawców po jego ogłoszeniu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W konsekwencji mając na względzie okoliczności niniejszej sprawy, orzeczono jak ​ sentencji, na podstawie przepisu art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, umarzając postępowanie odwoławcze. w O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 Pzp w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437) z którego wynika, że w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, koszty o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie. Na podstawie art. 574 Pzp Izba orzekała o dokonaniu zwrotu Odwołującym uiszczonych wpisów, o czym orzeczono w pkt 2 sentencji orzeczenia. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 568 pkt 2) ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2 ustawy Pzp. Przewodnicząca:. ......................................... …

…Sygn. akt: KIO 977/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 27 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego w dniu 27 marca 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 marca 2025 r. przez wykonawców Konsorcjum Firm: 1) Ekotrade Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum), 2) Silesia Services Sp. z o.o. - Partner Konsorcjum, ul. P.Ś. 2, 41-100 Siemianowice Śląskie, 3) Agopol-Ekotrade Sp. z o.o. - Partner Konsorcjum, ul. Kilińskiego 31, 76-200 Słupsk; z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: Melomanów 4, 00-712 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Sąd Rejonowy w Siedlcach, ul. Kazimierzowska 31A, 08-110 Siedlce przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawców Konsorcjum Firm: 1) Seris Konsalnet Security sp. z o.o., ul. J.K. 55, 01 – 267 Warszawa; 2) Seris Konsalnet Ochrona sp. z o.o., ul. J.K. 55, 01 -267 Warszawa postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzeczwykonawców Konsorcjum Firm: 1) Ekotrade Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum),2) Silesia Services Sp. z o.o. - Partner Konsorcjum, ul. P.Ś. 2, 41-100 Siemianowice Śląskie, 3) Agopol-Ekotrade Sp. z o.o. - Partner Konsorcjum, ul. Kilińskiego 31, 76200 Słupsk; z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: Melomanów 4, 00-712 Warszawa kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: …………...…….……. Sygn. akt: KIO 977/25 Uzasadnienie Sąd Rejonowy w Siedlcach, ul. Kazimierzowska 31A, 08-110 Siedlce zwana dalej „Zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) zwanej dalej: „ustawy Pzp” albo „Pzp” pn: „Świadczenie usług ochrony osób i mienia w budynkach Sądu Rejonowego w Siedlcach”Nr ref. postępowania: A.261.2.2025, zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w opublikowane BZP: nr 2025/BZP 00091133 z dnia 2025-02-05. W dniu 12 marca 2025 r. (przez Platformę e-Zamówienia) Zamawiający poinformował wyborze oferty najkorzystniejszej Konsorcjum Firm: 1) Seris Konsalnet Security sp. z o.o., ul. J.K. 55, 01 – 267 Warszawa;2) Seris Konsalnet Ochrona sp. z o.o., ul. J.K. 55, 01 -267 Warszawa zwany dalej: „Konsorcjum Seris Konsalnet” albo „Przystępującym” oraz wykluczeniu z postępowania i odrzuceniu oferty Konsorcjum Firm: 1) Ekotrade Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum), 2) Silesia Services Sp. z o.o. - Partner Konsorcjum, ul. P.Ś. 2, 41-100 Siemianowice Śląskie, 3) AgopolEkotrade Sp. z o.o. - Partner Konsorcjum, ul. Kilińskiego 31, 76-200 Słupsk; z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: Melomanów 4, 00-712 Warszawa zwany dalej: „Konsorcjum Ekotrade” albo „Odwołującym”. D nia 1 7 marca 2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)odwołanie względem czynności z 12 marca 2025 r. złożyła Konsorcjum Ekotrade. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (e-mailem). Odwołanie zostało podpisane przez P.Z. lidera umocowanego na podstawie pełnomocnictwa z 11.02.2025 r. udzielonego przez wszystkich konsorcjantów, tj. osoby ujawnione i umocowane do reprezentacji zgodnie z załączonymi do odwołania dokumentami rejestrowym. Zarzucił naruszenie: 1) art. 239 ust 1 ustawy Pzp - wybór oferty najkorzystniejszej i uznanie za taką oferty wykonawcy Lider: Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o. , ul. J.K. 55, 01-267 Warszawa, Seris Konsalnet Security Sp. z o.o., ul. J.K. 55, 01-267 Warszawa; 2) wykluczenie Odwołującego z postępowania z naruszeniem art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp a także ewentualnym naruszeniem 109 ust. 3 ustawy Pzp (wykluczenie w sposób oczywisty nieproporcjonalne); 3) zaniechanie wezwania Odwołującego do udzielenia wyjaśnień w zakresie treści oświadczenia w trybie art. 125 ust 1 Pzp w odniesieniu do realizacji zamówienia na rzecz Muzeum Gross-Rosen w postępowaniu na „Ochrona i dozór mienia Muzeum Gross-Rosen w Rogoźnicy oraz monitorowanie terenu Muzeum w Wałbrzychu” oraz zawiadomieniem Prokuratury Okręgowej w Świdnicy na stronie Portalu e-Zamówienia (zawiadomienieo wykluczeniu Ekotrade Sp. z o.o. z postępowania pn „Ochrona obiektów prokuratur rejonowych okręgu świdnickiego) – naruszenie art. 128 ust 4 Pzp; 4) w konsekwencji odrzucenie oferty Odwołującego z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. a) Pzp. W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty na podstawie art. 554 ust. 1 i 3 Pzp wnoszę o: •merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie niniejszego odwołania, •dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania - na okoliczności wskazane niniejszym odwołaniem a także o: - unieważnienia zaskarżonej odwołaniem czynności wyboru oferty najkorzystniejszej jako obarczonej wadą, - unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania a w konsekwencji uznania oferty złożonej przez Odwołującego jako podlegającej odrzuceniu, - ponowienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty Odwołującego, co winno skutkować uznaniem za taką oferty Odwołującego, - obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania w tym kosztami zastępstwa procesowego. Zamawiający w dniu 18 marca 2025 r. (przez Platformę e-Zamówienia) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 20 marca 2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP)Konsorcjum Seris Konsalnet zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Zgłoszone przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zostało podpisane przez pełnomocnika umocowanego na podstawie pełnomocnictwa z 07.02.2025 r. udzielonego przez lidera konsorcjum - Seris Konsalnet Ochrona sp. z o.o. przez dwóch V-ce P.Z. osoby ujawnione i umocowane do łącznej reprezentacji zgodnie z załączonym dokumentem rejestrowym lidera. Nadto. Lidera działał z umocowania członka konsorcjum na podstawie oddzielnego pełnomocnictwa z 07.02.2025 r. udzielonego przez dwóch V-ce P.Z. osoby ujawnione i umocowane do łącznej reprezentacji zgodnie z załączonym dokumentem rejestrowym członka. W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: Konsorcjum Seris Konsalnet. Zamawiający w dniu 26 marca 2025 r. (e-mailem) złożył odpowiedź na odwołanie , w której wprost oświadczył, że uwzględnia w całości odwołanie. Stwierdził, że: „(…)niniejszym informuje, że uwzględnia zarzuty przedstawione w odwołaniu w całości oraz informuje, iż: a) unieważnił czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, b) unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty Wykonawcy - Konsorcjum: Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o. oraz Seris Konsalnet Security Sp. z o.o., c) przystąpił do powtórzenia czynności badania i oceny ofert. W związku z powyższym, Zamawiający wnosi o umorzenie postępowania odwoławczego. Niniejsza odpowiedź na odwołanie została przekazana Odwołującemu oraz Przystępującemu po stronie Zamawiającego. W dniu 17 marca 2025 r. Konsorcjum: Ekotrade Sp. z o.o., Silesia Services Sp. z o.o., Agopol Ekotrade Sp. z o.o. wniosło odwołanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Świadczenie usług ochrony osób i mienia w budynkach Sądu Rejonowego w Siedlcach”, na czynności Zamawiającego polegające na: 1. wyborze oferty najkorzystniejszej i uznaniu za taką oferty wykonawcy Lider: Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o. , ul. J.K. 55, 01-267 Warszawa, Seris Konsalnet Security Sp. z o.o., ul. J.K. 55, 01-267 Warszawa – naruszenie art. 239 ust 1 ustawy Pzp, 2. wykluczeniu Odwołującego z postępowania z naruszeniem art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, a także ewentualnym naruszeniem 109 ust. 3 ustawy Pzp (wykluczenie w sposób oczywisty nieproporcjonalne), 3. zaniechaniu wezwania Odwołującego do udzielenia wyjaśnień w zakresie treści oświadczenia w trybie art. 125 ust 1 Pzp w odniesieniu do realizacji zamówienia na rzecz Muzeum Gross-Rosen w postępowaniu na „Ochrona i dozór mienia Muzeum Gross-Rosen w Rogoźnicy oraz monitorowanie terenu Muzeum w Wałbrzychu” oraz zawiadomieniem Prokuratury Okręgowej w Świdnicy na stronie Portalu e-Zamówienia (zawiadomienieo wykluczeniu Ekotrade Sp. z o.o. z postępowania pn „Ochrona obiektów prokuratur rejonowych okręgu świdnickiego) – naruszenie art. 128 ust 4 Pzp, 4. w konsekwencji odrzuceniu oferty Odwołującego z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia zaskarżonej odwołaniem czynności wyboru oferty najkorzystniejszej jako obarczonej wadą, 2) unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania a w konsekwencji uznanie oferty złożonej przez Odwołującego jako nie podlegającej odrzuceniu, 3) ponowienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty Odwołującego, co winno skutkować uznaniem za taką oferty Odwołującego, 4) obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania w tym kosztami zastępstwa procesowego. W świetle wyjaśnień Wykonawcy złożonych w odwołaniu należy przyznać, iż w przypadku postępowania prowadzonego przez Muzeum Gross-Rossen wartość kar umownych była nieznaczna w stosunku do wartości zamówienia, jednocześnie kary nie miały charakteru odszkodowawczego, zaś same uchybienia nie stanowiły znamion rażącego uchybienia obowiązków zawodowych Wykonawcy jako profesjonalisty w branży ochrony lecz odnosiły się głównie do obowiązków akcesoryjnych takich jak odśnieżanie, opieka nad psami, które na ogół nie stanowią przedmiotu zamówienia powierzanego firmom świadczącym usługi ochroniarskie. Mimo, że uchybienia miały miejsce kilkukrotnie i podważały zaufanie władz Muzeum w stosunku do Wykonawcy, sankcja jaką zastosował Zamawiający wydaje się zbyt rygorystyczna w odniesieniu uchybień w zakresie głównego przedmiotu świadczenia. Jeśli chodzi o postępowanie prowadzone przez Prokuraturę Okręgową w Świdnicy mamy do czynienia z wysokim prawdopodobieństwem popełnienia przestępstwa dotyczącego fałszowania dokumentów, na co wskazują zatrzymania pracowników m. in. Ekotrade Sp. z o.o. oraz pozostałych członków Konsorcjum tj. Agopol Ekotrade Sp. z o.o.i Silesia Services Sp. z o.o. Nadmienić trzeba jednak, iż z dokumentacji postępowania nie wynika jakoby zapadły prawomocne wyroki skazujące. Posługiwanie się przez pracowników ochrony fałszywymi dokumentami o posiadaniu przez pracowników uprawnień kwalifikowanych pracowników ochrony, w sytuacji gdy takie uprawnia są niezbędne, stanowi obiektywnie rzecz biorąc rażące naruszenie obowiązków zawodowych, a tym bardziej nienależyte wykonanie zamówienia. Zamawiający nie posiada bardziej szczegółowych środków dowodowych, które pozwalałyby wykazać iż Wykonawca w znacznym stopniu i zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonywał istotne zobowiązania wynikające z podpisanej umowy o zamówienie publiczne, co doprowadziło do odstąpienia lub wypowiedzenia umowy, co jest podstawą do wykluczenia z przewidzianej przez Zamawiającego przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Zamawiający uznał, iż samo posługiwanie się sfałszowanymi dokumentami w realizowanych przez przedsiębiorcę zamówieniach świadczy o nienależytym wykonaniu zamówienia. Natomiast nie badał, którzy pracownicy posługiwali się fałszywymi zaświadczeniami, w jaki stopniu i zakresie mogło to mieć to wpływ na realizację zamówienia i czy posiadanie statusu pracownika kwalifikowanego wynikało z wcześniejszego zobowiązania. Zakładał, że wymóg zatrudnienia pracowników kwalifikowanych w tego typu obiektach, jak budynki Prokuratury Okręgu Świdnickiego jest pewnego rodzaju standardem, zaś fakt nieposiadania uprawnień przynajmniej przez część pracowników jest nienależytym wykonaniem zamówienia mającym wpływ na bezpieczeństwo ochranianych budynków. Sam fakt fałszowania dokumentów i posługiwanie się nimi przez pracowników Konsorcjum Ekotrade Sp. z o. o. został uprawdopodobniony przez organy ścigania na tyle, że uzasadniał zatrzymania osób i postawienie zarzutów lecz nie stanowi dowodu winy pracowników Wykonawcy. Po zapoznaniu się z argumentacją Ekotrade Sp. z o.o. Zamawiający dostrzega, iż na podstawie dokumentów otrzymanych z Muzeum Gross-Rosen w Rogoźnicy oraz na podstawie Ogłoszenia o wykonaniu umowy opublikowanego przez Prokuraturę Okręgową w Świdnicy nie ustalono dostatecznie wszystkich okoliczności pozwalających na jednoznaczne wykazanie przesłanek wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp. Zamawiający w całości uwzględnił zarzuty odwołania. W związku z czym, w dniu 26 marca 2025 r. umieścił na stronie internetowej postępowania: – zawiadomienie o unieważnieniu czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, i unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty Wykonawcy - Konsorcjum: Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o. oraz Seris Konsalnet Security Sp. z o.o. oraz przystąpieniu do powtórzenia czynności badaniai oceny ofert i dokona ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty (w załączeniu) . ” Odpowiedź została podpisana przez Dyrektora Sądu Rejonowego w Siedlcach zgodnie z załączonym umocowaniem. W dniu 26 marca 2025 r. (e-mailem) Odwołujący złożył wniosek o umorzenie postępowania. Stwierdził, że: „(…) wnoszę o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. W dniu dzisiejszym Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył o uwzględnieniu zarzutów odwołania w całości i wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego. Jednocześnie Zamawiający dokonał unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia. Dalsze prowadzenie postępowania odwoławczego jest zbędne z uwagi na brak substratu zaskarżenia.”. Wniosek został podpisany tak jak odwołanie. W dniu 27 marca 2025 r. na mocy zarządzenia z 20 marca 2025 r. odbyło się posiedzenie z udziałem stron. Nikt się nie stawił prawidłowo powiadomieni o terminie posiedzenia. Dowód powiadomienia w aktach sprawy. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. Odnośnie odwołania Izba uwzględniła wniosek Odwołującego w ramach pisma z 26.03.2025 r. i umorzyła postępowanie na podstawie art. 568 pkt 2 Pzp zgodnie z którym Izba umarza postępowanie odwoławcze w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne. Zgodnie ze stanowiskiem doktryny Podstawą do umorzenia postępowania jest również stwierdzenie przez Izbę, że postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Ustawodawca nie doprecyzował, o jakie sytuacje chodzi. Z pewnością dyspozycją przepisu objęte będą sytuacje utraty bytu prawnego przez stronę odwołania, n​ a skutek likwidacji lub śmierci odwołującego. Wydaje się również, że podstawa umorzenia zaistnieje, jeśli zamawiający przed zakończeniem rozprawy unieważni postępowanie, wówczas spór stanie się bezprzedmiotowy, a ewentualnemu zaskarżeniu w drodze odwołania będzie podlegała nowa czynność zamawiającego.” (Komentarz Prawo Zamówień Publicznych, pod red. Marzeny Jaworskiej, Wydawnictwo C. H. Beck, W-wa 2021, str. 1236). W ocenie Izby do takich sytuacji zalicza się również sytuacja, która zaistniała ​w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz postępowaniu odwoławczym. Wymaga podkreślenia, że dla możliwości rozpoznania przez Izbę wniesionego odwołania konieczne jest, aby dotyczyło ono czynności bądź zaniechania Zamawiającego. Oznacza to, że na moment wniesienia odwołania musi istnieć substrat zaskarżenia, stanowiący podstawę dla Wykonawcy do wniesienia środka ochrony prawnej w postaci odwołania, zawierającego uzasadnienie faktyczne i prawne odnoszące się do zaskarżanych czynności bądź zaniechań. W niniejszej sprawie niewątpliwie substratem zaskarżenia była czynność z 12 marca 2025 r. wyboru oferty najkorzystniejszej oraz wykluczenia z postępowania i odrzuceniu oferty Odwołującego. Jednocześnie, zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 Pzp, Izba wydając orzeczenie jest zobowiązana wziąć pod uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia rozprawy. Ustawodawca przewidział zatem sytuację, w której może dojść do zmian w toku postępowania o udzielenie zamówienia – co Izba zobowiązana jest uwzględnić wydając orzeczenie w sprawie. Podkreślenia wymaga – co jest istotne dla rozstrzygnięcia niniejszego sporu – że przepisy Pzp nie zobowiązują Zamawiającego do zawieszenia postępowania o udzielenie zamówienia, na skutek wniesienia odwołania. Zaś, zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 Pzp, Izba wydając orzeczenie zobowiązana jest uwzględnić stan rzeczy ustalony w toku postępowania, zatem zobowiązana jest również uwzględnić czynności Zamawiającego, które miały miejsce po wniesionym odwołaniu - do czasu zamknięcia rozprawy. Izba wskazuje, że treść art. 552 ust. 1 Pzp, podobnie jak interpretacja art. 316 § 1 kpc, w myśl którego podstawą wydania przez sąd wyroku jest stan rzeczy istniejący w chwili zamknięcia rozprawy – nakazuje uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto stan rzeczy - o którym mowa jest w przepisie art. 552 ust. 1 Pzp - należy analogicznie - jak w art. 316 § 1 kpc interpretować jako okoliczności faktyczne ustalone przed zamknięciem rozprawy oraz stan prawny, tj. obowiązujące przepisy, które mogą stanowić podstawę rozstrzygnięcia (wyrok SN z 25.06.2015r., sygn. akt: V CSK 535/14, wyrok Sądu Apelacyjnego ze Szczecina z 13.09.2018 r., sygn. akt: I Aga 159/18). Mając powyższe na uwadze, niewątpliwe zadaniem Izby jest rozstrzyganie na datę zamknięcia rozprawy zgodnie z art. 552 ust. 1 Pzp. W tym jednakże wypadku brak jest substratu zaskarżenia, tzn. czynności z 12 marca 2025 r. wyboru oferty najkorzystniejszej oraz wykluczenia z postępowania i odrzuceniu oferty Odwołującego, która stała u podstaw sformułowania postawionych zarzutów. Zamawiający bowiem jak Izba ustalił i zweryfikowała na podstawie dowodów załączonych do odpowiedzi na odwołanie unieważnił w dniu 26.03.2025 r. czynność z 12 marca 2025 r. Stwierdził co następuję: „a) unieważnił czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, b) unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty Wykonawcy - Konsorcjum: Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o. oraz Seris Konsalnet Security Sp. z o.o., c) przystąpił do powtórzenia czynności badania i oceny ofert. (…)”. Wobec powyższego Izba umorzyła postępowanie na podstawie art. 568 pkt 2 Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 Pzp w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) z którego wynika, że w przypadku umorzenia na skutek stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, koszty o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie, a przez art. 574 Pzp należy rozumieć, że Izba orzeka o dokonaniu zwrotu Odwołującemu uiszczonego wpisu w wysokości 7 500 zł 00 gr., o czym orzeczono w pkt 2 sentencji orzeczenia. Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 5617/25 WYROK Warszawa, dnia 29 stycznia 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie 28 stycznia 2026 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 grudnia 2025 r. przez wykonawców Konsorcjum Firm: 1. BOGMAR BB Sp. z o.o. Sp. k. (Lider Konsorcjum), 2. TRAWENA Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum), adres: ul. Krakowskie Przedmieście 6, 20-002 Lublin, z adresem dla siedziby lidera: ul. J.S. 160, 43-300 Bielsko-Biaław postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa, 3 Regionalna Baza Logistyczna w Krakowie, adres: ul. Montelupich 3, 30 – 901 Kraków uczestnik po stronie zamawiającego – A. S.A., ul. A.B. 17, 02-972 Warszawa; M.B. Sp. z o. o., , ul. Cmentarna 6, 62-025 Kostrzyn oraz Konsorcjum Firm: 1) UNIFEQ EUROPE Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (Lider Konsorcjum) oraz N.A. z siedzibą w Starej Zagorze, Bułgaria (Partner Konsorcjum) zastępowani przez: Radcę prawnego dr R.D. z Kancelarii Draba i Wspólnicy sp. k., ul. Jasna 7/37, 00-007 Warszawa orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawców: Konsorcjum Firm: 1. BOGMAR BB Sp. z o.o. Sp. k. (Lider Konsorcjum), 2. TRAW ENA Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum), adres: ul. Krakowskie Przedmieście 6, 20-002 Lublin, z adresem dla siedziby lidera: ul. J.S. 160, 43-300 Bielsko-Białai 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000, 00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) wniesioną przez wykonawców Konsorcjum Firm: 1. BOGMAR BB Sp. z o.o. Sp. k. (Lider Konsorcjum), 2. TRAW ENA Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum), adres: ul. Krakowskie Przedmieście 6, 20-002 Lublin, z adresem dla siedziby lidera: ul. J.S. 160, 43-300 Bielsko-Białatytułem uiszczonego wpisu oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Konsorcjum Firm: 1. BOGMAR BB Sp. z o.o. Sp. k. (Lider Konsorcjum), 2. TRAW ENA Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum), adres: ul. Krakowskie Przedmieście 6, 20-002 Lublin,z adresem dla siedziby lidera: ul. J.S. 160, 43-300 Bielsko-Biała tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………… ​Sygn. akt KIO 5617/25 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu ograniczonego z dziedziny obronności i bezpieczeństwa pn. „Dostawa w 2026 roku przedmiotów umundurowania i wyekwipowania - bielizna letnia długa" – sprawa nr 4/2026/D-OiB, opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (wydanie Dz.U. S: 191/2025) pod numerem: 650885-2025, dnia 06.10.2025 r. przez: Skarb Państwa, 3 Regionalna Baza Logistyczna w Krakowie, adres: ul. Montelupich 3, 30 – 901 Kraków zwany dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwana dalej: „pzp” albo „PZP” albo „Pzp”. W dniu 04.12.2025 r. za pośrednictwem platformy zakupowej https://portal.smartpzp.pl/3rblog), Zamawiający poinformował o uznaniu za spełniających warunki udziału w postępowaniu i zaprosił do składania ofert – A. S.A., ul. A.B. 17, 02-972 Warszawa zwanej dalej: „A. S.A.” albo „pierwszym Przystępującym”; M.B. Sp. z o. o., ul. Cmentarna 6, 62-025 Kostrzyn zwanej dalej: „M.B. Sp. z o. o.” albo „M.B. sp. z o. o.” albo „drugim Przystępującym” oraz Konsorcjum Firm: 1) UNIFEQ EUROPE Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (Lider Konsorcjum) oraz N.A. z siedzibą w Starej Zagorze, Bułgaria (Partner Konsorcjum) zastępowani przez: Radcę prawnego dr R.D. z Kancelarii Draba i Wspólnicy sp. k. ul. Jasna 7/37, 00-007 Warszawa zwanej dalej: „Konsorcjum UNIFEQ EUROPE” albo „Konsorcjum UNIFEQ” albo „trzecim Przystępującym”. Podobnie, został uznany i zaproszony Konsorcjum Firm: 1. BOGMAR BB Sp. z o.o. Sp. k. (Lider Konsorcjum), 2. TRAW ENA Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum), adres: ul. Krakowskie Przedmieście 6, 20-002 Lublin, z adresem dla siedziby lidera: ul. J.S. 160, 43-300 Bielsko-Biała zwany dalej: -„Konsorcjum TRAW ENA” albo „Odwołującym”. D n i a 15.12.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem czynności z 05.12.2025 r. złożyła Konsorcjum TRAWENA. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 pzp, polegające na uznaniu, że wykonawcy: Konsorcjum - UNIFEQ Europe Sp. z o.o. / N.A., ARLEN S.A., M.B. sp. z o.o. spełnili warunek udziału w postępowaniu, dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej, pomimo że złożone przez nich podmiotowe środki dowodowe nie potwierdzają wykonania dostaw kompletów bielizny osobistej (koszulka i spodenki), zgodnych rodzajem z przedmiotem zamówienia, co skutkowało nieprawidłową kwalifikacją wykonawców i naruszeniem zasady prawidłowego stosowania warunków udziału w postępowaniu; 2.art. 146 ust. 1 pkt. 2 lit. b pzp, polegające na zaniechaniu odrzucenia wniosku wykonawcy M.B. sp. z o.o. pomimo faktu, że wykonawca M.B. sp. z o.o. nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w pkt 2.1. Ogłoszenia oraz pkt 4.1.2. lit. d) Opisu wniosku albowiem: 1)wykonawca M.B. sp. z o.o. nie wykazał należytego wykonania dostaw, ponieważ nie przedłożył referencji od właściwego podmiotu (odbiorcy wykazywanych dostaw, tj. Armii Szwajcarskiej), albowiem z treści przedłożonych przez niego referencji wynika, że Cross Fashion Ltd. nie był odbiorcą (zamawiającym) wykazanych dostaw, 2)złożone przez M.B. sp. z o.o. dokumenty nie potwierdzają wykonania dostaw kompletów bielizny osobistej (koszulka i spodenki), zgodnych rodzajem z przedmiotem wymaganych w warunku dostaw, ponieważ przedłożył on wykaz, w którym brak jest informacji o tym, że przedmiot wykazywanej dostawy obejmował komplet obejmujący koszulkę i spodenki zgodną z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego, przy jednoczesnym braku informacji w wykazie, że dostarczona bielizna nie podlega wyłączeniu z tego pojęcia określonych kategorii asortymentu. Wykonawca bowiem posługuje się wyłącznie ogólnym sformułowaniem „bielizna dla służb mundurowych”, bez jakiegokolwiek doprecyzowania, jaki konkretnie rodzaj bielizny został faktycznie dostarczony; 3)Wykonawca M.B. sp. z o.o. w wykazie dostaw oraz w przedłożonych referencjach wykazuje jedną umowę na dwa zadania. 3.art. 146 ust. 1 pkt. 2 lit. b ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia wniosku wykonawców Konsorcjum - UNIFEQ Europe Sp. z o.o. / N.A. pomimo faktu, że wykonawca Konsorcjum - UNIFEQ Europe Sp. z o.o. / N.A. nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zadania nr 1 i 2, dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, o której mowa w pkt 2.1. Ogłoszenia oraz pkt 4.1.2. lit. d) Opisu wniosku albowiem: 1)złożone przez niego dokumenty nie potwierdzają wykonania dostaw kompletów bielizny osobistej (koszulka i spodenki), zgodnych rodzajem z przedmiotem zamówienia, ponieważ przedłożył wykaz dostaw z którego nie wynika, że przedmiot wykazywanej dostawy obejmował komplet obejmujący koszulkę i spodenki, zgodną z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego; 2)złożone przez niego referencje potwierdzają, że w zakresie zadania nr 2 powołuje się na dostawę majtek, które zgodnie z treścią warunku udziału w postępowaniu wprost zostały wyłączone z zakresu wymaganej wykazaniem bielizny osobistej. 4.art. 146 ust. 1 pkt. 2 lit. b pzp poprzez zaniechanie odrzucenia wniosku wykonawcy ARLEN S.A. pomimo faktu, że wykonawca ARLEN S.A. nie spełnia warunku udziałuw postępowaniu w zakresie zadania nr 1 i 2, dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w pkt 2.1. Ogłoszenia oraz pkt 4.1.2. lit. d) Opisu wniosku albowiem: 1)złożone przez niego dokumenty nie potwierdzają wykonania dostaw kompletów bielizny osobistej (koszulka i spodenki), zgodnych rodzajem z przedmiotem zamówienia ponieważ przedłożył wykaz dostaw z którego wynika, że przedmiot wykazywanej dostawy nie obejmował kompletu składającego się na koszulkę i spodenki zgodną z wymaganiami określonymi przez warunku udziału w postepowaniu; 2)z treści złożonych referencji wystawionych przez Frontex, w ich oryginalnym brzmieniu, wynika jedynie, że Wykonawca ARLEN S.A. realizował na rzecz tego podmiotu dostawy „artykułów tekstylnych (odzieży), obuwia oraz akcesoriów”. Zakres ten nie pozwala na przyjęcie, że przedmiotem dostaw była bielizna osobista, a tym bardziej komplety bielizny obejmujące koszulkę i spodnie; 3)z treści złożonych referencji na zadanie nr 1 wystawionych przez Linie Kolejowe Komenda Główna Straży Ochrony Kolei, wynika jedynie, że Wykonawca ARLEN S.A. realizował na rzecz tego podmiotu dostawy „Bielizny termoaktywnej”. Zakres ten nie pozwala na przyjęcie, że przedmiotem dostaw była bielizna osobista określna przez Zamawiającego w ww. warunku udziału w postepowaniu, a tym bardziej komplety bielizny obejmujące koszulkę i spodenki, 4)przedłożone referencje na zadanie nr 2 obejmujące dostawy koszulek typu T-shirt AT na rzecz Komendy Głównej Policji nie dotyczą przedmiotu dostawy odpowiadającej przedmiotowi dostaw określonych w warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 2.1. Ogłoszenia oraz pkt 4.1.2. lit. d) Opisu wniosku, albowiem koszulki typu T-shirt nie wchodzą w skład kompletu bielizny osobistej, obejmujący koszulkę i spodenki, którego wykazania Zamawiający wymagał w ramach warunku udziału w postępowaniu, 5.art. 16 pkt 1 i 3 pzp, poprzez dokonanie oceny wniosków w sposób sprzeczny z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, polegający na akceptacji dokumentów wykonawców: Konsorcjum - UNIFEQ Europe Sp. z o.o. / N.A., ARLEN S.A., M.B. sp. z o.o., które nie potwierdzają spełnienia warunku udziału, podczas gdy inni wykonawcy byli zobowiązani do wykazania dostaw ściśle odpowiadających przedmiotowi zamówienia, stąd działanie Zamawiającego nie zapewniło również zachowania zasady proporcjonalności; 6.art. 146 ust. 1 pkt. 2 lit. a Pzp w zw. art. 109 ust. 1 pkt. 8 i 10 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia wniosku ARLEN S.A. pomimo faktu, że ARLEN S.A. podlega wykluczeniu, ponieważ przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, tj. przedłożenie Zamawiającemu własnego tłumaczenia złożonych referencji, które różnią się treścią od oryginału tłumaczonych referencji albowiem w tłumaczeniu bezpodstawnie dodano tabelę, która nie występowała w oryginalnym dokumencie referencyjnym. Informacje zawarte w tej tabeli zostały następnie wykorzystane przez ARLEN S.A. do wykazania realizacji dostaw bielizny termicznej - spodni oraz bielizny termicznej typu TOP, choć takie dane nie wynikają wprost ani pośrednio z referencji wystawionych przez Frontex, 7.146 ust. 1 pkt. 2 lit. a pzp w zw. art. 109 ust. 1 pkt. 8 i 10 pzp poprzez zaniechanie odrzucenia wniosku Konsorcjum UNIFEQ Europe sp. z o.o. / N.A. pomimo faktu, że Konsorcjum UNIFEQ Europe sp. z o.o. / N.A. podlega wykluczeniu, ponieważ przedstawiło informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, tj. Konsorcjum UNIFEQ Europe sp. z o.o. / N.A. załączyło do wniosku własne tłumaczenie referencji, w którym słowo „unterhose" zostało błędnie przetłumaczone jako „spodenki bieliźniane”, a w dalszej części jako „spodenki bieliźniane, brązowe krótkie”. Tłumaczenie to bowiem nie oddaje rzeczywistego znaczenia dokumentu źródłowego i stanowi istotne zniekształcenie jego treści. Prawidłowe tłumaczenie z języka niemieckiego słowa „unterhose” na język polski oznacza „majtki”, a tym samym referencje przedłożone przez Konsorcjum UNIFEQ Europe sp. z o.o. / N.A. jednoznacznie potwierdzają, że przedmiotem dostawy były majtki, 8.art. 146 ust. 1 pkt. 2 lit. a pzp w zw. art. 109 ust. 1 pkt. 8 i 10 pzp poprzez zaniechanie odrzucenia wniosku M.B. sp. z o.o. pomimo faktu, że M.B. sp. z o.o. podlega wykluczeniu ponieważ przedstawiła informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, tj. przedłożenie Zamawiającemu własnego tłumaczenia przedłożonych referencji, które różnią się treścią od oryginału tłumaczonych referencji albowiem w tłumaczeniu przedmiotowych referencji wystawionych przez CROSS FASHION LTD pominięty został fragment wskazujący, że ww. referencje zostały podpisane przez M.V. - Dyrektora Handlowego CROSS FASHION LTD. Dodatkowo w tłumaczeniu referencji w miejscu, w którym powinny być ww. informacje została dodana treść: „*FEDERALNY DEPARTAMEMT OBRONY, OCHRONY LUDNOŚCI I SPORTU”, która nie ma przełożenia na treść oryginału przedłożonych referencji wystawionych przez CROSS FASHION LTD. Powyższa niezgodność może wprowadzać w błąd jakoby referencje wystawił FEDERALNY DEPARTAMEMT OBRONY, OCHRONY LUDNOŚCI I SPORTU, 9.§ 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy przez uznanie, że referencje wystawione przez CROSS FASHION LTD., potwierdzające należytą realizację dostaw rzecz Armii Szwajcarskiej przez spółkę MODAK wykazały spełnienie przez wykonawcę M.B. sp. z o.o. warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, 10.ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutu nr 8 - naruszenie art. 128 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie wystąpienia do wykonawcy M.B. sp. z o.o. z wezwaniem o uzupełnienie podmiotowych środków dowodowych z zakresu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 2.1. Ogłoszenia oraz pkt 4.1.2. lit. d) Opisu w zakresie zadania nr 1 i 2, ponieważ złożone podmiotowe środki dowodowe nie wykazywały spełnienia warunku udziału w postępowaniu, co zostało opisane w zarzutach nr 2 nie spełnił warunków udziału dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, 11.ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutu nr 7 - naruszenie art. 128 ust. 1 pzp, poprzez zaniechanie wystąpienia do wykonawców Konsorcjum UNIFEQ Europe Sp. z o.o. / N.A. z wezwaniem o uzupełnienie podmiotowych środków dowodowych z zakresu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 2.1. Ogłoszenia oraz pkt 4.1.2. lit. d) Opisu w zakresie zadania nr 1 i 2, ponieważ złożone podmiotowe środki dowodowe nie wykazywały spełnienia warunku udziału w postępowaniu, co zostało opisane w zarzucie nr 3, 12.ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutu nr 6 - naruszenie art. 128 ust. 1 pzp, poprzez zaniechanie wystąpienia do wykonawcy ARLEN S.A. z wezwaniem o uzupełnienie podmiotowych środków dowodowych z zakresu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 2.1. Ogłoszenia oraz pkt 4.1.2. lit. d) Opisu w zakresie zadania nr 1 i 2, ponieważ złożone podmiotowe środki dowodowe nie wykazywały spełnienia warunku udziału w postępowaniu, co zostało opisane w zarzucie nr 4, 13.ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutu nr 8 lub 9 - naruszenie art. 128 ust. 4 pzp, poprzez zaniechanie wystąpienia do wykonawcy M.B. z wezwaniem o wyjaśnienie zakresu dostaw lub potwierdzenia ich zgodności z wymaganiami, pomimo że złożone dokumenty nie wykazywały spełnienia warunku udziału w postępowaniu, co zostało opisane w zarzucie nr 2, 14.ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutu nr 5 lub 7 - naruszenie art. 128 ust. 4 pzp, poprzez zaniechanie wystąpienia do wykonawców Konsorcjum UNIFEQ Europe Sp. z o.o. / N.A. z wezwaniem o wyjaśnienia zakresu dostaw lub potwierdzenia ich zgodności z wymaganiami, pomimo że złożone dokumenty nie wykazywały spełnienia warunku udziału w postępowaniu, co zostało opisane w zarzucie nr 3, 15.ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutu nr 6 - naruszenie art. 128 ust. 4 pzp, poprzez zaniechanie wystąpienia do wykonawcy ARLEN S.A. z wezwaniem o wyjaśnienia zakresu dostaw lub potwierdzenia ich zgodności z wymaganiami, pomimo że złożone dokumenty nie wykazywały spełnienia warunku udziału w postępowaniu, co zostało opisane w zarzucie nr 4. W związku z powyższym, Odwołujący wnosił o: 1.uwzględnienie odwołania w całości, 2.nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na uznaniu, że wykonawcy: Konsorcjum - UNIFEQ Europe / N.A., ARLEN S.A. oraz M.B. sp. z o.o. spełnili warunek udziału w postępowaniu oraz nakazanie dokonania ponownej oceny wniosków zgodnie z przepisami pzp, 3.nakazanie Zamawiającemu odrzucenia wniosków wykonawców: Konsorcjum UNIFEQ Europe / N.A., ARLEN S.A., M.B. sp. z o.o., 4.ewentualnie nakazanie Zamawiającemu wezwania do uzupełnienia lub wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych złożonych przez wykonawców: Konsorcjum UNIFEQ Europe / N.A., ARLEN S.A., M.B. sp. z o.o., 5.dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów, wskazanych w treści odwołania, 6.zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołujących kosztów postępowania odwoławczego, zgodnie z przedstawionymi rachunkami. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone przez 3 Regionalną Bazę Logistyczną zostało wszczęte poprzez opublikowanie ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 650885-2025, w trybie przetargu ograniczonego w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, o numerze referencyjnym 4/2026/D-OiB, którego przedmiotem jest dostawa w 2026 roku przedmiotów umundurowania i wyekwipowania - bielizna letnia długa. Zamawiający określił, że postępowanie prowadzone jest w dwóch etapach: w pierwszym etapie wykonawcy składają wnioski o dopuszczenie do udziału wraz z dokumentami potwierdzającymi spełnienie warunków udziału, natomiast w drugim etapie - zakwalifikowani wykonawcy składają oferty. Zamawiający precyzyjnie wskazał warunek udziału w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, obejmujący obowiązek wykazania co najmniej jednej dostawy odpowiadającej rodzajem przedmiotowi zamówienia, tj. dostawy kompletów bielizny osobistej składającej się z koszulki i spodenek przeznaczonych dla służb mundurowych, z wyłączeniem dostaw koszulek sportowych, koszulek polo, slipów, majtek i innego asortymentu nieodpowiadającego konstrukcji kompletu bielizny wymaganej przez Zamawiającego. W wyznaczonym terminie wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożyli wykonawcy, w tym Odwołujący Bogmar BB sp. z o.o. sp.k. oraz Trawena sp. z o.o., a także wykonawcy: Konsorcjum UNIFEQ Europe sp. z o.o. / Natalia A.D., ARLEN S.A., M.B. sp. z o.o., jak również inni wykonawcy wskazani w protokole otwarcia wniosków. Po otwarciu wniosków Zamawiający przystąpił do czynności badania i oceny podmiotowych środków dowodowych, mających potwierdzać spełnienie warunku udziału w postępowaniu, dokonując analizy przedłożonych wykazów dostaw, referencji oraz dokumentów uzupełniających. Zakres i sposób przeprowadzenia tej weryfikacji różnił się jednak pomiędzy poszczególnymi wykonawcami, a ocena dokumentów została przeprowadzona bez zachowania jednolitego standardu analitycznego. W dniu 05.12.2025 r. Zamawiający przekazał wykonawcom informację o wynikach oceny wniosków, wskazując, że Konsorcjum UNIFEQ Europe / Natalia A.D., ARLEN S.A. oraz M.B. sp. z o.o. spełnili warunki udziału w postępowaniu i zostali dopuszczeni do etapu składania ofert. Decyzja ta została podjęta pomimo istniejących w podmiotowych środkach dowodowych, złożonych przez tych wykonawców rozbieżności, braków oraz wątpliwości co do rzeczywistego zakresu dostaw, które - zgodnie z warunkami określonymi w Ogłoszeniu i Opisie przygotowania wniosku - powinny zostać uznane za niedostateczne do potwierdzenia doświadczenia wymaganego przez Zamawiającego. W szczególności dokumenty przedstawione przez Konsorcjum UNIFEQ Europe / Natalia A.D. zawierały tłumaczenia własne odbiegające znaczeniowo od treści dokumentów źródłowych, zaś dostawy wskazane przez ARLEN S.A. oraz M.B. sp. z o.o. dotyczyły asortymentu niespełniającego kryterium rodzajowej zgodności z przedmiotem zamówienia. W odniesieniu do Konsorcjum UNIFEQ Europe sp. z o.o. / Natalia AD Zamawiający dokonał oceny wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w sposób sprzeczny zarówno z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, jak i z warunkami udziału w postępowaniu jednoznacznie określonymi w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w Opisie sposobu przygotowania wniosku. Skutkiem tego naruszenia było nieuprawnione zakwalifikowanie tego wykonawcy do etapu składania ofert, mimo że złożone przez niego dokumenty nie potwierdzają spełnienia warunku udziału dotyczącego wymaganego doświadczenia. Zamawiający w pkt 2.1 ogłoszenia o zamówieniu oraz w pkt 4.1.2 lit. d) Opisu sposobu przygotowania wniosku wprost wymagał wykazania realizacji dostaw odpowiadających rodzajem przedmiotowi zamówienia, którym jest komplet bielizny osobistej obejmujący łącznie koszulkę oraz spodenki, przeznaczony dla służb mundurowych. Wymóg ten ma charakter jednoznaczny i obiektywny, a jego spełnienie nie podlega uznaniowej ocenie Zamawiającego. Tymczasem z dokumentów przedłożonych przez Konsorcjum UNIFEQ Europe sp. z o.o. / Natalia A.D. jednoznacznie wynika, że wykonawca nie wykazał realizacji dostawy kompletów bielizny osobistej w wymaganej przez Zamawiającego konfiguracji. W załączniku nr 3 - Wykaz dostaw - wykonawca wskazał bowiem odrębnie: dla zadania nr 1 dostawę podkoszulek dla armii niemieckiej (Bundeswehry), natomiast dla zadania nr 2 dostawę bielizny dolnej określonej w dokumentach źródłowych jako „unterhose". Już z samego Wykazu dostaw wynika zatem, że były to dostawy pojedynczych elementów odzieży, realizowane osobno, a nie jedną dostawę kompletów, składających się z koszulki i spodenek. Dodatkowo dostawy te były realizowane w różnych latach, brak jest jakichkolwiek informacji wskazujących, aby były one realizowane w ramach jednej umowy, a tym bardziej aby tworzyły jeden funkcjonalny komplet bielizny osobistej w rozumieniu warunku udziału. Niezależnie od powyższego, przedmiot dostawy wykazanej dla zadania nr 2 nie spełnia wymagań Zamawiającego także z tego względu, że dotyczy majtek, czyli asortymentu, który Zamawiający wprost wyłączył z zakresu doświadczenia, jakim powinni dysponować wykonawcy uczestniczący w przedmiotowym postępowaniu. Pojęcie „unterhose", użyte w referencjach sporządzonych w języku niemieckim, w sposób jednoznaczny oznacza „majtki”, co potwierdza tłumaczenie przysięgłe przedmiotowych referencji, które Odwołujący przedstawia w załączeniu. Zamawiający jednoznacznie wskazał, że slipy i majtki nie mogą być uznane za bieliznę odpowiadającą rodzajem przedmiotowi zamówienia. Pomimo tego Konsorcjum UNIFEQ załączyło do wniosku własne tłumaczenie referencji, w którym słowo „unterhose” zostało przełożone na język polski jako „spodenki bieliźniane”, a w dalszej części jako „spodenki bieliźniane, brązowe krótkie”. Tłumaczenie to nie oddaje rzeczywistego znaczenia dokumentu źródłowego i stanowi istotne zniekształcenie jego treści i zostało dokonane przez Konsorcjum co najmniej w wyniku rażącej lekkomyślności, a w realiach niniejszej sprawy nosi znamiona działania zamierzonego. Prawidłowe tłumaczenie referencji, dokonane przez tłumacza przysięgłego jednoznacznie wskazuje, że przedmiotem dostawy były majtki. Rozbieżność pomiędzy dokumentem źródłowym a przedłożonym przez wykonawcę tłumaczeniem ma charakter oczywisty i powinna była wzbudzić wątpliwości Zamawiającego, skutkujące przeprowadzeniem pogłębionej weryfikacji dokumentów, w tym co najmniej wezwaniem Konsorcjum UNIFEQ do wyjaśnień. Zamawiający jednak całkowicie zaniechał jakiejkolwiek merytorycznej kontroli, przyjmując tłumaczenie wykonawcy niezgodne z oryginalnym tekstem, mimo że nie odpowiadało ono treści dokumentu źródłowego i prowadzi do błędnego ustalenia, że wykonawca wykazał wymagane doświadczenie. Takie działanie Zamawiającego stanowi naruszenie obowiązku rzetelnego badania i oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz zasad przejrzystości, proporcjonalności i równego traktowania wykonawców, wynikających z art. 16 pkt 1 i 3 pzp oraz art. 112 ust. 1 i 2 pzp. Zamawiający zobowiązany był do ustalenia, czy wykonawca faktycznie zrealizował dostawy odpowiadające rodzajem przedmiotowi zamówienia, czego w niniejszym przypadku nie uczynił. W konsekwencji Zamawiający, akceptując dokumenty, które nie potwierdzają spełnienia warunku udziału, oraz przyjmując niezgodne z dokumentem źródłowym tłumaczenie, naruszył zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wykonawcy, którzy wykazali wymagane doświadczenie w sposób zgodny z rzeczywistymi wymogami Zamawiającego, zostali postawieni w gorszej sytuacji konkurencyjnej wobec wykonawcy, który w istocie warunku udziału nie spełnił. W odniesieniu do Wykonawcy M.B. sp. z o.o. Zamawiający dokonał oceny wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w sposób sprzeczny z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, w szczególności z art. 112 ust. 1 i 2 oraz art. 16 pkt 1 i 2 pzp, poprzez uznanie, że Wykonawca ten spełnił warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej, pomimo że przedłożone wraz z wnioskiem dokumenty nie potwierdzają wykonania dostaw odpowiadających rodzajem przedmiotowi zamówienia. Zgodnie z treścią ogłoszenia o zamówieniu oraz Opisem sposobu przygotowania wniosku, Zamawiający wymagał wykazania realizacji dostaw kompletów bielizny osobistej składających się z koszulki i spodenek, przeznaczonych dla służb mundurowych. Tymczasem Wykonawca M.B. sp. z o.o., wykazując spełnienie warunku udziału w postępowaniu, posłużył się jedną i tą samą dostawą realizowaną na rzecz Armii Szwajcarskiej zarówno w odniesieniu do zadania nr 1, jak i zadania nr 2. Już sama ta okoliczność wskazuje, że Wykonawca ten nie spełnia wymagań określonych w Opisie sposobu przygotowania wniosku, w szczególności w zakresie doświadczenia odpowiadającego przedmiotowi zamówienia. Zgodnie z definicją „dostaw” zawartą w art. 7 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, przez dostawę należy rozumieć umowę, której przedmiotem jest nabycie produktów. W realiach niniejszego postępowania produktami tymi są komplety bielizny osobistej obejmujące koszulki i spodenki. Oznacza to, że spełnienie warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do dwóch odrębnych zadań wymaga wykazania realizacji dwóch odrębnych umów na dostawy odpowiadające przedmiotowi każdego z tych zadań. Posługiwanie się jedną i tą samą dostawą w celu wykazania spełnienia warunku zarówno w zadaniu nr 1, jak i w zadaniu nr 2 prowadzi do obejścia istoty warunku udziału w postępowaniu w postaci doświadczenia, który ma potwierdzać faktyczną zdolność wykonawcy do realizacji zamówienia w wymaganym zakresie, a nie jedynie formalne wykazanie pewnego, jednorazowego zdarzenia gospodarczego. Albowiem wykonawca składający ofertę w zakresie zadania nr 1 zobowiązany był wykazać realizację jednej dostawy kompletów bielizny osobistej, składających się z koszulki i spodenek o wartości co najmniej 361.620,00 zł. W przypadku złożenia oferty w zakresie zadania nr 2 wykonawca zobowiązany był wykazać realizację jednej dostawy kompletów bielizny osobistej, składających się z koszulki i spodenek o wartości co najmniej 241.080,00 zł. Natomiast w przypadku złożenia oferty na oba zadania, wykonawca był zobowiązany do wykazania realizacji dwóch umów na dostawy kompletów bielizny osobistej, składających się z koszulki i spodenek, przy czym wartość pierwszej nie mogła być niższa niż kwota 361.620,00 zł, a wartość drugiej powinna była opiewać na kwotę co najmniej 241.080,00 zł. Tego warunku wykonawca M.B. sp. z o.o. jednak nie spełnił. W tym kontekście istotne znaczenie ma fakt, że Zamawiający bardzo precyzyjnie zdefiniował pojęcie „bielizny”, jednoznacznie wskazując, iż musi ona stanowić komplet obejmujący koszulkę i spodenki, przy jednoczesnym wyłączeniu z tego pojęcia określonych kategorii asortymentu. Tymczasem Wykonawca M.B. sp. z o.o. w wykazie dostaw oraz w przedłożonych referencjach posługuje się wyłącznie ogólnym sformułowaniem „bielizna dla służb mundurowych”, bez jakiegokolwiek doprecyzowania, jaki konkretnie rodzaj bielizny został faktycznie dostarczony. Tak ogólne określenie przedmiotu dostawy uniemożliwia weryfikację, czy dostawa obejmowała wymagany przez Zamawiającego komplet w postaci koszulki i spodenek, czy też dotyczyła innego asortymentu, takiego jak majtki, slipy, odzież sportowa, skarpety czy koszulki polo, które nie spełniają wymogów określonych w Opisie sposobu przygotowania wniosku. W konsekwencji Zamawiający, dokonując oceny wniosku, nie dysponował informacjami pozwalającymi na jednoznaczne stwierdzenie, że przedmiot wykazywanej dostawy odpowiadał warunkom udziału w postępowaniu. Pomimo tych istotnych braków, którymi dotknięte były podmiotowe środki dowodowe, przedstawione przez Wykonawcę M.B. sp. z o.o. Zamawiający bezpodstawnie przyjął spełnienie warunku udziału, zaniechawszy wezwania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 128 pzp, w szczególności w zakresie ustalenia, co faktycznie kryje się pod pojęciem „bielizna dla służb mundurowych" wskazanym w wykazie dostaw. Zaniechanie to pozostaje w sprzeczności z zasadą równego traktowania wykonawców oraz z obowiązkiem zachowania należytej staranności przy badaniu i ocenie wniosków. Dodatkowe, poważne wątpliwości co do rzeczywistego charakteru i przedmiotu wykazywanej dostawy wynikają z jej wartości. Z przedłożonych dokumentów wynika, że za dostawę 135 000 kompletów nieokreślonego rodzaju „bielizny” Armia Szwajcarska zapłaciła 274 600 euro, co odpowiada cenie niewiele ponad 2 euro za komplet, tj. poniżej 9 zł. Wspomniany poziom cenowy jest rażąco niski i w oczywisty sposób nie odpowiada realiom rynkowym dostaw kompletów bielizny obejmujących koszulki i spodenki, a nawet pozostaje niższy niż cena pojedynczych skarpet, które zostały przez Zamawiającego wprost wyłączone z dopuszczalnego asortymentu. Dla porównania należy wskazać, że cena kompletu bielizny letniej długiej dostarczanej do tego samego zamawiającego w ramach umowy nr 129/3RBLog/20/2025 z dnia 1 kwietnia 2025 r. wyniosła 185,47 zł netto za komplet. Dysproporcja ta jednoznacznie wskazuje, że wykazywana przez Wykonawcę dostawa nie obejmowała asortymentu odpowiadającego wymaganiom określonym w Opisie sposobu przygotowania wniosku. Kolejną istotną wadą jest sposób udokumentowania doświadczenia. Przedłożone referencje zostały wystawione przez podmiot nieuprawniony. Z ich treści wynika, że producentem i dostawcą bielizny dla Armii Szwajcarskiej była spółka MODAK, występująca jako podmiot udostępniający potencjał, natomiast referencje wystawiła spółka CROSS FASHION LTD. Oznacza to, że dokument ten nie pochodzi ani od faktycznego odbiorcy dostawy, tj. Armii Szwajcarskiej, ani od podmiotu jednoznacznie uprawnionego do działania w jej imieniu (zamawiającego). CROSS FASHION LTD. nie jest przedstawicielem służb mundurowychi nie posiada kompetencji do potwierdzania realizacji dostaw na rzecz Armii Szwajcarskiej. Wskazanie w treści referencji osoby kontaktowej z Armii Szwajcarskiej nie może być uznane jako spełniające wymagania zawarte w treści § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, który jednoznacznie przewiduje, że referencje sporządza podmiot, na rzecz którego dostawy zostały wykonane, a podmiotem tym nie była spółka CROSS FASHION LTD. Jednocześnie należy zaznaczyć, że przedmiotowe referencje zostały podpisane przez M.V. - Dyrektora Handlowego CROSS FASHION LTD (powyższy fakt został pominięty w tłumaczeniu referencji na język polski). Brak jest w treści referencji podpisu osoby kontaktowej z Armii Szwajcarskiej. Dodatkowo w tłumaczeniu referencji w miejscu, w którym powinny być ww. informacje została dodana treść: „*FEDERALNY DEPARTAMEMT OBRONY, OCHRONY LUDNOŚCI I SPORTU”, która nie ma przełożeniaw treści oryginału przedłożonych referencji wystawionych przez CROSS FASHION LTD. Powyższa niezgodność może wprowadzać w błąd jakoby referencje wystawił FEDERALNY DEPARTAMEMT OBRONY, OCHRONY LUDNOŚCI I SPORTU. Tłumaczenie to nie oddaje rzeczywistego znaczenia dokumentu źródłowego i stanowi istotne zniekształcenie jego treści. Ponadto zostało dokonane przez M.B. sp. z o.o. co najmniej w wyniku rażącej lekkomyślności, a w realiach niniejszej sprawy nosi znamiona działania zamierzonego. W związku z powyższym CROSS FASHION LTD nie była władna do wystawienia referencji, potwierdzających należytą realizację zamówień na rzecz Armii Szwajcarskiej. Brak jest również informacji, czy zakres jego działań podlegał formalnym odbiorom dokonanym przez zamawiającego publicznego, a mając na uwadze treść przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu - czy podlegało formalnym odbiorom dokonanym przez służby mundurowe. Wreszcie, istotne zastrzeżenia budzi kwestia waluty i wartości dostaw wykazywanych przez Wykonawcę Milena sp. z o.o. Pomimo, że odbiorcą dostaw była Armia Szwajcarska, wartość zamówienia określona została w euro, a nie w frankach szwajcarskich, tj. walucie obligatoryjnie stosowanej w Szwajcarii przy rozliczeniach umów, zawieranych w ramach procedur o udzielanie zamówień publicznych. Całokształt powyższych okoliczności prowadzi do wniosku, że Zamawiający dokonał oceny wniosku Wykonawcy M.B. sp. z o.o. w sposób sprzeczny z ustawą Prawo zamówień publicznych oraz z warunkami udziału w postępowaniu określonymi w Opisie sposobu przygotowania wniosku, co skutkowało bezpodstawnym uznaniem spełnienia warunku doświadczenia, bezpodstawnym zaniechaniem odrzucenia jego wniosku i dopuszczeniem tego Wykonawcy do dalszego etapu postępowania. Referencje przedstawione przez Wykonawcę ARLEN S.A. w zakresie dostaw bielizny termicznej -spodni, powoływane na potrzeby wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do zadania nr 1 i 2 nie potwierdzają realizacji dostawy kompletów bielizny osobistej, obejmujących koszulkę i spodenki, a więc asortymentu wprost wymaganego w Ogłoszeniu o zamówieniu oraz Opisie sposobu przygotowania wniosku. Z tego samego względu nie powinny zostać uznane referencje ujęte w wykazie dodatkowym, dotyczące dostaw koszulek z krótkim rękawem typu T-shirt, które nie wchodzą w skład kompletu bielizny osobistej w rozumieniu dokumentacji postępowania. Z treści oryginalnego brzmienia referencji, wystawionych przez Frontex wynika jedynie, że Wykonawca ARLEN S.A. realizował na rzecz tego podmiotu dostawy „artykułów tekstylnych (odzieży), obuwia oraz akcesoriów”. Zakres ten nie pozwala na przyjęcie, że przedmiotem dostaw była bielizna osobista, a tym bardziej komplety bielizny obejmujące koszulkę i spodenki. Odzież, obuwie oraz akcesoria znacznie wykraczają poza zakres pojęcia bielizny, które zostało przez Zamawiającego jednoznacznie i wąsko zdefiniowane, przy jednoczesnym enumeratywnym wyłączeniu określonych kategorii tego asortymentu. Pomimo oczywistych rozbieżności pomiędzy treścią referencji oraz wykazu, a także pomimo oczywistych w tym zakresie wątpliwości Zamawiający nie podjął żadnych czynności zmierzających do ich wyjaśnienia. Szczególnie istotne zastrzeżenia budzi sposób, w jaki Wykonawca dokonał tłumaczenia przedłożonych referencji. Albowiem w tłumaczeniu bezpodstawnie dodano tabelę, która nie występowała w oryginalnym dokumencie referencyjnym. Informacje zawarte w przedmiotowej tabeli zostały następnie wykorzystane przez Wykonawcę do wykazania realizacji dostaw bielizny termicznej - spodni oraz bielizny termicznej typu TOP, choć ani wprost nie wynikają wprost, ani pośrednio z referencji wystawionych przez Frontex. Nie sposób zatem uznać, że informacje zawarte w dodanej tabeli pochodzą od wystawcy referencji, skoro nie stanowią one elementu dokumentu źródłowego. Nie sposób również ustalić co kryje się pod pojęciem „bielizna” oraz spodnie TOP w kontekście referencji. Powyższe działanie należy zakwalifikować jako niedopuszczalną ingerencję w treść dokumentu potwierdzającego doświadczenie, polegającą na manipulacji jego treścią poprzez wprowadzenie do tłumaczenia informacji korzystnych dla Wykonawcy, które tworzą mylne wrażenie, jakoby pochodziły one od odbiorcy dostaw i wystawcy referencji. Tego rodzaju działanie narusza podstawowe zasady rzetelności postępowania i prowadzi do wprowadzenia Zamawiającego w błąd co do rzeczywistego przedmiotu realizowanych dostaw. Zachowanie wykonawcy A. S.A. wypełnia przesłanki wykluczenia określone w art. 109 ust. 1 pkt 9 oraz pkt 10 pzp, w związku z art. 405 ust. 2 pkt 5 pzp, albowiem polegało na przedstawieniu informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego, mających istotny wpływ na decyzje podejmowane w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Błąd w tłumaczeniu referencji, polegający na dodaniu do nich dodatkowej treści, został dokonany co najmniej w wyniku rażącej lekkomyślności, a w realiach niniejszej sprawy nosi znamiona działania zamierzonego. Pomimo powyższej manipulacji Zamawiający zaniechał wezwania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień w przedmiotowym zakresie. Okoliczność ta ma istotne znaczenie, albowiem łączny zakres dostaw realizowanych na rzecz Frontexu może obejmować również asortyment, który został przez Zamawiającego wprost i enumeratywnie wykluczony z przedmiotu zamówienia. Brak weryfikacji tych okoliczności skutkował bezpodstawnym uznaniem spełnienia warunku udziału w postępowaniu, zaniechaniem odrzucenia wniosku tego wykonawcy i naruszeniem zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Niezależnie od powyższego wskazał, że Wykonawca ARLEN S.A. powołał się również na referencje dotyczące dostawy koszulek typu T-shirt AT na rzecz Komendy Głównej Policji. Referencja ta w oczywisty sposób nie dotyczy dostawy odpowiadającej przedmiotowi zamówienia określonemu w Ogłoszeniu o zamówieniu oraz Opisie sposobu przygotowania wniosku, albowiem koszulki typu T-shirt nie stanowią elementu kompletu bielizny osobistej obejmującego koszulkę i spodenki, którego wykazania Zamawiający wymagał w ramach warunku udziału w postępowaniu. Tym samym przedmiot wskazanej referencji pozostaje poza zakresem asortymentu dopuszczonego przez Zamawiającego na potrzeby wykazania doświadczenia, co wyklucza możliwość jej uwzględnienia przy ocenie spełnienia warunku zdolności technicznej lub zawodowej. Pomimo oczywistej niezgodności zakresu tej dostawy z wymaganiami określonymi w Opisie sposobu przygotowania wniosku, Zamawiający bezpodstawnie uznał, że przedmiotowa referencja potwierdza spełnienie warunku udziału w postępowaniu, naruszając tym samym art. 112 ust. 1 i 2 oraz art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Uwzględnienie referencji dotyczącej dostawy koszulek typu T-shirt AT dla Komendy Głównej Policji doprowadziło do nieuprawnionego rozszerzenia katalogu dostaw uznawanych za odpowiadające przedmiotowi zamówienia, co pozostaje w sprzeczności z jednoznacznie określonymi przez Zamawiającego warunkami udziału w postępowaniu oraz narusza zasadę równego traktowania wykonawców. W każdej z powyższych sytuacji Zamawiający odstąpił od rzetelnej analizy przedłożonych przez wykonawców podmiotowych środków dowodowych i nie zastosował instrumentów przewidzianych w ustawie pzp, w szczególności obowiązku żądania wyjaśnień, co doprowadziło do dokonania czynności kwalifikacji podmiotowej wykonawców w sposób sprzeczny z art. 112 ust. 1 i 2 pzp. Nadto sposób potraktowania trzech wskazanych wykonawców narusza zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, wyrażoną w art. 16 pkt 1 i 3 pzp, ponieważ Zamawiający zaakceptował dokumenty w sposób nieporównywalny z rygorem stosowanym wobec wykonawców, którzy przedstawili dokumenty odpowiadające wymaganiom ogłoszenia. Mając na uwadze przedstawione powyżej okoliczności faktyczne i prawne, a także treść art. 513 pkt 1, art. 505 oraz art. 516 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, należy stwierdzić, że zaskarżone czynności Zamawiającego zostały dokonane z naruszeniem przepisów pzp w sposób mający istotny wpływ na wynik postępowania. Dokonana przez Zamawiającego kwalifikacja wskazanych powyżej wykonawców do kolejnego etapu postępowania, zaniechanie odrzucenia ich wniosków, pomimo że wykonawcy ci nie wykazali spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej narusza art. 112 ust. 1 i 2 pzp, art. 16 pkt 1 i 3 pzp. Naruszenia te prowadzą do wypaczenia wyniku postępowania, gdyż dopuszczenie do udziału w kolejnym etapie wykonawców, którzy nie spełniają warunków udziału, wpływa bezpośrednio na przebieg konkurencji oraz na szanse Odwołującego na uzyskanie zamówienia. Zamawiający w dniu 16.12.2025 r. (za pośrednictwem platformy zakupowej https://portal.smartpzp.pl/3rblog) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 19.12.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) zgłosiłA. S.A. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: A. S.A. W dniu 19.12.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) zgłosiłM.B. Sp. z o. o. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: M.B. Sp. z o. o. W dniu 19.12.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) zgłosiłKonsorcjum UNIFEQ EUROPEprzystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: Konsorcjum UNIFEQ EUROPE. W dniu 23.01.2026 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający Skarb Państwa - 3 Regionalna Baza Logistyczna w Krakowie prowadzi postępowanie w sprawie udzielenia zamówienia publicznego pod nazwą „Dostawa w 2026 roku przedmiotów umundurowania i wyekwipowania — bielizna letnia długa”, numer postępowania 4/2026/D-OiB. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu ograniczonego w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa zgodnie z art. 410 ust 1 pzp. Szczegółowe informacje na temat wyżej wskazanego postępowania zawarto w Opisie sposobu przygotowania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. Zgodnie z Opisem sposobu przygotowania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, zgodnie z rozdziałem 4.1.2. d) Zamawiający wymagał, aby Wykonawca wykazał, iż posiada zdolność techniczną lub zawodową w realizacji dostaw, przez co rozumie się: że Wykonawca w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie wykonał, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonuje, I dostawę odpowiadającą swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia (za dostawę odpowiadającą swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia uznana będzie dostawa wszelkiego rodzaju bielizny (koszulek i spodenek3 ) dla służb mundurowych4), o wartości nie mniejszej niż: zadanie nr 1 —361.620,00 zł zasadnie nr 2 — 241.080,00 zł. W ramach przypisów Zamawiający wyjaśnił, że pod pojęciem bielizny osobistej nie uzna dostaw, m.in. slipów, majtek, skarpet, odzieży sportowej, koszulek polo. Ponadto wskazał, że pod pojęciem służb mundurowych Zamawiający rozumie dostawy realizowane na rzecz Wojska, Policji, Straży Pożarnej, Straży Granicznej, Służby Więziennej, Krajowej Administracji Skarbowej, Straży Leśnej, Straży Miejskiej, Służby Ochrony Państwa, Służby Ochrony Kolei, Straży Marszałkowskiej. Komisja przetargowa oceniła wnioski i Zamawiający zaprosił do składania ofert w drugim etapie postępowania w zakresie zadania 1 i 2 Wykonawców: 1 . A. Spółka Akcyjna 2. PPHU „K.” M.A. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 3. Konsorcjum: Lider BOGMAR BB Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa oraz Patner — TRAWENA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 4. Konsorcjum firm w składzie: UNIFEQ Europe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oraz N.A. 5. Milena BIS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 6. Zakład Pościeli „Świt” I.W. Od powyższej czynności odwołanie złożyło Konsorcjum w składzie: Bogmar BB Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Bielsku — Białej oraz Trawena Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie zarzucając Zamawiającemu szereg uchybień. Odwołujący wskazał, że w stosunku do Konsorcjum w składzie UNIFEQ Europe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oraz N.A. Zamawiający błędne uznał, że Wykonawcy wykazali spełnienie warunku udziału w postępowaniu, pomimo że złożone przez nich podmiotowe środki dowodowe nie potwierdzają wykonania dostaw kompletów bielizny osobistej (koszulka i spodenki) zgodnych rodzajem z przedmiotem zamówienia. Z zarzutem tym nie zgadza się Zamawiający, ponieważ zgodnie z Opisem warunków udziału w postępowaniu „za dostawę odpowiadającą swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia uznana będzie dostawa wszelkiego rodzaju bielizny (koszulek i spodenek 3) dla służb mundurowych 4)” Zamawiający wskazuje, iż interpretacja dokonana przez Odwołującego w zakresie par bielizny jest niewłaściwym zawężeniem warunku, dokonywanym wbrew intencji Zamawiającego, Zamawiający nigdzie nie posługuje się pojęciem „komplet”, „zestaw” ani „łącznie”, lecz wskazuje na rodzaje asortymentu w ramach bielizny osobistej. Spójnik „i” został użyty wyłącznie do wyliczenia kategorii produktów, a nie do określenia formy ich dostawy. Gdyby intencją Zamawiającego było wymaganie dostawy kompletów (koszulka +spodenki jako jedna pozycja), zapis powinien wprost wskazywać: Komplet bielizny (koszulka i spodenki) albo: Jedna dostawa obejmująca jednocześnie koszulki oraz spodenki. Tego rodzaju sformułowania nie występują w dokumentacji. Należy także wskazać, że wszelkie nieścisłości dokumentacji zamówienia należy rozpatrywać na korzyść Wykonawcy, dlatego też nawet przyjęcie, że faktycznie wolą Zamawiającego było, aby Wykonawcy posługiwali się doświadczeniem w zakresie kompletu bielizny (czemu wyraźnie zaprzecza), to zapis ten przy możliwości odmiennej interpretacji należałoby tłumaczyć rozszerzająco. Odwołujący zarzucił ponadto, że Wykonawca Konsorcjum w składzie UNIFEQ Europe Spółkaz ograniczoną odpowiedzialnością oraz N.A. nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, ponieważ złożone przez niego referencje potwierdzają, że powołuje się on na dostawę majtek, które zgodnie z treścią warunku udziału w postępowaniu zostały wyłączone z zakresu wymaganej wykazaniem bielizny osobistej. Wskazać należy, że zgodnie z dokumentacją postępowania Zamawiający nie uzna dostaw m.in. slipów, majtek, skarpet, odzieży sportowej, koszulek polo. Zamawiający, który korzysta z systemu kodów CPV rozróżnia poszczególne elementy bielizny, a także posiada wiedzę na temat dostaw bielizny realizowanych dla innych Zamawiających. Odwołujący wskazuje w zarzucie numer 7 na kwestie związane z nieprawidłowym tłumaczeniem słowa „unterhose” w dokumencie przedstawionym przez Konsorcjum w składzie UNIFEQ Europe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oraz N.A., tymczasem pełna nazwa wynikająca z referencji to „unterhose, braun, kurz, soldaten”. Dodatkowo w referencjach zawarto numer ASD 6stelling, któły pozwala Zamawiającemu na zweryfikowanie rodzaju bielizny dostarczanej na rzecz niemieckiej armii. Zamawiający mógł zatem zweryfikować ten przedmiot w inny sposób i upewnić się, że Wykonawca spełnił warunek udziału w postępowaniu, niezależnie od tłumaczenia dokumentu. Zamawiający nie jest uprawniony ani zobowiązany do nadinterpretowania dokumentów referencyjnych ani do kwestionowania ich treści w oparciu o wyłącznie formalne lub językowe niuanse, jeżeli z całości dokumentu jasno wynika spełnienie warunku. Również dokumenty przedstawione przez Odwołującego uwierzytelnione tłumaczenie z języka niemieckiego — nie dają Zamawiającemu podstaw do kwestionowania tych dokumentów, ponieważ tłumaczenie nie mówi o „majtkach” jak przedstawia to Odwołujący, ao „matkach typu bokserki”. Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności, w ocenie Zamawiającego brak jest podstaw do uwzględnienia w oparciu o powyższe zarzuty. Odwołujący zarzucił także naruszenie art. 146 ust. 1 pkt. 2 lit. b ustawy Prawo zamówień publicznych polegające na zaniechaniu odrzucenia wniosku wykonawcy M.B. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, z uwagi na nieprzedłożenie referencji od właściwego podmiotu. Wskazać jednak należy, że w toku prowadzonego postępowania Wykonawcy zadawali pytania dotyczące zapisów Opisu sposobu przygotowania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz Ogłoszeniu o zamówieniu. Jeden z Wykonawców zadał pytanie, zgodnie z którym: „Czy Zamawiający na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej dopuści wykonanie dostawy, odpowiadającej swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia, z przeznaczeniem dla służb mundurowych, ale zrealizowanej dla prywatnego podmiotu gospodarczego? Wystawcą dowodu potwierdzającego należyte wykonanie dostawy będzie podmiot prywatny”. Na powyższe pytanie Zamawiający udzielił poniższej odpowiedzi: „Zgodnie z zapisem zawartym w Opisie przedmiotu przygotowania wniosku (punkt 4.4.1.2 lit. d) oraz 4.4.3.1), Zamawiający wskazuje: za dostawę odpowiadającego swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia uznawana będzie dostawa wszelkiego rodzaju bielizny (koszulek i spodenek) dla służb mundurowych oraz określa jakie służby rozumie pod pojęciem „ służb mundurowych". Pod pojęciem służb mundurowych Zamawiający rozumie dostawy realizowane na rzecz Wojska, Policji, Straży Pożarnej, Straży Granicznej, Służby Więziennej,Krajowej Administracji Skarbowej, Straży Leśnej, Straży Miejskiej, Służby Ochrony Państwa, StrażyOchrony Kolei, Straży Marszałkowskiej. Zamawiający informuje, że uzna dostawę realizowaną dla prywatnego podmiotu gospodarczego, pod warunkiem, że przedłożona dokumentacja jednoznacznie potwierdzi, że przedmiot dostawy był przeznaczony dla służb mundurowych.” Biorąc pod uwagę powyższe kwestie, zarzut ten uznać należy za bezpodstawny. Odwołujący wskazuje ponadto, że złożone przez M.B. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością dokumenty nie potwierdzają wykonania dostaw kompletów bielizny osobistej (koszulka i spodenki), zgodnych rodzajem z przedmiotem wymaganych w warunku dostaw, ponieważ przedłożył on wykaz, w którym brak jest informacji o tym, że przedmiot dostawy obejmował komplet obejmujący koszulkę i spodenki zgodną z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego przy jednoczesnym braku informacji w wykazie, że dostarczona bielizna nie podlega wyłączeniu z tego pojęcia określonych kategorii asortymentu, bowiem Wykonawca posługuje się wyłącznie ogólnym sformułowaniem „bielizna dla służb mundurowych”. Zamawiający wskazuje, iż jak wskazano powyżej, dla Konsorcjum firm UNIFEQ Europe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oraz N.A. nie wymagał, aby bielizna stanowiła komplet. Wskazać należy, że z przedstawionych przez Wykonawcę M.B. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością wynika, że podwykonawca MODAK LTD. dysponuje należytym doświadczeniem. Również zarzut dotyczący wykazania wyłącznie jednej umowy na dwa zadania w ocenie Zamawiającego nie jest trafny. Zamawiający nie wymagał, aby Wykonawca, który ma zamiar składać ofertę na dwa zadania dysponował doświadczeniem na łączną kwotę 602.700,00 zł. Taka interpretacja nie wynika z dokumentów postępowania i stanowi dowolną ocenę Odwołującego. Wskazać należy również, że Zamawiający dookreślił w dokumentacji postępowania, że w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, powyższy warunek zostanie spełniony, jeżeli: co najmniej jeden z Wykonawców wykaże, że posiada wymagane doświadczenie w realizacji dostaw (niedopuszczalne jest „sumowanie” powyższego warunku). Odnosząc się do zarzutu numer 8 dotyczącego rzekomego przedstawienia informacji wprowadzających w błąd poprzez dodanie dopisku „Federalny Departament Obrony, Ochrony ludności i sportu” Zamawiający wskazuje, że dopisek ten nie miał żadnego wpływu na ocenę zdolności technicznej Wykonawcy i pozostaje obojętny dla powyższej oceny. Zamawiający dysponował dokumentem w języku angielskim, gdzie znajdują się podpisy osób upoważnionych do reprezentowania Spółki. Zamawiający nie miał wątpliwości, że referencje pochodzą od podmiotu prywatnego, nie zaś z Federalnego Departamentu Obrony, Ochrony Ludności i Sportu, a dopisek nie miał żadnego wpływu na ocenę zdolności technicznej Wykonawcy. Okoliczności związane z możliwością przedłożenia referencji od podmiotu prywatnego zostały powołane powyżej i w ocenie Zamawiającego ich dopuszczalność nie może budzić wątpliwości. Odwołujący zarzucił ponadto naruszenie art. 146 ust. I pkt. 2 lit. b ustawy Prawo zamówień publicznych polegające na zaniechaniu odrzucenia wniosku wykonawcy ARLEN Spółka Akcyjna, pomimo że złożone przez nią dokumenty nie potwierdzają wykonania dostaw kompletów bielizny osobistej. Również w tym zakresie Zamawiający wskazuje na okoliczności podnoszone na wcześniejszym etapie odpowiedzi na odwołanie, w zakresie w jakim dotyczy to kwestii kompletów. Zdaniem Odwołującego Wykonawca nie spełnił ponadto wymagań, ponieważ realizował na rzecz Frontex dostawy artykułów tekstylnych (odzieży) obuwia oraz akcesoriów. Zakres ten w ocenie Odwołującego nie pozwala na przyjęcie, że przedmiotem dostaw była bielizna osobista. Wskazać jednak należy, że Wykonawca ARLEN Spółka Akcyjna wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z referencjami złożyła oświadczenie własne, w którym wskazała jaki rodzaj bielizny, w jakich ilościach i terminach oraz wartość brutto tych dostaw realizowała na rzecz FRONTEX. Referencje w tym zakresie są kompatybilne z oświadczeniem własnym. Należy podkreślić, że Wykonawca nie ma w pełni wpływu na treść referencji, nie można więc od niego wymagać, aby ich treść była taka, jak oczekiwałby tego Zamawiający. Należy jednak podkreślić, że referencje te wraz z oświadczeniem nie budziły żadnych wątpliwości po stronie Zamawiającego i pozwalały w jego ocenie na stwierdzenie, że Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu. Należy w tym zakresie zwrócić uwagę na treść Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracyi Technologii z dnia 23 grudnia 2020 roku w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, w szczególności na treść S I l ust. 4 Rozporządzenia. Zamawiający uwzględnił dokument Wykonawcy - oświadczenie jako dokument pomocniczy, sporządzony w celu doprecyzowania zakresu asortymentowego. Oświadczenie Wykonawcy w formie tabeli w żaden sposób nie modyfikuje referencji ani nie wprowadza nowych okoliczności. W zakresie bielizny termoaktywnej oraz koszulek t-shirt wskazać należy, że znajdują się one w wykazie dostaw dodatkowych do wykorzystania w kryterium selekcji, co nie miało miejsca w niniejszym postępowaniu. Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 146 ust. 1 pkt. 2 lit a PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP polegającym na zaniechaniu odrzucenia wniosku A. Spółka Akcyjna z uwagi na przedstawienie przez Wykonawcę informacji wprowadzających w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, tj. przedstawieniu własnego tłumaczenia, w którym dodano tabelę, która nie występowała w oryginalnym dokumencie. Zamawiający nie miał wątpliwości, że tabela ta nie stanowi treści tłumaczenia, a jedynie jest oświadczeniem własnym Wykonawcy. Okoliczności te wynikają także z podpisu pod tabelą. W tym zakresie nie ma więc mowy o wprowadzeniu w błąd, a jedynie o błędnym zrozumieniu dokumentów przez Odwołującego. W dniu 23.01.2026 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP)pierwszy Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym o oddalenie odwołania w całości. III. WPROWADZENIE 1. Zamawiający prowadzi w trybie przetargu ograniczonego w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa Postępowanie, którego przedmiotem – zgodnie z pkt 2 opisu sposobu przygotowania wniosku, dalej „OSPW” – jest: 2. PRZEDMIOT ZAMÓWIENIA 2.1. Przedmiotem zamówienia jest dostawa w 2026 roku przedmiotów umundurowania i wyekwipowania – bielizna letnia długa, zakres zamówienia obejmuje 2 zadania tj.: Nr zadania Nazwa zadania Ilość Zadanie nr 1 Bielizna letnia długa 30 000 kpl. Zadanie nr 2 Bielizna letnia długa 20 000 kpl. Nadto zgodnie z pkt 2.4. OSPW w ramach opcji Zamawiający może wymagać dodatkowo dostawy 30 000 kpl. bielizny letniej długiej w ramach Zadania nr 1 oraz 20 000 kpl. Bielizny letniej długiej w ramach Zadania nr 2. W pkt 2.7. OSPW dookreślono, że przedmiot zamówienia musi być wyprodukowany według wymagań określonych w Wojskowej Dokumentacji Techniczno-Technologicznej (WDTT): WDTT 505T/MON. Dowód: OSPW w postępowaniu – w dokumentacji postępowania 2. W wyznaczonym terminie wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożyli: 3. W dniu 05.12.2025 r. Zamawiający poinformował wykonawców o ocenie złożonych wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i zaprosił do składania ofert 6 (sześciu) spośród 7 (siedmiu) wykonawców, którzy złożyli wnioski – bez tworzenia listy rankingowej (z uwagi na fakt, że liczba zakwalifikowanych wniosków nie była wyższa niż 10): Dowód: pismo nr 31232/2025 z 05.12.2025 r. – w dokumentacji postępowania 4. Odwołujący zakwestionował w drodze odwołania wniesionego w dniu 15.12.2025 r. prawidłowość czynności badania i oceny wniosku A. i zaproszenia do składania ofert A., z czym A. w całej rozciągłości się nie zgadza. IV. ISTOTNE POSTANOWIENIA DOKUMENTÓW ZAMÓWIENIA WARUNEK UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU 5. W pkt 4 OSPW Zamawiający określił m.in. warunki udziału w postępowaniu, wskazując: „4. WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU ORAZ OPIS SPOSOBU DOKONYWANIA OCENY SPEŁNIANIA TYCH WARUNKÓW 4.1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy są zdolni do należytego wykonania zamówienia i spełniają minimalne poziomy zdolności określone przez Zamawiającego: (…) 4.1.2. spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące: (…) d) zdolności technicznej lub zawodowej: Zamawiający wymaga, aby Wykonawca wykazał, iż posiada zdolność techniczną lub zawodową w realizacji dostaw, przez co rozumie się: że Wykonawca w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie wykonał, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonuje, 1 dostawę odpowiadającą swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia (za dostawę odpowiadającą swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia uznana będzie dostawa wszelkiego rodzaju bielizny (koszulek i spodenek /Pod pojęciem bielizny osobistej Zamawiający nie uzna dostaw, m.in. slipów, majtek, skarpet, odzieży sportowej, koszulek polo/) dla służb mundurowych /Pod pojęciem służb mundurowych Zamawiający rozumie dostawy realizowane na rzecz Wojska, Policji, Straży Pożarnej, Straży Granicznej, Służby Więziennej, Krajowej Administracji Skarbowej, Straży Leśnej, Straży Miejskiej, Służby Ochrony Państwa, Straży Ochrony Kolei, Straży Marszałkowskiej/), o wartości nie mniejszej niż: zadanie nr 1 – 361.620,00 zł zadanie nr 2 – 241.080,00 zł W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, powyższy warunek zostanie spełniony, jeśli: co najmniej jeden z Wykonawców wykaże, że posiada wymagane doświadczenie w realizacji dostaw (niedopuszczalne jest „sumowanie” powyższego warunku). W celu potwierdzenia spełniania warunku dotyczącego doświadczenia Wykonawca zobowiązany jest załączyć do wniosku wykaz dostaw wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie Wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. W przypadku, gdy Wykonawca będzie posługiwał się doświadczeniem pozyskanym jako uczestnik konsorcjum, będzie musiał udowodnić, iż osobiście zrealizował dostawy o wartościach wskazanych powyżej. Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. Wykonawca, który polega na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, składa wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potwierdzający, że Wykonawca realizując zamówienie będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Zamawiający zbada, czy nie zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia określone w pkt 4.1.1. 6. W pkt 6 OSPW Zamawiający wskazał jednocześnie, że kompletny wniosek musi zawierać: 6.1. Wypełniony i podpisany Formularz Wniosku sporządzony zgodnie z treścią wzoru stanowiącego załącznik nr 1 do niniejszego opisu. W celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz wykazania braku podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu, wykonawca zobowiązany jest załączyć do wniosku: (…) j) wykaz dostaw wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane lub są wykonywane oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie Wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy przed upływem terminu składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. (Szczegółowe informacje zawarte w punkcie 4.1.2.d) niniejszego opisu); KRYTERIUM SELEKCJI 7. Wedle postanowienia pkt 4.3. OSPW odnoszącego się do kryteriów selekcji: 4.3. Opis sposobu dokonywania wyboru Wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do składania ofert, gdy liczba Wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu będzie większa niż określona w ogłoszeniu o zamówieniu (kryteria selekcji). W przypadku, gdy warunki minimalne spełni więcej niż 10 (dziesięciu) Wykonawców, Zamawiający stworzy ich listę rankingową przyznając oceny według poniższych zasad: 1) W celu oceny wniosków w zakresie kryterium selekcji żądane będzie przedstawienie wykazu należycie wykonanych dodatkowych dostaw, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych, również wykonywanych w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, odpowiadających swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia (za dostawy odpowiadające swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia uznawane będą dostawy wszelkiego rodzaju bielizny (koszulek i spodenek /Pod pojęciem bielizny osobistej Zamawiający nie uzna dostaw, m.in. slipów, majtek, skarpet, odzieży sportowej, koszulek polo/) dla służb mundurowych /Pod pojęciem służb mundurowych Zamawiający rozumie dostawy realizowane na rzecz Wojska, Policji, Straży Pożarnej, Straży Granicznej, Służby Więziennej, Krajowej Administracji Skarbowej, Straży Leśnej, Straży Miejskiej, Służby Ochrony Państwa, Straży Ochrony Kolei, Straży Marszałkowskiej/): zadanie nr 1: za każdą wskazaną dodatkową (jednak nie więcej niż 2 dostawy) dostawę o wartości co najmniej 361.620,00 zł brutto Wykonawca otrzyma 50 pkt, zadanie nr 2: za każdą wskazaną dodatkową (jednak nie więcej niż 2 dostawy) dostawę o wartości co najmniej 241.080,00 zł brutto Wykonawca otrzyma 50 pkt, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie Wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. 2) Punkty będą przydzielane wyłącznie na podstawie wykazu wykonanych lub wykonywanych dostaw, wraz z referencjami bądź innymi dokumentami, które Wykonawca złoży wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Wykaz wykonanych dostaw, a także referencje bądź inne dokumenty potwierdzające należyte wykonanie dostaw nie podlegają uzupełnieniu lub poprawieniu. Uwaga: Zamawiający zastrzega, iż w zakresie kryterium selekcji punktowane będą wyłącznie dostawy inne niż wskazane na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu. 3) W przypadku, gdy Wykonawca będzie posługiwał się doświadczeniem pozyskanym jako uczestnik konsorcjum, będzie musiał udowodnić, iż osobiście zrealizował dostawy o wartościach wskazanych w pkt 4.3 ppkt. 1. 4) Kwestie polegania na zasobach podmiotu trzeciego reguluje szczegółowo art. 118 – 123 ustawy Pzp. 5) Pozycja Wykonawcy na liście będzie uzależniona od sumy punktów uzyskanych za wykazane dostawy. 6) Jeżeli dwóch lub więcej Wykonawców otrzyma taką samą liczbę punktów (więcej niż zero), o ich kolejności w rankingu decydować będzie łączna wartość brutto dostaw wskazanych w kolejności w wykazie. 7) W przypadku gdy podczas sporządzania rankingu w oparciu o powyższe zasady, Zamawiający nie będzie mógł wyłonić 10 Wykonawców do zaproszenia do złożenia oferty, o kolejności ujmowanych Wykonawców w rankingu, będzie decydować data złożenia wniosku (data i godzina rejestracji na platformie zakupowej lub data i godzina rejestracji w kancelarii jawnej w siedzibie Zamawiającego). Przyjmuje się, że w pierwszej kolejności będzie ujmowany wniosek złożony najwcześniej. Zamawiający zastrzega, iż w przypadku modyfikacji, zmiany wniosku za datę złożenia wniosku będzie przyjmowana data ostatniej zmiany zarejestrowanej na platformie zakupowej lub data złożenia zmienionego wniosku w kancelarii jawnej w siedzibie Zamawiającego. 8) Z utworzonej według ww. zasad listy rankingowej, do złożenia ofert zaproszonych zostanie 10 Wykonawców o największej liczbie punktów. 9) Jeżeli liczba Wykonawców, którzy spełnią określone przez Zamawiającego wymagania, będzie mniejsza niż 10, do złożenia ofert zaproszeni zostaną wszyscy Wykonawcy bez dokonania czynności ustalenia rankingu Wykonawców. 8. Załącznikiem do OSPW był wzór wykazu dostaw na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu i kryteriów selekcji, zgodnie z którym: Załącznik nr 3 do opisu sposobu przygotowania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Sprawa nr 4/2026/DOiB - wzór WYKAZ DOSTAW Składając wniosek o dopuszczenie do udziału w przetargu ograniczonym na dostawę w 2026 roku przedmiotów umundurowania i wyekwipowania – bielizna letnia długa (sprawa nr 4/2026/D-OiB), oświadczam(y), że firma zrealizowała/ realizuje: Kwota na jaką została zrealizowana Nr zadania Nazwa, adres zleceniodawcy Przedmiot zamówienia dostawa przez Data wykonania (dd/mm/rrrr) Minimalna wartość dostawy określona przez Zamawiającego Wykonawcę (zł brutto) 1 2 3 4 5 6 1 361.620,00 zł brutto 2 241.080,00 zł brutto WYKAZ DODATKOWYCH DOSTAW DO WYKORZYSTANIA W KRYTERIUM SELEKCJI 1 361.620,00 zł brutto 1 361.620,00 zł brutto 2 241.080,00 zł brutto 2 241.080,00 zł brutto Uwaga: 1. Wykonawca zobowiązany jest dołączyć do każdej wskazanej dostawy referencje bądź inne dokumenty potwierdzające należyte wykonanie dostaw, wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane. 2. Wykonawca wskazując podmiot na rzecz którego dostawy zostały zrealizowane musi wskazać ów podmiot w sposób umożliwiający jego jednoznaczną identyfikację (np. poprzez wskazanie nr NIP, innego numeru identyfikacji podatkowej, nr wpisu do odpowiedniego rejestru itp.). 3. Niniejszy wykaz wykonawca musi złożyć w postaci elektronicznej opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym. 4. W zależności od formy ich wystawienia referencje składa się w odpowiedniej formie. W przypadku gdy referencje zostały wystawione w formie papierowej (tradycyjnej), wykonawca przekazuje ich cyfrowe odwzorowanie opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W przypadku gdy referencje wystawiono w formie dokumentu elektronicznego, wykonawca przekazuje ten dokument. 9. W ramach postępowania Zamawiający udzielał również odpowiedzi na pytania wykonawców. Z perspektywy przedmiotu sporu istotne są m.in. pytania i odpowiedzi udzielone przez Zamawiającego w dniu 24.10.2025 r., zgodnie z którymi: „Pytanie: „Czy Zamawiający na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej dopuści wykonane dostawy potwierdzone referencjami, których przedmiotem były dostawy koszulek polowych, a które są uznawane za produkty tożsame z przedmiotem zamówienia, zgodnie z wyrokiem KIO 1270/24 z dnia 30 kwietnia 2024 r.?” Odpowiedź: Zamawiający informuje, że wskazał w Opisie sposobu przygotowania wniosku, dostawy jakich przedmiotów nie będzie uznawał przy ocenie należycie wykonanych dostaw oraz wskazał, iż za „dostawy odpowiadające swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia uznawane będą dostawy wszelkiego rodzaju bielizny (koszulek i spodenek)". Zamawiający podtrzymuje warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej postawiony w przedmiotowym postępowaniu, tj.: Zamawiający wymaga, aby Wykonawca wykazał, iż posiada zdolność techniczną lub zawodową w realizacji dostaw, przez co rozumie się: że Wykonawca w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie wykonał, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonuje, 1 dostawę odpowiadającą swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia (za dostawę odpowiadającą swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia uznana będzie dostawa wszelkiego rodzaju bielizny (koszulek i spodenek / Pod pojęciem bielizny osobistej Zamawiający nie uzna dostaw, m.in. slipów, majtek, skarpet, odzieży sportowej, koszulek polo/) dla służb mundurowych / Pod pojęciem służb mundurowych Zamawiający rozumie dostawy realizowane na rzecz Wojska, Policji, Straży Pożarnej, Straży Granicznej, Służby Więziennej, Krajowej Administracji Skarbowej, Straży Leśnej, Straży Miejskiej, Służby Ochrony Państwa, Straży Ochrony Kolei, Straży Marszałkowskiej/), o wartości nie mniejszej niż: zadanie nr 1 – 361.620,00 zł zadanie nr 2 – 241.080,00 zł”. V. PODMIOTOWE ŚRODKI DOWODOWE ZŁOŻONE PRZEZ ARLEN 10. Przystępujący A., zgodnie z wymaganiami OSPW złożył: 1)Wykaz dostaw (na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu i kryterium selekcji), jn.: 2)Referencje: a)List referencyjny wystawiony przez FRONTEX: b)tłumaczenie własne ww. listu: a)dodatkowe oświadczenie A.u nt. przedmiotu, wartości, dat i liczby sztuk bielizny dostarczonych w ramach umowy – Zestawienie referencji FRONTEX ilości i wartości asortymentu: Tłumaczenie wraz z oświadczeniem zostały złożone w jednym pliku obejmującym dwie strony i prezentowały się następująco: VI. ODNIESIENIE SIĘ DO ZARZUTÓW ODWOŁANIA I. W ZAKRESIE DOTYCZĄCYCH PRZYSTĘPUJĄCEGO ZARZUTÓW NR 1, 4 I 5 A) treść warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej odnosząca się do wymagań co do doświadczenia i błędna interpretacja treści tego warunku przez Odwołującego 11. W pierwszej kolejności należy przeanalizować treść warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej odnoszącej się do doświadczenia. Literalne brzmienie ww. warunku (w całości zacytowane w pkt IV.5 niniejszego pisma) wskazuje, że: Zamawiający wymaga, aby Wykonawca wykazał, iż (…) wykonał, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonuje, 1 dostawę odpowiadającą swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia (za dostawę odpowiadającą swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia uznana będzie dostawa wszelkiego rodzaju bielizny (koszulek i spodenek /Pod pojęciem bielizny osobistej Zamawiający nie uzna dostaw, m.in. slipów, majtek, skarpet, odzieży sportowej, koszulek polo/) dla służb mundurowych Pod pojęciem służb mundurowych Zamawiający rozumie dostawy realizowane na rzecz Wojska, Policji, Straży Pożarnej, Straży Granicznej, Służby Więziennej, Krajowej Administracji Skarbowej, Straży Leśnej, Straży Miejskiej, Służby Ochrony Państwa, Straży Ochrony Kolei, Straży Marszałkowskiej/ (…), o wartości nie mniejszej niż: zadanie nr 1 – 361.620,00 zł zadanie nr 2 – 241.080,00 zł 12. Mając na względzie powyższe, Przystępujący podkreśla, że: - Odwołujący nie zacytował w odwołaniu rzeczywistego brzmienia ww. warunku, a jedynie własną parafrazę i interpretację brzmienia warunku. Odwołujący wskazuje bowiem w treści odwołania, że: „Zamawiający precyzyjnie wskazał warunek udziału w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, obejmujący obowiązek wykazania co najmniej jednej dostawy odpowiadającej rodzajem przedmiotowi zamówienia, tj. dostawy kompletów bielizny osobistej składającej się z koszulki i spodenek przeznaczonych dla służb mundurowych, z wyłączeniem dostaw koszulek sportowych, koszulek polo, slipów, majtek i innego asortymentu nieodpowiadającego konstrukcji kompletu bielizny wymaganej przez Zamawiającego”. 13. Podstawowa różnica pomiędzy literalną treścią warunku, a jego interpretacją zaprezentowaną przez Odwołującego jest taka, że warunek w żadnym miejscu nie wskazuje, że wykonawca powinien wykazać się dostawą „kompletu” bielizny osobistej składającej się z koszulki i spodenek. Zamawiający wskazał bowiem, że za dostawę odpowiadającą swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia uznana będzie dostawa wszelkiego rodzaju bielizny (koszulek i spodenek) dla służb mundurowych, wykluczając jedynie możliwość wykazania się dostawami bielizny osobistej obejmującej asortyment taki jak: -slipy; -majtki; -skarpetki; - odzież sportową; - koszulki polo. Brzmienie warunku wskazuje więc, że Zamawiający dopuszcza wykazanie się rodzajowo adekwatnym do przedmiotu zamówienia (którym są dostawy bielizny letniej długiej) doświadczeniem w dostawie: - wszelkiego rodzaju bielizny osobistej – przy czym za taką bieliznę uznaje Zamawiający różne koszulki i spodenki – co przesądził wprost w treści warunku, precyzując jednoznacznie, dostaw jakich elementów nie uzna za potwierdzające spełnianie warunku, wskazując, że za dostawy wszelkiego rodzaju bielizny osobistej Zamawiający nie uzna m.in. dostaw slipów, majtek, skarpet, odzieży sportowej, koszulek polo. Co szczególnie istotne, wbrew nadinterpretacji Odwołującego, Zamawiającyw żadnym fragmencie warunku nie wskazuje, że referencyjne doświadczenie może obejmować tylko komplety bielizny osobistej składające się każdorazowo ze spodenek oraz koszulek. Zamawiający dopuścił bowiem wszelkiego rodzaju bieliznę osobistą, w tym: - koszulki – z wyłączeniem odzieży sportowej i koszulek polo, - spodenki – z wyłączeniem slipów, majtek, skarpet i odzieży sportowej. 14. Jak wcześniej zaznaczono, z OSPW wynikało jednoznacznie, że do produkcji przedmiotu zamówienia zastosowanie znajdują wymagania określone w Wojskowej Dokumentacji Techniczno-Technologicznej (W DTT): W DTT 505T/MON. Nawet jeśli stosownie do ww. W DTT stanowiąca przedmiot zamówienia bielizna letnia jest wyrobem dwuczęściowym składającym się z koszulki i kalesonów, to nie sposób nie zauważyć, że w treści warunku udziału w Postępowaniu Zamawiający odnosi się do doświadczenia w dostawach wszelkiego rodzaju bielizny osobistej, uznając za taką bieliznę różne koszulki i spodenki (z opisanymi w OSPW wyłączeniami), nie precyzując jednak w żadnym razie, że każda referencyjna dostawa musi obejmować każdorazowo ich komplet (co zresztą byłoby wymaganiem nadmiernym). Wymóg posiadania doświadczenia rodzajowo podobnego do przedmiotu zamówienia nie może prowadzić do nadinterpretacji brzmienia warunku prowadzącej do jego zawężenia wyłącznie do dostaw identycznych z przedmiotem zamówienia. Celem warunku jest potwierdzenie zdolności do wykonania zamówienia, a nie potwierdzenie, że wykonawca realizował identyczne zamówienie. 15. W orzecznictwie podkreśla się, że: • „Sam fakt, iż określone przedsięwzięcie stanowi przedmiot zamówienia nie oznacza, że wykonawca winien legitymować się doświadczeniem w realizacji dokładnie takiego samego przedsięwzięcia. Bardzo często doświadczenie zdobyte na innych polach wciąż daje rękojmię należytego wykonania zamówienia, a mimo to, przez błędny opis warunków udziału, legitymowanie się takim doświadczeniem uniemożliwia wykonawcom zdolnym do wykonania zamówienia wzięcie udziału w postępowaniu. (…) Zamawiający powinien więc za każdym razem dążyć do takiego opisania warunków, by udział w postępowaniu mogli wziąć wykonawcy legitymujący się doświadczeniem wystarczającym dla prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia” (wyrok KIO z 08.02.2023 r., KIO 224/23); • „Warunek powinien korespondować z przedmiotem zamówienia i pozwalać na stwierdzenie, iż wykonawca posiadający np. określone doświadczenie podoła realizacji zamówienia, jednakże posiadane doświadczenie nie musi być tożsame z przedmiotem zamówienia, gdyż wówczas mogłoby ograniczać dostęp do pozyskania zamówienia podmiotom zdolnym do realizacji zamówienia” (wyrok KIO z 22.03.2022 r., KIO 558/22). 16. Na tle brzmienia warunku nie ulega wątpliwości, że doświadczenie w dostawach bielizny osobistej, zarówno koszulek jak i spodenek, należy uznać za zgodne z jego brzmieniem. Biorąc pod uwagę powyższe, zarzut Odwołującego opisany pod nr 1 oraz 4 pkt 1) odwołania zasadzający się na twierdzeniu, że złożone przez A. podmiotowe środki dowodowe „nie potwierdzają wykonania dostaw kompletów bielizny osobistej (koszulka i spodenki), zgodnych rodzajem z przedmiotem zamówienia”, z uwagi na to, że A. „przedłożył wykaz dostaw z którego wynika, że przedmiot wykazywanej dostawy nie obejmował kompletu składającego się na koszulkę i spodenki zgodną z wymaganiami określonymi przez warunku udziału w postępowaniu”, nie opiera się na literalnym brzmieniu referencyjnego warunku określonego w dokumentach zamówienia, ale jego nieuprawnionej interpretacji dokonanej przez Odwołującego, w efekcie czego powinien on podlegać oddaleniu. Analogiczną argumentację przywołać należy w odniesieniu do zarzutu nr 4 pkt 2)-4). 17. Jedynie z ostrożności A. wskazuje, że nawet gdyby przyjąć, że określony przez Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej odnoszący się do doświadczenia nie jest precyzyjny, to w orzecznictwie przyjmuje się jednolicie, że wszelkie wątpliwości należy rozpatrywać na korzyść wykonawcy i niedopuszczalne jest następcze interpretowanie warunku w sposób zawężający i bardziej restrykcyjny, niż wynika to z jego literalnego brzmienia ujawnionego na etapie poprzedzającym składanie wniosków: • „Ocena spełniania warunku winna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie ukształtowanych przez Zamawiającego wymagań, co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości Zamawiającego na etapie oceny wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu” (wyrok KIO z 27.02.2024 r., KIO 438/24); • „Przyjęcie zawężającej wykładni na etapie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu jest niedopuszczalne, gdyż prowadzi do nieuzasadnionego ograniczenia dostępu wykonawcy do zamówienia, naruszenia przy tym zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. (…) Nie podziela się stanowiska, że skoro wykonawca nie zwracał się o wyjaśnienie treści SW Z w zakresie omawianego warunku, to obecnie nie może powoływać się na wątpliwości dotyczące interpretacji tego warunku. Uprawnienie wykonawcy do żądania wyjaśnienia treści SW Z przez Zamawiającego jest uprawnieniem wykonawcy, a nie jego obowiązkiem. Uprawnienie to w żaden sposób nie zwalnia Zamawiającego z obowiązku precyzyjnego sformułowania postanowień dokumentów zamówienia, tj. tak, aby na etapie badania i oceny ofert nie budziły one wątpliwości i sporów interpretacyjnych. Podkreślić również należy, że wszelkie wątpliwości wynikające z treści SW Z należy interpretować na korzyść wykonawcy, ponieważ wykonawca nie może ponosić negatywnych konsekwencji błędów i nieprecyzyjnych postanowień Zamawiającego popełnionych przy formułowaniu postanowień SWZ.” (wyrok KIO z 25.01.2024, KIO 4/24); • „Warunki SW Z muszą być interpretowane ściśle, bez dokonywania takiej ich wykładni, która w konsekwencji - wbrew brzmieniu warunku - powodowałaby wykluczenie wykonawcy z postępowania. Na etapie postępowania po terminie składania ofert zmiana warunku udziału w postępowaniu, także skutkiem jego interpretacji sprzyjającej określonemu wykonawcy, na gruncie p.z.p. nie jest co do zasady możliwa, a za taką zmianę należałoby uznać chociażby dokonanie celowościowej wykładni warunku pozostającej w sprzeczności z literalnym brzmieniem postanowienia SIW Z”(wyrok KIO z 19.01.2022 r., KIO 3/22). 18. Jedynie z daleko posuniętej ostrożności A. wskazuje, że dostawy wskazane w poz. nr 1 i 2 były realizowane w tym samym okresie, dla tego samego zamawiającego (FRONTEX)i obejmowały bieliznę termiczną – spodnie i topy (koszulki z długim rękawem) dla FRONTEX-u. B) Podmiotowe środki dowodowe na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu i znaczenie i cel ich składania 19. Z uwagi na fakt, że Odwołujący w ramach zarzutu 4 pkt 2)-4) koncentruje się na wskazywaniu, że określone informacje potwierdzające spełnianie warunku udziału w postępowaniu/kryteriów selekcji nie wynikają bezpośrednio z treści przedłożonych przez A. referencji, Przystępujący chciałby w pierwszej kolejności wskazać, jakie podmiotowe środki dowodowe były wymagane przez Zamawiającego na potwierdzenie spełniania warunku w zakresie doświadczenia i jaki jest ich cel i znaczenie na gruncie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (dalej „ustawa Pzp”) i rozporządzeń wykonawczych do tej ustawy. Zgodnie z przytoczonymi wyżej postanowieniami OSPW, na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu i kryteriów selekcji Zamawiający wymagał przedłożenia wykazu referencyjnych dostaw, jak również dowodów potwierdzających należyte wykonanie wskazanych w tych wykazach dostaw w postaci m.in. referencji. 20. Wykaz dostaw to własne oświadczenie wykonawcy, które z reguły jest przygotowane według wzoru ustalonego przez zamawiającego. Referencje natomiast pochodzą od podmiotu zewnętrznego, na rzecz którego wykonane były umowy ujawnione w wykazie. 21. Wymagania dotyczące wykazu i referencji zostały ustalone w § 9 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z § 11 ust. 1 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (dalej: „rozporządzenie w sprawie podmiotowych środków dowodowych”). Zgodnie z tymi przepisami, aby potwierdzić spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający może – w zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu robót budowlanych, dostaw lub usług – żądać: - „wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich trzech lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich trzech miesięcy”. - przy czym zgodnie z § 11 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych w odniesieniu do zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa opisany powyżej wykaz dostaw lub usług dotyczy okresu ostatnich 5 lat. Treść referencji powinna więc pozwalać na ustalenie wystawcy referencji (podmiotu, na rzecz którego zamówienie było realizowane), podmiotu realizującego zamówienie (wykonawcy powołującego się na dane doświadczenie), jak również na powiązanie z treścią wykazu. Przede wszystkim jednak podstawowym celem i funkcją referencji jest potwierdzenie należytego wykonania danej dostawy. 22. Treść referencji nie musi więc wcale „potwierdzać literalnie spełniania pełnego warunku udziału w postępowaniu opisanego przez danego zamawiającego w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego”, gdyż nie taka jest rola tego dokumentu. Referencje stanowią oświadczenie wiedzy ich wystawcy i odnoszą się do świadczenia zrealizowanego na jego rzecz. Istotny jest zatem zakres i szczegółowy przedmiot dostaw podany w wykazie, których jakość wykonania ma potwierdzić referencja, a nie sposób, w jaki zostały one opisane czy też nazwane w referencjach. Wykonawca nie ma przy tym podstaw do formułowania względem wystawcy referencji wymagań, by treść wystawianych referencji była obszerniejsza, „bardziej” dostosowana do jego indywidualnych potrzeb wynikających np. z wymagań zawartych w dokumentacji innego postępowania, w którym dana referencja ma zostać złożona. Biorąc pod uwagę powyższe, to wykaz jest oświadczeniem wykonawcy, który powinien opisać nabyte doświadczenie w sposób umożliwiający ocenę spełniania referencyjnego warunku, zaś funkcją referencji jest jedynie potwierdzenie należytej realizacji wskazanych w wykazie dostaw. 23. Powyższe potwierdza ugruntowane i jednolite w tym zakresie orzecznictwo KIO, w ramach którego wskazuje się: • „Referencje, stanowią dowód, że określone usługi zostały wykonane należycie i składane są przez wykonawców na tę właśnie okoliczność. Referencje nie muszą zawierać szczegółowych informacji co do zakresu zadania, którego dotyczą. Istotne jest, aby na ich podstawie można było ustalić, że dotyczą zadania wskazanego przez wykonawcę w wykazie usług i potwierdzają jego należytą realizację.” (wyrok KIO z 04.08.2022 r., KIO 1846/22). •„Rolą referencji jest potwierdzenie należytego wykonania umowy, co wynika wprost z § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2020 r. poz. 2415). Treść referencji nie musi w całości potwierdzać spełniania warunku udziału w postępowaniu, bowiem nie taka jest rola tego dokumentu. Referencje stanowią oświadczenie wiedzy, nie zaś oświadczenie woli, a więc mogą być wystawione przez przedstawiciela zamawiającego, niekoniecznie będącego uprawnionym np. zgodnie z Krajowym Rejestrem Sądowym do podpisywania dokumentów w imieniu podmiotu, który taką referencję wystawił” (wyrok KIO z 21.03.2023 r., KIO 609/23); • „1. Referencje stanowią potwierdzenie należytego wykonania dostaw, usług lub robót budowlanych, których rodzaj, przedmiot, wartość, daty i miejsce wykonania wykonawca podaje w wykazie dostaw, usług lub robót budowlanych. Należy również mieć na uwadze, że zamawiający nie ma wpływu na treść sformułowań zawartych w referencjach, z uwagi na to iż są one wystawiane przez podmiot trzeci. (…) Potwierdzeniem spełnienia warunku udziału w postępowaniu, jest oświadczenie wykonawcy w formie wykazu, który potwierdza zakres, rodzaj i wartość wykonanych prac, a przedstawione referencje mają za zadanie potwierdzać jedynie prawidłowość i należyty sposób wykonywanej danej usługi referencyjnej. Nie może zatem ulegać najmniejszej wątpliwości, że dokumentem potwierdzającym zakres wykonanych usług i doświadczenie wykonawcy jest wykaz usług wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, daty wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane.” (wyrok KIO z 13.09.2024 r., KIO 3014/24); • „Dokument referencji (lub jakikolwiek inny dokument potwierdzający należyte wykonanie robót budowlanych, usługi lub dostawy) nie służy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego potwierdzeniu spełniania przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu. Dokument referencji służy jedynie potwierdzeniu należytego wykonania zamówienia. Referencje nie są wystawiane na potrzeby konkretnego postępowania, mają charakter ogólny, nie można więc wymagać i egzekwować od wykonawcy, aby z ich treści wynikało spełnienie, konkretnego i zindywidualizowanego, na potrzeby danego postępowania warunku udziału. Referencje nie służą potwierdzeniu warunków udziału w postępowaniu, bowiem ten fakt potwierdza sam wykonawca w składanym oświadczeniu (wykazie), zaś referencje mają za zadanie potwierdzać jedynie, że usługi podane w wykazie zostały prawidłowo zrealizowane” (wyrok KIO z 30.03.2018 r., KIO 497/18). 24. Wykonawca – jako podmiot posiadający pełną wiedzę nt. wykonanych dostaw – zgodnie z prawdą oświadczył w wykazie dostaw złożonym wraz z wnioskiem w Postępowaniu: a) na rzecz jakiego podmiotu referencyjne dostawy na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zadania 1 i 2 były zrealizowane (FRONTEX – Europejska Agencja Straży Granicznej i Przybrzeżnej)/na rzecz jakiego podmiotu referencyjne dostawy na potwierdzenie spełniania kryteriów selekcji określonych w postępowaniu zostały wykonane (zadanie 1 – PKP PLK Komenda Główna Straży Ochrony Kolei, zadanie 2 – Komenda Główna Policji); b) w jakim przedmiocie (w zakresie warunku: bielizna termiczna spodnie – zadanie 1, bielizna termiczna TOP – zadanie 2; w zakresie kryteriów selekcji: bielizna termoaktywna dla funkcjonariuszy Straży Ochrony Kolei – zadanie 1 i koszulki z krótkim rękawem T-shirt – zadanie 2); c) w jakim okresie (w zakresie warunku: od 11.05.2023 r. do 9.08.2024 r. – zadanie 1 i 2; w zakresie kryteriów selekcji: od maja 2021 r. do grudnia 2021 r. – zadanie 1 i od 18.09.2023 r. do 14.12.2023 r. – zadanie 2); i d) o jakiej wartości (w zakresie warunku: 1 050 880,20 zł - zadanie 1, 834 483,40 zł – zadanie 2; w zakresie kryteriów selekcji: 511 449, 99 zł – zadanie 1 i 565 800,00 zł - zadanie 2). Powyższe wynika wprost z treści przedłożonego przez Przystępującego wykazu dostaw, którego treść A. zaprezentował w pkt V.10.1) niniejszego pisma. 25. Wskazał też, że umowa zawarta przez A. z FRONTEX – w Części 1 – obejmowała wiele pozycji asortymentu artykułów tekstylnych (ubrań), w tym m.in. bieliznę termiczną (zarówno spodnie jak i topy), zamawianych cyklicznie, wedle potrzeb FRONTEX (część 2 umowy dotyczyła zaś obuwia i akcesoriów). Z tego powodu FRONTEX, wystawiając referencje, odnosi się w nich do całego zakresu umowy, tj. wskazuje na należyte wykonanie wszystkich zleceń (w tym 31 zleceń dotyczących ubrań, o łącznej wartości blisko 7,9 mln euro). Zlecenia te obejmowały m.in. dostawę 5406 szt. bielizny (spodni) i 5500 szt. bielizny (topów), o wskazanej w złożonych przez A. podmiotowych środkach dowodowych wartościach. Wystawianie referencji odnoszących się do należytego wykonania umowy jako całości jest na rynku typowe i powszechne i nie powinno budzić wątpliwości. Brak praktyki upubliczniania daleko idących szczegółów dotyczących realizacji umowy dodatkowo wynika z charakteru zamawiającego – FRONTEX, jako jednostki, która zajmuje się szeroko pojętym bezpieczeństwem. 26. Co istotne, informacje dotyczące zamówienia dla FRONTEX, wartości bru o i terminu dostawy, z doprecyzowaniem odnoszącym się do liczby sztuk składających się na zamówienia, zostały powtórzone w oświadczeniu Przystępującego pn. „Zestawienie referencji FRONTEX ilości i wartości asortymentu” – umieszczonym pod tłumaczeniem referencji.W dodatkowym oświadczeniu własnym Przystępujący wskazał bowiem, że: 27. Co kluczowe, Odwołujący nie kwes onuje prawdziwości czy poprawności danych zawartych w wykazie dostaw i ww. oświadczeniu A., ale kwes onuje po prostu treść referencji, podnosząc, że z treści referencji wynika „zbyt mało informacji”, by potwierdzić spełnianie warunku udziału w postępowaniu. I tak – w ramach zarzutu nr 4 pkt 2) Odwołujący wskazuje, że „z treści złożonych referencji wystawionych przez Frontex, w ich oryginalnym brzmieniu, wynika jedynie, że Wykonawca ARLEN S.A. realizował na rzecz tego podmiotu dostawy „artykułów tekstylnych (odzieży), obuwia oraz akcesoriów”. Zakres ten nie pozwala na przyjęcie, że przedmiotem dostaw była bielizna osobista, a tym bardziej komplety bielizny obejmujące koszulkę i spodnie”, pomijając okoliczność, że przedmiot dostawy dla Frontex został przedstawiony w pkt 1 i 2 wykazu dostaw, czego Odwołujący w żaden sposób nie podważa. Podkreślić bowiem jeszcze raz należy, że Odwołujący nie stawia zarzutu, że podane przez A. informacje na temat przedmiotu, terminów, liczby sztuk poszczególnych dostaw są niezgodne z rzeczywistością, a jedynie upatruje braku potwierdzenia spełniania warunku w „zbyt ogólnej treści referencji” w zakresie opisu przedmiotu dostawy, pomijając fakt, że warunek został potwierdzony treścią wykazu, a wykonawca nie ma wpływu na poziom szczegółowości referencji. Jednocześnie treść referencji wystawionej przez FRONTEX ponad wszelką wątpliwość potwierdza należytą realizację dostaw objętych umową (okoliczność ta nie jest kwes onowana przez Odwołującego), co wypełnia cel przedkładania referencji określony przepisami ustawy Pzp i cytowanymi przepisami rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych. 28. Na marginesie wskazać należy, że z treści referencji przedstawionych przez samego Odwołującego (ściślej: członka Konsorcjum Odwołującego – Trawena Sp. z o.o.) również literalnie nie wynika, że przedmiotem zamówienia był „komplet bielizny obejmujący koszulkę i spodnie”, jak oczekuje tego Odwołujący względem referencji Przystępującego. W treści referencji przedłożonej przez Odwołującego znajduje się odniesienie jedynie do umowy na dostawy bielizny letniej bez wskazania, że „chodzi o komplety koszulek i spodenek”. Podobnie tekst dokumentu referencji odnoszącego się do zadania 2 odnosi się do bielizny zimowej i wskazuje liczby dostarczonych kompletów, nie wskazując przy tym, jakie elementy składają się na komplet (a przecież mogły być to np. majtki i koszulki). Gdyby przyjąć więc błędną logikę Odwołującego, jego własne referencje również należałoby uznać za niepotwierdzające spełniania warunku. Również powyższe potwierdza zdaniem A., że argumentacja sformułowana w odwołaniu jest błędna i stanowi jedynie element taktyki procesowej nakierowanej na eliminację konkurencji. 29. Na koniec Przystępujący wskazuje, że – niezależnie od argumentacji wykazującej niezasadność zarzutów nr 4 i 5 – zarzuty te zostały postawione błędnie. Odwołujący postawił w tym zakresie tylko zarzut „naruszenia art. art. 146 ust. 1 pkt. 2 lit. b ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia wniosku wykonawcy ARLEN S.A. pomimo faktu, że wykonawca ARLEN S.A. nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zadania nr 1 i 2, dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w pkt 2.1. Ogłoszenia oraz pkt 4.1.2. lit. d) Opisu wniosku”, żądając odrzucenia wniosku A.. Tymczasem, nawet gdyby Odwołujący wykazał, że Zamawiający niezasadnie uznał, że wykonawca A. spełnia warunek w zakresie doświadczenia, skutkiem takiej konstatacji nie mogłoby być odrzucenie wniosku A.. Odwołujący nie stawia zarzutu zaniechania wezwania A. do uzupełnienia w zakresie podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu (co do zadań nr 1 i nr 2), zaś Izba może orzekać tylko i wyłącznie co do zarzutów podniesionych w odwołaniu. Izba nie może domniemywać zarzutów, które w treści odwołania nie zostały wyrażone, a Odwołujący nie może sformułować dodatkowych zarzutów po upływie terminu na wniesienie odwołania. Jednocześnie brak jest podstaw do twierdzenia, że w odniesieniu do okoliczności opisanych w ramach zarzutu nr 4 został sformułowany zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w związku z ujęciem takiego zarzutu w pkt 12 odwołania, gdyż w pkt 12 Odwołujący wprost wskazał, że ów zarzut ewentualny jest sformułowany „w przypadku nieuwzględnienia zarzutu nr 6”, nie zaś zarzutu nr 4. 30. Biorąc pod uwagę powyższe, nawet w przypadku, gdyby Wysoka Izba uznała, że A. nie wykazał spełniania warunku z powodów wskazanych w ramach zarzutu nr 4, czemu A. w całej rozciągłości zaprzecza, brak jest podstaw do uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 146 ust. 1 pkt. 2 lit. b ustawy Pzp poprzez „zaniechanie odrzucenia wniosku A.” z uwagi na niespełnienie warunku. Odrzucenie nie może bowiem nastąpić bez zastosowania przepisu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, zaś zarzut zaniechania zastosowania tego przepisu w odniesieniu do okoliczności opisanych w ramach zarzutu nr 4 nie został przez Odwołującego sformułowany. Analogiczne stanowisko w przypadku podobnej konstrukcji zarzutów zawarła KIO w wyroku KIO 3869/25 i 3876/25: „Dodatkowo, Izba zauważa, że przy braku podniesienia przez odwołującego zarzutu zaniechania wezwania na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp Izba nie mogła orzekać w tym zakresie i nakazać wezwania wykonawcy (…) do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, a w konsekwencji nie ma możliwości nakazania wykluczenia wykonawcy, bowiem nie zosta…

…Sygn. akt: KIO 1544/24 WYROK Warszawa, dnia 27 maja 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Ryszard Tetzlaff Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu30 kwietnia 2024 r. przez wykonawców Konsorcjum Firm: 1) Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o. (Lider konsorcjum); 2) Argenta Sp. z o.o., ul. Polska 114, 60-401 Poznań (Członek konsorcjum); 3) ATD-SOFTWRE sp. z o.o. sp.k., ul. Swojczycka 38/103, 51-501 Wrocław (Członek konsorcjum); z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Postępu 21B, 02-676 Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zespół Opieki Zdrowotnej w Bolesławcu SPZOZ, ul. Jeleniogórska 4, 59-700 Bolesławiec uczestnik po stronie zamawiającego – Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o., ul. Domaniewska 28, 02-672 Warszawa orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawców Konsorcjum Firm: 1) Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o. (Lider konsorcjum); 2) Argenta Sp. z o.o., ul. Polska 114, 60-401 Poznań (Członek konsorcjum); 3) ATD-SOFTW RE sp. z o.o. sp.k., ul. Swojczycka 38/103, 51-501 Wrocław (Członek konsorcjum); z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Postępu 21B, 02-676 Warszawie i 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) wniesioną przez wykonawców Konsorcjum Firm: 1) Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o. (Lider konsorcjum); 2) Argenta Sp. z o.o., ul. Polska 114, 60-401 Poznań (Członek konsorcjum); 3) ATD-SOFTWRE sp. z o.o. sp.k., ul. Swojczycka 38/103, 51-501 Wrocław (Członek konsorcjum); z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Postępu 21B, 02-676 Warszawie tytułem uiszczonego wpisu i kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zespół Opieki Zdrowotnej w Bolesławcu SPZOZ, ul. Jeleniogórska 4, 59-700 Bolesławiec tytułem wydatków pełnomocnika Zamawiającego, 2.2 zasądza od wykonawców Konsorcjum Firm: 1) Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o. (Lider konsorcjum); 2) Argenta Sp. z o.o., ul. Polska 114, 60-401 Poznań (Członek konsorcjum); 3) ATD-SOFTWRE sp. z o.o. sp.k., ul. Swojczycka 38/103, 51-501 Wrocław (Członek konsorcjum); z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Postępu 21B, 02-676 Warszawie na rzecz Zespołu Opieki Zdrowotnej w Bolesławcu SPZOZ,ul. Jeleniogórska 4, 59-700 Bolesławiec kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu wydatków pełnomocnika Zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………… ​Sygn. akt KIO 1544/24 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Sukcesywne dostawy odczynników do wykonywania badań biochemiczno- immunochemicznych, kalibratorów, materiałów kontrolnych i zużywalnych wraz z dzierżawą dwóch zintegrowanych systemów biochemiczno-immunochemicznych oraz wdrożenie systemu LIS, dostarczenie sortownika próbek biologicznych, dostarczanie chłodni laboratoryjnych, wirówek laboratoryjnych dla Centrum Diagnostyki Laboratoryjnej w Zespole Opieki Zdrowotnej w Bolesławcu.”, numer referencyjny: 46/PN/2023, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 27.10.2023 r. pod nr 2023/S 208-654106 przez: Zespół Opieki Zdrowotnej w Bolesławcu SPZOZ, ul. Jeleniogórska 4, 59-700 Bolesławiec dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605), zwana dalej: „Pzp” albo „PZP” albo „pzp” albo „p.z.p.” W dniu 22.04.2024 r. (za pośrednictwem platformy zakupowej e-Zamówienia) Zamawiający poinformował o odrzuceniu na podstawi art. 226 ust.1 pkt 5 z uwzględnieniem art. 223 ust. 2 Pzp oferty Konsorcjum Firm: 1) Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o. (Lider konsorcjum); 2) Argenta Sp. z o.o., ul. Polska 114, 60-401 Poznań (Członek konsorcjum); 3) ATD-SOFTW RE sp. z o.o. sp.k., ul. Swojczycka 38/103, 51-501 Wrocław (Członek konsorcjum); z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Postępu 21B, 02-676 Warszawie zwanego dalej: „Konsorcjum Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o.” albo „Konsorcjum” albo „Abbott” albo „Odwołującym”. Stwierdził, że: „(…)1.1. Działając na podstawie art. 223 ust. 1 p.z.p. Zamawiający wezwał Wykonawcę – Lidera Konsorcjum do złożenia w wyznaczonym terminie wyjaśnień w zakresie złożonych dokumentów. 1.2. W toku badania treści złożonych w dniu 19.03.2024 r. oświadczeń, Zamawiający podał w wątpliwość zgodność złożonej oferty przez Wykonawcę – Lidera Konsorcjum z określonymi w dokumentach postepowania warunkami zamówienia. Z tego powodu pismem z dnia 29.03.2024 r. Zamawiający poprosił Wykonawcę – Lidera Konsorcjum o: ▪ Wyjaśnienie metodyki obliczeń ilości odczynników do badań kontrolnych (załącznik 2b, kolumna G). ▪ Dostarczenie ulotek metodycznych dla oferowanych testów, materiałów kontrolnych i kalibratorów w formacie PDF (z informacją o stabilności odczynnika). ▪ Wskazanie metodyki obliczeń ilości opakowań odczynników (załącznik 2b), uwzględniając brak konieczności przechowywania napoczętych odczynników w lodówce (pkt 18 i 25 załącznika 2g). ▪ Określenie odpowiedniego kalibratora i materiału kontrolnego do oznaczeń glukozy we krwi (załącznik 2c). ▪ Potwierdzenie zgodności analizatora i odczynnika do IL-6 z oznaczeniami w osoczu heparynowym (załącznik 2g, pkt 3). ▪ Wskazanie wraz ze stosownym poświadczeniem, w której pozycji odczynnikowej Wykonawca zaproponował hemolizat do krwi pełnej, służący wykonaniu oznaczenia glukozy we krwi pełnej (zgodnie z wyjaśnieniami do pytania 33 z 02.11.2023 r.). 1.3. W odpowiedzi na wezwanie w piśmie z dnia 05.04.2024 r. Wykonawca – Lider Konsorcjum ustosunkował się do wezwania Zamawiającego oraz ponownie przedłożył oświadczenie o możliwości rozszerzenia aplikacji oznaczenia glukozy we krwi pełnej. 1.4. Analizując ofertę oraz wyjaśnienia Wykonawca – Lidera Konsorcjum Zamawiający uznał, że oferta podlega odrzuceniu ze względu na niezgodność oferty z SW Z z niżej podanych przyczyn. II. Niezgodność oferty Wykonawcy – Lidera Konsorcjum z SW Z 2.1. Brak poprawnych obliczeń liczby testów zużytych na kontrolę parametrów biochemicznych i immunochemicznych 2.1.1. W piśmie z dnia 05.04.2024 r. Wykonawca – Lider Konsorcjum, powołując się na zapisy SW Z oraz złożone pytania potwierdził, że błędnie odczytał zapisy umieszczone przez Zamawiającego w SW Z jak i w dołączonych tabelach. 2.1.2. Zamawiający wyjaśnia, że: ▪ w załączniku 2b do Formularza cenowego szczegółowo opisano sposób wyliczenia odpowiednich ilości odczynników do badań biochemicznych i immunochemicznych: ▪ w kolumnie F należało umieścić liczbę oznaczeń użytych na kalibrację testu w okresie 36 miesięcy, www.szpitalboleslawiec.pl strona 3 z 6 ▪ w kolumnie G należało umieścić przewidywaną liczbę testów zużytych na kontrolę, przy czym kontrola miała być przeprowadzana na dwóch poziomach po każdej kalibracji i na dwóch poziomach 5x w tygodniu (postępowanie ogłoszono na okres 36 miesięcy (780 dni roboczych) zatem liczba dodatkowych testów na kontrole to 1560 oznaczeń). ▪ w kolumnie H należało podać sumaryczną liczbę testów na 36 miesięcy tzn. liczbę badań z kolumny B + 5% badań z kolumny B + liczbę testów na kalibracje z kolumny F + liczbę testów na kontrole z kolumny G. 2.1.3. Zamawiający zauważa, że wspomniane w SW Z 5%: Zamawiający informuje, że tabele poniżej zawierają badania, a nie oznaczenia. Zamawiający wymaga zaoferowania dodatkowo 5 % odczynników i odpowiednich materiałów zużywalnych na wykonanie niezbędnych powtórzeń, innych kontroli wewnątrzlaboratoryjnych i kontroli zewnątrzlaboratoryjnych. dotyczy m.in. dodatkowych niezbędnych powtórzeń – czyli takich testów, kiedy np. jedno oznaczenie skalkulowane w kolumnie G nie spełnia wymogów kontroli jakości i należy je powtórzyć lub też innych kontroli wewnątrzlaboratoryjnych, np. gdzie problemem jest wątpliwość kliniczna wyniku, stabilność odczynnika. Użyte przez Zamawiającego słowo „dodatkowych” i „innych” nie oznacza „wszystkich” rutynowych oznaczeń kontrolnych przez okres 36 miesięcy, a zatem świadczy o intencji posiadania skalkulowanych dodatkowych oznaczeń na wszystkie awaryjne sytuacje. 2.1.4. W piśmie z dnia 05.04.2024 Wykonawca – Lider Konsorcjum, podając przykład wyliczeń oznaczeń kontrolnych z albuminą winien stwierdzić samodzielnie swój błędny tok rozumowania, ponieważ zgodnie z normami definiującymi standardy jakości w laboratoryjnej diagnostyce medycznej, laboratorium diagnostyczne musi wykonać oznaczenie kontrolne minimum na dwóch poziomach raz dziennie, jeśli parametr jest wykonywany codziennie, zatem podana w/w piśmie liczba 140 testów do wykonania oznaczeń kontrolnych dla albuminy, która wykonywana jest codziennie w Szpitalu Zamawiającego definiuje możliwość przeprowadzenia badań kontrolnych około raz na dwa tygodnie. 2.1.5. Podsumowując, Wykonawca – Lider Konsorcjum zaoferował zbyt małe ilości odczynników, nie biorąc pod uwagę wszystkich wymogów Zamawiającego. W ocenie Zamawiającego generuje to znaczne niedoszacowanie zarówno pod kątem ilości testów jak i ilości materiałów kontrolnych, które Zamawiający przedstawił w Tabeli (Niedoszacowanie_Abbott), załączonej do niniejszego pisma. 2.2. Brak poprawnych obliczeń ilości opakowań odczynników liczonych po ich stabilności na pokładzie analizatora 2.2.1. Zamawiający stwierdza, że mimo stosownego wezwania Wykonawca – Lider Konsorcjum nie przedstawił metodyki obliczeń ilości opakowań odczynników wprowadzając do oferty znaczne niedoszacowanie, a odwołała się jedynie do zapisów SW Z. 2.2.2. W związku z powyższym Zamawiający informuje, że Wykonawca – Lider Konsorcjum w kolumnie J1 nie uwzględnił terminów stabilności po otwarciu na pokładzie analizatorów, czyli wymogu zawartego w SW Z. W związku z pkt 18 parametrów granicznych dotyczących modułów biochemicznych będących składowymi zintegrowanych systemów oraz pkt 25 wymagań granicznych dotyczących modułów immunochemicznych będących składowymi zintegrowanych systemów biochemicznoimmunochemicznych, Zamawiający zastrzegł “brak konieczności chowania napoczętych odczynników do zewnętrznej lodówki”. Tym samym należało ten fakt uwzględnić w formularzu cenowym, podając liczbę opakowań z uwzględnieniem stabilności na pokładzie. 2.2.3. Zamawiający podkreśla, że na żadnym etapie postępowania nie zwolnił Wykonawców z prawidłowego oszacowania oferty i nie wyraził zgody na zaoferowania jedynie minimalnych ilości z pominięciem wymogów tabeli. Niedoszacowanie dotyczy odczynników poz. 1-98, Załącznika 2b do Formularza cenowego. W załączeniu przedstawiamy pełne zestawienie niedoszacowanych odczynników (Niedoszacowanie_Abbott). 2.2.4. Zamawiający wskazuje, że porównanie cenowe pomiędzy Wykonawcami, którzy złożyli ofertę w niniejszym przetargu, jest niemożliwe, gdyż zakładając podobne stabilności dla dużej części odczynników, można w sposób oczywisty wywnioskować, że użyto innych modeli do obliczenia ilości zaproponowanego asortymentu. 2.3. Objęcie ofertą niewłaściwych odczynników do oznaczania poziomu interleukiny – 6 (IL-6, błędny numer katalogowy), a innych (niezaoferowane w tej ofercie) odczynników firmy Argenta do oznaczania IL-6, które nie spełniają wymogów SW Z 2.3.1. Zamawiający wskazuje, że do oznaczenia IL-6 – podano błędny numer katalogowy na analizatorze Maglumi 800. W ofercie Wykonawcy podano dla tej pozycji nr kat 130216504M, podczas gdy właściwy nr kat. dla odczynnika IL-6, zgodnie z załączonymi ulotkami metodycznymi to 130216004M: Maglumi IL-6 (100 testów w opak.). 2.3.2. Biorąc pod uwagę powyższą nieścisłość i oceniając jakiekolwiek zestawy do oznaczania IL-6 firmy Snibe kompatybilne z aparatem Maglumi800 należy stwierdzić, że nie pozwalają na oznaczanie tego parametru w osoczu heparynizowanym, a jedynie w osoczu EDTA i surowicy. 2.3.3. Zamawiający oczekiwał dostarczenia analizatora, który umożliwia wykonywanie oznaczeń w surowicy, osoczu (heparynizowane (dalej HepLi), K2EDTA, K3EDTA, krwi pełnej, hemolizacie, PMR i płynach z jam ciała). Zaproponowanie alternatywnego analizatora w sytuacji, gdy analizatory macierzyste Wykonawcy nie posiadają w ofercie swojego menu testowego IL-6, nie zwalnia Oferenta z konieczności spełnienia głównych wymogów SW Z. Zaoferowany Analizator Maglumi 800, który ma możliwość oznaczenia IL-6 nie spełnia tych wymogów. Zgodnie z ulotką do oznaczania IL-6 (152 IL-6, V1.1, 2019-01) producent nie rekomenduje użycia osocza HepLi, co jest niedopuszczalnew warunkach pracy Zamawiającego. 2.3.4. Posiadając wiedzę na temat oferowanego produktu Wykonawca – Lider Konsorcjum nie poinformował o ograniczeniach wynikających z metodyki testu, w postaci ograniczonego materiału biologicznego i nie zapytała czy zamawiający dopuszcza takie rozwiązanie. 2.3.5. Zamawiający wyjaśnia, że używa probówek z antykoagulantem jakim jest HepLi do oznaczania IL-6 i innych badań na oddziałach: SOR, OAIT, zatem na zaoferowanym analizatorze Maglumi 800 brak jest możliwości zastosowania materiału pobieranego przez Zamawiającego do oznaczenia IL-6. Nakłada to na Zamawiającego konieczność pobierania dodatkowej próbki krwi, dodatkowego www.szpitalboleslawiec.pl strona 5 z 6 frakcjonowania i rozdziału materiału, co generuje istotne dodatkowe koszty, gdyż jedyna alternatywą jest próbka osocza K2EDTA, których Zamawiający nie stosuje w swoim laboratorium do wykonania oznaczeń biochemicznoimmunochemicznych. Hipotetycznie, gdyby Zamawiający zaakceptował tego typu rozwiązanie, musiałby ponosić dodatkowe koszty z materiałami i czynnościami opisanymi powyżej, a co najistotniejsze naraża pacjentów z oddziału SOR, OAIT na ryzyko anemizacji w wyniku niepotrzebnego pobierania krwi. Pacjenci, u których oznaczamy IL-6, znajdują się zazwyczaj w stanie ciężkim lub krytycznym, regularne zwiększanie objętości pobieranego materiału niesie ryzyko niepotrzebnych transfuzji krwi. Jest to niezgodne z wytycznymi dotyczącymi redukcji ilości pobieranego materiału biologicznego opisanymi w szeregu publikacji, za którymi podąża Zamawiający starając się wdrożyć najnowsze standardy w zakresie medycyny laboratoryjnej: (https://pubmed.ncbi.nlm.nih.gov/33718786/, https://pubmed.ncbi.nlm.nih.gov/2791592/, https://pubmed.ncbi.nlm.nih.gov/32507403/). 2.3.6. Jednocześnie Zamawiający wskazuje, że nie istnieje możliwość użycia próbówki pobieranej na morfologię krwi CBC, gdyż tam Zamawiający zredukował konieczną objętość do 1ml pobranej krwi i nie ma możliwości uzyskania wystarczającej objętości osocza i archiwizuje pobrany materiał przez 12h, zatem jego wykorzystanie do innych analiz jest niemożliwe. 2.4. Brak możliwości wykonania oznaczenia glukozy w krwi pełnej/hemolizacie mimo złożenia oświadczenia o adaptacji odczynnika do oznaczenia glukozy w surowicy, moczu, PMR 2.4.1. W przypadku odczynnika do oznaczania glukozy we krwi pełnej, aby oznaczenie to można było wykonać, potrzebny jest odczynnik hemolizujacy do lizy krwinek w próbce pacjenta, którego zamawiający nie odnalazł w pozycji odczynników załącznika 2b i 2e. Tożsame odczynniki Wykonawca proponuje w innych pozycjach, np. w zestawie odczynnikowym do hemoglobiny glikowanej, lub w przypadku kwasu foliowego, gdzie metodyka wymaga hemolizy krwinek. 2.4.2. Co więcej Wykonawca – Lider Konsorcjum w pytaniu nr 33 zadanym dnia 02.11.2023, zapytuje o zgodę na wdrożenie metody pod warunkiem dostosowania aplikacji do oznaczeń w hemolizacie krwi pełnej. Zatem nie można uzyskać hemolizatu bez odczynnika hemolizującego. Jest to podwójne niedopatrzenie ze strony Wykonawcy, które uniemożliwia ocenę czy oferowany produkt nadaje się do wykonywania tego typu oznaczenia, szczególnie, że nie jest ku temu bezpośrednio dedykowany. 2.4.3. Następną kwestią jest brak w załączniku 2c do formularza cenowego, odpowiedniego kalibratora z wartościami przypisanymi dla oznaczeń glukozy w krwi pełnej. Zaoferowany w poz. 26 Tabeli wyliczeń odpowiednich ilości kalibratorów do badań biochemicznych i immunochemicznych kalibrator - Multiconstituent calibrator nie posiada wartości dla materiału krew pełna czy hemolizat krwi pełnej. Oferent nie zapewnił właściwego materiału kontrolnego dla oznaczeń powyższego badania, a wyspecyfikowana dla tej pozycji (glukoza w krwi pełnej) kontrola z nazwy ALNTY C MULTI U BI-LEVE, www.szpitalboleslawiec.pl strona 6 z 6 jest kontrolą do parametrów w moczu - chociaż numer katalogowy 8P88-10, 11, 12 odnosi się do materiału wyspecyfikowanego dla poz. 2 formularza a mianowicie - ALNTY C MULTI S P LVL, LVL 2i L3 czyli oznaczeń w surowicy. 2.4.4. Analizując skład zaoferowanych materiałów kalibracyjnych i kontrolnych Zamawiający przypomina oferentowi o konieczności zachowania odpowiedniej komutabilności istotnej w zakresie kontroli jakości wykonywanych oznaczeń i integralności materiału kontrolnego w celu przeprowadzania jakichkolwiek badań biegłości, zatem kalibrator czy mianowana próbka kontrolna oparta na surowicy ludzkiej, nie jest właściwym materiałem do oznaczania analitów we krwi pełnej (https://academic.oup.com/clinchem/article/52/4/553/5626844 ) i niezależnie od złożonych oświadczeń nie może być zaakceptowana, gdyż składane oświadczenia zaprzeczają wszelkim dogmatom z zakresu metodyki oznaczeń stosowanych w badaniach z zakresu biochemii klinicznej. Podsumowując: oznaczenia glukozy w krwi pełnej nie będzie możliwe do wykonania przy użyciu oferowanych materiałów (odczynnika, kalibratora i kontroli przy równoczesnym braku odczynnika hemolizującego próbkę). Uniemożliwia to Zamawiającemu coroczną walidację glukometrów jakie Zamawiający posiada w ramach sprzętu POCT na oddziałach Szpitala, co jest niezgodne z Rozporządzeniem Ministra Zdrowia z dnia 23 października 2023 r. w sprawie standardów organizacyjnych badań laboratoryjnych parametrów krytycznych wykonywanych w materiale biologicznym, umożliwiających podjęcie szybkiej decyzji terapeutycznej (Dz. U. z 2023 r. poz. 2307). III. Uzasadnienie prawne: 3.1. Zamawiający odrzucił ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. Zgodnie z tym przepisem oferta podlega obligatoryjnemu odrzuceniu, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Jak wskazano powyżej oferta Wykonawcy – Lidera Konsorcjum zawiera szereg błędów merytorycznych oraz jest niedoszacowana. 3.2. Zamawiający stwierdza, że przy odrzuceniu oferty Wykonawcy – Lidera Konsorcjum wziął pod uwagę treść regulacji art. 223 ust. 2 p.z.p. W ocenie Zamawiającego, zauważone niezgodności i nieprawidłowości nie można zakwalifikować jako oczywistych omyłek pisarskich lub innych omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, których poprawienie nie skutkowałoby istotnymi zmianami w treści oferty. Poprawienie omyłki nie może prowadzić do zmiany merytorycznej oświadczenia woli Wykonawcy, tym nie może prowadzić również do wytworzenia nowego oświadczenia. (…)”. D n i a 30.04.2024 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem czynności z 22.04.2024 r. złożyło Konsorcjum Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o.Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (e-mailem). Zarzucił naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP poprzez bezpodstawny brak jego zastosowania i zaniechanie odrzucenia oferty Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o., ul. Domaniewska 28, 02 - 672 Warszawa zwana dalej:„Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o.” albo „Roche” albo „Przystępującym”, podczas gdy jest ona niezgodna z warunkami zamówienia; 2. art. 223 ust. 2 pkt 3) PZP poprzez jego błędne niezastosowanie i niepoprawienie omyłki w ofercie Konsorcjum, podczas gdy w ofercie Konsorcjum znalazła się omyłka polegająca na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, a jej poprawienie nie spowodowałoby istotnej zmiany w treści oferty, co doprowadziło do niezasadnego odrzucenia oferty Konsorcjum; 3. art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP poprzez jego błędne zastosowanie i odrzucenie oferty Konsorcjum, jako rzekomo niezgodnej z warunkami zamówienia, podczas gdy oferta ta jest zgodna z warunkami zamówienia. Wnosił o uwzględnienie zarzutów i wniosków Konsorcjum przez Zamawiającego w trybie autokontroli, jako oczywiście zasadnych. Wnosił także o nakazanie Zamawiającemu: (i) odrzucenia oferty Roche; (ii) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Konsorcjum; a także (iii) powtórzenia czynności oceny ofert. Ewentualnie, jeśli Izba uzna wniosek o nakazanie unieważnienia czynności odrzucenia oferty Abbott za niezasadny, wnosił o nakazanie Zamawiającemu: (i) odrzucenia oferty Roche; oraz (ii) unieważnienia przetargu ze względu na brak ofert niepodlegających odrzuceniu. Ponadto, wnosił o przeprowadzenie dowodów wyszczególnionych w uzasadnieniu niniejszego odwołania na okoliczności tam wskazane. Zamawiający niezasadnie zaniechał odrzucenia oferty Roche Zaoferowany przez R oc he analizator z modułu immunochemicznego nie spełnia wymogu SW Z dotyczącego zastosowana rozwiązania technologicznego zabezpieczającego przed ryzykiem kontaminacji i carry-over, czyli niekontrolowanego przemieszczenia materiału. W Załączniku 2 g do Formularza cenowego, w punkcie 28, w zakresie wymagań dotyczących modułów immunochemicznych, Zamawiający wymagał przebiegu i odczytu reakcji w jednorazowej kuwecie”. Do przedmiotowego wymogu w toku postępowania przedstawiono następujące pytanie: Dotyczy pkt. 28 wymagań dotyczących modułów immunochemicznych, Załącznik 2 g do Formularza cenowego: Czy Zamawiający wyrazi zgodę na zaoferowanie analizatorów w których ze względu na zastosowaną technologię pomiar i odczyt końcowy odbywa się w komorze pomiarowej będącej elementem wyposażenia aparatu? Aparaty te nie wymagają i nie stosują jednorazowych kuwet pomiarowych, a użycie jednorazowych końcówek dozujących oraz jednorazowych kuwet reakcyjnych zabezpiecza przed ryzykiem kontaminacji i carry-over. W wyjaśnieniach z 27.11.2023 r., Zamawiający wskazał, że dopuszcza powyższe rozwiązanie tylko pod warunkiem, że zastosowane rozwiązanie technologiczne zabezpiecza przed ryzykiem kontaminacji i carry-over: Tak, Zamawiający wyrazi zgodę na zaoferowanie analizatorów w których ze względu na zastosowaną technologię pomiar i odczyt końcowy odbywa się w komorze pomiarowej będącej elementem wyposażenia aparatu, tylko pod warunkiem, że zastosowane rozwiązania technologiczne zabezpiecza przed ryzykiem kontaminacji i carry-over. Roche wypełniając ofertę w punkcie 28 Załącznika 2 g do Formularza cenowego, wskazał, że spełnia ten wymóg: TAK, zgodnie z odpowiedziami Zamawiającego z dnia 27.11.23, oferujemy analizatory w których ze względu na zastosowaną technologię pomiar i odczyt końcowy odbywa się w komorze pomiarowej będącej elementem wyposażenia aparatu. Zastosowane rozwiązania technologiczne zabezpiecza przed ryzykiem kontaminacji i carry-over a dozowanie materiału i przebieg reakcji odbywa się za pomocą jednorazowych końcówek i naczynek reakcyjnych. W rzeczywistości jednak Roche nie wypełnił wymogu z punktu 28 Załącznika 2 g do Formularza cenowego w sposób zgodny z wyjaśnieniami Zamawiającego z 27.11.2023 r. W dokumentach przedłożonych na potwierdzenie spełniania warunku, w postaci ulotki oferowanych przez Roche analizatorów, wskazano wyłącznie, że zapewniają one wymienne, jednorazowe końcówki pipetujące, eliminujące całkowicie ryzyko kontaminacji: /W tym miejscu odwołania wskazany fragment z ulotki/. W punkcie 28 Załącznika 2 g do Formularza cenowego, Zamawiający wymagał jednak zastosowana rozwiązania technologicznego zabezpieczającego przed ryzykiem kontaminacji i carry-over na etapie „Przebiegu i odczytu reakcji w jednorazowej kuwecie”. Pipetowanie jest czynnością odrębną od przebiegu i odczytu reakcji w jednorazowej kuwecie. Z dokumentacji Roche nie wynika, by oferowana przez Roche technologia zapewniała zabezpieczenie przed ryzykiem kontaminacji i carry-over na etapie przebiegu i odczytu reakcji w jednorazowej kuwecie. W związku z powyższym, Roche nie wypełnił wymogu z punktu 28 Załącznika 2 g do Formularza cenowego. Zamawiający niezasadnie zaniechał odrzucenia oferty Roche. Odnośnie rzekomego braku poprawnych obliczeń liczby testów zużytych na kontrolę parametrów biochemicznych i immunochemicznych Wykonawca Abbott (lider Konsorcjum) w swojej ofercie poprawnie obliczył ilości testów, które zgodnie z SW Z będą zużyte na kontrolę parametrów biochemicznych i immunochemicznych. Zgodnie z wymaganiami Zamawiającego zawartymi w dokumencie „Opis ogólny przedmiotu zamówienia - załącznik 2a do Formularza cenowego”, Zamawiający poinformował, że tabele z podanymi ilościami zawierają badania a nie oznaczenia. Zamawiający wskazał ponadto, iż wymaga zaoferowania dodatkowo 5 % odczynników i odpowiednich materiałów zużywalnych na wykonanie niezbędnych powtórzeń, innych kontroli wewnątrzlaboratoryjnych i kontroli zewnątrzlaboratoryjnych. /W tym miejscu odwołania wskazany fragment załącznika/. Mając podane wprost takie informacje, przy kalkulacji oferty Abbott założył, że w tych wymaganych 5% odczynników Zamawiający uwzględnił testy na kontrolę. W żadnym innym punkcie SW Z Zamawiający nie wskazał, że do oferty należy doliczyć jeszcze - oprócz wymaganych 5% odczynników na wykonanie m.in. kontroli wewnątrzlaboratoryjnych dodatkowe odczynniki na wykonanie kontroli wewnątrzlaboratoryjnej. Na etapie składania ofert jeden z wykonawców zadał pytanie czy nadrzędnym dla wyliczeń ilości testów na wykonanie oznaczeń kontrolnych jest zapis z załącznika 2a: Namawiający wymaga zaoferowania dodatkowo 5 % odczynników i odpowiednich materiałów zużywalnych na wykonanie niezbędnych powtórzeń, innych kontroli wewnątrzlaboratoryjnych i kontroli zewnątrzlaboratoryjnych.” Wykonawca ten wskazał przy tym dodatkowo, iż jeśli tak nie jest, to prosi Zamawiającego o przesłanie harmonogramu kontroli wewnętrznej z określeniem częstotliwości oraz ilości poziomów kontroli, które Zamawiający ma zamiar wykonywać danego dnia. W odpowiedzi na tak zadane pytanie Zamawiający potwierdził, że wymaga zaoferowania dodatkowo 5 % odczynników i odpowiednich materiałów zużywalnych na wykonanie niezbędnych powtórzeń, innych kontroli wewnątrzlaboratoryjnych i kontroli zewnątrzlaboratoryjnych. „34. Prosimy o potwierdzenie, czy nadrzędnym dla wyliczeń ilości testów na wykonanie oznaczeń kontrolnych jest zapis z załącznika 2a: „Zamawiający wymaga zaoferowania dodatkowo 5 % odczynników i odpowiednich materiałów zużywalnych na wykonanie niezbędnych powtórzeń, innych kontroli wewnątrzlaboratoryjnych i kontroli zewnątrzlaboratoryjnych”. W innym przypadku prosimy o przesłanie harmonogramu kontroli wewnętrznej z określeniem częstotliwości oraz ilości poziomów kontroli, które Zamawiający ma zamiar wykonywać danego dnia. 34. Zgodnie z SIW Z Zamawiający wymaga zaoferowania dodatkowo 5 % odczynnikówi odpowiednich materiałów zużywalnych na wykonanie niezbędnych powtórzeń, innych kontroli wewnątrzlaboratoryjnych i kontroli zewnątrzlaboratoryjnych.”. W związku z tym, że Zamawiający w udzielonej odpowiedzi ani nie podał harmonogramu kontroli, ani też nie napisał, że do oferty należy oprócz tych 5% odczynników doliczyć jeszcze odczynniki na wykonanie kontroli wewnętrznej, Abbott uznał, że doliczenie 5% testów jest nadrzędnym wymogiem stawianym przez Zamawiającego dotyczącym wyliczenia całkowitej ilości opakowań odczynników. Innymi słowy, z treści SW Z, pytania nr 34 i odpowiedzi Zamawiającego na to pytanie wynikało jednoznacznie, że obowiązkiem wykonawców jest doliczenie 5% odczynników i materiałów zużywalnych m.in. na potrzeby wykonywanych przez Zamawiającego kontroli wewnątrzlaboratoryjnych. Tym samym wykonawcy nie mieli obowiązku doliczania kolejnych odczynników na potrzeby kontroli, które będą wykonywane przez Zamawiającego. Jeśliby jednak uznać, że powyższa interpretacja SW Z jest błędna i że wykonawcy powinni byli skalkulować i uwzględnić w ofercie dodatkowe odczynniki, ponad te wynikające z doliczenia dodatkowych 5% w stosunku do liczby badań podanej w SW Z, to takie ewentualne niedoszacowanie oferty Konsorcjum powinno zostać usunięte na podstawie art. 223 ust. 1 pkt. 2 i 3 PZP. Zamawiający do decyzji o odrzuceniu oferty Konsorcjum załączył wyliczenia niedoszacowania oferty w zakresie odczynników oferowanych przez Abbott. Wyliczenia te zostały przygotowane w całości na podstawie dokumentów złożonych w ofercie przetargowej przez Konsorcjum. Wykonawca Abbott kwestionuje część z tych wyliczeń Zamawiającego. Z tego względu do niniejszego odwołania dołączone jest prawidłowe wyliczenie, wykonane zgodnie z przedstawioną w decyzji o odrzuceniu oferty Konsorcjum interpretacją Zamawiającego dotyczącą opisanych wymagań SWZ (Załącznik Tabela z wyliczeniami). Odnośnie rzekomego braku poprawnych obliczeń ilości opakowań odczynników liczonych po ich stabilności na pokładzie analizatora Wykonawca Abbott (lider Konsorcjum) w swojej ofercie poprawnie obliczył ilości opakowań odczynników z uwzględnieniem wymogu ich stabilności po otwarciu. Całkowicie błędny jest argument Zamawiającego przedstawiony w decyzji o odrzuceniu oferty Konsorcjum, jakoby Abbott, kalkulując ilość zaoferowanych opakowań odczynników, nie uwzględnił terminów ich stabilności po otwarciu na pokładzie analizatorów. Argument ten jest błędny, gdyż Zamawiający w SW Z nie postawił takiego wymogu. Tym samym argument ten nie może stanowić podstawy odrzucenia oferty Konsorcjum. W Parametrach granicznych - załącznik 2 g do Formularza cenowego - w pkt 18 i 25 został postawiony wymóg dla oferowanych systemów biochemicznych i immunochemicznych wchodzących w skład zintegrowanego systemu, aby posiadały one system chłodzenia odczynników w analizatorach do temperatury lodówki, lub max. 15 st. Celsjusza, pozwalający na przechowywanie napoczętych odczynników na pokładzie, bez konieczności chowania ich do lodówki zewnętrznej. /W tym miejscu odwołania wskazany fragment załącznika/. Natomiast nigdzie w SW Z Zamawiający nie postawił wymogu skalkulowania na potrzeby oferty ilości odczynników z uwzględnieniem ich stabilności na pokładzie analizatora, tj. podczas ciągłego przechowywania ich na pokładzie analizatorów. Wymóg systemu chłodzenia odczynników na pokładzie analizatorów a rzekomy wymóg kalkulowania ilości odczynników przy założeniu, że po otwarciu będą one przechowywane jedynie na pokładzie analizatora, to dwa zupełnie różne wymogi - przy czym pierwszy z nich wynika w niniejszym postępowaniu przetargowym z SW Z, zaś drugi absolutnie z SW Z nie wynika. Co więcej, z umieszczenia pierwszego z nich w SW Z nie można wywodzić, że SW Z zawiera też drugi z omawianych wymogów. Nałożenie na wykonawców wymogu obliczania ilości oferowanych odczynników przy założeniu, iż po otwarciu będą przechowywane wyłącznie na pokładzie analizatora, wymagałoby wyraźnego postanowienia SW Z statuującego taki wymóg. W SWZ nie ma jednak takiego postanowienia. Na etapie przygotowywania ofert, jeden z Wykonawców zadał pytanie do SW Z (odpowiedź Zamawiającego z 04.01.2024 r.) czy Zamawiający wymaga zaoferowania ilości opakowań odczynników z uwzględnieniem terminów ważności na pokładzie analizatora. Na tak postawione pytanie Zamawiający odpowiedział, że wymaga zaoferowania odczynników z uwzględnieniem terminów ważności - Zamawiający w odpowiedzi pominął słowa „na pokładzie analizatora”. „3. Zgodnie z wytycznymi dla wyk Za) 2a w tab 1 p 1 prosimy o doprecyzowanie czy Zamawiający wymaga zaoferowania ilości opakowań odczynników z uwzględnieniem terminu ważności na pokładzie? 3. Zgodnie z wytycznymi dla wyk Za) 2a w tab 1 p 1 prosimy o doprecyzowanie czy Zamawiający wymaga zaoferowania ilości opakowań odczynników z uwzględnieniem terminu ważności na pokładzie? Tak, Zamawiający wymaga zaoferowania ilości opakowań odczynników z uwzględnieniem terminu ważności.” Co przy tym istotne, powyższe pytanie i odpowiedź Zamawiającego odnosiły się do „terminu ważności” odczynników. Natomiast „stabilność” odczynników przechowywanych na pokładzie i „termin ważności” odczynników są to dwa różne pojęcia odnoszące się do właściwości odczynników. Zgodnie z ulotką odczynnikową dla przykładowego odczynnika np. Free T3, wykonawca Abbott może używać oferowane przez siebie odczynniki: (a) przechowując je ciągle na pokładzie analizatora zgodnie z terminem stabilności podanym w ulotce danego odczynnika - tj. do daty upływu terminu stabilności (który w takim wypadku upłynie znacznie szybciej niż termin ważności), lub (b) do upływu daty ważności odczynnika, jeżeli taki odczynniki jest wyjmowany z analizatora po jego użyciu i przechowywany w zewnętrznej lodówce w odpowiedniej temperaturze aż do następnego użycia, kiedy to jest ponownie umieszczany na pokładzie analizatora. Odpowiedź Zamawiającego wskazująca, iż ilość odczynników powinna zostać skalkulowana przez wykonawców „z uwzględnieniem terminów ważności” była dla Abbott wskazówką do skalkulowania oferty z uwzględnieniem wymagań producenta dotyczących tylko terminów ważności odczynników, a nie ich stabilności na pokładzie analizatora przy założeniu, że po ich załadowaniu na pokład analizatora nie są z niego w ogóle wyjmowane w celu przełożenia do zewnętrznej lodówki. Takie założenie jest prawidłowe w świetle powyższej odpowiedzi Zamawiającego na pytanie do SW Z, a także w świetle postanowień SW Z, które nigdzie nie wskazywały, że (a) odczynniki będą stale przechowywane na pokładzie analizatora i że (b) kalkulując ilość oferowanych odczynników należy przyjąć, że będą one po otwarciu stale przechowywane na pokładzie analizatora. /W tym miejscu odwołania postanowienia SWZ dotyczący przechowywania odczynników/. Jeśliby jednak uznać, że powyższa interpretacja SW Z jest błędna i że wykonawcy powinni byli skalkulować i uwzględnić w ofercie odczynniki przy założeniu, że po ich otwarciu będą one przechowywane wyłącznie na pokładzie analizatora, to takie ewentualne niedoszacowanie oferty Konsorcjum powinno zostać usunięte na podstawie art. 223 ust. 1 pkt. 2 i 3 PZP. Zamawiający do decyzji o odrzuceniu oferty Konsorcjum załączył wyliczenia niedoszacowania oferty w zakresie odczynników oferowanych przez Abbott. Wyliczenia te zostały przygotowane w całości na podstawie dokumentów złożonych w ofercie przetargowej przez Konsorcjum. Odnośnie rzekomo niewłaściwych odczynników do oznaczania poziomu interleukiny Wykonawca Abbott zaoferował w ramach oferty Konsorcjum prawidłowy odczynnik do IL-6 o nr kat 130216504M. Natomiast Abbott omyłkowo do oferty nie dołączył karty katalogowej zaoferowanego odczynnika. Zgodnie z zapisami SW Z Zamawiający na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy PZP miał obowiązek wezwać wykonawcę Abbott do uzupełnienia w terminie 10 dni przedmiotowych środków dowodowych dotyczących produktów zaoferowanych w ofercie przetargowej. Zamawiający powinien był zatem wezwać Abbott do przedłożenia ulotki odczynnika Maglumii o nr kat 130216504M. „5.2 Zamawiający zastrzega, że jeżeli Wykonawca, nie złoży ww. przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe będą niekompletne, Zamawiający wezwie do ich złożenia lub uzupełnienia w terminie 10 dni. W przypadku, o którym mowa powyżej, wezwania do uzupełnienia nie stosuje się, jeżeli przedmiotowy środek dowodowy służy potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert, pomimo złożenia przedmiotowego środka dowodowego, oferta podlega odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.” Zamawiający jednakże nie wezwał Abbott do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, a jedynie do złożenia wyjaśnień. Jest to inny tryb, w ramach którego Abbott nie mógł uzupełnić prawidłowej karty katalogowej dla zaoferowanego odczynnika o nr kat 130216504M. Wykonawca Abbott w ramach oferty Konsorcjum zaoferował system zintegrowany oraz analizator dodatkowy spełniający wymagania SWZ. Zgodnie z pkt. 3 Załącznika 2 g do Formularza cenowego Zamawiający postawił wymóg, aby oferowany zintegrowany system cechował się możliwością wykonywania oznaczeń w surowicy, osoczu (Hep Li, K2EDTA, K3EDTA), krwi pełnej, hemolizacie, PMR i płynach z jam ciała. /W tym miejscu odwołania wskazany fragment załącznika/. Na etapie składania ofert jeden z wykonawców zadał pytanie do SW Z (odpowiedź Zamawiającego z 27.11.2023 r.), czy w przypadku gdy wykonawca składający ofertę nie będzie posiadał wszystkich wymaganych odczynników dedykowanych do oferowanego systemu zintegrowanego, może zaoferować analizator dodatkowy do wykonania tych brakujących oznaczeń. 27. Czy Zamawiający zgodzi się na dopuszczenie rozwiązania polegającego na instalacji dodatkowego analizatora umożliwiającego wykonanie badań lnterleukina-6, Przeciwciała przeciwjądrowe ANA metoda CLIA, Przeciwciała przeciwjądrowe ENA metoda CLIA, Przeciwciała anty SARS-CoV2 ilościowo, Przeciwciała anty SARS-CoV2 jakościowo, NGAL - LIPOKALINA ZWIĄZANA Z ŻELATYNAZĄ NEUTROFILI metoda CLIA? Odpowiedź Zamawiającego na tak zadane pytanie była pozytywna: 27. Zamawiający zgodzi się na dopuszczenie analizatora umożliwiającego wykonanie badań lnterieukina-6, Przeciwciała przeciwjądrowe ANA metoda CLIA, Przeciwciała przeciwjądrowe ENA metoda CLIA, Przeciwciała anty SARS-CoV2 ilościowo, Przeciwciała anty SARS-CoV2 jakościowo, NGAL - LIPOKALINA ZW IĄZANA Z ŻELATYNAZĄ NEUTROFILI metodą CLIA. W związku z pozytywną odpowiedzią Zamawiającego, Wykonawca Abbott w swojej ofercie do wykonania oznaczenia Interleukiny-6, ANA oraz ENA zaoferował dodatkowy analizator Maglumi 800. Wykonawca Abbott spełnia stawiany przez Zamawiającego wymóg wykonywania oznaczeń m.in. w osoczu heparynizowanym, gdyż wymóg ten postawiony został dla systemu zintegrowanego, a nie dla analizatora dodatkowego. Wymóg ten nie został przy tym postawiony wobec oferowanych odczynników, a jedynie wobec systemu zintegrowanego. Zaoferowane przez Abbott jako system zintegrowany analizatory spełniają ten wymóg. Gdyby jednak przyjąć, że wymóg postawiony w punkcie nr 3 Załącznika 2 g do Formularza cenowego rozszerzony jest poza system zintegrowany na odczynniki (choć nie ma do tego podstaw), Zamawiający powinien zanegować również możliwość oznaczania np. 11-6 lub TSH na systemie zintegrowanym w Krwi pełniej, hemolizacie oraz płynach z jam ciała. Na etapie składania ofert jeden z wykonawców zadał pytanie do SW Z, czy Zamawiający wyrazi zgodę na zaoferowanie systemu zintegrowanego, który umożliwia wykonanie oznaczeń m.in. w osoczu heparynizowanym, mimo iż w instrukcji obsługi nie będzie posiadał potwierdzenia spełnienia tego wymogu. Zamawiający wyraził na to zgodę. „5. Czy Zamawiający wyrazi zgodę na zaoferowanie systemu zintegrowany umożliwia wykonywanie oznaczeń w surowicy, osoczu (Hep Li, K2EDTA, K3EDTA. Krwi pełnej, hemolizacie, PMR i płynach z jam ciała, bez potwierdzenia tych wymogów w instrukcji obsługi oferowanego analizatora. 5. Zamawiający wyraża zgodę, jeśli ta funkcjonalność będzie potwierdzona przez oferenta specjalnym oświadczeniem.” Zaoferowany przez Konsorcjum dodatkowy analizator Maglumi 800 spełnia powyższy wymóg. Oprócz odczynnika do wykonywania oznaczeń IL-6, Konsorcjum zaoferowało do wykonywania na analizatorze Maglumi 800 także odczynniki do wykonywania oznaczeń przeciwciał przeciwjądrowych ANA oraz przeciwciał przeciwjądrowych ENA. Jak wynikaz ulotek tych odczynników, badania te mogą być wykonywane w osoczu heparyzniowanym. Są to odczynniki przeznaczone do wykonywania oznaczeń właśnie na analizatorze Maglumi 800, co potwierdza, iż analizator ten wykonuje oznaczenia w osoczu heparynizowanym. Rodzaje próbek Tylko wymienione poniżej próbki zostały przebadane i zatwierdzone. Rodzaje próbek Probówki do pobierania Probówki bez substancji dodatkowej/pomocniczej Surowica albo probówki zawierające aktywator wykrzepiania albo aktywator wykrzepiania z żelem Osocze Probówki z K2-EDTA lub heparyna sodowa Wprawdzie zaoferowanego badania IL-6 nie można wykonywać w osoczu heparynizowanym, ale SW Z nigdzie nie określił takiego wymogu. Wymóg wykonywania oznaczeń m.in. w osoczu heparynowym dotyczył oferowanych analizatorów - i wszystkie zaoferowane przez Abbott analizatory ten wymóg spełniają. Wymóg ten nie dotyczył natomiast odczynników. W SW Z nie ma żadnego postanowienia, które mówiłoby, że każdy z oferowanych odczynników ma być przeznaczony do wykonywania oznaczeń w osoczu heparynizowanym. Nie ma też takiego postanowienia odnośnie odczynnika do wykonywania oznaczeń IL-6. Zamawiający nie może odrzucić oferty Wykonawcy za nie spełnienie wymogu, który nie był postawiony w SW Z. Tym samym wskazana przez Zamawiającego podstawa odrzucenia oferty Konsorcjum jest całkowicie bezzasadna. Odnośnie braku możliwości wykonania oznaczenia glukozy we krwi pełnej Wykonawca Abbott zaoferował w ramach oferty Konsorcjum odczynnik do oznaczenia glukozy w krwi pełnej zgodnie z wymogami SWZ i odpowiedziami Zamawiającego. Na etapie składania ofert Abbott zadał Zamawiającemu pytanie, czy do oznaczana glukozy w krwi pełnej może zaoferować odczynniki do glukozy w surowicy/osoczu w tym EDTA/moczu/PMR, bez zapisów dotyczących oznaczeń w krwi pełnej, z oświadczeniem, że wykonawca na etapie wdrożenia dostosuje aplikację dla oznaczeń w hemolizacie krwi pełnej. „33. Prosimy o wyrażenie zgody, aby oznaczenia dla glukozy w krwi pełnej mogły być wykonywane przy użyciu odczynniku przeznaczonym do oznaczeń w surowicy/osoczu w tym EDTA/moczu/PMR bez zapisów dotyczących oznaczeń w krwi pełnej. Wykonawca na etapie wdrożenia dostosuje aplikacje dla oznaczeń w hemolizacie krwi pełnej.” Na tak zadanie pytanie Zamawiający wyraził zgodę, stawiając jednak warunek przedłożenia przez wykonawcę pisemnego potwierdzenia możliwości rozszerzenia aplikacji (odpowiedź Zamawiającego z 27.11.2023 r.). „33. Zamawiający wyraża zgodę pod warunkiem otrzymania pisemnego potwierdzenia od oferenta dot. możliwości rozszerzenia aplikacji oznaczania glukozy we krwi pełnej.” Abbott w ofercie Konsorcjum w poz. 24-26 zaoferował odczynnik do glukozy, na który Zamawiający wyraził zgodę (tj. odczynnik do glukozy w surowicy/osoczu w tym EDTA/moczu/PMR, bez zapisów dotyczących oznaczeń w krwi pełnej), ze wszystkimi wymaganymi do wykonywania oznaczeń z użyciem tego odczynnika materiałami, kalibratorami i kontrolami. I PROCEDURA Materiały dostarczone 07P55 Alinity c Glucose Reagent Kit Materiały wymagane, lecz niedostarczone • Alinity c Glucose - plik oznaczenia • 08P6001 Alinity c Multiconstituent Calibrator Kit • Dostępne w sprzedaży kontrole zawierające glukozę • Sól fizjologiczna (0.85% do 0.90% NaCI) do rozcieńczania badanych próbek Informacje na temat materiałów wymaganych do obsługi analizatora, patrz Instrukcja obsługi Alinity ci-series, rozdział 1. Informacje na temat materiałów wymaganych do wykonania procedur konserwacyjnych, patrz Instrukcja obsługi Aljnity ci-series, rozdział 9. Abbott zaoferował zatem odczynnik zgodny z SW Z, w brzmieniu nadanym odpowiedzią na pytanie nr 33 z 27.11.2023 r., zobowiązując się do dostosowania aplikacji na przedmiotowy odczynnik w sposób umożliwiający wykonywanie oznaczeń glukozy w hemolizacie krwi pełnej. Takie dostosowanie będzie miało miejsce na etapie wdrożenia aplikacji. Po dostosowaniu aplikacji będzie można korzystać z zaoferowanego odczynnika, kalibratorów i kontroli w celu wykonywania oznaczeń glukozy w hemolizacie krwi pełnej. Co istotne, Zamawiający w udzielonej odpowiedzi nie napisał, że wymaga dodatkowo, by wykonawca zaoferował odczynnik hemolizujący do wykonania tego badania. Gdyby taki wymóg był postawiony, Abbott taki produkt by zaoferował. Takiego wymogu jednak nie było. Na rynku dostępne różne sposoby przygotowania hemolizatu krwi pełnej. Przykładowo dostępne do zakupienia są np. probówki do hemolizy firmy SARSTEDT. Zawarty w takich probówkach płyn jest wykorzystywany do przygotowywania hemolizatu krwi pełnej. Probówki tego typu są dostępne do zakupienia przez każdy z działających na rynku podmiotów, również przez Zamawiającego, tak jak np. probówki do surowicy, osocza heparynizowanego oraz moczu. Z tego względu Zamawiający - udzielając odpowiedzi na pytanie nr 33 - nie musiał dodatkowo wyspecyfikować wymogu dostarczenia odczynnika hemolizującego. Ponieważ Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 33 nie wskazał, że warunkiem zaoferowania proponowanego rozwiązania jest także zaoferowanie odczynnika hemolizującego, oferta Konsorcjum nie musiała go zawierać. Gdyby Zamawiający na etapie składania ofert wskazał wprost, że wymaga dla zaoferowanego odczynnika do oznaczania glukozy w krwi pełnej zaoferowania także odczynnika hemolizującego lub probówki do przygotowania hemolizatu, a nie jedynie potwierdzenia pisemnego o możliwości rozszerzenia aplikacji, Abbott w ofercie Konsorcjum zaoferowałby również opisane powyżej rozwiązanie. Zamawiający nie postawił na etapie składania ofert takiego wymogu, dlatego oferta Abbott jest zgodna z SWZ i nie podlega odrzuceniu. Zamawiający w dniu 30.04.2024 r. (za pośrednictwem platformy zakupowej e-Zamówienia) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 06.05.2024 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP)Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. W dniu 21.05.2024 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości. Kopia została przekazana Odwołującemu oraz Przystępującemu. Nieodrzucenie oferty drugiego Wykonawcy. Odnosząc się do pierwszej zaskarżonej przez Konsorcjum czynności, mającej polegać na zaniechaniu zastosowania w sprawie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. i przez to nieodrzucenie oferty Roche Diagnostics Polska, Zamawiający wskazuje, że po ponownej analizie dokumentacji postępowania nie dostrzega wskazywanej przez Konsorcjum niezgodności oferty Roche Diagnostics Polska z SW Z. Należy wyjaśnić, że w istocie w załączniku 2g do formularza cenowego w punkcie 28 Zamawiający wymagał od oferentów „Przebiegu i odczytu reakcji w jednorazowej kuwecie”. Jednakże w toku postępowania, w wyjaśnieniach z dnia 27.11.2023 r. Zamawiający dopuścił stosowanie w analizatorze rozwiązanie technologiczne polegające na korzystaniu z komory pomiarowej będącej elementem samego aparatu pod warunkiem zastosowania rozwiązań technologicznych zabezpieczających przed ryzykiem kontaminacji i „carry-over”. Zamawiający wyjaśnia, że termin „carry-over” w diagnostyce laboratoryjnej odnosi się do sytuacji, gdy niewielka ilość próbki (lub reagenta) może być nieintencjonalnie przeniesiona z jednego testu do innego. Zarządzanie ryzykiem „carry-over” jest kluczowe dla utrzymania jakości i precyzji wyników testów laboratoryjnych. Obecnie wszystkie nowoczesne analizatory biochemicznoimmunochemiczne mają wbudowane mechanizmy zapobiegające zjawisku “carryover” poprzez stosowanie jednorazowych końcówek pipet, jednorazowych kuwet, tudzież dokładne i wielokrotne mycie igieł pipet, kuwet między próbkami lub stosowanie barier fizycznych, które zapobiegają przenoszeniu próbek. Warunek zabezpieczenia przed ryzykiem kontaminacji i carry-over pozostaje zatem spełniony w przypadku analizatorów oferowanych zarówno przez Abbott oraz przez Roche Diagnostics Polska, albowiem moduł e801 (Immunochemia) posiada wymienne, jednorazowe końcówki pipetujące i kuwety reakcyjne. Niepoprawianie oferty przez Zamawiającego W zakresie zarzutu dotyczącego domniemanego zaniechania przez Zamawiającego polegającego na braku poprawienia omyłki w ofercie Konsorcjum na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3) p.z.p. Zamawiający wskazuje, że wskazana przez Konsorcjum omyłka w ilościach wymaganych testów i odczynników nie może być kwalifikowana jako pomyłka podlegająca poprawieniu we wskazanym trybie z uwagi na to, że dotyczy ona niedoszacowania odczynników i testów. Innymi słowy Konsorcjum nie zapewnia swoją ofertą wystarczającej ilości czynników reaktywnych by zapewnić ciągłość przeprowadzania badań laboratoryjnych w planowanym okresie trwania umowy. Zgodnie z art. 223 ust. 2 p.z.p. Zamawiający ma obowiązek poprawy w ofercie: 1) oczywiste omyłki pisarskie, 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Analiza przepisu prowadzi do wniosku, że w każdym wypadku chodzi tu o omyłki nienaruszające merytorycznej treści złożonej oferty. Kategoria oczywistej omyłki została wielokrotnie wyjaśniona w orzecznictwie sądów, Krajowej Izby Odwoławczej i w doktrynie. Chodzi tu o takie omyłki, co do których nie zachodzą żadne wątpliwości, że błędny zapis jest wynikiem przeoczenia lub niewłaściwego doboru słów. Z kolei kategoria omyłek, niebędących oczywistymi omyłkami pisarskimi lub niebędących oczywistymi omyłkami rachunkowymi, lecz polegających na niezgodności treści oferty z dokumentami zamówienia i niepowodujących istotnych zmian w treści oferty obejmuje omyłki, które nie są wynikiem świadomego i zamierzonego działania wykonawcy, ich wystąpienie powoduje niezgodność oferty z dokumentami zamówienia a jednocześnie poprawienie takiej omyłki nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Poprawa omyłki jest wyjątkiem od ogólnej zasady niezmienialności treści oferty po jej złożeniu i powinna być zatem być stosowana ostrożnie oraz z uwzględnieniem wyjątkowego charakteru tej instytucji. Niewątpliwie Zamawiający musi wiedzieć, w jaki sposób ma dokonać poprawienia takiej omyłki, a wiedza ta powinna mieć oparcie w treści oferty. Takiej wiedzy nie posiada Zamawiający w realiach rozpatrywanej sprawie. W niniejszej sprawie w oparciu o treść oferty Konsorcjum Zamawiający nie widzi podstaw do poprawienia omyłki Konsorcjum polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia i niepowodującej jednocześnie istotnych zmian w treści oferty. Jak zostało to podniesione, Konsorcjum upatruje swojej omyłki w podaniu niewłaściwej ilości odczynników i testów. Uważa, że ewentualne niedoszacowanie po swojej stronie winno być poprawione przez Zamawiającego. Należy jednak wskazać, że skoro jednym z zasadniczych elementów planowanego zakupu publicznego jest zakup odpowiedniej ilości odczynników i testów, a ze złożonych ofert wynika, że wartość czynników reaktywnych stanowi przeważający element ceny oferowanej, to w oczywisty sposób wszelkie modyfikacje w tym zakresie musiałyby wpłynąć na konkretną ofertę. Niezgodność oferty ze SWZ W zakresie ostatniego zarzutu dotyczącego czynności odrzucenia oferty Konsorcjum i przez to naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. Zamawiający podnosi, że podtrzymuje w całej rozciągłości stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej czynności. Brak poprawnych obliczeń liczby testów zużytych na kontrolę parametrów biochemicznych i immunochemicznych Zamawiający podnosi, że argumentacja Konsorcjum we wskazanym zakresie stanowi wyłącznie nieuprawnioną polemikę z Zamawiającym. Zamawiający bowiem w treści SW Zi załączników do niego wskazał w sposób szczegółowy sposób wyliczenia odpowiednich ilości odczynników do badań biochemicznych i immunochemicznych, gdzie explicite wskazał w kolumnach F i G załącznika 2b do formularza cenowego, że wymagana jest przy ustalaniu liczby oferowanych odczynników do badań biochemicznych i immunochemicznych w kolumnie B również odpowiednia liczba oznaczeń użytych na kalibrację testu w okresie 36 miesięcy oraz przewidywaną liczbę testów zużytych na kontrolę. Kolumna H zawierająca ostateczną ilość testów stanowiła zaś sumę liczbę badań z kolumny B + 5% badań z kolumny B + liczbę testów na kalibracje z kolumny F + liczbę testów na kontrole z kolumny G. Zamawiający w żadnym przypadku udzielania odpowiedzi na pytania oferentów w toku postępowania nie zniósł (zakwestionował bądź zmodyfikował) wymogu zaoferowania dodatkowych 5 % liczby badań określonych z kolumnie B. Wymagane zaś dodatkowe odczynniki określone w kolumnach F i G stanowią odrębne pozycje. Zamawiający zauważa, że wspomniane w SW Z 5%: /Zamawiający informuje, że tabele poniżej zawierają badania, a nie oznaczenia. Zamawiający wymaga zaoferowania dodatkowo 5 % odczynników i odpowiednich materiałów zużywalnych na wykonanie niezbędnych powtórzeń, innych kontroli wewnątrzlaboratoryjnych i kontroli zewnątrzlaboratoryjnych/ dotyczy m.in. dodatkowych niezbędnych powtórzeń – czyli testów, w przypadku których jedno oznaczenie skalkulowane w kolumnie G nie spełnia wymogów kontroli jakości i należy je powtórzyć lub też innych kontroli wewnątrzlaboratoryjnych, np. gdzie problemem jest wątpliwość kliniczna wyniku, stabilność odczynnika. Użyte przez Zamawiającego słowo „dodatkowych” i „innych” nie oznacza „wszystkich” rutynowych oznaczeń kontrolnych przez okres 36 miesięcy, a zatem świadczy o intencji posiadania skalkulowanych dodatkowych oznaczeń na wszystkie awaryjne sytuacje. W oczywisty sposób stwierdzić należy, że niedoszacowanie odczynników nie stanowi omyłki podlegającej sprostowaniu w rozumieniu art. 223 ust. 2 p.z.p. Brak poprawnych obliczeń ilości opakowań odczynników liczonych po ich stabilności na pokładzie analizatora Zamawiający podnosi, że wyraźnie zastrzegł w zakresie pkt 18 parametrów granicznych dotyczących modułów biochemicznych oraz pkt 25 wymagań granicznych dotyczących modułów immunochemicznych „brak konieczności chowania napoczętych odczynników do zewnętrznej lodówki”. Oczywistym jest, że w przypadku pozostawienia napoczętych odczynników w magazynie podręcznym analizatora odczynnik musi pozostawać przez cały ten okres zdatny do wykorzystania go zgodnie z przeznaczeniem, to jest do dokonywania badań diagnostycznych. Przyjęcie przeciwnego założenia oznaczałoby oczywistą sprzeczność z istotą zamówienia (odczynniki laboratoryjne do wykonywania badań laboratoryjnych). Zatem ograniczenie po stronie Konsorcjum swoich kalkulacji jedynie do okresu terminu ważności stanowi istotną niezgodność z SW Z. Błędnie przy tym Konsorcjum argumentuje, że skoro w odpowiedziach na pytania oferentów nie było wzmianki o tym, że odczynniki będą pozostawiane na pokładzie analizatora, to oznacza, że zapis ten umieszczony SW Z już go nie obowiązywał. W tym miejscu wskazać należy, że w treści odwołania Konsorcjum wielokrotnie przeciwstawia ze sobą treść wyjaśnień do SW Z udzielanych przez Zamawiającego z treścią samego SW Z i jego załączników, próbując wprowadzać w zależności od okoliczności różną hierarchię tych aktów. Tymczasem Zamawiający wskazuje, że zgodnie z obowiązującymi przepisami (art. 135 i 136 p.z.p.) i orzecznictwem treść wyjaśnień do SW Z stanowi integralną część SW Z, a jeżeli wyjaśnienia nadpisują postanowienia SW Z, to stanowią zmianę SW Z w rozumieniu art. 137 p.z.p. Przykładem zmiany SW Z był omawiany w pkt 2. Przypadek udzielenia przez Zamawiającego zgody na wykorzystanie w analizatorze nie jednorazowej kuwety. Natomiast w przypadkach 4.1. i 4.2. treść wyjaśnień do SW Z w żadnym zakresie nie zmieniała treści SW Z. Stąd twierdzenie Konsorcjum, że skalkulowana przez nie ilość odczynników z uwzględnieniem terminu ważności była prawidłowa, gdyż w odpowiedzi na pytanie oferenta wymieniono wyłącznie ten wymóg bez uwzględnienia wymogu stabilności jest błędna. Należy przypomnieć, że w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego każdy oferent jest traktowany jako profesjonalista. Wiąże się z tym wymóg zachowania przez niego należytej staranności, charakterystycznej dla danego rodzaju działalności. Nie można w żadnym zakresie przyjąć, że lider Konsorcjum Abbott sp. z o.o., jeden z wiodących podmiotów w zakresie diagnostyki laboratoryjnej nie miał świadomości, że opisany w SW Z wymóg pozostawania odczynników w magazynie podręcznym analizatora nie jest ściśle związany z wymogiem stabilności tego odczynnika. Jak już wskazywano na wstępie pkt 4.2. stabilność odczynnika nie jest elementem, który można rozpatrywać odrębnie w kontekście jego przydatności do użycia. Próby rozdzielania przez Konsorcjum wymogów terminu użycia i stabilności jest sprzeczne z zasadami prawidłowego rozumowania i wskazań wiedzy (w tym wiedzy ogólnej), która powinna być doskonale znana profesjonalnemu podmiotowi działającemu na rynku diagnostyki laboratoryjnej. Niewłaściwe odczynniki do oznaczania poziomu interleukiny Zamawiający wskazuje w odpowiedzi na zarzuty odwołania, że oczekiwał dostarczenia analizatora, który umożliwia wykonywanie oznaczeń w surowicy, osoczu (heparynizowane (dalej HepLi), K2EDTA, K3EDTA, krwi pełnej, hemolizacie, PMR i płynach z jam ciała). Jest to okoliczność jasno wynikająca z treści SW Z. Nawet dopuszczenie dodatkowego analizatora przez Zamawiającego w drodze wyjaśnień do SW Z, obok analizatorów zintegrowanych nie zwalniało Konsorcjum od spełnienia tego wymogu. Jedyna modyfikacja w tym zakresie dotyczyła bowiem dopuszczenia osobnego analizatora. Skoro jednak w odpowiedzi na pytanie oferenta Zamawiający w żaden sposób nie zniósł tego wymogu, to oznaczało, że wymóg ten dotyczy także dodatkowego analizatora. Zaoferowany przez Konsorcjum analizator Maglumi 800 obiektywnie nie spełnia tych wymogów. Zgodnie z ulotką do oznaczania IL-6 (152 IL-6, V1.1, 2019-01) producent nie rekomenduje użycia osocza HepLi, co jest niedopuszczalne w warunkach pracy Zamawiającego. Co więcej, jak już to wskazywał w uzasadnieniu zaskarżonego rozstrzygnięcia Lider Konsorcjum nie poinformował o ograniczeniach wynikających z metodyki testu, w postaci ograniczonego materiału biologicznego i nie zapytała czy zamawiający dopuszcza takie rozwiązanie. Dalej wskazać należy, że w zakresie rzekomego naruszenia art. 107 ust. 2 p.z.p co do braku środka dowodowego pod postacią karty katalogowej odczynnika IL-6, przepis ten nie miał zastosowania, albowiem zgodnie z art. 107 ust. 3 p.z.p. oferta Konsorcjum podlegała odrzuceniu z powodu jej niezgodności z SW Z. Czynność wezwania Konsorcjum o dodatkowy środek dowodowy byłaby zatem bezcelowa z punktu widzenia ekonomiki postępowania. Brak możliwości wykonania oznaczenia glukozy we krwi pełnej W zakresie tak sformułowanego zarzutu Zamawiający podtrzymuje stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej czynności odrzucenia oferty Konsorcjum. Oferowany odczynnik nie zawiera hemolizatora, który jest niezbędny do tego badania. Konsorcjum proponuje użycie hemolizatora z innych zestawów, jednak brak go w zamówionych odczynnikach. Ponadto, brakuje odpowiedniego kalibratora dla glukozy w pełnej krwi w formularzu cenowym, co uniemożliwia przeprowadzanie wiarygodnych badań. Zaoferowane kalibratory i kontrole są przeznaczone do innych materiałów (np. surowicy), co narusza standardy metodologii oznaczeń w biochemii klinicznej. W konsekwencji oznaczenie glukozy w krwi pełnej nie będzie możliwe do wykonania przy użyciu oferowanych przez Konsorcjum materiałów. Tym samym nie jest możliwe coroczne walidowanie glukometrów, co jest niezgodne z przepisami rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 23 października 2023 r. w sprawie standardów organizacyjnych badań laboratoryjnych parametrów krytycznych wykonywanych w materiale biologicznym, umożliwiających podjęcie szybkiej decyzji terapeutycznej (Dz.U. 2023 poz. 2307). Podsumowując powyższe, Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania Konsorcjum w całości z uwagi na to, że jest ono niezasadne zarówno pod względem prawnym jak i istniejącego w sprawie stanu faktycznego. Zamawiający w toku postępowania podjął wszelkie kroki w celu zapewnienia w najwyższym stopniu zasad przejrzystości i konkurencyjności. W szczególności zwracał się o wyjaśnienia do wszystkich oferentów w przedmiocie ilości oferowanych odczynników i metodologii 8 zastosowanych przez nich obliczeń. Z najwyższą starannością Zamawiający zestawił zapisy SW Z (w tym odpowiedzi na pytania oferentów) z treścią złożonych ofert. W ocenie Zamawiającego zapisy SW Z wrazz odpowiedziami na pytania oferentów były jasne i jednoznaczne a to na Konsorcjum, jako podmiotowi profesjonalnemu, spoczywała odpowiedzialność o zadawanie kolejnych pytań w przypadku stwierdzenia przez nie braku możliwości złożenia oferty. Ofertę taką jednak Konsorcjum złożyło. Zamawiający przedmiotową ofertę ocenił jako obiektywnie wadliwą, ze względów szczegółowo omówionych w uzasadnieniu zaskarżonej czynności. W dniu 21.05.2024 r.(e-mailem) Przystępujący złożył pismo procesowe wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia została przekazana Odwołującemu i Zamawiającemu. Zarzuty w stosunku do oferty Roche Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego (dalej również jako „Abbott”) z kilku przyczyn dokładnie przedstawionych w piśmie z 22.11.2024 r. Są one kwestionowane w ramach akcji Abbott, niemniej pierwszy zarzut tego wykonawcy referuje do oferty Przystępującego. Odwołujący twierdzi, że zaoferowany przez Roche analizator z modułem immunochemicznym nie spełnia wymogu SW Z dotyczącego zastosowania rozwiązania technologicznego zabezpieczającego przed ryzykiem kontaminacji i carry-over, czyli niekontrolowanego przemieszczenia materiału, bo stoi w rzekomej sprzeczności z pkt 28 załącznika nr 2g do SW Z. Z powyższym nie sposób się zgodzić. Jak wiadomo, ustalenie niezgodności oferty z dokumentami zamówienia wymaga porównania jej treści z konkretnymi postanowieniami SW Z. Jak zauważył Odwołujący (pkt 8 uzasadnienia) Roche zadeklarował spełnienie pkt 28 z uwzględnieniem zmiany wynikającej z odpowiedzi z dnia 27.11.2023 r. Przystępujący potwierdził to zapewnienie ulotką analizatora, z której wynika, że moduł immunochemiczny e801 posiada wymienne, jednorazowe końcówki pipetujące eliminujące całkowicie ryzyko kontaminacji. Odwołujący podniósł jednakże, iż „Zamawiający wymagał jednak zastosowana rozwiązania technologicznego zabezpieczającego przed ryzykiem kontaminacji i carry-over na etapie „Przebiegu i odczytu reakcji w jednorazowej kuwecie”, co jest nieuzasadnione na gruncie SW Z. Zawarty pierwotnie w pkt 28 załącznika nr 2g wymóg: „Przebieg i odczyt reakcji w jednorazowej kuwecie” został zmodyfikowany odpowiedzią na pytanie nr 25 z dnia 27.11.2023 r. Wówczas to Zamawiający wyraził zgodę na zaoferowanie analizatorów, w których ze względu na zastosowaną technologię pomiar i odczyt końcowy odbywa się w komorze pomiarowej będącej elementem wyposażenia aparatu, pod warunkiem, że zastosowane rozwiązania technologiczne zabezpiecza przed ryzykiem kontaminacji i carryover. Zatem konkretne rozwiązanie techniczne zostało zastąpione wymogiem o charakterze funkcjonalnym – dowolnym zabezpieczeniem przed ryzykiem kontaminacji i carry-over. W aparatach zaoferowanych przez Przystępującego nie stosuje się jednorazowych kuwet pomiarowych, lecz komorę pomiarową. Natomiast kontaminacji zabiegają skutecznie jednorazowe końcówki dozujące oraz jednorazowe kuwety reakcyjne. W związku z powyższym każda próbka badana jest z użyciem nowej końcówki pipetującej i naczynka, w którym zachodzi reakcja. W sytuacji gdy zarówno element odpowiadający za dozowanie każdej próbki badanej (wymienna końcówka pipetująca Assay Tip) jak i naczynko reakcyjne Assay Cup są jednorazowe, wymieniane po każdej aplikacji, to nie ma fizycznej możliwości wystąpienia zabrudzeń (czyli zanieczyszczenia próbki substancją pochodzącą z poprzednio analizowanej próbki – tzw. carry over). Warto podkreślić, że jednorazowe naczynka reakcyjne stosowane są zarówno w oferowanych analizatorach firmy Roche Diagnostics i Abbott, natomiast jedynie firma Roche Diagnostics oferuje rozwiązanie całkowicie zabezpieczające przed ryzykiem kontaminacji na etapie dozowania próbki (jednorazowe końcówki dozujące). Oferta Roche nie podlega zatem odrzuceniu, jest w całości zgodna z treścią SWZ. Zarzuty w stosunku do oferty Abbott Brak testów na kontrolę parametrów biochemicznych i immunochemicznych Pierwszym, powodem odrzucenia oferty Odwołującego był brak poprawnych obliczeń liczby testów zużytych na kontrolę parametrów biochemicznych i immunochemicznych, a w zasadzie ich znaczące zaniżenie względem wymagań SW Z. Odwołujący bowiem uwzględnił w ofercie wyłącznie 5% dodatkowych odczynników na wykonanie kontroli wewnątrzlaboratoryjnej, pomijając całkowicie asortyment konieczny do realizacji rutynowych kontroli określonych w SW Z. Abbott wywodzi, że nadrzędnym dla wyliczeń ilości testów na wykonanie oznaczeń kontrolnych jest zapis z załącznika 2a: „Zamawiający wymaga zaoferowania dodatkowo 5 % odczynników i odpowiednich materiałów zużywalnych na wykonanie niezbędnych powtórzeń, innych kontroli wewnątrzlaboratoryjnych i kontroli zewnątrzlaboratoryjnych.” oraz, że „Zamawiający nie podał harmonogramu kontroli, ani też nie napisał, że do oferty należy oprócz tych 5% odczynników doliczyć jeszcze odczynniki na wykonanie kontroli wewnętrznej.” Z powyższym nie sposób się zgodzić. Zgodnie z pkt 3.6 SW Z parametry opisane w OPZ Załączniki 2 a- 2l do Formularza cenowego jako wymagane parametry techniczno-użytkowe stanowią wymagania graniczne (odcinające), których niespełnienie spowoduje odrzucenie oferty. Załącznik 2b zawiera TABELĘ W YLICZEŃ ODPOW IEDNICH ILOŚCI ODCZYNNIKÓW DO BADAŃ BIOCHEMICZNYCH I IMMUNOCHEMICZNYCH. W kolejnych kolumnach tabeli określono jak należy dobrać adekwatną liczbę odczynników. I tak: · W kolumnie F należało podać liczbę oznaczeń zużytych na kalibrację- 36 miesięcy, z uwzględnieniem wytycznych zawartych w kolumnie E (Liczba kalibracji 36 miesięcy (przewidywana 1 miesięcznie, częściej, jeśli procedura testu tego wymaga); · W kolumnie G należało podać liczbę testów zużytych na kontrolę, z zastrzeżeniem, że minimum kontrola na dwóch poziomach po każdej kalibracji i na dwóch poziomach 5 x w tygodniu (częściej, jeśli procedura testu tego wymaga). Ponadto, niezależnie od ww. zapisów, w załączniku 2a znalazło się zastrzeżenie: „Zamawiający wymaga zaoferowania dodatkowo 5 % odczynników i odpowiednich materiałów zużywalnych na wykonanie niezbędnych powtórzeń, innych kontroli wewnątrzlaboratoryjnych i kontroli zewnątrzlaboratoryjnych.” (podkr. własne). W rezultacie w kolumnie H załącznika 2b (Razem liczba testów - 36 miesięcy) znajdował się następujący wzór: H=B+5%+F+G, czyli na łączną liczbę testów składało się: testy odpowiadające liczbie badań (kol. B), testy na kalibrację (kol. F), testy na kontrolę (kol. G) oraz dodatkowe 5%. Argumenty Odwołującego sugerujące, iż uwzględnione przezeń 5% dodatkowych testów miały pokrywać podstawowe zapotrzebowanie nie mają więc żadnego oparcia w treści SW Z. Owe 5% nie było bowiem ilością odczynników na potrzeby wykonywanych przez Zamawiającego rutynowych kontroli wewnątrzlaboratoryjnych, lecz dodatkową pulą, co także wyjaśniono w odpowiedzi na pytanie 34 z dn. 27.11.2023: Zgodnie z SW Z Zamawiający wymaga zaoferowania dodatkowo 5 % odczynników i odpowiednich materiałów zużywalnych na wykonanie niezbędnych powtórzeń, innych kontroli wewnątrzlaboratoryjnych i kontroli zewnątrzlaboratoryjnych. W tych okolicznościach oferta Odwołującego nie może być uznana za zgodną z SW Z. Co się zaś tyczy możliwości usunięcia ww. niezgodności w trybie art. 223 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp to przede wszystkim Odwołujący nie wykazał w żadnej mierze, iż ww. przepis mógłby znaleźć zastosowanie w niniejszej sprawie. Warunkiem poprawienia oferty w ramach wspomnianej regulacji jest zaistnienie innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty. Oferta Odwołującego niewątpliwie jest niezgodna z SW Z i ta przesłanka z art. 223 ust. 1 pkt 3 Pzp jest spełniona. Z treści odwołania wynika jednakże, iż rzeczony błąd nie jest wynikiem omyłki, lecz świadomego działania wykonawcy. Ponadto, potencjalna zmiana oferty (poprawienie) skutkuje koniecznością jej uzupełnienia o setki dodatkowych opakowań odczynników o łącznej wartości ponad 660 000 zł – według wyliczeń samego Odwołującego. Jest to kwota istotna. Dodatkowo, należy zauważyć, że zmiany należy dokonać w odniesieniu do zdecydowanej większości pozycji asortymentowych. Nie mamy do czynienia z pojedynczymi przypadkami niedoszacowania, tylko ze strukturalnym błędem rzutującym na całokształt oferty. W związku z tym żądanie skorzystania z art. 223 ust. 1 pkt 3 Pzp nie ma uzasadnienia w okolicznościach tej sprawy, zwłaszcza, że Odwołujący w tym kierunku nie przedstawił żadnej argumentacji. B. Brak dodatkowych opakowań odczynników liczonych po ich stabilności Drugą przyczyną odrzucenia oferty Abbott jest brak poprawnych obliczeń ilości opakowań odczynników liczonych po ich stabilności na pokładzie analizatora. Abbott zaoferował testy zakładając, że będą przechowywane (po otwarciu) w lodówce, a nie na pokładzie analizatora – jest to okoliczność niesporna. Twierdzi jednakże, że jest to poprawne, gdyż z SW Z nie wynika obowiązek ustalenia ilości odczynników z uwzględnieniem ich stabilności na pokładzie. Zaznacza, że „(…) nałożenie na wykonawców wymogu obliczania ilości oferowanych odczynników przy założeniu, iż po otwarciu będą przechowywane wyłącznie na pokładzie analizatora, wymagałoby wyraźnego postanowienia SW Z statuującego taki wymóg. W SW Z nie ma jednak takiego postanowienia.” Osią sporu jest więc to, czy na gruncie SW Z należało zaoferować testy w ilości uwzględniającej ich przechowywanie w lodówce zewnętrznej czy na pokładzie analizatora. Zamawiający powołał się na pkt 18 i 25 wymagań granicznych. Co ciekawe, również Odwołujący cytuje te właśnie fragmenty SW Z, tyle że wywodzi z nich zgoła odmienne wnioski. Dla Zamawiającego wspomniane parametry, wskazujące wprost na „brak konieczności chowania odczynników do lodówki zewnętrznej”, wystarczająco już sugerowały, że odczynniki będą cały czas znajdować się na pokładzie. Odwołujący zaś łączy te postanowienia wyłącznie z właściwościami urządzenia, a nie z wytycznymi dotyczącymi sposobu wyliczenia prawidłowej ilości odczynników. Zgodnie z pkt 1 pod tabelą 1 w zał. 2a: Wymagane jest aby Wykonawca posiadał odczynniki do wszystkich wskazanych badań i dostosował wielkości opakowań do przewidywanej ilości oznaczeń, z uwzględnieniem terminów ważności przed i po rekonstytucji /Rekonstytucja jest procesem następującym po otwarciu odczynnika (przyp. własny)/ oraz ilości wymaganych kalibracji i kontroli, zgodnie z wymogami metodycznymi. Z powyższego wynika, że Zamawiający utożsamia termin ważności z terminem stabilności uznając, że w obu przypadkach chodzi o daty, do upływu których odczynnik może być używany. Przed otwarciem opakowania datę graniczną przyjęło się określać mianem „terminu ważności”. Po otwarciu (rekonstytucji, w celu użycia) operuje się pojęciem terminu stabilności, który najczęściej ekspiruje wcześniej. Niemniej, każdorazowo chodzi o to samo – możliwość dalszego używania wyrobu, co na tle ww. postanowień SW Z nie powinno budzić wątpliwości. Tak więc wykonawcy dobierając odpowiednią liczbę opakowań powinni mieć na uwadze ww. klauzulę SW Z, jak również wymagania zakładające brak konieczności przechowywania odczynników poza analizatorem, co ostatecznie znalazło potwierdzenie w odpowiedzi nr 3 z dnia 04.01.2024 r.: /W tym miejscu pisma procesowego Przystępującego stosowne pytanie i odpowiedź/ Pytający prosił o doprecyzowanie cytowanych powyżej zapisów SW Z, zgodniez którymi należy skalkulować ilość opakowań z uwzględnieniem terminu ważności na pokładzie (w domyśle – analizatora; nie ma innego urządzenia, na którym używa się zaoferowanych odczynników). Zamawiający potwierdził takie rozumienie („TAK”). Obecnie Odwołujący próbuje z braku dopisku „na pokładzie” wywieść, że Zamawiający nie tylko nie potwierdził takiego znaczenia SW Z ale, że wręcz je istotnie zmodyfikował sugerując, że należy brać pod uwagę wyłącznie termin ważności – czyli w jego mniemaniu wyłącznie termin obowiązujący przed otwarciem opakowania. Z takim podejściem nie sposób się zgodzić z dwóch zasadniczych powodów: po pierwsze – stoi w sprzeczności z postanowieniami załącznika nr 2a, które nie uległy zmianie; po drugie byłby w kontrze do oświadczenia „TAK” , które stanowi kwintesencję stanowiska Zamawiającego na pytanie nr 3. Konkludując, błędnie Abbott na stronie 8 podnosi jakoby SW Z, nigdzie nie wskazywała, że (a) odczynniki będą stale przechowywane na pokładzie analizatora i że (b) kalkulując ilość oferowanych odczynników należy przyjąć, że będą one po otwarciu stale przechowywane na pokładzie analizatora”. Zgodnie bowiem z pkt 18 i 25 Zamawiający nie zakładał chowania odczynników do lodówki. Jednocześnie w ramach ww. odpowiedzi potwierdził, że należy zaoferować odczynniki w liczbie uwzględniającej termin ważności (na pokładzie analizatora). Jednocześnie zastosowanie art. 223 ust. 1 pkt 3 Pzp ponownie w żaden sposób nie zostało uzasadnione przez Odwołującego, toteż oferta słusznie została odrzucona. Brak odczynników do oznaczania poziomu interleukiny – 6 (IL-6) W ramach zarzutu pominięcia w ofercie właściwych odczynników do oznaczania poziomu interleukiny – 6 Zamawiający stwierdził błędny numer katalogowy, ale przede wszystkim podkreślił, że żaden odczynnik przeznaczony do wykonywania badań na analizatorze Maglumi 800 nie ma możliwości użycia osocza HepLi, co jest niedopuszczalne w warunkach pracy Zamawiającego, realizującego IL-6 na zlecenie SOR i OAIT. Reakcją Odwołującego jest stanowisko, że potencjalny brak ulotki podlega uzupełnieniu. Niezależnie jednak od tego Abbott przyznał, że „(…) zaoferowanego badania IL-6 nie można wykonywać w osoczu heparynizowanym” (strona 10 odwołania, pkt 26), zarazem forsując tezę, że „SW Z nigdzie nie określił takiego wymogu.” Innymi słowy Odwołujący przyjął strategię negowania wymogu SW Z, a nie ustaleń Zamawiającego, iż zaoferowany odczynnik nie pozwala oznaczyć interleukiny 6 w osoczu HepLi – czyli osoczu heparynizowanym heparyną litową. Podnosi w tym kontekście, że możliwość wykonania ww. oznaczeń referuje wyłącznie do systemu zintegrowanego, a nie do analizatora dodatkowego, na który Zamawiający wyraził zgodę w odpowiedzi na pytanie nr 20. Ponadto powołał się na odp. nr 5 pozwalającą zaoferować system zintegrowany wykonujący oznaczenie IL6, nawet gdyby okoliczność ta nie znajdowała potwierdzenia w instrukcji obsługi. W rezultacie stwierdził zaskakująco, że „wszystkie zaoferowane przez Abbott analizatory ten wymóg spełniają”. W gąszczu tych argumentów (nieco zawiłych, bo stanowiących mieszaninę wymagań związanych z analizatorem zintegrowanym oraz dodatkowym, zarazem uzupełnionych dwoma różnymi odpowiedziami na pytania) jedna okoliczność jawi się jako oczywista: Zamawiający w ramach oferty Abbott nie ma możliwości oznaczania interleukiny 6 w osoczu heparynizowanym heparyną litową. W ofercie nie uwzględniono odpowiedniego odczynnika, co więcej – takowy nie istnieje ani na analizator Maglumi 800 ani na system zintegrowany Alinity ci. Zarazem należy odróżnić heparynę sodową od heparyny litowej. W pytaniu 5, na które powołuje się Odwołujący jest mowa o wykonywaniu oznaczeń w osoczu Hep Li – czyli heparynie litowej. Natomiast aparat Maglumi 800 w odniesieniu do przeciwciał ANA i ENA może realizować badania wyłącznie w probówkach z K2-EDTA lub heparyną sodową (strona 10 pkt 25 odwołania): /W tym miejscu pisma procesowego Przystępujący stosowny fragment/tabela/ Idąc dalej należy zauważyć, że załącznik nr 2g zawierał wymagania nie tylko wobec sprzętu, ale także wobec odczynników. Dokument ten jest zatytułowany następująco: „Warunki graniczne dla zintegrowanego analizatora biochemiczno-immunochemicznego głównego i odczynników biochemicznych i immunochemicznych. Niespełnienie któregokolwiek z niżej wymaganych warunków spowoduje odrzucenie oferty.” (podkr. własne). Niemniej, nawet jeśli hipotetycznie przyjąć, że ww. wymóg pkt 3 załącznika 2g w brzmieniu: 7 „System zintegrowany umożliwia wykonywanie oznaczeń w surowicy, osoczu (Hep Li, K2EDTA, K3EDTA. Krwi pełnej, hemolizacie, PMR i płynach z jam ciała.” dotyczył jedynie analizatorów – to jak zostało powyżej wykazane, żaden aparat zaoferowany przez Abbott nie umożliwia wykonania oznaczeń IL-6 w osoczu Hep Li. W związku z powyższym Zamawiający zasadnie odrzucił ofertę Odwołującego. Brak możliwości wykonania oznaczenia glukozy w krwi pełnej/hemolizacie Jeśli zaś chodzi o brak możliwości wykonania oznaczenia glukozy w krwi pełnej/hemolizacie mimo złożenia oświadczenia o adaptacji odczynnika do oznaczenia glukozy w surowicy, moczu, PMR, to podobnie jak w przypadku IL-6 – Odwołujący ponownie stosuje zabiegi erystyczne w kierunku zniekształcenia postanowień SW Z. Zamawiający stwierdził, że w przypadku odczynnika do oznaczania glukozy we krwi pełnej, aby oznaczenie to można było wykonać, potrzebny jest odczynnik hemolizujacy do lizy krwinek w próbce pacjenta, którego nie zaoferował Abbott, choć tożsame odczynniki wykonawca ten proponuje w innych pozycjach, np. w zestawie odczynnikowym do hemoglobiny glikowanej, lub w przypadku kwasu foliowego, gdzie metodyka wymaga hemolizy krwinek. Dodatkowo Zamawiający zarzucił: brak w załączniku 2c do formularza cenowego, odpowiedniego kalibratora z wartościami przypisanymi dla oznaczeń glukozy w krwi pełnej. Zaoferowany w poz. 26 Tabeli wyliczeń odpowiednich ilości kalibratorów do badań biochemicznych i immunochemicznych kalibrator - Multiconstituent calibrator nie posiada wartości dla materiału krew pełna czy hemolizat krwi pełnej. Odwołujący natomiast podnosi, że Zamawiający „(…) nie napisał, że wymaga dodatkowo, by wykonawca zaoferował odczynnik hemolizujący do wykonania tego badania. Gdyby taki wymóg był postawiony, Abbott taki produkt by zaoferował. Takiego wymogu jednak nie było.” Następnie sugeruje, że Zamawiający powinien sobie odpowiedni produkt zakupić poza niniejszym postępowaniem (por. pkt 33 odwołania). Komentując stanowisko Odwołującego na początku należy zauważyć, że odnosi się wyłącznie do zarzutu braku odczynnika hemolizującego. Abbott całkowicie pominął zawarty w podstawach faktycznych odrzucenia dodatkowy powód – braku odpowiedniego kalibratora. Ta kwestia została przemilczana, co jest równoznaczne z brakiem zakwestionowania tej podstawy, co powinno skutkować oddaleniem odwołania. Na kanwie dyskusji nt. samego odczynnika hemolizującego nie ulega natomiast wątpliwości, że Odwołujący zamiast odczynnika do „Glukoza we krwi pełnej” (poz. 26 załącznika 2b) zaoferował odczynnik do oznaczeń glukozy w surowicy/osoczu, powołując się na odpowiedź nr 33 z 27.11.2023 r. Faktycznie bowiem Zamawiający wyraził warunkową zgodę na takie rozwiązanie (zastrzegając konieczność rozszerzenia odpowiedniej aplikacji). Nie sposób jednak uznać, że w ten sposób Zamawiający zwolnił wykonawców z dostarczenia materiałów koniecznych do użycia odczynnika z rozszerzoną aplikacją. Odwołujący przyznaje, że: Po dostosowaniu aplikacji będzie można korzystać z zaoferowanego odczynnika, kalibratorów i kontroli w celu wykonywania oznaczeń glukozy w hemolizacie krwi pełnej. Czyli do użycia odczynnika konieczne jest przygotowanie hemolizatu przy pomocy odczynnika hemolizującego. Bez niego nie ma możliwości realizacji badania. Tabela załącznika 2e zawierać musiała W YLICZENIA ODPOW IEDNICH ILOŚCI MATERIAŁÓW POMOCNICZNYCH I ZUŻYWALNYCH DO W YKONANIA W YMAGANEJ ILOŚCI BADAŃ NA OFEROWANYCH ANALIZATORACH. Skoro wykonanie glukozy w krwi pełnej (niezależnie od tego, czy mamy do czynienia z odczynnikiem dedykowanym do tego, czy wymagającym zmiany w aplikacji oznaczania) wymaga użycia odczynnika hemolizującego, to niewątpliwie stanowi on wymagany materiał pomocniczy/zużywalny, który również należało zaoferować. Odczynnik hemolizujący nie musiał być literalnie wskazany w odpowiedzi na pytanie nr 33, bowiem obejmowały go ogólne wymagania SW Z (powyżej cytowane). Zresztą były one oczywiste dla Abbott, skoro takowy odczynnik (oczywiście przeznaczony do innych badań) został uwzględniony w innych pozycjach jego oferty (hemoglobina glikowana, kwas foliowy). Podsumowując, również ostatni powód odrzucenia jest ustalony przez Zamawiającego prawidłowo. W efekcie odwołanie zasługuje na oddalenie w całości. W dniu 21.05.2024 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO)Odwołujący złożył pismo procesowe wnosząc o uwzględnienie odwołania i przedstawił dodatkową argumentacje co do odrzucenia oferty Przystępującego. Kopia została przekazana Zamawiającemu i Przystępującemu. Zamawiający niezasadnie zaniechał odrzucenia oferty Roche. Jak wskazano w odwołaniu, zaoferowany przez .Roche analizator z modułu immunochemicznego tj. analizator Cobas e 801, nie spełnia wymogu SW Z dotyczącego zastosowana rozwiązania technologicznego zabezpieczającego przed ryzykiem carry-over, czyli niekontrolowanego przeniesienia materiału. W Załączniku 2 g do Formularza cenowego, w punkcie 28, w zakresie wymagań dotyczących modułów immunochemicznych, Zamawiający wymagał „Przebiegu i odczytu reakcji w jednorazowej kuwecie”. Do przedmiotowego wymogu w toku postępowania przedstawiono następujące pytanie: Dotyczy pkt. 28 wymagań dotyczących modułów immunochemicznych, Załącznik 2 g do Formularza cenowego: Czy Zamawiający wyrazi zgodę na zaoferowanie analizatorów w których ze względu na zastosowaną technologię pomiar i odczyt końcowy odbywa się w komorze pomiarowej będącej elementem wyposażenia aparatu? Aparaty te nie wymagają i nie stosują jednorazowych kuwet pomiarowych, a użycie jednorazowych końcówek dozujących oraz jednorazowych kuwet reakcyjnych zabezpiecza przed ryzykiem kontaminacji i carry-over. W wyjaśnieniach z 27.11.2023 r., Zamawiający wskazał, że dopuszcza powyższe rozwiązanie tylko pod warunkiem, że zastosowane rozwiązanie technologiczne zabezpiecza przed ryzykiem kontaminacji i carry-over: Tak. Zamawiający wyrazi zgodę na zaoferowanie analizatorów w których ze względu na zastosowaną technologię pomiar i odczyt końcowy odbywa się w komorze pomiarowej będącej elementem wyposażenia aparatu, tylko pod warunkiem, że zastosowane rozwiązania technologiczne zabezpiecza przed ryzykiem kontaminacji i carry-over. Roche wypełniając ofertę w punkcie 28 Załącznika 2 g do Formularza cenowego, wskazał, że spełnia ten wymóg: TAK, zgodnie z odpowiedziami Zamawiającego z dnia 27.11.23, oferujmy analizatory w których ze wzglądu na zastosowaną technologię pomiar i odczyt końcowy odbywa się w komorze pomiarowej będącej elementem wyposażenia aparatu. Zastosowana rozwiązania technologiczne zabezpiecza przed ryzykiem kontaminacji i carry-over a dozowanie materiału i przebieg reakcji odbywa się za pomocą jednorazowych końcówek i naczynek reakcyjnych. W rzeczywistości jednak oferowany przez Roche analizator immunochemiczny Cobas e801 nie spełnia wymogu z punktu 28 Załącznika 2 g do Formularza cenowego w sposób zgodny z wyjaśnieniami Zamawiającego z 27.11.2023 r. Jak wynika z dokumentu „Cobas pro integrated solutions” będącego przewodnikiem użytkownika (instrukcją obsługi) m.in. zaoferowanego analizatora immunochemicznego cobas e801, w trakcie pracy tego analizatora może dojść do tzw. przeniesienia (ang. carry-over) w komorze pomiarowej analizatora. „Przeniesienie” to zanieczyszczenie badanej próbki materiałem z poprzednio badanej próbki. Jak jednoznacznie wynika z przedstawionego fragmentu instrukcji obsługi analizatora Cobas e801, w trakcie pracy tego analizatora może dojść do przeniesienia właśnie w komorze pomiarowej - w takiej sytuacji wyświetla się komunikat alarmu CarOvr. Oznacza to, iż zastosowane przez Roche rozwiązanie technologiczne nie zabezpiecza w pełni przed ryzykiem wystąpienia efektu carry-over (przeniesienia). Zamawiający zgodził się na odejście od wymogu ,”Przebieg i odczyt reakcji w jednorazowej kuwecie” i umożliwił zaoferowanie analizatorów, w których pomiar i odczyt końcowy odbywa się w komorze pomiarowej będącej elementem wyposażenia analizatora, ale jedynie pod warunkiem, iż zastosowane rozwiązania technologiczne będą zabezpieczać przed ryzykiem carry-over. Z instrukcji obsługi zaoferowanego przez Roche analizatora immunochemicznego Cobas e801 wynika jednoznacznie, iż w toku pracy tego analizatora może dojść do przeniesienia w komorze pomiarowej. Tym samym zastosowane przez Roche rozwiązanie technologiczne nie zabezpiecza w pełni przed ryzykiem wystąpienia efektu przeniesienia (carry-over). Oznacza to, iż oferta Roche jest niezgodna z wymaganiami SW Z w brzmieniu ustalonym wyjaśnianiami Zamawiającego z 27.11.2023 r. W związku z powyższym, Roche nie wypełnił wymogu z punktu 28 Załącznika 2 g do Formularza cenowego. Zamawiający natomiast niezasadnie zaniechał odrzucenia oferty Roche. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymiponiżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp, uprawniający do jego złożenia. Odwołujący którego oferta została odrzucona, w wypadku potwierdzenie się zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej, w tym w szczególności postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SW Z”, formularza ofertowego (załącznika nr 1 do SW Z), formularza cenowego (załącznika nr 2 do SW Z), zał. nr 2 a - 2 l do Formularza Cenowego (FC), odpowiedzi na pytania (wyjaśnień z 27.11.2023 r., 28.11.2023 r. oraz 04.01.2024 r.), wszystkich zmian SW Z (od 1 do 8 wraz dołączonymi zmienionymi załącznikami), oferty Odwołującego oraz Przystępującego, wezwania z 19.03.2024 r. do złożenia dokumentów skierowanego przez Zamawiającego do Odwołującego, odpowiedzi Odwołującego z 21.03.2024 r. wraz z załącznikami, wezwania z 29.03.2024 r. do wyjaśnień w zakresie złożonych dokumentów skierowanego przez Zamawiającego do Odwołującego, wyjaśnień Odwołującego z 05.04.2024 r. wraz z załącznikami, jak i informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego z 22.04.2024 r. wraz z załącznikiem (tabela) /Niedoszacowanie_Abbott/. Izba dodatkowo zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączoną do odwołania przez Odwołującego na okoliczność wskazaną w odwołaniu – tabele z wyliczeniami. Nadto, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączoną do pisma procesowego Odwołującego na okoliczność wskazaną w piśmie – dokument „Cobas pro integrated solutions” (wyciąg) /instrukcja obsługi analizatora cobas e801/. Izba zaliczyła także w poczet materiału dowodowego złożone na rozprawie przez Odwołującego: 1) Ulotkę Alinity c Glucose Reagent Kit na okoliczność tego, że Odwołujący ma specyficzne rozwiązanie technologiczne polegające na tym, że odczynnik na pokładzie analizatora po otwarciu nie traci stabilności, jeśli zostanie przeniesiony do zewnętrznej lodówki; 2) Ulotkę odczynnika (130216504M) zaoferowanego do systemu Maglumi 800 dla oznaczenia IL6 /o której uzupełnienie nie zwrócił się do Odwołującego Zamawiający/; 3) Ulotkę odczynnika troponiny do systemu Maglumi 800 wykonywany w heparynie litowej na okoliczność, że analizator Maglumi 800 ma możliwość dokonania badania w osoczu heparynizowanym, tj. heparynie litowej; 4) Ulotkę probówki z roztworem do hemolizy firmy Sarstedt na okoliczność, że istnieje możliwość przeprowadzenia oznaczeń glukozy we krwi pełnej bez odczynnika hemolizującego poprzez zastosowanie niniejszej probówki. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę argumentacje wynikającą z odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie, jak i stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na oddalenie. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzut naruszenia przez Zamawiającego: 1. art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP poprzez bezpodstawny brak jego zastosowania i zaniechanie odrzucenia oferty Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o., podczas gdy jest ona niezgodna z warunkami zamówienia; 2. art. 223 ust. 2 pkt 3) PZP poprzez jego błędne niezastosowanie i niepoprawienie omyłki w ofercie Konsorcjum, podczas gdy w ofercie Konsorcjum znalazła się omyłka polegająca na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, a jej poprawienie nie spowodowałoby istotnej zmiany w treści oferty, co doprowadziło do niezasadnego odrzucenia oferty Konsorcjum; 3. art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP poprzez jego błędne zastosowanie i odrzucenie oferty Konsorcjum, jako rzekomo niezgodnej z warunkami zamówienia, podczas gdy oferta ta jest zgodna z warunkami zamówienia. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania. W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania, oraz odpowiedzi na odwołanie, pisma procesowego Przystępującego oraz pisma procesowego Odwołującego, w szczególności przywołane postanowienia zał. 2 a oraz 2g do Formularza Cenowego, jak i odpowiedzi na pytania, tj. wyjaśnienia z 27.11.2023 r., jak i wyjaśnienia z 04.01.2024 r. wraz ze zmianami postanowień SW Z i załączników dokonane w postępowaniu. Istotne są jeszcze wezwanie z 19.03.2024 r. do złożenia dokumentów skierowanego przez Zamawiającego do Odwołującego, odpowiedź Odwołującego z 21.03.2024 r. wraz z załącznikami, wezwanie z 29.03.2024 r. do wyjaśnień w zakresie złożonych dokumentów skierowanego przez Zamawiającego do Odwołującego, jak i wyjaśnienia Odwołującego z 05.04.2024 r. Wezwanie z 29.03.2024 r.: „(…)1. Zamawiający prosi o wyjaśnienie metodyki obliczeń ilości odczynników do badań biochemicznych i immunochemicznych przeznaczonych na oznaczenia kontrolne do badań biochemicznych i immunochemicznych w załączniku 2 b do formularza cenowego, kolumna G (przewidywana liczba testów zużytych na kontrole, minimum kontrola na dwóch poziomach po każdej kalibracji i na dwóch poziomach 5 x w tygodniu (częściej jeśli procedura tego wymaga). 2. Zamawiający prosi o przedstawienie ulotek metodycznych do wszystkich oferowanych testów oraz materiałów kontrolnych i kalibratorów w PDF. Ulotka powinna zawierać informację o stabilności odczynnika 3. Zamawiający prosi o wskazanie metodyki obliczeń ilości opakowań odczynników w załączniku 2b do formularza cenowego biorąc pod uwagę, że w pkt. 18 parametrów granicznych załącznika 2g dotyczącego modułów biochemicznych będących składowymi zintegrowanych systemów oraz pkt 25 wymagań granicznych dotyczących modułów immunochemicznych będących składowymi zintegrowanych systemów biochemiczno-immunochemicznych, napisaliśmy “brak konieczności chowania napoczętych odczynników do zewnętrznej lodówki”. 4. Zamawiający prosi o wskazanie w załączniku 2 c Formularza cenowego odpowiedniego kalibratora i materiału kontrolnego z wartościami przypisanymi dla oznaczeń glukozy w krwi pełnej. 5. Zamawiający prosi o wskazanie zgodnie z ulotką metodyczną testu, że oferowany analizator i odczynnik do oznaczania IL-6 jest dostosowany zgodnie z wymogiem do oznaczania tego parametru w osoczu heparynowym (Załącznik 2 g, Pkt. 3. SW Z: zaoferowanie systemu zintegrowanego który umożliwia wykonywanie oznaczeń w surowicy, osoczu (Hep Li, K2EDTA, K3EDTA, krwi pełnej, hemolizacie, PMR i płynach z jam ciała). 6. Zgodnie z udzielonymi wyjaśnieniami w zakresie pytania 33 z dnia 02.11.2023 r., Zamawiający udzielił wyjaśnienia, że wyrazi zgodę aby oznaczenia dla glukozy w krwi pełnej mogły być wykonywane przy użyciu odczynniku przeznaczonym do oznaczeń w surowicy/ osoczu w tym EDTA/ moczu/ PMR bez zapisów dotyczących oznaczeń w krwi pełnej,z zastrzeżeniem, iż Wykonawca na etapie wdrożenia dostosuje aplikacje dla oznaczeń w hemolizacie krwi pełnej. Na potwierdzenie Zamawiający wymagał złożenia pisemnego oświadczenia w tym zakresie tj. że oznaczenia dla glukozy w krwi pełnej mogą być wykonywane przy użyciu odczynniku przeznaczonym do oznaczeń w surowicy/ osoczu w tym EDTA/ moczu/ PMR bez zapisów dotyczących oznaczeń w krwi pełnej oraz że Wykonawca na etapie wdrożenia zobowiązuje się do dostosowania– rozszerzenia aplikacji dla oznaczeń w hemolizacie krwi pełnej. Ponad to, Zamawiający wymagał aby Wykonawca w oświadczeniu wskazał, w której pozycji odczynnikowej zaproponował hemolizat do krwi pełnej, służący wykonaniu oznaczenia glukozy we krwi pełnej, czego Wykonawca nie dopełnił w złożonych dokumentach. Wobec powyższego Zamawiający wzywa do uzupełnienia takowej informacji tj. wskazania wraz ze stosownym poświadczeniem, w której pozycji odczynnikowej Wykonawca zaproponował hemolizat do krwi pełnej, służący wykonaniu oznaczenia glukozy we krwi pełnej. (…)”. Wyjaśnienia Odwołującego z 05.04.2024 r.: „(…) Ad. 1. Wykonawca Abbott wyjaśnia, że zgodnie z zapisami SW Z Zamawiający wymagał zaoferowania do wykonania kontroli wewnętrznej dodatkowo 5% odczynników i odpowiednich materiałów zużywalnych. Zamawiający informuje, że tabele poniżej zawierają badania, a nie oznaczenia. Zamawiający wymaga zaoferowania dodatkowo 5 °/o odczynników i odpowiednich materiałów zużywalnych na wykonanie niezbędnych powtórzeń, innych kontroli wewnątrzlaboratoryjnych i kontroli zewnątrzlaboratoryjnych. Dodatkowo na etapie składania ofert jeden z Wykonawców zadał pytanie (odpowiedź z dnia 27.11.2023 nr 34) Zamawiającemu czy nadrzędnym dla wyliczeń ilości testów na wykonanie oznaczeń kontrolnych jest zapis z załącznika 2a: „Zamawiający wymaga zaoferowania dodatkowo 5 % odczynników i odpowiednich materiałów zużywalnych na wykonanie niezbędnych powtórzeń, innych kontroli wewnątrzlaboratoryjnych i kontroli zewnątrzlaboratoryjnych.” W innym przypadku prosimy o przesłanie harmonogramu kontroli wewnętrznej z określeniem częstotliwości oraz ilości poziomów kontroli, które Zamawiający ma zamiar wykonywać danego dnia. Zamawiający w odpowiedzi na pytanie potwierdził zapis, że wymaga dodatkowo 5 % odczynników i odpowiednich materiałów zużywalnych na wykonanie niezbędnych powtórzeń, innych kontroli wewnątrzlaboratoryjnych i kontroli zewnątrzlaboratoryjnych. 34. Prosimy o potwierdzenie, czy nadrzędnym dla wyliczeń ilości testów na wykonanie oznaczeń kontrolnych jest zapis z załącznika 2a: „Zamawiający wymaga zaoferowania dodatkowo 5 % odczynników i odpowiednich materiałów zużywalnych na wykonanie niezbędnych powtórzeń, innych kontroli wewnątrzlaboratoryjnych i kontroli zewnątrzlaboratoryjnych." W innym przypadku prosimy o przesłanie harmonogramu kontroli wewnętrznej z określeniem częstotliwości oraz ilości poziomów kontroli, które Zamawiający ma zamiar wykonywać danego dnia. Odpowiedź: 3 4 . Zgodnie z SIW Z Zamawiający wymaga zaoferowania dodatkowo5 % odczynników i odpowiednich materiałów zużywalnych na wykonanie niezbędnych powtórzeń, innych kontroli wewnątrzlaboratoryjnych i kontroli zewnątrzlaboratoryjnych. Wykonawca Abbott zgodnie z powyższymi wymogami Zamawianego zaoferował dodatkowo 5% odczynników. Przykładowo : albumina w pozycji pierwszej formularza cenowego (załącznik 2 b do FC) (2800 x 5%) x 1 = 140 Całkowita przewidziana liczba badań x 0,05 x ilość analizatorów na których Zamawiający będzie wykonywał wymagane badania = Przewidywana liczba testów zużytych na kontrolę Ad. 2. W załączeniu przedkładamy ulotki do zaoferowanych odczynników, kalibratorów i kontroli w formacie PDF. Ad. 3. Wykonawca wyjaśnia, że do obliczeń ilości opakowań odczynników w załączniku 2b zostały wzięte pod uwagę wymagania Zamawiającego określone w SW Z dotyczące wyliczeń ilości opakowań odczynników, w tym między innymi formuły oraz parametry wyszczególnione w załączniku 2b: /w tym miejscu wskazany załącznik/ „Liczba opakowań odczynników w stosunku do liczby oznaczeń po stabilności odczynnika - zaokrąglone w górę do pełnego opakowania”. ​ raz wymaganie z załącznika 2 a do FC: O 1. Wymagane jest aby Wykonawca posiadał odczynniki do wszystkich wskazanych badań i dostosował wielkości opakowań do przewidywanej ilości oznaczeń, z uwzględnieniem terminów ważności przed i po rekonstytucji oraz ilości wymaganych kalibracji i kontroli, zgodnie z wymogami metodycznymi. Jak również odpowiedź nr 34 na pytanie z dnia 27.11.2023 r. 34. Prosimy o potwierdzenie, czy nadrzędnym dla wyliczeń ilości testów na wykonanie oznaczeń kontrolnych jest zapis z załącznika 2a: „Zamawiający wymaga zaoferowania dodatkowo 5 % odczynników i odpowiednich materiałów zużywalnych na wykonanie niezbędnych powtórzeń, innych kontroli wewnątrzlaboratoryjnych i kontroli zewnątrzlaboratoryjnych.” W innym przypadku prosimy o przesłanie harmonogramu kontroli wewnętrznej z określeniem częstotliwości oraz ilości poziomów kontroli, które Zamawiający ma zamiar wykonywać danego dnia. Odpowiedź: 34. Zgodnie z SIW Z Zamawiający wymaga zaoferowania dodatkowo5 % odczynników i odpowiednich materiałów zużywalnych na wykonanie niezbędnych powtórzeń, innych kontroli wewnątrzlaboratoryjnych i kontroli zewnątrzlaboratoryjnych. Wykonawca Abbott w pkt. 18 parametrów granicznych załącznika 2g dotyczącego modułów biochemicznych będących składowymi zintegrowanych systemów oraz pkt 25 wymagań granicznych dotyczących modułów immunochemicznych będących składowymi zintegrowanych systemów biochemiczno-immunochemicznych, potwierdził spełnienie parametru: „Obowiązkowy system chłodzenia odczynników w analizatorach do temperatury lodówki, lub max.15 st. Celsjusza, pozwalający na przechowywanie napoczętych odczynników na pokładzie, bez konieczności chowania ich do lodówki zewnętrznej.” tym samym potwierdzając wymagania Zamawiającego dotyczące oferowanych modułów analizatorów biochemicznego oraz immunochemicznego. Jednak chcemy zauważyć, że cytowany wyżej wymóg dotyczy funkcjonalności oferowanych modułów immunochemicznych i biochemicznych będących składowymi zintegrowanego systemu biochemicznoimmunochemicznych. Oferowane przez Abbott analizatory posiadają wymaganą funkcjonalność pozwalającą na przechowywanie napoczętych odczynników na pokładzie, bez konieczności chowania ich do lodówki zewnętrznej. Ad. 4. Wykonawca wyjaśnia, że zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 33 z dnia 27.11.2023 r. Zamawiający wyraził zgodę aby glukoza w krwi pełnej mogła być wykonywana przy użyciu odczynnika przeznaczonym do oznaczeń w surowicy/osoczu w tym EDTA/moczu/PMR bez zapisów dotyczących oznaczeń w krwi pełnej. Materiały dostarczone 07P55 Alinity c Gljcose Reagent Kit Materiały wymagane, lecz niedostarczone •Alinity e Glucose - plik oznaczenia •08P6001 Alinity c Multiconstituem Calibrator Kit •Dostępne w sprzedaży kontrole zawierające glukozę •Sól fizjologiczna (0.85% do 0.90% NaCI) do rozcieńczania badanych próbek Wykonawca Abbott do zaoferowanego odczynnika Glukozy zaoferował materiał kalibracyjny Multiconstituent Calibrator (8P60-01). Kalibrator ten został wyceniony w pozycji 24 załącznika 2c formularza cenowego. Wykonawca Abbott do zaoferowanego odczynnika Glukozy zaoferował materiał kontrolny Multichem S Plus (8P88-10, 11, 12). Kontrola ta została wyceniony w pozycji 2 załącznika 2d formularza cenowego. / W tym miejscu stosowna tabela załącznika/ Ad. 5. Wykonawca Abbott informuje, że wymóg w pkt. 3 załącznik 2g formularza cenowego dotyczy zintegrowanego analizatora biochemiczno-immunochemicznego. Wykonawca Abbott informuje, że odczynnik IL-6 będzie wykonywał na zaoferowanym dodatkowym analizatorze immunochemicznym Maglumi 800 zgodnie z odpowiedzią Zmawiającego nr 27 z dnia 27.11.2023 r. 27. Czy Zamawiający zgodzi się na dopuszczenie rozwiązania polegającego na instalacji dodatkowego analizatora umożliwiającego wykonanie badań lnterleukina-6, Przeciwciała przeciwjądrowe ANA metoda CLIA, Przeciwciała przeciwjądrowe ENA metoda CLIA,Przeciwciała anty SARS-CoV2 ilościowo, Przeciwciała anty SARS-CoV2 jakościowo, NGAL - LIPOKALINA ZWIĄZANA Z ŻELATYNAZĄ NEUTROFILI metoda CLIA? Odpowiedź: 27. Zamawiający zgodzi się na dopuszczenie analizatora umożliwiającego w…

…Sygn. akt: KIO 1599/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 21.05.2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Rafał Malinowski po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 6 maja 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia T.F. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą T.F. 1.DPIdea (wspólnik spółki cywilnej) 2.DPIdea Laboratorium Wzorcujące (wspólnik spółki cywilnej) oraz D.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą 1.DPIdea (wspólnik spółki cywilnej) 2.DPIdea Laboratorium Wzorcujące (wspólnik spółki cywilnej) występujący jako wspólnicy spółki cywilnej działającej pod nazwą DPIdea D.K. T.F. spółka cywilna, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Oddział Zabezpieczenia Żandarmerii Wojskowej w Warszawie postanawia: 1.Umarza postępowanie odwoławcze. 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia T.F. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą T.F. 1.DPIdea (wspólnik spółki cywilnej) 2.DPIdea Laboratorium Wzorcujące (wspólnik spółki cywilnej) oraz D.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą 1.DPIdea (wspólnik spółki cywilnej) 2.DPIdea Laboratorium Wzorcujące (wspólnik spółki cywilnej) występujący jako wspólnicy spółki cywilnej działającej pod nazwą DPIdea D.K. T.F. spółka cywilna kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczonej przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………..................... Sygn. akt: KIO 1599/24 Uzasadnienie Skarb Państwa - Oddział Zabezpieczenia Żandarmerii Wojskowej w Warszawie, dalej jako: „Zamawiający” – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605), dalej jako: „ustawa PZP”, którego przedmiotem jest dostawa kamer i aparatów dla laboratorium kryminalistycznego ŻW, nr referencyjny RZP/09/OZŻW/2024. Wartość zamówienia jest niższa niż kwoty progów unijnych, o których mowa w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy PZP. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 23 lutego 2024 r., pod numerem 2024/BZP 00217364/01. W dniu 6 maja 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia T.F. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą T.F. 1.DPIdea (wspólnik spółki cywilnej) 2.DPIdea Laboratorium Wzorcujące (wspólnik spółki cywilnej) oraz D.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą 1.DPIdea (wspólnik spółki cywilnej) 2.DPIdea Laboratorium Wzorcujące (wspólnik spółki cywilnej) występujący jako wspólnicy spółki cywilnej działającej pod nazwą DPIdea D.K. T.F. spółka cywilna, dalej jako: „Odwołujący”, wobec czynności i zaniechań Zamawiającego w ramach części 1 zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia w części 1 postępowania oferty Wykonawcy TERMOENERGIA D.D., ul. Gruntowa 8 04-906 Warszawa jako niezgodnej z warunkami zamówienia, podczas gdy zaoferowane przez wskazanego Wykonawcę urządzenie FLIR T1020 28, FLIR Teledyne nie odpowiada wymogom Zamawiającego wskazanym w załączniku nr 1 do SW Z – OPZ, zadanie nr 1, pkt II, ppkt 1, bowiem zapewnia rejestrowanie obrazu w podczerwieni w rozdzielności do 3,14 MPx, podczas gdy Zamawiający wymagał rozdzielczości min. 5 MPx; 2.art. 17 ust. 2 w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy PZP poprzez niezgodne z przepisami ustawy PZP udzielenie zamówienia w części 1 postępowania Wykonawcy TERMOENERGIA D.D., ul. Gruntowa 8 04-906 Warszawa, którego oferta podlegała odrzuceniu, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Wobec postawionych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: a)unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty Wykonawcy TERMOENERGIA D.D., ul. Gruntowa 8 04906 Warszawa, b)powtórzenie czynności badania i oceny ofert, c)odrzucenie oferty Wykonawcy TERMOENERGIA D.D., ul. Gruntowa 8 04-906 Warszawa na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, jako niezgodnej z warunkami zamówienia, d)dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołujących. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: Izba stwierdziła istnienie materialnoprawnych przesłanek do wniesienia odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy PZP. Izba nie stwierdziła istnienia podstaw do odrzucenia odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy PZP. Izba ustaliła, że po wniesieniu odwołania miały miejsce następujące okoliczności: 1)W dniu 7 maja do akt sprawy wpłynęło pismo Zamawiającego stanowiące odpowiedź na odwołanie. Zamawiający oświadczył, że „uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu”. Jednocześnie Zamawiający poinformował, że dokonał unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, na dowód czego załączył stosowną informację, która zamieszczona została również na stronie internetowej prowadzonego postępowania. 2)W dniu 8 maja 2024 r. na stronie internetowej prowadzonego postępowania Zamawiający opublikował informację o unieważnieniu części 1, zadanie nr 1, oznaczenie RZP/09/OZŻW/2024. Zgodnie z treścią informacji Zamawiający „zawiadamia o unieważnieniu części 1, zadanie nr 1 w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie podstawowym, wariant II, oznaczonym nr RZP/09/OZŻW/2024, dostawa kamer i aparatów dla laboratorium kryminalistycznego ŻW.” Jako uzasadnienie prawne wskazany został art. 255 pkt 6 ustawy PZP oraz stwierdzenie, że: „Postępowanie w części 1, zadanie nr 1 obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.” 3)W dniu 13 maja 2024 r. na stronie internetowej prowadzonego postępowania opublikowana została informacja o unieważnieniu przez Zamawiającego czynności unieważnienia części 1 postępowania oznaczonego RZP/09/OZŻW/2024. Zamawiający przedstawił uzasadnienie podjętej czynności oraz wskazał, że w kolejnym etapie poinformuje o wyniku postępowania. Mając powyższe na uwadze, Izba zważyła i ustaliła, co następuje: Zdaniem Izby zaistniała przesłanka do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 2 ustawy PZP, tj. z uwagi na to, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Wskazać należy, że aby Izba mogła rozpoznać wniesione odwołanie - musi ono dotyczyć czynności lub zaniechania Zamawiającego (art. 513 pkt 1, 2 ustawy PZP). Zatem na moment wniesienia odwołania musi istnieć substrat zaskarżenia, będący podstawą dla wykonawcy do wniesienia środka ochrony prawnej. W niniejszej sprawie niewątpliwie substratem zaskarżenia w zakresie ww. zarzutów objęta była czynność Zamawiającego z dnia 29 kwietnia 2024 r. polegająca na wyborze oferty najkorzystniejszej. Zamawiający unieważnił jednak ww. czynność oraz podjął dalsze czynności w postępowaniu – unieważnienie postępowania, a następnie unieważnienie czynności unieważnienia. Dodatkowo, zgodnie z art. 552 ust. 1 ustawy PZP wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Rolą ustalenia stanu rzeczy na moment zamknięcia postępowania odwoławczego jest uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba jest więc w takim przypadku zobowiązana uwzględnić czynności Zamawiającego, które miały miejsce po wniesieniu odwołania, do czasu wydania orzeczenia w sprawie. Skoro więc Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej oraz podjął dalsze czynności w postępowaniu, czynność stanowiąca podstawę wniesienia środka ochrony prawnej przestała istnieć, a zatem dalsze prowadzenie postępowania odwoławczego jest zbędne. Podkreślić jednak należy, że od nowych czynności podjętych przez Zamawiającego w tym postępowaniu i jego ewentualnych zaniechań wykonawcom biorącym udział w przetargu będą przysługiwały środki ochrony prawnej. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 557 ustawy PZP i art. 574-576 ustawy PZP oraz w oparciu o przepis § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Z uwagi na umorzenie tego postępowania odwoławczego na podstawie przesłanki z art. 568 pkt 2 ustawy PZP Izba nakazała zwrócić Odwołującemu uiszczony wpis od odwołania. Jednocześnie Izba zniosła wzajemnie koszty postępowania odwoławczego między stronami. Przewodniczący: ……………………… …

…Sygn. akt: KIO 583/25 WYROK Warszawa, dnia 5 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Emilia Garbala Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 marca 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 lutego 2025 r. przez wykonawcę SPIE Stangl Technik sp. z o.o., ul. Gdyńska 25, 58-100 Świdnica, w postępowaniu prowadzonym przez: Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającego przez Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, ul. Mińska 25, 03-808 Warszawa, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego, tj. wykonawcy J.T. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą CYPHER J.T., ul. Gen. Józefa Hallera 18, 05-091 Ząbki, orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, 2.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca:………………………… Sygn. akt: KIO 583/25 UZASADNIENIE Zamawiający – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działający przez Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, ul. Mińska 25, 03-808 Warszawa, prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zaprojektowanie i budowa oświetlenia przejść dla pieszych w podziale na 2 zadania: Zadanie nr 1: DK63 w miejscowości Gostchorz, Zadanie nr 2: DK2 w miejscowości Gręzów”, numer referencyjny: O/WA.D-3.2411.21.2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 02.12.2024 r., nr 2024/BZP 00627003/01. W dniu 17.02.2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy SPIE Stangl Technik sp. z o.o., ul. Gdyńska 25, 58-100 Świdnica (dalej: „Odwołujący”), w którym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i art. 255 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez ich niezastosowanie i niedokonanie odrzucenia ofert wykonawców: CYPHER J.T. oraz TIOMAN GROUP sp. z o.o., pomimo że oferty tych wykonawców zawierały rażąco niską cenę, Zamawiający niezasadnie przyjął jednak, że w swoich wyjaśnieniach wykonawcy wykazali, iż ich oferty nie zawierały rażąco niskiej ceny, co w konsekwencji doprowadziło do zaniechania unieważnienia postępowania z tego powodu tego, że spośród nieodrzuconych ofert oferta z najniższą ceną przewyższała kwotę, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i zamawiający nie mógł zwiększyć tej kwoty, tak jak miało to miejsce w przypadku Zadania nr 1, 2)art. 109 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 111 pkt 6 ustawy Pzp poprzez ich błędną subsumpcję i przyjęcie, że w niniejszej sprawie doszło do przedstawienia przez Odwołującego informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd, podczas gdy w rzeczywistości na dzień złożenia oświadczenia przez Odwołującego, Odwołujący nie podlegał wykluczeniu, gdyż decyzja o wykluczeniu w innym postępowaniu, które wskazał Zamawiający nie była i nadal nie jest prawomocna, gdyż Odwołujący skorzystał ze środków ochrony prawnej (odwołania do tut. Izby oraz skargi do Sądu Zamówień Publicznych, która to skarga do dnia sporządzenia niniejszego odwołania nie została rozpoznana), czego Zamawiający powinien mieć świadomość, ponadto nawet gdyby uznać, że doszło do jakiegokolwiek wprowadzenia w błąd, to nie można przyjąć, by nastąpiło ono w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa oraz, by mogło mieć ono istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. Powyższy błąd Zamawiającego w konsekwencji doprowadził do niezasadnego odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp pomimo tego, że Odwołujący nie powinien podlegać wykluczeniu w niniejszym postępowaniu. W związku z tym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności: a)wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, b)odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp, c)wyboru oferty wykonawcy CYPHER J.T. jako najkorzystniejszej, 2)odrzucenia ofert wykonawców CYPHER J.T. oraz TIOMAN GROUP sp. z o. o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp ze względu na fakt, iż zawierają one rażąco niską cenę, 3)unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 255 pkt 3) ustawy Pzp ze względu na fakt, iż spośród nieodrzuconych ofert, oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i Zamawiający nie może zwiększyć tej kwoty, z ostrożności na wypadek, gdyby Izba uwzględniła zarzut nr 2 przy jednoczesnym nieuwzględnieniu zarzutu nr 1, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 4)unieważnienia czynności: a)wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, b)odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp, c)wyboru oferty najkorzystniejszej, 5)dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej przy uwzględnieniu braku wykluczenia Odwołującego. Pismem z dnia 21.02.2024 r. wykonawca J.T. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą CYPHER J.T., ul. Gen. Józefa Hallera 18, 05-091 Ząbki (dalej: „Przystępujący”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie. W dniu 26.02.2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie. W dniu 28.02.2025 r. Przystępujący przedstawił swoją argumentację również wnosząc o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy Strony i Przystępujący podtrzymali swoje stanowiska w sprawie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny. Przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i budowa oświetlenia przejść dla pieszych w podziale na 2 zadania. Niniejsze postępowanie odwoławcze dotyczy zadania nr 2, którego przedmiotem jest poprawa bezpieczeństwa ruchu drogowego na przejściach dla pieszych w województwie mazowieckim na DK2 w miejscowości Gręzów. Przedmiot zamówienia został opisany w Tomach II-IV specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SW Z”), w tym w PFU. W pkt 9.2. SW Z Zamawiający przewidział jako podstawę wykluczenia wykonawców m.in. art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Otwarcie ofert miało miejsce w dniu 31.12.2024 r. Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zadania nr 2 kwotę 1.421.000,00 zł brutto (równą wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT). Złożono 14 ofert, w tym Przystępujący złożył ofertę z ceną 997.618,56 zł brutto (najtańsza), wykonawca TIOMAN GROUP sp. z o.o. (dalej: „Tioman”) – z ceną 1.252.303,59 zł brutto, a Odwołujący z ceną – 2.862.570,39 zł brutto (najdroższa). W dniu 15.01.2025 r. Zamawiający wezwał, na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 oraz art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, m.in. Przystępującego i wykonawcę Tioman, do złożenia wyjaśnień w przedmiocie cen ich ofert. W szczególności Zamawiający wezwał do złożenia „wyjaśnień w zakresie szczegółowej wyceny następujących składowych ceny Oferty: 1) Kosztów wykonania prac projektowych: a)Wykonania dokumentacji projektowej zgodnie z warunkami PFU, b)Uzyskania niezbędnych map do celów projektowych, c)sporządzenia projektów: branży elektrycznej, branży inżynierii ruchu, w tym oznakowania poziomego, pionowego i urządzeń brd oraz projektów stałej i czasowej organizacji ruchu na czas robót związanych z wykonaniem zadania, projektów budowlanych oświetlenia przejść dla pieszych – część elektryczna i konstrukcyjna. d)Uzyskania niezbędnych warunków, opinii, uzgodnień i zatwierdzenia projektów, e)Wykonania zgłoszenia robót budowlanych lub uzyskania pozwolenia na budowę. 2) Kosztów wykonania prac drogowych takich jak: a)wykonanie oświetlenia dedykowanego na przejściu dla pieszych zgodnie z wytycznymi W R-D-41 oraz z warunkami PFU, b)ustawienie lub wymiana znaku D-6 aktywnego nad jezdnią na wysięgniku, c)uzupełnienie istniejącego oznakowania D-6 na wysięgnikach zasilanego panelami słonecznymi, d)dostosowanie istniejącej infrastruktury oraz jej przebudowa na zasilanie ”hybrydowe”, e)wykonanie stref przejściowych o różnych długościach, f)wykonanie pasa ostrzegawczego dla niewidomych i niedowidzących, g)przyłączenie w/w elementów do skrzynki energetycznej celem zapewnienia zasilania. (…) Prosimy o wyczerpującą i szczegółową informację na temat sposobu wyliczenia ceny Oferty, co najmniej w kwestiach wskazanych powyżej ale także innych, które uważacie Państwo za istotne, mając na uwadze m. in. zaangażowanie osobowe, rzeczowe, sprzętowe i finansowe i związane z tym niezbędne do poniesienia koszty a także zakładany poziom zysku”. W dniu 21.01.2025 r. Przystępujący i wykonawca Tioman złożyli wyjaśnienia (Zamawiający odtajnił część zastrzeżoną jako tajemnica przedsiębiorstwa). W dniu 10.02.2025 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej w zadaniu nr 2 oferty Przystępującego. Ponadto Zamawiający poinformował o odrzuceniu m.in. oferty Odwołującego. Oferta została odrzucona na podstawie art. 226. ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 oraz art. 111 pkt 6 ustawy Pzp. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał w szczególności: „(…) W trakcie badania ofert Zamawiający wszedł w posiadanie informacji dotyczących następujących okoliczności: 1. Oferta Wykonawcy SPIE Stangl Technik sp. z o.o. została odrzucona w postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi (dalej: Oddział GDDKiA w Łodzi) pn.: „Usługi bieżącego utrzymania, konserwacji i napraw sygnalizacji świetlnych, znaków aktywnych i oświetlenia drogowego w ciągu dróg administrowanych przez GDDKiA Oddział w Łodzi z podziałem na 8 części” w zakresie części 6. 2. Oddział GDDKiA w Łodzi jako podstawę odrzucenia oferty SPIE Stangl Technik sp. z o.o., wskazał: na wezwanie Zamawiającego Wykonawca złożył „Wykaz osób”, w którym wskazał osoby, które zostaną skierowane do realizacji zamówienia. W wykazie tym do pełnienia funkcji „Konserwatora oświetlenia oraz pozostałej infrastruktury elektroenergetycznej – osoba pełniąca funkcję koordynatora kontraktu” wskazany został Pan Grzegorz (…), który jak podano w Wykazie wykonywał przez okres minimum 12 kolejnych miesięcy w okresie od 09.10.2020 r. do 31.07.2023 r. funkcję, w zakresie której obowiązkiem było wykonywanie czynności polegających na bieżącym utrzymaniu i konserwacji, naprawach oświetlenia na drogach (…). Analiza przedstawionych przez Wykonawcę dokumentów wskazywała, że Wykonawca składając pierwszy Wykaz osób (wezwanie na podstawie art. 126.1 Pzp) podał nieprawdziwe informacje w celu uzyskania zamówienia, (…) 3. Decyzja Oddziału GDDKiA w Łodzi, o której mowa w pkt 1, została wzruszona w toku procedury odwoławczej (Wykonawca SPIE Stangl Technik sp. z o.o. wniósł odwołanie do KIO – odwołanie zostało oddalone). (…) Zestawienie oświadczenia SPIE Stangl Technik sp. z o.o. zamieszczonego w dokumencie wynikającym z art. 125 ust. 1 Ustawy Pzp ze stanem faktycznym i ustaleniami Zamawiającego w postępowaniu prowadzonym przez Odział GDDKiA w Łodzi, jednoznacznie wskazuje na próbę wprowadzenia Zamawiającego w błąd w przedmiocie oceny przesłanek wykluczenia z postępowania. Przedstawienie wprowadzających w błąd informacji było wynikiem co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa. Wykonawca winien zachować należytą staranność podczas przygotowywania oferty. Brak ujawnienia w sposób rzetelny i jasny wszystkich okoliczności związanych z wykluczeniem go z postępowania przez Oddział GDDKiA w Łodzi, należy uznać co najmniej jako brak staranności po stronie Wykonawcy, która jest wymagana od profesjonalnych uczestników postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. (…) Jeżeli zatem Wykonawca od początku udziału w postępowaniu był świadomy tego, że podawane przez niego informacje dotyczące okoliczności wynikających z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp są informacjami niezgodnymi ze stanem faktycznym, działanie Wykonawcy winno zostać ocenione jako działalnie lekkomyślne. Jeżeli natomiast Wykonawca, podając w Oświadczeniu o niepodleganiu wykluczeniu obiektywnie nieprawdziwe informacje polegające na zatajeniu przed Zamawiającym faktu wykluczenia w innym postępowaniu, nie zdawał sobie z tego sprawy, pozostając w nieuzasadnionym okolicznościami przekonaniu, że nie jest zobowiązany do podania okoliczności faktycznych dot. tego zadania, w konsekwencji czego wprowadził Zamawiającego w błąd, takie działanie Wykonawcy winno zostać ocenione jako niedbalstwo. (…) Zamawiający również ustalił, że złożenie podmiotowych środków dowodowych przez SPIE Stangl Technik sp. z o.o. w przywołanym powyżej postępowaniu (prowadzonym przez Odział GDDKiA w Łodzi) nastąpiło w dniu 17.07.2024 r., i to ten dzień należy uznać jako początek okresu, o którym mowa w art. 111 pkt 6 ustawy Pzp. W tym dniu doszło do przedstawienia informacji wprowadzających w błąd prowadzącego postępowanie. (…) W niniejszym postępowaniu Wykonawca nie skorzystał z instytucji samooczyszczenia zgodnie z art. 110 ust. 2 Ustawy Pzp., ani nie zaktualizował informacji w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania. Składanie i otwarcie ofert w postępowaniu nastąpiło 31.12.2024 r., więc w tym dniu roczny okres wykluczenia nie minął. W momencie składania oferty lub powzięcia i uprawomocnienia się informacji o wykluczeniu z postępowaniu Wykonawca posiadał wiedzę o istnieniu podstawy wykluczenia i dochowując należytej staranności winien zaistniałe okoliczności ocenić w kontekście granicy czasowej zakreślonej w art. 111 pkt 6) ustawy Pzp. Dopiero analiza dokumentów i samodzielne ustalenia Zamawiającego doprowadziły do zbadania wszystkich okoliczności faktycznych i prawnych stanowiących podstawę wykluczenia SPIE Stangl Technik sp. z o.o. z innego postępowania oraz wyznaczenia początku i końca ram czasowych, o których mowa w art. 111 pkt 6) ustawy Pzp (…) To Wykonawca w pierwszej kolejności musi wskazać, że zaistniała wobec niego podstawa wykluczenia z postępowania, opisując jednocześnie jakie działania naprawcze podjął w celu wyeliminowania podobnych zdarzeń w przyszłości. Informacje takie winny znaleźć się już w oświadczeniu składanym na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp. (…) W tym miejscu należy podkreślić, że Wykonawca w niniejszym postępowaniu nie złożył z ofertą wyjaśnień i dowodów celem zainicjowania procedury samooczyszczenia, o której mowa w art. 110 ust 2 ustawy Pzp, ani nie zaktualizował informacji w tym zakresie. (…) Skuteczne przeprowadzenie procedury wymaga bezwarunkowego przyznania się do zaistnienia zdarzenia, które może skutkować wykluczeniem Wykonawcy z postępowania (warunek sine qua non procedury samooczyszczenia). Wykonawca nie uczynił tego i nie skorzystał z możliwości udowodnienia, że przedsięwziął stosowne środki naprawcze, które potwierdzają jego rzetelność. Jak już zaznaczono wcześniej wykluczenie ma charakter czasowy (w przypadku wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp – na okres roku). W dniu składania ofert w przedmiotowym postępowaniu roczny okres wykluczenia nie upłynął, nie nastąpiło tzw. „zatarcie wykluczenia”. Wykonawca mógł udowodnić Zamawiającemu, że pomimo zaistnienia w stosunku do niego przesłanki wykluczenia z postępowania, daje on rękojmię należytego wykonania zamówienia i nie powinien zostać wykluczony z postępowania. Nie skorzystał z tego uprawnienia. W związku z powyższym Wykonawca SPIE Stangl Technik sp. z o.o. podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 226. ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 oraz art. 111 pkt 6 Ustawy Pzp”. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron i Przystępującego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła co następuje. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności Zamawiającego. W szczególności należy zauważyć, że Odwołujący wskazał, że jego interes w uzyskaniu zamówienia i możliwa do poniesienia szkoda wynikają z tego, że w razie uwzględnienia odwołania Zamawiający będzie musiał unieważnić postępowanie, co pozwoli Odwołującemu ubiegać się o zamówienie w kolejnym postępowaniu, a ponadto uniknie on sytuacji, w której w świetle art. 111 pkt 6 ustawy Pzp podlegałby wykluczeniu przez okres roku w innych postępowaniach o udzielenia zamówienia publicznego. Izba stwierdziła, że sytuacja, w której wykonawca kwestionuje w odwołaniu odrzucenie swojej oferty i jednocześnie wybór jako najkorzystniejszej oferty innego wykonawcy, co może skutkować unieważnieniem postępowania, była już rozpoznawana przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie C-131/16 z dnia 11.05.2017 r. W wyroku tym Trybunał stwierdził, że „dyrektywę 92/13 należy interpretować w ten sposób, że w sytuacji takiej jak ta rozpatrywana w postępowaniu głównym, w której w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego złożono dwie oferty, a instytucja zamawiająca wydała jednocześnie dwie decyzje, odpowiednio, o odrzuceniu oferty jednego z oferentów i o udzieleniu zamówienia drugiemu, odrzucony oferent, który zaskarżył obie te decyzje, powinien mieć możliwość żądania wykluczenia oferty wygrywającego oferenta, w związku z czym pojęcie „danego zamówienia” w rozumieniu art. 1 ust. 3 dyrektywy 92/13 może w danym razie dotyczyć ewentualnego wszczęcia nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego”. Podobnie Odwołujący w niniejszej sprawie kwestionuje odrzucenie swojej oferty i jednocześnie wybór oferty Przystępującego (oraz zaniechanie odrzucenia jeszcze innej oferty), czego skutkiem w razie uwzględnienia odwołania i braku zwiększenia przez Zamawiającego kwoty na sfinansowanie zamówienia, byłoby unieważnienie postępowania w zakresie zadania nr 2. Interes Odwołującego polega więc na tym, że ewentualne unieważnienie postępowania pozwoli mu na ubieganie się o zamówienie w kolejnym wszczętym przez Zamawiającego postępowaniu, co wprost zostało uznane przez TSUE w ww. wyroku za uprawniające do wniesienia odwołania. Nie można się przy tym zgodzić z Zamawiającym, że Odwołujący nie ma tego interesu, bo jego oferta została sklasyfikowana dopiero na 7 miejscu i nawet w przypadku odrzucenia dwóch ofert kwestionowanych w odwołaniu nadal w postępowaniu pozostaną oferty sklasyfikowane wyżej niż oferta Odwołującego, zaś Zamawiający „zawsze ma możliwość poszukania dodatkowych środków na sfinansowanie zamówienia, zwłaszcza w sytuacji unieważnienia postępowania na zadaniu nr 1 i posiadanych z tego tytułu oszczędności”. Należy zauważyć, że w dniu wniesienia odwołania sytuacja w postępowaniu była (i nadal jest) taka, że po odrzuceniu 8 ofert, w kwocie przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia mieściły się już tylko oferty Przystępującego i wykonawcy Tioman Group sp. z o.o., które są kwestionowane przez Odwołującego w odwołaniu. Ewentualne zwiększenie przez Zamawiającego kwoty na sfinansowanie zamówienia w zadaniu nr 2 jest zaś czynnością przyszłą i niepewną, wskazywaną nawet przez samego Zamawiającego jako jedynie „możliwość”. Tym samym czynność ta, mająca charakter wyłącznie hipotetyczny, nie może przesądzać o interesie Odwołującego. Należy zatem uznać, że Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania, ponieważ przywrócenie do postępowania jego oferty i odrzucenie ofert Przystępującego oraz wykonawcy Tioman Group sp. z o.o., jeśli Zamawiający nie zwiększy kwoty na sfinansowanie zamówienia, spowoduje konieczność unieważnienia postępowania w zakresie zadania nr 2 i da mu szansę na ubieganie się o zamówienie w kolejnym postępowaniu. Natomiast niewniesienie (lub nierozpoznanie) odwołania spowodowałoby, że Odwołujący utraciłby taką szansę i naraziłby się na szkodę w postaci braku możliwości uzyskania zamówienia w nowym postępowaniu. Ponadto należy zauważyć, że uwzględnienie odwołania w zakresie zarzutu nr 2 dotyczącego wykluczenia Odwołującego skutkować będzie tym, że nie znajdzie się on w rocznym okresie wykluczania z kolejnych postępowań, co również świadczy o posiadaniu przez niego interesu we wniesieniu odwołania i możliwości poniesienia szkody w postaci ograniczenia szans na uzyskiwanie kolejnych zamówień, w sytuacji gdyby tego odwołania nie wniósł. Z wyżej wskazanych powodów Izba uznała, że Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Tym samym Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego i Przystępującego o braku tego interesu w niniejszej sprawie. Izba nie rozważała przy tym podniesionego przez Odwołującego argumentu o utracie „korzyści i strat wizerunkowych”, ponieważ został on podniesiony wyłącznie „z ostrożności procesowej”, a wskazane wyżej okoliczności były wystarczające do uznania, że Odwołujący spełnił przesłanki z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Przechodząc do zarzutów podniesionych w odwołaniu, należy w pierwszej kolejności przytoczyć odpowiednie przepisy. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie z art. 111 pkt 6 ustawy Pzp, wykluczenie wykonawcy następuje w przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10, na okres roku od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) i pkt 8 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) a) została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania, 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego wykluczenia Odwołującego należy zauważyć, że wykluczenie to nastąpiło na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp oraz art. 111 pkt 6 ustawy Pzp. Zamawiający ustalił bowiem samodzielnie, że w dniu 17.07.2024 r. w postępowaniu prowadzonym przez GDDKiA Oddział w Łodzi Odwołujący złożył podmiotowe środki dowodowe zawierające nieprawdziwe informacje, w związku z czym w dniu 13.09.2024 r. został z tego postępowania wykluczony w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. W obecnym postępowaniu Odwołujący złożył natomiast oświadczenie w trybie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, w którym wskazał, że nie zachodzą wobec niego przesłanki wykluczenia. W związku z tym Zamawiający wykluczył go m.in. na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp wskazując w uzasadnieniu m.in., że Odwołujący podał „obiektywnie nieprawdziwe informacje polegające na zatajeniu przed Zamawiającym faktu wykluczenia w innym postępowaniu, (…) w konsekwencji czego wprowadził Zamawiającego w błąd [i] takie działanie Wykonawcy winno zostać ocenione jako niedbalstwo”. Odwołujący twierdzi natomiast, że nie miał obowiązku informować Zamawiającego w oświadczeniu o fakcie wykluczenia go z postępowania prowadzonego przez GDDKiA w Łodzi, ponieważ czynność ta została przez niego zakwestionowana w odwołaniu, które wprawdzie zostało przez Izbę oddalone (sygn. akt KIO 3477/24), ale złożył on następnie skargę na ww. wyrok Izby i w dniu składania ofert w obecnym postępowaniu (i nadal) postępowanie sądowe nie zostało zakończone. Tym samym Odwołujący podkreśla, że w dniu składania oświadczenia z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp w obecnym postępowaniu, jego wykluczenie z postępowania prowadzonego przez GDDKiA Łódź nie było prawomocne. Odnosząc się do argumentacji Odwołującego należy wskazać, że zgodnie z dominującym orzecznictwem Izby (por. wyrok KIO 3179/22 z 16.12.2022 r.) dotyczącym sposobu wypełnienia JEDZ (czyli w postępowaniach o wartościach zaczynających się od progów unijnych) wskazuje się, że wykonawca ma obowiązek poinformować zamawiającego o okolicznościach mogących skutkować jego wykluczeniem (większość przypadków dotyczy art. 109 ust. 1 pkt 5 lub 7 ustawy Pzp), nawet jeśli uważa, że przesłanki wykluczenia nie zostały spełnione i zamawiający nie powinien go wykluczać. W takiej sytuacji wykonawca powinien zawrzeć w JEDZ lub w osobnym dołączonym dokumencie wyjaśnienia, w których wskaże okoliczności mogące skutkować jego wykluczeniem oraz powody, dla których nie powinien być jednak wykluczony z postępowania. Dzięki takiemu zachowaniu wykonawcy zamawiający może ocenić zaistnienie wobec niego danej przesłanki wykluczenia, a jednocześnie wykonawca nie naraża się na zarzut wprowadzenia zamawiającego w błąd i wykluczenie z art. 109 ust. 1 pkt 8 lub pkt 10 ustawy Pzp. Powyższe wynika nawet z powołanego przez samego Odwołującego wyroku z dnia 03.12.2024 r. o sygn. akt KIO 4163/24, na który Odwołujący powołał się w ramach argumentacji dotyczącej posiadania interesu we wniesieniu odwołania. Wyrok ten dotyczy jednak kwestii wprowadzenia zamawiającego w błąd – wprawdzie w zakresie przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, ale wyrażone w nim stanowisko Izby należy uznać za właściwe także w zakresie pozostałych przesłanek wykluczenia. Izba stwierdziła w ww. wyroku, że wykonawcy mają obowiązek informować zamawiającego w JEDZ o okolicznościach mogących skutkować ich wykluczeniem z postępowania, przy czym: „Udzielenie pozytywnej odpowiedzi na to pytanie nie wyklucza możliwości jednoczesnego przedstawienia przez wykonawcę wyjaśnień co do braku wystąpienia pozostałych przesłanek składających się na podstawę wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Taki sposób wypełnienia dokumentu JEDZ stanowi normalną praktykę stosowaną przez wykonawców w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. (…) wykonawcy obowiązani są do działania w postępowaniu o udzielenie zamówienia z należytą starannością i w związku z tym obowiązani są do przekazywania zamawiającemu wymaganych informacji potrzebnych do prawidłowego przeprowadzenia postępowania. Zaniechanie przekazania Zamawiającemu informacji o okoliczności mającej znaczenie w kontekście badania podstaw wykluczenia nie można uznać za drobną nieprawidłowość”. Analogiczne stanowisko wynika także z wyroków Sądu Okręgowego. W wyroku z dnia 23.08.2019 r. o sygn. akt XXIII Ga 469/19 opartym na przepisach ustawy Pzp obowiązujących do 31.12.2020 r, ale zachowującym wciąż aktualność, Sąd Okręgowy wskazał m.in.: „Trudno oczekiwać, aby Zamawiający powierzył wykonanie zamówienia wykonawcy, który został uznany przez innego zamawiającego za podmiot nienależycie wykonujący umowę, bez dokonania szczegółowych wyjaśnień wykonawcy, który „oczyściłby się" z tych zarzutów. Inicjatywa spoczywała jednak po stronie oferenta/wykonawcy. To on musiał być transparentny w tym zakresie i „zaoferować" Zamawiającemu pełną informację o dotychczasowych doświadczeniach w zakresie realizowanych umów, jeśli umowy te zakończyły się przed czasem, nałożeniem na wykonawcę odszkodowania lub inną podobną sankcją”. Sąd wskazał też na możliwość złożenia przez wykonawcę wraz z JEDZ stosownych wyjaśnień w celu wykazania, że nie zachodzi wobec niego przesłanka wykluczenia: „W taki sposób skarżący powinien się zatem bronić przed negatywnym dla wykonawcy faktem rozwiązania przed czasem umowy ze (...) Zarządem Dróg Wojewódzkich. Powinien wskazać, iż wdał się w spór sądowy i opisać szczegółowo stan sprawy sądowej, aby Zamawiający miał możliwość dokonania oceny czy rzeczywiście brak jest podstaw do wykluczenia wykonawcy”. Również w wyroku z dnia 23.09.2023 r. o sygn. akt XXIII Zs 12/23 Sąd Okręgowy sąd zamówień publicznych stwierdził: „Od Wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego, profesjonalisty w obrocie gospodarczym należało bowiem oczekiwać, że przedstawi on Zamawiającemu stosowne informacje, zgodnie z pytaniem zawartym w JEDZ. Do wykonawcy należy na podstawie wymogów przejrzystości i lojalności poinformowanie zamawiającego o swojej sytuacji oraz dostarczenie mu wszystkich informacji mogących wykazać, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania skutkujące nałożeniem kary umownej nie wynikało z przyczyn leżących po jego stronie. To finalnie zamawiający jest uprawniony do oceny czy dane zdarzenia będą powodowały wykluczenie wykonawcy z postępowania czy też nie”. Ww. orzeczenia dotyczą przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, ale wskazany w nich obowiązek informowania zamawiającego o okolicznościach mogących skutkować wykluczeniem z postępowania, przekłada się także na inne przesłanki wykluczenia, w tym na przesłankę z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Ponadto przytoczone orzeczenia dotyczą postępowań o wartościach równych bądź przekraczających progi unijne, w których wykonawcy składają oświadczenie JEDZ. Nie zmienia to jednak faktu, że w postępowaniach o wartościach mniejszych niż progi unijne, w których wykonawcy składają oświadczenia z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, obowiązują te same zasady dotyczące obowiązku informowania zamawiającego o okolicznościach mogących skutkować wykluczeniem z postępowania, w celu zachowania transparentności i pozwolenia zamawiającemu na dokonanie oceny co do zaistnienia wobec wykonawcy danej przesłanki wykluczenia. Ocena tego, czy dana przesłanka zachodzi, czy nie, należy bowiem do zamawiającego, a nie do wykonawcy, który nie może być przecież „sędzią we własnej sprawie”. Dlatego właśnie konieczne jest, aby wykonawcy w oświadczeniu JEDZ, czy w oświadczeniu z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp informowali zamawiających o okolicznościach stanowiących potencjalnie podstawę wykluczenia z postępowania. Jak wskazano już wyżej, dzięki takiemu postępowaniu, wykonawca unika także ryzyka postawienia mu zarzutu wprowadzenia zamawiającego w błąd i bycia wykluczonym na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub pkt 10 ustawy Pzp. Nie można przy tym zgodzić się z Odwołującym, że w postępowaniach o wartościach mniejszych niż progi unijne wykonawcy w oświadczeniach z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp nie mają pozostawionego miejsca na pisanie stosownych informacji. Należy zauważyć, że również w JEDZ nie zawsze znajduje się miejsce na opisywanie okoliczności dotyczących danej przesłanki wykluczenia, ale bez względu na to i tak część wykonawców dołącza swoje wyjaśnienia w osobnym piśmie. Jest to normalna praktyka na rynku i nie ma powodu, dla którego nie mogłaby być ona stosowana także w przypadku składania oświadczeń w trybie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp. Przenosząc powyższe uwagi na stan faktyczny niniejszej sprawy, należy ponownie zauważyć, że Odwołujący w oświadczeniu z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp wskazał, że nie podlega wykluczeniu w zakresie żadnej przesłanki wykluczenia wymienionej w tym oświadczeniu. Odwołujący nie poinformował zatem Zamawiającego o wykluczeniu go na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp z postępowania prowadzonego przez GDDKiA Łódź, tym samym wprowadzając Zamawiającego w błąd. Nie ma przy tym znaczenia, że czynność wykluczenia w postępowaniu prowadzonym przez GDDKiA Łódź została zaskarżona do KIO, a następnie do Sądu, a postępowanie sądowe wciąż nie zostało zakończone, ponieważ bez względu na te okoliczności obowiązkiem wykonawcy było przekazać Zamawiającemu informacje na ten temat. Ponownie należy bowiem podkreślić, że ocena, czy wobec wykonawcy zachodzą przesłanki wykluczenia należy do zamawiającego, a nie do wykonawcy. Tym samym Odwołujący nie był uprawniony do samodzielnego uznania, że nie podlega wykluczeniu i do pozbawienia Zamawiającego informacji w tym zakresie. Jeżeli Odwołujący uznawał, że jego wykluczenie z postępowania prowadzonego przez GDDKiA Łódź było niezasadne i nie jest prawomocne, powinien był np. w osobnym piśmie dołączonym do oświadczenia z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp przekazać informacje o okolicznościach dotyczących tego wykluczenia wraz z ewentualną argumentacją przemawiającą za brakiem podstaw do wykluczenia go z obecnego postępowania. Dla jasności sytuacji Odwołujący mógłby także w samym oświadczeniu, tj. w Formularzu 3.1a. dopisać, że załącza wyjaśnienia dotyczące wykluczenia go z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp (jednocześnie nie miał obowiązku wskazywać w nim środków naprawczych w ramach samooczyszczenia, skoro nie zgadza się z zasadnością wykluczenia go z postępowania prowadzonego przez GDDKiA Łódź). Odwołujący nie podjął wyżej wskazanych czynności informacyjnych, co skutkowało wprowadzeniem Zamawiającego w błąd. Odwołującemu należy przy tym przypisać niedbalstwo, skoro nie poinformował Zamawiającego o ww. okolicznościach, których – co raz jeszcze należy podkreślić – ocena nie należy do niego. Niedbalstwo to jest szczególnie widoczne w sytuacji, gdy obowiązek informowania o potencjalnym ziszczeniu się przesłanek wykluczenia nie jest nowością na rynku zamówień, ale praktyką wynikającą z istniejącego od lat orzecznictwa. Natomiast z pewnością o braku niedbalstwa po stronie Odwołującego nie świadczy to, że - jak wskazano w odwołaniu - podjęcie ww. obowiązków informacyjnych mogłoby „naruszać dobre imię Odwołującego i budzić uprzedzenia zamawiających pomimo tego, że to czy rzeczywiście doszło do poważnego wprowadzenia innego zamawiającego w błąd nie zostało jeszcze ostatecznie potwierdzone, a Odwołujący korzysta z przysługujących mu środków ochrony prawnej”. Ponadto powyższe wprowadzenie w błąd mogło też mieć istotny wpływ na decyzje Zamawiającego podejmowane w postępowaniu, gdyż w przypadku odrzucenia przez Zamawiającego części ofert i zwiększenia kwoty na sfinansowanie zamówienia w zadaniu nr 2, mogłoby dojść do sytuacji, w której za najkorzystniejszą zostałaby uznana oferta Odwołującego, mimo istnienia wobec niego podstaw wykluczenia z postępowania. Nie ma przy tym znaczenia podnoszona przez Odwołującego okoliczność, że oddział warszawski i łódzki GDDKiA są w istocie jednym zamawiającym, co wg niego oznacza, że Zamawiający nie mógł być wprowadzony w błąd. Przyjęcie takiej argumentacji Odwołującego prowadziłoby do sytuacji, w której art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp nigdy nie znalazłby zastosowania, gdyż albo zamawiający nie wykryłby, że przedstawiono mu nieprawdziwe informacje, więc nie wykluczyłby wykonawcy albo wykryłby, że przedstawiono mu nieprawdziwe informacje, ale nie mógłby wtedy uznać, że został skutecznie wprowadzony w błąd, więc również nie mógłby wykluczyć wykonawcy. Argumentacja Odwołującego nie może być więc uznana za zasadną, co potwierdza też dotychczasowe orzecznictwo Izby, w tym wskazane poniżej wyroki wydane na podstawie przepisów obowiązujących do 31.12.2020 r., ale zachowujących aktualność w obecnym stanie prawnym: a)wyrok Izby z dnia 06.02.2019 r. o sygn. akt KIO 131/19, w którym stwierdzono: „Nie podzielono argumentacji zamawiającego i przystępującego, jakoby wprowadzenie w błąd możliwe było tylko w sytuacji, gdyby zamawiający nie wykrył niezgodności informacji z rzeczywistością. Przyjęcie takiego poglądu oznaczałoby bowiem, że zamawiający nigdy nie byliby zobowiązani do wykluczenia wykonawcy w razie podania nieprawdziwych informacji. Zawsze gdyby jakiś zamawiający wykrył niezgodność z rzeczywistością, oznaczałoby to, że nie został wprowadzony w błąd. Wykluczenie wykonawcy w oparciu o ten przepis możliwe byłoby tylko na zarzut innego wykonawcy. Po drugie, przyjęcie takiego stanowiska oznaczałoby, że o tym, czy wykonawca zostanie wykluczony z postępowania nie decydowałyby okoliczności o charakterze obiektywnym, ale subiektywne właściwości intelektualne i zdolności percepcji osób po stronie zamawiającego. W niektórych sytuacjach prowadzenie takich ustaleń wymagałoby wiadomości specjalnych i przeprowadzania dowodu z opinii biegłego na okoliczność, czy w danych okolicznościach zamawiający miał czy nie miał obowiązku dostrzeżenia, iż przedstawiane mu informacje są nieprawdziwe. Zaakceptowanie takiego stanowiska skutkowałoby także nierównym traktowaniem wykonawców. Ci wykonawcy, którzy składaliby zamawiającemu dokumenty możliwe do weryfikacji na podstawie dokumentacji dostępnej zamawiającemu traktowani byliby korzystniej od tych, którzy powołali się na realizacje nieznane zamawiającemu. Pierwsza kategoria wykonawców mogłaby niejako bezkarnie składać zamawiającemu nieprawdziwe informacje. Kierując się powyższymi argumentami należało dojść do wniosku, że stanowisko zamawiającego i przystępującego, jako naruszające naczelną zasadę równego traktowania wykonawców traktowania wykonawców, powinno zostać odrzucone”; b)wyrok Izby z dnia 15.03.2018 r. o sygn. akt KIO 380/18, w którym stwierdzono: „Co do braku możliwości wprowadzenia w błąd Zamawiającego ze względu na znajomość zadań wskazanych w wykazach i możliwość samodzielnego ustalenia i wykrycia rzeczywistych danych Izba wskazuje, że ten argument Odwołującego nie zasługiwał na aprobatę. W ocenie Izby, mając na uwadze rozbudowaną strukturę organizacyjną Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad, bez znaczenia pozostaje fakt, czy istniała potencjalna możliwość wprowadzenia w błąd Zamawiającego, czego Odwołujący upatrywał w fakcie dokonania samodzielnych ustaleń w zakresie rzeczywistych danych związanych z prezentowanymi przez Odwołującego osobami i kontraktami. Sama możliwość wykrycia niezgodności prezentowanych informacji z rzeczywistym stanem rzeczy nie może stanowić elementu ekskulpującego, gdyż w takim wypadku czyniłaby ona martwą instytucję ujętą w treści art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Wówczas każdy wykonawca prezentujący nierzetelne informacje zasłaniałby się zarzutem, że istniała możliwość ich weryfikacji. Takie podejście do wskazanej wyżej normy nie wynika ani z jej literalnego brzmienia, ani z wykładni celowościowej tej instytucji. Otóż istotą nieprawdziwych informacji, tj. informacji niezgodnych z faktami jest to, że nie wytrzymują one konfrontacji z istniejącym stanem rzeczy, a więc do ich stwierdzenia i weryfikacji konieczne jest wyjście poza te informacje i samodzielne poszukiwanie faktów, które im przeczą”. Reasumując, wykonawca świadomy konsekwencji wynikających m.in. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp powinien zgłaszać zamawiającemu fakty zaistniałe w innych postępowaniach (czy przy realizacji innych zamówień) mogące skutkować wykluczeniem go w kolejnym postępowaniu i albo dokonywać samooczyszczenia (jeżeli przyznaje się do deliktu) albo przynajmniej opisywać okoliczności związane z tymi faktami, jeżeli kwestionuje ich zasadność. Każdorazowo ocena zarówno środków naprawczych podjętych w ramach samooczyszczenia jak i innych okoliczności opisanych przez wykonawcę należy do zamawiającego, który po jej dokonaniu musi podjąć decyzję, czy zasadne jest wykluczenie wykonawcy, czy nie. Jak jednak podkreślano już wcześniej – ocena ta należy właśnie do zamawiającego, a nie do wykonawcy, dlatego wykonawca nie może ukrywać przed zamawiającym faktów mogących skutkować jego wykluczeniem i nie może w ten sposób pozbawiać zamawiającego prawa do dokonywania oceny tych faktów. Przy czym zgłoszenie ich zamawiającemu daje wykonawcy szansę na to, że w świetle opisanych środków naprawczych lub innych okoliczności zamawiający uzna, że wykonawca nie podlega jednak wykluczeniu, podczas gdy ich zatajenie skutkuje koniecznością stwierdzenia, że zamawiający został wprowadzony w błąd i jednoznaczną podstawą do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp. Odwołujący nie poinformował Zamawiającego o okolicznościach mogących skutkować jego wykluczeniem z postępowania, co oznacza, że w wyniku niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje Zamawiającego podejmowane w postępowaniu. Dlatego wykluczenie Odwołującego z obecnego postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp i w konsekwencji odrzucenie jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp, było zasadne. Izba podzieliła także stanowisko Zamawiającego o zasadności wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 111 pkt 6 ustawy Pzp z uwagi na to, że znajduje się on w rocznym okresie wykluczenia w związku z wprowadzeniem w błąd zamawiającego – GDDKiA Łódź. Izba rozumie przy tym, że czynność wykluczenia Odwołującego w postępowaniu prowadzonym przez GDDKiA Łódź jest przedmiotem toczącego się wciąż postępowania sądowego, ale nie zmienia to faktu, że zdarzenie, o którym mowa w art. 111 pkt 6 ustawy Pzp (czyli w tym wypadku: wprowadzenie w błąd zamawiającego – GDDKiA w Łodzi) zaistniało i od niego biegnie roczny termin przewidziany w ww. przepisie. Nie jest przy tym właściwa przyjmowana przez Odwołującego interpretacja tego przepisu, w myśl której określony w nim termin nie zaczyna swojego biegu do czasu, gdy wykluczenie wykonawcy za wprowadzenie w błąd nie stanie się ostateczne. Po pierwsze, interpretacja taka nie znajduje potwierdzenia w samej treści art. 111 pkt 6 ustawy Pzp, bo przepis ten nie przewiduje konieczności potwierdzenia „zdarzenia” prawomocnym wyrokiem sądu, a po drugie, gdyby uznać tę interpretację za właściwą przepis w zasadzie byłby martwy, bo postępowanie sądowe może toczyć się dłużej niż trwa okres wykluczenia, czyli w tym wypadku – rok. Taki stan rzeczy mógłby być wręcz wykorzystywany przez wykonawców, którzy celowo wnosiliby odwołania, a następnie skargi do sądu tylko po to, by w ten sposób „przeczekać” okres wykluczenia wynikający z art. 111 ustawy Pzp i w praktyce nigdy nie ponieść „kary” wynikającej z tego przepisu, czyli nigdy nie podlegać wykluczeniu na jego podstawie. Dlatego sam fakt, że wciąż nie zapadł wyrok Sądu w sprawie wykluczenia z postępowania prowadzonego przez GDDKiA w Łodzi (taką argumentację powołuje Odwołujący) nie może przesądzać o braku podstaw do zastosowania art. 111 pkt 6 ustawy Pzp. Dlatego Izba oddaliła odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego wykluczenia Odwołującego. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny w ofertach Przystępującego i wykonawcy Tioman, w pierwszej kolejności należy zauważyć, że ustawa Pzp zawiera dwie odrębne przesłanki odrzucenia oferty w tym zakresie: §art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp mający zastosowanie wtedy, gdy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, §art. 224 ust. 6 ustawy Pzp mający zastosowanie wtedy, gdy wykonawca nie udzielił w wyznaczonym terminie wyjaśnień dotyczących ceny jego oferty lub gdy złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w tej ofercie ceny. Druga z wymienionych przesłanek (art. 224 ust. 6 ustawy Pzp) ma więc zastosowanie w sytuacji, gdy złożone wyjaśnienia są na tyle ogólnikowe, niespójne, niepełne, niepoparte dowodami, że nie da się na ich podstawie stwierdzić, czy cena oferty jest realna i czy możliwe jest za nią należyte wykonanie zamówienia. Należy zatem zwrócić uwagę, że w niniejszej sprawie Odwołujący powołał jako podstawę prawną zarzutu art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp i konsekwentnie twierdził, że ceny ofert złożonych przez Przystępującego i wykonawcę Tioman są rażąco niskie. Jednocześnie Izba, zgodnie z art. 555 ustawy Pzp, nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Oznacza to, że argumentację zawartą w odwołaniu należy oceniać w świetle art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, nie zaś w świetle art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Przechodząc zatem do argumentacji Odwołującego należy zauważyć, że opiera się ona na stwierdzeniu, że w treści wyjaśnień Przystępujący i wykonawca Tioman nie uwzględnili kosztów określonych prac wymienionych w PFU, tj.: 1. Wykonawca nie dokonał wyceny sporządzenia projektu drogowego, tymczasem zakres drogowy został opisany w PFU; 2. W żadnym miejscu wykonawca nie dokonał wyceny robót ziemnych i odtworzeniowych, podczas gdy nie jest obiektywnie możliwe wykonanie zakresu określonego w PFU bez wykonywania takich robót (o czym wspomniano m.in. w pkt 1.1.4 PFU lit. g na s. 13 PFU); 3. Wykonawca założył korektę krawężników zakładającą zmianę ich wysokości, co jednak obiektywnie powinno się wiązać z koniecznością przebrukowania całości chodnika w celu uzyskania zgodnych z normami spadków poprzecznych, co jednak nie zostało już uwzględnione w kalkulacji; 4. Wykonawca nie uwzględnił w ogóle sporządzenia projektu branży sanitarnej w zakresie odwodnienia oraz nie wycenił prac związanych z odwodnieniem, tymczasem w przypadku zabudowy nowych krawężników tak jak proponuje to wykonawca, niezbędne jest zapewnienie odpowiedniego odbioru wody – są to więc prace, których konieczność wykonania wynika logicznie z treści oferty i wyjaśnień wykonawcy, a jednak pomimo tego nie zostały one uwzględnione; 5. Całkowicie pominięto także kwestie ew. kolizji z istniejącą infrastrukturą np. potencjalnej kolizji z linią napowietrzną niskiego napięcia – co narażałoby później Zamawiającego na roszczenia z tytułu robót dodatkowych; 6. W zakresie wyceny konstrukcji bezpiecznych pod znaki D6 znaczące wątpliwości budzi ich ilość. W przypadku konieczności zastosowania wysp przy przejściach dla pieszych, znaki muszą być umieszczone po obydwu stronach przejścia dla pieszych, co oznacza, że znaków musi być 2 razy więcej, podczas gdy wykonawca założył jedynie 4 szt. znaków; 7. Wykonawca nie wyjaśnił, że zgodnie z PFU skalkulowano konstrukcje bezpieczne lub oddalone o 4,5m od krawędzi jezdni, czyli przekraczające długość wysięgu 10 m. Konstrukcje bezpieczne są co najmniej dwukrotnie droższe od tradycyjnych, czego jednak nie uwzględniono w treści oferty czy wyjaśnień.” Odwołujący wskazał też elementy prac opisanych w PFU, które nie zostały wycenione lub zostały wycenione jedynie fragmentarycznie w ofertach obu ww. wykonawców. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że Przystępujący nie wyjaśnił, jakie materiały i o ile taniej jest w stanie nabyć dzięki współpracy z producentami materiałów i hurtowniami, a wykonawca Tioman posłużył się w wyjaśnieniach bardzo uproszczonym rozbiciem kosztów, które nie przedstawia żadnych ilości. Odnosząc się do argumentacji Odwołującego, po pierwsze należy zauważyć, że wyjaśnienia udzielane przez wykonawców muszą być oceniane w świetle wezwania do wyjaśnień pochodzącego od zamawiającego. Zakres i poziom szczegółowości udzielanych wyjaśnień wynika bowiem z zakresu i poziomu szczegółowości wezwania sformułowanego przez zamawiającego. Nie jest zatem obowiązkiem wykonawcy przedstawiane w wyjaśnieniach informacji, których zamawiający nie wymagał w wezwaniu. Jak wskazano w wyroku z dnia 01.09.2023 r. o sygn. akt KIO 2446/23: „wykonawca nie musi w szczegółach wyjaśniać każdej pozycji kosztowej, jeśli nie został do tego zobowiązany treścią wezwania. Co oznacza, że wykonawca nie ma obowiązku każdorazowo udzielać wyjaśnień co do wszystkich składowych mających wpływ na cenę lub koszt oferty. Wykonawca obowiązany jest rozwiać wątpliwości zamawiającego przede wszystkim w tym zakresie, jaki wynika z wezwania do wyjaśnień”. W niniejszym postępowaniu Zamawiający żądał „wyjaśnień w zakresie szczegółowej wyceny następujących składowych ceny Oferty: 1) Kosztów wykonania prac projektowych: a)Wykonania dokumentacji projektowej zgodnie z warunkami PFU, b)Uzyskania niezbędnych map do celów projektowych, c)sporządzenia projektów: branży elektrycznej, branży inżynierii ruchu, w tym oznakowania poziomego, pionowego i urządzeń brd oraz projektów stałej i czasowej organizacji ruchu na czas robót związanych z wykonaniem zadania, projektów budowlanych oświetlenia przejść dla pieszych – część elektryczna i konstrukcyjna. d)Uzyskania niezbędnych warunków, opinii, uzgodnień i zatwierdzenia projektów, e)Wykonania zgłoszenia robót budowlanych lub uzyskania pozwolenia na budowę. 2)Kosztów wykonania prac drogowych takich jak: a)wykonanie oświetlenia dedykowanego na przejściu dla pieszych zgodnie z wytycznymi W R-D-41 oraz z warunkami PFU, b)ustawienie lub wymiana znaku D-6 aktywnego nad jezdnią na wysięgniku, c)uzupełnienie istniejącego oznakowania D-6 na wysięgnikach zasilanego panelami słonecznymi, d)dostosowanie istniejącej infrastruktury oraz jej przebudowa na zasilanie ”hybrydowe”, e)wykonanie stref przejściowych o różnych długościach, f)wykonanie pasa ostrzegawczego dla niewidomych i niedowidzących, g)przyłączenie w/w elementów do skrzynki energetycznej celem zapewnienia zasilania.” Zamawiający żądał zatem przedstawienia szczegółowej wyceny prac projektowych i drogowych, ale w zakresie określonym w podpunktach oznaczonych literami. Z wezwania skierowanego do Przystępującego i wykonawcy Tioman nie wynika, aby Zamawiający oczekiwał takiego poziomu szczegółowości wyceny, który pokaże odrębnie koszty projektu drogowego, robót ziemnych i odtworzeniowych, korekty krawężników, odwodnienia, ewentualnych kolizji z istniejącą infrastrukturą oraz konstrukcji bezpiecznych, w tym pod znaki D6. Treść obu wezwań nie wskazuje, aby Zamawiający oczekiwał złożenia wyjaśnień na takim poziomie szczegółowości, jaki forsuje Odwołujący w odwołaniu. W konsekwencji nie można też uznać, że skoro Przystępujący i wykonawca Tioman nie wskazali w swoich wyjaśnieniach szczegółowych informacji wymienionych w odwołaniu, to automatycznie dowodzi to, że ceny ich ofert są rażąco niskie. W ocenie Izby, wykonawcy ci po prostu nie wskazywali szczegółowo informacji, o które nie byli pytani. Po drugie, słusznie Zamawiający i Przystępujący podnosili, że wynagrodzenie w niniejszym postępowaniu ma charakter ryczałtowy. Nie zwalnia to oczywiście wykonawców z obowiązku przedstawienia rzetelnych, spójnych i konkretnych wyjaśnień popartych dowodami, ale powtórzyć należy, że obowiązek złożenia tych wyjaśnień jest ograniczony do pytań zadanych w wezwaniu. Zamawiający w wezwaniu w ogóle nie żądał złożenia kalkulacji ceny w formie kosztorysu. Niemniej jednak, skoro Przystępujący złożył taki kosztorys, to w świetle wymienionych w wezwaniu kwestii wymagających wyjaśnienia i w świetle faktu, że wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy, dopuszczalne było, aby niektóre elementy zamówienia zostały przedstawione w sposób zagregowany w danej pozycji. Tak też Przystępujący tłumaczył sposób sporządzenia kosztorysu, w którym „dokonał również łączenia poszczególnych pozycji w kosztorysie, tym samym tworząc pozycje uwzględniające w niektórych sytuacjach kilka elementów, które mogą zostać wykonane w ramach jednej pozycji w kosztorysie uproszczonym, przykładowo w zakresie projektowania czy robót ziemnych. Wszystkie pozycje związane z projektowaniem zostały ujęte w ramach pozycji „Wykonanie dokumentacji projektowej zgodnie z warunkami PFU D9”, natomiast wszelkie roboty ziemnie zostały przewidziane w pozycjach odnoszących się do wykopów”. Po raz kolejny należy stwierdzić, że w świetle treści wezwania do złożenia wyjaśnień i zastosowania przez Zamawiającego wynagrodzenia ryczałtowego, działanie Przystępującego należy uznać za dopuszczalne. W konsekwencji nie można stwierdzić, że Przystępujący i wykonawca Tioman nie uwzględnili w wycenie elementów prac wskazanych w odwołaniu, gdyż mogli je wycenić łącznie z innymi elementami w jednej pozycji. Po trzecie, Odwołujący nie przedstawił żadnej argumentacji, z której wynikałoby, że elementy prac wskazane w odwołaniu w ogóle mają wartość istotną dla wyceny całego zamówienia. Innymi słowy: niezależnie od braku podstaw do stwierdzenia, że elementy te na pewno nie zostały wycenione (mogły zostać wycenione łącznie z innymi elementami w jednej pozycji), przede wszystkim nie można stwierdzić, że generują one tak duże koszty, że nawet ich hipotetyczne nieuwzględnienie w wycenie mogłoby rzeczywiście wpłynąć na ceny ofert w takim stopniu, że stałyby się one rażąco niskie. Reasumując, w świetle treści wezwania do złożenia wyjaśnień, zastosowania wynagrodzenia ryczałtowego i braku informacji świadczących o istotnej wartości elementów prac wskazanych w odwołaniu, nie można uznać, że ceny ofert Przystępującego i wykonawcy Tioman są rzeczywiście rażąco niskie. Należy przy tym ponownie zauważyć, że czym innym jest uznanie, że złożone przez wykonawcę wyjaśnienia i dowody są niewystarczające i w związku z tym nie uzasadniają podanej w ofercie ceny (art. 224 ust. 6 ustawy Pzp), a czym innym jest wykazanie, że cena oferty rzeczywiście jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp). Odwołujący podniósł zarzut z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, co oznacza, że musiał wykazać, że oferty Przystępującego i wykonawcy Tioman zawierają rażąco niską cenę, tj. cenę, która z powodu nieuwzględnienia w niej elementów wskazanych w odwołaniu (nawet gdyby wykazano, że nie zostały uwzględnione) jest nierealna, oderwana od realiów rynkowych i nie da się za nią należycie wykonać zamówienia. Przy tak określonej podstawie prawnej zarzutu nie jest zatem wystarczające wskazanie braków czy nieścisłości, z powodu których złożone przez wykonawcę wyjaśnienia lub dowody nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, gdyż odpowiadałoby to normie art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, na którą Odwołujący nie powołał się w odwołaniu. Gdyby złożone przez Przystępującego lub wykonawcę Tioman wyjaśnienia wzbudziły wątpliwości Zamawiającego, mógłby on ewentualnie wezwać ich do złożenia dalszych sprecyzowanych wyjaśnień lub dowodów, natomiast w świetle argumentacji powołanej w odwołaniu nie ma podstaw do odrzucenia ich ofert w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Złożenie bowiem przez Przystępującego i wykonawcę Tioman ofert z rażąco niską ceną nie zostało w odwołaniu wykazane i nie znalazło potwierdzenia w okolicznościach sprawy. Przy czym należy także podkreślić, że jak wskazano w wyroku Izby z dnia 30.11.2021 r. o sygn. akt KIO 3273/21: „(…) pomimo modyfikacji reguły ciężaru wykonawca zarzucający zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty z rażąco niską ceną w dalszym ciągu jest obowiązany dowodzić faktów, które pozwalają stawiać tezę o rażąco niskiej cenie. Odwrócony ciężar dowodu nie zwalnia strony odwołującej z obowiązku wykazania i udowodnienia okoliczności, które czyni ona podstawą swoich zarzutów wykazania podstaw faktycznych zarzutu (…)”. W tym stanie rzeczy odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny zostało oddalone. Wobec powyższego Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp. Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz w oparciu o stanowiska Stron i Przystępującego przedstawione w pismach procesowych i na rozprawie. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca ...………………….. …

…Sygn. akt: KIO 4181/24 WYROK Warszawa, dnia 29 listopada 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu12 listopada 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum Firm: 1. EMKA S.A. (Lider Konsorcjum), ul. Jaktorowska 15a, 96-300 Żyrardów;2. REMONDIS Medison Sp. z o.o., ul. Puszkina 41, 42-530 Dąbrowa Górnicza w postępowaniu prowadzonym przez Namysłowskie Centrum Zdrowia Sp. z o.o., ul. Oleśnicka 4, 46-100 Namysłów uczestnik po stronie zamawiającego – Konsorcjum firm: 1. ECO - ABC Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum), ul. Przemysłowa 7, 97 - 400 Bełchatów; 2. ECO CLEAN ENERGY S.A. (Konsorcjant), ul. Przemysłowa 7, 97 - 400 Bełchatów orzeka: 1.Uwzględnia częściowo odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego: Namysłowskie Centrum Zdrowia Sp. z o.o., ul. Oleśnicka 4, 46-100 Namysłówart. 16 pkt 1 w zw. z art. 239 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego: Konsorcjum firm: 1. ECO - ABC Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum),ul. Przemysłowa 7, 97 - 400 Bełchatów; 2. ECO CLEAN ENERGY S.A. (Konsorcjant), ul. Przemysłowa 7, 97 - 400 Bełchatów i wybór oferty złożonej przez Przystępującego: Konsorcjum firm: 1. ECO - ABC Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum), ul. Przemysłowa 7, 97 - 400 Bełchatów; 2. ECO CLEAN ENERGY S.A. (Konsorcjant), ul. Przemysłowa 7, 97 - 400 Bełchatów jako najkorzystniejszej, podczas gdy podlega ona odrzuceniu jako niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w Specyfikacji Warunków Zamówienia i ogłoszeniu o zamówieniu i nakazuje Zamawiającemu: Namysłowskie Centrum Zdrowia Sp. z o.o., ul. Oleśnicka 4, 46-100 Namysłów unieważnienie czynności z 4 listopada 2024 r. wyboru oferty najkorzystniejszej, jak i dokonanie ponownego badania i oceny ofert, w ramach której nakazuje Zamawiającemu: Namysłowskie Centrum Zdrowia Sp.z o.o., ul. Oleśnicka 4, 46-100 Namysłów odrzucenie oferty Przystępującego: Konsorcjum firm: 1. ECO - ABC Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum), ul. Przemysłowa 7, 97 - 400 Bełchatów; 2. ECO CLEAN ENERGY S.A. (Konsorcjant), ul. Przemysłowa 7, 97 - 400 Bełchatów na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawa zamówień publicznych, z uwagi na potwierdzenie się wskazanego na wstępie zarzutu. 2. Kosztami postępowania obciąża Namysłowskie Centrum Zdrowia Sp. z o.o.,ul. Oleśnicka 4, 46-100 Namysłów w części 1/3 oraz Konsorcjum Firm: 1. EMKA S.A. (Lider Konsorcjum), ul. Jaktorowska 15a, 96-300 Żyrardów;2. REMONDIS Medison Sp. z o.o., ul. Puszkina 41, 42-530 Dąbrowa Górnicza w części 2/3 i 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500, 00 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) wniesioną przez wykonawców Konsorcjum Firm: 1. EMKA S.A. (Lider Konsorcjum), ul. Jaktorowska 15a, 96300 Żyrardów; 2. REMONDIS Medison Sp. z o.o., ul. Puszkina 41, 42-530 Dąbrowa Górniczatytułem uiszczonego wpisu odwołania oraz kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2. zasądza od Namysłowskie Centrum Zdrowia Sp. z o.o., ul. Oleśnicka 4, 46-100 Namysłówna rzecz Konsorcjum Firm: 1. EMKA S.A. (Lider Konsorcjum), ul. Jaktorowska 15a, 96-300 Żyrardów;2. REMONDIS Medison Sp. z o.o., ul. Puszkina 41, 42-530 Dąbrowa Górnicza kwotę 3 700, 00 zł (słownie: trzy tysiące siedemset złotych zero groszy) stanowiącą należną część kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez Odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………… ​Sygn. akt KIO 4181/24 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym pn. „Odbiór i transport odpadów medycznych i medycznych niebezpiecznych celem ich unieszkodliwiania”, numer sprawy: ZP.25.2024.LD, opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 03.10.2024 r. pod nr 2024/BZP 00529527/01 przez: Namysłowskie Centrum Zdrowia Sp. z o.o., ul. Oleśnicka 4, 46-100 Namysłów zwany dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwana dalej: „Pzp” albo „PZP” albo „ustawy Pzp”. W dniu 04.11.2024 r. (na platformie e-Zamówienia) Zamawiający poinformował o ponownym wyborze oferty najkorzystniejszej: wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Konsorcjum firm: 1. ECO - ABC Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum), ul. Przemysłowa 7 97 - 400 Bełchatów; 2. ECO CLEAN ENERGY S.A. (Konsorcjant), ul. Przemysłowa 7, 97 - 400 Bełchatów zwane dalej: „Konsorcjum ECO-ABC” albo „Przystępującym”. Drugą pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła oferta: wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum Firm: 1. EMKA S.A. (Lider Konsorcjum), ul. Jaktorowska 15a, 96-300 Żyrardów; 2. REMONDIS Medison Sp. z o.o., ul. Puszkina 41, 42530 Dąbrowa Górnicza zwana dalej: „Konsorcjum EMKA - REMONDIS” albo „Odwołującym”. D n i a 12.11.2024 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem czynności z 04.11.2024 r. złożyło Konsorcjum EMKA – REMONDIS. Zaskarżonej czynności Zamawiającego zarzucam naruszenie: 1. art. 16 pkt 1 w zw. z art. 239 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 58 par. 1 kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum ECO-ABC i wybór oferty złożonej przez Konsorcjum ECO-ABC jako najkorzystniejszej, podczas gdy podlega ona odrzuceniu jako nieważna na podstawie odrębnych przepisów, 2. art. 16 pkt 1 w zw. z art. 239 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 7 pkt 18, art. 17 ust. 1 i 2 i art. 454 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 58 par. 1 kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum ECO-ABC i wybór oferty złożonej przez Konsorcjum ECO-ABC jako najkorzystniejszej, podczas gdy podlega ona odrzuceniu jako niezgodna z przepisami ustawy Pzp, 3. art. 16 pkt 1 w zw. z art. 239 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum ECO – ABC i wybór oferty złożonej przez Konsorcjum ECO-ABC jako najkorzystniejszej, podczas gdy podlega ona odrzuceniu jako niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej „SW Z”) i ogłoszeniu o zamówieniu. Mając na uwadze powyższe zarzuty, wnosił o uwzględnienie odwołania i: 1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum ECO-ABC jako najkorzystniejszej,2) nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert, 3) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum ECO-ABC, 4) obciążenia Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego. 1. Zamawiający w dniu 4 listopada 2024 r. dokonał wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty złożonej przez Konsorcjum ECO-ABC. 2. Ww. czynność jest nieprawidłowa, ponieważ oferta złożona przez Konsorcjum ECO-ABC powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3-5 ustawy Pzp ze względu na złamanie przez Konsorcjum ECO-ABC tzw. „zasady bliskości”, o której mowa w art. 20 ustawy o odpadach. ZASADA BLISKOŚCI W USTAWIE O ODPADACH 3. Na wstępie należy wyjaśnić kluczową z perspektywy przedmiotowego odwołania kwestię, tj. tę czym są zasada bliskości oraz wyjątki od tej zasady wyrażone w ustawie o odpadach. 4. Przedmiotowa kwestia została jednoznacznie uregulowana w art. 20 ustawy o odpadach (są to normy o charakterze bezwzględnie obowiązującym, tj. ius cogens) i stosownie do ww. przepisu: Art. 20 ustawy o odpadach: 1. Odpady, z uwzględnieniem hierarchii sposobów postępowania z odpadami, w pierwszej kolejności poddaje się przetwarzaniu w miejscu ich powstania. 2. Odpady, które nie mogą być przetworzone w miejscu ich powstania, przekazuje się, uwzględniając hierarchię sposobów postępowania z odpadami oraz najlepszą dostępną technikę, o której mowa w art. 207 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. – Prawo ochrony środowiska, lub technologię, o której mowa w art. 143 tej ustawy, do najbliżej położonych miejsc, w których mogą być przetworzone. 3. Zakazuje się: 1) stosowania komunalnych osadów ściekowych, 2) unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych – poza obszarem województwa, na którym zostały wytworzone. 4. Zakazuje się przywozu na obszar województwa odpadów, o których mowa w ust. 3, wytworzonych poza obszarem tego województwa, do celów, o których mowa w ust. 3. 5. Komunalne osady ściekowe mogą być stosowane na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, jeżeli odległość od miejsca wytwarzania odpadów do miejsca stosowania położonego na obszarze innego województwa jest mniejsza niż odległość do miejsca stosowania położonego na obszarze tego samego województwa. 6. W przypadku unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych, przepis ust. 5 stosuje się odpowiednio. Dopuszcza się unieszkodliwienie zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, w najbliżej położonej instalacji, w przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego województwa lub gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych. 5. Mając na uwadze powyższe, ZASADA BLISKOŚCI polega na obowiązku unieszkodliwiania odpadów medycznych w instalacji do unieszkodliwiania odpadów zlokalizowanej w miejscu wytworzenia odpadów (art. 20 ust. 1 ustawy o odpadach) lub jak najbliżej miejsca wytworzenia odpadów, ale na obszarze tego samego województwa, na którym zostały wytworzone odpady (art. 20 ust. 2-4 ustawy o odpadach). 6. Jednocześnie ustawa o odpadach przewiduje TRZY W YJĄTKI od zasady bliskości i są to jedyne przypadki, gdy można legalnie unieszkodliwiać odpady poza obszarem województwa, na którym zostały wytworzone odpady: 6.1. W YJĄTEK NR 1 – gdy instalacja unieszkodliwiania odpadów zlokalizowana na obszarze innego województwa jest zlokalizowana bliżej niż instalacja unieszkodliwiania odpadów zlokalizowana na obszarze województwa, na którym zostały wytworzone odpady (art. 20 ust. 5 w zw. z art. 20 ust. 6 zdanie pierwsze ustawy o odpadach). 6.2. W YJĄTEK NR 2 – gdy na obszarze danego województwa nie ma ani jednej instalacji unieszkodliwiania odpadów (art. 20 ust. 6 zdanie drugie ustawy o odpadach). 6.3. W YJĄTEK NR 3 – gdy każda z istniejących na obszarze danego województwa instalacji unieszkodliwiania odpadów nie ma wolnych mocy przerobowych (art. 20 ust. 6 zdanie drugie ustawy o odpadach). 7. Jednocześnie każdy z ww. wyjątków: 7.1. Nie może być interpretowany rozszerzająco (zgodnie z paremią „exceptiones non sunt extendendae”). 7.2. Musi być wykazany przez tego, kto na niego się powołuje (zgodnie z zasadą rozkładu ciężaru dowodu z art. 6 kodeksu cywilnego, w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp). ZASADA BLISKOŚCI A MIEJSCE WYTWARZANIA ODPADÓW W ZAMÓWIENIU 8. Miejscem wytwarzania odpadów w przedmiotowym zamówieniu jest: Namysłowskie Centrum Zdrowia Sp. z o.o., ul. Oleśnicka 4, 46-100 Namysłów (Rozdział VI pkt 2 SW Z). 9. Namysłów jest miastem zlokalizowanym na obszarze województwa opolskiego. 10. Na obszarze województwa opolskiego istnieje jedna instalacja unieszkodliwiania odpadów i jest zlokalizowana w Kędzierzynie Koźlu. 11. Ww. instalacja unieszkodliwiania odpadów w Kędzierzynie Koźlu: 11.1. Jest nową instalacją, ponieważ funkcjonuje od połowy czerwca 2024 r. 11.2. Została wybudowana, w tym z wykorzystaniem środków publicznych, w celu zapewnienia możliwości unieszkodliwiania odpadów medycznych i weterynaryjnych z terenu województwa opolskiego (potwierdza ten cel np. pkt 7.2. akapit ostatni decyzji Marszałka Województwa Opolskiego z 10.06.2024 r. w sprawie pozwolenia na wytwarzanie odpadów powstających w wyniku funkcjonowania instalacji do przetwarzania odpadów – skan przedmiotowej decyzji stanowi załącznik do odwołania). 11.3. Posiada znaczne wolne moce przerobowe. Zarówno na dzień upływu terminu składania ofert (17.10.2024 r.), jak i na dzień wyboru najkorzystniejszej oferty (04.11.2024 r.) ww. instalacja miała zakontraktowane usługi unieszkodliwiania odpadów medycznych i weterynaryjnych w następujących wolumenach i terminach: · Umowa nr 1 – łączna masa odpadów 18 600 kg (18,6 tony) w ciągu 12 miesięcy, umowa obowiązuje w dniach 01.11.2024 r. – 31.10.2025 r. · Umowa nr 2 – łączna masa odpadów 50 000 kg (50 ton) w ciągu 12 miesięcy, umowa obowiązuje w dniach 01.09.2024 r. – 01.09.2025 r. · Umowa nr 3 – łączna masa odpadów 133 416 kg (133,416 ton) w ciągu 12 miesięcy, umowa obowiązuje w dniach 12.09.2024 r. – 12.09.2025 r. · Umowa nr 4 – łączna masa odpadów 300 000 kg (300 ton) w ciągu 24 miesięcy (150 000 kg, tj. 150 ton w ciągu 12 miesięcy), umowa obowiązuje w dniach 09.04.2024 r. – 09.04.2026 r. · Umowa nr 5 – łączna masa odpadów 16 900 kg (16,9 tony) w ciągu 12 miesięcy, umowa będzie obowiązywać w dniach 16.11.2024 r. – 15.11.2025 r. · Umowa nr 6 – łączna masa odpadów 57 280 kg (57,28 tony) w ciągu 48 miesięcy (14 320 kg, tj. 14,32 tony w ciągu 12 miesięcy), umowa obowiązuje w dniach 26.08.2024 r. – 26.08.2028 r. Powyższe oznacza, że aktualny zakontraktowany wolumen odpadów które musi unieszkodliwić instalacja w Kędzierzynie Koźlu w ciągu 12 miesięcy (czyli tyle, ile wynosi długość umowy z Zamawiającym) wynosi nieco ponad 383 tony (wliczając do tego z ostrożności oraz dla uproszczenia wyliczeń również umowy już częściowo zrealizowane), podczas gdy dopuszczalna roczna moc przerobowa tej instalacji to aż 3 400 ton odpadów. INNYMI SŁOW Y, INSTALACJA W KĘDZIERZYNIE KOŹLU MA AKTUALNIE ZAKONTRAKTOWANE DO UNIESZKODLIW IANIA ODPADY MEDYCZNE I W ETERYNARYJNE TYLKO NA OK. 11% SW OJEJ ROCZNEJ MOCY PRZEROBOW EJ. Mając na uwadze powyższe, instalacja unieszkodliwiania odpadów w Kędzierzynie Koźlu bez żadnych wątpliwości jest i będzie zdolna unieszkodliwić wolumen odpadów będących przedmiotem niniejszego zamówienia (dla przypomnienia szacunkowa ilość odpadów Zamawiającego wynosi tylko ok. 40 000 kg, tj. 40 ton rocznie, zgodnie z Rozdziałem VI ust. 3 SW Z). Jednocześnie Odwołujący tym bardziej jest uprawniony do przekazania ww. danych, ponieważ Lider Konsorcjum Odwołującego zarządza instalacją unieszkodliwiania odpadów w Kędzierzynie Koźlu i posiada tym samym najaktualniejsze i wiarygodne dane. 12. Reasumując, odpady Zamawiającego będące przedmiotem postępowania muszą być unieszkodliwiane w instalacji unieszkodliwiania odpadów w Kędzierzynie Koźlu (jedyna instalacja zlokalizowana na obszarze województwa opolskiego posiadająca wolne moce przerobowe) lub w innej instalacji unieszkodliwiania odpadów poza obszarem województwa opolskiego, ale POD JEDNYM ZASADNICZYM WARUNKIEM (ZGODNYM Z W YJĄTKIEM NR 1 POW YŻEJ): instalacja ta musi być zlokalizowana bliżej Namysłowa (miejsca wytwarzania odpadów) niż instalacja w Kędzierzynie Koźlu. Wyłącznie w ww. dwóch przypadkach unieszkodliwianie odpadów będzie się odbywało zgodnie z art. 20 ustawy o odpadach. Każde inne rozwiązanie będzie rażąco sprzeczne z ustawą o odpadach. ZASADA BLISKOŚCI A TREŚĆ OGŁOSZENIA O ZAMÓWIENIU I SWZ 13. W tym miejscu należy wyraźnie podkreślić, że powyższego prawidłowego sposobu wykładni przepisów ustawy o odpadach w realiach postępowania był z całą pewnością świadomy Zamawiający na etapie kształtowania treści ogłoszenia o zamówieniu i SW Z. 14. Opracowując treść ogłoszenia o zamówieniu i SW Z: 14.1. Zamawiający podkreślił konieczność unieszkodliwiania odpadów zgodnie z ustawą o odpadach w ogłoszeniu o zamówieniu (pkt 4.2.2. ppkt 13): „13. Wykonawca zapewnia realizację umowy z zachowaniem wymogów ustawy z dnia 7 lipca 2023 r. o odpadach (tj. Dz. U. 2023 r., poz. 1587 z poźn. zm.) w tym art. 20 ust. 2 i 6, który zobowiązuje przyszłego posiadacza do unieszkodliwiania odpadów medycznych pochodzących z obiektów Zamawiającego na obszarze województwa opolskiego lub poza województwem, jednakże w możliwie jak najbliższej odległości od siedziby Zamawiającego oraz ustawy z dnia 16 stycznia 2024 r. prawo ochrony środowiska (tj. Dz. U. z 2024 r. poz. 54) i ponosi odpowiedzialność za przyjęte odpady w zakresie określonym przepisami ww. ustaw.” 14.2. Zamawiający podkreślił konieczność unieszkodliwiania odpadów zgodnie z ustawą o odpadach w SW Z (Rozdział VI pkt 13): „Wykonawca zapewnia realizację umowy z zachowaniem wymogów ustawy z dnia 7 lipca 2023 r. o odpadach (tj. Dz. U. 2023 r., poz. 1587 z poźn. zm.) w tym art. 20 ust. 2 i 6, który zobowiązuje przyszłego posiadacza do unieszkodliwiania odpadów medycznych pochodzących z obiektów Zamawiającego na obszarze województwa opolskiego lub poza województwem, jednakże w możliwie jak najbliższej odległości od siedziby Zamawiającego oraz ustawy z dnia 16 stycznia 2024 r. prawo ochrony środowiska (tj. Dz.U. z 2024 r. poz. 54) i ponosi odpowiedzialność za przyjęte odpady w zakresie określonym przepisami ww. ustaw.” 14.3. Zamawiający przewidział jakościowe kryterium oceny ofert „Odległość od spalarni”, aby móc przyznawać dodatkowe punkty instalacjom unieszkodliwiania odpadów zlokalizowanym jak najbliżej miejsca wytwarzania odpadów – ale kryterium to miało być stosowane wyłącznie względem ofert niepodlegającym odrzuceniu (Rozdział XXIV SW Z Opis kryteriów oceny ofert, podrozdział Kryteria oceny ofert): „Zamawiający oceni i porówna jedynie te oferty, które: 1) nie zostaną odrzucone przez Zamawiającego. (…) 2) W zakresie kryterium „odległość od spalarni” (O) - oferta z informacją o odległości spalarni najbliżej zlokalizowanej, wyrażonej w kilometrach liczonych od głównego miejsca wytwarzania odpadów tj. Szpital Namysłów, otrzyma najwyższą liczbę punktów, pozostałe proporcjonalnie mniej, wg wzoru: liczba kilometrów spalarni najbliżej zlokalizowanej Odległość=___________________________________ x 100 x 5% liczba kilometrów lokalizacji spalarni oferty badanej O - liczba otrzymanych punktów w kryterium odległość od spalarni 5% - waga kryterium 100 - stały wskaźnik" 14.4. Zamawiający przewidział w formularzu „Oferta” (tj. w ofercie sensu stricto) obowiązek wskazania, w tym samym punkcie co szczegółowe wyliczenia ceny, dokładnego adresu miejsca unieszkodliwiania odpadów, jak również odległości tej instalacji w kilometrach od miejsca wytwarzania odpadów (Załącznik nr 1 do SWZ, formularz „Oferta”, pkt 2): „ Ilość Cena Cena VAT Wartość J.m. roczna jednostkowa jednostkowa % netto zł Wartość brutto zł kg netto zł brutto zł kg 40.000 Ogółem Adres miejsca unieszkodliwiania odpadów:. Instalacja do unieszkodliwiania odpadów medycznych i medycznych niebezpiecznych, do której Wykonawca będzie przekazywał odebrane odpady znajduje się w odległościkm od miejsca wytwarzania odpadów tj. od ul. Oleśnicka 4, 46-100 Namysłów." 14.5. Zamawiający nie przewidział w SW Z (w tym w projektowanych postanowieniach umownych – załącznik nr 2 do SW Z), jakiejkolwiek procedury zmiany, zarówno przed zawarciem, jak i na etapie realizacji umowy, instalacji unieszkodliwiania odpadów, wiążąc tym samym każdego z wykonawców, z którym zostanie zawarta umowa, oświadczeniem woli zawartym w formularzu „Oferta” w pkt 2. Innymi słowy, podobnie jak cena jednostkowa (wskazana w tym samym punkcie formularza „Oferta”, tak również instalacja unieszkodliwiania odpadów miała być niezmienna, zarówno na etapie postępowania, jak i realizacji umowy – niemniej o ile w przypadku ceny Zamawiający przewidział waloryzację z art. 439 ustawy Pzp, o tyle zabrakło analogicznego rozwiązania w przypadku zmiany instalacji unieszkodliwiania odpadów). 14.6. Zamawiający nie chciał zróżnicować etapu badania ofert względem etapu realizacji umowy (tym samym nierozerwalnie wiążąc te etapy i tym samym uniemożliwiając wykonawcy zmianę wskazanej instalacji na etapie realizacji umowy) udzielając wyjaśnień treści SWZ w dniu 09.10.2024 r. NIEZGODNOŚĆ OFERTY KONSORCJUM ECO-ABC Z ZASADĄ BLISKOŚCI 15. Mając na uwadze powyższe rozważania, zupełnie niezrozumiała jest postawa Zamawiającego, który wybrał jako najkorzystniejszą w postępowaniu ofertę Konsorcjum ECO-ABC, postępując wprost niezgodnie z prawidłową wykładnią zarówno art. 20 ustawy o odpadach, jak również treści SW Z i ogłoszenia o zamówieniu. 16. W postępowaniu wpłynęły dwie oferty: 15.1. Konsorcjum ECO-ABC, które przewidziało unieszkodliwianie odpadóww Bełchatowie (województwo ŁÓDZKIE) w odległości 137 km od miejsca wytwarzania odpadów w Namysłowie (pkt 2 formularza „Oferta” Konsorcjum ECO-ABC). Jednocześniew treści oferty wprost wskazano, że za unieszkodliwianie odpadów będzie odpowiadać wchodząca w skład Konsorcjum ECO-ABC firma ECO CLEAN ENERGY S.A. (pkt 2 oświadczenia z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp Konsorcjum ECO-ABC, złożonego wraz z ofertą). 15.2. Odwołujący, który przewidział unieszkodliwianie odpadów w Kędzierzynie Koźlu (województwo OPOLSKIE) w odległości 112 km od miejsca wytwarzania odpadóww Namysłowie (pkt 2 formularza „Oferta” Odwołującego). Jednocześnie w treści oferty wprost wskazano, że za unieszkodliwianie odpadów będzie odpowiadać Lider Konsorcjum Odwołującego, tj. firma EMKA S.A. (pkt 2 oświadczenia z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp Odwołującego, złożonego wraz z ofertą). 17. Mając na uwadze powyższe, Odwołujący jako jedyny wykonawca w postępowaniu przewidział unieszkodliwianie odpadów w instalacji unieszkodliwiania odpadów zlokalizowanej na obszarze województwa, w którym będą wytwarzane odpady, jak również jest to instalacja zlokalizowana bliżej miejsca wytwarzania odpadów, niż instalacja wskazana w ofercie Konsorcjum ECO-ABC. 18. Zamawiający dokonując wyboru oferty Konsorcjum ECO-ABC przeszedł obojętnie obok faktu, że oferta tego wykonawcy przewiduje unieszkodliwianie odpadów wprost niezgodnie z zasadą bliskości wyrażoną w ustawie o odpadach (unieszkodliwianie będzie się odbywało na obszarze innego województwa niż miejsce wytwarzania odpadów, jak również w dalej zlokalizowanej instalacji unieszkodliwiania odpadów, niż jest to możliwe). 19. Co istotne, Zamawiający pomimo tego, że dobrze zna zasadę bliskości, nie powziął jakichkolwiek wątpliwości w zakresie prawidłowości oferty złożonej przez Konsorcjum ECO-ABC, w szczególności nie prowadził żadnego postępowania wyjaśniającego z Konsorcjum ECO-ABC, które potwierdzałoby, że wybór oferty Konsorcjum ECOABC umożliwi zawarcie umowy i realizację zamówienia zgodnie z zasadą bliskości z ustawy o odpadach. 20. Powyższe zaniechanie Zamawiającego jest tym bardziej karygodne, że Zamawiający w postępowaniu dysponował ofertą Odwołującego potwierdzającą możliwość unieszkodliwiania odpadów w spalarni w Kędzierzynie Koźlu (wiedział, że posiada ona wolne moce przerobowe), jak również iż Odwołujący na etapie badania ofert informował Zamawiającego o niezgodności oferty Konsorcjum ECO-ABC z zasadą bliskości (pismo z dnia 24.10.2024 r. w aktach postępowania). 21. Jednocześnie Odwołujący podkreśla, że Konsorcjum ECO-ABC nie zwracało się do Lidera Konsorcjum Odwołującego, tj. firmy EMKA S.A. z jakimkolwiek zapytaniem czy możliwe będzie unieszkodliwianie odpadów w instalacji unieszkodliwiania odpadów w Kędzierzynie Koźlu (warto nadmienić, że firma EMKA S.A. jako podmiot zarządzający instalacją, umożliwia unieszkodliwianie odpadów w tej instalacji nieograniczonemu kręgowi podmiotów, z poszanowaniem zasady równego traktowania). 22. Niestety, Konsorcjum ECO-ABC jako podmiot zmuszony do korzystania z wyjątku od zasady bliskości w postępowaniu (wszak wykonawca ten wiedział, że wskazuje w ofercie instalację zlokalizowaną poza województwem wytwarzania odpadów, a na obszarze tego województwa działa od zaledwie kilku miesięcy nowa instalacja w Kędzierzynie Koźlu) nie podjął jakiejkolwiek inicjatywy w tym zakresie (a ciężar dowodu spoczywał na nim, jako na korzystającym z wyjątku od zasady). 23. Reasumując, w realiach postępowania, Zamawiający całkowicie zbagatelizował fakt, że instalacja unieszkodliwiania odpadów w Kędzierzynie Koźlu, zlokalizowana na obszarze województwa opolskiego, posiada wolne moce przerobowe (najlepszym dowodem tego jest oferta złożona przez Odwołującego, zakładająca unieszkodliwianie tam odpadów, jak również pismo z dnia 24.10.2024 r. skierowane do Zamawiającego) i jest zgodna z zasadą bliskości z ustawy odpadach, natomiast instalacja unieszkodliwiania odpadów wskazana przez Konsorcjum ECO-ABC jest zlokalizowana nie tylko poza województwem opolskim, ale również znacznie dalej od miejsca wytwarzania odpadów (tym samym nie spełnia żadnego z opisywanych wcześniej wyjątków od zasady bliskości z ustawy o odpadach). 24. Mając na uwadze powyższe, stan faktyczny jaki zaistniał w postępowaniu jednoznacznie wskazuje na sprzeczność oferty Konsorcjum ECO-ABC z zasadą bliskości, co uzasadnia konieczność odrzucenia w postępowaniu. 25. Jednocześnie powyższej oceny zaistniałego stanu faktycznego w postępowaniu w żaden sposób nie zmienia fakt, że Zamawiający przewidział jakościowe kryterium oceny ofert „Odległość od spalarni”. Wręcz przeciwnie, okoliczność ta działa na niekorzyść Konsorcjum ECO-ABC. 26. Po pierwsze, Zamawiający ww. kryterium oceny ofert może zastosować wyłącznie wobec ofert, które nie podlegają odrzuceniu z postępowania (tym samym oferta Konsorcjum ECO-ABC jako podlegająca odrzuceniu, nie powinna być brana pod uwagę przy przyznawaniu punktów). 27. Po drugie, zakres zastosowania ww. jakościowego kryterium oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu ogranicza się w praktyce aktualnie do jednej sytuacji, tj. porównywania ofert zakładających unieszkodliwianie odpadów na terenie województwa opolskiego (czyli w Kędzierzynie Koźlu) oraz ofert zakładających unieszkodliwianie odpadów na terenie innych województw, o ile są one zlokalizowane bliżej miejsca wytwarzania odpadów niż instalacja w Kędzierzynie Koźlu. Inne warianty są niemożliwe, jako wprost niezgodne z prawem. 28. Po trzecie, Zamawiający tworząc dokumenty zamówienia nie jest władny decydować, czy przepisy prawa powszechnie obowiązującego (tutaj art. 20 ustawy o odpadach) mają zastosowanie czy też nie (jeśli zamiarem Zamawiającego byłoby stworzenie jakościowego kryterium oceny ofert, aby uniknąć konieczności respektowania zasady bliskości, to czynność taka jako zmierzająca do obejścia art. 20 ustawy o odpadach byłaby nieważna z mocy art. 58 par. 1 kodeksu cywilnego, w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp i nie wywoływałaby skutków prawnych). 29. Mając na uwadze wszystkie powyższe rozważania, jedynym możliwym zgodnym z prawem rozwiązaniem w postępowaniu, było odrzucenie oferty Konsorcjum ECO-ABC, czego Zamawiający zaniechał, rażąco naruszając przepisy ustawy Pzp. ODRZUCENIE OFERTY KONSORCJUM ECO-ABC NA PODSTAWIE ART. 226 UST. 1 PKT 4 PZP 30. W ocenie Odwołującego, zasadne jest odrzucenie oferty Konsorcjum ECO-ABC na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 58 par. 1 kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp. 31. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów. 32. Ponadto zgodnie z art. 58 par. 1 kodeksu cywilnego (stosowanym wprost, w związku z odesłaniem z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp), czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. 33. W ocenie Odwołującego oferta złożona przez Konsorcjum ECO-ABC obarczona jest nieważnością na podstawie art. 58 par. 1 kodeksu cywilnego. 34. Za powyższym przemawia w szczególności następująca argumentacja: 33.1. Nie ulega żadnym wątpliwościom, że świadczenie usługi unieszkodliwiania odpadów sprzecznie z art. 20 ustawy o odpadach będzie obarczone nieważnością umowy zgodnie z art. 58 par. 1 kodeksu cywilnego (przepis ten jest jednoznaczny, każde działanie wbrew ustawie – tutaj ustawie o odpadach – lub mające na celu obejście tej ustawy, obarczone jest sankcją nieważności). 33.2. Ustawa Pzp nie wyłącza ani nie modyfikuje art. 58 par. 1 kodeksu cywilnego, a zatem przepis ten będzie stosowany wprost, również w trakcie postępowania, w związku z odesłaniem z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp. 33.3. Mając na uwadze powyższe, w realiach przedmiotowej sprawy, unieszkodliwianie odpadów wytworzonych w Namysłowie (województwo opolskie) w instalacji zlokalizowanej w Bełchatowie (województwo łódzkie), podczas gdy wolne moce przerobowe posiada i będzie posiadać instalacja unieszkodliwiania odpadów w Kędzierzynie Koźlu (województwo opolskie) będzie wprost niezgodne z dyspozycją art. 20 ustawy o odpadach. Będzie to z całą pewnością działanie bezprawne i jako takie podlega sankcji nieważności z art. 58 par. 1 kodeksu cywilnego. 33.4. Zauważył, że oferta wykonawcy składana w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie istnieje „w próżni” i nigdy nie może być badana przez zamawiającego w oderwaniu od celu jakiemu służy. 33.5. W tym miejscu należy wyraźnie wskazać, że oferta wykonawcy, jako jednostronna czynność prawna wynikająca z ustawy Pzp, jest czynnością prawną mającą wyłącznie jeden, prawnie uzasadniony cel (tzw. causa), tj. doprowadzenie do zawarcia ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego z zamawiającym, umożliwiającej zaspokojenie potrzeb leżących w interesie publicznym (a contrario, oferta bez istnienia prawnie uzasadnionej przyczyny, jako czynność prawna kauzalna, jest nieważna). 33.6. Powyższemu dał wyraz ustawodawca w obowiązującej na gruncie ustawy Pzp nowej definicji legalnej postępowania o udzielenie zamówienia, akcentując w niej, że postępowanie o udzielenie zamówienia ma kończyć się zawarciem umowy (należy przy tym podkreślić, że umowa musi być ważna). 33.7. Zgodnie z art. 7 pkt 18 ustawy Pzp, przez postępowanie o udzielenie zamówienia należy rozumieć postępowanie wszczynane przez przekazanie albo zamieszczenie ogłoszenia, przekazanie zaproszenia do negocjacji albo zaproszenia do składania ofert, prowadzone jako uporządkowany ciąg czynności, których podstawą są warunki zamówienia ustalone przez zamawiającego, prowadzące do wyboru najkorzystniejszej oferty lub wynegocjowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego, kończące się zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego albo jego unieważnieniem, z tym że zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego nie stanowi czynności w tym postępowaniu. 33.8. Mając na uwadze powyższe, zamawiający badając każdą złożoną ofertę w postępowaniu jest zawsze zobowiązany odpowiedzieć na pytanie, czy oferta w takim kształcie, w jakim została złożona, umożliwia zawarcie ważnej umowy i jej zgodne z przepisami wykonanie? 33.9. W przedmiotowym postępowaniu gdyby Zamawiający postawił ww. pytanie w stosunku do oferty Konsorcjum ECO-ABC, odpowiedź byłaby negatywna. Zawarcie umowy z Konsorcjum ECO-ABC na warunkach określonych w złożonej przez tego wykonawcę ofercie nie jest możliwe, ponieważ umowa taka, już w momencie jej zawarcia, byłaby obarczona nieważnością w związku z dyspozycją art. 58 par. 1 kodeksu cywilnego. 33.10.W ocenie Odwołującego, oferta Konsorcjum ECO-ABC jest jednostronną czynnością prawną sprzeczną z ustawą, a „w najlepszym razie” zmierzającą do obejścia ustawy (czyli art. 20 ustawy o odpadach). Konsorcjum ECO-ABC w sposób bezprawny zaoferowało Zamawiającemu świadczenie, które nie jest możliwe do zrealizowania w zgodzie z art. 20 ustawy o odpadach na warunkach określonych w ofercie. 33.11.Treść oferty Konsorcjum ECO-ABC nie nasuwa żadnych wątpliwości kto i gdzie będzie realizować usługę unieszkodliwiania odpadów przez cały okres realizacji umowy zawartej w wyniku postępowania. Podmiotem tym będzie członek Konsorcjum ECO-ABC, tj. firma ECO CLEAN ENERGY S.A., a unieszkodliwianie odpadów będzie miało miejsce w Bełchatowie, poza obszarem województwa wytworzenia odpadów. 33.12.Jednocześnie oferta Konsorcjum ECO-ABC nie zawiera żadnych informacji, które pozwalałyby na przyjęcie, że planuje unieszkodliwiać odpady również w innym miejscu. Ponadto jak wskazywano już wcześniej, treść SW Z nie zawiera żadnych zapisów, które umożliwiałyby zmianę miejsca unieszkodliwiania odpadów. Z treści SW Z wynika coś wręcz przeciwnego, tj. miejsce unieszkodliwiania odpadów, podobnie jak wskazywana przez wykonawców w tym samym punkcie formularza „Oferta” cena jednostkowa, stanowi merytoryczną treść oferty i podlega zmianom wyłącznie na zasadach określonych w dokumentach zamówienia i ustawie Pzp. O ile w przypadku ceny jednostkowej Zamawiający przewidział możliwość zmian (waloryzacja z par. 11 projektowanych postanowień umownych stanowiących załącznik nr 2 do SW Z), o tyle w przypadku miejsca unieszkodliwiania odpadów nie ma takiej możliwości. 33.13. W tym miejscu Odwołujący podnosi, że nie można zgodzić się z ewentualnym podejściem – być może stojącym za decyzją Zamawiającego o wyborze oferty Konsorcjum ECO-ABC – sprowadzającym się do tego, iż miejsce unieszkodliwiania odpadów z oferty nie ma znaczenia w sprawie, natomiast dopiero na etapie realizacji umowy okaże się, gdzie będą faktycznie unieszkodliwiane odpady (i tylko to, a nie treść oferty Konsorcjum ECO-ABC, się liczy na etapie postępowania). 33.14.Po pierwsze, oferta stanowi czynność prawną nierozerwalnie związaną z późniejszą umową (nie prowadzi się przetargów w myśl zasady „sztuka dla sztuki”, kauzą złożenia każdej oferty jest cel w postaci zawarcia ważnej umowy na warunkach określonych w ofercie). Treść oferty Konsorcjum ECO-ABC zawiera element przedmiotowo istotny w postaci miejsca unieszkodliwiania odpadóww Bełchatowie i jest to element niezgodny z art. 20 ustawy o odpadach (zarówno na etapie postępowania, jak i w trakcie realizacji umowy – instalacja unieszkodliwiania odpadów w Bełchatowie wobec wolnych mocy przerobowych instalacji w Kędzierzynie Koźlu była, jest i będzie instalacją naruszającą zasadę bliskości). 33.15.Po drugie, to sam Zamawiający wymagał wskazania miejsca unieszkodliwiania odpadów już w ofercie, przez każdego z wykonawców. Jednocześnie Zamawiający przyznawał dodatkowe punkty za odległość konkretnej wskazanej przez wykonawcę instalacji od miejsca wytworzenia odpadów, a zatem nie będzie możliwe dowolne zmienianie lokalizacji unieszkodliwiania odpadów (byłaby to zmiana wpływająca na uzyskaną przez ofertę w postępowaniu punktację, a takowa jest niedopuszczalna, tak jak np. nie podlegają uzupełnieniu przedmiotowe środki dowodowe składanie na potwierdzenie kryteriów oceny ofert, zgodnie z art. 107 ust. 3 ustawy Pzp). 33.16.Po trzecie, nie ulega żadnym wątpliwościom, że miejscem unieszkodliwiania odpadów na etapie realizacji umowy przez Konsorcjum ECO-ABC będzie właśnie Bełchatów, a nie inna instalacja, która byłaby zgodna z art. 20 ustawy o odpadach. Przemawia za tym szereg okoliczności, które zaistniały w postępowaniu, tj. w szczególności: - członkiem Konsorcjum ECO-ABC jest prowadzący instalację w Bełchatowie i jest to podmiot należący do tej samej grupy kapitałowej, co Lider Konsorcjum ECO-ABC (jednocześnie podmiot ten będzie odpowiadać solidarnie za wykonanie umowy – nielogicznym byłoby założenie, że podmiot, który sam miał unieszkodliwiać odpady i osiągać z tego tytułu zysk, będzie zainteresowany korzystaniem z usług innych instalacji jako podwykonawców i ponosić odpowiedzialność za ich należyte wykonywanie obowiązków przed Zamawiającym), - Konsorcjum ECO-ABC wyraźnie wskazało w swojej ofercie, że ww. wykonawca będzie realizować usługę unieszkodliwiania odpadów, - Konsorcjum ECOABC nie podjęło żadnych czynności mających na celu uzyskanie dostępu do instalacji unieszkodliwiania odpadów w Kędzierzynie Koźlu (lub w innej instalacji, która byłaby zgodna z wyjątkiem od zasady bliskości), mimo tego, że z całą pewnością jako profesjonalista w branży posiadał wiedzę o otwarciu w 2024 r. nowej instalacji na obszarze województwa opolskiego. Tym samym wnioskowanie, że na etapie realizacji umowy unieszkodliwianie odpadów odbywałoby się w innym miejscu niż w Bełchatowie, w zaistniałych okolicznościach sprawy, byłoby sprzeczne z zasadami doświadczenia życiowego i logiki. 33.17.Mając na uwadze powyższe, oferta Konsorcjum ECO-ABC w takim kształcie, w jakim została złożona, nie doprowadzi do prawidłowego zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia (zgodnie z definicją z art. 7 pkt 18 ustawy Pzp), tj. zawarcia ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego z zamawiającym. Wręcz przeciwnie, umowa zawarta z Konsorcjum ECO-ABC, będzie obarczona nieważnością, ze względu na jej realizację w sposób sprzeczny z ustawą o odpadach. 33.18.Jednocześnie Zamawiający nie może obojętnie przechodzić obok oferty złożonej w postępowaniu jednoznacznie wskazującej na powyższy stan rzeczy. Właśnie w tym celu ustawodawca wyposażył Zamawiającego w art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, którego stosowanie jest obowiązkiem, a nie uprawnieniem, Zamawiającego w zaistniałych realiach sprawy. 33.19.Przeciwny do powyższego pogląd oznaczałby, że zamawiający nie mieliby na etapie postępowania o udzielenie zamówienia żadnego instrumentu, który pozwalałby na eliminację z postępowania oferty, której wybór (i późniejsza realizacja w ramach umowy) prowadziłby wprost do zawarcia nieważnej umowy, ze względu na sprzeczność z przepisami prawa powszechnie obowiązującego. Racjonalny ustawodawca dał zamawiającym taki instrument i jest nim art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. 33.20.TYTUŁEM PRZYKŁADU, jeśli zamawiający zidentyfikuje w ofercie informacje wskazujące na zamiar popełnienia przez wykonawcę na etapie realizacji zamówienia przestępstwa nie może bezradnie oczekiwać na zawarcie umowy (bo np. wprost nie napisał w warunkach zamówienia, że zabrania popełnienia przestępstwa, co będzie weryfikować na etapie składania ofert) i dopiero wtedy reagować, ale ma obowiązek odrzucenia takiej oferty już na etapie postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, ze względu na dyspozycję stosowanego wprost art. 58 par. 1 kodeksu cywilnego. Inne podejście w takiej sytuacji byłoby nielogiczne, sprzeczne z zasadami doświadczenia życiowego i de facto negujące sens prowadzenia jakiegokolwiek postępowania o udzielenie zamówienia (skoro postępowanie o udzielenie zamówienia staje się celem samym w sobie, bez uwzględnienia skutków dla interesu publicznego na etapie realizacji umowy). ODRZUCENIE OFERTY KONSORCJUM ECO-ABC NA PODSTAWIE ART. 226 UST. 1 PKT 3 PZP 35. W ocenie Odwołującego, zasadne jest odrzucenie oferty Konsorcjum ECO-ABC na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 7 pkt 18, art. 17 ust. 1 i 2 i art. 454 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 58 par. 1 kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp. 36. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy. 37. Jak stanowi natomiast art. 7 pkt 18 ustawy Pzp, przez postępowanie o udzielenie zamówienia należy rozumieć postępowanie wszczynane przez przekazanie albo zamieszczenie ogłoszenia, przekazanie zaproszenia do negocjacji albo zaproszenia do składania ofert, prowadzone jako uporządkowany ciąg czynności, których podstawą są warunki zamówienia ustalone przez zamawiającego, prowadzące do wyboru najkorzystniejszej oferty lub wynegocjowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego, kończące się zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego albo jego unieważnieniem, z tym że zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego nie stanowi czynności w tym postępowaniu. 38. Ponadto, zgodnie z art. 17 ust. 1 i 2 ustawy Pzp: 1. Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. 2. Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. 39. Jednocześnie zgodnie z art. 454 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, zmiana umowy jest istotna, jeżeli powoduje, że charakter umowy zmienia się w sposób istotny w stosunku do pierwotnej umowy, w szczególności jeżeli zmiana wprowadza warunki, które gdyby zostały zastosowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to wzięliby w nim udział lub mogliby wziąć udział inni wykonawcy lub przyjęte zostałyby oferty innej treści. 40. Mając na uwadze wcześniejszą argumentację przedstawioną w odwołaniu, oferta Konsorcjum ECO-ABC w zakresie, w jakim wprost prowadzi do zawarcia nieważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego (ze względu na sprzeczność z zasadą bliskości z ustawy o odpadach), jest niezgodna z przepisami ustawy Pzp. 41. W szczególności należy zauważyć, że nie jest możliwe zawarcie przez Konsorcjum ECO-ABC ważnej umowyz Zamawiającym bez dokonania istotnej zmiany w treści oferty, polegającej na zmianie instalacji unieszkodliwiania odpadów wskazanej w treści oferty. Gdyby taka zmiana miała być wprowadzona na etapie zawierania lub realizacji umowy, byłaby to de facto istotna zmiana umowy w rozumieniu art. 454 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, a takowa będzie niedopuszczalna. 42. Innymi słowy, oferta Konsorcjum ECO-ABC ma charakter pozorny, ponieważ na warunkach zawartych w tej ofercie nie jest możliwe zawarcie zgodnej z prawem umowy w sprawie zamówienia publicznego. 43. Postępowanie o udzielenie zamówienia zgodnie z definicją legalną z art. 7 pkt 18 ustawy Pzp ma w intencji ustawodawcy kończyć się zawarciem umowy i z całą pewnością nie może być to zawarcie jakiejkolwiek umowy, ale umowy ważnej, tj. wywołującej skutki prawne i umożliwiającej egzekucję od wykonawcy świadczeń w szczególności zgodnych ze złożoną ofertą. 44. W realiach przedmiotowej sprawy powyższe nie będzie możliwe. Zamawiający, pomimo że otrzymał od Konsorcjum ECOABC jednoznaczne oświadczenie woli w ofercie w zakresie instalacji unieszkodliwiania odpadów, nie będzie mógł go wyegzekwować od Konsorcjum ECO-ABC, bo byłoby to działanie wprost sprzeczne z art. 20 ustawy o odpadach. 45. Powyższe jest tym bardziej istotne, że Zamawiający otrzymał od Konsorcjum ECO-ABC nie jakiekolwiek oświadczenie woli, ale bardzo istotne oświadczenie woli, tj. takie za które przyznał dodatkowe punkty w ramach jakościowego kryterium oceny ofert, co przełożyło się na uzyskanie wyższej punktacji oferty. 46. Podejście Zamawiającego, sprowadzające się de facto do tego, że nie ma znaczenia fakt, iż nie jest możliwe zrealizowanie zamówienia zgodnie z obowiązującymi przepisami na warunkach określonych w ofercie Konsorcjum ECO-ABC, oznacza, że oferty składane w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie mają żadnego znaczenia w kontekście zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Należy z całą stanowczością podkreślić, że w świetle ustawy Pzp, zwłaszcza art. 7 pkt 18 oraz art. 17 ust. 1 i 2, tak nie jest. 47. Innymi słowy, wybierając ofertę Konsorcjum ECO-ABC Zamawiający automatycznie dopuszcza istotną zmianę w przedmiocie świadczenia (zmianę prowadzącą do istotnej zmiany umowy w rozumieniu art. 454 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp), polegającą na zamianie instalacji unieszkodliwiania odpadów wskazanej w ofercie Konsorcjum ECO-ABC (wobec istnienia instalacji w Kędzierzynie Koźlu, posiadającej bardzo duże wolne przerobowe, nie ma innej możliwości, aby zrealizować umowę zgodnie z zasadą bliskości z ustawy o odpadach). I to w sytuacji, w której właśnie za tę konkretną instalację unieszkodliwiania odpadów wskazaną w ofercie, Konsorcjum ECO-ABC otrzymało dodatkowe punkty w toku oceny ofert. 48. Powyższe działanie Zamawiającego jest nieakceptowalne – wybierana jako najkorzystniejsza powinna być zawsze oferta, która w takim kształcie, w jakim została złożona, pozwala na realizację umowy zgodnej z przepisami prawa (a jeśli miałaby być wprowadzona jakakolwiek zmiana dotycząca świadczeń wskazanych w ofercie, to musiałaby to być zmiana nieistotna lub zmiana uzasadniona spełnieniem którejś z przesłanek z art. 455 ustawy Pzp, co w realiach przedmiotowej sprawy nie będzie zachodzić). 49. Wybór przez Zamawiającego oferty Konsorcjum ECO-ABC oznacza, że oferta tego wykonawcy nie doprowadzi do udzielenia zamówienia, tj. zawarcia ważnej umowy. Ponadto, działanie takie jest również niezgodne z zasadą efektywności określoną w art. 17 ust. 1 ustawy Pzp (została wybrana jako najkorzystniejsza oferta, która nie doprowadzi do udzielenia zamówienia w sposób zapewniający najlepszą jakość usług lub uzyskanie najlepszych efektów zamówienia – w realiach sprawy została wybrana po prostu najtańsza oferta, ale niemożliwa do zrealizowania na etapie wykonania zamówienia w takim kształcie, w jakim została złożona). 50. Powyższe oznacza, że przedmiotowe zamówienie zostałoby udzielone wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy Pzp, co jest niedopuszczalne w świetle art. 17 ust. 2 ustawy Pzp. ODRZUCENIE OFERTY KONSORCJUM ECO-ABC NA PODSTAW IE ART. 226 UST. 1 PKT 5 PZP 51. W ocenie Odwołującego, zasadne jest odrzucenie oferty Konsorcjum ECO-ABC na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp ustawy Pzp. 52. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. 53. W tym miejscu należy zaznaczyć, że pogląd, iż każdy przypadek niezgodności oferty z zasadą bliskości powinien skutkować odrzuceniem takiej oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia jest ugruntowany w świetle aktualnego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej. Taki pogląd potwierdzają np. wyroki wydane w sprawach o sygnaturach: KIO 3161/22, KIO 503/23, KIO 517/23, KIO 927/23, KIO 3782/23, KIO 3834/23, KIO 3936/23, KIO 211/24. 54. Jak przytaczał to Odwołujący we wcześniejszej części odwołania, Zamawiający postawił warunki zamówienia (pkt 14.1. i pkt 14.2. odwołania), z którymi niezgodna jest oferta Konsorcjum ECOABC (oświadczenia woli zawarte w pkt 2 formularza „Oferta” i w oświadczeniu z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp złożonym wraz z ofertą). 55. Zamawiający akcentował konieczność respektowania zasady bliskości z ustawy o odpadach przez każdego wykonawcę. Jednocześnie Zamawiający jest świadomy istnienia instalacji unieszkodliwiania odpadów na terenie województwa opolskiego i wie, że to w tej instalacji zasadniczo (dopuszczalne wyjątki określa wyłącznie ustawa o odpadach) powinno odbywać się unieszkodliwianie odpadów wytworzonych przez Zamawiającego. 56. Treść oferty Konsorcjum ECO-ABC nie pozostawia żadnych wątpliwości, że wykonawca ten będzie unieszkodliwiać odpady w instalacji niezgodnej z zasadą bliskości z ustawy o odpadach (będzie to instalacja w Bełchatowie, zlokalizowana poza obszarem województwa opolskiego, w odległości dalszej, niż jest to możliwe na terenie województwa opolskiego w instalacji w Kędzierzynie Koźlu – a zatem nie zachodzi ani zasada bliskości, ani żaden z wyjątków od tej zasady). 57. Mając na uwadze fakt, że instalacja w Kędzierzynie Koźlu posiada wolne moce przerobowe i tak będzie przez cały okres realizacji umowy zawartej w wyniku postępowania (czego najlepszym dowodem jest ważna oferta złożona przez Odwołującego w tym samym postępowaniu), Zamawiający był zobowiązany odrzucić ofertę Konsorcjum ECO-ABC jako niezgodną z warunkami zamówienia zakładającymi konieczność respektowania przez każdego z wykonawców zasady bliskości z ustawy o odpadach. 58. Zaniechanie powyższego, doprowadziło do sytuacji, w której Zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę, która wprost jest niezgodna z warunkami zamówienia i doprowadzi do zawarcia nieważnej umowy. 59. Jednocześnie, tak jak wskazywał to na wstępie odwołania Odwołujący, obowiązkiem Zamawiającego było zbadanie czy oferta Konsorcjum ECO-ABC jest zgodna z zasadą bliskości, a obowiązkiem Konsorcjum ECO-ABC było udowodnienie, że jego oferta spełnia przynajmniej jeden z wyjątków od zasady bliskości, zgodnie z art. 20 ustawy o odpadach. 60. Ww. obowiązek Zamawiającego był tym bardziej istotny, że Zamawiający postanowił przyznawać ofertom dodatkowe punkty w ramach jakościowego kryterium oceny ofert „Odległość od spalarni”, opierając się na stanowiących treść oferty sensu stricto oświadczeniach woli zawartych w treści formularzy „Oferta”. Jednocześnie ze względu na wagę tych oświadczeń woli (w oparciu o nie Zamawiający przyznawał dodatkowe punkty ofertom), nie podlegają one jakimkolwiek zmianom w przyszłości (gdyby taka zmiana miała być wprowadzona na etapie zawierania lub realizacji umowy, byłaby to istotna zmiana umowy w rozumieniu art. 454 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp). 61. Reasumując, w zaistniałych okolicznościach sprawy obowiązkiem Zamawiającego było odrzucenie oferty Konsorcjum ECO-ABC na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, jako niezgodnej z warunkami zamówienia. NARUSZENIE ART. 239 UST. 1 i ART. 16 PKT 1 USTAW Y PZP PRZEZ ZAMAW IAJĄCEGO 62. Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Zgodnie z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. 63. W związku z faktem, że oferta Konsorcjum ECO-ABC powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3-5 ustawy Pzp, Zamawiający w sposób nieuprawniony przyznał ofercie tej punkty w ramach oceny ofert i wybrał jako najkorzystniejszą w postępowaniu. 64. Powyższe działanie Zamawiającego w sposób rażący pokrzywdziło Odwołującego, który jako jedyny złożył prawidłową ofertę w postępowaniu. Tym samym Zamawiający uchybił podstawowym zasadom udzielania zamówień, tj. uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający w dniu 13.11.2024 r. (na platformie e-Zamówienia) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 15.11.2024 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP)Konsorcjum ECO-ABC zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. W dniu 22.11.2024 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości. W prowadzonym sporze Odwołujący skoncentrował się na wykazywaniu, że oferta konkurencyjna jest niezgodna z przepisami ustawy z 14 grudnia 2012r. o odpadach, która w art. 20 reguluje tzw. zasadę bliskości lub regionalizacji i wskazuje na możliwe odstępstwa od tej zasady. Równocześnie, Odwołujący starał się wykazać, że oferta konkurencyjna jest niezgodna z warunkami zamówienia, albowiem SW Z powołuje się na zgodność postępowania z rzeczoną ustawą o odpadach. Pozostaje poza sporem, że odpady objęte przedmiotem zamówienia powinny być unieszkodliwiane zgodnie z zasadami wyrażonymi w art. 20 ust. 3 i 5-6 ustawy o odpadach, tj. unieszkodliwianie odpadów powinno następować co do zasady na obszarze tego samego województwa, na którym odpady zostały wytworzone, względnie poza obszarem tego województwa, ale najbliżej miejsca ich wytwarzania. Przepis art. 20 ust. 3 ustawy ustala zasadę regionalizacji, zgodnie z którą zakazuje się unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych poza obszarem województwa, na którym zostały wytworzone. Wyjątki od powyższej zasady przewidują ust. 5-6 art. 20 ustawy, zgodnie z którymi można nie stosować ustalonej w art. 20 ust. 3 zasady regionalizacji w następujących sytuacjach: 1) jeżeli odległość od miejsca wytwarzania odpadów do miejsca stosowania położonego na obszarze innego województwa jest mniejsza niż odległość do miejsca stosowania położonego na obszarze tego samego województwa; 2) na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, w najbliżej położonej instalacji, w przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego województwa lub gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych. Powyższe jest wymogiem ustawowym potwierdzonym dodatkowo w SW Z, gdzie wpisano, iż obowiązkiem wykonawców jest odbiór, transport, składowanie i utylizacja odpadów medycznych zgodnie z ustawą o odpadach. Lokalizacje spalarni zaoferowane przez Wykonawców są porównywalne. Odwołującego – 112,00km. Przystępującego – 137,00km. W związku z powyższym Zamawiający wskazuje, że celem wprowadzenia zasady bliskości w ustawie o odpadach, także w zakresie wywozu i utylizacji odpadów medycznych, było zapewnienie bezpieczeństwa przez minimalizację ryzyk związanych z rozprzestrzenianiem się chorób, na które narażone jest zdrowie i życie ludzi oraz środowisko, zwłaszcza w trakcie transportu. Mając na uwadze powyższą ideę nie sposób definiować przedmiotowej zasady w sposób zawężający, odnoszący się jedynie do wyliczenia odległości pomiędzy miejscem wytworzenia odpadów, a miejscem ich utylizacji. Zapewnienie bezpieczeństwa w transporcie odpadów medycznych związane jest nie tylko z odległością jaką należy przebyć, ale również czasem takiego transportu, czy kategorią dróg jakimi będzie poruszał się transport. Odwołujący wskazał jako miejsce utylizacji odpadów instalację w 47-230 Kędzierzyn-Koźle, ul. Naftowa 17. Zgodnie z Google Maps dojazd do przedmiotowej instalacji odbywać się będzie drogami krajowymi, i przez miasto o charakterze wojewódzkim (Opole), co będzie generowało większe niebezpieczeństwo na drodze, a tym samym większą możliwość pojawienia się ryzyk związanych z przedmiotowym transportem. Przystępujący wskazał, że będzie utylizował odpady w instalacji znajdującej się w 97-400 Bełchatów, ul. Przemysłowa 7. Zgodnie z Google Maps dojazd do przedmiotowej instalacji odbywać się również drogami krajowymi, ale o mniejszym skupieniu miast (w tym poza obrębem miast o charakterze wojewódzkim), co zapewnia sprawniejszy i szybszy transport zakaźnych odpadów medycznych, neutralizujący niebezpieczeństwo pojawienia się ryzyk. Zawężenie definiowania zasady bliskości jedynie do określenia odległości prowadzi do wypaczenia idei związanej z zapewnieniem bezpieczeństwa przy transporcie odpadów medycznych. Wobec powyższego Zamawiający przestrzegając zasady bliskości, ale dokonując jej racjonalnej wykładni, dokonał wyboru oferty Przystępującego, jako gwarantującej bezpieczny transport zakaźnych odpadów medycznych. Zamawiający wskazuje również na kolizję powyższej normy prawnej z przepisami ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych nakazującej racjonalne wydatkowanie środków. Odwołujący próbuje „przymusić” Zamawiającego do przeznaczenia kwoty wyższej o prawie 41.472,00zł, podczas gdy różnica długości tras transportu ww. odpadów pomiędzy miejscem ich powstawania (Szpital prowadzony przez Namysłowskie Centrum Zdrowia)a lokalizacjami instalacji Odwołującego i Przystępującego wynosi jedynie 25 km. Zawężenie rozumienia zasady bliskości narusza zasadę uczciwej konkurencji oraz sprzyja praktykom monopolistycznym. Zamawiający nie zgadza się z Odwołującym, że oferta konsorcjum firm winna zostać odrzucona na mocy art. 226 ust. 1 pkt 3 lub 4, lub 5 Pzp. Ustawa o odpadach nie przewiduje sankcji nieważności oferty w sytuacji naruszenia wymogów z niej wynikających, a tym samym nie znajdują zastosowania powołane powyżej przepisy Pzp. Ponadto, przyjęcie, że art. 20 ust. 6 ustawy o odpadach ma charakter bezwzględnie obowiązujący, a wobec tego odstępstwo od jego zastosowania skutkuje nieważnością czynności prawnej, jako sprzecznej z ustawą z mocy art. 58 § 1 Kodeksu cywilnego, nie może dotyczyć oferty, tj. czynności prawnej w postaci złożenia oświadczenia woli. Jak wskazano w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 5 kwietnia 2007 r., sygn. akt II CSK 553/06 "przepis art. 58 k.c. dotyczy sytuacji, gdy czynność prawna już w chwili rodzenia się była sprzeczna z ustawą i zasadami współżycia społecznego lub miała na celu obejście ustawy". Ustawa o odpadach nie zakazuje zaoferowania instalacji w pewnej odległości od miejsca wytworzenia odpadów lub spoza terenu województwa. Trudno także uznać, by złożenie takiej oferty mogło być w tym przypadku sprzeczne z zasadami współżycia społecznego lub nakierowane na obejście ustawy. Zamawiający przy realizacji zadań związanych z ochroną zdrowia dysponuje środkami publicznymi. Zgodnie z art. 44 ust. 3 pkt 1 ustawy o finansach publicznych wydatki publiczne powinny być dokonywane w sposób celowy i oszczędny. Wydatkowanie środków publicznych wbrew powyższym zasadom grozi odpowiedzialnością za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Oszczędność wiąże się z obniżeniem w możliwym stopniu wydatków koniecznych na realizację zadania z zastrzeżeniem granicy, w której przełożyłoby się to na spadek jakości działalności. Norma wynikająca z art. 44 ust. 3 pkt 1 ustawy o finansach publicznych jest normą „ius cogens" — bezwzględnie wiążącą Zamawiającego. Dokonując wyboru najkorzystniejszej oferty, którym jednym z kryteriów oceny była cena za wywóz odpadów medycznych Zamawiający zobowiązany jest również przestrzegać powyższej normy prawnej. Dokonując wyboru oferty droższej Zamawiający naruszyłby zasadę nakazującą dokonywania wydatków publicznych w sposób oszczędny. Dokonując wyboru oferty, mając na uwadze równorzędność norm prawnych wynikających z ustawy o finansach publicznych oraz ustawy o odpadach, przy szerszym rozumieniu zasady bliskości, opisanej powyżej Zamawiający w sposób prawidłowy dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty. W dniu 25.11.2024 r. (e-mailem) Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym wnosił o oddalenie odwołania w całości. I. Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 w zw. z art. 239 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 58 par. 1 kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum ECO-ABC i wybór oferty złożonej przez Konsorcjum ECO-ABC jako najkorzystniejszej, podczas gdy podlega ona odrzuceniu jako nieważna na podstawie odrębnych przepisów. 1. Poza sporem pozostaje, że ustawa o odpadach wprowadza w odniesieniu do zakaźnych odpadów medycznych tzw. zasadę bliskości. Zasada bliskości została unormowana w art. 20 ust. 3 – 6 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t j. Dz. U z 2022, poz. 699 z późn. zm.). Zakaźne odpady medyczne powinny być unieszkodliwiane zgodnie z zasadami wyrażonymi w art. 20 ust. 3 i 5-6 ustawy o odpadach, tj. unieszkodliwianie odpadów powinno następować na obszarze tego samego województwa, na którym odpady zostały wytworzone, względnie poza obszarem tego województwa, ale najbliżej miejsca ich wytwarzania. 2. Wyjątki od powyższej zasady przewidują ust. 5-6 art. 20 ustawy o odpadach, zgodnie z którymi można nie stosować ustalonej w art. 20 ust. 3 zasady regionalizacji w następujących sytuacjach: jeżeli odległość od miejsca wytwarzania odpadów do miejsca stosowania położonego na obszarze innego województwa jest mniejsza niż odległość do miejsca stosowania ⎯ ⎯ położonego na obszarze tego samego województwa; na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, w najbliżej położonej instalacji, w przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego województwa lub gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych. 3. W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego złożone zostały dwie oferty: a) oferta Odwołującego, w której Odwołujący zaoferował unieszkodliwianie odpadów medycznych w Bełchatowie (województwo łódzkie); b) oferta Odwołującego, w której Odwołujący zaoferował unieszkodliwianie odpadów medycznych w Kędzierzynie Koźlu (województwo opolskie). 4. Złożenie przez Przystępującego oferty, w której zaoferowano instalację poza województwem nie powoduje jednak nieważność oferty. 5. Wskazać należy, że naruszenie zasady bliskości nie stanowi o nieważności oferty i nie daje podstaw do jej odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. W uzasadnieniu wyroku z 02.04.2013 r., sygn. akt: KIO 669/13, KIO zajęła stanowisko, iż przepisy prawa nie przewidują sankcji nieważności oferty w sytuacji naruszenia wymogów wynikających z ustawy o odpadach, a tym samym nie znajduje zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp. Tożsame stanowisko zawarto w wyroku KIO z 08.05.2013 r., sygn. akt: KIO 933/13 oraz uchwale KIOz 17.04.2014 r., sygn. akt: KIO/KD 31/14, w której wskazano, iż „wobec braku w tej materii regulacji przewidującej zakaz bezwzględny oraz stanowiącej o nieważności oferty wykonawcy dysponującego instalacją poza terenem danego województwa, nie można uznać, że tego rodzaju oferta jest sama w sobie dotknięta nieważnością w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp. Jak wskazano powyżej, na gruncie ustawy o odpadach, brak jest ku temu podstaw prawnych.” 6. „Zauważyć należy, iż zgodnie z ugruntowanym już stanowieniem doktryny i orzecznictwa, naruszenie zasady bliskości nie stanowi o nieważności oferty i nie daje podstaw do jej odrzucenia na podstawie przywołanego przepisu. Przepisy ustawy o odpadach nie przewidują bowiem sankcji nieważności oferty w sytuacji naruszenia wymogów wynikających z ustawy.” (wyrok KIO z 23.06.2022 r., sygn. akt: KIO 1533/22). 7. Zakaz wywożenia zakaźnych odpadów medycznych poza teren województwa nie jest zakazem bezwzględnie obowiązującym. Nie można zatem powiedzieć, że zaoferowanie instalacji spoza terenu województwa opolskiego stanowi, że czynność złożenia oferty jest czynnością sprzeczną z prawem, lub mającą na celu obejście ustawy, a zatem nieważną na podstawie art. 58 ust. 1 kc. W konsekwencji nieuzasadniony jest zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Analogiczne stanowisko zajęła również KIO w wyroku z 04.11.2024 r., sygn. akt: KIO 3745/24. II. Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 w zw. z art. 239 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 7 pkt 18, art. 17 ust. 1 i 2 i art. 454 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 58 par. 1 kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum ECO-ABC i wybór oferty złożonej przez Konsorcjum ECO-ABC jako najkorzystniejszej, podczas gdy podlega ona odrzuceniu jako niezgodnaz przepisami ustawy Pzp. 1. Drugim podnoszonym przez Odwołującego zarzutem jest zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego jako niezgodnej z przepisami ustawy Pzp. 2. Niezgodność oferty z przepisami ustawy to niezgodność z przepisami Prawa zamówień publicznych oraz aktów wykonawczych wydanych na jej podstawie, a także z innymi przepisami, do których odsyła się w przepisach Prawa zamówień publicznych, nie zaś z przepisami innych ustaw. 3. Za niezgodne z przepisami ustawy uznaje się w pierwszej kolejności oferty naruszające zasady udzielania zamówień publicznych zawarte w art. 16–20 p.z.p. Przykładowo za ofertę niezgodną z ustawą należy uznać ofertę naruszającą wyrażoną w art. 20 ust. 2 p.z.p. zasadę prowadzenia postępowania w języku polskim, chyba że zamawiający dopuści złożenie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oferty wstępnej, oferty podlegającej negocjacjom, oferty, oświadczeń lub innych dokumentów w jednym z języków powszechnie używanych w handlu międzynarodowym lub języku kraju, - w którym zamówienie jest udzielane. Także złożenie oferty wariantowej będzie niezgodnością z przepisami Prawa zamówień publicznych w sytuacji, gdy zamawiający nie dopuścił jej złożenia (art. 92 p.z.p.). 4. W niniejszym postępowaniu nie mamy do czynienia z żadną z takich sytuacji. 5. Przystępujący nie zgadza się również z twierdzeniem Odwołującego, że ewentualna umowa będzie obarczona wadą nieważności. Ustawa Pzp wyraźnie wskazuje, w jakich sytuacjach umowa podlega unieważnieniu i Przystępujący nie odnajduje tam żadnego przypadku, związanego z ewentualnym naruszeniem zasady bliskości. Naruszenie zasady bliskości może ewentualnie oznaczać nieprawidłową realizację umowy, ale nie oznacza to automatycznie nieważności takiej umowy. III. Zarzut art. 16 pkt 1 w zw. z art. 239 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum ECO – ABC i wybór oferty złożonej przez Konsorcjum ECO-ABC jako najkorzystniejszej, podczas gdy podlega ona odrzuceniu jako niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w Specyfikacji Warunków Zamówienia. 1. Odwołujący zarzuca sprzeczność oferty Przystępującego ze warunkami zamówienia określonymi w SW Z oraz ogłoszeniu o zamówieniu. Jednocześnie warunki zamówienia, które zdaniem Odwołującego świadczą o niezgodności oferty Przystępującego to: (Rozdział VI pkt 13 SW Z i analogiczny pkt 4.2.2. ppkt 13 ogłoszeniu o zamówieniu, w myśl których: „Wykonawca zapewnia realizację umowy z zachowaniem wymogów ustawy z dnia 7 lipca 2023 r. o odpadach (tj. Dz. U. 2023 r., poz. 1587 z poźn. zm.) w tym art. 20 ust. 2 i 6, który zobowiązuje przyszłego posiadacza do unieszkodliwiania odpadów medycznych pochodzących z obiektów Zamawiającego na obszarze województwa opolskiego lub poza województwem, jednakże w możliwie jak najbliższej odległości od siedziby Zamawiającego oraz ustawy z dnia 16 stycznia 2024 r. prawo ochrony środowiska (tj. Dz.U. z 2024 r. poz. 54) i ponosi odpowiedzialność za przyjęte odpady w zakresie określonym przepisami ww. ustaw.” 2. Już pobieżna lektura przywołanego postanowienia SW Z i ogłoszenia o zamówieniu wskazuje, że Zamawiający odniósł się w tych punktach do etapu realizacji zamówienia. Zamawiający, poza oceną zasady bliskości w ramach kryteriów oceny ofert (których nikt nie zakwestionował na etapie postępowania), nie zamierzał nadawać tej zasadzie większego znaczenia. 3. Żadne postanowienia SW Z co do warunków udziału w postepowaniu nie przenoszą się wprost, czy nawet pośrednio do sposobu realizacji umowy. Natomiast zamawiający gwarantuje sobie wykonanie umowy zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami ustawy o odpadach, przez zamieszczenie treści ich postanowień w SW Z jaki załączniku do SW Z wzorze umowy. Potwierdzeniem, że wykonawca wybrany będzie przestrzegał obowiązującego prawa zasady bliskości na etapie realizacji umowy, jest jego oświadczenie zawarte w formularzu ofertowym, w którym Przystępujący wskazał, że akceptuje w pełni i bez zastrzeżeń, postanowienia: SW Z dla niniejszego Zamówienia, wyjaśnień do tej SW Z. Tym samym, Przystępujący zaakceptował, że na etapie realizacji zamówienia będzie przestrzegał zasady bliskości. 4. Jak wskazała KIO w wyroku z 21.10.2024 r., sygn. akt: KIO 3503/24 „weryfikacja czy Uczestnik postępowania w sposób prawidłowy stosuje ustawę o odpadach, nie leży w kompetencji Krajowej Izby Odwoławczej”. Należy również zwrócić uwagę, że zamawiający w całej dokumentacji przetargowej nie wymagał przedmiotowych środków dowodowych, których regulacja znajduje się w art.104 i następnych ustawy Pzp co do zapewnienia zgodności oferowanych usług z wymaganymi cechami. Na etapie postępowania, jeden z uczestników postępowania usilnie próbował skłonić Zamawiającego do wymagania przedmiotowego środka dowodowego, tak aby Zamawiający mógł weryfikować zasadę bliskości, jednakże Zamawiający nie wyraził żadnej zgody na zmianę. Dowód: odpowiedzi na pytanie nr 2 – pismo Zamawiającego z 09.10.2024 r. 6. Odpowiedź Zamawiającego oraz nawiązanie w postanowieniach SW Z do etapu realizacji zamówienia,w ocenie przystępującego w sposób jednoznaczny dowodzą intencji Zamawiającego, który chciał uwzględnić zasadę bliskości wyłącznie w ramach przyjętych kryteriów oceny ofert. Co istotne, postanowienia SW Z podlegają wszelkich regułom wykładni określonym w art. 65 k.c. Reguły te, uwzględniające wszystkie okoliczności przedmiotowej sprawy, dowodzą w ocenie Przystępującego, że celem Zamawiającego było zachowanie zasady bliskości w kryteriach oceny ofert, w taki sposób, aby jednocześnie spełnić wymagania zasady konkurencyjności. 7. Podkreślił, że analogiczny stan faktyczny był rozstrzygany przez KIO w wyroku z 23.09. 2024 r., sygn. akt: KIO 3244/24. W stanie faktycznym sprawy na terenie województwa była instalacja do unieszkodliwiania odpadów, a Przystępujący złożył ofertę proponując instalację spoza województwa. Izba wskazała, że w związku z faktem, iż moce przerobowe instalacji są zmienne, nie można wykluczyć, że w trakcie realizacji zamówienia, instalacja na terenie województwa nie będzie miała możliwości, aby unieszkodliwić wszystkie odpady. Tym samym, biorąc pod uwagę, że ilość odpadów wytwarzanych na terenie województwa jest większa aniżeli moce przerobowe instalacji w województwie, nie można a priori założyć, że instalacja zaoferowana przez Przystępującego nie będzie spełniała wymogów ustawy o odpadach. 8. Nie bez znaczenia w niniejszym postępowaniu są również postanowienia SW Z i ustalone przez Zamawiającego kryteria oceny ofert. Zamawiający uwzględnił bowiem zasadę bliskości w kryteriach oceny ofert wskazując, że jednym z kryteriów oceny ofert będzie „Odległość spalarni”, rozpatrywana w oparciu o złożone w formularzu ofertowym oświadczenie, w którym Wykonawca określi położenie spalarni odpadów, podając dokładny adres oraz odległość liczoną w kilometrach od Głównego Miejsca odbioru odpadów, tj. siedziby Zamawiającego do miejsca utylizacji. Wykonawca, którego instalacja unieszkodliwiania odpadów położona będzie najbliżej siedziby Zamawiającego, otrzyma maksymalną 9. Z uwagi na fakt, że zasada bliskości i konkurencyjności mają równorzędne znaczenie, Zamawiający znalazł równowagę pomiędzy obiema zasadami, wskazując zasadę bliskości jako kryterium oceny ofert. Dzięki temu, w żaden sposób nie doszło do ograniczenia konkurencji (rozumowanie Odwołującego prowadzi bowiem do możliwości wyboru zawsze tylko jednej spalarni, co jest nie do pogodzenia z zasadami rządzącymi ustawą Prawo zamówień publicznych). 10. Także KIO wielokrotnie wskazywała, że zasada bliskości wynikająca z ustawy o odpadach nie wyklucza działania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, które wyrażone zostały w ustawie Pzp. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym, co implikuje również obowiązek przestrzegania zasad jego prowadzenia określonych w ustawie Pzp. Zamawiający dał w SW Z wyraz honorowaniu zasady bliskości czyniąc ją kryterium oceny ofert, jednocześnie zachowując zasady konkurencji podał także inne kryteria mające wpływ na wybór oferty najkorzystniejszej. Izba nie dopatrzyła się w takim działaniu nieprawidłowości i złamania zasad, czy to ustawy o odpadach, czy ustawy Pzp. (wyrok KIO z 29.06.2022 r., sygn. akt: KIO 1533/22). Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymiponiżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron (Zamawiający nieobecny) oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Odwołujący którego oferta uplasowała się na drugiej pozycji w rankingu złożonych ofert, w wypadku potwierdzenie się zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej, w tym w szczególności Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SW Z”, odpowiedzi na pytania udzielone przez Zamawiającego (w tym pismaz 09.10.2024 r.), oferty Odwołującego oraz Przystępującego, pisma Odwołującego skierowanego do Zamawiającego (pismo z 24.10.2024 r.), jak i informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z 04.11.2024 r. Izba dodatkowo zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączoną do odwołania przez Odwołującego: ·Decyzję Marszałka Województwa Opolskiego z dnia 10 czerwca 2024 r. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę argumentacje wynikającą z odwołania, przystąpienia, odpowiedzi na odwołanie oraz stanowiska Przystępującego, jak i stanowiska i oświadczenia stron (Zamawiający nieobecny), czy też Przystępującego złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na częściowe uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: 1. art. 16 pkt 1 w zw. z art. 239 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 58 par. 1 kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum ECO-ABC i wybór oferty złożonej przez Konsorcjum ECO-ABC jako najkorzystniejszej, podczas gdy podlega ona odrzuceniu jako nieważna na podstawie odrębnych przepisów, 2. art. 16 pkt 1 w zw. z art. 239 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 7 pkt 18, art. 17 ust. 1 i 2 i art. 454 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 58 par. 1 kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum ECO-ABC i wybór oferty złożonej przez Konsorcjum ECO-ABC jako najkorzystniejszej, podczas gdy podlega ona odrzuceniu jako niezgodna z przepisami ustawy Pzp, 3. art. 16 pkt 1 w zw. z art. 239 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum ECO - ABC i wybór oferty złożonej przez Konsorcjum ECO-ABC jako najkorzystniejszej, podczas gdy podlega ona odrzuceniu jako niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w SW Z i ogłoszeniu o zamówieniu. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania. W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania, w tym postanowienia Rozdziału VI pkt 13 SW Z i analogicznego pkt 4.2.2. ppkt 13 ogłoszeniu o zamówieniu, Rozdziału XXIV SW Z Opisu kryteriów oceny ofert, czy też formularza „Oferta”, tudzież odległości spalarni Przystępującego oraz Odwołującego wynikające z pkt 2 formularza „Oferta” złożonego wraz z ofertą w postępowaniu, odpowiedzi na odwołanie oraz stanowiska Przystępującego. Nadto, Izba przywołuje odpowiedzi na pytania (zmiana 1) (pismo Zamawiającego z 09.10.2024 r.): „I. Odpowiedzi na pytania. 1.Przedmiotem niniejszego postępowania jest świadczenie usług odbioru, transportu i unieszkodliwiania odpadów medycznych a więc główny strumień odbieranych odpadów stanowią odpady pochodzenia medycznego, nie wszystkie firmy specjalizujące się w unieszkodliwianiu odpadów medycznych mają również pozwolenia na unieszkodliwianie kodów, które nie mają żadnego związku z odpadami medycznymi a takim kodem odpadu jest 16 02 13* (zużyte urządzenie zawierające niebezpieczne elementy inne niż wymienione w 16 02 09 do 16 02 12 (np. świetlówki). Prosimy o przeniesienie tego kodu w oddzielny pakiet z racji tego, że połączenie kodów o tak różnych właściwościach fizycznych i chemicznych ogranicza ilość firm które mogą wziąć udział w przedmiotowym postępowaniu. Odp. Zamawiający nie wyraża zgody na zmianę zapisów w powyższym zakresie. 2. Przedmiotem niniejszegopostępowania jest świadczenie usług odbioru, transportu i unieszkodliwiania odpadów medycznych o kodach wymienionych w treści dokumentów zamówienia. Sposób unieszkodliwiania odpadów medycznych szczegółowo opisuje ustawa z dnia 14 grudnia 2014 r. o odpadach (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1587 ze zm., dalej jako „ustawa o odpadach”) oraz akty wykonawcze wydane do tej ustawy. Zamawiający prowadząc przetarg, którego przedmiotem są powyższe usługi powinien na etapie składania ofert zweryfikować gdzie wykonawca składający ofertę będzie unieszkodliwiał odpady medyczne wytworzone przez Zamawiającego i czy będzie to następowało zgodnie z ustawą o odpadach, w tym w szczególności zgodnie z wynikającą ze wskazanej ustawy zasadą bliskości. Zamawiający w Rozdziale VI ust. 13 SW Z nawiązał do zasady bliskości („Wykonawca zapewnia realizację umowy z zachowaniem wymogów ustawy z dnia 7 lipca 2023 r. o odpadach (tj. Dz. U. 2023 r., poz. 1587 zpoźn. zm.) w tym art. 20 ust. 2 i 6, któiy zobowiązuje przyszłego posiadacza do unieszkodliwiania odpadów medycznych pochodzących z obiektów Zamawiającego na obszarze województwa opolskiego lub poza województwem, jednakże w możliwie jak najbliższej odległości od siedziby Zamawiającego oraz ustawy z dnia 16 stycznia 2024 r. prawo ochrony środowiska (tj. Dz.U. z 2024 r. poz. 54) i ponosi odpowiedzialność za przyjęte odpady w zakresie określonym przepisami ww. ustaw”), ale nie przewidział weryfikacji na etapie oceny ofert spełniania przez wykonawców powyższego warunku zamówienia. Miejsce unieszkodliwiania odpadów jest essentialia negotii zawieranej w wyniku przeprowadzenia postępowania publicznego umowy o zamówienie publiczne, która w przedmiotowym przypadku będzie dotyczyć świadczenia usług odbioru, transportu i unieszkodliwiania odpadów medycznych. Zamawiający w opublikowanej w dniu 3 października 2024 r. dokumentacji postępowania nie przewidział - na etapie badania oferty - weryfikacji miejsca unieszkodliwiania odpadów zaoferowanego przez potencjalnego wykonawcę, co może prowadzić do daleko idących skutków włącznie z odpowiedzialnością karną Zamawiającego wynikającą z ustawy o odpadach (art. 172).Tym samym Zamawiający, przy obecnym brzmieniu dokumentacji zamówienia, nie jest w stanie na etapie weryfikacji ofert sprawdzić czy wykonawca oferuje realizację zamówienia zgodnie z bezwzględnie obowiązującymi przepisami ustawy o odpadach w zakresie zasady bliskości opisanej w art. 20 tejże ustawy. Wobec tego wykonawca w ofercie nie określa essentialia negotii, które będą stanowiły trzon umowie w sprawie zamówienia publicznego zawieranej w przedmiotowym postępowaniu, co może skutkować wręcz unieważnieniem umowy. Jak wykonawca na etapie składania oferty nie jest zobowiązany do złożenia deklaracji o miejscu unieszkodliwiania odpadów to Zamawiający „oficjalnie” nie wie gdzie wykonawca będzie unieszkodliwiał odpady i w przypadku naruszania zasady bliskości Zamawiający nie będzie w stanie wyciągnąć żadnych skutków wobec takiej oferty (odrzucić jej jako niezgodnej co do treści z warunkami zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzpj.Taki sposób przygotowania i prowadzenia postępowania przez Zamawiającego urąga podstawowym zasadom, gdyż Zamawiający może zostać zmuszony do wyboru oferty wykonawcy, który zaoferuje realizację zamówienia w sposób niezgodny z zasadą bliskości, co w prostej konsekwencji doprowadzi do rozwiązania umowy w trybie natychmiastowym (§9 ust. 4 projektowanych postanowień umownych Załącznik nr 2 do SW Z: „Zamawiającemu przysługuje uprawnienie do odstąpienia od umowy bez wypowiedzenia i bez obowiązku zapłaty kar umownych oraz odszkodowania w przypadku gdy Wykonawca będzie nieterminowo i nienależycie realizował przedmiot umowy”). Celem prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie jest zawarcie umowy, która de facto po jej podpisaniu będzie musiała zostać rozwiązana ze skutkiem natychmiastowym, o czym Zamawiający będzie miał wiedzę już po pierwszych dniach realizacji usługi unieszkodliwiania odpadów medycznych, a umowa ma zostać zawarta na okres 12 miesięcy. Stosownie do art. 106 ust. 1 Pzp Zamawiający może żądać przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że oferowane usługi spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria, jeżeli są one niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Zamawiający wskazuje wymagane przedmiotowe środki dowodowe w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia.Natomiast zgodnie z art. 106 ust. 2 Pzp Zamawiający żąda przedmiotowych środków dowodowych proporcjonalnych do przedmiotu zamówienia i związanych z przedmiotem zamówienia. Zamawiający powinien żądać w niniejszym postępowaniu przedmiotowego środka dowodowego potwierdzającego, że oferowane przez wykonawcę usługi czyli usługi unieszkodliwiania odpadów medycznych będą realizowane zgodnie z powszechnie obowiązującymi przepisami ustawy o odpadach w zakresie wynikającym z zasady bliskości opisanej w art. 20 ww. ustawy. Żądanie zaś przez Zamawiającego oświadczenia wykonawcy o oferowanym miejscu unieszkodliwiania odpadów medycznych oraz odległości w kilometrach pomiędzy miejscem wytworzenia odpadów a miejscem ich unieszkodliwienia spełnia wymagania art. 106 ust. 2 i 3 Pzp. Żądanie wskazanego przedmiotowego środków dowodowych nie będzie ograniczać uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W związku z powyższym, wnosimy o dokonanie modyfikacji treści SWZ poprzez dodanie następujących postanowień: 1. Rozdział VIII SW Z Informacja o przedmiotowych środkach dowodowych „Zamawiający wymaga złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych, tj. oświadczenia w pkt 2 Formularza oferty stanowiącego Załącznik nr 1 do SW Z o miejscu unieszkodliwiania odpadów' (adres) oraz odległości w kilometrach oferowanej instalacji do unieszkodliwiania odpadów' od miejsca wytworzenia odpadów (siedziba Zamawiającego). Zamawiający żąda przedmiotowego środka dowodowego w postaci ww. oświadczenia na potwierdzenie, że oferowane przez Wykonawcę usługi unieszkodliwiania odpadów medycznych będą realizowane zgodnie z powszechnie obowiązującymi przepisami ustawy o odpadach w zakresie wynikającym z zasady bliskości opisanej w art. 20 ww. ustawy.”” Odp. Zamawiający nie wyraża zgody na zaproponowane w pytaniu rozwiązanie. 2. Załącznik nr 1 do SWZ Formularz oferty Wnosimy o modyfikację postanowienia zawartego w pkt 2 Formularza ofertowego poprzez dodanie metody liczenia kilometrów odległości pomiędzy miejscem wytwarzania odpadów a instalacją: „Adres miejsca unieszkodliwiania odpadów: Instalacja do unieszkodliwiania odpadów medycznych i medycznych niebezpiecznych, do której Wykonawca będzie przekazywał odebrane odpady znajduje się w odległości km* od miejsca wytwarzania odpadów tj. od ul. Oleśnicka 4, 46100 Namysłów. *odległość należy podać według wyliczenia „najkrótsza droga publiczna” przy użyciu przeglądarki internetowej Google Maps httns://www.google.com/maps,””. Dodatkowo, Izba wskazuje na treść pisma Odwołującego z 24.10.2024 r.: „W nawiązaniu do informacji z otwarcia ofert z dnia 17 października 2024 r. pragniemy zwrócić na konieczność odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum firm w składzie: „ECO – ABC” Sp. z o.o. z siedzibą w Bełchatowie, ul. Przemysłowa 7 oraz ECO Clean Energy Sp. z o.o.z siedzibą w Bełchatowie, ul. Przemysłowa 7 (dalej jako „Konsorcjum ECO-ABC”) z uwagi na jej niezgodność z warunkami zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm., dalej jako „Pzp”) oraz jako nieważnej na podstawie odrębnych przepisów (art. 226 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 20 ustawy z dnia 14 grudnia 2014 r. o odpadach (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1587 ze zm., dalej jako „ustawa o odpadach”). Jak wynika z informacji z otwarcia ofert w przedmiotowym postępowaniu oferty złożyło dwóch wykonawców: 1. Konsorcjum firm w składzie: EMKA S.A. z siedzibą w Żyrardowie, ul. Jaktorowska 15a, 96 – 300 Żyrardów oraz Remondis Medison Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, ul. Puszkina 41, 42 – 530 Dąbrowa Górnicza, które zaoferowało unieszkodliwianie odpadów w Kędzierzynie Koźlu, województwo opolskie, 112 km od miejsca wytwarzania odpadów przez Zamawiającego. 2. Konsorcjum firm w składzie: „ECO – ABC” Sp. z o.o. z siedzibą w Bełchatowie, ul. Przemysłowa 7 oraz ECO Clean Energy Sp. z o.o. z siedzibą w Bełchatowie, ul. Przemysłowa 7, które zaoferowało unieszkodliwianie odpadów w Bełchatowie, województwo łódzkie, 137 km od miejsca wytwarzania odpadów przez Zamawiającego. Zamawiający w Rozdziale VI ust. 13 Specyfikacji Warunków Zamówienia wskazał, że: „Wykonawca zapewnia realizację umowy z zachowaniem wymogów ustawy z dnia 7 lipca 2023 r. o odpadach (tj. Dz. U. 2023 r., poz. 1587 z poźn. zm.) w tym art. 20 ust. 2 i 6, który zobowiązuje przyszłego posiadacza do unieszkodliwiania odpadów medycznych pochodzących z obiektów Zamawiającego na obszarze województwa opolskiego lub poza województwem, jednakże w możliwie jak najbliższej odległości od siedziby Zamawiającego oraz ustawy z dnia 16 stycznia 2024 r. prawo ochrony środowiska (tj. Dz.U. z 2024 r. poz. 54) i ponosi odpowiedzialność za przyjęte odpady w zakresie określonym przepisami ww. ustaw.” Stosownie do normy prawnej zawartej w art. 20 ustawy o odpadach: 1. Odpady, z uwzględnieniem hierarchii sposobów postępowania z odpadami, w pierwszej kolejności poddaje się przetwarzaniu w miejscu ich powstania. 2. Odpady, które nie mogą być przetworzone w miejscu ich powstania, przekazuje się, uwzględniając hierarchię sposobów postępowania z odpadami oraz najlepszą dostępną technikę, o której mowa w art. 207 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska, lub technologię, o której mowa w art. 143 tej ustawy, do najbliżej położonych miejsc, w których mogą być przetworzone. 3. Zakazuje się: 1) stosowania komunalnych osadów ściekowych, 2) unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych - poza obszarem województwa, na którym zostały wytworzone. 4. Zakazuje się przywozu na obszar województwa odpadów, o których mowa w ust. 3, wytworzonych poza obszarem tego województwa, do celów, o których mowa w ust. 3. 5. Komunalne osady ściekowe mogą być stosowane na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, jeżeli odległość od miejsca wytwarzania odpadów do miejsca stosowania położonego na obszarze innego województwa jest mniejsza niż odległość do miejsca stosowania położonego na obszarze tego samego województwa. 6. W przypadku unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych, przepis ust. 5 stosuje się odpowiednio. Dopuszcza się unieszkodliwienie zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, w najbliżej położonej instalacji, w przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego województwa lub gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych. W związku z tym, że na terenie województwa opolskiego jest instalacja do unieszkodliwiania odpadów medycznych (Kędzierzyn – Koźle) i Wykonawca dysponujący przedmiotową instalacją złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający powinien zlecać unieszkodliwianie odpadów zgodnie z bezwzględnie obowiązującą zasadą bliskości. Mając na uwadze powyższe, należy odrzucić ofertę złożoną przez Konsorcjum ECO ABC. Jednocześnie Wykonawca informuje, że poinformował Wojewódzki Inspektor Ochrony Środowiska w Opolu o stanie faktycznym zaistniałym w niniejszym postępowaniu (pismo w załączeniu).”. W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutu pierwszego, Izba uznała w/w zarzut za podlegający oddaleniu. W pierwszej kolejności należy wskazać, że zasadnie podnosił Odwołujący odnośnie zasady bliskości, że została unormowana w art. 20 ust. 1-6 ustawy z 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t j. Dz. U z 2022, poz. 699 ze zm., zwana dalej jako: „ustawa o odpadach”). Zgodnie z nimi: „Art. 20 ustawy o odpadach: 1. Odpady, z uwzględnieniem hierarchii sposobów postępowania z odpadami, w pierwszej kolejności poddaje się przetwarzaniu w miejscu ich powstania. 2. Odpady, które nie mogą być przetworzone w miejscu ich powstania, przekazuje się, uwzględniając hierarchię sposobów postępowania z odpadami oraz najlepszą dostępną technikę, o której mowa w art. 207 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. – Prawo ochrony środowiska, lub technologię, o której mowa w art. 143 tej ustawy, do najbliżej położonych miejsc, w których mogą być przetworzone. 3. Zakazuje się: 1) stosowania komunalnych osadów ściekowych, 2) unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych – poza obszarem województwa, na którym zostały wytworzone. 4. Zakazuje się przywozu na obszar województwa odpadów, o których mowa w ust. 3, wytworzonych poza obszarem tego województwa, do celów, o których mowa w ust. 3. 5. Komunalne osady ściekowe mogą być stosowane na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, jeżeli odległość od miejsca wytwarzania odpadów do miejsca stosowania położonego na obszarze innego województwa jest mniejsza niż odległość do miejsca stosowania położonego na obszarze tego samego województwa. 6. W przypadku unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych, przepis ust. 5 stosuje się odpowiednio. Dopuszcza się unieszkodliwienie zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, w najbliżej położonej instalacji, w przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego województwa lub gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych.” W postępowaniu złożone zostały dwie oferty: a) oferta Odwołującego, w której wskazana została instalacja unieszkodliwiająca odpady medyczne w Kędzierzynie Koźlu (województwo opolskie) w odległości 112 km od miejsca wytworzenia odpadów w Namysłowie (pkt 2 formularza „Oferta”); b) oferta Przystępującego, w której wskazana została instalacja unieszkodliwiająca odpady medyczne w Bełchatowie (województwo łódzkie) w odległości 137 km od miejsca wytworzenia odpadów w Namysłowie (pkt 2 formularza „Oferta”). Nadto, Odwołujący wykazał, a Przystępujący nie przeczył, że nie zaistniały wyjątki od zasady bliskości /1 – gdy instalacja unieszkodliwiania odpadów zlokalizowana na obszarze innego województwa jest zlokalizowana bliżej niż instalacja unieszkodliwiania odpadów zlokalizowana na obszarze województwa, na którym zostały wytworzone odpady (art. 20 ust. 5 w zw. z art. 20 ust. 6 zdanie pierwsze ustawy o odpadach); 2 – gdy na obszarze danego województwa nie ma ani jednej instalacji unieszkodliwiania odpadów (art. 20 ust. 6 zdanie drugie ustawy o odpadach); 3 – gdy każda z istniejących na obszarze danego województwa instalacji unieszkodliwiania odpadów nie ma wolnych mocy przerobowych (art. 20 ust. 6 zdanie drugie ustawy o odpadach)/. Co istotne z jednolitego orzecznictwa Izby wynika, że naruszenie zasady bliskości nie stanowi o nieważności oferty i nie daje podstaw do jej odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 4 Pzp. W uzasadnieniu wyroku KIO z 02.04.2013 r., sygn. akt: KIO 669/13, Izba zajęła stanowisko stwierdzające, że „przepisy prawa nie przewidują sankcji nieważności oferty ​ sytuacji naruszenia wymogów, wynikających z ustawy o odpadach.” Tożsame stanowisko zostało zawarte w wyroku KIO w z 08.05.2013 r., sygn. akt: KIO 933/13 oraz w uchwale KIO z 17.04.2014 r., sygn. akt KIO/KD 31/14, w której wskazano, że wobec „braku w tej materii regulacji przewidującej zakaz bezwzględny oraz stanowiącej o nieważności oferty wykonawcy dysponującego instalacją poza terenem danego województwa, nie można uznać, że tego rodzaju oferta jest sama w sobie dotknięta nieważnością w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp. Jak wskazano powyżej, na gruncie ustawy o odpadach, brak jest ku temu podstaw prawnych.” Zbliżony pogląd został zaprezentowany również w późniejszych orzeczeniach. W tym zakresie można wskazać wyrok KIO z 23.06.2022 r., sygn. akt KIO 1533/22, w którym wskazano – „P rzechodząc do analizy przesłanki określonej w art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp warunkującej odrzucenie oferty z powodu jej nieważności na podstawie odrębnych przepisów, zauważyć należy, iż zgodnie z ugruntowanym już stanowieniem doktryny i orzecznictwa, naruszenie zasady bliskości nie stanowi o nieważności oferty i nie daje podstaw do jej odrzucenia na podstawie przywołanego przepisu. Przepisy ustawy o odpadach nie przewidują bowiem sankcji nieważności oferty w sytuacji naruszenia wymogów wynikających z ustawy”. W tym zakresie Izba przywołała powyżej orzecznictwo za wyrokiem KIO z 04.11.2024 r., sygn. akt: KIO 3745/24, który również uznał, że: „W tym miejscu należało przypomnieć, że zamawiający odrzucił ofertę odwołującego jako nieważną na podstawie odrębnych przepisów. Jak wynikało z powyżej zaprezentowanego stanowiska naruszenie zasady bliskości nie stanowi o nieważności oferty w związku z tym nawet jeśli wybór oferty odwołującego doprowadzi do naruszenia tej zasady to jego oferta nie mogła zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 4 Pzp.”. W konsekwencji skoro zakaz wywożenia odpadów medycznych poza teren województwa nie jest zakazem bezwzględnie obowiązującym. Nie można zatem powiedzieć, że zaoferowanie instalacji spoza terenu województwa opolskiego stanowi, że czynność złożenia oferty jest czynnością sprzeczną z prawem lub mającą na celu obejście ustawy, a zatem nieważną na podstawie art. 58 § 1 KC. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu drugiego, Izba uznała w/w zarzut za podlegający oddaleniu. W tym zakresie należy zgodzić się ze stanowiskiem Przystępującego, że przepisy ustawy Pzp nie nakazują odrzucenia oferty w wypadku, gdy wskazana w niej spalarnia będzie zlokalizowana dalej od siedziby Zamawiającego /miejsca wytworzenia odpadów/ niż innego Wykonawcy. Niezgodność oferty z przepisami ustawy to niezgodność z przepisami Prawa zamówień publicznych oraz aktów wykonawczych wydanych na jej podstawie, a także z innymi przepisami, do których odsyła się w przepisach Prawa zamówień publicznych, nie zaś z przepisami innych ustaw. Podobnie Izba wskazała w wyroku KIO z 22.07.2024 r., sygn. akt: KIO 2344/24, gdzie stwierdzono:„Należy bowiem zwrócić uwagę, że zamawiający w SW Z w żadnym miejscu nie sprecyzował, że odrzuci ofertę, która będzie miała zlokalizowaną spalarnię dalej od siedziby zamawiającego niż konkurent, co więcej taki obowiązek nie wynika ani z ustawy Prawo zamówień publicznych, ani z art. 20 ustawy o odpadach.”. Dodatkowo, Izba wskazuje, że nie zgadza się z twierdzeniem Odwołującego, że ewentualna umowa będzie obarczona wadą nieważności. Ustawa Pzp wyraźnie wskazuje, w jakich sytuacjach umowa podlega unieważnieniu i nie ma tam żadnego przypadku, związanego z ewentualnym naruszeniem zasady bliskości. Nadto, Izba wskazuje, że Odwołujący założył, że z uwagi na zaistniałą sytuacje w postępowaniu, która nie była sporna, dojdzie do zawarcia nieważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego, gdyż zawarcie ważnej umowy byłoby związane z istotną zmianą treści ofert w zakresie zmiany instalacji unieszkodliwiania odpadów, a taka zmiana doprowadziłaby do istotnej zmiany umowy w rozumieniu art. 452 ust.2 pkt 1 ustawy Pzp, co byłoby niedopuszczalne. Jednakże, rozprawa potwierdziła, że Przystępujący nie zamierzał generalnie w tym zakresie dokonywać żadnych zmian i godził się na odpowiedzialność karną lub też na odpowiedzialność za nienależyte wykonywanie umowy. Izba wskazuje, że art. 172 ustawy o odpadach reguluje kwestie odpowiedzialności. W wyroku KIO z 22.07.2024 r., sygn. akt: KIO 2344/24, wskazano, że: „Przepisy ustawy o odpadach przewidują, że naruszenie zasady bliskości stanowi wykroczenie, ale nie wskazują, jak należy postępować na etapie wyboru oferty konkurencyjnej.”. Za komentarzem - A. MOSTOW SKA, Ł. BUDZIŃSKI, J. W ILCZYŃSKA: „USTAWA O ODPADACH. KOMENTARZ” – do art. „Dobrem 172: chronionym przez art. 172 OdpadyU 2012 jest środowisko. Podmiotem wykroczenia z art. 172 OdpadyU 2012 może być każdy, jest to wykroczenie powszechne, z tym że w przypadku ust. 1 wykroczenie dotyczy prowadzącego przetwarzanie powyższych odpadów w innym województwie niż zostały wytworzone, a w przypadku ust. 2 – dotyczy dokonującego przywozu powyższych odpadów na teren innego województwa niż zostały wytworzone. Co do strony podmiotowej, w przypadku ust. 1 stosować należy zasadę wyrażoną w art. 5 KW, zgodnie z którą odpowiedzialność za wykroczenie ponosi podmiot zarówno w razie umyślnego, jak i nieumyślnego popełnienia czynu zabronionego, w przypadku natomiast art. 172 ust. 2 OdpadyU 2012, wykroczenie w nim stypizowane można popełnić wyłącznie umyślnie, w zamiarze kierunkowym. Przepis ustanawia w razie popełnienia opisanego w nim wykroczenia karę aresztu, która trwa najkrócej 5, najdłużej 30 dni, wymierza się ją w dniach, albo karę grzywny, którą wymierza się w wysokości od 20 do 5000 zł.”. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu trzecie, Izba uznała w/w zarzut za podlegający uwzględnieniu. W ocenie Izby, Zamawiający wprost sformułował warunek udział w postępowaniu i zasady realizacji zamówienia Rozdział VI pkt 13 SW Z i analogiczny pkt 4.2.2. ppkt 13 ogłoszeniu o zamówieniu, w myśl których:„Wykonawca zapewnia realizację umowy z zachowaniem wymogów ustawy z dnia 7 lipca 2023 r. o odpadach (tj. Dz. U. 2023 r., poz. 1587 z poźn. zm.) w tym art. 20 ust. 2 i 6, który zobowiązuje przyszłego posiadacza do unieszkodliwiania odpadów medycznych pochodzących z obiektów Zamawiającego na obszarze województwa opolskiego lub poza województwem, jednakże w możliwie jak najbliższej odległości od siedziby Zamawiającego oraz ustawy z dnia 16 stycznia 2024 r. prawo ochrony środowiska (tj. Dz.U. z 2024 r. poz. 54) i ponosi odpowiedzialność za przyjęte odpady w zakresie określonym przepisami ww. ustaw.”. Izba stoi na stanowisku, że Zamawiający formułując taki warunek nie ograniczył się tylko do ogólnego odesłanie w dokumentach zamówienia do ustawy o odpadach (w całości), a wprost odwołał się do art. 20 ustawy o odpadach (zasady bliskości). Jest to sytuacji zgoła odmienna niż w wyroku KIO z 22.07.2024 r., sygn. akt: KIO 2344/24, gdzie stwierdzono, że: „Odwołujący nie wskazał konkretnego postanowienia specyfikacji warunków zamówienia, z którą oferta przystępującego byłaby niezgodna. Nie mógł tego zrobić, bo zamawiający w żadnym miejscu tej dokumentacji nie odwołał się do art. 20 ustawy o odpadach, ani nie doprecyzował, że oferty oferujące spalarnię nie spełniającą zasady bliskości będą odrzucane. (…) Powoływał się jedynie na ogólne odesłanie w dokumentach zamówienia do ustawy o odpadach (w całości) i przedstawiał własną interpretację skutków takiego odesłania. (…)”. Stanowiska Izby nie zmienia odpowiedź Zamawiającego na pytanie 2 (pismo z 09.10.2024 r.). Istotne jest także, że analogiczny wymóg w SW Z:„W treści SW Z Zamawiający w pkt 5.17.odwołał się do ww. ustawy o odpadach i postanowił następująco: „Wykonawca zapewnia realizację umowy z zachowaniem wymogów ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (tj. Dz. U. 2021 r., poz. 779 z późn. zm.) w tym art. 20 ust. 2 i 6, który zobowiązuje przyszłego posiadacza do unieszkodliwiania odpadów medycznych pochodzących z obiektów Zamawiającego na obszarze województwa świętokrzyskiego lub poza województwem, jednakże w możliwie jak najbliższej odległości od siedziby Zamawiającego oraz ustawy z dnia 27 kwietnia 2001r. prawo ochrony środowiska (tj. Dz. U. z 2021 r. poz.1973) i ponosi odpowiedzialność za przyjęte odpady w zakresie określonym przepisami ww. ustaw.” znajdował się na kanwie sprawy – wyrok KIO 22.02.2024 r., sygn. akt: KIO 211/24, co doprowadziło do oddalenia odwołania:„Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, przez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo iż oferta jest zgodna z warunkami zamówienia.”, czyli de facto uznano, że oferta zasadnie została odrzucona na podstawie art. 226 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp. Wobec tego, że stan faktyczny nie był sporny i nie zachodziły żadne z trzech wyjątków od zasady bliskości, Izba uznała, że oferta Przystępującego winna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp, z uwagi na jej niezgodność z Rozdziałem VI pkt 13 SW Z i analogic…

…Sygn. akt: KIO 1954/24 WYROK Warszawa, dnia 2 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Justyna Tomkowska Agnieszka Trojanowska Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu3 czerwca 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum Firm: 1) Megmar Logistics & Consulting Sp. z o.o. (Lider konsorcjum); 2) Atech Inc (Partner konsorcjum), 351 SW Electronics Blvd, Huntsville, AL 35805 (USA), z siedzibą dla lidera konsorcjum: ul. Marii Skłodowskiej-Curie 10,99-300 Kutno (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – 1 Regionalna Baza Logistyczna,ul. Ciasna 7, 78-600 Wałcz Uczestnik po stronie zamawiającego wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum Firm: 1) MMC Consulting Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum); 2) CURTISS WRIGHT FLOW CONTROL SERVICE, LLC z siedzibą w Aston (USA) (Partner Konsorcjum) Market Street 2550, 19014 Aston, Pensylwania, USA; z siedzibą dla lidera konsorcjum: ul. Safony 7, 03-642 Warszawa (Przystępujący) orzeka: 1.uwzględnia odwołanie częściowo w zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego: art. 128 ust. 1 i w zw. z art. 16 Prawa zamówień publicznych, § 4 ust. 1 i 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 w zw. z art. 405 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, art. 147 i art. 411 ust. 10 Prawa zamówień publicznych, jak i art. 16 pkt 1 i 2 i art. 17 ust. 2 Prawa zamówień publicznych przez zaniechanie wezwania Przystępującego do uzupełnienia, poprawienia lub złożenia podmiotowych środków dowodowych w zakresie zaświadczenia o niekaralności partnera konsorcjum, pomimo że zaistniały ku temu podstawy i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności z 22 maja 2024 r. oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i zaproszenie do składania ofert oraz dokonanie ponownej oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz wezwanie Przystępującego do złożenia podmiotowego środka dowodowego w zakresie zaświadczenia o niekaralności partnera konsorcjum. 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego: Konsorcjum Firm: 1) Megmar Logistics & Consulting Sp. z o.o. (Lider konsorcjum); 2) Atech Inc (Partner konsorcjum), 351 SW Electronics Blvd, Huntsville, AL 35805 (USA) z siedzibą dla lidera konsorcjum: ul. Marii Skłodowskiej-Curie 10, 99-300 Kutnow części 2/3 i Przystępującego: Konsorcjum Firm: 1) MMC Consulting Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum); 2) CURTISS WRIGHT FLOW CONTROL SERVICE, LLC z siedzibą w Aston (USA) (Partner Konsorcjum) Market Street 2550, 19014 Aston, Pensylwania, USA; z siedzibą dla lidera konsorcjum: ul. Safony 7, 03-642 Warszawa w części 1/3 i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) wniesioną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum Firm: 1) Megmar Logistics & Consulting Sp. z o.o. (Lider konsorcjum); 2) Atech Inc (Partner konsorcjum), 351 SW Electronics Blvd, Huntsville, AL 35805 (USA) z siedzibą dla lidera konsorcjum: ul. Marii Skłodowskiej-Curie 10, 99-300 Kutnotytułem uiszczonego wpisu od odwołania, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Konsorcjum Firm: 1) Megmar Logistics & Consulting Sp. z o.o. (Lider konsorcjum);2) Atech Inc (Partner konsorcjum), 351 SW Electronics Blvd, Huntsville, AL 35805 (USA) z siedzibą dla lidera konsorcjum: ul. Marii SkłodowskiejCurie 10, 99-300 Kutno tytułem wydatków pełnomocnika Odwołującego oraz kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Konsorcjum Firm: 1) MMC Consulting Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum); 2) CURTISS WRIGHT FLOW CONTROL SERVICE, LLC z siedzibą w Aston (USA) (Partner Konsorcjum) Market Street 2550, 19014 Aston, Pensylwania, USA; z siedzibą dla lidera konsorcjum: ul. Safony 7, 03-642 Warszawa tytułem wydatków pełnomocnika Przystępującego, 3.2.zasądza od Przystępującego Konsorcjum Firm: 1) MMC Consulting Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum); 2) CURTISS WRIGHT FLOW CONTROL SERVICE, LLC z siedzibą w Aston (USA) (Partner Konsorcjum) Market Street 2550, 19014 Aston, Pensylwania, USA; z siedzibą dla lidera konsorcjum: ul. Safony 7,03- 642 Warszawa na rzecz wykonawcy Odwołującego Konsorcjum Firm: 1) Megmar Logistics & Consulting Sp. z o.o. (Lider konsorcjum); 2) Atech Inc (Partner konsorcjum), 351 SW Electronics Blvd, Huntsville, AL 35805 (USA) z siedzibą dla lidera konsorcjum: ul. Marii Skłodowskiej-Curie 10, 99-300 Kutnokwotę 3.800 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy osiemset złotych zero groszy), stanowiącą należną część kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez Odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. T Przewodniczący: ……………………………… ……………………………… ……………………………… Sygn. akt: KIO 1954/24 Uzasadnie nie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego pn. „Dostawa mobilnych liniowych urządzeń awaryjnego hamowania samolotów (MLUAHS)w latach 2025 - 2026”, nr postępowania 108/2023 zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13.12.2023 r. pod nr 2023/S 240-754959 przez: Skarb Państwa – 1 Regionalna Baza Logistyczna, ul. Ciasna 7, 78-600 Wałcz zwanydalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605), zwana dalej: „ustawy Pzp” albo „PZP” albo „pzp”. W dniu 22.05.2024 r. (za pomocą platformy zakupowej ) Zamawiający poinformował o wynikach oceny wniosków stwierdzając, że wszyscy Wykonawcy spełniają warunki udziału w postępowaniu oraz nie podlegają wykluczeniu z postępowania i zostaną zaproszeni do złożenia oferty. Wnioski złożyli Konsorcjum Firm: 1) Megmar Logistics & Consulting Sp. z o.o. (Lider konsorcjum); 2) Atech Inc (Partner konsorcjum), 351 SW Electronics Blvd, Huntsville, AL 35805 (USA); z siedzibą dla lidera konsorcjum: ul. Marii Skłodowskiej-Curie 10, 99-300 Kutno zwane dalej:„Konsorcjum Megmar” albo „Odwołującym”, jak i Konsorcjum Firm: 1) MMC Consulting Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum); 2) CURTISS W RIGHT FLOW CONTROL SERVICE, LLC z siedzibą w Aston (USA) (Partner Konsorcjum) Market Street 2550 19014 Aston, Pensylwania, USA; z siedzibą dla lidera konsorcjum:ul. Safony 7, 03-642 Warszawa zwane dalej: „Konsorcjum MMC” albo „Przystępującym”. D n i a 03.06.2024 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem czynności z 22.05.2024 r. złożyło Konsorcjum Megmar. Niniejszym zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 128 ust. 1 i w zw. z art. 16 PZP przez zaniechanie wezwania Konsorcjum firm do uzupełnienia, poprawienia lub złożenia podmiotowych środków dowodowych wskazanych w uzasadnieniu odwołania, pomimo że zaistniały ku temu podstawy; 2) § 4 ust. 1 i 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415); dalej „Rozporządzenie” w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 w zw. z art. 405 ust. 1 i w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 1 i 4 PZP poprzez nieprawidłowe jego zastosowanie i nieprawidłowe dokonanie oceny braku podstaw do wykluczenia w stosunku do partnera Konsorcjum firm, a w konsekwencji art. 128 ust. 1 PZP przez jego niezastosowanie; 3) art. 147 i art. 411 ust. 10 PZP przez niezgodne z PZP dokonanie oceny wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Konsorcjum firm i uznanie, że brak jest podstaw do wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych oraz zaproszenie Konsorcjum firm do złożenia oferty, tj. wykonawcy wobec którego dokonano nieprawidłowej oceny złożonych podmiotowych środków dowodowych na brak podstaw do wykluczenia; 4) art. 16 pkt 1 i 2 i art. 17 ust. 2 PZP przez naruszenie podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, w tym zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasady przejrzystości na skutek dokonania nieprawidłowej oceny wniosku o dopuszczenie do udziału w postepowaniu złożonego przez Konsorcjum firm, a także zasady legalizmu udzielania zamówień publicznych. W oparciu o powyższe Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz zaproszenia do złożenia ofert; 2) dokonania ponownej oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, w tym wezwania Konsorcjum firm do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych dotyczących partnera konsorcjum, wskazanych w uzasadnieniu odwołania; Odwołujący wnosił również o obciążenie Zamawiającego w całości kosztami postępowania odwoławczego, tj. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów wpisu od odwołania w wysokości 15 000,00 zł wraz z uzasadnionymi kosztami postępowania, w tym wynagrodzeniem pełnomocnika według norm przepisanych na podstawie faktury, która zostanie przedłożona do akt sprawy na rozprawie. Zgodnie z naczelnymi zasadami udzielania zamówień, wyrażonymi w art. 16 pkt 1 i 2 PZP, zamawiający przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie zasady przejrzystości postępowania oraz uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a zamówienia, zgodnie z art. 17 ust. 2 PZP, udziela wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Rażącym naruszeniem tych zasad jest nierzetelna ocena wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i w konsekwencji uznanie, że wniosek o dopuszczenie do odwołania złożony przez Konsorcjum firm jest wnioskiem prawidłowym. Zgodnie z art. 405 ust. 4 i 5 PZP Do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a w przypadku negocjacji bez ogłoszenia do oferty, wykonawca dołącza oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, oraz podmiotowe środki dowodowe. 5. Oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, oraz podmiotowe środki dowodowe, potwierdzają brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a w przypadku negocjacji bez ogłoszenia nie później niż na dzień składania ofert. Zgodnie z art. 128 ust. 1 PZP: Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1)wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2)zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Z kolei z § 4 ust. 1 i 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415) wynika:1.Jeżeli wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast: 1)informacji z Krajowego Rejestru Karnego, o której mowa w § 2 ust. 1 pkt 1 - składa informację z odpowiedniego rejestru, takiego jak rejestr sądowy, albo, w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania lub miejsce zamieszkania ma osoba, której dotyczy informacja albo dokument, w zakresie, o którym mowa w § 2 ust. 1 pkt 1; 2)informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych, o której mowa w § 2 ust. 1 pkt 3 - składa informację z odpowiedniego rejestru zawierającego informacje o jego beneficjentach rzeczywistych albo, w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, określający jego beneficjentów rzeczywistych; 3)zaświadczenia, o którym mowa w § 2 ust. 1 pkt 4, zaświadczenia albo innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, o których mowa w § 2 ust. 1 pkt 5, lub odpisu albo informacji z Krajowego Rejestru Sądowego lub z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, o których mowa w § 2 ust. 1 pkt 6 - składa dokument lub dokumenty wystawione w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, potwierdzające odpowiednio, że: a)nie naruszył obowiązków dotyczących płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne, b)nie otwarto jego likwidacji, nie ogłoszono upadłości, jego aktywami nie zarządza likwidator lub sąd, nie zawarł układu z wierzycielami, jego działalność gospodarcza nie jest zawieszona ani nie znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury. 3. Jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania lub miejsce zamieszkania ma osoba, której dokument dotyczy, nie wydaje się dokumentów, o których mowa w ust. 1, lub gdy dokumenty te nie odnoszą się do wszystkich przypadków, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4, art. 109 ust. 1 pkt 1, 2 lit. a i b oraz pkt 3 ustawy, zastępuje się je odpowiednio w całości lub w części dokumentem zawierającym odpowiednio oświadczenie wykonawcy, ze wskazaniem osoby albo osób uprawnionych do jego reprezentacji, lub oświadczenie osoby, której dokument miał dotyczyć, złożone pod przysięgą, lub, jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania lub miejsce zamieszkania ma osoba, której dokument miał dotyczyć, nie ma przepisów o oświadczeniu pod przysięgą, złożone przed organem sądowym lub administracyjnym, notariuszem, organem samorządu zawodowego lub gospodarczego, właściwym ze względu na siedzibę lub miejsce zamieszkania wykonawcy lub miejsce zamieszkania osoby, której dokument miał dotyczyć. Przepis ust. 2 stosuje się. Zgodnie z wymaganiami ogłoszenia o zamówieniu oraz dokumentów zamówienia (w tym załącznika do ogłoszenia o zamówieniu w wersji po zmianach z 15.02.2024 r.) Zamawiający wskazał, że w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia Wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w okolicznościach, o których mowa w art. 405 ust. 1, art. 405 ust. 2 pkt 3), 4) i pkt 5) w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1) i 4) ustawy Pzp oraz w art. 5k rozporządzenia 833/2014 i w zakresie art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa (t. j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1497 ze zm.), należy złożyć dokumenty i oświadczenia (podmiotowe środki dowodowe) wskazane w tabeli opisanej w załączniku nr 5 do wniosku. Wśród dokumentów tam wymienionych wykonawcy winni byli przedłożyć: 1) odpis lub informację z Krajowego Rejestru Sądowego lub - z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp, sporządzone nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji; 2) zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzające, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków i opłat w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp, wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a w przypadku zalegania z opłaceniem podatków lub opłat wraz z zaświadczeniem Zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Wykonawca dokonał płatności należnych podatków lub opłat wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności; 3) zaświadczenie lub inny dokument właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub właściwego oddziału regionalnego lub właściwej placówki terenowej Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzające, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp, wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a w przypadku zalegania z opłacaniem składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne wraz z zaświadczeniem albo innym dokumentem, Zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Wykonawca dokonał płatności należnych składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności; 4) informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4 ustawy Pzp, sporządzoną nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Dalej Zamawiający w części A. W YMAGANIA DOTYCZĄCE DOKUMENTÓW wskazał, że I. Jeżeli Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast: 1) informacji z Krajowego Rejestru Karnego, o której mowa w poz. nr 9 tabelarycznego wykazu – składa informację z odpowiedniego rejestru, takiego jak rejestr sądowy, albo, w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania lub miejsce zamieszkania ma osoba, której dotyczy informacja albo dokument, w zakresie, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1), 2) i 4) ustawy Pzp; 2) zaświadczenia, o którym mowa w poz. nr 7 tabelarycznego wykazu, zaświadczenia albo innego dokumentu potwierdzającego, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne, o którym mowa w poz. nr 8 tabelarycznego wykazu lub odpisu albo informacji z Krajowego Rejestru Sądowego lub Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, o których mowa w poz. nr 6 tabelarycznego wykazu – składa dokument lub dokumenty wystawione w kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, potwierdzające odpowiednio, że: a) nie naruszył obowiązków dotyczących płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne, b) nie otwarto jego likwidacji, nie ogłoszono upadłości, jego aktywami nie zarządza likwidator lub sąd, nie zawarł układu z wierzycielami, jego działalność gospodarcza nie jest zawieszona ani nie znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury; 3) zaświadczenia, o którym mowa w poz. nr 11 tabelarycznego wykazu, składa informację z odpowiedniego rejestru zawierającego informację i jego beneficjentach rzeczywistych, albo w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, określający jego beneficjentów rzeczywistych. II. Dokument, o którym mowa w ust. I pkt 1), powinien być wystawiony nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Dokumenty, o których mowa w ust. I pkt 2) i 3) powinny być wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. III. Jeżeli w kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania lub miejsce zamieszkania ma osoba, której dokument dotyczy, nie wydaje się dokumentów, o których mowa w ust. I, lub gdy dokumenty te nie odnoszą się do wszystkich przypadków, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1), 2) i 4), art. 109 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp, zastępuje się je odpowiednio w całości lub w części dokumentem zawierającym odpowiednio oświadczenie Wykonawcy, ze wskazaniem osoby albo osób uprawnionych do jego reprezentacji, lub oświadczenie osoby, której dokument miał dotyczyć, złożone pod przysięgą, lub, jeśli w kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania lub miejsce zamieszkania ma osoba, której dokument miał dotyczyć, nie ma przepisów o oświadczeniu pod przysięgą, złożone przed organem sądowym lub administracyjnym, notariuszem, organem samorządu zawodowego lub gospodarczego, właściwym ze względu na siedzibę lub miejsce zamieszkania Wykonawcy lub miejsce zamieszkania osoby, której dokument miał dotyczyć. Przepis ust. II stosuje się. VI. Wykonawcy wspólnie składający wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu: 1. złożą oddzielnie dla każdego z nich oświadczenia i dokumenty wymienione w poz. nr 5 – 11 tabelarycznego wykazu. Wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożony przez Konsorcjum firm, następnie uzupełniony przez tego wykonawcę zawiera m.in. dokumenty podmiotowe dotyczące partnera konsorcjum CURTISS-W RIGHT FLOW CONTROL SERVICE, LLC z siedzibą w Aston (USA). Na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 dla partnera konsorcjum firm przedłożono oświadczenie „upoważnionego przedstawiciela spółki” w zakresie niekaralności [Zal_nr_40Oswiadczenie_niekaralnosc_ang_28-022024_17.55.00; Zal_nr_41Poland_No_Criminal_Record_Statement_przys_436_2024_2802-2024_17.55.00], następnie uzupełnione co do formy. Tymczasem jak wynika z ogólnie dostępnych informacji w stosunku do wykonawców mających siedzibę na terenie USA istnieje zaświadczenie, które można pozyskać. Jest to dokument równoważny informacji z polskiego KRK. Na tę okoliczność załączamy Informację z oficjalnej strony Departamentu Stanu USA (dowód nr 2), na okoliczność jakie dokumenty mogą uzyskać obywatele USA w celu potwierdzenia ich niekaralności, oraz dowód nr 3 – przykładowy FBI Identification Record, na okoliczność postaci oficjalnego dokumentu wydanego przez FBI potwierdzającego brak karalności obywatela USA. Informacje jak pozyskać zaświadczenie o niekaralności podane są na oficjalnej stronie Departamentu Stanu. W tym miejscu warto zwrócić uwagę na wyrok KIO: „Skład orzekający wskazuje również, żeorzecznictwo Izby rozstrzygnęło jednoznacznie, iż oświadczenie własne wykonawcy (uregulowane w § 7 ust. 3 rozporządzenia ws. dokumentów) jest nieprawidłowym środkiem dowodowym na potwierdzenie niekaralności przedsiębiorców, którzy mają siedzibę w USA, ponieważ możliwe jest potwierdzenie niekaralności właściwym dokumentem (§ 7 ust. 1 pkt 1 przedmiotowego rozporządzenia). (por. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z 18.07.2019 r. sygn. akt KIO 999/19, KIO 1000/19, z 20.11.2018 r. sygn. akt KIO 2292/18, z 27.03.2018 r. sygn. akt KIO 410/18, KIO 449/18, KIO 471/18, z 08.03.2016 r. sygn. akt KIO 249/16, z 14.09.2015 r. sygn. akt KIO 1809/15, KIO 1823/15, KIO 1829/15, z 29.06.2012 r. sygn. akt KIO 1273/12, z 18.11.2012 r. sygn. akt KIO 2526/12). Dalej skład orzekający zauważa, że okolicznością notoryjną, znaną każdemu przedsiębiorcy zaangażowanemu w obrót zagraniczny - tak jak wykonawcom w rozpoznawanym sporze - jest fakt, że przyjętą praktyką na rynku zamówień publicznych jest potwierdzanie niekaralności podmiotów z USA właściwym dokumentem, wykazującym niekaralność na poziomie federalnym, stanowym i lokalnym. Ponadto, z faktów stwierdzanych w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej dla tego typu zamówień, a więc z faktów powszechnie znanych dla uczestników rynku zamówień publicznych wynika, że istnieje możliwości uzyskania takiego zaświadczenia, które jest wydawane przez Federalne Biuro Śledcze (ang. Federal Bureau of lnvestigation, skrót FBI) i składane w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego (vide wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z 12.10.2017 r. sygn. akt KIO 2035/17, z 29.12.2016 r. sygn. akt: KIO 2394/16, z 18.11.2012 r. sygn. akt KIO 2526/12). Jak również w orzeczeniu powołanym w stanowisku procesowym przez zamawiającego oraz przystępującego konsorcjum Mostostal, tj. w wyroku Izby z 27.03.2018 r. sygn. akt KIO 410/18, KIO 449/18, KIO 471/18, wskazano, iż "(...) Izba stwierdziła, że dokumentem właściwym, a co za tym idzie prawidłowym, potwierdzającym spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie niekaralności członków zarządu jest zaświadczenie wydane przez Szefa Biura FBI w Polsce działające w Ambasadzie Stanów Zjednoczonych Biuro Attache Prawnego w Polsce, który posiada kompetencje organu wydającego tego rodzaju zaświadczenia ta terytorium USA, czego dowodem jest przykładowy dokument zaświadczenia FBI" (wyr. KIO. Z 22.05.2020 r., KIO 421/20). Na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1 PZP dla partnera konsorcjum przedłożono wydruk z systemu Online z Wydziału Spółek - Departamentu Stanu Delaware –(jak sam Lider konsorcjum oświadczył w piśmie z 09.05. 2024 r.: „(…) Jednocześnie oświadczam, co następuje: - załączony do wniosku dokument stanowiący informację z Departamentu Stanu Delaware — Wydziału Spółek z dnia 22 lutego 2024 r. dotyaącą spółki Curtiss-Wright Flow Control Service, LCC (nr rej.: 2923122) (załącznik nr 30 wraz z tłumaaeniem w załączniku nr 31), został opatrzony przez pełnomocnika Konsorcjum pieczątką „wydruk z dokumentu elektronicznego” ponieważ: - informacja z Departamentu Stanu Delaware - Wydziału Spółek wydawana jest na wniosek zainteresowanych podmiotów w formie elektronicznej (plik pdf) niezawierającej podpisu podmiotu wydającego informację, (…)”. Odwołujący wyjaśnił, że przywołany w tej informacji Annual Tax Assessment (Roczny Wymiar Podatku) w wysokości 300 USD to opłata franczyzowa za przywilej prowadzenia firmy w Stanie Delaware. De facto nie jest podatkiem lecz zryczałtowaną opłatą, którą co roku musi wnosić każda spółka typu LLC (Limited Liability Company - spółka z ograniczoną odpowiedzialnością) mająca siedzibę w stanie Delaware. Nie ma nic wspólnego z podatkami, którymi zajmuje się Wydział Dochodów Departamentu Stanu. Więcej informacji można znaleźć na tej stronie Dokumentem, jaki winno było przedstawić Konsorcjum firm dla partnera konsorcjum na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 1 PZP, jest Certificate of Tax Clearance. W przypadku stanu Delaware wydaje go Departamentu Dochodów Stanu Delaware. [Załącznik nr 4 - Wydruk strony internetowej Wydziału Dochodów Stanu Delaware]. Zaświadczenie o niezaleganiu z podatkami to dokument wydawany przez stanową agencję rządową, zazwyczaj Departament Dochodów. Zaświadcza on, że firma lub osoba fizyczna wywiązała się ze swoich zobowiązań podatkowych na określony dzień. IRS wydaje również zaświadczenia o rozliczeniu podatkowym w niektórych sytuacjach, takich jak wnioski o kontrakty federalne. Z kolei dla wykazania braku podstaw do wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 4 PZP Konsorcjum firm dla partnera konsorcjum powinna złożyć: Certificate of Good Standing, wydawany przez Sekretarza Stanu Delaware dla potwierdzenia, że wobec danej spółki nie otwarto likwidacji ani nie ogłoszono upadłości. Niniejszy dokument potwierdza nie tylko fakt zarejestrowania podmiotu, ale również fakt wniesienia zryczałtowanej opłaty za prowadzenie firmy w stanie Delaware (tzw. podatek franczyzowy - franchise tax) oraz prawidłowe funkcjonowanie podmiotu - co stanowi odpowiednik informacji wymaganych § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a) Rozporządzenia. Więcej informacji na stronie Z powyższego wynika, że Zal_nr_30 Entity_Search_Status_Curtiss_Wright złożony przez Konsorcjum firm w żaden sposób nie można uznać za Certificate of good Standing, ponieważ nie jest opatrzony podpisem i pieczęcią Sekretarza Stanu Delaware, nie zawiera także wymaganej prawem USA formuły. W załączeniu przedstawiamy kopię Certificate of Good standing wydawanego w stanie Delaware [Załącznik nr 1 Przykład certificate of good standing Delaware] wraz z tłumaczeniem [Załącznik nr 1a - tłumaczenie good standing tampa]. Partner konsorcjum nie może złożyć też Oświadczenia [Zal_nr_32Oswiadczenie_upadlosc_likwidacja_zawieszenie_ang_28-022024_17.55.00] ponieważ istnieje zaświadczenie (Certificate of Good Standing), które można pozyskać. Dodatkowe informacje odnośnie Certificate of Good Standing opisane są na stronie Powyższe stanowisko Odwołującego potwierdza jeden z wyroków KIO: Wyjaśnienia składane na rozprawie, w tym tłumaczenie ze strony Departamentu Stanu – Wydział Spółek dotyczące możliwości pozyskania informacji korporacyjnych wskazują, iż zaświadczenie potwierdzające fakt istnienia spółki oraz jej prawidłowe funkcjonowanie (Certificate of Good Standing), stanowi certyfikowane zaświadczenie statusu prawnego. Takie zaświadczenie przedłożone zostało we wniosku i umożliwia poznanie historii spółki i pozwala zidentyfikować jej status funkcjonowania, w tym ewentualny proces upadłościowy lub likwidacyjny. Sam Odwołujący przyznał, iż jest to jeden z dokumentów możliwych do uzyskania, jako certyfikowanego zaświadczenia statusu prawnego. Ponieważ nie przedstawił On żadnego uzasadnienia dla odmowy przyjęcia jako zaświadczenia stwierdzającego prawidłowe funkcjonowanie spółki Certyficate of Good Standing, Izba uznała, iż dokument ten zawierający skróconą informację o podmiocie zawierał treść pozwalającą na ocenę kondycji wykonawcy z punktu widzenia braku likwidacji lub jego upadłości. [..] (wyr. KIO z 29.12.2016 r., KIO 2394/16) Jak wynika z powyższego, biorąc pod uwagę § 4 ust. 1 i 3 Rozporządzenia, Konsorcjum firm dla partnera konsorcjum złożyło nieprawidłowe dokumenty na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i art. 109 ust. 1 pkt 1 i 4 PZP. Treść § 4 ust. 1 i 3 Rozporządzenia jest jasna i jednoznaczna. Z treści przywołanych przepisów w sposób oczywisty wynika hierarchia dokumentów, jakich żądać może zamawiający. Ustawodawca pierwszeństwo przyznał informacji z odpowiedniego rejestru. Dopiero w wypadku braku takiego rejestru dopuścił możliwość przedłożenia innego równoważnego dokumentu wydanego przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym miejsce zamieszkania ma osoba, której dotyczy informacja. W dalszej kolejności uznał, iż dopuszczalnym jest złożenie dokumentu zawierającego oświadczenie osoby, której dokument dotyczy, złożone przed notariuszem lub przed organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego właściwym ze względu na miejsce zamieszkania tej osoby. Ustawodawca w sposób niezwykle precyzyjny określił środki dowodowe, jakimi wykonawcy winni wykazać odpowiednią zdolność podmiotową do wykonania zamówienia. W zakresie objętym sporem, czyli potwierdzenia niekaralności, braku zaległości z opłacaniem podatków, opłat, składek oraz zaświadczania o braku likwidacji, ogłoszenia upadłości itd. wymaganej przez normy PZP, zasadą dla wszystkich wykonawców jest składanie odpowiednich zaświadczeń z właściwych rejestrów. Dla wykonawców krajowych, aby wykazać brak istnienia podstaw do wykluczenia, takim środkiem dowodowym jest odpowiednio informacja z Krajowego Rejestru Karnego (dalej jako "KRK"), zaświadczenie z US oraz odpis lub informacja z Krajowego Rejestru Sądowego lub z Centralnej Ewidencjii Informacji o Działalności Gospodarczej, zaś dla wykonawców posiadających siedzibę, albo miejsce zamieszkania osób objętych weryfikacją, poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej jest także - co do zasady - informacja z odpowiedniego rejestru, zaświadczenie lub inny dokument. Zatem omawiana regulacja zrównuje wagę informacji z polskiego KRK, US i KRS z informacjami poświadczonymi przez odpowiednie instytucje zagraniczne prowadzące rejestry na terenie danego państwa, wydające odpowiednie dokumenty. Dopiero, gdy w państwie siedziby wykonawcy lub miejscu zamieszkania nie wydaje się odpowiednich dokumentów, o których mowa w § 4 ust. 1 Rozporządzenia zastępuje się je w całości albo w części dokumentem zawierającym oświadczenie wykonawcy. Podsumowując, jeżeli w danym kraju prowadzi się odpowiedni do KRK rejestr karny, wydaje się zaświadczenia albo inne dokumenty w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 i 4 PZP albo wydaje się dokument urzędowy, pochodzący od właściwych organów sądowych lub administracyjnych, który byłby przydatny jako środek dowodowy dla wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania, to nie ma możliwości złożenia oświadczenia własnego wykonawcy. Oświadczenie zastępcze składa się bowiem wyłącznie w sytuacji, gdy takich dokumentów nie wydaje się. Natomiast, jak wykazał Odwołujący, w państwie siedziby partnera konsorcjum, dla wykazania braku podstaw wykluczenia w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 1, 2, art. 109 ust. 1 pkt 1 i 4 PZP możliwe jest uzyskanie odpowiednich dokumentów. A zatem złożenie oświadczenia własnego przez ten podmiot w świetle treści Rozporządzenia było nieuprawnione. Mając zatem na uwadze treść art. 128 ust. 1 PZP, Zamawiający obowiązany był do wezwania Konsorcjum firm do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia wskazanych w treści odwołania podmiotowych środków dowodowych. Zaniechanie dokonania tej czynności, spowodowało, iż do złożenia oferty został zaproszony podmiot, którego sytuacja podmiotowa nie została zbadana w sposób prawidłowy. Takie działanie narusza nie tylko wskazany art. 128 ust. 1 PZP, ale również narusza podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych określone w art. 16 pkt 1 i 2 oraz art. 17 ust. 2 PZP. Zamawiający w dniu 04.06.2024 r. (za pomocą platformy zakupowej ) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 07.06.2024 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Konsorcjum MMC zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. 1. Zarzut braku wezwania Konsorcjum do uzupełnienia środka dowodowego - informacji z odpowiedniego rejestru, takiego jak rejestr sądowy, albo, w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym partner Konsorcjum ma siedzibę lub miejsce zamieszkania lub miejsce zamieszkania ma osoba, której dotyczy informacja albo dokument, w zakresie, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1), 2) i 4) PZP. Odwołujący podnosi, że niedopuszczalne było przedłożenie na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4 PZP oświadczenia partnera Konsorcjum co do niekaralności. W ocenie Odwołującego ,,jak wynika z ogólnie dostępnych informacji w stosunku do wykonawców mających siedzibę na terenie USA istnieje zaświadczenie, które można pozyskać. Jest to dokument równoważny informacji z polskiego KRK’’. Odwołujący powołał się na dokument pn. FBI Identification Record, który potwierdzać ma brak karalności obywatela USA oraz informacje dostępne na oficjalnej stronie Departamentu Stanu. Powołując się na Wyrok KIO. Z 22.05.2020 r., KIO 421/20, Odwołujący stwierdził, że partner Konsorcjum nie był uprawniony do złożenia oświadczenia w przedmiocie niekaralności, skoro istnieją dostępne dokumenty równoważne informacji wydawanej z Krajowego Rejestru Karnego, które należało załączyć jako środek dowodowy w postępowaniu. Przystępujący nie zgadza się z wyżej wymienionym zarzutem. W istocie zgodnie z powołanym przez Odwołującego § 4 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia, jeśli wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast informacji z Krajowego Rejestru Karnego, o której mowa w § 2 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia, składa informację z odpowiedniego rejestru, takiego jak rejestr sądowy, albo, w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, w zakresie, o którym mowa w § 2 ust. 1 pkt 1. Zgodnie z § 4 ust. 3 Rozporządzenia, jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie wydaje się dokumentów, o których mowa w ust. 1, lub gdy dokumenty te nie odnoszą się do wszystkich przypadków, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4, art. 109 ust. 1 pkt 1, 2 lit. a i b oraz pkt 3 PZP, zastępuje się je odpowiednio w całości lub w części dokumentem zawierającym odpowiednio oświadczenie wykonawcy, ze wskazaniem osoby albo osób uprawnionych do jego reprezentacji, lub oświadczenie osoby, której dokument miał dotyczyć, złożone pod przysięgą, lub, jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania nie ma przepisów o oświadczeniu pod przysięgą, złożone przed organem sądowym lub administracyjnym, notariuszem, organem samorządu zawodowego lub gospodarczego, właściwym ze względu na siedzibę lub miejsce zamieszkania wykonawcy. Partner Konsorcjum jest spółką zarejestrowaną zgodnie z prawem stanu Delawarem w Stanach Zjednoczonych Ameryki, a zatem posiadającą siedzibą poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej. Partner powinien zatem złożyć zamiast informacji z KRK informację z odpowiedniego rejestru, a w braku takiego rejestru – równoważny dokument wydany przez właściwy krajowy organ sądowy lub administracyjny USA. W przypadku, gdyby w Stanach Zjednoczonych nie wydawało się takiego dokumentu, wykonawca powinien złożyć odpowiednie oświadczenie co do niekaralności. Przystępujący uważa stanowczo, że: 1) w USA nie funkcjonuje żaden centralny (krajowy) rejestr odpowiadający Krajowemu Rejestrowi Karnemu w Rzeczypospolitej Polskiej, 2) żaden krajowy organ sądowy i administracyjny w USA nie wydaje dokumentów równoważnych informacji z Krajowego Rejestru Karnego w Rzeczypospolitej Polskiej. Ad 1) USA są państwem federacyjnym, w którym prawo stanowione jest na poziomie federalnym (krajowym) i stanowym. Władza wykonawcza, ustawodawcza i sądownicza realizowana jest na dwóch poziomach: ogólnopaństwowym (federalnym) oraz stanowym. Prawo karne jest wdrażane zarówno na szczeblu federalnym, jak i stanowym, tworząc równoległe zbiory przepisów, które czasami mogą się pokrywać lub być ze sobą sprzeczne. Amerykański kodeks prawa karnego składa się z federalnych i stanowych ustaw prawa karnego, które razem tworzą złożoną sieć przepisów regulujących różne działania przestępcze i procedury egzekwowania prawa. Władza sądownicza ani system ścigania przestępstw nie mają ściśle scentralizowanej postaci. W związku z powyższym, w USA nie prowadzi się żadnego centralnego rejestru zawierającego dane, o których mowa w art. 1 ust. 2 Ustawy z dnia 24 maja 2000 r. o Krajowym Rejestrze Karnym, tj. dane o osobach prawomocnie skazanych za przestępstwa skarbowego oraz o podmiotach zbiorowych, wobec których prawomocnie orzeczono karę pieniężną, przepadek, zakaz lub podanie wyroku do publicznej wiadomości, na podstawie ustawy z dnia 28 października 2002 r. o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary (Dz. U. z 2023 r. poz. 659). Ad 2) Z uwagi na charakterystykę systemu prawnego USA, opisanego w pkt ad 1 powyżej, żaden krajowy organ sądowy i administracyjny w USA nie wydaje dokumentów równoważnych informacji z Krajowego Rejestru Karnegow Rzeczypospolitej Polskiej. Różne organy w Stanach Zjednoczonych mogą wydawać partykularne zaświadczenia w zakresie poszczególnych terytoriów i poszczególnych okoliczności lub przestępstw. Nie są to jednak organy krajowe w rozumieniu polskich przepisów prawa. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie jest takim dokumentem równoważnym dla informacji z KRK zaświadczenie z Federalnego Biura Śledczego (FBI) – tzw. FBI Identification Record. Dokument ten wydawany jest na podstawie weryfikacji odcisku palca obywatela USA w rejestrze FBI. Rejestr FBI obejmuje jedynie wybrane przestępstwa ścigane na poziomie federalnym i nie uwzględnia przestępstw ściganych na poziomie stanowym lub lokalnym. Wynika to wprost z treści dokumentu oraz przepisów prawnych powołanych w tym dokumencie (,,This does not preclude further criminal story at the state or local level’’). Federalne Biuro Śledcze jest agencją rządową, dbającą o bezpieczeństwo narodowe. FBI zajmuje się dziedzinami takimi jak: walka z terroryzmem, wywiad, kontrwywiad, przestępczość komputerowa, prawa człowieka, przestępczość zorganizowana, korporacyjna i gospodarcza. Biuro prowadzi śledztwa wyłącznie w sprawach pogwałcenia prawa federalnego. Inne organy ochrony prawa na poziomie stanowym i lokalnym nie podlegają jurysdykcji FBI, a Biuro ze swojej strony nie prowadzi nadzoru, ani nie przejmuje śledztw przez nie prowadzonych. FBI rejestruje i przechowuje odciski palców tylko w określonych przypadkach – przykładowo aresztowania, zatrudnienia na szczeblu federalnym, naturalizacji lub rozpoczęcia służby wojskowej. FBI nie rejestruje odcisków palców w przypadku wszystkich przestępstw, a w szczególności wszystkich przestępstw regulowanych przepisami polskiego Kodeksu Karnego, w tym wskazanych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4 PZP. Dokument przedstawiony przez Odwołującego pn. FBI Identification Record, zawiera wyłącznie informację, że ,,weryfikacja odcisków palców dostarczonych przez tę osobę nie ujawniło żadnych danych dotyczących wcześniejszych aresztowań w FBI’’. W ocenie Przystępującego Odwołujący błędnie przetłumaczył treść ww. dokumentu ,,A search of fingerprints provided by this individual has revealed no prior arrest data at FBI’’ jako ,,Weryfikacja na podstawie odcisku palca dostarczonego przez zidentyfikowaną osobę nie wykazała adnotacji w rejestrze FBI’’. Tymczasem dokument oryginalny mówi o adnotacjach o aresztowaniach, a nie o wszelkich adnotacjach w rejestrach FBI. Dokument przetłumaczony przez Odwołującego wprowadza czytelnika w błąd co do znaczenia dokumentu. W załączeniu Przystępujący przesyła prawidłowe tłumaczenie dokumentu pn. Przykładowy FBI Identification Record załączonego do odwołania przez Odwołującego, sporządzone przez tłumacza przysięgłego. Podkreślenia wymaga, że aresztowanie nie jest równoznaczne z prawomocnym skazaniem za przestępstwo. Ponadto, nie każdy czyn przestępczy skutkuje aresztowaniem sprawcy/podejrzanego. Ponadto, inaczej niż w przypadku informacji z Krajowego Rejestru Karnego, informacje zawarte w dokumencie wydawanym przez FBI są aktualne na dzień złożenia odcisku palca, a nie na dzień złożenia wniosku o wydanie informacji czy na dzień wydania informacji. Błędnie została przetłumaczona przez Odwołującego również dalsza część dokumentu FBI Identification Record. Oryginalna informacja zawarta w dokumencie ,,The result of the above response is only effective for the date the submission was originally completed. For more updated information, please submit new fingerprints of the subject.’’ Została błędnie przetłumaczona jako ,,Rezultat powyższej odpowiedzi jest aktualny na dzień złożenia wniosku o wydanie informacji o niekaralności. Aby uzyskać aktualną informację należy ponownie złożyć wniosek’’. Tłumaczenie to jest w sposób oczywisty niezgodne z oryginalnym tekstem. Tekst oryginalny oznacza bowiem, że ,,rezultat powyższej odpowiedzi jest aktualny wyłącznie na dzień, w którym nastąpiło pierwotne złożenie odcisków palców. Aby uzyskać aktualną informację, proszę złożyć nowe odciski palców.’’ Wbrew tłumaczeniu Odwołującego, wyniki poszukiwania w rejestrach FBI są aktualne na dzień pobrania odcisków, a nie na dzień złożenia wniosku o wydanie informacji. Aby uzyskać aktualniejszą informację, należy ponownie złożyć odciski palców, a nie ponownie złożyć wniosek. Ww. okoliczności przesądzają o tym, że dokument wydawany przez FBI, na który powołuje się Odwołujący oraz KIO w wyroku z 22.05.2020 r. (KIO 421/20), nie jest dokumentem równoważnym dokumentowi wydawanemu przez Krajowy Rejestr Karny. Nie jest on równoważny zarówno w aspekcie merytorycznym (zakres rzeczowy udzielonej informacji, podmiot wydający informację), jak i formalnym (sposób wydawania wniosku, ważność informacji). Co najistotniejsze, dokument ten z racjonalnego punktu widzenia nie może być dla Zamawiającego wystarczający dla weryfikacji czy występują przesłanki wykluczenia wykonawcy z zamówienia z powodu prawomocnego skazania za przestępstwa wskazane w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4 PZP. Dokument ten nie udziela odpowiedzi na pytanie, czy wykonawca został skazany za ww. przestępstwa. Dostarcza wyłącznie informacji, że dana osoba nie była aresztowana przez FBI. Z punktu widzenia zamawiającego, w przypadku braku możliwości uzyskania adekwatnej informacji z zagranicznych rejestrów lub urzędów, pewniejszym i rzetelniejszym dokumentem potwierdzającym brak karalności wykonawcy jest oświadczenie złożone wykonawcę pod przysięgą lub przed organem sądowym lub administracyjnym, notariuszem, organem samorządu zawodowego lub gospodarczego, w którym to wykonawca odniesie się do wszystkich przestępstw wskazanych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4 PZP. Tak też uczynił partner Konsorcjum w przedmiotowej sprawie, składając szczegółowe oświadczenie co do karalności członków zarządu spółki oraz samej spółki. W świetle różnic pomiędzy polskim a amerykańskim systemem prawnym oraz dostępnością informacji o karalności osób fizycznych i innych podmiotów, oraz brakiem możliwości uzyskania informacji odpowiadających informacjom z KRK, oświadczenie wykonawcy jest środkiem dowodowym rzetelnym i wystarczającym. Powołany przez Odwołującego fakt, że amerykańska strona internetowa informuje, że obywatele USA mogą potrzebować ,,certificate of good conduct’’ (przetłumaczone w sposób niedosłowny przez Odwołującego jako ,,zaświadczenie o niekaralności’’), którym może być dokument wydawany przez FBI, w żaden sposób nie przesądza o tym, że jest to dokument wystarczający dla potrzeb prowadzenia postępowań o udzielenie zamówienia publicznego w Rzeczypospolitej Polskiej. Nie wynika to z żadnych przepisów prawa ani polskiego, ani amerykańskiego. Odwołujący się nie wskazał zresztą żadnej podstawy prawnej, zgodnie z którą to właśnie dokument z FBI byłby dokumentem równoważnym informacji z Krajowego Rejestru Krajowego. Odwołujący nie wskazał żadnego wyjaśnienia charakteru i zakresu informacji wskazanych w dokumencie wydawanym przez FBI. Dodatkowo Przystępujący wyjaśnia, że w Stanach Zjednoczonych zwyczajem jest korzystanie z usług prywatnych firm, które zajmują się poszukiwaniem informacji nt. karalności poszczególnych osób, weryfikując ją na wielu poziomach na podstawie dostępnych baz danych. W obrocie gospodarczym i urzędowym powszechnie jest korzystanie z usług prywatnych dostawców, a to właśnie z uwagi na brak centralnych organów wydających informację o karalności. 2. Zarzut braku wezwania Konsorcjum do uzupełnienia środka dowodowego, wykazującego brak podstaw do wykluczenia wnioskodawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1 PZP, tj. z powodu naruszenia obowiązków dotyczących płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, że nie wezwał Konsorcjum do uzupełnienia środka dowodowego, wykazującego brak podstaw do wykluczenia wnioskodawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1 PZP, tj. z powodu naruszenia obowiązków dotyczących płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne. Odwołujący zarzuca, że załączony do wniosku Konsorcjum dokument stanowiący informację z Departamentu Stanu Delaware – Wydziału Spółek z dnia 22 lutego 2024 r. dotyczący spółki Curtiss-Wright Flow Control Service LLC, zawiera informację o ,,opłacie franczyzowej za przywilej prowadzenia firmy w stanie Delaware, ale nie ma nic wspólnego z podatkami, którymi zajmuje się Wydział Dochodów Departamentu Stanu’’. Według Odwołującego dokumentem, jaki powinno przedstawić Konsorcjum jest tzw. Certificate of Tax Clearance wydawany przez Departament Dochodów Stanu Delaware. Zarzut ten jest całkowicie niezrozumiały. Odwołujący nie wyjaśnił dlaczego informacja o podatkach zawarta w dokumencie wydawanym przez Departament Stanu Delaware – Wydział Spółek jest niewystarczająca do wykazania zobowiązań podatkowych spółki. Odwołujący nie wyjaśnił, czym są ,,podatki, którymi zajmuje się Wydział Dochodów Departamentu Stanu’’, ani dlaczego to dokument opisany jako Certificate of Tax Clearance ma być dokumentem, który powinien przedstawić zamawiający. Nie wynika to z przepisów prawa (zarówno polskiego, jak i prawa USA). Nie wynika to również z informacji zawartych na stronach internetowych, na które powołuje się Odwołujący. Zarzut ten jest tym bardziej zadziwiający, że Odwołujący (Partner Konsorcjum mający siedzibą w USA) sam nie przedstawił w toku Postępowania żadnego z powoływanych przez siebie dokumentów na okoliczność braku zalegania z płatnościami dotyczącymi podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne. Odwołujący wyjaśnia, że: • informacja wydana przez Departament Stanu Delaware – Wydziału Spółek wprost informuje o tym, że spółka nie zalega z żadnymi zobowiązaniami podatkowymi (,,tax due: $ 0’’ - ,,podatek należny: 0 $’’); • roczny wymiar podatku w kwocie 300 $, o którym mowa w ww. dokumencie, to stanowy podatek franczyzowy (wbrew twierdzeniom Odwołującego jest to typowy podatek, a nie ,,zryczałtowana opłata za przywilej prowadzenia firmy’’), uiszczany regularnie przez partnera Konsorcjum (tak: Franchise Taxes - Division of Revenue - State of Delaware – wydruk w załączeniu) • w stanie Delaware nie obowiązuje podatek dochodowy dla przedsiębiorstw, które operują poza stanem, stąd partner Konsorcjum nie jest zobowiązany do uiszczenia podatku; dlatego też brak jest informacji o takim podatku na ww. dokumencie (tak: Franchise Taxes - Division of Revenue - State of Delaware – wydruk w załączeniu); • w stanie Delaware nie obowiązuje podatek VAT w zakresie dotyczącym przedsiębiorstw, stąd brak jest informacji o takim podatku na ww. dokumencie (tak: https://revenue.delaware.gov/business-tax-forms/doing-business-in-delaware/step-4- gross-receipts-taxes/ - wydruk w załączeniu; wydruk w załączeniu; z ostrożności Przystępujący wyjaśnia, że wspomniany w ww. stronie internetowej tzw. gross receipts tax - podatek od przychodów brutto na sprzedawcę towarów – nie dotyczy partnera Konsorcjum z uwagi na zakres jego działalności i sposób rozliczania się w ramach grupy kapitałowej); • dla celów rozliczenia podatku dochodowego partner Konsorcjum uważany jest za oddział spółki Curtiss-Wright Corporation. Należności podatkowe partnera Konsorcjum rozliczane są przez całą grupę kapitałową; • dokument Certificate of Tax Clearance dotyczy wyłącznie podatku dochodowego od osób prawnych i fizycznych, nie dotyczy natomiast podatku franczyzowego. Nie może to być zatem wyłączny dokument wystarczający dla celów postępowania. Wyżej wymienione informacje wynikają m.in. właśnie z informacji wskazanych na powołanej przez Odwołującego stronie internetowej https://revenue.delaware.gov/business-taxforms/franchise-taxes/. Niezrozumiały jest również powołanie się przez Odwołującego na IRS (Internal Revenue Service) – skoro jak sam przyznaje Odwołujący, agencja ta wydaje zaświadczenia o rozliczeniu podatkowych wyłącznie w niektórych sytuacjach, jak np. wnioski o kontrakty federalne. 3. Zarzut braku wezwania Konsorcjum do uzupełnienia środka dowodowego, wykazującego brak podstaw do wykluczenia wnioskodawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 4 PZP, tj. otwarcie likwidacji, ogłoszenie upadłości, zarządzanie aktywami przez likwidatora lub sąd, zawarcie układu z wierzycielami, zawieszenie działalności albo znajdowanie się w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury. Odwołujący twierdzi, że dla wykazania braku podstaw wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 4 PZP, Konsorcjum powinno złożyć dokument pn. Certificate of Good Standing, wydany przez Sekretarza Stanu Delaware, dla potwierdzenia, że wobec spółki nie otwarto likwidacji ani nie ogłoszono upadłości. Zarzut ten jest całkowicie chybiony. Brak jest jakichkolwiek przyczyn dla których wyłącznie ww. dokument powinien być jednym dopuszczalnym dokumentem w toku Postępowania. Zarówno dokument dostarczony przez Konsorcjum tj. informacja wydana przez Departament Stanu Delaware – Wydziału Spółek oraz dokument Certificate of Good Standing wykazują aktualny stan spółki, w tym fakt braku otwarcia likwidacji lub upadłości spółki. Oba dokumenty wskazują aktualny stan spółki (good standing). Dokumenty te dla celów wykazania braku przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 4 PZP są równoważne. Informacje z Departamentu Stanu Delaware – Wydziału Spółek wydawane są na wniosek zainteresowanego podmiotu, złożony w formie elektronicznej. Osoby zainteresowane wydaniem informacji nt. spółki zarejestrowanej zgodnie z prawem stanu Delaware mogą uzyskać m.in.: 1) nieodpłatną informację z rejestru nt. spółki, zawierającej następujące dane: nazwa podmiotu, nr rejestrowy, data utworzenia, nazwa zarejestrowanego agenta, numer telefonu i siedziba; albo 2) odpłatną (20 USD) informację z rejestru nt. spółki, potwierdzającą status spółki (fakt istnienia spółki oraz jej prawidłowe funkcjonowanie - tzw. good standing status), oraz zawierającą aktualne dane o zobowiązaniach podatkowych oraz zestawienie ostatnich zmian w aktach rejestrowych spółki. Departament Stanu Delaware – Wydział Spółek wydaje ww. informacje dotyczące spółek za pośrednictwem strony internetowej oraz na podstawie wniosków złożonych przez zarejestrowanych użytkowników portalu internetowego Departamentu. Informacje o statusie spółek wydawane odpłatnie przez Departamentu Stanu Delaware – Wydziału Spółek nie zawierają podpisu, w tym podpisu elektronicznego. Informację z Departamentu Stanu Delaware porównać można do informacji aktualnej dot. spółki w Rejestrze Przedsiębiorców KRS. Informacje te znajdują potwierdzenie m.in. na stronach internetowych: •https://icis.corp.delaware.gov/eCorp/EntitySearch/NameSearch.aspx •https://icis.corp.delaware.gov/eCorp/EntitySearch/Status.aspx?i=2923122&d=y (wydruki w załączeniu). Dokument Certificate of Good Standing jest dokumentem wydawanym przez Sekretarza Stanu. W istocie również ten dokument zawiera informacje o stanie spółki oraz zobowiązaniach podatkowych. W żaden sposób nie jest to jednak dokument nadrzędny w stosunku do informacji z Departamentu Stanu Delaware. Oba dokumenty są równorzędne w zakresie udzielenia aktualnej informacji o stanie spółki. Stanowisko takie znajduje zresztą potwierdzenie w wyroku KIO z dnia 29 grudnia 2016 r. sygn. KIO 2394/16 cytowanym przez Odwołującego. W ww. wyroku KIO bynajmniej nie potwierdziła tezy Odwołującego, że tylko Certificate of Good Standing jest akceptowanym środkiem dowodowym w postępowaniu. Wręcz przeciwnie, dokument ten opisywany jest jako ,,jeden z dokumentów możliwych do uzyskania, jako certyfikowanego zaświadczenia statusu prawnego’’. W związku z powyższym, zarzuty Odwołującego należy uznać za chybione. Nie ma podstaw do uznania, że Konsorcjum załączyło do wniosku nieprawidłowe dokumenty na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia w zakresie art. 108 ust. 1 i 2 oraz art. 109 ust. 1 i 4 PZP. W dniu 26.06.2024 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołania do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 Pzp, odpowiedź na odwołanie, gdzie stwierdził, że: „(…) informuje, że uwzględniono w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu nr KIO 1954/24 (…) W związku z powyższym, gdy przystępujący nie wniesie sprzeciwu wobec decyzji Zamawiającego uwzględniającej w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz zgodnie z żądaniami Wykonawcy zawartymi we wniesionym odwołaniu, Zamawiający unieważni następujące czynności: 1) ocenę wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu; 2) zaproszenie do składania ofert; oraz dokona ponownej oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz wezwie konsorcjum firm: ,MMC CONSULTAG sp. z o. o. i Curtiss — Wright Flow Control Service, LLC” do złożenia podmiotowych środków dowodowych w zakresie braku podstaw wykluczenia, o których mowa w odwołaniu - dotyczących Partnera Konsorcjum, jednocześnie wnosząc o umorzenie postępowania odwoławczego. (…)”. W dniu 26.06.2024 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Konsorcjum MMC wniosło sprzeciw w odpowiedzi na uwzględnienie odwołania przez Zmawiającego w całości. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymiponiżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego (Wnoszącego Sprzeciw) złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Izba oddaliła wniosek Przystępującego o odrzucenie odwołania uznając, że Odwołujący wykazał umocowanie lidera konsorcjum do działania w imieniu i na rzecz partnera. Przedstawiono bowiem w wyniku uzupełnienia odwołania dokumenty z których wynikało prawo do reprezentacji Prezesa spółki partnera konsorcjum, który działał na podstawie uchwały z 06.09.2013 r. podjętej przez Wyłącznego CZŁONEK RADY NADZORCZEJ działającego z kolei na podstawie uchwały z 06.09.2013 r. podjętej przez akcjonariuszy. Z dokumentów wynikało, że przedstawione uchwały zostały podjęte zgodnie ze wskazanymi właściwymi przepisami kodeksu Stanu Alabama. W rezultacie pełnomocnictwo załączone do odwołania na rzecz lidera konsorcjum zostało udzielone przez osobę umocowaną do działania w imieniu i na rzecz partnera konsorcjum. Izba uznała, że przedstawiono ciąg stosownych dokumentów z których wynika umocowanie i prawo do reprezentacji dla amerykańskiego partnera konsorcjum. Ponadto, Izba uznała skuteczność zgłoszonego przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: Konsorcjum Firm: 1) MMC Consulting Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum); 2) CURTISS W RIGHT FLOW CONTROL SERVICE, LLC z siedzibą w Aston (USA) (Partner Konsorcjum) Market Street 2550, 19014 Aston, Pensylwania, USA;z siedzibą dla lidera konsorcjum: ul. Safony 7, 03-642 Warszawa. W tym wypadku, Izba uznała, że umocowanie dla Wiceprezesa (Vice Prezydenta) do reprezentowania spółki partnera konsorcjum zostało wykazane na podstawie oświadczenia amerykańskiego notariusza zawartego w dokumencie uzupełnionego pełnomocnictwa z 23.01.2024 r. W rezultacie pełnomocnictwo z 15.02.2024 r. udzielone liderowi konsorcjum zostało podpisane przez osobę, która działała na podstawie pełnomocnictwa z 23.01.2024 r. w imieniu i na rzecz partnera konsorcjum. Izba uznała, że przedstawiono ciąg stosownych dokumentów z których wynika umocowanie i prawo do reprezentacji dla amerykańskiego partnera konsorcjum. Izba dokonała wezwania do uzupełnienia na podstawie art. 511 ust. 2 Pzp. Jednocześnie, Wykonawca na rozprawie w celu potwierdzenia prawa do reprezentacji spółki partnera konsorcjum dla Wiceprezesa (Vice Prezydenta) przedłożył dwa dokumenty w języku angielskim. Pierwszy z nich zawierał listę osób uprawnionych do reprezentacji partnera spółki tzw. Secretary’s Certificate oraz drugi mający wprost wskazywać na uprawnienie do działania w imieniu partnera konsorcjum. W konsekwencji powyższego, Izba uznała także skuteczność zgłoszonego sprzeciwu. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej, w tym w szczególności treści ogłoszenia o zamówieniu, załączników do ogłoszenia o zamówieniu (zwłaszcza załącznika nr 5: Wykaz dokumentów i oświadczeń załączonych do wniosku o dopuszczenie do udziału w przetargu ograniczonym), wszystkich zmian do tych załączników, wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Przystępującego, jak i Odwołującego, podmiotowych środków dowodowych Przystępującego załączonych do wniosku, w tym także partnera konsorcjum CURTISS W RIGHT FLOW CONTROL SERVICE, LLC z siedzibą w Aston (USA), wezwania z 22.04.2024 r. skierowanego przez Zamawiającego do Przystępującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, uzupełnienia z 09.05.2024 r. (wpływ 13.05.2024 r.) przez Przystępującego podmiotowych środków dowodowych wraz z załącznikami (część załączników tajemnica przedsiębiorstwa), w tym oświadczenia Wykonawcy z 09.05.2024 r. wraz z potwierdzeniem płatności, jak i informacji o wynikach oceny wniosków i zaproszeniu do złożenia ofert. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączony do odwołaniu przez Odwołującego na okoliczności tam wskazane: 1) Kopię Certificate of Good standing wydawanego w stanie Delaware [Załącznik 1 Przykład certificate of good standing Delaware] wraz z tłumaczeniem [Załącznik 1a - tłumaczenie good standing tampa]; 2) Informację z oficjalnej strony Departamentu Stanu USA [Załącznik 2] wraz z tłumaczeniem [Załącznik 2a]; 3) Przykładowy FBI Identification Record [Załącznik 3] wraz z tłumaczeniem [Załącznik 3a]; 4) Wydruk strony internetowej Wydziału Dochodów Stanu Delaware [Załącznik 4] wraz z tłumaczeniem [Załącznik 4a]. Dodatkowo, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączony do przystąpienia Przystępującego na okoliczności tam wskazane: 1) Przykładowy FBI Identification Record [Dowód nr 1] wraz z tłumaczeniem [Dowód nr 2]; 2) Franchise Taxes Division of Revenue State of Delaware [D owód nr 3] wraz z tłumaczeniem /Podatki franczyzowe Podział dochodów Stan Delaware - [Dowód nr 4]/; 3) Learn About Gross Receipts Taxes Division of Revenue State of Delaware [Dowód nr 5] wraz z tłumaczeniem /Dowiedz się więcej o podatkach Podział przychodów Stan Delaware/ [Dowód nr 6]; 4) Division of Corporations Filing search [Dowód nr 7]wraz z tłumaczeniem Wydział Spółek Kapitałowych Wniosek wyszukiwanie [Dowód nr 8]; 5) Division of Corporations Filing [Dowód nr 9] wraz z tłumaczeniem Wydział Spółek Kapitałowych Wniosek [Dowód nr 10]. Poza tym, Izba dopuściła, jako dowód złożone na rozprawie przez Odwołującego: 1 ) Wniosek o wydanie zaświadczenia o niezaleganiu z podatkami (w języku angielskim) wraz z tłumaczeniem na okoliczność, że w stanie Delaware wydaje się zaświadczenie o niezaleganiu z podatkami; 2) Wzór certyfikatu, iż spółka nie jest w stanie likwidacji lub upadłości, certyfikat got standing (w języku angielskim) wraz z tłumaczeniem na okoliczność jego treści; 3 ) Wydruk (w języku angielskim) wraz z tłumaczeniem, agencji pośredniczącej w zakładaniu spółek, która zawiera informacje co to jest podatek franczyzowy, na okoliczność, że jest to opłata roczna za prowadzenie działalności na terenie Delaware, nie ma to związku z podatkami. Nadto, Izba dopuściła, jako dowód złożony na rozprawie przez Przystępującego: ·Wydruk internetowy (wyciąg) z kodeksu stanu Delaware wraz z tłumaczenie § 891 w zestawieniu z wydrukiem art. 300 KK polskiego na okoliczność tego, że są przestępstwa stanowe, które nie będą ujęte w rejestrach federalnych. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę treść odwołania, przystąpienia, odpowiedzi na odwołanie, sprzeciwu, jak i stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na częściowe uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: 1) art. 128 ust. 1 i w zw. z art. 16 PZP przez zaniechanie wezwania Przystępującego do uzupełnienia, poprawienia lub złożenia podmiotowych środków dowodowych wskazanych w uzasadnieniu odwołania, pomimo że zaistniały ku temu podstawy; 2) § 4 ust. 1 i 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 w zw. z art. 405 ust. 1 i w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 1 i 4 PZP poprzez nieprawidłowe jego zastosowanie i nieprawidłowe dokonanie oceny braku podstaw do wykluczenia w stosunku do partnera Przystępującego, a w konsekwencji art. 128 ust. 1 PZP przez jego niezastosowanie; 3) art. 147 i art. 411 ust. 10 PZP przez niezgodne z PZP dokonanie oceny wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Przystępującego i uznanie, że brak jest podstaw do wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych oraz zaproszenie Przystępującego do złożenia oferty, tj. wykonawcy wobec którego dokonano nieprawidłowej oceny złożonych podmiotowych środków dowodowych na brak podstaw do wykluczenia; 4) art. 16 pkt 1 i 2 i art. 17 ust. 2 PZP przez naruszenie podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, w tym zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasady przejrzystości na skutek dokonania nieprawidłowej oceny wniosku o dopuszczenie do udziału w postepowaniu złożonego przez Przystępującego, a także zasady legalizmu udzielania zamówień publicznych. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania. W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania, przystąpienia, odpowiedzi na odwołanie i sprzeciwu. Przystępujący w zakresie swojego amerykańskiego partnera konsorcjum załączył do wniosku – w zakresie niekaralności osób wchodzących w skład jego organów (braku podstaw do wykluczenia na podstawie art. 108 ust.1 pkt 1, 2 Pzp): 1) Oświadczenie Partnera Konsorcjum o niekaralności osób wchodzących w skład jego organów - wersja angielska /Zal_nr_40Oswiadczenie_niekaralnosc_ang_28-02-2024_17.55.00/, 2) Oświadczenia o niekaralności osób wchodzących w skład jego organów - tłumaczenie przysięgłe /Zal_nr_41Poland_No_Criminal_Record_Statement_przys_436_2024_28-02-2024_17.55.00/. Z kolei, w zakresie informacji o niezaleganiu z podatkami amerykańskiego partnera konsorcjum Przystępujący załączył do wniosku (braku podstaw do wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1 Pzp): 1) Wyciągu z rejestru spółek stanu Delaware dot. Partnera Konsorcjum, potwierdzające również brak zobowiązań podatkowych - wersja angielska /Zal_nr_30Entity_Search_Status_Curtiss_Wright_28-02-2024_17.55.00/, 2) Wyciągu z rejestru spółek stanu Delaware dot. Partnera Konsorcjum, potwierdzające również brak zobowiązań podatkowych - tłumaczenie przysięgłe /Zal_nr_31EntitySearchStatusCopy_spiete_przys_435_2024_28-02-2024_17.55.00/, 3 ) Oświadczenie Partnera Konsorcjum o niezaleganiu ze zobowiązaniami publicznoprawnymi - wersja angielska /Zal_nr_38Oswiadczenie_brak_zobowiazan_podatkowych_i_spolecznych_ang_28-02-2024_17.55.00/, 4) Oświadczenia Partnera Konsorcjum o niezaleganiu ze zobowiązaniami publicznoprawnymi tłumaczenie przysięgłe /Zal_nr_39Poland_Tax_Payments_Statement_przys_437_2024_28-02-2024_17.55.00/. Względem, zaś informacji, że nie otwarto likwidacji ani nie ogłoszono upadłości wobec amerykańskiego partnera konsorcjum Przystępującego załączył do wniosku (braku podstaw do wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp): 1) Wyciągu z rejestru spółek stanu Delaware dot. Partnera Konsorcjum, potwierdzające również brak zobowiązań podatkowych - wersja angielska /Zal_nr_30Entity_Search_Status_Curtiss_Wright_28-02-2024_17.55.00/; 2) Wyciągu z rejestru spółek stanu Delaware dot. Partnera Konsorcjum, potwierdzające również brak zobowiązań podatkowych - tłumaczenie przysięgłe /Zal_nr_31EntitySearchStatusCopy_spiete_przys_435_2024_28-02-2024_17.55.00/; 3) Oświadczenie Partnera Konsorcjum, że spółka nie znajduje się w stanie likwidacji upadłości ani zawieszenia — wersja angielska /Zal_nr_32Oswiadczenie_upadlosc_likwidacja_zawieszenie_ang_28-02-2024_17.55.00/, 4) Oświadczenie Partnera Konsorcjum, że spółka nie znajduje się w stanie likwidacji upadłości ani zawieszenia tłumaczenie przysięgłe /Zal_nr_33Statement_liquidation_przys_438_2024_28-02-2024_17.55.00/. Dodatkowo, Izba przywołuje wezwanie z 22.04.2024 r. skierowane przez Zamawiającego do Przystępującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych m.in.: „(…) W EZWANIE DO UZUPEŁNIENIA ZAŚW IADCZENIA Z URZĘDU SKARBOWEGO (LIDERA ORAZ PARTNERA KONSORCJUM) Zgodnie z opublikowanym Ogłoszeniem o zamówieniu (zmiana ogłoszenia — nr wydania 35/2024, nr publikacji 1034042024 z dnia 19.02.2024.), Część 2.1.4 „Informacje ogólne ” oraz zgodnie z Załącznikiem nr 5 do wniosku „Wykaz podmiotowych środków dowodowych załączonych do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu ” Zamawiający w pkt 7 żądał, aby Wykonawca ubiegający się o dopuszczenie do udziału w niniejszym postępowaniu, przedłożył: zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzające, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków i opłat w zakresie art. 109 ust. I pkt 1) ustawy Pzp, wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a w przypadku zalegania z opłaceniem podatków lub opłat wraz z zaświadczeniem Zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Wykonawca dokonał płatności należnych podatków lub opłat wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności; W związku z powyższym, przedłożyliście Państwo informację z Urzędu Skarbowego wystawioną w dniu 18.01.2024 r. dla Lidera Konsorcjum oraz wystawioną w dniu 22.02. 2024 r. dla Partnera Konsorcjum. Powyższe dokumenty wystawione zostały jako dokumenty elektroniczne, które zostały potwierdzone za zgodność z oryginałem przez Pełnomocnika Konsorcjum Panią Iwonę Moraczewską, przy czym dokument obcojęzyczny został przetłumaczony i poświadczony przez tłumacza przysięgłego Jakuba Bereza. Zgodnie z rozporządzeniem z dnia 31 grudnia 2020 r. „w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie” § 6 ust. 1, jeżeli dokument stanowiący podmiotowy środek dowodowy został wystawiony przez inny podmiot niż Wykonawca jako dokument elektroniczny - Wykonawca przekazuje ten dokument w takiej postaci, w jakiej go otrzymał. (…)”. Nadto, istotne jest także dla przedmiotu sporu uzupełnienie Przystępującego z 09.05.2024 r. (wpływ 13.05.2024 r.) podmiotowych środków dowodowych wraz z załącznikami, tj. m.in. oświadczenie Wykonawcy z 09.05.2024 r.: „(…) niniejszym przedkładam w załączeniu informację z Departamentu Stanu Delaware — Wydziału Spółekz dnia 22 lutego 2024 r. dotyczącą Partnera Konsorcjum — spółki Curtiss-Wright Flow Control Service, LCC (nr rej. 2923122) (…)Z uwagi na fakt, że wezwanie do uzupełnienia zaświadczenia z urzędu skarbowego w zakresie dotyczącym partnera konsorcjum zostało w ocenie Wykonawcy sformułowane w sposób podlegający interpretacji, Wykonawca z daleko idącej ostrożności przekłada ww. informację z Departamentu Stanu Delaware — Wydziału Spółek zarówno w postaci, w jakiej go otrzymał, jak i w formie poświadczonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę. Jednocześnie oświadczam, co następuje: - załączony do wniosku dokument stanowiący informację z Departamentu Stanu Delaware — Wydziału Spółek z dnia 22 lutego 2024 r. dotyczącą spółki Curtiss-Wright Flow Control Service, LCC (nr rej.: 2923122) (załącznik nr 30 wraz z tłumaczeniem w załączniku nr 31), został opatrzony przez pełnomocnika Konsorcjum pieczątką „wydruk z dokumentu elektronicznego” ponieważ: - informacja z Departamentu Stanu Delaware — Wydziału Spółek wydawana jest na wniosek zainteresowanych podmiotów w formie elektronicznej (plik pdf) niezawierającej podpisu podmiotu wydającego informację, - przekazana w załączeniu informacja z Departamentu Stanu Delaware — Wydziału Spółek została wydana Partnerowi Konsorcjum w formie elektronicznej (plik pdf), niezawierającej podpisu wydającego informację, - informacje z Departamentu Stanu Delaware — Wydziału Spółek wydawane są na wniosek zainteresowanego podmiotu, złożony w formie elektronicznej za pomocą stronyinternetowej: https://icis.corp.delaware.gov/Ecorp/EntitySearch/NameSearch.aspx(poniżej printscreen ze strony internetowej); Wersja anglojęzyczna: (…) Wersja polskojęzyczna: (…) - podmioty zainteresowane wydaniem informacji nt. spółki zarejestrowanej zgodnie z prawem stanu Delaware mogą uzyskać m.in. odpłatną (20 USD) informacje z rejestru nt. spółki, potwierdzającą aktualny status spółki oraz zawierającą aktualne dane o zobowiązaniach podatkowych oraz zestawienie ostatnich zmian w aktach rejestrowych spółki; poniżej linki do strony internetowej oraz printscreeny: https://icis.corp.delaware.qov/eCorplEntitySearch/NameSearch.aspx https://icis.corp.delaware.qov/eCorp/EntitySearch/_Status.aspx?i=2923122&d=y Wersja anglojęzyczna: (…) Wersja polskojęzyczna: (…) Wersja anglojęzyczna: (…) Wersja polskojęzyczna: (…) - Partner Konsorcjum wystąpił w dniu 22 lutego 2024 r. z wnioskiem o odpłatne wydanie informacji z Departamentu Stanu Delaware - Wydziału Spółek dotyczące spółki Curtiss-Wright Flow Control Service, LLC, zawierającej dane o statusie spółki i zobowiązaniach podatkowych, uiszczając opłatę w wysokości 20 USD (w załączeniu potwierdzenie uiszczenia opłaty), w wyniku czego otrzymał drogą elektroniczną dokument przesyłany przez Wykonawcę wraz z niniejszym oświadczeniem; (…) - Departament Stanu Delaware — Wydział Spółek działa na mocy kodeksu The Delaware Code, w szczególności Dział 29 Rozdział 29 s 8701 nast. (...)”. W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutu odwołania dotyczącego braku przedłożenia przez Przystępującego zaświadczenia o niekaralności amerykańskiego partnera konsorcjum (braku podstaw do wykluczenia na podstawie art. 108 ust.1 pkt 1, 2 Pzp), Izba uznała w/w zarzut za podlegający uwzględnieniu. Izba pootrzymuje stanowisko wynikające z orzecznictwa KIO zgodnie z którym:„(…) orzecznictwo Izby rozstrzygnęło jednoznacznie, iż oświadczenie własne wykonawcy (uregulowane w § 7 ust. 3 rozporządzenia ws. dokumentów) jest nieprawidłowym środkiem dowodowym na potwierdzenie niekaralności przedsiębiorców, którzy mają siedzibę w USA, ponieważ możliwe jest potwierdzenie niekaralności właściwym dokumentem (§ 7 ust. 1 pkt 1 przedmiotowego rozporządzenia) (...) przyjętą praktyką na rynku zamówień publicznych jest potwierdzanie niekaralności podmiotów z USA właściwym dokumentem, wykazującym niekaralność na poziomie federalnym, stanowym i lokalnym. Ponadto, z faktów stwierdzanych w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej dla tego typu zamówień, a więc z faktów powszechnie znanych dla uczestników rynku zamówień publicznych wynika, że istnieje możliwości uzyskania takiego zaświadczenia, które jest wydawane przez Federalne Biuro Śledcze (ang. Federal Bureau of lnvestigation, skrót FBI) i składane w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego (vide wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z 12.10.2017 r. sygn. akt KIO 2035/17, z 29.12.2016 r. sygn. akt KIO 2394/16, z 18.11.2012 r. sygn. akt KIO 2526/12)”(za wyrokiem KIO z 22.05.2020 r., sygn. akt: KIO 421/20). Ponadto, wskazuje się, że: „(...) dokumentem właściwym, a co za tym idzie prawidłowym, potwierdzającym spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie niekaralności członków zarządu jest zaświadczenie wydane przez Szefa Biura FBI w Polsce działające w Ambasadzie Stanów Zjednoczonych Biuro Attache Prawnego w Polsce, który posiada kompetencje organu wydającego tego rodzaju zaświadczenia ta terytorium USA, czego dowodem jest przykładowy dokument zaświadczenia FBI”(za wyrokiem KIO z 27.03.2018 r., sygn. akt: KIO 410/18, KIO 449/18, KIO 471/18). Nadto:„(...) jeśli zatem wykonawca (...) uzyskuje z organu zaświadczenie [zaświadczenia z FBI w tym konkretnym przypadku potwierdzały jedynie brak karalności na poziomie federalnym, w każdym widniała treść »Nie wyklucza to karalności na poziomie stanowym lub lokalnym« – zgodnie ze str. 20 wyroku, przypis skład orzekający], z którego wprost wynika, że nie potwierdza ono całości wymaganych okoliczności (tu: braku karalności na poziomie stanowym i lokalnym), to należało wykorzystać sądowe rejestry skazań (conviction records), bądź prowadzony przez Departament Bezpieczeństwa Publicznego Stanu Teksas (Texas Department of Public Safety) rejestr CCH (Computerized Criminal History System),bądź zwrócić się do FBI o wydanie zaświadczenia uwzględniającego czyny karane na poziomie stanowym i lokalnym, co jest co do zasady możliwe (jak wskazują inne zaświadczenia potwierdzające tą okoliczność, np. te złożone przez odwołującego)” (za wyrokiem KIO z 27.03.2019 r., sygn. akt: KIO 420/19). W przedmiotowej zaś sprawie Izba dodatkowo zauważa, że dowód złożony przez Przystępującego w postaci Wydruku internetowego (wyciągu) z kodeksu stanu Delaware wraz z tłumaczenie § 891 w zestawieniu z wydrukiem art. 300 polskiego KK, Izba uznała za nieprzesądzający zasadności stanowiska Przystępującego. Zwrócić bowiem uwagę należy, iż złożony wyciąg odnosi się do popełnienia wykroczenia określonej w kodeksie rangi, przy czym Przystępujący nie wyjaśnił, czy ranga nadana wykroczeniu w stanie Delaware odpowiada przestępstwu stypizowanemu w art. 300 polskiego kk. Równie dobrze czyn ten, który karany jest na podstawie kodeksu stanowego, a nie na poziomie federalnym może odnosić się do popełnienia wykroczenia mniejszej wagi. Inaczej mówiąc, wymaga podkreślenia że w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 Pzp jest mowa o przestępstwach - zbrodniach i występkach, a przywołany przepis ze złożonego wyciągu wskazuje, że jest to wykroczenie, którego popełnienie i skazanie jest podstawą wykluczenia, a Przystępujący nie podjął próby wykazania, że na gruncie prawa amerykańskiego przepis odpowiada polskiemu, a więc nie wykazał, że przestępstwo stanowe może być podstawą wykluczenia. Odwołujący także w żaden sposób nie udowodnił, w kontekście przestępstw wynikających z art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 Pzp, że w USA może dojść do wydania wyroku skazującego bez zatrzymania i pobrania odcisków palców. W konsekwencji Izba uznała, że istnieje konieczność wezwania przez Zamawiającego Przystępującego do uzupełnienia w trybie art. 128 ust. 1 Pzp wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o podmiotowy środek dowodowy w zakresie zaświadczenia o niekaralności partnera konsorcjum. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. O dnośnie zarzutu odwołania dotyczącego braku przedłożenia przez Przystępującego zaświadczenia o niezaleganiu z podatkami amerykańskiego partnera konsorcjum (braku podstaw do wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1 Pzp), Izba uznała w/w zarzut za podlegający oddaleniu. W ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał w żaden sposób, że opłata roczna za prowadzenie działalności na terenie Stanu Delaware, nie ma związku z podatkami. Przedstawiony w tym zakresie wydruk (w języku angielskim) wraz z tłumaczeniem, agencji pośredniczącej w zakładaniu spółek nie jest wiarygodnym źródłem informacji. W konsekwencji nie udowodnił, że amerykański partner konsorcjum utworzonego przez Przystępującego powinien przedstawić Certificate of Tax Clearance, a przedstawiony dokument stanowiący informacje z Departamentu Stanu Delaware - Wydział Spółek był dokumentem niewłaściwym lub niewystarczającym. Odnośnie wniosku o wydanie zaświadczenia o niezaleganiu z podatkami (w języku angielskim) wraz z tłumaczeniem na okoliczność, że w stanie Delaware wydaje się zaświadczenie o niezaleganiu z podatkami, należy zauważyć, że ta okoliczność nie była kwestionowana przez Przystępującego (stwierdził natomiast, że takie zaświadczenie nie obejmowałoby podatku franczyzowego). Jednakże Przystępujący wyjaśnił, że informacja wydana przez Departament Stanu Delaware – Wydziału Spółek wprost informuje o tym, że spółka nie zalega z żadnymi zobowiązaniami podatkowymi (,,tax due: $ 0’’ - ,,podatek należny: 0 $’’); roczny wymiar podatku w kwocie 300 $, o którym mowa w ww. dokumencie, to stanowy podatek franczyzowy (wbrew twierdzeniom Odwołującego jest to typowy podatek, a nie ,,zryczałtowana opłata za przywilej prowadzenia firmy’’), uiszczany regularnie przez partnera konsorcjum utworzonego przez Przystępującego (powołał się na Franchise Taxes Division of Revenue State of Delaware/Podatki franczyzowe Podział dochodów Stan Delaware [Dowód nr 3 i 4 do przystąpienia]); w stanie Delaware nie obowiązuje podatek dochodowy dla przedsiębiorstw, które operują poza stanem, stąd partner konsorcjum utworzonego przez Przystępującego nie jest zobowiązany do uiszczenia podatku; dlatego też brak jest informacji o takim podatku na ww. dokumencie (powołał się na Franchise Taxes Division of Revenue State of Delaware/Podatki franczyzowe Podział dochodów Stan Delaware [Dowód nr 3 i 4 do przystąpienia]); w stanie Delaware nie obowiązuje także podatek VAT w zakresie dotyczącym przedsiębiorstw, stąd brak jest informacji o takim podatku na ww. dokumencie (powołał się na Learn About Gross Receipts Taxes Division of Revenue State of Delaware/Dowiedz się więcej o podatkach Podział przychodów Stan Delaware [Dowód nr 5 i 6 do przystąpienia]; z ostrożności Przystępujący wyjaśnił także, że wspomniany w ww. stronie internetowej tzw. gross receipts tax - podatek od przychodów brutto na sprzedawcę towarów – nie dotyczy partnera konsorcjum utworzonego przez Przystępującego z uwagi na zakres jego działalności i sposób rozliczania się w ramach grupy kapitałowej); dla celów rozliczenia podatku dochodowego partner konsorcjum utworzonego przez Przystępującego uważany jest za oddział spółki Curtiss-Wright Corporation, a należności podatkowe partnera konsorcjum utworzonego przez Przystępującego rozliczane są przez całą grupę kapitałową. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. O dnoś nie zarzutu odwołania dotyczącego braku przedłożenia przez Przystępującego dokumentu potwierdzającego, że wobec amerykańskiego partnera konsorcjum nie otwarto likwidacji ani nie ogłoszono upadłości (braku podstaw do wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp), Izba uznała w/w zarzut za podlegający oddaleniu. Odwołujący podkreślał że w zakresie amerykańskiego partnera konsorcjum Przystępujący winien złożyć informację że nie otwarto likwidacji ani nie ogłoszono upadłości na bazie dokumentu Certificate of Good Standing. Wskazywał w tym zakresie na wyrok KIO z 29.12.2016 r. sygn. KIO 2394/16. Dodatkowo, przedstawił na rozprawie - Wzór certyfikatu, iż spółka nie jest w stanie likwidacji lub upadłości, certyfikat got standing (w języku angielskim) wraz z tłumaczeniem. W ocenie Izby istotą sporu jest to, czy okoliczność że nie otwarto likwidacji ani nie ogłoszono upadłości wobec amerykańskiego partnera konsorcjum utworzonego przez Przystępującego można było potwierdzić także poprzez informacje z Departamentu Stanu Delaware - Wydział Spółek. Izba bowiem nie kwestionuje, iż Certificate of Good Standing jest dokumentem, który potwierdza wobec danej spółki amerykańskiej że nie otwarto likwidacji ani nie ogłoszono upadłości (fakt istnienia spółki i jej prawidłowe funkcjonowanie). Jest to okoliczność bezsporna i potwierdzona przez orzecznictwo. Na podstawie przedstawionych przez Przystępującego dowodów, tj. Division of Corporations Filing search/Wydział Spółek Kapitałowych Wniosek wyszukiwanie [Dowód nr 7 i 8 do przystąpienia], jak i Division of Corporations Filing/Wydział Spółek Kapitałowych Wniosek [Dowód nr 9 i 10 do przystąpienia], w zestawieniu z treścią informacji z Departamentu Stanu Delaware - Wydział Spółek, Izba uznała, że informacja z Departamentu Stanu Delaware - Wydział Spółek jest adekwatna w zakresie informacji wynikającej z Certificate of Good Standing. Przedstawiona przez Przystępującego informacja zawiera informacje o aktualnym statusie amerykańskiego partnera konsorcjum: „Status: Good Standing”, co zostało przetłumaczone jako „istnieje i spełnia wymogi formalne”. Nadto, została wydana odpłatnie co Przystępujący wyjaśnił Zamawiającemu na etapie postępowania (oświadczenie Wykonawcy z 09.05.2024 r. wraz z potwierdzeniem płatności). Izba w konsekwencji uznała, że podmioty zainteresowane wydaniem informacji na temat spółki zgodnie z prawem stanu Delaware mogą uzyskać m.in. odpłatną (20 USD) informacje z rejestru na temat spółki potwierdzającą aktualny status spółki (fakt istnienia spółki oraz jej prawidłowe funkcjonowanie - tzw. good standing status) oraz zawierającą aktualne dane o zobowiązaniach podatkowych oraz zestawienie ostatnich zmian w aktach rejestrowych spółki. W efekcie Izba uznała, że informacja z Departamentu Stanu Delaware - Wydział Spółek może obok Certificate of Good Standing stanowić dokument potwierdzający, że wobec danej spółki amerykańskiej nie otwarto likwidacji ani nie ogłoszono upadłości (fakt istnienia spółki i jej prawidłowe funkcjonowanie). Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba częściowo uwzględniła odwołanie w zakresie wskazanym powyżej na podstawie art. 553 zdanie pierwsze i art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 lit. a) b) Pzp oraz orzekła jak w sentencji. Zgodnie z art. 557 Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. Odwołanie okazało się zasadne w zakresie 1 z 3 zarzutów faktycznych, a podlegało oddaleniu w zakresie pozostałych 2 z 3 zarzutów faktycznych. Zamawiający uwzględnił odwołanie w całości, ale Przystępujący złożył sprzeciw. Przystępujący (Wnoszący Sprzeciw) przegrał w 1/3, natomiast Odwołujący przegrał w 2/3. Na koszty postępowania składa się kwota 15.000,00 zł - wpis uiszczony przez Odwołującego, wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego 3.600,00 zł oraz 3.600,00 zł wynagrodzenie pełnomocnika Przystępującego (Wnoszącego Sprzeciw). Zamawiający nie wnioskował o przyznanie kosztów. (15.000,00 zł + 3.600,00 zł + 3.600,00 zł =22.200,00 zł /:3 =7.400,00 zł x2 =14.800,00 zł (za tyle odpowiada Odwołujący) (przegrał w 2/3). Zatem rzeczywiste koszty Odwołującego wynoszą 3.800,00 zł (18.600,00 zł -14.800,00 zł). Izba zasądziła od Przystępującego (Wnoszącego Sprzeciw) na rzecz Odwołującego kwotę 3.800,00 zł, stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego, a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 2 w zw. z § 7 ust. 3 pkt 1 i 2 w rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego, o kosztach postępowań odwoławczych orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący:……………………………… ……………………………… ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2267/21 WYROK z dnia 1 września 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 1 września 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 lipca 2021 r. przez wykonawców Konsorcjum Firm: 1) Maxto Technology Sp. z o.o. Sp. k. (Lider Konsorcjum), 2) MAXTO Sp. z o.o. S.K.A. (Partner); z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Willowa 87, 32-085 Modlniczka w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa przy udziale wykonawców Sprint S.A., ul. Jagiellończyka 26, 10-062 Olsztyn i FONON Sp. z o.o., ul. Czackiego 7/9/11, 00-043 Warszawa zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przy udziale wykonawców Konsorcjum Firm: 1) Innergo Systems Sp. z o.o., 2) Sat-System Sp. z o.o., ul. Stanisława Staszica 47, 05-092 Łomianki; z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Św. J. Odrowąża 15, 03-310 Warszawa zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum Firm: 1) Maxto Technology Sp. z o.o. Sp. k. (Lider Konsorcjum), 2) MAXTO Sp. z o.o. S.K.A. (Partner); z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Willowa 87, 32-085 Modlniczka i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców Konsorcjum Firm: 1) Maxto Technology Sp. z o.o. Sp. k. (Lider Konsorcjum), 2) MAXTO Sp. z o.o. S.K.A. (Partner); z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Willowa 87, 32-085 Modlniczka tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od wykonawcy Konsorcjum Firm: 1) Maxto Technology Sp. z o.o. Sp. k. (Lider Konsorcjum), 2) MAXTO Sp. z o.o. S.K.A. (Partner); z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Willowa 87, 32-085 Modlniczka na rzecz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wydatków pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 2267/21 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego pn: „Projekt, dostawa i instalacja elementów CSDIP oraz SMW wraz z infrastrukturą techniczną na stacji Rzeszów Główny i przystanku osobowym Rzeszów Zachodni w ramach realizacji projektu POIiŚ 5.1-19.3 „Poprawa Stanu Technicznego Infrastruktury Obsługi Podróżnych (w tym dostosowanie do wymagań TSI PRM), Etap III Rzeszów Główny”, numer postępowania: 9090/IREZA3/05680/01594/21/P; zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 26.03.2021 r. pod nr 2021/S 60-152763 przez: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa zwany dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze. zm., zwana dalej: „NPzp” albo „ustawy Pzp”. W dniu 22.07.2021 r., pismem z 21.07.2021 r. (za pomocą platformy zakupowej Zamawiającego) Zamawiający zaprosił do akcji elektronicznej: Konsorcjum Firm: 1) Maxto Technology Sp. z o.o. Sp. k. (Lider Konosrcjum), 2) MAXTO Sp. z o.o. S.K.A. (Partner); z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Willowa 87, 32-085 Modlniczka zwane dalej: „Konsorcjum Maxto” albo „Odwołującym”, Sprint S.A., ul. Jagiellończyka 26, 10-062 Olsztyn zwany dalej: „Sprint S.A.” albo „Przystępującym po stronie Odwołującego”, FONON Sp. z o.o., ul. Czackiego 7/9/11, 00-043 Warszawa zwany dalej: „FONON Sp. z o.o.” albo „Przystępującym po stronie Odwołującego” i Konsorcjum Firm: 1) Innergo Systems Sp. z o.o., 2) Sat-System Sp. z o.o., ul. Stanisława Staszica 47, 05-092 Łomianki; z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Św. J. Odrowąża 15, 03-310 Warszawa zwane dalej: „Konsorcjum Innergo” albo „Przystępującym po stronie Zamawiającego”. W dniu 28.07.2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Konsorcjum Maxto wniosło odwołanie na czynności z 21.07.2021 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (e-mailem). Zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp w zw. z art. 65 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2098 r. poz. 1145 ze zm., dalej jako „k.c.”) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Innergo pomimo, że Wykonawca ten wbrew przepisom prawa oraz postanowieniom specyfikacji warunków zamówienia wniósł wadium w sposób nieprawidłowy tj. nie gwarantujący Zamawiającemu zabezpieczenia jego interesów i potencjalnych roszczeń w przypadkach wskazanych w ustawie Pzp; 2) art. 232 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaproszenie do aukcji elektronicznej Konsorcjum Innergo pomimo, że oferta tego Wykonawcy podlega odrzuceniu; 3) art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. W związku z powyższymi zarzutami wnosił o: 1) uwzględnienie odwołania, 2) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny oferty Konsorcjum Innergo 3) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Konsorcjum Innergo; 4) nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności zaproszenia do aukcji elektronicznej z dn. 21.07.2021r. i unieważnienia aukcji elektronicznej przeprowadzonej w jego następstwie. Konsorcjum Innergo wniosło wadium w Postępowaniu w formie gwarancji ubezpieczeniowej Nr 1061574300/GWo/2021/051, wystawionej przez Powszechny Zakład Ubezpieczeń Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie przy Al. Jana Pawła II 24, 00-133 Warszawa („Gwarancja”). W treści Gwarancji jako okres jej obowiązywania podano: od 01.07.2021 r. do 28.09.2021 r. Jednocześnie wymagany w postępowaniu termin związania ofertą to 28.09.2021r. Termin ten został wyznaczony w wyniku zmiany treści specyfikacji warunków zamówienia („SWZ”) nr 16: „pkt 16.1 Tomu I SWZ - IDW otrzymuje brzmienie: 16.1. Wykonawca pozostaje związany złożoną ofertą do dnia 28.09.2021r., to jest 90 dni od dnia upływu terminu składania ofert, przy czym pierwszym dniem terminu związania ofertą jest dzień, w którym upływa termin składania ofert. Wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2 Ustawy”. Zatem termin związania ofertą w Postępowaniu i termin okresu obowiązywania Gwarancji upływają w tym samym dniu. Co niezmiennie istotne, w treści Gwarancji zawarto następujące postanowienia: a) „Gwarancja obowiązuje do ostatniego dnia Okresu obowiązywania włącznie i tylko żądanie zapłaty, doręczone Gwarantowi do tego dnia na adres Powszechny Zakład Ubezpieczeń Spółka Akcyjna, Centrum Obsługi Szkód Komunikacyjnych i Majątkowych, Zespół Obsługi Szkód z Ubezpieczeń OC Klienta Korporacyjnego, ul. Postępu 18A, 02-676 Warszawa, spełniające wszystkie wymogi formalne określone w gwarancji, będzie powodowało obowiązek zapłaty z tytułu gwarancji”; b) „Gwarancja wygasa w przypadku: 1) niedoręczenia Gwarantowi żądania zapłaty przed upływem terminu obowiązywania gwarancji; W świetle powyższego w Gwarancji utożsamiono termin jej ważności z terminem na zgłoszenie roszczeń. Tym samym Gwarancja nie zabezpiecza prawidłowo oferty Konsorcjum Innergo w całym okresie terminu związania ofertą. Poprzez konieczność doręczenia żądania zapłaty w terminie związania ofertą skrócono okres odpowiedzialności Gwaranta. Zamawiający może nie mieć możliwości zabezpieczenia się z Gwarancji, jeśli okoliczności uzasadniające jego zatrzymanie nastąpią pod koniec terminu związania ofertą, a jeśli nastąpią na koniec ostatniego dnia - nie będzie miał. Należy bowiem wziąć pod uwagę, że żądanie zapłaty wymaga sporządzenia i musi zostać dostarczone na wskazany w Gwarancji adres (fizyczna lokalizacja). A przecież przed jego sporządzeniem muszą jeszcze zostać przeanalizowane okoliczności, które będą stanowić podstawę jego wystosowania. Okoliczności uzasadniające zatrzymanie wadium mogą przecież zaistnieć w godzinach popołudniowych, a nawet wieczornych czy nocnych - zważywszy dodatkowo na okoliczność, że postępowanie prowadzone jest w formie elektronicznej. Problem skrócenia terminu ważności gwarancji poprzez konieczność zgłoszenia roszczeń w terminie takim samym, jak upływ terminu związania ofertą, dostrzegła KIO w wyroku z 03.11.2020 r., sygn. akt: KIO 2486/20: „Słusznie w ocenie Izby podniósł Odwołujący, że w przypadku wystąpienia zdarzenia uzasadniającego zatrzymanie wadium w ostatnim dniu ważności gwarancji wadialnej nie zawsze realnie możliwe byłoby zgłoszenie gwarantowi żądania zapłaty przed upływem terminu określonego jako końcowy dla zgłoszenia roszczeń z gwarancji. Powyższy problem był przedmiotem rozważań Izby w wyroku z dnia 9 lipca 2020 r. sygn. akt: KIO 952/20, w których wskazano, że "Z tego względu w obrocie powszechnie wprowadza się do treści gwarancji wadialnych postanowienia albo odpowiednio przedłużające ich termin ważności albo jednoznacznie wskazujące, że zgłoszenie roszczeń jest dopuszczalne w zakreślonym terminie po upływie terminu jej ważności, jeżeli tylko zdarzenie uzasadniające zatrzymanie wadium miało miejsce przed upływem terminu związania ofertą etc." (por. także wyrok KIO z dnia 16 maja 2017 r. sygn. akt: KIO 802/17). Za prawidłowe należało zatem uznać stanowisko Odwołującego, iż wadium wniesione w postaci gwarancji ubezpieczeniowej, która nakłada na Zamawiającego obowiązek zgłoszenia żądania wypłaty z gwarancji w terminie jej obowiązywania w sposób niewystarczający zabezpiecza interesy Zamawiającego, bowiem w istocie zawiera postanowienia skracające okres ważności gwarancji poniżej terminu związania ofertą (okres ważności gwarancji w niniejszej sprawie odpowiadał terminowi związania ofertą). Podkreślić należy, że wadium winno zabezpieczać interes Zamawiającego, przez cały okres na jaki zostało ustanowione, co oznacza, że Zamawiający winien mieć praktyczną możliwość dokonania zatrzymania wadium do upływu terminu na jaki zostało ustanowione”. Z drugiej strony konieczność zgłoszenia do Powszechnego Zakładu Ubezpieczeń S.A. („Gwarant”) roszczenia o zapłatę w terminie identycznym jak termin związania ofertą stanowi warunek. Tymczasem zgodnie z pkt 11.5 Tomu I SWZ Zamawiający wymagał, aby była ona bezwarunkowa: „W przypadku wnoszenia przez Wykonawcę wadium w formie gwarancji, gwarancja ma być co najmniej gwarancją bezwarunkową, nieodwołalną i płatną na pierwsze żądanie Zamawiającego dokonane w formie pisemnej lub oświadczenia woli złożonego w postaci elektronicznej opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym, do której zastosowanie będzie miało prawo polskie”. Co więcej, Gwarancja przewiduje możliwość zgłoszenia żądania zapłaty jedynie w formie pisemnej - konieczne jest jego dostarczenie na konkretny adres fizyczny placówki, co stanowi kolejny warunek. Jego niespełnienie będzie skutkować tym, że nie powstanie obowiązek zapłaty, co wynika z treści Gwarancji: „[...] żądanie zapłaty, doręczone Gwarantowi [...] spełniające wszystkie wymogi formalne określone w gwarancji, będzie powodowało obowiązek zapłaty z tytułu gwarancji”. Tymczasem w cytowanym powyżej pkt 11.5 Tomu I SWZ Zamawiający wymagał, aby żądanie zapłaty mogło być złożone także w postaci elektronicznej - oświadczenie opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Jest to kolejna podstawa do uznania, że wadium zostało wniesione nieprawidłowo. Sąd Najwyższy wyroku z dnia 15 lutego 2018 r. IV CSK 86/17 uznał, że jeżeli wadium wniesione zostało w formie gwarancji ubezpieczeniowej, o przesłankach jego realizacji decyduje - treść gwarancji. W wyroku tym zważono: 1) Samo posłużenie się zwyczajową formułą gwarancji "bezwarunkowej" i "na pierwsze żądanie" - jakkolwiek stanowiące bardzo ważną wskazówkę co do woli stron (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 10 lutego 2010 r., V CSK 233/09) - nie ma jeszcze znaczenia przesądzającego (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 27 marca 2013 r., I CSK 630/12), 2) Gwarancja ma zwykle stwarzać zabezpieczenie pewne i szybkie w realizacji, a celowi temu sprzeciwiałoby się wikłanie stron stosunku gwarancji w spór co do istnienia, ważności i kwestii niewykonania zabezpieczanego zobowiązania, 3) Tymczasem, jak wynika z poczynionych uwag, decydujące znaczenie dla określenia zakresu zobowiązania Gwaranta ma całościowa wykładnia Gwarancji (art. 65 k.c.), w tym zwłaszcza wykładnia określonych w niej "warunków" i formalnych przesłanek zapłaty. W świetle powyższych rozważań treść Gwarancji stanowi istotne ograniczenie w porównaniu do wadium wniesionego w pieniądzu, jeśli chodzi o możliwości zaspokojenia roszczeń Zamawiającego w razie wystąpienia zdarzenia uzasadniającego zatrzymanie wadium. Gwarant zastrzegł na swoją rzecz 21-dniowy termin na wypłatę od chwili zgłoszenia żądania zapłaty, ale nie zastrzegł dla Zamawiającego żadnego terminu na zgłoszenia żądania wypłaty, liczonego od chwili wystąpienia zdarzenia stanowiącego jego podstawę. Ugruntowany w orzecznictwie pogląd stanowi, że wszystkie dopuszczone ustawą formy wnoszenia wadium powinny w jednakowy sposób zapewniać zaspokojenie roszczeń zamawiającego i być tak samo łatwo egzekwowalne jak wadium wniesione w pieniądzu. Przytoczył także rozważania zawarte w wyroku KIO z 09.07.2020, sygn. akt: KIO 952/20, które Odwołujący w całości podziela i przyjmuje za własne: „Jednocześnie jednak w treści powyższej gwarancji data upływu terminu związania Konsorcjum złożoną ofertą została zakreślona równocześnie jako termin nie tylko ważności zobowiązań gwaranta z niej wynikających, ale i na zgłoszenie roszczeń przez beneficjenta. Wynika to wprost z odczytywanych łącznie przywołanych powyżej postanowień zamieszczonych w pkt 3., 7. i 4.1. Takie rozumienie nie budziło również wątpliwości ani Zamawiającego (który wskazał wprost w odpowiedzi na odwołanie: „Żądanie zapłaty gwarancji musi być tym samym zgłoszone w terminie ważności gwarancji, co zostało również wprost wskazane w ust. 4.2 gwarancji wadialnej"), ani Przystępującego (który w piśmie procesowym uznał przytoczone powyżej klauzule za równoznaczne ze stwierdzeniem, że wszystkie roszczenia z gwarancji gwarant powinien otrzymać w okresie jej ważności). Innymi słowy (a co umknęło Zamawiającemu i Przystępującemu), jeżeli zgłoszenie żądania zapłaty z gwarancji wpłynęłoby do gwaranta po konkretnie wskazanej dacie 3 kwietnia 2020 r., Zamawiający nie uzyskałby z niej zaspokojenia swoich roszczeń, choćby przesłanka zatrzymania wadium ziściła się jeszcze w okresie ważności gwarancji. Tymczasem nie tylko hipotetycznie zdarzenie uzasadniające zatrzymanie wadium może również wystąpić w ostatnim dniu ważności gwarancji wadialnej. W takim przypadku, zwłaszcza biorąc pod uwagę formalności, które musi dopełnić Zamawiający (patrz pkt 4.1. powyżej), oczywiste jest, że nie zawsze byłoby możliwe zgłoszenie żądania zapłaty przed upływem terminu zakreślonego jako końcowy zarówno dla ważności zobowiązań z gwarancji, jak i zgłaszania związanych z tym roszczeń. Z tego względu w obrocie powszechnie wprowadza się do treści gwarancji wadialnych postanowienia albo odpowiednio przedłużające ich termin ważności albo jednoznacznie wskazujące, że zgłoszenie roszczeń jest dopuszczalne w zakreślonym terminie po upływie terminu jej ważności, jeżeli tylko zdarzenie uzasadniające zatrzymanie wadium miało miejsce przed upływem terminu związania ofertą etc. Natomiast w tym przypadku gwarant zastrzegł jedynie na swoją korzyść 14-dniowy termin na wypłatę gwarantowanej sumy od chwili skutecznego, czyli m.in. złożonego przed upływem terminu związania ofertą, zgłoszenia żądania zapłaty. Izba stwierdziła, że zarzut dotyczący wadium wniesionego przez Konsorcjum jest zasadny”. Udzielenie przez ubezpieczyciela gwarancji ubezpieczeniowej (w tym przypadku bankowej) jest czynnością odpłatną. Z uwagi na szeroki zakres ponoszonej odpowiedzialności gwarant przed akceptacją gwarancji, w celu oszacowania ryzyka z tym związanego, analizuje także okres obowiązywania gwarancji i do tego okresu jest zwymiarowany koszt jej pozyskania. Stąd gwarant w treści listu gwarancyjnego precyzyjnie określa w jakim okresie i za jakie działania lub zaniechania jakiego podmiotu odpowiada. Dlatego nie można treści Gwarancji interpretować rozszerzająco. Zakres zobowiązania gwaranta określa wyłącznie treść dokumentu gwarancji bankowej. Gwarancja to zobowiązanie o charakterze abstrakcyjnym, „oderwane" i niezależne od jakichkolwiek stosunków prawnych oraz relacji faktycznych, które doprowadziły do powstania tego zobowiązania. Gwarancją bankową jest jednostronne zobowiązanie banku - gwaranta, że po spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta gwarancji) określonych warunków zapłaty, które mogą być stwierdzone określonymi w tym zapewnieniu dokumentami, jakie beneficjent załączy do sporządzonego we wskazanej formie żądania zapłaty, bank ten wykona świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji, bezpośrednio albo za pośrednictwem innego banku. Sposób ukształtowania i treść stosunku prawnego podstawowego (tj. między zamawiającym a wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia) nie mają wpływu na zakres odpowiedzialności gwaranta, ta bowiem jest wyznaczona samą treścią gwarancji - tylko i wyłącznie. Tym samym gwarant zobowiązany będzie do wypłaty sumy gwarancyjnej wyłącznie w przypadku zaistnienia zdarzeń objętych treścią gwarancji, tak w granicach jej przedmiotowego, jak i podmiotowego zakresu. Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z 7 stycznia 1997 r., sygn. akt I CKN 37/96, istota gwarancji przejawiająca się w odrębności przedmiotu zobowiązania gwaranta od długu głównego, przesądza, że wyłącznie rozstrzygającymi o odpowiedzialności gwaranta są postanowienia zawarte w treści oświadczenia (listu gwarancyjnego) skierowanego do beneficjanta gwarancji. W takiej sytuacji gwarancja bankowa jest zobowiązaniem całkowicie abstrakcyjnym. Rozważania te należy odnieść także do gwarancji ubezpieczeniowej, co potwierdzono w cytowanym powyżej wyroku Sądu Najwyższego. Nadmienił, że zgodnie z jednolitymi poglądami wyrażanymi w orzecznictwie i piśmiennictwie, żadne oświadczenia ani inne czynności dokonane po terminie składania ofert będącego jednocześnie terminem, do którego należało wnieść wadium (art. 45 ust. 3 ustawy Pzp), nie mogą uzupełnić ani korygować wniesionego wadium, a więc również zmieniać treści gwarancji wadialnej, czy to w postaci aneksu, czy dodatkowych wyjaśnień, a wszelkie tego typu oświadczenia są nieskuteczne (za wyjątkiem wyraźnie dopuszczonych w przepisach, jak np. przedłużenie wadium lub wniesienie nowego wadium). Wynika to z art. 45 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Prawo zamówień publicznych, z których połączenia wynika norma prawna, że wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert, a jeśli wadium nie zostanie wniesione do upływu terminu składnia ofert, ofertę odrzuca się (tak w wyroku KIO z 07.07.2017r., KIO 1222/17 1224/17). Podobnie zważyła KIO w wyroku z 13.01.2017r., sygn. akt KIO 2489/17: „Wadium stanowi bowiem zabezpieczenie zamawiającego i musi być skuteczne. Ta jak podnosił Zamawiający m.in. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 20 września 2013 roku o sygnaturze II CSK 670/12 wskazał, że gwarancja występująca we współczesnym obrocie prawnym, w tym także gwarancja bankowa, jest umową i jak każda umowa powinna zawierać precyzyjnie określone elementy przedmiotowo istotne, które nie będą dawały jej stronom, czyli beneficjentowi i gwarantowi, pola do interpretacji, także co jej strony podmiotowej. Niewątpliwie dokument gwarancji wadialnej jest dokumentem, którego nie można uzupełnić na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, czy poddawać interpretacji w jej kluczowych elementach oświadczeniami, co zdaniem Izby dotyczy także oświadczeń banku gwaranta. Stwierdzenie wadliwości dokumentu gwarancyjnego w zakresie przedmiotowo istotnego elementu skutkuje uznaniem, że wykonawca nie spełnił warunków udziału w postępowaniu i stanowi przesłankę wykluczenia wykonawcy z postępowania, w aktualnym stanie prawnym, na podstawie art. 89 ust.1 pkt 7b ustawy Pzp”. Rozważania te pozostają aktualne także na gruncie ustawy z dnia 11 września 2019 r. prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2021 r. poz. 1129). Wskazał także na inne wyroki, które wykluczają możliwość uzupełniania treści gwarancji wadialnej późniejszymi oświadczeniami: 1) wyrok KIO z 21.09.2020 r., sygn. akt: KIO 2007/20; 2) wyrok KIO z 02.03.2020 r., sygn. akt: KIO 292/20; 3) wyrok KIO z 09.02.2012 r., KIO 150/12. Zamawiający w dniu 29.07.2021 r. (za pomocą platformy zakupowej Zamawiającego) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 02.08.2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Sprint S.A. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W dniu 02.08.2021 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) FONON Sp. z o.o., zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W dniu 02.08.2021 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum Innergo zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W dniu 31.08.2021 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 521 NPzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania. Kopia odpowiedzi na odwołanie została przekazana Odwołującemu oraz Przystępującemu. W pierwszej kolejności Zamawiający wskazał, iż Odwołanie Odwołującego zawiera błąd w ustaleniu stanu faktycznego. Zamawiający w dniu 28.07.2021 r. dokonał unieważnienia czynności zaproszenia Konsorcjum Innergo do aukcji elektronicznej. Aukcja elektroniczna w niniejszym postępowaniu się nie odbyła. W związku z powyższym Odwołanie w zakresie zarzutu numer 2 oraz 3 jest bezprzedmiotowe, gdyż brakuje im substratu zaskarżenia (brak w postępowaniu czynności, do których zarzuty się odnoszą). Konsekwencją powyższej czynności Zamawiającego tj. unieważnienia czynności zaproszenia do aukcji elektronicznej oraz jej nie przeprowadzenia jest fakt, iż postępowanie obecnie jest na etapie badania ofert wykonawców. Zamawiający wskazuje, iż brak jest możliwości zaskarżenia czynności zaniechania odrzucenia oferty podczas gdy postępowanie jest w toku, a Zamawiający dokonuje badania ofert. Ostatecznym terminem na dokonanie odrzucenia oferty jest moment dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. W niniejszym postępowaniu Zamawiający nie dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, tym samym Zamawiający nie pozostaje w jakiejkolwiek zwłoce w dokonaniu ewentualnego odrzucenia oferty Konsorcjum Innergo. Do odpowiedzi Zamawiający załączył dowód unieważnienia czynności zaproszenia do aukcji elektronicznej. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępujących (FONON Sp. z o.o. - nieobecny na rozprawie) złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp, uprawniający do jego złożenia. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej. Izba zaliczyła również w poczet materiału dowodowego załączone przez Zamawiającego do jego odpowiedzi na odwołanie: • pismo z 28.07.2021 r. o unieważnieniu czynności zaproszenia Wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę stanowisko wynikające także ze stanowiska pisemnego Przystępującego po stronie Zamawiającego oraz Odwołującego, stanowiska i oświadczenia stron oraz obecnych Przystępujących złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie podlega oddaleniu. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: 1) art. 226 ust. 1 pkt 14 NPzp w zw. z art. 65 ust. 1 i 2 k.c. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Innergo pomimo, że Wykonawca ten wbrew przepisom prawa oraz postanowieniom specyfikacji warunków zamówienia wniósł wadium w sposób nieprawidłowy tj. nie gwarantujący Zamawiającemu zabezpieczenia jego interesów i potencjalnych roszczeń w przypadkach wskazanych w ustawie Pzp; 2) art. 232 ust. 1 NPzp poprzez zaproszenie do aukcji elektronicznej Konsorcjum Innergo pomimo, że oferta tego Wykonawcy podlega odrzuceniu; 3) art. 16 pkt 1 NPzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania. W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie. Przy czym należy zaznaczyć, że czynnością z 28.07.2021 r. Zamawiający unieważnieniu czynności zaproszenia Wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej. Dodatkowo, w ramach pisma procesowego Przystępujący wskazał co następuje: „Zarzuty odwołania opierają się na argumentacji i orzecznictwie opartych na przepisach poprzednio obowiązującej ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 r. Odwołujący całkowicie pomija fakt zmiany brzmienia przepisów w zakresie gwarancji wadialnej, jak również intencjonalnej zmiany charakteru instytucji związania ofertą i zabezpieczenia jej wadium w nowej ustawie z 1 1 września 2019 r. (...) W aktualnie obowiązującej ustawie Pzp wprowadzono art. 97 ust. 5, z którego treści jednoznacznie wynika, iż „ Wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą”. Wobec faktu, iż przepisy ustawy jednoznacznie określają termin, do którego należy utrzymywać wadium - do dnia upływu terminu związania ofertą - znaczenie tracą jakiekolwiek formułowane na podstawie poprzednio obowiązującej ustawy rozważania na temat właściwego okresu ważności wadium, pozwalającego na zabezpieczenie interesu Zamawiającego. Ustawodawca, usuwając poprzednio funkcjonującą lukę (która prowadziła zresztą do rozbieżności i niekonsekwencji w orzecznictwie KIO i poglądach doktryny), jednoznacznie zakreślił maksymalny termin utrzymywania wadium, do którego zobowiązany jest Wykonawca. (.) Jednocześnie, przepisy ustawy nie określają, iż termin utrzymywania wadium powinien podlegać wydłużeniu o czas potrzebny na zgłoszenie roszczeń czy jakikolwiek inny okres wymagany dla podjęcia przez Zamawiającego czynności zmierzających do skutecznego skorzystania z wadium - niezależnie od tego, w jakiej formie zostaje ono wniesione. (.)Jest to zresztą zgodne ze zmianą, jaka dotyczy okresu związania ofertą i wadium. Przepisy nowej ustawy wprowadzają maksymalny okres, na jaki Wykonawca może być zobowiązany do utrzymywania związania ofertą oraz wadium oraz przerzucają na Zamawiającego faktyczny ciężar takiej organizacji i prowadzenia postępowania, aby możliwe było jego zakończenie przed upływem terminów, o których mowa w art. 220 ust. 1 i 3 Pzp. Jeśli okaże się to niemożliwe, ustawa określa sposób, w jaki może dojść do wyboru oferty najkorzystniejszej i zawarcia umowy, jednakże, nie wymaga od Wykonawcy przedłużania terminu związania ofertą oraz wnoszenia wadium na okres dłuższy niż maksymalnie przewidziany w przepisach aktualnie obowiązującej ustawy (tj. 90 + 60 dni w przypadku przetargu nieograniczonego na dostawy lub usług). (.) Zważywszy na przewidziane ustawą Pzp przesłanki zatrzymania wadium, to Zamawiający będący gospodarzem postępowania dysponuje możliwością takiego jego przeprowadzenia (w tym wyznaczenia terminów, w których wymagane jest dokonanie przez Wykonawcę czynności określonych przesłankami z art. 98 ust. 6 Pzp), aby zapewnić sobie możliwość zaspokojenia swojego roszczenia z gwarancji wadialnej pokrywającej się z terminem związania ofertą. Innymi słowy to od działań i zaniechań Zamawiającego będzie zależało czy będzie mógł zaspokoić swoje roszczenia z przedstawionej gwarancji. (.) Dotyczy to zarówno dyscypliny w zakresie długości prowadzenia postępowania, ale również tak prostych działań, jak np. wyznaczenie terminu podpisania umowy na konkretną godzinę (np. przedpołudniową), aby zapewnić sobie czas na wystosowanie odpowiedniego żądania do gwaranta. (.) Należy podkreślić, iż nie tylko Wykonawca, ale również Zamawiający traktowany jest w ramach procedury udzielania zamówienia jako profesjonalista i obciążony określonym w ustawie zakresem odpowiedzialności za prowadzone postępowanie oraz konsekwencjami podejmowanych przez siebie działań. Przy czym, w przedmiotowej sprawie, obowiązek działania w przewidzianym terminie związania ofertą i utrzymywania wadium, nakładany jest wyraźnie przez przepis ustawy, a nie stanowi, jak twierdzi Odwołujący, ograniczenia wynikającego z nieprawidłowego działania Uczestnika postępowania. (...) Zresztą, wbrew twierdzeniom Odwołującego, ograniczenie to odnosi się również do wadium wpłacanego w formie pieniężnej, gdyż jego zatrzymanie również wymaga stwierdzenia wystąpienia przesłanek i podjęcia odpowiednich działań przez Zamawiającego w okresie obowiązywania wadium, czyli do upływu terminu związania ofertą (choćby to, że Zamawiający musi w takim przypadku poinformować wykonawcę o zatrzymaniu wadium w okresie związania ofertą/ważności wadium). Zatem, podnoszone przez Odwołującego okoliczności nie dotyczą ograniczeń wynikających z treści gwarancji wadialnej złożonej przez Uczestnika postępowania, ale są to okoliczności faktyczne, które zgodnie z brzmieniem przepisów ustawy Zamawiający zobowiązany jest wziąć pod uwagę prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Również w przypadku wadium wpłaconego na rachunek Zamawiającego w formie pieniężnej, jego zatrzymanie nie mogłoby nastąpić po upływie terminu związania ofertą, niezależnie od tego, czy Zamawiający zdążył wykonać wewnętrzne czynności po swojej stronie stwierdzające wystąpienie przesłanki zatrzymania wadium i złożyć odpowiednie oświadczenie Wykonawcy. (.) Jak powyżej wskazano, określenie ważności wadium jako ostatni dzień terminu związania ofertą nie świadczy o warunkowości gwarancji wadialnej, ale wynika wprost z przepisu art. 97 ust. 5 ustawy Pzp. Interpretowanie tego terminu jako „warunek” stanowi po stronie Odwołującego nadużycie, gdyż w dalszym ciągu, oferta pozostaje skutecznie zabezpieczona, a treść gwarancji jest zgodna zarówno z brzmieniem ustawy, jak i SWZ. (.) W zakresie formy zgłaszania żądania zapłaty, utrwalona linia orzecznicza wskazuje, że nie stanowi to ograniczenia, czy też „warunkowości” gwarancji, a jedynie wymóg instrukcyjny czy też formalny związany z koniecznością przeprowadzenia przez gwaranta czynności związanych z wypłatą wadium zgodnie z obowiązującą procedurą, na podobnej zasadzie, jak np. wymóg podpisania oświadczenia o wystąpieniu przesłanek zatrzymania wadium, ich wskazania i potwierdzenia umocowania osób je składających do reprezentowania Zamawiającego (por. wyrok w sprawie KIO 570/09, 571 /09 „Powszechnie przyjęty jest pogląd, że gwarancja wadialna jest bezwarunkowa, gdy wypłata uzależniona jest od złożenia żądania zapłaty w formie określonej w gwarancji oraz oświadczenia, iż osoba, za którą bank udzielił gwarancji, nie wywiązała się z zobowiązań wobec beneficjenta, a wymóg pisemnego potwierdzenia okoliczności objętych treścią gwarancji należy traktować jako wyłącznie wymóg formalny pisemnego wezwania do zapłaty. Zdaniem Sądu Okręgowego "wymóg potwierdzenia okoliczności stanowiących podstawę wezwania do zapłaty rodzi po stronie gwaranta możliwość weryfikacji żądania. Tak wiec znajdujące się w treści gwarancji wymogi nie miały znamion warunku, a jedynie stanowiły formalny element dla ewentualnej wypłaty kwoty wadium. Roszczenie przedmiotowej gwarancji płatne było na wezwanie do zapłaty spełniające określone wymogi formalne, a te nie stanowiły o warunkowości samego zobowiązania” (wyrok z 29.7.2002 r., V Ca 1087/2002,cyt. za Michał Makowski, Gwarancja bankowa jako forma wniesienia wadium - kontrowersje interpretacyjne, Kwartalnik Prawa zamówień publicznych, Numer 2(17)/2008, s. 25 i n.)". (...) Podkreślenia wymaga, iż ustawa w zakresie formy zgłaszania żądania zapłaty nie ustanawia obowiązku, aby było ono możliwe lub wymagane w formie elektronicznej, dopuszczając tym samym możliwość ustalenia jej zgodnie z procedurami obowiązującymi u gwaranta. (.) Jakiekolwiek wskazówki czy dodatkowe wymagania ustalone wobec wadium przez Zamawiającego w postanowieniach SWZ nie mogą świadczyć o nieprawidłowości jego wniesienia stanowiącej podstawę do odrzucenia oferty zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp. Jednakże, taka niezgodność z wymaganiami Zamawiającego również nie miała miejsca, gdyż zgodnie z pkt 11.5 SWZ, Zamawiający określił, iż gwarancja powinna być płatna na żądanie Zamawiającego dokonane w formie pisemnej lub oświadczenia woli złożonego w postaci elektronicznej opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym - wprost zostało zatem dopuszczona procedura zgłaszania żądania w formie pisemnej. (.) Podkreślić należy, iż treść gwarancji ubezpieczeniowej przedłożona przez Uczestnika nie przewiduje dla wezwania Beneficjenta formy pisemnej pod rygorem nieważności. Ponadto z przepisu art. 78 1 52 kc wynika, że oświadczenie woli złożone w formie elektronicznej jest równoważne z oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej. Innymi słowy w żaden sposób nie można wywodzić (jak czyni to Odwołujący), iż „forma pisemna” wynikająca z gwarancji czyni gwarancję warunkową. Jeżeli weźmiemy pod uwagę dodatkowo art. 61 52 kc, zgodnie z którym oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią to nawet „późnowieczorne” wezwanie do wypłaty wadium przesłane do Gwaranta w formie elektronicznej będzie uznane za skuteczne. (.) Argumentacja Odwołującego w tym zakresie oderwana jest zarówno od dorobku orzecznictwa, co do instrukcji zgłaszania żądań wypłaty kwoty gwarancji, jak i praktyki zamówień publicznych, gdzie spotykane są formy takie, jak przewidziane w regulaminach instytucji spełniających rolę gwaranta, włącznie z komunikatami SWIFT lub zgłaszania roszczeń za pośrednictwem banku Beneficjenta takie instrukcje co do procedury nie stanowią ograniczeń czy warunków zawartych w treści gwarancji, ale wyłącznie wymogi formalne nie wpływające na skuteczność i prawidłowość zabezpieczenia oferty wadium. (.) W sposób niewątpliwy, gwarancja wadialna została przez Uczestnika postępowania wniesiona w sposób prawidłowy zarówno, co do kwoty, treści i formy oraz jest do tej pory utrzymywana nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą. Interesy Zamawiającego zostały zabezpieczone w wystarczający sposób, który umożliwia skorzystanie z gwarancji wadialnej w każdej z przyczyn wskazanych w przepisach. Nie wystąpiła zatem żadna z podstaw odrzucenia oferty, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp, a zarzuty odwołania mają charakter czysto hipotetyczny i oderwany od faktycznego brzmienia przepisów ustawy oraz istotnej treści złożonej w postępowaniu gwarancji.”. Z kolei, Odwołujący w swoim stanowisku złożonym na posiedzeniu stwierdził: „(...) W pierwszej kolejności należy zauważyć, że Konsorcjum Innergo swoją argumentację opiera na zmianie przepisów ustawy Pzp względem ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004r. („ustawa Pzp 2004”). Podnosi, że nastąpiła intencjonalna zmiana instytucji związania ofertą i zabezpieczenia jej wadium w nowej ustawie z 11 września 2019r. Oczywiście zmiana regulacji nastąpiła, jednakże w zakresie irrelewantnym dla przedmiotu sporu i zarzutów postawionych w odwołaniu. (...) Konsorcjum Innergo wskazuje, że w obowiązującej ustawie Pzp wprowadzono art. 97 ust. 5 z którego treści wynika, iż „Wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2". W ocenie Konsorcjum Innergo to powoduje, że skoro przepisy ustawy jednoznacznie określają termin, do którego należy utrzymywać wadium — do dnia upływu terminu związania ofertą — znaczenie tracą jakiekolwiek formułowane na podstawie poprzednio obowiązującej ustawy rozważania na temat właściwego okresu ważności wadium, pozwalającego na zabezpieczenie interesu Zamawiającego. Należy jednak zauważyć, że regulacja art. 97 ust. 5 ustawy PZP powiela jednolite i nie budzące wątpliwości stanowisko na gruncie Pzp 2004, że wadium należy wnieść na okres związania ofertą (cały). W tym zakresie nie było wcześniej żadnych wątpliwości ani w orzecznictwie, ani doktrynie. Choćby w opinii UZI) pn. „Zasady wnoszenia niepieniężnych form wadium przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówień publicznych w postępowaniach wszczętych po dniu 17 października 2018 r. ( archiwalne/pytania-i-odpowiedzi-dotyczace-nowelizacji-ustawyprawo-zamowien-pub1icznych-2/zasadywnoszenia-niepienieznych-form-wadiumprzez-wykonawcow-ubiegajacych-sie-o-udzielenie-zamowienpublicznych-wpostepowaniach-wszczetych-po-dniu-17-pazdziernika-2018-r.) wskazano: „W związku z rolą, jaką odgrywa wadium, musi ono być ważne i pozostawać w dyspozycji zamawiającego cały okres związania ofertą (por. wyr. KIO z 23.1.2012 r. sygn. akt KIO 52/12)". (.) Twierdzenia Konsorcjum Innergo o usunięciu poprzednio funkcjonującej luce w przepisach są chybione, bowiem konieczność zabezpieczania ofert wadium w terminie związania ofertą (całym) wynikała z przepisów Pzp 2004. Dla przykładu można powołać się na także na stanowisko Prezesa UZP cytowane w chwale Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22.01.2020, KIO/KU 2/20, które Krajowa Izba Odwoławcza w tej uchwale w całości podzieliła: „Zdaniem Prezesa LIZP omawiany przypadek nie wymaga podjęcia tego typu działań - treść przepisów jest jasna i precyzyjna. Oznacza to, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 7b oraz art. 85 ust. 2 ustawy Pzp mają jednoznacznie określony zakres zastosowania. Na gruncie ustawy Pzp obowiązuje zatem zasada ciągłości i nieprzerywalności wadium, która z nielicznymi wyjątkami (art. 46 ust. 3) ma charakter bezwarunkowy. Wniesione przez wykonawcę wadium powinno gwarantować zamawiającemu możliwość skorzystania z uprawnień związanych z zabezpieczeniem wadialnym przez cały okres uczestnictwa wykonawcy w postępowaniu, zakreślony terminem związania ofertą. W związku z tym, okres ważności wadium nie może być krótszy niż okres związania wykonawcy złożoną przez niego ofertą. Na konieczność zapewnienia ważności wadium przez cały okres związania ofertą wskazuje również art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, nakazujący przedłużenie ważności wadium albo wniesienie nowego wadium w przypadku przedłużenia terminu związania ofertą. Powyższy przepis wskazuje, że związanie ofertą jest ściśle powiązane z okresem ważności wadium i wykonawca obowiązany jest do zapewnienia na każdym etapie postępowania aktualności wadium złożonego w formie gwarancji w całym okresie związania ofertą” (.) Nie ulega zatem wątpliwości, że okres na jaki należało wnieść wadium na gruncie ustawy Pzp 2004, jak i na gruncie obecnie obowiązującej ustawy Pzp, to okres związania ofertą, czy też do dnia upływu terminu związania ofertą - jak stanowi art. 97 ust. 5 ustawy Pzp. Kwestia ta jest ujęta identycznie na gruncie obecnie obowiązującej ustawy Pzp, jak i na gruncie ustawy Pzp 2004. Konsorcjum Innergo nie wyjaśniło dlaczego przepisy ustawy Pzp, w tym jej art. 97 ust. 5 stanowiłyby zmianę w stosunku do regulacji ustawy Pzp 2004.(.) Kwestia maksymalnego terminu utrzymywania wadium na gruncie obydwu ustaw traktowana jest dokładnie tak samo - musi być ono wniesione na okres związania ofertą. Rzecz w tym, że Konsorcjum Innergo okres ten traktuje jako okres na zgłoszenie roszczeń, a przecież jest to okres, w którym powstałe roszczenia o wypłatę powinny być skutecznie zaspokojone, I właśnie w tym celu — w celu zaspokojenia roszczeń powstałych w tym okresie, dotyczą cytowane przez Odwołującego w odwołaniu wyroki Krajowej Izby Odwoławczej (z dnia 3.11.2020, KIO 2486/20; z dnia 9.07.2020, KIO 952/20), w których wskazano na dwa możliwe rozwiązania: 1) wprowadzenie do treści gwarancji wadialnych postanowienia odpowiednio przedłużającego ich termin ważności, 2) jednoznaczne wskazanie, że zgłoszenie roszczeń jest dopuszczalne w zakreślonym terminie po upływie terminu jej ważności, jeżeli tylko zdarzenie uzasadniające zatrzymanie wadium miało miejsce przed upływem terminu związania ofertą etc. (.) Należy zauważyć, czego Konsorcjum Innergo w swoim piśmie procesowym nie dostrzega, że celem wadium jest zabezpieczenie prawidłowego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia w okresie związania ofertą, W tym okresie — całym, także ostatniego dnia i o godz. 23.59 wszelkie roszczenia o zapłatę, które powstaną powinny zostać zaspokojone. Ustawodawca w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp wskazał przesłanki zatrzymania wadium, Są to działania, zaniechania wykonawcy, które w ocenie ustawodawcy zasługują na negatywną ocenę z sankcją w postaci zatrzymania wadium. Wadium ma zatem za cel zapewnienie w całym okresie terminu związania ofertą wykluczenie zaistnienia sytuacji opisanych w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp, a to jest możliwe tylko wtedy, gdy wadium daje możliwość zaspokojenia wszystkich powstałych w tym okresie roszczeń, a nie tylko powstałych na tyle wcześnie, że Zamawiaj ący zdąży przed upływem ważności wadium jeszcze przeanalizować zasadność zatrzymania wadium, sporządzić, wysłać i doręczyć żądanie zapłaty wystawcy wadium/gwarantowi. Zmaterializowanie się przynajmniej jednej z przesłanek zatrzymania wadium z art. 98 ust. 6 ustawy Pzp stanowi o powstaniu roszczenia zamawiającego o wypłatę wadium. Wszystkie roszczenia powstałe w całym okresie związania ofertą czy do dnia upływu związania ofertą powinny zostać zabezpieczone z wadium. A jest to możliwe na dwa sposoby, na co wskazano powyżej. (.) Powyższe znajduje potwierdzenie także w chwale Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22.01.2020, KIO/KU 2/20: „ Wadium wnosi się celem zabezpieczenia potencjalnych roszczeń zamawiającego, które mogą ale nie muszą wystąpić w całym okresie związania ofertą. Na tym właśnie polega funkcja gwarancyjna tego instrumentu. W konsekwencji nie można także zgodzić się ze stanowiskiem zamawiającego, że odrzucenie oferty wykonawcy byłoby sprzeczne z zasadą proporcjonalności wynikającą z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Sankcja odrzucenia oferty wykonawcy, który nie przedłużył ważności wadium, jest wprost proporcjonalna do doniosłego uchybienia jakiego się on dopuścił, a mianowicie sytuacji, w której jego oferta nie była zabezpieczona wadium. Jak już wcześniej wspomniano, celem ustanowienia wadium wynikającym z ustawy PZP jest zabezpieczenie potencjalnych interesów zamawiającego przed niesumiennym postępowaniem wykonawców w całym okresie, kiedy pozostają oni związani złożonymi przez siebie ofertami”. (.) Jak opisano w odwołaniu wadium wniesione przez Konsorcjum Innergo nie daje możliwości zabezpieczenia roszczeń Zamawiającego w całym okresie związania ofertą, bowiem wymaga także zgłoszenia roszczenia, a nie tylko jego powstania. czyli zmaterializowania się przesłanki z art. 98 ust. 6 ustawy PZP do upływu terminu, w którym mogą one powstawać. (.) Bardzo dobry praktyczny przykład kwestii objętej zarzutami odwołania był przedmiotem rozstrzygnięcia w wyroku Sądu Okręgowego w Częstochowie z dn. 5 lutego 2021r., sygn. akt V Ga 328/20, gdzie stan faktyczny był taki, że termin zawarcia umowy został wyznaczony na ostatni dzień terminu związania ofertą, a ważność wadium również wygasała w tym dniu. Tak wniesione wadium uznano za wniesione nieprawidłowo. W wyroku tym Sąd podniósł: „Zważyć bowiem należy, że funkcja wadium jako zabezpieczenia zawarcia umowy w sprawie takiego zamówienia aktualizuje się dopiero w sytuacji, gdy wykonawca odmówił podpisania umowy w okresie związania ofertą, Wyklucza to w sposób oczywisty możliwość wnoszenia takiego wadium, z którego zamawiający nie może się już skutecznie zaspokoić, z uwagi np. na upływ terminu ważności gwarancji bankowej (ubezpieczeniowej) pomimo tego, że przesłanki do jego zatrzymania zaistniały jeszcze w okresie związania wykonawcą/ ofertą. (.) Twierdzenia Konsorcjum Innergo, że ustawa Pzp nie zawiera terminu na zgłaszanie roszczeń o wypłatę są irrelewantne dla przedmiotu sporu. Brak wskazania konkretnego terminu oznacza, że nawet termin jednodniowy na zgłaszanie roszczeń po upływie terminu ważności wadium należy uznać za właściwy. Chodzi o to, aby zamawiający miał jakikolwiek możliwy do dotrzymania termin. (.) Rozważania Konsorcjum Innergo w pkt II ppkt 3 i III pisma procesowego są natomiast zupełnie irrelewantne dla przedmiotu sporu i dotyczą ogólnych spostrzeżeń na temat przebiegu procedury. Wypada jednak dodać, że Zamawiający ma prawo otrzymać wadium zabezpieczające ofertę w pełnym okresie jej związania, a hipotetyczne rozważania, że ma odpowiednio organizować postępowanie, być może w taki sposób, aby również przesłanki zatrzymania wadium ziściły się odpowiednio wcześnie przed upływem terminu związania ofertą nie zasługują na uznanie. Zamawiający nie ma obowiązku prowadzenia postępowania w taki sposób, aby „sanować” nieprawidłowo wniesione wadium. Poza tym z przyczyn praktycznych, pomimo najlepszej organizacji postępowania i tak przesłanki zatrzymania wadium mogą materializować się dopiero w samej końcówce okresu związania ofertą i ważności wadium. Inaczej ujmując, za powstanie takich sytuacji często nie sposób przypisać zamawiającemu winy. Zamawiający nie zawsze może wyznaczyć terminy na godziny popołudniowe, np. zawarcia umowy, czy też uzupełnienia dokumentów czy innych czynności, których niedokonanie czy niewłaściwe dokonanie może skutkować zatrzymaniem wadium (trzeba pamiętać o prowadzeniu postępowania w formie elektronicznej). Terminy te wówczas po prostu mogą być zbyt krótkie. Zresztą stanowisko Konsorcjum Innergo zasadza się na przekonaniu, że Zamawiający zobowiązany jest do dostosowania swoich czynności do ograniczeń wynikający z niewłaściwie wniesionego wadium, co nie zasługuje na uznanie. Zamawiający ma prawo otrzymać wadium zapewniające możliwość jego zatrzymania w następstwie okoliczności zaistniałych w całym okresie związania ofertą. (.) Co do formy elektronicznej zgłoszenia żądania zapłaty również należy wskazać, że ona choć poprawia sytuację zamawiającego w takiej sytuacji, jak w niniejszej sprawie, to nie rozwiązuje problemu - jeśli okoliczność uzasadniająca zatrzymanie wadium ziści się na koniec ostatniego dnia ważności wadium. Tak też rozstrzygnął Sąd Okręgowy w Częstochowie w wyroku z dn. 5 lutego 2021r., sygn. akt V Ga 328/20: „Nadmienić przy tym należy, że w przypadku składania przez oferenta gwarancji wadialnej wystarcza w praktyce określenie terminu jej ważności upływającego przynajmniej 1 dzień roboczy po zakończeniu okresu związania wykonawcy ofertą - w przypadku możliwości złożenia oświadczenia wobec gwaranta w formie elektronicznej i kilku dni roboczych - w przypadku konieczności zachowania formy pisemnej (tak też zresztą pozostali oferenci w trakcie niniejszego postępowania uczynili). Wówczas dopiero zamawiający miałby zapewnioną realną możliwość złożenia stosownego oświadczenia wobec gwaranta o skorzystaniu z udzielonej przez niego gwarancji. Niezrozumiałe są zatem wyrażone w skardze wątpliwości skarżących związane z trudnościami w ustaleniu okresu ważności gwarancji wadialnej przy zawieraniu umowy o jej ustanowieniu”. (...) Trudno zgodzić się z Konsorcjum Innergo, że konieczność złożenia żądania zapłaty w formie pisemnej, tak jak wymaga tego wniesiona przez tego Wykonawcę gwarancja ubezpieczeniowa Nr 1061574300/GWo/2021/051 nie stanowi warunku. Otóż, gdyby gwarancja ta zawierała dodatkowy termin na zgłaszanie roszczeń po upływie terminu jej ważności lub zawierała dłuższy termin ważności, niż termin związania ofertą, wówczas można by się zgodzić z Konsorcjum Innergo. A w takim stanie faktycznym, gdzie zgodnie z treścią Gwarancji można zgłaszać roszczenia tylko w terminie, takim jak termin związania ofertą sytuacja przedstawia się zupełnie inaczej. Otóż warunkiem uzyskania wypłaty (zabezpieczenia się z wadium) jest takie prowadzenie Postępowania przez Zamawiającego, aby przesłanki jego zatrzymania ziściły się odpowiednio wcześniej, przed upływem ważności wadium (co jak wyjaśniono nie zawsze jest możliwe i nie zawsze zależy od Zamawiającego). Wypada zauważyć, że wyrok KIO cytowany przez Konsorcjum Innergo nie dotyczył w ogóle przedmiotowej kwestii i analogicznego stanu faktycznego. (.) O nieprawidłowości Gwarancji Konsorcjum Innergo świadczy nie tylko brak możliwości składania żądań zapłaty w formie elektronicznej, lecz przede wszystkim brak możliwości skutecznego złożenia takiego żądania w stosunku do okoliczności objętych hipotezą art. 98 ust. 6 ustawy Pzp, zaistniałych na koniec okresu ważności wadium. (.) Nie sposób również zgodzić się z Konsorcjum Innergo, że z pkt 11.5 SWZ wnika, że wykonawca miał prawo zadecydować, w jakiej formie Zamawiający może zgłaszać żądania zapłaty wadium. Z postanowienia tego wynika jednoznacznie, że wymagane jest wadium, gdzie płatność nastąpi na żądanie Zamawiającego dokonane w formie pisemnej lub oświadczenia woli złożonego w postaci elektronicznej opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zamawiający zastrzegł sobie możliwość do złożenia żądania zapłaty w obydwu formach, przy czym nie musi korzystać z nich jednocześnie, aby złożyć prawidłowe żądanie o czym świadczy użycie alternatywy rozłącznej „lub”. Przystępujący Innergo zdaje się sugerować, że forma elektroniczna byłaby wymagana, gdyby użyto spójnika „i”. Jednakże wówczas, co byłoby niedorzeczne, sam Zamawiający ograniczyłby się, bowiem na mocy swoich własnych wymagań musiałby składać żądanie zapłaty w obydwu formach jednocześnie. (.) Co do rozważań, że możliwe jest także w oparciu o treść Gwarancji złożenia żądania wypłaty w formie elektronicznej na mocy art. 78 1 § 2 kc. Odwołujący nie zgadza się z tym stanowiskiem. Przede wszystkim należy wziąć pod uwagę abstrakcyjny charakter gwarancji ubezpieczeniowej. Treść Gwarancji stanowi jednoznacznie, że niezachowanie właściwej formy (pisemnej) będzie skutkować tym, że nie powstanie obowiązek zapłaty: „[.] żądanie zapłaty, doręczone Gwarantowi [.] spełniające wszystkie wymogi formalne określone w gwarancji, będzie powodowało obowiązek zapłaty z tytułu gwarancji”. Gwarancja ubezpieczeniowa, podobnie jak bankowa określa zakres podmiotowy, przedmiotowy i przesłanki wypłaty. Trudno zaakceptować sytuację, że gwarant, który jest dużą instytucją będzie zobowiązany do honorowania żądań zgłoszonych na inny adres, niż wskazany w samej gwarancji. Także w komentarzu do art. 781 § 2 kc pod redakcją prof. Gniewka 2021, wyd. 10/Strugała przedstawiono pogląd, że „Praktyczny skutek odrębności obu form ujawnia się przede wszystkim wówczas, gdy wymóg dochowania którejś z nich zostaje ustanowiony przez same strony (w drodze pactum de forma). W braku okoliczności przemawiających za wykładnią pozwalającą na przyjęcie, że strony dopuściły możliwość zastępowania wyraźnie wyartykułowanej przez nie formy inną formą równoważną, należy przyjąć, że pactum wymaga formy wyraźnie wyartykułowanej. Przykładowo więc zastąpienie przez strony wprost przewidzianej w treści pactum formy pisemnej formą elektroniczną będzie jednoznaczne z niedochowaniem wymaganej formy. Z kolei w przypadku zastrzeżenia formy pisemnej w ustawie strony uczynią zadość wymogowi formy także wówczas, gdy zachowają wymogi formalne właściwe dla formy elektronicznej (art. 781 § 2 KC)". Zatem w niniejszym stanie faktycznym zważywszy na treść Gwarancji oraz brak przepisu ustawy zastrzegającego formę pisemną dla złożenia żądania zapłaty z gwarancji ubezpieczeniowej, zastosowanie formy elektronicznej dla takiego żądania jest nieskuteczne. Analogiczny pogląd wyrażono w komentarzu pod redakcją prof. Osajdy 2021, wyd. 28/1). Sobolewski: „Elektroniczna forma czynności prawnej może być wykorzystana do zastąpienia zwykłej formy pisemnej zarówno w przypadku, gdy wymóg zachowania tej formy wynika z przepisu, jak i z czynności prawnej (pactum de forma)". Konsekwentnie także w komentarzu pod redakcją prof. Pietrzykowskiego 2020, wyd. 10/Brzozowski wskazano: ”Forma elektroniczna może zostać wyłączona na podstawie ustawy lub czynności prawnej”. Zatem forma elektroniczna nie może zostać zastosowana wbrew woli. stron, jeśli one umówiły się co do formy, wskazując na formę pisemną - jak w niniejszym stanie faktycznym. (.) Podsumowując, Konsorcjum Innergo nie dochowało należytej staranności. Wykonawca ten ani nie zapewnił dłuższego okresu ważności wadium względem terminu związania ofertą, ani nie postarał się, aby roszczenia o zapłatę powstałe w okresie ważności wadium mogłyby być zgłoszone w ciągu choćby jednego dnia roboczego. O niezachowaniu należytej staranności świadczy także ta okoliczność, że Konsorcjum Innergo nie zastosowało się do postanowień SWZ dotyczących formy elektronicznej, co świadczy o braku analizy postanowień tego dokumentu.”. W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 NPzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła co następuje. Zgodnie z art. 513 NPzp odwołanie przysługuje na: 1) niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, w tym na projektowane postanowienie umowy; 2) zaniechanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy; 3) zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy, mimo że zamawiający był do tego obowiązany. Ponadto, zgodnie z art. 552 ust. 1 NPzp wydając wyrok Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Wymaga podkreślenia, że dla możliwości rozpoznania przez Izbę wniesionego odwołania konieczne jest, aby dotyczyło ono czynności bądź zaniechania Zamawiającego. Oznacza to, że na moment wniesienia odwołania musi istnieć substrat zaskarżenia, stanowiący podstawę dla Wykonawcy do wniesienia środka ochrony prawnej w postaci odwołania, zawierającego uzasadnienie faktyczne i prawne odnoszące się do zaskarżanych czynności bądź zaniechań. W niniejszej sprawie niewątpliwie substratem zaskarżenia była czynność Zamawiającego z 21.07.2021 r. (przekazana 22.07.2021 r.), polegająca na zaproszeniu Odwołującego oraz innych Wykonawców, w tym Przystępującego po stronie Zamawiającego, do aukcji elektronicznej. Jednocześnie, zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 NPzp, Izba wydając orzeczenie jest zobowiązana wziąć pod uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia rozprawy. Ustawodawca przewidział zatem sytuację, w której może dojść do zmian w toku postępowania o udzielenie zamówienia - co Izba zobowiązana jest uwzględnić wydając orzeczenie w sprawie. Podkreślenia wymaga - co jest istotne dla rozstrzygnięcia niniejszego sporu - że przepisy NPzp nie zobowiązują Zamawiającego do zawieszenia postępowania o udzielenie zamówienia, na skutek wniesienia odwołania. Zaś, zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 NPzp, Izba wydając orzeczenie zobowiązana jest uwzględnić stan rzeczy ustalony w toku postępowania, zatem zobowiązana jest również uwzględnić czynności Zamawiającego, które miały miejsce po wniesionym odwołaniu - do czasu zamknięcia rozprawy. W zakresie niniejszej sprawy zauważenia wymaga, że Zamawiający w dniu 28.07.2021 r. dokonał unieważnienia czynności z 21.07.2021 r., tj. czynności zaproszenia do aukcji elektronicznej - zatem czynności stanowiących podstawę wniesionego niniejszym odwołaniem środka ochrony prawnej. Przy czym zgodnie, z art. 232 ust. 1 NPzp Zamawiający zaprasza do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich Wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, przy użyciu połączeń elektronicznych wskazanych w zaproszeniu. Wynika więc z tego, że zaproszenie do aukcji elektronicznej jest na tym etapie czynnością mającą formę zamknięcia etapu badania i oceny ofert, czyli formalnej oceny złożonych ofert, podobna jak czynność wyboru oferty najkorzystniejszej. Jednocześnie, odnosząc się do argumentacji Odwołującego, że Zamawiający nie unieważnił czynności badania i oceny ofert ani też nie oświadczył, że powtórzy tą czynność, iż skoro nie ma czynności zaproszenia do aukcji elektronicznej, to nie wiadomo, czy Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty Przystępującego po stronie Zamawiającego. Przy czym, skoro Zamawiający unieważnił czynność zaproszenia do aukcji elektronicznej to de facto Zamawiający powrócił do etapu badania i oceny ofert, w tym oferty Przystępującego po stronie Zamawiającego. W rezultacie, aktualnie postępowanie jest na etapie badania i oceny ofert wszystkich wykonawców, nie zaistniał więc nawet pośredni termin dający podstawę do uznania, że Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty Przystępującego po stronie Zamawiającego. Nadto, Zamawiający oświadczył na rozprawie, iż nadal bada oferty złożone w postępowaniu, w tym także ofertę Przystępującego po stronie Zamawiającego. Konsekwentnie też nie przedstawił żadnego stanowiska merytorycznego względem zarzutów sformułowanych w odwołaniu ograniczając swoje stanowisko do kwestii formalnych. Tym samym, wobec przedstawionej powyżej argumentacji - czynność stanowiąca podstawę niniejszego odwołania (z 21.07.2021 r.) - przestała istnieć na moment zamknięcia rozprawy. Wobec jasno brzmiącej treści przepisu art. 552 ust. 1 NPzp należało uznać, że Ustawodawca dopuścił sytuacje, w których stan rzeczy - naruszenia przepisów ustawy na moment zamknięcia rozprawy może różnić się od tego, który istniał w momencie wniesienia odwołania. W rezultacie treść rozstrzygnięcia - która opiera się na stanie rzeczy z chwili zamknięcia rozprawy - może być odmienna od treści rozstrzygnięcia - która opierałaby się jedynie na stanie faktycznym sprawy istniejącym w chwili wniesienia odwołania. Izba wskazuje, że treść art. 552 ust. 1 NPzp, podobnie jak interpretacja art. 316 § 1 kpc, w myśl którego podstawą wydania przez sąd wyroku jest stan rzeczy istniejący w chwili zamknięcia rozprawy - nakazuje uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto stan rzeczy - o którym mowa jest w przepisie art. 552 ust. 1 NPzp - należy analogicznie - jak w art. 316 § 1 kpc - interpretować jako okoliczności faktyczne ustalone przed zamknięciem rozprawy oraz stan prawny, tj. obowiązujące przepisy, które mogą stanowić podstawę rozstrzygnięcia (wyrok SN z 25.06.2015r., sygn. akt: V CSK 535/14, wyrok Sądu Apelacyjnego ze Szczecina z 13.09.2018 r., sygn. akt: I Aga 159/18). Mając powyższe na uwadze, niewątpliwe zadaniem Izby jest rozstrzyganie na datę zamknięcia rozprawy - zgodnie z art. 552 ust. 1 NPzp. Dlatego też, wobec skarżenia przez wykonawcę czynności zaproszenia do aukcji elektronicznej z 21.07.2021 r. - czynności, które na moment zamknięcia rozprawy nie istniały, Izba nie ma podstaw prawnych do stwierdzenia naruszenia, wobec okoliczności, że Zamawiający unieważnił czynność zaproszenia do aukcji elektronicznej powracając do etapu badania i oceny ofert, w tym oferty Przystępującego po stronie Zamawiającego. Zatem wobec unieważnienia zaproszenia do aukcji elektronicznej z 21.07.2021 r. nie można zarzucić naruszenia przepisów NPzp. W konsekwencji nie ma w postępowaniu zaskarżonych czynności z 21.07.2021 r. (brak substratu zaskarżenia) wobec anulowania ich przez Zamawiającego. Izba w zakresie braku substratu zaskarżenia oprała się w dużej mierze na stanowisku wyrażonym w wyroku KIO z 28.04.2021 r., sygn. akt: KIO 967/21. Wobec tak zaistniałego stanu faktycznego Krajowa Izba Odwoławcza nie znalazła podstaw do uwzględnienia niniejszego odwołania. W konsekwencji mając na względzie okoliczności niniejszej sprawy, orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 552 ust. 1 i art. 553 zdanie pierwsze NPzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp oraz art. 575 Pzp, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) w oparciu o § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia wskazanego powyżej obciążając kosztami Odwołującego. Izba podkreśla, że mimo, iż oddalenie odwołanie jest wynikiem działań Zamawiającego, to Odwołujący wiedział o zaistniałych zmianach w stanie faktycznym, nie tylko z odpowiedzi na odwołanie, ale również ze stanowiska Zamawiającego wyrażonego na posiedzeniu i rozprawie. Przewodniczący: 24 …

…Sygn. akt: KIO 1633/21 WYROK z dnia 28 czerwca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Emilia Garbala Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 czerwca 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 maja 2021 r. przez wykonawcę Zakład Sprzątania Wnętrz J. J. „MOP 83" sp. z o.o., ul. Szafirowa 7A, 02-310 Gronowo Górne, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: 1. Baza Lotnictwa Transportowego ul. Żwirki i Wigury 1C, 00- 909 Warszawa, przy udziale wykonawcy AWIMA sp.j. B. W. , ul. 3-go maja 2B/22, 05-410 Józefów, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania ujawnienia zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa załączników do wyjaśnień dotyczących ceny oferty wykonawcy AW IMA sp. j. B. W., i nakazuje zamawiającemu odtajnienie ww. załączników do wyjaśnień oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 2.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie pozostałych zarzutów zawartych w odwołaniu. 3.kosztami postępowania obciąża wnoszącego sprzeciw: AWIMA sp.j. B. W., ul. 3-go maja 2B/22, 05-410 Józefów, i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 3.2.zasądza od wnoszącego sprzeciw: AWIMA sp.j. B. W., ul. 3-go maja 2B/22, 05-410 Józefów, na rzecz odwołującego: Zakład Sprzątania Wnętrz J. J. „MOP 83" sp. z o.o., ul. Szafirowa 7A, 02-310 Gronowo Górne,kwotę 18 600 zł 00 gr (osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów uiszczonego wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………… Sygn. akt KIO 1633/21 UZASADNIENIE Zamawiający – 1. Baza Lotnictwa Transportowego ul. Żwirki i Wigury 1C, 00-909 Warszawa,prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Wykonanie usługi w zakresie sprzątania powierzchni wewnętrznych i zewnętrznych w kompleksach administrowanych przez 1.Bazę Lotnictwa Transportowego, ul. Żwirki i Wigury 1C, 00-909 Warszawa", numer referencyjny: 2/2021. Ogłoszenieo zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 05.03.2021 r., nr 2021/S 045-112023. Pismem z dnia 21.05.2021 r. zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej w obu częściach postępowania oferty wykonawcy AWIMA sp.j. B. W.. W dniu 31.05.2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołaniewykonawcy Zakład Sprzątania Wnętrz J. J. „MOP 83" sp. z o.o., ul. Szafirowa 7A, 02-310 Gronowo Górne (dalej: „odwołujący”), w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: zwanej dalej: „ustawą Pzp”: 1)art. 18 ust. 1 i 3 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 i 8 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2019 r. poz. 1010 ze zm.), zwanej dalej: „uznk”, poprzez zaniechanie odtajnienia kluczowych części wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę AW IMA, w szczególności kalkulacji w zakresie struktury i kosztów zatrudnienia pracowników realizujących przedmiotowe zamówienie, mimo że informacje te nie przedstawiają wartości gospodarczej, są jednorazowe z uwagi na możliwość ich wykorzystania wyłącznie w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia, a ich ujawnienie nie może narazić wykonawcy na szkodę i jako takie nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czego konsekwencją jest niemożność pełnego uzasadnienia zarzutu w zakresie rażąco niskiej ceny oraz czynu nieuczciwej konkurencji w ofercie wykonawcy AWIMA, 2)art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy AW IMA do wyjaśnień rażąco niskiej ceny w zakresie wyceny: ·poz. 1 formularza cenowego w części I postępowania usługi sprzątania powierzchni wewnętrznych w kompleksie przy ul. Żwirki i Wigury 1C, ·poz. 1 formularza cenowego w części II postępowania usługi sprzątania powierzchni wewnętrznych w kompleksie przy ul. Leśnej, ·poz. 2 formularza cenowego w części II postępowania usługi sprzątania powierzchni wewnętrznych w kompleksie przy ul. Kajakowej 8, ·poz. 3 formularza cenowego w części II postępowania — usługi sprzątania powierzchni wewnętrznych w kompleksie w miejscowości Hornówek — gmina Izabelin, tj. istotnych części składowych ceny całkowitej oferty, mimo że zaoferowane przez wykonawcę ceny budzą wątpliwości co do ich realności, a ponadto wątpliwym jest należyte, zgodne z SW Z wykonanie przedmiotu zamówienia za ceny w wysokości zaoferowanej przez wykonawcę AWIMA, 3)art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przedwczesny wybór oferty najkorzystniejszej wykonawcy, którego oferta powinna podlegać badaniu rażąco niskiej ceny w zakresie cen zaoferowanych za sprzątanie powierzchni wewnętrznych w ramach części I i II zamówienia. W szczególności odwołujący podniósł, co następuje. „3. W Opisie Przedmiotu Zamówienia — Zamawiający ustanowił minimalne wymaganiaw zakresie struktury zatrudnienia. (…) 4. Obowiązek zaangażowania w realizację zamówienia określonej liczby pracowników oznacza, że w tym zakresie wykonawcy nie mieli swobody i musieli zapewnić pracowników w liczbie określonej przez Zamawiającego. Konsekwencją powyższego jest również fakt, że koszty pracownicze dla wszystkich wykonawców będą w przedmiotowym zamówieniu na zbliżonym poziomie. W przypadku usług sprzątania wysokość wynagrodzenia pracowników sprzątających nie przekracza wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę. 5. W dniu 7.05.2021 r. Zamawiający wezwał wykonawcę AWIMA do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. (…) 6. W wyjaśnieniach złożonych jako odpowiedź na powyższe wezwanie, złożonych przez wykonawcę AW IMA w dniu 12.05.2021 r. wykonawca utajnił jako tajemnicę przedsiębiorstwa wszystkie z załączników do wyjaśnień w tym najbardziej istotną kalkulację szczegółową ceny. 7. Jednocześnie w złożonych wyjaśnieniach — tj. części jawnej wyjaśnień, Wykonawca wskazał, że jednym z elementów, który wpłynął na wysokość zaoferowanej ceny była okoliczność zatrudniania osób niepełnosprawnych i otrzymywania dofinansowania z PFRON. Jednocześnie w części jawnej wyjaśnień nie wskazano nawet ilu pracowników z orzeczoną niepełnosprawnością wykonawca planuje skierować do realizowania zamówienia. 8. W uzasadnieniu zastrzeżenia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa — wykonawca AW IMA, wskazał m.in., że kalkulacja kosztów pracy stanowi wartość gospodarczą, nie jest jawna i w związku z tym podlega utajnieniu jako tajemnica przedsiębiorstwa: (…) 9. Tymczasem wysokość dofinansowania z PFRON oraz koszty pracy są elementami jawnymi, ogólnie znanymi dla wszystkich wykonawców oraz powszechnie dostępne. 10. W trakcie postępowania Zamawiający nie wzywał wykonawcy AW IMA do wyjaśnień rażąco niskiej ceny w zakresie wyceny poz. 1 Formularza cenowego w części I zamówienia — tj. wyceny usługi sprzątania powierzchni wewnętrznych w budynku przy ul. Żwirki i Wigury 1C oraz wyceny poz. 1, 2 i 3 Formularza cenowego w części II zamówienia — tj. ceny usługi sprzątania powierzchni wewnętrznych w lokalizacjach: ul. Leśna, ul. Kajakowa, Hornówek — gmina Izabelin. I. (…) Przechodząc do uzasadnienia zarzutów odwołania należy wskazać co następuje: (…) 4. Odnosząc się do uzasadnienia utajnienia informacji złożonego przez wykonawcę AW IMA, w pierwszej kolejności należy wskazać, że jest ono ogólne i odnosi się do ogółu informacji utajnionych — przy czym zakres utajnionych informacji jest tak szeroki, że zasadnym byłoby odniesienie się do każdej z tych informacji czy każdego z rodzaju tych informacji z osobna. Z kolei uzasadnienie utajnienia jest ogólnikowe i schematyczne — niepowiązane bezpośrednio z zamówieniem ani z utajnianymi informacjami, a ponadto nie zawiera żadnych dowodów potwierdzających okoliczności wskazywane w treści uzasadnienia. 5. Natomiast dla potrzeb odwołania — Odwołujący odniesie się szczegółowo do każdego z rodzaju informacji, które zostały utajnione, a które nie mogły zostać skutecznie objęte tajemnicą przedsiębiorstwa bowiem nie spełniono wobec nich przesłanek z art. 11 ust 2 uznk. Odnosząc się szczegółowo do informacji utajnionych przez wykonawcę AWIMA: a) kalkulacja ceny W zakresie pierwszej przesłanki — wykonawca nie wykazał, że utajnione informacje są informacjami technicznymi, technologicznymi, organizacyjnymi przedsiębiorstwa lub innymi informacjami posiadającymi wartość gospodarczą. Kalkulacja ceny ze względu na swoją jednorazowość i jako odzwierciedlenie warunków wykonywania wyłącznie tego konkretnego zamówienia ustanowionych przez Zamawiającego — nie przedstawia żadnej wartości gospodarczej. Treść kalkulacji nie pozwala na odtworzenie stałych uwarunkowań wykonawcy dotyczących kalkulacji usług sprzątania. Na podstawie treści kalkulacji nie sposób poznać metodologii wykonywania usług — bowiem jak już wskazano, wykonawca ograniczony jest konkretnymi wymogami w zakresie realizacji zamówienia a kalkulacja ceny jest jedynie odzwierciedleniem tych wymogów. (…) Należy mieć również na uwadze, że w przypadku usług sprzątania podstawowym elementem wyceny — a równocześnie głównym elementem kalkulacji jest wysokość wynagrodzenia pracowników. Wysokość wynagrodzeń jest jawna i dostępna dla wszystkich zainteresowanych bowiem regulują ją przepisy rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 15 września 2020 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2021 r. Natomiast liczba pracowników została odgórnie ustalona przez Zamawiającego. Należy podkreślić, że kalkulacja ceny nie stanowi również informacji organizacyjnych przedsiębiorstwa. Z treści kalkulacji nie sposób wywieść jakichkolwiek informacji o organizacji przedsiębiorstwa wykonawcy. Kalkulacja stanowi jedynie wycinek potencjału wykonawcy. Dodatkowo w przypadku niniejszego zamówienia w związku ze szczegółowym określeniem wymogów w zakresie realizacji zamówienia ustanowionych w SW Z — wszyscy wykonawcy musieli uwzględnić taki sam zakres osobowy i sprzętowy — dlatego trudno uznawać, że kalkulacja oparta na jednakowych dla wszystkich wykonawców wymogach może w jakikolwiek sposób obrazować organizację przedsiębiorstwa wykonawcy. Również nie może być tu mowy o ujawnieniu metodologii wykonywania usług bowiem tę określił nie wykonawca a Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia. Ponadto samo uzasadnienie utajnienia jest ogólnikowe i sztampowe, niepowiązane z przedmiotowym zamówieniem ani też z informacjami, które wykonawca zdecydował się utajnić. Reasumując — w zakresie kalkulacji cenowej: po pierwsze — z uwagi na jej jednorazowość oraz brak możliwości wykorzystania przez innych wykonawców — nie przedstawia ona wartości gospodarczej, co oznacza, że jej ujawnienie nie może spowodować wystąpienia szkody po stronie wykonawcy, który ją opracował, wykonawca nie przedstawił jakiejkolwiek wartości tych informacji, a ponadto nie wskazał w jaki sposób ich ujawnienie może narazić go na poniesienie szkody, po drugie - znakomita większość kalkulacji dotyczy kosztów związanych z wynagrodzeniami pracowników, które to są elementem jawnym i powszechnie znanym, w usługach sprzątania wysokość wynagrodzenia dla pracowników sprzątających wynosi bowiem wartość minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego przepisami Rozporządzenia, po trzecie — informacje te nie są informacjami organizacyjnymi przedsiębiorstwa, bowiem zakres tych informacji w żaden sposób nie ukazuje ani ogólnej metody wyliczania ceny, ani metodologii opracowywania oferty — wszelkie założenia w tym zakresie są jedynie odzwierciedleniem wymogów Zamawiającego, jednakowych dla wszystkich wykonawców. Wobec powyższego odnośnie do utajnienia szczegółowej kalkulacji cenowej nie została spełniona pierwsza z przesłanek określonych w art. 11 ust. 2 uznk tj. nie stanowi ona informacji technicznych, technologicznych, organizacyjnych przedsiębiorstwa ani innych informacji posiadających wartość gospodarczą. (…) W zakresie drugiej przesłanki — tj. okoliczności, że informacje utajniane nie są ogólnie dostępne, przede wszystkim należy podkreślić, że kalkulacja cenowa dla zamówienia tego rodzaju opiera się w znacznej części na wysokości wynagrodzeń pracowników sprzątających, a te z kolei są powszechnie znane, bowiem są one ustalone na poziomie minimalnego wynagrodzenia za pracę. Również w przypadku zatrudniania osób niepełnosprawnych kwoty dofinansowania z PFRON uregulowane są w przepisach ustawyz dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych. Takie informacje nie są w żaden sposób chronione przed ujawnieniem, dlatego zastrzeżenie jako tajemnica przedsiębiorstwa kalkulacji cenowej, która opiera się w znakomitej większości właśnie na kosztach wynagrodzeń nie jest zasadne. W zakresie trzeciej przesłanki — tj. podjęcia przez wykonawcę przy zachowaniu należytej staranności, działań w celu utrzymania informacji w poufności, podkreślić należy, że o ile wykonawca opisał ogólnie stosowane środki w tym zakresie to w żaden sposób nie potwierdził, że faktycznie je stosuje. Przepis art. 18 ust. 3 Pzp wymaga, aby wykonawca wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W świetle tego obowiązku wykonawcy niewystarczające jest samo opisanie czynności jakie rzekomo podejmuje w celu ochrony informacji, konieczne jest jeszcze potwierdzenie tych deklaracji. (…) Wobec powyższego — należy uznać, że wykonawca AW IMA nie wykazał, że szczegółowa kalkulacja cenowa stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, w związku z czym Zamawiający powinien był uznać zastrzeżenie za nieskuteczne i dokonać odtajnienia kalkulacji złożonej do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. b) struktura zatrudnienia w ramach zamówienia oraz wysokość wynagrodzeń (…) W tym zakresie utajnieniu mogą podlegać wyłącznie dane takie jak: imiona i nazwiska pracowników, numery PESEL, adresy zamieszkania. W pozostałym zakresie informacje dotyczące zatrudnienia i kosztów pracowniczych jakie wykonawca przyjął w ramach niniejszego zamówienia nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa. Należy wskazać, że ujawnienie tych informacji jest kluczowe zarówno w zakresie zbadania czy zaoferowana przez wykonawcę oferta zawiera rażąco niską cenę, jak również w zakresie zbadania czy wykonawca przestrzega przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Konieczna jest również analiza w zakresie kosztów pracowniczych poza wynagrodzeniem — tj. kosztów związanych z przestrzeganiem przepisów bhp, zapewnieniem pracownikom odzieży roboczej itp. W żadnym razie informacje w zakresie tych kosztów nie stanowią informacji o charakterze technicznym, technologicznym czy organizacyjnym przedsiębiorstwa, ani nie przedstawiają żadnej wartości gospodarczej. Ich ujawnienie nie naraża na poniesienie przez wykonawcę szkody. Powyższe też nie zostało w żaden sposób wykazane w uzasadnieniu utajnienia. c) wysokość dofinansowania z PFRON W części jawnej wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawca AW IMA powołuje się na dofinansowanie z PFRON, które miało wpłynąć na obniżenie kosztów wykonania zamówienia. Natomiast szczegółowe informacje w tym zakresie tj. liczba pracowników z orzeczeniem niepełnosprawności, stopień niepełnosprawności i kwota dofinansowania z PFRON — zostały utajnione. Informacje te nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa, nie przedstawiają żadnej wartości gospodarczej a ponadto wysokość dofinansowania jest jawna — regulują ją przepisy ustawy o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych. Z kolei informacje te są kluczowe dla oceny czy wykonawca przyjął realną wycenę — tj. taką, która uwzględnia wszystkie obowiązki wykonawcy związane z zatrudnieniem osób niepełnosprawnych, w tym wypłatę wynagrodzenia, ale również zapewnienie odpowiednich warunków urlopowych, zastępstw itd. d) koszt środków czystości Same koszty środków czystości bez ujawniania danych kontrahentów nie są tajemnicą przedsiębiorstwa. Natomiast można na ich podstawie analizować ofertę pod kątem wystąpienia rażąco niskiej ceny. Kluczowe jest zatem ich odtajnienie. Samo ukazanie ogólnego kosztu środków czystości nie ma żadnej wartości gospodarczej dla przedsiębiorcy. O ile sposób uzyskania korzystnych cen może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, tak sam efekt końcowy obrazujący te ceny nie ma żadnej wartości gospodarczej. e) koszty zakładowe W świetle wyjaśnień rażąco niskiej ceny wydaje się, że ten element wyceny jest istotny w kalkulacji wykonawcy. Jednocześnie wykonawca wskazuje cały szereg kosztów zawartych w kosztach zakładowych (czy też inaczej nazywając kosztach przedsiębiorstwa): ·koszt serwisowania sprzętu, ·koszt utrzymania i obsługi biura, ·koszt nadzoru nad realizacją zamówienia, ·koszt transportu, ·koszt badań lekarskich, ·koszt prania odzieży roboczej, ·koszt odbioru i utylizacji odpadów, ·koszt polisy ubezpieczeniowej. - wszystkie z powyższych kosztów są oczywistymi kosztami związanymi z prowadzeniem działalności gospodarczej w zakresie usług sprzątania. Występują u wszystkich wykonawców. Ich ujawnienie nie może spowodować szkody po stronie AW IMA. Informacje te również nie przedstawiają żadnej wartości gospodarczej z uwagi na ich powszechny charakter dla każdego z wykonawców. Natomiast są to informacje, które mogą wpływać na stwierdzenie rażąco niskiej ceny w ofercie wykonawcy i jako takie powinny zostać ujawnione. (…) 7. Skutkiem niezasadnego utajnienia kluczowej części wyjaśnień rażąco niskiej ceny jest uniemożliwienie Odwołującemu postawienie pełnych zarzutów w zakresie rażąco niskiej ceny wykonawcy AW IMA. Należy wskazać, że w przedmiotowym stanie faktycznym zachodzi wysokie prawdopodobieństwo, iż wyjaśnienia złożone przez wykonawcę potwierdzają, że cena oferty — jej części składowe są rażąco niskie, a koszty pracy — których wartość została przyjęta do ustalenia ceny — jest niższa niż minimalne wynagrodzenie za pracę albo minimalna stawka godzinowa, ustalone na podstawie przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Należy również podkreślić, że prawdopodobne jest, że wykonawca AW IMA usiłuje manipulować kosztami przy użyciu argumentacji opartej o dopłaty do zatrudnienia osób niepełnosprawnych, co przy braku wiedzy na temat zasad dofinansowania oraz zatrudniania osób, które podlegają dofinansowaniu ze względu na swój status — mogło wpłynąć na decyzję Zamawiającego. (…)” W dalszej części odwołania odwołujący uzasadnił pozostałe zarzuty dotyczące art. 224 ust. 1 ustawy Pzp (zaniechanie wezwania wykonawcy AW IMA do wyjaśnień rażąco niskiej ceny w zakresie wyceny określonych pozycji) oraz art. 239 ust. 1 ustawy Pzp (przedwczesny wybór oferty wykonawcy AWIMA jako najkorzystniejszej). W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 21.05.2021 r., 2)powtórzenia czynności badania i oceny ofert, 3)odtajnienia elementów wyjaśnień rażąco niskiej ceny AW IMA zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, zawierających informacje w zakresie składników cenotwórczych, sposobu wyliczenia ceny całkowitej, kosztów pracowniczych, założeń w zakresie zatrudnienia osób niepełnosprawnych, zysku oraz wysokości poszczególnych cen jednostkowych, tj. w szczególności szczegółowej kalkulacji cenowej, za wyjątkiem danych osobowych pracowników, takich jak: imię i nazwisko, adres zamieszkania, PESEL oraz danych kontrahentów wykonawcy takich jak: nazwa prowadzonej działalności gospodarczej, adres, NIP, 4)wezwania wykonawcy AWIMA do wyjaśnień rażąco niskiej ceny w zakresie ceny zaoferowanej w: ·poz. 1 formularza cenowego w części I postępowania - usługi sprzątania powierzchni wewnętrznych w kompleksie przy ul. Żwirki i Wigury 1C, ·poz. 1 formularza cenowego w części II postępowania - usługi sprzątania powierzchni wewnętrznych w kompleksie przy ul. Leśnej, ·poz. 2 formularza cenowego w części II postępowania - usługi sprzątania powierzchni wewnętrznych w kompleksie przy ul. Kajakowej 8, ·poz. 3 formularza cenowego w części II postępowania - usługi sprzątania powierzchni wewnętrznych w kompleksie w miejscowości Hornówek - gmina Izabelin. Pismem z dnia 01.06.2021 r. wykonawca AW IMA sp.j. B. W., ul. 3-go maja 2B/22, 05-410 Józefów (dalej: „przystępujący”), zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie. Pismem z dnia 14.06.2021 r. zamawiający przekazał odpowiedź na odwołanie, w której poinformował, że uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego „zaniechania odtajnienia przez Zamawiającego tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Przystępującego”. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie. Ponadto zamawiający wskazał, że w dniu 07.06.2021 r. unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty. Pismem z dnia 15.06.2021 r. przystępujący zgłosił sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania w części dotyczącej zarzutu zaniechania odtajnienia jego wyjaśnień. Pismem z dnia 23.06.2021 r. zamawiający dodatkowo ustosunkował się do pozostałych zarzutów podniesionych w odwołaniu, które nie zostały uwzględnione i wniósł o ich oddalenie. Pismem z dnia 25.06.2021 r. odwołujący przedstawił dodatkowe stanowisko w sprawie. Ponadto pismem z dnia 24.06.2021 r. przystępujący przedstawił swoje stanowisko w sprawie. W trakcie posiedzenia odwołujący oświadczył, że cofa odwołanie w zakresie zarzutów nieuwzględnionych przez zamawiającego, tj. zarzutów dotyczących art. 224 ust. 1 ustawy Pzp (zaniechanie wezwania wykonawcy AW IMA do wyjaśnień rażąco niskiej ceny w zakresie wyceny określonych pozycji) oraz art. 239 ust. 1 ustawy Pzp (przedwczesny wybór oferty wykonawcy AW IMA jako najkorzystniejszej). W tym zakresie postępowanie odwoławcze podlegało zatem umorzeniu. Odwołujący nie cofnął odwołania w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania odtajnienia wyjaśnień przystępującego, który to zarzut został uwzględniony przez zamawiającego, a przystępujący po stronie zamawiającego wniósł sprzeciw wobec jego uwzględnienia. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje. Przedmiot zamówienia został podzielony na części: - Część I - wykonanie usługi sprzątania powierzchni wewnętrznych i zewnętrznych w kompleksie przy ul. Żwirki i Wigury 1C, - Część II - wykonanie usługi sprzątania powierzchni wewnętrznych i zewnętrznych w kompleksach przy ul. Kajakowej, Leśnej i w Izabelinie. Zamawiający dopuścił składanie ofert częściowych. W załącznikach do siwz, w tym w opisie przedmiotu zamówienia, zamawiający określił m.in. powierzchnię wewnętrzną i zewnętrzną wymagającą sprzątania, rodzaj pomieszczeń wymagających sprzątania, wykaz czynności, które mają być wykonywane w ramach sprzątania i częstotliwość ich wykonywania, godziny ich wykonywania. Zamawiający określił też m.in. następujące wymagania kadrowe: Minimalne warunki, jakie muszą być spełnione przy zatrudnianiu Rodzaj zatrudnienia pracowników Pracownicy nadzoru zatrudnieni bezpośrednio na terenie obsługiwanych obiektów Pracownicy zatrudnieni bezpośrednio przy wykonywaniu usługi sprzątania powierzchni wewnętrznych, w tym objętych I i II strefą bezpieczeństwa. Musi być zapewniony ciągły nadzór zapewniający prawidłowe wykonywanie obowiązków w trakcie wykonywania usługi objętej niniejszym postępowaniem. Do realizacji zamówienia Zamawiający wymaga: ·1 pracownika do nadzoru bezpośredniego, zatrudnionego na umowę o pracę, który nadzoruje pracę od godz. 730 do godz. 1530. (…) Zamawiający zastrzega sobie prawo dokonywania kontroli wykonywanych prac przy możliwym współudziale wykonawcy. ·1 osoba (koordynator), wyznaczona przez Wykonawcę, która dodatkowo raz w tygodniu zapewni kontrolę jakości wykonywanej usługi sprzątania. (…) Do realizacji zamówienia Zamawiający wymaga minimum 20 pracowników (w tym 2 osoby z ważnymi badaniami dopuszczającymi do pracy w obiektach służby zdrowia i obiektach żywieniowych książeczka sanitarno-epidemiologiczna) w zakresie sprzątania powierzchni wewnętrznych. Przy czym należy przestrzegać zasady, by na jedna osobę nie przypadało więcej jak 1000 m2 powierzchni sprzątanej w ośmiogodzinnym dniu pracy. (…) Wykonawca jest zobowiązany do wyznaczenia osoby na zastępstwo na czas nieobecności pracownika. (…) Pracownicy zatrudnieni bezpośrednio przy wykonywaniu usługi sprzątania powierzchni zewnętrznych (drogi, chodniki, place utwardzone i tereny zielone). Do realizacji zamówienia Zamawiający wymaga minimum 18 pracowników do utrzymania czystości terenów zewnętrznych. (…) Pismem z dnia 07.05.2021 r. zamawiający wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny jego oferty w zakresie sprzątania powierzchni zewnętrznych, tj. pozycji 6, 7 i 11 w części I oraz 7, 8 i 9 w części II. Przystępujący udzielił wyjaśnień, ale jednocześnie zastrzegł załączniki 1 – 8 do ww. wyjaśnień, czyli kalkulację cenową i dowody, jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Pismem z dnia 21.05.2021 r. zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej w obu częściach postępowania oferty przystępującego. Pismem z dnia 07.06.2021 r. (po wniesieniu odwołania) zamawiający poinformował wykonawców, że „anuluje” czynność wyboru najkorzystniejszej oferty. Pismem z 07.06.2021 r. zamawiający zwrócił się do przystępującego o wyrażenie zgody na odtajnienie załączników do wyjaśnień dotyczących ceny jego oferty. Pismem z dnia 09.06.2021 r. przystępujący wyraził zgodę na odtajnienie jedynie dwóch stron załącznika nr 7 do wyjaśnień. Pismem z dnia 14.06.2021 r. zamawiający przekazał odpowiedź na odwołanie, w której poinformował, że uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego „zaniechania odtajnienia przez Zamawiającego tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Przystępującego”. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron i przystępującego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechania zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.). W pierwszej kolejności należy odnieść się do faktu, że w dniu 07.06.2021 r., czyli już po wniesieniu odwołania, zamawiający unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, a następnie w dniu 14.06.2021 r. uwzględnił odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania odtajnienia tajemnicy przedsiębiorstwa zastrzeżonej przez przystępującego. Należy zauważyć, że unieważnienie przez zamawiającego czynności wyboru najkorzystniejszej oferty po wniesieniu odwołania, może doprowadzić do sytuacji, w której w postępowaniu odwoławczym nie istnieje już czynność, wobec której odwołanie (dotyczące badania i oceny oferty) zostało wniesione. Oznacza to wówczas, że w postępowaniu odwoławczym brak jest substratu zaskarżenia, co – w świetle art. 552 ust. 1 i art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp - skutkuje koniecznością oddalenia odwołania (por. wyrok KIO 2948/20 z dnia 01.12.2020 r.). Sytuacja może dotyczyć także odwołań, w których postawiony został zarzut nieujawnienia informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, ponieważ co do zasady czynność oceny zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wchodzi w zakres czynności badania i oceny ofert. W przedmiotowej sprawie jednakże zamawiający poza unieważnieniem wyboru najkorzystniejszej oferty, dokonał także czynności polegającej na uwzględnieniu odwołania, tym samym podejmując decyzję, że ujawni informacje zastrzeżone przez przystępującego jako tajemnica przedsiębiorstwa. Wobec uwzględnienia odwołania w ww. zakresie przystępujący wniósł sprzeciw. Należy zatem zauważyć, że zamawiający z jednej strony unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, ale z drugiej strony podjął następnie odrębną decyzję tylko co do samej czynności oceny zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. W tym stanie rzeczy Izba stwierdziła, że czynność zamawiającego dotycząca tajemnicy przedsiębiorstwa zastrzeżonej przez przystępującego, stała się odrębną czynnością od czynności wyboru najkorzystniejszej oferty (por. wyrok KIO 381/21 z dnia 10.03.2021 r.). W konsekwencji Izba stwierdziła, że fakt unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty nie oznacza w niniejszym postępowaniu, że brak jest substratu zaskarżenia i rozpoznała zarzut zaniechania ujawnienia informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, którego odwołujący nie cofnął. Zgodnie z art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp: 1.Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. 2.Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. 3.Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2020 r. poz. 1913), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5. Zgodnie z art. 11 ust. 2 uznk przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Z powyższych przepisów wynika przede wszystkim, że zasadą jest prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób jawny. Oznacza to, że w pierwszej kolejności należy dążyć do zachowania ww. jawności, zaś dopuszczone przez ustawodawcę wyjątki należy traktować w sposób ścisły. Wyjątkiem od zachowania jawności w postępowaniu o udzielenie zamówienia jest m.in. sytuacja, w której wymagana jest ochrona tajemnicy przedsiębiorstwa. Należy jednak zauważyć, że w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp ustawodawca wyraźnie uzależnił zaniechanie ujawnienia określonych informacji od tego, czy wykonawca „wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa”. Ustawodawca posłużył się w tym zakresie sformułowaniem „wykazał”, co z całą pewnością nie oznacza wyłącznie „oświadczenia”, czy „deklarowania”, ale stanowi znacznie silniejszy wymóg „udowodnienia”. Tym samym, aby zastrzeżone przez wykonawcę informacje mogły zostać nieujawnione, wykonawca musi najpierw „wykazać”, czyli udowodnić, że w stosunku do tych informacji ziściły się wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk. Ww. przepis przewiduje następujące przesłanki: ·informacje muszą mieć charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą, ·informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie mogą być powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie mogą być łatwo dostępne dla takich osób, a uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania musi podjąć przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Przystępujący zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa załączniki nr 1 – 8 do wyjaśnień ceny jego oferty, tj. kalkulację cenową i dowody. Izba poddała analizie treść uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa z dnia 12.05.2020 r. i stwierdziła, że przede wszystkim przystępujący nie wykazał, że zastrzeżone przez niego informacje (które określił jako mające charakter organizacyjny) mają jakąkolwiek wartość gospodarczą. Sam przystępujący w uzasadnieniu stwierdził, że przejawem wartości gospodarczej może być potencjalna szkoda, jaką wykonawca może ponieść, w razie gdyby informacja została upowszechniona szerszemu gronu podmiotów. Mimo to nie wskazał, jaka konkretnie szkoda grozi mu w razie ujawnienia jego kalkulacji cenowej i dowodów dołączonych do wyjaśnień, a jedynie ograniczył się do gołosłownego stwierdzenia, że ujawnienie ww. informacji może narazić go „na poniesienie znacznej szkody”. Stwierdzenie takie jest stanowczo niewystarczające do tego, by uznać, że przystępujący rzeczywiście wykazał, że zastrzeżone przez niego informacje mają jakąkolwiek wartość gospodarczą. Tym samym przystępujący nie wykazał już pierwszej przesłanki zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, jaką jest wartość gospodarcza zastrzeżonych informacji. Niezależnie od powyższego należy zgodzić się z odwołującym, że przedmiot zamówienia został w niniejszym postępowaniu na tyle szczegółowo opisany, że margines swobody wykonawców co do sposobu jego wykonania nie jest duży. W konsekwencji, również sposób kalkulacji ceny, opierającej się w przypadku usług sprzątania w znacznej mierze na kosztach pracy, nie pozostawia wykonawcom - przynajmniej w zakresie kosztów pracy - zbyt wiele możliwości na stworzenie własnego know-how. Tym bardziej zatem przystępujący powinien był wykazać: co powoduje, że zwłaszcza kalkulacja cenowa w niniejszym postępowaniu zasługuje na ochronę jako tajemnica przedsiębiorstwa i że posiada dla niego wartość gospodarczą. Jak wskazano powyżej, powyższych okoliczności przystępujący nie wykazał. Ponadto Izba stwierdziła, że przystępujący nie wykazał, że podjął wymienione w piśmie z dnia 12.05.2021 r. działania w celu zachowania poufności zastrzeżonych informacji. W tym zakresie przystępujący złożył jedynie następujące oświadczenia i deklaracje: §„w ramach przedsiębiorstwa Wykonawcy dostęp do informacji, o których mowa wyżej, mają wyłącznie osoby, które są związane z procesem przygotowywania ofert. Oryginały wszelkich dokumentów, które zawierają te informacje, są oznakowane jako objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, przechowywane w zamkniętym, niedostępnym dla osób trzecich pomieszczeniu, zaś ich wersja cyfrowa jest dostępna wyłącznie dla upoważnionych osób dopiero po zalogowaniu się za pomocą hasła, które ma charakter poufny.” §„Obowiązujący w zakładzie pracy Wykonawcy regulamin pracy zawiera postanowienia, zgodnie z którymi zatrudnieni są zobowiązani do zachowania tajemnicy przedsiębiorstwa, zaś szczegółowy sposób postępowania z dokumentami, które zawierają takie informacje, został określony w osobnym regulaminie, co do którego oświadczenie o zapoznaniu się z nim składają wszyscy pracownicy.” §„Odpowiednia klauzula dotycząca zakazu ujawniania wszelkich informacji, które mają charakter tajemnicy przedsiębiorstwa, stanowi również część zawieranych przez Wykonawcę umów o pracę, a także innych kontraktów, na podstawie których dany podmiot uzyskuje lub może, choćby pośrednio, uzyskać dostęp do takich informacji.” §„Wykonawca wprowadził też przedstawione w powyższej części zabezpieczenia fizyczne w postaci oznakowania dokumentów jako objętych tajemnicą przedsiębiorstwa i przechowywania ich w wyodrębnionym, zamkniętym pomieszczeniu oraz zabezpieczenia dokumentów w wersji cyfrowej, poufnym hasłem.” Należy stwierdzić, że każdy wykonawca może takie oświadczenia i deklaracje składać w celu uzasadnienia spełnienia przesłanek z art. 11 ust. 2 uznk. Tymczasem, zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, przesłanka ta, jak i pozostałe, musi być wykazana. Aby ją wykazać, należy np. przedstawić dokumenty istniejące już wcześniej, z których wynika, że konkretne informacje (takie same, jak te, które zostały zastrzeżone) w konkretnych okolicznościach są dostępne wyłącznie dla konkretnego kręgu osób. Z dokumentacji postępowania wynika, że odwołujący składając pismo z dnia 12.05.2021 r. takiego wykazania nie przeprowadził. W szczególności przystępujący nie dołączył do wyjaśnień kopii dokumentów potwierdzających, że faktycznie podjął działania polegające na: §ograniczeniu dostępu do informacji tylko dla osób przygotowujących oferty, §oznakowaniu i specjalnym przechowywaniu dokumentów zawierających zastrzeżone informacje, §wprowadzeniu w zakładzie pracy regulaminów, o których mowa powyżej, §zawieraniu umów z klauzulami poufności, §wprowadzeniu zabezpieczeń fizycznych. Przy czym wszystkie dokumenty potwierdzające podjęcie ww. działań powinny dotyczyć konkretnie tego rodzaju informacji, jakie zostały zastrzeżone w niniejszym postępowaniu, aby możliwe było wykazanie przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk. Przystępujący nie dołączył takich dokumentów, a poprzestał jedynie na gołosłownym oświadczeniu, że wskazane przez niego działania zostały podjęte i że zastrzeżone informacje są zachowywane w poufności. Deklaracja przystępującego w tym zakresie nie może być uznana za „wykazanie”, o którym mowa w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, stąd też zastrzeżenie przez niego załączników nr 1-8 do wyjaśnień dotyczących ceny jego oferty, nie może być uznane za skuteczne. Odnosząc się przy tym do orzecznictwa powołanego przez przystępującego na rozprawie, należy zauważyć, że: 1)wyrok KIO 995/12 – powoływanie się obecnie na orzecznictwo dotyczące postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed 19.10.2014 r. nie jest zasadne, ponieważ przed ww. datą obowiązywały przepisy ustawy Pzp, które nie przewidywały wymogu „wykazania” przez wykonawcę zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Wymóg „wykazania” został wprowadzony dopiero ustawą z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2014 r. poz. 1232). Zmiany wprowadzone ww. nowelizacją zaczęły obowiązywać, jak wskazano wyżej, od 19.01.2014r. Tym samym orzecznictwo dotyczące postępowań wszczętych wcześniej, nie jest adekwatne do obecnie obowiązującego stanu prawnego (niezmienionego w tym zakresie, mimo wejścia w życie nowej ustawy Pzp w 2021 r.). 2)wyrok 1021/18 – w wyroku tym rzeczywiście Izba stwierdziła, że „Zarówno sposób kalkulacji ceny, jak i poszczególne czynniki cenotwórcze ujawnione przez wykonawcę na żądanie zamawiającego dla sprawdzenia, czy cena oferty nie jest ceną rażąco niska, mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa” - który to fragment przystępujący przywołał na rozprawie. Należy jednak podkreślić, że po pierwsze, ww. stwierdzenie Izby zostało zamieszczone w celu wyjaśnienia, co stanowi informację, o której mowa w art. 86 ust. 4 ustawy Pzp (w stanie prawnym sprzed 01.01.2021 r.), a zatem w innym kontekście niż rozpoznawany w niniejszej sprawie. Po drugie, powyższe stwierdzenie Izby nie wyłącza tego, że zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp (poprzednio – art. 8 ust. 3 ustawy Pzp) wykonawca musi wykazać zasadność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. O ile zatem kalkulacja cenowa teoretycznie stanowi informację, która może zasługiwać na ochronę jako tajemnica przedsiębiorstwa, o tyle w praktyce zamawiający może jej nie udostępniać innym wykonawcom dopiero pod warunkiem, że wykonawca zastrzegający tajemnicę przedsiębiorstwa wykaże zasadność tego zastrzeżenia. Nie wystarczy zatem samo stwierdzenie, że zastrzeżona informacja jest kalkulacją cenową, żeby automatycznie jej zastrzeżenie stało się skuteczne. Konieczne jest jeszcze wykazanie, że w stosunku do konkretnej kalkulacji cenowej w konkretnym postępowaniu i w konkretnych okolicznościach, zachodzą przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk. Brak ich wykazania przez wykonawcę powoduje, że zamawiający zobowiązany jest odtajnić kalkulację cenową (lub inne zastrzeżone informacje). Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.). Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania oraz w oparciu o stanowiska stron i przystępującego przedstawione na rozprawie i w pismach procesowych. Odnosząc się do kwestii kosztów, należy zauważyć, że przepisy rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) nie przewidują sytuacji, w której zamawiający uwzględnił odwołanie w części dotyczącej jednego zarzutu i w zakresie tego zarzutu przystępujący po stronie zamawiającego wniósł sprzeciw, a jednocześnie odwołujący wycofał pozostałe zarzuty, wskutek czego postępowanie odwoławcze w tym zakresie (cofniętych zarzutów) podlegało umorzeniu. W związku z powyższym Izba orzekła o kosztach na podstawie art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), w myśl którego strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Ponieważ w zakresie zarzutu, który nie został cofnięty, odwołanie zostało uwzględnione, należy uznać, że wynik postępowania odwoławczego jest dla odwołującego korzystny. Dlatego też Izba zasądziła koszty postępowania odwoławczego od przystępującego wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego (analogicznie do § 7 ust. 1 pkt 2 ww. rozporządzenia, który dotyczy jednakże uwzględnienia przez zamawiającego całości odwołania). Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodniczący ...………………….. …

…Sygn. akt: KIO 991/21 WYROK z dnia 18 maja 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Protokolant:Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 maja 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 marca 2021 r. przez wykonawców Konsorcjum Firm: 1) JPD Sp. z o.o. Sp. k. (Lider Konsorcjum), 2) J. K. prowadzący działalność gospodarcza pod firmą Zakład Budowlany K. J. K. (Konsorcjant), z adresem dla lidera konsorcjum: ul. Droga Kręta 2A 86-300 Grudziądz w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miejską Starogard Gdański, ul. Gdańska 6, 83-200 Starogard Gdański orzeka: 1.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów od 2 do 5 dotyczącego naruszenia: a) art. 16 pkt. 1 w zw. a art. 224 ust. 1 i 6 ustawy Prawa zamówień publicznych z 2019 r. poprzez podejmowanie przez Zamawiającego czynności w postępowaniu, które naruszają zasadę równego traktowania wykonawców oraz zasadę zachowania uczciwej konkurencji poprzez uznanie, że wyjaśnienie Wykonawcy nie potwierdza, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny; b) art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 pkt 8) ustawy Prawa zamówień publicznych z 2019 r., poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jako zawierającej rażąco niską cenę pomimo, iż treść wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę w tym zakresie jednoznacznie wskazuje, że nie można przypisać jej takiego przymiotu; c) art. 16 pkt. 1 w zw. z art. 226 pkt 3) ustawy Prawa zamówień publicznych z 2019 r., poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej z przepisami ustawy; pomimo, iż ofercie złożonej przez Wykonawcę w toku postępowania nie można przypisać takiego przymiotu; d) art. 218 ust. 2 w zw. z art. 226 pkt 5) ustawy Prawa zamówień publicznych z 2019 r., poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jakoby jej treść nie spełniała warunków zamówienia pomimo, iż oferta złożona przez Wykonawcę w toku postępowania spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego w kontekście art. 223 ust. 1 ustawy Prawa zamówień publicznych z 2019 r., poprzez zaniechanie przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego odnośnie treści oferty Odwołującego pomimo iż Zamawiający powziął wątpliwości co do zgodności treści jego oferty z warunkami zamówienia; i w konsekwencji nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności z 24.03.2021 r. odrzucenia oferty Odwołującego - Konsorcjum Firm: 1) JPD Sp.z o.o. Sp. k. (Lider Konsorcjum), 2) J. K. prowadzący działalność gospodarcza pod firmą Zakład Budowlany K. J. K. (Konsorcjant), z adresem dla lidera konsorcjum: ul. Droga Kręta 2A 86-300 Grudziądz oraz nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w ramach której nakazuje Zamawiającemu wezwanie Odwołującego: a) po pierwsze do wyjaśnień treści jego oferty w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Prawa zamówień publicznych z 2019 r., w zakresie wycenienia, w złożonym kosztorysy ofertowym, do wyjaśnień z 03.03.2021 r., dotyczącym branży budowlanej, w poz. 144 balustrady tarasowej z pochwytem stalowym zamiast balustrady ze stali nierdzewnej oraz w tym samym kosztorysie w poz. 25 izolacji z papy asfaltowej na sucho pionowe – jedna warstwa zamiast izolacji wykonanej z folii kubełkowej; b) po drugie do wyjaśnień i złożenia dowodów w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Prawa zamówień publicznych z 2019 r., w ramach dodatkowych wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny, a w szczególności w zakresie istotnych części składowych, które budzą wątpliwości Zamawiającego, tj. w kosztorysie ofertowym do wyjaśnień z 03.03.2021 r., dotyczącym branży budowlanej - poz. 97 (montaż powierzchni podłogi sportowej), poz. 158 (montaż szafek ubraniowych w szatni), poz. 176 (frezowania korzeni), poz. 204 (nasadzeń drzew), jak i pozostałych pozycji tego kosztorysu zakwestionowanych przez Zamawiającego w ramach załącznika szczegółowego do odrzucenia z 24.03.2021 r. (łącznie 20 pozycji); c) po trzecie do wyjaśnień i złożenia dowodów w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Prawa zamówień publicznych z 2019 r., w ramach dodatkowych wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny, odnośnie kosztów z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego wskazanych w wyjaśnieniach z 03.03.2021 r., np. co do kosztów pracodawcy, które ponosi przy wynagrodzeniu danego pracownika; d) po czwarte do wyjaśnień i złożenia dowodów w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Prawa zamówień publicznych z 2019 r., w ramach dodatkowych wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny oraz w zakresie istotnych części składowych które budzą wątpliwości Zamawiającego, tzn. w zakresie wartości robót z branży sanitarnej, jak również wycenienia w ramach branży elektrycznej, czy też sanitarnej – instalacji tryskaczy, wobec wykazania i udowodnienie niezamierzonego zdublowania kosztorysów z branży elektrycznej w wyjaśnieniach z 03.03.2021 r. kosztem kosztorysu z branży sanitarnej, z uwagi na potwierdzenie się zarzutów przywołanych w sentencji. 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.kosztami postępowania obciąża: Gminę Miejską Starogard Gdański, ul. Gdańska 6, 83-200 Starogard Gdańskiw 4/6 części oraz Konsorcjum Firm: 1) JPD Sp.z o.o. Sp. k. (Lider Konsorcjum), 2) J. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Budowlany K. J. K. (Konsorcjant), z adresem dla lidera konsorcjum: ul. Droga Kręta 2A 86-300 Grudziądz w 2/6 części i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego, 3.2.zasądza od Gminy Miejskiej Starogard Gdański, ul. Gdańska 6, 83-200 Starogard Gdański na rzecz Konsorcjum Firm: 1) JPD Sp. z o.o. Sp. k. (Lider Konsorcjum), 2) J. K. prowadzący działalność gospodarcza pod firmą Zakład Budowlany K. J. K. (Konsorcjant), z adresem dla lidera konsorcjum: ul. Droga Kręta 2A 86-300 Grudziądz kwotę 9 066 zł 67 gr (słownie: dziewięć tysięcy sześćdziesiąt sześć złotych sześćdziesiąt siedem groszy). Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt KIO 991/21 UZASADNIENIE Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu podstawowym pn: „Rozbudowa Publicznej Szkoły Podstawowej nr 8 o łącznik wrazz budową sali gimnastycznej w Starogardzie Gdańskim przy Al. Jana Pawła II 10 – przetarg III,znak sprawy: RKIZP.271.02.2021; zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych Nr 2021/BZP 00005123/01, data zamieszczenia 02.03.2021 r. przez: Gminę Miejską Starogard Gdański, ul. Gdańska 6,83-200 Starogard Gdański zwany dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze. zm., zwana dalej „NPzp” albo „ustawy Prawa zamówień publicznych z 2019 r.” albo „ustawy Pzp z 2019”. W dniu 24.03.2021 r. (za pomocą platformy zakupowej: ) Zamawiający przesłał informację o odrzuceniu oferty Konsorcjum Firm: 1) JPD Sp. z o.o.Sp. k. (Lider Konsorcjum), 2) J. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Budowlany K. J. K. (Konsorcjant), z adresem dla lidera konsorcjum: ul. Droga Kręta 2A 86-300 Grudziądz zwanego dalej: „Konsorcjum JPD” albo „Odwołującym” na podstawie art. 226 ust.1 pkt 3 w zw. z art. 223 ust. 1 jako niezgodną z przepisami NPzp, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 jako niezgodną z warunkami zamówienia oraz na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 NPzp jako zawierającą rażąco niską cenę. Stwierdził, że: „W dniu 24.02.2021 r. zamawiający wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny, określając minimalny zakres wyjaśnień jako: • zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; • zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. • wartości robót branży: ▪ konstrukcyjno – budowlanej; ▪ drogowej, ▪ sanitarnej, ▪ elektrycznej; • wartości wyposażenia sportowego; • wartości nawierzchni sportowej. W odpowiedzi na wezwanie Wykonawca złożył wyjaśnienia, w których całkowicie pominął wyjaśnienia w zakresie wartości robót branży sanitarnej, nie przedstawił żadnych wyliczeń oraz nie dołączył dowodów w powyższym zakresie. Natomiast w złożonym kosztorysie dotyczącym instalacji przeciwpożarowej nie wycenił instalacji tryskaczy. Niezgodnie z odpowiedziami Zamawiającego na pytania odnośnie wycinki i nasadzeń drzew Wykonawca przyjął i wycenił frezowanie 54 korzeni (powinien wycenić 69) i nasadzeń 3 drzew (powinien wycenić 72 drzewa do nasadzeń). Ponadto oprócz ogólnych twierdzeń, że Wykonawca przestrzega przepisów z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, nie przedstawił w jaki sposób uwzględnił te koszty w cenie oferty. Zgodnie ze złożoną ofertą wykonawca zadeklarował, że wykona zamówienie samodzielnie bez udziału podwykonawców. Natomiast jako argument w zakresie zaoferowanej ceny podnosi, że przy realizacji zamówienia będzie współpracował z innymi podmiotami, których zadaniem będzie realizacja części zamówienia. Treść formularza ofertowego także w zakresie określenia sposobu realizacji zamówienia (wykonanie zamówienia bez udziału podwykonawców) stanowi treść oferty w rozumieniu ścisłym. Jest to element przedmiotowy nie podlegający modyfikacji. Takie działanie wykonawcy należy uznać za zmianę treści oferty, co jest czynnością niedozwoloną z zastrzeżeniem art. 223 ust. 2 Ustawy. Należy jednocześnie zwrócić uwagę, że koszty odpowiednich pozycji w kosztorysach przedstawionych przez Wykonawcę są znacząco niższe niż koszty, które wynikają z załączonych do wyjaśnień ofert. Wykonawca w wyjaśnieniach przedstawił jako dowód umowę z firmą Eversport Sp z o.o. na wykonanie podłogi sportowej. Umowa ta jednak jest z 2019 r, nie określa jakiej inwestycji dotyczy. Gdyby zakładać, że Wykonawca zawarł np. umowę „ramową” z firmą Eversport na wykonywanie podłóg sportowych to zapewne cena z 2019 jest już nieaktualna. Gdyby jednak liczyć tak jak jest w umowie przedstawione, czyli 1m2 kosztuje 225 zł netto to: powierzchnia podłogi sportowej 1278 m2 * 225 zł =287 550 zł. Wykonawca w swoim kosztorysie zastosował kwotę 247 255,98 zł (przyjmując cenę 193,35 zł za m2). Jest to niezgodne z przedstawionym dowodem. Identyczna sytuacja ma miejsce w przypadku szafek w szatni. Wykonawca w wyjaśnieniach przedstawił jako dowód ofertę firmy MTB GROUP, gdzie koszt szafek ubraniowych został wyceniony na 60 000 zł netto. Wykonawca w swoim kosztorysie zapisał kwotę 43 700 zł. Jest to niezgodne z przedstawionym dowodem. Tym samym Wykonawca potwierdził, że oferowana przez niego cena jest niższa niż wartość tych robót/dostaw dostępna na rynku. Ponadto szereg robót, które wycenił wykonawca jest niższa niż wartość tych robót ujętych w kosztorysie inwestorskim, którym dysponuje Zamawiający. Kosztorys został opracowany w roku 2017. Zgodnie z danymi publikowanymi przez GUS koszty, w tym okresie wzrosły o około 9,5%. Zestawienie pozycji zawiera załącznik do niniejszej informacji. Ostatnim elementem powodującym konieczność odrzucenia oferty Wykonawcy jest jej niezgodność z warunkami zamówienia. Zgodnie z rozdz. XIV ust. 1 SW Z Przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowlanych polegających na rozbudowie Publicznej Szkoły Podstawowej nr 8 o łącznik wraz z budową sali gimnastycznej w Starogardzie Gdańskim przy Al. Jana Pawła II 10 na terenie działek nr: 154/14, obręb 22, realizowanych na podstawie: 1) projektu budowlano-wykonawczego rozbudowy PSP 8 o łącznik wraz z budową Sali gimnastycznej, 2) Specyfikacji Warunków Zamówienia, 3) STWIORu. Natomiast zgodnie ze złożonymi kosztorysami Wykonawca oferuje odmienny sposób realizacji zamówienia niż ten wynikający z powyższych dokumentów. Zgodnie z SWZ Zamawiający wymagał, aby: • balustrady zostały wykonane ze stali nierdzewnej, natomiast wykonawca wycenił balustrady ze stali; • izolacja została wykonana z folii kubełkowej, natomiast wykonawca wycenił wykonanie izolacji z papy asfaltowej. (…)”. Załącznikiem do informacji o odrzuceniu oferty było szczegółowe zestawienie 20 pozycji kosztorysu ofertowego załączonego do wyjaśnień Odwołującego z 03.03.2021 r. z branży budowlanej. W dniu 29.03.2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Konsorcjum JPD wniosło odwołanie na czynności z 24.03.2021 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (za pomocą platformy zakupowej: ). Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego następujących przepisów NPzp: 1) art. 28 w zw. z art. 34 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 NPzp, poprzez ustalenie szacunkowej wartości zamówienia z rażącym naruszeniem prawa; 2) art. 16 pkt. 1 w zw. a art. 224 ust. 1 i 6 NPzp poprzez podejmowanie przez Zamawiającego czynności w postępowaniu, które naruszają zasadę równego traktowania wykonawców oraz zasadę zachowania uczciwej konkurencji poprzez uznanie, że wyjaśnienie Wykonawcy nie potwierdza, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny; 3) art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 pkt 8) NPzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jako zawierającej rażąco niską cenę pomimo, iż treść wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę w tym zakresie jednoznacznie wskazuje, że nie można przypisać jej takiego przymiotu; 4) art. 16 pkt. 1 w zw. z art. 226 pkt 3) NPzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej z przepisami ustawy; pomimo, iż ofercie złożonej przez Wykonawcę w toku postępowania nie można przypisać takiego przymiotu 5)art. 218 ust. 2 w zw. z art. 226 pkt 5) NPzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jakoby jej treść nie spełniała warunków zamówienia pomimo, iż oferta złożona przez Wykonawcę w toku postępowania spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego, ewentualnie: art. 223 ust. 1 NPzp, poprzez zaniechanie przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego odnośnie treści oferty Odwołującego pomimo iż Zamawiający powziął wątpliwości co do zgodności treści jego oferty z warunkami zamówienia; 6) art. 16 pkt. 1 w zw. z art. 287 ust. 3 NPzp poprzez podejmowanie przez Zamawiającego czynności w postępowaniu, które naruszają zasadę równego traktowania wykonawców oraz zasadę zachowania uczciwej konkurencji poprzez uznanie, że informacja w zakresie uzasadnienia faktycznego odnośnie odrzucenia oferty Wykonawcy odpowiada prawu. Odwołujący wnosił o u uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 2) dokonanie ponownego badania i oceny ofert, w tym uznaniu, że oferta Odwołującego nie zawiera rażąco niskiej ceny; ewentualnie z ostrożności procesowej: prowadzenia dalszego postępowania wyjaśniającego wobec oferty Odwołującego w celu rozwiania wątpliwości Zamawiającego co do kosztów czy założeń kalkulacyjnych, a w konsekwencji wykazania, że cena oferty Wykonawcy nie nosi znamion rażąco niskiej; 3) dokonanie ponownego badania i oceny ofert, w tym uznania, że treść oferty Odwołującego jest zgodna z ustawą; 4) dokonanie ponownego badania i oceny ofert, w tym uznania, że treść oferty Odwołującego spełnia warunki zamówienia; ewentualnie z ostrożności procesowej: przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego wobec oferty Odwołującego w celu rozwiania wątpliwości Zamawiającego co do zgodności treści jego oferty z warunkami zamówienia; 5) prowadzenia dalszej procedury w ramach postępowania z uwzględnieniem oferty Odwołującego oraz w konsekwencji dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, spełniającej warunki zamówienia i wymagania Zamawiającego. Ponadto, wnosił o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z akt (dokumentów) postępowania przetargowego przedłożonych przez zamawiającego, tj.: SW Z oraz innych dokumentów wskazanych przez Odwołującego w treści odwołania (w szczególności wyjaśnień złożonych przez w ww. wykonawców celu wykazania okoliczności uzasadniających wniesienie odwołania. Zarzut naruszenia art. 28 w zw. z art. 34 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 NPzp, poprzez ustalenie szacunkowej wartości zamówienia z rażącym naruszeniem prawa. W pierwszej kolejności podkreślił, iż w ramach przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia jedną z najistotniejszych czynności, obok jednoznacznego i wyczerpującego opisania przedmiotu zamówienia, jest obowiązek ustalenie przez Zamawiającego jego wartości. Czynność oszacowania wartości zamówienia jest podstawowym elementem całej procedury przygotowawczej planowanego postępowania, gdyż od ustalonej wartości zamówienia zależy zakres obowiązków zamawiającego przy udzielaniu zamówienia, a także wybór przepisów właściwych do zastosowania w danym postępowaniu. Zgodnie z brzmieniem art. 34 NPzp wartość zamówienia na roboty budowlane ustala się na podstawie kosztorysu inwestorskiego sporządzanego na podstawie dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót albo na podstawie planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym, jeżeli przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowlanych w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (Dz.U. z 2019 r. poz. 1186, 1309, 1524, 1696, 1712 i 1815). Wskazał, że kosztorys inwestorski to dokument określający szacunkową wartość przedmiotu zamówienia na podstawie cen rynkowych takiego samego lub podobnego składnika lub z wykorzystaniem publikowanych przez GUS lub inne podmioty dostępnych wskaźników cen produkcji budowlano-montażowej, stanowiący podstawę do ustalenia potrzebnych środków na wykonanie zamówienia. Kosztorys inwestorski powinien zatem stanowić miarodajny wyznacznik wartości prac, materiałów, sprzętu opracowany z uwzględnieniem statystycznie funkcjonujących cen oraz ilości zasobów niezbędnych do realizacji zamówienia, na podstawie kosztorysowych norm nakładów rzeczowych i katalogów nakładów rzeczowych. Zauważył, iż Zamawiający jest zobowiązany do oszacowania wartości zamówienia z należytą starannością. Mając na uwadze, iż ustawodawca na gruncie Pzp nie zdefiniował pojęcia należytej staranności przy ustalaniu wartości zamówienia, z uwagi na delegację ustawową należy odnieść się do Kodeksu cywilnego, a w szczególności do art. 355 § 2 KC, z którego wynika, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Zgodnie z opinią UZP w przedmiocie szacowania wartości zamówienia wskazuje się, że definicja ta może być przydatna w stosunkach związanych z zamówieniami publicznymi, przy uwzględnieniu specyfiki tych stosunków. Uwzględniając różnice, należy stosować do zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w tym ustalenia wartości zamówienia taką samą miarę należytej staranności, jakiej oczekuje się od wykonawcy umowy w sprawie zamówienia publicznego (staranność ogólnie wymagana w stosunkach danego rodzaju, przy uwzględnieniu charakteru prowadzonej działalności gospodarczej). W powyższą definicję wpisuje się z godnie z brzmieniem art. 36 ust. 1 NPzp obowiązek oszacowania wartości zamówienia nie wcześniej niż 6 miesięcy przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia. W uchwale KIO z 05.10.2016 r., sygn. akt KIO/KD 60/16 Izba wskazała m.in., że przepis art. 35 ust. 1 p.z.p. określa maksymalny dopuszczalny termin na oszacowanie wartości zamówienia, przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. przed opublikowaniem ogłoszenia o zamówieniu (w trybach z ogłoszeniem), niezależnie od tego czy udzielane zamówienie jest jednym zamówieniem niepodzielonym na części, czy też jest zamówieniem udzielanym w częściach, z których każda część udzielana jest w innym terminie i w ramach innego postępowania. (…) Mając powyższe na uwadze, kontrolujący stwierdził, że zamawiający ustalając wartość szacunkową zamówienia z naruszeniem wskazanego tam terminu, naruszył art. 35 ust. 1 p.z.p. Przepis Pzp w analizowanym zakresie wymaga, aby wycena nastąpiła nie wcześniej niż 6 miesięcy przed dniem wszczęcia postępowania, dlatego też dokonanie szacowanie wartości zamówienia w odniesieniu do cen z wcześniejszego okresu, o bliżej nie sprecyzowanej dacie i przyjęcie jej jako podstawy do ustalenia wartości zamówienia, wydaje się być w tej sytuacji niedopuszczalne. Podkreślił, iż w literaturze przedmiotu panuje pogląd, zgodnie z którym zamawiający ustalając wartość zamówienia, powinien pamiętać o różnicy między pojęciem „szacunkowej wartości zamówienia”, a terminem „cena oferty”. Określenie podobnych zasad dla ustalenia wartości zamówienia, a następnie dla wskazania sposobu obliczenia ceny oferty pozwoli zamawiającemu dokonać porównania tych wielkości i znaleźć odpowiedź, czy i w jakich elementach cena oferty powinna budzić wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego lub wymaganiami wynikającymi z odrębnych przepisów, oczywiście tylko w przypadku, gdy działania zamawiającego w zakresie obliczenia ceny były dokonane z należytą starannością. [por. I. Skubiszak-Kalinowska, E. Wiktorowska, Prawo zamówień publicznych. Komentarz. LEX 2020]. W ocenie Odwołującego z analogiczną sytuacją mamy do czynienia w ramach prowadzonego postępowania. Z informacji przekazanej przez Zamawiającego w przedmiocie odrzucenia oferty wynika, iż kosztorys inwestorski, na którym opiera się Zamawiający pochodzi z 2017 r., a wiec ponad 36 miesięcy przed wszczęciem postępowania. Zamawiający zestawiając szacowany koszt robót Odwołującego z własnymi szacunkami odnosi się właśnie do cen z tego okresu. Trudno zatem uznać, iż wyliczenia i założenia tam zawarte należy uznać za aktualne, a przede wszystkim miarodajne do ustalania szacunkowej wartości zamówienia. Zdaje się dostrzegać ten problem sam Zamawiający, wskazując chociażby na dane GUS, które mogą służyć aktualizacji, nie przesądzając jednocześnie, iż sam uwzględnił ten czynnik w swoich wyliczeniach. Mając na uwadze powyższe Odwołujący stoi na stanowisku, iż brak dochowania należytej staranności przez Zamawiającego przy ustalaniu szacunkowej wartości zamówienia przekłada się bezpośrednio na prawidłowość dalszych ustaleń, a co za tym idzie czynności podejmowanych przez Zamawiającego w ramach postępowania, które w konsekwencji naruszają zasadę równego traktowania wykonawców oraz obowiązku zachowania uczciwej konkurencji. Tym samym nie można wykluczyć, iż w sytuacji w której Zamawiający zaniechał koniecznej zmiany szacunkowej wartości zamówienia, doprowadził do podniesienia w stosunku do oferty Odwołującego bezzasadnego zarzutu w przedmiocie rażąco niskiej ceny. W kontekście powyższego – szczególnie w sytuacji, iż błędne ustalenia Zamawiającego ab initio przekładają się na dalsze czynności podejmowane w ramach Postępowania – trudno się spodziewać, aby czynność ustalenia szacunkowej wartości zamówienia nie była obarczona wadą i pozwalała Zamawiającemu dokonać następnie prawidłowego porównania tej wielkości z ceną oferty Wykonawcy i znaleźć odpowiedź, czy i w jakich elementach cena oferty może budzić wątpliwości, co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego lub wymaganiami wynikającymi z odrębnych przepisów. Na marginesie podkreślenia jedynie wymaga, iż oprócz naruszenia dyspozycji, o których mowa w przepisach ustawy Pzp, to także co równie istotne – na co zwróciła w wystąpieniu pokontrolnym RIO w Kielcach znak sprawy: W K – 60/8/2358/2007 – to fakt, że stwierdzona nieprawidłowość w zakresie korzystania przez zamawiających z wadliwych kosztorysów służących do ustalania wartości zamówienia może stanowić naruszenie dyscypliny finansów publicznych stosownie do art. 17 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 roku o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. z 2005 r., Nr 14, poz. 114) wobec określenia przedmiotu i warunków postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Abstrahując od powyższego, w związku z obowiązkiem ustalenia przez Zamawiającego szacunkowej wartości zamówienia w sposób prawidłowy, Zamawiający winien zarzut rażąco niskiej ceny oprzeć na trzech miernikach, oszacowanych zgodnie z należytą starannością tj. (i) wartości szacunkowej zamówienia; (ii) średniej arytmetycznej ofert lub, (iii) cenach rynkowych. Zamawiający w postępowaniu żadnego z powyższych mierników nie ustalił prawidłowo, a przez to nie mógł się do nich odnieść w uzasadnieniu odrzucenia oferty. W konsekwencji stwierdził, iż doszło do naruszenia art. 28 w zw. z art. 34 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 ustawy w stopniu uzasadniającym przyjęcie, iż naruszenia dokonane przez Zamawiającego miały istotny wpływ na wynik postępowania. Zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 pkt. 8) ustawy, poprzez uznanie, że wyjaśnienie Wykonawcy nie potwierdza, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a w konsekwencji odrzucenie oferty Odwołującego jako zawierającej rażąco niską cenę. Mając na uwadze dotychczasową argumentację podniesioną w Zarzucie nr 1 wskazać należy, iż czynności podejmowane w stosunku Odwołującego ab initio były dotknięte wadą. Tytułem wstępu podkreślenia wymaga, iż Zamawiający w Rozdziale XXV ust. 1 SW Z przesądził, iż cena ma charakter ryczałtowy. Wykonawca obliczy cenę w oparciu o opis przedmiotu zamówienia zawarty w SW Z i jej załącznikach (dokumentacja techniczna i Program funkcjonalno-użytkowy), uwzględniając koszty wszystkich wymagań i okoliczności wpływających na cenę. Nadto, w ustępie 2 przywołanego Rozdziału wskazano, iż cena podana w ofercie musi uwzględniać wszelkie stosowane przez wykonawcę zniżki, opusty, rabaty itp. oraz obowiązującą w tym przedmiocie stawkę VAT. Wskazał, odnosząc się do wzoru formularza ofertowego, że Zamawiający wymagał od wykonawców wskazania ceny całkowitej za realizację zamówienia, bez rozbijania jej na poszczególne zakresy, branże, etc. Co niezwykle istotne w okolicznościach niniejszej sprawy to fakt, iż Zamawiający nie wymagał od wykonawców przedkładania kosztorysów ofertowych. Zamawiający zastrzegł dodatkowo, iż niedoszacowanie, pominięcie oraz brak rozpoznania zakresu przedmiotu umowy nie będą podstawą do żądania zmiany wynagrodzenia wskazanego w ofercie. Powyższe jednoznacznie przesądza, iż przy wynagrodzeniu ryczałtowym ewentualne niedoszacowania oraz pomięcia stanowią ryzyko wykonawcy, które powinien wkalkulować w wartość oferty, bowiem w konsekwencji, niezależnie od rzeczywistych rozmiarów robót niezbędnych do prawidłowej realizacji zamówienia – in plus/in minus – otrzyma z góry ustalone wynagrodzenie. Potwierdzenie powyższego znajdziemy również w § 9 ust. 2 wzoru umowy, zgodnie z którym niedoszacowanie, pominiecie, brak rozpoznania zakresu umowy, niezapoznanie się z dokumentami oraz z warunkami w terenie i obecnym stanem technicznym obiektu, niedopełnienie innych czynności związanych z prawidłowym przygotowaniem przedmiotu umowy czy powstanie innych czynników na etapie realizacji, nie stanowi podstawy do żądania podwyższenia wynagrodzenia ryczałtowego. Przytoczył utrwalony w judykaturze pogląd, zgodnie z którym jeżeli zamawiający przyjął zasadę wynagrodzenia ryczałtowego, to przedmiar robót, stanowiący podstawę sporządzenia kosztorysu, jest opracowaniem wtórnym w stosunku do projektu i specyfikacji technicznych i to nie on determinuje zakres prac objętych przedmiotem zamówienia. Potwierdzenie powyższego znajdziemy m.in. w wyroku KIO z 09.02.2015 r., sygn. akt: KIO 175/15, który pomimo, iż został wydany na kanwie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, jednak z uwagi na fakt, że cytowane przepisy, co do ich istoty nie uległy zmianie należy uznać, że orzecznictwo w tym zakresie zachowuje swoją aktualność. W przywołanym wyroku Izba potwierdziła zasadę, iż obowiązkiem wykonawcy jest realizacja umowy na podstawie dokumentacji projektowej, nie zaś kosztorysu sporządzonego w oparciu o jej fragment, bowiem to dokumentacja projektowa opisuje przedmiot zamówienia, a kosztorys co najwyżej opisuje wynagrodzenie za jego wykonanie, bądź podstawy ustalenia tego wynagrodzenia. Nie może on zatem zastępować dokumentacji projektowej i być traktowany na równi z nią. W tak ustalonym stanie faktycznym wskazać należy, iż Zamawiający pismem z 24.02.2021 r. zwrócił się do Odwołującego z wnioskiem o złożenie wyjaśnień w zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Tytułem wstępu wskazał, iż instytucja wyjaśnień, o której mowa w art. 224 ustawy została przewidziana nie tylko po to, aby wykonawca podał zamawiającemu stosowne informacje na temat własnych wycen, kalkulacji, cech i uwarunkowań... etc., dowodzące możliwości zaoferowania cen o obniżonej w stosunku do przedmiotu zamówienia wartości, a zamawiający mógł te informacje ocenić i na ich podstawie podjąć decyzję, co do przyjęcia bądź odrzucenia oferty, ale również po to, aby de facto umożliwić wykonawcy wykazanie, iż w ramach założonego budżetu daje Zamawiającemu rękojmię należytego wykonania zamówienia. Mając na uwadze powyższe, w pierwszej kolejności podkreślił, iż Odwołujący z pełną świadomością ewentualnych sankcji grożących za niezłożenie bądź złożenie lakonicznych, niepełnych wyjaśnień podszedł do wykonania ciążącego na nim obowiązku. Po pierwsze, w związku z faktem, iż Zamawiający wyznaczył Odwołującemu stosunkowo krótki termin na złożenie przedmiotowych wyjaśnień, Wykonawca wystąpił z wnioskiem o wydłużenie pierwotnego terminu uzasadniając, iż zgoda Zamawiającego w przedmiocie prolongaty terminu pozwoli Wykonawcy na przygotowanie rzetelnych i wyczerpujących wyjaśnień w postulowanym zakresie, a co za tym idzie umożliwi wykonanie ciążącego na nim obowiązku. Po drugie, przygotował obszerne i wyczerpujące stanowisko merytoryczne, które zostało wsparte niezbędnymi dowodami zawierającymi się na kilkudziesięciu stronach druku formatu A4 w postaci: (i) kosztorysów branżowych; (ii) ofert, które uzupełnić miały (potwierdzić lub ewentualnie zmodyfikować) dokonane Odwołującego we własnym zakresie obliczenia oraz szacunki wartości przedmiotu zamówienia; (iii) umów o prace personelu skierowanego do realizacji zamówienia. W tym stanie rzeczy należy jednoznacznie ocenił, iż Odwołujący przygotowując wyjaśnienia w zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny dołożył należytej staranności w tym zakresie, przedkładając rzetelne i wyczerpujące wyjaśnia w postulowanym zakresie, a co za tym idzie wykonał ciążący obowiązek ustawowy, czyniąc zadość żądaniu Zamawiającego. W kontekście powyższego – szczególnie w sytuacji, gdy cena ofertowa jest ceną ryczałtową, a Zamawiający nie wymaga od wykonawców przedłożenia wraz z ofertą dodatkowych kosztorysów odnoszących się do poszczególnych elementów robót – trudno oczekiwać od Wykonawcy dostarczenia wyczerpujących i satysfakcjonujących wyjaśnień w omawianym zakresie, a co za tym idzie Wykonawca nie powinien ponosić negatywnych konsekwencji w sytuacji, w której w ocenie Zamawiającego pewne elementy cenotwórcze nie zostały w dostateczny sposób wyjaśnione lub budzą wątpliwości Dostrzegł, co równie istotne z punktu widzenia składanych przez Odwołującego wyjaśnień, a następnie możliwości ich prawidłowej oceny to fakt, na który zwrócił uwagę pierwotnie Wykonawca, że Zamawiający wbrew poglądom doktryny i utrwalonemu orzecznictwu nie sformułował przedmiotowego wezwania w sposób precyzyjny i wyczerpujący, bowiem ograniczył się de facto do zacytowania obligatoryjnych elementów wynikających z delegacji ustawowej. Tym samym należy ocenić, iż Zamawiający nie dołożył należytej staranności formułując ww. wezwanie. Podkreślił, iż Izba wielokrotnie stawała na stanowisku, iż w okolicznościach danej sprawy należy mieć na uwadze także sposób sformułowania przez zamawiającego wezwania z złożenia wyjaśnień. Pismo dla swej skuteczności powinno zawierać precyzyjne określenie żądanego zakresu wyjaśnień, które budzą wątpliwości zamawiającego, być konkretne, szczegółowe, zawierać podstawę prawną wezwania, tak, aby z jednej strony umożliwić wykonawcy wyjaśnienie wątpliwości, jakie posiada zamawiający w zakresie ceny oferty, a z drugiej strony umożliwić zamawiającemu ocenę udzielonych wyjaśnień. Zauważył, iż zasady, jawności, pisemności i przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wymagają, aby ocena wyjaśnień wykonawców była związana z jasnymi i jednoznacznymi wymaganiami w tym zakresie. W okolicznościach niniejszej sprawy Zamawiający pismem z 24.02.2021 r. wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w sytuacji, gdy cena oferty Wykonawcy stanowiła aż 93,87 % wartości budżetu założonego przez Zamawiającego, natomiast średnia arytmetyczna cen wszystkich ofert w Postępowaniu wynosiła 9 440.898,54 zł brutto, zaś cena oferty Wykonawcy to 8 448.000,00 zł brutto, przy kwocie którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia 9 000.000,00 zł. Powyższe jest o tyle istotne, czego wykaz dał Odwołujący w dotychczasowej argumentacji, iż zachodzi uzasadnione ryzyko, że Zamawiający opierając się na nieaktualnych kosztorysach inwestorskich, nie dokonał prawidłowego ustalenia szacunkowej wartości zamówienia, co w konsekwencji prowadzi do wniosku, że nie można wykluczyć sytuacji, aby czynność ustalenia szacunkowej wartości zamówienia była obarczona wadą i pozwalała Zamawiającemu dokonać następnie prawidłowego porównania tej wielkości z ceną oferty Wykonawcy i znaleźć odpowiedź, czy i w jakich elementach cena oferty może budzić wątpliwości, co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego lub wymaganiami wynikającymi z odrębnych przepisów. W tym stanie rzeczy Odwołujący nie może zgodzić się z ustaleniami Zamawiającego, stanowiącymi podstawę do formułowania zarzutów w stosunku do Wykonawcy, skutkujących odrzuceniem jego oferty. Wskazał, iż w sytuacji gdyby Zamawiający powziął jakiekolwiek wątpliwości odnośnie co do kosztów czy założeń kalkulacyjnych przedstawionych w pierwotnych wyjaśnieniach złożonych przez Odwołującego powinien w pierwszej kolejności kontynuować postępowanie wyjaśniającego wobec oferty Odwołującego w celu rozwiania wątpliwości Zamawiającego w tym zakresie, a w konsekwencji wykazania, że cena oferty Wykonawcy nie nosi znamion rażąco niskiej. Po pierwsze nie sposób zgodzić się z zarzutem Zamawiającego, iż w złożonym kosztorysie dotyczącym instalacji przeciwpożarowej Wykonawca nie wycenił instalacji tryskaczy. Wskazał, iż przedmiotowe instalacje tryskaczy zostały uwzględnione przez Odwołującego w ramach wartości robót branży sanitarnej – poz. 107. Po drugie nie sposób zgodzić się z zarzutem Zamawiającego, iż w złożonym kosztorysie przyjął i wycenił frezowanie 54 korzeni (powinien wycenić 69) i nasadzeń 3 drzew (powinien wycenić 72 drzewa do nasadzeń). Wskazał, iż zakres prac koniecznych do przeprowadzenia karczowania Wykonawca przyjął w innych kosztach pośrednich jako konieczność przygotowania terenu pod realizację inwestycji. Natomiast część nasadzeń Wykonawca ujął w kosztach pośrednich jako odtworzenie terenów zielonych po placu budowy – poz. 176 i 204. Niezależnie od powyższego, w tym miejscu podkreślenia wymaga, iż zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą, wyrażoną m.in. w wyroku SO w Warszawie z 03.01.2019 r., sygn. akt: XXV C 1598/16 w sytuacji przyjęcia przez zamawiającego wynagrodzenia ryczałtowego ewentualny przedmiar załączony do SIW Z ma charakter pomocniczy. Jeżeli zamawiający przyjął zasadę wynagrodzenia ryczałtowego, to przedmiar robót, stanowiący podstawę sporządzenia kosztorysu, jest opracowaniem wtórnym w stosunku do projektu i specyfikacji technicznych i to nie on determinuje zakres prac objętych przedmiotem zamówienia. Zawarte w przedmiarze robót zestawienia mają zobrazować skalę roboty budowlanej i pomóc wykonawcom w oszacowaniu kosztów inwestycji, wobec czego przedmiarowi robót należy przypisać charakter dokumentu pomocniczego. Przy czym, w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej kosztorys ofertowy, niezależnie od tego, czy jest on sporządzany w formie uproszczonej, czy też szczegółowej, nie może stanowić wystarczającej podstawy służącej ustaleniu zakresu prac, do których wykonania zobowiązuje się wykonawca składając ofertę. Trzeba mieć bowiem na względzie, że skoro przedmiotem zamówienia są roboty budowlane, to - zgodnie z przepisem art. 31 ust. 1 Pzp - opisuje się je za pomocą dokumentacji projektowej i STWiORB. W świetle poczynionych uwag nie sposób zgodzić się, w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, z argumentacją, że jeżeli wykonawca pominie w złożonym kosztorysie ofertowym, nawet wbrew wyraźnemu oczekiwaniu zamawiającego, określoną pozycję kosztorysową konieczne jest niejako automatyczne odrzucenie złożonej przez niego oferty, jako niezgodnej z treścią SIW Z. Nie przekreśla to jednak, zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej, zobowiązania wykonawcy do wykonania robót budowlanych zgodnie z projektem, czy zasadami wiedzy technicznej, co wynika z istoty umowy o roboty budowlane (por. przepis art. 647 k.c.), ani takiemu zobowiązaniu nie przeczy. (wyrok wyrokiem KIO z 09.02.2015 r., sygn. akt: KIO 175/15). Po trzecie nie sposób zgodzić się z zarzutem Zamawiającego, iż w złożonym kosztorysie dotyczącym montażu nawierzchni (podłogi) sportowej Odwołujący przyjął zaniżoną stawkę za m2. Wskazał, iż z uwagi na parametry i wymagania Zamawiającego w tym zakresie Wykonawca w kwestionowanej pozycji kosztorysu posiłkował się wyceną własną. Przedstawiona poglądowa oferta dotyczy montażu powierzchni (podłogi) sportowej charakteryzującej się wyższymi parametrami, niż tymi wymaganymi przez Zamawiającego. Na potwierdzenie słuszności przyjętej wyceny Odwołujący dysponuje kartą techniczną produktu oraz zobowiązaniem przedsiębiorcy Sławex Ć. S., z którego wynika, iż koszt m2 powierzchni (podłogi) – zgodnych z parametrami określonymi przez Zamawiającego – zgodny jest z ceną zaoferowana przez Wykonawcę. Po czwarte nie sposób zgodzić się z zarzutem Zamawiającego, iż w złożonym kosztorysie dotyczącym montażu szafek ubraniowych w szatni Odwołujący przyjął zaniżoną stawkę za cenę jednostkową. Wskazał, iż do wyceny oferty przyjęto szafki ubraniowe typu L 180x80x50 z ławką tj. o parametrach wyższych niż wymaganych przez Zamawiającego. Na potwierdzenie słuszności przyjętej wyceny Odwołujący dysponuje oświadczeniem producenta MTB Group, z którego wynika, iż koszt szafek ubraniowych – zgodnych z wymaganiami Zamawiającego tj. typu L 180x80x49 – zgodny jest z ceną zaoferowana przez Wykonawcę. Po piąte nie sposób zgodzić się z zarzutem Zamawiającego, iż Wykonawca nie złożył wyjaśnień w zakresie zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Zauważył, iż Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach przedstawił środki zaradcze podejmowane w celu zagwarantowania pracownikom należytego zabezpieczenia społecznego. Wskazał przy tym, iż przyjęte przez pracodawcę normy w pełni respektują uregulowania dotyczące m.in. dobowego i tygodniowego wymiaru czasu pracy; pracy w porze nocnej, jak również w niedzielę i święta; terminowej wypłaty należnego pracownikowi wynagrodzenia; oraz przysługującego urlopu wypoczynkowego – przedstawiając na tę okoliczność stosowne dowody w postaci kopii umów personelu skierowanego do realizacji zamówienia. Ostatecznie Wykonawca złożył oświadczanie, iż Spółka na bieżąco wywiązuje się z obowiązku ponoszenia kosztów związanych z obowiązkowym składkom na ubezpieczenie społeczne. Po szóste nie sposób zgodzić się z zarzutem Zamawiającego, iż w złożonych kosztorysach Wykonawca w stosunku do szeregu robót bezpodstawnie przyjął wartości niższe, niż wartość tych robót ujętych w kosztorysie inwestorskim, którym dysponuje Zamawiający. W pierwszej kolejności wskazał, iż kosztorysy Odwołującego, przedstawione Zamawiającemu wyłącznie na okoliczność wykazania zasadności ceny przyjętej w ofercie Wykonawcy liczą co najmniej kilkaset pozycji, przy czym Zamawiający zakwestionował jedynie kilkanaście z nich. Podkreślił, iż z informacji przekazanej przez Zamawiającego w przedmiocie odrzucenia oferty wynika, iż kosztorys inwestorski, na którym opiera się Zamawiający pochodzi z 2017 r., a wiec ponad 36 miesięcy przed wszczęciem postępowania, trudno zatem mówić o aktualności tych wyliczeń. Niemniej w celu wykazania należytej staranności, w sytuacji w której Zamawiający nie umożliwił Odwołującemu złożenie dalszych wyjaśnień w tym przedmiocie, Wykonawca poniżej odnosi się do każdej zakwestionowanej pozycji. W konsekwencji Odwołujący stoi na stanowisku, iż ewentualne nieścisłości w złożonych wyjaśnieniach lub zauważone przez Zamawiającego pominięcia, jak np. w przypadku szczegółowych wyjaśnień w zakresie wartości robót branży sanitarnej, co do zasady kwalifikują się do prowadzenia dalszego postępowania wyjaśniającego wobec oferty Wykonawcy w celu rozwiania wątpliwości Zamawiającego co do kosztów czy założeń kalkulacyjnych, a w konsekwencji wykazania, że cena oferty Wykonawcy nie nosi znamion rażąco niskiej. Mając na uwadze przywołaną argumentację Odwołujący stoi na stanowisku Zamawiający bezzasadnie uznał, iż wyjaśnienie Wykonawcy nie potwierdza, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a w sytuacji w której powziął wątpliwości co do kosztów czy założeń kalkulacyjnych, przedwcześnie odrzucił ofertę Odwołującego, szczególnie, że sam Odwołujący w treści pierwotnych wyjaśnień wskazał na potwierdzoną w orzecznictwie sądów powszechnych możliwość kilkukrotnego wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 Pzp (dawny art. 90 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych), tak m.in. w wyroku SO w Olsztynie z 09.12.2010 r., sygn. akt V Ga 122/10. Por. m.in. wyrok z 07.03.2017 r., KIO 321/170, wyrok z 28.02.2017 r., sygn. akt KIO 288/17). Zbieżny pogląd został również wyrażony w zamieszczonej w Informatorze UZP nr 11/2013 opinii pt. "Badanie oferty pod kątem rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia". W świetle powyższego stwierdził, iż w okolicznościach niniejszej sprawy Odwołujący wykazał zasadność zarzutu art. 16 pkt. 1 w zw. a art. 224 ust. 1 i 6 NPzp poprzez podejmowanie przez Zamawiającego czynności w postępowaniu, które naruszają zasadę równego traktowania wykonawców oraz zasadę zachowania uczciwej konkurencji poprzez uznanie, że wyjaśnienie Wykonawcy nie potwierdza, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Rekapitulując, brak jest podstaw, aby nie zgodzić się z faktem, iż Zamawiający, który obowiązany był do działania w zakreślony prawem zamówień publicznych sposób, nie dokonał prawidłowej analizy w ramach oceny i badania ofert, co w konsekwencji doprowadziło do błędu w ustaleniach faktycznych, a tym samych dokonania obarczonej błędem czynności polegającej na bezpodstawnym odrzuceniu oferty Odwołującego, która w świetle powyższego wywodu jurydycznego, obowiązujących przepisów oraz ugruntowanej linii orzeczniczej nie może się ostać. Zarzut naruszenia art. 16 pkt. 1 w zw. z art. 226 pkt 3) NPzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej z przepisami ustawy. Tytułem wstępu podkreślił, iż zgodnie z brzmieniem art. 7 pkt 27 ustawy przez umowę o podwykonawstwo należy rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, zawartą między wykonawcą a podwykonawcą, a w przypadku zamówienia na roboty budowlane innego niż zamówienie w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami, na mocy której odpowiednio podwykonawca lub dalszy podwykonawca, zobowiązuje się wykonać część zamówienia. Mając na uwadze powyższe mianem podwykonawcy określimy zatem podmiot, który na podstawie umowy z wykonawcą, zawartej w formie pisemnej, zobowiązany jest za wynagrodzeniem wykonać część zamówienia. Wskazał, iż w literaturze przedmiotu panuje pogląd, zgodnie z którym, w związku z powiązaniem przedmiotu umowy o podwykonawstwo z częścią zamówienia publicznego, do kategorii tego rodzaju umów będą kwalifikowane wyłącznie te umowy, których rezultat będzie stanowił jednocześnie wykonanie zamówienia publicznego, podlegający następnie odbiorowi i ocenie, w zakresie należytego wykonania przez zamawiającego. W świetle definicji legalnej, o której mowa w Pzp, umowy o podwykonawstwo nie będą dotyczyły świadczeń potrzebnych podwykonawcom i dalszym podwykonawcom do prowadzenia działalności związanej z realizacją podzlecanych zamówień, lecz nieobjętych opisem przedmiotu zamówienia, np. usługi i dostawy pełniące jedynie funkcję służebną w stosunku do realizowanej części zamówienia. Kolejno, przechodząc do analizy wymagań Zamawiającego w tym przedmiocie należy, zauważyć, iż w Rozdziale V ust. 2 SW Z znalazła się dyspozycja, zgodnie z którą Wykonawca jest zobowiązany wskazać w formularzu ofertowym części zamówienia których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom i podać nazwy ewentualnych podwykonawców, o ile są już znane. Mając na uwadze powyższe wymagania Zamawiającego oraz dotychczasową argumentację, podkreślenia wymaga, iż Odwołujący przystępując do postępowania, w treści formularza ofertowego złożył oświadczenie – zgodne ze stanem faktycznym, na dzień składania ofert, iż zamówienie wykona bez udziału podwykonawców. W tak ustalonym stanie faktycznym, Zamawiający w ramach oceny i badania ofert zwrócił się do Odwołującego o złożenie wyjaśnień w zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Odwołujący złożył stosowne i wyczerpujące wyjaśnienia w tym przedmiocie wskazując m.in., iż kolejnym etapem ustalenia budżetu oferty było przeprowadzenie przez Wykonawcę aktywnych badań rynkowych, które uzupełnić miały (potwierdzić lub ewentualnie zmodyfikować) dokonane przez niego we własnym zakresie obliczenia oraz szacunki wartości przedmiotu zamówienia. W tym celu wykonawca zwrócił się z zapytaniem ofertowym do szeregu podmiotów rynkowych, prosząc o przedstawienie ofert na poszczególne zakresy składające się na całość zamówienia. (…) Mając na uwadze treść wezwania Zamawiającego, Wykonawca na potwierdzenie prawidłowości przyjętych wyliczeń załącza do przedmiotowych wyjaśnień dowody w postaci ofert podmiotów, z którymi zamierza współpracować przy realizacji przedmiotowego zamówienia publicznego. Zestawiając powyższe z przywołaną definicją legalną umowy o podwykonawstwo oraz wywiedzionej z niej definicji podwykonawcy, czyli podmiotu z którym wykonawca, w tym przypadku Odwołujący ma zawartą umowę w formie pisemnej na realizację części zamówienia trudno upatrywać naruszeń Wykonawcy w tym zakresie i doszukiwać się nieprawdziwego oświadczenia złożonego w treści jego oferty. W tym miejscu z pełna stanowczością wskazać należy, iż oferty zaprezentowane w ramach złożonych wyjaśnień w zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny miały na celu li tylko unaocznienie Zamawiającemu przeprowadzonych przez Wykonawcę aktywnych badań rynkowych, które uzupełnić miały (potwierdzić lub ewentualnie zmodyfikować) dokonane przez niego we własnym zakresie obliczenia oraz szacunki wartości przedmiotu zamówienia. Odwołujący nie miał na etapie składania ofert, i nadal nie ma zawartych żadnych umów odpłatnych, których przedmiotem jest realizacja jakiegokolwiek zakresu przedmiotu zamówienia, dlatego nie mógł złożyć innego oświadczenia woli, niż to, że zamówienie wykona bez udziału podwykonawców. Wobec czego nie sposób zgodzić się z twierdzeniem i zarzutem Zamawiającego, które znalazło się w informacji z 24.03.2021 r. o odrzuceniu oferty Odwołującego, jakoby z treści złożonych wyjaśnień w zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny wynikało, iż Wykonawca wykona część zamówienia przy udziale podwykonawców, modyfikując tym samym, w sposób nieuprawniony pierwotne oświadczenie złożone w tym zakresie w formularzu ofertowym. Odwołujący stoi na stanowisku, iż złożone w treści oferty oświadczenie, z uwagi na brak znanych podwykonawców, odnośnie samodzielnego wykonania zamówienia, było i nadal pozostaje aktualne, stąd brak jest podstaw do uznania, że jakakolwiek część wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę mogło podważyć jego prawdziwość lub dążyć do modyfikacji w tym zakresie. A contrario złożenie odmiennego oświadczenia przez Odwołującego, należałoby poczytywać, jako próba przedstawiania przez Wykonawcę informacji mających wprowadzić Zamawiającego w błąd. Wskazał, iż adresatem normy prawnej określonej w art. 409 ust. 1 NPzp jest zamawiający, który może żądać od wykonawców wskazania tych części zamówienia, które zrealizowane zostaną z udziałem podwykonawców, a także wymagać wskazania nazw firm tych podmiotów. Cytowany przepis nie określa zasad wypełnienia powyższego żądania ani nie wskazuje granicy czasowej, w której przedmiotowy wymóg musi zostać przez wykonawcę zrealizowany. Co więcej zarówno przepisy dyrektyw jak i prawo krajowe pozostawiają wykonawcy co do zasady swobodę w doborze podwykonawców, a także w odniesieniu do ich zmiany na każdym etapie prowadzonego postępowania. Powyższe dostrzegał sam Zamawiający wskazując w Rozdz. V ust. 1 SW Z, iż Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Zamawiający nie zastrzega obowiązku osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań dotyczących zamówienia na roboty budowlane. Interpretacja przywołanych przepisów, dokonana przez pryzmat uregulowań prawa europejskiego wskazuje na słuszność twierdzenia, iż odnosi się on do projektu, pewnego zarysu listy podwykonawców proponowanych przez wykonawcę i nie stanowi podstawy do ukształtowania obowiązku wskazania nazw wykonawców już na etapie składania ofert, gdy żaden z wykonawców nie ma pewności co do wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W wyroku z 13.02.2017 r. sygn. akt: 192/17 KIO stwierdziła, iż ewentualne ograniczenie wykonawców w zakresie swobody doboru podwykonawstwa (w zakresie podania nazw firm podwykonawców) możliwe jest tylko na etapie realizacji zamówienia, gdyż niewątpliwie podwykonawstwo dotyczy właśnie tej fazy postepowania o udzielenie zamówienia publicznego i samo podwykonawstwo (podanie nazw firm podwykonawców) w świetle znowelizowanych przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych ma charakter wtórny, istotne znaczenie ma treść oferty, w rozumieniu opisu i wskazania zakresu zobowiązania, które wykonawca na siebie przyjmuje i które zaciąga. Przepis art. 409 ust. 1 pkt 1 NPzp, określając zakres żądania informacji dotyczących podwykonawstwa w realizacji określonej części zamówienia, posługuje się sformułowaniem „której wykonanie powierzone zostanie podwykonawcom”, co wskazuje, iż realizacja przez wykonawcę obowiązku informacyjnego na etapie składania ofert może nastąpić wyłącznie w okolicznościach, gdy firmy podwykonawców, z którymi wykonawca zamierza zrealizować określone działania, są mu tym momencie już znane. Wskazał, iż takie same rozumienie wskazuje Zamawiający, który w cytowanym już w Rozdziale V ust. 2 SW Z określił, że Wykonawca jest zobowiązany wskazać w formularzu ofertowym części zamówienia których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom i podać nazwy ewentualnych podwykonawców, o ile są już znane. Potwierdzenie powyższego znajdziemy w opinii UZP pt.: „Obowiązek wskazania nazw firm podwykonawców w ofercie wykonawcy”, która pomimo, iż została wydana na kanwie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, jednak z uwagi na fakt, że cytowane przepisy, co do ich istoty nie uległy zmianie należy uznać, że tezy w tym zakresie zachowują swoją aktualność. Zasadność powyższej interpretacji potwierdza w szczególności treść art. 71 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E, w świetle którego „instytucja zamawiająca może żądać albo zostać zobowiązana przez państwo członkowskie do żądania od oferenta, aby wskazał on w swojej ofercie ewentualną część zamówienia, której wykonanie zamierza zlecić osobom trzecim w ramach podwykonawstwa, a także aby podał ewentualnych proponowanych podwykonawców”. Uwzględniając powyższe stwierdził, iż dyspozycja art. 409 ust. 1 pkt. 1 NPzp, nakładająca na zamawiających obowiązek żądania ujawnienia informacji dotyczących imion i nazwisk (firm) podwykonawców w realizacji zamówienia, nie zobowiązuje wykonawców do ich wskazania już na etapie składania ofert. W świetle przepisów, wykonawca zobowiązany jest do wypełnienia obowiązku wynikającego z treści cytowanego przepisu w momencie, gdy pozna krąg podmiotów, z którymi podejmie współpracę na zasadach podwykonawstwa. W dalszej części przywołanej Opinii UZP czytamy, iż w świetle przepisów ustawy Pzp, treścią oferty jest skonkretyzowany w oparciu o informacje przedstawione przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia zakres zobowiązania jakie przyjmuje na siebie wykonawca, w szczególności sposób, termin, a także warunki wykonania zamówienia publicznego, które nie mogą podlegać modyfikacjom na późniejszym etapie. Powyższe stanowisko znajduje swoje odzwierciedlenie również w wyroku KIO z 22.02.2017 r. sygn. akt: KIO 234/17, w którym Izba uznała, iż „oświadczenie o podwykonawcach, wymagane na skutek żądania zamawiającego wynikającego z art. 36b ust. 1 ustawy Pzp, mającego odzwierciedlenie w art. 71 ust. 2 Dyrektywy 2014/24/UE (…) nie stanowi treści oferty w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, tj. merytorycznej treści zobowiązania wykonawcy oferowanego w odpowiedzi na opisany przez zamawiającego w SIW Z przedmiot zamówienia. Nie jest to zatem oświadczenie woli, o jakim stanowi art. 66 § 1 kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ustawy Pzp. W szczególności o charakterze żądania zamawiającego, o którym mowa w art. 36b ust. 1 ustawy Pzp, na które odpowiedź wykonawcy nie stanowi treści oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, świadczy również treść przepisów art. 36b ust. 1a, ust. 1b, czy ust. 2 ustawy Pzp – w myśl których czas żądania złożenia oświadczenia o powierzeniu części zamówienia podwykonawcom ze wskazaniem ich firm i części powierzanych do wykonania jak również możliwość zmiany tych danych w trakcie realizacji zamówienia (art. 36ba ust.1-3 ustawy Pzp) może być różny (…)”. W konsekwencji nie można uznać, iż zakres informacji, o których mowa w art. 36b NPzp, tj. nazwy firm podwykonawców, może zostać uznany za treść oferty w rozumieniu 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Informacja dotycząca imion i nazwisk (firm) podwykonawców nie posiada waloru treści oferty, a tym samym brak ww. informacji nie może stanowić podstawy do jej odrzucenia. Brak jest zatem podstaw do uznania, jak bezzasadnie wskazuje Zamawiający w treści uzasadnienia, iż treść formularza ofertowego także w zakresie określenia sposobu realizacji zamówienia (wykonanie zamówienia bez udziału podwykonawców) stanowi treść oferty w rozumieniu ścisłym. Jest to element przedmiotowy nie podlegający modyfikacji. Takie działanie wykonawcy należy uznać za zmianę treści oferty, co jest czynnością niedozwoloną z zastrzeżeniem art. 223 ust. 2 NPzp. Na marginesie wskazał, co zauważa również sam Zamawiający, przesądzając jednocześnie, iż cenzurą na wskazanie w treści oferty nazw (firm) podwykonawców jest złożenie oświadczenia w treści oferty, bowiem z godnie z brzmieniem § 7 ust.1 wzoru umowy w przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, które mają być wykonane w miejscu podlegającym bezpośredniemu nadzorowi Zamawiającego, Zamawiający żąda, aby przed przystąpieniem do wykonania zamówienia wykonawca, o ile są już znane, podał nazwy albo imiona i nazwiska oraz dane kontaktowe podwykonawców i osób do kontaktu z nimi, zaangażowanych w takie roboty budowlane lub usługi. Powyższe jednoznacznie kwalifikuje, iż dopiero przed przystąpieniem do realizacji robót zmaterializuje się obowiązek ostatecznego wskazania podwykonawców, jeżeli na tym etapie znane są wykonawcy dane tych podmiotów, bowiem zamierza wykonać część zamówienia z ich udziałem. Mając na uwadze przywołaną argumentację wskazał, iż działania podjęte przez Wykonawcę są w zgodzie z ustawą, a co za tym idzie zarzut Zamawiającego w tym zakresie należy uznać za bezzasadny, a jako taki nie powinien się ostać. W konsekwencji stwierdził, iż doszło do naruszenia art. 16 pkt. 1 w zw. z art. 226 pkt 3) NPzp w stopniu uzasadniającym przyjęcie, iż dokonane przez Zamawiającego naruszenia miały istotny wpływ na wynik postępowania. Zarzut naruszenia art. 218 ust. 2 w zw. z art. 226 pkt 5) NPzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jakoby jej treść nie spełniała warunków zamówienia. Tytułem wstępu podkreślenia wymaga, iż zgodnie z rozdz. XIV ust. 1 SW Z przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowlanych polegających na rozbudowie Publicznej Szkoły Podstawowej nr 8 o łącznik wraz z budową sali gimnastycznej w Starogardzie Gdańskim przy Al. Jana Pawła II 10 na terenie działek nr: 154/14, obręb 22. Wskazał, iż zgodnie z warunkami zamówienia określonymi przez Zamawiającego przedmiotowe roboty mają zostać realizowane na podstawie: 1) projektu budowlano-wykonawczego rozbudowy PSP 8 o łącznik wraz z budową sali gimnastycznej, 2) Specyfikacji Warunków Zamówienia, 3) STW IORu. W pierwszej kolejności zwrócił uwagę na fakt, co przez Odwołującego zostało podniesione wielokrotnie, że kosztorysy zostały przedstawione Zamawiającemu wyłącznie na okoliczność wykazania zasadności ceny przyjętej w ofercie. W tym stanie rzeczy brak jest jakichkolwiek podstaw do przyjęcia, iż kosztorys jest dokumentem potwierdzającym spełnienie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, stąd też zamawiający w niniejszej sprawie nie mógł odrzucić oferty Odwołującego ze względu na ewentualne rozbieżności wynikające z zakresu robót uwzględnionych w kosztorysach. Odrzucenie oferty przez Zamawiającego mogło więc (czego, wobec niejednoznacznego uzasadnienia odrzucenia oferty można się jedynie domyślać) wynikać jedynie z przyjęcia, że błędy w kosztorysie równoznaczne są z zaoferowaniem przez Wykonawcę wykonania innych niż wymagane w SW Z prac. Takie założenie jest z gruntu rzeczy wadliwe, gdyż Odwołujący zaoferował wykonania prac zgodnie z przedmiarem, a więc uwzględniając również te prace, które ewentualnie mogły zostać pominięte w kosztorysie, jak również te prace, które w kosztorysie ujęte zostały nieściśle. Na potwierdzenie przywołanej tezy, w tym miejscu należy przywołać pogląd wyrażony w m.in. w wyroku KIO z 09.02.2015 r., sygn. akt: KIO 175/15, który pomimo, iż został wydany na kanwie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, jednak z uwagi na fakt, że cytowane przepisy, co do ich istoty nie uległy zmianie należy uznać, że orzecznictwo w tym zakresie zachowuje swoją aktualność. W cytowanym wyroku Izba stanęła na stanowisku, iż w świetle poczynionych uwag nie sposób zgodzić się, w ocenie Izby, z argumentacją, że jeżeli wykonawca pominie w złożonym kosztorysie ofertowym, nawet wbrew wyraźnemu oczekiwaniu zamawiającego, określoną pozycję kosztorysową konieczne jest niejako automatyczne odrzucenie złożonej przez niego oferty jako niezgodnej z treścią SIW Z. Obowiązkiem wykonawcy jest realizacja umowy na podstawie dokumentacji projektowej, nie zaś kosztorysu sporządzonego w oparciu o jej fragment, bowiem to dokumentacja projektowa opisuje przedmiot zamówienia, a kosztorys co najwyżej opisuje wynagrodzenie za jego wykonanie, bądź podstawy ustalenia tego wynagrodzenia. Nie może on zatem zastępować dokumentacji projektowej i być traktowany na równi z nią. W tym stanie rzeczy Odwołujący stoi na stanowisku, iż nie sposób zatem zgodzić się zarzutami formułowanymi w stosunku do złożonych wyjaśnień w zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, które Zamawiający bezrefleksyjnie odczytuje jako zobowiązanie Wykonawcy w przedmiocie realizacji zamierzenia inwestycyjnego wbrew warunkom zamówienia. Skoro bowiem, jak to zostało wykazane powyżej przedmiar robót nie determinuje zakresu prac objętych przedmiotem zamówienia, ten bowiem wynika z dokumentacji projektowej, to nieujęcie w kosztorysie pewnych elementów – zagregowanie ich w innych pozycjach, nie może stanowić o niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia, co jednocześnie przesądza o niedopuszczalności odrzucenia oferty na podstawie art. 226 pkt 5 NPzp. Szczególnie, iż okolicznościach niniejszej sprawy, na co wielokrotnie wskazywał już Odwołujący, a podkreślał w SW Z sam Zamawiający przy wynagrodzeniu ryczałtowym ewentualne niedoszacowania oraz pomięcia stanowią ryzyko wykonawcy, które powinien wkalkulować w wartość oferty, bowiem w konsekwencji, niezależnie od rzeczywistych rozmiarów robót niezbędnych do prawidłowej realizacji zamówienia – in plus/in minus – otrzyma z góry ustalone wynagrodzenie. Po pierwsze nie sposób zatem zgodzić się z zarzutem Zamawiającego, iż z zakresu złożonych wyjaśnień wynika, że Wykonawca oferuje odmienny sposób realizacji zamówienia niż ten wynikający z warunków zamówienia. Zgodnie z SW Z wymagano, aby balustrady zostały wykonane ze stali nierdzewnej, natomiast w ocenie Zamawiającego Wykonawca zaoferował balustrady ze stali. Wskazał, iż w złożonym kosztorysie znajduje się pozycja z opisem „balustrady tarasowe z pochwytem stalowym”, w ramach której Zamawiający błędnie wywnioskował, iż oferowana balustrada nie została wykonana ze stali nierdzewnej. Na potwierdzenie braku słuszności przyjętego przez Zmawiającego rozumowania Odwołujący dysponuje zobowiązaniem przedsiębiorcy F.P.U.H. MORO M. C., z którego wynika, iż w związku z zapytaniem ofertowym na wykonanie balustrady zewnętrznej w ramach zadania Rozbudowa Publicznej Szkoły Podstawowej nr 8 o łącznik wraz z budową sali gimnastycznej w Starogardzie Gdańskim przy Al. Jana Pawła II 10 zobowiązuje się do wykonania balustrad zewnętrznych z materiału powierzonego (czyli pozostającego w dyspozycji Wykonawcy) wykonanych ze stali nierdzewnej w ilości 15,02 m, za cenę 193,83 zł. Po drugie nie zgodził się z zarzutem Zamawiającego, iż z zakresu złożonych wyjaśnień wynika, że Wykonawca oferuje odmienny sposób realizacji zamówienia niż ten wynikający z warunków zamówienia. Zgodnie z SW Z wymagano, aby izolacja została wykonana z folii kubełkowej, natomiast w ocenie Zamawiającego wykonawca wycenił wykonanie izolacji z papy asfaltowej. Wskazał, iż w złożonym kosztorysie znajduje się pozycja z prawidłowym odniesieniem do nakładów rzeczowych KNR-W 2-02 0615-04 analogia, jednak z uwagi na niezamierzony błąd „czynnika ludzkiego” wkradł się lapsus w opisie „izolacje z papy asfaltowej na sucho pionowe - jedna warstwa”, stąd Zamawiający błędnie wywnioskował, iż zaoferowane rozwiązane w zakresie izolacji nie odpowiada warunkom zamówienia. Na potwierdzenie prawidłowości w zakresie zaoferowania przez Wykonawcę izolacji zgodnie z wymaganiami Zamawiającego i przyjętej wyceny Odwołujący dysponuje zobowiązaniem przedsiębiorcy Livoro Group Sp. z o.o. na wykonanie izolacji z folii kubełkowej w ilości 175,13 m2 za kwotę 1 042,02 zł netto, czyli 5,95 zł za m2, zgodnie z wyceną przyjętą w kosztorysie przez Wykonawcę. Niezależnie od przywołanej powyżej argumentacji, w ocenie Odwołującego ewentualne wątpliwości, które pojawiły się u Zmawiającego w następstwie złożonych przez Wykonawcę wyjaśnień w zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, co do zgodności treści oferty z warunkami zamówienia powinny w pierwszej kolejności zostać rozwiane po przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego wobec oferty, czy konkretnie wyjaśnień złożonych w zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Wskazał, iż zgodnie z brzmieniem art. 223 ust. 1 NPzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Podkreślił, iż na podstawie cytowanego przepisu zamawiający może w toku badania i oceny ofert żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących nie tylko treści złożonych ofert, lecz także – co stanowi w tym miejscu odmienność od regulacji Prawa zamówień publicznych z 2004 r. – przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. W języku polskim słowo „wyjaśnić” oznacza „uczynić coś zrozumiałym”, „podać powody, motywy”. Zastosowanie instytucji wyjaśnień wymaga zatem wystąpienia po stronie zamawiającego wątpliwości, a ich zaistnienie powinno wynikać z uzasadnionych przesłanek, co w okolicznościach niniejszej sprawy, czytając uzasadnienie faktyczne Zamawiającego w przedmiocie odrzucenia oferty Odwołującego, niewątpliwie miało miejsce. Wskazał, iż wyjaśnienia mogą przy tym dotyczyć wszystkich elementów oferty: zarówno jej zawartości merytorycznej, jak i warunków wykonania zamówienia. W literaturze przedmiotu podnosi się, iż w orzecznictwie istnieje również stanowisko, które w pełni popiera Odwołujący, zgodnie z którym wbrew literalnemu brzmieniu art. 223 ust. 1NPzp w którym użyto słowa „może” („w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących złożonych ofert lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń”), nie można wywodzić, iż wyjaśnienie treści oferty stanowi wyłącznie uprawnienie zamawiającego. Uznaje się, że skorzystanie z procedury opisanej w powołanym przepisie stanowi obowiązek zamawiającego, jeśli stwierdzone niejasności mogą skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy na podstawie art. podstawie art. 226 pkt 5) NPzp. Inne rozumienie komentowanego przepisu stałoby w sprzeczności z zasadą wskazaną w art. art. 16 pkt. 1 Pzp i mogłoby prowadzić do nie równego traktowania wykonawców oraz naruszać zasadę zachowania uczciwej konkurencji. Mając na zatem uwadze konieczność rozumienia cytowanego przepisu, w sposób przyświecający konieczności poszanowania zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, w tym miejscu należy przedstawić utrwalony pogląd, podzielany m.in. przez J. Pieróga, zgodnie z którym nie można w związku z tym postawić skutecznego zarzutu w formie odwołania na samo nieskorzystanie przez zamawiającego z przysługującego mu prawa in fine, można jednak stawiać zarzut nieskorzystania z trybu przewidzianego w art. 87 ust. 1 (obecnie art. 223 ust. 1) w przypadku, gdy działania zamawiającego, podjęte bez stosownych wyjaśnień, powodują dla wykonawcy niekorzystne konsekwencje (np. odrzucenie oferty, zbyt mała liczba punktów w kryterium itp.). [por. J. Pieróg, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Legalis 2019 r., wyd. 15]. Potwierdzenie powyższego znajdziemy również w utrwalonym orzecznictwie Izby. Cytowane poniżej wyroki zostały wydane na kanwie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, jednak z uwagi na fakt, że przywołane przepisy, co do ich istoty nie uległy zmianie należy uznać, że orzecznictwo w tym zakresie zachowuje swoją aktualność. KIO poparła taki pogląd w swoim wyroku z 03.10.2017 r., sygn. akt: KIO 1926/17, w którym wskazała, że konieczność wyjaśnienia wątpliwości dotyczących treści złożonej przez wykonawcę oferty wynika z obowiązku przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z uwzględnieniem zasady należytej staranność. Podobnie Izba wypowiedziała się w wyroku z 27.11.2017 r., sygn. akt: KIO 2383/17. W konsekwencji stwierdził, iż przepis wyrażony w art. 223 ust. 1 NPzp należy odczytywać zarówno jako uprawnienie zamawiającego zależne od jego uznania, jak i prawo do żądania wyjaśnień powiązane z obowiązkiem ich zażądania w celu dochowania wymaganej staranności przez Zamawiającego w procedurze badania i oceny ofert., bowiem powinien zbadać rzeczywistą treść oświadczenia woli wykonawcy, która powinna być tłumaczona z uwzględnieniem nie tylko okoliczność w jakich została złożona, ale również panujących w danej branży zwyczajów oraz zasad współżycia społecznego. Na marginesie zauważył, iż zgodnie z najnowszym orzecznictwie Izby Zamawiający jest uprawniony do dokonywania wzywania do wyjaśnień na podstawie kilku przepisów ustawy, z których zwłaszcza zgodnie z art. 223 ust. 1 Pzp zamawiający może żądać wyjaśnień wielokrotnie, aż do rozwiania wątpliwości. (wyrok KIO z 28.01.2021, sygn. akt: KIO 3471/20). W związku z powyższym, Odwołujący stoi na stanowisku, iż w okolicznościach niniejszej sprawy w sytuacji, w której w następstwie złożonych przez Wykonawcę wyjaśnień w zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny Zamawiający powziął wątpliwości co do zgodności treści oferty z warunkami zamówienia powinien w pierwszej kolejności wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień w tym w zakresie, bowiem odrzucenie oferty na podstawie art. 226 pkt 5) NPzp, bez uprzedniego rozstrzygnięcia wątpliwości dotyczących zgodności oferty z warunkami zamówienia (postanowieniami SW Z) na podstawie wyjaśnień przedstawionych przez wykonawcę będzie powodowało naruszenie nie tylko cytowanego przepisu, ale również art. art. 223 ust. 1 Pzp. W konsekwencji stwierdził, iż doszło do naruszenia zarówno do naruszenia art. 226 pkt 5) NPzp oraz art. 16 pkt. 1 w zw. z art. 223 ust.1 NPzp w stopniu uzasadniającym przyjęcie, iż dokonane przez Zamawiającego naruszenia miały istotny wpływ na wynik postępowania. Zarzut naruszenia art. 16 pkt. 1 w zw. z art. 287 ust. 3 NPzp poprzez uznanie, że informacja w zakresie uzasadnienia faktycznego odnośnie odrzucenia oferty Wykonawcy odpowiada prawu. W pierwszej kolejności podkreślenia wymaga, iż obowiązki informacyjne zamawiającego, w tym także w toku postępowania o udzielenie zamówienia stanowią odzwierciedlenie zasady jawności postępowania. Dotyczy to w szczególności wszelkich decyzji podejmowanych przez zamawiającego, które mają wpływ na przebieg postępowania przetargowego oraz sytuację wykonawców uczestniczących w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Przewidziane w przepisach Pzp obowiązki zamawiającego w zakresie przekazywania wykonawcom uzasadnienia faktycznego i prawnego swoich decyzji mają gwarantować wykonawcom ocenę prawidłowości działań Zamawiającego i faktyczną (realną) możliwość skorzystanie ze środków ochrony prawnej. Potwierdzenie powyższego znajdziemy w utrwalonym orzecznictwie KIO, gdzie m.in. w wyroku KIOz 22.09.2020 r., sygn. akt: KIO 1864/20, KIO 1869/20 stanęła ponownie na stanowisku, iż uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o odrzuceniu ofert powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca mógł się ustosunkować do wskazanych uchybień. Co prawda wyrok został wydany na kanwie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, jednak z uwagi na fakt, że cytowane przepisy, co do ich istoty nie uległy zmianie należy uznać, że orzecznictwo w tym zakresie zachowuje swoją aktualność. W cytowanym wyroku Izba potwierdziła, iż zasadność zarzutów odwołania kwestionujących czynność odrzucenia oferty może być oceniana wyłącznie w zakresie tych okoliczności, które zostały przez zamawiającego przedstawione jako uzasadniające odrzucenie oferty. Ocena dokonywana przez KIO w tym zakresie nie może więc wykraczać poza uzasadnienie przedstawione przez zamawiającego, nie może polegać na badaniu istnienia powodów do odrzucenia oferty w szerszym aspekcie, ale także nie może polegać na poszukiwaniu i domniemywaniu przyczyn, które legły u podstaw decyzji zamawiającego. Jedynie wtedy wykonawcy mogą w odwołaniu sensownie podnieść zarzuty względem takich podstaw faktycznych czynności, które zostały im zakomunikowane przez zamawiającego w uzasadnieniu tej czynności. Nie mogą podnosić zarzutów względem powodów odrzucenia ich oferty, których mogą się jedynie domyślać lub które zamawiający zakomunikował im na przykład dopiero w odpowiedzi na odwołanie czy na rozprawie, a uprzednio nie raczył wyrazić. Tym samym jakiekolwiek podstawy odrzucenia oferty niewyrażone w piśmie informującym o danej czynności, a podnoszone dodatkowo przez zamawiającego, nie mogą zostać wzięte pod uwagę w trakcie wyrokowania przez Izbę. Rangę zakomunikowania wykonawcy uzasadnienia faktycznego i prawnego decyzji o odrzuceniu oferty w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego opisano w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 28 stycznia 2010 r. w sprawie C-406/08 Uniplex: „W tym względzie należy przypomnieć, że zgodnie z art. 1 ust. 1 dyrektywy 89/665 państwa członkowskie są zobowiązane do upewnienia, iż sprzeczne z prawem decyzje instytucji zamawiających mogą skutecznie i możliwie szybko podlegać odwołaniu. Tymczasem fakt, że kandydat lub oferent dowiaduje się, że jego kandydatura lub oferta zostały odrzucone nie pozwala mu na skuteczne wniesienie odwołania. Takie informacje nie są wystarczające, aby umożliwić kandydatom lub oferentom wykrycie wystąpienia naruszenia prawa, które może być przedmiotem odwołania. Wyłącznie po poinformowaniu zainteresowanego kandydata lub oferenta o motywach wykluczenia go z postępowania o udzielenie zamówienia, może on nabrać wyraźnego przekonania co do występowania ewentualnego naruszenia obowiązujących przepisów, jak też co do możliwości wniesienia odwołania. Wynika z tego, że cel założony w art. 1 ust. 1 dyrektywy 89/665, jakim jest zagwarantowanie skutecznych środków odwoławczych w razie naruszenia przypisów obowiązujących w zakresie zamówień, publicznych, może zostać osiągnięty, wyłącznie jeśli bieg terminów wyznaczonych do wniesienia takich środków odwoławczych rozpoczyna się od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub powinien był dowiedzieć się o podnoszonym naruszeniu rzeczonych przypisów.”. Mając na uwadze powyższe Odwołujący stoi na stanowisku, iż uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o odrzuceniu jego oferty nie pozwala w sposób jednoznaczny i wyczerpujący zobrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego. W ocenie Odwołującego pismo Zamawiającego jest chaotyczne i skonstruowane w taki sposób – pomieszane zarzutów i podstaw prawnych dokonanych czynności – aby Wykonawca nie mógł de facto odgadnąć rzeczywistych intencji, jakie legły u podstaw decyzji Zamawiającego. Brak jest przy tym niebudzących wątpliwości Wykonawcy odesłań do postanowień warunków zamówienia, przepisów ustawy, które z perspektywy potencjalnych naruszeń przyświecały określonej ocenie Zamawiającego. Zamawiający w dniu 30.03.2021 r. (za pomocą platformy zakupowej: ) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Żadne zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego nie miało miejsca. W dniu 11.05.2021 r. (e-mailem - podpisano kwalifikowanym podpisem elektronicznym) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 521 NPzp,odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie zarzutów odwołania w całości. Kopia została przekazana Odwołującemu. Zarzut naruszenia art. 28 w zw. z art. 34 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 NPzp, poprzez ustalenie szacunkowej wartości zamówienia z rażącym naruszeniem prawa. W przedmiotowym postępowaniu złożono 10 ofert, 7 z nich mieściło się w przedziale od około 9.230.000,00 zł do około 9.740.000,00 zł. Również Odwołujący w uprzednio prowadzonym postępowaniu złożył ofertę na zbliżonym poziomie tj. 9.123.631,20 zł. Natomiast w przedmiotowym postępowaniu Odwołujący złożył ofertę o wartości 8.448.000,00 zł. Należy zwrócić uwagę, że w wezwaniu do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny Zamawiający, powołał się na art 224 ust. 1, który w odróżnieniu od art. 224 ust. 2 daje Zamawiającemu prawo do żądania wyjaśnień bez wystąpienia konkretnych okoliczności. Wystarczy sam fakt, że zaoferowana cena wydaje się rażąco niska lub budzi wątpliwości Zamawiającego. Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności oczywistym jest, że takie wątpliwości wystąpiły. W tym kontekście argumenty podnoszone przez Odwołującego jakoby niewłaściwe ustalenia wartości zamówienia mogło mieć wpływ na wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny należy uznać za całkowicie chybione. Niemniej jednak Zamawiający stoi na stanowisku, że dokonał ustalenia szacunkowej wartości zamówienia zgodnie z przepisami. Zgodnie z treścią art. 34 NPzp kosztorys inwestorski stanowi podstawę do ustalenia wartości zamówienia, ale nie jest sam w sobie taką wartością. Natomiast z treści art. 36 ust. 1 nie wynika, że to kosztorys ma być nie starszy niż 6 miesięcy lecz wartość zamówienia należy ustalić nie wcześniej niż 6 miesięcy przed dniem wszczęcia postępowania. Faktem jest, że kosztorys inwestorski, którym dysponuje Zamawiający został sporządzony w 2017 r., ale został on zaktualizowany a ustalenia szacunkowej wartości zamówienia dokonano w dniu 21.01.2021 r., czyli z zachowaniem terminów określonych w art. 36 ust. 1 NPzp. Zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 pkt 8) NPzp, poprzez uznanie, że wyjaśnienie Wykonawcy nie potwierdza, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a w konsekwencji odrzucenie oferty Odwołującego jako zawierającej rażąco niską cenę. Przedstawiona przez Odwołującego argumentacja oraz orzecznictwo dotyczące tego jaką rolę pełnią przedmiary w przypadku postępowań z wynagrodzeniem ryczałtowym odnoszą się do sytuacji, gdy wykonawca z własnej inicjatywy lub zgodnie z wymaganiami zamawiającego dołączył do oferty kosztorys ofertowy. W przedmiotowym postępowaniu taka sytuacja nie miała miejsca, tym samym argumenty oraz orzecznictwo podnoszone przez Odwołującego należy uznać za nietrafione. Natomiast gdyby uznać inaczej to należy zauważyć, że działa to raczej na niekorzyść Odwołującego ponieważ podważa wartość złożonych kosztorysów jako środka dowodowego mającego potwierdzić, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zamawiający nie wymagał od Odwołującego złożenia kosztorysów, a jedynie przedstawienia wartość poszczególnych branż, w tym branży sanitarnej. W związku z faktem, że Odwołujący całkowicie pominął tę branżę w swoich wyjaśnieniach tzn. nie przedstawił tej wartości, nie dokonał żadnych wyliczeń, nie przedstawił dowodów Zamawiający nie znalazł podstawy, aby ponownie wezwać do złożenia wyjaśnień, ponieważ nie miał się do czego odnieść, nie miał o co dopytać. W wyroku z dnia 24.11. 2017 r., KIO 2380/17, KIO uznała, że „Przedstawione przez wykonawcę, w odpowiedzi na wezwanie skierowane do niego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, wyjaśnienia i dowody podlegają więc ocenie zamawiającego, który następnie dokonuje odpowiednich czynności, tj. przyjmuje bądź odrzuca ofertę. Stąd też istotnym jest, aby wykonawca w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp przedstawił zamawiającemu wszystkie informacje dotyczące zaoferowanej ceny, w tym informacje na temat kalkulacji ceny, uwarunkowania, w jakich ta kalkulacja była dokonana, szczególne przesłanki warunkujące przyjęty sposób kalkulacji, a także inne istotne elementy mające wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Podkreślić przy tym należy, że informacje, o których mowa, zamawiający uzyskuje od wykonawcy, do którego kierowane jest wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie natomiast z treścią art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Skoro więc źródłem informacji są wyjaśnienia wykonawcy i to na nim spoczywa ciężar dowodu, powinien on zadbać o to aby przedstawione wyjaśnienia były rzetelne, pełne i wyczerpujące, a także aby nie były to wyjaśnienia gołosłowne, a co za tym idzie, wykonawca powinien też załączyć do wyjaśnień stosowne dowody. W tym miejscu wskazać należy, że choć przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie zawiera ograniczenia co do jednokrotnego wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, to zgodnie z jednolitą linią orzeczniczą przyjmuje się, że biorąc pod uwagę, iż wezwanie kierowane jest do profesjonalnego uczestnika obrotu gospodarczego, wobec którego stosowany jest miernik podwyższonej staranności (art. 355 § 2 k.c.), a także mając na uwadze zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp), wezwanie w przedmiocie rażąco niskiej ceny należy, co do zasady, kierować do wykonawcy jednokrotnie. Powtórne wezwanie jest możliwe, jeśli złożone wyjaśnienia rodzą u zamawiającego kolejne wątpliwości, na przykład gdy treść wyjaśnień jest niejasna dla zamawiającego i oczekuje on doprecyzowania niektórych zagadnień. Stanowczo należy podkreślić, że nie jest rolą zamawiającego przejęcie od wykonawcy inicjatywy w wyjaśnieniu rażąco niskiej ceny i kierowanie wezwań „do skutku”. Odnosząc się do zarzutu jakoby wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny nie zostało sformułowane w sposób precyzyjny i wyczerpujący, należy zacytować treść pisma Odwołującego z 25.02.2021 r. „...z uwagi na zakres, specyfikę i szczegółowość danych, o przedstawienie których wystąpił Zmawiający, zwracamy się z prośbą o wydłużenie pierwotnego terminu na złożenie Wyjaśnień do dnia 03.03.2021 r. Wskazać bowiem należy, iż oprócz zakresu informacji, o którym mowa w art. 224 NPzp, Zamawiający wymaga od Wykonawcy przedstawienia: 1) wartości robót, w rozbiciu na branże: - konstrukcyjno – budowlaną; - drogową, - sanitarną, - elektryczną; 2) wartości wyposażenia sportowego; 3) wartości nawierzchni sportowej. W sytuacji, w której to na Wykonawcy ciąży obowiązek, aby wszelkimi niezbędnymi środkami, dostępnymi w danej sprawie i uzasadnionymi w konkretnym stanie faktycznym wykazał, że cena jego oferty nie jest rażąco niska, zgoda Zamawiającego w przedmiocie prolongaty terminu pozwoli Wykonawcy na przygotowanie rzetelnych i wyczerpujących wyjaśnień w postulowanym zakresie, a co za tym idzie umożliwi wykonanie ciążącego na nim obowiązku”. W związku z faktem, że w ocenie Odwołującego, przedstawionej na wcześniejszym etapie postępowania, wezwanie było szczegółowe to trudno przyjąć założenie, że mogło utracić ten walor na bieżącym etapie postępowania. O ile w zakresie wartości robót branży sanitarnej Odwołujący nie przedstawił żadnych informacji, o tyle w zakresie zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, Odwołujący przedstawił bardzo ogólne wyjaśnienia, które sprowadzają się do stwierdzenie, że ich przestrzega. Nie wskazał natomiast jaki mają wpływ na cenę oferty chociażby koszty zastępstw wynikających z nieobecności pracowników (zwolnienia lekarskie i urlopy) oraz składka zdrowotna, emerytalna, rentowa, wypadkowa, PPK, czy też składka na Fundusz Pracy leżące po stronie pracodawcy. Obowiązek żądania złożenia wyjaśnień w powyższym zakresie wyrażony w art. 224 ust. 4 NPzp podkreśla szczególną wagę złożenia wyjaśnień w tym zakresie, tym samym lakonicznie, oraz pozbawione dowodów wyjaśnienia Odwołującego nie pozostawiły Zamawiającemu wyboru, co do ich negatywnej oceny. Zgodnie z wyrokiem KIO z 06.02.2020 r., sygn. akt: KIO 170/20:„złożenie wyjaśnień niepopartych dowodami bądź ogólnikowych może zostać uznane przez zamawiającego za brak złożenia wyjaśnień. W orzecznictwie podkreśla się, że wyjaśnienia wykonawcy, udzielone w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie mogą mieć charakteru ogólnego, nie mogą ograniczać się do zapewnienia, że wykonawca będzie w stanie zrealizować zamówienie za podaną w ofercie cenę. Wykonawca, wezwany do udzielenia wyjaśnień, jest zobowiązany szczegółowo wskazać konkretne, dające się zweryfikować czynniki umożliwiające mu skalkulowanie ceny lub kosztu na niskim poziomie. Ponadto wykonawca winien przedstawić w jakim stopniu dany czynnik wpłynął na obniżenie ceny”. W złożonym, w celu wyjaśnienia zaoferowanej ceny, kosztorysie robót Odwołujący zawarł pozycje „frezowanie korzeni – 54 szt.” (powinien wycenić 69 szt.), „sadzenie drzew i krzewów liściastych form naturalnych na terenie płaskim w gruncie kat. I-II z zaprawą do połowy głębokości dołów; średnica/głębokość: 0.5 m – 3 szt.” (powinien wycenić 72 szt.). Twierdzenie Odwołującego, że brakujące frezowanie korzeni oraz nasadzenia drzew zostały ujęte w innych pozycjach jest głęboko nielogiczne, tym samy trudno uznać je za wiarygodne. Zarzut naruszenia art. 16 pkt. 1 w zw. z art. 226 pkt 3) NPzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej z przepisami ustawy. Wykonawca przedstawił ofertę, w treści której złożył oświadczenie, że wykona zamówienie samodzielnie bez udziału podwykonawców. Natomiast w treści wyjaśnień zaoferowanej ceny Odwołujący twierdzi, że „wykonawca wykorzystując swoje kontakty handlowe, utrwaloną już pozycję na rynku, która w sposób oczywisty wpływa na jego pozycję negocjacyjną, uzyskał w efekcie negocjacji z podmiotami, z którymi zamierza współpracować przy realizacji przedmiotowego zamówienia publicznego warunki, które pozwoliły mu na zaoferowanie ceny na wskazanym w ofercie poziomie” oraz w pkt. Wyjaśnień „Koszty osobowe” Odwołujący stwierdza, że „w pierwszej kolejności podkreślenia wymaga, iż Wykonawca planuje zrealizować zamówienie korzystając przede wszystkim z zasobów własnych”, co oznacza, że przy realizacji zamówienia będzie również korzystał z zasobów (pracowników) innych podmiotów, czyli podwykonawców. Również w dołączonych do odwołania dowodach (dowód nr 6) Odwołujący posługuje się terminem oferta podmiotu trzeciego, natomiast oferta dotyczy wykonania izolacji z folii kubełkowej. Analogiczna sytuacja miała miejsce, w przypadku ofert dołączonych do wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny, które dotyczyły m.in.: •wykonania robót elektrycznych, •wykonania konstrukcji z drewna klejonego, •dostawy oraz montażu podłogi sportowej, •wykonania oraz montażu stolarki okiennej i drzwiowej, •wykonania instalacji wentylacji, •dostawy oraz montażu wyposażenia hali sportowej. W ocenie Zamawiającego jeżeli inny podmiot wykona część zamówienia w pełnym zakresie w w imieniu wykonawcy staje się jego podwykonawcą. Gdyby Odwołujący np. tylko zakupił podłogę sportową, ale sam ją zmontował, nie można by mówić o podwykonawstwie, natomiast jeśli podmiot trzeci zrealizuje część zamówienia w pełnym zakresie tzn. dostarczy oraz zamontuje podłogę sportową staje się podwykonawcą. I nie ma tu znaczenie fakt, że Odwołujący nie posługuje się wprost terminem „podwykonawca”, ponieważ o tym jaką rolę podmiot trzeci pełni przy realizacji zamówienia nie decyduje, nazewnictwo stosowane przez Odwołującego, tylko to w jakim zakresie zrealizuje zamówienie. W wyroku z 26.09.2016 r., KIO stwierdziła, że „treść formularza ofertowego także w zakresie określenia sposobu realizacji zamówienia stanowi treść oferty w rozumieniu ścisłym. Jest to element przedmiotowy nie podlegający modyfikacji”. Podobne stanowisko KIO wyraziła w wyroku z 09.11.2017 r. sygn. akt: KIO 2245/17, zgodnie z którym: „zakres podwykonawstwa (tj. część zamówienia wskazana w ofercie, które wykonawca przeznacza do realizacji za pomocą podwykonawstwa) stanowi o sposobie spełnienia świadczenia przez wykonawcę i jako taki nie może ulegać zmianie po złożeniu oferty. Biorąc powyższe pod uwagę oczywistym jest, że Wykonawca zmienił treść ofert po jej złożeniu co jest niezgodne z przepisami Ustawy. Natomiast jeśli wbrew logice przyjąć, że podmioty te nie będą podwykonawcami to należy stwierdzić, że przedstawione oferty nie stanowią wartości dowodowej ponieważ są to ceny, za które podmioty trzecie są w stanie zrealizować zamówienie a nie Odwołujący. Ponadto ceny wskazane przez Odwołującego w kosztorysach są niższe niż te w złożonych ofertach. Co tylko potwierdza, że wskazane przez Odwołującego ceny nie są cenami rynkowymi. Tym samym wyjaśnienia w zakresie zaoferowanej ceny stają się niewiarygodne ponieważ korzystanie z podwykonawców jest jednym z argumentów, dzięki którym Odwołujący mógł zaoferować cenę na tak niskim poziomie. Zarzut naruszenia art. 218 ust. 2 w zw. z art. 226 pkt 5) NPzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jakoby jej treść nie spełniała warunków zamówienia. Zgodnie z twierdzeniem Odwołującego brak jest jakichkolwiek podstaw do przyjęcia, iż kosztorys jest dokumentem potwierdzającym spełnienie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, stąd też zamawiający w niniejszej sprawie nie mógł odrzucić oferty Odwołującego ze względu na ewentualne rozbieżności wynikające z zakresu robót uwzględnionych w kosztorysach. Zamawiający oceniał złożone kosztorysy w kontekście oceny oferty w zakresie zaoferowanej ceny oraz sposobu wykonania zamówienia, a nie potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z wyrokiem KIO z 15.04.2019 r., sygn. akt: KIO 522/19: „Nie można zakładać, że badanie rażąco niskiej ceny odbywa się niejako w oderwaniu od sposobu wykonania zamówienia, w tym wyceny materiałów służących do realizacji zamówienia. Skoro wykonawca składa wyjaśnienia dotyczące wyceny materiałów, to za oczywiste uznać należy, że wycena materiałów niezgodnych z specyfikacją techniczną zawartą w SIW Z powoduje jednocześnie niezgodność oferty z SIW Z, o jakiej ustawodawca mówi w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp”. Nie sposób dać wiary twierdzeniom Odwołującego, że zaoferowanie balustrady ze stali jest równoznaczne zaoferowaniu balustrad ze stali nierdzewnej, są to materiały o różnych właściwościach, a ich nazewnictwo nie jest zamiennie stosowane. Odwołujący przyznał, że zaoferował błędną metodę izolacji natomiast w ocenia Zamawiającego, to z czego ten błąd wynikał nie ma wpływu na ocenę niezgodności oferty z warunkami zamówienia. W tym miejscu warto przywołać dalszą część wyżej cytowanego wyroku „Wykonawca powołuje się na różnicę w nazewnictwie i drobną omyłkę, jednakże w ocenie Izby omyłka ta sprowadza się de facto do zaoferowania produktów innych niż wymagane przez Zamawiającego, co w konsekwencji powoduje niezgodność oferty z SIW Z”. Jak słusznie podkreśla Odwołujący zastosowanie instytucji wyjaśnień wymaga wystąpienia po stronie zamawiającego wątpliwości. W związku z tym, że sposób w jaki Odwołujący zamierzał zrealizować zamówienie został jednoznacznie opisany, zamawiający nie miał wątpliwości co do sposobu realizacji zamówienia. Dalej w cytowanym wyżej wyroku Izba stwierdza: „W ocenie Izby brak uwzględnienia w kalkulacji odpowiedniego sprzętu lub materiału oraz przewidzenie przez wykonawców ... użycia materiałów niezgodnych z SST (co do zasady lub w niezgodnych z tym dokumentem ilościach, proporcjach itp.) stanowi nie tylko o niedoszacowaniu kosztów wykonania przedmiotu umowy, ale równocześnie świadczą o niezgodności oferty wykonawcy z wymogami SIW Z. Niezgodności, która - wobec jednoznacznego oświadczenia wykonawcy - nie może zostać usunięta jako inna omyłka”. Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 w zw. z art. 287 ust. 3 NPzp poprzez uznanie, że informacja w zakresie uzasadnienia faktycznego odnośnie odrzucenia oferty Wykonawcy odpowiada prawu. W związku z faktem, że Odwołujący odniósł się do wszystkich podstaw odrzucenia, które Zamawiający podnosił w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty należy przyjąć, że uzasadnienie prawne i faktycznie zostało sporządzone w sposób jasny i wyczerpujący. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 Pzp, dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej w formie elektronicznej, w tym Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIW Z” wraz udzielonymi przez Zamawiającego odpowiedziami na pytania, kopii oferty Odwołującego, wezwania z 24.02.2021 r. (pisma Odwołującego z 25.02.2021 r., pisma Zamawiającego z 26.02.2021 r.), odpowiedzi - wyjaśnienia z 03.03.2021 r. (cz. jawna i tajna) wraz z załącznikami: 1) kosztorys – branża elektryczna (ostatecznie załączono, omyłkowo 2-krotnie); 2) kosztorys – branża budowlana; 3) kosztorys – branża sanitarna (ostatecznie nie załączona, omyłkowo 2-krotnie branża elektryczna, jak wynika z plików); 4) oferta Elektrobud – Grudziądz sp. z o.o. – branża elektryczna; 5) oferta KONSBUD Drewno Kolejowe – branża konstrukcyjna; 6) oferta Drutex – stolarka; 7) oferta Solair Instalacje Sp. z o.o. – wentylacja; 8) umowa z Eversport Sp. z o.o. – podłogi sportowe; 9) oferta MTB Group – wyposażenie hali sportowej; 10) umowy o prace dla personelu skierowanego do realizacji zamówienia – wymagania Zamawiającego odnośnie konieczności zatrudniania na umowę o pracę (pkt XVII SW Z); Do uzasadnienia konieczności zastrzeżenia części wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa: 1) wewnętrzne uregulowania mające gwarantować odpowiednie zabezpieczenie informacji i danych – Polityka Bezpieczeństwa Informacji; 2) informacje o warunkach zatrudnienia zawierające klauzule o konieczności zachowania w poufności informacji niejawnych. Izba zaliczyła również w poczet materiału dowodowego załączone przez Odwołującego do odwołania na okoliczności wskazane w odwołaniu: 1) kosztorys branży sanitarnej; 2) kosztorys budowlany; 3) karta techniczna nawierzchni sportowej kombi firmy Novol; 4) oferta Sławex; 5) oświadczenie MTB Group (w tym wypadku de facto złożono wydruk korespondencjez firmą Novol, a nie wskazane oświadczenie, którego nie załączono); 6) wskaźniki cenotwórcze wraz z wykazem inwestycji; 7) oferta F.P.U.H MORO; 8) oferta Livoro Group Izba zaliczyła również w poczet materiału dowodowego złożone przez Zamawiającego na rozprawie - na ustalenie szacunkowej wartości zamówienia w wymaganym przez NPzp terminie: 1) kopie zaktualizowanego kosztorysu inwestorskiego ze stycznia 2021 r., 2) oświadczenie pracownika Zamawiającego o dokonaniu ustalenia wartości szacunkowej zamówienia 21 stycznia 2021 r., 3) kopie wewnętrznego dokumentu (wniosku o przeprowadzenie postępowania przedmiotowego). Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę odpowiedź na odwołanie, stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie jedynie w zakresie zarzutu od 2 do 5. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzut naruszenia: 1) art. 28 w zw. z art. 34 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 NPzp, poprzez ustalenie szacunkowej wartości zamówienia z rażącym naruszeniem prawa; 2) art. 16 pkt. 1 w zw. a art. 224 ust. 1 i 6 NPzp poprzez podejmowanie przez Zamawiającego czynności w postępowaniu, które naruszają zasadę równego traktowania wykonawców oraz zasadę zachowania uczciwej konkurencji poprzez uznanie, że wyjaśnienie Wykonawcy nie potwierdza, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny; 3) art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 pkt 8) NPzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jako zawierającej rażąco niską cenę pomimo, iż treść wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę w tym zakresie jednoznacznie wskazuje, że nie można przypisać jej takiego przymiotu; 4) art. 16 pkt. 1 w zw. z art. 226 pkt 3) NPzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej z przepisami ustawy; pomimo, iż ofercie złożonej przez Wykonawcę w toku postępowania nie można przypisać takiego przymiotu 5)art. 218 ust. 2 w zw. z art. 226 pkt 5) NPzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jakoby jej treść nie spełniała warunków zamówienia pomimo, iż oferta złożona przez Wykonawcę w toku postępowania spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego, ewentualnie: art. 223 ust. 1 NPzp, poprzez zaniechanie przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego odnośnie treści oferty Odwołującego pomimo iż Zamawiający powziął wątpliwości co do zgodności treści jego oferty z warunkami zamówienia; 6) art. 16 pkt. 1 w zw. z art. 287 ust. 3 NPzp poprzez podejmowanie przez Zamawiającego czynności w postępowaniu, które naruszają zasadę równego traktowania wykonawców oraz zasadę zachowania uczciwej konkurencji poprzez uznanie, że informacja w zakresie uzasadnienia faktycznego odnośnie odrzucenia oferty Wykonawcy odpowiada prawu. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania. W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie, w tym także wezwania z 24.02.2021 r., odpowiedzi - wyjaśnienia z 03.03.2021 r. (cz. jawna i tajna) wraz z załącznikami. Zgodnie z wezwaniem Zamawiający wskazał, że: „Na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy z dnia 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych Zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących zaoferowanej ceny za realizację przedmiotu zamówienia, w szczególności w zakresie: 1. zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 2. zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. 3. wartości robót branży: • konstrukcyjno – budowlanej; • drogowej, • sanitarnej, • elektrycznej; 4. wartości wyposażenia sportowego; 5. wartości nawierzchni sportowej. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Dokument objęty wezwaniem należy przesłać do dnia 1 marca 2021 r. (…)” Termin na wyjaśnienia został przedłużony w odpowiedzi na pismo Odwołującego z 25.02.2021 r. do 03.03.2021 r. (pismem z 26.02.2021 r.). W odpowiedzi – Odwołujący udzielił wyjaśnień 03.03.2021 r. składających się z cz. jawnej oraz cz. tajnej wraz z załącznikami. Z uwagi na ostatnią z tych okoliczności Izba przytacza poniżej jedynie cz. jawna tych wyjaśnień: „W odpowiedzi na Państwa pismo z dnia 24 lutego 2021 r. dotyczące Postępowania, mając na uwadze zgodę Zamawiającego wyrażoną w piśmie z dnia 26 lutego 2021 r. w przedmiocie wydłużenia terminu na złożenie wyjaśnień, niniejszym składamy wyjaśnienia w zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny naszej oferty. Na marginesie należy zaznaczyć, iż poniższe wyjaśnienia nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa Spółki – w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1913) – wobec czego podlegają ujawnieniu. Tytułem wstępu wskazać należy, iż instytucja wyjaśnień, o której mowa w art. 224 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2020 r., poz. 288 z późn. zm.), zwanej dalej: „Pzp” została przewidziana właśnie po to, aby wykonawca podał zamawiającemu stosowne informacje na temat własnych wycen, kalkulacji, cech i uwarunkowań... etc., dowodzące możliwości zaoferowania cen obniżonej w stosunku do wartości zamówienia, a zamawiający mógł te informacje ocenić i na ich podstawie podjąć decyzję, co do przyjęcia bądź odrzucenia oferty. Wiadomości na temat kalkulacji cenowej wykonawcy oraz indywidualnych, dostępnych wykonawcy okoliczności, które taką kalkulację umożliwiają, zamawiający zazwyczaj nie może uzyskać i ustalić na podstawie innego źródła niż sam wykonawca i przede w…

…Sygn. akt: KIO 404/21 WYROK z dnia 2 marca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 marca 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w 8 lutego 2021 r. przez wykonawcę HVD HOLDING AG Sp. z o.o., ul. Piechoty Łanowej 9A, 02-951 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez INSTYTUT MATKI I DZIECKA w imieniu którego postępowanie prowadzi ZAKŁAD ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH PRZY MINISTRZE ZDROWIA, Al. Jerozolimskie 155, 02-326 Warszawa przy udziale wykonawcy TK Biotech Sp. z o.o. sp. k., ul. Królewicza Jakuba 40A, 02-956 Warszawazgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie 2.kosztami postępowania obciąża HVD HOLDING AG Sp. z o.o., ul. Piechoty Łanowej 9A, 02-951 Warszawa i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 00 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę HVD HOLDING AG Sp. z o.o., ul. Piechoty Łanowej 9A, 02-951 Warszawa tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od wykonawcy HVD HOLDING AG Sp. z o.o., ul. Piechoty Łanowej 9A, 02-951 Warszawa na rzecz INSTYTUTU MATKI I DZIECKA w imieniu którego postępowanie prowadzi ZAKŁAD ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH PRZY MINISTRZE ZDROWIA, Al. Jerozolimskie 155, 02-326 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 404/21 Uzasadnie nie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego: „Dostawę zestawów do badań przesiewowych noworodków, części 1-5”. Oznaczenie sprawy: ZZP-210/20; zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 04.12.2020 r. pod nr 2020/S 237-582994 przez: INSTYTUT MATKI I DZIECKA w imieniu którego postępowanie prowadzi ZAKŁAD ZAMÓW IEŃ PUBLICZNYCH PRZY MINISTRZE ZDROWIA, Al. Jerozolimskie 155, 02-326 Warszawa zwany dalej: „Zamawiającym”. W dniu 29.01.2021 r. (za pośrednictwem platformy zakupowej) Zamawiający poinformował o odrzuceniu na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp oferty HVD HOLDING AG Sp. z o.o., ul. Piechoty Łanowej 9A, 02-951 Warszawa zwanej dalej: „HVD HOLDING AG Sp. z o.o.”albo „Odwołującym” na części 3,4,5. W odniesieniu do wszystkich części zamówienia Zamawiający zgodnie z zapisami rozdz. VII Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej SIW Z), wskazał wśród parametrów granicznych oferowanych testów m.in. poniższy wymóg: „Standardy i kontrole na bazie krwi o hematokrycie 50-55 na bibule standard 903, każdy na osobnej bibule z kodem paskowym zawierającym dla każdego stężenia standardu/kontroli numerację (np.: A lub B lub C …) oraz datę ważności.” Celem potwierdzenia spełnienia powyższego wymagania, Zamawiający żądał załączenia do oferty pełnej instrukcji do oferowanego testu, zawierającej wszystkie informacje określone w rodz. VII pkt 9 SIW Z oraz skan wzoru oferowanych bibuł ze standardami i kontrolami. Wykonawca HVD Holding AG Sp. z o.o. do instrukcji oferowanych testów załączył wzór bibuły niespełniający wymagań Zamawiającego w zakresie powyższego zapisu SIW Z. Standardy wskazane przez Wykonawcę są oferowane w układzie sześć standardów (stężeń) na jednej bibule z jednym kodem dla całego kompletu. Wykonawca w wyjaśnieniach – wskazał, że standardy i kontrole są na osobnych bibułach, ale nie wskazał, że każdy standard i kontrola – są na osobnych bibułach. A wymaganiem było, aby KAŻDY standard i kontrola – były na osobnych bibułach. Układ zaoferowany przez Wykonawcę - nie spełnia warunku, wskazującego, że każdy standard lub kontrola – powinny być na odrębnej bibule z odrębnym kodem paskowym zawierającym istotne dane odczytywane przy wycinaniu próbek, tj. poziom oraz datę ważności, które jednoznacznie identyfikują każdy poziom standardu i kontroli. Wykonawca w złożonych wyjaśnieniach potwierdził, że oferuje rozwiązanie inne, niż opisał Zamawiający: Fragment wyjaśnień: „Zamawiający opisuje, że każdy standard lub poziom kontroli powinien znajdować się na osobnej bibule filtracyjnej z odrębnym kodem kreskowym zawierającym istotne dane odczytywane przy wycinaniu próbek tj. poziom i termin ważności, które jednoznacznie identyfikują standard. Nawiązując do przetargu wykonawca dołączył do złożonej oferty wzór bibuły filtracyjnej, gdzie standardy oferowane są w układzie sześciu poziomów (stężeń) na jednej bibule z jednym kodem dla całego zestawu.”. Łączne naniesienie 6 standardów (a, b, c, d, e, f) na jednej bibule przy zastosowaniu posiadanego przez Zamawiającego systemu i oprogramowania do badań przesiewowych noworodków uniemożliwia prawidłową ich identyfikację (poziom i data ważności) poprzez odczyt kodu i może prowadzić do błędów przy wycinaniu do płytek, co jest sprzeczne z zasadami GLP. Oferowane testy wymagają od Zamawiającego ręcznego przetwarzania i wprowadzania wartości standardów i kontroli i wizualnej kontroli przy każdym wycięciu, co stwarza znaczne ryzyko błędu przy przeprowadzaniu badań przesiewowych noworodków. Firma P. E., będąca producentem zaoferowanych testów zaleca używanie całego, własnego systemu („oprzyrządowanie - począwszy od wycinania próbek a kończąc na wykonaniu testu oraz oprogramowanie, to kompletne i zintegrowane rozwiązania”, „w celu zminimalizowania liczby błędów użytkownika”). Zamawiający nie posiada systemu P. E., dysponuje natomiast własnym systemem i autorskim oprogramowaniem do badań przesiewowych, które wykorzystuje od ponad 20 lat, zapewniając pełną kontrolę i dokumentację badań przesiewowych. System ten dla zapewnienia bezpieczeństwa i uniknięcia błędów ludzkich wymaga stosowania: każdego stężenia standardu/kontroli na osobnej bibule z kodem paskowym zawierającym poziom i datę ważności, które jednoznacznie identyfikują te wzorce. Oprogramowanie Workstation firmy P. E., które automatyzuje proces wprowadzania danych jest dedykowane do aparatury tej firmy i nie jest możliwe do wykorzystania przez Zamawiającego bez konieczności zakupu całego oprzyrządowania firmy P. E. do wykonania badań przesiewowych. Zamawiający opisując wymagania odnośnie oferowanych testów, dostosował je do aktualnie posiadanego systemu i oprogramowania do przeprowadzania badań. W wyniku rozstrzygniętego postępowania w 2018 roku na zakup testów, Zamawiający stosował bibuły o parametrach tożsamych z zaoferowanymi w niniejszym postępowaniu, jednak używanie standardów i kontroli bez separacji i kodów jest bardzo czasochłonne, wymaga dużej uwagi personelu i powoduje błędy. Celem zapewnienia pełnej kontroli badań, wykluczenia błędów wykonawczych, a także skrócenia czasu wykonania badania Zamawiający wymagał aby każde stężenie standardu/kontroli było na osobnej bibule z kodem paskowym zawierającym ich identyfikację - zgodnie z zapisami SIW Z.W związku z niespełnieniem przez oferenta HVD Holding AG Sp. z o.o. wyżej wskazanego warunku granicznego, Zamawiający odrzuca ofertę złożoną na części 3,4,5 postępowania z uwagi na niezgodność oferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami postawionymi przez Zamawiającego w SIWZ. W dniu 08.02.2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)HVD HOLDING AG Sp. z o.o.wniosła odwołanie na czynności z 29.01.2021 r. na części 3,4,5. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (e-mailem). 1) Art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp w zw. z art. 26 ust. 3 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, jako niezgodnej z SIW Z w sytuacji, w której takie działanie nie ma uzasadnienia w zapisach SIW Z oraz jest przedwczesne, gdyż Zamawiający nie wezwał Odwołującego do uzupełnienia próbek (wzorów bibuł) 2) oraz wszystkich innych przepisów prawa, których naruszenie wynika z treści niniejszego odwołania. W związku z powyższymi zarzutami wnosił o uwzględnienie odwołania orazonakazanie Zamawiającemu podjęcia następujących czynności: 1. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego 2. przeprowadzenia badania i oceny ofert przy uwzględnieniu oferty Odwołującego 3. Jeżeli do dnia rozpoznania niniejszego Odwołania zostanie dokonany wybór oferty najkorzystniejszej to wnoszę także o nakazanie unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej Dani 18.01.2021 r. Zamawiający wezwał Odwołującą do wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp w odniesieniu do wzorów oferowanych bibuł. Zamawiający pytał, czy dołączone do oferty próbki spełniają wymaganie graniczne rozdziału VII “Standardy i kontrole na bazie krwi o hematokrycie 50-55 na bibule standard 903, każdy na osobnej bibule z kodem paskowym zawierającym dla każdego stężenia standardu/kontroli numerację (np.: A lub B lub C …) oraz datę ważności.”. W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący wskazał, iż “przedmiot oferty Odwołującej spełnia wymaganie SIW Z o treści <> - w szczególności kontrole i standardy są na osobnych bibułach, do każdej przypisano kod kreskowy i datę ważności oraz numerację dla każdego stężenia standardu/kontroli.” Dnia 29.01.2021 r. Zamawiający poinformował Odwołującą o odrzuceniu jej oferty w postępowaniu na części 3,4,5 na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Zgodnie z uzasadnieniem odrzucenia: “W odniesieniu do wszystkich części zamówienia Zamawiający zgodnie z zapisami rozdz. VII Specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej SIW Z), wskazał wśród parametrów granicznych oferowanych testów m.in. poniższy wymóg: <>” Ww. zapis znajduje się w szczególności w Rozdz. VII pkt 3.3.5, 4.3.5, 5.3.5 SIW Z. Zamawiający w żadnym miejscu nie wskazał, iż niezgodność z SIW Z dotyczy tych jednostek redakcyjnych, nie przywołał ani ich numerów, ani tym bardziej nie napisał, iż oferta Odwołującego jest z nimi niezgodna. Dalej Zamawiający wskazał: “Wykonawca w wyjaśnieniach – wskazał, że standardy i kontrole są na osobnych bibułach, ale nie wskazał, że każdy standard i kontrola – są na osobnych bibułach. A wymaganiem było, aby KAŻDY standard i kontrola – były na osobnych bibułach. Układ zaoferowany przez Wykonawcę - nie spełnia warunku, wskazującego, że każdy standard lub kontrola – powinny być na odrębnej bibule z odrębnym kodem paskowym zawierającym istotne dane odczytywane przy wycinaniu próbek, tj. poziom oraz datę ważności, które jednoznacznie identyfikują każdy poziom standardu i kontroli.” Ze stanowiskiem Zamawiającego nie sposób się zgodzić. Odwołujący podkreślił, iż Standardy lub Kontrole są na osobnych bibułach. “Łączne naniesienie 6 standardów (a,b,c,d,e,f) na jednej bibule przy zastosowaniu posiadanego przez Zamawiającego systemu i oprogramowania do badań przesiewowych noworodków uniemożliwia prawidłową ich identyfikację (poziom i data ważności) poprzez odczyt kodu i może prowadzić do błędów przy wycinaniu do płytek, co jest sprzeczne z zasadami GLP. “ Zamawiający pracował na zestawach dostarczanych przez Odwołującą przynajmniej od 2016 r. Odwołująca przez cały ten okres nie miała żadnych zgłoszeń w tym zakresie o jakichkolwiek nieprawidłowościach lub braku kompatybilności. Zestawami dostarczanymi przez Odwołującą badany był prawie każdy noworodek urodzony w Polsce (prawie 400.000 osób) oraz na terenie UE (5.000.000 osób rocznie). W ocenie Odwołującego potwierdza to przydatność oferowanego przedmiotu dla Zamawiającego oraz jego zgodność z GLP (dobrymi praktykami laboratoryjnymi). “Zamawiający nie posiada systemu P. E., dysponuje natomiast własnym systemem i autorskim oprogramowaniem do badań przesiewowych, które wykorzystuje od ponad 20 lat, zapewniając pełną kontrolę i dokumentację badań przesiewowych. System ten dla zapewnienia bezpieczeństwa i uniknięcia błędów ludzkich wymaga stosowania: każdego stężenia standardu/kontroli na osobnej bibule z kodem paskowym zawierającym poziom i datę ważności, które jednoznacznie identyfikują te wzorce.” Zamawiający dysponuje 6 aparatami firmy P. E., czyli producenta zestawów oferowanych przez Odwołującą w postępowaniu. Aparaty zostały kupione w postępowaniu A/ZP/SZP.251-25/16. Ponadto Oprogramowanie WORKSTATION: 1. Stanowi element zestawu i jest dostępne dla Zamawiającego w cenie testów (także instalacja); 2. Jest możliwe do zainstalowania na komputerze klasy PC; 3. Jest możliwe stworzenie odpowiedniego sterownika integrującego Workstation z oprogramowaniem Zamawiającego. Fakt, iż Zamawiający odmawia używania W ORKSTATION to wyłącznie decyzja Zamawiającego i mimo, że Zamawiający nie wymagał, aby przedmiot zamówienia udzielanego w postępowaniu był zgodny z autorskim systemem Zamawiającego to taka zgodność występuje. “W wyniku rozstrzygniętego postępowania w 2018 roku na zakup testów, Zamawiający stosował bibuły o parametrach tożsamych z zaoferowanymi w niniejszym postępowaniu, jednak używanie standardów i kontroli bez separacji i kodów jest bardzo czasochłonne, wymaga dużej uwagi personelu i powoduje błędy.” Zamawiający używał zestawów firmy P. E. przynajmniej od 2016 i wybrał ofertę Odwołującego w postępowaniu w 2018 r. Jak już wskazano, Zamawiający nie zgłaszał żadnych uwag na etapie współpracy z Odwołującą. “Celem zapewnienia pełnej kontroli badań, wykluczenia błędów wykonawczych, a także skrócenia czasu wykonania badania Zamawiający wymagał aby każde stężenie standardu/kontroli było na osobnej bibule z kodem paskowym zawierającym ich identyfikację - zgodnie z zapisami SIWZ.” Taki zapis nie znalazł się w dokumentacji zamówienia. Należy wskazał, iż Spółka TK BIOTECH Sp. z o.o. sp. k. w ogóle nie złożyła wzorów bibuł i wobec tego Zamawiający skierował do tej Spółki TK BIOTECH Sp. z o.o. sp. k. wezwanie do uzupełnienia próbek z art. 26 ust. 3 Pzp. Wezwanie z art. 26 ust. 3 Pzp zostało skierowane 04.01.2021 r. również do Odwołującego ale tego samego dnia Zamawiający uznał to wezwanie za “niezasadne”. W celu odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania ze względu na niezgodność treści oferty z treścią SIW Z Zamawiający zobowiązany jest wskazać merytoryczną treść oferty, do której nie przystaje treść oferty Odwołującego. Innymi słowy na Zamawiającym ciąży „wskazanie i wykazanie na czym konkretnie niezgodność ta polega – co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami SIWZ” (tak: KIO w wyroku z dnia 8.09.2014 r., sygn. akt: KIO 1736/14). Zamawiający do dnia złożenia niniejszego Odwołania nie przekazał Odwołującemu, z którym zapisem SIW Z i jaka treść oferty jest niezgodna. Wymagania, aby “każde stężenie standardu/kontroli było na osobnej bibule z kodem paskowym zawierającym ich identyfikację” nie uwzględniono w SIW Z, a z zapisami umieszczonymi w Rozdziale VII pkt 3.3.5, 4.3.5, 5.3.5 SIW Z oferta Odwołującego jest zgodna i Zamawiający w żadnym momencie nie twierdził, że jest inaczej. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. A contrario nie jest możliwe odrzucenie oferty, gdy odpowiada ona wymaganiom Zamawiającego wyrażonym w SIW Z. Zamawiający Rozdziale VII pkt 3.3.5, 4.3.5, 5.3.5 SIW Z wskazał <> Standardy zaoferowane przez Odwołującą są na osobnych bibułach, posiadają odpowiednią bazę i bibułę z kodem paskowym z numeracją dla każdego stężenia standardu w formie A, B, C, D, E, F na bibule oraz w formie C1, C2, C3, C4, C5, C6 (skrót od: Calibrator 1, Calibrator 2, etc. …) w oprogramowaniu Workstation, oraz datę ważności. Podkreślił, iż wymaganie “Zamawiający wymagał aby każde stężenie standardu/kontroli było na osobnej bibule z kodem paskowym zawierającym ich identyfikację” nie znalazło się w SIW Z, a pojawiło się dopiero w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego i jest wprost sprzeczne z zapisami SIW Z. Skoro Zamawiający dopuścił numerację “( np.: A lub B lub C …)” to należy wysnuć wniosek, iż na jednej bibule: 1. Mogło się znaleźć wiele próbek kalibrujących lub kontrolnych; 2. Standardy mogły obejmować stężenia kalibrujące (standardowe) zarówno o jednym stężeniu (numeracja A albo B albo C …), jak i o różnych stężeniach (A i B i C). Oba Standardy spełniałyby wymagania Zamawiającego. Powyższe uwagi dotyczą również kontroli odpowiednio, z tą różnicą, iż numeracja na bibułach kontrolnych to C1, C2, C3. Zamawiający nie wymagał w SIW Z również aby standardy lub kontrole wykonano w sposób dostosowany do autorskich rozwiązań Zamawiającego. Zamawiający nie udostępnił posiadanego przez siebie oprogramowania ani jego dokumentacji technicznej w ramach dokumentacji zamówienia. Natomiast z uwagi na wieloletnią współpracę Odwołującego z Zamawiającym, Odwołująca ma przekonanie, iż proponowane przez nią rozwiązania pozwalają na pełną integrację z oprogramowaniem Zamawiającego. W postępowaniu doszło do sytuacji, w której Zamawiający zmienił swoje wymagania dotyczące tego, co ma się znaleźć na bibułach w taki sposób, iż nie pasują one do oferty Odwołującego. Tymczasem, Zamawiający nie wymagał, aby “każde stężenie standardu/kontroli było na osobnej bibule z kodem paskowym zawierającym ich identyfikację”. Jeżeli słowo “każdy” w zapisach << Standardy i kontrole na bazie krwi o hematokrycie 50-55 na bibule standard 903, każdy na osobnej bibule z kodem paskowym zawierającym dla każdego stężenia standardu/kontroli numerację (np.: A lub B lub C …) oraz datę ważności.>> odnosiłoby się do każdej pojedynczej próbki krwi to również oferta Wykonawcy TK BIOTECH Sp. z o.o. sp. k. powinna podlegać odrzuceniu, gdyż Spółka ta również pokazała próbki zawierające 6 stężeń poziomu standardów na jednej bibule. Tymczasem, zgodnie z najlepszą wiedzą Odwołującego oferta Wykonawcy TK BIOTECH Sp. z o.o. sp. k. nie została odrzucona. Należy podkreślić, iż nie tylko Odwołująca ale również Zamawiający jest związany treścią udostępnionej dokumentacji przetargowej. To na jej podstawie dokonywane są badanie i ocena ofert i Zamawiający nie może przedstawiać dodatkowych wymagań już po otwarciu ofert, co zaszło w postępowaniu. Zamawiający nie dał szansy uzupełnienia próbki Odwołującego, która została wezwana wyłącznie do wyjaśnień z art. 26 ust. 4 Pzp, natomiast takie działania podjął względem oferty Spółki TK BIOTECH Sp. z o.o. sp. k., którą to Spółkę wezwał również do uzupełnienia próbek z art. 26 ust. 3 Pzp. Z ostrożności wskazał, iż nawet jeżeli możliwe są dwie interpretacje zapisów umieszczonych w Rozdziale VII pkt 3.3.5, 4.3.5, 5.3.5 SIW Z to należy przyjąć interpretację na korzyść Odwołującego i nie odrzucać jej oferty. W orzecznictwie KIO wskazuje się na obowiązek interpretowania wszelkich nieścisłości na korzyść wykonawców, bowiem to Zamawiający, jako gospodarz postępowania, zobowiązany jest do należytego opracowania dokumentacji przetargowej, której brzmienie powinno być jasne, m.in. w wyroku z dnia 21.11.2017 r. o sygn. akt KIO 2336/17, w którym Izba orzekła: „Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, wszelkie niejasności, nieścisłości treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia należy rozpatrywać na korzyść wykonawcy”, w wyroku z dnia 16.04.2015 r. o sygn. akt KIO 660/15: „obowiązuje swoista „święta” zasada, że wszelkie niejasności, dwuznaczności, niezgodności postanowień SIW Z należy rozpatrywać na korzyść wykonawców.”, w wyroku z 07.10.2013 r. o sygn. akt: KIO 2260/13: „wszelkie niejasności w treści dokumentacji sporządzonej przez zamawiającego należy tłumaczyć na korzyść wykonawców, zaś ewentualne błędy popełnione w toku postępowania przez zamawiającego nie mogą wpływać negatywnie na sytuację wykonawców, biorących udział w postępowaniu.”. Analogiczne stanowisko zajmują sądy powszechne. Przykładowo, SO w Nowym Sączuw wyroku z 18.03.2015 r. o sygn. akt: III Ca 70/15 uznał, iż: „Zapisy w SIW Z (...) muszą mieć charakter precyzyjny i jednoznaczny, a wątpliwości powstałe na tym tle muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Obowiązek takiego formułowania i tłumaczenia ma na celu realizację zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców przystępujących do przetargu (...).”. Zamawiający w dniu 08/09.02.2021 r. (za pośrednictwem platformy zakupowej) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 10.02.2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) TK Biotech Sp. z o.o. sp. k., ul. Królewicza Jakuba 40A, 02956 Warszawa zwane dalej: „TK Biotech Sp. z o.o. sp. k.”albo „Przystępującym” zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W dniu 26.02.2021 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 521 NPzp,odpowiedź na odwołanie, w której oddala w całości odwołanie. Kopia została przekazana Odwołującemu oraz Przystępującym. W zakresie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Na wstępie przedstawił zestawy do badań, które zaoferował Odwołujący i wskazać, dlaczego nie spełniają wymagań SIWZ: Wymaganie: „Standardy i kontrole na bazie krwi o hematokrycie 50-55 na bibule standard 903, każdy na osobnej bibule z kodem paskowym zawierającym dla każdego stężenia standardu/ kontroli numeracja (np.: A lub B lub C ...) oraz datę ważności.”. Oznacza to: każdy standard na osobnej bibule, - z kodem kreskowym, zawierającym dla każdego stężenia standardu numerację, oraz datę ważności. Tymczasem - Bibuła Odwołującego do badania standardów: /W tym miejscu przedstawił w odpowiedzi jej wygląd i układ./ Litery A, B, C, D, E, F - to oznaczenia standardów/stężeń (każda litera do inny standard / stężenie) - wszystkie standardy są na jednej bibule. Jest to jednoznacznie sprzeczne z wymaganiem, aby każdy standard był na osobnej bibule. Ponadto - żaden ze standardów (stężeń) - nie ma własnego kodu kreskowego. Tymczasem wymaganie było takie, aby dla każdego stężenia standardu był kod kreskowy identyfikujący poziom i datę ważności. Wszystkie standardy Odwołującego są na jednej bibule i przyporządkowane są do jednego kodu kreskowego (który odczytać może wyłącznie wycinarka E. P., której Zamawiający nie posiada i której zakup (i całego systemu E. P.) usiłuje spowodować odwołujący). Przykład bibuły prawidłowej, zgodnej z wymaganiem, dot. standardu D: /W tym miejscu przedstawił w odpowiedzi jej wygląd i układ./ Każda kropla dot. jednego standardu - D - o stężeniu 115 ng/mL. Drugi przykład bibuły prawidłowej, dot. standardu C o stężeniu 59 ng/mL: /W tym miejscu przedstawił w odpowiedzi jej wygląd i układ./ Podobnie jest w przypadku kontroli: Bibuła odwołującego - zawiera trzy kontrole (Cl, C2, C3) - a powinna zawierać jedną. /W tym miejscu przedstawił w odpowiedzi jej wygląd i układ./ Do wszystkich kontroli łącznie jest jeden kod kreskowy, a powinien być przyporządkowany do każdej. Tak jak w przypadku standardów - odczytać ten kod kreskowy może wyłącznie system E. P., natomiast w przypadku systemu Zamawiającego - kod kreskowy jest całkowicie nieprzydatny. Co istotne - na etapie badania i oceny ofert Odwołujący zdawał sobie sprawę z tego, że zaproponował system niezgodny z wymaganiami Zamawiającego - dowód - wyjaśnienia Odwołującego : „19th of Jan 2021 —Turku, Finland Do wszystkich których to dotyczy Odpowiedź na pismo dotyczące kalibratorów i materiałów do kontroli jakości w zestawach P. E. w przetargu nieograniczonym, sygn. Nr: ZZP-210/20 Zamawiający opisuje, że każdy standard lub poziom kontroli powinien znajdować się na osobnej bibule filtracyjnej z odrębnym kodem kreskowym zawierającym istotne dane odczytywane przy wycinaniu próbek tj. poziom i termin ważności, które jednoznacznie identyfikują standard. Nawiązując do przetargu wykonawca dołączył do złożonej oferty wzór bibuły filtracyjnej, gdzie standardy oferowane są w układzie sześciu poziomów (stężeń) na jednej bibule z jednym kodem dla całego zestawu. Podejście firmy P. E. polegające na dostarczaniu standardów i kontroli na różnych poziomach na tej samej bibule filtracyjnej jest szeroko akceptowane w dziedzinie neonatologii i stosowane w programach badań przesiewowych w ponad 70 krajach, w których testuje się 30 milionów dzieci rocznie. Podejście to zostało wybrane ze względu na mniejszy negatywny wpływ środowiskowy kaiibratorów i próbek kontrolnych i pozwala na ograniczenie czasu przetwarzania każdej bibuły filtracyjnej, jeżeli tytko jedna próbka dla każdego poziomu znajduje się na tej samej karcie. Odczynniki do badań przesiewowych noworodków firmy P. E., oprzyrządowanie - począwszy od wycinania próbek a kończąc na wykonaniu testu oraz oprogramowanie, to kompletne i zintegrowane rozwiązania dające możliwość śledzenia całego procesu przetwarzania próbki. (…)" Jest to pismo, w którym Odwołujący - na etapie badania ofert wskazał wręcz wprost - prawidłowe rozumienie - tj., że każdy standard powinien znajdować się na OSOBNEJ BIBULE. A potem wskazał, że u niego - jest inaczej - bo 6 standardów - znajduje się na jednej bibule. Następnie - opisywał, że to rozwiązanie jest w jego ocenie lepsze, szeroko przyjęte na świecie. W treści odwołania - Odwołujący zmienił jednak narrację - buduje swoją argumentację i opiera odwołanie na autorskiej interpretacji postanowień pkt 3.3.5., 4.3.5. oraz 5.3.5. SIW Z, przy czym - trudno zrozumieć, czy odwołujący twierdzi jednak, że każdy standard jest na osobnej bibule, czy też - twierdzi, że nie było takiego wymagania, aby każdy standard był na osobnej bibule. Odwołujący skupia się na tworzeniu „gry słów" i szukaniu różnic w sformułowaniach zawartych w odrzuceniu oferty z treścią SIW Z. Odwołujący dopiero obecnie - manewruje pojęciem „standardu" i twierdzi - całkowicie sprzecznie z własnymi wyjaśnieniami: „Standardy zaoferowane przez Odwołującą są na osobnych bibułach, posiadają odpowiednią bazę i bibułę z kodem paskowym z numeracją dla każdego stężenia standardu w formie A, B, C, D, E, F na bibule oraz w formie C1, C2, C3, C4, C5, C6 (skrót od: Calibrator 1, Calibrator 2, etc. ...) w oprogramowaniu Workstation, oraz datę ważności. ” (twierdzenie z odwołania - sprzeczne ze stanem faktycznym, który polega na tym, że na jednej bibule - zawartych jest wiele standardów). Co istotne - jest to całkowicie sprzeczne z twierdzeniem w wyjaśnieniach składanych na etapie badania i oceny ofert: „Podejście firmy P. E. polegające na dostarczaniu standardów i kontroli na różnych poziomach na tej samej bibule filtracyjnej jest szeroko akceptowane w dziedzinie neonatologii (…)” (twierdzenie z wyjaśnień - zgodne ze stanem faktycznym). Ponadto - Odwołujący całkowicie pomija w swojej argumentacji, że z przedmiotowych postanowień wynika również wymóg, aby każdy standard - miał kod paskowy zawierający - dla każdego stężenia standardu - numerację oraz datę ważności oraz aby każda kontrola - znajdująca się na osobnej bibule - miała kod paskowy zawierający - dla każdego stężenia kontroli - numerację oraz datę ważności. Opierając się na takiej interpretacji postanowień SIW Z Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że dokonał w istocie zmiany postanowień treści SIW Z na etapie czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Niemniej twierdzenie takie nie odpowiada okolicznościom faktycznym w niniejszym postępowaniu, a w szczególności abstrahuje od faktycznej, pierwotnej treści postanowień SIW Z. Zwrócił uwagę, że Odwołujący nie sformułował w odwołaniu zarzutu naruszenia przepisu ustawy (np. art. 38 ust. 4 Pzp) poprzez zmianę treści SIW Z po terminie składnia ofert w postępowaniu. Wskazał, że Zamawiający zmienił postanowienia SIW Z w porównaniuz postępowaniem prowadzonym w 2018r., w którym wybrano ofertę Odwołującego: Postanowienia SIWZ w 2018r. : „Standardy i kontrole na bazie krwi o hematokrycie 50-55na bibule standard 903, z kodem paskowym zawierającym kod stężenia oraz datę ważności”. Obecnie - wymagania SIW Z były inne - Zamawiający dokładnie dookreślił wymogi, mając wiedzę, jakie problemy wynikają z korzystania z zestawów niedostosowanych do jego systemu: „Standardy i kontrole na bazie krwi o hematokrycie 50-55na bibule standard 903, każdy na osobnej bibule z kodem paskowym zawierającym dla każdego stężenia standardu/kontroli odrębną numerację (np.: A lub B lub C...) oraz datę ważności”. Wprowadzono więc nowy wymóg w stosunku do poprzednich postanowień : - każdy standard i kontrola na osobnej bibule, - z kodem paskowym, zawierającym dla każdego stężenia standardu / kontroli odrębną numerację oraz datę ważności. Z tymi właśnie wymogami zestawy Odwołującego są sprzeczne. Podkreślił, że Odwołujący manipuluje pojęciami zawartymi w SIW Z w taki sposób, aby nie doszło do należytego ustalenia stanu faktycznego. Próbuje żonglować pojęciami „standardu" i „stężenia" i umyślnie wprowadza chaos terminologiczny - sprzecznie z tym, co sam oświadczył w wyjaśnieniach w trakcie badania i oceny ofert. Wprowadza również informacje obiektywnie nieprawdziwe - dwie z nich należy wymienić i podkreślić, aby ukazać całą istotę działania Odwołującego na etapie odwoławczym : - twierdzenie Odwołującego : „Zamawiający dysponuje 6 aparatami firmy P. E., czyli producenta zestawów oferowanych przez Odwołującą w Postępowaniu. Aparaty zostały kupione w Postępowaniu A/ZP/SZP.251-25/16.” - jest nieprawdziwe w kontekście przedmiotowego odwołania, gdyż te aparaty E. P. (które Zamawiający posiada) nie służą do wycinania próbek krwi z zestawów i ich posiadanie nic Zamawiającemu nie daje Twierdzenie to zawarte w odwołaniu - może wprowadzać Izbę w błąd jakoby Zamawiający miał możliwość rejestrowania i wycinania zestawów na tych aparatach - tymczasem - TO JEST NIEPRAW DA. To są urządzenia do zupełnie innej czynności na dalszym etapie badania przesiewowego. Posiadanie tych urządzeń przez Zamawiającego - nic mu nie daje. Użycie tego twierdzenia w odwołaniu - obnaża prawdziwy cel odwołującego, którym jest SPOW ODOWANIE ABY ZAMAWIAJĄCY KUPIŁ JEGO CAŁY SYSTEM i uzależnił się wyłącznie od producenta P. E. - twierdzenie: „Ponadto Oprogramowanie WORKSTATION: 1. Stanowi element zestawu i jest dostępne dla Zamawiającego w cenie testów (także instalacja); 2. jest możliwe do zainstalowania na komputerze klasy PC; 3. Jest możliwe stworzenie odpowiedniego sterownika integrującego Workstation z oprogramowaniem Zamawiającego. Fakt, iż Zamawiający odmawia używania W ORKSTATION to wyłącznie decyzja Zamawiającego i mimo, że Zamawiający nie wymagał, aby przedmiot zamówienia udzielanego w Postępowaniu był zgodny z autorskim systemem Zamawiającego to taka zgodność występuje." Również może wprowadzać Izbę w błąd. Ma ono „przekonywać" jakoby Zamawiający świadomie odmawiał zastosowania oprogramowania, które Zamawiający „otrzymuje" od Odwołującego w ramach ceny zestawów. Tymczasem - posiadanie samego oprogramowania Worstation - nic nie daje Zamawiającemu. Oprogramowanie Workstation - może działać wyłącznie z posiadaniem kompletnego systemu firmy E. P., składającego się z szeregu urządzeń, których Zamawiający NIE POSIADA. Co istotne - Odwołujący na etapie badania i oceny ofert NIE KRYŁ SIĘ W OGÓLE Z PRAW DZIW Ą INTENCJĄ, KTÓRA POLEGA NA SPOW ODOWANIU KONIECZNOŚCI ZAKUPU - CAŁEGO SYSTEMU E. P.: Dowód - wyjaśnienia Odwołującego - Załącznik nr 1 do niniejszego pisma, str. 5 (ostatnia - tłumaczenie pisma producenta). „Firma P. E. zaleca używanie całego systemu w celu zminimalizowania liczby błędów użytkownika. Kiedy nowa seria zestawu P. E. Neonatal jest używana z platformą VICTOR2 D, wszystkie specyficzne dla danej serii informacje, w tym przypisane wartości kalibratorów i kontroli oraz daty ważności, zostaną wprowadzone z certyfikatu QC do oprogramowania Workstation. Po tym etapie nie jest już wymagane żadne ręczne przetwarzanie ani wprowadzanie wartości standardów i kontroli. W trakcie wycinania próbek do przeprowadzenia testu, oprogramowanie automatycznie łączy wartości z próbkami, minimalizując w ten sposób ryzyko ręcznego błędu ze strony użytkownika podczas wykonywania testu. Różne poziomy kalibratorów i kontroli są wyraźnie zaznaczone na bibule filtracyjnej, poprawnie prowadząc użytkownika (kierując użytkownika) począwszy od właściwego miejsca próbki. Oprogramowanie wycinarki kontroluje, czy do testu wycinane są prawidłowe serie i poziomy kalibratorów i kontroli, skanując kody kreskowe wydrukowane na kartach kalibratorów i kontroli. Ponieważ oprogramowanie pozwala na pełną kontrolę przypisywania wartości i kontrolę terminów ważności, dlatego podczas wycinania nie są potrzebne oddzielne kody kreskowe dla kalibratorów lub kontroli." Jest to oświadczenie producenta załączone do wyjaśnień złożonych w postępowaniu. Wynika z niego jednoznacznie, że rekomenduje on zastosowanie innego rozwiązania niż wymagane w SIW Z (o czym bardziej szczegółowo będzie poniżej), które w sytuacji, gdyby Zamawiający był w posiadaniu całego systemu (a w praktyce 7 systemów ponieważ Zamawiający prowadzi badania w 7 ośrodkach w Polsce) - to miałoby w jego ocenie lepsze działanie niż systemy obecnie posiadane przez Zamawiającego. Dopiero na etapie odwołania - pełnomocnik Odwołującego usiłuje „zmieniać" stanowisko swojego klienta, zawarte w wyjaśnieniach i „tłumaczyć" jakoby jednak rozwiązanie zaproponowane było „zgodne z wymaganiami SIWZ" i że Zamawiający „ma wszystko" aby poprawnie użytkować zestawy Odwołującego. Obecne twierdzenia zawarte w odwołaniu są sprzeczne w wyjaśnieniami składanymi w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i wprowadzają w błąd - tworzą chaos terminologiczny. W istocie - podstawowym celem odwołującego jest spowodowanie, aby Zamawiający zakupił wycinarkę i inne urządzenia (za dodatkową odpłatnością) i stworzył system oparty wyłącznie o urządzenia E. P. i poza zapłatą dodatkowej ceny - tym samym „uzależnił" się wyłącznie od jednego producenta - zarówno w badaniach jak i w zamówieniach zestawów do badań. Tymczasem obecnie użytkowany, autorski system Zamawiającego - daje możliwość składania ofert wielu wykonawcom na zestawy do badań przesiewowych. Wskazał na dokument ogólnodostępny, obowiązujący w dziedzinie badań przesiewowych - PROGRAM BADAŃ PRZESIEW OW YCH NA LATA 2019-2022 - Oficjalny dokument Ministra Zdrowia obowiązujący w zakresie badań przesiewowych : -dostosowany jest do systemu niezależnego, autorskiego posiadanego przez Zamawiającego „...4.1.Etapy programu polityki zdrowotnej i działania podejmowane w ramach etapów W Rzeczpospolitej Polskiej badania przesiewowe są oparte na systemie opracowanym w IMID. Bazuje on na pełnej komputerowej kontroli wszystkich etapów przesiewu (dedykowane oprogramowanie), począwszy od pobierania próbek krwi na bibułę aż do finalnej diagnozy lekarza prowadzącego diagnostykę potwierdzającą, a w następnym etapie badania kontrolne i monitorowanie leczenia. Podstawą bezpieczeństwa systemu jest wprowadzenie dzielonych etykiet z kodem paskowym oraz program polityki zdrowotnej Ministra Zdrowia Program badań przesiewowych noworodkóww Polsce na tata 20192022Strona 50 zll9 standardowych bibuł do pobrań, które są dostarczane przez producentów zestawów diagnostycznych" - próba zakupu i wdrożenia systemu E. P. byłaby sprzeczna z tym programem, wymagałaby zmiany całego systemu i opisu programu. Wdrożenie systemów E. P. we wszystkich lokalizacjach właściwych do badań przesiewowych wymagałoby całkowitej zmiany programu lekowego. W toku postępowania Odwołujący ani pozostali wykonawcy, którzy złożyli oferty w postępowaniu także do innych części postępowania (TK BIOTECH Sp. z o.o. sp. k. oraz DIASORIN POLAND Sp. z o.o.) - nie wnosili o wyjaśnienie przez Zamawiającego treści postanowień pkt 1.3.5, 2.3.5, 3.3.5., 4.3.5. oraz 5.3.5. SIW Z, które były tożsame we wszystkich częściach postępowania. Pozostali wykonawcy (TK BIOTECH Sp. z o.o. sp. k. oraz DIASORIN POLAND Sp. z o.o.) - złożyli oferty, w których zaoferowali zestawy zgodne z postanowieniami pkt 1.3.5, 2.3.5, 3.3.5., 4.3.5. oraz 5.3.5. SIWZ. Wynika z tego, że przedmiotowe postanowienia były jasne, zostały odczytane przez większość wykonawców zgodnie z intencją Zamawiającego. Odnośnie postanowień pkt 3.3.5., 4.3.5. oraz 5.3.5. SIW Z, w których Zamawiający sformułował minimalne wymogi dotyczące zestawów do badań będących przedmiotem zamówienia. Wyżej wymienione postanowienia mają analogiczną treść, a ich umieszczenie w kilku odrębnych jednostkach redakcyjnych związane jest z faktem, że odnoszą się one do przedmiotu zamówienia w częściach nr 3-5 zamówienia. Przedmiotowe postanowienia mają następującą treść: Standardy i kontrole na bazie krwi o hematokrycie 50-55 na bibule standard 903, każdy na osobnej bibule z kodem paskowym zawierającym dla każdego stężenia standardu/kontroli numerację (np.: A lub B lub C...) oraz datę ważności. Z przedmiotowego wymogu wynika, że: — w ramach zestawu każdy standard i kontrola muszą być na osobnych bibułach; — każdy standard - znajdujący się na osobnej bibule - musi mieć kod paskowy zawierający - dla każdego stężenia standardu - numerację oraz datę ważności; — każda kontrola - znajdująca się na osobnej bibule - musi mieć kod paskowy zawierający - dla każdego stężenia kontroli - numerację oraz datę ważności; Zamawiający - w celu oceny zgodności oferty Odwołującego z wymogami pkt 3.3.5., 4.3.5. oraz 5.3.5. SIW Z zasięgnął opinii biegłego. Biegły dokonując oceny zgodności oparł się na dokumentach przekazanych przez Odwołującego w toku postępowania zawierających schemat oferowanych bibuł. Z opinii tej wynika, że Odwołujący zaoferował zestawy, gdzie na jednej bibule standardy są w układzie sześciu stężeń (a, b, c, d, e, f) z jednym kodem paskowym dla wszystkich stężeń.-, co uniemożliwia odczyt informacji o każdym poziomie (A, B, C..) i ich rozróżnienie przez system komputerowy. Tymczasem Zamawiający wymagał, aby każdy standard - znajdujący się na osobnej bibule - miał kod paskowy, ale dla każdego stężenia standardu, a nie jeden dla wszystkich stężeń standardu łącznie. Podnieść należy, że łączne naniesienie 6 stężeń standardu (a, b, c, d, e, f) na jednej bibule z jednym kodem paskowym uniemożliwia prawidłową identyfikację każdego ze standardów poprzez odczyt kodu paskowego i analogicznie pojedynczych kontroli. W konsekwencji zaoferowane przez Odwołującego zestawy: - Nie odpowiadają wymogom SIWZ co do tego, że każdy standard ma się znajdować na osobnej bibule, - nie odpowiadają wymogom SIW Z co do tego, że każdy standard - znajdujący się na osobnej bibule - musi mieć kod paskowy zawierający - dla każdego stężenia standardu - numerację oraz datę ważności; - nie odpowiadają wymogom SIW Z co do tego, że każda kontrola - znajdująca się na osobnej bibule - musi mieć kod paskowy zawierający - dla każdego stężenia kontroli - numerację oraz datę ważności. Nie zasługują również na uwzględnienie twierdzenia Odwołującego o tym, że Zamawiający nie przekazał Odwołującemu, z którymi postanowieniami SIW Z oraz jaka treść oferty Odwołującego jest niezgodna z SIW Z. Podniósł, że Zamawiający w ramach uzasadnienia do czynności odrzucenia oferty Odwołującego przytoczył postanowienie SIW Z w zakresie którego upatruje niezgodności oferty Odwołującego z treści SIW Z. Zamawiający przytoczył postanowienie SIW Z:„Standardy i kontrole na bazie krwi o hematokrycie 50- 55 na bibule standard 903, każdy na osobnej bibule z kodem paskowym zawierającym dla każdego stężenia standardu/kontroli numerację (np.: A lub B lub C ...) oraz datę ważności". Ponadto Zamawiający w ramach uzasadnienia do czynności odrzucenia oferty wskazał w jakim zakresie treść oferty Odwołującego jest niezgodna z wyżej przytoczonym postanowieniem SIW Z. Zamawiający wskazał, że„Układ zaoferowany przez Wykonawcę - nie spełnia warunku, wskazującego, że każdy standard lub kontrola - powinny być na odrębnej bibule z odrębnym kodem paskowym zawierającym istotne dane odczytywane przy wycinaniu próbek, tj. poziom oraz datę ważności, które jednoznacznie identyfikują każdy poziom standardu i kontroli". Zatem twierdzenia Odwołującego, że Zamawiający nie przekazał mu, z którymi postanowieniami SIW Z oraz jaka treść oferty jest niezgodna z SIWZ - nie odpowiadają okolicznościom faktycznym niniejszego postępowaniu. Zwrócić jednocześnie uwagę należy, że Odwołujący nie sformułował w odwołaniu zarzutu naruszenia przepisu ustawy (np. art. 92 ust. 1 Pzp) poprzez niedostateczne uzasadnienie czynności odrzucenia oferty. W zakresie naruszenia art. 26 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. Co do zaniechania wezwania Odwołującego do uzupełnienia wzorów bibuł w trybie art. 26 ust. 3 Pzp wskazać należy, że Zamawiający: - po analizie dokumentów przedmiotowych złożonych przez Odwołującego w zakresie zaoferowanych zestawów oraz - wezwaniu Odwołującego do złożenia wyjaśnień dokumentów podmiotowych w trybie art. 26 ust. 4 Pzp w zakresie zgodności zaoferowanych zestawów z wymogami SIW Z uzyskał jednoznaczne potwierdzenie, że oferta Odwołującego pozostaje niezgodna z SIW Zw zakresie, w jakim wymagano, aby każdy standard lub kontrola - były na odrębnej bibule z odrębnym kodem paskowym zawierającym istotne dane odczytywane przy wycinaniu próbek, tj. poziom oraz datę ważności, które jednoznacznie identyfikują każdy poziom standardu i kontroli. W konsekwencji Zamawiający nie miał obowiązku wezwania Odwołującego do uzupełnienia wzorów bibuł, jako że zgodnie z przepisem art. 26 ust. 3 Pzp obowiązek wezwania odpada, jeśli z okoliczności postępowania wynika, że mimo uzupełnienia dokumentu oferta wykonawcy podlega odrzuceniu. Jednocześnie całkowicie bezzasadne jest powołanie się przez Odwołującego - w celu uzasadnienia naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp - na fakt wezwania przez Zamawiającego wykonawcy TK BIOTECH Sp. z o.o. sp. k. do uzupełnienia dokumentów podmiotowych. Podniósł, że sytuacja wykonawcy TK BIOTECH Sp. z o.o. sp. k. oraz Odwołującegow niniejszym postępowaniu jest odmienna. Zamawiający wezwał wykonawcę TK BIOTECH Sp. z o.o. sp. k. do uzupełnienia dokumentów przedmiotowych, bowiem nie złożył on ich wcześniej w toku postępowania. Tymczasem Odwołujący - dokumenty przedmiotowe w toku postępowania złożył. W zakresie twierdzeń Odwołującego o naruszeniu przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 Pzp należy również mieć na uwadze, że Odwołujący nie sformułował w odwołaniu żądań skorelowanych z tym naruszeniem. Odwołujący nie zażądał nakazania Zamawiającemu przez Izbę wezwania Odwołującego do uzupełnienia wzoru bibuł. Mając na uwadze powyższe bezzasadne pozostają twierdzenia Odwołującego o naruszeniu przez Zamawiającego przepisów art. 26 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. W okolicznościach postępowania nie zachodziły przesłanki uzasadniające wezwanie Odwołującego do uzupełnienia wzorów bibuł. W zakresie pozostałych twierdzeń Odwołującego. Odnośnie twierdzenia, że Zamawiający w przeszłości korzystał z zestawów oferowanych obecnie przez Odwołującego: Oferta została złożone przy postanowieniach SIW Z w 2018r., które były różne od obecnych: Standardy i kontrole na bazie krwi o hematokrycie 50-55na bibule standard 903, z kodem paskowym zawierającym kod stężenia oraz datę ważności. Obecnie - wymagania SIW Z były inne - Zamawiający dokładnie dookreślił wymogi, mając wiedzę, jakie problemy wynikają z korzystania z zestawów niedostosowanych do jego systemu: „Standardy i kontrole na bazie krwi o hematokrycie 5055na bibule standard 903, każdy na osobnej bibule z kodem paskowym zawierającym dla każdego stężenia standardu/kontroli odrębną numerację (np.: A lub B lub C...) oraz datę ważności”. Odwołujący wskazał, że w przeszłości Zamawiający nie zgłaszał uwag co do jakości zestawów i wywodzi z tego, że zestawy te także w niniejszym przypadku muszą odpowiadać wymogom określonym przez Zamawiającego. W tym zakresie podniósł, że Zamawiający nie zgłaszał Odwołującemu w przeszłości uwag, bowiem nie miał zastrzeżeń co do sposobu realizacji dostaw przez Odwołującego oraz dlatego, że dostarczane zestawy odpowiadały minimalnym warunkom w postępowaniu, w którym w przeszłości dokonano ich zakupu. Nie oznacza to jednak, że Zamawiający nie miał trudności z korzystaniem z zestawów. Z praktyki Zamawiającego wynika, że używanie zestawów ze standardami i kontrolami bez separacji i kodów (tj. zestawami jakimi oferuje obecnie Odwołujący) jest bardzo czasochłonne, wymaga dużej uwagi personelu i powoduje błędy. Zaoferowane przez Odwołującego zestawy wymagają od Zamawiającego ręcznego przetwarzania i wprowadzania wartości standardów i kontroli i wizualnej kontroli przy każdym wycięciu, co stwarza znaczne ryzyko błędu przy przeprowadzaniu badań przesiewowych noworodków. Z kolei w odniesieniu do twierdzeń Odwołującego co do tego, że Zamawiający posiada urządzenia P. E., bowiem zakupił je w przeszłości - poza wskazaniami, że w istocie - twierdzenia te mogą wprowadzać w błąd - wskazać należy, że ta okoliczność również nie ma znaczenia w niniejszej sprawie ponieważ są to uniwersalne czytniki fluorymetryczne do odczytywania płytek (testów w płytkach). W pierwszym rzędzie podniósł, że Zamawiający w niniejszym postępowaniu nie wskazał w jakim systemie będzie wykorzystywał zakupione zestawy. Dalej wskazał, że z faktu, że Zamawiający dysponuje jakimiś urządzeniami - nie można wywodzić, że Zamawiający dokonuje zakupu zestawów na potrzeby ich wykorzystania właśnie w tych urządzeniach. Zamawiający z tytułu posiadania jakichś urządzeń nie jest zobowiązany do zamawiania wyłącznie zestawów kompatybilnych z tymi urządzeniami. Jednak co najistotniejsze w niniejszej sprawie - w rzeczywistości Zamawiający nie posiada systemu P. E. - z wycinarką i systemem umożliwiającym odczyt kodów kreskowych. Wspomniana przez Odwołującego „Workstation nie jest programem komputerowym, który można połączyć z systemem Zamawiającego co sugeruje Odwołujący w swoim odwołaniu. „Workstation" odnosi się natomiast do stacji roboczej, która automatyzuje procesy w tym wycinanie prób krwi z bibuły do testu, a następnie wykonanie testu. Taka aparatura wymagałaby zakupu przez Zamawiającego i zmianę posiadanego systemu stosowanego dla wszystkich badań przesiewowych w Polsce. W tej sprawie - istotne jest, że Zamawiający dysponuje własnym systemem oraz autorskim oprogramowaniem do badań przesiewowych, które wykorzystuje od ponad 20 lat, a w niniejszym postępowaniu Zamawiający sformułował wymogi w stosunku do oferowanych zestawów w taki sposób, aby istniała możliwość ich wykorzystania w właśnie w tym systemie. System ten dla zapewnienia bezpieczeństwa i uniknięcia błędów ludzkich wymaga stosowania: każdego stężenia standardu/kontroli na osobnej bibule z kodem paskowym zawierającym poziom i datę ważności, które jednoznacznie identyfikują te wzorce. Odwołujący ma i miał pełną wiedzę na ten temat, co ujawnił składając wyjaśnienia w trakcie badania i oceny ofert. Dopiero teraz - pełnomocnik Odwołującego usiłuje zamieszać całą sytuację i wprowadzić chaos terminologiczny. Odwołanie jest całkowicie bezzasadne, jest próbą zmiany stanowiska Odwołującego, które było jasne i czytelne w trakcie badania i oceny ofert. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. W związku z brzmieniem art. 90 ust. 1 Przepisów wprowadzających ustawę - Prawo zamówień Publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r., poz. 2020), zgodnie z którym do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 01.01.2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe. Uwzględniając okoliczność, iż postępowanie wszczęte zostało 04.12. 2020 r., ilekroć w treści uzasadnienia mowa o przepisach materialnych ustawy Pzp należy przez to rozumieć ustawę z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (zwana dalej: „Pzp”) Jednocześnie, z uwagi na treść art. 92 ust. 2 Przepisów wprowadzających ustawę - Prawo zamówień Publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r., poz. 2020), zgodnie z którym do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31.12.2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 01.01.2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1, odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych. (zwana dalej: „NPzp”) Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp, uprawniający do jego złożenia. Odwołujący, którego oferta została odrzucona, w wypadku potwierdzenia zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia. Skład orzekający Izby , działając zgodnie z art. 542 ust. 1 NPzp, dopuścił w niniejszej sprawiedowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego w formie elektronicznej, w tym szczególności postanowień SIW Z, formularza ofertowego, kopii oferty Przystępującego oraz Odwołującego, pełnej instrukcji oferowanego testu wraz ze skanem wzoru bibuły Odwołującego, wezwania do wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 Pzp z 18.01.2021 r., wyjaśnieniami Odwołującego z 20.01.2021 r. wraz z pismem producenta z 19.01.2021 r. P. E. z tłumaczeniem oraz załączonymi skanami wzoru bibuły, informacją o odrzuceniu oferty Odwołującego z 29.01.2021 r., anulowanego wezwania z 04.01.2021 r. w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do Odwołującego, wezwania z 07.01.2021 r. w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do Przystępującego do cz. 2 -5 oraz uzupełnionych w dniu 08.01.2021 r. przez Przystępujących wzorów bibuł do każdej części Izba zaliczyła również w poczet materiału dowodowego załączone przez Odwołującego na rozprawie: 1) informację o wyborze oferty najkorzystniejszej z 26.07.2016, z którego wynika, iż Zamawiający nabył 6 systemów P. E. na okoliczność tego rodzaju, iż zaoferowane standardy i kontrole nadają się do wykorzystania przez Zamawiającego, jak również na okoliczność tego rodzaju, iż Zamawiający korzysta z systemów Odwołującego w swojej bieżącej pracy; 2) pismo producenta z firmy P. E. wraz z tłumaczeniem na okoliczność tego rodzaju, że standardy i kontrole Odwołującego nadają się do badań przesiewowych noworodków. Podczas rozprawy Odwołujący złożył dodatkowo wezwanie z 07.01.2021 skierowane do Przystępującego w trybie art. 26 ust. 3 i uzyskane zdjęcia wzorów bibuł ze standardami i kontrolami zaoferowane przez Przystępującego. Nadto, przedkłada próbki standardów i kontroli Odwołującego, które są oferowane w tym postępowaniu. Powyższe uczynił celem lepszego zobrazowania przedmiotu sporu. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę stanowisko wynikające z odpowiedzi na odwołanie, stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia: 1) Art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp w zw. z art. 26 ust. 3 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, jako niezgodnej z SIW Z w sytuacji, w której takie działanie nie ma uzasadnienia w zapisach SIW Z oraz jest przedwczesne, gdyż Zamawiający nie wezwał Odwołującego do uzupełnienia próbek (wzorów bibuł) 2) oraz wszystkich innych przepisów prawa, których naruszenie wynika z treści niniejszego odwołania. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania: W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie. Skład orzekający Izby stwierdził, że nie było sporu co do zaistniałego stanu faktycznego, ale dopuszczalności określonych działań ze strony Zamawiającego w kontekście takich a nie innych postanowień SIW Z oraz takich a nie innych wzorów bibuł, czyli zaoferowanych testów przez Odwołującego. Jednocześnie wymaga podkreślania, że zarzuty nie dotyczyły oferty Przystępującego, a argumentacja związana z tym wykonawca miała charakter porównawczy tylko i wyłącznie względem oferty Odwołującego. W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu poszczególnych zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 NPzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła co następuje. Izba z uwagi na charakter sformułowanych zarzutów odniesie się do nich łącznie, uznając, ze podlegają one oddaleniu. Przedmiotem sporu jest czy oferta Odwołującego, którą materializuje próbka, tzn. wzór bibuły (czyli zaoferowanych testów) odpowiada postanowieniom SIWZ. W tym zakresie konieczna jest wykładnia postanowień SIWZ. VII. USZCZEGÓŁOWIENIE PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA I OBOWIĄZKÓW WYKONAWCY CZĘŚĆ 3 ZESTAWY DO BADAŃ PRZESIEWOWYCH NOWORODKÓW W KIERUNKU MUKOWISCYDOZY 3.3.5.Standardy i kontrole na bazie krwi o hematokrycie 50-55 na bibule standard 903, każdy na osobnej bibule z kodem paskowym zawierającym dla każdego stężenia standardu/kontroli odrębną numerację (np.: A lub B lub C …) oraz datę ważności; CZĘŚĆ 4 ZESTAWY DO BADAŃ PRZESIEWOWYCH NOWORODKÓW W KIERUNKU WRODZONEGO PRZEROSTU NADNERCZY 4.3.5.Standardy i kontrole na bazie krwi o hematokrycie 50-55 na bibule standard 903, każdy na osobnej bibule z kodem paskowym zawierającym dla każdego stężenia standardu/kontroli numerację (np.: A lub B lub C …) oraz datę ważności. CZĘŚĆ 5 ZESTAWY DO BADAŃ PRZESIEWOWYCH NOWORODKÓW W KIERUNKU DEFICYTU BIOTYNIDAZY 5.3.5.Standardy i kontrole na bazie krwi o hematokrycie 50-55 na bibule standard 903, każdy na osobnej bibule z kodem paskowym zawierającym dla każdego stężenia standardu/kontroli numerację (np.: A lub B lub C …) oraz datę ważności. Należy uznać, że każdy standard (l. poj.) oraz każda kontrola (l. poj.) winna być na osobnej bibule z kodem paskowym. Dodatkowo, co istotne dla każdego stężenia standardu, które winno być na osobnej bibule. Jednocześnie, Izba nie uznaje stanowiska Odwołującego, że zawartość (w dalszej części tego zdania) A lub B lub C oznacza, że możliwe było na jednej bibule zamieszczenie zarówno jednego stężenia standardu lub kontroli, jak i wielu stężeń standardu lub kontroli. Całokształt okoliczności przeczy możliwości przyjęcia takiej interpretacji, a zwłaszcza stanowisko producenta przytoczone poniżej. Dodatkowo należy wziąć pod uwagę kontekst całościowy całego zdania. Nadto, słowo dla „każdego” stężenia standardu/kontroli powoduje, że każde stężenie A, B, C, D musi być na osobnej bibule z osobnym kodem paskowym. Odwołujący wbrew tezom z odwołania i rozprawy doskonale zrozumiał przesłanie Zamawiającego, gdyż na wezwanie do wyjaśnień z 18.01.2021 r. przedstawił wyjaśnienia z 20.01.2021 r. wraz z pismem producenta P. E. z 19.01.2021 r. z tłumaczeniem, gdzie wskazał, że: „Zamawiający opisuje, że każdy standard lub poziom kontroli powinien znajdować się na osobnej bibule filtracyjnej z odrębnym kodem kreskowym zawierającym istotne dane odczytywane przy wycinaniu próbek tj. poziom i termin ważności, które jednoznacznie identyfikują standard.”. Następnie zaś przyznaje (okoliczność w ocenie Izby przyznana), że w jego ofercie: „Nawiązując do przetargu wykonawca dołączył do złożonej oferty” jest inaczej „wzór bibuły filtracyjnej, gdzie standardy oferowane są w układzie sześciu poziomów (stężeń) na jednej bibule z jednym kodem dla całego zestawu. Podejście firmy P. E. polegające na dostarczaniu standardów i kontroli na różnych poziomach na tej samej bibule filtracyjnej (…)”. Inaczej mówiąc u Odwołującego kod paskowy jest dla wszystkich standardów (A,B,C, D). Kod ten nie identyfikuje standardu, który jest wycinany, tylko komplety (A,B,C,D). Jest to komplet standardów firmy P. E.. Jeden kod paskowy odnosi się do 6 standardów, a miało być tak, żeby 1 kod paskowy odnosił się do jednego stężenia na osobnej bibule z kodem paskowym dla każdego stężenia standardu. Izba dodatkowo podkreśla, że Odwołujący w odwołaniu powoływał się na dotychczasowa praktykę i współprace z Zamawiającym, ale w ogóle nie dostrzegł zmian postanowień SIW Z względem tych które obowiązywały w 2018 r., tzn. w 2018 r. „Standardy i kontrole na bazie krwi o hematokrycie 50-55 na bibule standard 903, z kodem paskowym zawierającym kod stężenia oraz datę ważności.”. Obecnie: „Standardy i kontrole na bazie krwi o hematokrycie 50-55 na bibule standard 903, każdy na osobnej bibule z kodem paskowym zawierającym dla każdego stężenia standardu/kontroli numerację (np.: A lub B lub C …) oraz datę ważności.” Wprowadzono więc w stosunku do poprzedniego: - każdy standard i kontrola na osobnej bibule, - z kodem paskowym, zawierającym dla każdego stężenia standardu / kontroli odrębną numerację oraz datę ważności. Należy podkreślić, że zaistniała sytuacja jest wynikiem zaniedbań nie ze strony Zamawiającego, ale tego, że Odwołujący nie dostrzegł zmian postanowień SIW Zw względem tych które obowiązywały w 2018 r. Izba przypomina stanowisko wyrażone w orzecznictwie SN o konieczności zadawania pytań, jak i profesjonalnym charakterze uczestników postępowania o udzielnie zamówienie publicznego. Izba podnosi powyższe, za wyrokiem SN z 05.06.2014 r., sygn. akt: IV CSK 626/2013 - gdzie SN wskazał na znaczenie art. 38 Pzp w kontekście przepisów Kodeksu cywilnego wyznaczających ogólne reguły wykonywania zobowiązań. Zgodnie z omawianym wyrokiem Sądu Najwyższego art. 38 Pzp w związku z art. 354 § 2 k.c. w okolicznościach konkretnego zamówienia publicznego daje nie tylko wykonawcy uprawnienie, ale także nakłada na niego obowiązek zwrócenia się do Zamawiającego o wyjaśnienie treści SIW Z. Sąd wskazał także, że od profesjonalisty w danej dziedzinie, uzasadnione jest wymaganie większej staranności niż od innych uczestników rynku, a to skutkuje potrzebą zwrócenia się do Zamawiającego o udzielenie potrzebnych interpretacji postanowień SIWZ, celem właściwego przygotowania oferty. Okoliczności dodatkowe podnoszone przez Odwołującego oraz producenta P. E. nie mają znaczenia dla przedmiotu sporu, gdyż Odwołujący w dalszej części pisma producenta P. E. próbuje przekonać Zamawiającego do zalet swojego produktu. Izba wskazuje, że Odwołujący tego rodzaju argumenty winien podnosić na wcześniejszym etapie postępowania przed terminem składnia ofert celem skłonienia Zamawiającego do zmiany niekorzystnych dla siebie postanowień SIW Z. Obecnie jest to działanie spóźnione. Izba, jak i Zamawiający nie neguje dokonań producenta P. E. i jego asortymentu, ale Izba musi ocenić czynności Zamawiającego w kontekście przytoczonych powyżej postanowień SIW Z oraz takiej a nie innej treści oferty Odwołującego, której emanacją były próbki, tzn. wzory bibuł Odwołującego. Kwestia tego rodzaju czy Zamawiający ma sprzęty firmy P. E. nie była sporna, ale niewątpliwie także z pisma producenta wynikało, że problem tkwi nie posiadania lub nie takiego czy też nie sprzętu firmy P. E. ale tego, że konieczne byłoby daleko idące działania dostosowawcze u Zamawiającego i de facto uzależnienie od tej firmy. Deklaracje o możliwości działań dostosowawczych na koszt producenta Izba uznaje za mało wiarygodne i jako element strategii procesowej Odwołującego. Względem zaniechania wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. W pierwszej kolejności należy zgodzić się, że w ofercie wraz z instrukcją takie wzory bibuł zostały dołączone. W odróżnieniu do oferty Przystępującego (stąd wezwanie w tym trybie do Przystępującego nie zostało anulowane). Po drugie, na wezwanie do wyjaśnień z 18.01.2021 r. przedstawił wyjaśnienia z 20.01.2021 r. wraz z pismem producenta P. E. z 19.01.2021 r. z tłumaczeniem, gdzie po raz drugi pojawiły się także takie same wzory bibuł Odwołującego. W ocenie Izby kontekst tych bibuł z pisma producenta jednoznacznie referuje do złożonej oferty. Można więc uznać, że Odwołujący dokonał na własne ryzyko samouzupełnienia przy okazji wyjaśnień. Podczas rozprawy takie same wzory bibuł zostały przedstawione po raz trzeci. W ocenie Izby w konsekwencji brak jest podstaw do nakazywania do wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp wobec tak jednoznacznego stanowiska producenta, który oferuje określone wzory bibuł przedstawiane de facto trzykrotnie (licząc także rozprawę) pomijając preferencje Zamawiającego wynikające z SIW Z. Inaczej mówiąc oferuje próbki, tzn. wzory bibuł zupełnie nie odpowiadające postanowieniom SIW Z. Ewentualne przedstawienie zupełnie nowych dostosowanych do potrzeb Zamawiającego próbek byłoby równoznaczne ze zmianą treści oferty wobec tak jednoznacznego dotychczasowego stanowiska Odwołującego. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp oraz art. 575 Pzp, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministróww sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) w oparciu o § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia wskazanego powyżej obciążając kosztami Odwołującego. Izba uznała wniosek Zamawiającego w sprawie o zasądzenie kwoty 3.600,00 zł, tj. kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, w maksymalnej kwocie dopuszczonej przez w/w rozporządzenie (§ 5 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia). Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2889/25 WYROK Warszawa, dnia 19 sierpnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Paprocka Protokolant:Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 sierpnia 2025 r., odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 lipca 2025 r. przez wykonawcę, Firma Usługowo-Handlowo-Produkcyjna L.K. w Zielonce w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Rokietnica orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: 1.1unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 1.2powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Budowy i Utrzymania Dróg M-BUD Sp. z o.o., jako oferty z rażąco niską ceną; 2.kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2zasądza od Zamawiającego, Gminy Rokietnica na rzecz Odwołującego, L.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą L.K. Firma Usługowo-Handlowo-Produkcyjna kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca:…………................. ........ Sygn. akt: KIO 2889/25 Uzasadnienie Zamawiający, Gmina Rokietnica prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie podstawowym bez negocjacji, pn.: „Przebudowa drogi gminnej nr 111751R od km 0+000 do km 1+250 w miejscowości Rokietnica”, wewnętrzny identyfikator: RRD.7013.8.2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 24 kwietnia 2025 r., pod nr: 2025/BZP 00203406/01 Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych. W dniu 14 lipca 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy L.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą L.K. Firma Usługowo-Handlowo-Produkcyjna w Zielonce od niezgodnych z przepisami ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm., dalej jako „PZP”) czynności i zaniechań Zamawiającego, polegających: -wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Budowy i Utrzymania Dróg M-BUD Sp. z o.o. (dalej: „M-BUD”), -zaniechaniu odrzucenia oferty tego wykonawcy, mimo iż nie wykazał on, aby oferta nie zawierała rażąco niskiej ceny lub kosztów w stosunku do przedmiotu zamówienia, -uznaniu przez Zamawiającego, że wykonawca ten skutecznie zastrzegł, jako tajemnicę przedsiębiorstwa załączniki do wyjaśnień złożonych przez niego w dniu 2 czerwca 2025 r., gdy tymczasem zastrzeżenie to było nieskuteczne, wobec czego dokumenty te winny zostać Odwołującemu udostępnione. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 PZP oraz w zw. z art. 226 ust. 5 i ust. 6 PZP poprzez ich niezastosowanie w stosunku do oferty M-BUD i w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy, podczas, gdy cena, w tym jej istotne części składowe, oferty jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia, a co najmniej wykonawca M-BUD nie wykazał okoliczności przeciwnej, składając ogólne i niepoparte wystarczającymi dowodami wyjaśnienia w tym zakresie; 2)art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 240 ust. 1 i 2 oraz w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 PZP poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty złożonej przez wykonawcę M-BUD jako najkorzystniejszej, podczas gdy oferta tego wykonawcy nie jest ofertą najkorzystniejszą w przedmiotowym postępowaniu, a przy dokonaniu prawidłowego badania i oceny ofert to oferta Odwołującego jest najkorzystniejsza ekonomicznie, tj. zawiera najlepszy bilans kryteriów ceny oraz kryteriów jakościowych; ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia zarzutu z pkt 1: 3)art. 18 ust. 1 i 3 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 PZP poprzez błędne przyjęcie, że M-BUD skutecznie zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa informacje podane w wyjaśnieniach z dnia 2 czerwca 2025 r., podczas gdy wykonawca nie wykazał, że zastrzegane informacje mają walor tajemnicy przedsiębiorstwa. Mając powyższe na uwadze, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: -unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, -powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty wykonawcy M-BUD, -udostępnienie Odwołującemu całości wyjaśnień wykonawcy z dnia 2 czerwca 2025 r. Ponadto, Odwołujący L.K. Firma Usługowo-Handlowo-Produkcyjna wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. Jak podniósł w uzasadnieniu odwołania, złożone przez wykonawcę M-BUD wyjaśnienia w zakresie sposobu wyliczenia ceny, do których wezwał Zamawiający, mają postać ogólnych oświadczeń i zapewnień i nie zostały poparte żadnymi dodatkowymi dowodami, ani nawet szczegółowymi informacjami, które pozwoliłby na weryfikację, czy wskazane okoliczności rzeczywiście występują i w jaki ewentualny sposób mogą wpływać na koszty realizacji zamówienia. Podkreślił, że do wyjaśnień załączone zostały oferty cenowe, ale jednocześnie wykonawca M-BUD zastrzegł ich tajemnicę czyniąc to w formie samego oświadczenia: „Załączniki stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.” W ocenie Odwołującego, w wyjaśnieniach brakuje wskazania na zgodność ceny z przepisami dotyczącymi kosztów pracy oraz z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Wskazał, że wyjaśnienia są ogólne w takim stopniu, że w zasadzie mogą odnosić się do każdego z wykonawców, w tym do Odwołującego, który również ma niskie koszty zarządu, dużą bazę własnych, zamortyzowanych sprzętów, niskie koszty dowozu materiałów itd., a pomimo to wykonawcy ci zaoferowali inne ceny za wykonanie zamówienia. Ponadto, według Odwołującego, nie da się ocenić, czy wykonawca M-BUD poprawie wyliczył koszty materiałów, jeżeli – tak, jak w niniejszej sprawie – poza ofertą na zakup materiału Zamawiający nie dysponuje żadnymi innymi danymi, do wyjaśnień nie dołączono bowiem żadnych kalkulacji. Jak wskazał również, do kosztów robocizny i sprzętu wykonawca ten nie odniósł się wcale. „Ogólna deklaracja co do posiadania dużej ilości sprzętu, nie pozwala na stwierdzenie, ani że Wykonawca posiada sprzęt odpowiedni do realizacji zamówienia (i w odpowiednich ilościach), ani że sprzęt ten został poprawnie ujęty w cenie ofertowej w zakresie kosztów, jakie z jego zapewnieniem muszą się wiązać.” Zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie powinien był bezrefleksyjnie przyjąć tak złożonych wyjaśnień, a ocenić je w ten sposób, że w efekcie ofertę wykonawcy M-BUD odrzucić. W odniesieniu do zarzutu ewentualnego wyjaśnił, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa dokonane przez tego wykonawcę obejmuje jedno krótkie oświadczenie, co nie spełnia wymogów wskazanych w przepisach, a więc informacje te podlegają ujawnieniu. Drogą elektroniczną Odwołujący przekazał fakturę dotyczącą kosztów postępowania, na którą powołał się na rozprawie za wnioskiem o zasądzenie na jego rzecz kosztów, na kwotę 3.600,00 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. W odpowiedzi z dnia 13 lipca 2025 r. na odwołanie, Zamawiający, Gmina Rokietnica: -uwzględnił odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 18 ust. 1 i 3 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 PZP poprzez błędne przyjęcie, że M-BUD skutecznie zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa informacje podane w wyjaśnieniach z dnia 2 czerwca 2025 r., podczas gdy wykonawca nie wykazał, że zastrzegane informacje mają walor tajemnicy przedsiębiorstwa, -wniósł o oddalenie odwołania w zakresie naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 PZP oraz w zw. z art. 226 ust. 5 i ust. 6 PZP poprzez ich niezastosowanie w stosunku do oferty M-BUD i w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy. Zamawiający wniósł ponadto o zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania wg norm przepisanych. Wyjaśnił, że oferty złożone w przedmiotowym postępowaniu są zbliżone cenowo, w tym dotyczy to również oferty Odwołującego i oferty wykonawcy M-BUD, co wg Zamawiającego stanowi potwierdzenie, że realne jest wykonanie za oferowane ceny przedmiotowego zamówienia, natomiast kwota środków przeznaczonych na realizację zamówienia znacznie odbiega od cen rynkowych wskazanych w przedmiotowym postępowaniu i jednocześnie powinno to stanowić okoliczność zwalniającą Zamawiającego z obowiązku wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny. Jak wskazał Zamawiający twierdzenia dotyczące braku możliwości wyliczenia kosztów materiałów są wyłącznie dywagacją Odwołującego, poza tym wykonanie robót drogowych nie jest szczególnie skomplikowaną robotą, czego dowodzą oferty złożone przez Odwołującego w innych postępowaniach przetargowych, gdzie inni zamawiający sąsiadujący z Gminą Rokietnica przeszacowali budżet zamówień, a nadto oferty te dowodzą tendencji spadkowych rynku drogowych robót budowlanych oraz faktu, że sam Odwołujący także oferuje ceny poniżej kwot przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia, a wynikających z wycen wartości szacunkowej. Powołując się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, Zamawiający podkreślił, że zamiast odrzucać ofertę może wezwać do dodatkowych wyjaśnień rażąco niskiej ceny, lecz gdy ma wątpliwości co do treści złożonych wyjaśnień, a nie w przypadku, gdy ich nie ma. Podkreślił, że w niniejszej sprawie wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy, co m.in. oznacza, że wykonawca zobowiązany jest ująć koszty związane z realizacją zamówienia, ustalona kwota wynagrodzenia jest niezmienna, zaś sama struktura elementów ceny nie ma zasadniczego znaczenia, bowiem wykonawca zobowiązany będzie wykonać zamówienie za umówioną cenę. Wskazał, że w jego ocenie możliwe będzie wykonanie zamówienia za zaoferowaną cenę. Podkreślił również, że w orzecznictwie powszechnie przyjmuje się, że wykonawca nie jest obowiązany przedstawić dowodów, jeżeli powołuje się na okoliczności powszechnie znane, takie jak np. ceny paliw, czy płaca minimalna bądź ceny, które nie odbiegają od standardów w danym sektorze rynku. Na rozprawie dnia 19 sierpnia 2025 r. złożył fakturę na kwotę 4.428,00 zł brutto tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Dodatkowo, pismem z dnia 18 sierpnia 2025 r., Zamawiający – powołując się na dokumenty dotyczące szacowania wartości zamówienia z dnia 25 czerwca 2024 r. oraz z dnia 18 kwietnia 2025 r. – wskazał, że wycena wartości szacunkowej zamówienia wynoszącej 2.039.801,11 zł netto (2.508.955,37 zł brutto) jest nieaktualna, gdyż pochodzi jeszcze z okresu składania wniosku o dofinansowanie, zaś obecnie szacunkowa wartość zamówienia wynosi 1.798.578,83 zł netto (2.212.251,96 zł brutto), co oznacza, że Zamawiający w sposób zbędny i niezgodny z przepisem art. 224 PZP wezwał wykonawcę M-BUD do wyjaśnień w kwestii rażąco niskiej ceny, gdyż opierał się na nieaktualnej, zawyżonej wycenie wartości zamówienia. Do postępowania przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Przedsiębiorstwo Budowy i Utrzymania Dróg „M-BUD” sp. z o.o. w Woli Węgierskiej i wniósł o oddalenie odwołania jako bezzasadnego w zakresie żądania odrzucenia złożonej przez Przystępującego oferty jako zawierającej rażąco niską cenę. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje. W niniejszej sprawie, Izba stwierdziła, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz terminowo został uiszczony od niego wpis w wymaganej wysokości. Nadto, odwołanie nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 PZP. Izba uznała również, że Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, bowiem posiada interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP. Jak wynika z odwołania, odrzucenie oferty wykonawcy M-BUD mogłoby doprowadzić do wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej i zawarcia z nim umowy w sprawie realizacji zamówienia. Uzasadniając przesłankę dotyczącą możliwości poniesienia szkody, Odwołujący wskazał, że działania i zaniechania Zamawiającego uniemożliwiają Odwołującemu realizację niniejszego zamówienia, co prowadzi do powstania po jego stronie szkody równej co najmniej zyskom, jakie osiągnąłby, realizując zamówienie. Mając powyższe na uwadze, Izba ustaliła, że w postępowaniu złożono jedenaście ofert, w tym: ofertę Odwołującego z ceną brutto 1.728.315,13 zł, ofertę Przedsiębiorstwo Budowy i Utrzymania Dróg M-BUD sp. z o.o. z ceną brutto 1.665.326,04 zł, ofertęwykonawcy Bieżące Utrzymanie Dróg M.Ś. w Ruszelczycach z ceną brutto 1.906.612,24 zł oraz ofertę Zakład Drogowy T.P. S.J. w Rozborzu Długim z ceną brutto 1.948.632,42 zł. Wszyscy wykonawcy zaoferowali tę samą długość okresu gwarancji, tj. 72 miesiące. Zgodnie z pkt 22.2 SW Z, wybór oferty zostanie dokonany w oparciu o przyjęte w niniejszym postępowaniu kryterium oceny ofert: 1) najniższa cena ofertowa = 60 pkt oraz 2) zaoferowany najdłuższy okres gwarancji i rękojmi na wykonane roboty budowlane = 40 pkt. Zawiadomieniem z dnia 9 lipca, Zamawiający wskazał, że dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy M-BUD (100 pkt), zaś oferta Odwołującego została oceniona na 97,81 pkt. 92,41 pkt otrzymał wykonawca Bieżące Utrzymanie Dróg M.Ś.. Pozostałe oferty zostały odrzucony na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 12 PZP. Pod względem kryterium oceny ofert – oferta Odwołującego zajmuje drugą pozycję w rankingu ofert. W świetle powyższego, Izba uznała, że spełnione są przesłanki z art. 505 ust. 1 PZP, decydujące o legitymacji procesowej do wniesienia odwołania przez wykonawcę L.K. Firma Usługowo-Handlowo-Produkcyjna. Izba stwierdziła, że wykonawca M-BUD bezskutecznie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wobec czego nie stał się uczestnikiem postępowania (art. 525 ust. 3 PZP). Zgodnie z regulacją art. 525 ust. 2 PZP, zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Do zgłoszenia przystąpienia dołącza się dowód przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Nie wystarczy zatem samo przekazanie przystąpienia zamawiającemu oraz odwołującemu – wymogiem przepisów PZP jest bowiem również dołączenie do zgłoszenia przystąpienia doręczanemu Prezesowi Izby – dowodów przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Takich dowodów wykonawca M-BUD nie dołączył do zgłoszonego przystąpienia. Brak ten nie jest usuwalny, skoro żaden z przepisów PZP nie przewiduje wezwania do uzupełnienia braków formalnych zgłoszenia przystąpienia. Wg pkt 4 SW Z pt. Opis przedmiotu zamówienia, jego przedmiotem jestzadanie (inwestycja) pn.: „Przebudowa drogi gminnej nr 111751R od km 0+000 do km 1+250 w miejscowości Rokietnica" w formule „zaprojektuj i wybuduj”. W kolejnych ppkt Zamawiający wskazał, iż opis przedmiotu zamówienia, dokumentacje projektowe oraz specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych (STWiORB) szczegółowo określają zadania objęte zamówieniem, w szczególności w zakresie warunków wykonania, wymaganych metod i technik budowy, zastosowania materiałów i ich cech, warunków testowania, kontroli, odbioru oraz wszelkich pozostałych warunków technicznych. Projekty budowlane, projekty branżowe oraz specyfikacje techniczne stanowią integralną część SW Z. Zamawiający udostępnia wraz ze SW Z także przedmiary robót i kosztorysy ofertowe, które ze względu na przyjętą formę wynagrodzenia ryczałtowego stanowią jedynie formę pomocniczo informacyjną oraz rozliczeniową w przypadku wcześniejszego odstąpienia od umowy przez wykonawcę (pkt 4.2.3 SW Z). Dokładny opis przedmiotu zamówienia przedstawiono w Programie FunkcjonalnoUżytkowym. Zamawiający informuje, że zamówienie jest dofinansowane ze środków Rządowego Programu Rozwoju Północno - Wschodnich Obszarów Przygranicznych na Lata 2024-2030. Zgodnie z pkt 4.7.1 SW Z, na podstawie art. 95 PZP, Zamawiający wymaga zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy, w rozumieniu przepisów Kodeksu pracy, osób wykonujących czynności związane z realizacją zamówienia, których wykonanie polega na wykonywaniu pracy w postaci pracowników wykonujących czynności związane z robotami budowlanymi. Zamawiający zastrzegł, że ceny oferty muszą zawierać wszystkie koszty, jakie musi ponieść wykonawca, aby zrealizować zamówienie z najwyższą starannością oraz ewentualne rabaty (pkt 15.5 SWZ). W pkt 16 SW Z pt. Sposób obliczenia ceny wskazano, że cena ofertowa podana w ofercie przez wykonawcę jest ceną ryczałtową obejmującą cały zakres robót określony w SW Z Rozdział II - Przedmiot zamówienia. Wynagrodzenie ryczałtowe obejmuje wszystkie koszty związane z realizacją robót objętych dokumentami tam opisanymi oraz dostawy urządzeń i sprzętu ujętego w tych dokumentach, w tym ryzyko wykonawcy z tytułu oszacowania wszelkich kosztów związanych z realizacją przedmiotu umowy, a także oddziaływania innych czynników mających lub mogących mieć wpływ na koszty. Niedoszacowanie, pominięcie oraz brak rozpoznania zakresu przedmiotu umowy nie może być podstawą do żądania zmiany wynagrodzenia ryczałtowego. Ryczałtowy charakter wynagrodzenia powoduje, że nie liczy się rozmiaru nakładów, czy też sposób osiągnięcia efektu, lecz sam efekt = rezultat. W związku z powyższym cena oferty musi zawierać wszelkie koszty niezbędne do zrealizowania zamówienia wynikające wprost z dokumentacji projektowej i specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót - jak również w dokumentach tych nie ujęte, a bez których nie można wykonać zamówienia. Będą to między innymi następujące koszty: podatku VAT, robót przygotowawczych i porządkowych, ewentualnego zorganizowania i zagospodarowania terenu budowy, ewentualnego pompowania wody, wykonania ewentualnych przekładek w przypadku kolizji z istniejącym uzbrojeniem, inwentaryzację powykonawczą, plan bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, wykonania dokumentacji powykonawczej, koszty związane z odbiorami wykonanych robót. Cena ryczałtowa obejmuje również ewentualne różnice w zakresie wymaganego zakresu prac projektowych pomiędzy PFU a projektem i nie może stanowić podstawy do żądania przez wykonawcę zmiany wysokości wynagrodzenia. W Załączniku nr 1 do SWZ zawarto Program Funkcjonalno-Użytkowy. Pismem z dnia 8 maja 2025 r. Zamawiający poinformował o zmianie treści SWZ: W pkt 3 protokołu postępowania wskazano na wartość zamówienia: 2.039.801,11 zł, co stanowi równowartość 439.887,24 euro. Pismem z dnia 29 maja 2025 r. Zamawiający skierował do wykonawcy M-BUD wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, podając jako podstawę prawną art. 224 ust. 2 PZP. W piśmie tym wskazał, że przedstawione wyjaśnienia powinny być jak najbardziej szczegółowe, uwzględniać wszystkie aspekty mające wpływ na cenę, tak aby nie pozostawiały wątpliwości co do prawidłowego i rzetelnego jej wyliczenia. Ponadto, zalecił wykonawcy zawarcie w wyjaśnieniach odpowiednich wyliczeń, katalogów lub innych dowodów, które potwierdzają realność i rzetelność zaproponowanej ceny oraz udział zysku wykonawcy w cenie realizacji zamówienia. W odpowiedzi, dnia 2 czerwca 2025 r. wykonawca M-BUD wyjaśnił, że wszystkie części składowe zaoferowanej ceny są cenami rzetelnie skalkulowanymi i zawierają wszystkie składniki oraz koszty niezbędne dla prawidłowego wykonania zamówienia w zakresie określonym w SW Z, a ponadto tak obliczona cena oferty zapewnia uzyskanie przez wykonawcę zysku, a zatem nie może być uznana za cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia. Podał, że jest małym przedsiębiorstwem, które nie generuje dużych kosztów pośrednich związanych z utrzymaniem i funkcjonowaniem zakładu, posiada kadrę kierowniczą w osobie właściciela firmy, który bierze również udział w wykonywaniu poszczególnych robót budowlanych, co obniża znacząco koszty. Ponadto, wskazał, że siedziba wykonawcy pozostaje w niewielkiej odległości od miejsca planowanych robót budowlanych, co minimalizuje koszty dojazdu i mobilizacji sprzętu oraz posiada własny sprzęt: koparki, walce, sprzęt do stabilizacji gruntu, rozkładarki, samochodu samowyładowcze itp. co pozwala obniżyć koszty najmu maszyn budowlanych i wynajęcia podwykonawców. Wyjaśnił również, że znaczenie dla wyceny przedmiotu zamówienia ma fakt, że zamierza realizować zamówienie przy wydłużonym czasie pracy, co ma pozwolić na efektywniejszą wydajność oraz zoptymalizowanie robót i zmniejszenie kosztów. Dodał, że aktualne ceny rynkowe robót drogowych są znacznie niższe w porównaniu do zeszłego roku, dlatego oferowane przez wykonawców ceny są znacznie niższe od szacowanych wartości zamówień. Do wyjaśnień dołączył dowody w postaci ofert cenowych na materiały budowlane, dodając, że „Załączniki stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.” Zamawiający przyjął powyższe wyjaśnienia i zawiadomieniem z dnia 9 lipca 2025 r. poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy M-BUD. Izba zaliczyła w poczet akt postępowania, w tym jako dowód w sprawie: 1)dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej przez Zamawiającego w dniu 14 sierpnia 2025 r., w tym w szczególności: -ogłoszenie o zamówieniu, -SWZ wraz z załącznikami oraz wyjaśnieniami i zmianami SWZ, -Oferty wykonawców, -informacja z otwarcia ofert z dnia 19 maja 2025 r., -wezwanie do wykonawcy M-BUD z dnia 29 maja do udzielenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wraz z udzieloną odpowiedzią wykonawcy, -zawiadomienie z dnia 3 lipca 2025 r. o wyborze oferty najkorzystniejszej, -informacja dotycząca unieważnienia czynności przez Zamawiającego z 7 lipca 2025 r., -zawiadomienie z dnia 9 lipca 2025 r. o wyborze oferty najkorzystniejszej, -protokół postępowania; 2)dokumenty przedstawione przez Odwołującego, złożone na rozprawie: -oferta nr OF 000495/25/04 z 28 lutego 2025 r., -oferta nr OF 001757/24/02 z 1 marca 2024 r.; 3)dokumenty przedstawione przez Zamawiającego, przy piśmie procesowym z 18 sierpnia 2025 r.: -zestawienie szacunkowej wartości zamówienia 2024 wraz z wyceną kosztów prac projektowych oraz wyceną kosztów robót budowlanych, -zestawienie szacunkowej wartości zamówienia 2025 wraz z wyceną kosztów prac projektowych oraz wyceną kosztów robót budowlanych. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, co następuje. Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że Zamawiający nieprawidłowo zbadał ofertę wykonawcy MBUD pod kątem zaoferowania rażąco niskiej ceny i w sposób nieuprawniony dokonał jej wyboru jako najkorzystniejszej. Oferta wykonawcy M-BUD podlega bowiem odrzuceniu, na podstawie art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP, jako oferta z rażąco niską ceną, gdyż wykonawca M-BUD złożył wyjaśnienia, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny oraz kosztów. Izba w całości podziela argumentację odwołania. Izba zapoznała się z treścią wezwania Zamawiającego do wykonawcy M-BUD z dnia 29 maja oraz treścią udzielonych przez tego wykonawcę wyjaśnień z dnia 2 czerwca, przeanalizowała podane w nich informacje i dane zawarte w załączonych dowodach, stanowiących oferty cenowe na materiały budowlane i stwierdziła, że – tak jak to podniósł Odwołujący – są to wyjaśnienia niewystarczające, niepełne, niekonkretne, mające charakter ogólnych oświadczeń i zapewnień, lakoniczne, ustandaryzowane w tym sensie, że mogłyby stanowić treść wyjaśnień innych wykonawców w niniejszym postępowaniu, w tym wyjaśnień samego Odwołującego, a przez to nieuzasadniające zaoferowanej przez wykonawcę M-BUD ceny i kosztów realizacji zamówienia. Wobec powyższego, w świetle art. 224 ust. 6 PZP, Zamawiający nie miał podstaw do uznania, że wykonawca M-BUD prawidłowo wykonał wezwanie i udowodnił, ze oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Tym samym, Zamawiający nie był uprawniony do dokonania jej wyboru. Zgodnie bowiem z przywołanym przepisem, odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Regulacja powyższa nie pozostawia zamawiającemu wyboru, w sytuacji złożenia przez wykonawcę wyjaśnień, które nie dostarczają żadnych informacji w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu lub dostarczają informacje szczątkowe, wybiórcze, które nie pozwalają na wyjaśnienie sposobu obliczenia całej ceny, a tym samym wykazanie, że cena oferty nie jest rażąco niska. Wyjaśnienia te nie odpowiadają na wezwanie Zamawiającego, którego treścią było zobowiązanie wykonawcy M-BUD do potwierdzenia realności i rzetelności zaproponowanej ceny, w tym poprzez złożenie kalkulacji, wyliczeń, katalogów lub innych dowodów. Nie mają również cechy, na którą wskazał Zamawiający w wezwaniu – tj. nie są „jak najbardziej szczegółowe” i nie uwzględniają „wszystkich aspektów mających wpływ na cenę”, tak aby „nie pozostawiały wątpliwości co do prawidłowego i rzetelnego jej wyliczenia.” Niewątpliwie, przy realizacji zamówień na roboty budowlane, koszty osobowe stanowią jeden z najistotniejszych czynników kosztotwórczych, co znajduje potwierdzenie również w tym, że sam ustawodawca zwraca uwagę zamawiających na wymóg dopilnowania, by wykonawca wykazał w wyjaśnieniach zgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie oraz zgodność z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie (art. 224 ust. 4 w zw. z ust. 3 pkt 4 i 6 PZP). W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest bowiem obowiązany żądać wyjaśnień co najmniej w ww. zakresie (art. 224 ust. 4 PZP). Odwołujący słusznie zwrócił uwagę na fakt, że wyjaśnienia wykonawcy M-BUD w ogóle nie poruszają tych kwestii. Jedyną informacją z nich wynikającą jest to, że wykonawca M-BUD zamierza realizować zamówienie przy wydłużonym czasie pracy, co w istocie – nie potwierdza zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy i przepisami z zakresu prawa pracy – lecz może budzić wątpliwości co do zgodności z tymi przepisami, w tym w zakresie czasu pracy i jej kosztów (praca w godzinach nadliczbowych), których to wątpliwości wykonawca ten nawet nie stara się usunąć. Co więcej, w wyjaśnieniach z 2 czerwca, pośród innych oświadczeń, nie znalazło się nawet ogólne zapewnienie, że wykonawca przy realizacji zamówienia będzie przestrzegał ww. przepisów prawa, zaś wynagrodzenie wypłacane pracownikom nie będzie niższe od minimalnego wynagrodzenia. Jakkolwiek, wykonawca M-BUD dołączył do wyjaśnień dowody w postaci ofert cenowych na materiały budowlane, to jednak dokumenty te również nie dostarczają informacji, które pozwoliłyby na wskazanie sposobu obliczenia ceny i wykazanie, że wykonawca ten jest w stanie należycie zrealizować zamówienia za zaoferowaną cenę. Dotyczą one bowiem tylko jednego z czynników cenotwórczych wpływających na wycenę robót budowlanych, jakimi są koszty nabycia materiałów budowlanych. Jak słusznie dostrzegł Odwołujący, oferta na zakup np. 1 tony kruszywa łamanego określonego rodzaju z podaną ceną jednostkową, w tym nawet z podaniem kosztów transportu, nie wystarcza do wykazania rynkowego charakteru zaoferowanej ceny, bowiem wykonawca nie wskazał, w jakiej ilości zamierza nabyć rzeczony materiał. Należy podkreślić, iż w ramach niniejszego zamówienia, Zamawiający nie podał wiążących wykonawców informacji co do parametrów budowy, w tym np. ilości potrzebnych materiałów. Jak wynika z SW Z, udostępnione przez Zamawiającego przedmiary robót i kosztorysy ofertowe, ze względu na przyjętą formę wynagrodzenia ryczałtowego mają jedynie funkcję pomocniczo-informacyjną. Stąd, w braku wskazania przez wykonawcę M-BUD, jakie ilości materiałów przyjął do wyceny zamówienia, nie sposób zweryfikować, czy koszty materiałów budowlanych nie są zaniżone. Jak bowiem trafnie wskazał Odwołujący, może okazać się, że wykonawca przyjął zbyt niską ilość materiału do zakupu. Weryfikowane wyjaśnienia, jakkolwiek obejmują informację, że wykonawca M-BUD dysponuje własnym sprzętem niezbędnym do realizacji robót, to jednak nie zawierają w tym zakresie żadnych informacji na temat przyjętych do wyceny kosztów ich wykorzystania, w tym np. kosztów pracy operatorów, kosztów zużycia paliwa, amortyzacji, bieżącego utrzymania, napraw itd. Podsumowując, wyjaśnienia wykonawcy M-BUD nie zawierają żadnych danych liczbowych, które pozwoliłyby Zamawiającemu na zweryfikowanie ceny ofertowej i stwierdzenie, że nie jest ona ceną rażąco niską. Zawierają jedynie ogólne stwierdzenia, które nie przekładają się na możliwość zrozumienia metody wyliczenia ceny i przyjętych przez wykonawcę założeń co do kosztów realizacji zamówienia. W efekcie, uznać należało, że wykonawca M-BUD nie wytrzymał ciężaru dowodu w zakresie wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny (art. 224 ust. 5 PZP). Nadmienić należy, iż w sytuacji złożenia wyjaśnień, które nie dostarczają żadnych danych umożliwiających weryfikację, czy cena ofertowa jest ceną rynkową, pozwalającą na należyte wykonanie zamówienia, zamawiający nie jest uprawniony do skierowania do wykonawcy ponownego wezwania w trybie art. 224 ust. 1 PZP. Ponowne wezwanie może bowiem dotyczyć potrzeby doprecyzowania pewnych kwestii, które zostały poruszone w pierwszych wyjaśnieniach, nie może zaś stanowić próby konwalidacji pierwszej czynności wezwania do wyjaśnień, którego efektem są wyjaśnienia nieuzasadniające zaoferowanej ceny. Jeżeli złożone za pierwszym razem wyjaśnienia są niepełne, nie obrazują sposobu wyliczenia całej ceny, nie poruszają wszystkich kwestii, które są konieczne do stwierdzenia, że cena ofertowa nie jest rażąco niska, obowiązkiem zamawiającego wynikającym z regulacji art. 224 ust. 6 PZP, jest odrzucenie oferty wykonawcy. Odnosząc się do argumentacji Zamawiającego podniesionej w dopiero w przeddzień wyznaczonego terminu rozprawy, zawartej w piśmie z 18 sierpnia 2025 r., należy wskazać, iż jest ona niezasadna. Na obecnym etapie postępowania, Izba nie mogła wziąć pod uwagę aktualizacji wartości szacunkowej zamówienia, poprzez jej obniżenie. Aktualizacja ta nie ma bowiem wpływu na dokonane przez Zamawiającego czynności. Rację ma Odwołujący akcentując w tym zakresie, że wezwanie do wyjaśnień wraz z odpowiedzią wykonawcy M-BUD pozostaje w obrocie prawnym, gdyż dotychczas czynność wezwania nie została unieważniona przez Zamawiającego. Nie został również unieważniony wybór oferty najkorzystniejszej, toteż zaskarżone odwołaniem czynności Zamawiającego podlegają ocenie Krajowej Izby Odwoławczej. Czynności te zostały dokonane przez Zamawiającego przed aktualizacją wartości zamówienia. Podkreślenia wymaga, że w kwestii oceny zasadności zarzutów odwołania, koncentrujących się na dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej M-BUD, pomimo złożenia wyjaśnień, które nie uzasadniają zaoferowanej ceny – bezprzedmiotowa pozostaje argumentacja Gminy Rokietnica, dotycząca braku zasadności skierowania do wykonawcy M-BUD wezwania do wyjaśnień oraz aktualizacji wartości zamówienia. Czynność wezwania do wyjaśnień nie podlega w niniejszym postępowaniu ocenie Izby i nie została zaskarżona na poprzednim etapie postępowania. Podobnie, powołanie się na aktualizację przez Zamawiającego wartości postępowania, mającą uchylić wątpliwości co do zaoferowania rażąco niskiej ceny przez wykonawcę M-BUD, jest na obecnym etapie spóźnione. Izba zauważa również, że zarówno z protokołu postępowania, jak tez z samej treści wezwania z dnia 29 maja do wyjaśnień wynika, że do aktualizacji wartości zamówienia na tamtym etapie postępowania nie doszło. Dokonana zaś obecnie, aktualizacja pozostaje bez znaczenia, w kontekście rozpoznania zarzutów odwołania. Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 zd. 1, art. 554 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 lit. a) i b) PZP, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie 557 PZP oraz w oparciu o przepisy 1 i pkt 2 lit. b) w zw. z 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobieraniu wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437 ze zm.). Biorąc powyższe pod uwagę, Izba orzekła jak w sentencji. Przewodnicząca:…………................. …

…Sygn. akt: KIO 4798/24 WYROK Warszawa, dnia 8 stycznia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Emilia Garbala Protokolantka: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 stycznia 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 grudnia 2024 r. przez wykonawcę Fundacja Wodna Służba Ratownicza, ul. Kleczkowska 50, 50-227 Wrocław, w postępowaniu prowadzonym przez: Fabryka Wody sp. z o.o., ul. 1 Maja 41, 71-627 Szczecin, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego, tj. wykonawcy Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe Województwa Zachodniopomorskiego, ul. A. Mickiewicza 18, 70–384 Szczecinek, orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenie oferty wykonawcy Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe Województwa Zachodniopomorskiego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) i b) i pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, 2.2. zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca:………………………… Sygn. akt: KIO 4798/24 UZASADNIENIE Zamawiający – Fabryka Wody sp. z o.o., ul. 1 Maja 41, 71-627 Szczecin, prowadzi w trybie podstawowym z możliwością negocjacji, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Świadczenie usług ratownictwa wodnego w obiekcie spółki Fabryka Wody Sp. z o.o. w Szczecinie, położonym przy ul. 1 Maja 41 w Szczecinie”, numer: FW/ZM/34/2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 08.11.2024 r., nr 2024/BZP 00586498/01. W dniu 18.12.2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Fundacja Wodna Służba Ratownicza, ul. Kleczkowska 50, 50-227 Wrocław (dalej: „Odwołujący”), w którym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 239 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe Województwa Zachodniopomorskiego, pomimo że wykonawca ten nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, podlega wykluczeniu z postępowania, a złożona przez niego oferta podlega odrzuceniu, 2)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy W OPRW Z, pomimo że wykonawca ten nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, 3)art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1233), zwanej dalej: „uznk” i art. 14 ust. 1 uznk, a także art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy W OPRW Z, pomimo że oferta tego wykonawcy została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na podaniu w celu przysporzenia korzyści majątkowej (tj. uzyskania zamówienia) wbrew prawu i dobrym obyczajom, niezgodnych z prawdą informacji w Wykazie osób złożonym Zamawiającemu w postępowaniu, wskazując że wskazany w tym Wykazie personel, za pomocą którego wykonawca spełnia warunek podmiotowy udziału w postępowaniu, jest rzekomo w dyspozycji Wykonawcy, w sytuacji, gdy złożone w tym Wykazie zapewnienia nie były zgodne z rzeczywistością, co ustalił Odwołujący i co jest wykazane za pomocą złożonych wraz z odwołaniem dowodów, 4)art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy W OPRW Z, pomimo że ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu i dysponuje personelem wskazanym w Wykazie osób dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu. W szczególności Odwołujący podniósł, co następuje. „Jednym z kluczowych warunków podmiotowych udziału w postępowaniu był wymóg dotyczący dysponowania niezbędnym personelem spełniającym następujące warunki udziału we wskazanej minimalnej liczbie: (…) - 1 osobą odpowiedzialną za kontrolę i nadzór prawidłowości realizacji przedmiotu zamówienia, która będzie pełnić rolę Koordynatora, - 29 osobami posiadającymi uprawnienia ratownika wodnego (…) Co najmniej 6 z ww. osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia, musi mieć doświadczenie na stanowisku ratownika wodnego w wymiarze co najmniej 3 lat. (…) Zgodnie ze złożonym pierwotnie na wezwanie Zamawiającego Wykazem personelu – Załącznik nr 6 do SW Z Wykonawca W OPRW Z złożył Wykaz nie spełniający warunku udziału bowiem zawierający wyłącznie 6 osób (1 koordynator i 5 ratowników) przy warunku: 1 koordynator i 29 ratowników. (…) Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w dniu 12.12.2024 r. dokonał uzupełnienia Wykazu personelu poprzez wskazanie w jego treści 1 koordynatora oraz 31 ratowników. Zamawiający wykorzystał zatem wobec Wykonawcy tryb uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego dla wykazania spełniania warunku w zakresie dysponowania personelem spełniającym warunki udziału w postępowaniu. (…) W ocenie Odwołującego w sytuacji wyczerpania dopuszczalnego trybu uzupełniania podmiotowych środków dowodowych dotyczących personelu wykonawcy uznać należy, że czynność Zamawiającego polegająca na konieczności odrzucenia oferty Odwołującego jest w pełni zasadna i konieczna. Wykonawca pomimo uzupełnienia Wykazu osób nie spełnia warunku udziału w postępowaniu ponieważ poza faktem, że złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji co zostanie wykazane poniżej ponadto, nie dysponuje, mimo uzupełnienia Wykazu osób, wymaganą dla potrzeb spełnienia warunku udziału ilością osób spełniających warunki udziału jakie są określone w SW Z. (…) Jak wynika z uzupełnionego Wykazu personelu – podmiotowy środek dowodowy zawiera dane 5 ratowników którzy nie dość, że nie mają wiedzy aby wykonawca wskazywał je jako osoby spełniające warunki udziału w postępowania i nie potwierdzające aby Wykonawca o taką zgodę się do nich w ogóle zwracał, to dodatkowo nie mające zamiaru realizacji zamówienia w przypadku jego uzyskania przez W OPRW Z, a dodatkowo wszyscy mają zawartą z Odwołującym umowę o zakazie konkurencji. Odwołujący wskazuje, że wskazani poniżej ratownicy nie mieli żadnej wiedzy że Wykonawca wskazuje ich jako osoby spełniające warunki i zamierzające wziąć udział w realizacji zamówienia w przypadku jego uzyskania: K.M.(…) – poz. 27 w wykazie osób WOPRWZ A.S.(…) – poz. 5 w wykazie osób WOPRWZ R.S.(…) – poz. 4 w wykazie osób WOPRWZ W.Ż.(…) – poz. 22 w wykazie osób WOPRWZ J.B.(…) – poz. 14 w wykazie osób WOPRWZ Po usunięciu 5 ratowników którymi Wykonawca nie może dysponować, Wykonawca nie spełnia warunku udziału bowiem wykazał w wyniku uzupełnienia Wykazu jedynie 31-5 ratowników – tj. 26 przy warunku min. 29. W konsekwencji Wykonawca W OPRW Z nie spełnia warunku udziału w zakresie wymaganej ilości ratowników spełniających wymagania SW Z a zatem wobec wyczerpania trybu uzupełniania Wykazu osób jako podmiotowego środka dowodowego dla potrzeb spełnienia warunku granicznego udziału Wykonawca nie spełnia warunku udziału a zatem oferta przez niego złożona podlega odrzuceniu w trybie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) oraz c) Pzp: (…) Odwołujący wskazuje, że Wykaz zawiera informacje nt rzekomo bezpośredniej (umowa cywilnoprawna) podstawy dysponowania wskazanym na potrzeby spełniania warunku udziału w postępowaniu personelem. (…) Tymczasem co wynika jednoznacznie z oświadczeń jakie złożyli wskazani powyżej w Wykazie W OPRW Z ratownicy, Wykonawca nie dysponował ani nie dysponuje wskazanym personelem a dodatkowo wskazane osoby nie przewidywały ani nie przewidują zamiaru udziału w realizacji przez Wykonawcę przedmiotu zamówienia, co potwierdzają oświadczenia jakie złożyły wskazane osoby – Dowody nr 1-5 - załączniki do Odwołania. Mając na względzie powyższe okoliczności, nie ulega wątpliwości, że ziściły się przesłanki wykluczenia Wykonawcy W OPRW Z z postępowania na podstawie art. 109 ust 1 pkt 8 Pzp bowiem Wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, co miało bezpośredni wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. (…) Należy dodatkowo podkreślić, że w przypadku podania przez Wykonawcę nieprawdziwych informacji brak byłoby możliwości uzupełnienia PSD w trybie art. 128 ust 1 Pzp w celu zastąpienia informacji nieprawdziwych prawdziwymi. (…) W ocenie Odwołującego mamy do czynienia z przypadkiem złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji - naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. 2022, poz. 1233, dalej „uznk") w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp. (…) Sytuacja taka ma miejsce w przedmiotowym postępowaniu w odniesieniu do oświadczenia wiedzy wykonawcy odnośnie personelu jakim rzekomo dysponuje Wykonawca w celu spełnienia warunku podmiotowego udziału w postępowaniu, co skutkuje podstawą odrzucenia oferty. Oświadczenie wiedzy Wykonawcy zawiera informacje które, o ile byłyby prawdziwe, potwierdzałyby spełnienie warunku. Dodatkowo Odwołujący wskazuje w kontekście powyższych twierdzeń, że poza oświadczeniami jakie złożono z odwołaniem w charakterze Dowodów 1-5 - w przypadku ratowników: A.S.(…), K.M.(…), R.S.(…), W.Ż.(…) i J.B.(…), na których potencjał powołuje się spełniając warunek udziału Wykonawca, Odwołujący ma także aktualne i zawarte ze wskazanymi osobami umowy o zakazie konkurencji – Dowody nr 6 – 10 – załączniki do odwołania.” W związku z tym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy W OPRW Z jako dokonanej z naruszeniem ustawy Pzp, 2)wykluczenia wykonawcy W OPRW Z z postępowania i odrzucenia jego oferty (przy braku możliwości ponownego uzupełnienia Wykazu personelu jako podmiotowego środka dowodowego w trybie art. 128 ust 1 ustawy Pzp). Pismem z dnia 23.12.2024 r. wykonawca Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe Województwa Zachodniopomorskiego, ul. A. Mickiewicza 18, 70–384 Szczecinek (dalej: „Przystępujący”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie. W dniu 07.01.2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie. W trakcie rozprawy Strony i Przystępujący podtrzymali swoje stanowiska w sprawie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny. Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług ratownictwa wodnego w obiekcie spółki Fabryka Wody sp. z o.o. w Szczecinie. Zamawiający przewidział w specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SW Z”) wykluczenie wykonawcy w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. W rozdziale V SW Z w punkcie 7.4.b) Zamawiający opisał warunek udziału w postępowaniu, zgodnie z którym wykonawca dysponuje lub będzie dysponować na potrzeby realizacji niniejszego zamówienia co najmniej: ·1 osobą odpowiedzialną za kontrolę i nadzór prawidłowości realizacji przedmiotu zamówienia, która pełnić będzie rolę Koordynatora, ·29 osobami posiadającymi uprawnienia ratownika wodnego w rozumieniu ustawy z dnia 18 sierpnia 2011 r. o bezpieczeństwie osób przebywających na obszarach wodnych (Dz.U. z 2023 r. poz. 714 ze zm.). Zamawiający zaznaczył, że nie można łączyć funkcji Koordynatora z funkcją ratownika, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Dla potwierdzenia spełniania ww. warunku wykonawca zobowiązany był złożyć wykaz osób na wzorze stanowiącym Załącznik nr 6 do SWZ. Otwarcie ofert miało miejsce w dniu 22.11.2024 r. Złożono dwie oferty. W dniu 02.12.2024 r. Zamawiający wezwał Przystępującego, na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia podmiotowych środków dowodowych. W odpowiedzi Przystępujący złożył m.in. wykaz osób, w którym wskazał 6 osób, tj. Koordynatora i 5 ratowników. Pismem z dnia 10.12.2024 r. Zamawiający, na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał Przystępującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych z uwagi na to, że „z treści przedłożonego przez Wykonawcę wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia publicznego (według wzoru, stanowiącego Załącznik Nr 6 do SW Z) nie wynika, iż Wykonawca dysponuje wymaganą przez Zamawiającego minimalną liczbą osób (1 koordynator + 29 ratowników) – łącznie z osobą wskazaną jako koordynator Wykonawca wykazał, iż dysponuje 6 osobami, które skieruje do realizacji zamówienia”. W odpowiedzi Przystępujący złożył wykaz osób, w którym wskazał 32 osoby, tj. Koordynatora i 31 ratowników. W dniu 13.12.2024 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron i Przystępującego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechania Zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i pkt 7 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: b)niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub 7) została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust. 1 uznk czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Zgodnie z art. 14 ust. 1 uznk czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody. W niniejszej sprawie należy przede wszystkim wskazać, że celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest m.in. wyłonienie wykonawcy, który jest w stanie zrealizować zamówienie na wymaganym przez zamawiającego poziomie jakościowym. Aby ten cel osiągnąć, konieczne jest m.in. właściwe opisanie warunków udziału w postępowaniu, za pomocą których zamawiający bada, czy dany wykonawca w ogóle ma zdolność (potencjał) do podjęcia się wykonania danego zamówienia. Przy czym należy podkreślić, że zamawiający, który opisze określone warunki udziału w postępowaniu, zobowiązany jest następnie zbadać, czy wykonawca rzeczywiście je spełnia. Zamawiający dokonuje tego badania przede wszystkim w oparciu o podmiotowe środki dowodowe wymienione w rozporządzeniu w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415), wśród których ustawodawca wskazał m.in. wykaz osób (§ 9 ust. 1 pkt 3 ww. rozporządzenia). Nie oznacza to jednak, że jeśli zamawiający otrzyma sygnał o wadliwości informacji zawartych w ww. podmiotowych środkach dowodowych, to może go całkowicie zignorować i nie podjąć działań w celu dalszego zbadania, czy wykonawca rzeczywiście spełnia warunki udziału w postępowaniu. Ignorując informacje o niespełnieniu warunku przez danego wykonawcę czy o nieprawdziwości złożonych przez niego informacji, zamawiający nie tylko naraża się na wybór wykonawcy, który nie będzie zdolny do wykonania zamówienia, ale także narusza podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych, w tym zasadę określoną w art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, tj. zasadę udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Pzp. W niniejszym postępowaniu Zamawiający w opisie warunku udziału w postępowaniu wymagał dysponowania Koordynatorem i 29 ratownikami. Po zastosowaniu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp Przystępujący złożył wykaz osób, w którym wskazał 32 osoby, tj. Koordynatora i 31 ratowników. Jednakże Odwołujący dołączył do odwołania oświadczenia pięciu spośród ww. ratowników o następującej treści: „Ja …………. PESEL: ………… posiadający uprawnienia Ratownika Wodnego w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 18 sierpnia 2011 r. o bezpieczeństwie osób przebywających na obszarach wodnych, informuję że na dzień złożenia przez Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe Województwa Zachodniopomorskiego (NIP 955-15-07-219, REGON: 000824907) oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na realizację zadania „Świadczenie usług ratownictwa wodnego na potrzeby obiektu Fabryki Wody przy ul.l Maja 41 w Szczecinie” sygn. FW/ZM/34/2024, nie byłem zainteresowany jakąkolwiek współpracą z Wodnym Ochotniczym Pogotowiem Ratunkowym Województwa Zachodniopomorskiego przy wykonaniu tej umowy, ani nie wyraziłem żadnej zgody na powołanie się w swej ofercie na moją osobę w wykazie osób. Informuję, że powyższy stan nie uległ zmianie do dnia sporządzenia niniejszego oświadczenia, a w szczególności nie łączy mnie z Wodnym Ochotniczym Pogotowiem Ratunkowym Województwa Zachodniopomorskiego jakakolwiek umowa dotycząca mojego udziału w realizacji zadania „Świadczenie usług ratownictwa wodnego na potrzeby obiektu Fabryki Wody przy ul. 1 Maja 41 w Szczecinie” sygn. FW/ZM/34/2024. Nie będę brał udziału w realizacji zdania „Świadczenie usług ratownictwa wodnego na potrzeby obiektu Fabryki Wody przy ul. 1 Maja 41 w Szczecinie” sygn. FW/ZM/34/2024 dla Wykonawcy Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe Województwa Zachodniopomorskiego”. Jak wynika z treści ww. oświadczeń, pięciu ratowników wymienionych w wykazie osób złożonym przez Przystępującego, w dniu składania ofert nie wyrażało ani chęci ani zgody na wpisanie ich do ww. wykazu w celu wykazania przez Przystępującego warunku udziału, jak też nie byli w tym celu związani z Przystępującym jakąkolwiek umową. Oznacza to, że Przystępujący nie dysponuje tymi osobami, a zatem nie spełnia ww. warunku. Powyższego nie zmienia to: §że w opisie tegoż warunku Zamawiający użył słów: „wykonawca dysponuje lub będzie dysponować”, co Zamawiający zdaje się rozumieć, jako możliwość dysponowania wymaganymi osobami dopiero na etapie realizacji zamówienia, §że zgodnie z rozdziałem XI pkt 10.2) SW Z przed zawarciem umowy wykonawca zobowiązany będzie przedstawić Zamawiającemu, na druku stanowiącym Załącznik nr 6 do SW Z, imienny wykaz osób, z udziałem których usługa będzie realizowana, §że w § 4 ust. 9 – 11 projektu umowy Zamawiający przewidział na etapie realizacji zamówienia możliwość wymiany wskazanych osób na inne. Pomijając to, że w ww. oświadczeniach ratownicy wskazali, że nie będą też brać udziału w realizacji niniejszego zamówienia, przede wszystkim należy wyjaśnić, że czym innym są warunki udziału w postępowaniu, a czym innym wymagania zamawiającego odnoszące się do etapu realizacji zamówienia. Spełnienie warunków udziału w postępowaniu ocenia się na dzień składania ofert, co Izba wielokrotnie wskazywała w swoim orzecznictwie, np. w wyroku o sygn. akt KIO 539/23 z dnia 14.03.2023 r., w którym stwierdzono: „Izba wskazuje, że warunki udziału w postępowaniu muszą być spełnione na dzień złożenia oferty, a stan ich spełnienia musi trwać przez całe postępowanie. Podnoszonej przez Zamawiającego „aktualności” dokumentu nie można mylić z momentem, w którym wykonawca winien spełniać warunki udziału w postępowaniu oraz brak przesłanek wykluczenia”. Zatem wykonawca musi spełniać warunek udziału w postępowaniu w dniu składania ofert, co w przypadku warunku dotyczącego kadry oznacza, że w tym dniu musi dysponować wymaganymi osobami. Jest to zupełnie niezależne od odrębnego wymogu dysponowania tymi osobami również na etapie realizacji zamówienia. Zamawiający sprawdza zatem spełnienie warunku na dzień składania ofert, a jeżeli stwierdzi jego spełnienie przez wykonawcę i zawrze z nim umowę, to następnie ponownie zgodnie z postanowieniami tej umowy sprawdza, czy zamówienie jest realizowane dzięki pracy tych osób. Taka jest konsekwencja postawienia dwóch osobnych wymogów: jako warunku udziału w postępowaniu i jako wymogu odnoszącego się do sposobu realizacji zamówienia. Zatem obowiązek dysponowania wymaganymi osobami na etapie realizacji zamówienia, w tym przewidywana w projekcie umowy weryfikacja personelu wykonawcy i możliwość jego wymiany na tym etapie, absolutnie nie zwalnia Zamawiającego z obowiązku uprzedniego sprawdzenia w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia, czy Przystępujący spełnia warunek na dzień składania ofert. Tymczasem Zamawiający, mimo otrzymania wraz z odwołaniem ww. oświadczeń, zaniechał dokonania ponownej weryfikacji spełnienia przez Przystępującego warunku udziału w postępowaniu. Należy przypomnieć, że w ww. oświadczeniach ratownicy wskazali, że nie byli zainteresowani i nie wyrazili zgody na wykorzystanie ich danych w wykazie osób m.in. w dniu składania ofert. Oznacza to, że w tym dniu Przystępujący nie dysponował ww. pięcioma osobami, które złożyły takie oświadczenia, a zatem nie spełnił warunku dysponowania 29 ratownikami. Powyższego nie zmieniają także złożone przez Przystępującego dowody w postaci umów zlecenia zawartych z ww. pięcioma ratownikami i aneksów do tych umów. Umowy te bowiem dotyczą zlecenia przez Przystępującego wykonywania usług ratowniczych w zupełnie innych miejscach niż obiekt, którego dotyczy niniejsze zamówienie, czyli obiekt spółki Fabryka Wody sp. z o.o. w Szczecinie. Tymczasem nie chodzi o to, by wykonawca wykazał, że dysponuje tymi osobami w celu wykonywania jakichkolwiek zamówień w jakichkolwiek obiektach (np. pływalnie: Radisson Blu, Szkoły Podstawowej nr 51 czy Szczecińskiego Domu Sportu), tylko o to żeby wykazał, że dysponuje nimi na potrzeby spełnienia warunku w tym konkretnym postępowaniu, czyli na potrzeby spełnienia warunku dotyczącego zamówienia na wykonywanie usług ratowniczych w obiekcie spółki Fabryka Wody sp. z o.o. w Szczecinie. Natomiast w ww. oświadczeniach pięciu ratowników wskazało, że nie wyrażało zainteresowania ani zgody na wpisanie ich do wykazu osób „w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na realizację zadania „Świadczenie usług ratownictwa wodnego na potrzeby obiektu Fabryki Wody przy ul. 1 Maja 41 w Szczecinie” sygn. FW/ZM/34/2024”. Nie ma zatem znaczenia, przy jakich innych zamówieniach Przystępujący tymi osobami dysponował, bowiem istotne jest to, że nimi nie dysponował na potrzeby tego konkretnego zamówienia, które jest przedmiotem niniejszego postępowania. Nie ma także znaczenia, że Zamawiający badał spełnienie ww. warunku na dzień składania podmiotowych środków dowodowych, a ww. umowy zlecenia i aneksy do nich obowiązywały w dniu złożenia przez Przystępującego tych środków. Jak wskazano już wyżej, spełnianie warunków udziału w postępowaniu bada się na dzień składania ofert (choć stan „spełniania” powinien być aktualny na dzień składania podmiotowych środków dowodowych), a ww. umowy i aneksy w ogóle nie świadczą o dysponowaniu ww. pięcioma ratownikami w celu spełnienia warunku udziału postawionego w niniejszym postępowaniu, gdyż dotyczą zupełnie innych zamówień. Nie można się też zgodzić z Zamawiającym, że skoro w ww. umowach przewidziano, że miejsce pracy będzie ustalane w miesiącu poprzedzającym miesiąc jej wykonywania, to świadczy to o „potencjalnej możliwości dysponowania tymi osobami na obiekcie Zamawiającego”. Weryfikacja spełnienia warunku udziału w postępowaniu nie polega na sprawdzeniu, czy w dniu składania ofert wykonawca spełnia ten warunek „potencjalnie”, tylko na sprawdzeniu, czy spełnia go rzeczywiście. Ze złożonych przez ratowników oświadczeń wynika, że Przystępujący nie dysponował nimi w dniu składania ofert (ani później) w celu wykazania spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu, zaś ww. umowy oraz aneksy nie zawierają informacji przeczących treści tych oświadczeń. W konsekwencji należy stwierdzić, że wynikające z wykazu osób domniemanie spełnienia przez Przystępującego warunku, na które wskazał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, zostało poprzez treść ww. pięciu oświadczeń obalone, co zobowiązywało Zamawiającego do powtórzenia czynności oceny spełniania tegoż warunku. Izba nie podzieliła ponadto stanowiska Zamawiającego, jakoby treść ww. oświadczeń złożonych przez ww. pięciu ratowników była niewystarczającym dowodem na brak dysponowania nimi przez Przystępującego, a właściwym dowodem w tej sprawie mogłyby być jedynie zeznania ratowników jako świadków. Należy zauważyć, że zgodnie z art. 538 ust. 1 ustawy Pzp dowodami są w szczególności dokumenty, zeznania świadków, opinie biegłych oraz przesłuchanie stron. Ustawodawca nie ograniczył zatem środków dowodowych tylko do zeznań świadków, ale dopuścił także złożenie dowodów w postaci dokumentów. Takimi dokumentami są oświadczenia ww. ratowników, złożone Izbie także w oryginałach z podaniem w nich nazwisk, numerów PESEL i z odręcznymi podpisami. Izba nie widzi podstaw do odmówienia im wiarygodności i mocy dowodowej, zwłaszcza wobec braku przedstawienia przez Zamawiającego i Przystępującego jakichkolwiek kontrdowodów pozwalających uznać treść tych oświadczeń za nieprawdziwą. W szczególności Przystępujący nie wniósł o przesłuchanie ww. ratowników jako świadków (choć współpracuje z nimi na innych obiektach), co być może doprowadziłoby do zweryfikowania złożonych przez nich oświadczeń. Przystępujący ograniczył się jedynie do złożenia ww. umów zlecenia i aneksów do nich, co jak wskazano już wyżej, nie może stanowić kontrdowodu wobec treści tych oświadczeń, ponieważ ww. umowy i aneksy odnoszą się do zupełnie innych obiektów niż obiekt, którego dotyczy niniejsze zamówienie i w związku z którym Przystępujący miał wykazać dysponowanie wymaganymi osobami. Tym bardziej kontrdowodem wobec treści ww. pisemnych oświadczeń nie może być gołosłowne oświadczenie Przystępującego złożone na rozprawie, zgodnie z którym w trakcie ustnej rozmowy ustalił on z ww. ratownikami, że będą wykonywać na jego rzecz usługi w ramach przedmiotowego zamówienia. Reasumując, treść złożonych przez ww. pięciu ratowników oświadczeń dołączonych do odwołania przesądza o tym, że Przystępujący nie dysponuje tymi osobami dla potrzeb spełnienia warunku udziału w niniejszym postępowaniu. Treść tych oświadczeń nie została też obalona żadnymi kontrdowodami. Oznacza to, że Przystępujący nie wykazał spełnienia ww. warunku, a zatem – wobec faktu wyczerpania procedury z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp - jego oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp. Niezależnie od powyższego należy zauważyć, że wpisując do wykazu osób pięciu ratowników, którzy nie wyrazili na to zgody, Przystępujący zawarł też w tym wykazie nieprawdziwe informacje o dysponowaniu tymi osobami. Innymi słowy: Przystępujący niezgodnie z prawdą oświadczył w wykazie osób, że dysponuje ww. pięcioma ratownikami, podczas gdy w rzeczywistości nimi nie dysponował, bo nie byli oni zainteresowani współpracą z nim na obiekcie spółki Fabryka Wody sp. z o.o. i nie wyrazili zgody na wpisanie ich do wykazu osób. Podanie nieprawdziwych informacji skutkuje wprowadzeniem Zamawiającego w błąd co do spełnienia przez Przystępującego warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania 29 ratownikami, co nie tylko mogło, ale miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu, gdyż doprowadziło do wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej. Okoliczności sprawy wskazują ponadto, że do wprowadzenia Zamawiającego w błąd doszło w wyniku zamierzonego działania, a co najmniej rażącego niedbalstwa Przystępującego, który musiał przecież wiedzieć, że ww. ratownicy nie wyrazili zgody na wykorzystanie ich danych do wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu i na współpracę przy realizacji niniejszego zamówienia. Tym samym wypełnione zostały przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, co oznacza, że oferta Przystępującego podlega także odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp. Ponadto złożenie nieprawdziwych informacji w ww. zakresie jest sprzeczne z prawem i z dobrymi obyczajami rozumianymi jako: uczciwość, prawdomówność, rzetelność, lojalność, poszanowanie drugiego człowieka, cudzej godności, prywatności, interesów drugiej strony czy właśnie niewprowadzanie innych w błąd. Podanie tych nieprawdziwych informacji naruszało też interes innego przedsiębiorcy lub klienta, ponieważ prowadziło do uzyskania przez Przystępującego zamówienia kosztem Odwołującego, a Zamawiającego narażało na wykonywanie usług przez wykonawcę niedysponującego wymaganą ilością ratowników. O ile zatem Izba ma wątpliwość, czy złożenie Zamawiającemu ww. nieprawdziwych informacji można uznać za ich „rozpowszechnianie” zgodnie z art. 14 ust. 1 uznk, o tyle niewątpliwie ziściły się przesłanki wystąpienia czynu nieuczciwej konkurencji, o których mowa w art. 3 ust. 1 uznk. Oznacza to, że oferta Przystępującego podlega także odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Wobec powyższego Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp. Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz w oparciu o stanowiska i dowody Stron i Przystępującego przedstawione w pismach procesowych i na rozprawie. Izba uznała za nieprzydatne złożone przez Odwołującego dowody w postaci umów zawartych z ww. ratownikami zawierających postanowienia o zakazie konkurencji. Pomijając to, że umowa z panem Jakubem B. została zawarta w dniu 30.11.2024 r., czyli przewidziany w niej zakaz konkurencji nie obowiązywał w dniu składania ofert w niniejszym postępowaniu, przede wszystkim należy wskazać, że samo istnienie takiego zakazu w umowie zawartej z Odwołującym nie stanowi dowodu, że Przystępujący nie dysponował ww. pięcioma ratownikami. Można bowiem wyobrazić sobie hipotetyczną sytuację, w której ratownicy zgodziliby się na współpracę z Przystępującym mimo obowiązującego ich zakazu konkurencji. Taka hipotetyczna sytuacja pokazuje, że sam zakaz konkurencji jako taki nie wykluczał dysponowania przez Przystępującego ww. ratownikami (odrębną kwestią pozostają konsekwencje ewentualnego naruszenia przez ratowników tego zakazu). Dlatego Izba uwzględniła odwołanie w oparciu o dowody w postaci oświadczeń ww. ratowników, nie zaś w oparciu o dowody w postaci zawartych z nimi umów zawierających zakaz konkurencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca ...………………….. …

…Sygn. akt: KIO 1683/24 WYROK Warszawa, dnia 7 czerwca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Paprocka Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 maja 2024 r. przez wykonawcę PHU M.S. w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Brusy orzeka: 1.odrzuca odwołanie w zakresie zarzutów naruszenia art. 275 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, art. 289 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, 2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3.kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 496 zł 20 gr (słownie: czterysta dziewięćdziesiąt sześć złotych dwadzieścia groszy) tytułem dojazdu Zamawiającego na rozprawę; 3.2.zasądza od Odwołującego, M.S. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą PHU M.S. na rzecz Zamawiającego, Gminy Brusy, kwotę 4 093 zł 20 gr (słownie: cztery tysiące dziewięćdziesiąt trzy złote dwadzieścia groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….. Sygn. akt: KIO 1683/24 Uzasadnienie Zamawiający, Gmina Brusy prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na realizację zadania pn.: „Przebudowa wraz z modernizacją zaplecza kuchenno-magazynowego Szkoły Podstawowej nr 1 im. Jana Pawła II w Brusach”, nr ZP.271.8.2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 28 marca 2024 r., pod nr: 2024/BZP 00264414/01. Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych. W dniu 13 maja 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy M.S. PHU M.S. w Chojnicach od czynności Zamawiającego polegających na: 1.przeprowadzeniu negocjacji w trybie art. 275 pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm., dalej jako „PZP”), w przedmiocie ceny w sytuacji, w której najniższa oferta była niższa od kosztorysu inwestorskiego o 15%, 2.nieprawidłowym wygenerowaniu zaproszenia na negocjacje, polegającym na nie wskazaniu, w jakiej formie będą przeprowadzone negocjacje, 3.braku protokołowania negocjacji, 4.ogłoszeniu o wynikach przetargu poprzez wskazanie, jako wygrywającego, wykonawcy który złożył najkorzystniejszą ofertę cenową, jako ofertę dodatkową po przeprowadzeniu negocjacji, 5.zaniechaniu wezwania wykonawcy, który w ofercie dodatkowej złożył najniższą ofertę cenową, o udzielenie wyjaśnień w przedmiocie sposobu obliczenia ceny niższej o 8 % od oferty pierwotnej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 275 pkt 2 PZP, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i przeprowadzenie negocjacji, w sytuacji gdy nie było realnej konieczności zastosowania tego wariantu trybu podstawowego, ponieważ: a.oferty złożone przez dwóch wykonawców mieściły się w kosztorysie inwestorskim Zamawiającego; b.Zamawiający nie wskazał żadnych kryteriów podjęcia decyzji o negocjacjach, co prowadzi do całkowitej dowolności i uznaniowości po stronie Zamawiającego, naruszając zasadę równości stron postępowania; c.Zamawiający w istocie nie dążył do ulepszenia oferty wykonawcy, tylko do umożliwienia wygrania przetargu przez określonego wykonawcę, który znając już ceny oferowane przez konkurencję i stanowisko Odwołującego wyrażone w negocjacjach mógł sporządzić ofertę nieznacznie niższą cenowo od oferty Odwołującego; d.negocjacje można przeprowadzić celem ulepszenia oferty, natomiast nie można postawić znaku równości pomiędzy obniżeniem ceny a ulepszeniem oferty, w sytuacji gdy najniższa oferta jest o 15 % niższa od kosztorysu inwestorskiego; 2)art. 289 ust. 5 PZP poprzez brak wskazania w zaproszeniu, w jaki sposób prowadzone będą negocjacje; 3)art. 61 ust. 2 PZP poprzez brak udokumentowania w formie pisemnej prowadzonych negocjacji z Odwołującą; 4)art. 16 pkt 1 PZP, tj. zasady konkurencyjności, poprzez przeprowadzenie fakultatywnych negocjacji, w sytuacji gdy dwie oferty mieściły się w kosztorysie przewidzianym przez Inwestora, a oferta najniższa była o 15% niższa od kosztorysu inwestorskiego; 5)art. 224 ust. 1 PZP, poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnień wykonawcy w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu lub ich istotnych części składowych. Podnosząc wskazane zarzuty, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej; 2)unieważnienia zaproszenia do negocjacji z dnia 23 kwietnia 2024 r.; 3)wezwania wykonawcy A.B. do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, w szczególności do przedłożenia kosztorysu będącego podstawą złożenia oferty pierwotnej oraz kosztorysu będącego podstawą złożenia oferty dodatkowej, względnie wskazania, co było czynnikiem obniżającym cenę pierwotną o ponad 8%; 4)dokonania ponownego badania i oceny ofert podstawowych i wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert podstawowych. Jak uzasadnił w odwołaniu, przeprowadzenie negocjacji wydaje się być zasadne tylko wówczas, gdy żadna z ofert nie jest na tyle dobra, aby nie istniało pole do jej polepszenia. Oceny zasadności dokonuje Zamawiający, niezobligowany jakimś katalogiem okoliczności, bez oparcia w określonych kryteriach, i to może – zdaniem Odwołującego – budzić obawy o naruszenie zasad równego traktowania wykonawców. Jak wskazał Odwołujący – w niniejszej sprawie wykonawca preferowany przez Zamawiającego (co wg Odwołującego zostało nieoficjalnie wskazane w czasie negocjacji) znalazł się na dalszej pozycji w wyniku oceny ofert, a negocjacje dały mu szanse na złożenie oferty dodatkowej, w sytuacji gdy znał już ofertę konkurencji. W ocenie Odwołującego, negocjacje były bezzasadne a ich jedynym celem było umożliwienie wykonywania robót przez A.B., podmiot który już prowadził prace na zlecenie Urzędu Miasta i Gminy w Brusach. Jak wskazano w odwołaniu, Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia kwotę 3.864.282,00 zł, która to kwota została określona w kosztorysie inwestorskim, a więc wyliczona przez Zamawiającego na podstawie określonych wskaźników, toteż w ocenie Odwołującego można założyć że jest to kwota odpowiadająca rynkowej wartości robót. Jak podkreślił Odwołujący, oferta A.B. była niższa od kosztorysu inwestorskiego o 9 %, zaś oferta M.S. o blisko 15 %. Jedynym elementem podlegającym negocjacjom była cena, w przedmiocie drugiego kryterium wszyscy oferenci uzyskali maksymalną liczbę punktów. Zdaniem Odwołującego, „Obniżenie ceny może stanowić ulepszenie oferty, gdy oferta przewyższa cenę wynikająca z kosztorysu inwestorskiego. Obniżenie ceny niższej o 15 proc. od ceny wynikającej z kosztorysu inwestorskiego nie jest już ulepszeniem oferty, z prostej przyczyny – zbyt niska cena będzie niekorzystnie wpływać na jakość wykonanych robót, a w skrajnych przypadkach doprowadzi do ich niedokończenia. (…) Tymczasem w niniejszej sprawie Zamawiający poddał negocjacjom w zakresie ceny ofertę niższą o 15 proc. od kosztorysu inwestorskiego, uzyskując ostatecznie cenę niższą o 17 proc. od kosztorysu inwestorskiego (…).” Odwołujący podkreślił również, iż stawił się na spotkanie z Zamawiającym w wyznaczonym miejscu i czasie, gdzie przeprowadzono negocjacje, w wyniku których nie doszło do zmiany zaoferowanej ceny lub innego rodzaju ulepszenia oferty – przy czym Odwołujący zarzuca, że nie sporządzono żadnego protokołu, podpisał jedynie listę obecności. Na rozprawie w dniu 4 czerwca 2024 r. Odwołujący nie stawił się. W złożonym tego dnia piśmie procesowym, wyjaśnił dodatkowo, iż wbrew twierdzeniom Zamawiającego, pomimo iż ustawodawca nie ustalił w PZP reguł dokumentowania czynności organów, ergo sporządzania protokołów z określonych czynności, nie oznacza to, że takich reguł nie ma. Ustawodawca odesłał w tym zakresie do przepisów Kodeksu cywilnego. Odwołujący uznał protokół z negocjacji za dokument „o charakterze prywatnym, w którym dwoje uczestników negocjacji, ze strony Zamawiającego, złożyło podpisy pod określoną treścią.” Jak podkreślił, „z niczego nie wynika, jaką funkcję w całym procesie negocjacji pełniły owe osoby, dodatkowo same protokoły mają niezwykle lakoniczną treść, w zasadzie ograniczając się do jednozdaniowych odpowiedzi na trzy lub cztery pytania. Z niczego nie wynika, kiedy ten dokument był tworzony. Istotą protokołu jest to, aby oddawał on przebieg protokołowanej czynności.” Powołał się w tym zakresie na przepis art. 68 Kodeksu administracyjnego, który wskazuje na sposób protokołowania, z którego zdaniem Odwołującego powinien wynikać opis funkcji danych osób oraz podpisy uczestników czynności. Analogiczne rozwiązanie, wg Odwołującego, znajduje się w Kodeksie postępowania cywilnego. Odwołujący poddał w wątpliwość zasadność przeprowadzenia negocjacji, w sytuacji uzyskania dwóch ofert znacznie niższych kosztowo od zaplanowanych przez Zamawiającego kosztów realizacji zadania. Jego zdaniem, Gmina miała wątpliwości, czy wobec złożenia ofert niższych od kosztorysu inwestorskiego, jest w ogóle możliwe wykonanie zadania – co miałoby wynikać z pytań o możliwość wykonania zadania za zaoferowane ceny, zadanych dwóm wykonawcą, których oferty przedstawiały najniższe ceny. Odwołujący podkreślił, iż Zamawiający błędnie utożsamił ulepszenie oferty z obniżeniem ceny. „Racjonalne gospodarzenie publicznymi środkami nie polega na sztucznym obniżaniu ceny usługi, co musi odbić się na jej jakości, a na znalezieniu takiego rozwiązania, które będzie najbardziej korzystne w relacji ceny do jakości.” (str. 3 pisma procesowego). Zdaniem Odwołującego, istotne jest że Zamawiający nie uzyskał od ww. wykonawców w toku negocjacji odpowiedzi na pytanie „jakie czynniki miały wpływ na wysokość oferty”, co mogło mieć istotne znaczenie dla oceny zasadności prowadzenia negocjacji w kwestii obniżenia ceny. Wskazał, że jego zdaniem, tak istotne obniżenie ceny przez wykonawcę A.B. – o 8% - rodzi obawę o jakość wykonania, tym bardziej, że Odwołujący nie był w stanie obniżyć ceny przy niezmienionych parametrach zamówienia, zaś wykonawca oferujący cenę najwyższą obniżył ją nieznacznie. W ocenie Odwołującego, skoro Zamawiający uzyskał dwie oferty o cenie niższej niż wynikająca z kosztorysu inwestorskiego, to mając na uwadze interpretację systemową art. 275 pkt 2 PZP, powinien odstąpić od fakultatywnej możliwości negocjacji, ponieważ i tak już w pierwszej ofercie uzyskał satysfakcjonujące go oferty. W odpowiedzi z dnia 4 czerwca 2024 r. na odwołanie, Zamawiający Gmina Brusy wniosła o oddalenie odwołania w całości oraz o zasądzenie na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego. Podniósł, iż ustawa nie zawiera kryteriów ani nie nakazuje Zamawiającemu ustanowienia kryteriów, którymi ma się kierować w zakresie podjęcia decyzji o przeprowadzeniu negocjacji. Wyjaśnił, iż podczas negocjacji wykonawcy nie podają Zamawiającemu, czy i o ile obniżą cenę w swojej ofercie dodatkowej. Zaznaczył, że Odwołujący został zaproszony na negocjacje jako trzeci, ostatni uczestnik negocjacji i „nie ma możliwości by pozostali Wykonawcy znali jego „stanowisko wyrażone w negocjacjach”.” (str. 3 odpowiedzi na odwołanie). Nadto, wg Zamawiającego, skoro wykonawcy zostali zaproszeni do osobistego spotkania w siedzibie Zamawiającego, to było to jednoznaczne ze stacjonarną formą prowadzenia negocjacji. „Pozostałymi formami negocjacji mogą być np.: forma online (przy użyciu dostępnych urządzeń i oprogramowania do komunikacji na odległość) forma telefoniczna lub e-mailowa, których to nie stosuje się podczas osobistego spotkania i te nie zostały wskazane w zaproszeniu.” (str. 3 odpowiedzi na odwołanie). Podniósł również – w odniesieniu do zarzutu 3 odwołania – że przeprowadzone negocjacje zostały udokumentowane poprzez sporządzenie Protokołu z negocjacji oraz Listy obecności, żaden przepis PZP nie określa zaś szczegółowości dokumentacji z negocjacji, jej formy, zakresu ani terminu sporządzenia. W opinii Zamawiającego, nie został naruszony art. 16 pkt 1 PZP, gdyż wszyscy wykonawcy zostali zaproszeni do negocjacji, wszyscy zostali zaproszeni do składania ofert dodatkowych i wszyscy złożyli oferty dodatkowe co zdaniem Zamawiającego oznacza, że zostały zachowane zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Wskazał na brak dowodów na naruszenie ww. zasad przez Zamawiającego. W ocenie Gminy Brusy, w odpowiedzi na zarzut 5, Zamawiający nie miał podstaw prawnych do „żądania od wykonawcy wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu lub ich istotnych części składowych”, bowiem stosunek cen ofert zarówno do wartości szacunkowej powiększonej o należy podatek od towarów i usług, jak również do średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert nie przekracza 30%. Na rozprawie w dniu 5 czerwca 2024 r., Zamawiający podniósł dodatkowo, iż żaden z wykonawców nie skorzystał z możliwości przejrzenia akt postępowania, w tym zapoznania się z protokołem negocjacji. Do postępowania nie wpłynęło zgłoszenie przystąpienia przez jakiegokolwiek wykonawcę. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że odwołanie – w wyniku skutecznego uzupełnienia braków formalnych – nie podlega zwrotowi i terminowo został uiszczony wpis od odwołania w wymaganej wysokości. Zamawiający na posiedzeniu nie złożył wniosku o odrzucenie odwołania. Izba mając na uwadze treść pkt 3 PZP z urzędu stwierdziła, że odwołanie w części, tj. w zakresie dotyczącym zarzutów naruszenia art. 275 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez przeprowadzenie negocjacji i związanego z tym zarzutem naruszenia art. 16 pkt 1 PZP oraz art. 289 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez nieprawidłowe sformułowanie treści zaproszenia do negocjacji – podlegało odrzuceniu, jako wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a) PZP, odwołanie wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne, w terminie 5 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Dnia 23 kwietnia 2024 r. Odwołujący – drogą elektroniczną – otrzymał pismo Zamawiającego obejmujące informacje o punktacji przyznanej ofertom, w treści którego wskazano, że wszyscy wykonawcy zostali zakwalifikowani do negocjacji. W tym samym dniu, Odwołujący otrzymał tą samą drogą zaproszenie do negocjacji. Z tym dniem dowiedział się zatem zarówno o decyzji Zamawiającego co do przeprowadzenia negocjacji, jak też o treści zaproszenia do negocjacji, stanowiących podstawę wniesienia części odwołania. Wobec powyższego, terminem dla zakwestionowania czynności Zamawiającego w postaci przeprowadzenia negocjacji oraz treści zaproszenia do negocjacji był termin 5 dni od ww. dnia 23 kwietnia. Termin ten upłynął zatem 29 kwietnia 2024 r. W pozostałym zakresie, odwołanie podlegało merytorycznemu rozpoznaniu. Izba uznała, że Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, bowiem posiada interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP. Odwołujący, w niniejszym postępowaniu złożył ofertę. W postępowaniu wpłynęły 3 oferty, tj.: oferta PBHU Obiekt Sp. z o.o. w Kiełpinie z ceną brutto 4.883.100,00 zł, oferta Zakładu Ogólnobudowlanego A.B. z ceną brutto 3.506.806,21 zł oraz oferta PHU M.S. z ceną brutto 3.297.662,35 zł. Wg informacji z dnia 6 maja 2024 r., wpłynęły 3 oferty dodatkowe, tj.: oferta PBHU Obiekt Sp. z o.o. w Kiełpinie z ceną brutto 4.492.009,20 zł, oferta Zakładu Ogólnobudowlanego A.B. z ceną brutto 3.218.911,43 zł oraz oferta PHU M.S. z ceną brutto 3.301.112,35 zł. Kryterium oceny ofert, zgodnie z Rozdziałem XX Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”) stanowiła cena (60 %) oraz doświadczenie Kierownika budowy branży konstrukcyjnobudowlanej (40%). Zgodnie z zawiadomieniem o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 8 maja 2024 r., oferta złożona przez Odwołującego znajduje się na drugim miejscu rankingu ofert pod kątem kryteriów oceny ofert – z punktacją 98,51 zł, za najkorzystniejszą została zaś uznana oferta Zakładu Ogólnobudowlanego A.B. – z punktacją 100 pkt. Oferta PBHU Obiekt Sp. z o.o. uzyskała 83 pkt. Żadna oferta nie została odrzucona. Odwołujący, wobec uznania, że czynności i zaniechania Zamawiającego naruszały przepisy PZP może ponieść szkodę wynikającą z nieudzielenia mu zamówienia. Tym samym, spełnione są przesłanki materialnoprawne skorzystania ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie, wynikające z art. 505 PZP. Przedmiotem zamówienia jest realizacja zadania pn.: „Przebudowa wraz z modernizacją zaplecza kuchennomagazynowego Szkoły Podstawowej nr 1 im. Jana Pawła II w Brusach”dofinansowanego w ramach Rządowego Funduszu Polski Ład: Program Inwestycji Strategicznych. Wg opisu przedmiotu zamówienia (Rozdział V SW Z), zakres zamówienia obejmuje: roboty budowlane, dostawę i montaż wyposażenia, instalacje sanitarne, instalacje elektryczne, wykonanie tablicy informacyjnej o wym. 90x60 cm na dibondzie. Szczegółowy opis, wielkość i zakres przedmiotu zamówienia zawarty jest w Specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych – Załącznik Nr 6 do SW Z, w Projektach budowlano-wykonawczych – Załącznik Nr 5 do SW Z oraz w Przedmiarach robót (stanowiących materiał pomocniczy przy przygotowywaniu oferty) – Załącznik Nr 7 do SW Z. Przy czym, Zamawiający zastrzegł, że ww. roboty budowlane należy wykonać z zachowaniem szczególnej staranności, zgodnie ze sztuką budowlaną, technologią systemową oraz zgodnie z: umową, pozwoleniem na budowę, projektami budowlano - wykonawczymi, specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót, Polskimi Normami Budowlanymi. Wykonawca udzieli Zamawiającemu gwarancji jakości na wykonany przedmiot zamówienia w wymiarze min. 5 lat, licząc od dnia ich odbioru. W SW Z wskazano, że postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym, na podstawie art. 275 pkt 2 PZP oraz aktów wykonawczych do ustawy, zaś negocjacje treści ofert będą dotyczyć wyłącznie tych elementów treści ofert, które podlegają ocenie w ramach kryterium oceny ofert (Rozdział III pkt 1 i 7 SW Z). W rozdziale IV SW Z wyraźnie wskazano, że Zamawiający przewiduje wybór najkorzystniejszej oferty z możliwością prowadzenia negocjacji. Zastrzeżono również, że do wykonania zamówienia Wykonawcy zobowiązani są użyć materiałów i urządzeń nowych, w gatunku I, zakupionych u renomowanych producentów, gwarantujących najwyższą jakość, o parametrach technicznych i jakościowych nie gorszych niż określone w specyfikacji technicznej i dokumentacji projektowej. Zamawiający ustalił w Rozdziale XIX SW Z, że obowiązującym rodzajem wynagrodzenia jest wynagrodzenie ryczałtowe, zaś cena musi zawierać wszystkie koszty związane z prawidłową i terminową realizacją zadania objętego przedłożoną ofertą. Wykonawca musi przewidzieć wszystkie okoliczności, które mogą wpłynąć na cenę zamówienia i nie może podać ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia, pod rygorem odrzucenia oferty. Wg kosztorysów inwestorskich, opracowanych przez Zamawiającego, ogólna wartość kosztorysowa robót budowlanych to 1.139.279,89 zł; ogólna wartość kosztorysowa robót instalacyjnych elektrycznych to 559.280,66 zł; ogólna wartość kosztorysowa remontu instalacyjnych wewnętrznych (wodociągowa, kanalizacja, c.o., wentylacja) to 1.687.927,31 zł; ogólna wartość kosztorysowa wyposażenia to 462.139,28 zł. Wg protokołu postępowania, wartość zamówienia została określona na kwotę 3.128.965,15 zł. Dnia 16 kwietnia 2024 r. Zamawiający podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, tj. kwotę brutto 3.864.282,00 zł. Wg przekazanego dnia 23 kwietnia 2024 r. pisma Zamawiającego informującego o punktacji przyznanej ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łącznej punktacji, z postępowania nie odrzucono oferty żadnego Wykonawcy oraz wszyscy Wykonawcy, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu, zostali zakwalifikowani do negocjacji. Tego samego dnia, Zamawiający przekazał wykonawcom zaproszenie do negocjacji, zapraszając jednocześnie wszystkich wykonawców do negocjacji złożonych ofert dnia 25 kwietnia 2024 r. o godz. 10.00 w siedzibie Zamawiającego, ze wskazaniem, że negocjacjom będzie poddana cena. Wg treści protokołu, dnia 25 kwietnia 2024 r., o godz. 9.30 w pok. 35 Urzędu Miejskiego w Brusach odbyły się negocjacje w niniejszym postępowaniu przeprowadzone z wykonawcą Zakład Ogólnobudowlany A.B.. „Forma negocjacji: ustne. Przedmiot negocjacji: Zamawiający zamierza poddać negocjacjom następujące elementy treści ofert podlegające kryteriom oceny ofert: cena. Przebieg negocjacji: (…) W odniesieniu do ceny zaoferowanej przez Wykonawcę Wykonawca udzielił odpowiedzi na poniższe pytania: 1. Czy Wykonawca jest w stanie wykonać przedmiotowe zamówienie za zaoferowaną cenę? Wykonawca wyjaśnił, że jest w stanie wykonać to zadanie za zaoferowaną cenę. 2. Jakie czynniki miały wpływ na jej wysokość? Wykonawca poinformował, że wycenił wszystko, zgodnie z projektem budowlanym. 3. Czy Wykonawca jest w stanie złożyć ofertę dodatkową z ceną jeszcze niższą niż dotychczasowa? Wykonawca odpowiedział, że jeszcze nie wie, przeanalizuje to.” Z kolei, wg protokołu – negocjacje z Odwołującym odbyły się tego samego dnia, w tym samym miejscu, o godz. 10.00. W ramach złożenia ofert dodatkowych, PBHU OBIEKT Sp. z o.o. zaoferował cenę brutto 4.492.009,10 zł; Zakład Ogólnobudowlany A.B. zaoferował cenę brutto 3.218.911,43 zł, zaś Odwołujący cenę brutto 3.301.112,35 zł, przy czym cena ofertowa Odwołującego została skorygowana przez Zamawiającego, w trybie art. 223 ust. 2 pkt 2 PZP poprzez poprawienie kwoty VAT i w efekcie ceny brutto z kwoty 3.297.662,35 zł na kwotę 3.301.112,35 zł. Pismem z dnia 8 maja 2024 r. Zamawiający poinformował, że w postępowaniu, jako najkorzystniejszą wybrano ofertę Wykonawcy: Zakład Ogólnobudowlany A.B.. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego, na fakty tam powołane: 1)dokumentację przekazaną przez Zamawiającego w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie CD, w szczególności: -Ogłoszenie o zamówieniu, -SWZ wraz z załącznikami oraz wyjaśnieniami, -Kosztorysy inwestorskie, -Oferty wykonawców, w tym oferty dodatkowe, -Zaproszenia do negocjacji, -Protokoły z negocjacji, -Informacja z otwarcia ofert i informacja z otwarcia ofert dodatkowych, -Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej, -Protokół postępowania. 2)dowody załączone do odpowiedzi na odwołanie (stanowiące jednocześnie ww. dokumentację zamówienia): -Protokoły z negocjacji, -Zaproszenia do negocjacji. Izba odmówiła przeprowadzenia zawnioskowanego przez Odwołującego dowodu z zeznań świadka Daniela Szynwelskiego na okoliczność ustalenia przebiegu negocjacji oraz rzeczywistych przyczyn przeprowadzenia negocjacji, stwierdzając, że fakty będące jego przedmiotem zostały już stwierdzone innymi dowodami, tj. o przebiegu negocjacji świadczą protokoły z negocjacji stanowiące dokumentację zamówienia, zaś o przyczynach negocjacji świadczy treść zaproszeń do negocjacji oraz treść Specyfikacji Warunków Zamówienia, w świetle których negocjacje zostały przeprowadzone w związku z zastrzeżeniem takiej możliwości w Rozdziale IV SW Z celem porozumienia w zakresie ceny oferty. Nadto, zdaniem Izby zostały dowód ten został powołany jedynie dla zwłoki – nic nie stało na przeszkodzie, aby powołać ten dowód w odwołaniu. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że odwołanie w zakresie podlegającym rozpoznaniu, tj. co do zarzutów naruszenia art. 61 ust. 2 PZP oraz art. 224 ust. 1 PZP, nie zasługuje na uwzględnienie. Wbrew stanowisku Odwołującego, negocjacje zostały udokumentowane w formie pisemnej, a zatem nie doszło do naruszenia art. 61 ust. 1 PZP. Przepis ten nie określa formy udokumentowania przebiegu negocjacji. Zastrzec należy, iż nie wymaga się sporządzenia stricte protokołu – lecz wystarczająca jest każda forma udokumentowania treści komunikacji ustnej zamawiającego z wykonawcami w ramach negocjacji. Skoro, jak przyznał sam Odwołujący, również protokół w formie sporządzonej przez Zamawiającego jest dokumentem (jak to wskazał Odwołujący – prywatnym), to tym samym spełniony został wymóg udokumentowania negocjacji. Fakt udziału w negocjacjach przez Odwołującą nie jest kwestionowany, potwierdza to również podpisana lista obecności. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie ma również wymogu określenia funkcji pracowników Zamawiającego w procesie negocjacji, a przynajmniej brak określenia tych funkcji w protokole z negocjacji nie może mieć żadnego wpływu na ich wynik. Niemniej, funkcje te zostały określone poprzez wskazanie: protokolanta E.S., Specjalistę ds. zamówień publicznych Urzędu Miejskiego w Brusach oraz Zastępcy Burmistrza K.G., który zgodnie z logicznym wnioskiem – pełnił w tym wypadku funkcję prowadzącego negocjacje ze strony Zamawiającego. Odwołujący wskazał, iż istotą protokołu jest to by oddawał on przebieg protokołowanej czynności, lecz jednocześnie nie zakwestionował, by przebieg ten był udokumentowany w sposób niezgodny z rzeczywistością. Odwołujący nie ma racji również kwestionując fakt, że na protokole powinny znaleźć się podpisy wszystkich uczestników czynności, skoro co do zasady – protokołów nie podpisują wszyscy uczestnicy czynności, lecz protokolant i prowadzący czynność (zob. art. 158 § 3 Kodeksu postępowania cywilnego, art. 2081 Kodeksu spółek handlowych). Przy czym, nawet jeśli niektóre regulacje wymagają podpisów wszystkich uczestników – tak jak to art. 68 Kodeksu postępowania administracyjnego, na który powołał się Odwołujący – to regulacje te stanowią o tym wprost, zaś jak już wskazano w przepisach PZP brak takiego wymogu. Izba, co do zasady, zgadza się iż udokumentowanie treści komunikacji stron w toku negocjacji wyłącznie przez jedną ze stron, w tym wypadku Zamawiającego, może rodzić wątpliwości, to jednak Odwołujący nie wskazał na żadne argumenty, które świadczyłyby o błędnym ujęciu przebiegu negocjacji w protokole. Nie zakwestionował opisu przebiegu negocjacji – a zatem nawet błędy formalne w tym zakresie nie mogły mieć wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a bynajmniej Odwołujący tego nie udowodnił. Już choćby z tych względów zarzut ten podlegał oddaleniu, skoro w świetle art. 554 ust. 1 pkt 1 PZP, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Odwołujący nie uzasadnił również przekonująco zarzutu dotyczącego naruszenia art. 224 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy A.B. do wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Odwołanie zawiera w tym względzie jedynie ogólne wywody, jakkolwiek słuszne co do zasady, to nie mające potwierdzenia w materiale dowodowym, w oparciu o który orzeka Izba, a zatem bezzasadne na gruncie przedmiotowego stanu faktycznego. Jedynym argumentem Odwołującego w tym zakresie było wskazanie na obniżenie ceny ofertowej wykonawcy A.B. w ramach złożenia oferty dodatkowej – o 8% i o 15% w stosunku do kosztorysu inwestorskiego, co zdaniem Odwołującego jest tak istotnym obniżeniem ceny, że rodzi obawę o jakość wykonania zamówienia. Zgodnie zaś z przywołanym art. 224 ust. 1 PZP, zamawiający żąda od wykonawcy takich wyjaśnień, w tym dowodów – jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Odwołujący nie uzasadnił w żaden sposób – oprócz wskazania na procentowe różnice – dlaczego jego zdaniem cena ofertowa wykonawcy A.B. wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. W tym kontekście nie ma znaczenia, że Zamawiający nie uzyskał od wykonawców w toku negocjacji odpowiedzi na pytanie „jakie czynniki miały wpływ na wysokość oferty”, skoro nie był do tego zobowiązany. Kwestia wyjaśnień ceny jest kwestią odrębną od procesu negocjacji prowadzonych w celu ulepszenia ofert. Jako absurdalny można uznać argument, iż odpowiedź na to pytanie mogła mieć istotne znaczenie dla oceny zasadności prowadzenia negocjacji w kwestii obniżenia ceny – skoro pytanie zostało zadane już w trakcie negocjacji. Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt 1 PZP, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie 557 PZP oraz w oparciu o przepisy 1 i pkt 2 w zw. z 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobieraniu wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437 ze zm.). Przewodnicząca: ………….. …

…Sygn. akt: KIO 1633/23 WYROK z dnia 27 czerwca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Justyna Tomkowska Agnieszka Trojanowska Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 czerwca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 czerwca 2023 r. przez wykonawcę CATERMED Sp. z o.o., ul. Traktorowa 126 lok. 201, 91-204 Ł ó d ź w postępowaniu prowadzonym przez: Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Szpital Specjalistyczny Nr 1 w Bytomiu, ul. Żeromskiego 7, 41 902 Bytom orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i orzeka o skróceniu okresu obowiązywania umowy nr 79/2023 o świadczenie usługi w zakresie żywienia dla Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej Szpital Specjalistyczny Nr 1 w Bytomiu z dnia 02.06.2023 roku zawartej pomiędzy Samodzielnym Publicznym Zakładem Opieki Zdrowotnej Szpital Specjalistyczny Nr 1 w Bytomiu, a DOM INVEST Sp. z o.o. z siedzibą w Bytomiu - do dnia 30 sierpnia 2023 roku. 2.Kosztami postępowania obciąża Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Szpital Specjalistyczny Nr 1 w Bytomiu, ul. Żeromskiego 7, 41 902 Bytom i: 2.1zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez CATERMED Sp. z o.o., ul. Traktorowa 126 lok. 201, 91-204 Łódź tytułem wpisu od odwołania; 2.2zasądza od Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej Szpital Specjalistyczny Nr 1 w Bytomiu, ul. Żeromskiego 7, 41 902 Bytomna rzecz CATERMED Sp. z o.o., ul. Traktorowa 126 lok. 201, 91-204 Łódź kwotę 11 117 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto siedemnaście złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu kosztów wpisu oraz wydatków pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Członkowie: ……………………………… ……………………………… Sygn. akt: KIO 1633/23 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie: art. 305 pkt 1 ustawy w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy o wartości zamówienia poniżej progów unijnych pn. „Świadczenie usługi w zakresie żywienia dla SP ZOZ Szpitala Specjalistycznego Nr 1 Bytomiu” , o numerze 2023/BZP 00244053, zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 01.06.2023 r. pod nr 2023/BZP 00244053 przez: Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Szpital Specjalistyczny Nr 1 w Bytomiu , ul. Żeromskiego 7, 41 902 Bytom dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.), zwana dalej: „NPzp” albo „Pzp” albo „ustawy P.z.p.”. D n i a 06.06.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem treści ogłoszenia z 01.06.2023 r. złożyło CATERMED Sp. z o.o., ul. Traktorowa 126 lok. 201, 91-204 Łódź zwana dalej: „CATERMED Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”. Zarzucił: 1.art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 305 pkt 1 Pzp w zw. z art. 359 pkt 2 Pzp w zw. z art. 275 pkt 2 Pzp w z art. 16 Pzp przez wszczęcie przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki z naruszeniem przepisów Pzp, z uwagi na fakt, iż nie wystąpiła przesłanka, którą Zamawiający wskazał jako podstawę do przeprowadzenia podstępowania w tym trybie, tj. wyartykułowana w art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp wyjątkowa sytuacja niewynikająca z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, z której wynikałaby konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia przy jednoczesnym braku możliwości zachowania terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia, podczas gdy Zamawiający mógł (i w okolicznościach niniejszej sprawy) powinien udzielić zamówienia w trybie konkurencyjnym, przewidzianym w art. 275 pkt 2 Pzp; 2. art. 262 Pzp w zw. z art. 266 i art. 359 pkt 2 Pzp przez zaniechanie zawiadomienia Odwołującego, jako wykonawcy, który ubiegał się o udzielenie zamówienia w poprzednim postępowaniu o udzielenie zamówienia, o wszczęciu kolejnego postępowania, które dotyczy tego samego przedmiotu zamówienia lub obejmuje ten sam przedmiot zamówienia. Wobec powyższego wnosił o uwzględnienie odwołania oraz: 1.nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania prowadzonego w trybie z wolnej ręki; 2.w przypadku zawarcia przez zamawiającego umowy w trybie z wolnej ręki unieważnienie umowy w zakresie zobowiązań niewykonanych i nałożenie kary finansowej na zamawiającego w związku z brakiem możliwości zwrotu świadczeń spełnionych na podstawie umowy, ewentualnie o orzeczenie o skróceniu okresu obowiązywania umowy zawartej w trybie z wolnej ręki; 3.zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym wpisu od wniesionego odwołania, Wnosił o przeprowadzenie dowodów z poniższych dokumentów: a)ogłoszenia nr 2023/BZP 00170704/01 z 11.04.2023 r.; b)powiadomienia o unieważnieniu postępowania z 30.05.2023 r.; - celem wykazania, że w poprzednio prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia w tożsamym przedmiocie Odwołujący złożył ofertę, a postępowanie to zostało unieważnione na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp. c)ogłoszenia nr 2023/BZP 00244053 z 01.06.2023 r. - na okoliczność wykazania faktu wszczęcia przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego - z wolnej ręki oraz wskazanej przez Zamawiającego w ogłoszeniu przesłanki uzasadniającej tryb z wolnej ręki. W dniu 11.04.2023 r. Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Świadczenie usługi w zakresie żywienia dla SP ZOZ Szpitala Specjalistycznego Nr 1w Bytomiu’", ogłoszonego w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem: 2 023/BZP 00170704, numer referencyjny: ZP/07/2023. W postępowaniu udział wzięło dwóch wykonawców - firma Meridians sp. z o.o. oraz CATERMED sp. z o.o. W/w postępowaniu CATERMED sp. z o.o. złożyła ofertę najkorzystniejszą, jednak w dniu 30.05.2023 r. Zamawiający unieważnił przedmiotowe postępowanie na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp, z uwagi na fakt, iż kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia przekroczyła kwotę wskazaną w najkorzystniejszej ofercie. W dniu 05.06.2023 r., Odwołujący wniósł odwołanie na unieważnienie w/w postepowania. Na dzień składania niniejszego odwołania, nie została wyznaczona rozprawa w tym przedmiocie. Zamawiający w ramach w/w postępowania przewidział możliwość przeprowadzenie negocjacji oraz złożenia dodatkowych ofert, na podstawie art. 275 pkt. 2 Pzp. W dniu 01.06.2023 r., Zamawiający zamieścił ogłoszenie nr 2023/BZP 00244053, o zamiarze zawarcia umowy w trybie z wolnej ręki z wykonawcą: DOMINVESTsp. z o.o. z siedzibą w Bytomiu, ul. Wrocławska 62, 41-902 Bytom - na usługi pn. „Świadczenie usługi w zakresie żywienia dla SP ZOZ Szpitala Specjalistycznego Nr 1 Bytomiu” . Jako podstawę prawną, Zamawiający wskazał art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp. Jednocześnie Zamawiający nie zaprosił o negocjacji żadnego z wykonawców biorących udział w unieważnionych postępowaniu. A) Uzasadnienie zarzutu naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 305 pkt 1 Pzp w zw. z art. 359 pkt 1 Pzp w zw. z art. 275 pkt 2 Pzp w zw. z art. 16 Pzp. Zamawiający naruszył przepisy Pzp przez wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki, na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp. Zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp: Zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp: Zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki jeżeli - ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Zamawiający winien zatem wykazać kumulatywne istnienie przesłanek określonych w tym przepisie, aby udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki było działaniem prawidłowym: •zaistniała wyjątkowa sytuacja, •przyczyny powstania tej sytuacji nie leżały po stronie zamawiającego, •sytuacji tej zamawiający nie mógł przewidzieć, •wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia i brak jest możliwości zachowania terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Odwołujący podkreśla, że w przedmiotowej sprawie nie istniała podstawa do udzielenia zamówienia z wolnej ręki. Nie zostały wykazane co najmniej następujące przesłanki: zaistnienie wyjątkowej sytuacji, niewynikającej z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie można było przewidzieć. Zgodnie z uchwałą KIO z 09.05.2019 r., sygn. akt: KIO/KD 39/19 -zdarzeniami, których nie można było wcześniej przewidzieć są zjawiska losowe i niezależne od zamawiającego, takie jak klęski żywiołowe (powodzie, lawiny, sezonowe pożary itp.), katastrofy, awarie, niespodziewane wypadki itp. Zgodnie z uchwałą KIO z 06.01.2015 r., sygn. akt: KIO/KD 115/14 - cechę wyjątkowości należy przypisywać wyłącznie zdarzeniom wykraczającym poza normalne warunki życia gospodarczego i społecznego, które wymagają podjęcia natychmiastowych działań zabezpieczających lub podjęcia innych i niestandardowych działań w następstwie zaistniałej sytuacji. Unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp nie jest sytuacją wyjątkowa, której nie można przewidzieć. Wprost przeciwnie - jest to sytuacja, która może wystąpić w każdym postępowaniu, jest odpowiednio uregulowana w Pzp i zamawiający mają obowiązek brać ją pod uwagę. Zgodnie z wyrokiem KIO z 02.07.2020 r., sygn. akt: KIO 989/20: Unieważnienie postępowania w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 p.z.p. ze względu na fakt, że ceny złożonych ofert przekraczały wartość kwoty, jaką Zamawiający przeznaczył na realizację przedmiotu zamówienia nie ma charakteru wyjątkowego i nie można uznać jej za okoliczność potwierdzającą spełnienie jednej z przesłanek określonych w art. 67 ust. 1 pkt 3 p.z.p.”. Izba w uzasadnieniu podała: „Postępowanie zostało unieważnione 30 marca 2020 r. na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp ze względu na fakt, że ceny złożonych ofert przekraczały wartość kwoty, jaką Zamawiający przeznaczył na realizację przedmiotu zamówienia. Sytuacja taka nie ma jednak charakteru wyjątkowego i nie można uznać jej za okoliczność potwierdzającą spełnienie jednej z przesłanek określonych w art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp. Wypowiedzenie dotychczasowej umowy na zagospodarowanie odpadów miało - zgodnie z § 5 ust. 2 umowy - nastąpić z końcem kwietnia 2020 r. W tej sytuacji Zamawiający miał jeden miesiąc na przeprowadzenie kolejnego przetargu nieograniczonego, wybór wykonawcy i udzielenie mu zamówienia. Biorąc pod uwagę, że szacunkowa wartość przedmiotu zamówienia przekraczała kwoty, o których mowa w art. 11 ust. 8 Pzp Zamawiający nie byłby w stanie przeprowadzić postępowania w sposób zgodny z terminami określonymi w Pzp. Okoliczność ta wynikała jednak z sytuacji leżącej po stronie Zamawiającego.” Co znamienne, usługa w rozważanej przez Izbę w/w wyroku, dotyczyła odbioru odpadów z terenu gminy przez jednostkę samorządu terytorialnego - a zatem i w tym wypadku nieprzerwana realizacja zamówienia miała charakter istotny. W przedstawionym powyżej stanie faktycznym, sytuacja, gdzie zamawiający miał tylko 1 miesiąc na wszczęcie i przeprowadzenie kolejnego postępowania w trybie konkurencyjnym byłoby niemożliwe - nie stanowiła okoliczności uprawniającej do zawarcia umowy w trybie z wolnej ręki. Odnosząc przedstawiony stan faktyczny do niniejszej sprawy, Zamawiający w ogłoszeniu z 01.06.2023 r. wskazał, iż przeprowadzenie zamówienia z wolnej ręki jest konieczne z uwagi na potrzebę zapewnienia ciągłości usługi żywienia pacjentów. Podana przez Zamawiającego przyczyna tj. fakt że miał on ograniczone możliwości czasowe co do wszczęcia i przeprowadzenie kolejnego postępowania w trybie konkurencyjnym i z uwagi na potrzebę zapewnienia ciągłości usług żywienia nie mógłby tego dokonać - nie stanowi okoliczności uprawniającej do zawarcia umowy w trybie z wolnej ręki. W stanie faktycznym, którego dotyczy niniejsze odwołanie Zamawiający w dniu 30.05.2023 r. dokonał czynności unieważnienia postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia, prowadzonego w trybie konkurencyjnym. Zdaniem Odwołującego, jeśli nie można było dochować terminów przetargu czy też trybu podstawowego, Zamawiający powinien co najmniej przeprowadzić postępowanie w trybie negocjacji bez ogłoszenia - w ramach tego trybu jest bowiem możliwość udzielenia zamówienia, gdy zachodzi pilna potrzeba jego udzielenia (art. 209 ust. 1 pkt 4, ewentualnie art. 301 ust. 1 pkt 3 Pzp). Zdaniem Odwołującego nie ma zaś żadnych podstaw do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki. Podobnie - zgodnie z wyrokiem KIO z 20.01.2022 r., sygn. akt: KIO 3796/21:„Nie można twierdzić, że unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia jest sytuacją wyjątkową, której zamawiający nie jest zobowiązany uwzględniać. Przeciwny wniosek wynika już z samej definicji postępowania o udzielenie zamówienia zawartej w art. 7 pkt 18 Pzp. Przepis ten stanowi in finem, że postępowanie o udzielenie zamówienia kończy się zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego albo jego unieważnieniem, z tym że zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego nie stanowi czynności w tym postępowaniu. Ustawodawca zatem - inaczej niż miało to miejsce w przepisach ustawy obowiązującej poprzednio - unieważnienie postępowania uczynił sposobem zakończenia postępowania równorzędnym prawnie z zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego. Potwierdza to również brzmienie art. 254 Pzp. W konsekwencji sam fakt unieważnienia postępowania nie jest de lege lata sytuacją wyjątkową. Przeciwnie, zamawiający planując postępowanie i dążąc do zapewnienia nieprzerwanego świadczenia usług, powinien się z nią liczyć. Skoro możliwość zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia przez jego unieważnienie wynika wprost z przepisów, to zamawiający, który powinien znać przepisy ustawy i prawidłowo je stosować, nie może twierdzić, że jest to okoliczność niemożliwa do przewidzenia.” Fakt, że cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia - i z tego powodu Zamawiający unieważnia postępowanie - nie jest sytuacją nieprzewidywalną, wyjątkową oraz nie leżącą po stronie Zamawiającego (unieważnienia postępowania dokonuje Zamawiający, jest to zatem sytuacja leżąca po jego stronie). Nie zachodzą przy tym obiektywne przyczyny takiego działania Zamawiającego. Zresztą, konstrukcja przepisu wskazuje na fakt, że ciężar wykazania istnienia takich przyczyn spoczywa na Zamawiającym. Odwołujący podkreśla, że Zamawiający zdecydowanie mógł udzielić zamówienia w trybie konkurencyjnym, przewidzianym w art. 275 pkt 2 Pzp, tj. w którym zamawiający może prowadzić negocjacje w celu ulepszenia treści ofert, które podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert, o ile przewidział taką możliwość, a po zakończeniu negocjacji zamawiający zaprasza wykonawców do składania ofert dodatkowych. Zamawiający sam przewidział w SW Z (w unieważnionym postępowaniu) na podstawie art. 275 pkt 5 Pzp (rozdział III SW Z). W tym trybie Zamawiający mógł negocjować z wykonawcami, którzy złożyli oferty, treść ich ofert, w tym cenę (art. 275 pkt 2 Pzp). Zamawiający nie podjął z Odwołującym żadnych negocjacji w przedmiocie ceny oferty, choć miał taką możliwość. Zamawiający nie podjął z Odwołującym - ani też z innym wykonawcą, który też złożył ofertę w tym postępowaniu żadnych negocjacji w przedmiocie ceny oferty, choć miał taką możliwość. Fakt unieważnienia postępowania nie może więc być traktowany jako obiektywna przesłanka udzielenia zamówienia z wolnej ręki, której wystąpienia nie można było przewidzieć. Zamawiający zatem wcale nie miał obiektywnej potrzeby prowadzenia postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki, skoro mógł negocjować ceny w postępowaniu, które zostało unieważnione 30.05.2023 r. W ramach postępowania, które zostało unieważnione Zamawiający nawet nie zwrócił się do Odwołującego - ani też do innego wykonawcy z tego postępowania - z inicjatywą podjęcia negocjacji cenowych, tylko unieważnił postępowanie z powodu zbyt wysokiej ceny ofertowej Odwołującego. B) Zarzut naruszenia art. 262 w zw. z art. 266 i art. 359 pkt 2 Pzp Zamawiający w dniu 30.05.2023 r. unieważnił prowadzone postępowania na podstawie art. 255 ust. 3 Pzp. Odwołujący w/w postępowaniu ubiegał się o udzielenie zamówienia i złożył swoją ofertę. Zamawiający nie zawiadomił Odwołującego o wszczęciu kolejnego postępowania w sprawie tego samego przedmiotu zamówienia - w trybie z wolnej ręki naruszając dyspozycje art. 262 Pzp. Zgodnie z wyrokiem KIO z 20.01.2022 r., sygn. akt: KIO 3796/21: Zamawiający „ nie dopełnił również obowiązków informacyjnych nałożonych ustawą w związku z wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki. Zamawiający naruszył art. 262 Pzp. (...) Zamawiający i przystępujący wywodzili, że skoro zamawiający skrócił czas wykonania umowy z 12 do 6 miesięcy, nie był zobowiązany do przekazania informacji o wszczęciu kolejnego postępowania z powodu zmiany jego przedmiotu. Izba nie zgadza się z tym poglądem. Przede wszystkim dostrzec należy, że przedmiot zamówienia i termin jego wykonania na gruncie przepisów ustawy stanowią dwie odrębne kategorie prawne. Wynika to już z art. 134 ust. 1 pkt 4 i 6 Pzp, które odrębnie wskazują jako elementy Specyfikacji Warunków Zamówienia: opis przedmiotu zamówienia i termin wykonania zamówienia. Przepisy dotyczące opisu przedmiotu zamówienia znajdują się w art. 99 i nast. Pzp. Dotyczą one wymagań zamawiającego o charakterze przedmiotowym, nie zaś terminu, co potwierdza ich rozłączność, Dostrzec należy, że usługa odbioru odpadów będąca przedmiotem postępowania ma charakter okresowy, zatem czas jej świadczenia nie wpływa na to, co wykonawca będzie świadczył zamawiającemu, lecz wyłącznie na rozmiar świadczenia. Nie można też pominąć, że art. 262 Pzp in fine zawiera dwie odrębne przesłanki, bowiem kolejne postępowanie może dotyczyć tego samego przedmiotu zamówienia lub obejmować ten sam przedmiot zamówienia. Ziszczenie jednej z tych przesłanek skutkuje obowiązek informacyjny zamawiającego. W konsekwencji nawet przyjęcie nieprawidłowego poglądu zamawiającego musi prowadzić do stwierdzenia naruszenia art. 262 Pzp. Nawet jeśli postępowanie w trybie z wolnej ręki, z czym Izba się nie zgadza, nie obejmowało tego samego przedmiotu co unieważnione postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, to z całą pewnością dotyczyło tego samego przedmiotu zamówienia.” Izba wskazała dobitnie: „Art. 262 Pzp nie jest przepisem o charakterze wyłącznie formalnym. Jego funkcją jest zwiększenie konkurencyjności postępowań przez przekazanie informacji wykonawcom potencjalnie zainteresowanym zamówieniem. Jego prawidłowe stosowanie jest istotne dla zachowania zasad prowadzenia postępowania - uczciwej konkurencji, równego traktowania i przejrzystości. Poszanowanie tych zasad może zostać zagrożone zwłaszcza w sytuacji, gdy zamawiający, który zamierza udzielić zamówienia w trybie z wolnej ręki nie dopełni obowiązków informacyjnych. W tej bowiem sytuacji zastosowanie trybu niekonkurencyjnego nie może być poddane kontroli przez wniesienie środków ochrony prawnej na wczesnym etapie. Nie można też pominąć, że stosowanie art. 262 Pzp nie jest ograniczone wyłącznie do konkurencyjnych trybów udzielania zamówienia. Powołany przepis nie zawiera takiego ograniczenia. Obowiązkiem zamawiającego jest zatem, w razie unieważnienia postępowania, poinformowanie wykonawców, którzy ubiegali się o udzielenie zamówienia w postępowaniu prowadzonym w trybie konkurencyjnym, o zamiarze wszczęcia kolejnego postępowania niezależnie od planowanego trybu udzielenia zamówienia.” W tym stanie rzeczy, Zamawiający - wobec zaniechania obowiązku poinformowania Odwołującego o wszczęciu kolejnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i tym samym wobec uniemożliwienia Odwołującemu złożenia w tym postępowaniu swojej oferty - naruszył dyspozycję przepisu art. 262 Pzp. Z uwagi na tryb postępowania zamówienia z wolnej ręki nie wyzywał uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym W dniu 22.06.2023 r. (e-mailem) Zamawiający odnośnie odwołania wniósł odpowiedź na odwołanie w ramach którego wnosił o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający podnosił, że zdecydowania wystąpiła przesłanka udzielenia kwestionowanego zamówienia w trybie z wolnej ręki. Szpital w kwietniu 2023 r. wszczął zaskarżone postępowanie w trybie z wolnej ręki, ponieważ bezskutecznie prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi społeczne „Świadczenie usługi w zakresie żywienia pacjentów dla SP ZOZ Szpitala Specjalistycznego Nr 1 przy ul. Żeromskiego 7 w Bytomiu”, numer referencyjny: ZP/07/2023 w trybie podstawowym, o jakim stanowi art. 275 pkt 2 ustawy P.z.p. Ww. postępowanie było rozstrzygane już dwukrotnie. Drugie z rozstrzygnięć dotyczyło unieważnienia postępowania z powodu faktu że cena najkorzystniejszej (i jedynej ważnej) oferty w postępowaniu przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Każdorazowo rozstrzygnięcie zaskarżył wykonawca Catermed Sp. z.o.o., którego odwołania były skuteczne, a dotyczyły ich postępowania przed KIO: - sygn. akt KIO 1247/21 - postanowieniem z 18.05.2023 r. Izba umorzyła postępowania po uznaniu odwołania przez Zamawiającego, -sygn. akt KIO 1581/23 - postanowieniem z 16.06.2023 r. Izba uwzględniła odwołanie Catermed Sp. z o.o. Jak wynika z powyższego, Zamawiający zmierza do wyłonienia wykonawcy usługi żywienia w trybie konkurencyjnym, jednakże z uwagi na zakończone unieważnieniem, a obecnie (po uwzględnieniu odwołania) przeciągające się w czasie postępowanie ZP/07/2023 nie wyłonił wykonawcy z przyczyn obiektywnych, tj. niezależnych od siebie, jak również nieprzewidzianych. Brak możliwości skutecznego zakończenia postępowania przetargowego w ocenie Zamawiającego stał się powodem wszczęcia postępowania w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 5) ustawy P.z.p. Przesłanką wyboru trybu była zatem wyjątkowa sytuacja niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, ze względu na którą wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Wyjątkową sytuacją jest w tym wypadku konieczność ochrony zdrowia i życia pacjentów szpitala w postaci pilnego zapewnienia ciągłości udzielania świadczeń w zakresie żywienia pacjentów do czasu zawarcia umowy z Wykonawcą wyłonionym w trybie postępowania przetargowego. Umowa z wcześniejszym wykonawcą tego zamówienia Meridians sp. z o.o. wygasła 05.06.2023 r. z powodu wyczerpania wartości przedmiotu zamówienia, a kolejna umowa Nr 78/2023 z nowym Wykonawcą wybranym w drodze zamówienia w trybie z wolnej ręki, obowiązuje do dnia 06.10.2023 r. bądź do czasu wyczerpania kwoty umowy, bądź do czasu zawarcia umowy w wyniku rozstrzygnięcia postępowania na zadanie pn. „Świadczenie usługi w zakresie żywienia dla SP ZOZ Szpitala Specjalistycznego Nr 1 Bytomiu”, w zależności, które z tych zdarzeń wystąpi wcześniej. Z tego względu, wobec trwającego nadal postępowania w trybie podstawowym po uwzględnieniu przez KIO odwołania w sprawie sygn. akt: KIO 1581/23, zawarta umowa w trybie z wolnej ręki nie narusza interesu prawnego Odwołującego, albowiem rozwiąże się w przypadku ewentualnego zawarcia umowy w wyniku rozstrzygnięcia postępowania ZP/07/2023. W przypadku zakwestionowania trybu z wolnej ręki pacjenci Szpitala nie będą mieć zabezpieczonej usługi żywienia wobec braku innej wiążącej Szpital z wykonawca umowy na usługę żywienia pacjentów Szpitala. Nie jest rozwiązaniem wszczęcie kolejnego postępowania przetargowego w sytuacji, gdy Szpitala nie wiązałby żaden stosunek prawny zapewniający usługę żywienia pacjentów. Ewentualne uwzględnienia odwołania Catermed sp. z o.o. i unieważnienie zawartej umowy prowadzić będzie do kolejnego zawarcia umowy z wolnej ręki z uwagi na obowiązek Szpitala zapewnienia żywienia pacjentów w tak wyjątkowej i nieprzewidzianej sytuacji. Na wypadek uwzględnienia przez Izbę odwołania, Zamawiający wnosi z uwagi na istotny interes publiczny, by nie uwzględniać wniosku o unieważnienie umowy, ale orzec ewentualnie o skróceniu okresu jej obowiązywania na czas niezbędny do wyłonienia nowego wykonawcy w trybie konkurencyjnym i zawarcia z nim umowy (aczkolwiek aktualna umowa zawarta jest na do dnia 06.10.2023 r. bądź do czasu wyczerpania kwoty umowy, bądź do czasu zawarcia umowy w wyniku rozstrzygnięcia postępowania na zadanie pn. „Świadczenie usługi w zakresie żywienia dla SP ZOZ Szpitala Specjalistycznego Nr 1 Bytomiu”, w zależności, które z tych zdarzeń wystąpi wcześniej). Zamawiający zaprzecz, by w postępowaniu z wolnej ręki miał zastosowanie przepis art. 262 ustawy P.z.p. o obowiązku zawiadomienia wykonawców biorących udział w unieważnionym postępowaniu o wszczęciu kolejnego postępowania, które dotyczy tego samego przedmiotu zamówienia lub obejmuje ten sam przedmiot zamówienia. Zgodnie z wykładnia celowościową, jeśli przepis ma zwiększyć konkurencyjność postępowania, nie znajduje zastosowania w trybie niekonkurencyjnym, tj. z wolnej ręki. Zamówienie z wolnej ręki to tryb udzielenia zamówienia, w którym zamawiający udziela zamówienia po negocjacjach tylko z jednym wykonawcą. Nie wiadomo zatem, czemu miałby służyć w praktyce obowiązek zawiadomienia, jeśli np. z żadnym z wykonawców, którzy ubiegali się o udzielenie zamówienia w unieważnionym postępowaniu, zamawiający nie przewiduje negocjacji w celu zawarcia umowy. Brak zawiadomienia nie stanowił przy tym przeszkody dla Odwołującego do złożenia odwołania od czynności wszczęcia postępowania. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymiponiżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp, uprawniający do jego złożenia. Odwołujący prowadzi działalność gospodarczą w zakresie objętym postępowaniem z wolnej ręki wszczętym przez Zamawiającego, a udzielenie zamówienia z naruszeniem Pzp narusza jego prawo do ubiegania się o zamówienia publiczne. Odwołujący także był zainteresowany pozyskaniem przedmiotowego zamówienia i poniósł szkodę z powodu zaniechania przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w którym mógłby potencjalnie złożyć najkorzystniejszą ofertę i uzyskiwać zysk z realizacji zamówienia. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej, w tym w szczególności potwierdzenia wysłania Zaproszenie dla wykonawcy + załączników z 01.06.2023 r., potwierdzenia zamieszczenia ogłoszenia o chęci zawarcia umowy z Wykonawcą w BZP z 01.06.2023 r., oferty z 02.06.2023 r., jak i umowy zawartej dnia 02.06.2023 r. oraz protokołu postępowania w trybie zamówienie z wolnej ręki wraz z oświadczeniami składanymi na podstawie art. 56 ust. 2 ustawy z dnia 11 września Pzp. Izba zaliczała w poczet materiału dowodowego załączone do odwołania przez Odwołującego na okoliczności wskazane w odwołaniu: 1) ogłoszenia nr 2023/BZP 00170704/01 z 11.04.2023 r., 2) powiadomienia o unieważnieniu postępowania z 30.05.2023 r., 3) ogłoszenia nr 2023/BZP 00244053 z 01.06.2023 r. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożone na rozprawie przez Odwołującego: 1) protokół postępowania z zamówienia z wolnej ręki, którego dotyczy postępowanie odwoławcze (DRUK ZP-TP), na okoliczność wykazania, iż negocjacje z zaproszonym wykonawcą były prowadzone przed unieważnieniem postępowania prowadzonego w trybie konkurencyjnym, tj. 01.02.2023 (pkt 11); 2) Specyfikację Warunków Zamówienia (zwana dalej: „SW Z”) dotyczącą unieważnionego postępowania prowadzonego w trybie konkurencyjnym na okoliczność wykazania, iż w trybie konkurencyjnym była przewidziana możliwości prowadzenia negocjacji, co wynika z rozdz. III. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę argumentacje wynikającą z odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie, jak i stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzut naruszenia przez Zamawiającego: 1. art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 305 pkt 1 Pzp w zw. z art. 359 pkt 2 Pzp w zw. z art. 275 pkt 2 Pzp w z art. 16 Pzp przez wszczęcie przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki z naruszeniem przepisów Pzp, z uwagi na fakt, iż nie wystąpiła przesłanka, którą Zamawiający wskazał jako podstawę do przeprowadzenia podstępowania w tym trybie, tj. wyartykułowana w art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp wyjątkowa sytuacja niewynikająca z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, z której wynikałaby konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia przy jednoczesnym braku możliwości zachowania terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia, podczas gdy Zamawiający mógł (i w okolicznościach niniejszej sprawy) powinien udzielić zamówienia w trybie konkurencyjnym, przewidzianym w art. 275 pkt 2 Pzp; 2. art. 262 Pzp w zw. z art. 266 i art. 359 pkt 2 Pzp przez zaniechanie zawiadomienia Odwołującego, jako wykonawcy, który ubiegał się o udzielenie zamówienia w poprzednim postępowaniu o udzielenie zamówienia, o wszczęciu kolejnego postępowania, które dotyczy tego samego przedmiotu zamówienia lub obejmuje ten sam przedmiot zamówienia. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania. W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania, oraz odpowiedzi na odwołanie. Jednocześnie, podkreślając, że nie było sporu co do stanu faktycznego, ale oceny tego stanu przez Zamawiającego, a w konsekwencji unieważnienia postępowania prowadzonego w trybie konkurencyjnym i wszczęcia zamówienia z wolnej ręki, jak i zwarcia w jej wyniku umowy. W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 NPzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutu pierwszego, Izba uznała w/w zarzut za podlegający uwzględnieniu. Zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp: Zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp: Zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki jeżeli: ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Zamawiający winien zatem wykazać kumulatywne istnienie przesłanek określonych w tym przepisie, aby udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki było działaniem prawidłowym: •zaistniała wyjątkowa sytuacja, •przyczyny powstania tej sytuacji nie leżały po stronie zamawiającego, •sytuacji tej zamawiający nie mógł przewidzieć, •wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia i brak jest możliwości zachowania terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Izba podzieliła stanowiska Odwołującego, uznając, że w przedmiotowej sprawie nie istniała podstawa do udzielenia zamówienia z wolnej ręki. Nie zostały wykazane co najmniej następujące przesłanki: zaistnienie wyjątkowej sytuacji, niewynikającej z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, której nie można było przewidzieć. Unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp nie jest sytuacją wyjątkową, której nie można przewidzieć. W żadnym wypadku nie można uznać jej za okoliczność potwierdzającą spełnienie jednej z przesłanek określonych w art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp. Taka sytuacja może wystąpić w każdym postępowaniu, jest odpowiednio uregulowana w Pzp i Zamawiający mają obowiązek brać ją pod uwagę. Jednakże, w tym stanie faktycznym postępowanie prowadzone w trybie konkurencyjnym przewidywało możliwość przeprowadzenie negocjacji, wobec powyższego unieważnienie na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp bez przeprowadzenie negocjacji było przedwczesne. Inaczej mówiąc bez wszechstronnego rozważenia, czy zasadne i celowe wydaje się przeprowadzenie negocjacji przy stosowanym trybie konkurencyjnym. W konsekwencji w ocenie Izby zaistniała sytuacja była w pełni uzależniona od Zamawiającego i brak było podstaw do zawarcia umowy z wolnej ręki. Zgodnie z art. 275 Pzp Zamawiający udziela zamówienia w trybie podstawowym, w którym w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu oferty mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy, a następnie Zamawiający: 1) wybiera najkorzystniejszą ofertę bez przeprowadzenia negocjacji albo 2) może prowadzić negocjacje w celu ulepszenia treści ofert, które podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert, o ile przewidział taką możliwość, a po zakończeniu negocjacji zamawiający zaprasza wykonawców do składania ofert dodatkowych, albo 3) prowadzi negocjacje w celu ulepszenia treści ofert, a po zakończeniu negocjacji zamawiający zaprasza wykonawców do składania ofert ostatecznych. Wybór jednego z powyższych wariantów należy do decyzji Zamawiającego, który powinien zamieścić stosowną informację w ogłoszeniu o zamówienie w Biuletynie Zamówień Publicznych oraz w dokumentacji danego postępowania (art. 276 ust. 1 PZP). W przypadku wariantu polegającego na możliwości przeprowadzenia negocjacji (art. 275 pkt 2) PZP), Zamawiający może skorzystać z takiego rozwiązania, jeżeli umożliwiłoby mu to ulepszenie treści otrzymanych ofert. Ustawodawca nie wskazał w treści przepisów ustawy PZP, na jakiej podstawie Zamawiający powinni podejmować decyzję o skorzystaniu z procedury negocjacji. Zasady podejmowania takiej decyzji można jednak ustalić na podstawie wymogu z art. 275 PZP, to znaczy aby negocjacje przeprowadzane były w sytuacji, gdy możliwe jest ulepszenie treści oferty. Niewątpliwie, jak deklarował także Odwołujący w odwołaniu, istniała i nadal istnieje taka szansa, a Zamawiający nawet nie próbował prowadzić negocjacji celem ustalania, czy możliwe jest uzyskanie ceny ofertowej mieszczącej się w jego budżecie przewidzianym dla postępowania prowadzonego w trybie konkurencyjnym. Zamawiający powinien zatem decydując o przeprowadzeniu negocjacji, w pierwszej kolejności zweryfikować czy rozwiązanie to pomogłoby otrzymać od wykonawców korzystniejsze cenowo oferty, tak aby za określony przedmiot zamówienia, wydać jak najmniejsze środki finansowe. Jednocześnie, Izba odnosząc się do sporu, który wyniknął na rozprawie, jakoby negocjacje przy zamówieniu z wolnej ręki odbyły się 01.02.2023 r. (zgodnie z protokołem), uznała że mamy do czynienia z oczywistą omyłką. Z pełnej dokumentacji wynika, że ogłoszenie odnośnie zamówienia z wolnej ręki miało miejsce 01.06.2023 r., jak i zaproszenie do negocjacji, a zakończone podpisaniem umowy 02.06.2023 r. W konsekwencji uznanie, że negocjacje miały miejsce poza procedurą wydaje się błędne. Biorąc pod uwagę pilną potrzebę Zamawiającego uznanie, że Zamawiający czekał na podpisanie umowy od lutego 2023 r. jest nielogiczne. Względem, zaś kwestii dalszej, że wszczęcie, tj. zamówienia z wolnej ręki miało miejsce w kwietniu zgodnie z treścią odpowiedzi na odwołanie skoro postępowanie w trybie konkurencyjnym zostało unieważnione w maju. Izba uznała, że nastąpiła w tym zakresie pomyłka Zamawiającego, gdyż w kwietniu zostało wszczęte postępowanie prowadzone w trybie konkurencyjnym i to zostało unieważnione w maju. Biorąc powyższe po uwagę, Izba ustaliła, że Zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy PZP zastosował tryb zamówienia z wolnej ręki. Jednocześnie Izba uznała, że utrzymanie umowy nr 79/2023 o świadczenie usługi w zakresie żywienia dla Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej Szpital Specjalistyczny Nr 1 w Bytomiu z dnia 02.06.2023 roku zawartej pomiędzy Samodzielnym Publicznym Zakładem Opieki Zdrowotnej Szpital Specjalistyczny Nr 1 w Bytomiu, a DOM INVEST Sp. z o.o. z siedzibą w Bytomiu - do czasu wyboru wykonawcy w trybie konkurencyjnym - leży w ważnym interesie publicznym. Niewątpliwie konieczność zapewnienia świadczenia usługi w zakresie żywienia dla Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej Szpital Specjalistyczny Nr 1 w Bytomiu stanowi o istnieniu takiego interesu. Z uwagi na powyższe Izba nie orzekła o unieważnieniu umowy zawartej w trybie zamówienia z wolnej ręki, ale orzekła o skróceniu okresu jej obowiązywania do dnia 30.08.2023 r., uznając, iż w tym czasie Zamawiający, będzie w stanie dokończyć postępowanie w trybie konkurencyjnym, w ramach którego KIO w wyroku KIO z 16.06.2023 r.sygn. akt: KIO 1581/23 nakazała unieważnić unieważnienie postępowania z 30.05.2023 r. uwzględniając odwołanie wniesione na unieważnienie postępowania konkurencyjnego poprzedzającego zamówienie z wolnej ręki. Jak oświadczył Odwołujący - w ramach ustnych motywów skład orzekający Izby wskazał, że Zamawiający winien przeprowadzić negocjacje i dążyć do wyboru wykonawcy w trybie konkurencyjnym. Izba ustalając datę końcową okresu obowiązywania umowy nr 79/2023 o świadczenie usługi w zakresie żywienia dla Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej Szpital Specjalistyczny Nr 1 w Bytomiu z 02.06.2023 r., miała także na uwadze pozostawienie Zamawiającemu pewnego zapasu czasowego na dokończenie postępowania, w ten sposób, by również został zabezpieczony interes publiczny w postaci zapewnienia ciągłości świadczenia usługi w zakresie żywienia dla Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej Szpital Specjalistyczny Nr 1 w Bytomiu. Dodatkowo podczas rozprawy tak Zamawiający, jak i Odwołujący w sposób zgodny złożyli oświadczenie że dzień 30.08.2023 r. jest wystarczającym terminem do którego zostanie wybrany Wykonawca w trybie konkurencyjnym i podpisana nowa umowa. W związku z powyższym Izba orzekła - jak w punkcie 1 sentencji wyroku –uwzględniając odwołanie i orzekając o skróceniu okresu obowiązywania umowy nr 79/2023 o świadczenie usługi w zakresie żywienia dla Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej Szpital Specjalistyczny Nr 1 w Bytomiu z 02.06.2023 r. zawartej pomiędzy Samodzielnym Publicznym Zakładem Opieki Zdrowotnej Szpital Specjalistyczny Nr 1w Bytomiu, a DOM INVEST Sp. z o.o. z siedzibą w Bytomiu - do dnia 30.08.2023 r. Zgodnie z artykułem 554 ust. 3 pkt 2 lit. c) ustawy PZP, uwzględniając odwołanie, Izba może, jeżeli umowa została zawarta oraz zachodzi jedna z przesłanek, o których mowa w art. 457 ust. 1, orzec o skróceniu okresu obowiązywania umowy w przypadku stwierdzenia, że utrzymanie umowy w mocy leży w ważnym interesie publicznym, w szczególności w dziedzinach obronności i bezpieczeństw. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu drugiego, Izba uznała w/w zarzut za podlegający uwzględnieniu. Zgodnie z art. 262 PZP, w przypadku unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, Zamawiający niezwłocznie zawiadamia wykonawców, którzy ubiegali się o udzielenie zamówienia w tym postępowaniu, o wszczęciu kolejnego postępowania, które dotyczy tego samego przedmiotu zamówieniu lub obejmuje ten sam przedmiot zamówienia. Obowiązkiem Zamawiającego, w sytuacji unieważnienia postępowania, było poinformowanie Odwołującego o wszczęciu kolejnego postępowania, niezależnie od planowanego trybu udzielenia zamówienia. Podkreślić należy, że powyższy przepis ustawy nie uzależnia obowiązku poinformowania wykonawcy o wszczęciu kolejnego postępowania o udzielenie zamówienia od planowanego trybu zamówienia, zatem poinformowanie wykonawcy powinno nastąpić bez względu na planowany tryb prowadzenia postępowania. W przeciwnym razie zastosowanie trybu niekonkurencyjnego nie może zostać poddane kontroli poprzez wniesienie środków ochrony prawnej na wczesnym etapie, co miało miejsce także w niniejszym postępowaniu. Odwołujący został pozbawiony możliwości wniesienia odwołania od chwili, gdy Zamawiający wszczął procedurę o udzielenie zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki. Izba w tym zakresie podzieliła stanowisko wynikające z orzecznictwa chociażby z wyroku KIO 20.01.2022 o sygn. akt: KIO 3796/21 oraz wyroku KIO z 20.10.2022 o sygn. akt: KIO 2633/22, jak i doktryny. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze, 554 ust. 3 pkt 2 lit. c) Pzp oraz orzekła jak w sentencji. Jednocześnie obciążając kosztami Zamawiającego i zasądzając od niego na rzecz Odwołującego kwotę 7 500,00 zł tytułem zwrotu kosztów wpisu oraz kwotę 3 600,00 zł tytułem zwrotu wydatków pełnomocnika, jak i kwotę 17, 00 zł tytułem opłaty skarbowej, czyli łącznie 11 117 zł 00 gr - na podstawie dowodu uiszczenia wpisu i spisu kosztów. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie wskazanych poniżej przepisów oraz § 7 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministróww sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp oraz art. 575 Pzp, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministróww sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ……………………………… Członkowie: ……………………………… ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1471/23 WYROK z dnia 7 czerwca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Protokolant:Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 czerwca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 maja 2023 r. przez wykonawcę P.R. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą N.P., ul. Waryńskiego 53a, 27400 Ostrowiec Świętokrzyski w postępowaniu prowadzonym przez: Gmina Radomyśl Wielki, Rynek 32, 39​310 Radomyśl Wielki orzeka: 1.umarza postępowanie w zakresie zarzutu dotyczącego: a) naruszenia art. 128 ust. 1 w zw. z art. 58 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) poprzez ich niezastosowanie i w konsekwencji dokonanie wyboru oferty Wykonawców, którzy – wbrew wyraźnemu przepisowi ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) – nie ustanowili pełnomocnika upoważnionego co najmniej do reprezentacji Wykonawców w postępowaniu, z uwagi na jego wycofanie. 2. W pozostałym zakresie uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: Gmina Radomyśl Wielki, Rynek 32, 39310 Radomyśl Wielki unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Części 1 zamówienia: AT Computers S.C. J.M., B.M., ul. Kostrzewskiego 16, 62-010 Pobiedziska,tj. czynności z 19.05.2023 r., jak również nakazuje powtórzenie badania i oceny ofert w Części 1 zamówienia, w ramach którego nakazuje Zamawiającemu: Gminie Radomyśl Wielki, Rynek 32, 39310 Radomyśl Wielki odrzucenie w Części 1 zamówienia oferty:AT Computers S.C. J.M., B.M., ul. Kostrzewskiego 16, 62-010 Pobiedziska na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) w związku z treścią Rozdziału III SW Z – „Opis przedmiotu zamówienia” pkt. I.5.2. – „Zasilacz awaryjny 800W-1000W” wiersza 4 zd. 3 tabeli oraz art. 99 ust. 1 i art. 16 pkt 1) i pkt 2) Pzp ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) wobec potwierdzenia się zarzutów odwołania. 3.Kosztami postępowania obciąża Gminę Radomyśl Wielki, Rynek 32, 39310 Radomyśl Wielki i: 3.1zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez P.R. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą N.P., ul. Waryńskiego 53a, 27400 Ostrowiec Świętokrzyski tytułem wpisu od odwołania, 3.2zasądza od Gminy Radomyśl Wielki, Rynek 32, 39310 Radomyśl Wielkina rzecz P.R. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą N.P., ul. Waryńskiego 53a, 27400 Ostrowiec Świętokrzyski kwotę 11 399 zł 20 gr (słownie: jedenaście tysięcy trzysta dziewięćdziesiąt dziewięć złotych dwadzieścia groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu kosztów wpisu oraz wydatków pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 1471/23 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Projekt grantowy „Cyfrowa Gmina", Część nr 1 – Dostawa zestawów komputerowych, laptopów, serwera wraz z oprogramowaniem”, zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 17.04.2023 r. pod nr 2023/BZP 00179355/01 przez: Gmina Radomyśl Wielki, Rynek 32, 39310 Radomyśl Wielki dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.), zwana dalej: „NPzp” albo „PZP” albo „Pzp”. W dniu 19.05.2023 r. (przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, za pośrednictwem platformy zakupowej) Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty w zakresie Części 1 zamówienia – J . M. i B.M., prowadzących działalność w formie spółki cywilnej pod firmą AT Computers S.C. J.M., B.M., ul. Kostrzewskiego 16, 62- 010 Pobiedziska zwana dalej: „AT Computers S.C. J.M., B.M.” albo „Przystępującym”. Drugą pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła firma P.R. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą N.P., ul. Waryńskiego 53a, 27400 Ostrowiec Świętokrzyski zwana dalej: „N.P.” albo „Odwołującym”. D n i a 24.05.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem czynności z 19.05.2023 r. dotyczącej Części 1 zamówienia złożył N.P.. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (e-mailem). Odwołujący stwierdził, że wnosi odwołanie od: 1.zaniechania przez Zamawiającego - Gminy Radomyśl Wielki (dalej: Zamawiający) czynnościodrzucenia oferty Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - J.M. i B.M., prowadzących działalność w formie spółki cywilnej pod firmą „AT COMPUTERS s.c. J.M. B.M.” z głównym miejscem wykonywania działalności w msc. Pobiedziska (dalej: Wykonawcy) w Części 1 zamówienia, w sytuacji gdy oferta Wykonawców jest niezgodna z warunkami zamówienia, tj. zaoferowany przez Wykonawców zasilacz awaryjny 800W-1000W marki CYBERPOW ER w modelu VP1600ELCD-FR pozostaje w sprzecznościz wymogami Zamawiającego opisanymi w Rozdziale III SW Z - „Opis przedmiotu zamówienia” pkt. I.5.2. - „Zasilacz awaryjny 800W - 1000W” wierszu 4 zd. 3 tabeli dot.braku posiadania przez zasilacz awaryjny wyświetlacza LCD, 2.czynności Zamawiającego polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty Wykonawców w Części 1 zamówienia, w sytuacji gdy oferta Wykonawców powinna zostać odrzucona jako niezgodna z warunkami zamówienia, a nadto, z daleko posuniętej ostrożności, tj. na wypadek uznania przez Izbę orzekającą, że oferta Wykonawców nie powinna zostać odrzucona jako niezgodna z warunkami zamówienia: 3.zaniechania przez Zamawiającego czynności wezwania Wykonawców do przedstawienia pełnomocnictwa lub innego dokumentu ustanawiającego pełnomocnika do reprezentowania Wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia w Części 1 zamówienia albo do reprezentowania Wykonawców w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego w Części 1 zamówienia. Zaskarżonym zaniechaniom i czynności zarzucam naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (dalej: Pzp) w zw. z treścią Rozdziału III SWZ - „Opis przedmiotu zamówienia” pkt. I.5.2. - „Zasilacz awaryjny 800W-1000W” wiersza 4 zd. 3 tabeli oraz art. 99 ust. 1 Pzp i art. 16 pkt. 1) i pkt. 2) Pzp, poprzez ich niezastosowanie i w konsekwencji zaniechanie czynności odrzucenia oferty Wykonawców w sytuacji gdy zasilacz awaryjny marki CYBERPOWER w modelu VP1600ELCD-FR zaoferowany przez Wykonawcówposiada wyświetlacz LCD, a Zamawiający w wierszu 4 zd. 3 tabeli opisującej zasilacz awaryjny 800W-1000W wyraźnie zaznaczył, że wymaga zasilacza awaryjnego bez wyświetlacza LCD - „Sygnalizacja stanu pracy zasilacza - sygnały wizualne (jedynie diody LED, bez wyświetlacza LCD) i dźwiękowe z możliwością wyłączenia alarmu dźwiękowego” (zarzut pierwotny). co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia: 2.art. 239 ust. 2 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 5 Pzp w zw. z treścią Rozdziału III SWZ - „Opis przedmiotu zamówienia” pkt. I.5.2. - „Zasilacz awaryjny 800W-1000W” wiersza 4 zd. 3 tabeli oraz art. 99 ust. 1 Pzp i art. 16 pkt. 1) i pkt 2) Pzp poprzez ich wadliwe zastosowanie i w konsekwencji dokonanie wyboru oferty Wykonawców jako najkorzystniejszej, w sytuacji gdy oferta Wykonawców powinna zostać odrzucona jako niezgodna z warunkami zamówienia (zarzut wynikowy), a nadto, z daleko posuniętej ostrożności tj. na wypadek uznania przez Izbę orzekającą, że oferta Wykonawców nie powinna zostać odrzucona jako niezgodna z warunkami zamówienia: 3. art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 58 ust. 2 Pzp poprzez ich niezastosowanie i w konsekwencji dokonanie wyboru oferty Wykonawców, którzy - wbrew wyraźnemu przepisowi Pzp - nie ustanowili pełnomocnika upoważnionego co najmniej do reprezentacji Wykonawców w postępowaniu (zarzut ewentualny). Wobec powyższego wnosił o uwzględnienie odwołania i: 1.nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty Wykonawców w Części 1 zamówienia, jako oferty najkorzystniejszej wraz z 2.nakazaniem Zamawiającemu odrzucenia oferty Wykonawców w Części 1 zamówienia, jako niezgodnej z warunkami zamówienia ewentualnie: 3.nakazaniem Zamawiającemu wezwania Wykonawców do przedstawienia pełnomocnictwa lub innego dokumentu ustanawiającego pełnomocnika upoważnionego co najmniej do reprezentacji Wykonawców w postępowaniu a w konsekwencji 4.nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, w każdym przypadku: 5. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, zgodnie z rozliczeniem i dokumentami przedstawionymi na rozprawie. Zarzut niezgodności treści oferty Wykonawców z warunkami zamówienia - zarzut pierwotny [wymogi OPZ] Zgodnie z treścią pkt. IV ust. 1 zd. 2 Rozdziału I SW Z - „Instrukcja dla Wykonawców”, szczegółowy wykaz sprzętu objętego zamówieniem został opisany w Opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym Rozdział III do SW Z, obejmujący minimalne parametry techniczne urządzeń i oprogramowania. Zgodnie z treścią pkt. I.5.2. wiersza 4 zd. 3 tabeli opisującej minimalne parametry techniczne zasilacza awaryjnego 800W-1000W, Zamawiający wymagał, by stan pracy zasilacza był sygnalizowany wyłącznie przez sygnały wizualne, tj. jedynie diody LED. Zamawiający zaznaczył przy tym, by zasilacz awaryjny nie posiadał wyświetlacza LCD -„Sygnalizacja stanu pracy zasilacza - sygnały wizualne (jedynie diody LED, bez wyświetlacza LCD [podkr. własne, A.S.j] i dźwiękowe z możliwością wyłączenia alarmy dźwiękowego”. [treść oferty] Zgodnie z treścią Załącznika nr 1 do Formularz ofertowego Wykonawcy zaoferowali - jako zasilacz awaryjny 800W1000W spełniający wymogi opisane w Rozdziale III SW Z - wyświetlacz markiCYBERPOWER w modelu VP1600ELCDFR. Zgodnie z instrukcją obsługi zasilacza awaryjnego zaoferowanego przez Wykonawców, zasilacz ten posiada wyświetlacz LCD. Oferta Wykonawców jest tym samym w sposób oczywisty sprzeczna z warunkami zamówienia opisanymi w Rozdziale III SW Z pkt. I.5.2. wierszu 4 zd. 3 tabeli - „Opis przedmiotu zamówienia” i jako taka powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5 Pzp. [stanowisko Zamawiającego] Zgodnie ze stanowiskiem Zamawiającego wyrażonym w pkt. V protokołu z posiedzenia Komisji Przetargowej w dniu 18.05.2023 r. - „Oferta nr 6 złożona przez AT Computers s.c. J.M. B.M.”, zasilacz awaryjny zaoferowany przez Wykonawców jest zgodny z warunkami zamówienia, bowiem: 1)Zaoferowany zasilacz model CYBERPOW ER VP1600ELCD-FR wyposażony jest w wyświetlacz LCD z możliwością wyłączenia przy zachowaniu pozostałych parametrów zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, 2)Zaoferowany zasilacz posiada konfigurowalną możliwość wyłączenia wyświetlacza LCD przy jednoczesnej sygnalizacji stanu pracy za pomocą diody LED. W czasie gdy zasilanie sieciowe jest normalne, a gniazda zasilające UPS zapewniają zasilanie, świeci jedynie dioda LED. W normalnym trybie (przy zasilaniu sieciowym) wyświetlacz LCD pozostaje włączony, 3)Zamawiający uznał, że skoro wyświetlacz LED można wyłączyć / wygasić, aby nie podświetlał tablicy non stop, mieści się w założeniach, którymi kierował się Zamawiający przy opisywaniu przedmiotu zamówienia. Intencją Zamawiającego było, aby wyświetlacz nie świecił się cały czas, stąd zapis w SWZ „ bez wyświetlacza LCD”. Zamawiający wskazał przy tym, że W przypadku zasilaczy awaryjnych (UPS) Zamawiający potrzebuje jedynie podstawowej informacji o stanie pracy zasilacza - potwierdzenia obecności napięcia w sieci energetycznej zasilającej urządzenia chronione przez zasilacze awaryjne bez ciągłego wyświetlania innych informacji na obudowie zasilacza. Informacje dostępne na wyświetlaczu [LCD - przyp. własny, A.S.] (m.in. rodzaj działania, stan zasilania, stan baterii, stan obciążenia) możliwe są do pozyskania przez odpowiednie oprogramowanie udostępnione przez producenta zasilaczy. Wg wiedzy Zamawiającego w momencie sporządzania opisu parametrów charakteryzujących potrzebne zasilacze, jedynym sposobem osiągnięcia tego celu był brak wyświetlacza LCD. Zamawiający oparł opis parametrów na podstawie informacji o braku możliwości wyłączenia tegoż wyświetlacza w znanych Zamawiającemu modelach UPS dostępnych na rynku. Stanowisko Zamawiającego pozostaje w oczywistej sprzeczności z zasadami: przejrzystości postępowania, uczciwej konkurencji i równości wykonawców. Dopuszczenie zasilacza awaryjnego wyposażonego w wyświetlacz LCD, nawet jeśli wyświetlacz ten posiada opcję wyłączenia lub wygaszenia, stanowi bowiem faktycznie zmianę opisu przedmiotu zamówienia na etapie badania ofert. Zgodnie z treścią art. 99 ust. 1 Pzp, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Nie ulega wątpliwości, że zastrzeżenie braku wyposażenia zasilacza awaryjnego w wyświetlacz LCD („bez wyświetlacza LCD”) jest jasne i jako takie nie mogło budzić wątpliwości po stronie Wykonawców. W szczególności dla identyfikacji treści zobowiązania Wykonawców w zakresie posiadania lub nieposiadania przez zasilacz awaryjny wyświetlacza LCD wystarczająca jest wyłącznie wykładnia językowa. W konsekwencji, nawet jeśli wyłączną intencją Zamawiającego było aby „wyświetlacz nie świecił się cały czas”, t o wiążące zarówno dla Zamawiającego jak i Wykonawców pozostają wymogi wprost wskazane w Rozdziale III SW Z - „Opis przedmiotu zamówienia”. Bez znaczenia pozostaje przy tym, że zastrzeżenie braku wyposażenia zasilacza awaryjnego w wyświetlacz LCD wynikało z przekonania Zamawiającego o braku możliwości wyłączenia lub wygaszenia wyświetlacza LCD, które to przekonanie posiadał Zamawiający na etapie konstruowania opisu przedmiotu zamówienia. Opisując przedmiot zamówienia Zamawiający musiał mieć świadomość dynamiki rozwoju branży IT, w szczególności w zakresie rozwiązań oferowanych przez producentów. Zamawiający mógł tym samym dopuścić - alternatywnie - zasilacz awaryjny bez wyświetlacza LCD lub zasilacz awaryjny wyposażony w wyświetlacz LCD z opcją wyłączenia lub wygaszania. Podobne zastrzeżenie Zamawiający poczynił w przypadku sygnalizacji stanu pracy zasilacza sygnałami dźwiękowymi, przewidując wprost możliwość wyłączenia alarmu dźwiękowego. Niezależnie od powyższego zauważył, że zgodnie z treścią instrukcji obsługi modelu zasilacza awaryjnego zaoferowanego przez Wykonawców, wyłączenie lub wygaszenie zasilacza LCD pracującego w trybie baterii nie jest możliwe - „w trybie baterii ekran LCD będzie zawsze włączony”. Zarzut nieprawidłowości wyboru oferty Wykonawców jako najkorzystniejszej - zarzut wynikowy Zarzut nieprawidłowego wyboru oferty Wykonawców jako najkorzystniejszej jest zarzutem wynikowym, stanowiąc konsekwencję zaniechania Zamawiającego polegającego na braku odrzucenia oferty Wykonawców z uwagi na jej niezgodność z warunkami zamówienia. Gdyby Zamawiający prawidłowo zastosował art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, odrzucając ofertę Wykonawców, to nie naruszyłby przepisów postępowania dot. wyboru oferty najkorzystniejszej. Zarzut braku wezwania Wykonawców do przedstawienia pełnomocnictwa - zarzut ewentualny Niezależnie od zarzutów wskazanych powyżej, Odwołujący - z daleko posuniętej ostrożności, tj. w przypadku uznania przez Izbę orzekającą, że oferta Wykonawców nie podlega odrzuceniu z uwagi na niezgodność oferty z warunkami zamówienia - zarzuca Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 58 ust. 2 Pzp, polegające na zaniechaniu wezwania Wykonawców do przedstawienia dokumentu pełnomocnictwa lub innego dokumentu potwierdzającego ustanowienie pełnomocnika do (co najmniej) reprezentowania Wykonawców w postępowaniu w Części 1 zamówienia. Wykonawcy J.M. i B.M. przystąpili do postępowania w formie spółki cywilnej. Zgodnie z art. 860 § 1 Kodeksu cywilnego, przez umowę spółki [cywilnej - przyp. własny, A.S.] wspólnicy zobowiązują się dążyć do osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego poprzez działanie w sposób oznaczony, w szczególności przez wniesienie wkładów. Spółka cywilna - inaczej niż spółki kapitałowe- nie posiada osobowości prawnej i - inaczej niż spółki osobowe prawa handlowego - nie posiada podmiotowości prawnej. Stroną czynności prawnych podejmowanych w ramach działalności prowadzonej w formie spółki cywilnej są więc każdorazowo wszyscy wspólnicy spółki cywilnej. Stąd, ofertę w postępowaniu w Część 1 zamówienia złożyli faktycznie wspólnicy spółki cywilnej, tj. J.M. i B.M., będący wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia. Zgodnie z art. 58 ust. 2 Pzp Wykonawcy byli zobowiązani do złożenia wraz z ofertą pełnomocnictwa ustanawiającego pełnomocnika do (co najmniej) reprezentowania Wykonawców w postępowaniu. Wymóg ustanowienia pełnomocnika przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia przewidziany w art. 58 ust. 2 Pzp jest bowiem wymogiem bezwzględnym, tj. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia są zobowiązani do ustanowienia pełnomocnika nawet jeśli w całym postępowaniu zamierzają działać osobiście (łącznie). Zgodnie z protokołem postępowania przekazanym odwołującemu, oferta Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia nie zawierała pełnomocnictwa ani innego dokumentu, z którego wynikałoby ustanowienie pełnomocnika do reprezentowania Wykonawców w postępowaniu w Części 1 zamówienia. Brak pełnomocnictwa, o którym mowa w art. 58 ust. 2 Pzp obligował Zamawiającego do wezwania Wykonawców do złożenia pełnomocnictwa lub innego dokumentu potwierdzającego umocowanie pełnomocnika do reprezentowania Wykonawców w postępowaniu w Części 1. Zamawiający - wbrew ciążącemu na nim obowiązkowi - nie wezwał jednak Wykonawców do złożenia brakującego dokumentu pełnomocnictwa lub innego właściwego dokumentu. Brak wezwania stanowi natomiast naruszenie przepisów procedury mające istotny wpływ na wynik postępowania. Należy bowiem zaznaczyć, że w przypadku wezwania Wykonawców do przedłożenia wymaganego dokumentu, Wykonawcy mogli nie sprostać wezwaniu Zamawiającego, co skutkowałoby odrzuceniem oferty Wykonawców na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. c. Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 Pzp. Mając powyższe na uwadze, nawet w przypadku uznania, że oferta Wykonawców nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5 Pzp (niezgodność z warunkami zamówienia), Zamawiający jest zobowiązany do „sanowania” błędu proceduralnego poprzez unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w Części 1 zamówienia i następcze wezwanie Wykonawców do przedłożenia pełnomocnictwa lub innego dokumentu, z którego wynikałoby umocowanie pełnomocnika do reprezentowania Wykonawców w postępowaniu. Zamawiający w dniu 25.05.2023 r. (przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, za pośrednictwem platformy zakupowej) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Żadne zgłoszenie przystąpienia nie miało miejsca. W dniu 05.06.2023 r. (e-mailem) Zamawiający odnośnie odwołania wniósł odpowiedź na odwołanie w ramach którego wnosił o odrzucenie odwołania lub ewentualnie o oddalenie odwołania w całości. Odnośnie odrzucenia odwołania. Zamawiający nie otrzymał kopii odwołania zgodnie z art. 514 ust. 2 p.z.p. Odwołanie Wykonawcy N.P. nie zostało przesłane w sposób przewidziany w specyfikacji warunków zamówienia. Z „Historii korespondencji z wykonawcą” z platformy zakupowej Open Nexus, która zawiera treść całej korespondencji prowadzonej między Zamawiającym a Wykonawcą N.P. wynika, że kopia odwołania nie została przekazana przez Wykonawcę. Ustawodawca w art. 61 p.z.p. jednoznacznie wskazał, że komunikacja w postępowaniu o udzielenie zamówienia i w konkursie, w tym składanie ofert, wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub konkursie, wymiana informacji oraz przekazywanie dokumentów lub oświadczeń między zamawiającym a wykonawcą, z uwzględnieniem wyjątków określonych w ustawie, odbywa się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Zamawiający na podstawie art. 281 ust. 1 pkt 8 p.z.p. umieszcza w specyfikacji warunków zamówienia informacje o środkach komunikacji elektronicznej, przy użyciu których zamawiający będzie komunikował się z wykonawcami, oraz informacje o wymaganiach technicznych i organizacyjnych sporządzania, wysyłania i odbierania korespondencji elektronicznej. Obowiązki te nie są związane jedynie z SW Z, ponieważ na podstawie art. 67 p.z.p. tego rodzaju informacje należy umieścić w ogłoszeniu wszczynającym postępowanie. Uszczegółowienie powyższych zasad znajduje się w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z 30.12.2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych, oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie. Zamawiający zgodnie z przepisami określił w dziale XIII Instrukcji dla Wykonawców sposób komunikacji Wykonawców z Zamawiającym. Zgodnie z SW Z komunikacja między Wykonawcami, a Zamawiającym odbywa się wyłącznie za pośrednictwem platformyzakupowej.pl dostępnej pod adresem: https://platformazakupowa.pl/pn/radomyslwielki. Zamawiający nie dopuścił komunikacji drogą mailową. Wykonawca przystępując do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zaakceptował warunki SW Z czyli zaakceptował sposób porozumiewania się (tj. przesyłania 3 wszelkich dokumentów) za pośrednictwem platformy zakupowej. Zamawiający wskazał w SW Z,„aby komunikacja z Wykonawcami odbywała się tylko na platformie zakupowej za pośrednictwem formularza „Wyślij wiadomość do zamawiającego”, nie za pośrednictwem adresu email” (dział XIII ust.13 pkt 6 Instrukcji dla Wykonawców). Wynika z tego, że w szczególności na podstawie art. 61 zamawiający ma obowiązek narzucenia sposobu komunikowania się z wykonawcami i nie powinien tych sposobów zmieniać w trakcie postępowania. Odwołujący przekazał Zamawiającemu odwołanie na adres mailowy Urzędu Gminy, czyli niezgodnie z zapisami SW Z, w związku z tym, przekazanie odwołania nie nastąpiło zgodnie z art. 514 ust. 2 ustawy Pzp przed terminem na jego wniesienie, a Zamawiający nie mógł zapoznać się z treścią odwołania przed tym terminem. Wg Zamawiającego odwołanie z tej przyczyny podlega odrzuceniu. Krajowa Izba Odwoławcza (dalej KIO) w postanowieniu z dnia 24.06.2020 r. sygn. akt. 829/20 wskazała, że „obowiązkiem odwołującego było dochowanie przyjętego przez Zamawiającego sposobu komunikacji. Odwołujący temu obowiązkowi uchybił […] to obowiązkiem wykonawcy jest dołożenie należytej staranności i podjęcie niezbędnych działań do skutecznego przekazania odwołania Zamawiającemu w sposób wynikający z zapisów SW Z”. Podobnie Izba orzekła w postanowieniu z dnia 18.10.2021 r. sygn. akt. KIO 2863/21: „jak słusznie poniósł Zamawiający, …, wskazanym środkiem komunikacji była platforma zakupowa”. Przekazanie odwołania zamawiającemu jest czynnością techniczną, konieczną do dopełnienia formalnej skuteczności jego wniesienia do Prezesa KIO, która według Zamawiającego nie została dokonana. W związku z powyższym zasadne jest żądanie odrzucenia odwołania na podstawie art. 528 pkt 6 ustawy p.z.p. Odnośnie oddalenie odwołania odnosząc się do podniesionych przez Odwołującego zarzutów: Ad 1. zaniechania przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty Wykonawcy AT Computers s.c. J.M., B.M. z siedzibą: ul. Kostrzewskiego 16, 62-010 Pobiedziska w Części nr 1 zamówienia, jako niezgodnej z warunkami zamówienia, tj. zaoferowany przez Wykonawcę zasilacz awaryjny 800W-100W marki CYBERPAW ERw modelu VP1600ELCD-FR pozostaje w sprzeczności z wymogami Zamawiającego opisanymi w Rozdziale III SW Z- „Opis przedmiotu zamówienia” pkt I.5.2.- „Zasilacz awaryjny 800W-1000W” w wierszu 4 zd. 3 tabeli dot. braku posiadania przez zasilacz awaryjny wyświetlacza LCD, Zamawiający podnosił co następuje: Wykonawca AT Computers s.c. J.M., B.M. w załączniku nr 1 do formularza ofertowego w pkt. I.5.2 oświadczył, że zaoferowany zasilacz awaryjny 800W-100W marki CYBERPAW ER w modelu VP1600ELCD-FR spełnia parametry określone w SW Z poprzez sformułowanie „TAK”. Zamawiający wezwał pismem z 12.05.2023 r. Wykonawcę do wyjaśnienia jakie sygnały 4 wizualne posiada zaoferowany zasilacz. W odpowiedzi z 17.05.2023 r. Wykonawca wyjaśnił, „że zaoferowany zasilacz posiada wokół przycisku włączania/wyłączania wbudowaną diodę LED, która informuje o zasilaniu urządzenia. Dodatkowo zasilacz jest wyposażony w panel LCD, który zawiera bardziej szczegółowe informacje o stanie zasilania urządzenia oraz baterii”. Do wyjaśnień załączył kartę katalogową urządzenia wraz z tłumaczeniem. Zamawiający stwierdził, zgodnie z instrukcją obsługi urządzenia, że zaoferowany zasilacz model CYBERPOW ER VP1600ELCD-FR wyposażony jest w wyświetlacz LCD z możliwością wyłączenia przy zachowaniu pozostałych parametrów zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Zaoferowany zasilacz posiada konfigurowalną możliwość wyłączenia wyświetlacza LCD przy jednoczesnej sygnalizacji stanu pracy za pomocą diody LED. W czasie gdy zasilanie sieciowe jest normalne, a gniazda zasilające UPS zapewniają zasilanie, świeci jedynie dioda LED. W normalnym trybie (przy zasilaniu sieciowym) wyświetlacz LCD pozostaje wyłączony. Sygnał wizualny w postaci diody LED spełnia minimalne wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia „Sygnalizacja stanu pracy zasilacza – sygnały wizualne (jedynie diody LED, bez wyświetlacza LCD) i dźwiękowe z możliwością wyłączenia alarmu dźwiękowego”. Zamawiający uznał, że skoro wyświetlacz LCD można wyłączyć/wygasić, aby nie podświetlał tablicy „non stop”, mieści się w założeniach, którymi kierował się Zamawiający przy opisywaniu przedmiotu zamówienia. Zamawiający na etapie opisu przedmiotu zamówienia nie miał wiedzy, że na rynku dostępne są zasilacze wyposażone w wyświetlacz LCD z możliwością jego wyłączenia. Zamawiający zwrócił się do jednego z wiodących na polskim rynku producenta systemów zasilających z zapytaniem o możliwość wyłączenia wyświetlacza LCD w tzw. normalnym trybie pracy ewentualnie taką jego konfigurację żeby wyświetlał jedynie informacje alarmowe w trybie awaryjnym (bateryjnym). Zamawiający opisując parametry wyświetlacza wykorzystał tę informację uznając, że jedynym sposobem uzyskania wymaganej funkcjonalności jest wykluczenie zasilaczy wyposażonych w wyświetlacze LCD. Podstawową funkcją zasilaczy UPS jest podtrzymanie zasilania podłączonych do niego, wymagających ochrony przed zanikiem zasilania z sieci energetycznej, urządzeń poprzez zasilanie bateryjne, przy jednoczesnym poinformowaniu użytkownika o przejściu zasilacza w tryb awaryjny (bateryjny). W przypadku zasilacza awaryjnego wyposażonego w wyświetlacze LCD z możliwością jego wyłączenia w normalnych trybie pracy i jego włączenia jedynie w celu poinformowania użytkownika o przejściu do trybu zasilania awaryjnego (bateryjnego) można uznać zdaniem Zamawiającego za równoważny zaświeceniu się stosownej diody LED w przypadku zasilacza wyposażonego jedynie w diody LED. Jednocześnie użytkownik otrzymuje dodatkowe informacje, których Zamawiający nie wymagał a stanowią wartość dodaną urządzenia, m.in. o pozostałym czasie pracy zasilacza przy zasilaniu bateryjnym co w tym trybie pracy jest informacją istotną. Informacje wyświetlane w normalnym trybie pracy to głównie napięcie i częstotliwość pracy sieci zasilającej. Te i inne informacje można odczytać za pomocą dedykowanego oprogramowania dostarczanego przez producenta UPS. Z powyższego wynika, że intencją Zamawiającego było, aby wyświetlacz nie świecił się cały czas, stąd zapis w SW Z - „bez wyświetlacza LCD”. W przypadku zasilaczy awaryjnych (UPS) Zamawiający potrzebuje jedynie podstawowej informacji o stanie pracy zasilacza – potwierdzenia obecności napięcia w sieci energetycznej zasilającej urządzenia chronione przez zasilacze awaryjne bez ciągłego wyświetlania innych informacji na obudowie zasilacza. Informacje dostępne na wyświetlaczu (min. rodzaj działania, stan zasilania, stan baterii, stan obciążenia) możliwe są do pozyskania przez odpowiednie oprogramowanie udostępnione przez producenta zasilaczy. Wg wiedzy zamawiającego w momencie sporządzania opisu parametrów charakteryzujących potrzebne zasilacze, jedynym sposobem osiągnięcia tego celu był brak wyświetlacza LCD. Zamawiający oparł opis parametrów na podstawie informacji o braku możliwości wyłączenia tegoż wyświetlacza w znanych zamawiającemu modelach UPS dostępnych na rynku (informacja potwierdzona przez jednego z producentów takich zasilaczymail oraz instrukcja obsługi w aktach sprawy). Zamawiający biorąc pod uwagę wyjaśnienia Wykonawcy, że zaoferowany zasilacz posiada sygnalizację wizualną w postaci co najmniej diody LED oraz możliwość wyłączenia wyświetlacza LCD uznał, że przedmiotowy zasilacz spełnia sposób sygnalizacji stanu pracy zasilacza, który został określony w opisie przedmiotu zamówienia tj. sygnalizacja stanu pracy zasilacza poprzez sygnał wizualny w postaci diody LED. Po wyłączeniu wyświetlacza LCD faktycznie zasilacz nie wyświetla żadnych dodatkowych informacji, a jedyną formą sygnalizacji pracy urządzenia jest dioda LED, czyli mieści się w kategorii wymaganego w SW Z zasilacza „Sygnalizacja stanu pracy zasilacza - sygnały wizualne (jedynie dioda LED, bez wyświetlacza LCD)”. Zamawiający dochował należytej staranności przy sporządzaniu opisu przedmiotu zamówienia poprzez wcześniejsze rozpoznanie rynku IT, a istnienie wyłączanego wyświetlacza LCD jest zgodne z SW Z/ Zamawiający przy wyborze najkorzystniejszej oferty wziął również pod uwagę, stosunek ceny oferowanego zasilacza UPS do ceny całego zamówienia. Zgodnie ze złożoną ofertą zasilacz awaryjny 800W-1000W został wyceniony na 922,50 zł brutto, a wartość całego zamówienia wynosi 350 095,09 zł brutto, co stanowi ok. 0,2 % całości zamówienia. Zasilacz stanowi niewielką część zamówienia. Odrzucając przedmiotową ofertę Zamawiający musiałby wybrać ofertę droższą o 15 335,45 zł, a różnica w cenie pomiędzy zasilaczem Odwołującego i wybraną ofertą wynosił nieco ponad 200 zł. Biorąc pod uwagę powyższe zarzut Odwołującego co do zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy AT Computer s.c. J.M., B.M. jest niezasadny, bo zaoferowany zasilacz awaryjny 800W100W marki CYBERPAW ER w modelu VP1600ELCD-FR po wyłączeniu wyświetlacza LCD spełnia wymagania określone w dokumentach zamówienia, posiadając sygnalizację wizualną - co najmniej diodą LED, czego wymagał Zamawiający. Istnienie wyłączalnego wyświetlacza wg Zamawiającego powoduje, że jest on zgodny z SW Z. Zamawiający odrzucając wybraną ofertę naruszyłby przepisy art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy p.z.p. Ad. 2. czynności Zamawiającego polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy w Części nr 1 zamówienia, w sytuacji gdy oferta Wykonawcy powinna 6 zostać odrzucona jako niezgodna z warunkami zamówienia, Zamawiający podnosił co następuje: Oferta Wykonawcy jest zgodna z warunkami zamówienia więc Zamawiający nie mógł postąpić inaczej jak dokonać wyboru przedmiotowej oferty jako najkorzystniejszej. W związku z powyższym, zarzut dotyczący czynności Zamawiającego polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy w Części nr 1 zamówienia jest nie zasadny, ponieważ Zamawiający prawidłowo dokonał wyboru oferty Wykonawcy AT Computers s.c. J.M., B.M. jako najkorzystniejszej. Oferta spełnia warunki zamówienia i została najwyżej sklasyfikowana, otrzymując maksymalną liczbę punktów w przyjętych kryteriach oceny ofert. Podstawy wyboru wybranej oferty zostały opisanej w pkt Ad. 1. Ad. 3. zaniechania przez Zamawiającego czynności wezwania Wykonawcy do przedstawienia pełnomocnictwa lub innego dokumentu ustanawiającego pełnomocnika do reprezentowania Wykonawców w postepowaniu o udzielenie zamówienia w Części 1 zamówienia albo do reprezentowania Wykonawców w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego w Części 1 zamówienia, Zamawiający podnosił co następuje: Zamawiający nie wezwał Wykonawcy do uzupełnienia pełnomocnictwa, ponieważ pełnomocnictwo zostało złożone wraz z ofertą. Wspólnicy spółki cywilnej osobiście ustanowili pełnomocnika Panią Ewelinę Polcyn do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Pełnomocnictwo obejmuje w szczególności umocowanie do dokonywania wszelkich czynności w postępowaniu m.in. do podpisywania i złożenia w imieniu spółki oferty wraz z załącznikami. Wg Zamawiającego przedstawione pełnomocnictwo podpisane przez oby wspólników tej Spółki spełnia wymogowi art. 58 ust. 2 ustawy p.z.p, że w przypadku wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia, wykonawcy ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Składają pełnomocnictwo każdy ze wspólników oświadczył, że w ramach prowadzonej Spółki udziela pełnomocnictwa. Spółka cywilna jest umową cywilnoprawną zawartą między wspólnikami posiadającymi podmiotowość prawną. Spółka cywilna nie różni się niczym od innych umów regulowanych przepisami z 23.04.1964 r. - Kodeks cywilny - dalej k.c. Spółka nie ma w szczególności osobowości prawnej i nie może samodzielnie występować w obrocie. Na gruncie przepisów p.z.p. spółka cywilna jest traktowana jako konsorcjum występujących wspólnie przedsiębiorców ze wszystkimi konsekwencjami z tego wynikającymi. W sytuacji ofertowania przez spółkę cywilną, przedsiębiorców będących wspólnikami spółki należy traktować tak samo jak wykonawców składających ofertę wspólną. Zgodnie z art. 58 ust. 1 p.z.p. wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. W praktyce obrotu wykonawcy funkcjonujący w ramach spółki cywilnej są traktowani tak samo jak wykonawcy zawiązujący tzw. konsorcjum w związku z ubieganiem się o jednostkowe zlecenie publiczne. W związku z powyższym, zarzut zaniechania przez Zamawiającego czynności wezwania Wykonawcy do przedstawienia pełnomocnictwa lub innego dokumentu ustanawiającego pełnomocnika do reprezentowania Wykonawców w postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w Części 1 zamówienia albo do reprezentowania Wykonawców w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego w Części 1 zamówienia jest niezasadny. Wykonawcy przedstawili taki dokument, a odniesienia w tym dokumencie odnoszą się w aktualnym porządki prawnym tylko do formy ich współdziałania. Nie było zatem podstaw aby 7 uznać, że wykonawcy nie przedłożyli odpowiedniego pełnomocnictwo skoro znajdują się tam podpisu obu wykonawców, a pełnomocnictwo zawierając słowo „Spółka” wskazuje jedynie na formułę prowadzonej działalności. Innymi słowy wykonawcy – wspólnicy spółki cywilnej udzieli łącznie pełnomocnictwa do ich reprezentowania, które spełnia przesłanki art. 58 ust. 2 p.z.p. Reasumując: w świetle powyższych okoliczności należy uznać, że czynność wyboru oferty Wykonawcy AT Computers s.c. J.M., B.M. jako najkorzystniejszej została przez Zamawiającego podjęta zgodnie z obowiązującymi przepisami p.z.p. Zamawiający nie był, w świetle obowiązujących przepisów ustawy zobowiązany ani uprawniony do podjęcia czynności odrzucenia oferty Wykonawcy AT Computers s.c. J.M., B.M.. Zamawiający nie był także zobowiązany ani uprawniony do podjęcia czynności wezwania Wykonawcy do uzupełnienia pełnomocnictwa. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymiponiżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp, uprawniający do jego złożenia. Odwołujący którego oferta uplasowała się na drugim miejscu w rankingu złożonych ofert w Części 1 zamówienia w wypadku potwierdzenie się zarzutów miał szanse na uzyskanie zamówienia. Izba oddalił wniosek o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 6 PZP, uznając, że kopia odwołania została skutecznie przekazana Zamawiającemu za pomocą wiadomości emailowej, a sposób komunikacji wskazany w specyfikacji był na potrzeby postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Istotne jest, iż kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu i mógł on zapoznać się z jego treścią. Inaczej mówiąc stan faktyczny w przedmiotowej sprawie był zgoła odmienny niż w orzeczeniach przywołanych w odpowiedzi na odwołanie przez Zamawiającego, gdzie kopia odwołania nie została przekazana, nie tylko za pomocą środka komunikacji elektronicznej, tj. platformy, ale również za pomocą emaila. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej, w tym w szczególności postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SWZ”, Rozdziału nr III do SW Z Opisu Przedmiotu Zamówienia, oferty AT Computers S.C. J.M., B.M., Załącznika nr 1 do Formularza ofertowego AT Computers S.C. J.M., B.M., wezwania do wyjaśnień z 12.05.2023 r., wyjaśnień z 17.05.2023 r. wraz z załącznikami, tj. kartą katalogową zaoferowanego urządzenia (zasilacza) wraz z tłumaczeniem, protokołem Komisji Przetargowej z 18.05.2023 r. wraz z załącznikiem nr 4 do tego protokołu, tj. instrukcją obsługi zasilacza awaryjnego w modelu VP1600ELCD-FR, jak i informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej w Części 1 zamówienia z 19.05.2023 r. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzut naruszenia przez Zamawiającego: 1. art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (dalej: Pzp) w zw. z treścią Rozdziału III SW Z - „Opis przedmiotu zamówienia” pkt. I.5.2. - „Zasilacz awaryjny 800W-1000W” wiersza 4 zd. 3 tabeli oraz art. 99 ust. 1 Pzp i art. 16 pkt. 1) i pkt. 2) Pzp, poprzez ich niezastosowanie i w konsekwencji zaniechanie czynności odrzucenia oferty Wykonawców w sytuacji gdy zasilacz awaryjny marki CYBERPOW ER w modelu VP1600ELCD-FR zaoferowany przez Wykonawców posiada wyświetlacz LCD, a Zamawiający w wierszu 4 zd. 3 tabeli opisującej zasilacz awaryjny 800W-1000W wyraźnie zaznaczył, że wymaga zasilacza awaryjnego bez wyświetlacza LCD -„Sygnalizacja stanu pracy zasilacza - sygnały wizualne (jedynie diody LED, bez wyświetlacza LCD) i dźwiękowe z możliwością wyłączenia alarmu dźwiękowego” (zarzut pierwotny). co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia: 2. art. 239 ust. 2 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 5 Pzp w zw. z treścią Rozdziału III SW Z - „Opis przedmiotu zamówienia” pkt. I.5.2. - „Zasilacz awaryjny 800W-1000W” wiersza 4 zd. 3 tabeli oraz art. 99 ust. 1 Pzp i art. 16 pkt. 1) i pkt 2) Pzp poprzez ich wadliwe zastosowanie i w konsekwencji dokonanie wyboru oferty Wykonawców jako najkorzystniejszej, w sytuacji gdy oferta Wykonawców powinna zostać odrzucona jako niezgodna z warunkami zamówienia (zarzut wynikowy), a nadto, z daleko posuniętej ostrożności tj. na wypadek uznania przez Izbę orzekającą, że oferta Wykonawców nie powinna zostać odrzucona jako niezgodna z warunkami zamówienia: 3. art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 58 ust. 2 Pzp poprzez ich niezastosowanie i w konsekwencji dokonanie wyboru oferty Wykonawców, którzy - wbrew wyraźnemu przepisowi Pzp - nie ustanowili pełnomocnika upoważnionego co najmniej do reprezentacji Wykonawców w postępowaniu (zarzut ewentualny). Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania. W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania (w tym w szczególności fragmenty przytoczone z protokołu Komisji Przetargowe z 18.05. 2023 r.) oraz odpowiedzi na odwołanie. Jednocześnie, Zamawiający wycofał na posiedzeniu zarzut ewentualny o numerze trzecim. Dodatkowo, Izba wskazuje na wezwanie do wyjaśnień z 12.05.2023 r. skierowane przez Zamawiającego do AT Computers S.C. J.M., B.M.: „(…) Jednocześnie proszę wyjaśnić poniższe: 1) Wykonawca zaoferował zasilacz awaryjny model CYBERPOW ER VP1600ELCD-FR, który zgodnie z opisami technicznymi producenta posiada wyświetlacz LCD. Zamawiający w SW Z określił, że zasilacz musi posiadać sygnalizację stanu pracy – „sygnały wizualne (jedynie diody LED, bez wyświetlacza LCD)”. Proszę wyjaśnić jakie sygnały wizualne posiada zaoferowany przez Państwa zasilacz? (…)”. Wykonawca w odpowiedzi z 17.05.2023 r. wyjaśnił, że: „(…) Ponadto wyjaśniamy, że zaoferowany zasilacz posiada wokół przycisku włączania/wyłączania wbudowaną diodę LED, która informuje o zasilaniu urządzenia. Dodatkowo zasilacz jest wyposażony w panel LCD, który zawiera bardziej szczegółowe informacje o stanie zasilania urządzenia oraz baterii. Do wyjaśnień dołączam kartę katalogową urządzenia wraz z tłumaczeniem. (…)”. W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 NPzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutu pierwszego, Izba uznała w/w zarzut za podlegający uwzględnieniu. Uwzględniając zarzut, a w konsekwencji całe odwołanie, w pierwszej kolejności należy wskazać, że zgodnie z Rozdziałem III SW Z Opis Przedmiotu Zamówienia pkt I.5.2 „Zasilacz awaryjny 800 W – 1000 W” wiersz 4 zd. 3 tabeli Zamawiający wyraźnie i zarazem jednoznacznie wymagał: „Sygnalizacje stanu pracy zasilacza – sygnały wizualne (jedynie dioda LED, bez wyświetlacza LCD) i dźwiękowe z możliwością wyłączenia alarmu dźwiękowego”. Wykonawca, tj. AT Computers S.C. J.M., B.M. w odpowiedzi zadeklarował w ofercie, w załączniku nr 1 do Formularza ofertowego urządzenie: CEBERPOW ER VP1600ELCD-FR i potwierdził, że spełnia wymagane wskazane wcześniej warunki (w rubryce oferowane parametry zaznaczył: „TAK”). Jednakże, Zamawiający wezwał AT Computers S.C. J.M., B.M. do wyjaśnień pismem z 12.05.2023 r. jakie sygnały wizualne posiada zaoferowany zasilacz. W odpowiedzi z 17.05.2023 r. wyjaśnił, „że zaoferowany zasilacz posiada wokół przycisku włączania/wyłączania wbudowaną diodę LED, która informuje o zasilaniu urządzenia. Dodatkowo zasilacz jest wyposażony w panel LCD, który zawiera bardziej szczegółowe informacje o stanie zasilania urządzenia oraz baterii”. Do wyjaśnień załączył kartę katalogową urządzenia wraz z tłumaczeniem. Zamawiający ustalił zgodnie z instrukcją obsługi urządzenia, że zasilacz jest wyposażony w wyświetlacz LCD z możliwością jego wyłączenia przy zachowaniu pozostałych parametrów, tzn. przy jednoczesnym sygnalizowaniu stanu pracy za pomocą diody LED. Powyższe było generalnie podstawą uznania oferty AT Computers S.C. J.M., B.M., gdyż Zamawiający uznał, ze poprzez możliwość wyłączenia wyświetlacza LCD urządzenie spełnia pierwotne wymogi przedmiotu zamówienia, tzn. „bez wyświetlacza”. Zamawiający potwierdził niniejsze stanowisko także podczas rozprawy, jak i dodatkowo potwierdził (w odpowiedzi na zastrzeżenia Odwołującego z odwołania i rozprawy), że możliwość wyłączenia wyświetlacza LCD istnieje tylko w trybie normalnym, gdyż w trybie awaryjnym, gdy zasilacz działa na baterie takiej możliwości nie ma, gdyż wyświetlacz informuje w tym trybie o pracy zasilacza w trybie awaryjnym i konieczności zakończenia bieżącej pracy użytkownika komputera. Izba podkreśla, że Zamawiający był związany opisem przedmiotu zamówienia i nie mógł modyfikować wymogów z tym związanych na etapie badania i oceny ofert. W tym wypadku niewątpliwie Zamawiający poprzez uznanie oferty AT Computers S.C. J.M., B.M. taką modyfikacje de facto dokonał. Zamawiający bowiem wyraźnie zawarł, co do zasilacza (jedynie dioda LED, bez wyświetlacza LCD) nie było więc tak jak stwierdził Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, że oczekiwał sygnalizacje wizualną w postaci co najmniej diody LED, a zarazem możliwość wyłączenia wyświetlacza LCD mógł uznać, gdyż przedmiotowy zasilacz spełnia sposób sygnalizacji stanu pracy zasilacza, tj. sygnalizacje stanu pracy zasilacza poprzez sygnał wizualny w postaci diody LED. Skoro bowiem chodziło o zasilacza - jedynie dioda LED, bez wyświetlacza LCD, to nie można uznać, iż może byćdioda LED wraz z wyświetlaczem nawet wyłączonym, gdyż nawet wyłączony wyświetlacz nadal znajduje się w urządzeniu, a zgodnie z wymogiem miało go w ogóle nie być. Warto w tym zakresie także podnieść, że gdyby Zamawiający możliwość wyłączenia wyświetlacza LCD uznawał za dopuszczalną możliwość spełnienia wymogów opisu przedmiotu zamówienia, to wprost wskazałby to w wymogu, tym bardziej, że w zakresie sygnałów dźwiękowych możliwość wyłączenia alarmu dźwiękowego wprost wskazał: „(…) sygnały (…) dźwiękowe z możliwością wyłączenia alarmu dźwiękowego. (…)”. Jednocześnie, Zamawiający jest niekonsekwentny, gdyż skoro podstawą uznania była możliwość wyłączenia wyświetlacza LCD, to dlaczego abstrahował Zamawiający od faktu, który sam potwierdził na rozprawie i który wynika z instrukcji obsługi, że w trybie awaryjnym ten wyświetlacz LCD nie można już wyłączyć. Izba rozumie pobudki ekonomiczne Zamawiającego, ale reguły postępowania zostały ustalone na początku postępowania i nie można ich zmieniać na etapie badania i oceny ofert. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Wobec potwierdzenia się zarzutu głównego i jego uwzględnienia, Izba uwzględniła również zarzut drugi w związku z jego wynikowym charakterem względem zarzutu głównego. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze, 554 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 lit. a) b) Pzp oraz orzekła jak w sentencji. Jednocześnie obciążając kosztami Zamawiającego i zasądzając od niego na rzecz Odwołującego kwotę 7 500,00 zł tytułem zwrotu kosztów wpisu oraz kwotę 3 600,00 zł tytułem zwrotu wydatków pełnomocnika, jak i kwotę 299, 20 zł tytułem dojazdu na rozprawę, czyli łącznie 11 399 zł 20 gr - na podstawie dowodu uiszczenia wpisu i złożonych rachunków. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp oraz art. 575 Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministróww sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1028/23 WYROK z dnia 25 kwietnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Joanna Gawdzik-Zawalska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 kwietnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 kwietnia 2023 r. przez wykonawcę: SUNTAR Sp. z o.o. w Tarnowie ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Tuchów orzeka: 1. Oddala odwołanie 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego i: 2.1. zalicza w ich poczet poniesione przez odwołującego kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy złotych zero groszy) tytułem wpisu oraz 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika a także poniesione przez zamawiającego koszty dojazdu w kwocie 696 zł 90 gr (słownie: sześćset dziewięćdziesiąt sześć złotych i dziewięćdziesiąt groszy) 2.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 696 zł 90 gr (słownie: sześćset dziewięćdziesiąt sześć złotych i dziewięćdziesiąt groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Stosownie do art. 579 i art. 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz.U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: UZASADNIENIE Gmina Tuchów (ul. Rynek 1, 33-170 Tuchów) (dalej również: „Zamawiający”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz.U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) (dalej również: „Ustawa” lub „Pzp”) postępowanie w trybie podstawowym dla zadania pn. Projekt grantowy e- Tuchów w ramach projektu „Cyfrowa gmina" realizowanego w ramach Programu Operacyjnego Polska Cyfrowa na lata 2014-2020 Osi Priorytetowej V Rozwój cyfrowy JST oraz wzmocnienie cyfrowej odporności na zagrożenia REACT- EU działania 5.1 Rozwój cyfrowy JST oraz wzmocnienie cyfrowej odporności na zagrożenia dotycząca realizacji projektu grantowego „Cyfrowa Gmina" o numerze POPC.05.01.00-00-0001/21-00 w ramach umowy o powierzenie grantu o numerze 319/1/2021; Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 19 stycznia 2023 r., numer ogłoszenia 2023/BZP 00045534/01. (dalej również: „Postępowanie”). Przedmiot zamówienia opisuje specyfikacja warunków zamówienia (dalej również : „SWZ”). W dniu 11 kwietnia 2023 r. wniesione zostało odwołanie przez wykonawcę SUNTAR Sp. z o.o. (ul. Boya Żeleńskiego 5b, 33-100 Tarnów) (dalej również: „Wykonawca” lub „Odwołujący”) ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego w ramach Postępowania. Odwołujący wniósł odwołanie wobec nieprawidłowej i niezgodnej z prawem czynności wyboru oferty wykonawcy Inet Sp. z o.o. (dalej jako: „Inet") jako najkorzystniejszej w części 1 postępowania. Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego następujących przepisów prawa: 1. art. 16 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 Ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Inet, mimo że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia w cz. 1; 2. art. 16 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Inet, mimo że zawiera rażąco niską ceną w cz. 1. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby: dokonał unieważnienia czynności wyboru ofert najkorzystniejszych w cz. 1; dokonał ponownego badania i oceny złożonych ofert, w tym: dokonał odrzucenia oferty Inet w cz. 1 ponieważ zawiera rażąco niską cenę; dokonał odrzucenia oferty Inet w cz. 1 ponieważ jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący podnosił, w szczególności, że jednym z wymagań technicznych postawionych przez Zamawiającego w SWZ załącznik nr 6 opis przedmiotu zamówienia strona 34 punkt 10 było że system „-Powinien umożliwiać backup po sieci LAN sześciu serwerów z Windows 2008/2012/2016/2019, dwóch serwerów z Linux z rodziny Debian, RedHat, Suse, CentOS Oracle Linux" a w ocenie Odwołującego, wobec potrzeby zabezpieczenia łącznie 18 serwerów celem wypełnienia powyższego wymagania konieczne było zaoferowanie 3 szt. licencji 32150- M0022 - BACKUP EXEC SIMPLE ADD ON WIN 1 INSTANCE ONPREMISE STANDARD SUBSCRIPTION + ESSENTIAL MAINTENANCE LICENSE INITIAL 24MO GOV oraz 1 szt. licencji 32149-M0022 - BACKUP EXEC SIMPLE CORE PACK WIN 5 INSTANCE ONPREMISE STANDARD SUBSCRIPTION + ESSENTIAL MAINTENANCE LICENSE INITIAL 24MO GOV. Odwołujący wskazywał, że z wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny (w szczególności kalkulacji) wykonawcy Inet wynika, że zaoferował jedynie jedną sztukę licencji 32150-M0022 - BACKUP EXEC SIMPLE ADD ON WIN 1 INSTANCE ONPREMISE STANDARD SUBSCRIPTION + ESSENTIAL MAINTENANCE LICENSE INITIAL 24MO GOV przez co ofertę tego wykonawcy należy uznać za niezgodną z warunkami zamówienia i nie zapewniającą spełnienie przytoczonego powyżej wymagania. Dalej Odwołujący wskazywał, że w jego ocenie Inet nie sprostał ciężarowi wykazania zasadności zaoferowanej ceny z następujących przyczyn: • brak jest jakichkolwiek dowodów potwierdzających wycenę następujących pozycji: i oprogramowanie Vmware oraz Windows Server, mimo iż wykonawca zobowiązany był to wykazania tych istotnych elementów cenotwórczych; • dowód dotyczący przełączników stanowi jedynie wewnętrzną korespondencję Inet, która nie może być uznana za dowód; • oferta obejmująca UPS wygasła jeszcze przed terminem składania ofert w postępowaniu, zaś oferta Veritas nie zawiera daty wystawienia a ważna była jedynie 7 dni od daty jej wystawienia; • wyjaśnienia rażąco niskiej ceny jednoznacznie wskazują, że wykonawca Inet nie objął wyceną 2 szt. licencji 32150-M0022 - BACKUP EXEC SIMPLE ADD ON WIN 1 INSTANCE ONPREMISE STANDARD SUBSCRIPTION + ESSENTIAL MAINTENANCE LICENSE INITIAL 24MO GOV, które były wymagane; • W żaden sposób nie wykazano kosztów usług zewnętrznych wdrożenia i konfiguracji sprzętu i oprogramowania, mimo że będzie to usługa zamawiana od podmiotu zewnętrznego. Jednocześnie Inet w żaden sposób nie wyjaśnił ilości przyjętych roboczogodzin; • Brak dowodu na wycenę Office Home and Business 2021 Oraz, że wszystkie wskazane powyżej elementy jednoznacznie wskazują, iż wykonawca Inet nie sprostał ciążącemu na nim obowiązku udowodnienia zaoferowanej ceny, a ponadto złożone wyjaśnienia potwierdzają, iż wyceną nie objęto wszystkich wymaganych licencji. Odwołujący odwoływał się do dokumentacji postępowania, w szczególności oferty Inet oraz wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Złożył również dowód w postaci wydruku strony internetowej producentaz kalkulatorem liczby wymaganych licencji udostępnianych przez producenta tychże niezbędnych do obsługi 8 instancji. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Ustawy. Izba uznała również, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia i możliwość poniesienia szkody jako przesłanki materialnoprawnej dopuszczalności odwołania z art. 505 ust. 1 Ustawy. Mając na uwadze zebrany w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron Izba oddaliła odwołanie. Ustalając stan faktyczny Izba dopuściła dowody wnioskowane przez strony - oparła się na dokumentacji Postępowania, oraz złożonym przez Wykonawcę wydruku ze strony internetowej producenta. W ostatnim przypadku Izba stwierdziła, że fakt określenia kalkulatorem potrzeby uzyskania trzech licencji podstawowych dla obsługi 8 instancji, nie przesądza o niezgodności treści oferty z SWZ. W zakresie stanu faktycznego Izba stwierdziła, że nie jest sporny pomiędzy stronami, sporna jest ocena znaczenia określonych oświadczeń i treści zawartych w dokumentacji. Izba przyjęła stan faktyczny opisany przez Zamawiającego jako znajdujący oparcie w dokumentacji postępowania. Izba stwierdza, że: Zgodnie z art. 16 Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt. 5 Ustawy Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia wtedy, gdy jest niezgodna z warunkami, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikającymi w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy o zamówienie publiczne. Dla zastosowania podstawy odrzucenia oferty z ust. 1 pkt 5 konieczne jest uchwycenie, na czym konkretnie niezgodność pomiędzy ofertą wykonawcy a warunkami zamówienia polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i jednoznacznie ustalonymi warunkami zamówienia (patrz: Gawrońska-Baran Andrzela i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany Opublikowano: LEX/el. 2023) Dla odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, niezbędne jest stwierdzenie i wykazanie przez zamawiającego niezgodności treści oferty z określonymi przez niego warunkami zamówienia, przy czym podnoszona rozbieżność nie może budzić wątpliwości (zob. wyrok KIO z 10.08.2021 r., KIO 1992/21). Jednocześnie wykonawca Inet oświadczył, że oferowana kwota uwzględnia cenę wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z dokumentacją zamówienia, opisem przedmiotu zamówienia, warunkami określonymi w SWZ oraz pozostałymi załącznikami do SWZ (str.5 formularza oferty). Zgodnie z zaakceptowanym przez odnośnego wykonawcę projektem umowy (Załącznik Nr 3a do SWZ), przedmiotem Umowy jest dostawa i wdrożenie infrastruktury serwerowej oraz oprogramowania systemowego wraz z przeprowadzeniem szkoleń dla pracowników Urzędu Miejskiego w Tuchowie, która jest realizowana w ramach projektu grantowego e-Tuchów w ramach projektu „Cyfrowa Gmina”, zaś szczegółowy zakres przedmiotu Umowy określony został w SWZ, przy czym Wykonawca oświadcza, że jest świadomy, że celem Zamawiającego jest otrzymanie produktu w postaci wdrożonego, w pełni funkcjonalnego Systemu i oświadcza, że wykona (dostarczy) taki produkt (§2 ust.1 projektu Umowy), zaś sprzęt oraz pozostałe elementy infrastruktury dostarczane w ramach Umowy muszą być prawidłowo dobrane dla realizacji celu któremu mają służyć, być fabrycznie nowe, nieużywane, nieuszkodzone, nieobciążone prawami osób trzecich oraz nieeksponowane na wystawach lub imprezach targowych, sprawne technicznie, bezpieczne, kompletne i gotowe do pracy, a także spełniające normy bezpieczeństwa i wymagania techniczno-funkcjonalne zgodnie z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SWZ, w szczególności Szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia (§2 ust.5 i 6projektu Umowy). Mając na uwadze powyższe stwierdzić należy, że zarzut nie był uzasadniony w świetle treści oferty i Odwołujący nie wykazał nieusuwalnej sprzeczności pomiędzy jej treścią warunkami zamówienia. Tutaj Izba wskazuje dodatkowo, że wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie precyzują ani nie jest ich celem określenie sposobu realizacji zamówienia. Ten cel i zakres oferowanego przedmiotu zamówienia precyzuje oferta oraz SWZ, do których ta referuje. Nie sposób w ocenie Izby przyjąć, w analizowanym przypadku, by celem wyjaśnień odnoszących się do rażąco niskiej ceny była modyfikacja oferty na niezgodną z warunkami zamówienia. Wyjaśnienia nie zmieniają oferty. Izba wskazuje również, że sama pozycja cenowa dotycząca licencji jest nieistotna dla wyceny i nawet jeśli wyjaśnienia nie precyzują prawidłowej liczby licencji niezbędnych dla realizacji przedmiotu zamówienia to nie sposób założyć, że Wykonawca zamierza zaoferować przedmiot zamówienia niezgodny z SWZ, ani że ich wycena nie została ujęta w innych pozycjach kalkulacji ceny o charakterze ryczałtowym. Zaś ewentualny błąd w kalkulacji nie dotyczył istotnego elementu ceny (kilkaset złotych). Zgodnie z art. 226. 1 pkt. 8) Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie zaś z art. 224 ust. 1 Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Tutaj Izba wskazuje, że zarówno w doktrynie, jak i orzecznictwie nie budzi wątpliwości, iż dyspozycja przepisu art. 224 ust. 1 Pzp skierowana jest do zamawiającego, zatem żądanie wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny aktualizuje się w przypadku, gdy cena oferty lub istotne ceny jednostkowe wydają się rażąco niskie i to zamawiający poweźmie wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z określonymi wymaganiami lub wynikającymi z odrębnych przepisów a analiza ceny ma na celu ochronę zamawiającego przed nienależytym wykonaniem zamówienia w przyszłości z powodu niedoszacowania ceny oferty przez wykonawcę. Stąd od wykonawcy podnoszącego zarzut należałoby oczekiwać wykazania, że wadliwe wycenienie istotnej części zamówienia może mieć negatywny skutek dla wykonania umowy biorąc pod uwagę wymagania zamawiającego stawiane przedmiotowi zamówienia, w tym zakres, stopień skomplikowania, wymagania techniczne etc. Art. 90 ust. 1 Pzp [obecnie 224 ust. 1 Pzp] nakazuje bowiem zaniżenie istotnej części składowej zamówienia odnosić do przedmiotu zamówienia, nie zaś wyłącznie do wartości przedmiotu zamówienia (tak m.in. Izba w wyrokach o sygn. akt KIO 1669/19, KIO 1679/19 i KIO 1682/19). Odwołujący powyższych okoliczności nie wykazał. Jednocześnie zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Ponadto za rażąco niską cenę lub koszt uznaje się cenę lub koszt nierealistyczny, który wydaje się niewiarygodny w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień, jak również innych ofert złożonych w ramach prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia. „Zamawiający jest uprawniony do badania ceny oferty oraz jej poszczególnych elementów, nawet w przypadku, gdy wynagrodzenie wykonawcy ma charakter ryczałtowy. Niemniej, o ile można zgodzić się, iż przedmiotem badania celem ustalenia czy cena oferty nie jest rażąco niska może być również cena za jeden z elementów składających się na cały przedmiot zamówienia to nie zmienia to faktu, iż nadal cenę takiego elementu trzeba będzie odnosić do całościowej ceny oferty i jego wpływu na tą cenę” (tak w wyroku z dnia 11 marca 2011 r., sygn. akt KIO 368/14). Nadto w wyroku z dnia 2 listopada 2017 r., sygn. akt KIO 2155/17 Izba stwierdziła, iż „nie jest dopuszczalne uznanie ceny oferty za rażąco niską z powodu zakwestionowania kilku elementów cenotwórczych składających się na tę cenę, jeśli nie zostało wykazane, że wartość tych elementów jest tak duża, iż ich zaniżenie powoduje rażąco niski charakter ceny całej oferty. To, że zamawiający (jeśli poweźmie wątpliwość) ma prawo wyjaśniać istotne elementy składowe ceny, nie oznacza że ceny jednostkowe są podstawą odrzucenia całej oferty, jako rażąco niskiej, jeśli ich wysokość nie wpływa na całościową cenę oferty, w kontekście rażąco niskiej ceny. Przesłanka rażąco niskiej ceny musi zostać wypełniona w stosunku do ostatecznej, całościowej ceny oferty”. W analizowanej sprawie cena oferty Inet, w kwocie brutto: 437 022, 20 zł., jest minimalnie niższa, aniżeli ustalona przed wszczęciem postępowania wartość zamówienia dla Cz.I powiększona o należny podatek od towarów i usług: 472 279, 14 zł., natomiast jest wyższa, od kwoty, która Zamawiający przeznaczył na realizację tej części zamówienia: 376 786, 80 zł. brutto. Stąd prawidłowo Zamawiający ocenił, że zaoferowana przez wykonawcę Inet cena nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i nie budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Zamawiający zażądał od Inet wyjaśnień z tego powodu, że złożona oferta w zakresie Cz. I jest niższa o ponad 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1, 5 i 10, tj. dwóch ofert: Inet oraz Odwołującego (co Izba ustaliła w oparciu o wiarygodne w jej ocenie wyjaśnienia Zamawiającego). Ponad to w ocenie Izby prawidłowo Zamawiający ocenił wyjaśnienia Inet jako wystarczające dla wykazania zasadności zaoferowanej ceny. Dowody potwierdzające wycenę pozycji: oprogramowanie Vmware oraz Windows Serwer zostały przedstawione przez odnośnego wykonawcę w treści zał. nr 4 do wyjaśnień, który został skutecznie zastrzeżony tajemnica przedsiębiorstwa. Do wykazania braku rażąco niskiej ceny nie jest wymagane, aby oferty poddostawców były aktualne na dzień składania ofert w Postępowaniu. Wycena Office Home and Business 2021 dotyczy elementu nie objętego Cz. I zamówienia (składa się na Cz. II, nie objęta przedmiotem Odwołania). Jednocześnie Odwołujący nie wykazał, że kwestionowane wartości, w tym w szczególności wartość licencji stanowią istotne części składowe ceny w rozumieniu art. 224 Pzp, uniemożliwiają realizację przedmiotu zamówienia zgodnie z SWZ lub że wyjaśnienia nie pozwoliły na zweryfikowanie rynkowości wyceny. W świetle art. 555 ust. 1 w zw. z art. 516 ust. 1 pkt. 8-10 Ustawy „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”, zaś „Odwołanie zawiera: (…) 8) zwięzłe przedstawienie zarzutów; 9) żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania; 10) wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności”. W niniejszej sprawie, odwołanie nie zawierało uzasadnienia faktycznego, które pozwoliłoby na zrekonstruowanie sprzecznego z Ustawą zachowania Zamawiającego czy zdarzenia, wypełniającego przepisy prawa, których naruszenie zarzucił Odwołujący. Zgodnie z art. 554 ust. 1 Ustawy „Izba 8 uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi: 1) naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców”, co nie zostało wykazane odwołaniem. Jednocześnie poczynione w sprawie ustalenia przeczą założeniom opisanym w odwołaniu. Mając na uwadze powyższe, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553, art. 554 ust. 1 pkt. 1) Ustawy. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 575 i art. 574 Ustawy oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. a) i b) Rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji. Przewodniczący ...………………………….. 9 …