Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 4141/24 KIO 4145/24 KIO 4155/24 Wyrok Warszawa, dnia 6 grudnia 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Katarzyna Poprawa Anna Kuszel-Kowalczyk Aleksandra Patyk Protokolantka:Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 grudnia 2024 roku w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A. w dniu 6 listopada 2024 roku przez wykonawcę Unibep Spółka Akcyjna z siedzibą w Bielsku Podlaskim, sygn. akt: KIO 4141/24 B.w dniu 7 listopada 2024 roku przez wykonawcę Dekpol Budownictwo Spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pinczynie, sygn. akt: KIO 4145/24 C. w dniu 7 listopada 2024 roku przez wykonawcę Warbud Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, sygn. akt: KIO 4155/24 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miejski Zakład Komunikacji w Koninie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Koninie przy udziale Uczestników po stronie odwołującego: A.Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 4141/24, KIO 4145/24 oraz KIO 4155/24 B.Elektrometal Spółka Akcyjna z siedzibą w Cieszynie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 4141/24, KIO 4145/24 oraz KIO 4155/24 C.Warbud Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 4141/24 oraz KIO 4145/24 D.Unibep Spółka Akcyjna z siedzibą w Bielsku Podlaskim zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 4145/24 oraz KIO 4155/24 E.Torpol Spółka Akcyjna z siedzibą w Poznaniu zgłaszającego przystąpienie ​ do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 4145/24 oraz KIO 4155/24 orzeka: KIO 4141/24 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu modyfikację treści Specyfikacji Warunków Zamówienia, Projektu Umowy oraz Ogłoszenia o zamówieniu poprzez wykreślenie zastrzeżenia obowiązku osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań dotyczących przedmiotu zamówienia, tj. robót budowlanych instalacji wodorowej wraz z instalacją elektrolizera oraz kotłowni wodorowej, przewidzianych w pkt 2.1 ppkt 9 Ogłoszenia o zamówieniu, pkt 2 ppkt 16, pkt 2 ppkt 17, pkt 9 ppkt 1 Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz § 4 ust. 2 Projektu Umowy, 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Miejski Zakład Komunikacji w Koninie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Koninie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Unibep Spółka Akcyjna z siedzibą w Bielsku Podlaskim tytułem wpisu od odwołania, oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 2.2.zasądza od zamawiającego Miejskiego Zakładu Komunikacji w Koninie Spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Koninie na rzecz odwołującego, Unibep Spółka Akcyjna z siedzibą w Bielsku Podlaskim kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. KIO 4145/24 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu podniesionego w pkt 6.2 petitum odwołania, 2.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów podniesionych w petitum odwołania: ​w pkt 6.1; w pkt 6.3 w zakresie § 15 ust 1 lit. c), lit. e), lit. f), § 15 ust. 4 Projektu Umowy; w pkt 6.4, w pkt 6.5 i nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji: 2.1.§ 12 ust. 7 lit. f Projektu Umowy poprzez określenie maksymalnej zmiany wartości wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzenia zmian w wysokości wynagrodzenia nie mniejszej niż 7% względem ceny lub kosztu przyjętych w celu ustalenia wynagrodzenia wykonawcy zawartego w ofercie, 2.2. § 15 ust 1 lit. c) Projektu Umowy w sposób warunkujący możliwość naliczania kar umownych za zwłokę w zakończeniu poszczególnych Kamieni milowych w stosunku do wartości poszczególnych Kamieni milowych oraz dopuszczający ich anulowanie ​ w przypadku dotrzymania przez Wykonawcę terminu realizacji Przedmiotu Umowy, ​ o którym mowa w § 2 ust. 1 Umowy, 2.3. § 15 ust 1 lit. e) Projektu Umowy poprzez odniesienie wysokości kary umownej za brak zapłaty wynagrodzenia należnego Podwykonawcom lub dalszym Podwykonawcom do wynagrodzenia brutto Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy, 2.4. § 15 ust 1 lit. f) Projektu Umowy poprzez odniesienie wysokości kary umownej za nieterminową zapłatę wynagrodzenia należnego Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy do wynagrodzenia brutto Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy, 2.5. § 15 ust. 4 Projektu Umowy poprzez przyznanie równego dla obu Stron Umowy prawa do dochodzenia odszkodowania przenoszącego wartość naliczonej kary umownej ​ w przypadku gdy szkoda przewyższa wartość kary, 2.6. Poprzez wykreślenie z pkt 3.8 Specyfikacji Warunków Zamówienia słów „bez uwag”, 2.7. § 7 ust. 13 Projektu Umowy poprzez zastąpienie słów: „może dokonać odbioru” słowami: „dokona odbioru”, 2.8. § 7 ust. 30 Projektu Umowy poprzez wykreślenie zdania: „Do czasu usunięcia wad lub odbioru napraw dokonanych przez podmiot trzeci Zamawiający jest uprawniony do wstrzymania wypłaty odpowiedniej części Wynagrodzenia”, 2.9. § 8 ust. 3 lit. a) Projektu Umowy poprzez wykreślenie słów: „bez uwag lub usterek, ​ a w przypadku określonym w § 7 ust. 30 – protokolarnego potwierdzenia usunięcia wszystkich wad lub usterek stwierdzonych Protokołem odbioru końcowego”, 2.10. § 9 ust. 1 Projektu Umowy poprzez wykreślenie słów: „bez uwag lub zastrzeżeń”, 2.11.§ 10 ust. 13 Projektu Umowy poprzez wykreślenie w zdaniu pierwszym słów: „bez wad lub usterek” oraz lit. a) tiret pierwsze i trzecie wykreślenie słów: „oraz zaakceptowaniu bez uwag i zastrzeżeń”, 2.12.§ 10 ust. 14 Projektu Umowy poprzez wykreślenie słów: „bez uwag lub zastrzeżeń”, 2.13.§ 10 ust. 18 Projektu Umowy poprzez wykreślenie słów: „bez wad lub usterek”, 2.14.§ 10 ust. 17 Projektu Umowy poprzez uzależnienie wstrzymania dokonania płatności częściowej do czasu uzupełnienia dokumentacji, w części odpowiadającej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty Podwykonawcom i dalszym podwykonawcom, 2.15.§ 2 ust. 3 Załącznik nr 5 do Umowy – Wzór Karty Gwarancyjnej poprzez wykreślenie słów: „bez uwag oraz bez wad lub usterek”, 2.16.§ 5 ust. 1 Załącznik nr 5 do Umowy – Wzór Karty Gwarancyjnej poprzez wykreślenie słów: „bez uwag lub usterek”, oraz w konsekwencji powyższego, odpowiednią zmianę innych postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz Projektu Umowy uzależniających zapłatę wynagrodzenia wykonawcy w jakimkolwiek zakresie, zwrot zabezpieczenia należytego wykonania umowy lub rozpoczęcie biegu okresu gwarancji i rękojmi od dokonania odbioru Przedmiotu Umowy bez wad lub usterek, bez uwag lub bez zastrzeżeń. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Miejski Zakład Komunikacji w Koninie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Koninie i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Dekpol Budownictwo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ w Pinczynie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 1 019 zł 15 gr (słownie: tysiąc dziewiętnaście złotych piętnaście groszy) tytułem kosztów związanych z dojazdem na rozprawę, 3.2.zasądza od zamawiającego Miejskiego Zakładu Komunikacji w Koninie Spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Koninie na rzecz odwołującego, Dekpol Budownictwo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ w Pinczynie kwotę 24 619 zł 15 gr (słownie: dwadzieścia cztery tysiące sześćset dziewiętnaście złotych piętnaście groszy groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów związanych z dojazdem na rozprawę. KIO 4155/24 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu podniesionego w pkt 4 petitum odwołania, 2.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów podniesionych w petitum odwołania: ​w pkt 1, 2, 3, 5, 6, 7, 8, 9, i częściowo 10 i nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji: 2.1.treści Specyfikacji Warunków Zamówienia, Projektu Umowy oraz Ogłoszenia ​ o zamówieniu poprzez wykreślenie zastrzeżenia obowiązku osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań dotyczących przedmiotu zamówienia, tj. robót budowlanych instalacji wodorowej wraz z instalacją elektrolizera oraz kotłowni wodorowej, przewidzianych w pkt 2.1 ppkt 9 Ogłoszenia o zamówieniu, pkt 2 ppkt 16, pkt 2 ppkt 17, pkt 9 ppkt 1 Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz ​ § 4 ust. 2 Projektu Umowy, 2.2.§ 7 ust. 13 Projektu Umowy poprzez zastąpienie słów: „może dokonać odbioru” słowami: „dokona odbioru”, 2.3.§ 8 ust. 3 lit. a) Projektu Umowy poprzez wykreślenie słów: „bez uwag lub usterek, ​ a w przypadku określonym w § 7 ust. 30 – protokolarnego potwierdzenia usunięcia wszystkich wad lub usterek stwierdzonych Protokołem odbioru końcowego”, 2.4.§ 9 ust. 1 Projektu Umowy poprzez wykreślenie słów: „bez uwag lub zastrzeżeń”, 2.5.§ 10 ust. 13 Projektu Umowy poprzez wykreślenie w zdaniu pierwszym słów: „bez wad lub usterek” oraz lit. a) tiret pierwsze i trzecie wykreślenie słów: „oraz zaakceptowaniu bez uwag i zastrzeżeń”, 2.6.§ 10 ust. 14 Projektu Umowy poprzez wykreślenie słów: „bez uwag lub zastrzeżeń”, 2.7.§ 10 ust. 18 Projektu Umowy poprzez wykreślenie słów: „bez wad lub usterek”, 2.8.§ 10 ust. 17 Projektu Umowy poprzez uzależnienie wstrzymania dokonania płatności częściowej do czasu uzupełnienia dokumentacji, w części odpowiadającej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty Podwykonawcom i dalszym podwykonawcom, 2.9.§ 18 ust. 7 Projektu Umowy poprzez wprowadzenie postanowień przyznających wykonawcy roszczenie o zapłatę przez Zamawiającego kosztów ogólnych, tj. kosztów związanych bezpośrednio lub pośrednio z realizacją Umowy (w szczególności koszty ubezpieczenia, zabezpieczenia należytego wykonania Umowy, koszty związane ​ z prowadzeniem biura, sprzętem oraz środkami transportu i łączności, koszty pracownicze i zarządu), o ile do opóźnienia / przedłużenia realizacji przedmiotu umowy doszło z przyczyn, za które wykonawca odpowiada, 2.10.§ 3 ust. 3 Projektu Umowy poprzez wykreślenie zdania: „Brak wyjaśnienia wątpliwości przez Zamawiającego nie powoduje wyłączenia lub ograniczenia odpowiedzialności Wykonawcy za należyte wykonanie zobowiązań wynikających z niniejszej Umowy”; 2.11.§ 1 ust. 10 Projektu Umowy poprzez jego wykreślenie, 2.12.§ 10 ust. 5 Projektu Umowy poprzez wykreślenie zdania: „Strony wyłączają niniejszym zastosowanie art. 405 Kodeksu cywilnego w odniesieniu do elementów nieobjętych Przedmiotem Umowy, a wykonanych przez Wykonawcę przy okazji realizacji Przedmiotu Umowy, jeżeli nie zostały przez Zamawiającego zlecone Wykonawcy ​ w oparciu o ważną umowę”, 2.13.§ 12 ust. 7 lit. f Projektu Umowy poprzez określenie maksymalnej zmiany wartości wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzenia zmian w wysokości wynagrodzenia nie mniejszej niż 7% względem ceny lub kosztu przyjętych w celu ustalenia wynagrodzenia wykonawcy zawartego w ofercie, 2.14.§ 15 ust 1 lit. c) Projektu Umowy w sposób warunkujący możliwość naliczania kar umownych za zwłokę w zakończeniu poszczególnych Kamieni milowych w stosunku do wartości poszczególnych Kamieni milowych oraz dopuszczający ich anulowanie ​ w przypadku dotrzymania przez Wykonawcę terminu realizacji Przedmiotu Umowy. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Miejski Zakład Komunikacji w Koninie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Koninie i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Warbud Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 3.2.zasądza od zamawiającego Miejskiego Zakładu Komunikacji w Koninie Spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Koninie na rzecz odwołującego, Warbud Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………….…………………………….. ……..………………………………… ………..……………………………… Sygn. akt: KIO 4141/24 KIO 4145/24 KIO 4155/24 Uzasadnienie Zamawiający – Miejski Zakład Komunikacji w Koninie Sp. z o.o. prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie pn: „Budowa zajezdni autobusowej wraz z towarzyszącą jej infrastrukturą oraz budowa stacji tankowania wodoru”, numer postępowania: MZK-OPZ/111/2024 zwane dalej „Postępowaniem”. Ogłoszenie o​ zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ​ dniu 28 października 2024 r. pod numerem 654321-2024, numer wydania: DZ.U.S: 210/2024.Postępowanie w prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego zgodnie z ustawą dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320 t.j.) dalej zwaną „Pzp” lub „ustawą”. Odwołanie o sygn. akt: KIO 4141/24 W dniu 6 listopada 2024 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę UNIBEP S.A. z siedzibą w Bielsku Podlaskim zwanego dalej „Odwołującym Unibep” czynności Zamawiającego w postępowaniu polegających na 1)niezasadnym zastrzeżeniu w pkt 2.1 ppkt 9 Ogłoszenia o zamówieniu oraz w pkt 2 ppkt 16 oraz pkt 9 ppkt 1 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako: "SW Z") oraz S 4 ust. 2 wzoru umowy obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę robót budowlanych w zakresie instalacji wodorowej wraz z instalacją elektrolizera oraz kotłowni wodorowej, 2)na naruszeniu zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców poprzez określenie obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę robót budowlanych w zakresie instalacji wodorowej wraź z instalacją elektrolizera oraz kotłowni wodorowej. Wobec powyższych czynności Odwołujący Unibep zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1)art. 121 ustawy Pzp w zw. z art. 118 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 462 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niezasadne zastrzeżenie w pkt 2.1 ppkt 9 Ogłoszenia o zamówieniu oraz w pkt 2 ppkt 16 oraz pkt 9 ppkt 1 Specyfikacji Warunków Zamówienia (SW Z) obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę robót budowlanych instalacji wodorowej wraz z instalacją elektrolizera oraz kotłowni wodorowej, w sytuacji gdy brak jest obiektywnie uzasadnionych podstaw do wprowadzenia takiego zastrzeżenia, albowiem przedmiotowe prace nie mają charakteru kluczowego w kontekście przedmiotowej inwestycji, a zatem Zamawiający ustanowił nadmiarowe wymogi prowadzącego do ograniczenia dostępu do zamówienia wykonawcom, którzy dają rękojmie jego należytego wykonania, oraz niezasadnie ograniczył możliwość korzystania z zasobów podmiotu trzeciego i podwykonawstwa; 2)art. 16 pkt 1) ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji, proporcjonalności oraz równego traktowania wykonawców poprzez określenie obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę robót budowlanych instalacji wodorowej wraz z instalacją elektrolizera oraz kotłowni wodorowej, w sytuacji w której zgodnie z praktyką rynkową przedmiotowy zakres prac leży w kompetencji specjalistycznych podmiotów, ( nie mających potencjału do uczestnictwa ​ w Postępowaniu w charakterze generalnego wykonawcy; W związku z powyższym Odwołujący Unibep wniósł o uwzględnienie Odwołania w całości i​ w konsekwencji nakazanie Zamawiającemu wykreślenia: ·pkt 2.1 ppkt 9 Ogłoszenia o zamówieniu; ·pkt 2 ppkt 16 SWZ; ·sformułowania "z zastrzeżeniem pkt 2.16 powyżej” z pkt 2 ppkt 1 7 SWZ; ·sformułowania: "z zastrzeżeniem wymogu osobistego wykonania kluczowych części zamówienia wskazanych w pkt 2.16 powyżej” z pkt 9 ppkt 1 SWZ; ·§ 4 ust. 2 wzoru umowy. Odwołujący Unibep wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania, ponieważ jest wiodącym wykonawcą robót budowlanych w Polsce mający bogate portfolio zrealizowanych zamówień o podobnym zakresie jak będące przedmiotem zamówienia w Postępowaniu. Odwołujący jest zatem w stanie należycie wykonać roboty budowlane w przypadku zawarcia umowy w ramach Postępowania. Określony przez Zamawiającego warunek osobistego wykonania prac w zakresie budowy instalacji wodorowej wraz z instalacją elektrolizera oraz kotłowni wodorowej uniemożliwia Odwołującemu złożenie oferty w Postępowaniu. Zarówno Odwołujący, jak i większość firm na rynku, które są generalnymi wykonawcami, nie posiada bowiem zdolności technicznej i zawodowej do wykonania tego rodzaju prac, które są realizowane przede wszystkim przez wyspecjalizowane firmy posiadające know-how oraz doświadczenie w wykonaniu ww. instalacji oraz kotłów. Z uwagi na okoliczność, że rynek energetyki wodorowej w Polsce dopiero zaczyna się rozwijać, znalezienie kontrahenta — współkonsorcjanta, który jest w stanie wykonać instalację i będzie zainteresowany przejęciem odpowiedzialności za wykonanie całego zamówienia nie jest obiektywnie możliwie z uwagi na określony przez Zamawiającego termin składania ofert. Odwołujący może zatem ponieść szkodę w postaci utraty możliwości realizacji zamówienia i​ wygenerowania z tego tytułu zysku. W uzasadnieniu, Odwołujący Unibep przedstawił następujący stan faktyczny. Zgodnie z pkt 3 ust. 2 SW Z w ramach przedmiotowego zadania inwestycyjnego wykonawca zobowiązany będzie m.in. do zaprojektowania i wykonania kompleksowej zajezdni autobusowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą oraz zapleczem technologicznym (wraz z​ poprzedzającymi decyzjami administracyjnymi). Potwierdza to pkt. 1.4 PFU, który w ramach zamówienia rozróżnia "Inwestycję główną” oraz "Inwestycję towarzyszącą": Inwestycja główna Nowa kompleksowa Zajezdnia Autobusowa, z samowystarczalnym budynkiem dwu- lub trzykondygnacyjnym. Samowystarczalny budynek zajezdni z pełnym wyposażeniem, zaopatrzony w panele fotowoltaiczne usytuowane na dachu. Ogrzewanie pompą ciepła i / lub kotem wodorowym. W konstrukcji budynku: wydzielona część warsztatowa, myjnia, magazyny, dyspozytornia, część socjalna i biurowa. Dodatkowo, część warsztatowa wraz z​ wyodrębnioną powierzchnią serwisową do stacjonowania pojazdów wodorowych, w pełni wyposażona (m.in. wysokościowe stanowisko serwisowe i czujniki wodoru), zgodnie z​ przepisami. Utwardzenie i ogrodzenie terenu zajezdni, wraz z infrastrukturą dojazdową, wydzielonym terenem stacjonowania taboru, parkingiem na około 80 samochodów osobowych, oświetleniem, wykonaniem monitoringu wizyjnego i zagospodarowaniem zielonym przestrzeni, a także budową instalacji (np. wodno.kanalizacyjna, kanalizacji deszczowej, elektryczna, teletechniczna, wentylacyjna, CCTV, SSP, DSO, nawadniania terenu). Parking samochodów osobowych ma znależt się poza ogrodzonym terenem zajezdni. Pozostały teren, w tym teren stacjonowania taboru, ma zostać ogrodzony. Ponadto ze względów technologicznych należy dodatkowo wydzielić stację wodorową. Na terenie Zajezdni Autobusowej zlokalizowane zadaszone stanowisko dla 3 szt. dwustanowiskowych ładowarek elektrycznych, dla autobusów 18 m. Na budynku oraz na zadaszeniu nad ładowarkami - panele fotowoltaiczne. Energia dla zasilania ładowarek min 400 kW, dla budynków ok. 100 kW. Inwestycja towarzysząca Stacja wodorowa zwana inaczej stacją tankowania wodoru — miejsce, w którym będzie produkowany wodór. Produkcja za pomocą elektrolizerów, które będą przekształcać energię elektryczną w wodór przez elektrolizę wody. Wytworzony wodór magazynowany będzie ​ specjalnych zbiornikach, przystosowanych do jego specyficznych właściwości fizycznych w ​i chemicznych. Wodór będzie przechowywany pod ciśnieniem 500 barów, a następnie dostarczany do dystrybutorów. Wymogiem jest, aby stacja wodorowa posiadała magazyny d​ o przechowywania 1 tony wodoru i umożliwiała codzienną obsługę autobusów. Stacja musi być dostosowana także do przyjęcia wodoru z zewnątrz do stacji. Energia elektryczna niezbędna do procesu produkcji wodoru dostarczana będzie z niezależnych żródel do budynku energetycznego i stamtąd kierowana do sektorów „J" i „K”. Zamawiający w pkt 2.1 ppkt 9 Ogłoszenia o zamówieniu zawarł następujące zastrzeżenie: "Zamawiający zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań dotyczących przedmiotu zamówienia, tj. robót budowlanych instalacji wodorowej wraz z instalacją elektrolizera oraz kotłowni wodorowej. ” Zgodnie natomiast z pkt 2 ppkt 16 i 17 SWZ: "1 6 . Zamawiający zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań dotyczących przedmiotu zamówienia, tj. robót budowlanych instalacji wodorowej wraz z instalacją elektrolizera oraz kotłowni wodorowej. 17. Wykonawca może powierzyć realizację elementów (części) przedmiotu zamówienia podwykonawcom, z zastrzeżeniem pkt 2.16 powyżej. W przypadku zamiaru wykonywania przedmiotu zamówienia z udziałem podwykonawców, Wykonawca zobowiązany jest do wskazania w swojej ofercie części zamówienia (zakresów rzeczowych), których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani. ” Zgodnie z pkt 9 ust. 1 SWZ: "Zamawiający dopuszcza wykonanie (części) przedmiotu zamówienia przy udziale podwykonawców, z zastrzeżeniem wymogu osobistego wykonania kluczowych części zamówienia wskazanych w pkt. 2.16 powyżej. Jednocześnie Zamawiający żąda wskazania ​ ofercie przez Wykonawcę tej części zamówienia, którą zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw w ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani." W pkt 7.1.4 SWZ Zamawiający określił warunki udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej i technicznej: "O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają następujące warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej warunek ten zostanie uznany za spełniony, jeśli wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, wykonał: (...) co najmniej jedną robotę budowlaną, prowadzoną w formule zaprojektuj i wybuduj, polegającą na budowie instalacji gazu ziemnego wysokiego ciśnienia lub instalacji wodorowej wraz z infrastrukturą techniczną o wartości minimum 6 000 000,00 zł netto.” Zgodnie natomiast z § 4 ust. 2 wzoru umowy: "Wykonawca zobowiązany jest do osobistego wykonania kluczowych zadań dotyczących przedmiotu Zamówienia tj. wykonania robót budowlanych instalacji wodorowej wraz z​ instalacją elektrolizera oraz kotłowni wodorowej. W tym zatem zakresie wyłączona jest możliwość zlecenia tych prac Podwykonawcy lub jakimkolwiek osobom trzecim. ” W ocenie Odwołującego Unibep określony przez Zamawiającego wymóg osobistego wykonania zamówienia w zakresie instalacji wodorowej wraz z instalacją elektrolizera oraz kotłowni wodorowej jest obiektywnie wymogiem nadmiarowym oraz prowadzącym d​ o ograniczenia dostępu do zamówienia wykonawcom, którzy dają rękojmie jego należytego wykonania. W pierwszej kolejności Odwołujący Unibep zaznacza, że chociaż to Zamawiający decyduje o​ warunkach udziału w Postępowaniu, mając prawo do ich ustalania w sposób pozwalający na osiągnięcie zamierzonego celu, jego swoboda w tej kwestii nie jest nieograniczona. ​P o pierwsze, Zamawiający musi określić warunki w taki sposób, aby umożliwiły wybór wykonawcy zdolnego do realizacji zamówienia dostosowując je odpowiednio do jego przedmiotu, skali, zakresu, złożoności, rodzaju oraz wartości. Po drugie, Zamawiający zobowiązany jest przestrzegać wytycznych zawartych w art. 16 ustawy Pzp, czyli zasady proporcjonalności, uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Po trzecie, nadmierne i nieproporcjonalne wymagania nie mogą wykluczać wykonawców, którzy są zdolni do należytego wykonania zamówienia. Na potrzebę stosowania zasady proporcjonalności zwracały uwagę zarówno Krajowa Izba Odwoławcza, jak i Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Trybunał, w wyroku z 16 września 1999 r. w sprawie C-414/97 Komisja v. Królestwo Hiszpanii (ECR 1999, s. 1-5585), podkreślił konieczność przeprowadzenia tzw. testu proporcjonalności, który polega na sprawdzeniu, czy podjęte środki są adekwatne i​ konieczne do osiągnięcia zamierzonego celu. W odniesieniu do warunków udziału ustalanych przez zamawiającego oznacza to, że działania te powinny umożliwić udział w postępowaniu wszystkim wykonawcom zdolnym do realizacji danego zamówienia. Zgodnie z art. 121 ustawy Pzp zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących: 1)zamówień na roboty budowlane lub usługi lub 2)prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy. Zastrzeżenie obowiązku osobistego wykonania zamówienia prowadzi do ograniczenia uprawnień i swobody wykonawców, w zakresie prawa do polegania na zasobach podmiotów trzecich w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, określonego w art. 118 ustawy Pzp. Powyższe skutkuje również ograniczeniem swobody wykonawcy w zakresie zlecania podwykonawstwa, co stanowi zasadę systemu zamówień publicznych określoną w art. 462 ust. 1 ustawy Pzp. W konsekwencji, zastrzeżenie osobistego wykonania jako odstępstwo od wskazanych wyżej zasad - dopuszczalności podwykonawstwa oraz dopuszczalności korzystania z zasobów podmiotów trzecich - powinno być stosowane w szczególnie uzasadnionych przypadkach. a także interpretowane możliwie wąsko. W wyroku Trybunału Sprawiedliwości z 26 września 2019 r., C-63/18, Vitali SPA przeciwko Autostrade per L 'Italia SPA, Trybunał wskazał, że: „klauzula specyfikacji warunków zamówienia, która nakłada ograniczenia na korzystanie z podwykonawstwa przy wykonywaniu części zamówienia określonej procentowo, w sposób abstrakcyjny, i to niezależnie od możliwości sprawdzenia kwalifikacji ewentualnych podwykonawców oraz bez żadnej wzmianki dotyczącej istotnego charakteru odnośnych zadań, jest niezgodna z dyrektywą 2004/18'. Uprawnienie zamawiającego określone w art. 121 ustawy Pzp nie ma więc charakteru nieograniczonego i zawsze musi być umotywowane obiektywną potrzebą zamawiającego, aby dana kluczowa część zamówienia była wykonywana bezpośrednio przez wykonawcę. Zamawiający na etapie przygotowywania zamówienia powinien przeprowadzić analizę czy określenie takiego wymogu wpłynie na jakość realizowanych prac oraz zwiększy bezpieczeństwo zamawiającego, że projekt zostanie zakończony pomyślnie. Jeśli zastrzeżenie osobistego obowiązku wykonania zamówienia ma neutralny lub tylko hipotetyczny wpływ na proces inwestycyjny to jego ustanowienie pozbawione jest podstaw tak prawnych, jak i faktycznych. Prowadzić będzie ono wyłącznie do ograniczenia dostępu do rynku wykonawców, którzy są zdolni wykonać zamówienie, ale nie posiadają odpowiedniego doświadczenia czy też zasobów technicznych do samodzielnej realizacji prac. W konsekwencji, zgodnie z zasadą exceptiones non sunt extendendae, pojęcie „kluczowego zadania” w art. 121 pkt 1 ustawy Pzp nie powinno być interpretowane w sposób dowolny. Zamawiający nie powinien tworzyć kluczowych zadań/zakresów tam, gdzie jego interesy oraz realizacja inwestycji mogą być zabezpieczone innymi metodami, bez konieczności wprowadzania tak daleko idących ograniczeń wynikających z tego przepisu. Określenie przez Zamawiającego obowiązku osobistego wykonania zamówienia polegającego na wykonaniu robót budowlanych instalacji wodorowej wraz z instalacją elektrolizera oraz kotłowni wodorowej jest nieuzasadnione oraz bezpodstawne Po pierwsze, prace objęte w niniejszym Postępowaniu zastrzeżeniem osobistego wykonania nie są pracami o takim charakterze, jaki może zostać uznany za uzasadniający wprowadzenie obowiązku osobistego ich wykonania. Są to prace, które pomimo istotnego poziomu ich skomplikowania może wykonać każdy profesjonalny wykonawca będący specjalistą w swojej dziedzinie. Zaangażowanie podwykonawców będących specjalistycznymi podmiotami pozytywnie wpłynie na jakość realizacji zamówienia. Przedmiotowy zakres inwestycji w żaden sposób nie stanowi "kluczowego zadania” o czym świadczy fakt, że: ibiorąc pod uwagę, że szacowany koszt realizacji całej inwestycji wynosi około 130 mln zł, Odwołujący ocenia koszt wykonania instalacji wodoru wraz z instalacją elektrolizera oraz kotłowni wodorowej na około 40 mln zł netto, co stanowi jedynie ok. 30% całkowitej wartości inwestycji; iiZamawiający, definiując zakres inwestycji w pkt 1.4 PFU, określił budowę budynku zajezdni wraz z zagospodarowaniem terenu jako inwestycję główną, podczas gdy stację wodorową określono jako „inwestycję towarzyszącą”. Taka kwalifikacja nadana przez samego Zamawiającego sugeruje, że zakres prac związanych z instalacją wodorową ma charakter pomocniczy, a nie stanowi głównego celu inwestycji, co wyklucza jej kluczowy charakter; iiiw wielu miejscach opisu inwestycji Zamawiający wskazywał; że instalacja wodorowa nie będzie jedynym źródłem energii w ramach projektu, zaznaczając, że flota autobusowa składa się z różnych typów pojazdów. Na przykład, w pkt 1.5.2 PFU opisano budynki zajezdni, w tym hale naprawcze przeznaczone także dla pojazdów innych niż zasilane wodorem, a w pkt 2.5.1.8 PFU uwzględniono strefę ładowania dla autobusów elektrycznych oraz elektryczne ładowarki posiadane przez Zamawiającego. Tym samym instalacja wodorowa nie spełnia kryterium „kluczowego” elementu, rozumianego jako niezbędny do powodzenia projektu. Zgodnie z postanowieniami PFU zajezdnia mogłaby funkcjonować bez tej instalacji, która, choć istotna w kontekście projektu zeroemisyjności, nie stanowi jego kluczowego elementu Po drugie, wymóg ten w sposób znaczący ogranicza dostęp do zamówienia wykonawców specjalizujących się w realizacji tego rodzaju projektów wpływając jednocześnie na zapewnienie konkurencyjności w Postępowaniu. Nie istnieje bowiem żaden racjonalny argument przemawiający za zasadnością sformułowania obowiązku wykonania przez generalnego wykonawcę wyżej wskazanych prac. Postawiony warunek w szczególności uniemożliwia zlecenie w zakresie robót budowlanych instalacji wodorowej wraz z instalacją elektrolizera oraz kotłowni wodorowej innym podmiotom, w tym np. ich producentom, czy autoryzowanym przedstawicielom producenta instalacji. Działanie takie jest całkowicie nieuzasadnione i nieracjonalne, gdyż tego typu prace, t​ j. wykonanie robót, montaż, rozruch zazwyczaj wykonują firmy, które są jednocześnie dostawcami instalacji i urządzeń technologicznych, albowiem daje to rękojmię należytego wykonania prac w tym zakresie, jako że zostają one zrealizowane przez podmiot wysoce profesjonalny i wyspecjalizowany w tej materii. Przedmiotem zamówienia jest bowiem kompleksowe zadanie polegające na zaprojektowaniu i wybudowaniu obiektu budowlanego, tj. zajezdni autobusowej. Takie zadania realizowane są zwykle w formule generalnego wykonawstwa, gdzie generalny wykonawca angażuje podmioty specjalistyczne do fragmentów zadania odpowiadających ich specjalizacjom. Przykładowo można tutaj wskazać zajezdnię autobusową dla Miejskiego Zakładu Komunikacyjnego Sp. z​ o.o. w Opolu (zrealizowaną przez generalnego wykonawcę Adamietz sp. o.o.)l czy zajezdnię autobusową w Tychach (zrealizowaną przez generalnego wykonawcę Mostostal Warszawa S.A.) Tym samym oczekiwanie Zamawiającego osobistego wykonania prac w zakresie wskazanym w SW Z jest całkowicie nieuzasadnione technicznie, gdyż w żaden sposób nie podnosi jakości realizacji zamówienia, a tym samym nie wpływa korzystnie na celowość i​ rzetelności wydatkowania środków publicznych. Zastrzeżenie osobistego wykonania tego zakresu w praktyce prowadzi do przymusowego udziału dostawcy takich urządzeń jako konsorcjanta, co z jednej strony jest niekorzystne dla uczciwej konkurencji - dostawca będący konsorcjantem jednego z oferentów nie może zaoferować swoich urządzeń i usług jako podwykonawca innemu oferentowi, z​ drugiej zaś ogranicza udział producentów/dostawców, albowiem większość tego rodzaju przedsiębiorców nie jest zainteresowana udziałem jako konsorcjant w realizacji zamówienia o wielomilionowej wartości, ze względu na obowiązek solidarnej odpowiedzialności za całość zadania, w skład którego w większości wchodzą prace ich nie dotyczące. W przedmiotowym przypadku w konsorcjum z generalnym wykonawcą i wszystkie konsekwencje z tym związane musiałby wejść bowiem podmiot, który rzeczywiście jest odpowiedzialny za 30 % wartości robót. Producenci instalacji wodorowej czy instalacji elektrolizera jak i kotłowni wodorowych zwykle nie są firmami zajmującymi się realizacją zadań o charakterze budowlanym w formule generalnego wykonawstwa. Dodatkowo producentami instalacji czy kotłów w tej technologii są głównie podmioty zagraniczne, które z powodów o charakterze biznesowym (takich jak: prowadzenie postępowania w języku polskim, nienegocjowane regulacje umowne, restrykcyjne zapisy o karach umownych, podległość prawu polskiemu i sądom powszechnym) nie uczestniczą w postępowaniach publicznych. Warto przy tym wskazać, że wielu producentów czy dostawców technologii nie jest zainteresowanych realizacją zamówień bezpośrednio na rzecz inwestorów publicznych. Powyższe wynika z faktu, Ze umowa w sprawie zamówienia publicznego określa sztywne zasady realizacji dostaw oraz montażu instalacji, co dla dostawców specjalistycznych urządzeń może stanowić element zniechęcający do udziału w postępowaniu przetargowym. Ewentualna negocjacja zmiany umowy w zakresie np. terminu dostawy instalacji w przypadku zamówienia publicznego przebiega inaczej niž w przypadku dostawy technologii na rzecz prywatnego inwestora. W ocenie Odwołującego zaangażowanie specjalistycznego podmiotu zajmującego się projektowaniem i budową ww. instalacji i kotłów będzie konieczne w toku realizacji zamówienia, gdyż, według jego wiedzy, żaden z obecnych na polskim rynku i istotnych generalnych wykonawców budownictwa przemysłowego nie dysponuje samodzielnie zasobami umożliwiającymi realizację zakresu wskazanego przez Zamawiającego jako zastrzeżony do osobistego wykonania. Tym samym w aktualnym brzmieniu dokumentacji w Postępowaniu kluczowym elementem dla pozyskania zamówienia nie będzie przygotowanie konkurencyjnej oferty, a​ pozyskanie do współpracy w charakterze konsorcjanta podmiotu. który zaprojektuje i wykona instalacje i kocioł. Taka sytuacja w żaden sposób nie zmienia natomiast sytuacji Zamawiającego w stosunku do dostawy/montażu instalacji i kotła przez podwykonawcę, gdyż za działania podwykonawcy Wykonawca odpowiada jak za własne (art. 474 k.c.). Zdaniem Odwołującego powodem, dla którego takie postanowienie o zastrzeżeniu osobistego wykonawstwa znalazło się w dokumentacji postępowania jest zamiar nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji i doprowadzenie do sytuacji, w której złożona zostanie jedna oferta, w której konsorcjantem będzie podmiot, który wykona instalacje i kocioł, a realna konkurencja pomiędzy wykonawcami zostanie sprowadzona do tego, któremu z​ oferentów uda się pozyskać taki podmiot do współpracy w charakterze konsorcjanta. Usunięcie obowiązku osobistego wykonania przedmiotowych prac, przy zachowaniu warunków udziału w Postępowaniu, nie wpłynie natomiast na obniżenie poziomu profesjonalizmu w zakresie obejmującym wykonanie dokumentacji projektowej dotyczącej instalacji i kotła, wykonania kotła, układu podawania paliwa do kotła wraz z magazynem. Skorzystanie w tym zakresie z podwykonawcy będzie się wiązało się przecież z koniecznością wykazania przez tego podwykonawcę posiadania doświadczenia wynikającego z brzmienia warunku udziału w Postępowaniu, co wynika to z art. 117 ust. 3 ustawy Pzp. W tym zakresie Odwołujący wskazuje również, że w sytuacji wykazywania spełniania warunku udziału ​ Postępowaniu związanego z kompetencjami do budowy instalacji gazu ziemnego wysokiego ciśnienia lub instalacji w wodoru przez podmiot trzeci, zgodnie z regulacjami ustawowymi (​ art. 118 ust. 2 ustawy Pzp), podmiot ten zobligowany byłby do bezpośredniego uczestnictwa w realizacji przedmiotowego zamówienia. W konsekwencji, bez wprowadzania d​ o Postępowania zastrzeżenia osobistego wykonania zamówienia tej części zamówienia, Zamawiający poprzez inne regulacje ustawowe, mniej dolegliwe dla konkurencyjności Postępowania, posiada gwarancję realizacji tego zakresu prac przez podmiot w tym zakresie wyspecjalizowany. Powyższe okoliczności wskazują jasno, że zastrzeżenie osobistego wykonania przedmiotowych prac niewątpliwie ogranicza konkurencję w niniejszym Postępowaniu, c​ o skutkować musi również podwyższeniem cen składanych ofert w porównaniu do sytuacji braku przedmiotowego zastrzeżenia — także i z tej przyczyny, dokonanie rzeczonego zastrzeżenia nie jest racjonalne i uzasadnione. Rynek instalacji wodorowych dopiero zaczął się rozwijać. Odwołujący zidentyfikował kilka podmiotów działających w Polsce, jak i w Europie które potencjalnie mogą wziąć udział ​ Postępowaniu. Niemniej jednak z uwagi na fakt, że dotychczas wykonano niewielką liczbę podobnych projektów w wysoce ryzykownym byłoby wchodzenie w konsorcjum z podmiotami, które nie mają żadnego doświadczenia przy projektach tej skali jak inwestycji realizowana ​ ramach Postępowania. W przypadku, gdy dostawca technologii działający jako podwykonawca nienależycie wykonuje w swoje zadanie, to generalny wykonawca ma możliwość jego zmiany bez uszczerbku dla całego projektu. Z kolei w przypadku, gdy ten sam dostawca pełni rolę konsorcjanta to zmiana tego podmiotu może okazać się niemożliwa. Wykonawca tym samym naraża się na konsekwencje związane z nienależytym wykonaniem przez niego zamówienia. Ustawa Pzp określa bowiem solidarną odpowiedzialność za wykonanie zamówienia przez wszystkich członków konsorcjum. W przypadku odstąpienia od umowy przez Zamawiającego wykonawca nie tylko będzie zobowiązany do solidarnej zapłaty kar umownych i odszkodowania, ale również będzie podlegał wykluczeniu z innych postępowań przetargowych na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp. W związku z tym nawet jeśli w teorii określony przez Zamawiającego wymóg osobistego wykonania zamówienia daje możliwość złożenia oferty w postępowaniu w ramach konsorcjum to faktycznie i realnie stanowi czynnik uniemożliwiający podjęcie uzasadnionej biznesowo decyzji o wzięciu udziału w Postępowaniu. Przedmiotowe zamówienie będzie realizowane w formule "zaprojektuj i wybuduj'. Zamawiający w Programie Funkcjonalno - Użytkowym nie określił sztywnych wymagań co do zastosowania technologii instalacji wodorowej czy też samego rodzaju kotła. Zamawiający określił jedynie zapotrzebowanie w energię oraz założenia projektowe. To od wykonawcy będzie zależeć jaka technologia instalacyjna zostanie zastosowana ​ projekcie. Ostateczna decyzja w tym zakresie zostanie określona na etapie prac projektowych po dokumentacji przez w Zamawiającego. Zatem dopiero na etapie wykonania dokumentacji zostanie podjęta decyzja o tym, jaka technologia (i jakiego producenta) zostanie ostatecznie zastosowana w projekcie. Zgodnie z § 18 ust. 2 pkt 2) lit. b) d) wzoru umowy Zamawiający dopuszcza możliwość zmiany technologii ww. instalacji na etapie realizacji umowy: "Zamawiający przewiduje możliwość zmian postanowień niniejszej Umowy w stosunku d​ o treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru Wykonawcy, w zakresie dopuszczonym przez obowiązujące przepisy ustawy Pzp w przypadku wystąpienia co najmniej jednej okoliczności wymienionych poniżej: 2) zmiana sposobu Spełnienia świadczenia i wysokości wynagrodzenia i/lub terminu realizacji Przedmiotu Umowy na skutek wystąpienia dowolnej z następujących okoliczności: (.. .) b)możliwość osiągnięcia wymaganego efektu przy niższych kosztach wykonania robót poprzez zastosowanie innych rozwiązań technicznych, technologicznych lub materiałowych, przy zachowaniu jakości i parametrów technicznych obiektów budowlanych, instalacji i urządzeń; c)możliwość osiągnięcia wymaganego efektu poprzez zastosowanie innych rozwiązań technicznych, technologicznych lub materiałowych, zwiększających jakość, parametry techniczne lub eksploatacyjne obiektów budowlanych lub skracających termin realizacji Przedmiotu Umowy; d)możliwość zastosowania innej technologii wykonania robót pozwalającej na skrócenie czasu realizacji inwestycji lub zmniejszenie kosztów wykonywanych robót, jak również zmniejszenie kosztów eksploatacji wykonanego Przedmiotu Umowy. ” Zgodnie ze wzorem umowy Zamawiający umożliwia zmianę technologii instalacji wodorowej oraz kotła wodorowego (a tym samym zmianę rodzaju urządzeń oraz ich producenta). ​W sytuacji, w której Zamawiający wymaga, aby oferta została złożona przez konkretnego dostawcę technologii instalacji wodorowej (lub wspólnie z nim) wyżej wskazane postanowienia umowne mają charakter martwy. Skoro wykonawca musi już w momencie złożenia oferty "związać się” z dostawcą technologii to jej późniejsza zmiana na etapie projektowym czy realizacyjnym nie będzie możliwa. Ustawa Pzp zabrania bowiem dokonywania zmian podmiotowych po stronie wykonawcy na etapie wykonywania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Takie działanie przeczy charakterowi sposobu wykonania zamówienia w formule zaprojektuj i wybuduj. Podsumowując zatem, takie określenie zakresu zastrzeżonego do osobistego wykonania — wbrew intencjom Zamawiającego — nie dotyczy kluczowej części zamówienia, a jednocześnie ogranicza możliwości ubiegania się o zamówienie oraz nieuzasadnione ogranicza zakres podwykonawstwa. W praktyce rynkowej tego typu prace są zazwyczaj realizowane przez wyspecjalizowane podmioty, które nie mają potencjału, by samodzielnie funkcjonować jako generalni wykonawcy. W rezultacie takie zastrzeżenie jest nieadekwatne i nieproporcjonalne w stosunku do korzyści, jakie może przynieść Zamawiającemu. Mając na względzie powyższe nie powinno budzić żadnych wątpliwości, że Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Odwołanie o sygn. akt: KIO 4145/24 W dniu 7 listopada 2024 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę Dekpol Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w Pinczynie, zwanego dalej „Odwołującym Dekpol” wobec niezgodnych z przepisami czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na ukształtowaniu treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: SW Z), w tym w szczególności w zakresie treści Załącznika nr 6 do SW Z – Projektu umowy (dalej: Umowa) niezgodnie z przepisami Pzp i pozostałych powołanych w odwołaniu przepisów, w tym zwłaszcza w sposób nieproporcjonalny, naruszający zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a to przez zaniechanie przygotowania i prowadzenia Postępowania z należytą starannością, w sposób umożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji i wypełnienie obowiązków Zamawiającego związanych z​ przygotowaniem Postępowania, w szczególności wobec niejednoznacznego i​ niewyczerpującego, niezgodnego z przywołanymi niżej przepisami opisu przedmiotu zamówienia. Powyższym czynnościom Zamawiającego, Odwołujący Dekpol zarzucił naruszenie: 1.art. 439 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp w zw. z art. 431 Pzp w zw. z art. 58 § 1 i 2 ustawy z dnia 23.04.1964 r. – Kodeks cywilny (dalej: k.c.) ​w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez sformułowanie w Umowie klauzuli waloryzacyjnej ​w zakresie dotyczącym maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia, w sposób nieproporcjonalny, przerzucający na Wykonawcę ​w sposób nieuzasadniony i nadmiarowy ryzyka związane z realizacją zamówienia ​i zmianami cen i kosztów realizacji zamówienia, a przy tym sformułowanie w Umowie klauzuli waloryzacyjnej w sposób pozorny względem wymogów i celu regulacji art. 439 Pzp, prowadzący w istocie do próby obejścia przez Zamawiającego obowiązków ​w zakresie waloryzacji wynagrodzenia Wykonawcy oraz w sposób wypaczający ideę i cel waloryzacji (oznaczony w petitum odwołania jako pkt 6.1.); 2.art. 121 Pzp w zw. z art. 118 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 462 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp poprzez nadmiarowe i nieuzasadnione zastrzeżenie do osobistego wykonania zakresu zamówienia w postaci robót budowlanych instalacji wodorowej wraz z instalacją elektrolizera oraz kotłowni wodorowej, a przez to nieuzasadnione ograniczenie możliwości korzystania przez wykonawców z zasobów podmiotów udostępniających zasoby oraz podwykonawców, podczas gdy: ·wskazany zakres w rzeczywistości nie ma charakteru kluczowego dla zamówienia objętego Postępowaniem; ·poczynione zastrzeżenie w sposób nieuzasadniony i nieproporcjonalny utrudnia uczciwą konkurencję i bezzasadnie zawęża krąg potencjalnych wykonawców, mogących złożyć oferty w Postępowaniu lub którzy mogliby uczestniczyć w inny sposób w Postępowaniu oraz ·zastrzeżenie to nie prowadzi do zabezpieczenia interesów Zamawiającego w sposób, których zabezpieczenie nie jest możliwe na podstawie innych, mniej dotkliwych rozwiązań dostępnych dla Zamawiającego na gruncie Pzp; (oznaczony w petitum odwołania jako pkt 6.2.); 3.art. 483 § 1 k.c. w zw. z art. 484 § 1 i 2 k.c. w zw. z art. 5 k.c. i art. 353(1) k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp poprzez ukształtowanie warunków Umowy w zakresie odpowiedzialności wykonawcy w sposób wykraczający poza granice swobody kontraktowania, sprzeczny z zasadą równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, zasadami współżycia społecznego, przerzucający na Wykonawcę nadmierne i nieproporcjonalne ryzyka związane z realizacją zamówienia, a tym samym ​ sposób naruszający zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób w zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i proporcjonalności poprzez zastrzeżenie przez Zamawiającego w Umowie katalogu i wysokości kar umownych oraz górnego ich limitu o rażąco wygórowanej wysokości i nieadekwatnej podstawie ich obliczania oraz w sposób naruszający w sposób nieuzasadniony równowagę kontraktową Stron Umowy, czego skutkiem jest również nieproporcjonalne i​ niezgodne z zasadą efektywności i gospodarności wydatkowania środków publicznych zmniejszenie kręgu wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia i zwiększenie kosztów, jakie finalnie Zamawiający zobowiązany będzie ponieść w związku z​ zamówieniem, (oznaczony w petitum odwołania jako 6.3.); 4.art. 647 k.c. w zw. z art. 643 k.c. w zw. z art. 654 k.c. w zw. z art. 627 k.c. w zw. z art. 642 § 1 i 2 k.c. w zw. z art. 577 § 4 k.c. w zw. z art. 568 § 1 k.c. w zw. z art. 5 k.c. i art. 353(1) k.c. w zw. z w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 453 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 431 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp poprzez zastrzeżenie w SW Z i Umowie przez Zamawiającego wyłącznie uprawnienia (a nie obowiązku) do dokonania odbioru Dokumentacji Projektowej w przypadku stwierdzenia jej nieistotnych wad lub braków, a​ także uzależnienie zapłaty wynagrodzenia Wykonawcy w jakimkolwiek zakresie, zwrotu 70% zabezpieczenia należytego wykonania Umowy oraz rozpoczęcia biegu okresu gwarancji i rękojmi od dokonania odbioru Przedmiotu Umowy bez wad lub usterek, ​ sposób rażąco sprzeczny z istotą i regulacjami dotyczącymi umowy o dzieło oraz umowy o roboty budowlane, jak w i prowadzący do naruszenia przez Zamawiającego zasady współdziałania Stron oraz zasad przejrzystości i proporcjonalności, oraz d​ o przerzucenia na Wykonawcę w sposób nieuzasadniony nadmiernych ryzyk związanych z realizacją zamówienia objętego Postępowaniem, jak również naruszenia przez Zamawiającego zasad zwrotu zabezpieczenia należytego wykonania przewidzianych w art. 453 ust. 1 i 2 Pzp, (oznaczony w petitum odwołanie jako 6.4.); 5.art. 447 ust. 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp w zw. z art. 5 k.c. i art. 353(1) k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez zastrzeżenie w Umowie uprawnienia Zamawiającego do wstrzymania jakiejkolwiek płatności na rzecz Wykonawcy w przypadku, gdy Wykonawca nie dostarczy kompletu dokumentów i oświadczeń potwierdzających zapłatę wynagrodzenia na rzecz Podwykonawców i dalszych Podwykonawców, podczas gdy postanowienie takie pozostaje sprzeczne z bezwzględnie obowiązującą regulacją art. 447 ust. 2 Pzp przewidującą w takim przypadku uprawnienie Zamawiającego do wstrzymania płatności na rzecz Wykonawcy wyłącznie w części równej sumie kwot wynikających ​z nieprzedstawionych dowodów zapłaty wynagrodzenia na rzecz Podwykonawców lub dalszych Podwykonawców, (oznaczony w petitum odwołania jako 6.5.); 6.art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp w zw. z art. 353(1) k.c. w zw. z art. art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 431 Pzp poprzez ukształtowanie warunków Umowy w zakresie zasad rozliczeń ​z Wykonawcą w sposób wykraczający poza granice swobody kontraktowania, sprzeczny z zasadą równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, zasadami współżycia społecznego, a tym samym w sposób naruszający zasady prowadzenia postępowania ​o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i proporcjonalności poprzez określenie zasad i częstotliwości (kwartalnej, zamiast miesięcznej) płatności wynagrodzenia z tytułu realizacji robót budowlanych składających się na Przedmiot Umowy w sposób nieproporcjonalny, nieuzasadniony przerzucający na Wykonawcę nadmiernych i nieproporcjonalnych ryzyk związanych ​z realizacją zamówienia, w tym w szczególności związanych z koniecznością finansowania przez wykonawcę realizacji przedmiotu zamówienia ze środków własnych, czego skutkiem jest również nieproporcjonalne i niezgodne z zasadą efektywności ​i gospodarności wydatkowania środków publicznych zmniejszenie kręgu wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia i zwiększenie kosztów, jakie finalnie Zamawiający zobowiązany będzie ponieść w związku z zamówieniem (oznaczony w petitum odwołania jako 6.6.); a w związku z powyższymi zarzutami nadto naruszenie: 7.art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp oraz art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, a także zasad przejrzystości i proporcjonalności, a to przez zaniechanie przygotowania i prowadzenia Postępowania z należytą starannością, w sposób umożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji i wypełnienie obowiązków Zamawiającego związanych z przygotowaniem Postępowania (oznaczony w petitum odwołania jako 6.7.). W związku z powyższym Odwołujący Dekpol wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania i: 1)W związku z zarzutem ad. 1: Nakazanie Zamawiającemu zmiany SWZ poprzez nadanie § 12 ust. 7 lit. f Umowy brzmienia: „maksymalna wartość zmiany Wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia to 15 % względem ceny lub kosztu przyjętych w celu ustalenia Wynagrodzenia Wykonawcy zawartego w ofercie”, 2)W związku z zarzutem ad. 2: Nakazanie Zamawiającemu zmiany SW Z poprzez wykreślenie pkt. 2.16 SW Z oraz § 4 ust. 2 Umowy, a w związku z powyższym również odpowiednią (w sposób odzwierciedlający ww. zmianę) zmianę pkt. 2.17 i pkt. 9.1 SWZ oraz wykreślenie kary umownej, o której mowa w § 15 ust. 1 lit. p Umowy; 3)W związku z zarzutem ad. 3: Nakazanie Zamawiającemu zmianę SWZ poprzez: a)nadanie § 15 ust. 1 lit. a) Umowy brzmienia: „za odstąpienie od Umowy przez Wykonawcę lub Zamawiającego z przyczyn, za które ponosi odpowiedzialność Wykonawca, w wysokości 15% określonego w § 10 ust. 1 Wynagrodzenia brutto”; b)nadanie § 15 ust. 1 lit. c) Umowy brzmienia: „za zwłokę w zakończeniu poszczególnych Kamieni milowych, określonych w § 2 ust. 2 Umowy, w wysokości 0,02% Wynagrodzenia brutto przewidzianego za wykonanie Kamienia milowego, z którego wykonaniem Wykonawca pozostaje w zwłoce, za każdy dzień zwłoki. Kary umowne za zwłokę w wykonaniu poszczególnych Kamieni milowych nie będą należne Zamawiającemu, jeżeli Wykonawca dotrzyma końcowego terminu realizacji Przedmiotu Umowy, o którym mowa w § 2 ust. 1 Umowy”; c) nadanie § 15 ust. 1 lit. d) Umowy brzmienia: „za zwłokę w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorach Dokumentacji Projektowej, odbiorze końcowym, odbiorze częściowym lub ujawnionych w okresie gwarancji ​i rękojmi w wysokości: - w przypadku wad nieistotnych – w wysokości 3.000,00 zł za każdy dzień zwłoki, liczony od upływu terminu wyznaczonego przez Zamawiającego na usunięcie wad; - w przypadku wad istotnych - 0,05% określonego w § 10 ust. 1 Wynagrodzenia brutto, za każdy dzień zwłoki, liczony od upływu terminu wyznaczonego przez Zamawiającego na usunięcie wad” d)nadanie § 15 ust. 1 lit. e) Umowy brzmienia: „za brak zapłaty wynagrodzenia należnego Podwykonawcom lub dalszym Podwykonawcom, w wysokości 1% wartości wynagrodzenia brutto Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy” e) nadanie § 15 ust. 1 lit. f) Umowy brzmienia: „za nieterminową zapłatę wynagrodzenia należnego Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy, w wysokości 0,01% wartości wynagrodzenia brutto Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy, za każdy dzień zwłoki” f) nadanie § 15 ust. 1 lit. g) Umowy brzmienia: „za dopuszczenie do wykonywania Przedmiotu Umowy Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy robót budowlanych, który nie został zaakceptowany przez Zamawiającego, w wysokości 100.000,00 zł za każdy przypadek” g) nadanie § 15 ust. 1 lit. j) Umowy brzmienia: „za zwłokę w przedstawieniu zaktualizowanego HRF, w wysokości 3.000,00 zł za każdy dzień zwłoki liczony od upływu terminu wyznaczonego przez Zamawiającego” h) dodanie w § 15 Umowy ustępu 1(1) o brzmieniu: „Zamawiający zapłaci Wykonawcy karę umowną za odstąpienie od Umowy przez Wykonawcę lub Zamawiającego z przyczyn, za które ponosi odpowiedzialność Zamawiający, w wysokości 15% określonego w § 10 ust. 1 Wynagrodzenia brutto”; i)nadanie § 15 ust. 4 Umowy brzmienia: „W przypadku gdy wysokość szkody poniesionej przez Stronę z przyczyn leżących po stronie drugiej ze Stron jest większa od kary umownej, a także w przypadku, gdy szkoda powstała z przyczyn, dla których nie zastrzeżono kary umownej, Strona, która poniosła szkodę, jest uprawniona do żądania odszkodowania na zasadach ogólnych, wynikających z przepisów Kodeksu cywilnego – niezależnie od tego, czy realizuje uprawnienia do otrzymania kary umownej. W przypadku, gdy wysokość poniesionej szkody jest większa od kary umownej, Strona może żądać odszkodowania przenoszącego wysokość zastrzeżonej kary umownej na zasadach ogólnych, wynikających z przepisów Kodeksu cywilnego”; j) nadanie § 15 ust. 7 Umowy brzmienia: „Łączna wysokość kar umownych, jakich może dochodzić Zamawiający od Wykonawcy na podstawie zapisów niniejszej Umowy, nie może przekroczyć 15% wartości Wynagrodzenia brutto Wykonawcy określonego w § 10 ust. 1 Umowy” 4) W związku z zarzutem ad. 4: Nakazanie Zamawiającemu zmiany SWZ poprzez: a)w pkt. 3.8 SWZ wykreślenie słów „bez uwag” b) nadanie § 7 ust. 13 Umowy brzmienia: „W przypadku stwierdzenia nieistotnych wad lub braków Dokumentacji Projektowej lub jej części, Zamawiający dokona odbioru, wyznaczając dodatkowy termin na usunięcie tych wad i braków, wiążący dla Wykonawcy” c) nadanie § 7 ust. 30 Umowy brzmienia: „Drobne wady, które są bez znaczenia dla użytkowania Przedmiotu Umowy (wady nieistotne), nie uprawniają Zamawiającego do odmowy odbioru robót. W razie wystąpienia takich wad, zostaną one ujęte w Protokole odbioru końcowego i usunięte w terminie określonym przez Zamawiającego w ramach zobowiązań Wykonawcy ​z tytułu gwarancji i rękojmi. Jeśli Wykonawca ich nie usunie, Zamawiający będzie uprawniony do obniżenia wynagrodzenia o kwoty konieczne do ich usunięcia własnym staraniem Zamawiającego.” d) nadanie § 8 ust. 3 lit. a) Umowy brzmienia: „70% wartości zabezpieczenia w kwocie ………….. zł, w terminie 30 (trzydziestu) dni od dnia wykonania Zamówienia i uznania przez Zamawiającego za należycie wykonane, tj. od dnia podpisania Protokołu odbioru końcowego” e) nadanie § 9 ust. 1 Umowy brzmienia: „Wykonawca udziela gwarancji jakości i rękojmi za wady na roboty budowlane na okres 60 miesięcy, licząc od dnia podpisania protokołu odbioru końcowego” f) w § 10 ust. 13 Umowy: • zdanie pierwsze – wykreślenie słów „bez wad lub usterek”; • lit. a) tiret pierwsze i trzecie – wykreślenie słów „oraz zaakceptowaniu bez uwag i zastrzeżeń”; g) nadanie § 10 ust. 14 Umowy brzmienia: „Podstawą do wystawienia faktury częściowej są potwierdzające wykonanie poszczególnych elementów Przedmiotu Umowy określonych w HRF: w fazie projektowej – protokół odbioru Dokumentacji Projektowej wraz z niezbędnymi do realizacji robót decyzjami administracyjnymi, a w fazie robót budowlanych – protokoły odbiorów częściowych. Powyższe ma odpowiednie zastosowania także w przypadku faktury końcowej” h) nadanie § 10 ust. 18 Umowy brzmienia: „Podstawą wystawienia faktury końcowej jest protokół odbioru końcowego Przedmiotu Umowy” i) nadanie § 2 ust. 3 Załącznika nr 5 do Umowy – Wzór Karty gwarancyjnej (dalej: Karta gwarancyjna) brzmienia: „Bieg terminu Gwarancji udzielonej przez Gwaranta rozpoczyna się z dniem zakończenia realizacji Przedmiotu Umowy, potwierdzonym podpisanym protokołem odbioru końcowego Przedmiotu Umowy, tj. z dniem _________________” j) nadanie § 5 ust. 1 Karty gwarancyjnej brzmienia: „W okresie Gwarancji jakości Wykonawca zobowiązany jest zorganizować ​i przeprowadzić do dnia 31 marca każdego roku obowiązkowy przegląd roczny Przedmiotu Umowy objętego Gwarancją jakości, z wpisaniem uwag i zaleceń dla Użytkownika do książki konserwacji i sporządzeniem raportu z tego przeglądu dla Zamawiającego w terminie do 7 dni od dnia przeprowadzenia przeglądu, przy czym pierwszy przegląd musi nastąpić w terminie 3 miesięcy od daty zakończenia Inwestycji tj. odbioru końcowego” jak również odpowiednią zmianę wszelkich innych postanowień SW Z i Umowy uzależniających zapłatę wynagrodzenia Wykonawcy w jakimkolwiek zakresie, zwrot zabezpieczenia należytego wykonania lub rozpoczęcie biegu okresu gwarancji i rękojmi od dokonania odbioru Przedmiotu Umowy bez wad lub usterek, bez uwag lub bez zastrzeżeń; 5)W związku z zarzutem ad. 5: Nakazanie Zamawiającemu zmiany SWZ poprzez nadanie § 10 ust. 17 Umowy brzmienia: „Najpóźniej na 7 dni przed terminem płatności faktury częściowej Zamawiający dokona weryfikacji dokumentów, o których mowa w ust. 14 i w ust. 16, a w razie jakichkolwiek braków wezwie Wykonawcę do ich uzupełnienia. Termin zapłaty ulega przedłużeniu do 14 dni od przedstawienia przez Wykonawcę prawidłowego kompletu wymaganych dokumentów. W przypadku stwierdzenia niekompletności złożonych dokumentów ​ późniejszym terminie Zamawiający może wstrzymać dokonanie jakiejkolwiek płatności częściowej do czasu w uzupełnienia dokumentacji, w części równej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty Podwykonawcom i dalszym Podwykonawcom” 6)W związku z zarzutem ad. 6: Nakazanie Zamawiającemu zmiany SWZ poprzez nadanie § 10 ust. 13 lit. b) Umowy brzmienia: „wynagrodzenie z tytułu robót budowlanych płatne częściowo, nie częściej niż raz na miesiąc, z tym zastrzeżeniem, że płatności będą następowały według następujących zasad: • do 7 % wynagrodzenia brutto wskazanego w ust. 2 pkt 2), po wykonaniu Kamienia Milowego określonego w § 2 ust. 2 lit. c Umowy (niwelacja terenu, prace gruntowe), •do 20 % wynagrodzenia brutto wskazanego w ust. 2 pkt 2), po wykonaniu Kamienia Milowego określonego w § 2 ust. 2 lit. d Umowy (wykonanie fundamentów i stanu surowego zamkniętego budynku zajezdni oraz pozostałych obiektów), •do 60% wynagrodzenia brutto wskazanego w ust. 2 pkt 2), po wykonaniu Kamienia Milowego określonego w § 2 ust. 2 lit. e Umowy (zakończenie realizacji Przedmiotu Umowy), •pozostała część wynagrodzenia wskazanego w ust. 2 pkt 2), po wykonaniu Kamienia Milowego określonego w § 2 ust. 2 lit. f Umowy (wykonanie pozostałych czynności objętych Umową oraz uzyskanie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na użytkowanie i pozwolenia zintegrowanego).” Odwołujący Dekpol wniósł nadto o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa prawnego oraz o dopuszczenie i​ przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w treści odwołania (wynikających z​ dokumentacji Postępowania) oraz dowodów złożonych w toku postępowania odwoławczego. Odwołujący wskazał, że posiada interes w złożeniu odwołania. Posiada bowiem wiedzę i doświadczenie dające rękojmię należytego wykonania zamówienia. Odwołujący jest podmiotem profesjonalnym, który w ramach swojego przedsiębiorstwa specjalizuje s​ ię w realizacji zamówień takich jak objęte przedmiotem Postępowania. Tym samym, przedmiot zamówienia objętego Postępowaniem jest zbieżny z działalnością prowadzoną przez Odwołującego. Odwołujący jest przy tym zainteresowany złożeniem oferty ​ Postępowaniu, a zatem potencjalnie może uzyskać zamówienie. Wskutek jednak niezgodnych z przepisami Pzp w czynności i zaniechań Zamawiającego opisanych niniejszym odwołaniem, Odwołujący nie ma możliwości złożenia oferty w prawidłowo przygotowanym Postępowaniu, zgodnie z przepisami i zasadami przewidzianymi w Pzp, a w konsekwencji Odwołujący zostaje pozbawiony możliwości udziału w Postępowaniu i tym samym możliwości uzyskania zamówienia oraz pozbawiony zostaje realnych korzyści finansowych wynikających z tytułu jego realizacji. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp, Odwołujący może zatem ponieść szkodę wskutek niezłożenia oferty prowadzącej ​ konsekwencji do braku możliwości ubiegania się o udzielenie i uzyskania zamówienia. w W uzasadnieniu stawianych zarzutów Odwołujący Dekpol przedstawił następujący stan faktyczny. Zamawiający prowadzi postępowanie na wykonanie robót budowlanych, których przedmiotem jest budowa zajezdni autobusowej wraz z towarzyszącą jej infrastrukturą oraz budowa stacji tankowania wodoru. Zadanie inwestycyjne jest prowadzone w formule zaprojektuj i wybuduj. W ramach przedmiotowego zadania inwestycyjnego Wykonawca zobowiązany będzie m.in. do zaprojektowania i wykonania kompleksowej zajezdni autobusowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą oraz zapleczem technologicznym (wraz z​ poprzedzającymi decyzjami administracyjnymi), w tym: 1)wykonania samowystarczalnego budynku zajezdni (dwu- lub trzykondygnacyjnego) wraz z częścią biurową, z pełnym wyposażeniem; 2)zagospodarowania i utwardzenia terenu zajezdni, wykonania chodników, dróg dojazdowych, parkingów dla taboru oraz samochodów osobowych; 3)wykonania oświetlenia, monitoringu wizyjnego, ogrodzenia terenu; 4)wykonania instalacji: wodociągowo – kanalizacyjnej, elektrycznej, przeciwpożarowej, teletechnicznej, wentylacyjnej, deszczowej, nawadniania terenu i innych wskazanych ​ w Programie Funkcjonalno – Użytkowym (PFU); 5)wykonania stacji produkcji i tankowania wodoru wraz z wymaganymi urządzeniami ​ i magazynami; 6)wykonania instalacji fotowoltaicznej dla potrzeb zajezdni autobusowej; 7)dostawy i montażu urządzeń, sprzętów, kompletnego wyposażenia obiektu. Przed szczegółowym omówieniem poszczególnych zarzutów odwołania wskazać należy na następujące istotne względy faktyczne i prawne, które mają charakter wspólny dla wszystkich podniesionych w odwołaniu zarzutów, a tym samym celem zachowania przejrzystości Odwołujący nie powiela ich oddzielnie w odniesieniu do każdego z zarzutów. Przedmiotowe Postępowanie stanowi kolejne postępowanie, którego przedmiotem jest udzielenie ww. zamówienia, po uprzednio, w dniu 04.10.2024 r., unieważnionym postępowaniu o nr MZK-OPZ-1/78/2024. W postępowaniu tym, m.in. w uwagi na analogiczne nieprawidłowe postanowienia SW Z jak opisane w niniejszym odwołaniu oraz pomimo zainteresowania postępowaniem również ze strony innych wykonawców, złożona została finalnie wyłącznie jedna oferta, wykonawcy – konsorcjum NDI Energy sp. z o.o. i NDI S.A. Postępowanie zostało natomiast następnie unieważnione przez Zamawiającego na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp z uwagi na fakt, iż cena złożonej oferty przekroczyła kwotę przewidzianą przez Zamawiającego na sfinansowanie zamówienia, zaś Zamawiający nie mógł zwiększyć środków przewidzianych na jego sfinansowanie. Niniejsza okoliczność winna tym samym mieć również istotne znaczenie z punktu widzenia oceny zarzutów podniesionych w niniejszym odwołaniu, bowiem potwierdza ona, że analogiczne jak zaistniałe w niniejszym Postępowaniu nieprawidłowości, jakich dopuścił się Zamawiający, miały realny wpływ na równą i uczciwą konkurencję i treść ofert otrzymanych przez Zamawiającego. Podkreślić należy, że stosownie do art. 8 ust. 1 Pzp, do czynności Zamawiającego podejmowanych w postępowaniu oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy Pzp nie stanowią inaczej. Biorąc zaś pod uwagę przedmiot niniejszego zamówienia (roboty budowlane) oraz to, że obowiązujące przepisy Pzp nie zawierają ani odmiennej, ani autonomicznej definicji umowy o roboty budowlane, treść stosunku prawnego nawiązanego przez publicznego zamawiającego z​ wybranym oferentem - wykonawcą, musi odpowiadać postanowieniom umowy o roboty budowlane zdefiniowanej przez ustawodawcę w Kodeksie cywilnym (art. 647 - 658 k.c.), która jest umową nazwaną, a jej przedmiotowo istotne elementy określa art. 647 k.c. Nadto, czynności Zamawiającego nie mogą być sprzeczne nie tylko z przepisami prawa, ale i​ z zasadami współżycia społecznego (art. 58 § 1 i 2 k.c.). Wobec postanowień sformułowanych przez Zamawiającego w SW Z, a w szczególności we wzorze Umowy stanowiącym Załącznik nr 6 do SW Z, konieczne i usprawiedliwione stało się skorzystanie przez Odwołującego Dekpol ze środków ochrony prawnej poprzez wniesienie niniejszego odwołania. Zamawiający dopuścił się bowiem ukształtowania poszczególnych postanowień i rozwiązań Umowy w sposób sprzeczny z przepisami przywołanymi we wcześniejszej części niniejszego odwołania, w tym z naturą stosunku prawnego umowy o​ roboty budowlane, zasadą równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, zasadami współżycia społecznego, przepisami Kodeksu cywilnego, a tym samym w sposób naruszający naczelne zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego - zasadę proporcjonalności (adekwatności), która rzutuje na obowiązek współdziałania Zamawiającego i Wykonawcy przy wykonaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, zasadę przejrzystości, opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, a także prowadzące do zaniechania lub utrudnienia zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji. Uzasadnienie w zakresie zarzutów związanych z waloryzacją wynagrodzenia Wykonawcy – zarzut ad. 6.1 odwołania. Zgodnie z § 12 ust. 7 lit. f Umowy Zamawiający przewidział, że „maksymalna wartość zmiany Wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia to 2 % względem ceny lub kosztu przyjętych w celu ustalenia Wynagrodzenia Wykonawcy zawartego w ofercie”. Zastosowany przez Zamawiającego maksymalny limit zmiany, o jaki w toku realizacji Umowy odpowiednio wzrosnąć lub obniżyć może się wynagrodzenia Wykonawcy sprawia, ż​ e mechanizm waloryzacji wynagrodzenia wynikający z Umowy ma charakter wyłącznie pozorny. Taki sposób sformułowania warunków progowych de facto niweczy bowiem cel regulacji dot. waloryzacji, jaką jest uczciwy, proporcjonalny rozkład pomiędzy strony kontraktu ryzyka wynikającego ze zmian cen rynkowych wpływających na koszt realizacji zamówienia. Ww. postanowienie umowne co do przesłanek i limitów możliwej zmiany wynagrodzenia Wykonawcy wskutek waloryzacji prowadzi tym samym wyłącznie do nieuzasadnionej próby obejścia przez Zamawiającego przepisu art. 439 ust. 1 Pzp. Narzucony przez Zamawiającego limit waloryzacji nie pozwala bowiem na uwzględnienie w ramach waloryzacji w sposób realny i adekwatny zmian cen materiałów i kosztów związanych z realizacją zamówienia, które zaistnieją w toku realizacji zamówienia, w szczególności mając na uwadze aktualne zmiany gospodarcze i zmiany cen branży budowlanej, a tym samym narzucony przez Zamawiającego mechanizm waloryzacji nie pozwala również na zminimalizowanie ryzyka zmian gospodarczych zgodnie z celem przepisu art. 439 Pzp, jakim jest „zachowanie równowagi ekonomicznej stron umowy w stosunku do stanu na dzień złożenia oferty przez wykonawcę, minimalizując ryzyko pokrzywdzenia obu stron umowy na skutek zmiany siły nabywczej pieniądza w okresie realizacji zamówienia. Klauzule te zapewniają bowiem konieczną elastyczność w kształtowaniu kosztów związanych z realizacją zamówienia w dłuższym okresie, umożliwiając jednocześnie bieżące dostosowanie stosunku zobowiązaniowego łączącego zamawiającego z wykonawcą do zmiany okoliczności. Obligatoryjne stosowanie klauzul waloryzacyjnych w umowach zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy (obecnie 6 miesięcy) zdejmuje z wykonawcy ciężar jednostronnego ponoszenia ryzyka późniejszej zmiany stosunków gospodarczych. Waloryzacja wynagrodzenia wykonawcy jest również korzystna dla zamawiających, gdyż umożliwia ponoszenie przez nich rzeczywistych kosztów wykonania zamówienia, bez wliczania ryzyka ich wzrostu już w cenę oferty. Wreszcie wskazuje się, że stosowanie klauzul waloryzacyjnych zapobiega również powstawaniu sytuacji, kiedy wykonanie zamówienia przestaje być opłacalne, a tym samym sprzyja trwałości stosunku umownego, co niewątpliwie jest korzystne dla obu stron umowy” wyrok KIO z dnia 28.03.2023 r. (KIO 703/23); W tym zakresie wskazać należy przykładowo na pogląd wyrażony w wyroku KIO z dnia 25.10.2022 r. (KIO 2532/22, KIO 2536/22, KIO 2544/22), w którym, odnosząc się do kwestii górnego limitu waloryzacji, Izba wskazała, iż w przypadku kształtowania niniejszego limitu: „chodzi bowiem o to, aby nie doszło do zdecydowanego zachwiania równowagi ekonomicznej stron na niekorzyść Wykonawcy, jak też, aby nadmierne podwyższenie wynagrodzenia nie doprowadziło do negatywnych konsekwencji dla Zamawiającego. ​W art. 439 ust. 2 pkt 4 Pzp zostało wskazane, że w umowie określa się maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień dotyczących wprowadzenia zmiany wysokości wynagrodzenia. Z przepisu tego wynika zatem, że do Zamawiającego należy określenie wysokości zmian wynagrodzenia w wyniku zastosowania określonego przez niego wskaźnika. Winno to jednak następować z​ uwzględnieniem sytuacji rynkowej oraz prognoz w tym zakresie. Izba uznała, ż​ e aktualnie zwiększenie maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia Wykonawcy netto d​ o 20% jest wystarczające dla zapewnienia równowagi kontraktowej stron”. Jak nadto wskazano w wyroku z dnia 29.02.2024 r. (KIO 408/24): „wskazany przez Zamawiającego próg 5% jest niespotykany w umowach o zamówienia publiczne przy realizacji inwestycji zbliżonych przedmiotowo. Jak wynika ze złożonego zestawienia próg ten kształtuje się od 6% nawet do 50%. Zamawiający ustalając tak niski próg próbuje całością ryzyka kontraktowego obciążyć jedną stronę umowy, podczas gdy, nawet w przypadku umów zawieranych w trybie ustawy Pzp, konieczne jest dążenie do osiągnięcia równowagi stron stosunku umownego. Izba uważa, że zaproponowany przez Odwołującego sposób zmian wzoru umowy jest wystarczający do urealnienia zasad waloryzacji w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Dlatego też nakazano Zamawiającemu zmianę zapisów z uwzględnieniem, że maksymalna zmiana wynagrodzenia umownego nie może być wyższa niż 15% całkowitego wynagrodzenia umownego. Izba nakazała również zmianę zapisów umowy, z których wynika, że zmiana wynagrodzenia nastąpi procentowo o​ wartość procentową ustaloną według podanych reguł, gdy wahania cen materiałów l​ ub kosztów przekroczą 5%. W obliczu znacznych wahań wskaźników makroekonomicznych, w tym inflacji urealnienie wysokości dopuszczającej możliwość waloryzacji jest konieczne”. W tym kontekście należy zauważyć, że – jak wynika z danych publikowanych przez Główny Urząd Statystyczny w odniesieniu do zmian kwartalnego wskaźnika cen produkcji budowlano-montażowej (który, zgodnie z § 12 ust. 7 lit. c Umowy, został przyjęty przez Zamawiającego jako podstawa ustalania zmiany wynagrodzenia Wykonawcy) – wskaźnik ten na przestrzeni ostatnich 3 lat (a zatem okresu analogicznego do okresu przewidywanej realizacji zamówienia zgodnie z § 2 ust. 1 Umowy), ulegał zmianom odpowiednio o: •w II kwartale 2024 r. – wzrost o 1,2% w stosunku do I kwartału 2024 r.; •w I kwartale 2024 r. – wzrost o 1,3% w stosunku do IV kwartału 2023 r.; •w IV kwartale 2023 r. – wzrost o 1,7% w stosunku do III kwartału 2023 r.; •w III kwartale 2023 r. – wzrost o 2,2% w stosunku do II kwartału 2023 r.; •w II kwartale 2023 r. – wzrost o 2,1% w stosunku do I kwartału 2023 r.; •w I kwartale 2023 r. – wzrost o 1,7% w stosunku do IV kwartału 2022 r.; •w IV kwartale 2022 r. – wzrost o 3,2% w stosunku do III kwartału 2022 r.; •w III kwartale 2022 r. – wzrost o 3,5% w stosunku do II kwartału 2022 r.; •w II kwartale 2022 r. – wzrost o 4,0% w stosunku do I kwartału 2022 r.; •w I kwartale 2022 r. – wzrost o 3,4% w stosunku do IV kwartału 2021 r.; •w IV kwartale 2021 r. – wzrost o 2,6% w stosunku do III kwartału 2021 r.; •w III kwartale 2021 r. – wzrost o 1,7% w stosunku do II kwartału 2021 r.; •w II kwartale 2021 r. – wzrost o 1,3% w stosunku do I kwartału 2021 r. Powyższe wskazuje zatem, że już zaledwie jeden lub dwa kwartały realizacji zamówienia prowadziłyby do skonsumowania całego przewidzianego aktualnie Umową limitu waloryzacji wynagrodzenia Wykonawcy, tym samym przerzucając w sposób nieuzasadniony i​ nieproporcjonalny całe pozostałe ryzyko zmian cen i kosztów realizacji zamówienia na Wykonawcę. Bezzasadność i nieproporcjonalność limitów aktualnie zastosowanych w ww. zakresie przez Zamawiającego potwierdza również wypracowana praktyka waloryzacyjna innych zamawiających działających na rynku branżowym, w tym w szczególności zamawiających największych, o istotnym wpływie na rynek zamówień publicznych, jak przykładowo: a) Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad: +/- 15%; b) Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie: +/- 20%; c) Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A.: +/- 30%. Zauważyć należy nadto, że Zamawiający w § 12 ust. 7 lit. a Umowy zastrzegł jednocześnie, że poziomem zmiany cen materiałów lub kosztów, uprawniającym Strony do żądania zmiany wynagrodzenia, będzie wartość 5% względem ceny lub kosztu przyjętych w celu ustalenia wynagrodzenia Wykonawcy zawartego w ofercie. Zestawiając powyższe z § 12 ust. 7 lit. f Umowy oznacza to, że próg początkowy od którego w ogóle możliwe jest wnioskowanie przez Wykonawcę o podwyższenie jego wynagrodzenia, jest wyższy od całego maksymalnego limitu waloryzacji – co również obrazuje, iż konstrukcja klauzuli waloryzacyjnej nastąpiła w sposób tylko pozornie wypełniający wymogi art. 439 Pzp i tylko pozornie zmierzający do wyrównania równowagi ekonomicznej Stron, gdyby ta uległa zakłóceniu w toku realizacji Umowy. Uzasadnienie w zakresie zarzutów związanych z zakresem zamówienia przewidzianym do osobistego wykonania – zarzut ad. 6.2 odwołania Zgodnie z: a)pkt. 2.16 SW Z, Zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę „kluczowych zadań dotyczących przedmiotu zamówienia, tj. robót budowlanych instalacji wodorowej wraz z instalacją elektrolizera oraz kotłowni wodorowej”; b)§ 4 ust. 2 Umowy: „Wykonawca zobowiązany jest do osobistego wykonania kluczowych zadań dotyczących przedmiotu Zamówienia tj. wykonania robót budowlanych instalacji wodorowej wraz z instalacją elektrolizera oraz kotłowni wodorowej. W tym zatem zakresie wyłączona jest możliwość zlecenia tych prac Podwykonawcy lub jakimkolwiek osobom trzecim.”. Zamawiający tym samym przewidział, że prace – określane przezeń jako kluczowe – związane z wykonaniem robót budowlanych instalacji wodorowej wraz z instalacją elektrolizera oraz kotłowni wodorowej, Wykonawca zobowiązany będzie wykonać samodzielnie. Z powyższym wymogiem skorelowana została nadto treść pkt. 2.17 SW Z i pkt. 9.1 SW Z, w których Zamawiający określił, że Wykonawca uprawniony będzie do powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcom, z zastrzeżeniem regulacji pkt. 2.16 SWZ (a zatem z​ wyłączeniem prac tamże wskazanych), jak również § 15 ust. 1 lit. p Umowy, w którym Zamawiający przewidział nałożenie na Wykonawcę kary umownej za naruszenie obowiązku osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych części zamówienia. Zamawiający wykluczył tym samym możliwość powołania się przez Wykonawcę, w zakresie dotyczącym wykonania robót budowlanych instalacji wodorowej wraz z instalacją elektrolizera oraz kotłowni wodorowej. w przedmiotowym zakresie na zdolności podmiotu udostępniającego zasoby czy podwykonawców. Podkreślić należy, iż zgodnie z art. 121 Pzp, Zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących: 1) zamówień na roboty budowlane lub usługi lub 2) prac związanych z rozmieszczeniem i​ instalacją, w ramach zamówienia na dostawy. Jak wskazuje się zaś w tym względzie w orzecznictwie KIO, „uprawnienie zamawiającego jako odstępstwo od możliwości posłużenia się podwykonawcami w celu wykonania umowy ​ sprawie zamówienia publicznego ma charakter wyjątku (tak też w wyroku z 2 października 2020 r. sygn. akt KIO w 2052/20 oraz uchwale z 11 sierpnia 2015 r. sygn. akt: KIO/KD 43/15). ​W konsekwencji, zgodnie z zasadą exceptiones non sunt extendendae, pojęcie "kluczowego zadania" użyte w art. 121 pkt 1 Pzp nie może być wykładane dowolnie, w sposób umożliwiający zamawiającemu arbitralne ustalanie obowiązku osobistego wykonania zamówienia przez wykonawcę. Decyzja zamawiającego o uznaniu części danego zamówienia za kluczowe może wpływać na konkurencję na rynku, powinna zatem następować wyłącznie w sytuacjach, które można uzasadnić w obiektywny sposób. Zamawiający nie może bowiem stawiać wymagań ponad swe obiektywnie uzasadnione potrzeby.”9 „Zamawiający, chcąc wprowadzić ograniczenie swobody wykonawcy, co do wyboru części zamówienia, jaka zostanie powierzona podwykonawcom, w tym posłużenia się zasobami podmiotu trzeciego, mając n​ a uwadze zasadę prowadzenia postępowania z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji ​ i niedoprowadzania do nieuzasadnionego ograniczenia wykonawcom dostępu d​ o zamówienia, powinien mieć na uwadze, że jest to wyjątek od zasady, co oznacza, że nie może być interpretowany rozszerzająco. W związku z tym Zamawiający powinien wykazać, ż​ e w okolicznościach danego stanu faktycznego występuje pełne uzasadnienie dla jego wprowadzenia. wyrok KIO z dnia 03.02.2022 r. (KIO 170/22). Tym samym, jako że zastrzeżenie określonej części zamówienia do osobistego wykonania ogranicza możliwości wykonawców co do korzystania z podwykonawców (w tym podmiotów udostępniających zasoby), rozwiązanie to może być stosowane jedynie w drodze wyjątku, ​ odniesieniu do kluczowych części zamówienia, oraz zgodnie z zasadą proporcjonalności, w t​ j. wtedy, gdy uzasadnione interesy Zamawiającego nie mogą zostać ochronione w inny, mniej dotkliwy, sposób. W niniejszym zaś przypadku należy stwierdzić, że nie zachodzi przypadek, o którym mowa ​ art. 121 Pzp, zaś zastosowane przez Zamawiającego rozwiązanie w przedmiotowym zakresie jest nieproporcjonalne w do celów zamówienia, a w konsekwencji w sposób nadmiarowy prowadzi ono do ograniczenia uprawnień wykonawców, prowadząc w ten sposób również do nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji w Postępowaniu. W pierwszej kolejności wskazać należy, że wbrew sformułowaniu użytemu przez Zamawiającego w pkt. 2.16 SW Z i § 4 ust. 2 Umowy, prace w zakresie robót budowlanych instalacji wodorowej wraz z instalacją elektrolizera oraz kotłowni wodorowej, nie stanowią t​ zw. „zadania kluczowego” w rozumieniu art. 121 Pzp. Jak w przedmiotowym zakresie wskazano w orzecznictwie, „aby dany fragment przedmiotu zamówienia uznać za kluczowy ​ i zobowiązujący wykonawcę do jego osobistego wykonania, niewystarczające jest strategiczne znaczenie zamówienia, gdyż przepisy ustawy nie różnicują w tym zakresie obowiązków zamawiającego w zależności od wagi i rangi danego zamówienia. Zastrzeżenie takie winno opierać się na zindywidualizowanych, obiektywnych okolicznościach zdatnych wykazać, że powierzenie wykonania zadania w danym zakresie podwykonawcy może rzeczywiście prowadzić do wad wykonania zamówienia.” wyrok KIO z dnia 13.10.2021 r. (KIO 2733/21, KIO 2736/21);„Należy bowiem odróżnić definicyjne rozumienie skomplikowania wykonania niektórych elementów od elementów mających kluczowe znaczenie dla zamawiającego. Nie zawsze będzie tak, że skoro jakiś element zamówienia jest skomplikowany to zamawiający ma możliwość zastosowania przepisu art. 121 ustawy Pzp, a jak element zamówienia nie jest skomplikowany to wyłączony z zastosowania jest przepis art. 121 ustawy Pzp. Akcent należy bowiem położyć na zdefiniowanie "kluczowego zadania"wyrok KIO z dnia 12.09.2022 r. (KIO 2244/22); „Pojęcie "kluczowej części zamówienia" należy uznać prace, które stanowią elementy danego zamówienia o takiej wadze i znaczeniu, bez którego spełnienia nie jest możliwa osiągnięcie rezultatu wymaganego przez zamawiającego.”13. wyrok KIO z dnia 05.02.2024 r. (KIO 143/24); Jak natomiast wynika bezpośrednio z opisu przedmiotu zamówienia, głównym (kluczowym) jego przedmiotem jest budowa zajezdni autobusowej, dla której infrastruktura (​ a tym samym również zakres zastrzeżony przez Zamawiającego do osobistego wykonania) ma charakter jedynie „towarzyszący” (a zatem uzupełniający, nie kluczowy, bez którego budowana zajezdnia autobusowa nie mogłaby istnieć). Powyższe potwierdza również treść Programu Funkcjonalno-Użytkowego (Załącznik nr 1 do SW Z), w którego np. pkt. 1.4 określono, że ogrzewanie kotłem wodorowym nie stanowi jedynego źródła ogrzewania, zaś w pkt. 1.5.2 i 2.5.1.8 określono, że Zamawiający dysponuje również pojazdami innymi niż zasilane wodorem. Niezależnie od powyższego należy nadto wskazać, że zastosowane przez Zamawiającego rozwiązanie w przedmiotowym zakresie prowadzi w sposób nieuzasadniony i​ nadmiarowy do ograniczenia potencjalnej konkurencji w Postępowaniu. Z uwagi bowiem na fakt, że technologia dotycząca instalacji wodorowych jest stosunkowo nowa i dopiero rozpowszechniana, na rynku funkcjonuje zaledwie kilka podmiotów realizujących tego typu prace, dysponujących przy tym doświadczeniem wymaganym przez Zamawiającego w tym zakresie zgodnie z powiązanym z omawianym wymogiem warunkiem udziału określonym ​ pkt. 7.1 ppkt 4 lit. a) lit. bb) SWZ (przewidującym obowiązek wykazania się wykonaniem w ​ okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej jednej roboty w budowlanej, prowadzonej w formule zaprojektuj i wybuduj, polegającej na budowie instalacji gazu ziemnego wysokiego ciśnienia lub instalacji wodorowej wraz z infrastrukturą techniczną o wartości minimum 6 000 000,00 zł netto). Wprowadzenie zatem wymogu osobistego wykonania ww. części zamówienia powoduje, że wykonawcy zainteresowani Postępowaniem muszą, w celu skutecznego udziału w Postępowaniu, zawiązać konsorcjum z podmiotami realizującymi na rynku takie prace (i dysponującymi ww. wymaganym doświadczeniem w tym zakresie), co przy ograniczonej liczbie takich dostępnych podmiotów powoduje, że mogą one „wystąpić” jedynie w ograniczonej liczbie ofert - o ile ​ ogóle się tego podejmą biorąc pod uwagę z jednej strony solidarną odpowiedzialność członków konsorcjum za w wykonanie zamówienia, a z drugiej fakt, że prace realizowane przez te podmioty mają jedynie charakter dodatkowy, towarzyszący, zaś głównym przedmiotem zamówienia są roboty budowlane o odmiennym charakterze. Powyższego nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji można natomiast z łatwością uniknąć bez szkody dla interesów Zamawiającego i z zapewnieniem Zamawiającemu analogicznych gwarancji co do prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia. Jak wskazano bowiem już powyżej, z ww. wymogiem dotyczącym osobistego wykonania części zamówienia skorelowany został bowiem również warunek udziału w Postępowaniu sformułowany ​ pkt. 7.1 ppkt 4 lit. a) lit. bb) SW Z. Zatem również w przypadku, gdy ww. zakres zamówienia nie byłby zastrzeżony do w osobistego wykonania, zakres ten musiałby zostać wykonany przez podmiot zweryfikowany na etapie Postępowania przez Zamawiającego pod kątem posiadania wymaganego warunkiem doświadczenie do realizacji podobnych prac – a zatem zakres ten musiałby zostać zrealizowany albo samodzielnie przez Wykonawcę, albo przez zweryfikowany podmiot udostępniający Wykonawcy swojego zasoby w zakresie doświadczenia. Zgodnie bowiem z art. 118 ust. 2 Pzp, w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Oznacza to tym samym, że również w braku zastrzeżenia ww. prac do osobistego wykonania i umożliwienia powierzenia przedmiotowych prac podwykonawcy, Zamawiający mocą art. 118 ust. 2 Pzp posiada gwarancję wykonania rzeczonych prac przez podmiot posiadający do tego właściwe kompetencje, zweryfikowane poprzez konieczność wykazania się na etapie Postępowania przez podmiot, który prace t​ e miałby wykonać, doświadczeniem określonym ww. warunkiem udziału. Z powyższych względów, wprowadzone przez Zamawiającego ograniczenie polegające na zastrzeżeniu osobistego wykonania zamówienia w zakresie robót budowlanych instalacji wodorowej wraz z instalacją elektrolizera oraz kotłowni wodorowej, należy uznać z​ a niezgodne z regulacją art. 112 Pzp, jak też za wymóg nadmiarowy, nieproporcjonalny, ​ sposób nieuzasadniony ograniczający konkurencję w Postępowaniu, a przy tym w n​ ie prowadzący do zabezpieczenia interesów Zamawiającego w sposób, którego nie zabezpieczają inne mniej dotkliwe rozwiązania dostępne dla Zamawiającego na gruncie Pzp. Uzasadnienie w zakresie zarzutów związanych z karami umownymi – zarzut ad. 6.3 odwołania W § 15 Umowy Zamawiający sformułował katalog kar umownych, jakie zobowiązany będzie zapłacić na jego rzecz Wykonawca w poszczególnych przypadkach. W szczególności, Zamawiający, określił, iż: a)za odstąpienie od Umowy przez Wykonawcę lub Zamawiającego z przyczyn, za które ponosi odpowiedzialność Wykonawca, Wykonawca zobowiązany będzie zapłacić karę w wysokości 30% określonego w § 10 ust. 1 Wynagrodzenia brutto (§ 15 ust. 1 lit. a) Umowy) – Zamawiający jednocześnie nie przewidział, ażeby analogiczna kara umowna przysługiwała Wykonawcy od Zamawiającego w sytuacji, gdy do odstąpienia od Umowy doszłoby z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, podczas gdy biorąc pod uwagę względy proporcjonalności i równości Stron kara za odstąpienie winna być ukształtowana jako kara „dwustronna”, tj. należna od tego podmiotu, za którego przyczyną doszło do odstąpienia, niezależnie od tego, czy jest do Wykonawca, czy Zamawiający. Konsekwencją określenia kary za odstąpienie jako kary „dwustronnej” (tj. należnej zarówno od Wykonawcy, jak i Zamawiającego w zależności od tego, z czyjej przyczyny doszło do odstąpienia) powyższego jest tym samym również odpowiednia konieczność modyfikacji § 15 ust. 4 Umowy, w sposób przewidujący równo dla obu Stron prawo ​do dochodzenia odszkodowania przenoszącego wartość naliczonej kary umownej ​w przypadku, gdy szkoda przewyższy wartość kary. Karę niniejszą należy przy tym uznać za rażąco wygórowaną i nieproporcjonalną, wykraczającą poza spotykane w tym zakresie powszechnie wypracowane standardy rynkowe, zakładające określanie kar z niniejszego tytułu na poziomu kilkunastu procent wartości wynagrodzenia wykonawcy. b)za zwłokę w zakończeniu poszczególnych Kamieni milowych, określonych w § 2 ust. 2 Umowy, Wykonawca zobowiązany będzie zapłacić karę w wysokości 0,02% określonego w § 10 ust. 1 Wynagrodzenia brutto za każdy dzień zwłoki (§ 15 ust. 1 lit. c) Umowy) – Zamawiający skonstruował przedmiotowe kary w sposób niezależny od kar umownych za zwłokę w wykonaniu całego Przedmiotu Umowy określonych w § 15 ust. 1 lit. b) Umowy, tj. przewidując, że kary niniejsze będą należne Zamawiającemu również w przypadku, w którym Wykonawca dochowa końcowego terminu realizacji inwestycji, a zatem po stronie Zamawiającego nie zaistnieje realna szkoda podlegająca ochronie na podstawie instrumentu, jakim są kary umowne. W istocie zatem Zamawiający dopuszcza, wskutek opisanego mechanizmu, podwójne karanie Wykonawcy (raz za niedotrzymanie danego Kamienia milowego i drugi raz za niedotrzymanie terminu końcowego), nawet jeśli z perspektywy Zamawiającego znaczenie najistotniejsze ma termin zakończenia inwestycji przez Wykonawcę. Zamawiający określił jednocześnie, że wartość ww. kar będzie obliczana od wartości całego wynagrodzenia, a zatem w oderwaniu od wartości Kamienia milowego, którego dotyczy zwłoka. Przedmiotowe kary należy tym samym uznać za skonstruowane ​ w sposób nieproporcjonalny i rażąco wygórowany. c)za zwłokę w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorach Dokumentacji Projektowej, odbiorze końcowym, odbiorze częściowym lub ujawnionych w okresie gwarancji ​ i rękojmi w wysokości, Wykonawca zobowiązany będzie zapłacić Zamawiającemu karę w wysokości 0,05% określonego w § 10 ust. 1 Wynagrodzenia brutto, za każdy dzień zwłoki, liczony od upływu terminu wyznaczonego przez Zamawiającego na usunięcie wad (§ 15 ust. 1 lit. d) Umowy) – Zamawiający skonstruował zatem przedmiotowe kary w sposób nieproporcjonalny, zawyżony, bez rozróżnienia ich charakteru (tj. wad istotnych lub nieistotnych), określając jednocześnie tożsamo podstawę ich naliczania od wartości całego wynagrodzenia brutto Wykonawcy; d)za brak zapłaty wynagrodzenia należnego Podwykonawcom lub dalszym Podwykonawcom, Wykonawca zobowiązany będzie zapłacić Zamawiającemu karę ​ w wysokości 1% wartości określonego w § 10 ust. 1 Wynagrodzenia brutto (§ 15 ust. 1 lit. e) Umowy) – Zamawiający tym samym określił jako podstawę naliczenia kary ​ w przedmiotowym zakresie wartość wynagrodzenia Wykonawcy, podczas gdy niewątpliwie istotne znaczenie w przedmiotowym zakresie, z perspektywy wagi naruszenia Wykonawcy, a zatem i rozmiaru sankcji, jaką winien on ponosić z tego tytułu w ramach realizacji m.in. funkcji sankcyjnej kary umownej, ma wartość wynagrodzenia danego Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy. Kwestię niniejszą Zamawiający dostrzegł natomiast w przypadku sankcji określonej w § 15 ust. 1 lit. f) Umowy z tytułu nieterminowej zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy określając, że podstawą naliczenia kary w tym wypadku jest „wartość określonego w § 10 ust. 1 wynagrodzenia brutto Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy” (przy czym, jako że w § 10 ust. 1 Umowy nie jest wskazywane wynagrodzenie poszczególnych Podwykonawców lub dalszych Podwykonawców, dla zapewnienia jednoznaczności przedmiotowej klauzuli niezbędna jest odpowiednia jej zmiana, zgodnie z pkt. 7.3 ppkt e) odwołania). Z powyższych względów, biorąc pod uwagę, że kary z tytułu braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy wywodzą się z tożsamej podstawy prawnej, tj. art. 437 ust. 1 pkt 7 lit. a) Pzp, brak jest podstaw dla odmiennego również określania w przypadku obu ww. rodzajów kar bazy, od której będą one obliczane zgodnie z przypisaną im wartością procentową, zaś bazą tą z uwagi na wskazane wyżej okoliczności oraz fakt, że kary te związane są z płatnością wynagrodzenia Podwykonawców i dalszych Podwykonawców, winna być właśnie wartość wynagrodzenia danego Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy, którego wynagrodzenie nie zostało zapłacone lub zostało zapłacone nieterminowo; e)za dopuszczenie do wykonywania Przedmiotu Umowy Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy robót budowlanych, który nie został zaakceptowany przez Zamawiającego, Wykonawca zobowiązany będzie zapłacić Zamawiającemu karę ​ w wysokości 0,5% określonego w § 10 ust. 1 Wynagrodzenia brutto za każdy przypadek (§ 15 ust. 1 lit. g) Umowy) – również zatem w niniejszym przypadku Zamawiający określił jako podstawę naliczenia kary wartość wynagrodzenia Wykonawcy, podczas gdy rozwiązaniem prawidłowym, proporcjonalnym, winno być rozwiązanie analogiczne do zastosowanego przez Zamawiającego w § 15 ust. 1 lit. i) Umowy, tj. określenie sankcji z tytułu niezgłoszenia Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy wartością kwotową. W szczególności bowiem określenie kary umownej w przedmiotowym zakresie wartością procentową liczoną od wynagrodzenia Wykonawcy mogłoby prowadzić do obciążenia Wykonawcy sankcjami nadmiarowymi, rażąco wygórowanymi, przekraczającymi nawet wartość całego świadczenia danego Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy. f)za zwłokę w przedstawieniu zaktualizowanego HRF, Wykonawca zobowiązany będzie zapłacić Zamawiającemu karę w wysokości 0,01% określonego w § 10 ust. 1 Wynagrodzenia brutto za każdy dzień zwłoki liczony od upływu terminu wyznaczonego przez Zamawiającego (§ 15 ust. 1 lit. j) Umowy) – biorąc natomiast pod uwagę charakter przedmiotowego naruszenia, obliczanie wartości kary od wynagrodzenia Wykonawcy należy uznać za działanie nadmiarowe, skutkujące rażącym wygórowaniem kary, wielokrotnie przekraczającym możliwą szkodę po stronie Zamawiającego. Tym samym, za rozwiązanie prawidłowe i proporcjonalne należy uznać określenie przedmiotowej kary wartością kwotową liczoną za każdy dzień zwłoki w aktualizacji HRF, odpowiednią do wagi przedmiotowego naruszenia (analogicznie jak skonstruował to Zamawiający np. w § 14 ust. 7 czy § 15 ust. 1 lit. i), k), l), m), q) Umowy). Zamawiający określił nadto w § 15 ust. 7 Umowy, że łączna wysokość kar umownych, jakich może dochodzić Zamawiający od Wykonawcy na podstawie zapisów niniejszej Umowy, nie może przekroczyć 30% wartości Wynagrodzenia brutto Wykonawcy określonego w § 10 ust. 1 Umowy. Przedmiotową wartość należy jednak również uznać za nieproporcjonalną i​ nadmiarową w świetle standardów rynkowych (podobnych tego typu klauzul wypracowanych na rynku) oraz biorąc pod uwagę, że Zamawiający posiada zgodnie z § 15 ust. 4 Umowy prawo do dochodzenia odszkodowań przenoszących wartość naliczonych kar – a zatem również ​ przypadku określenia limitu niższego, Zamawiający posiada pełne zabezpieczenie w ​ zakresie dochodzenia naprawienia ewentualnych szkód poniesionych w związku w ​z nieprawidłową realizacją przez Wykonawcę zobowiązań spoczywających na nim zgodnie z​ Umową. Za zasadne natomiast należy uznać zrównanie przedmiotowego limitu kar z karą za odstąpienie (tj. 15% wynagrodzenia Wykonawcy, zgodnie z okolicznościami przytoczonymi powyżej w kontekście przedmiotowej kary) – a zatem z należnością przysługującą Zamawiającemu w sytuacji, w której Wykonawca w ogóle nie zrealizowałby zamówienia objętego Umową. Uwzględniając tym samym okoliczności podniesione powyżej, jak i w kolejnych punktach niniejszej części odwołania, ww. postanowienia dot. kar umownych należy uznać za sformułowane przez Zamawiającego w sposób rażąco wygórowany, a przy tym sprzeczny z​ zasadą równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, zasadami współżycia społecznego, a​ tym samym w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i proporcjonalności. Przede wszystkim zaznaczyć należy, że jak wskazuje się w orzecznictwie: „Uprawnienie zamawiającego do ustalenia warunków umowy nie ma charakteru absolutnego, gdyż zamawiający nie może swego prawa podmiotowego nadużywać. Zgodnie z regułą wyrażoną w art. 5 KC, nie można czynić ze swego prawa użytku, który byłby sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego, a takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. Przy formułowaniu postanowień dotyczących kar umownych w zamówieniach publicznych niezwykle istotne jest wyważenie interesów obu stron stosunku zobowiązaniowego wynikających z przyszłej umowy. Zamawiający posiada uzasadniony interes, którego celem jest zagwarantowanie należytej realizacji zamówienia publicznego i dbałość o finanse publiczne, z drugiej strony nie można zapominać o interesie przedsiębiorców, ubiegających się o udzielenie zamówienia. Działania zamawiającego nie mogą prowadzić do przerzucenia na wykonawców zbyt dużych ryzyk i odpowiedzialności za zdarzenia, na które nie mają oni wpływu.”15 wyrok KIO z dnia 27.08.2019 r. (KIO 1585/19); Zbyt represyjne reguły odpowiedzialności w karach umownych mogą bowiem zniechęcać d​ o składania ofert i być przyczyną niewielkiego zainteresowania wykonawców zamówieniem, co z kolei wpłynie na konkurencyjność postępowania (co zresztą ujawniło się również ​ postępowaniu poprzedzającym niniejszej Postępowanie). w Powyższe oznacza, że konstruując umowę w sprawie zamówienia publicznego Zamawiający zobowiązany jest nie tylko zamieścić w niej te postanowienia, do których zamieszczenia wprost zobowiązuje Zamawiającego przepis prawa albo zaniechać zamieszczania takich postanowień, których stosowania bezpośrednio zakazuje określony przepis. Oprócz powyższego, Zamawiający jest również zobowiązany do takiego ukształtowania zasad współpracy Stron, który będzie adekwatny do przedmiotu zamówienia, zakresu obowiązków wykonawcy i który będzie również zmierzał do wypełnienia postulatów wynikających z zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji czy zasady proporcjonalności. Zamawiający winien w tym zakresie w szczególności uwzględnić, czy skonstruowane przez niego postanowienia umowne sprzyjają otwarciu Postępowania dla możliwie jak najszerszego grona konkurujących z sobą wykonawców i czy będą one również prowadzić do realizacji przez Zamawiającego zasady efektywnego wydatkowania środków publicznych na realizację zamówienia i osiągnięcia najlepszej jakości robót budowlanych, uzasadnionej charakterem zamówienia, w ramach środków, które Zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w stosunku do poniesionych nakładów. W świetle powyższego, wskazane powyżej kary umowne są nadmiernie wygórowane, nieadekwatne i rażąco sprzeczne z zasadą proporcjonalności, a kary te w istocie przestają pełnić funkcję stymulującą albo odszkodowawczą (która w polskim systemie prawa jest podstawową funkcją kary umownej), a tylko i wyłącznie penalizującą, w dodatku prowadzącą do nieuzasadnionego wzbogacenia Zamawiającego kosztem Wykonawcy – co również kłoci się z zasadami udzielania zamówień publicznych (art. 16 pkt 3 Pzp i art. 431 Pzp). Kara umowna, podobnie jak odszkodowanie, którego jest surogatem nie może bowiem prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia uprawnionego, w tym wypadku: Zamawiającego. ​C o więcej kara nie oznacza, że tylko w jej granicach zamyka się ewentualna odpowiedzialność Wykonawcy. Jak wskazano bowiem już powyżej, Umowa przewiduje przecież, ż​ e Zamawiający może dochodzić naprawienia szkody na zasadach ogólnych, ja wiec jeśli szkoda przekroczy wysokość kary umownej. Uzasadnienie w zakresie zarzutów ad. 6.4 odwołania Zgodnie z: a) § 7 ust. 13 Umowy Zamawiający przewidział, że w przypadku stwierdzenia nieistotnych wad lub braków Dokumentacji Projektowej lub jej części, Zamawiającymoże dokonać odbioru, wyznaczając dodatkowy termin na usunięcie tych wad i braków, wiążący dla Wykonawcy. b)§ 7 ust. 30 Umowy Zamawiający przewidział, iż w przypadku stwierdzenia drobnych wad (wad nieistotnych) zrealizowanych robót dokona on wprawdzie ich odbioru, ale jednocześnie Zamawiający zastrzegł sobie prawo do wstrzymania wypłaty odpowiedniej części wynagrodzenia Wykonawcy do czasu do czasu usunięcia wad lub odbioru napraw; c) § 10 ust. 13, ust. 14 i ust. 18 Umowy Zamawiający przyjął, że podstawą do wystawienia faktur częściowych i faktury końcowej przez Wykonawcę, a tym samym zapłaty na rzecz Wykon…

…Sygn. akt: KIO 408/24 WYROK z dnia 29 lutego 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Justyna Tomkowska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 lutego 2024 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 stycznia 2024 roku ​przez wykonawcę Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Przygodzice z siedzibą w Przygodzicach orzeka: 1.Umarza postępowanie w zakresie zarzutu nr 3 – uwzględnionego przez Zamawiającego; 2.Umarza postępowanie w zakresie zarzutu nr 4 – wycofanego przez Odwołującego; 3.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu zmianę zapisów umowy ​i pozostałych dokumentów postępowania o udzielenie zamówienia publicznego: a) przez modyfikację zapisów paragrafu 9 wzoru umowy dotyczących odbioru robót ​ w sposób proponowany przez Odwołującego w treści żądania zamieszczonego ​ w odwołaniu; b)z uwzględnieniem okoliczności, że maksymalna zmiana wynagrodzenia umownego ​ w wyniku zastosowania waloryzacji nie może być wyższa niż 15% całkowitego wynagrodzenia umownego; c) zmiana wynagrodzenia w wyniku zastosowania waloryzacji nastąpi procentowo ​ o wartość ustaloną według podanych reguł, gdy wahania cen materiałów lub kosztów przekroczą 5%. 4.kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Gminę Przygodzice z siedzibą w Przygodzicach w następujący sposób: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięciu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, a także kwotę 3 591 zł 60 gr (słownie: trzech tysięcy pięciuset dziewięćdziesięciu jeden złotych sześćdziesiąt groszy) poniesioną przez Zamawiającego Gminy Przygodzice z siedzibą w Przygodzicach tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 4.2.zasądza od Zamawiającego – Gminę Przygodzice z siedzibą w Przygodzicach na rzecz Odwołującego – Budimex Spółki Akcyjnej z siedzibą w Warszawie kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięciu tysięcy złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………………… Sygn. akt KIO 408/24 UZASADNIENIE Zamawiający: Gmina Przygodzice z siedzibą w Przygodzicach prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym pn. „Budowa przedszkola z oddziałem żłobkowym w Dębnicy”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 29 stycznia 2024 r. pod nr 2024/BZP 00075626. Dnia 5 lutego 2024 r. do Prezes Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 513 pkt 1 w zw. z art. 505 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zmianami, dalej jako „ustawa Pzp”), odwołanie złożył wykonawca BUDIMEX Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”). Odwołanie złożono od czynności Zamawiającego polegającej na ustaleniu treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako: „SW Z”), w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp i ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (dalej jako: „KC”), tj.: 1)art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 577 § 4, art. 647, art. 654, art. 5 i art. 3531 KC ​ zw. z art. 16 ustawy Pzp oraz art. 453 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie do umowy niespójnych i niejasnych w postanowień dotyczących zasad odbioru robót budowlanych, oraz poprzez uzależnienie, w ramach projektowanych postanowień Umowy, dokonania zakończenia robót i rozliczenia prac od dokonania odbioru częściowego i końcowego bez wad i usterek (bezusterkowy odbiór robót), nawet jeśli wady lub usterki mają charakter nieistotny, a tym samym ukształtowania postanowień uzależniających de facto dokonanie odbioru i wypłatę należnego wynagrodzenia, a także rozpoczęcie biegu okresu gwarancji i​ zwrotu części wniesionego zabezpieczenia, od odbioru bez wad, tj. odbioru bezusterkowego, co godzi w istotę i naturę umowy o roboty budowlane, stanowiąc wyraz uchylania się przez Zamawiającego od podstawowych obowiązków nałożonych na inwestora, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i​ prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 1); 2)art. 439 ust. 1 i ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 58, art. 5 i art. 3531 KC poprzez wprowadzenie do umowy postanowień dotyczących zmian wysokości wynagrodzenia umownego należnego wykonawcy w sytuacji zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, które są nieproporcjonalne, niedostosowane do realiów rynkowych, sformułowane w sposób wypaczający ideę waloryzacji i będący sprzecznym z celem określonym w art. 439 ustawy Pzp, determinując nieefektywność i nierealność mechanizmu waloryzacji, i tym samym utrudniają lub wręcz uniemożliwiają dokonanie waloryzacji wynagrodzenia, a jednocześnie stanowią obejście przepisów ustawy o obowiązku waloryzacji wynagrodzenia w przypadku zmiany cen materiałów i kosztów związanych z​ realizacją zamówienia, co godzi w istotę i naturę umowy o roboty budowlane, stanowiąc jednocześnie wyraz nadużycia prawa Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych i jego pozycji dominującej, będąc jednocześnie postanowieniami niekorzystnymi dla wykonawców, naruszającymi bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącymi do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 2); 3)art. 436 pkt 4) lit. b) ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 58, art. 5 i art. 3531 KC poprzez wprowadzenie do umowy postanowień ograniczających możliwość dokonania zmian wysokości wynagrodzenia umownego należnego wykonawcy w sytuacji zmian mających wpływ na koszty realizacji zamówienia, a wynikających z powszechnie obowiązujących przepisów prawa do wysokości określonej przez Zamawiającego, a nie wynikającej ze zmian wprowadzonych przez ustawodawcę, tj. poprzez sformułowanie tych postanowień w sposób wypaczający ideę waloryzacji i sprzeczny z celem określonym w art. 436 pkt 4) lit. b ustawy Pzp, determinując jej nieefektywność i nierealność, i tym samym stanowiąc obejście przepisów ustawy Pzp dotyczących wprowadzenia obowiązku waloryzacji wynagrodzenia w przypadku zmiany przepisów prawa, stanowiąc jednocześnie wyraz nadużycia prawa Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych i jego pozycji dominującej, będąc jednocześnie postanowieniem skrajnie niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 3); 4)art. 99 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, art. 218 ust. 2 ustawy Pzp, art. 16 ustawy Pzp, ​art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 487 § 2 KC, art. 5 i art. 3531 KC poprzez wprowadzenie do umowy postanowień ograniczających możliwość zmian wysokości wynagrodzenia umownego należnego wykonawcy w sytuacji, gdy zmiany te będą wynikały z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, tj. jednoznaczności i kompletności wykonanej przez Zamawiającego dokumentacji (przedmiaru robót), stanowiąc jednocześnie wyraz nadużycia prawa Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych i jego pozycji dominującej, będąc jednocześnie postanowieniem skrajnie niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa, zasadę ekwiwalentności świadczeń oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 4). Odwołujący wnosił o: 1)uwzględnienie odwołania, 2)nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SWZ i treści ogłoszenia ​ sposób wskazany w uzasadnieniu niniejszego odwołania. w Odwołujący zaznaczył, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przepisów ustawy Pzp o KC interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, ponieważ Odwołujący jest wykonawcą zainteresowanym pozyskaniem zamówienia i może ponieść szkodę na skutek naruszeń, których dopuścił się Zamawiający poprzez wprowadzenie do dokumentacji przetargowej postanowień niezgodnych z​ powszechnie obowiązującymi przepisami prawa. Szkoda ta polega na wyłączeniu możliwości pozyskania zamówienia, a w konsekwencji osiągnięcia zysku w związku z jego realizacją. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu. Zamawiający opublikował dokumentację postępowania w dniu 29 stycznia 2024 r. Odwołujący uiścił wpis od odwołania w wymaganej wysokości oraz przekazał kopię odwołania wraz z załącznikami Zamawiającemu. Jakkolwiek Odwołujący akceptuje, że Zamawiający jako gospodarz postępowania ma pewną swobodę w formułowaniu warunków realizacyjnych, to swoboda ta nie powinna mieć charakteru nieograniczonego, w tym nie może prowadzić do nadużycia własnego prawa podmiotowego – swojej pozycji dominującej. Treść przyszłego stosunku zobowiązaniowego kreowanego przez Zamawiającego, niezależnie od przysługującej Zamawiającemu uprzywilejowanej pozycji, powinna być tak ukształtowana aby realizacja zamówienia była możliwa. Celem Zamawiającego powinno być również dążenie do osiągnięcia korzystnych rynkowo cen. Nie może także przerzucić całości ryzyka gospodarczego na wykonawcę. Postanowienia umowy powinny zostać przy tym określone w sposób na tyle precyzyjny, aby wykonawca był w stanie określić cenę ofertową. W sytuacji, w której nie jest możliwe podanie zamkniętego katalogu okoliczności, z którymi wiążą się określone następstwa, Zamawiający powinien dążyć do jak najpełniejszego ich wyszczególnienia. W dziedzinie stosunków zobowiązaniowych, z których znaczna część służy wymianie dóbr i usług, podstawowe znaczenie ma wymóg zapewnienia tzw. słuszności (sprawiedliwości) kontraktowej, rozumianej jako równomierny rozkład uprawnień i​ obowiązków w stosunku prawnym, czy też korzyści i ciężarów oraz szans i ryzyk związanych z powstaniem i realizacją tego stosunku. O naruszeniu zasad współżycia społecznego w postaci wymogu sprawiedliwości umowy można więc mówić wtedy, gdy zawarta przez stronę umowa nie jest wyrazem jej w pełni swobodnie i rozważnie podjętej decyzji, gdyż na treść umowy wpłynął brak koniecznej wiedzy czy presja ekonomiczna (​ np. wynikająca z faktu korzystania przez kontrahenta z pozycji dominującej), a przyczyną tego nie jest niedbalstwo samego pokrzywdzonego. Dalsza przesłanka uznania umowy za wykraczającą poza granice kompetencji stron wynika z istoty zasad współżycia społecznego jako ocen i norm moralnych, a polega również na uwzględnieniu postawy drugiej strony umowy. Negatywna ocena umowy ze względu na kryteria moralne uzasadniona jest tylko ​ tych przypadkach, gdy kontrahentowi osoby pokrzywdzonej można postawić zarzut złego postępowania, polegający na w wykorzystaniu (świadomym lub spowodowanym niedbalstwem) swojej przewagi. Tak też jednoznacznie stwierdzał Sąd Najwyższy w wyrokach o sygn. IV CSK 478/07 oraz II CSK 528/10. Zarzut nr 1 Zamawiający w ramach projektowanych postanowień Umowy, wprowadził m.in. następujące postanowienia regulujące procedurę odbioru robót: § 9 ust 2. Umowy „Odbiór częściowy prowadzi Inspektor nadzoru inwestorskiego przy udziale przedstawiciela Zamawiającego. Podstawą formalną odbioru częściowego jest podpisany przez upoważnionych przedstawicieli stron protokół odbioru elementu robót wraz z opracowanym przez Wykonawcę stanem zaawansowania prac, ujętych w harmonogramie rzeczowo –finansowym”. § 9 ust 3. Umowy „Strony postanawiają, że przedmiotem odbioru końcowego będzie przedmiot umowy.” § 9 ust 4. Umowy „Odbiór końcowy dokonany będzie przez przedstawicieli Zamawiającego przy udziale Inspektora nadzoru inwestorskiego i przedstawiciela Wykonawcy.” § 9 ust 11. Umowy „Jeżeli w toku odbioru zostaną stwierdzone wady to Zamawiającemu przysługują następujące uprawnienia: − gdy wady nadają się do usunięcia, wówczas czynności odbioru zostaną przerwane przez Zamawiającego i wyznaczy on Wykonawcy termin na usunięcie wad, − gdy wady nie nadają się do usunięcia, wówczas: a)jeżeli nie utrudniają użytkowania przedmiotu umowy zgodnie ​ z przeznaczeniem Zamawiający może dokonać odbioru, obniżając odpowiednio wynagrodzenie Wykonawcy, b)jeżeli uniemożliwiają użytkowanie przedmiotu umowy zgodnie ​ z przeznaczeniem, Zamawiający może odmówić odbioru, żądając wykonania umowy po raz drugi lub odstąpić od umowy.” § 9 ust 12. Umowy „Żądając usunięcia stwierdzonych wad lub wykonania umowy po raz drugi, Zamawiający wyznaczy Wykonawcy odpowiedni termin. Wykonawca nie może odmówić usunięcia wad lub wykonania umowy po raz drugi bez względu na wysokość związanych z tym kosztów.” § 9 ust 13 Umowy „W przypadku nie usunięcia przez Wykonawcę zgłoszonej wady lub niewykonania umowy po raz drugi w wyznaczonym terminie, Zamawiający może usunąć wadę w zastępstwie i na koszt Wykonawcy, po uprzednim pisemnym jego zawiadomieniu.” § 9 ust 14 Umowy „Odbiór robót budowlanych wraz wymaganymi dokumentami zostanie potwierdzony podpisaniem protokołu odbioru końcowego przynajmniej przez przedstawicieli stron, o których mowa w § 6.” § 12 ust. 1 Umowy „W przypadku nie wykonania przez Wykonawcę całego zakresu zleconych prac Zamawiający może zlecić je do wykonania innemu Wykonawcy. Wówczas nastąpi obniżenie wynagrodzenia proporcjonalnie do wykonanego zakresu robót, co nie wyklucza naliczenia kar umownych”. - z procedurą odbioru bezusterkowego skorelowany jest również początek okresu gwarancji: § 14 ust. 2. Umowy „Okres gwarancji i rękojmi ustala się na ……….. miesięcy licząc od dnia podpisania protokołu końcowego odbioru przedmiotu umowy” - zapłata wynagrodzenia wykonawcy i odpowiedzialność: § 11 ust. 3. Umowy „Podstawą formalną odbioru częściowego jest protokół odbioru częściowego robót wraz z opracowanym przez Wykonawcę stanem zaawansowania prac, ujętych w harmonogramie rzeczowo–finansowym, podpisane przez upoważnionych przedstawicieli stron” § 11 ust. 4 Umowy „Podstawę do wystawienia faktury końcowej w 2025 roku stanowi protokół odbioru końcowego robót, podpisany przez upoważnionych przedstawicieli stron, dokument formalno-prawny umożliwiający użytkowanie obiektu oraz kosztorys powykonawczy” § 11 ust. 8 Umowy „Zapłata wynagrodzenia nastąpi przelewem na rachunek bankowy Wykonawcy, w terminie nie dłuższym niż 30 dni licząc od dnia otrzymania prawidłowo wystawionej faktury wraz z protokołem odbioru robót” § 11 ust. 15 Umowy „Do czasu zakończenia odbioru końcowego Wykonawca ponosi pełną odpowiedzialność za wykonane roboty”. - oraz zwrot części wniesionego zabezpieczenia należytego wykonania Umowy: § 8 ust. 3. Umowy „2. Strony zgodnie postanawiają, że : - część zabezpieczenia (70%) tj. kwota ..................................... zł (słownie : .................) gwarantująca zgodne z​ umową wykonanie robót, zostanie zwrócona lub zwolniona w ciągu 30 dni od dnia wykonania zamówienia i uznania przez Zamawiającego za należycie wykonane” Z powyższych postanowień wprost wynika, że Zamawiający w sposób niekonsekwentny traktuje kwestię odpowiedzialności za wady i dalszych konsekwencji ich wystąpienia. Pojęcie „Wada” w ogóle nie zostało zdefiniowane, co w istocie prowadzi do wystąpienia daleko posuniętej niepewności po stronie wykonawców w zakresie tego, co istotnie należy rozumieć przez to pojęcie. Zamawiający zdaje się w sposób niekonsekwentny odróżniać wady istotne od nieistotnych. W rezultacie Zamawiający kreuje swoje uprawnienie do odmowy dokonania odpowiednio odbiorów i płatności w sytuacji wystąpienia jakichkolwiek wad – także nieistotnych (usterek, braków formalnych). Wystąpienie jakichkolwiek wad o charakterze nieistotnym może być w związku z tym podstawą do wstrzymania czynności odbiorowych, ​ tym odbioru końcowego. Powyższe okoliczności wskazują na fakt, że Zamawiający wprowadził więc de facto za w pośrednictwem tych postanowień odbiór bezusterkowy, sankcjonowany i wyłączony w ramach postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Z jednej strony bowiem Zamawiający dopuszcza usterkowy odbiór końcowy przedmiotu umowy, wprost ustalając procedurę, w której jeżeli wady nie utrudniają użytkowania przedmiotu umowy Zamawiający może dokonać odbioru obniżając odpowiednio wynagrodzenie wykonawcy (§ 9 ust. 11 tiret 2 lit. a) umowy (Dodatek nr 6 do SW Z Projektowane postanowienia umowy). Z drugiej zaś strony w § 9 ust. 11 Umowy Zamawiający tak uregulował swoje uprawnienia dotyczące odbioru, że de facto może za każdym razem wyznaczać termin na usunięcie wad, gdy nadają się do usunięcia (tj. nawet wad nieistotnych), a wykonawca nie może odmówić usunięcia wady bez względu na wysokość związanych z tym kosztów. Tym samym Zamawiający może nie dokonać (w tym wielokrotnie) odbioru przedmiotu umowy także w przypadku występowania wad nieistotnych. Ustalając w taki sposób procedurę odbiorową Zamawiający wprowadził de facto bezusterkowy odbiór częściowy oraz bezusterkowy odbiór końcowy, jednoznacznie sankcjonowany i wyłączony na gruncie jednolitego orzecznictwa w tym zakresie i praktyki realizacyjnej projektów wykonywanych w reżimie zamówień publicznych. Powyższe postanowienia generują sytuację, w której pomimo możliwości korzystania z efektu wykonanych prac przez Zamawiającego i pomimo istnienia nieznacznych jedynie uchybień ​ w robotach wykonanych przez wykonawcę zostaje on pozbawiony należnego mu wynagrodzenia, finansując de facto dane przedsięwzięcie powyżej uzasadnionych ram czasowych. Zgodnie z zamierzeniem Zamawiającego wykonawca nie mógłby uzyskać należnego mu wynagrodzenia i zobowiązany byłby do ponoszenia kosztów utrzymania obiektu, pomimo możliwości jego prawidłowego użytkowania. W przypadku, w którym wykonawca wykonał swoje zobowiązanie, a zidentyfikowane braki mają charakter wyłącznie nieistotnych usterek, obowiązkiem Zamawiającego, wynikającym z treści art. 647 KC jest dokonanie odbioru robót i wypłata należnego wykonawcy wynagrodzenia. Ustawodawca nie przewidział w tym zakresie fakultatywności umożliwiającej przyjmowanie przez Zamawiającego dowolnie obranej przez siebie daty odbioru. Każdorazowo jeśli przedmiot umowy o roboty budowlane wypełnia treść zobowiązania wynikającego z dokumentacji projektowej i umożliwia zamawiającemu korzystanie z obiektu, to obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie odbioru wykonanych prac i zapłata za zrealizowane prace. W taki bowiem sposób - poprzez odniesienie do przedmiotowego znaczenia danej wady i jej przełożenia na funkcjonowanie przedmiotu umowy - definiowana jest „istotność” uchybień zidentyfikowanych w ramach przedmiotu umowy. Tożsame zasady, nakazujące dokonanie odbioru i wypłatę wynagrodzenia ​ sytuacjach zidentyfikowania w przedmiocie umowy wad nieistotnych, obowiązują tak w ​ przypadku dokonywania odbioru końcowego, jak i odbiorów częściowych (odbiorów branżowych). W przypadku w odbioru częściowego jest to uzasadnione tym bardziej, że odbiór częściowy powinien być wręcz traktowany bardziej liberalnie i nie wszystkie wady, które umożliwiałyby odmowę dokonania odbioru końcowego, stanowiłyby uzasadnienie dla odmowy dokonania odbioru częściowego. Niektórzy komentatorzy wskazują wręcz, że odbiór częściowy wypełnia raczej rolę „finansowego” kwitowania prac, niż oceny ich jakości, która przeprowadzana jest zasadniczo w ramach odbioru końcowego (tak: Kodeks cywilny. Komentarz red. prof. ucz. UW dr hab. Konrad Osajda; jak również Kodeks cywilny. Komentarz red. prof. dr hab. Edward Gniewek, prof. dr hab. Piotr Machnikowski). Co za tym idzie, również w przypadku odbioru częściowego, warunkiem wypłaty wynagrodzenia częściowego, nie może być ocena wykonania danego odcinka robót bez jakichkolwiek wad (tak istotnych jak i nieistotnych). Wszelkie nieistotne wady zidentyfikowane w ramach czynności odbiorowych i kwestia „rozliczenia” wykonawcy z ich usuwania odbywa się w ramach rękojmi i gwarancji, zabezpieczając więc w sposób wystarczający interesy Zamawiającego w tym przedmiocie. Odebranie przedmiotu umowy (nawet z wadami nieistotnymi) rozpoczyna jednocześnie bieg okresu rękojmi i gwarancji. Wynika to chociażby ze stosowanych w drodze analogii przepisów dotyczących rękojmi i gwarancji przy sprzedaży (art. 577§4 KC, art. 568§1 KC), wiążących rozpoczęcie biegu rękojmi i gwarancji z momentem wydania rzeczy kupującemu. W takiej sytuacji to właśnie roszczenia z rękojmi czy gwarancji są reżimem właściwym dla wywodzenia i egzekwowania uprawnień Zamawiającego z zakresu usuwania wszelkich nieprawidłowości dotyczących przedmiotu umowy (art. 638§1 KC). Dopuszczenie do sytuacji, w której Zamawiający w sposób dowolny blokuje wypłatę wynagrodzenia dla wykonawcy, próbując wymusić usunięcie rzekomych wad stwierdzonych podczas odbiorów, które realnie mają charakter nieznaczących uchybień, pomimo iż jego interesy i uprawnienia zabezpieczone są poprzez ustawowe instrumenty, nie ma nic wspólnego ani z zasadą równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, ani z zasadą współdziałania zamawiającego i​ wykonawcy przy wykonywaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, wprost wyartykułowaną w ramach ustawy Pzp (art. 431 ustawy Pzp). Zamawiający uchyla się od ciążącego na nim, bezwzględnego obowiązku wynikającego z treści art. 647 KC, który wskazuje, że jednym z podstawowych obowiązków inwestora, w ramach umowy o roboty budowlane jest dokonanie odbioru robót. Odbiór wykonanych robót jest kwestią kluczową w relacjach inwestor (zamawiający) — wykonawca. Stąd też, jakakolwiek praktyka uchylania się przez inwestorów od tego obowiązku, ​ szczególności przy odbiorach końcowych, jest jednoznacznie sankcjonowana, zwłaszcza, że doświadczenie w realizacyjne pokazuje, że na etapie odbioru robót może dochodzić do sporów co do kwestii istnienia wad, a inwestorzy wykorzystują tego typu abuzywne postanowienia np. w celu nieuzasadnionego blokowania wypłaty wynagrodzenia dla wykonawcy, próbując wymusić usunięcie rzekomych wad stwierdzonych podczas odbiorów, które realnie mają charakter nieznaczących uchybień. W orzecznictwie jednolicie przyjmuje się, że w przypadku kodeksowej umowy o​ roboty budowlane o niewykonaniu zobowiązania nie można mówić, jeżeli wykonawca wykonał roboty, lecz są one wadliwe. Decydujące znaczenie ma charakter wad. ​W konsekwencji niedopuszczalnym jest wprowadzanie tzw. bezusterkowego odbioru robót, co potwierdza jednolicie zarówno orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, jak i sądów powszechnych: wyrok SN z 14.02.2007 r.; sygn. akt II CNP 70/06; wyrok SA w Białymstoku z​ 04.04.2014 r.; sygn. akt I ACa 860/13; wyrok SA we Wrocławiu z 18.12.2013 r.; s​ ygn. akt I ACa 1302/13; wyrok SA we Wrocławiu z 18.10.2012 r. I ACa 1046/12; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 listopada 2019 r., sygn. akt KIO 2017/19, KIO 2027/19). Takie uregulowanie procedury odbioru końcowego, uzależnionego od bezusterkowych odbiorów branżowych, ma dalej idące konsekwencje, gdyż od bezusterkowego protokołu odbioru technicznego końcowego przedmiotu Umowy lub odpowiednio protokołu usunięcia usterek stwierdzonych w toku odbioru technicznego końcowego przedmiotu Umowy zaczyna biec termin okresu gwarancji oraz zwrot części wniesionego zabezpieczenia należytego wykonania Umowy. Zamawiający nie tylko nie ma prawa do dowolności podejmowanych działań przy stwierdzeniu wad o charakterze nieistotnym, ale też nie ma uprawnienia do wstrzymywania wypłaty jakiejkolwiek części wynagrodzenia przy ich wystąpieniu, dążąc do konieczności uzyskania przez wykonawców protokołów bezusterkowych. Wykonawca postuluje o usunięcie/korektę postanowień związanych z procedurą odbiorową by dostosować ją do wymogów prawa i zapewnić, że z chwilą podpisania protokołu odbioru końcowego Wykonawca otrzyma należne wynagrodzenie oraz zwrot części zabezpieczenia, a także rozpocznie się bieg okresu gwarancji. Odwołujący wnosi o modyfikację treści SW Z (Dodatek nr 6 Projektowane postanowienia umowy) i nadanie jej następującego brzmienia: § 9 ust 11. Umowy „Jeżeli w toku odbioru zostaną stwierdzone istotne wady, przy czym za wadę istotną uznaje się właściwość powodującą niemożność używania lub korzystania w pełni lub w części z przedmiotu umowy zgodnie z przeznaczeniem, to Zamawiającemu przysługują następujące uprawnienia: − gdy wady nadają się do usunięcia, wówczas czynności odbioru zostaną przerwane przez Zamawiającego i wyznaczy on Wykonawcy termin na usunięcie wad, − gdy wady nie nadają się do usunięcia, wówczas: a)jeżeli nie utrudniają użytkowania przedmiotu umowy zgodnie ​ z przeznaczeniem Zamawiający może dokonać odbioru, obniżając odpowiednio wynagrodzenie Wykonawcy, b)jeżeli uniemożliwiają użytkowanie przedmiotu umowy zgodnie ​ z przeznaczeniem, Zamawiający może odmówić odbioru, żądając wykonania umowy po raz drugi lub odstąpić od umowy.” § 9 ust 12. Umowy „Żądając usunięcia stwierdzonych istotnych wad lub wykonania umowy po raz drugi, Zamawiający wyznaczy Wykonawcy odpowiedni termin. Wykonawca nie może odmówić usunięcia wad lub wykonania umowy po raz drugi bez względu na wysokość związanych z tym kosztów.” § 9 ust 13 Umowy „W przypadku nie usunięcia przez Wykonawcę zgłoszonej istotnej wady lub niewykonania umowy po raz drugi w wyznaczonym terminie, Zamawiający może usunąć istotną wadę w zastępstwie i na koszt Wykonawcy, po uprzednim pisemnym jego zawiadomieniu.” Zarzut nr 2 Zamawiający w ramach projektowanych postanowień Umowy, wprowadził m.in. następujące postanowienia regulujące procedurę waloryzacji wynagrodzenia umownego: § 20 ust. 1 Umowy „Zamawiający przewiduje możliwość zmiany wysokości całkowitego wynagrodzenia określonego w § 10 ust. 1 Umowy w niżej wskazanych przypadkach, jeżeli okoliczności te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez Wykonawcę: 1)zmiany stawki podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowego, 2)zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, 3)zmiany zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub ubezpieczenie zdrowotne, 4)zmiany zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych (Dz. U. poz. 2215 oraz z 2019 r. poz. 1074 i 1572), 5)zmiana umownego wynagrodzenia – maksymalna zmiana nie wyższa niż 5% całkowitego wynagrodzenia umownego określonego w § 10 ust. 1 niniejszej umowy ​ w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, przy uwzględnieniu jednocześnie warunków: –początkowym terminem ustalenia zmiany wynagrodzenia jest dzień zawarcia niniejszej umowy, – zmiana wynagrodzenia nastąpi procentowo o wartość procentową ustaloną na podstawie zmiany średniej ceny publikowanej w wydawnictwie Sekocenbud na czas wnioskowania o zmianę w stosunku do średniej ceny publikowanej w wydawnictwie Sekocenbud w kwartale, w którym zawarta została niniejsza umowa, –gdy wahania cen materiałów lub kosztów przekroczą 20%, –dokonywana maksymalnie jeden raz w półroczu, –zmiana ceny materiałów lub kosztów wpływa na koszt wykonania zamówienia” Mimo iż ustawodawca dał Zamawiającemu względną swobodę co do ustalenia szczegółów związanych z wprowadzanym mechanizmem waloryzacyjnym, w tym określenia poziomu zmian ceny uprawniającego do żądania zmiany wynagrodzenia, to swoboda Zamawiającego nie ma w tym przypadku charakteru nieograniczonego. Taka swoboda podyktowana była bowiem wyłącznie tym, że Zamawiający jako gospodarz postępowania posiada najszerszą wiedzę co do specyfiki zamówienia, mając możliwość dobrania najskuteczniejszych wskaźników waloryzacyjnych. Postanowienia waloryzacyjne nie mogą jednak sprowadzać się jedynie do formalnego wypełnienia obowiązku ich zawarcia ​ umowie, lecz powinny pozwalać na rzeczywiste ich zastosowanie podczas realizacji zamówienia. Przykładowe w klauzule waloryzacyjne dla sektora budownictwa, opracowanym pod auspicjami Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych: „W obecnej sytuacji rynkowej ​ sektorze budownictwa, charakteryzującej się m.in. dynamicznymi zmianami cen towarów w i​ usług, problemami z realizacją dostaw produktów i ich komponentów, a także brakami kadrowymi, prawidłowe kształtowanie oraz stosowanie waloryzacji umownej nabiera szczególnego znaczenia i jest niezwykle istotne dla uczestników rynku zamówień publicznych”. Wprowadzając klauzule waloryzacyjne w ramach umowy o zamówienie publiczne Zamawiający podporządkowany jest temu, aby mechanizm ten realnie działał podczas danej realizacji. Idea mechanizmu waloryzacyjnego musi być więc każdorazowo skutecznie wdrożona, nie mogąc być limitowaną poprzez dowolnie wprowadzane warunki, ograniczające bądź wyłączające jej skuteczność. Formułując klauzule waloryzacyjne Zamawiający podporządkowany jest też zasadzie proporcjonalności i przejrzystości, która powinna ustalić czy określony przez Zamawiającego poziom zmiany ceny (poziom wahania cen) pozwoli na realne przywrócenie równowagi ekonomicznej stron stosunku zobowiązaniowego. Odwołujący zwrócił uwagę na fakt, że uregulowane w treści art. 439 ustawy Pzp przesłanki waloryzacji stanowią konkretne narzędzie dostosowania stosunku prawnego ​ celu przywrócenia stanu równowagi ekonomicznej między stronami umowy o zamówienie publiczne, który może w zostać zachwiany ze względu na istotne czynniki zewnętrzne, na które żadna ze stron stosunku prawnego nie ma wpływu. Istnienie konieczności uwzględnienia ​ umowach o zamówienie publiczne tzw. „klauzuli waloryzacyjnej” z zasady ma niwelować więc stan podwyższonego w ryzyka występującego w odniesieniu do stron stosunku prawnego, ale też ma za zadanie minimalizować negatywne konsekwencje zaistnienia okoliczności, na które strony nie mają wpływu. Ostatecznie, uwzględnienie klauzuli waloryzacyjnej urealnia poziom wynagrodzenia wykonawcy w porównaniu z rzeczywiście wykonanymi przez niego pracami, których wartość była oszacowana na wcześniejszym etapie, tj. zanim doszło do istotnej zmiany. Urealnienie poziomu wynagrodzenia wykonawcy i zapewnienie równego (czy choćby symetrycznego) rozkładu ryzyk kontraktowych zyskuje na znaczeniu w szczególności ​ aktualnej sytuacji gospodarczej. Ostatnie kilkanaście miesięcy przyniosło branży budowlanej wiele kluczowych zmian, w które w istotny sposób zmieniły podejście wykonawców do składanych w postępowaniach ofert. Negatywne skutki trwającej wojny nie tylko nie omijają rynku budowlanego, ale oddziałują na niego w sposób i w skali dotychczas niewystępującej, co wiąże się chociażby z wahaniami cen surowców i materiałów czy zwiększonymi kosztami pozyskania siły roboczej. W konsekwencji, wykonawcy przystępując do procesu ofertowania tym bardziej muszą mieć pewność realnych gwarancji minimalizacji skutków ekonomicznych związanych z możliwymi dalszymi zmianami sytuacji gospodarczej, których nie można obecnie przewidzieć, a które mogą wystąpić w okresie realizacji przedmiotowego zamówienia. Odwołujący podkreślił uchybienia dotyczące zastosowania przez Zamawiającego waloryzacji wynagrodzenia na podstawie klauzuli waloryzacyjnej uzależnionego od zaistnienia wahania cen materiałów lub kosztów dopiero po przekroczeniu poziomu 20%. Jednocześnie Zamawiający ukształtował możliwość zmiany wynagrodzenia maksymalnie do 5% całkowitego wynagrodzenia umownego. Postanowienia dotyczące mechanizmu waloryzacyjnego powinny odnosić się do kluczowych materiałów czy kosztów związanych z daną inwestycją i nie mogą być oderwane od terminu, zakresu i skali realizacji oraz celu wprowadzanego mechanizmu, bazującego przede wszystkim na adekwatności i realności. Jak podkreśla się w tym aspekcie w doktrynie: Zamawiający, wprowadzając do umowy odpowiednią klauzulę, ma pozostawioną swobodę określenia jej elementów, mając na względzie w szczególności: specyfikę zamówienia (np. w zakresie określenia, jakie elementy materiałów i kosztów są kluczowe i w praktyce podlegają dużym wahaniom) (…). Również zmiany cen materiałów muszą dotyczyć tych, które znajdują zastosowanie do wykonania zamówienia, przy czym wydaje się, że pojęcie materiałów należy rozumieć szeroko. W przypadku umowy na roboty budowlane będą to m.in. wszelkie materiały budowlane, instalacyjne, elektryczne, ale też surowce czy nawet urządzenia do wbudowania (…) [tak: Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. M. Jaworska, Legalis 2022]. Według źródeł publikujących uśrednione notowania wzrostów cen, jak np. Sekocenbud (uwzględniony także w klauzuli waloryzacyjnej przez Zamawiającego), wzrosty cen za ostatni rok w budownictwie wyniosły około 18,7%, czyli ponad trzykrotność proponowanego przez Zamawiającego limitu waloryzacji (nie więcej niż 5%). ​Natomiast poziom inflacji w 2023 r. wyniósł około 6,5 %, a w grudniu około 6,2 % - jak wynika z wykresów opublikowanych przez Główny Urząd Statystyczny (źródło: https://stat.gov.pl/wykres/1.html). Wskazując na obowiązujące w budownictwie infrastrukturalnym tendencje rynkowe, Odwołujący podkreślił, że największy publiczny Zamawiający w kraju, tj. GDDKiA przewiduje obecnie limit waloryzacji na poziomie 15%. Taka tendencja obserwowana jest zresztą również u innych publicznych zamawiających zlecających zamówienia typu infrastrukturalnego. Podkreślono także, że nawet wskazany 15% limit waloryzacji, stanowiący obecnie pewną „normę” rynkową jest wartością absolutnie adekwatną do obecnych realiów rynkowych, co obrazują obecne postulaty branży budowlanej, która domaga się podwyższenia limitu waloryzacji nawet do 20%, co – zgodnie z wiedzą Odwołującego – stanowi obecnie przedmiot rozmów i ustaleń z przedstawicielami strony zamawiającej (vide np.https://www.muratorplus.pl/biznes/wiesciz-rynku/zbyt-niska-waloryzacja-w- budownictwiezagraza-tysiacom-firm-branza-domaga-sie-zmian-rzad-milczy-aa-pUan79ykwAJ9.html). Odwołujący zwrócił uwagę, że w ciągu ostatnich kilku tygodni na rynku głośnym echem odbiły się deklaracje rządu dotyczące dodatkowych środków na waloryzację ​ budownictwie infrastrukturalnym i podjęcie przez wielu wykonawców branży budowlanej negocjacji m.in. z GDDKiA w dotyczących podwyższenia limitu waloryzacji z obowiązujących 10% do 15% i 20%. W wielu przypadkach zostały już podpisane aneksy do umów zwiększające limit waloryzacji właśnie do 15% . W ocenie Odwołującego tak ukształtowana przez Zamawiającego w klauzuli waloryzacyjnej maksymalna zmiana wynagrodzenia nie przekraczająca 5 % wynagrodzenia umownego i wahania cen materiałów i kosztów (tj. na poziomie powyżej 20%) jest zupełnie oderwana od realiów rynkowych, i jednocześnie wahania cen materiałów lub kosztów powyżej poziomu 20% są scenariuszem niemożliwym do wystąpienia w trakcie realizacji umowy. Ukształtowanie mechanizmu waloryzacyjnego na założeniach poczynionych przez Zamawiającego sprawia, że rzeczony mechanizm waloryzacyjny jest de facto pozorny, i​ w konsekwencji stojący w sprzeczności z założeniem ustawodawcy i treścią przepisu art. 439 ustawy Pzp, bowiem wszystkie przesłanki określone w § 20 ust. 1 pkt 5) Umowy muszą zostać spełnione, aby wykonawca mógł wystąpić do Zamawiającego z wnioskiem o zmianę wynagrodzenia umownego. Jednocześnie zmiana wynagrodzenia i tak nie będzie mogła przekroczyć 5% całkowitego wynagrodzenia umownego. Mechanizm ten abstrahuje też od realiów rynkowych i tendencji makroekonomicznych, które zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25.10.2022 r. (sygn. akt KIO 2532/22, KIO 2536/22, KIO 2544/22) stanowią jeden z​ elementów będących podstawą oceny prawidłowości działań Zamawiającego w tym zakresie. Proponowany przez Zamawiającego poziom zmiany wynagrodzenia i poziom wahania cen materiałów i kosztów czyni przewidziany mechanizm waloryzacyjny nieefektywnym. Takie działanie nie zasługuje na aprobatę również z tego względu, że nieefektywny mechanizm waloryzacyjny oznaczać będzie, że rezerwy wynikające tak z braku możliwości waloryzowania cen materiałów i elementów kosztotwórczych, wykonawcy zmuszeni będą wkalkulować w cenę ofertową. W sposób oczywisty sytuacja taka nie jest korzystna dla samego Zamawiającego i celu prowadzenia postępowania, jakim jest zabezpieczenie prawidłowości wydatkowania środków publicznych i zapewnienie maksymalnej porównywalności składanych ofert. Doprowadzenie do takiej sytuacji w sposób oczywisty niweczy też cel przepisu art. 439 ustawy Pzp, którego zadaniem było zabezpieczenie interesów obu stron umowy, w tym również interesów Zamawiającego. Prawidłowe stosowanie klauzul waloryzacyjnych pozwala Zamawiającemu na ponoszenie rzeczywistych kosztów wykonania zamówienia, nieobarczonych narzutem związanym z koniecznością ujęcia w cenie ryzyka ich wzrostu (por. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. M. Jaworska, Legalis 2022). Odwołujący wnosił o modyfikację treści SW Z (Dodatek nr 6 Projektowane postanowienia umowy) poprzez nadanie jej następującego brzmienia: § 20 ust. 1 Umowy „Zamawiający przewiduje możliwość zmiany wysokości całkowitego wynagrodzenia określonego w § 10 ust. 1 Umowy w niżej wskazanych przypadkach, jeżeli okoliczności te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez Wykonawcę: 1)zmiany stawki podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowego, 2)zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, 3)zmiany zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub ubezpieczenie zdrowotne, 4)zmiany zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych (Dz. U. poz. 2215 oraz z 2019 r. poz. 1074 i 1572), 5 ) zmiana umownego wynagrodzenia – maksymalna zmiana nie wyższa niż 15% całkowitego wynagrodzenia umownego określonego w § 10 ust. 1 niniejszej umowy ​ przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, przy uwzględnieniu jednocześnie w warunków: –początkowym terminem ustalenia zmiany wynagrodzenia jest dzień zawarcia niniejszej umowy, – zmiana wynagrodzenia nastąpi procentowo o wartość procentową ustaloną na podstawie zmiany średniej ceny publikowanej w wydawnictwie Sekocenbud na czas wnioskowania o zmianę w stosunku do średniej ceny publikowanej w wydawnictwie Sekocenbud w kwartale, w którym zawarta została niniejsza umowa, –gdy wahania cen materiałów lub kosztów przekroczą 5%, –dokonywana maksymalnie jeden raz w półroczu, –zmiana ceny materiałów lub kosztów wpływa na koszt wykonania zamówienia” Zarzut nr 3 Zamawiający w ramach projektowanych postanowień Umowy, wprowadził m.in. następujące postanowienia regulujące procedurę waloryzacji wynagrodzenia umownego: „§ 20 ust. 1 Umowy „Zamawiający przewiduje możliwość zmiany wysokości całkowitego wynagrodzenia określonego w § 10 ust. 1 Umowy w niżej wskazanych przypadkach, jeżeli okoliczności te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez Wykonawcę: 1)zmiany stawki podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowego, 2)zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, 3)zmiany zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub ubezpieczenie zdrowotne, 4)zmiany zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych (Dz. U. poz. 2215 oraz z 2019 r. poz. 1074 i 1572) (…)” oraz wskazał, że: § 20 ust. 5 Umowy „Maksymalna łączna wartość zmian wynagrodzenia, o których mowa w ust. 1 pkt 1-4 jaką dopuszcza Zamawiający wynosi 5% wartości umownej brutto”. Odwołujący zaznaczył, że art. 436 pkt 4) lit. b ustawy Pzp w przeciwieństwie do mechanizmu waloryzacji wynagrodzenia określonego w art. 439 ustawy Pzp, nie przewiduje możliwości wskazania przez Zamawiającego maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia umownego wykonawcy w przypadku gdy zmienią się koszty realizacji zamówienia wynikające ze zmian wprowadzonych w przepisach prawa wskazanych w art. 436 pkt 4) lit. b ustawy Pzp. Wysokość zmian regulowana jest w tym przypadku przez ustawodawcę, a nie przez Zamawiającego w treści umowy. Zamawiający ma obowiązek wprowadzić do umowy o​ zamówienie publiczne zasady zmiany wynagrodzenia i odpowiednio zmienić wynagrodzenie umowne wykonawcy po wykazaniu przez wykonawcę wpływu tych zmian na koszty realizacji zamówienia, w sposób limitowany przepisami prawa, a nie treścią umowy. Wprowadzone postanowienia pokazują, że Zamawiający usiłuje przerzucić na wykonawcę szereg ryzyk, które w istotny sposób wpływają na prawidłowe oszacowanie wartości ofert wykonawców, starając się jednocześnie uchylić od prawidłowego przygotowania opisu przedmiotu zamówienia. W postępowaniu, również przy sposobie wynagrodzenia jaki wskazał Zamawiający, wykonawcy powinni być w stanie wyliczyć potencjalny koszt związany z ryzykiem zmian w prawie. Należy jednakże wskazać, że na etapie sporządzenia oferty nie jest możliwe takie hipotetyczne wycenienie potencjalnych zmian. Odwołujący nie jest nawet w najmniejszym stopniu choćby wstępnie oszacować ile i​ jakich zmian może być po zawarciu umowy, i które z nich będą mieć bezpośredni wpływ na wykonanie umowy. W sposób oczywisty sytuacja taka nie jest korzystna dla samego Zamawiającego i celu prowadzenia postępowania, jakim jest zabezpieczenie prawidłowości wydatkowania środków publicznych i zapewnienie maksymalnej porównywalności składanych ofert. W tym kontekście Odwołujący powołał się na wyrok Sąd Okręgowy ​ Warszawie - XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy w orzeczeniu z dnia 11 marca 2022 r. (sygn. akt XXIII Zs w 146/21). „ Obowiązki nakładane na wykonawców za pośrednictwem wprowadzonych postanowień umownych dalece wykraczają poza możliwy do wyceny zakres, sugerując odpowiedzialność wykonawcy również za te elementy, które ani pośrednio ani bezpośrednio z udostępnionej dokumentacji nie wynikają, a związane są wprost z czynnikami niezależnymi od stron. Zgodnie z utartą praktyką orzeczniczą i realizacją, wyłącznie elementy możliwe do przewidzenia na podstawie udostępnionej dokumentacji, a nie hipotetycznych przypuszczeń, mogą stanowić maksymalną granicę wyznaczającą zobowiązanie nałożone na wykonawcę. Co więcej, uwzględnienie w dokumentacji postępowania omawianych postanowień daje Zamawiającemu możliwość wykreowania de facto nowych obowiązków, które co istotniejsze – mają być już ujęte w zaoferowanej przez wykonawców cenie. Taka konstrukcja postanowienia umownego świadczy o nadużywaniu przez Zamawiającego jego pozycji dominującej. Swoboda w kształtowaniu postanowień umowy przez Zamawiającego nie ma charakteru nieograniczonego, jest ograniczona zakresem zmian wprowadzonych ​ przepisach prawa. Wprowadzenie przez Zamawiającego postanowienia § 20 ust. 5 Umowy, które ogranicza w możliwość zmian wynagrodzenia maksymalnie do wartości 5 % brutto umowy, stanowi wprost naruszenie przepisów ustawy Pzp i wyraz nadużycia pozycji dominującej przez Zamawiającego. Odwołujący wnosił o modyfikację treści SW Z (Dodatek nr 6 Projektowane postanowienia umowy) poprzez usunięcie postanowienia § 20 ust. 5 Umowy. Zarzut nr 4 Zamawiający w ramach projektowanych postanowień Umowy, wprowadził następujące postanowienia regulujące procedurę zmiany umowy i wysokości wynagrodzenia umownego: §19 ust. 2. „Zamawiający dopuszcza możliwość dokonania zmiany Umowy w trybie przewidzianym w art. 455 ust. 1 pkt 1 Ustawy z dnia z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) w poniższym zakresie oraz po spełnieniu warunków: (…) e) zmiana umownego wynagrodzenia, a w przypadku zwiększenia wynagrodzenia – o​ nie więcej niż 15% wynagrodzenia umownego określonego w § 10 ust. 1 niniejszej umowy jeżeli będzie to wynikało z kosztorysu powykonawczego zatwierdzonego przez Inspektora nadzoru i przedstawiciela Zamawiającego, sporządzonego zgodnie z obmiarem wykonanych robót”. Przedmiotem umowy jest zamówienie realizowane w trybie „zbuduj”. Wykonawca jest zobowiązany do wykonania robót budowlanych zgodnie ze złożoną ofertą. Natomiast oferta przygotowywana i kalkulowana jest na podstawie opracowanego przez Zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia oraz z uwzględnieniem zakresu prac podanych przez Zamawiającego w przedmiarze robót. Wykonawca jest zobowiązany do wykonania wszystkich robót zawartych w dokumentacji projektowej i specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót. Jednak to Zamawiający odpowiada za treść przekazanej wykonawcy dokumentacji (przedmiaru robót). Tym samym w przypadku, gdy z dokumentacji (przedmiaru robót) wynika znacznie mniejszy zakres prac (niezbędnych do wykonania robót) niż z​ rzeczywistego zakresu wynikającego z obmiaru wykonanych robót, to wykonawca powinien otrzymać wynagrodzenie za rzeczywiście wykonaną pracę (rzeczywiście wykonany zakres robót). Zmiana wysokości wynagrodzenia wykonawcy w tym przypadku, nie powinna być ograniczona tak niską wartością wskazaną przez Zamawiającego, tj. zmianą wynagrodzenia o nie więcej niż 15 % wynagrodzenia umownego. W tym przypadku również, wykonawcy zmuszeni będą wkalkulować w cenę ofertową odpowiednio koszty ryzyka. Sytuacja taka nie jest korzystna dla samego Zamawiającego i celu prowadzenia postępowania, jakim jest zabezpieczenie prawidłowości wydatkowania środków publicznych i zapewnienie maksymalnej porównywalności składanych ofert. Odwołujący wnosił o modyfikację treści SW Z (Dodatek nr 6 Projektowane postanowienia umowy) poprzez usunięcie postanowienia wskazanego w §19 ust. 2 Umowy. Alternatywnie, w przypadku braku wyrażenia zgody Zamawiającego na powyższe, Odwołujący wnosił o modyfikację treści SW Z (Dodatek nr 6 Projektowane postanowienia umowy) poprzez nadanie jej następującego brzmienia: § 19 ust. 2. „Zamawiający dopuszcza możliwość dokonania zmiany Umowy w trybie przewidzianym w art. 455 ust. 1 pkt 1 Ustawy z dnia z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) w poniższym zakresie oraz po spełnieniu warunków: (…) e) zmiana umownego wynagrodzenia, a w przypadku zwiększenia wynagrodzenia – o nie więcej niż 50% wynagrodzenia umownego określonego w § 10 ust. 1 niniejszej umowy jeżeli będzie to wynikało z kosztorysu powykonawczego zatwierdzonego przez Inspektora nadzoru i przedstawiciela Zamawiającego, sporządzonego zgodnie z obmiarem wykonanych robót”. Biorąc pod uwagę wszystkie wskazywane okoliczności, skorzystanie ze środków ochrony prawnej stało się konieczne i uzasadnione, a Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpień. Odwołujący prawidłowo przedstawił stan faktyczny w odwołaniu i nie zachodziła potrzeba jego ponownego przywoływania. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił zarzut nr 3 a​ w pozostałym zakresie wnosił o jego oddalenie odwołania. Na posiedzeniu Odwołujący złożył oświadczenie o cofnięciu zarzutu nr 4 odwołania, w pozostałym zakresie potrzymał zarzuty. Odwołanie podlegało umorzeniu z uwagi na uwzględnienie zarzutu przez Zamawiającego (zarzut nr 3) i wycofaniu zarzutu przez Odwołującego (zarzut nr 4), c​ o odzwierciedlają punkty 1 i 2 sentencji niniejszego orzeczenia. W pozostałym zakresie odwołanie zostało uwzględnione, co odzwierciedla punkt 3 sentencji niniejszego orzeczenia. Zarzut nr 1 zasługiwał na uwzględnienie. Izba podziela stanowisko wyrażone w odwołaniu, że w paragrafie 9 Zamawiający przez określone ukształtowanie zapisów umowy uchyla się od ciążącego na nim, bezwzględnego obowiązku wynikającego z treści art. 647 kodeksu cywilnego, który czyni jednym z podstawowych obowiązków inwestora dokonanie odbioru robót. Zgodnie z art. 647 kodeksu cywilnego jednym z podstawowych obowiązków inwestora, w tym wypadku Zamawiającego, w ramach umowy o roboty budowlane jest dokonanie odbioru robót. Odbiór wykonanych robót jest kwestią kluczową w relacjach inwestor (zamawiający) - wykonawca. Dokonanie odbioru stanowi niejako pokwitowanie spełnia świadczenia wystawiane przez inwestora. Praktyka budowlana pokazuje, że na etapie odbioru końcowego dochodzi często do sporów pomiędzy inwestorem a wykonawcą. Osią tego sporu jest kwestia wad ​ wykonanych robotach w związku, z których wystąpieniem, inwestorzy odmawiają dokonania odbioru, a tym samym w blokują możliwość otrzymania wynagrodzenia przez wykonawcę. W orzecznictwie Sądu Najwyższego ukształtowała się jednolita linia orzecznicza, z której wynika, że w świetle art. 647 kc inwestor obowiązany jest dokonać odbioru końcowego i zapłacić wynagrodzenie należnego wykonawcy. Inwestor nie może uzależniać dokonania odbioru końcowego i zapłaty należnego wynagrodzenia od braku jakichkolwiek wad w wykonanym obiekcie. Inwestor może uchylić się od obowiązku dokonania odbioru końcowego tylko w przypadku wystąpienia wad istotnych, gdyż tylko ​ takim wypadku można wskazać, że wykonawca nie spełnił swojego świadczenia, w ​ pozostałych wypadkach tj. wystąpienia wad nieistotnych, mamy do czynienia w z​ nieprawidłowym wykonaniem zobowiązania przez wykonawcę. W takiej sytuacji inwestor jest obowiązany dokonać odbioru końcowego a do protokołu odbioru może zostać dołączony wykaz wszystkich ujawnionych wad z terminami ich usunięcia lub oświadczeniem inwestora o wyborze innego uprawnienia przysługującego mu z tytułu odpowiedzialności wykonawcy za wady ujawnione przy odbiorze. Linię tę prezentują następujące wyroki Sądu Najwyższego: wyrok Sadu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 22 czerwca 2007 r. V CSK 99/07; wyrok Sadu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 7 kwietnia 1998 r. II CKN 673/97; wyrok z dnia 5 marca 1997 r., II CKN 28/97 (OSNIC 1997 Nr 6 - 7, poz. 90); wyrok Sadu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 7 marca 2013 r. II CSK 476/12. Takie stanowisko potwierdza również orzecznictwo przywołane w odwołaniu. Ujawnienie podczas odbioru nieistotnych wad (usterek), które nie wpływają na możliwość użytkowania obiektu i są możliwe do ich niezwłocznego usunięcia, nie powinno uniemożliwiać odbioru obiektu, zwłaszcza, gdy jest możliwe przejęcie obiektu i jego wykorzystywanie zgodnie z jego celem. Przy czym dostrzeżenia wymaga, że przykłady przywołane w odpowiedzi na odwołanie nie wskazują na wystąpienie usterek o nieistotnym charakterze. Oznacza to więc, że Zamawiający błędnie identyfikuje klasyfikację i powagę usterek, uznając, że w przypadku stwierdzenia wad obiektu o istotnym znaczeniu, Zamawiający „zmuszony” będzie niejako do dokonania odbioru, zapłaty wynagrodzenia na rzecz wykonawcy i użytkowania obiektu z wadami. Nic bardziej mylnego. Jeśli wystąpią wady o istotnym znaczeniu dla możliwości korzystania z obiektu, Zamawiającemu przysługuje możliwość przerwania odbioru i skorzystania z uprawnień przysługujących inwestorowi na podstawie zasad kodeksu cywilnego. Tymczasem Zamawiający niejako z góry zakłada, że przystąpienie do obioru końcowego może nastąpić, jeżeli wszystkie uchybienia zostaną najpierw usunięte. Ustalenie takich zasad dla całego obiektu w ocenie składu orzekającego Izby nie jest właściwe. Zdaniem Izby wprowadzenie zapisów proponowanych przez Odwołującego nie spowoduje, że Zamawiający pozbawiony zostanie możliwości egzekwowania obowiązków nałożonych na wykonawcę, czy też że zapisy te nie zabezpieczają interesów Zamawiającego. Zapisy te nie spowodują również możliwości uchylania się przez wykonawców od należytego wykonania przedmiotu umowy, ponieważ tylko takie wykonanie gwarantuje możliwość uzyskania należnego wynagrodzenia i odbioru przedmiotu umowy. Zamawiający dąży jednak, ustalając treść paragrafu 9 wzoru umowy, do ograniczenia zasad uniemożliwiających inwestorom wymaganie odbioru bezusterkowego. Celem stosunku prawnego powinno być bowiem wywiązanie się każdej ze stron z jej obowiązków kontraktowych, ukształtowanych z uwzględnieniem obowiązujących przepisów prawa. Z tych względów Izba, biorąc pod uwagę treść art. 554 ust. 6 ustawy Pzp (Izba nie może nakazać zawarcia umowy lub wprowadzenia do umowy postanowienia o określonej treści), nakazała Zamawiającemu modyfikację zapisów wzoru umowy oraz pozostałych dokumentów postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób proponowany przez Odwołującego w treści żądania zamieszczonego w odwołaniu, przykładowo: „§ 9 ust 11. Jeżeli w toku odbioru zostaną stwierdzone istotne wady, przy czym za wadę istotną uznaje się właściwość powodującą niemożność używania lub korzystania ​ pełni lub w części z przedmiotu umowy zgodnie z przeznaczeniem, to Zamawiającemu przysługują następujące w uprawnienia: − gdy wady nadają się do usunięcia, wówczas czynności odbioru zostaną przerwane przez Zamawiającego i wyznaczy on Wykonawcy termin na usunięcie wad, − gdy wady nie nadają się do usunięcia, wówczas: a) jeżeli nie utrudniają użytkowania przedmiotu umowy zgodnie z przeznaczeniem Zamawiający może dokonać odbioru, obniżając odpowiednio wynagrodzenie Wykonawcy, b) jeżeli uniemożliwiają użytkowanie przedmiotu umowy zgodnie z przeznaczeniem, Zamawiający może odmówić odbioru, żądając wykonania umowy po raz drugi lub odstąpić od umowy. § 9 ust 12. Żądając usunięcia stwierdzonych istotnych wad lub wykonania umowy po raz drugi, Zamawiający wyznaczy Wykonawcy odpowiedni termin. Wykonawca nie może odmówić usunięcia wad lub wykonania umowy po raz drugi bez względu na wysokość związanych z tym kosztów. § 9 ust 13 W przypadku nie usunięcia przez Wykonawcę zgłoszonej istotnej wady lub niewykonania umowy po raz drugi w wyznaczonym terminie, Zamawiający może usunąć istotną wadę w zastępstwie i na koszt Wykonawcy, po uprzednim pisemnym jego zawiadomieniu.” Zarzut nr 2 zasługiwał na uwzględnienie. Zgodnie z art. 439 ust. 1 ustawy Pzp umowa, której przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 6 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Dalej z regulacji ustawowej wynika, że w umowie określa się: 1) poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia; 2) sposób ustalania zmiany wynagrodzenia: a) z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, ​ szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub w b) przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia; 3) sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy; 4) maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający ​ efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia. w Z uwag natury ogólnej zauważyć należy, iż w art. 439 ustawy Pzp ustawodawca przewidział przesłanki waloryzacji umownej, która daje stronom umowy możliwość urealnienia ustalonej w umowie wysokości wynagrodzenia na różne sposoby. Ustawodawca zdecydował, że pewne zmiany natury ekonomicznej, gospodarczej, które mogą mieć miejsce w trakcie wykonywania umowy o zamówienie publiczne zawartej na okres dłuższy niż 12 miesięcy mogą mieć wpływ na konieczność zmiany wynagrodzenia przewidzianego w realizowanej umowie. Wprowadzenie do umowy możliwości wystąpienia takiej zmiany uwarunkowane jest określeniem jej reguł, stosowanie do treści art. 439 ust. 2 ustawy Pzp. Zmiana ma na celu przywrócenie równowagi ekonomicznej między stronami umowy, która może zostać zachwiana przez różnego rodzaju zdarzenia, mogące wystąpić nawet przy stabilnie funkcjonującym systemie gospodarczym, a co podyktowane jest zawieraniem kilkuletnich kontraktów. „Jak trafnie wskazuje się w doktrynie, stosowanie klauzul waloryzacyjnych ​ umowie w sprawie zamówienia publicznego pozwala na zachowanie równowagi ekonomicznej stron umowy w stosunku w do stanu na dzień złożenia oferty przez wykonawcę, minimalizując ryzyko pokrzywdzenia obu stron umowy na skutek zmiany siły nabywczej pieniądza w okresie realizacji zamówienia. Klauzule te zapewniają bowiem konieczną elastyczność w kształtowaniu kosztów związanych z realizacją zamówienia w dłuższym okresie, umożliwiając jednocześnie bieżące dostosowanie stosunku zobowiązaniowego łączącego zamawiającego z wykonawcą do zmiany okoliczności. Obligatoryjne stosowanie klauzul waloryzacyjnych w umowach zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy zdejmuje z​ wykonawcy ciężar zadeklarowania w ofercie niezmiennej ceny, co prowadziło do jednostronnego obciążenia wykonawcy ryzykiem późniejszej zmiany stosunków gospodarczych. Waloryzacja wynagrodzenia wykonawcy jest również korzystna dla zamawiających, gdyż umożliwia ponoszenie przez nich rzeczywistych kosztów wykonania zamówienia, bez wliczania ryzyka ich wzrostu już w cenę oferty. Wreszcie wskazuje się, ż​ e stosowanie klauzul waloryzacyjnych zapobiega również powstawaniu sytuacji, kiedy wykonanie zamówienia przestaje być opłacalne, a tym samym sprzyja trwałości stosunku umownego, co niewątpliwie jest korzystne dla obu stron umowy [por. M. Jaworska, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, komentarz do art. 439, Warszawa 2021 oraz ​ . Matusiak, Waloryzacja umów, Zamówienia Publiczne. Doradca. 2021, nr 9]. A Jak wynika z zapisów wzoru umowy przekazanego przez Zamawiającego, ustalił on, że zmiana wynagrodzenia umownego jest możliwa do maksymalnej wysokości nie przekraczającej 5% całkowitego wynagrodzenia umownego, a także uruchomienie procesu waloryzacji nastąpi, gdy wahania cen materiałów lub kosztów przekroczą 20%. Dostrzeżenia wymaga, że ustawodawca dopuścił możliwość wprowadzenia do umowy zapisów, z których wynika maksymalna wartość zmiany wynagrodzenia, j​ aką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia. Zatem co do zasady Zamawiający miał możliwość limitowania procentowego, do którego możliwe będzie korzystanie z waloryzacji oraz ustalenie procentu, kiedy proces waloryzacji może zostać uruchomiony. Wyjaśnić więc należało, czy ustalone przez Zamawiającego progi są określone w sposób prawidłowy, zgodnie z zasadami wynikającymi z przepisów ustawy Pzp, a także zgodnie z zasadami określonymi w kodeksie cywilnym, a odnoszącymi się do zachowania równowagi stron dla stosunków kontraktowych. Izba podziela pogląd, że klauzule waloryzacyjne mają służyć dopuszczeniu możliwości zmiany umowy w zakresie wynagrodzenia w związku ze zmianami cen materiałów i kosztów następującymi już po dacie zawarcia umowy, których przy dochowaniu należytej staranności nie dało się nawet w przybliżony sposób oszacować i zidentyfikować ​ momencie składania oferty. Celem wprowadzenia klauzul waloryzacyjnych nie jest umożliwienie składania w wykonawcom ofert z niskimi cenami, nie gwarantującymi pokrycia kosztów niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia, a następnie dopuszczenie z​ momentem dnia podpisania umowy składania wniosków o waloryzację wynagrodzenia. Jednakże sam sposób ustalenia zasad nie może mieć jedynie charakteru formalnego, zaś ustalenie poszczególnych limitów procentowych umożliwiających skorzystanie z​ waloryzacji powinno nastąpić proporcjonalnie i adekwatnie do przedmiotu zamówienia, czasu obowiązywania umowy i uwzględniać zasady równowagi ekonomicznej stron umowy. Klauzula waloryzacyjna, o której mowa w art. 439 ustawy Pzp, powinna być nie tylko formalnie zgodna z przepisami, ale także materialnie spójna z naczelnymi zasadami zamówień publicznych, w tym zasadą proporcjonalności, równego traktowania i uczciwej konkurencji. Z materiału dowodowego przedstawionego przez Odwołującego wynika, co de facto potwierdza materiał Analiza zmian cen w budownictwie – złożony wraz z odpowiedzią na odwołanie, że osiągnięcie progu 20% zmian w zakresie cen materiałów lub kosztów nie było w ostatnich latach notowane. Jedynie w 2022 roku wzrost cen wynosił 18,71%, co było spowodowane wystąpieniem okoliczności nadzwyczajnych, jak epidemia Covid oraz wybuch wojny w Ukrainie. Inne lata charakteryzują się wzrostem cen na poziomie 4-5%. ​ atem ustalony przez Zamawiającego próg 20% nie jest możliwy do osiągnięcia. Z ​To zaś oznacza, że z dużym prawdopodobieństwem Wykonawcy nigdy nie będzie przysługiwało uprawnienie do skorzystania z waloryzacji wynagrodzenia. Takie zapisy wzoru umowy nie świadczą o realności ustalonych zasad waloryzacji i czynią możliwość skorzystania z waloryzacji przez wykonawców po prostu iluzoryczną. Podają analizie wysokość maksymalnego progu wynagrodzenia umownego, do którego nastąpić może waloryzacja wynagrodzenia, Izba wzięła pod uwagę, że materiały złożone przez Odwołującego wykazują, że progi stosowane przez różnych zamawiających przy budowie obiektów budowlanych przedmiotowo zbliżonych do budowanego przez Zamawiającego uwzględniają znacznie niższy poziom dopuszczający zmianę wynagrodzenia, uwzględniając rzeczywiste prognozy wynikające z przyjętego sposobu przeprowadzania waloryzacji, czy to przy zastosowaniu wskaźników GUS, czy odpowiednich publikatorów, jak w przypadku Zamawiającego – Sekocenbud. Ze złożonych przez Odwołującego materiałów wynika również, że wskazany przez Zamawiającego próg 5% jest niespotykany w umowach o zamówienia publiczne przy realizacji inwestycji zbliżonych przedmiotowo. Jak wynika ze złożonego zestawienia próg ten kształtuje się od 6% nawet do 50%. Zamawiający ustalając tak niski próg próbuje całością ryzyka kontraktowego obciążyć jedną stronę umowy, podczas gdy, nawet w przypadku umów zawieranych w trybie ustawy Pzp, konieczne jest dążenie do osiągnięcia równowagi stron stosunku umownego. Izba uważa, że zaproponowany przez Odwołującego sposób zmian wzoru umowy jest wystarczający do urealnienia zasad waloryzacji w prowadzonym postępowaniu o​ udzielenie zamówienia publicznego. Dlatego też nakazano Zamawiającemu zmianę zapisów z uwzględnieniem, że maksymalna zmiana wynagrodzenia umownego nie może być wyższa niż 15% całkowitego wynagrodzenia umownego. Izba nakazała również zmianę zapisów umowy, z których wynika, że zmiana wynagrodzenia nastąpi procentowo o wartość procentową ustaloną według podanych reguł, gdy wahania cen materiałów lub kosztów przekroczą 5%. W obliczu znacznych wahań wskaźników makroekonomicznych, w tym inflacji urealnienie wysokości dopuszczającej możliwość waloryzacji jest konieczne. Obowiązkiem zamawiającego jest określenie waloryzacyjnych postanowień umownych w sprawie zamówienia publicznego tak, aby cel zamówienia publicznego t​ j. zaspokojenie określonych potrzeb publicznych został osiągnięty, a jednocześnie ustalone zasady nie naruszały istotnych interesów drugiej strony umowy. Zdaniem Izby Odwołujący wykazał, że w przedmiotowym postępowaniu w przypadku ustalenia zasad waloryzacji wynagrodzenia doszło do tego rodzaju naruszeń, a Zamawiający przekroczył przysługujące mu uprawnienia, czyniąc ze swego prawa użytku, który można uznać za sprzeczny ze społecznogospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz a​ rt. 557 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami Zamawiającego. Przewodnicząca: ……................................. …

…Sygn. akt: KIO 1390/25 WYROK Warszawa, dnia 7 maja 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Izabela Niedziałek-Bujak Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie 30 kwietnia 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 11 kwietnia 2025 r. przez odwołującego – wykonawcę Baudziedzic Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa, ul. Lotniskowa 8, 36-060 Głogów Małopolski w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Uniwersytet Komisji Edukacji Narodowej w Krakowie, ul. Podchorążych 2, 30-084 Kraków przy udziale uczestnika przystępującego po stronie odwołującego Finetech Construction Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Poleczki 32, 02-822 Warszawa przy udziale uczestnika przystępującego po stronie odwołującego NDI Spółka Akcyjna, ul. Powstańców Warszawy 19, 81-718 Sopot przy udziale uczestnika przystępującego po stronie odwołującego Porr Spółka Akcyjna, ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa przy udziale uczestnika przystępującego po stronie odwołującego Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków uczestnika przystępującego po stronie zamawiającego Adamietz Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Braci Prankel 1, 47-100 Strzelce Opolskie przy udziale przy udziale uczestnika przystępującego po stronie zamawiającego Meritum Grupa Budowlana Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa, ul. Jugowicka 8a, 30-433 Kraków orzeka: 1Oddala odwołanie. 2Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego – Baudziedzic Sp. z o.o. sp. k. i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych) wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………………… Sygn. akt: KIO 1390/25 Uzasadnie nie W postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Uniwersytet Komisji Edukacji Narodowej w Krakowie, w trybie przetargu nieograniczonego na budowę kompleksu strzelnic Uniwersytetu Komisji Edukacji Narodowej w Krakowie, w formule „zaprojektuj i wybuduj” (nr postępowania: 12/PN/FRZR/2025), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 01.04.2025 r., S 64/2025 208543-01, wobec treści ogłoszenia i specyfikacji warunków zamówienia, wniesione zostało 11.04.2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wykonawcy Baudziedzic Sp. z o.o. Sp. k. z/s w Głogowie Małopolskim (KIO 1390/25). Odwołujący zarzucił zamawiającemu niezgodne z przepisami Ustawy określenie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej oraz kryterium oceny ofert, jako prowadzące do naruszenia przepisów: 1.art. 112 ust. 1 w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp, przez ustalenie warunków dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej: a.w SW Z w Rozdziale 6 w pkt a) oraz w Ogłoszeniu o zamówieniu w pkt 5.1.6 w pkt a) w zakresie wymaganego doświadczenia wykonawcy, opartego o realizację, co najmniej jednej roboty budowlanej, która obejmowała budowę obiektu budowlanego – budynku niemieszkalnego, o kubaturze co najmniej 25 000 m3 netto, o konstrukcji żelbetowej monolitycznej lub prefabrykowanej sprężanej, jednonawowej lub wielonawowej o rozpiętości co najmniej jednej z naw nie mniejszej niż 20 m. Wartość wykonanej roboty co najmniej 50 000 000,00 PLN brutto; b.w SW Z w Rozdziale 6 w pkt b) oraz w Ogłoszeniu o zamówieniu w pkt 5.1.6 w pkt b) w zakresie wymaganego doświadczenia kierownika budowy, które dotyczy pełnienia funkcji kierownika budowy przy wykonaniu co najmniej 2 inwestycji, z których każda obejmowała wykonanie obiektu budowlanego (budynku użyteczności publicznej lub budynku handlowego o konstrukcji żelbetowej monolitycznej lub prefabrykowanej sprężanej), z tego co najmniej jedna robota budowlana obejmowała budowę obiektu budowlanego (budynku niemieszkalnego) o konstrukcji żelbetowej monolitycznej lub prefabrykowanej sprężanej, jednonawowej lub wielonawowej o rozpiętości co najmniej jednej z naw nie mniejszej niż 20 m, - a więc w sposób nieproporcjonalny względem przedmiotu zamówienia oraz wykraczający poza cel warunku, jakim jest umożliwienie oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, tj. w sposób nieuzasadniony potrzebami Zamawiającego, co w konsekwencji stanowi naruszenie art. 16 pkt 1) i 3) Pzp poprzez naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego taktowania wykonawców prowadząc od ograniczenia dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym do realizacji zamówienia, a także proporcjonalności poprzez zastosowanie środków dyskryminujących oraz nadmiernych i wykraczających poza to, co jest konieczne dla osiągnięcia celu jakiemu służyć warunek udziału w postępowaniu. 2.art. 240 ust.1 i ust. 2 Pzp w zw. z art. 16 Pzp w zw. z art. 453 ust. 1, 2 i 3 Pzp przez sformułowanie w SW Z w Rozdziale 21 w pkt 2) kryterium oceny ofert w zakresie okresu gwarancji (obejmującego zarówno wady materiałowe, jak i wady w wykonawstwie, które dotyczy robót budowlanych bez dostarczanego wyposażenia) na okres minimum 60 miesiące i maksimum 204 miesiące, licząc od daty odbioru końcowego, co w połączeniu z zawartym w Rozdziale 15 pkt 1 i pkt 5 SW Z uprawnieniem Zamawiającego do zatrzymania 30% zabezpieczenia należytego wykonania umowy przez okres rękojmi i gwarancji oraz ustanowieniem wysokości zabezpieczenia należytego wykonania umowy na poziomie 5% ceny całkowitej podanej w ofercie, prowadzi do konieczności utrzymywania zabezpieczenia należytego wykonania umowy przez nieuzasadniony okolicznościami, a także standardami rynkowymi okres w przedziale 84-204 miesięcy (24 miesięcy czas realizacji i 180 miesięcy gwarancji jakości i rękojmi), co powoduje, iż okres ten należy uznać za nieproporcjonalny i nierynkowy a także, utrudniający konkurencję, gdyż w połączeniu z wymaganym zabezpieczeniem (30% z kwoty stanowiącej 5% ceny całkowitej) stanowi nadmierne obciążenie finansowe Wykonawcy, a zatem ogranicza dostęp do zamówienia i nie sprzyja prawidłowej realizacji zamówienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu zmiany warunku przez rozszerzenie katalogu doświadczenia o doświadczenie związane z budową obiektów o konstrukcji mieszanej: żelbetowo-murowanej z zastosowaniem elementów konstrukcyjnych prefabrykowanych sprężanych lub żelbetowo-murowanej z zastosowaniem elementów konstrukcyjnych stalowych, co również odnosi do doświadczenia kierownika budowy (lit. a i b), jak również zmiany kryterium oceny ofert przez określenie maksymalnego punktowanego okresu gwarancji, który będzie wynosił 84 miesiące licząc od dnia odbioru końcowego. W uzasadnieniu zarzutu nr 1 (lit. a i b) odwołujący wskazał, jako naruszające przepisy Ustawy wymaganie legitymowania się doświadczeniem związanym z budową obiektów o ściśle określonej konstrukcji, tj. żelbetowej monolitycznej lub prefabrykowanej sprężanej, pomijając przy tym doświadczenie w budowie tego samego rodzaju obiektów w konstrukcji mieszanej: żelbetowo-murowanej z zastosowaniem elementów konstrukcyjnych prefabrykowanych sprężanych oraz żelbetowo-murowanej z zastosowaniem elementów konstrukcyjnych stalowych. Z uwagi na przyjęte w dokumentacji technicznej (PFU) wytyczne wykonania obiektu, w tym wykonanie elementów konstrukcji w technologii murowanej (ściany nośne wewnętrzne i zewnętrzne budynku – z wyłączeniem hali strzelań, ściany działowe), ograniczenie doświadczenia do konstrukcji żelbetowych monolitycznych lub prefabrykowanej sprężanej, nie ma uzasadnienia w potrzebach zamawiającego. W ocenie odwołującego, wykonawca, który jest w stanie wykazać się doświadczeniem w realizacji budynku spełniającego łącznie wymagania opisujące budynek, jako niemieszkalny o kubaturze co najmniej 25.000 m3 netto, o konstrukcji jednonawowej lub wielonawowej o rozpiętości co najmniej jednej z naw nie mniejszej niż 20 m i wartości co najmniej 50 mln zł brutto, niezależnie od rodzaju konstrukcji daje rękojmię należytego wykonania zamówienia. Zdaniem odwołującego, wybudowanie obiektu budowlanego w technologii konstrukcji mieszanej z zastosowaniem elementów prefabrykowanych stalowych (tj. konstrukcji żelbetowej w połączeniu z konstrukcją stalową), jest znacznie bardziej skomplikowane i wymaga większej wiedzy i doświadczenia, niż wybudowanie budynku z użyciem elementów żelbetowych prefabrykowanych sprężanych. Konstrukcje stalowe charakteryzują się bardzo dużą precyzją wykonania oraz wymagają bardzo dużej dokładności montażu (co do milimetra). Również logistyka i sposób zmontowania konstrukcji stalowych niejednokrotnie stopniem skomplikowania znacznie przewyższa konstrukcje prefabrykowane żelbetowe. Ustalony warunek udziału jest nieproporcjonalny, gdyż jest nieodpowiedni dla osiągnięcia celu, któremu ma służyć, ma charakter dyskryminujący i eliminuje wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego kryterium oceny – długość okresu gwarancji, odwołujący zarzuca, że jest ono nieproporcjonalne i ogranicza konkurencję. Najwyżej punktowany okres 15 lat (180 miesięcy), w warunkach tego zamówienia oznaczać będzie dla wykonawcy, że zwrot 30% wniesionego zabezpieczenia wykonania umowy otrzyma po 17 latach (co uwzględnia okres 24 miesięcy na realizację zamówienia). Uzyskanie gwarancji ubezpieczeniowej na okres 15 lat nie jest możliwe na rynku usług branżowych. Również „gwarancja rolowana”, czyli odnawiana nie jest udzielana na tak długi okres, dotyczy to również gwarancji bankowych. Oznaczałoby to konieczność zamrożenia na tak długi okres środków pieniężnych, na co nie mogą pozwolić sobie małe lub średniej wielkości przedsiębiorstwa. Z uwagi na wagę kryterium i możliwość uzyskania aż 40 pkt, wykonawca chcąc konkurować musiałby zaoferować rażąco niską cenę. Zamawiający 29.04.2025 r. wniósł odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości. Swoje stanowisko zamawiający argumentował przez pryzmat zapowiedzianej zmiany brzmienia warunku, w którym wydłużony zostanie okres referencyjny z 5 do 7 lat, bez zmiany dotyczącej konstrukcji obiektu (żelbetowa monolityczna lub prefabrykowana sprężana – zarówno dla doświadczenia jak i kierownika budowy). Ponieważ zmiana ma prowadzić do rozszerzenia kręgu podmiotów zwiększona zostanie konkurencyjność w postępowaniu, co ma stać na przeszkodzie do uznania wymagania, jako nadmiernego. Z uwagi na specyfikę obiektu, tj.: posadowienie (konfiguracja terenu), funkcję użytkową (strzelnicy z miejscem „ukrycia”), zamawiający uwzględnił w swoich wymaganiach rozwiązania konstrukcyjnomateriałowe zapewniające jego zdaniem najlepsze parametry techniczne i użytkowe odpowiednie dla tego obiektu. W konsekwencji wskazano w swz budowę budynku o konstrukcji ścian, belek i stropów w technologii żelbetowej wylewanej na „mokro”, a z uwagi na konieczność zastosowania dużych rozpiętości elementów konstrukcyjnych, zamawiający dopuścił możliwość zastosowania elementów żelbetowych, prefabrykowanych sprężanych, zostawiając decyzję o doborze ich rozpiętości (np. 15, 20, 25 lub 30). Wnioskowana przez odwołującego zmiana treści swz i wprowadzenie zapisu o konstrukcji żelbetowo-murowanej (w odniesieniu do ścian budynku), w ocenie zamawiającego nie gwarantuje odpowiednich zdolności technicznych wykonawcy w zakresie realizacji przedmiotowego obiektu Kompleksu Strzelnic, bowiem różnica między wykonywaniem ścian żelbetowych, a murowanych jest zasadnicza i dotyczy przede wszystkim technologii budowy, wymaganych umiejętności, sprzętu oraz charakterystyki finalnej konstrukcji. Technologia budowy ścian i innych elementów konstrukcyjnych żelbetowych monolitycznych specjalizuje się w wylewaniu betonu w szalunkach, w których wcześniej umieszcza się zbrojenie. Po związaniu betonu powstaje monolityczna ściana żelbetowa (lub inny element konstrukcji nośnej). Tym samym, dla spełnienia wymogów zamawiającego, wykonawca musi posiadać stosowne doświadczenie, kadrę i umiejętności z zakresu: montażu i demontażu szalunków różnego typu (tradycyjne, systemowe), układania i wiązania zbrojenia zgodnie z projektem konstrukcyjnym oraz układania, zagęszczania i pielęgnacji betonu (szczelnego W8) z zastosowaniem odpowiednich materiałów do przerw technologicznych zapewniających należytą szczelność i wytrzymałość tym elementom, (mając na uwadze, że duża część elementów ścian będzie stanowić konstrukcje podziemne i pokryte ziemią). Tym warunek uwzględnia wymóg realizacji prac w obiekcie o konstrukcji ścian, belek i stropów w technologii żelbetowej wylewanej „na mokro”, przy zastosowaniu dużych rozpiętości elementów konstrukcyjnych. Są to specyficzne warunki w zakresie technologii, w której winien być realizowany obiekt strzelnicy. W odniesieniu natomiast do ustalonego kryterium oceny ofert zamawiający wskazał na dowolność zadeklarowania okresu gwarancji. W odniesieniu do Kompleksu Strzelnic, które spełniać mają strategiczne miejsce ukrycia, zamawiający oczekuje takiej jakości, dla której wykonawca jest gotów udzielić gwarancji i potwierdzić tym samym rzetelną realizację przedmiotu zamówienia, nieobarczoną wadami, solidną pod względem konstrukcyjnym, technicznym, budowlanym, która będzie spełniała swoją funkcję przez lata, a także służyła celom strategicznym ukrycia w razie takiej potrzeby. Do postępowania odwoławczego wpłynęły przystąpienia po stronie odwołującego i zamawiającego, tj. Finetech Construction Sp. z o.o. z/s w Warszawie, NDI S.A. z/s w Warszawie, Porr S.A. z/s w Warszawie, Strabag Sp. z o.o. z/s w Pruszkowie (po stronie odwołującego) oraz Adamietz Sp. z o.o. z/s w Strzelcach Opolskich i Meritum Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp.k. z/s w Krakowie (po stronie zamawiającego). Stanowisko Izby. Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst jednolity Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), dalej jako „Ustawa”. Rozpoznając odwołanie Izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony w oparciu o dokumentację postępowania złożoną do akt sprawy. Na posiedzeniu odwołujący złożył opozycję wobec zgłoszenia przystąpienia po stronie zamawiającego wykonawców Adamietz Sp. z o.o. oraz Meritum Grupa Budowlana Sp. z o.o. sp.k., kwestionując wykazanie przez obu wykonawców interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpili. W jego ocenie, interes ten nie może być identyfikowany przez interes przystępujących, gdyż interes zamawiającego i przystępującego może być zgoła odmienny. Izba oddaliła opozycję wskazując na potrzebę szerokiego rozumienia interesu wymaganego dla zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego, o jakim mowa w art. 525 ust 1 Ustawy. Na etapie ogłoszenia o zamówieniu, na którym nie ma zidentyfikowanych wszystkich zainteresowanych postępowaniem podmiotów, jak również nie zostały złożone oferty określające warunki na jakich wykonawcy są gotowi zrealizować zamówienie, interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia może być identyfikowany przez pryzmat wymagań stawianych w postępowaniu, które mogą istotnie wpływać na ilość ofert, co w konsekwencji może oznaczać potrzebę konkurowania z mniejszą lub większą liczbą podmiotów zdolnych do wykonania zamówienia. W szczególności znaczenia nabierają na tym etapie postępowania warunki udziału w postępowaniu, których celem jest dopuszczenie do realizacji zamówienia podmiotu zdolnego do należytej realizacji prac. Tym samym nie tylko zamawiającemu zależy na ustaleniu kręgu podmiotów, które dają rękojmię należytej realizacji zamówienia, ale również wykonawcy mają interes w tym, aby konkurencja była zapewniona pomiędzy podmiotami o odpowiednim przygotowaniu i zapleczu, co ma znaczenie dla porównania ofert na późniejszym etapie postępowania przetargowego. Izba uznała, że interes wykonawców przystępujących do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wyraża się w dążeniu do utrzymania warunków, które przystępujący oceniają jako realne do spełnienia i adekwatne dla oceny przygotowania zawodowego wykonawców, którzy zamierzają ubiegać się o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołanie wniesione zostało skutecznie na czynność zamawiającego polegająca na ustaleniu w treści dokumentacji postępowania i ogłoszeniu warunków udziału w postępowaniu oraz kryterium oceny ofert i w tym zakresie podlegało rozpoznaniu na rozprawie. Izba ustaliła i zważyła. Zamawiający prowadzi postępowanie, którego przedmiotem ma być wykonanie na podstawie opracowanej dokumentacji projektowej robót budowlanych, w wyniku których ma powstać budynek kompleksu strzelnic i infrastruktura konieczna dla funkcjonowania obiektu. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera Program Funkcjonalno-Użytkowy (PFU). Zamówienie nie zostało podzielone na części. W pkt 4.2 PFU – Wymagania funkcjonalno-użytkowe zamawiający wskazał, m.in., że Kompleks strzelnic przeznaczony będzie dla sportowo -rekreacyjnych strzelań wchodzących w skład sportów strzeleckich opartych na przepisach strzelectwa sportowego. Hale strzeleckie w przedmiotowym budynku powinny pełnić podwójną funkcję. W codziennych warunkach budynek będzie wykorzystywany do celów szkolenia strzeleckiego, natomiast w sytuacjach kryzysowych hale strzeleckie powinny zapewniać podstawową ochronę ludności (ukrycie kategorii I)przed ewentualnymi skutkami działań wojennych, katastrof naturalnych, i mają być przystosowane do tymczasowej, natychmiastowej ochrony podczas sytuacji zagrożenia. W pkt 5.4 – Wymagania w zakresie konstrukcji określają: 5.4.1. Opis konstrukcji budynku Budynek kompleksu strzelnic ma być obiektem dwu kondygnacyjnym, podpiwniczonym przykrytym stropodachem płaskim. Budynek składa się z dwóch głównych części: •Część jednokondygnacyjna obejmująca hale strzelań (oś 25 m, 50 m, 100 m). Wymagane zastosowanie ścian i stropów o parametrach umożliwiających pochłanianie energii pocisków oraz gwarantujących bezpieczeństwo użytkowników. •Część trzykondygnacyjna (z garażem w kondygnacji podziemnej), o wysokości do 12 m, z pomieszczeniami dydaktycznymi, biurowymi, technicznymi i magazynowymi. Budynek powinien posiadać układ konstrukcji słupowo-płytowy, zaprojektowany i wykonany w technologii żelbetowej monolitycznej. W celu optymalizacji kosztów budowy Zamawiający dopuszcza możliwość wykonania budynku w technologii żelbetowej prefabrykowanej lub mieszanej monolityczno-prefabrykowanej. (...) 5.4.2 Fundamenty Fundamenty budynku należy wykonać z uwzględnieniem parametrów geotechnicznych określonych w opinii geotechnicznej ( zał. nr…) w technologii monolitycznej. Zamawiający dopuszcza wykonanie fundamentów w technologii prefabrykowanej. 5.4.3 Ściany fundamentowe Ściany fundamentowe i ściany części podziemnej budynku należy zaprojektować i wykonać, jako monolityczne żelbetowe wylewane na mokro z betonu W8 o grubości dostosowanej do wymogów konstrukcyjnych, funkcjonalnych i technologicznych obiektu. 5.4.4 Ściany nośne Ściany nośne zewnętrzne budynku wykonać w technologii tradycyjnej murowanej z pustaków ceramicznych gr. 2538cmna zaprawie systemowej, izolowanych termicznie od zewnętrz zgodnie z WT. Ściany nośne wewnętrzne budynku wykonać w technologii tradycyjnej murowanej z pustaków ceramicznych gr. 25/38cm na zaprawie systemowej. Ściany nośne hali strzelań wykonać, jako monolityczne żelbetowe wylewane na mokro z betonu W8, o grubości dostosowanej do wymogów konstrukcyjnych, funkcjonalnych i technologicznych obiektu. 5.4.5 Ściany działowe Ściany działowe należy wykonać z pustaków ceramicznych gr. 12-25cmna zaprawie systemowej. 5.4.6 Stropodach osi strzeleckiej ,,A’’ i ,,C’’ wraz z pomieszczeniami przyległymi Nad halą strzelań należy przewidzieć stropy strunobetonowe prefabrykowane z płyt kanałowych sprężonych np. SPK 50 gr. 50cmlub innych o podobnych parametrach wytrzymałościowych. 5.4.7 Stropodach osi strzeleckiej ,,B’’ Nad halą strzelań osi „A” należy przewidzieć strop monolityczny żelbetowy gr. 40cmopartynaprefabrykowanych belkach sprężonych opartych na żelbetowych ścianach. Strop ma spełniać wymagania jak dla miejsc schronienia(ukrycie kategorii I). W celu oceny zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu, pkt 6 swz: a) Zamawiający uzna warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał co najmniej jedną robotę budowlaną, która obejmowała budowę obiektu budowlanego – budynku niemieszkalnego, o kubaturze co najmniej 25 000m3 netto, o konstrukcji żelbetowej monolitycznej lub prefabrykowanej sprężanej, jednonawowej lub wielonawowej o rozpiętości co najmniej jednej z naw nie mniejszej niż 20m. Wartość wykonanej roboty co najmniej 50 000 000,00 PLN brutto. b) Wykonawca dysponuje lub będzie dysponował minimum jedną osobą na każde z nw. stanowisk: (...) - kierownik budowy: kwalifikacje i umiejętności: uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno – budowlanej, doświadczenie zawodowe: co najmniej 5 lat doświadczenia zawodowego w pełnieniu funkcji kierownika budowy, doświadczenie zawodowe: pełnienie funkcji kierownika budowy przy wykonaniu co najmniej 2 inwestycji, z których każda obejmowała wykonanie obiektu budowlanego (budynku użyteczności publicznej lub budynku handlowego o konstrukcji żelbetowej monolitycznej lub prefabrykowanej sprężanej), z tego co najmniej jedna robota budowlana obejmowała budowę obiektu budowlanego (budynku niemieszkalnego) o konstrukcji żelbetowej monolitycznej lub prefabrykowanej sprężanej, jednonawowej lub wielonawowej o rozpiętości co najmniej jednej z naw nie mniejszej niż 20m. Zgodnie z pkt 15 swz: Od Wykonawcy, którego oferta zostanie wybrana jako najkorzystniejsza, wymagane będzie wniesienie, przed zawarciem umowy, zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości 5% ceny całkowitej (brutto) podanej w ofercie za wykonanie całości przedmiotu zamówienia. Zabezpieczenie służy pokryciu roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Zabezpieczenie należytego wykonania umowy może być wnoszone według wyboru wykonawcy w jednej lub w kilku formach wskazanych w art. 450 ust. 1 ustawy Pzp tj.: - pieniądzu; - poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, z tym że zobowiązanie kasy jest zawsze zobowiązaniem pieniężnym; - gwarancjach bankowych; - gwarancjach ubezpieczeniowych; - poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości. Zamawiający zwróci zabezpieczenie w następujących terminach: - 70% wysokości zabezpieczenia w terminie 30 dni od dnia podpisania protokołu odbioru końcowego przedmiotu zamówienia, tj. od dnia wykonania zamówienia i uznania przez Zamawiającego za należycie wykonane; - 30% wysokości zabezpieczenia w terminie 15 dni od dnia, w którym upływa okres gwarancji, liczony zgodnie z postanowieniami zawartej umowy. Jeżeli okres, na jaki ma zostać wniesione zabezpieczenie, przekracza 5 lat, zabezpieczenie w pieniądzu wnosi się na cały ten okres, a zabezpieczenie w innej formie wnosi się na okres nie krótszy niż 5 lat, z jednoczesnym zobowiązaniem się wykonawcy do przedłużenia zabezpieczenia lub wniesienia nowego zabezpieczenia na kolejne okresy. W przypadku nieprzedłużenia lub niewniesienia nowego zabezpieczenia najpóźniej na 30 dni przed upływem terminu ważności dotychczasowego zabezpieczenia wniesionego w innej formie niż w pieniądzu Zamawiający zmienia formę na zabezpieczenie w pieniądzu, poprzez wypłatę kwoty z dotychczasowego zabezpieczenia. W pkt 21 swz zamawiający wskazał kryteria oceny ofert, tj. cena (waga 60 pkt) i gwarancja (waga 40 pkt). Kryterium gwarancja: G (obejmująca wady materiałowe oraz wady w wykonawstwie; gwarancja dotyczy robót budowlanych bez dostarczonego wyposażenia) gdzie: G – liczba punktów uzyskana przez badaną ofertę w ramach kryterium gwarancja Okres gwarancji należy podać w pełnych latach i tak: Minimalny 5-letni termin gwarancji = 0 pkt 6-10-letni termin gwarancji = 10 pkt 11-14-letni termin gwarancji = 20 pkt Maksymalny 15-letni termin gwarancji = 40 pkt Oferty zawierające okres dłuższy niż 15-letni będą ocenione jako oferty zawierające maksymalny punktowany okres gwarancji. Oferty zawierające okres gwarancji krótszy niż 5 lat będą podlegały odrzuceniu. W przypadku podania okresu gwarancji nie w pełnych latach, na potrzeby punktacji, okres gwarancji zostanie zaokrąglony „w dół” do najbliższej punktowanej wartości. W przypadku podania okresu gwarancji w miesiącach lub dniach okres gwarancji zostanie przeliczony na okres gwarancji wyrażony w latach. Izba oddaliła odwołanie. Zarzut związany z doświadczeniem wykonawcy, jak i kierownika budowy został skierowany do treści warunków, w których zamawiający określił konkretny rodzaj konstrukcji obiektu budowlanego, w realizacji której wymaga odpowiedniego doświadczenia, tj. żelbetowej monolitycznej lub prefabrykowanej sprężanej. Odwołujący wskazując na naruszenia art. 112 ust. 1 i 2 pkt 4 Ustawy wywodził, że brak dopuszczenia możliwości wykazania się doświadczeniem w budowie obiektu budowlanego w konstrukcji mieszanej (żelbetowo-murowanej z zastosowaniem elementów konstrukcyjnych prefabrykowanych sprężanych oraz żelbetowo-murowanej z zastosowaniem elementów konstrukcyjnych stalowych), prowadzi do ustalenia wymagań w sposób nieproporcjonalny względem przedmiotu zamówienia oraz wykraczający poza cel warunku, jakim jest umożliwienie oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, tj. w sposób nieuzasadniony potrzebami zamawiającego. Zasadniczym argumentem odwołującego było stwierdzenie, że realizacji obiektów w konstrukcji mieszanej, w szczególności z zastosowaniem konstrukcji stalowych, wymaga precyzji i niejednokrotnie stopniem skomplikowania znacznie przewyższa konstrukcji prefabrykowane żelbetowe, co powinno prowadzić do uznania, że wykonawca daje rękojmię należytego wykonania zamówienia. Ponadto, przedmiot zamówienia również zakłada realizację elementów konstrukcyjnych w technologii tradycyjnej (murowanej). Odwołujący powołał się na doświadczenie jakie zdobył przy realizacji nowoczesnego obiektu dydaktyczno-sportowo-widowiskowego, przewyższającego wymagania zamawiającego tak co do powierzchni jak i rozpiętości jednej z naw. Rozpiętość głównej nawy budynku w osiach słupów wynosi 53,00 m, a kubatura budynku wynosi ponad 58 000,00 m3. Konstrukcja hali wysokiej składa się z żelbetowych słupów, na których oparto stalowe łukowe wiązary dachowe powiązane z układem rygli stalowych, płatwi oraz stężeń. Wiązary wykonane są z blachownic łukowych o promieniach gięcia R(zewn.) równych 176 500 mm. Wiązar główny posiada wysokość 1 200 mm i rozpiętość w podporach 53,00 mb. Izba nie podziela wniosków i argumentów prezentowanych w odwołaniu i na rozprawie. Na wstępie Izba zwraca uwagę, że zapowiedziana przez zamawiającego zmiana brzmienia warunku nie miała znaczenia, gdyż zamawiający takiej zmiany nie dokonał, jak również nie miała ona odniesienia do elementu wymagania związanego z konstrukcją obiektu budowlanego. Tym samym Izba uznała za irrelewantne ustalenie w jakim stopniu na ocenę proporcjonalności warunku miałoby wydłużenie okresu referencyjnego z 5 do 7 lat. Stanowisko zamawiającego referujące do zmiany treści warunku Izba pominęła. Punktem odniesienia oceny warunków udziału w postępowaniu są przede wszystkim wymagania dotyczące przedmiotu zamówienia, którego realizacji podjąć miałby się wybrany wykonawca, a nie dotychczas zdobyte doświadczenie wykonawcy, który miałby ubiegać się o udzielenie mu zamówienia. Stanowisko odwołującego zasadniczo zmierzało do rozszerzenia warunku w taki sposób, aby rodzaj konstrukcji zrealizowanego obiektu budowlanego nie miał znaczenia, co prezentuje wypowiedź na str. 12 odwołania, w której podkreślał jako wystarczające dla oceny możliwości należytego wykonania zamówienia doświadczenie w wykonaniu obiektu spełniającego pozostałe parametry graniczne (przeznaczenie, kubatura, rozpiętość naw i wartość), niezależnie od rodzaju konstrukcji. Takiej zamiany zamawiający nie dopuszczał wskazując przede wszystkim na przeznaczenie obiektu, który miałby zostać wykonany i jego parametry techniczne, w tym konstrukcję budynku, który zgodnie z pkt 5.4.1 PFU ma posiadać układ konstrukcji słupowo-płytowy, zaprojektowany i wykonany w technologii żelbetowej monolitycznej. W celu optymalizacji kosztów budowy Zamawiający dopuszcza możliwość wykonania budynku w technologii żelbetowej prefabrykowanej lub mieszanej monolitycznoprefabrykowanej. Zgodnie z art. 112 Ustawy ustalone w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego warunki udziału w postępowaniu mają być proporcjonalne do przedmiotu zamówienia oraz mają umożliwiać ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Izba oddalając zarzut naruszenia tych wytycznych uwzględniła specyfikę przedmiotu zamówienia, która uzasadnia potrzebę oceny przygotowania zawodowego wykonawcy do wykonania obiektu, którego konstrukcja co do zasadniczych elementów opisanych w PFU (pkt 5.4) wymaga wykonania w technologii monolitycznej żelbetowej lub technologii prefabrykowanej sprężanej. Należy podkreślić, że konstrukcja budynku stanowi istotną z punktu widzenia wykonania obiektu i jego przeznaczenia cechę, odnoszącą się bezpośrednio do zdolności wykonawcy, której potwierdzenia wymaga zamawiający. Konstrukcja obiektu stanowi zasadniczy parametr obiektu, decydujący o jego przeznaczeniu i właściwościach nośnych. Mając na uwadze przeznaczenie obiektu, którego realizacji miałby podjąć się wybrany wykonawca, w tym przede wszystkim hali strzelań, która spełniać powinna również funkcję miejsca schronienia na wypadek sytuacji kryzysowych, ocena doświadczenia i zdolności zawodowych wykonawcy musi uwzględniać zdolność do wybudowania bezpiecznego dla użytkowników obiektu, w którym odbywać miałyby się strzelania z broni i którego przeznaczeniem jest również ochrona przed zagrożeniem z zewnątrz. To parametry techniczne obiektu, a nie jego przeznaczenie, czy też kubatura, mają zasadnicze znaczenie dla potwierdzenia, że wykonawca daje rękojmię należytego wykonania zamówienia. Zamawiający w sposób rzeczowy odniósł się w odpowiedzi na odwołanie do znaczenia, jakie dla oceny zdolności wykonawcy ma odniesienie się do konstrukcji obiektu. Izba przyjęła te argumenty za własne i wskazuje, że technologia budowy ścian i innych elementów konstrukcyjnych żelbetowych monolitycznych specjalizuje się w wylewaniu betonu w szalunkach, w których wcześniej umieszcza się zbrojenie. Po związaniu betonu powstaje monolityczna ściana żelbetowa (lub inny element konstrukcji nośnej). Tym samym, dla spełnienia wymogów zamawiającego, wykonawca musi posiadać stosowne doświadczenie, kadrę i umiejętności z zakresu: montażu i demontażu szalunków różnego typu (tradycyjne, systemowe), układania i wiązania zbrojenia zgodnie z projektem konstrukcyjnym oraz układania, zagęszczania i pielęgnacji betonu (szczelnego W8) z zastosowaniem odpowiednich materiałów do przerw technologicznych zapewniających należytą szczelność i wytrzymałość tym elementom, (mając na uwadze, że duża część elementów ścian będzie stanowić konstrukcje podziemne i pokryte ziemią). Izba uznała, że rozszerzenie doświadczenia o konstrukcje, które nie mają mieć zastosowania przy wykonaniu prac objętych przedmiotem zamówienia, nie miałoby faktycznie znaczenia dla oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Odwołujący wskazując na elementy prac, które mają być realizowane w technologii tradycyjnej murowanej (pkt 5.4.4 PFU – ściany nośne), jako uzasadniające dopuszczenie konstrukcji mieszanych, faktycznie pomijał konieczność wykonania ścian nośnych hali strzelań w technologii monolitycznej żelbetowej. Obiekt objęty zamówieniem stanowi kompleks strzelnic z zapleczem szkoleniowym, składający się z dwóch części: jednokondygnacyjnej składającej się z trzech krytych torów strzeleckich z zapleczem technicznym i technologicznym oraz trzykondygnacyjnej, posiadającej dwie kondygnacje naziemne posiadające funkcje szkoleniową i jedną kondygnację podziemną posiadającą funkcję garażową i techniczną (pkt 2.4 PFU). Zasadniczym, z punktu widzenia przeznaczenia obiektu jest część dotycząca strzelnicy i do tego elementu odnosi się zamawiający w warunku. To hala strzelań i jej parametry stanowią istotny element obiektu. Wykonawca, który zdobył nawet unikalne doświadczenie przy stawianiu dużych obiektów widowiskowych, ale o konstrukcji stalowej dachu nie może potwierdzić posiadania umiejętności do wykonania obiektu o konstrukcji w technologii żelbetowej monolitycznej lub żelbetowej prefabrykowanej. Odwołujący uznawał, że przez samą realizację części elementów konstrukcyjnych obiektu w technologii żelbetowej, zdobywa konieczne doświadczenie, gdyż wykonanie obiektu w konstrukcji mieszanej żelbetowo-murowanej z zastosowaniem elementów konstrukcyjnych prefabrykowanych sprężanych i żelbetowo-murowanej z zastosowaniem elementów konstrukcyjnych stalowych „zawiera w sobie” czynności, jakie są wykonywane przy budowie obiektów o konstrukcji żelbetowej monolitycznej lub prefabrykowanej sprężanej. Izba nie podziela takiej oceny, która jak wskazał zamawiający mogłaby prowadzić do wykazywania się doświadczeniem, które nie jest wystarczające dla potwierdzenia zdolności do wykonania budynku o układzie konstrukcyjnym słupowo-płytowym, w technologii żelbetowej monolitycznej/żelbetowej prefabrykowanej. Umiejętność wykonania części konstrukcji w technologii żelbetowej nie jest wystarczająca dla potwierdzenia, że całość elementów nośnych obiektu wykonawca już realizował. Zamawiający opisując warunek przez wskazanie konstrukcji obiektu budowlanego dąży do potwierdzenia, że wykonawca realizował już obiekt, którego konstrukcja w całości była wykonany w tej technologii. W takiej technologii oczekuje realizacji hali strzelań, która stanowi cechę zasadniczą kompleksu i jego przeznaczenia. Odwołujący poza własnym przekonaniem co do adekwatności doświadczenia w budowie obiektów w konstrukcji mieszanej żelbetowo-murowanej z zastosowaniem elementów konstrukcyjnych prefabrykowanych sprężanych oraz żelbetowo-murowanej z zastosowaniem elementów konstrukcyjnych stalowych, nie przedstawił żadnego dowodu, który taką ocenę by potwierdził Doświadczenie życiowe wskazuje natomiast, że konstrukcja żelbetowa obejmująca fundamenty, ściany fundamentowe, ściany nośne, stropy, poza samym wykonaniem determinuje parametry techniczne obiektu, w tym jego wytrzymałość. Powyższe ma również bezpośrednie znaczenie na użytkowanie obiektu, a ewentualne wady konstrukcyjne mogą w całości zniwelować zamierzenie budowlane i jego cel. Podsumowując tą część stanowiska, Izba uznała, że odwołujący nie wykazał, aby warunek był nieproporcjonalny w sytuacji, gdy odnosi się do doświadczenia wymaganego do realizacji prac. Ocena doświadczenia w realizacji najważniejszego elementu, jakim jest konstrukcja budynku, nie może budzić zastrzeżeń, tym bardziej, że zamawiający dopuści możliwość wykazania się również doświadczeniem w realizacji prac w technologii prefabrykowanej. Rozszerzenie doświadczenia na konstrukcje mieszane z uwzględnieniem konstrukcji stalowej i technologii murowanej, faktycznie wypaczałoby sens oceny doświadczenia, które wymaga realizacji prac w konkretnej technologii pozwalającej na uzyskanie parametrów technicznych obiektu o określonej wytrzymałości (część elementów będzie ukryta w gruncie). Odnosząc się natomiast do drugiego zarzutu związanego z ustalonym kryterium oceny „okres gwarancji” należy wskazać, że odwołujący nie kwestionował samego kryterium, jako dopuszczalnego na gruncie art. 241 Ustawy, jak również przyjętej wagi (40 pkt) i zasad przyznawania punktów. Jego zastrzeżenia dotyczyły ustalenia, jako maksymalnego punktowanego okresu 15-letniego okresu gwarancji, który jako nieproporcjonalny miałby uniemożliwiać zachowanie reguł konkurencyjności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Dla wykazania braku możliwości złożenia zabezpieczenia należytego wykonania umowy na okres uwzględniający maksymalny, punktowany okres gwarancji odwołujący przedstawił dowody w postaci pism towarzystw ubezpieczeniowych, w których wskazano na brak możliwości wystawienia tak długiej gwarancji ubezpieczeniowej (w tym „gwarancji rolowanej”). Ustalone w ten sposób kryterium miałoby czynić iluzoryczną konkurencyjność w postępowaniu, gdyż wykonawca musiałby zaoferować rażąco niską cenę, aby zniwelować różnicę w punktach, których nie może uzyskać w kryterium pozacenowym. Odwołujący wnosił o ustalenie jako maksymalnego punktowanego okresu 84 miesięcy (tj. 7 lat). Izba oddaliła zarzut, w którym kwestionowany sposób oceny ofert faktycznie miałby naruszać wytyczne dotyczące opisu kryterium, jako jednoznacznego i zrozumiałego (art. 240 ust. 1 Ustawy), jak również ram swobody wyboru oferty (art. 240 ust. 2). Odwołujący referując do przepisów Ustawy, które odnoszą się do ustalonych kryteriów, jako pozwalających na jednoznaczną ocenę ofert, porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia, jak również zakreślonych ram wyboru oferty, wskazywał na skutki finansowe, jakie dla wykonawcy będzie miało wskazanie maksymalnie punktowanego okresu gwarancji (15 lat). Wnioski odwołującego opierały się bowiem na konieczności wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania zamówienia na cały okres realizacji prac oraz okres gwarancji zadeklarowany w ofercie. Powyższe w ocenie Izby nie uzasadniało zarzutu naruszenia art. 240 Ustawy, jak również art. 16 Ustawy. Izba uznała, że okoliczności dotyczące możliwości uzyskania zabezpieczenia wykonania prac na maksymalny punktowany okres, nie prowadzą do stwierdzenia naruszenia przepisu art. 240 ust 1 i 2 Ustawy. Kryterium gwarancji jest związane z przedmiotem zamówienia i cyklem życia obiektu, co jest również powiązane z przeznaczeniem i rolą opisaną w pierwszej części uzasadnienia. Zamawiający oczekuje wykonania obiektu, którego przeznaczenie jest szczególne nie tylko z uwagi na podstawową funkcję, dla której konieczne jest wykonanie samej konstrukcji w technologii żelbetowej, ale także na ewentualne miejsce schronienia. Wydłużenie okresu gwarancji ma zatem bezpośrednie przełożenie na warunki realizacji zamówienia, co jak wskazał sam odwołujący, również ma konsekwencje finansowe dla wykonawcy. Zamawiający przypisał dużą wagę dla tego kryterium przewidując aż 40 pkt, czego odwołujący już nie kwestionował, a co w ocenie Izby podkreśla znaczenie kryterium pozacenowego. Odwołujący dąży do skrócenia okresu maksymalnie punktowanego do 7 lat, co przy standardowym okresie 5 letnim, nie stanowi istotnej zmiany warunków kontraktu, która mogłaby wyróżniać oferty i pozwalać na wybór oferty najkorzystniejszej dla zamawiającego. Wykonawca nie ma obowiązku udzielania gwarancji na maksymalny okres, co przy obecnych postanowieniach będzie miało przełożenie na liczbę punktów, jaką może uzyskać. Skrócenie tego okresu (jak chce wykonawca) faktycznie doprowadzić może do pozbawienia znaczenia kryterium, które obecnie powinno wyróżniać oferty pod względem nie tylko ceny ale również obowiązku gwarancyjnego dotyczącego etapu eksploatacji obiektu i sprzyjać wyborze oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wskazując na rzekome naruszenie Ustawy faktycznie ma na uwadze warunki wyznaczające pole do konkurowania z innymi wykonawcami. Nawet argumenty dotyczące zabezpieczenia i możliwości uzyskania polisy na cały okres zadeklarowany w ofercie stanowiły pewne tło dla zasadniczego argumentu, jakim stało się wskazanie na konieczność konkurowania ceną. Należy podkreślić, że kwestia zabezpieczenia należytego wykonania umowy podlega szczególnym zasadom, do których odwołujący w żaden sposób się nie odniósł. Zamawiający określił warunki na jakich możliwe jest zastąpienie zabezpieczenia przed upływem jego ważności, co podważa założenie o konieczności wniesienia zabezpieczenia na okres 204 miesięcy od zawarcia umowy. Ponadto, 70% zabezpieczenia wniesionego przy zawarciu umowy podlegać będzie zwolnieniu, co w przypadku polisy będzie oznaczało konieczność wniesienia nowego zabezpieczenia. Odwołujący nie kwestionuje przy tym opisanych w swz postanowień dotyczących zabezpieczenia, jako niejasnych, czy też ograniczających konkurencję. Powyższe jedynie wskazuje na konieczność realnego zadeklarowania okresu gwarancji, co stanowić ma wartość, będącą podstawą porównania pomiędzy ofertami. Skrócenie tego okresu do 7 lat, powodowałoby iluzoryczną konkurencyjność w tym kryterium, a pozwalałoby na uzyskanie aż 40 pkt za dodatkowe 2 lata ponad standardowe 5 lat, którego zamawiający w ogóle nie punktuje. W świetle powyższego odwołanie w całości podlegało oddaleniu. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 Ustawy Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 w zw. z § 8 ust. 2 poz. 2437). Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpis i obciążyła nimi odwołującego. Przewodnicząca:……………………. …

…Sygn. akt: KIO 314/22 WYROK z dnia 28 lutego 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Beata Konik Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie 22 lutego 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 7 lutego 2022 roku przez STRABAG spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym przez Stołeczne Centrum Opiekuńczo - Lecznicze spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów, które zostały przez Odwołującego wycofane. 2. Oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy), stanowiącą koszt poniesiony przez Zamawiającego oraz przez Odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą. 3.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy), stanowiącą zwrot kosztów poniesionych przez Zamawiającego z tytułu zastępstwa przed Izbą. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................. Sygn. akt: KIO 314/22 UZASADNIENIE Stołeczne Centrum Opiekuńczo - Lecznicze spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie robót budowlanych pn.: „Budowa drugiego Pawilonu Medycznego w ZOL przy ul. Mehoffera 72/74 w Warszawie na potrzeby działalności leczniczej Zakładu, wchodzącego w skład SCOL Sp. z o.o. wraz z wyposażeniem”. Numer referencyjny: ZP/1/2022. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 26 stycznia 2022 r. pod numerem 2022/S 018-042457. Przedmiotowe postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), tj. z dnia 18 maja 2021 r. (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129), dalej jako „ustawa Pzp”. W postępowaniu tym wykonawca STRABAG spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie (dalej: „Odwołujący”) 7 lutego 2022 roku złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”), w tym wobec treści wzoru umowy. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 647 kc przez przyznanie Zamawiającemu w § 7 ust. 10 pkt 2 załącznika nr 4 do SWZ Projektowane postanowienia umowy (dalej: Umowa) prawa do odmowy dokonania odbioru końcowego i odstąpienia od Umowy w każdym przypadku wystąpienia wad nieusuwalnych nawet jeżeli wady mają charakter nieistotny, podczas gdy zgodnie z obowiązującymi przepisami uprawnienie do odmowy odbioru końcowego powinno mieć miejsce jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych. W przypadku wystąpienia wad nieistnych nieusuwalnych Zamawiający powinien dokonać odbioru końcowego i obniżyć w odpowiednim stopniu wynagrodzenie Wykonawcy. Jednocześnie powinno zostać doprecyzowane, że prawo do odmowy dokonania odbioru końcowego przewidziane w § 7 ust. 10 pkt 1 Umowy dotyczy tylko przypadku wystąpienia wad istotnych. 2) art. 453 ust. 1 pzp w zw. z art. 450 pzp, art. 8 ust. 1 ustawy Pzp (powiązane z zarzutem wskazanym w pkt1)) przez ustalenie w Dziale B w Rozdziale III pkt 10 SWZ oraz w Dziale A Rozdziale IV pkt 11 SWZ oraz § 14 ust. 8 Umowy, że: (i) bieg terminu gwarancji i rękojmi rozpoczyna się od dnia bezusterkowego odbioru końcowego podczas gdy zgodnie z § 7 ust. 10 pkt 3 umowy Zamawiający jest zobowiązany do dokonania odbioru końcowego, w przypadku, gdy występują jedynie wady nieistotne i od tego momentu Zamawiający przejmie przedmiot Umowy i będzie go użytkował zaś zgodnie z § 10 ust. 2 Umowy okres gwarancji liczony jest od daty odbioru końcowego a nie od daty usunięcie wad odbiorowych (wad nieistotnych); (ii) zabezpieczenie należytego wykonania umowy (70%) zostanie zwrócone po bezusterkowym odbiorze końcowym, podczas gdy zabezpieczenie powinno zostać zwrócone po wykonaniu zamówienia i uznania przez zamawiającego za należycie wykonane, czyli po odbiorze końcowym nawet jeżeli w trakcie odbioru stwierdzono wady nieistotne. 3) art. 16 pzp, art. 8 ust. 1 pzp, art. 134 ust. 1 pkt 20 pzp w związku z art. 3531 kc i art. 647 kc w zw. z art. 484 § 2 kc w zw. z art. 483 kc i art. 473 § 1 kc ze względu na: Zastrzeżenie w § 11 ust. 1 pkt 1), 3) Umowy kar umownych rażąco wygórowanych lub zastrzeżenie kar w sposób nieprecyzyjny: (i) związanych z uchybieniem w dotrzymaniu terminów na wykonanie Etapów zgodnie z § 11 ust. 1 pkt 1) Umowy podczas gdy w treści § 2 ust. 2 Umowy nie zostały wskazane terminy realizacji Etapów. Składając w niniejszym postępowaniu ofertę Wykonawca nie jest w stanie ocenić terminów realizacji i Etapów i grożących z tego tytułu kar umownych, gdyż § 2 ust. 2 umowy nie zawiera terminów realizacji Etapów; (ii) związanych z uchybieniem terminu usunięcia wad stwierdzonych przy odbiorze lub w okresie gwarancji i rękojmi (§11 ust. 1 pkt 3 Umowy) - w ocenie Wykonawcy kara umowna w wysokości 0,01% tj. równa wysokości kary za termin końcowy wynagrodzenia jest rażąco wygórowana; kara zwłokę w realizacji obowiązków w zakresie usuwania wad powinna być na niższym poziomie niż kara za uchybienie w terminie końcowym realizacji podstawowego zobowiązania umownego; (iii) związanych z nieterminową zapłatą wynagrodzenia na rzecz podwykonawców w wysokości 5% wynagrodzenia podwykonawcy (§11 ust. 1 pkt 6 Umowy) kara jest niezależna od skali uchybienia tj. niezależnie od kwoty niezapłaconej jak i wielkości zwłoki w zapłacie co oznacza, że nieterminowa zapłata nawet niewielkiej kwoty o 1 dzień może skutkować pozbawieniem wykonawcy 5% wynagrodzenia podwykonawcy; (iv) Zamawiający zastrzegł: - górny limit kar umownych w §11 ust. 7 Umowy na poziomie 100% wartości umowy - górny limit kar z tytułu zwłoki w wykonaniu przedmiotu Umowy w wysokości 20% wartości wynagrodzenia - co w ocenie Wykonawcy jest poziomem wygórowanym i znacząco odstającym od realiów rynkowych, limit kar umownych w zakresie uchybienia terminowi nie powinien przekraczać 10% wartości wynagrodzenia zaś górny limit wszystkich kar nie powinien przekraczać łącznie wysokości kary z tytułu odstąpienia od umowy (§ 11 ust. 7 Umowy) tj. 20% wartości wynagrodzenia. (v) Zamawiający w § 11 ust. 6 Umowy w sytuacji odstąpienia od Umowy przewidział możliwość domagania się kar umownych z tytułu naruszeń umowy, jakie miały miejsce przed odstąpieniem od Umowy. W przypadku odstąpienia od Umowy, w szczególności ze skutkiem ex tunc, Zamawiający powinien mieć prawo do domagania się jedynie kary z tytułu odstąpienia bez kumulowania tej kary z innymi karami umownymi - nie powinno dochodzić do kumulowania kar z tytułu nieprawidłowego wykonania umowy z karą za niewykonanie umowy. 4) art. 436 pkt 4 lit. b) pzp w zw. z w związku z art. 16 pzp i art. 647 kc poprzez ustalenie w § 16 ust. 2 Umowy możliwości zmiany terminu realizacji bez możliwości zmiany wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji, gdy przypadki opisane w lit. a), b), c), d), e), f) i h) są przypadkami albo niezależnymi od Wykonawcy (nie uwzględnionymi w ofercie) lub przypadkami obciążającymi Zamawiającego zgodnie z art. 647 kc. 5) art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 3) ustawy Pzp i art. 433 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 kc, art. 629 kc i art. 647 kc przez wskazanie w § 5 ust. 1 Umowy oraz rozdziale XVII pkt 9 SWZ, że wynagrodzenie ma charakter kosztorysowy tj. ustalane na podstawie obmiaru powykonawczego (ustalanego na podstawie ilości rzeczywiście wykonanych robót i cen przyjętych kosztorysie ofertowym) przy jednoczesnym zastrzeżeniu, że wynagrodzenie nie może ulec zwiększeniu ponad kwotę wskazaną w § 5 ust. 1 Umowy nawet jeżeli wyniku obmiaru powykonawczego zostanie ustalone zostanie, że rzeczywista wartość robót jest wyższa niż wskazana w § 5 ust. 1 Umowy. Oznacza to w istocie, że wynagrodzenie nie ma charakteru kosztorysowego, ale ma charakter ryczałtowy z możliwością jego obniżenia w sytuacji, gdy rzeczywiste ilości robót będą niższe niż wskazane w przedmiarze robót stanowiącym załącznik nr 9 do SWZ, a który to przedmiar został sporządzony przez Zamawiającego a którego wykonawca nie może samodzielnie korygować na etapie składania ofert (Rozdział XVII pkt 4 SWZ). Powoduje to przerzucenie na wykonawcę ryzyka prawidłowości przedmiaru sporządzonego przez Zamawiającego, a za którego prawidłowość sporządzenia odpowiedzialność ponosi Zamawiający. Zapis skutkuje również przerzuceniem ryzyka kontraktowego na wykonawcę w postaci konieczności ponoszenia kosztów, których w momencie składania oferty nie mógł przewidzieć Zamawiający przerzuca na wykonawcę ryzyko pokrycia kosztów wszystkich prac poza ustalony limit co oznacza, że w przypadku przekroczeń ilościowych, zmiany zakresu prac czy niedokładności kosztorysów wykonawca ponosi wyłączną odpowiedzialność, mimo że to nie wykonawca przygotowywał kosztorys (przedmiar). Taki sposób ustalenia wynagrodzenia jest niezgodny z zasadami kontraktowania bowiem to Zamawiający ponosi odpowiedzialność za prawidłowość sporządzenia przedmiaru a jednocześnie przerzuca on na wykonawcę ryzyko, które zgodnie z kontraktem obciąża Zamawiającego, co wprost prowadzi do uznania, że zapis ten stanowi klauzulę abuzywną w rozumieniu art. 433 pkt 3 ustawy Pzp. 6) art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 3) ustawy Pzp i art. 431 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 kc i art. 354 § 2 kc poprzez zastrzeżenie w § 15 ust. 2 Umowy możliwości odstąpienia od Umowy przez Zamawiającego bez uprzedniego wezwania Wykonawcy do usunięcia uchybień co może prowadzić do zaskoczenia wykonawcy odstąpieniem od Umowy, brakiem możliwości usunięcia nieprawidłowości i brakiem zapewnienia dalszej realizacji umowy i tym samym narusza obowiązek lojalności kontraktowej ze strony Zamawiającego i brak współdziałania ze strony Zamawiającego jako wierzyciela w celu wykonania Umowy. 7) Naruszenie art. 99 ust. 1 pzp w zw. z art. 436 pkt 1 ustawy Pzp przez: (i) ustalenie w § 2 ust. 3 Umowy wymogu zrealizowania prac związanych z wykonaniem przyłącza ciepłowniczego w terminach ustalonych jako konkretna data kalendarzowa podczas gdy termin wykonania poszczególnych robót budowlanych powinien być określonych w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach. Jednocześnie brak jest obiektywnej przyczyny, która uzasadniałaby wskazanie konkretnej daty. (ii) Nieprawidłowy opis przedmiotu zamówienia, gdyż składając ofertę Wykonawca nie będzie wiedział czy będzie miał możliwość realizacji prac w okresie od 1 maja 2022 r. do 31 sierpnia 2022 r. (termin Zgodnie z Warunkami technicznymi przyłączenia - Załącznik nr 1 do warunków nr VWAW/HPR/21/ 2110069 /1; Dodatek 4.1 do Załącznika 4 do projektowanych postanowień umowy), gdyż termin związania ofertą wykracza poza datę 1 maja 2022 r. - w rozdziale XIII ust. 1 SWZ Zamawiający wyznaczył termin związania ofertą na dzień 27 maja 2022 r. co oznacza, że do zawarcia umowy może dojść po dniu 1 maja 2022 r. i tym samym po zawarciu umowy Wykonawca nie biedzie miał wystarczająco dużo czasu na realizacje prac w tym zakresie gdyż czas realizacji prac z wszystkimi formalnościami to 2,5 - 3 miesięcy pod warunkiem, że projekt usunięcia kolizji jest uzgodniony z właścicielem sieci tj Veolia (iii) nieprawidłowy opis przedmiotu zamówienia, gdyż na chwilę obecną Zamawiający nie dysponuje uzgodnionym z Veolia projektem prac związanych z wykonaniem przyłącza ciepłowniczego. W sytuacji, gdy Zamawiający nie będzie dysponował tym projektem w chwili zawarcia umowy konieczne będą dodatkowe 2-3 miesiące na uzgodnienie projektu i tym samym wykonawca składając ofertę nie jest w stanie ustalić czy i kiedy będzie miał możliwość wykonania prac w zakresie usunięcia kolizji projektowanego Budynku z istniejącą siecią ciepłowniczą. W związku z powyższymi zarzutami, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu zmianę treści SWZ oraz załącznika nr 4 do SWZ wzór umowy przez: (i) wyeliminowanie z Umowy możliwości odstąpienia od umowy w przypadku wystąpienia wad nieistotnych nieusuwalnych. Doprecyzowanie zapisów Umowy w ten sposób, aby odmowa dokonania odbioru końcowego miała miejsce jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych.; (ii) zmianę zapisów Umowy w zakresie rozpoczęcia biegu okresu gwarancji i rękojmi tak aby okres ten rozpoczynał się z chwilą dokonania odbioru końcowego (z chwilą wydania) tj. przejęciem przedmiotu umowy przez Zamawiającego i rozpoczęcie korzystania/użytkowania przez Zamawiającego (iii) zmianę zapisów Umowy tak aby zwrot zabezpieczenia należytego wykonania Umowy (70%) następował po odbiorze końcowym tj., po uznaniu, że zamówienie zostało należycie wykonane; (iv) zmianę zapisów Umowy poprzez wyeliminowanie kar umownych z tytułu przekroczenia terminu wykonania Etapów w związku z brakiem wskazania w SWZ i Umowie terminów realizacji Etapów; (v) zmianę zapisów Umowy w zakresie kary umownej za nieterminowe usunięcie wad odbiorowych lub w okresie gwarancji i rękojmi poprzez obniżenie tej kary względem kary umownej za niedotrzymanie terminu końcowego np. poprzez powiązanie kary z wartością elementu obarczonego wadą.; (vi) zmianę zapisów Umowy w zakresie kar umownych związanych z nieterminową zapłatą wynagrodzenia na rzecz podwykonawców tak, aby kary nie były rażąco wygórowane i zostały powiązane z wysokością wynagrodzenia podwykonawcy, które nie zostało zapłacone w terminie i ustalenie tej kary nie jako jednorazowej, ale powiązanej z wielkością opóźnienia w zapłacie; (vii) zmianę zapisów Umowy poprzez obniżenie limitu kar umownych tak aby limit ten nie przekraczał kary z tytułu odstąpienia od Umowy; (viii) zmianę zapisów Umowy poprzez wyeliminowanie możliwości naliczenia kar umownych z tytułu naruszeń umowy, jakie miały miejsce przed odstąpieniem od umowy. (ix) zmianę zapisów Umowy w ten sposób, aby była możliwość zmiany wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji, gdy dojdzie do zmiany terminów wykonania umowy z przyczyn niezależnych od Wykonawcy a w szczególności z przyczyn, za które odpowiada Zamawiający; (x) zmianę zapisów Umowy w taki sposób, aby wynagrodzenie wykonawcy jednoznacznie miało charakter kosztorysowy tj. ustalane obmiarem powykonawczym na podstawie rzeczywistych ilości wykonanych robót i cen jednostkowych ustalonych w kosztorysie ofertowym i nie miało charakteru wynagrodzenia ryczałtowego z możliwością jego obniżenia; (xi) zmianę zapisów Umowy w taki sposób, aby Zamawiający przed skorzystaniem z prawa do odstąpienia od Umowy wezwał wykonawcę do usunięcia nieprawidłowości w odpowiednim terminie z zagrożeniem odstąpienia od Umowy w przypadku niezastosowania się wezwania; (xii) zmianę zapisów SWZ i Umowy przez: a) W przypadku zawarcia umowy przed dniem 1 maja 2022 r. wprowadzenie zapisów zobowiązujących Zamawiającego do przekazania wykonawcy projektu wykonania przyłącza ciepłowniczego wraz z odpowiednimi uzgodnieniami w chwili podpisania umowy b) wyłączenie z zakresu przedmiotu umowy prac związanych z wykonaniem przyłącza ciepłowniczego i zrealizowanie tych prac przez Zamawiającego poza zakresem niniejszej Umowy w przypadku, gdy umowa zostanie zawarta po dniu 1 maja 2022 r. Jednocześnie w takim wypadku strony zawarłby Aneks do umowy, w którym dokonałby ustaleń w zakresie wykonania prac związanych z wykonaniem przyłącza ciepłowniczego przez Zamawiającego, z jednoczesnym ustaleniem wpływ wykonania tych prac przez Zamawiającego na termin wykonania Umowy oraz wynagrodzenie Wykonawcy. W przypadku nie wykonania przyłącza ciepłowniczego przez Zamawiający w terminie do 31.08.2022 r. przyznanie Wykonawcy prawa do odstąpienia od umowy ewentualnie zawarcie aneksu do Umowy ustalającego wpływ nie wykonania prac przez Zamawiającego do dnia 31.08.2022 r. na termin wykonania Przedmiotu umowy i wynagrodzenie Wykonawcy. Odwołujący mając na uwadze powyższe wskazuje na następujące proponowane brzmienie kwestionowanych postanowień: Ad (i) Po uwzględnieniu zmiany treść załącznika nr 4 do SWZ - § 7 ust. 10 Umowy otrzymuje brzmienie: § 7 ust. 10 Z czynności przeprowadzonego odbioru sporządzany jest protokół odbioru robót zanikających/ulegających zakryciu, odbioru częściowego lub protokół odbioru końcowego, a jeżeli w toku odbioru zostaną stwierdzone wady, Zamawiającemu przysługują następujące uprawnienia: 1) jeżeli wady istotne kwalifikują się do usunięcia, Zamawiający może odstąpić od czynności odbiorowych i wyznaczyć Wykonawcy termin ich usunięcia; po usunięciu stwierdzonych wad istotnych Wykonawca obowiązany jest do zawiadomienia o tym Zamawiającego oraz wezwania do ponownych czynności odbiorowych, zgodnie z procedurą wskazaną powyżej; 2) jeżeli wady istotne nie kwalifikują się do usunięcia, to Zamawiający może odstąpić od umowy z przyczyn zależnych od Wykonawcy z konsekwencjami wymienionymi w § 11 lub żądać wykonania przedmiotu umowy po raz drugi, na koszt i odpowiedzialność Wykonawcy; 3) jeżeli w trakcie odbioru końcowego stwierdzone zostanie istnienie wad nieistotnych, Zamawiający dokona odbioru końcowego, a stwierdzone wady zostaną opisane w odrębnym protokole, w którym zostanie wyznaczony termin ich usunięcia. Wykonawca zobowiązany jest do zawiadomienia Zamawiającego o usunięciu wad. Usunięcie wad w tym przypadku zostanie stwierdzone protokołem. Ad (ii) i (iii) Po uwzględnieniu zmiany treść SWZ - rozdziału III pkt 10 i rozdział IV pkt 11 SWZ: Rozdział III pkt 10 Zamawiający zwolni lub zwróci Wykonawcy zabezpieczenie należytego wykonania umowy w wysokości 70% jego wartości wraz należnymi odsetkami, w przypadku wnoszenia zabezpieczenia w formie pieniężnej, wynikającymi z umowy rachunku bankowego, na którym było ono przechowywane, pomniejszone o koszt prowadzenia tego rachunku oraz prowizji bankowej za przelew pieniędzy, na rachunek bankowy Wykonawcy w terminie 30 dni od daty skutecznego dokonania odbioru końcowego. Rozdział IV pkt 11 Zamawiający wymaga minimalny okres gwarancji i rękojmi na wykonane roboty nie krótszy niż 60 miesięcy ( 5 lat) i nie dłuższy niż 84 miesiące (7 lat) - bieg terminu gwarancji i rękojmi rozpoczyna się od dnia odbioru końcowego robót budowlanych, potwierdzonych protokołem odbioru końcowego z zastrzeżeniem, że okres gwarancji na wykonaną sieć ciepłowniczą, o której mowa w pkt 4.10 SWZ oraz na roboty i materiały używane do jej wykonania rozpoczyna się od dnia podpisania protokołu końcowego odbioru sieci ciepłowniczej lub przejęcia/przekazania wybudowanej sieci ciepłowniczej na majątek Veolia Energia Warszawa S.A. w przypadku gdy będzie ona późniejsza niż data protokołu końcowego odbioru sieci ciepłowniczej. Termin gwarancji jest jednym z kryterium oceny ofert. Ad (iv)-(viii) Po uwzględnieniu zmiany treść załącznika nr 4 do SWZ - § 11 Umowy otrzymuje brzmienie: § 11 ust. 1 pkt 1) - skreślony § 11 ust. 1 pkt 3) za każdy dzień zwłoki w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorze lub w okresie gwarancji lub rękojmi, licząc od dnia wyznaczonego na usunięcie wad - w wysokości 0,01% wynagrodzenia umownego brutto elementu Przedmiotu Umowy obarczonego wadą (zgodnie z kosztorysem ofertowym), za każdy dzień zwłoki, nie więcej niż 15% wynagrodzenia umownego brutto, o którym mowa w § 5 ust. 1, § 11 ust. 1 pkt 6) w przypadku braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy w wysokości 0,1% niezapłaconego lub nieterminowo zapłaconego wynagrodzenia podwykonawcy za każdy dzień opóźnienia w zapłacie wynagrodzenia na rzecz podwykonawcy, § 11 ust. 6 - skreślony § 11 ust. 7 Łączna wysokość kar umownych przysługujących Zamawiającemu na mocy Umowy nie może przekroczyć 20% wartości brutto przedmiotu umowy, wskazanego w § 5 ust. 1 umowy. Ad (ix) Po uwzględnieniu zmiany treść załącznika nr 4 do SWZ - § 16 ust. 2) Umowy poprzez dodanie po dotychczasowej treści (po pkt 4) dodatkowego zdania o następującym brzmieniu: § 16 ust. 2 W przypadkach wskazanych w powyżej w niniejszym ustępie w pkt 1) lit. a), c), d), e), f), h) oraz pkt 2) może dojść również do zmiany wynagrodzenia Wykonawcy określonego w § 5 ust. 1 Umowy, jeżeli zmiana ma wpływ na koszty wykonania przedmiotu umowy - w przypadku zmiany terminów na koszty ogólne budowy zaś w przypadku zmiany technologii na koszty wykonania robót, przy czym zmiany technologii zostaną potraktowane jako roboty zamienne i zostaną wycenione zgodnie z § 17 Umowy. Ad (x) Po uwzględnieniu zmiany treść załącznika nr 4 do SWZ - § 5 ust. 1) Umowy otrzymuje brzmienie: § 5 ust. 1 Za całkowite i prawidłowe wykonanie przedmiotu umowy, Strony ustalają umowne wynagrodzenie kosztorysowe w wysokości: 1) 2) 3) Netto .....................) ... .zł (słownie VAT ........ ....................) zł (słownie Brutto ...... ....................). zł (słownie Ostateczna wartość przedmiotu umowy może ulec zmniejszeniu lub zwiększeniu i zostanie ustalona po komisyjnym odbiorze przedmiotu umowy, zatwierdzonym protokołem odbioru, na podstawie przeprowadzonego obmiaru powykonawczego oraz kosztorysu powykonawczego, sporządzonego przez Wykonawcę i sprawdzonego przez Inspektorów nadzoru inwestorskiego. Ad (xi) Po uwzględnieniu zmiany treść załącznika nr 4 do SWZ - § 15 ust. 3 Umowy otrzymuje brzmienie: § 15 ust. 3 W przypadkach wskazanych powyżej w ust. 1 pkt 1), 2) 3), 5), 6), 7) 8) i 9) Zamawiający przed skorzystaniem z prawa do odstąpienia od Umowy wezwie Wykonawcę do usunięcia nieprawidłowości w odpowiednim terminie z zagrożeniem, że w razie bezskutecznego upływu wyznaczonego terminu będzie uprawniony do odstąpienia od umowy. Odstąpienie od umowy może nastąpić wyłącznie w formie pisemnej. Wykonawca po otrzymaniu pisemnego zawiadomienia zobowiązany jest do niezwłocznego zabezpieczenia terenu budowy. Ad (xii) Po uwzględnieniu zmiany treść załącznika nr 4 do SWZ - § 2 ust. 3 Umowy otrzymuje brzmienie: § 2 ust. 3 Terminy realizacji zakończenia prac związanych z wykonaniem Przyłącza ciepłowniczego, ustala się następująco: 1) usunięcie kolizji projektowanego Budynku z istniejącą siecią ciepłowniczą (budowa rozdzielczej sieci ciepłowniczej, demontaż istniejącej sieci ciepłowniczej, budowa i demontaż prowizorycznej sieci ciepłowniczej) - prace będą realizowane w terminie od dnia 1 maja 2022 r. do 31 sierpnia 2022 r. o ile do zawarcia niniejszej Umowy doszło przed dniem 1 maja 2022 r., Zamawiający przy podpisaniu Umowy przekazał wykonawcy projekt wykonania przyłącza ciepłowniczego wraz z odpowiednimi uzgodnieniami 2) wykonanie przyłącza sieci ciepłowniczej wraz z odbiorem oraz węzła cieplnego wraz z odbiorem w Budynku, w terminie nie później niż od 1 maja 2023 r. do 31 sierpnia 2023 r.. W przypadku zawarcia umowy po dniu 1 maja 2022 r. usunięcie kolizji projektowanego Budynku z istniejącą siecią ciepłowniczą zostanie wykonane przez Zamawiającego lub podmiot trzeci zatrudniony przez Zamawiającego na podstawie osobnej umowy w terminie do dnia 31 sierpnia 2022 r. W takim przypadku: a) prace w zakresie usunięcia kolizji projektowanego Budynku z istniejącą siecią ciepłowniczą zostaną wyłączone z zakresu przedmiotu Umowy zgodnie z § 17 ust. 2 Umowy. W takim wypadku strony zawrą Aneks do niniejszej Umowy, w którym ustalą wykonanie tych prac przez Zamawiającego w terminie do dnia 31 sierpnia 2022 r. oraz wpływ wyłączenia prac na terminy wykonania niniejszej Umowy oraz wynagrodzenie wykonawcy b) W przypadku gdy Zamawiający nie wykona prac w zakresie usunięcia kolizji projektowanego Budynku z istniejącą siecią ciepłowniczą do dnia 31 sierpnia 2022 r. Wykonawcy będzie przysługiwało prawo do odstąpienia od niniejszej Umowy, chyba że Strony w terminie do dnia 30 września 2022 r. zawrą aneks do Umowy, w którym uregulują kwestię wykonania przez Zamawiającego prac w zakresie usunięcia kolizji projektowanego Budynku z istniejącą siecią ciepłowniczą w tym terminy jak również tym ustalą wpływ realizacji przez Zamawiającego prac w zakresie usunięcie kolizji projektowanego na realizację niniejszej Umowy w tym wynagrodzenie wykonawcy. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania. Odwołujący wskazał, że zapisy zawarte w SWZ, a w szczególności wzorze Umowy będącym załącznikiem do nr 4 SWZ są niezgodne z ustawą Pzp i kc. Formułując zapisy SWZ oraz wzoru umowy Zamawiający narusza swoje obowiązki. Na skutek uchybień Zamawiającego, które stanowią przedmiot zarzutów niniejszego odwołania, Odwołujący nie jest w stanie przygotować i złożyć prawidłowej i zgodnej z ustawą Pzp oferty, podczas gdy posiada wymagane w postępowaniu kwalifikacje tj. wiedzę, doświadczenie i potencjał wymagany przez Zamawiającego. Odwołujący wyjaśnił, że zamierza złożyć ofertę w niniejszym postępowaniu, a tym samym ma realne szanse na realizację zamówienia. W obliczu kwestionowanych niniejszym odwołaniem postanowień Umowy, Odwołujący nie jest w stanie skalkulować ceny oferty w sposób uwzględniający wymogi wskazanych wyżej przepisów ustawy Pzp. Ponadto należy wskazać, że w sytuacji, gdy postanowienia Umowy zostały sformułowane w sposób sprzeczny z ustawą Pzp oraz kodeksem cywilnym, w szczególności odwołujący nie ma możliwości złożenia konkurencyjnej oferty. Kwestionowane w niniejszym odwołaniu postanowienia Umowy pozbawiają Odwołującego możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego i jego realizacji na najkorzystniejszych dla Zamawiającego warunkach oraz warunkach uczciwej konkurencji. Odwołujący wskazał, że Zamawiający wbrew obowiązkowi dokonania odbioru końcowego wynikającego z dyspozycji art. 647 kc we wzorze umowy wprowadził możliwość odmowy dokonania odbioru końcowego i odstąpienia od umowy w przypadku wystąpienia wad nieistotnych nieusuwalnych. Zapisy umowy czy SWZ wprowadzające odbiory bezusterkowe są sprzeczne z art. 647 kc, gdyż eliminują obowiązek zamawiającego (inwestora) do dokonania odbioru końcowego. Odwołujący wyjaśnił, że zgodnie z art. 647 kc jednym z podstawowych obowiązków inwestora, w tym wypadku Zamawiającego, w ramach umowy o roboty budowlane jest dokonanie odbioru robót. Odbiór wykonanych robót jest kwestią kluczową w relacjach inwestor (Zamawiający) - wykonawca. Dokonanie odbioru stanowi niejako pokwitowanie spełnienia świadczenia wystawiane przez inwestora. Odwołujący wskazał, że praktyka budowlana pokazuje, że na etapie odbioru końcowego dochodzi często do sporów pomiędzy inwestorem a wykonawcą. Osią tego sporu jest kwestia wad w wykonanych robotach w związku, z których wystąpieniem, inwestorzy odmawiają dokonania odbioru a tym samym blokują możliwość otrzymania wynagrodzenia przez wykonawcę. W istocie poprzez odmowę dokonania odbioru inwestor próbuje wymusić usunięcie wad stwierdzonych na etapie odbioru końcowego przedmiotu umowy. Odwołujący podkreślił, że tego typu spory były przedmiotem oceny w licznych wyrokach Sądu Najwyższego. W wyrokach tych Sąd Najwyższy ukształtował jednolitą linię orzeczniczą, z której wynika, że w świetle art. 647 kc inwestor obowiązany jest dokonać odbioru końcowego i zapłacić wynagrodzenie należnego wykonawcy. Inwestor nie może uzależniać dokonania odbioru końcowego i zapłaty należnego wynagrodzenia od braku jakichkolwiek wad w wykonanym obiekcie. Inwestor może uchylić się od obowiązku dokonania odbioru końcowego tylko w przypadku wystąpienia wad istotnych, gdyż tylko w takim wypadku można wskazać, że wykonawca nie spełnił swojego świadczenia, w pozostałych wypadkach tj. wystąpienia wad nieistotnych mamy do czynienia z nieprawidłowym wykonaniem zobowiązania przez wykonawcę. W takiej sytuacji inwestor jest obowiązany dokonać odbioru końcowego a do protokołu odbioru może zostać dołączony wykaz wszystkich ujawnionych wad z terminami ich usunięcia lub oświadczeniem inwestora o wyborze innego uprawnienia przysługującego mu z tytułu odpowiedzialności wykonawcy za wady ujawnione przy odbiorze. W tym zakresie Odwołujący wskazał następujące wyroki Sądu Najwyższego: a) Wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 22 czerwca 2007 r. V CSK 99/07 b) Wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 7 kwietnia 1998 r. II CKN 673/97 c) Wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 7 marca 2013 r. II CSK 476/12. Odwołujący podkreślił, że w orzecznictwie KIO również przyjmuje się, że Zamawiający narusza przepisy ustawy Pzp w przypadku zastrzeżenia w projekcie umowy zapisów pozwalających na odmowę dokonania odbioru końcowego w przypadku stwierdzenia wad nieistotnych tj. zastrzeżenie odbiorów bezusterkowych. Orzeczenia KIO zapadły co prawda w oparciu o poprzednie obowiązująca ustawę, niemniej jednak obecnie obowiązujące pzp nie wprowadza w tym zakresie odmiennych uregulowań jak również przepisy kc nie uległy zmianie. W konsekwencji poglądy zawarte w wyrokach KIO w dalszym ciągu w tym zakresie zachowują aktualność. Odnośnie poglądów KIO dot. odbiorów bezusterkowych przy umowie o roboty budowlane Odwołujący wskazał: (i) wyrok KIO z dnia 19 stycznia 2021 r w sprawie KIO 3440/20 (ii) Wyrok KIO z dnia 8 listopada 2019 r. w sprawie KIO 2017/19. W ocenie Odwołującego powyższe oznacza, że treść § 12 ust. 10 Umowy zaproponowana przez Zamawiającego narusza art. 647 kc, gdyż pozostawia Zamawiającemu możliwość uchylenia się od dokonania odbioru końcowego i odstąpienia od umowy w przypadku wystąpienia wad nieistotnych nieusuwalnych nawet jeżeli wady mają charakter nieistotny. W ocenie odwołującego uprawnienie Zamawiającego do odmowy dokonania odbioru czy też przerwania czynności odbiorowych powinno być ograniczone jedynie do przypadku wystąpienia wad istotnych i tylko w przypadku wad istotnych nieusuwalnych powinien mieć prawo do odstąpienia od Umowy. W związku z tym zapisy zawarte we wskazanych punktach umowy powinny zostać zmienione w taki sposób, aby dostosować je treści art. 647 kc tj. Zamawiający powinien mieć obowiązek dokonania właściwego odbioru końcowego w przypadku, gdy w wykonanych robotach brak jest wad istotnych. W przypadku wystąpienia wad nieistotnych zamawiający powinien dokonać. Następnie Odwołujący wskazał, że w Dziale B Rozdziale III pkt 10 SWZ oraz Dziale A w Rozdziale IV pkt 11 SWZ Zamawiający oraz § 14 ust. 8 Umowy powiązał: - zwolnienie zabezpieczenia należytego wykonania - rozpoczęcie okresu gwarancji i rękojmi z odbiorem bezusterkowym. Jednocześnie nierozpoczęcie biegu okresu gwarancji i rękojmi w świetle zapisów umowy może nie nastąpić pomimo tego, że przedmiot umowy został odebrany a zamawiający rozpoczął jego użytkowanie. Odwołujący wyjaśnił, że jak wskazano przy zarzucie nr 1 odbiór końcowy powinien nastąpić w przypadku braku wad istotnych. Przy takim założeniu wady nieistotne stwierdzone w trakcie odbioru końcowego są usuwane już po odbiorze końcowym. Skoro wystąpienie wad nieistotnych nie może blokować odbioru końcowego to jednocześnie aktualizuje się kolejny zamawiającego wynikający z art. 453 ustawy Pzp do zwrotu zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Zastrzegając możliwość zatrzymania zabezpieczenia do czasu usunięcia wad odbiorowych Zamawiający narusza obowiązek wynikający z art. 453 ustawy Pzp. Jednocześnie Odwołujący wskazał, że brak jest podstaw do przesunięcia terminu rozpoczęcia biegu okresu gwarancji i rękojmi poza datę odbioru końcowego. Zgodnie z art. 568 kc i art. 577 § 4 kc, które mają zastosowanie do umowy o roboty budowlane zgodnie z art. 656 § 1 kc w zw. z art. 638 § 1 i § 2 kc terminy rękojmi i gwarancji jest liczony od dnia wydania rzeczy (przedmiotu umowy). W przypadku umowy roboty budowlane wydanie przedmiotu umowy następuje poprzez podpisanie protokołu odbioru końcowego, który z jednej strony skutkuje przejściem obiektu we władanie zamawiającego a z drugiej stanowi pokwitowanie spełnia świadczenia. Z tym też dniem Zamawiający może rozpocząć użytkowanie przedmiotu umowy, gdyż zgodnie z § 7 ust. 11 Umowy przed przystąpieniem do odbioru końcowego wykonawca jest zobowiązany uzyskać i przekazać Zamawiającemu ostateczne pozwolenie na użytkowanie. Odwołujący wskazał, że przy obecnym brzmieniu Umowy Zamawiający będzie użytkował przedmiot umowy a pomimo tego bieg gwarancji i rękojmi się nie rozpocznie. Odwołujący wskazał, że w przypadku kar z tytułu nieterminowego wykonania Etapów z SWZ i Umowy nie wynikają terminy realizacji poszczególnych Etapów i Wykonawca składając ofertę nie będzie znał tych terminów. W ocenie odwołującego wskazane powyżej kary zastrzeżone przez zamawiające we wzorze umowy są rażąco wygórowane i odbiegają od praktyki rynku zamówień publicznych. Ustalony przez Zamawiającego limit kar umownych jest rażąco wygórowany i w istocie nie stanowi limitu. Odwołujący podkreślił, że wykonawca przygotowując ofertę powinien mieć możliwość oszacowania ryzyk związanych z realizacją przedmiotu umowy. Jednym z takich ryzyk jest ryzyko terminowe i powiązane z tym ryzyko naliczenia kar umownych na wypadek nieterminowego wykonania zobowiązania. Mając na względzie treść zapisów SWZ jak i Umowy Wykonawca nie jest w stanie ustalić, jakie są terminy realizacji poszczególnych Etapów wskazanych w par. 2 ust. 2 umowy, gdyż Etapy te będą określone dopiero po zawarciu umowy w harmonogramie zgodnie z § 2 ust. 4 Umowy. W konsekwencji wobec braku wskazania w SWZ terminów realizacji Etapów z treści zapisów Umowy powinny zostać wyeliminowane kary umowne za Etapy, gdyż W ocenie Odwołującego kary umowne z tytułu nieterminowego usuwania wad odbiorowych oraz wad w okresie gwarancji i rękojmi są rażąco wygórowane, w sytuacji gdy są równe karze umownej z tytułu nieterminowej realizacji przedmiotu umowy (kara z tytułu niedotrzymania terminu końcowego). Rażąco wygórowane są również kary z tytułu niezapłacenia czy nieterminowej zapłaty wynagrodzenia na rzecz podwykonawców, gdyż oderwane są od rzeczywistej skali uchybień wykonawcy w tym zakresie. W zakresie niedopuszczalności zastrzeżenia kary umownej jako rażąco wygórowanej odwołujący wskazał na pogląd zaprezentowany w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 listopada 2017 r. sprawie KIO 2219/17. W ocenie Odwołującego, zastrzeżenie kar umownych z tytułu nieterminowego usuwania wad w tej samej wysokości co z tytułu nieterminowego wykonania całego przedmiotu umowy świadczy o tym, że kary dotyczące nieterminowego usuwania wad są nadmiernie wygórowane. Wykonanie przedmiotu umowy jest podstawowym obowiązkiem wykonawcy. Usuwanie wad czy to odbiorowych czy to wad w okresie gwarancji i rękojmi jest akcesoryjnym zobowiązaniem umownym względem obowiązku wykonania przedmiotu umowy. Skutkować powinno to tym, że kary z tytułu nieterminowego usuwania wad powinny być zastrzeżone na niższym poziomie niż kary dotyczące wykonania całego przedmiotu umowy. Wykonawca stoi na stanowisku, że % wartość kary może być taka sama jak za termin końcowy jednak % ten powinien być odnoszony nie do wartości całej umowy (całego wynagrodzenia wykonawcy) ale powinien być odnoszony do wartości elementu obarczonego wadą. Odwołujący wskazał, że w zakresie kar umownych związanych z nieterminową zapłatą wynagrodzenia na rzecz podwykonawców Zamawiający określił karę umowną w wysokości 5% wynagrodzenia podwykonawcy. Tak ustalona kara umowna jest oderwana od rzeczywistej skali uchybień Wykonawcy w tym zakresie. W przypadku gdy wynagrodzenie podwykonawcy wynosi 1.000.000 zł kara umowna w każdym przypadku wynosić będzie 50.000 zł Kara ta będzie należna nawet w przypadku gdy wykonawca o jeden dzień opóźni się z zapłatą 1.000 zł na rzecz podwykonawcy. W ocenie odwołującego kara w przypadku nieterminowej zapłaty na rzecz podwykonawców nie powinna być ustalana jako jednorazowa, ale wysokość kary powinna być powiązana z wielkością opóźnienia w zapłacie oraz wartością kwoty wynagrodzenia podwykonawcy, która nie została zapłacona w terminie. W związku z tym odwołujący proponuje aby kara umowna była liczona jako % nieterminowo zapłaconego wynagrodzenia i naliczana za każdy dzień opóźnienia w zapłacie. Odwołujący zwrócił uwagę, że kary umowne w powyższym zakresie mają zapewnić terminową zapłatę wynagrodzenia podwykonawcom, a także nakazujących wprowadzenie w umowie o realizację zamówienia publicznego sankcji za uchybienie tym obowiązkom. Przepisy te zostały wprowadzone do uprzednio obowiązującej ustawy pzp na mocy ustawy z 8 listopada 2013 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2013 poz. 1473) i w aktualnym pzp zostały powielone. Odwołujący wskazał na uzasadnienie do powyższej ustawy, z którego wynika, że postanowienia te wprowadzone zostały mając na względzie potrzebę zapewnienia terminowej płatności wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom zamówień publicznych oraz realizacji zamówień przez podwykonawców i dalszych podwykonawców spełniających wymagania i warunki postawione przez zamawiającego w SIWZ. Odwołujący wskazał, że intencją unormowań zawartych w art. 437 ust. 1 pzp jest więc przede wszystkim zabezpieczenie zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom a nie zrekompensowanie szkody zamawiającego. Konstrukcja tych przepisów zakłada, że podwykonawcy na bieżąco będą zgłaszani przez wykonawców do zamawiających i dzięki temu zostaną objęci ochroną w ramach solidarnej odpowiedzialności a jednocześnie wykonawca będzie zobowiązany do terminowej zapłaty wynagrodzenia na rzecz podwykonawców, czemu ma służyć obowiązek przedkładania dowodów zapłaty wynagrodzenia na rzecz podwykonawców wynikający z art. 447 pzp. W celu zapewnienia prawidłowej realizacji tych obowiązków ustawodawca zobowiązał zamawiających do ustanowienia w umowach o roboty budowlane kar umownych zabezpieczających realizacje tych obowiązków. Istotne jest to, że kary te w istocie nie mają w pierwszym rzędzie zabezpieczać interesów zamawiającego, ale mają zabezpieczać interesy podwykonawców. W zakresie limitu kar umownych wskazanego w § 11 ust. 7 Umowy ustalenie go na poziomie 100% wynagrodzenia wykonawcy jest ustalenie go na rażąco wysokim poziomie. W orzecznictwie KIO przyjmuje się, że adekwatny limit kar umownych to 20% wynagrodzenia wykonawcy, który ewentualnie może zostać podwyższony w przypadku naliczenia kary umownej z tytułu odstąpienia od umowy ewentualnie ustalenie limitu kar umownych na poziomie kary umownej z tytułu odstąpienia od umowy. Odwołujący wskazał na stanowisko wyrażone w następujących wyrokach: a) Wyrok z dnia 18 września 2020 r. Sygn. akt: KIO 1829/20, KIO 1834/20 b) Wyrok z dnia 4 września 2018 r. Sygn. akt: KIO 1601/18. Odwołujący stoi na stanowisku, że limit kar umownych w wysokości 100% wynagrodzenia narusza dyspozycję art. 436 pkt 3 pzp. Odwołujący wskazał na pogląd wyrażony w doktrynie, zgodnie z którym: „W szczególności maksymalna wysokość kar nie może być określana na poziomie, który może być traktowany jako rażąco wygórowany w odniesieniu do wysokości wynagrodzenia czy ewentualnych zagrożeń związanych z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy, w tym możliwości powstania lub rozmiarów szkody. Ponoszone kary umowne powinny być odczuwalne, ale nie w stopniu, który może powodować uznanie niecelowości wykonania umowy (por. wyr. KIO z 28.12.2018 r., KIO 2574/18, Legalis). Dostrzec również należy, że przepis stanowi o określeniu maksymalnego limitu kar umownych, których mogą dochodzić strony, tym samym nakłada również obowiązek określania kar umownych, do których zapłaty zobowiązany jest również zamawiający, z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania ciążących na nim obowiązków.” (Prawo zamówień publicznych. Komentarz, pod red. M. Jaworska, komentarz do art. 436). W zakresie niedopuszczalności możliwości naliczenia kar umownych z tytułu naruszeń umowy, jakie miały miejsce przed odstąpieniem od umowy i łączenia tych kar z karą z tytułu odstąpienia od umowy Odwołujący wskazał na Uchwałę Sądu Najwyższego Izba Cywilna z dnia 18 lipca 2012 r. w sprawie III CZP 39/12, gdzie został wyrażony następujący pogląd: „Roszczenie o zapłatę kary umownej na wypadek zwłoki lub opóźnienia nie przysługuje stronie odstępującej od umowy wzajemnej, jeżeli w umowie zastrzeżono również taką karę w związku z odstąpieniem od umowy.” Odwołujący przytoczył również fragment uzasadnienia tej uchwały. W ocenie Odwołującego, konsekwencją powyższego poglądu względem zapisów zaproponowanych przez Zamawiającego w zakresie kumulowania kar jest to, że kary umowne przewidziane na wypadek nieprawidłowego wykonania umowy tracą rację bytu z chwilą odstąpienia od umowy i są niejako zastępowane przez karę z tytułu odstąpienia od umowy, która rekompensuje zamawiającemu negatywne konsekwencje związane z odstąpieniem od umowy. Odwołujący wskazał, że w § 16 ust. 2 pkt 1 Umowy Zamawiający przewidział możliwości zmiany terminu realizacji bez możliwości zmiany wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji, gdy przypadki opisane w podpunktach lit. a), b), c), d), e), f) i h) są przypadkami albo niezależnymi od Wykonawcy (nie uwzględnionymi w ofercie) lub przypadkami obciążającymi Zamawiającego zgodnie z art. 647 kc. Odwołujący wskazał, że Zamawiający w § 16 ust. 2 pkt 1 Umowy przewidział okoliczności, które mogą spowodować zmianę terminu realizacji. Takie sfomułowanie zapisu § 16 ust. 2 pkt 1 Umowy oznacza, że może dojść jedynie do zmiany terminu zaś wynagrodzenie wykonawcy pomimo zmiany terminu nie ulegnie zmianie. Mając na względzie takie ograniczenie należy wskazać, że zgodnie z: - lit. a) dochodzi do zmiany terminu z powodu opóźnień powstałych z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego. W sytuacji, gdy opóźnienia w realizacji przedmiotu umowy generuje Zamawiający poza zmianą terminu powinno ulec również zmianie wynagrodzenie wykonawcy o koszty związane z realizacją robot w przedłużonym terminie. - lit. b) gdy wystąpią niekorzystne warunki atmosferyczne uniemożliwiające prawidłowe wykonanie robót, Wykonawca składając ofertę zakłada, że będzie miał możliwość realizacji robót w zakładanym terminie a standardowo występujące warunki pogodowe nie spowodują przeszkód w realizacji robót, które uniemożliwiłby dotrzymanie terminów umownych. W sytuacji gdy warunki atmosferyczne odbiegają od tych możliwych do przewidzenia i które wykonawca powinien był uwzględnić przy sporządzaniu oferty to oznacza, że przekraczają one ryzyko kontraktowe wykonawcy a koszty realizacji prac poza takimi terminami nie są uwzględnione w ofercie wykonawcy. W konsekwencji w takim wypadku wykonawca powinien mieć możliwość domagania się zmiany wynagrodzenia; - lit. c) gdy wystąpi konieczność wykonania robót zamiennych lub innych robót niezbędnych do wykonania przedmiotu Umowy - w takim wypadu jednoznacznie powinno zostać wskazane, że zachodzą podstawy do wprowadzenia zmiany wynagrodzenia zgodnie z § 17 umowy. W ocenie odwołującego zapis lit c) powinien zostać jednoznacznie powiązany z § 17 umowy; gdyż na chwilę obecne jest to niejasne; - lit d) gdy wystąpią opóźnienia w dokonaniu określonych czynności lub ich zaniechanie przez właściwe organy administracji państwowej, które nie są następstwem okoliczności, za które Wykonawca ponosi odpowiedzialność, Zamawiający zastrzegł, że wstrzymanie ma nastąpić z przyczyn nie leżących po stronie Wykonawcy co oznacza, że przyczyny te musza leżeć po stronie Zamawiającego lub osób trzecich za które wykonawca nie ponosi odpowiedzialności. W takim wypadku brak jest uzasadnienia dla pokrywania kosztów przedłużenia przez Wykonawcę; - lit e) gdy wystąpią opóźnienia w wydawaniu decyzji, zezwoleń, uzgodnień, itp., do wydania których właściwe organy są zobowiązane na mocy przepisów prawa, jeżeli opóźnienie przekroczy okres, przewidziany w przepisach prawa, w którym ww. decyzje powinny zostać wydane oraz nie są następstwem okoliczności, za które Wykonawca ponosi odpowiedzialność. Analogicznie jak wyżej w takim wypadku brak jest uzasadnienia dla pokrywania kosztów przedłużenia przez Wykonawcę; - lit f) jeżeli wystąpi brak możliwości wykonywania przedmiotu zamówienia z powodu nie dopuszczania do ich wykonywania przez uprawniony organ lub nakazania ich wstrzymania przez uprawniony organ, z przyczyn niezależnych od Wykonawcy. Analogicznie jak wyżej w takim wypadku brak jest uzasadnienia dla pokrywania kosztów przedłużenia przez Wykonawcę; - lit. h) w przypadku odkrycia na terenie budowy przedmiotów, co do których zaistnieje podejrzenie o znaczeniu historycznym bądź innych przedmiotów podlegających ochronie. Odkrycie pod powierzchnią gruntu nieprzewidywalnych znalezisk co może oznaczą materiały wybuchowe, materiały niebezpieczne, znaleziska archeologiczne itp. Posłużenie się sformułowaniem „odkrycie” oznacza, że wystąpienie tych znalezisk jest nieprzewidywalne w chwili składania oferty i tym samym wykonawca składając ofertę nie zakłada występowania tych znalezisk, kosztów związanych z ich usunięciem oraz kosztów przedłużenia terminu. Odwołujący podkreślił, że to obowiązkiem zamawiającego jest prawidłowe opisanie przedmiotu zamówienia również w zakresie terenu budowy, który ma być przekazany wykonawcy. Zgodnie z art. 647 do podstawowych obowiązków inwestora (zamawiającego) należy przekazania terenu budowy, przy czym prawidłowo realizacja tego obowiązku zakłada, że wykonawca na przekazanym terminie będzie miał możliwość wykonania robót budowlanych. W konsekwencji to zamawiający odpowiada bądź za poinformowanie wykonawcy o znaleziskach, jakie występują pod powierzchnią gruntu tak aby wykonawca wycenił koszt ich usunięcia oraz czas potrzebny na dokonanie tych czynności bądź przekazanie terenu budowy, gdzie takie przeszkody w wykonywaniu robót nie występują. W związku z tym wystąpienie podpowierzchniowych znalezisk stanowiących przeszkodę w wykonaniu robót budowlanych jest ryzykiem zamawiającego, który z jednej strony powinien wydłużyć termin realizacji umowy a z drugiej strony pokryć koszty przedłużenia realizacji umowy oraz koszty usunięcia znalezisk, które były nieprzewidywalne dla wykonawcy w chwili składania oferty. Odnośnie wszystkich powyższych przypadków Odwołujący wskazał, że przedłużenie terminu realizacji umowy nie pozostaje neutralne kosztowo dla wykonawcy. Wykonawca w przedłużonym czasie musi pokrywać koszty ogólne budowy, na które składają się koszty takie jak: (i) media (ii) kontenery zaplecza budowy (iii) koszty dzierżawy terenu (o ile wystąpią) (iv) personel Wykonawcy (v) koszty finansowania (koszty utrzymania zabezpieczenia należytego wykonania umowy, koszty przedłużenia ubezpieczeń) (vi) ochrona budowy. Odwołujący wyjaśnił, że koszty ogólne budowy są kalkulowane przy zakładanym terminie realizacji. W sytuacji, gdy termin realizacji ulega przedłużeniu, skutkuje to zwiększonymi kosztami ogólnymi budowy w okresie przedłużenia. W konsekwencji zmiana terminu nie rekompensuje wykonawcy wszystkich negatywnych konsekwencji wystąpienia wyżej wskazanych i nieprzewidywalnych okoliczności, które nie są możliwe do uwzględnienia w ofercie. W związku z tym okoliczności te powinny skutkować zmianami umowy nie tylko w zakresie terminu ale również wynagrodzenia. Odwołujący wskazał, że w przypadku wynagrodzenia kosztorysowego tj. ustalanego na podstawie obmiaru powykonawczego (ustalanego na podstawie ilości rzeczywiście wykonanych robót i cen przyjętych kosztorysie ofertowym) brak jest podstaw do zastrzeżenia, że wynagrodzenie nie może ulec zwiększeniu ponad kwotę wskazaną w § 5 ust. 1 Umowy nawet jeżeli wyniku obmiaru powykonawczego zostanie ustalone zostanie, że rzeczywista wartość robót jest wyższa niż wskazana w § 5 ust. 1 Umowy. W sytuacji, gdy Zamawiający chciałby ustalić maksymalne wynagrodzenie wykonawcy to powinien ustalić wynagrodzenie ryczałtowe. Zgodnie z art. 630 § 1 kc Jeżeli w toku wykonywania dzieła zajdzie konieczność przeprowadzenia prac, które nie były przewidziane w zestawieniu prac planowanych będących podstawą obliczenia wynagrodzenia kosztorysowego, a zestawienie sporządził zamawiający, przyjmujący zamówienie może żądać odpowiedniego podwyższenia umówionego wynagrodzenia. Odwołujący wyjaśnił, że powyższy przepis zakłada, że wynagrodzenie kosztorysowe może zostać zmienione (podwyższone) w przypadku, gdy zestawienie planowanych prac sporządził zamawiający. W niniejszym postępowaniu zestawienie planowanych prac stanowi Przedmiar Robót, który stanowi załącznik nr 9 do SWZ. Zamawiający sporządził Przedmiar Robót jako element opisu przedmiotu zamówienia i tym samym realizację obowiązku Zamawiającego wynikającego z art. 99 ust. 1 pzp. W związku z tym w świetle powyższego przepisu ryzyko prawidłowości przedmiotu powinien ponosić Zamawiający, który nie powinien przerzucać tego ryzyka na wykonawcę tak jak zostało to uregulowane w § 5 ust. 1 Umowy poprzez wykluczenie możliwości podwyższenia wynagrodzenia w przypadku, gdy w toku realizacji umowy okaże się, że trzeba było wykonać większe ilości robót niż przewidziane w przedmiarze. Zdaniem Odwołującego przemawia za tym również to, że Zamawiający w Dziale A Rozdziale IX pkt 1 SWZ nakazał wykonawcy złożenie wraz z ofertą kosztorysu ofertowego, który ma zostać przygotowany przez wykonawcę na bazie Przedmiaru Robót stanowiącego załącznik nr 9 do SWZ. Jednocześnie w Dziale A Rozdział XVII pkt 4 SWZ zakazał wykonawcy wprowadzania zmian do Przedmiaru Robót. W konsekwencji wykonawca jest związany treścią Przedmiaru Robót sporządzonego przez Zamawiającego. Uwzględniając powyższe, w ocenie Odwołującego, Zamawiający z jednej strony oczekuje niezmienności Przedmiaru Robót z jednoczesnym wyeliminowaniem możliwości zmiany wynagrodzenia wykonawcy w przypadku, gdy w toku realizacji przedmiotu umowy okaże się, że kosztorys zawierał błędy a ilości robót określone w przedmiarze nie odpowiadają rzeczywistym ilościom robót, które zostaną ustalone w obmiarze powykonawczym. Oznacza to, że wbrew dyspozycji art. 433 pkt 3 pzp Zamawiający przerzuca na wykonawcę odpowiedzialność za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający. Odwołujący zauważył, że możliwości odstąpienia od Umowy przez Zamawiającego bez uprzedniego wezwania Wykonawcy do usunięcia uchybień może prowadzić do zaskoczenia wykonawcy odstąpieniem od Umowy, brakiem możliwości usunięcia nieprawidłowości i brakiem zapewnienia dalszej realizacji umowy i tym samym narusza art. 431 pzp nakładający na Zamawiającego obowiązek współdziałania zamawiającego przy wykonaniu umowy. Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 431 pzp zamawiający powinien współdziałać z wykonawcą przy wykonaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, w celu należytej realizacji zamówienia. Zdaniem Odwołującego regulacja ta koresponduje z obowiązkiem wierzyciela do współdziałania w wykonaniu zobowiązania wynikającym z art. 354 § 2 kc. Odwołujący uważa, że zastrzeżenie przez Zamawiającego możliwości odstąpienia od Umowy bez wcześniejszego wezwania wykonawcy do usunięcia nieprawidłowości w realizacji umowy nie jest działaniem „w celu należytej realizacji umowy”. Zamawiający działając w celu należytej realizacji umowy zamiast odstępować od umowy w pierwszej kolejności powinien wskazać wykonawcy na uchybienia, które zaistniały w toku realizacji umowy i wezwać wykonawcę do usunięcia stwierdzonych nieprawidłowości. Dopiero w przypadku, gdy uchybienia te nie zostaną usunięte w odpowiednim terminie Zamawiający powinien uzyskać uprawnienie do odstąpienia od umowy. Z takim rozumieniem pojęcia działania „w celu należytej realizacji umowy” przemawia treść art. 491 kc, który zakłada, że wierzyciel zanim skorzystać z prawa do odstąpienia od umowy powinien wezwać dłużnika do usunięcia nieprawidłowości, gdyż nadrzędnym celem stron umowy powinno być zrealizowanie umowy a nie szukanie pretekstu do jej rozwiązania poprzez odstąpienie. Odwołujący argumentował, że Zamawiający nakłada na Wykonawcę wymogu zrealizowania prac związanych z wykonaniem przyłącza ciepłowniczego w określonych terminach pomimo tego, że na chwilę obecną do SWZ nie załączył uzgodnionego projektu prac w tym zakresie jak również nie wiadomo, kiedy dojdzie do zawarcia umowy. Okoliczności te determinują czy i w jakim zakresie będzie możliwe wykonanie tych prac. Odwołujący podkreślił, że nie kwestionuje co do zasady konieczności wykonania prac w zakresie usunięcia kolizji projektowanego Budynku z istniejącą siecią ciepłowniczą (budowa rozdzielczej sieci ciepłowniczej, demontaż istniejącej sieci ciepłowniczej, budowa i demontaż prowizorycznej sieci ciepłowniczej). Problem jaki występuje w tym zakresie polega na chwilę obecną na tym, że Zamawiający do chwili ogłoszenia niniejszego postępowania nie opracował projektu usunięcia kolizji (projekt przekładek) i nie dokonał uzgodnienia tego projektu z właścicielem sieci tj. firmą Veolia - taki uzgodniony projekt nie został załączony do SWZ. Zamiast tego do SWZ został załączony Załącznik nr 4 do Ppu: Warunki realizacji Przyłącza ciepłowniczego. Odwołujący wskazał, że w 4 tego załącznika wskazano, że: „Usunięcie kolizji z istniejącą siecią ciepłowniczą oraz przyłączenie do sieci ciepłowniczej zostaną wykonane zgodnie z warunkami technicznymi z dnia 28.07.2021r. o znaku: VWAW/HPR/21/2110069/1 stanowiącymi dodatek 4.1 do niniejszego załącznika.” Odwołujący wyjaśnił, że w załączniku tym tj. w załączniku Załącznik nr 1 do warunków nr VWAW/HPR/21/ 2110069 /1 Warunki techniczne przyłączenia wskazano, że: „Prace związane z usunięciem kolizji z osiedlową siecią ciepłowniczą, zostaną wykonane, na podstawie uzgodnionej w Veolia Energia Warszawa S.A. dokumentacji technicznej, po podpisaniu stosownej umowy. W tym celu Inwestor winien niezwłocznie zgłosić się do Biura Rozwoju Rynku Veolia Energia Warszawa S.A. celem podpisania stosownej umowy oraz umożliwienia przygotowania inwestycji do realizacji.” Odwołujący wskazał, że dodatkowy istotny warunkiem realizacji prac jest to, że: „Wszelkie prace (w tym wcinka) związane z przerwą w przesyle ciepła mogą być wykonywane w terminie od 1 maja do 31 sierpnia.” W ocenie Odwołującego, powyższe oznacza, że pierwszej kolejności należy opracować dokumentację techniczną (projekt) wykonania przyłącza, następnie dokonać uzgodnień tego projektu z Veolia i w ostatnim kroku powinno dojść do zawarcia umowy pomiędzy Zamawiającym a Veolia na wykonanie przyłącza (w tym usunięcie kolizji). Czynności te na chwilę obecną nie zostały dokonane przez Zamawiającego a do SWZ nie została załączona uzgodniona z Veolia dokumentacja oraz nie została załączona umowa na wykonanie przyłącza. Co więcej zgodnie z załącznikiem 4.1 samo zawarcie umowy z Veolia nie jest wystarczające do zrealizowania prac w zakresie przyłącza a na etapie realizacji prac w zakresie usuniecia kolizji należy dokonać dalszych uzgodnień z Veolia obejmujących zgodnie z załącznikiem 4.1 „- Przy realizacji sieci ciepłowniczej, własnym staraniem, prace należy prowadzić pod nadzorem Veolia Energia Warszawa S.A., zgodnie z warunkami obowiązującymi w Veolia Energia Warszawa S.A. w okresie wykonywania robót, w tym dotyczącymi sprawowania nadzorów. - Rozpoczęcie oraz zakończenie robót dot. sieci ciepłowniczych i węzłów cieplnych należy zgłaszać do Veolia Energia Warszawa S.A., dla potrzeb dokonywania odbiorów technicznych i końcowych oraz zakwalifikowania do eksploatacji.” W ocenie Odwołującego, nawet jak dojdzie do zawarcia umowy pomiędzy Veolia a Zamawiającym aby ją wykonać konieczne będzie uzgodnienie z Veolia terminów: - terminów nadzoru Veolia nad wykonywanymi pracami - trzeba uzgodnić dostępność inspektorów nadzoru ze strony Veolia - po wykonaniu prac dokonać odbioru prac przez Veolia - trzeba uzgodnić dostępność inspektorów nadzoru ze strony Veolia celem odbioru. Z informacji praktycznych (bazując na doświadczeniu wykonawcy w realizacji tego typu prac oraz informacji telefonicznych uzyskanych od Veolia) wynika, że: - jeżeli projekt nie jest uzgodniony to termin realizacji z wszystkimi formalnościami (uzgodnienie projektu, zawarcie umowy, uzgodnienie terminów nadzorów, uzgodnienie terminu odbioru i jego przeprowadzenie) - wymagany czas to 5 - 6 miesięcy; - jeżeli projekt jest uzgodniony to termin realizacji z wszystkimi formalnościami (uzgodnienie terminów nadzoru, uzgodnienie terminu odbioru i jego przeprowadzenie) wymagany czas to 2,5 - 3 miesięcy; Przy uwzględnieniu tych wymagań czasowych to najpóźniej na dzień 30 maja 2022 r. Zamawiający powinien dysponować umową zawartą z Veolia - przy założeniu, że pracę będzie można realizować do 31 sierpnia 2022 r. a nie jak wskazano w § 2 ust. 3 umowy do 31 lipca 2022 r. Czy na ten dzień Zamawiający będzie taką umową dysponował na chwilę obecną nie wiadomo. Odwołujący zaznaczył, że mimo nie dokonania powyższych czynności w § 2 ust. 3 Umowy Zamawiający określa terminy realizacji prac w zakresie usunięcia kolizji poprzez wskazanie konkretnych dat kalendarzowych na wykonanie prac w zakresie usunięcia kolizji. Wyraźnego podkreślenia wymaga, że prace te: - mogą być wykonywane tylko w określonych terminach tj. pomiędzy 1 maja a 31 sierpnia - prace te muszą być wykonane przed realizacją budynku, gdyż blokują one możliwość jego realizacji - trzeba najpierw usunąć kolizję, aby przystąpić do wykonania budynku, gdyż elementy sieci są zlokalizowane w miejscu, gdzie ma być posadowiony budynek - należy przełożyć rury które idą pod fundamentami i budynkiem. Jednocześnie w Rozdziale XIII pkt 1 SWZ zamawiający określił termin związania ofertą do dnia 27 maja 2022 r. W ocenie Odwołującego, zestawienie powyższych okoliczności powoduje, że: - Wykonawca składając ofertę nie wie czy i kiedy będzie mógł przystąpić do wykonania prac z usunięciem kolizji; - w przypadku, gdy do zawarcia umowy dojdzie najpóźniejszym możliwym terminie tj. 27 maja 2022 r. skróceniu ulegnie czas faktycznego wykonania prac, które muszą się zakończyć do dnia 31 sierpnia 2022 r. (zakładając, że zamawiający zmieni termin wskazany w § 2 ust. 3 umowy z 31 lipca 2022 r. na 31 sierpnia 2022 r.) - w przypadku przedłużenia się niniejszego postępowania i zawarcia umowy po dniu 27 maja 2022 r. termin realizacji prac w zakresie usunięcia kolizji ulegnie dalszemu skróceniu i uwzględniając konieczność ich zakończenia do dnia 31 sierpnia 2022 r. wykonanie prac w 2022 r. będzie niemożliwe z przyczyn, za które odpowiedzialność ponosi zamawiający. W takim wypadku realizacja przedmiotu umowy będzie musiała zostać wstrzymana do 1 maja 2023 r. Wykonawca wskazał, że Zamawiający nieprawidłowo opisał przedmiot zamówienia (nie zawarł umowy z Veolia jako czynność niezbędna do wykonania przedmiotu umowy) jednocześnie ustalając terminy wykonania prac w zakresie kolizji poprzez wskazanie dat kalendarzowych, które na chwilę obecną są niemożliwe do dotrzymania. Zamawiający pismem z 17 lutego 2022 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że zmodyfikował większość postanowień SWZ objętych odwołaniem. Natomiast pismem z 21 lutego 2022 r. Zamawiający złożył uzupełnienie i modyfikacje odpowiedzi na odwołanie z 17 lutego 2022 r. informując, że wprowadził kolejne modyfikacje treści SWZ, w zakresie treści §2 ust. 1 pkt 1 wzoru umowy oraz §11 gdzie skreślił ust. 6 w wyniku czego zmieniła się numeracja dotychczasowy ust. 7 jest teraz ust. 6. Zamawiający wyjaśnił, że zmiany te dotyczą postanowień objętych zarzutami odwołania. W związku z powyższymi zmianami SWZ, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości jako: a) w znacznej części zarzutów i żądań bezprzedmiotowego wskutek dokonania przez Zamawiającego zmiany postanowień SWZ odnoszących się do zarzutów będących podstawą wniesienia odwołania, na skutek czego czynność stanowiąca podstawę wniesienia odwołania przestała istnieć; b) w znacznej części zarzutów i żądań bezprzedmiotowego wskutek dokonania przez Zamawiającego zmiany treści SWZ uwzględniających zarzuty i żądania Odwołującego, c) bezzasadnego. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy ustaliła, co następuje. Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony prawnej, ponieważ jest zainteresowany ubieganiem się o to zamówienie publiczne. Do przedmiotowego postępowania odwoławczego żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia w charakterze uczestnika postępowania. Podczas posiedzenia z udziałem Stron, Odwołujący oświadczył, że podtrzymuje następujące zarzuty odwołania wskazane w petitum w: a) pkt II.2 (ii) dotyczący momentu zwrotu zabezpieczenia należytego wykonania umowy, b) pkt II.3 (iv) dotyczący górnego limitu kar umownych, Odwołujący wskazał, że mimo modyfikacji w tym zakresie nadal ten limit nie jest na satysfakcjonującym dla odwołującego poziomie, c) pkt II.4 dotyczący zmiany terminu realizacji bez możliwości zmiany wynagrodzenia., d) II.7 dotyczący terminów wykonania, Odwołujący wyjaśnił, że wprowadzona modyfikacja zmieniła termin składania ofert bez zmiany poszczególnych terminów realizacji. Ponadto Odwołujący wyjaśnił, że w pkt II.7 (ii) nadal nie ma uzgodnionego projektu, a czas realizacji nie został zmieniony mimo zmiany terminu składania ofert. Odwołujący oświadczył również, że w związku z wprowadzonymi zmianami SWZ, pozostałe zarzuty wycofuje. Izba działając na podstawie art. 568 pkt 1) ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów, które zostały wycofane. Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453). Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia sprawy. W pierwszej kolejności wskazać należy, że zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 ustawy Pzp, Izba bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Powyższe oznacza, że w sytuacji wprowadzenia zmian w treści SWZ, Izba jest zobowiązana orzekając brać pod uwagę treść SWZ w brzmieniu wynikającym z wprowadzonych modyfikacji. Na podstawie akt sprawy w tym pism z 17 i 21 lutego 2022 r., Izba ustaliła, iż wzór umowy stanowiący załącznik nr 4 do SWZ, uległ modyfikacji podobnie jak treść SWZ. W związku z tym, następujące postanowienia SWZ oraz następujące projektowane postanowienia umowy istotne dla rozstrzygnięcia sprawy zawierają następujące brzmienie: Dział B, Rozdział III, pkt 10 SWZ: „10. Zamawiający zwolni lub zwróci Wykonawcy zabezpieczenie należytego wykonania umowy w wysokości 70% jego wartości wraz należnymi odsetkami, w przypadku wnoszenia zabezpieczenia w formie pieniężnej, wynikającymi z umowy rachunku bankowego, na którym było ono przechowywane, pomniejszone o koszt prowadzenia tego rachunku oraz prowizji bankowej za przelew pieniędzy, na rachunek bankowy Wykonawcy w terminie 30 dni od daty skutecznego dokonania bezusterkowego odbioru końcowego i usunięcia wad nieistotnych. ” §14 ust. 8 wzoru umowy: „8. Zamawiający zwolni lub zwróci Wykonawcy zabezpieczenie należytego wykonania umowy w wysokości 70% jego wartości wraz należnymi odsetkami, w przypadku wnoszenia zabezpieczenia w formie pieniężnej, wynikającymi z umowy rachunku bankowego, na którym było ono przechowywane, pomniejszone o koszt prowadzenia tego rachunku oraz prowizji bankowej za przelew pieniędzy, na rachunek bankowy Wykonawcy w terminie 30 dni od daty skutecznego dokonania odbioru końcowego i usunięcia wad nieistotnych.” §11 ust. 7 wzoru umowy - skreślono ust. 6 wobec czego nastąpiła zmiana numeracji z ust. 7 na ust. 7, który ma następujące brzmienie: „7 6. Łączna wysokość kar umownych przysługujących Zamawiającemu na mocy Umowy nie może przekroczyć 70 % wartości brutto przedmiotu umowy, wskazanego w § 5 ust. 1 umowy.” §16 ust. 2 wzoru umowy: „2. Poza przypadkami wymienionymi w art. 455 ust 1 pkt 2 lit. b i c, 3, 4 oraz ust. 2 Pzp, przewiduje się możliwość dokonania istotnych zmian postanowień umowy w stosunku do treści oferty na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, dotyczących: 1) terminu zakończenia robót lub innych czynności (prac) objętych przedmiotem umowy, o czas trwania przeszkody w następujących przypadkach: a) jeżeli przyczyny, z powodu których będzie zagrożone dotrzymanie terminu zakończenia przedmiotu zamówienia będą następstwem okoliczności, za które odpowiedzialność ponosi Zamawiający, w szczególności będą następstwem nieterminowego przekazania terenu budowy,- konieczności zmian dokumentacji projektowej w zakresie, w jakim ww. okoliczności miały lub będą mogły mieć wpływ na dotrzymanie terminu zakończenia robót, b) gdy wystąpią niekorzystne warunki atmosferyczne uniemożliwiające prawidłowe wykonanie robót, w szczególności z powodu technologii realizacji prac określonej: umową, normami lub innymi przepisami, wymagającej konkretnych warunków atmosferycznych, jeżeli konieczność wykonania prac w tym okresie nie jest następstwem okoliczności, za które Wykonawca ponosi odpowiedzialność, c) gdy wystąpi konieczność wykonania robót zamiennych lub innych robót niezbędnych do wykonania przedmiotu Umowy ze względu na zasady wiedzy technicznej, oraz udzielenia zamówień dodatkowych, które wstrzymują lub opóźniają realizację przedmiotu Umowy, wystąpienia niebezpieczeństwa kolizji z planowanymi lub równolegle prowadzonymi przez inne podmioty inwestycjami w zakresie niezbędnym do uniknięcia lub usunięcia tych kolizji, d) gdy wystąpią opóźnienia w dokonaniu określonych czynności lub ich zaniechanie przez właściwe organy administracji państwowej, które nie są następstwem okoliczności, za które Wykonawca ponosi odpowiedzialność, e) gdy wystąpią opóźnienia w wydawaniu decyzji, zezwoleń, uzgodnień, itp., do wydania których właściwe organy są zobowiązane na mocy przepisów prawa, jeżeli opóźnienie przekroczy okres, przewidziany w przepisach prawa, w którym ww. decyzje powinny zostać wydane oraz nie są następstwem okoliczności, za które Wykonawca ponosi odpowiedzialność, f) jeżeli wystąpi brak możliwości wykonywania przedmiotu zamówienia z powodu nie dopuszczania do ich wykonywania przez uprawniony organ lub nakazania ich wstrzymania przez uprawniony organ, z przyczyn niezależnych od Wykonawcy, g) wystąpienia siły wyższej czyli zdarzenia, którego Strony nie mogły przewidzieć, któremu nie mogły zapobiec ani któremu nie mogą przeciwdziałać, a które uniemożliwia Wykonawcy wykonanie w części lub w całości jego zobowiązań umownych, h) w przypadku odkrycia na terenie budowy przedmiotów, co do których zaistnieje podejrzenie o znaczeniu historycznym bądź innych przedmiotów podlegających ochronie;” Dział A, Rozdział IV, pkt 4.10 SWZ: „Zamawiający informuje, że z powodu braku uzgodnionej z Veolią dokumentacji projektowej na Przyłącze ciepłownicze w chwili ogłoszenia postępowania, deklaruje, że w momencie otrzymania uzgodnionego projektu niezwłocznie zostanie on umieszczony na stronie prowadzonego postępowania tj. na minimum 5 dni przed terminem składania i otwarcia ofert.” §2 ust. 2 i 3 wzoru umowy: „2. Termin realizacji poszczególnych etapów, z wyjątkiem Przyłącza ciepłowniczego, ustala się następująco: 1) Etap I obejmujący wykonanie następujących robót i prac: a) przygotowanie placu budowy do wykonywania robót budowlanych, makroniwelacji terenu wokół planowanego terenu (miejsca) posadowienia projektowanego Budynku; b) wykonanie fundamentów wraz z kondygnacją podziemną Budynku, c) wykonanie stanu surowego parteru wraz ze stropem parteru Budynku, d) wykonanie przyłączy do Budynku (ale bez przyłączanych urządzeń), e) wykonanie konstrukcji pierwszego piętra Budynku, f) wykonanie konstrukcji drugiego piętra Budynku , g) wykonanie stanu surowego zamkniętego Budynku, - w terminie do 10 miesięcy od dnia zawarcia umowy; 3) Etap III zagospodarowanie terenu - zgodnie z projektem budowalnym, w szczególności ogrodami sensorycznymi wraz z drogami i ścieżkami w terminie do 15 miesięcy od dnia zawarcia umowy;” Rozdział XIII SWZ: „1. Wykonawca jest związany ofertą nie dłużej niż 90 dni od upływu terminu składania ofert, przy czym pierwszym dniem związania ofertą jest dzień, w którym upływa termin składania ofert. Termin związania ofertą Zamawiający wyznacza na dzień 7 czerwca 2022 roku.” Izba zważyła co następuje. W ocenie Izby odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, z następujących powodów. Ad zarzutu naruszenia art. 453 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 450 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, tj. zarzut wskazany w pkt II.2. (ii) petitum odwołania). W odpowiedzi na odwołanie z 17 lutego 2022 r., Zamawiający wyjaśnił, że zmiana §14 ust. 8 wzoru umowy „powoduje, że zwrot zabezpieczenia należytego wykonania Umowy (70%) następował będzie po odbiorze końcowym (usunięto „bezusterkowym”) to jest po uznaniu, że zamówienie zostało należycie wykonane - przez co jednak Zamawiający rozumienie nie tylko dokonanie odbioru końcowego, ale i usunięcie wad nieistotnych.” Dodatkowo podczas rozprawy Zamawiający podkreślił, że zgodnie z ustawą zabezpieczenia powinno być zwolnione po należytym wykonaniu umowy, natomiast w sytuacji wystąpienia wad, nawet nieistotnych, nie można mówić o należytym wykonaniu umowy (vide: str. 6 protokołu z posiedzenia i rozprawy z 22 lutego 2022 r.). Podczas rozprawy Odwołujący argumentował natomiast, że jest zmiana pozorna, ponieważ aby zabezpieczenie zostało zwolnione należy usunąć wszystkie usterki, w tym również te nieistotne. Odwołujący podkreślił, że odbiór końcowy potwierdza spełnienie świadczenia, co powinno skutkować zwolnieniem zabezpieczenia należytego wykonania umowy na poziomie 70% (vide: str. 4 protokołu posiedzenia i rozprawy z 22 lutego 2022 r.). Osią sporu w przypadku rozstrzyganego zarzutu jest to, czy mimo dokonania przez Zamawiającego odbioru końcowego robót budowlanych jest on uprawniony do zwrotu 70% zabezpieczenia należytego wykonania umowy dopiero po usunięciu wad nieistotnych. W tym miejscu przypomnieć należy, że zgodnie z treścią art. 453 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający zwraca zabezpieczenie w terminie 30 dni od dnia wykonania zamówienia i uznania przez zamawiającego za należycie wykonane. Następnie, jak wynika z treści ust. 2, zamawiający może pozostawić na zabezpieczenie roszczeń z tytułu rękojmi za wady lub gwarancji kwotę nie przekraczającą 30% zabezpieczenia. Jak wskazuje się w orzecznictwie: „W świetle art. 647 KC inwestor obowiązany jest dokonać odbioru końcowego i zapłacić wynagrodzenie należnego wykonawcy. Inwestor nie może uzależniać dokonania odbioru końcowego i zapłaty należnego wynagrodzenia od braku jakichkolwiek wad w wykonanym obiekcie. Inwestor może uchylić się od obowiązku dokonania odbioru końcowego tylko w przypadku wystąpienia wad istotnych, gdyż tylko w takim wypadku można wskazać, że wykonawca nie spełnił swojego świadczenia, w pozostałych wypadkach, tj. wystąpienia wad nieistotnych mamy do czynienia z nieprawidłowym wykonaniem zobowiązania przez wykonawcę. W takiej sytuacji inwestor jest obowiązany dokonać odbioru końcowego, a do protokołu odbioru może zostać dołączony wykaz wszystkich ujawnionych wad z terminami ich usunięcia lub oświadczeniem inwestora o wyborze innego uprawnienia przysługującego mu z tytułu odpowiedzialności wykonawcy za wady ujawnione przy odbiorze.” (vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 stycznia 2021 r. w sprawie o sygn. akt KIO 3440/20). Podobnie wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 5 czerwca 2020 r., sygn. akt KIO 781/20: „W świetle art. 647 KC inwestor obowiązany jest dokonać odbioru końcowego i zapłacić wynagrodzenie należnego wykonawcy. Inwestor nie może uzależniać dokonania odbioru końcowego i zapłaty należnego wynagrodzenia od braku jakichkolwiek wad w wykonanym obiekcie. Inwestor może uchylić się od obowiązku dokonania odbioru końcowego tylko w przypadku wystąpienia wad istotnych, gdyż tylko w takim wypadku można wskazać, że wykonawca nie spełnił swojego świadczenia, w pozostałych wypadkach inwestor jest obowiązany dokonać odbioru końcowego a do protokołu odbioru może zostać dołączony wykaz wszystkich ujawnionych wad z terminami ich usunięcia lub oświadczeniem inwestora o wyborze innego uprawnienia przysługującego mu z tytułu odpowiedzialności wykonawcy za wady ujawnione przy odbiorze, co jednocześnie nie tamuje całego procesu odbioru.” Zatem w przypadku stwierdzenia wad nieistotnych podczas odbioru robót, powinny zostać one opisane w protokole odbioru, a wykonawcy powinno zostać wypłacone wynagrodzenie za wykonane roboty budowlane. Jednocześnie, w sytuacji stwierdzenia wystąpienia wad nieistotnych nie można uznać, że mamy do czynienia z należytym wykonaniem zamówienia. Natomiast jak wynika z treści art. 453 ust. 1 ustawy Pzp przesłanką zwrotu zabezpieczenia należytego wykonania umowy jest nie tylko wykonanie zamówienia ale również uznanie go przez zamawiającego za należycie wykonane. Wobec powyższego, stwierdzić należy, że sam fakt iż roboty budowlane zostały odebrane i został sporządzony protokół ich odbioru nie oznacza, że jest to równoznaczne z należytym wykonaniem zamówienia. Jeśli bowiem zostaną stwierdzone w treści protokołu wady nieistotne, nie można uznać że mamy do czynienia z należytym wykonaniem zamówienia. Z tego względu w ocenie Izby zarzut naruszenia art. 453 ust. 1 ustawy Pzp nie potwierdził się, wobec czego zarzut został oddalony. Ad zarzutu naruszenia art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 k.c. i art. 647 k.c. w zw. z art. 484 §2 k.c. w zw. z art. 483 k.c. i art. 473 §1 k.c., tj. zarzut wskazany w pkt II.3 (iv) petitum odwołania. Zamawiający opisał kary umowne w treści §11 wzoru umowy. Postanowienie to dotyczy zarówno kar z tytułu nienależytego wykonania umowy, jak i kar za niewykonanie umowy, w tym kary za odstąpienie od umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Natomiast §11 ust. 7 wzoru umowy, objęty treścią zarzutu dotyczy „łącznej wysokości kar umownych przysługujących Zamawiającemu na mocy Umowy”, tj. wszystkich kar, o których mowa w §11 wzoru umowy a zatem zarówno tych z tytułu niewykonania zobowiązania w tym odstąpienia od umowy przez wykonawcę, jak i z tytułu nienależytego wykonania zobowiązania. Zdaniem Izby wysokość kar umownych powinna być wyważona, tj. z jednej strony spełniać swoją rolę i mobilizować wykonawców do należytego wykonania przedmiotu umowy, z drugiej strony nie powinna odstraszać i prowadzić do podejmowania ryzyka realizacji przedmiotu umowy na granicy opłacalności a nawet poniesienia straty. Zarzut nie został uwzględniony po pierwsze z uwagi na to, że Odwołujący kwestionował jedynie łączny limit kar umownych pomijając, że Zamawiający wprowadził szereg okoliczności, za które kary mogą być wyliczane i bez analizy tych przypadków, które następnie „składają się” na łączny limit kar ocena samego limitu wskazanego w treści §11 ust. 7 wzoru umowy byłaby oceną bardzo powierzchowną. Po drugie, argumentacja Odwołującego wskazana w treści odwołania i podtrzymana na rozprawie dotycząca praktyki odnoszenia kar umownych za nienależyte wykonanie do kary umownej za odstąpienie od umowy nie była adekwatna w okolicznościach tej sprawy ponieważ nie mamy tu do czynienia z taką praktyką Zamawiającego. Zamawiający nie wyłączył z łącznego limitu kar, kary za odstąpienie od umowy. Ponadto argument o tym, że taki limit jest rynkowy również nie przekonał Izby. Choć Odwołujący przedstawił na powyższą okoliczność dowód w postaci dokumentacji przetargowej z innych postępowań, nie mogło to przesądzić o uwzględnieniu odwołania. Izba wskazuje, że każde postępowanie rządzi się swoimi prawami, w tym ma swoje uwarunkowania które przesądzają o takim a nie innym kształtowaniu postanowień umowy. Z tego tez względu powoływanie się jedynie na praktykę rynkową należało uznać za niewystarczające dla uwzględnienia zarzut. Ad zarzutu naruszenia art. art. 436 pkt 4 lit. b) ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp i art. 647 k.c., tj. zarzutu wskazanego w pkt II.4 petitum odwołania. W zakresie tego zarzutu Odwołujący wadliwie przywołał jako podstawę prawną art. 436 pkt 4 lit. b) ustawy Pzp, podczas rozprawy Odwołujący wskazywał na treść art. 455 ust. 1 ustawy Pzp. Kwestionowane postanowienie umowy dotyczy zmiany terminu w sytuacjach tam wskazanych. Odwołujący domaga się aby zmiana ta pociągała również zmianę wynagrodzenia. Jednak uzasadnienie zarzutu jest w ocenie Izby lakoniczne. Odwołujący nie dokonuje pogłębionej analizy kwestionowanego postanowienia umowy, w tym nie odnosi go do innych postanowień umowy przewidujących zmiany umowy np. w zakresie wykonania robót dodatkowych i zamiennych. Uzasadnienie w tym zakresie jest w ocenie Izby niepełne. Ponadto brakuje również odniesienia się do treści art. 455 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp i wykazania dlaczego sama ta regulacja nie wystarcza dla zmiany wynagrodzenia w przypadkach wskazanych w treści §16 ust. 2 wzoru umowy. Dodatkowo żądanie jest szersze niż uzasadnienie wskazane w treści odwołanie, bowiem Odwołujący nie zaprezentował żadnej argumentacji w zakresie postanowień §16 ust. 2 pkt 2. Wskazana w treści odwołania argumentacja odnosi się tylko do do §16 ust. 2 pkt 21 wzoru umowy. Z uwagi na powyższe odwołanie nie zostało w tym zakresie uwzględnione. Ad zarzutu naruszenia art. 99 ust. 1 pzp w zw. z art. 436 pkt 1 ustawy Pzp, tj. zarzutu wskazanego w pkt II.7 petitum odwołania. Dostrzeżenia wymaga, że choć postanowienia które Odwołujący kwestionuje w treści odwołania nie zmieniły się, to Zamawiający wprowadził modyfikację w Dziale A Rozdziale IV pkt 4.10 SWZ przez dodanie postanowienia z którego wynika, że Zamawiający deklaruje przekazanie uzgodnionego projektu na min 5 dni przez terminem składania i otwarcia ofert. W ocenie Izby przedstawiona w odwołaniu argumentacja nie przystaje do stanu zaistniałego w sprawie po wprowadzeniu ww. zmiany SWZ. W ocenie Izby zarzut sformułowany w treści odwołania przestał być aktualny wobec zmiany treści Działu A, Rozdziału IV, pkt 4.10 SWZ. Dodatkowo wskazać należy, że wobec zamiaru udostępnienia przez Zamawiającego uzgodnionego projektu argumentacja odnosząca się do terminów związanych w tym uzgodnieniem jest niezasadna. Ponadto terminy wykonania zakresu prac objętego zarzutem są niezależne od Zamawiającego. W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w związku § 5 pkt 1 i 2 lit b) w związku z § 2 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: ............................. 32 …

…Sygn. akt: KIO 1247/25 POSTANOWIENIE Warszawa, 15 kwietnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego 15 kwietnia 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 31 marca 2025 r. przez odwołującego: Strabag spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Narodowe Archiwum Cyfrowe z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestnika po stronie odwołującego: Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego - wykonawcy Strabag spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ​ z siedzibą w Pruszkowie kwoty 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………….…….……………….…….…… Sygn. akt: KIO 1247/25 Uzasadnie nie Narodowe Archiwum Cyfrowe z siedzibą w Warszawie (dalej: Zamawiający) prowadzi n​ a podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Przebudowa budynku przy u​ l. Rakowieckiej 2D na potrzeby Narodowego Archiwum Cyfrowego”, numer referencyjny: DAG.261.1.2025, (dalej: Postępowanie). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 19 marca 2025 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 178761-2025. 31 marca 2025 r. wykonawca Strabag spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Pruszkowie (dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: w 1.naruszenie art. 112 ust. 1 Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt. 4 Pzp, art. 116 ust. 1 Pzp, ​a także art. 16 pkt. 1, 2 i 3 PZP przez ustalenie warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w pkt. VI ust. 1.1.3 lit. a) SW Z w zakresie wymaganego doświadczeniaosoby wskazanej do pełnienia funkcji Kierownika budowy, określonego w ten sposób, że Zamawiający wymaga, aby osoba pełniąca ww. funkcję legitymowała się doświadczeniem w pełnieniu funkcji Kierownika Budowy przy realizacji co najmniej ​1 kontraktu dotyczącego robót budowlanych związanych z budową lub przebudową ​lub remontem budynku zabytkowego (wpisanego do rejestru zabytków), pomimo braku jakichkolwiek przesłanek prawnych/ustawowych, nakładających obowiązek posiadania takiego doświadczenia przez Kierownika Budowy oraz brak uzasadnienia takiego wymogu przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia, a także pomijając to, ​iż niniejszy wymóg mógłby również być spełniony przez osobę pełniącą funkcję Kierownika robót, która zdobyła doświadczenie przy realizacji tego typu kontraktu ​w pełnieniu funkcji Kierownika robót, co oznacza, iż niniejszy wymóg zostały ustalony przez Zamawiającego w sposób nieproporcjonalny względem przedmiotu zamówienia oraz wykraczający poza cel warunku, jakim jest umożliwienie oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, a także w sposób nadmierny ​i nieuzasadniony potrzebami Zamawiającego oraz zawężający grono potencjalnych wykonawców, a przez to naruszający zasadę zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 2.naruszenie art. 134 ust. 1 pkt. 6 PZP w zw. z art. 433 pkt. 3 PZP, art. 434 ust. 1 PZP, art. 436 pkt. 1 PZP, art. 353(1) KC, art. 58 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP, art. 16 pkt. 1, 2 i 3 PZP w zw. z art. 99 ust. 1 PZPprzez wskazanie w SWZ (pkt. V SWZ – Termin wykonania zamówienia) terminu realizacji przedmiotu zamówienia w sposób sprzeczny z wymaganiami Pzp, tj. przez wskazanie daty dziennej wykonania przedmiotu Umowy, przy jednoczesnym braku uzasadnienia przez Zamawiającego wyznaczenia terminu realizacji datą dzienną, podczas gdy zgodnie z art. 436 pkt. 1 PZP termin ten powinien być określony przez wskazanie dni, tygodni, miesięcy, lat od zaistnienia określonego zdarzenia; 3.naruszenie art. 16 pkt. 1, 2, 3 PZP, art. 99 ust. 1 PZP, art. 433 pkt. 3 PZP w związku ​z art. 8 ust 1 PZP, art. 353(1) KC, art. 354 § 2 KC, art. 355 § 2 KC w zw. z art. 647 KC oraz art. 651 KCprzez ukształtowanie postanowień Umowy, tj. § 4 ust. 1 Umowy, ​§ 8 ust. 3 Umowy, § 8 ust. 14 Umowy oraz § 8 ust. 16 Umowy w sposób sprzeczny ​z zasadami współżycia społecznego i charakterem umowy o roboty budowlane, ​w związku z obarczaniem Wykonawcy ryzykami, których nie można przewidzieć oraz skalkulować na etapie składania oferty, tj. przez niezasadne i bezpodstawne przerzucenie na wykonawcę odpowiedzialności i ryzyka związanego z prawidłowością sporządzonej przez Zamawiającego dokumentacji projektowej, a także odpowiedzialnością za teren budowy, przy czym to na Zamawiającym ciąży obowiązek prawidłowego opisania przedmiotu zamówienia oraz przekazania terenu budowy nadającego się do wykonania przedmiotu umowy wskazanego w opisie przedmiotu zamówienia, a na wykonawcy spoczywa obowiązek przeanalizowania dokumentacji ​i zgłoszenia błędów oraz zapoznania się z terenem budowy i zgłoszenia ewentualnych nieprawidłowości, przy czym w obu przypadkach dotyczy to kwestii, które powinien wykryć profesjonalny wykonawca robót budowlanych przy dochowaniu należytej staranności, co nie oznacza obowiązku sprawdzenia dokumentacji w celu wykrycia błędów lub też szczegółowego badania terenu budowy pod kątem wystąpienia jakichkolwiek okoliczności lub uwarunkowań mogących wpłynąć na wykonywanie Przedmiotu Umowy przez Wykonawcę, jak i realizacji Przedmiotu Umowy w zakresie, który nie wynika z dokumentacji zamówienia; 4.naruszenie art. 453 ust. 1 PZP, art. 16 pkt. 1, 2 i 3 PZP w zw. z art. 8 ust. 1 PZP ​w zw. z art. 3531 KC w zw. z art. 643 KC, art. 647 KC oraz art. 654 KC przez: (i)przyznanie Zamawiającemu w § 17 ust. 4 pkt. 4) i pkt. 6) Umowy prawa ​ do odmowy dokonania Odbioru Częściowego w razie ujawnienia jakichkolwiek wad robót, nawet nieistotnych, podczas gdy uprawnienie takie może przysługiwać Zamawiającemu jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych robót, uniemożliwiających użytkowanie przedmiotu Umowy zgodnie ​ z przeznaczeniem. W przypadku wystąpienia wad nieistotnych Zamawiający ma obowiązek dokonać odbioru robót; (ii)przyznanie Zamawiającemu w § 17 ust. 5 pkt. 3a), 5), 6), 8), 9) i 11) Umowy prawa do odmowy dokonania Odbioru Etapu w razie ujawnienia jakichkolwiek wad robót w ramach odbieranego Etapu, nawet nieistotnych, podczas ​ gdy uprawnienie takie może przysługiwać Zamawiającemu jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych robót, uniemożliwiających użytkowanie przedmiotu Umowy zgodnie z przeznaczeniem. W przypadku wystąpienia wad nieistotnych Zamawiający ma obowiązek dokonać odbioru robót w ramach danego Etapu; (iii)przyznanie Zamawiającemu w § 17 ust. 6 pkt. 8), 9), 11) i 12) Umowy prawa ​ do odmowy dokonania Odbioru Robót Budowlanych w razie ujawnienia jakichkolwiek wad robót, nawet nieistotnych, podczas gdy uprawnienie takie może przysługiwać Zamawiającemu jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych robót, uniemożliwiających użytkowanie przedmiotu Umowy zgodnie ​ z przeznaczeniem. W przypadku wystąpienia wad nieistotnych Zamawiający ​ ma obowiązek dokonać odbioru robót; (iv)przyznanie Zamawiającemu w § 17 ust. 7 pkt. 3a) oraz pkt. 4) Umowy prawa ​ do odmowy dokonania Odbioru Końcowego w razie ujawnienia jakichkolwiek wad robót, nawet nieistotnych, podczas gdy uprawnienie takie może przysługiwać Zamawiającemu jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych robót, uniemożliwiających użytkowanie przedmiotu Umowy zgodnie ​ z przeznaczeniem. W przypadku wystąpienia wad nieistotnych Zamawiający ma obowiązek dokonać Odbioru Końcowego; (v)uwarunkowanie w § 17 ust. 7 pkt. 2) Umowy przystąpienia przez Zamawiającego do Odbioru Końcowego od przedłożenia i zaakceptowania dokumentów, ​ o których mowa w § 17 ust. 7 pkt. 1) Umowy, stanowiących dokumentację powykonawczą, przy czym powyższe uwarunkowania, ich braki ​ lub niekompletność nie stanowią wady istotnej przedmiotu Umowy i Zamawiający ma obowiązek przystąpić do Odbioru Końcowego; (vi)uwarunkowanie w pkt. XXIII ust. 7.1 SW Z zwrotu wniesionego przez Wykonawcę Zabezpieczenia w wysokości 70% zabezpieczenia od podpisania przez obie strony umowy protokołu odbioru końcowego bez zastrzeżeń, uzależniając ​ tym samym zwrot Zabezpieczenia Wykonawcy od usunięcia wszelkich wad ​ lub usterek w obiekcie/przedmiocie Umowy, podczas gdy uprawnienie takie może przysługiwać jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych obiektu/ przedmiotu Umowy, uniemożliwiających użytkowanie obiektu/przedmiotu Umowy zgodnie z przeznaczeniem; 5.naruszenie art. 433 pkt. 4 PZP w zw. z art. 16 pkt. 1, 2 i 3 PZP w zw. z art. 99 ust. 1 PZP oraz art. 3531 KC przez wskazanie w § 33 ust. 1 pkt. 6 i) Umowy uprawnienia Zamawiającego do rezygnacji z części Przedmiotu Umowy, przy braku wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron, co stanowi klauzulę abuzywną, ​o której mowa w art. 433 pkt. 4 PZP; 6.naruszenie art. 433 pkt. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt. 3 PZP, art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 353(1) KCprzez ustalenie w § 31 ust. 1 pkt. 11), 12) i 19) Umowy kar umownych ​za opóźnienie pomimo tego, że w ustawie PZP wyłączona została możliwość ustalenia w umowie odpowiedzialności Wykonawcy za opóźnienie, a jednocześnie Zamawiający nie wskazał, że ustalenie ww. kar umownych za opóźnienie jest uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia; 7.naruszenie art. 436 pkt. 3 PZP w zw. z art. 16 pkt. 1, 2 i 3 PZP, art. 8 ust. 1 PZP, art. 134 ust. 1 pkt 20 PZP w związku z art. 353(1) KC i art. 647 KC w zw. z art. 483 KC i art. 484 § 2 KCprzez wskazanie w § 33 ust. 4 Umowy rażąco wygórowanego limitu kar umownych, jakich zapłaty może żądać Zamawiający od Wykonawcy, tj. na poziomie 25% Wynagrodzenia brutto, co stanowi również ustalenie górnego limitu kar umownych przekraczającego wysokość kary umownej zastrzeżonej z tytułu odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy w § 31 ust. 1 pkt. 5) Umowy, która w istocie jest karą na okoliczność niewykonania zamówienia, co jest nieproporcjonalne, prowadzi do naruszenia zasad kontraktowania i bezpodstawnie wzbogaca Zamawiającego; 8.naruszenie art. 99 ust. 1 PZP, art. 16 pkt. 1, 2 i 3 PZP, art. 431 PZP, art. 3531 KC w. zw. z art. 5 KC, art. 58 KC, art. 354 § 2 KC, art. 395 KC oraz art. 487 § 2 KC, art. 483 KC ​i art. 484 § 2 KC, art. 647 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZPprzez nadużycie pozycji dominującej przez Zamawiającego i sporządzenie Umowy w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę Stron, a także nadmiernie obciążający Wykonawcę oraz naruszający obowiązek lojalności kontraktowej i współdziałania ​ze strony Zamawiającego, w jakim: (i)w § 31 ust. 5 Umowy Zamawiający przewidział, iż w przypadku odstąpienia ​ od umowy z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, Zamawiający zapłaci Wykonawcy karę umowną w wysokości 5% Wynagrodzenia brutto, przy jednoczesnym braku możliwości naliczenia kary umownej, jeżeli odstąpienie ​ od umowy nastąpi z przyczyn, o których mowa w § 32 ust. 1 i 2 Umowy, przy czym przesłanki odstąpienia wskazane w § 32 ust. 2 są niedookreślone ​ w zakresie, w jakim zakładają brak możliwości nałożenia kary umownej przez Wykonawcę w przypadku odstąpienia od Umowy przez Wykonawcę, przy jednoczesnym zastrzeżeniu w § 31 ust. 1 pkt. 5) na rzecz Zamawiającego kary umownej w przypadku odstąpienia od Umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy w wysokości 15 % wartości Wynagrodzenia brutto; (ii)w § 4 ust. 8 Umowy Zamawiający przewidział, iż Biuro Budowy musi być dostępne dla Zamawiającego oraz Inwestora Zastępczego i osób przez nich upoważnionych przez cały okres trwania budowy, a dostęp do tych pomieszczeń powinien być bez ograniczeń i pozwalający na korzystanie z pomieszczeń ​ o dowolnej porze dnia zarówno w tygodniu roboczym jak i w weekendy, przy czym Wykonawca ma ponosić wszelkie koszty związane z utrzymaniem tychże pomieszczeń (czynsz, opłaty za media, sprzątanie itp.) w sytuacji, gdy taki obowiązek może powodować nieograniczony dostęp do dokumentów i danych przechowywanych przez Wykonawcę i naruszać tym samym prawa Wykonawcy jako odrębnego podmiotu gospodarczego, w zakresie nieuprawnionego dostępu Zamawiającego i osób, którymi się posługuje, do danych stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy, danych poufnych, jak i danych osobowych; (iii)w § 26 ust. 1 Umowy Zamawiający nakazał Wykonawcy w przypadku, gdy w toku realizacji Przedmiotu Umowy Wykonawca ujawni rozbieżności pomiędzy założeniami wynikającymi z Dokumentacji Projektowej, a stanem faktycznym oraz w przypadku stwierdzenia przez Wykonawcę wystąpienia innych okoliczności wpływających na realizację Przedmiotu Umowy, poinformować ​ o tym Zamawiającego oraz Inwestora Zastępczego wraz z przedstawieniem propozycji dalszego postępowania w formie wystąpienia, w szczególności ​ w przypadkach o których mowa w § 33 Umowy, w terminie 3 dni roboczych ​ od powzięcia wiadomości o tych okolicznościach, co jest terminem rażąco krótkim i mogącym powodować niewspółmiernie negatywne konsekwencje ​ dla Wykonawcy; 9.naruszenie art. 439 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 353(1) KC i art. 5 KC w zw. 8 ust. 1 Pzp, art. 16 pkt 2 i 3 Pzp przez sformułowanie warunków waloryzacji w § 33 wzoru umowy ​w sposób uniemożliwiający dokonanie zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy ​w sytuacji realnej zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia przez ustalenie progu wejścia waloryzacji na poziomie nienotowanym ​i niewystępującym w normalnych warunkach rynkowych. Zamawiający przewiduje waloryzację w sytuacji przekroczenia zmiany wskaźnika cen produkcji budowlano-montażowej robót budowlanych specjalistycznych na poziomie 5 %, co stanowi nierealny i nieosiągalny w normalnych warunkach rynkowych próg wejścia w waloryzację, nadmiernie ogranicza i ustala wyłącznie prawo od jednej waloryzacji po upływie ​12 miesięcy, a ostatecznie po przekroczeniu wyżej wymienionego poziomu przewiduje waloryzację wynagrodzenia jedynie o nie więcej niż 0,5 % wynagrodzenia Wykonawcy, co stanowi o ustaleniu poziomu zmiany cen w rozumieniu art. 439 ust 2 pkt 1 Pzp ​w sposób oderwany od realiów rynkowych, co czyni, że umowa zawiera jedynie pozorne i iluzoryczne, a także nieproporcjonalne i nieadekwatne do zamówienia mechanizmy waloryzacyjne. 14 kwietnia 2025 roku Zamawiający, w odpowiedzi na odwołanie wskazał: „składam odpowiedź na Odwołanie, wskazując swoje stanowisko: 1.Zamawiający uwzględnia odwołanie odnośnie: a)zarzutu nr 1 w zakresie warunku udziału w postępowaniu, b)zarzutu nr 2 dotyczącego formy określenia terminu realizacji zamówienia, c)zarzutu nr 3 dotyczącego odpowiedzialności za dokumentację projektową i teren budowy, d)zarzutu nr 4 w zakresie pkt (iv) i (v) – wad nieistotnych przy odbiorze końcowym ​ i dokumentacji powykonawczej; e)zarzutu nr 6 dotyczącego kar umownych za opóźnienie, f)zarzutu nr 9 dotyczącego klauzuli waloryzacyjnej, 2.Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania odnośnie zarzutów nr 5, 7, 8 w całości oraz odnośnie zarzutu nr 4 w części, w której nie uwzględnił tego zarzutu (a więc odnośnie pkt i, ii, iii, vi), 15 kwietnia 2025 r. przed otwarciem posiedzenia z udziałem stron Odwołujący w piśmie procesowym złożył oświadczenie o wycofaniu odwołania w części nieuwzględnionej przez Zamawiającego. Wobec powyższego Izba uznała, że ziściły się przesłanki określone w art. 522 ust. 3 Pzp zgodnie z którym w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania p​ o stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. ​ takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności W ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w ​ zakresie uwzględnionych zarzutów. w O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 Pzp ​ zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów w postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący: ………………..….…….………….…….…… …

…Sygn. akt KIO 20/22 POSTANOWIENIE z dnia 20 stycznia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Magdalena Grabarczyk po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników w dniu 20 stycznia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 stycznia 2022 r. przez wykonawcę Strabag Sp. z o.o. w Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. J. Gromkowskiego we Wrocławiu przy udziale wykonawcy BUDIMEX S.A. w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie odwołującego postanawia: 1. umarza postępowania odwoławcze; 2. znosi wzajemnie koszty postępowania odwoławczego i nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej wartość wpisu od odwołania na rzecz Strabag Sp. z o.o. w Pruszkowie. Stosownie do art. 579 oraz art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca: .............................. Sygn. akt KIO 20/22 Zamawiający - Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. J. Gromkowskiego we Wrocławiu - wszczął w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), dalej jako „Pzp” albo „pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na budowę Centrum Zdrowia Psychicznego dla Dzieci i Młodzieży w Wojewódzkim Szpitalu Specjalistycznym im. J. Gromkowskiego. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 24 grudnia 2021 r. pod numerem 2021/S 250658999. 3 stycznia 2022 r. wykonawca Strabag Sp. z o.o. w Pruszkowie wniósł odwołanie wobec treści Specyfikacji Warunków Zamówienia, dalej jako „SWZ”. Zachowany został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 16 pzp w zw. z art. 8 ust. 1 pzp w zw. z art. 647 k.c. przez przyznanie zamawiającemu w § 12 ust. 7 pkt 1 lit. a), ust. 9, ust. 13 załącznika nr 4 do SWZ Istotnych postanowień umownych, dalej jako: „IPU”, prawa do odmowy dokonania odbioru końcowego (przerwania czynności odbioru) w każdym przypadku wystąpienia wad, nawet jeżeli wady mają charakter nieistotny, podczas gdy zgodnie z obowiązującymi przepisami uprawnienie do odmowy odbioru końcowego powinno mieć miejsce jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych; 2. art. 453 ust. 1 pzp w zw. z art. 450 pzp, art. 8 ust. 1 pzp przez ustalenie w § 12 ust. 7 lit. b) IPU, § 12 ust. 11 IPU, § 13 ust. 1 IPU, że: (i) Zamawiający ma prawo do wstrzymania zapłaty wynagrodzenia wykonawcy do czasu usunięcia wad odbiorowych a tym samym ma stanowić w istocie zabezpieczenie należytego wykonania umowy co narusza dopuszczalne formy zabezpieczenia przewidziane w art. 450 pzp; (ii) zabezpieczenie należytego wykonania umowy (70%) zostanie zwrócone po bezusterkowym odbiorze końcowym, podczas gdy zabezpieczenie powinno zostać zwrócone po wykonaniu zamówienia i uznania przez zamawiającego za należycie wykonane, czyli po odbiorze końcowym nawet jeżeli w trakcie odbioru stwierdzono wady nieistotne; (iii) zabezpieczenie może zostać wniesione wyłącznie w formie gwarancji ubezpieczeniowej, podczas gdy zabezpieczenie należytego wykonania umowy może być wnoszone w każdej z form przewidzianych w art. 450 pzp a wybór formy zabezpieczenia należy do wykonawcy. 3. art. 16 pzp, art. 8 ust. 1 pzp, art. 134 ust. 1 pkt 20 pzp w związku z art. 3531 k.c. i art. 647 k.c. w zw. z art. 484 § 2 k.c. w zw. z art. 483 k.c. i art. 473 § 1 k.c. ze względu na: Zastrzeżenie w § 14 ust. 1 lit. a), c) d), e), h), i), j), k) IPU kar umownych rażąco wygórowanych: (i) związanych z uchybieniem w dotrzymaniu terminów na wykonanie określonych obowiązków umownych w wysokości 5% wartości wynagrodzenia brutto niezależnie od wielkości zwłoki tj. niezależnie czy zwłoka wynosi 1 dzień czy 10 dni czy też inna wielkość zwłoki, to kara umowna ma wynosić 5% wartości wynagrodzenia. Kara dotyczy zwłoki w wykonaniu projektu budowlanego (§ 14 ust 1 lit. a IPU), zwłoki w przedłożeniu harmonogramu (§ 14 ust. 1 lit b IPU), uchybieniu w dotrzymaniu któregokolwiek z terminów określonych w harmonogramie (§ 14 ust. 1 lit. c IPU). W związku z faktem, że kary dotyczą uchybień terminowych cząstkowych terminów w trakcie realizacji umowy kary te powinny być niższe niż za termin końcowy; (ii) wyeliminowanie kar umownych za uchybienie w dotrzymaniu poszczególnych terminów wskazanych w harmonogramie (§ 14 ust. 1 lit c IPU) - brak jest uzasadnienia aby każdy z terminów w harmonogramie był zagrożony kara umowną, interes zamawiającego jest wystarczający zabezpieczony poprzez ustalenie terminu na wykonanie projektu budowlanego oraz terminu końcowego; (iii) związanych z uchybieniem w dotrzymaniu terminu końcowego (§14 ust. 1 lit. d IPU) - w ocenie Wykonawcy kara umowna w wysokości 0,1% wynagrodzenia brutto za każdy dzień zwłoki; (iv) związanych z uchybieniem terminu usunięcia wad stwierdzonych w okresie gwarancji (§14 ust. 1 lit. e IPU) - w ocenie Wykonawcy kara umowna w wysokości 0,1% tj. równa wysokości kary za termin końcowy wynagrodzenia jest rażąco wygórowana; kara zwłokę w realizacji obowiązków w okresie gwarancji powinna być na niższym poziomie niż kara za uchybienie w terminie końcowym realizacji podstawowego zobowiązania umownego i powinna być w analogicznej wysokości jak w przypadku kary za zwłokę w usunięciu wad w okresie rękojmi (§ 14 ust. 1 lit g IPU); (v) związanych z nieterminową zapłatą wynagrodzenia na rzecz podwykonawców w wysokości 0,2% wynagrodzenia (§14 ust. 1 lit. h IPU) kara jest niezależna od skali uchybienia tj. niezależnie od kwoty niezapłaconej jak i wielkości zwłoki w zapłacie co oznacza, że nieterminowa zapłata nawet niewielkiej kwoty może skutkować pozbawieniem wykonawcy 0,2% wynagrodzenia. (vi) związanych z uchybieniami w zakresie zgłaszania podwykonawców w wysokości 0,2% wynagrodzenia - w ocenie Wykonawcy zastrzeżone kary są rażąco wygórowane i nie mają charakteru dyscyplinującego a wyłącznie represyjny oraz stwarzają ryzyko bezpodstawnego wzbogacenia po stronie zamawiającego kosztem Wykonawcy (§14 ust. 1 lit. i) - k) IPU). (vii) Zamawiający zastrzegł górny limit kar umownych w §14 ust. 5 IPU na poziomie 50% wartości umowy - co w ocenie Wykonawcy jest poziomem wygórowanym i znacząco odstającym od realiów rynkowych, limit kar umownych nie powinien przekraczać wysokości kary z tytułu odstąpienia od umowy (§ 14 ust. 1 lit. f IPU). 4. art. 8 ust. 1 pzp w zw. 3531 k.c. w zw. z art. 647 k.c. i art. 491 k.c. przez nadużycie przez zamawiającego uprawnienia wynikającego ze swobody kształtowania warunków umowy poprzez przyznanie zamawiającemu w § 15 ust. 1 pkt 2 IPU możliwości odstąpienia od umowy w przypadku opóźnienia się ze sporządzeniem projektu budowalnego, o którym mowa § 2 ust. 1 IPU i/lub przekazaniem dokumentacji do uzyskania pozwolenia na budowę: (i) W sytuacji, gdy opóźnienie przekroczy co najmniej 10 dni - w ocenie wykonawcy termin 10 dni jest terminem zbyt krótkim jako termin aktywujący uprawnienie do odstąpienia od umowy a odstąpienie od umowy powinno być poprzedzone wezwaniem do usunięcia uchybień i wyznaczenie dodatkowego terminu na usunięcie uchybień; (ii) pozbawienie Wykonawcy prawa do wynagrodzenia za prace wykonane do dnia odstąpienia. 5. art. 3531 k.c., art. 58 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 pzp, art. 134 ust. 1 pkt 20 pzp, art. 439 ust. 1 i 2 pzp, w związku z art. 16 pzp przez ustalenie w § 17 ust. 8 IPU poziomu inflacji, która uzasadnia waloryzacje wynagrodzenia na nierealnym do wystąpienia poziomie 10% (poziom wskaźnika inflacji cen produkcji budowlano-montażowej ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego). Zamawiający ustalając wskaźnik na tym poziomie wykorzystuje pozycję dominującej Zamawiającego jako organizatora postępowania i wbrew obowiązkom ustawowym (pzp) oraz wbrew zasadom współżycia społecznego, w sposób stanowiący co najmniej nadużycie prawa, przerzucenie na Wykonawcę ryzyka inflacyjnego oraz ryzyka wzrostu cen w zakresie nieuwzględniającym realiów rynkowych oraz aktualnych wskaźników inflacyjnych i gospodarczych, a tym samym wyłączenie możliwości wprowadzania adekwatnych zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku nadmiernej zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia; 6. art. 436 pkt 4 lit. b) pzp w zw. z w związku z art. 16 pzp i art. 647 k.c. przez ustalenie w § 17 ust. 1 IPU możliwości zmiany terminu realizacji bez możliwości zmiany wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji, gdy przypadki opisane w podpunktach 1.1, 1.3, 1.4 i 1.5 IPU są przypadkami obciążającymi Zamawiającego zgodnie z art. 647 k.c. (obowiązek uzyskania odpowiednich pozwoleń, odpowiedzialność za przekazanie terenu budowy nadającego się do wykonania robót) lub są przypadkami niezależnymi od Wykonawcy i niemożliwymi do przewidzenia w chwili składania oferty (zmiana prawa). 7. art. 131 pzp w zw. z art. 138 ust. 4 pzp przez wyznaczenie terminu składania ofert bez uwzględnieniem złożoności i specyfiki przedmiotu zamówienia oraz bez uwzględnienia czasu niezbędnego do przygotowania ofert i ich złożenia. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonanie następujących czynności, zmiany treści SWZ oraz załącznika nr 4 do SWZ wzór umowy przez: (i) wyeliminowanie z IPU odbiorów bezusterkowych i zobowiązanie zamawiającego do dokonania odbioru w przypadku braku wad istotnych, jednocześnie strony powinny sporządzić listę wad nieistotnych wraz z terminem ich usunięcia; (ii) zmianę zapisów IPU dotyczących zabezpieczenia tak, aby wybór formy zabezpieczenia był po stronie wykonawcy, zwolnienie zabezpieczenia po dokonaniu odbioru końcowego a nie po usunięciu wad odbiorowych, nie traktowanie wstrzymania zapłaty wynagrodzenia wykonawcy jako dodatkowego zabezpieczenia na poczet usunięcia wad odbiorowych; (iii) zmianę zapisów IPU w zakresie kar umownych tak, aby kary nie były rażąco wygórowane, ustalenie kar umownych za niedotrzymanie terminu realizacji określonych zobowiązań proporcjonalnie do wielkości przekroczenia terminu (ustalenie kar za każdy dzień przekroczenia terminu), zmniejszenie limitu kar umownych, powiązanie kary umownej z wysokością wynagrodzenia podwykonawcy, które nie zostało zapłacone w terminie i ustalenie tej kary nie jako jednorazowej, ale powiązanej z wielkością opóźnienia w zapłacie, wyeliminowanie kar za naruszenie poszczególnych terminów określonych w harmonogramie; (iv) zmianę zapisów dotyczących odstąpienia od Umowy tak, aby wykonawca nie został pozbawiony wynagrodzenia za prace wykonane do dnia odstąpienia, wydłużenie czasu zwłoki wykonawcy dającej zamawiającemu prawo do odstąpienia od umowy, nałożenie na zamawiającego obowiązku wezwania wykonawcy do usunięcia uchybień przed skorzystaniem z prawa do odstąpienia od umowy; (v) ustalenie wskaźnika zmiany cen i kosztów (wskaźnik inflacji) na poziomie dającym wykonawcy realną możliwość domagania się waloryzacji wynagrodzenia; (vi) ustalenie możliwości zmiany wynagrodzenia wykonawcy, w przypadku gdy dojdzie do zmiany terminu wykonania z przyczyn dotyczących zamawiającego lub z powodu zmiany prawa. (vii) wydłużenie terminu składania ofert tak, aby wykonawcy mieli realną możliwość przygotowania i złożenia ofert tj przedłużenia terminu składania ofert do dnia 18.02.022 r. Odwołujący podał proponowane przez siebie brzmienie kwestionowanych postanowień IPU. Nie zgłoszono przystąpienia do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. Wykonawca BUDIMEX S.A. w Warszawie przystąpił do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie odwołującego z zachowaniem terminu ustawowego i obowiązku przekazania stronom kopii przystąpienia. Pismem z 18 stycznia 2022 r. zamawiający oświadczył, że uwzględnia zarzuty odwołania i zapowiedział dokonanie zmiany SWZ. Zapowiedział, że dokona i upubliczni zmiany SWZ na stronie postępowania. Nie odniósł się do treści SWZ proponowanej przez odwołującego. Izba zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 522 ust. 1 Pzp w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem, że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Natomiast zgodnie z art. 568 pkt 3) Pzp Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku o którym mowa w art. 522. W sprawie zaistniały przesłanki wskazane w art. 522 ust. 1 Pzp. W tym stanie rzeczy Izba umorzyła postępowanie odwoławcze na podstawie art. 522 ust 1 Pzp. Orzeczenie zapadło w formie postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2 oraz art. 568 pkt 1) Pzp. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i art. 575 Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie wysokości szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: .............................. 7 …

…Sygn. akt: KIO 602/23 POSTANOWIENIE z dnia 21 marca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aleksandra Patyk Członkowie: Elżbieta Dobrenko Małgorzata Jodłowska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 21 marca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 marca 2023 r. przez wykonawcę BUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Wojskową Akademię Techniczną im. Jarosława Dąbrowskiego w Warszawie przy udziale: A. wykonawcy PORR S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, B. wykonawcy STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, C. wykonawcy SKANSKA S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, D. wykonawcy Polimex Infrastruktura Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, E. wykonawcy Korporacja Budowlana DORACO Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego postanawia: 1. Umarza postępowanie odwoławcze. 2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego – wykonawcy BUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawie kwoty 18 000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710, z późn. zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………….. Członkowie: …………………………….. Sygn. akt: KIO 602/23 Uz as adnienie Zamawiający – Wojskowa Akademia Techniczna im. Jarosława Dąbrowskiego w Warszawie [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na budowę Centrum Innowacji i Cyberbezpieczeństwa Wydziału Cybernetyki (znak postępowania: 12/DIB/2023). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 22 lutego 2023 r. pod numerem nr 2023/S 038-112213. W dniu 6 marca 2023 r. wykonawca BUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawie [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie wobec dokumentów zamówienia zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) KC w zw. z art. 647 KC w zw. z art. 577 § 4 KC w zw. z art. 568 § 1 KC w zw. z art. 453 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie do projektu umowy (załącznik nr 3 do SWZ, dalej jako „umowa”) niejasnych postanowień dotyczących zasad odbioru robót budowlanych, uzależniających dokonanie odbioru robót i wypłatę należnego wynagrodzenia, a także rozpoczęcie biegu okresu gwarancji i rękojmi oraz zwrot 70% kwoty zabezpieczenia od usunięcia wszelkich wad zidentyfikowanych w ramach przedmiotu umowy, co godzi w istotę i naturę umowy o roboty budowlane, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do narszenia praw podmiotowych wykonawców; 2. art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) KC w zw. z art. 647 KC poprzez przyznanie Zamawiającemu w ramach § 9 ust. 6 pkt 3 umowy prawa do odstąpienia od umowy w sytuacji zidentyfikowania wad uniemożliwiających użytkowanie obiektu zgodnie z przeznaczeniem bez uwzględnienia możliwości ich usunięcia i działań podejmowanych przez wykonawcę, a także finalnego wpływu na możliwość wykonania inwestycji, co prowadzi do niespójności postanowień umownych oraz niestabilności stosunku zobowiązaniowego i w konsekwencji nakłada na wykonawcę zbyt duże ryzyka kontraktowe, niemożliwe do oszacowania przy uwzględnieniu uznaniowości wdrożenia przez Zamawiającego tego mechanizmu; 3. art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) KC w zw. z art. 473 § 1 KC w zw. z art. 483 KC w zw. z art. 484 § 2 KC w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zastrzeżenie przez Zamawiającego w ramach umowy kar umownych i ich górnego limitu o rażąco wygórowanej wysokości, co jest postanowieniem naruszającym równowagę stron umowy, wymuszającym na wykonawcach konieczność kalkulacji dodatkowych, niemożliwych do precyzyjnej kalkulacji, ryzyk w ramach ceny ofertowej; 4. art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) KC w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp poprzez zastrzeżenie przez Zamawiającego nieadekwatnych terminów usuwania wad zidentyfikowanych w okresie gwarancji bez odniesienia się do czasu technologicznie możliwego właściwego dla danej wady i bez jakiegokolwiek zdefiniowania pojęć awarii i wad, z którymi skorelowane są poszczególne terminy, co nakłada na wykonawcę zbyt duże ryzyka kontraktowane, niemożliwe do oszacowania przy uwzględnieniu uznaniowości kwalifikacji każdego z przypadków. Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu zmiany dokumentów zamówienia w sposób określony w treści odwołania. Izba ustaliła, że wykonawcy PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, SKANSKA S.A. z siedzibą w Warszawie, Polimex Infrastruktura Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Korporacja Budowlana DORACO Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku skutecznie przystąpili do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. W dniu 20 marca 2023 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej pismo, w którym oświadczył, że cofa odwołanie z dnia 6 marca 2023 r. i wnosi o umorzenie postępowania odwoławczego. Izba stwierdziła, że oświadczenie o wycofaniu odwołania zostało złożone przez osobę uprawnioną do reprezentowania Odwołującego. Wobec powyższych ustaleń Izba wskazuje, że na skutek cofnięcia odwołania wystąpiła przesłanka do umorzenia postępowania odwoławczego, o której mowa w art. 520 ust. 1 i 2 oraz art. 568 pkt 1 ustawy Pzp. Stosownie do treści art. 520 ust. 1 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby (art. 520 ust. 2 ustawy Pzp). Z kolei w myśl art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Mając na uwadze powyższe postanowiono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując zwrot na rzecz Odwołującego 90% kwoty wpisu uiszczonego w wysokości 20 000,00 zł. Przewodniczący: …………………………….. Członkowie: 5 …………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 295/23 POSTANOWIENIE z dnia 17 lutego 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Aleksandra Kot po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 17 lutego 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 lutego 2023 r. przez wykonawcę STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Inwestycje Medyczne Łódzkiego sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie kwoty 20 000,00 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 00/100) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………….……………... ​ Sygn. akt: KIO 295/23 UZASADNIENIE Inwestycje Medyczne Łódzkiego sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi(dalej: „Zamawiający”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Budowa nowego budynku laboratorium diagnostycznego oraz centralnej sterylizatorni na terenie Wojewódzkiego Wielospecjalistycznego Centrum Onkologii i Traumatologii im. M. Kopernika w Łodzi” (Numer referencyjny: 1/ZP/PN/2023, dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej dnia 23 stycznia 2023 r. pod numerem: 2023/S 016-043433. 2 lutego 2023 r. wykonawca STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego podjętej w toku Postępowania, polegającej na ustaleniu treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”), w tym załącznika nr 4 do SW Z „Wzór umowy” (dalej: „Umowa”) w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp oraz przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1360 ze zm., dalej: „k.c.”). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1)art. 16 pkt 1,2,3 ustawy Pzp i art. 387 § 1 k.c. w związku z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie w jakim Zamawiający żąda świadczenia niemożliwego w postaci przekazania mu uproszczonych kosztorysów ofertowych już na etapie Postępowania podczas gdy wykonawca nie zna jeszcze rozwiązań i ustaleń projektowych bowiem te są przedmiotem przyszłej Umowy; 2)art. 16 pkt 1,2,3 ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, art. 433 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 3531 k.c. w zw. z art. 647 i art. 649 k.c. poprzez niezasadne i bezpodstawne przerzucenie na wykonawcę odpowiedzialności i ryzyka wskazanego w części I pkt 2 i 3 odwołania, w tym za przedłużenie czasu realizacji umowy z przyczyn nieleżących po stronie wykonawcy, z przyczyn zaś zależnych od Zamawiającego, w tym wstrzymania robót bądź okoliczności niezależnych od stron; 3)art. 16 pkt 1,2,3 ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, art. 433 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 3531 k.c. w zw. z art. 647 i art. 649 k.c. poprzez niezasadne i bezpodstawne przerzucenie na wykonawcę odpowiedzialności i ryzyka wskazanego w części I pkt 3 odwołania, tj. wyłącznie możliwości zmiany wynagrodzenia w przypadku wystąpienia konieczności wprowadzenia robót zamiennych; 4)art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 3 ustawy Pzp i art. 447 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez przyznanie Zamawiającemu w § 3 ust. 8 Umowy prawa do wstrzymania wypłaty całości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku nieprzedstawienia dokumentów i wyjaśnień dot. zapłaty wynagrodzenia na rzecz podwykonawców podczas gdy zgodnie z art. 447 ust. 2 ustawy Pzp prawo wstrzymania zapłaty wynagrodzenia powinno ograniczać się do części równej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty a więc części przypadającej na podwykonawcę/podwykonawców. Ponadto niezgodne z ww. przepisami jest żądanie dokumentów ponad dowody zapłaty należnego wynagrodzenia podwykonawcom; 5)art. 16 pkt 1,2,3, art. 464 pkt 1,2,3, art. 465 pkt 3, 4, 8 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp i art. 6471 § 5 k.c. w zakresie w jakim w sposób naruszający prawo, nadmierny, nieproporcjonalny i niesłużący ochronie Zamawiającego ingeruje on w treść stosunku prawnego łączącego wykonawcę z podwykonawcą/dalszym podwykonawcą zakazując zlecenia dalszego podwykonawstwa; 6)art. 16 pkt 1, 2 i 3 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 647 k.c. poprzez niejednoznaczne określenie w § 10 ust. 6 i ust. 6 (bis) Umowy prawa do odmowy dokonania odbioru końcowego w każdym przypadku wystąpienia wad i podpisania protokołu końcowego wraz z protokołem usunięcia wszystkich wad, nawet jeżeli wady mają charakter nieistotny; 7)art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 3531 k.c., art. 568 § 1 k.c., art. 638 k.c. i art. 656 § 1 k.c. poprzez ustalenie w § 12 ust. 1 Umowy, że: Bieg terminu gwarancji i rękojmi rozpoczyna się od dnia bezusterkowego odbioru końcowego podczas gdy Zamawiający jest zobowiązany do dokonania odbioru końcowego, w przypadku, gdy występują jedynie wady i usterki nieistotne. Z chwilą dokonania odbioru końcowego Zamawiający przejmie przedmiot Umowy i będzie go użytkował; 8)art. 452 ust. 2, art. 453 ust. 1 w zw. z art. 450 ustawy Pzp poprzez określenie w Umowie, że: zabezpieczenie należytego wykonania umowy (70%) zostanie zwrócone po bezusterkowym odbiorze końcowym, podczas gdy stanowi to naruszenie ww. przepisów i bezzasadne wstrzymywanie 100 % zabezpieczenia do czasu usunięcia wad nieistotnych, które umożliwiają użytkowanie obiektu a zgodnie z prawem zabezpieczenie powinno zostać zwrócone po wykonaniu zamówienia i uznania przez Zamawiającego za należycie wykonane, czyli po odbiorze końcowym nawet jeżeli w trakcie odbioru stwierdzono wady nieistotne; 9)art. 16 ustawy Pzp, art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp w związku z art. 3531 k.c. i art. 647 k.c. w zw. z art. 484 § 2 k.c. w zw. z art. 483 k.c. i art. 473 § 1 k.c. ze względu na zastrzeżenie w §14 ust. 1 pkt 15, 8-9, 12 Umowy kar umownych rażąco wygórowanych, które nie pełnią już funkcji prewencyjnych a stanowią represje dla wykonawcy. W związku z powyższym żądania jakie postawił Odwołujący to uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności – zmiany treści SW Z oraz załącznika nr 4 do SW Z „Wzór umowy” poprzez nadanie im treści zgodnej z przepisami i zasadami prawa oraz określenia ich w sposób jednoznaczny i precyzyjny. Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, żaden wykonawca nie zgłosił swojego przystąpienia do toczącego się postępowania odwoławczego. W piśmie z dnia 7 lutego 2023 r. skierowanym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, Zamawiającyoświadczył, że uwzględnia wniesione odwołanie w całości. Zgodnie z art. 522 ust. 1 ustawy Pzp „W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu”. Z kolei przepis art. 568 ustawy Pzp stanowi, że „Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku: 1) cofnięcia odwołania; 2) stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne; 3) o którym mowa w art. 522”. Mając na uwadze powyższe oświadczenie Izba uznała, że Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu przed otwarciem rozprawy. Izba na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy Pzp stwierdziła, że zachodzą przesłanki umożliwiające umorzenie postępowania odwoławczego na posiedzeniu niejawnym i, zgodnie z przepisem art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:……………….…………….. …

…Sygn. akt: KIO 1893/23, 1915/23 WYROK z dnia 24 lipca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Monika Szymanowska Członkowie: Justyna Tomkowska Agnieszka Trojanowska Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 lipca 2023 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 lipca 2023 r. przez: I.odwołującego Mostostal Zabrze Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A. w Gliwicachsygn. akt: KIO 1893/23, II.odwołującego PORR S.A. w Warszawie sygn. akt: KIO 1915/23, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Gliwice przy udziale wykonawców: -Mostostal Warszawa S.A. w Warszawie przystępującego po stronie odwołujących w sprawach sygn. akt: KIO 1893/23 i KIO 1915/23, -Mirbud S.A. w Skierniewicach przystępującego po stronie odwołujących w sprawach sygn. akt: KIO 1893/23 i KIO 1915/23, -Budimex S.A. w Warszawie przystępującego po stronie odwołującego w sprawie sygn. akt: KIO 1893/23 i przystępującego po stronie zamawiającego w sprawie sygn. akt: KIO 1915/23, orzeka: I.W przedmiocie odwołania sygn. akt: KIO 1893/23: 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 2, częściowo zarzutu nr 5 - § 7 ust. 15 wzoru umowy, zarzutu nr 6 i zarzutu nr 7, 2.częściowo uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu zmianę dokumentacji postępowania poprzez usunięcie z wzoru umowy § 4 ust. 10 lit. c, d, e i § 4 ust. 11, 3.w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 4.kosztami postępowania odwoławczego w części 1/2 obciąża odwołującego Mostostal Zabrze Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A. w Gliwicach oraz w części 1/2 obciąża zamawiającego Miasto Gliwice i: 4.1.zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 20 000,00 zł (dwadzieścia tysięcy złotych) uiszczoną przez odwołującego Mostostal Zabrze Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A. w Gliwicach tytułem wpisu od odwołania, 4.2.zasądza od zamawiającego Miasta Gliwice na rzecz odwołującego Mostostal Zabrze Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A. w Gliwicachkwotę 9 681,00 zł (dziewięć tysięcy sześćset osiemdziesiąt jeden złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, 4.3.znosi wzajemnie pozostałe koszty stron postępowania odwoławczego. I.W przedmiocie odwołania sygn. akt: KIO 1915/23: 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 1 i nr 3 oraz częściowo zarzutu nr 2 - § 3 ust. 2 pkt 67, § 6 ust. 9 (lit. c), § 6 ust. 15 (lit. f), § 11 ust. 2 pkt 1 (lit. i), § 11 ust. 2 pkt 11 (lit. j) wzoru umowy i pkt 7 załącznika nr 10 do wzoru umowy (lit. k), 2.w pozostałym zakresie uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu zmianę dokumentacji postępowania poprzez usunięcie z wzoru umowy: § 3 ust. 2 pkt 17, § 4 ust. 10 lit. c, d, e, § 4 ust. 11, § 6 ust. 11, § 6 ust. 13, § 7 ust. 11 i 18, § 7a ust. 16, § 11 ust. 2 pkt 10, 3.kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Miasto Gliwice i: 3.1.zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 20 000,00 zł (dwadzieścia tysięcy złotych) uiszczoną przez odwołującego PORR S.A. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 3.2.zasądza od zamawiającego Miasta Gliwice na rzecz odwołującego PORR S.A. w Warszawie kwotę 23 600,00 zł (dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………………… Członkowie: ………………………………… ………………………………… ​U z a s a d n i e n i e wyroku z dnia 24 lipca 2023 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 1893/23, KIO 1915/23 Zamawiający – Miasto Gliwice ul. Zwycięstwa 21, 44-100 Gliwice, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: ”Budowa szpitala miejskiego”, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 22 czerwca 2023 r. pod nr 2023/S 119-373683. Postępowanie na roboty budowlane, o wartości powyżej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) dalej zwanej „p.z.p.”, jest prowadzone przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego. Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1893/23: W dniu 3 lipca 2023 r. odwołanie wobec treści dokumentacji postępowania wniósł wykonawca Mostostal Zabrze Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A. Plac Piastów 10, 44-101 Gliwice (dalej zwany „odwołującym” lub „odwołującym Mostostal”). We wniesionym środku zaskarżenia odwołujący postawił zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia oryginalna): 1.art. 647 Kodeksu cywilnego (dalej: „kc”), art. 3531 kc, art. 58 § 1 i 2 kc, art. 5 kc, w związku z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp, art. 431 ustawy Pzp, art. 464 ustawy Pzp poprzez ukształtowanie postanowień i rozwiązań umowy w sposób sprzeczny z ww. przepisami, w tym z naturą stosunku prawnego umowy o roboty budowlane, zasadą równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, zasadami współżycia społecznego, przepisami kodeksu cywilnego, a tym samym w sposób naruszający naczelne zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, zasadę przejrzystości i zasadę proporcjonalności (adekwatności), jak również naruszenie art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 103 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 4) oraz art. 464 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 462 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie pełnej i ważnej oferty oraz narzucenie wykonawcom obowiązków nadmiernych i sprzecznych z obowiązującymi przepisami prawa, które powodują niemożliwy do oszacowania wzrost kosztów realizacji zamówienia, a także utrudniają zatrudnianie podwykonawców, co przejawia się we wprowadzeniu do Wzoru umowy postanowień, na mocy których wykonawca ma obowiązek zawarcia w umowie podwykonawczej bezwarunkowego oświadczenia podwykonawcy o kumulatywnym przystąpieniu do długu wykonawcy w zakresie odpowiedzialności związanej z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązań (w tym zobowiązań związanych z udzieloną rękojmią lub gwarancją) wynikających z umowy w sprawie zamówienia publicznego w części objętej umową o podwykonawstwo do kwoty wynikającej z umowy o podwykonawstwo, ponadto umowa podwykonawcza musi zawierać zgodę wykonawcy na kumulatywne przystąpienie do długu przez podwykonawcę, ponadto umowa podwykonawcza musi zawierać solidarne zobowiązanie wykonawcy i podwykonawcy do przekazania Zamawiającemu oświadczenia o kumulatywnym przystąpieniu do długu, którego wzór stanowi załącznik nr 8 (o treści jak zobowiązania gwarancyjne wynikające z umowy w sprawie zamówienia publicznego), co w konsekwencji zwiększa w sposób nieokreślony koszt zatrudniania podwykonawców oraz prowadzi do naruszenia praw wykonawcy, 2.art. 387 § 1 kc, art. 647 kc, art. 3531 kc, art. 58 § 1 i 2 kc, art. 5 kc, w związku z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp, art. 431 ustawy Pzp poprzez ukształtowanie postanowień i rozwiązań umowy w sposób sprzeczny z ww. przepisami, w tym z naturą stosunku prawnego umowy o roboty budowlane, zasadą równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, zasadami współżycia społecznego, przepisami kodeksu cywilnego zgodnie z którymi umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna, a tym samym w sposób naruszający naczelne zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, zasadę przejrzystości i zasadę proporcjonalności (adekwatności), jak również naruszenie art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 103 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 4) w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który nie uwzględnia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie i wycenę oferty, poprzez narzucenie Wykonawcy obowiązków niemożliwych do wykonania, które powodują niemożliwy do oszacowania wzrost kosztów realizacji zamówienia, a także utrudnia uczciwą konkurencję, co przejawia się we wprowadzeniu do opisu przedmiotu zamówienia oraz Wzoru umowy postanowień, na mocy których wykonawca ma w każdym przypadku obowiązek uzyskania pozwoleń i decyzji umożliwiających oddanie obiektu do użytkowania, w tym uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie, oraz we wprowadzeniu do Wzoru umowy postanowień, na mocy których warunkiem zakończenia odbioru końcowego przedmiotu umowy jest przedstawienie Zamawiającemu protokołu obowiązkowej kontroli właściwego Inspektora Nadzoru Budowlanego z pozytywnym stanowiskiem organu (w przypadku braku przeprowadzania obowiązkowej kontroli przez organ – przedstawienie potwierdzenia, że organ nie zgłasza sprzeciwu na rozpoczęcie użytkowania obiektu) wraz z ostateczną decyzją o pozwoleniu na użytkowanie, a warunkiem zwrotu zabezpieczenia należytego wykonania umowy oraz rozliczenia końcowego przedmiotu umowy jest przekazanie do użytkowania przedmiotu umowy, 3.art. 16 pkt 1, 2 i 3 w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 4, 6 i 20, oraz art. 99 ust. 1 i 4 Pzp, art. 436 ust. 1 pkt 1 Pzp, a także art. 5, art. 3531 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie dokonania opisu przedmiotu zamówienia, w tym warunków jego realizacji wskazanych we Wzorze umowy (w zakresie wskazanym poniżej) w sposób jednoznaczny i wyczerpujący za pomocą dostatecznie dokładanych i zrozumiałych określeń oraz w sposób uwzględniający wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie i kalkulację oferty, co powoduje niemożliwy do oszacowania wzrost kosztów realizacji zamówienia oraz utrudnia uczciwą konkurencję, a także sporządzenie Wzoru umowy w sposób naruszający zasady współżycia społecznego oraz niegwarantujący zachowania równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, wzajemności świadczeń i uczciwej konkurencji, co przejawia się w nieprawidłowym określeniu terminu realizacji umowy, tj. bez rozróżnienia czy Zamawiający skorzysta z prawa opcji czy nie i w jakim konkretnie zakresie, co z kolei uniemożliwia dokładne ustalenie kosztów świadczenia wykonawcy i dokonanie rzetelnej wyceny oferty, 4.art. 16 pkt 1, 2 i 3 w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 4, 6 i 20, oraz art. 99 ust. 1 i 4 Pzp, art. 436 ust. 1 pkt 1 Pzp, a także art. 5, art. 3531 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie dokonania opisu przedmiotu zamówienia, w tym warunków jego realizacji wskazanych we Wzorze umowy (w zakresie wskazanym poniżej) w sposób jednoznaczny i wyczerpujący za pomocą dostatecznie dokładanych i zrozumiałych określeń oraz w sposób uwzględniający wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie i kalkulację oferty, co powoduje niemożliwy do oszacowania wzrost kosztów realizacji zamówienia oraz utrudnia uczciwą konkurencję, a także sporządzenie Wzoru umowy w sposób naruszający zasady współżycia społecznego oraz niegwarantujący zachowania równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, wzajemności świadczeń i uczciwej konkurencji, co przejawia się w przyznaniu Zamawiającemu prawa do jednostronnego ukształtowania terminu zakończenia przedmiotu umowy w razie uruchomienia przez Zamawiającego prawa opcji w terminie późniejszym niż 6 miesięcy przed terminem określonym w §2 ust. 2 Wzoru umowy, co może skutkować wydłużeniem zakończenia przedmiotu umowy nawet do 6 miesięcy, co z kolei uniemożliwia dokładne ustalenie kosztów świadczenia wykonawcy i dokonanie rzetelnej wyceny oferty, 5.art. 647 kc, art. 3531 kc, art. 58 § 1 i 2 kc, art. 5 kc, w związku z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp, art. 431 ustawy Pzp poprzez ukształtowanie postanowień i rozwiązań umowy w sposób sprzeczny z ww. przepisami, w tym z naturą stosunku prawnego umowy o roboty budowlane, zasadą równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, zasadami współżycia społecznego, przepisami kodeksu cywilnego, a tym samym w sposób naruszający naczelne zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, zasadę przejrzystości i zasadę proporcjonalności (adekwatności), jak również naruszenie art. 436 pkt 2 ustawy Pzp oraz art. 441 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez brak uwzględnienia we Wzorze umowy, że w razie skorzystania przez Zamawiającego z prawa opcji, zwłaszcza na późnym etapie realizacji części podstawowej, Wykonawca w celu wykonania uruchomionej opcji może ponieść dodatkowe i nieprzewidziane koszty, które są niemożliwe do oszacowania na etapie przygotowania oferty, oraz poprzez brak uwzględnienia we Wzorze umowy, że w razie skorzystania przez Zamawiającego z prawa opcji i wydłużenia terminu zakończenia przedmiotu umowy Wykonawca powinien otrzymać całe wynagrodzenie za wykonanie części podstawowej po jej wykonaniu, możliwie szybko i bez wstrzymywania zapłaty całości tego wynagrodzenia do momentu odbioru przez Zamawiającego robót wykonanych w ramach uruchomionej opcji, 6.art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp oraz art. 17 ust 1 ustawy Pzp w związku z art. 431 ustawy Pzp w związku z art. 439 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp w związku z art. 8 ustawy Pzp w zw. z art. 58 kc, art. 3531 kc oraz art. 5 kc, poprzez ukształtowanie projektowanych postanowień umowy w zakresie waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy w ten sposób, że poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, został ustalony na bardzo wysokim poziomie, co powoduje, że postanowienia umowy w zakresie waloryzacji mają charakter fasadowy, nie nadają się do praktycznego zastosowania, a zatem zostały sformułowane w sposób sprzeczny z przepisami prawa lub zmierzający do ich obejścia, 7.art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp oraz art. 17 ust 1 ustawy Pzp w związku z art. 431 ustawy Pzp w związku z art. 439 ust. 1 i ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 8 ustawy Pzp w zw. z art. 58 kc, poprzez przyjęcie jako wskaźnika dla określenia wysokości zmiany wynagrodzenia dla zmiany cen materiałów wskaźnika, który jest nieadekwatny i nieodpowiedni, gdyż w ogóle nie uwzględnia i nie odnosi się do zmiany cen znacznej części materiałów niezbędnych do realizacji zamówienia, a nie będących materiałami budowlanymi, materiałami instalacyjnymi ani materiałami elektrycznymi, i żądał nakazania zamawiającemu modyfikacji dokumentacji postępowania w sposób wskazany w uzasadnieniu środka zaskarżenia. W uzasadnieniu odwołania, w przedmiocie zarzutów, które zostały merytorycznie rozpoznane przez Izbę, wskazano jak niżej. W zakresie zarzutu nr 1 odwołujący wskazał, że w § 4 ust. 10 i 11 wzoru umowy (załącznik nr 7 do SW Z) zamawiający określił następujące „wymagania dotyczące umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, których niespełnienie spowoduje zgłoszenie przez Zamawiającego odpowiednio zastrzeżeń lub sprzeciwu: (…) c. umowa musi zawierać bezwarunkowe oświadczenie Podwykonawcy o kumulatywnym przystąpieniu do długu Wykonawcy w zakresie odpowiedzialności związanej z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązań (w tym zobowiązań związanych z udzieloną rękojmią lub gwarancją) wynikających z niniejszej umowy w części objętej umową o podwykonawstwo do kwoty wynikającej z umowy o podwykonawstwo, d. umowa musi zawierać zgodę Wykonawcy na kumulatywne przystąpienie do długu przez Podwykonawcę, o którym mowa w lit. c), e. umowa musi zawierać solidarne zobowiązanie Wykonawcy i Podwykonawcy do przekazania Zamawiającemu oświadczenia o kumulatywnym przystąpieniu do długu, którego wzór stanowi załącznik nr 8 (o treści jak zobowiązania gwarancyjne wynikające z niniejszej umowy). 11. Oryginał oświadczenia, o którym mowa w ust. 10 lit. e) Wykonawca przekaże/doręczy Zamawiającemu w terminie 14 dni od daty zawarcia umowy o podwykonawstwo.”. Kwestionowane postanowienia wzoru umowy stanowią nieumocowaną ustawowo, nadmierną i niedopuszczalną ingerencję w treść umów podwykonawczych zawieranych przez wykonawcę/podwykonawcę z osobami trzecimi, zgodnie z zasadą swobody umów, której ograniczenie nie ma podstaw na gruncie ustawy p.z.p., w tym w art. 464 ust. 3 pkt 1 p.z.p. Wprowadzenie dodatkowego obowiązku przyjęcia przez podwykonawcę odpowiedzialności za dług wykonawcy wobec zamawiającego jest konstrukcją sprzeczną z naturą stosunku wynikającego z umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, gdyż umowa ta ze swej istoty przewiduje odpowiedzialność podwykonawcy tylko przed wykonawcą w ramach zawartej przez nich umowy o podwykonawstwo, a nie odpowiedzialność podwykonawcy przed inwestorem. Zgodnie z przepisem art. 474 k.c., interes inwestora jest wystarczająco chroniony tym, że wykonawca odpowiada przed nim za działania lub zaniechania podwykonawców jak za własne działania i zaniechania. Przedmiotowe postanowienia wzoru umowy są w ocenie odwołującego ewidentnie sprzeczne również z celem przepisu art. 464 ust. 3 pkt 1 p.z.p., którym jest ochrona interesów podwykonawców w zamówieniach publicznych, w szczególności przez zabezpieczenie zapłaty ich wynagrodzenia przez zamawiającego. Wprowadzone przez zamawiającego postanowienia umowy nie tylko nie zapewniają podwykonawcom zapłaty ich wynagrodzenia przez zamawiającego, ale przeciwnie przewidują, że to podwykonawcy mogą być zmuszeni do zapłaty zamawiającemu np. kar umownych na podstawie umowy zamawiającego z wykonawcą. Wprowadzony wymóg ogranicza - bez racjonalnego uzasadnienia i wbrew intencji ustawodawcy - dostęp do udziału w realizacji zamówienia publicznego wielu małym i średnim, lokalnym przedsiębiorcom budowlanym, którzy mogliby występować jako podwykonawcy, ale w tych warunkach nie będą w stanie przyjąć na siebie dodatkowej odpowiedzialności względem zamawiającego, rozszerzonej o zobowiązania wykonawcy wynikające z umowy wykonawcy z zamawiającym (w tym np. z tytułu kar liczonych nie od wartości robót podwykonawcy, lecz od wartości całego zamówienia). Zważywszy na skutki finansowe kwestionowanych postanowień wzoru umowy dla ewentualnych podwykonawców, postanowienia te wprowadzają bardzo poważne utrudnienia w zatrudnianiu podwykonawców, które nie jest uzasadnione żadnym istotnym interesem zamawiającego (wobec którego wykonawca ponosi przecież pełną odpowiedzialność za należyte wykonanie całości zamówienia, w tym także za część zamówienia realizowaną przy pomocy podwykonawców wykonawcy) i musi być uznane za nadmierne. Tak istotne utrudnienie będzie skutkować znaczącym podniesieniem kosztów zatrudnienia podwykonawców do realizacji zamówienia, a co za tym idzie znaczącym podniesieniem kosztów realizacji niniejszego zamówienia i cen oferowanych przez wykonawców zamawiającemu. Wszyscy wykonawcy będą bowiem musieli uwzględnić w swoich ofertach fakt, że ich przyszli podwykonawcy podniosą swoje ceny rynkowe o koszt dodatkowego, niestandardowego ryzyka wynikającego z zobowiązania do przyjęcia odpowiedzialności finansowej za cudzy dług (w tym np. odpowiedzialności z tytułu kar za zwłokę w robotach liczonych nie od wartości robót podwykonawcy, lecz od wartości całego zamówienia - bo na podstawie umowy wykonawcy z zamawiającym). Zwiększenie bez istotnych powodów kosztów realizacji zamówienia publicznego narusza zdaniem odwołującego art. 44 ustawy o finansach publicznych, czyli zasadę celowego, racjonalnego wydatkowania środków publicznych przez zamawiającego oraz optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów. Kwestionowane postanowienia wprowadzają też dodatkowe, znaczące ekonomicznie świadczenie wykonawcy, które jednak nie zostało w ogóle ujęte w opisie przedmiotu zamówienia w SW Z, tj. zobowiązanie do świadczenia przez osobę trzecią, polegającego na przystąpieniu osoby trzeciej do długu wykonawcy wobec zamawiającego i przyjęcia przez osobę trzecią odpowiedzialności finansowej za cudzy dług. Wiadomo, że takie dodatkowe świadczenie musi rodzić negatywne skutki finansowe dla wykonawców, tj. musi wykonawców dodatkowo kosztować, ale nie sposób jednoznacznie oszacować ile konkretnie, bo to dodatkowe świadczenie nie zostało opisane przez zamawiającego w SW Z zgodnie z zasadami określonymi w art. 99 ust. 1 i 4 p.z.p., a więc w sposób umożliwiający wykonawcom wycenienie ryzyka i kosztów wynikających z kwestionowanych zapisów umowy. Z uwagi na konstrukcję prawną kwestionowanych postanowień należy także wskazać, że wprowadzają one nieprzewidziane w przepisach p.z.p. dodatkowe zabezpieczenie należytego wykonania umowy dla zamawiającego, wykraczające poza dopuszczalne formy i limity wartościowe dla takiego zabezpieczenia z art. 449-453 p.z.p., a więc stanowią one również naruszenie tych bezwzględnie obowiązujących przepisów Pzp. Ponadto, skoro zgodnie z kwestionowanymi postanowieniami wzoru umowy, podwykonawca będzie odpowiadał bezpośrednio przed zamawiającym za należyte wykonanie robót wchodzących w skład niniejszego zamówienia publicznego, a zamawiający na podstawie odpowiednich przepisów będzie odpowiadał za bezpośrednią zapłatę wynagrodzenia tego podwykonawcy, to status takiego podwykonawcy w zakresie tej części zamówienia publicznego nie będzie się niczym różnił od statusu wykonawcy, z tą jednak zasadniczą różnicą, że podwykonawca będzie wykonawcą wybranym niezgodnie z przepisami ustawy, a więc z naruszeniem art. 17 ust. 2 p.z.p. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: a) wykreślenia z § 4 ust. 10 wzoru umowy (załącznik nr 7 do SW Z) liter od c do e, b) wykreślenia z § 4 wzoru umowy (załącznik nr 7 do SW Z) ustępu 11, c) wykreślenia z § 16 ust. 11 wzoru umowy (załącznik nr 7 do SW Z) załącznika nr 8 - wzór oświadczenia podwykonawcy o kumulatywnym przystąpieniu do długu, d) usunięcia załącznika nr 8 do umowy - wzór oświadczenia podwykonawcy o kumulatywnym przystąpieniu do długu. W przedmiocie zarzutu nr 3 odwołujący podniósł, że zadanie będące przedmiotem zamówienia zostało podzielone na część podstawową i na opcje - informacje w tym zakresie znajdują się w dokumencie „opis podziału zadania na część podstawową i na część objętą prawem opcji" (załącznik nr 15 do SW Z). Jedynie uruchomienie wszystkich opcji jest równoznaczne ze zleceniem pełnego zakresu rzeczowego opisanego w niniejszym zamówieniu. Ponadto, zgodnie z § 15 Wzoru Umowy (Załącznik nr 7 do SW Z): „2. Skorzystanie z prawa opcji nie jest obowiązkowe dla Zamawiającego. W przypadku nie skorzystania przez Zamawiającego z prawa opcji Wykonawcy nie przysługuje żadne roszczenie z tego tytułu. 3. Zamawiający zastrzega sobie możliwość skorzystania z prawa opcji w niepełnym zakresie. 4. Warunkiem uruchomienia prawa opcji jest złożenie w formie pisemnej przez Zamawiającego oświadczenia woli o skorzystaniu z prawa opcji i jego zakresie. Strony dopuszczają możliwość złożenia tego oświadczenia na wskazany w umowie adres poczty elektronicznej Wykonawcy, tj. …..” Kluczowe i niezbędne dla funkcjonowania szpitala instalacje są przedmiotem opcji nr 1 - wyposażenie i elementy wykończeniowe szpitala. Innymi słowy bez wykonania robót, które są przedmiotem opcji nr 1, nie będzie możliwe użytkowanie budynku szpitala, ponieważ obejmuje wykonanie szeregu niezbędnych robót praktycznie w każdej z branż. Jednocześnie w świetle postanowień wzoru umowy wykonawca nie ma żadnej gwarancji ani roszczenia o skorzystanie z prawa opcji przez zamawiającego. Decyzja w tym zakresie należy wyłącznie do zamawiającego. Zamawiający zastrzega sobie możliwość skorzystania z prawa opcji w niepełnym zakresie. W świetle postanowień SW Z nie ma zatem żadnej pewności czy zamawiający w ogóle uruchomi opcję nr 1, a jeśli tak, to w jakim konkretnie zakresie. Zamawiający wskazał w § 2 ust. 2 Wzoru umowy (załącznik nr 7 do SW Z), że: „2. Termin zakończenia przedmiotu umowy Strony ustalają na: do 36 miesięcy od zawarcia umowy.” Odnośnie terminu wykonania opcji zamawiający wskazał w § 15 ust. 5 Wzoru umowy (załącznik nr 7 do SW Z), że: „5. Dla zakresu uruchomionego oświadczeniem woli, które dotyczy: - jednej opcji lub jej części, - kilku opcji (bez względu na to czy poszczególne opcje będą uruchamiane w całości czy w części), - wszystkich opcji. Zamawiający określa następujące terminy realizacji: a) dla zakresu uruchomionego przez Zamawiającego na min. 6 miesięcy przed terminem określonym w § 2 ust. 2 - termin realizacji zgodnie z § 2 ust. 2. b) dla zakresu uruchomionego przez Zamawiającego w terminie późniejszym niż 6 miesięcy przed terminem określonym w § 2 ust. 2 - termin realizacji uruchomionego zakresu do 6 miesięcy od dnia uruchomienia danego zakresu.” Zamawiający przewidział co do zasady jeden i ten sam termin zakończenia przedmiotu umowy, wynoszący 36 miesięcy, zarówno w razie realizacji wyłącznie części podstawowej, jak i w razie uruchomienia wszystkich przewidzianych opcji. Na wykonanie wszystkich opcji wykonawca może mieć zaledwie 6 miesięcy (tylko tyle gwarantują mu postanowienia umowy) i to jeszcze przypadających w okresie 36 miesięcy, tj. w terminie realizacji wskazanym w § 2 ust. 2 wzoru umowy, który jest zarazem terminem realizacji części podstawowej zamówienia. Jedynie dla zakresu uruchomionego przez zamawiającego w terminie późniejszym niż 6 miesięcy przed terminem określonym w § 2 ust. 2 wzoru umowy termin realizacji uruchomionego zakresu będzie wynosił do 6 miesięcy od dnia uruchomienia danego zakresu. Jednocześnie w § 10 ust. 1 pkt 1) wzoru umowy nie przewidziano w ogóle możliwości zmiany umowy w zakresie terminu realizacji przedmiotu umowy z powodu skorzystania przez zamawiającego z prawa opcji w terminie, o którym mowa w § 15 ust. 5 lit. a) wzoru umowy, czyli na min. 6 miesięcy przed terminem określonym w § 2 ust. 2 wzoru umowy. Zgodnie z § 10 ust. 1 pkt 1) lit. o) wzoru umowy zmiana terminu umownego oraz harmonogramu terminowo - rzeczowo finansowego wchodzi w rachubę wyłącznie w razie uruchomienia prawa opcji w terminie, o którym mowa w § 15 ust. 5 lit. b) umowy, czyli w terminie późniejszym niż 6 miesięcy przed terminem określonym w § 2 ust. 2 umowy - w takim wypadku termin realizacji uruchomionego zakresu będzie wynosił do 6 miesięcy od dnia uruchomienia danego zakresu. W każdym innym przypadku uruchomienia opcji wykonawca będzie musiał „zmieścić się” z jej realizacją w podstawowym terminie zakończenia przedmiotu umowy, określonym w § 2 ust. 2 wzoru umowy. Kluczowe i niezbędne dla funkcjonowania szpitala instalacje są przedmiotem opcji nr 1 - wyposażenie i elementy wykończeniowe szpitala. Opcja ta obejmuje wykonanie szeregu niezbędnych robót praktycznie w każdej z branż. Co więcej, w zakres przewidziany do realizacji w ramach opcji wchodzi także: sprzęt medyczny i wyposażenie integralnie związane z wyposażeniem budynku (grupa 1 zestawienia wyposażenia), sprzęt medyczny i wyposażenie do wbudowania (grupa 2 zestawienia wyposażenia), sprzęt medyczny ruchomy (grupa 3 zestawienia wyposażenia), sprzęt i wyposażenie niemedyczne (grupa 4 zestawienia wyposażenia). Sprzęt medyczny i wyposażenie integralnie związane z wyposażeniem budynku (grupa 1 zestawienia wyposażenia) to m.in. tomografy komputerowe. Jest zatem oczywiste, że jeden i ten sam termin zakończenia przedmiotu umowy, zarówno dla części podstawowej, jak i dla opcji nr 1, nie uwzględnia np. terminów produkcji urządzeń oraz technologicznej sekwencji ich montażu. Jak wskazuje zamawiający w formularzu cenowym (załącznik nr 6 do SW Z) całkowita wartość opcji nr 1 nie może przekroczyć 53% wartości całego zadania. Jest zatem jasne, że opcja nr 1 pod względem wartości jest bardzo zbliżona lub nawet większa od części podstawowej – przy jednoczesnym założeniu jej realizacji w czasie sześciokrotnie krótszym (6 miesięcy w stosunku do 36 miesięcy dla części podstawowej). Wszystko to powoduje, że już wykonanie samej tylko opcji nr 1 w ciągu zaledwie 6 miesięcy będzie niemożliwe, a niemożliwość ta pogłębi się jeszcze w razie uruchomienia przez zamawiającego pozostałych opcji. W rezultacie wykonawca, z przyczyn całkowicie od niego niezależnych, a wynikających wyłącznie ze zbyt późno podjętej decyzji zamawiającego o uruchomieniu opcji, nie będzie w stanie wykonać zleconych mu opcji w terminie zakończenia przedmiotu umowy, wynoszącym 36 miesięcy. Brak odpowiedniego uwzględnienia w terminie realizacji umowy tego, czy zamawiający skorzysta z prawa opcji czy nie i w jakim konkretnie zakresie, jest niezrozumiały i nieuzasadniony zwłaszcza w świetle wskazanych w treści SW Z powodów niedokonania podziału zamówienia na części. Poszczególne sprzęty medyczne objęte opcją nr 1, szczególnie sprzęty wielkogabarytowe (np. tomografy komputerowe) muszą w odpowiednim momencie trwania robót budowlanych (np. przed zabudowaniem części ścian i stropów na trasie transportu, ale po uzyskaniu przez posadzki odpowiedniej nośności, czyli na odpowiednim etapie realizacji części podstawowej) zostać przetransportowane po wyznaczonych trasach technologicznych w miejsca docelowe. Wykonanie części podstawowej w sposób poprawny nie jest możliwe bez choćby częściowego uruchomienia przez zamawiającego odpowiednio wcześnie opcji nr 1 (tj. w zakresie dotyczącym dostaw sprzętu medycznego). Natomiast zbyt późne uruchomienie opcji w zakresie dotyczącym dostaw sprzętu medycznego wymusi ponowne wykonanie pewnego zakresu robót z części podstawowej, ze względu na konieczność np. wyburzenia ścian czy demontażu instalacji. Okoliczność ta nie została uwzględniona przez zamawiającego, który narzuca wykonawcom jeden termin realizacji umowy, tj. bez rozróżnienia czy zamawiający skorzysta z prawa opcji czy nie i w jakim konkretnie zakresie, a w jego ramach gwarantuje jedynie 6 miesięcy na wykonanie wszystkich przewidzianych przez zamawiającego opcji. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: a) zmiany treści § 10 ust. 1 pkt 1) lit. o) we wzorze umowy (załącznik nr 7 do SW Z) na następującą: „uruchomienia prawa opcji”; b) zmiany treści § 15 ust. 5 we wzorze umowy (załącznik nr 7 do SW Z) na następującą: „W terminie do 14 dni od otrzymania przez Wykonawcę oświadczenia Zamawiającego Wykonawca przedstawi Zamawiającemu informację o wpływie oświadczenia na termin zakończenia przedmiotu umowy oraz harmonogram terminowo - rzeczowo - finansowy.” Aktualnie przewidziana przez zamawiającego w § 10 ust. 1 pkt 1) lit. o) wzoru umowy możliwość zmiany terminu zakończenia przedmiotu umowy dotyczy wyłącznie przypadku uruchomienia prawa opcji w terminie późniejszym niż ostatnich 6 miesięcy realizacji przedmiotu umowy, a powinna dotyczyć każdego przypadku uruchomienia prawa opcji, bez względu na moment złożenia przez zamawiającego oświadczenia o skorzystaniu z prawa opcji. Zarówno skorzystanie z prawa opcji, jak i określenie zakresu, w jakim dana opcja zostaje uruchomiona, jest wyłączną kompetencją zamawiającego. Wykonawca powinien mieć zatem możliwość określenia wpływu oświadczenia zamawiającego na realizację przedmiotu umowy i uzgodnienia – poprzez zawarcie aneksu do umowy - ewentualnego nowego terminu zakończenia przedmiotu umowy. Skorzystanie z tej opcji przez zamawiającego na minimum 6 miesięcy przed terminem określonym w § 2 ust. 2 wzoru umowy w świetle aktualnego brzmienia nie będzie dawać podstaw do zmiany terminu realizacji umowy, a jednocześnie realizacja zakresu opcji nr 1 w 6 miesięcy jest obiektywnie niemożliwa. Konieczne jest zatem przewidzenie w umowie mechanizmu pozwalającego na dostosowanie terminu zakończenia przedmiotu umowy do zakresu uruchomionej lub uruchomionych przez zamawiającego opcji. Postulowane przez odwołującego zmiany umożliwią zrównoważenie interesów zamawiającego i wykonawcy, a jednocześnie pozwolą zamawiającemu na zabezpieczenie jego uzasadnionych potrzeb. W przedmiocie zarzutu nr 4 odwołujący argumentował, iż w przypadku uruchomienia przez zamawiającego dowolnej opcji lub choćby jej części w terminie późniejszym niż 6 miesięcy przed terminem zakończenia przedmiotu umowy (zgodnie z § 15 ust. 5 lit. b) wzoru umowy), zamawiający dokona jednostronnie i samodzielnie zmiany (tj. wydłużenia) okresu realizacji umowy o nieokreślony czas (nie dłuższy niż 6 miesięcy) będzie to miało zasadniczy wpływ m.in. na: a)zabezpieczenie należytego wykonania umowy i na związane z nim koszty, gdyż wydłużenie okresu realizacji umowy o nieokreślony czas (nie dłuższy niż 6 miesięcy) pociągnie za sobą konieczność adekwatnego przedłużenia okresu ważności zabezpieczenia - § 9 ust. 4 wzoru umowy, b)okres gwarancji i rękojmi, który biegnie od momentu podpisania przez strony protokołu odbioru końcowego i oddania do użytkowania przedmiotu umowy - § 8 ust. 1 i 2 wzoru umowy i łatwo można sobie wyobrazić sytuację, w której zamawiający najpierw uruchamia opcję nr 1 w zakresie technologii medycznej i wyposażenia (sprzęt medyczny i wyposażenie) a następnie, klika miesięcy później, uruchamia opcję w jakimkolwiek innym zakresie, odsuwając tym samym w czasie rozpoczęcie biegu okresu gwarancji i rękojmi także na sprzęt medyczny i wyposażenie. Taka sytuacja wymusi na wykonawcy, nie będącym przecież producentem sprzętu medycznego, zapewnienie odpowiedniego przedłużenia gwarancji producentów na zakupiony od nich sprzęt medyczny, co może się okazać się okazać bardzo kosztowne albo po prostu niemożliwe; c)formy rozliczeń i płatności za roboty, które uzależnione są od podpisania protokołu odbioru końcowego, co wobec skorzystania przez Zamawiającego z prawa opcji zostanie odsunięte w czasie - § 7 ust. 15 i § 7* ust. 15 wzoru umowy. W rezultacie na etapie realizacji umowy może się okazać, że wykonawca będzie zmuszony kredytować zamawiającego dłużej, niż to szacował kalkulując cenę oferty, a ponadto na wyższą kwotę, tj. obejmującą oprócz 10% wynagrodzenia z tytułu części podstawowej dodatkowo 10% wynagrodzenia z tytułu wykonanej opcji; d)koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę, w tym zwłaszcza koszty zatrudnienia potrzebnego personelu i utrzymania zaplecza budowy przez wydłużony okres realizacji umowy. Przyznanie zamawiającemu prawa do jednostronnej i samodzielnej zmiany (tj. wydłużenia) okresu realizacji umowy o nieokreślony czas (nie dłuższy niż 6 miesięcy) nie tylko narusza podstawowe zasady prawa cywilnego oraz stanowi przekroczenie granicy swobody umów, ale również skutkuje brakiem możliwości oszacowania kosztów z tym związanych dla wykonawcy. Dotyczy to w szczególności kosztów zabezpieczenia należytego wykonania umowy, kosztów gwarancji i rękojmi, kosztów personelu i zaplecza budowy oraz kosztu zatrzymanego pieniądza. Ze względu na dużą liczbę opcji, możliwość ich uruchamiania w całości jak i w części niezależnie od siebie i w różnych terminach nie jest możliwe skalkulowanie kosztów wynikających z tego ryzyk i uwzględnienie ich w cenie oferty. Zarówno skorzystanie z prawa opcji, jak i określenie zakresu, w jakim dana opcja zostaje uruchomiona, jest wyłączną kompetencją zamawiającego. Wykonawca powinien mieć zatem możliwość określenia wpływu oświadczenia zamawiającego na realizację przedmiotu umowy i uzgodnienia – poprzez zawarcie aneksu do umowy – ewentualnego nowego terminu zakończenia przedmiotu umowy. Przyznanie takiej kompetencji wyłącznie zamawiającemu w sposób oczywisty i nadmierny uprzywilejowuje go względem wykonawcy, co narusza wszystkie wskazane powyżej przepisy. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: a) zmiany treści § 15 ust. 5 we wzorze umowy (załącznik nr 7 do SW Z) na następującą: „W terminie do 14 dni od otrzymania przez Wykonawcę oświadczenia Zamawiającego Wykonawca przedstawi Zamawiającemu informację o wpływie oświadczenia na termin zakończenia przedmiotu umowy oraz harmonogram terminowo - rzeczowo - finansowy.” W przedmiocie zarzutu nr 5 wskazano co następuje. Część prac objętych opcjami (np. montaż sprzętu medycznego wielkogabarytowego) w sposób zasadniczy wpływa na zakres zamówienia objęty częścią podstawową zamówienia i jest z tym zakresem ściśle związana. Co więcej, zakres czynności koniecznych do wykonania w razie skorzystania przez zamawiającego z prawa opcji na późnym etapie realizacji części podstawowej (np. wyburzenie ścian, demontaże instalacji) jest niemożliwy do przewidzenia na etapie przygotowania oferty i kalkulacji ceny, gdyż jest uzależniony przede wszystkim od momentu złożenia przez zamawiającego oświadczenia o skorzystaniu z prawa opcji oraz od określenia zakresu, w jakim dana opcja zostaje uruchomiona. W konsekwencji odwołujący nie jest w stanie oszacować kosztów wynikających z tego ryzyk ani ująć ich w ramach wynagrodzenia umownego (ryczałtowego). Dlatego też w ocenie odwołującego w razie skorzystania przez zamawiającego z prawa opcji, zarówno termin realizacji przedmiotu umowy jak i dodatkowe i nieprzewidziane koszty z tym związane powinny zostać przez strony ustalone odrębnie. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: a) zmiany treści § 15 ust. 5 we wzorze umowy (załącznik nr 7 do SW Z) na następującą: „W terminie do 14 dni od otrzymania przez Wykonawcę oświadczenia Zamawiającego Wykonawca przedstawi Zamawiającemu informację o wpływie oświadczenia na termin zakończenia przedmiotu umowy oraz harmonogram terminowo - rzeczowo - finansowy.” b) zmiany treści § 15 we wzorze umowy (załącznik nr 7 do SW Z) poprzez dodanie ustępu 7 o brzmieniu: „Jeżeli w wyniku skorzystania przez Zamawiającego z prawa opcji Wykonawca będzie musiał ponieść dodatkowe i nieprzewidziane koszty, wówczas jest zobowiązany poinformować o tym fakcie Zamawiającego w terminie wskazanym w ust. 5.” c) zmiany treści § 10 ust. 1 pkt 1) lit. o) we wzorze umowy (załącznik nr 7 do SW Z) na następującą: „uruchomienia prawa opcji”; d) zmiany treści § 10 we wzorze umowy (załącznik nr 7 do SW Z) poprzez dodanie w ustępie 1 punktu 16) o brzmieniu: „zmiana wynagrodzenia w przypadku konieczności poniesienia przez Wykonawcę dodatkowych i nieprzewidzianych kosztów wskazanych w § 15 ust. 7 Umowy.” Ponadto, zgodnie z § 7 ust. 15 i § 7* ust. 15 wzoru umowy: „Strony ustalają następujące formy rozliczeń i płatności za roboty: a) rozliczenie częściowe, realizowane po wykonaniu każdego elementu rozliczeniowego przedmiotu umowy określonego w harmonogramie terminowo - rzeczowo - finansowym, na podstawie protokołu odbioru częściowego, do wysokości 90% wynagrodzenia umownego dla uruchomionych części zadania; b) rozliczenie końcowe przedmiotu umowy na podstawie protokołu odbioru końcowego i przekazania do użytkowania przedmiotu umowy;”. W ramach rozliczenia końcowego przedmiotu umowy, które nastąpi dopiero na podstawie protokołu odbioru końcowego, wykonawca otrzyma 10% wynagrodzenia umownego dla uruchomionych części zadania, a zatem także 10% wynagrodzenia umownego dla części podstawowej (gwarantowanej). Konsekwencją skorzystania z prawa opcji przez zamawiającego będzie możliwość wydłużenia terminu realizacji przedmiotu umowy o okres do 6 miesięcy (zgodnie z aktualnym brzmieniem wzoru umowy) albo o inny okres, ustalony przez strony na drodze aneksu do umowy - w razie uwzględnienia zarzutów i żądań odwołania dotyczących zmiany treści § 10 ust. 1 pkt 1) lit. o) wzoru umowy. Konsekwencją powyższego będzie z kolei przedłużenie o niemożliwy do oszacowania na etapie przygotowania oferty czas rozliczenia końcowego dla 10% wynagrodzenia umownego dla części podstawowej. W rezultacie na etapie realizacji umowy może się okazać, że wykonawca będzie zmuszony kredytować zamawiającego dłużej, niż to szacował kalkulując cenę oferty. Stanowi to dla odwołującego ryzyko niemożliwe do oszacowania i do wyceny na etapie sporządzania oferty. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: zmiany treści § 7 ust. 15 lit. b) oraz § 7* ust. 15 lit. b) we wzorze umowy (załącznik nr 7 do SW Z) na następującą: „rozliczenie końcowe przedmiotu umowy na podstawie protokołu odbioru końcowego i przekazania do użytkowania przedmiotu umowy; w przypadku zmiany terminu zakończenia przedmiotu umowy na skutek skorzystania przez Zamawiającego z prawa opcji rozliczenie końcowe przedmiotu umowy w zakresie części podstawowej zadania nastąpi nie później niż po upływie 39 miesięcy od dnia zawarcia umowy.” Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1915/23: W dniu 3 lipca 2023 r. odwołanie wobec treści dokumentacji postępowania wniósł wykonawca PORR S.A, ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa (dalej zwany „odwołującym” lub „odwołującym PORR”). We wniesionym środku zaskarżenia odwołujący postawił zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia oryginalna): 1.art. 112 ust. 1 Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, nadmierny i uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, tj.: a) postawienie wymogu, zgodnie z którym wykonawcy zobligowani są do dysponowania kierownikiem robót konstrukcyjno-budowlanych, który powinien legitymować się: − doświadczeniem w pełnieniu funkcji Kierownika budowy lub Kierownika robót konstrukcyjno-budowlanych przy realizacji co najmniej jednej budowy obejmującej budowę wyniesionego lądowiska dla helikopterów, 2.art. 353 [1] k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 20 Pzp w zw. z art. 16 Pzp, w zw. z art. 58 k.c. poprzez ukształtowanie stosunku prawnego (umowy) w sposób sprzeczny z jego właściwością oraz zasadami współżycia społecznego, prowadzący do nadużycia przez Zamawiającego jego podmiotowego prawa poprzez rażące wykorzystanie dominującej pozycji „organizatora przetargu”, co znalazło odzwierciedlenie w szczególności w: a)obarczeniu wykonawcy nieuzasadnionym ryzykiem kontraktowym w postaci obowiązku uwzględnienia w cenie oferty okoliczności, których nie sposób przewidzieć (§ 3 ust. 2 pkt 17 Wzoru Umowy), b)narzuceniu wykonawcom obowiązku zawarcia w ewentualnych umowach z podwykonawcami nieuzasadnionych i nieproporcjonalnych postanowień, rażąco niekorzystnych dla wykonawców (§ 4 ust. 10 lit. c, d, e oraz § 4 ust. 11 Wzoru Umowy), c)wprowadzeniu procedury wykonawstwa zastępczego bez uprzedniego wezwania Wykonawcy do usunięcia wad i wyznaczenia w tym przedmiocie odpowiedniego terminu (§ 6 ust. 9 Wzoru Umowy), d)uzależnieniu dokonania odbioru robót od przedłożenia przez wykonawcę dokumentacji, która ma znaczenie tylko i wyłącznie z perspektywy dokonania zapłaty za realizację zamówienia, bez względu na stan zrealizowanych prac (§6 ust. 11 Wzoru Umowy), e)ustaleniu, że termin na zwrot zabezpieczenia należytego wykonania umowy rozpoczyna swój bieg po usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorze końcowym i podpisaniu przez Strony protokołu końcowego odbioru i przekazania do użytkowania przedmiotu umowy (§ 6 ust. 13 Wzoru Umowy), f)możliwości wstrzymania płatności dokonanej wykonawcy za przeprowadzone prace pomimo ich należytego wykonania (§ 6 ust. 15 Wzoru Umowy), g)uzależnieniu dokonania waloryzacji wynagrodzenia należnego wykonawcy od ewentualnego zdarzenia niezależnego zarówno od Zamawiającego jak i Wykonawcy, co czyni waloryzację przewidzianą w Postępowaniu jedynie iluzoryczną (§ 7 ust. 11 oraz § 7a ust. 16 Wzoru Umowy), h)uzależnieniu dokonania zapłaty wykonawcy od dołączenia do faktury (częściowej i końcowej) dokumentów pozyskanych od podmiotów trzecich, na co wykonawca nie ma pełnego wpływu (§ 7 ust. 18 Wzoru Umowy), i)rażącym wydłużeniu okresu upoważniającego Zamawiającego do odstąpienia od umowy w przypadku zaistnienia istotnej zmiany okoliczności powodującej, że wykonanie umowy lub jej części nie leży w interesie publicznym (§ 11 ust. 2 pkt Wzoru Umowy), j)wprowadzeniu arbitralnych, sprzecznych z celem tej instytucji i rodzących nieuzasadnione ryzyko po stronie wykonawcy, przesłanek odstąpienia od umowy (§ 11 ust. 2 pkt 10 i 11 Wzoru Umowy), k)ustaleniu rażąco krótkiego terminu na usunięcie określonego przez Zamawiającego katalogu wad (pkt 7 Załącznika nr 10 do Wzoru Umowy), 3.art. 97 ust. 1 w zw. z art. 16 Pzp poprzez ustanowienie wymogu wniesienia przez wykonawców zainteresowanych wzięciem udziału w Postępowaniu wadium w nadmiernej wysokości tj. 26 000 000,00 zł (dwadzieścia sześć milionów złotych 00/100), co, biorąc pod uwagę aktualną sytuacje rynkową oraz okoliczności postępowania nie znajduje uzasadnienia, a w konsekwencji 4.art. 16 Pzp poprzez przeprowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości, i żądał nakazania zamawiającemu modyfikacji dokumentacji postępowania w sposób wskazany w uzasadnieniu środka zaskarżenia. W uzasadnieniu odwołania, w przedmiocie zarzutów, które zostały merytorycznie rozpoznane przez Izbę, odwołujący wskazał co następuje. a)Uzasadnienie w zakresie zaskarżenia § 3 ust. 2 pkt 17 wzoru umowy: W odniesieniu do postanowienia § 3 ust. 2 pkt 17 wzoru umowy, odwołujący wniósł o zmianę ww. postanowienia o treści: „dokona niezbędnych uzgodnień wynikających z decyzji administracyjnej o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu pozwolenia na budowę, innych decyzji i postanowień administracyjnych, wytycznych gestorów uzbrojenia i zarządcy dróg oraz z dokumentacji projektowej i specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót z właściwymi organami i poniesie ewentualne koszty z tym związane. Wszelkie ewentualne koszty z tym związane poniesie Zamawiający” poprzez nadanie mu postanowieniu następującej treści: „dokona niezbędnych uzgodnień wynikających z decyzji administracyjnej o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu pozwolenia na budowę, innych decyzji i postanowień administracyjnych, wytycznych gestorów uzbrojenia i zarządcy dróg oraz z dokumentacji projektowej i specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót z właściwymi organami. Wszelkie ewentualne koszty z tym związane poniesie Zamawiający”. Przywołane postanowienie jest wadliwe w części i jako takie podlega zmianie w części, ponieważ wprowadza on nieograniczoną możliwość modyfikacji (rozszerzenia) zakresu przedmiotu zamówienia, przenosząc jednocześnie całe ryzyko na wykonawcę. Nie należy zapominać, w kontekście uzyskania aktualizacji uzgodnień czy też wytycznych od zarządców dróg, gestorów sieci czy innych podmiotów trzecich, że podmioty te są dla wykonawcy podmiotami trzecimi, tj. nie łączy go z nimi żadna relacja kontraktowa ani prawna, a w swej istocie wszelkie ustalenia dokonywane są zasadniczo przez zamawiającego i tenże podmiot trzeci. Uzgodnienia takie wpływają jednak na zakres prac koniecznych do wykonania przez wykonawcę, przy czym wykonawca nie ma żadnej możliwości dokonania na etapie ofertowania weryfikacji i wyceny takich prac. Wykonawca często dysponuje jedynie wstępnymi uzgodnieniami uzyskanymi przez zamawiającego i to one podlegają wycenie. Kolejno, w razie zmiany takich uzgodnień – na które każdorazowo zgodzić się musi zamawiający – może dojść do zmiany zakresu prac i robót koniecznych do wykonania. Skoro jednak to zamawiający decyduje czy akceptuje konkretne uzgodnienia przewidujące określony zakres prac i robót do wykonania przez wykonawcę (a niewskazanych w dokumentacji przetargowej), winien on również ponosić koszty ich realizacji. W innej sytuacji, zamawiający uzyska możliwość swobodnej i arbitralnej zmiany zakresu rzeczowego przedmiotu zamówienia. Należy zauważyć, że uzgodnienia takie mogą przewidywać konieczność realizacji prac i robót o zakresie dużo dalej idącym niż konieczne do należytego wykonania przedmiotu zamówienia, a wykonawca w swej istocie jest wyłączony z procesu decyzyjnego. Co kluczowe – obowiązkiem zamawiającego jest udostępnienie wykonawcom dokumentacji, określającej pełen (kompletny) zakres prac koniecznych do wykonania. Powyższe pozwala oferentom na dokonanie wyceny zakresu prac robót do wykonania. W reżimie zamówień publicznych to na inwestorze spoczywa obowiązek sporządzenia i przekazania wykonawcy prawidłowej, wolnej od wad dokumentacji i to inwestor ponosi ryzyko wadliwie sporządzonej dokumentacji, jak również odpowiada za wyrządzoną wykonawcy szkodę spowodowaną wadliwą dokumentacją projektową (przetargową). b)Uzasadnienie w zakresie zaskarżenia § 4 ust. 10 lit. c, d, e wzoru mowy: Odwołujący wnosi o wykreślenie ww. postanowienia w całości. W aktualnym brzmieniu postanowienie stanowi, że: „c. umowa musi zawierać bezwarunkowe oświadczenie Podwykonawcy o kumulatywnym przystąpieniu do długu Wykonawcy w zakresie odpowiedzialności związanej z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązań (w tym zobowiązań związanych z udzieloną rękojmią lub gwarancją) wynikających z niniejszej umowy w części objętej umową o podwykonawstwo do kwoty wynikającej z umowy o podwykonawstwo, d. umowa musi zawierać zgodę Wykonawcy na kumulatywne przystąpienie do długu przez Podwykonawcę, o którym mowa w lit. c), e. umowa musi zawierać solidarne zobowiązanie Wykonawcy i Podwykonawcy do przekazania Zamawiającemu oświadczenia o kumulatywnym przystąpieniu do długu, którego wzór stanowi załącznik nr 8 (o treści jak zobowiązania gwarancyjne wynikające z niniejszej umowy)”. Przywołane postanowienie jest wadliwe i jako takie podlega wykreśleniu w całości. Z jednej strony, ze zrozumiałych względów u podstaw wprowadzenia ww. postanowienia tej treści leżała motywacja zamawiającego skierowana na możliwe najpełniejsze zabezpieczenia należytej realizacji zamówienia. Z drugiej jednak - wobec treści ww. postanowienia w istocie reżim ustawowo-umowny odpowiedzialności ulega osłabieniu. Wadliwość postanowienia zasadza się na tym, że wprowadzając kolejne, pomniejsze „gwarancje” należytej realizacji zamówienia, w tym w drodze nałożenia obowiązków złożenia oświadczeń woli przez kolejne podmioty ostatecznie prowadzi do rozproszenia odpowiedzialności za należyte wykonanie umowy. Tymczasem, cała logika umowy o generalne wykonawstwo zasadza się na zachowaniu konstrukcji bezpośredniości wzajemnych praw i obowiązków inwestora i generalnego wykonawcy w związku z realizacją złożonego przedsięwzięcia inwestycyjnego, przy którym zaangażowanych jest liczne grono podmiotów. Generalny wykonawca może m.in. zatrudniać podwykonawców, lecz to on odpowiada przed inwestorem za wykonane przez nich zadania. Generalny wykonawca przejmuje odpowiedzialność za działania i zaniechania podmiotów zaangażowanych w realizację zamówienia, co znajduje bezpośrednie przełożenia na odczuwalną optymalizację realizacji skomplikowanego przedsięwzięcia inwestycyjnego. Powyższa zasada – wyrażona w regulacjach ustawowych – w praktyce „skraca” tak zamawiającemu jak i generalnemu wykonawcy drogę egzekwowania wzajemnych praw i obowiązków stron umowy i jako taka sama w sobie gwarantuje efektywność należytej realizacji zamówienia publicznego. Odpowiednio, wypracowane ustawowo mechanizmy, w tym instytucje przewidziane w przepisach ogólnych, stanowią skuteczne narzędzie dochodzenia roszczeń w przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia. Umowa kumulatywnego przystąpienia do długu jest umową nienazwaną, zawieraną w ramach ogólnej zasady swobody umów. W szczególności nie stanowi ona instytucji „dedykowanej” dla umów o realizację zamówienia publicznego. Swoboda umów na gruncie p.z.p. jest ograniczona w odniesieniu do dowolnego kształtowania stosunku prawnego zarówno przed zawarciem umowy, jak i w trakcie realizacji umowy. Przepisy p.z.p. nie stoją wprost na przeszkodzie stosowania ww. instytucji, która uznawana jest za dopuszczalną w reżimie p.z.p. Powyższe jest jednak irrelewantne dla bezspornego faktu, że „wmieszanie” kolejnej instytucji (kumulatywnego przystąpienia do długu) do konkretnej konstrukcji odpowiedzialności w efekcie osłabia wzajemne pozycje stron umowy o realizację zamówienia, prowadząc do ogólnej destabilizacji sytuacji prawnej stron. Jedynie w pierwszej kolejności, w przypadku uznanie oświadczenia jednej ze stron ww. umowy za nieważne lub bezskuteczne powstaje pytanie o konsekwencje tegoż dla umownej konstrukcji odpowiedzialności poszczególnych podmiotów stosunku prawnego (stosunków prawnych) w związku z realizacją zamówienia. Niezależnie od powyższego, ww. postanowienie może budzić wątpliwości co do zgodności z zasadami ogólnymi prawa zobowiązań. Postanowienie zakłada, że podwykonawca przejmie odpowiedzialność – na przyszłość – za dług, którego wartość nie została oznaczona. Ważność takiego zobowiązania może budzić wątpliwości w szczególności w świetle przepisów art. 58 k.c. c)Uzasadnienie w zakresie zaskarżenia § 4 ust. 11 wzoru umowy: W odniesieniu do postanowienia § 4 ust. 11 wzoru umowy, odwołujący wniósł o wykreślenie postanowienia w całości. W aktualnym brzmieniu postanowienie stanowi, że: „Oryginał oświadczenia, o którym mowa w ust. 10 lit. e) Wykonawca przekaże/doręczy Zamawiającemu w terminie 14 dni od daty zawarcia umowy o podwykonawstwo” Przywołane postanowienie jest wadliwe w całości i jako takie podlega wykreśleniu. Względy przemawiające za uznaniem ww. postanowienia za podlegające wykreśleniu są analogiczne do przedstawionych w uzasadnieniu wykreślenia § 4 ust. 10 lit. c, d, e wzoru umowy. d)Uzasadnienie w zakresie zaskarżenia § 6 ust. 11 wzoru umowy: Odwołujący wniósł o wykreślenie postanowienia w całości, obecnie brzmi ono: „Wykonawca zobowiązany jest przekazać właściwym przedstawicielom Zamawiającego w dniu rozpoczęcia odbioru końcowego przedmiotu umowy: 1) oświadczenie Wykonawcy zawierające wykaz, które z odbieranych robót zostały wykonane przez Wykonawcę, Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę, zgodnie z załącznikiem nr 5a albo 5b, 2) w przypadku realizacji przedmiotu umowy przy udziale Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy, oświadczenia końcowe w brzmieniu zgodnym ze wzorem oświadczenia stanowiącym załącznik nr 5c do niniejszej umowy, 3) oświadczenie o zatrudnieniu pracowników na umowę o pracę zgodnie z wymaganiami zawartymi w § 3 ust.6 umowy (wg wzoru stanowiącego załącznik nr 6 do umowy), 4) dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom, o których mowa w § 4, biorącym udział w realizacji odebranych robót budowlanych”. Względy przemawiające za uznaniem ww. postanowienia za podlegające wykreśleniu są zdaniem odwołującego analogiczne do przedstawionych w uzasadnieniu wykreślenia §4 ust. 10 lit. c, d, e wzoru umowy, podkreślenia wymaga jedynie, że sam fakt „przypisania” konkretnego zakresu realizowanych prac do konkretnego podmiotu (wykonawcy, podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy) pozostaje w istocie irrelewantne dla stosunku prawnego z umowy o generalne wykonawstwo, w szczególności w kontekście odpowiedzialności za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia. Wskazane postanowienia przewidują takie obowiązki wykonawcy, które nie tylko nie stanowią dodatkowego zabezpieczenia dla zamawiającego, ale w praktyce niepotrzebnie otwierają pole do dyskusji nad relacją rzeczywistego wykonania prac przez konkretny podmiot (wykonawcę, podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę) i odpowiedzialności za wykonanie lub należyte wykonanie poszczególne robót. Jednocześnie należy zauważyć, że powyższe dokumenty mają znaczenie jedynie w zakresie rozliczenia wynagrodzenia wykonawcy. Natomiast fakt złożenia ww. oświadczeń przez podwykonawców nie ma żadnego wpływu na procedury odbioru robót, których celem jest weryfikacja jakości zamówienia, a nie poprawności rozliczeń dokonanych z podwykonawcami. e)Uzasadnienie w zakresie zaskarżenia § 6 ust. 13 wzoru umowy: Odwołujący wnosi o zmianę ww. postanowienia o treści: „Po protokolarnym potwierdzeniu usunięcia wad stwierdzonych przy odbiorze końcowym i podpisaniu przez Strony protokołu końcowego odbioru i przekazania do użytkowania przedmiotu umowy, rozpoczynają swój bieg terminy na zwrot zabezpieczenia należytego wykonania umowy” poprzez nadanie mu postanowieniu następującej treści: „Po podpisaniu przez Strony protokołu końcowego odbioru i przekazania do użytkowania przedmiotu umowy, rozpoczynają swój bieg terminy na zwrot zabezpieczenia należytego wykonania umowy” Przywołane postanowienie jest wadliwe w części i jako takie podlega zmianie. Projektowane postanowienie jest kolejną regulacją istotnie naruszającą ustawowe regulacje dotyczące zasad odbioru obiektu i swej istocie zmierza do wprowadzenia instytucji „bezusterkowego” odbioru robót budowlanych. Zaburzenie tych zasad niesie za sobą jednak szereg istotnych konsekwencji dla wykonawcy. Dochodzi bowiem do sytuacji, w której – pomimo odebrania obiektu i powstania uprawnień z tytułu rękojmi i gwarancji - dalej musi on utrzymywać zabezpieczenia należytego wykonania w pełnej kwocie. Sytuacja taka pozostaje sprzeczna m.in. z art. 453 § 2 p.z.p., wprost wskazującym maksymalną kwotę pozostawioną na okres rękojmi i gwarancji. Projektowana regulacja skutkuje utrzymaniem w okresie po odbiorze (a zatem już w okresie rękojmi i gwarancji) zabezpieczenia, co jest sprzeczne z art. 453 ust. 2 p.z.p. Celem wyjaśnienia, jak wskazano powyżej, ujawnienie wad robót budowlanych (jak i projektu) nie wpływa na obowiązek inwestora dokonania odbioru robót zgodnie z art. 647 k.c., a jedynie z tą chwilą inwestor nabywa uprawnienia z tytułu rękojmi przewidziane w art. 637 i art. 638 k.c. (por. m.in. wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z dnia 29 września 2020 roku, sygn. akt I Aga 119/19). Jeżeli natomiast wady nie są istotne w powyższym znaczeniu, to inwestor nie może odmówić jego odbioru, natomiast może skorzystać z uprawnień z tytułu rękojmi, ewentualnie gwarancji (por. m.in. wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 26 kwietnia 2019 roku, sygn. akt VII AGa 1452/18). Zatem z chwilą odbioru strony przechodzą w reżim rękojmi i gwarancji, a wysokość zabezpieczenia winna zostać dostosowana do aktualnej wówczas sytuacji kontraktowej stron. W konsekwencji, zaskarżone postanowienie narusza przywołane regulacje i z tegoż względu winno ulec zmianie w ww. zakresie. f)Uzasadnienie w zakresie zaskarżenia § 7 ust. 18 wzoru umowy: Odwołujący wniósł o zmianę ww. postanowienia o treści: „Warunkiem dokonania zapłaty jest dołączenie do faktury (częściowej i końcowej) oryginałów oświadczenia Wykonawcy o treści załącznika nr 5b oraz Podwykonawców/dalszych Podwykonawców o treści załącznika nr 5c, o uregulowaniu wszystkich należności wynikających z realizacji umowy o podwykonawstwo, zawierające dodatkowo: a) informację czy należności te zostały zapłacone w umówionym terminie, a w przypadku opóźnienia płatności, wskazujące liczbę dni tego opóźnienia, b) oświadczenie, że nie wnoszą oni do Zamawiającego i żadnych roszczeń z tytułu tych umów oraz roszczeń z nimi związanych. W przypadku, gdy Wykonawca realizuje umowę bez udziału Podwykonawców – warunkiem dokonania zapłaty jest dołączenie do faktury oryginału oświadczenia Wykonawcy o treści załącznika nr 5 a).”, poprzez nadanie mu postanowieniu następującej treści: „Warunkiem dokonania zapłaty jest dołączenie do faktury (częściowej i końcowej) oryginałów oświadczenia Wykonawcy o treści załącznika nr 5b oraz Podwykonawców/dalszych Podwykonawców o treści załącznika nr 5c, o uregulowaniu wszystkich należności wynikających z realizacji umowy o podwykonawstwo, zawierające dodatkowo: a) informację czy należności te zostały zapłacone w umówionym terminie, a w przypadku opóźnienia płatności, wskazujące liczbę dni tego opóźnienia, b) oświadczenie, że nie wnoszą oni do Zamawiającego i żadnych roszczeń z tytułu tych umów oraz roszczeń z nimi związanych. W przypadku, gdy Wykonawca realizuje umowę bez udziału Podwykonawców – warunkiem dokonania zapłaty jest dołączenie do faktury oryginału oświadczenia Wykonawcy o treści załącznika nr 5 a). W przypadku braku możliwości pozyskania stosownych oświadczeń ze strony Podwykonawców, Zamawiający dokona zapłaty, jeśli Wykonawca przedłoży : − kopie faktur wystawionych przez Podwykonawców poświadczone za zgodność z oryginałem przez Wykonawcę, za roboty budowlane, usługi i dostawy − dowody potwierdzające uregulowanie wymagalnych zobowiązań wobec Podwykonawców z tytułu należnego im wynagrodzenia za roboty budowlane, usługi i dostawy, stwierdzonych fakturami wymienionymi powyżej, w szczególności kopie dokonanych przelewów bankowych na rachunki Podwykonawcy”. Przyjmując intencję zamawiającego, odwołujący nie neguje konieczności przedstawienia dokumentów potwierdzających dokonanie płatności na rzecz podwykonawców. Praktyka obrotu wskazuje jednak na konieczność rozszerzenia katalogu dowodów pozwalających na wykazanie zaspokojenia wymagalnego wynagrodzenia podwykonawców poprzez uwzględnienie dokumentów innych niż li tylko oświadczenia podwykonawców, a to w szczególności: kopie wystawionych przez podwykonawców faktur VAT w powiązaniu z dowodami dokonanych płatności. Powyższe zaspokaja interesy tak wykonawcy jak i zamawiającego, gdyż w sposób jednoznaczny pozwala na obiektywne stwierdzenie, że płatności zostały dokonane i roszczenie podwykonawcy o zapłatę wymagalnego wynagrodzenia zostały zaspokojone, na dowód czego wykonawca dysponuje np. potwierdzeniem przelewu i zostało podyktowane trudnościami techniczno-organizacyjnymi w uzyskaniu stosownych oświadczeń (szczególnie po zakończeniu realizacji przez poszczególnych podwykonawców), a jednocześnie oddaje intencję projektowanego postanowienia umownego i zabezpieczeni interesy stron procesu inwestycyjnego. Zaproponowane rozwiązanie pozostaje również zgodne z jednolitym stanowiskiem Sądu Najwyższego, wyrażonym m.in. w wyroku z dnia 2 czerwca 2021 roku, sygn. akt II CSKP 7/21. Przedłożenie dowodów zapłaty w sposób definitywny zamyka kwestie zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom i chroni zamawiającego w sposób dużo dalej idący niż jedynie oświadczenia podwykonawców. g)Uzasadnienie w zakresie zaskarżenia § 7 ust. 11 i § 7a ust. 16 wzoru umowy: Odwołujący wniósł o wykreślenie ww. postanowień w całości. W aktualnym brzmieniu §7 ust. 11 wzoru umowy stanowi, że: „Jeżeli zwiększenie wynagrodzenia będzie skutkowało koniecznością dokonania zmian w budżecie miasta Gliwice albo Wieloletniej Prognozie Finansowej aneks zostanie zawarty nie wcześniej niż po dokonaniu odpowiednich zmian przez właściwy organ”, zaś § 7a ust. 16 „Jeżeli zwiększenie wynagrodzenia będzie skutkowało koniecznością dokonania zmian w budżecie miasta Gliwice albo Wieloletniej Prognozie Finansowej aneks zostanie zawarty nie wcześniej niż po dokonaniu odpowiednich zmian przez właściwy organ.” W opinii odwołującego uzależnienie zmiany wynagrodzenia (waloryzacji) od przeprocedowania zmian w budżecie miejskim jest zupełnie nieuzasadnione. Postanowienia w narzuconym przez zamawiającego brzmieniu przeczą ustawowej idei dostosowywania wynagrodzenia umownego do zmieniających się uwarunkowań rynkowych i nieprzerzucania na wykonawców pełnej odpowiedzialności za zmiany cen rynkowych. W sytuacji, w której mechanizm waloryzacyjny zadziała jedynie wtedy, gdy ziści się warunek całkowicie niezależny od wykonawcy (a przy tym zupełnie niepowiązany z sytuacją rynkową), jakim jest wprowadzenie zmiany w miejskim budżecie rodzi niezasadne i trudne do oszacowania na etapie ofertowania ryzyka. W skrajnych przypadkach może doprowadzić do zablokowania możliwości skutecznej i sprawnej zmiany umowy poprzez odpowiednie podniesienie wynagrodzenia należnego wykonawcy. h)Uzasadnienie w zakresie zaskarżenia § 11 ust. 2 pkt 10 wzoru umowy: Odwołujący wniósł o wykreślenie postanowienia w całości. Zaskarżone projektowania umowne regulują materię odstąpienia od umowy, tj. najdalej idącej decyzji dotyczącej realizacji przedmiotu zamówienia skutkujące przerwaniem więzi obligacyjnej stron. Stąd każdorazowo przesłanki odstąpienia winny być precyzyjne i adekwatne do sytuacji i zasad realizacji umowy. Zgodnie z obecnym brzmieniem wzoru umowy: ”2. Zamawiającemu przysługuje prawo do odstąpienia od umowy lub jej części w przypadku: 10) gdy Wykonawcy naliczono co najmniej dwukrotnie kary umowne - w terminie do 60 dni od daty naliczenia kolejnej kary”. Zaskarżony § 11 ust. 1 pkt 10 wzoru umowy już nawiązując do samego faktu dwukrotnego naliczenia kary umownej, abstrahuje od elementów jej wpływu na możliwość realizacji umowy, jej charakteru i bagatelności. Prowadzi on do sytuacji, gdy naliczenie wykonawcy dwóch kar w wysokości łącznej 200 złotych będzie skutkowało powstaniem po stronie zamawiającego uprawnienia do odstąpienie, ze wszelkimi tego skutkami. Sytuacja taka w sposób rażący narusza równowagę kontraktową stron i naruszą zasadę proporcjonalności oraz swobody kontraktowania. Zamawiający złożył odpowiedzi na wniesione odwołania, w których wskazał, że uwzględnia część zarzutów. W sprawie sygn. akt: KIO 1893/23 zamawiający oświadczył, że zgadza się z argumentacją odwołującego dotyczącą zarzutu nr 2 i dokona modyfikacji następującej treści wzoru umowy: § 1 ust. 2 pkt 2, § 1 ust. 7, § 3 ust. 2 pkt 36, § 3 ust. 2 pkt 52, pkt 54 i pkt 55, § 3 ust. 3 pkt 6, § 3 ust. 3 pkt 15, § 6 ust. 2 pkt 4, § 6 ust. 12 pkt 3, § 6 ust. 13, § 7 ust. 15 lit. b, § 7* ust. 15 lit. b, § 8 ust. 1. Zamawiający podjął również czynności zmierzające do modyfikacji § 15 ust. 5 oraz § 7a ust. 6 lit. b, ust. 6a, ust. 7 lit. b, ust. 8, ust. 9 lit. b, ust. 10 i § 7a* ust. 6 lit. b, ust. 6a, ust. 7 lit. b ust. 8, ust. 9 lit. b, ust. 10 wzoru umowy, zmianie ulegnie również § 7 ust. 15 wzoru umowy, w sposób wskazany w uzasadnieniu odpowiedzi na odwołanie. W pozostałym zakresie wniesiono o oddalenie odwołania i obciążenie odwołującego kosztami zastępstwa procesowego - zgodnie ze złożoną fakturą VAT oraz kosztami dojazdu - zgodnie ze złożonymi biletami. W sprawie sygn. akt: KIO 1915/23 zamawiający częściowo uwzględnił odwołanie w zakresie: zarzutu nr 1 w całości, zarzutu nr 2 w części - modyfikacja pkt 7 wzoru dokumentu gwarancyjnego, § 11 ust. 2 pkt 1), § 3 ust. 2 pkt 67, § 6 ust. 9, § 6 ust. 15 wzoru umowy oraz zarzut nr 3 w części, zgodnie z uzasadnieniem wskazanym w odpowiedzi na odwołanie. W pozostałej części wniesiono o oddalenie odwołania i zasądzenie na rzecz zamawiającego kosztów zastępstwa procesowego na podstawie złożonej faktury VAT oraz kosztów dojazdu na podstawie złożonych biletów. Krajowa Izba Odwoławcza– po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniach, odpowiedzi na odwołania, stanowiskiem przystępujących, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że połączone do wspólnego rozpoznania odwołania dotyczą materii określonej w art. 513 p.z.p. i podlegają rozpoznaniu zgodnie z art. 517 p.z.p. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 p.z.p., których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołań i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Izba nie zgodziła się ze stanowiskiem zamawiającego o braku legitymacji materialnej odwołujących do wniesienia rozpoznawanych odwołań. Jak podnosił odwołujący Mostostal, ukształtowany przez zamawiającego wzór umowy narusza normy k.c. i p.z.p. czym godzi w interes odwołującego, któremu uniemożliwiono złożenie konkurencyjnej i spełniającej wszystkie wymagania SW Z oferty, w rezultacie odwołujący może nie uzyskać zamówienia i nie osiągnie zysku z jego realizacji. Zaś jak podnosił odwołujący PORR, wymogi postawione przez zamawiającego w SW Z mają charakter nadmierny i nieproporcjonalny, przez co stanowią nieuzasadnioną barierę w dostępie do zamówienia, jednocześnie postanowienia wzoru umowy zostały sformułowane w sposób istotnie niekorzystny dla wykonawcy, poprzez rażące wykorzystanie pozycji dominującej, co może finalnie przesądzić o niezłożeniu oferty w przetargu. W ocenie składu orzekającego odwołujący Mostostal i odwołujący PORR posiadają interes w uzyskaniu zamówienia, a podnoszone w odwołaniach naruszenie przez zamawiającego przepisów może doprowadzić do poniesienia przez nich szkody. Istnieje więc obiektywna potrzeba uzyskania przez odwołujących określonego rozstrzygnięcia, co wynika z rzeczywistej możliwości utraty szansy na ubieganie się o udzielenie zamówienia publicznego i powoduje, że wszystkie przesłanki niezbędne do przyznania odwołującym legitymacji określonej w art. 505 ust. 1 p.z.p. zostały spełnione. Na obecnym etapie postępowania nie ma podstaw, aby odmówić legitymacji materialnej wykonawcy, który chce uzyskać dane zamówienie, co uniemożliwia (albo w sposób istotny utrudnia) działanie lub zaniechanie zamawiającego niezgodne z normami p.z.p., w wyniku czego wykonawca może utracić korzyści z realizacji zamówienia. Skład orzekający podziela także stanowisko wyrażone w wyroku z dnia 28 stycznia 2020 r. sygn. akt: KIO 61/20, gdzie Izba trafnie wytłumaczyła zamawiającemu, że po zapoznaniu się wykonawców z ogłoszeniem o zamówieniu i specyfikacją, więc przed terminem składania ofert, należy uznać, że sam zamiar ubiegania się o zamówienie jest wystarczający do stwierdzenia posiadania przez wykonawcę interesu we wniesieniu odwołania i możliwości poniesienia przez niego szkody z powodu wadliwych postanowień dokumentacji postępowania. Ponadto, wobec spełnienia przesłanek art. 525 ust. 1 - 3 p.z.p. skład orzekający postanowił dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawców Mostostal Warszawa S.A. ul. Konstruktorska 12A, 02-673 Warszawa i Mirbud S.A. ul. Unii Europejskiej 18, 96-100 Skierniewice, którzy w sprawach sygn. akt: KIO 1893/23 i KIO 1915/23 zgłosili przystąpienie po stronie odwołujących, a także wykonawcę Budimex S.A. ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa, który w sprawie sygn. akt: KIO 1893/23 zgłosili przystąpienie po stronie odwołującego, zaś w sprawie sygn. akt: KIO 1915/23 – w zakresie zarzutu nr 1 lit. a dotyczącego warunku udziału w postępowaniu – po stronie zamawiającego. Izba wskazuje dalej, że wobec oświadczenia zamawiającego o częściowym uwzględnieniu zarzutów z obu odwołań, zgodnie ze złożonymi odpowiedziami na odwołania z dnia 13 lipca 2023 r., postępowanie odwoławcze w tym przedmiocie zostało umorzone na podstawie art. 522 ust. 4 w zw. z art. 568 pkt 3 p.z.p., co znalazło odzwierciedlenie w pkt 1 tenoru sentencji wyroku. Warto dodać, że przystępujący Budimex S.A. w Warszawie, zgodnie ze stanowiskiem procesowym z dnia 13 lipca 2023 r. oświadczył, że nie wnosi sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutu nr 1 z odwołania sygn. akt: KIO 1915/23. Dalej, zgodnie z wnioskiem odwołującego Mostostal, Izba umorzyła postępowanie odwoławcze dotyczące zarzutu nr 5 z petitum odwołania w zakresie, w jakim zamawiający dokonał modyfikacji § 7 ust. 15 wzoru umowy, ponieważ o ile nie złożono oświadczenia o uwzględnieniu odwołania, to modyfikacja SW Z uwzględnienia istotę żądania odwołującego, co wyczerpuje przesłanki art. 568 pkt 2 p.z.p. – dalsze procedowanie stało się zbędne, ponieważ cel wniesienia odwołania został już zrealizowany. Skoro odwołujący doprowadził do oczekiwanego rezultatu, proces powinien zostać umorzony z powodu następczej zbędności wydania wyroku w tym zakresie, podyktowanej niecelowością rozstrzygania sprawy, a wynik podstępowania nie powinien mieć charakteru rozstrzygnięcia merytorycznego, lecz powinien być jedynie jego formalnym zakończeniem. Z powodu modyfikacji SW Z, Izba umorzyła także postępowanie odwoławcze w zakresie odwołania PORR – zarzut nr 3 i zarzut nr 2 lit. j dotyczący § 11 ust. 2 pkt 11 wzoru umowy. Skład orzekający ustalił, że stan faktyczny nie był między stronami sporny i został w sposób prawidłowy, mający odzwierciedlenie w materiale procesowym, przedstawiony przez odwołujących. Strony różniły się natomiast oceną prawną zaistniałych okoliczności faktycznych w zakresie prawidłowości ukształtowania przez zamawiającego dokumentacji postępowania. Izba dokonała oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p., który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania przedstawionej przez zamawiającego, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniach oraz stanowiska stron złożone pisemnie i ustnie do protokołu, Izba stwierdziła, że sformułowane przez odwołujących zarzuty znajdują oparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym odwołanie w sprawie sygn. akt: KIO 1893/23 zasługuje na uwzględnienie w części, zaś odwołanie w sprawie sygn. akt: KIO 1915/23 na uwzględnienie w całości. Przed przystąpieniem do szczegółowego omówienia poszczególnych zarzutów, Izba wskazuje, że podziela stanowisko wyrażone przez Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 1 października 2019 r. sygn. akt: XXII Ga 1023/19, gdzie wskazano, że „Nie można zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego – Skarżącego, że ma on niczym niekontrolowane uprawnienie do swobodnego kształtowania wzoru umowy (IPU), które wykonawcy mogą zaakceptować i złożyć ofertę, a jeżeli warunki umowy im nie odpowiadają, to po prostu w przetargu mogą nie uczestniczyć. W tym zakresie bowiem Zamawiający związany jest nie tylko bezwzględnie obowiązującymi nakazami i zakazami wynikającymi z przepisów prawa, ale także zasadami współżycia społecznego i naturą stosunku zobowiązaniowego. Przy czym podkreślić należy, że zawarta w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego umowa będzie umową cywilno-prawną, pomiędzy zamawiającym i wykonawcą, który złoży najkorzystniejszą ofertę. Jedynie tryb zawarcia tej umowy odbiegać będzie od uregulowań zawartych w . Sama jednak umowa musi być zgodna nie tylko z przepisami , ale również innych obowiązujących ustaw, w tym w szczególności z .” Odwołujący w połączonych do rozpoznania sprawach kwestionowali ustanowione w umowie żądanie zamawiającego złożenia przez wykonawcę oświadczenia podwykonawcy o kumulatywnym przystąpieniu do długu (§ 4 ust. 10 lit. c, d, e oraz § 4 ust. 11 wzoru umowy w zw. z załącznikiem nr 8 do wzoru umowy) – zarzut nr 1 z petitum odwołania sygn. akt: KIO 1893/23 oraz zarzut 2 lit. b z petitum odwołania sygn. akt: KIO 1915/23, Izba podzieliła w tym zakresie trafne stanowisko odwołujących i uwzględniła obydwa odwołania. Zamawiający hasłowo podnosił, że treść wzoru umowy została ukształtowana proporcjonalnie i adekwatnie, ponieważ przedmiotem zamówienia jest budowa szpitala miejskiego i ze względu na funkcję, jaką ostatecznie będzie pełnił budynek, można wymagać od wykonawców więcej. Natomiast z doświadczenia życiowego i logiki wynika, że roboty budowlane, niezależnie czy w ich wyniku powstanie szpital, teatr, stadion, dworzec czy inny budynek użyteczności publicznej, nie różnią się na tyle, aby uprzywilejować miasto Gliwice. Jednostki posiadające status zamawiających stanowią szczególną grupę podmiotów, z których każdy wykonuje swoje zadania w ramach aparatu państwa sensu largo, niejednokrotnie mając na celu zaspokajanie potrzeb o charakterze szczególnym i powszechnym, w tym również dotyczącym infrastruktury. Przedmiot umowy, niewątpliwie znaczący i złożony, nawet przy uwzględnieniu celu, specyfiki i wieloaspektowości zamówienia, winien być rozpatrywany przez pryzmat konieczności zachowania zasad powszechnie obowiązujących przepisów prawa i nie udowodniono, aby wprowadzenie do umowy dodatkowego instrumentu kumulatywnego przystąpienia podwykonawców do długu, w brzemieniu załącznika nr 8 do umowy, było obiektywnie uzasadnione i adekwatne. O ile zamawiający ma rację, że postępowanie przed Izbą jest postępowaniem kontradyktoryjnym, ponieważ proces dotyczący prawidłowości ukształtowania treści dokumentacji przetargu niczym się nie różni od innej materii, będącej przedmiotem rozpoznania przez Krajową Izbę Odwoławczą, to strony (nie tylko odwołujący) mają obowiązek wykazania okoliczności faktycznych, na kanwie których budują swoją argumentację i przedstawiania dowodów na poparcie swoich twierdzeń (art. 534 ust. 1 p.z.p.). Zatem zamawiający, który chciał wywodzić korzystne dla siebie skutki prawne z wprowadzenia do umowy dodatkowego, niededykowanego umowom zawieranym w reżimie p.z.p., zabezpieczenia, które także nie jest powszechnie stosowane, powinien być w stanie wykazać, że istnieje takie ryzyko kontraktowe, które wymaga omawianych rozwiązań. Zamawiający na rozprawie wyliczał umowy, w których rzekomo stosuje sporny instrument, jednak stronę obciąża obowiązek przedstawiania dowodów, a nie odesłania do BIP. Co istotne, wyliczono nieadekwatne do umowy będącej przedmiotem zamówienia, umowy samego zamawiającego, nie odnosząc się do zamówień z rynku, z drugiej strony miasto Gliwice, w przypadku zaskarżenia spornych, tożsamych postanowień przez wykonawcę Budimex, uwzględniło wcześniejsze odwołanie, co skutkowało umorzeniem postępowania odwoławczego (sygn. akt: KIO 2178/19). Standard działania zamawiających powinien być także determinowany zasadą efektowności, która w tym przypadku nie została przez zamawiającego zachowana. Brak prawidłowego skonstruowania warunków realizacji kontraktu nie pozwala na złożenie ofert zgodnymi z wymaganiami zamówienia, wycenionymi w oparciu o rzeczywiste koszty, pozwalających na należyte wykonanie umowy. Izba odmówiła wiarygodności argumentacji zamawiającego, że nie dojdzie do poniesienia przez strony umowy żadnych dodatkowych kosztów z tytułu kumulatywnego przystąpienia do długu przez podwykonawców. Z logiki i doświadczenia życiowego wynika, że każde dodatkowe ryzyko/obowiązek zostanie wliczony w cenę, co jest naturalną cechą kalkulowania wynagrodzenia w procesie budowlanym, w szczególności w zastosowanym w umowie wynagrodzeniu ryczałtowym. W praktyce ciężar ekonomiczny danego obowiązku czy ryzyka zostanie przerzucony na podwykonawcę. Gdyby miało to tak działać, jak uważa zamawiający, to żaden racjonalny podwykonawca nie podpisałby spornego oświadczenia. Działanie zamawiającego jest również nieproporcjonalne do osiągnięcia zamierzonego celu i wykracza poza to, co jest konieczne do jego osiągnięcia. Zamawiający ma prawo określić instrumenty zabezpieczające prawidłową realizację umowy, jednakże nie powinien wprowadzać nadmiernych i nieuzasadnionych barier w dostępie do zamówienia. Izba podziela stanowisko odwołujących, odnoszących się do odpowiedzi na odwołanie, o możliwości znalezienia alternatywnego rozwiązania, w szczególności co do rękojmi i gwarancji (odpowiednio ukształtowane upoważnienie zamawiającego do dochodzenia roszczeń gwarancyjnych bezpośrednio od podwykonawcy, które nie pozbawiałoby wykonawcy jego uprawień wobec podwykonawców). Rezultat uzyskany przez zamawiającego jest nieadekwatny do celu jaki chciał osiągnąć, zatem w postępowaniu doszło do naruszenia art. 16 pkt 3 p.z.p. Należy także zwrócić uwagę, że w umowie o roboty budowlane, zgodnie z definicją legalną zawartą w art. 7 pkt 27 p.z.p., mamy poszerzony krąg podmiotów, które są stroną umowy o podwykonawstwo, co może powodować znaczące rozproszenie odpowiedzialności za należyte wykonanie kontraktu, o czym w odwołaniu pisał odwołujący PORR, Izba podziela tą argumentację. Nie można także zapominać, że ustawodawca wprowadził szczególne rozwiązania prawne, mające na celu ochronę podwykonawców i dalszych podwykonawców, aby zwiększyć zaangażowanie tych podmiotów w zamówienia publiczne, co pozytywnie wpływa na konkurencyjność, a w konsekwencji na bardziej celowe operowanie środkami publicznymi przez zamawiającego. Natomiast zamawiający pogarsza sytuacją podwykonawców, co trafnie zaznaczał odwołujący Mostostal. Skład orzekający podziela i przyjmuje za własne zasadne stanowisko wyrażone w odwołaniu Mostostal o bezpodstawnym ograniczeniu podwykonawcom dostępu do zamówienia, szczególnie małym i średnim lokalnym przedsiębiorcom, którzy w warunkach tej umowy nie będą w stanie przyjąć na siebie dodatkowej odpowiedzialności względem zamawiającego. W ocenie Izby z dokumentacji postępowania wynika, że realizacja umowy wiąże się ze standardowym, powszechnym ryzykiem kontraktowym w tego typu zamówieniach, a chęć jego uniknięcia nie może prowadzić do wykorzystania przez zamawiającego pozycji dominującej i nadania postanowieniom umowy treści obiektywnie niekorzystnej dla wykonawcy. Nieusprawiedliwiona dysproporcja praw i obowiązków narusza równowagę kontraktową, jest sprzeczna z dobrymi obyczajami. Postępowanie zamawiającego, wprowadzającego zbyt restrykcyjne postanowienia umowne, będące barierą w składaniu ofert, nie może być usprawiedliwione interesem publicznym ani zasadą swobody umów. Każdy z wyżej wskazanych powodów powoduje samodzielną przyczynę skutkującą koniecznością nakazania zamawiającemu wykreślenia z umowy omawianego postanowienia, zaś wszystkie razem powodują, że w żadnym wypadku nie mogło się ono ostać. Izba zatem uwzględniła zarzut nr 1 naruszenia przez zamawiającego art. 647 k.c., art. 3531 k.c., art. 58 § 1 i 2 k.c., art. 5 k.c., w zw. z art. 8 ust. 1 p.z.p., art. 16 pkt 1-3 p.z.p., art. 431 p.z.p., art. 464 p.z.p. i art. 99 ust. 1 i 4 p.z.p. z odwołania Mostostal, a także zarzut nr 2 lit. b naruszenia przez zamawiającego art. 3531 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 20 p.z.p. w zw. z art. 16 p.z.p. w zw. z art. 58 k.c. z odwołania PORR. W pozostałym zakresie dotyczącym odwołania sygn. akt: KIO 1893/23 – zarzuty nr 3, 4 i 5 zpetitum odwołania – skład orzekający stwierdził co następuje. Krótko zaznaczyć wypada, że prawo opcji to jednostronne uprawnienie zamawiającego do ukształtowania zakresu zamówienia, polegające na możliwości rozszerzenia zamówienia podstawowego o określone usługi, roboty budowlane lub dostawy, których potrzeba wykonania może wystąpić na etapie realizacji zamówienia. Warunkiem skorzystania z tego uprawnienia jest spełnienie wymagań określonych w art. 441 ust. 1 p.z.p., tj. sformułowanie zrozumiałych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych, które będą określać rodzaj, maksymalną wartość i okoliczności skorzystania z opcji, które nie zmodyfikują ogólnego charakteru umowy. Powyższe informacje są niezbędne do wyceny zamówienia obejmującego opcję, a także do ustalenia zakresu potencjalnego świadczenia, ponieważ składając ofertę wykonawca powinien wycenić zarówno zamówienie podstawowe, jak i zamówienie objęte opcją. Postawione w odwołaniu zarzuty dotyczące wadliwego ukształtowania prawa opcji, okazały się chybione, bowiem zostały ukierunkowane na wprowadzenie do umowy alternatywnego sposobu realizacji opcjonalnego zakresu zamówienia, a nie na wykazaniu, że doszło do naruszenia przez zamawiającego powszechnie obowiązujących przepisów prawa. Oparcie zarzutów wymierzonych w czynność zamawiającego jedynie na tym, że odwołujący w inny sposób widziałby ukształtowanie treści umowy i wykorzystanie postępowania odwoławczego do próby narzucenia dogodniejszych warunków realizacji umowy, a nie do wykazania sprzecznej z prawem czynności zamawiającego, nie jest wystarczające do wywiedzenia skutecznego odwołania. Żądanie odwołującego dotyczące możliwości wpływu na termin realizacji zakończenia przedmiotu umowy, w przypadku skorzystania z prawa opcji, pomija, że dla uruchomienia opcji wystarczające powinno być oświadczenie zamawiającego o woli skorzystania z opcji, przekazane wykonawcy w ustalony w umowie sposób. Po otrzymaniu takiego oświadczenia wykonawca powinien przystąpić do realizacji opcji zgodnie z warunkami określonymi w SW Z, za cenę określoną w ofercie. Gdyby opcja wymagała dodatkowych uzgodnień np. dotyczących terminu jej realizacji, wówczas stałaby się zmianą umowy. Opcja jest rozwiązaniem prawie automatycznym, a jej opis powinien być na tyle jednoznaczny i szczegółowy, aby nie trzeba było negocjować żadnego istotnego elementu dotyczącego wykonania opcjonalnego zakresu umowy. W szczególności, w tym postępowaniu termin realizacji opcji, mając na uwadze warunki realizacji zamówienia opcjonalnego ukształtowane przez zamawiającego, dla wszystkich wykonawców na etapie składania oferty powinien być jednakowy, inaczej mogłoby dojść do nieporównywalności złożonych ofert. Wykonawcy powinni kalkulować cenę w tożsamych warunkach, żeby zapewnić w przetargu zachowanie zasady uczciwej konkurencji. Budzi zatem poważne wątpliwości stanowisko odwołującego o rzekomej dowolności i nieporównywalności ofert prezentowane na rozprawie, skoro strona żądała odejścia od narzucenia jednakowego terminu w SW Z na rzecz przerzucenia tego ustalenia na etap realizacji umowy z wybranym wykonawcą, co pozostawiłoby całkowitą, nieweryfikowalną, nieograniczoną swobodę w wycenie tego zakresu oferty. Izba dalej wskazuje, że dokumentacja postępowania w zakresie terminów realizacji opcji, zgodnie z odpowiedzią zamawiającego na odwołanie, w § 15 ust. 5 wzoru umowy ulegnie zmianie i zostanie zastąpiona treścią „5. Dla zakresu uruchomionego oświadczeniem woli, które dotyczy: - jednej opcji lub jej części, - kilku opcji (bez względu na to czy poszczególne opcje będą uruchamiane w całości czy w części), - wszystkich opcji, zamawiający określa następujące terminy realizacji: a) dla zakresu uruchomionego przez zamawiającego na min. 18 miesięcy przed terminem określonym w § 2 ust. 2 - termin realizacji zgodnie z § 2 ust. 2, b) dla zakresu uruchomionego przez zamawiającego w terminie późniejszym niż 18 miesięcy przed terminem określonym w § 2 ust. 2 - termin realizacji uruchomionego zakresu: - dla opcji nr 1 i 8 - do 18 miesięcy od dnia uruchomienia danego zakresu, - dla opcji nr 2, 3, 4, 5, 6 i 7 - do 12 miesięcy od dnia uruchomienia danego zakresu”. Zatem stanowisko o braku możliwości zrealizowania opcji w ciągu sześciu miesięcy jest nieaktualne i nie może świadczyć o naruszeniu prawa przez zamawiającego. Odwołujący zarzucał także brak adekwatnego terminu otrzymania decyzji zamawiającego o uruchomieniu opcji (m.in. dla dostaw sprzętu medycznego), więc zamawiający to zmienił. Nowe brzmienie SW Z wydłuża ten termin trzykrotnie dla opcji nr 1 i nr 8 oraz dwukrotnie dla opcji nr 2-7. W ocenie składu orzekającego termin ten jest właściwy i proporcjonalny, zaś odwołujący nie wykazał, aby postanowienia umowy były nieprawidłowe, a także aby § 10 ust. 1 pkt 1) lit. o) wzoru umowy wymagał postulowanej zmiany, czy żeby wykonawca musiał kredytować zamawiającego dłużej, niż oszacował to w ofercie lub na wyższą kwotę. Argumentacja odwołującego jest merytorycznie pusta, ograniczająca się do polemiki z treścią dokumentacji postępowania. Nie podjęto chociażby próby wykazania ile zdaniem odwołującego zajmie realizacja zamówienia podstawowego, a ile opcji, co mogłoby pozwolić na osadzenie jego hipotez w uchwytnych wartościach. Nie jest możliwa weryfikacja stanowiska strony, która ograniczyła się do subiektywnej oceny, bez wskazania okoliczności faktycznych, które do tej oceny doprowadziły. Pozbawia to skład orzekający możliwości zweryfikowania argumentacji odwołującego i uznania jej uzasadnioną. Odwołujący powinien wyjść poza swoje przekonanie i w dającym się zrewidować stanowisku osadzić obecne uwarunkowania przetargu w jego zdaniem realnych terminach, co pozwoliłoby na ocenę dlaczego te z SW Z są niemożliwe do realizacji, czy niemożliwe do realnej wyceny, w tym stwierdzenie, że są one obiektywnie nieprawidłowe, a nie problematyczne dla tego odwołującego. Tożsamo w zakresie konieczności kredytowania zamawiającego i niemożliwych do wyceny ryzyk czy dodatkowych, nieprzewidzianych kosztów. Nawet nie przybliżono możliwości zaistnienia określonych okoliczności (np. poprzez odniesienie rzeczonych kosztów mogących wystąpić w tego typu kontraktach, opierając się na wiedzy i doświadczeniach z realizacji innych, zbliżonych umów) pozostawiając zarzut jako żądanie zmiany SW Z, bez odpowiedniego, dającego się zweryfikować uzasadnienia, a z drugiej strony odwołujący w odwołaniu trafnie identyfikował inne koszty, które należy ponieść. Zamawiający także nie wyłączył w umowie możliwości żądania podwyższenia wynagrodzenia na podstawie powszechnie obowiązujących przepisów prawa. Ponadto, Izba podziela argumentację wskazaną przez zamawiającego na str. 23-25 odpowiedzi na odwołanie i przyjmuje ją za własną. Postulaty zmiany treści dokumentacji postępowania, będące wyłącznie polemiką z zamawiającym, bez podjęcia chociażby próby wykazania naruszenia przepisów p.z.p. czy kodeksu cywilnego, na które powołano się przy wskazaniu podstawy prawnej omawianych zarzutów nr 3-5, powodują pozostawanie twierdzeń odwołującego w sferze gołosłownych wniosków strony, a nie wykazania naruszenia prawa przez zamawiającego, które mogłoby w kontradyktoryjnym procesie spowodować uwzględnienie odwołania. W przedmiocie pozostałych zarzutów odwołania sygn. akt: KIO 1915/23, które nie zostały omówione we wcześniejszej części uzasadnienia – zarzut nr 2 z petitum odwołania dotyczący naruszenia przez zamawiającego art. 3531 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 20 p.z.p. w zw. z art. 16 p.z.p. w zw. z art. 58 k.c. poprzez ukształtowanie stosunku prawnego (umowy) w sposób sprzeczny z jego właściwością oraz zasadami współżycia społecznego, prowadzący do nadużycia przez zamawiającego jego podmiotowego prawa poprzez rażące wykorzystanie dominującej pozycji „organizatora przetargu” (lit. a, d, e, g, h, j) – Izba wskazuje jak niżej. Skład orzekający stwierdził, że w § 3 ust. 2 pkt 17 wzoru umowy zamawiający dokonał przerzucenia na wykonawcę konieczności poniesienia kosztów uzyskania niezbędnych uzgodnień wynikających z decyzji administracyjnej o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu pozwolenia na budowę, innych decyzji i postanowień administracyjnych, wytycznych gestorów uzbrojenia i zarządcy dróg oraz z dokumentacji projektowej i specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót z właściwymi organami, co powoduje brak możliwości dokonania prawidłowej oceny wszelkich możliwych ryzyk, jakie mogą zaistnieć przy wykonywaniu przedmiotu umowy. Nie jest bowiem możliwe realne oszacowanie kosztu ryzyka, którego wykonawca nie może prawidłowo zidentyfikować, kiedy nie określono w dokumentacji postępowania w sposób prawidłowy wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty. Zamawiający podnosił, że zakres wskazanych uzgodnień został zawarty w załączniku nr 8 i nr 17 do SW Z, jednakże nie wynika to z zaskarżonego postanowienia umownego, które nie odnosi się do tych dokumentów. Jak trafnie zauważył odwołujący wprowadzono nieograniczoną możliwość modyfikacji, co rodzi poważne wątpliwości interpretacyjne. Zamawiający sam także nie był w stanie jednoznacznie określić zamkniętego katalogu rzeczonych uzgodnień i wytycznych. Jednostka zamawiająca hasłowo wskazała na cały szczegółowy opis przedmiotu zamówienia i całą dokumentację formalną, a nie na konkretne, skwantyfikowane fragmenty tych obszernych dokumentów. Zamawiający ponadto podnosił, że odwołujący jest profesjonalistą w zakresie prowadzonej działalności, więc warto przypomnieć, że to zamawiający jest odpowiedzialny za wyczerpujące i jednoznaczne skonstruowanie przedmiotu zamówienia, a brak właściwego ukształtowania treści umowy naraża zamawiającego na negatywne konsekwencje. Nieprawidłowości przy konstrukcji nakładanego na wykonawcę zobowiązania negatywnie odbijają się na ilości ofert, prowadząc do ich nieporównywalności i zawyżania cen, zamawiający powinien bowiem pamiętać, że każde ryzyko i każda wada SW Z będą miały swoje konsekwencje – na etapie składania ofert albo na etapie realizacji umowy. Wykonawca powinien uwzględnić w ofercie tylko te ryzyka, które w okolicznościach danej sprawy są możliwe do przewidzenia, a obowiązkiem zamawiającego jest udostępnienie wykonawcom dokumentacji postępowania określającej pełny (kompletny) zakres prac koniecznych do wykonania. Wobec powyższego skład rozpoznający spór uwzględnił omawiany zarzut, również w całości zgadzając się ze stanowiskiem wyrażonym w odwołaniu, które Izba uznaje za własne. W przedmiocie § 6 ust. 11 i § 7 ust. 18 wzoru umowy skład orzekający uznał postanowienia umowy za wadliwe, w zakresie w jakim zamawiający uzależnił podpisanie protokołu odbioru końcowego oraz dokonanie zapłaty wynagrodzenia wykonawcy od złożenia oświadczeń podwykonawców, zgodnie z treścią załącznika nr 5c do wzoru umowy. Jak już wyżej wskazano, swoboda zamawiającego w kształtowaniu postanowień umownych nie jest nieograniczona, w szczególności, że mamy do czynienia z najważniejszymi czynnościami stron umowy, od których zależy wymagalność roszczenia o zapłatę wynagrodzenia. Nie wystarczy powołać się na interes publiczny, aby usprawiedliwić dowolne wymaganie jednostki zamawiającej, ponieważ posiada ona negatywne doświadczenia w realizacji wcześniejszych kontraktów. Możliwe roszczenia, z powodu niedopełnienia przez wykonawcę obowiązku zapłaty wynagrodzenia podwykonawcom, nie uzasadniają naruszenia granicy swobody umów i równowagi kontraktowej poprzez wymaganie od wykonawcy złożenia nieproporcjonalnie ukształtowanych oświadczeń podwykonawców na wzorze określonym w załączniku nr 5c do wzoru umowy. Zamawiający, w sposób nieuprawniony, nie dopuścił również proponowanej przez odwołującego – w przypadku braku możliwości pozyskania stosownych oświadczeń ze strony podwykonawców – możliwości przedłożenia kopii faktur wystawionych przez podwykonawców poświadczonych za zgodność z oryginałem przez wykonawcę i dowodów potwierdzających uregulowanie wymagalnych zobowiązań wobec podwykonawców z tytułu należnego im wynagrodzenia (w szczególności potwierdzenia dokonanych przelewów bankowych na rachunek podwykonawcy) stwierdzonych ww. fakturami. Odwołujący wskazał zamawiającemu trafne rozwiązanie zaspokajające interesy obu stron kontraktu, pozwalające w sposób obiektywny i jednoznaczny na stwierdzenie, że płatności zostały dokonane (roszczenie podwykonawcy o zapłatę wymagalnego wynagrodzenia zostały zaspokojone). Natomiast w § 7 ust. 18 wzoru umowy zamawiający nie dopuszcza złożenia wskazanych przez odwołującego bezpośrednich dowodów, że zapłata została dokonana, a uzależnia wypłatę wynagrodzenia wykonawcy od uprawdopodobnienia przez oświadczenie, co wskazuje, że zamawiający nie rozważył w sposób wystarczający omawianych kwestii określając znacznie mniejszy stopień ochrony inwestora przed nielojalnym postępowaniem ze strony wykonawcy w przypadku nieregulowania należności względem podwykonawców, niż proponował odwołujący. Innymi słowy, przedłożenie dowodów zapłaty chroni zamawiającego w sposób dalej idący niż oświadczenia podwykonawców. Izba podziela także stanowisko wyrażone w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 2 czerwca 2021 r. sygn. akt: II CSKP 7/21, gdzie wskazano, iż „Nie ulega wątpliwości, że podwykonawca z różnych przyczyn może nie przedstawić faktury generalnemu wykonawcy, co w konsekwencji oznacza, że wykonawca ten nie będzie taka faktura dysponował. Skutkowałoby to uzależnieniem zapłaty wynagrodzenia należnego wykonawcy od zachowania osoby trzeciej (podwykonawcy), a więc od zdarzenia – z perspektywy stron umowy o roboty budowlane – przyszłego i niepewnego. Niezależnie zatem od umownego ujęcia tej okoliczności, takie postanowienie umowne, jako sprzeczne z naturą stosunku prawnego wykreowanego umową o roboty budowlane (art. 3531 w zw. z art. 89 k.c.), jest nieważne (art. 58 § 1 i 3 k.c.).”. Ponadto, w zakresie § 6 ust. 11 wzoru umowy, za wystarczające i proporcjonalne należy uznać bezpośrednie dowody zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom, a wymóg złożenia oświadczenia, którego wykonawca z różnych, niezależnych od niego powodów, może nie być w stanie przedstawić, jest nadmiarowy, zaś zamawiający nie wykazał okoliczności przeciwnej. W szczególności, że celem procedury odbioru robót jest weryfikacja prawidłowości, jakości realizacji zamówienia, a nie poprawność rozliczeń dokonanych z podwykonawcami, co ma zasadnicze znaczenie przy rozliczeniu wynagrodzenia wykonawcy. W odniesieniu do § 6 ust. 13 wzoru umowy, skład orzekający uznał je za nieprawidłowe w zakresie określenia rozpoczęcia biegu terminu na zwrot wykonawcy zabezpieczenia należytego wykonania umowy od protokolarnego potwierdzenia usunięcia wad stwierdzonych przy odbiorze końcowym. Termin ten powinien rozpocząć bieg od podpisania przez strony protokołu odbioru końcowego i przekazania przedmiotu umowy do użytkowania. Izba w całości zgadza się z trafną argumentacją odwołującego wyrażoną w odwołaniu. Omawiane postanowienie umowne jest w szczególności sprzeczne z art. 453 § 2 p.z.p. obligującym zamawiającego do pozostawienia należytego zabezpieczenia umowy na zabezpieczenie roszczeń z tytułu rękojmi za wady lub gwarancji w kwocie nie przekraczającej 30%. Na kanwie zaskarżonego postanowienia umownego może dojść do sytuacji, w której – pomimo odebrania obiektu i powstania uprawnień z tytułu rękojmi i gwarancji (§ 8 ust. 1 wzoru umowy) – wykonawca dalej musi utrzymywać zabezpieczenia należytego wykonania w pełnej kwocie, więc postawiony zarzut zasługuje na uwzględnienie. W przedmiocie § 7 ust. 11 i § 7a ust. 16 wzoru umowy, Izba stwierdziła, że postanowienia te należy usunąć, ponieważ zamawiający w sposób nieuprawniony uzależnił zwiększenie wynagrodzenia/waloryzację wynagrodzenia wykonawcy od dokonania zmian w budżecie miasta Gliwice albo wieloletniej prognozie finansowej, czyli z naruszeniem zasady swobody umów, daleko od racjonalnego wyważenia interesu obu stron procesu budowlanego, postawiono warunek całkowicie niezależny od wykonawcy, od którego nie powinno się uzależniać wypłaty wynagrodzenia. Innymi słowy, umowa o roboty budowlane jest umową wzajemną i odpłatną, jeżeli wykonawca wykona roboty, które będą skutkować zwiększeniem jego wynagrodzenia, albo dojdzie do zmiany uwarunkowań rynkowych skutkujących koniecznością waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy, uzależnienie zmiany wynagrodzenia od dodatkowego zdarzenia, zupełnie niezwiązanego z ww. okolicznościami, jest nieuprawnione. Zamawiający w sposób istotny zakłócił równowagę kontraktową wprowadzając do umowy postanowienie kreujące niezasadne i trudne do oszacowania ryzyko, które może doprowadzić do zablokowania podniesienia należnego wykonawcy wynagrodzenia, przez niemożliwy do oszacowania okres. W przedmiocie argumentacji zamawiającego dotyczącej art. 44 i art. 46 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1270 ze zm.) warto zaznaczyć, że nie tylko miasto Gliwice obowiązuje rzeczona ustawa, nie powoduje to jednak, że jednostki zamawiające wprowadzają do umów nieuprawnione warunki uzależniające zwiększenie wynagrodzenia wykonawcy od działań podmiotów trzecich pozostających poza kontrolą stron umowy. Nie zmienia powyższego stanowisko zamawiającego, że zmiany są dokonywane na każdej sesji, bez zwlekania, ponieważ niczym niepoparte hipotezy strony nie mogą stanowić jakiejkolwiek gwarancji, na podstawie której można oprzeć ryzyko wyceny wielomilionowego zamówienia publicznego. Skład orzekający uwzględnił także zarzut dotyczący § 11 ust. 2 pkt 10 wzoru umowy, zgadzając się w całości z argumentacją odwołującego. Sporna kara umowna jest rażąco nieadekwatna do naruszenia i całkowicie zaburza równowagę kontraktową stron. Zamawiający przyznał sobie jednostronne prawo odstąpienia od umowy lub jej części w przypadku, gdy wykonawcy naliczono co najmniej dwukrotnie kary umowne (w terminie do 60 dni od daty naliczenia kolejnej kary). Już na pierwszy rzut oka, beż żadnej pogłębionej analizy można zauważyć, że zaskarżone postanowienie umowne, które reguluje najdalej idącą negatywną decyzję inwestora, która skutkuje zerwaniem umowy, w sposób rażący narusza zasadę proporcjonalności i swobodę kontraktowania. Odstąpienie od umowy w przypadku dwukrotnego naliczenia jakiejkolwiek kary (np. kary 1.000,00 zł za niezastosowanie się do żądania zamawiającego obecności na radzie budowy (odbywającej się raz w tygodniu przez cały okres realizacji umowy), jednego kierownika/specjalisty wskazanego w § 5 ust. 1 umowy – co istotne, kara jest liczona dla każdej z 12 osób odrębnie) może skutkować rozwiązaniem kontraktu. Izba zgadza się z zamawiającym, że kary umowne w tego typu umowach nie są żadnym novum, a ich katalog jest powszechnie stosowany w kontraktach o roboty budowlane, jednak omawiana kara jest …

…Sygn. akt: KIO 334/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 19 lutego 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Joanna Stankiewicz-Baraniak Robert Skrzeszewski Maksym Smorczewski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 19 lutego 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 30 stycznia 2025 r. przez odwołującego Związek Ogólnopolski Projektantów i Inżynierów w Warszawie, przy ul. Bobrowieckiej 8 (00-728 Warszawa) w postępowaniu, w którym zamawiającym jest Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie przy ul. Wroniej 53 (00-874 Warszawa), a prowadzącym postępowanie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie przy ul. Mogilskiej 25 (31-542 Kraków) przy udziale uczestników po stronie odwołującego: - wykonawcy PROMOST CONSULTING spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Rzeszowie przy ul. Jana Niemierskiego 4 (35-307 Rzeszów) reprezentowana przez PROMOST CONSULTING spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie przy ul. Jana Niemierskiego 4 (35-307 Rzeszów); - wykonawcy Europrojekt Gdańsk spółka akcyjna z siedzibą w Gdańsku, przy ul. Nadwiślańskiej 55 (80-680 Gdańsk); - wykonawcy Voessing Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bydgoszczy przy ul. Tadeusza Kościuszki 53 (85-079 Bydgoszcz); postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) na rzecz odwołującego Związku Ogólnopolskiego Projektantów i Inżynierów w Warszawie, uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………………… ……………………………… ……………………………… Sygn. akt: KIO 334/25 Uzasadnie nie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie, działając na rzecz Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą ​ Warszawie (zwana dalej: „Zamawiającym”), prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie w zamówienia publicznego pn.: „Opracowanie dokumentacji projektowej dla zadania pn.: „Budowa drogi ekspresowej nr 52 na odcinku Chocznia (z węzłem) – Kalwaria Wschód (z węzłem)” o numerze O.KR.D-3.2411.2.2025(zwane dalej: „postępowaniem”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 20 stycznia 2025 r. pod numerem 36200-2025. Wartość zamówienia przekracza progi unijne określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.) (zwanej dalej: „Pzp” lub „ustawą Pzp”). W dniu 30 stycznia 2025 r. odwołujący Związek Ogólnopolski Projektantów i Inżynierów w Warszawie (dalej zwany: „Odwołującym”) wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1.art. 99 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 353 k.c. w zw. z art. 638 §1 i 558 § 1 k.c. i art. 112 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie w §14 ust. 2 PPU oznaczenia terminu rękojmi za wady w sposób uniemożliwiający określenie terminu jego zakończenia oraz w sposób nieproporcjonalny do przewidzianego sposobu wykonania przedmiotu zamówienia, co stanowi ukształtowanie stosunku prawnego w sposób nieproporcjonalny oraz sprzeczny z zasadami współżycia społecznego i naturą zobowiązania wynikającego z treści PPU oraz stanowi o niejednoznacznym i niewyczerpującym opisie przedmiotu zamówienia uniemożliwiającym prawidłowe sporządzenie oferty i wycenę przedmiotu zamówienia. 2.art. 453 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 3) ustawy Pzp poprzez wprowadzenie w § 12 ust. 4 PPU terminu zwrotu Zabezpieczenia Należytego Wykonania Umowy w sposób niezgodny z terminami wynikającymi z art. 453 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz w sposób nieproporcjonalny do przewidzianego sposobu wykonania przedmiotu zamówienia i terminu rękojmi za poszczególne świadczenia wykonawcy. Wobec powyższego Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmian Wzoru Umowy według żądań: 1.zmiana § 12 ust. 4 PPU w następujący sposób: „Zabezpieczenie należytego wykonania Umowy w wysokości 560% będzie zwrócone Wykonawcy w terminie do 30 dni od daty podpisania protokołu odbioru Etapu I, Zamawiający zwróci Wykonawcy kwotę w wysokości 3510% wartości zabezpieczenia w terminie do 30 dni po stwierdzeniu przez Zamawiającego należytego wykonania przedmiotu Umowy w protokole odbioru końcowego w terminie do 30 dni od daty podpisania protokołu odbioru Etapu II. Zamawiający zwróci Wykonawcy kwotę w wysokości 28% wartości zabezpieczenia po upływie okresu rękojmi dla Etapu I i II. Pozostałe152% wartości zabezpieczenia zostanie zwrócone Wykonawcy do 15 dni po upływie okresu rękojmi za Wady dla Etapu IV”. 2.zmiana § 14 ust. 2 PPU w następujący sposób: „Okres rękojmi za Wady rozpoczyna swój bieg od dnia podpisania protokołu odbioru Elementu TER i wygasa z upływem 5 lat licząc od daty odbioru końcowego. W tym okresie Wykonawca będzie utrzymywał ciągłość wniesionego zabezpieczenia należytego wykonania Umowy na okres rękojmi za Wady, do upływu terminu określonego powyżej w wysokościach i na zasadach określonych w § 12 ust. 4 powyżej”. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba ustaliła, że w dniu 31 stycznia 2025 r. wykonawca PROMOST CONSULTING spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Rzeszowie reprezentowana przez PROMOST CONSULTING spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie i wykonawca Europrojekt Gdańsk spółka akcyjna z siedzibą w Gdańsku oraz w dniu 03 lutego 2025 wykonawca Voessing Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bydgoszczy zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego (dalej zwani: „Przystępującymi”). Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym ww. wykonawców. Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonymi przystąpieniami zostały spełnione. Co za tym idzie ww. wykonawcy skutecznie zgłosili swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego, stając się uczestnikami postępowania odwoławczego. Ponadto Izba ustaliła, że w dniu 07 lutego 2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, z uzasadnienia którego wynikało, że w dniu 05 lutego 2025 r. Zamawiający dokonał zmian treści Projektowanych postanowień umowy w następujący sposób: §12 ust. 4 PPU (T.II SWZ) Istniejący zapis: 4. Zabezpieczenie należytego wykonania Umowy w wysokości 50% będzie zwrócone Wykonawcy w terminie do 30 dni od daty podpisania protokołu odbioru Etapu I. Zamawiający zwróci Wykonawcy kwotę w wysokości 35% wartości zabezpieczenia w terminie do 30 dni po stwierdzeniu przez Zamawiającego należytego wykonania przedmiotu Umowy w protokole odbioru końcowego. Pozostałe 15% wartości zabezpieczenia zostanie zwrócone Wykonawcy do 15 dni po upływie okresu rękojmi za Wady. Zmieniono na: 4. Zabezpieczenie należytego wykonania Umowy w wysokości 60% będzie zwrócone Wykonawcy w terminie do 30 dni od daty podpisania protokołu odbioru Etapu I. Pozostała część Zabezpieczenia należytego wykonania Umowy w wysokości 40 % będzie zwrócona Wykonawcy w terminie do 30 dni po stwierdzeniu przez Zamawiającego wykonania przedmiotu Umowy w protokole odbioru końcowego. §14 ust. 1 i 2 PPU (T.II SWZ) Istniejący zapis: 1. Strony ustalają, że okres rękojmi za Wady na Przedmiot Umowy wynosi 5 lat. 2. Okres rękojmi za Wady rozpoczyna swój bieg od dnia podpisania protokołu odbioru Elementu TER i wygasa z upływem 5 lat licząc od daty odbioru końcowego. W tym okresie Wykonawca będzie utrzymywał ciągłość wniesionego zabezpieczenia należytego wykonania Umowy na okres rękojmi za Wady, do upływu terminu określonego powyżej. Zmieniono na: 1.Strony ustalają, że okres rękojmi za Wady dla Etapu I i II Umowy wynosi 5 lat, natomiast dla Etapu III i IV 2 lata. 2.Okres rękojmi za Wady dla każdego z Etapów rozpoczyna swój bieg od dnia podpisania protokołu odbioru dla danego Etapu i wygasa z upływem terminu wskazanego w ust. 1 powyżej. W dniu 12 lutego 2025 r. Odwołujący złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej pismo, w którym wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego wobec dokonanych przez Zamawiającego zmiany treści SWZ. W związku z dokonaną przez Zamawiającego czynnością dotyczącą zmiany treści SW Z, Izba doszła do przekonania, iż w tym stanie faktycznym zachodzi podstawa do umorzenia postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż z uwagi na bezprzedmiotowość merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania, postępowanie niniejsze podlega umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, gdyż przedmiot zaskarżenia, jego substrat ustał, ponieważ Zamawiający po wniesieniu odwołania zmienił treść SW Z. Zdaniem Izby, w takim stanie sprawy, brak jest czynności Zamawiającego podlegającej zaskarżeniu, gdyż została ona zmieniona. W konsekwencji mając na względzie okoliczności przedmiotowej sprawy, orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, umarzając postępowanie odwoławcze. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 Pzp w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437) z którego wynika, że w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, koszty o których mowa w , znosi się wzajemnie. Dlatego też, mając na względzie art. 574 ustawy Pzp, Izba nakazała dokonanie zwrotu Odwołującemu uiszczonego wpisu, o czym orzeczono w pkt 2 sentencji orzeczenia. Przewodnicząca:……………………………… ……………………………… ……………………………… …

…KIO 3326/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 2 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Monika Kawa-Ogorzałek po rozpoznaniu w dniu 2 października 2024 roku w Warszawie, na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron postępowania odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 września 2024r. przez wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Miejski Zakład Komunikacji w Koninie sp. z o.o. z siedzibą w Koninie postanawia: 1. umarza postępowanie odwoławcze, 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: UZASADNIENIE Zamawiający – Miejski Zakład Komunikacji w Koninie sp. z o.o. z siedzibą w Koninie prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego o udzielenie zamówienia pn. „Budowa zajezdni autobusowej wraz z towarzyszącą jej infrastrukturą oraz budowa stacji tankowania wodoru”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 2 września 2024 r. pod numerem 525108-2024, numer wydania: DZ.U.S: 170/2024. W dniu 12 września 2024r. wykonawca – Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od czynności Zamawiającego polegającej na ustaleniu treści Specyfikacji Warunków Zamówienia dotyczącej Postępowania (dalej jako: „SWZ”), w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp i KC. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 112 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4) w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez sformułowanie warunków udziału w Postępowaniu w zakresie doświadczenia wymaganego od wykonawcy (zdolność techniczna lub zawodowa), o których mowa w Rozdziale 7 pkt 4) lit. a) ppkt aa) oraz cc) SWZ w sposób nieproporcjonalny i nieadekwatny do przedmiotu zamówienia i nadmierny dla zweryfikowania zdolności do należytego wykonania przedmiotowego zamówienia, a co za tym idzie w sposób dyskryminujący wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia i naruszający zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji (zarzut nr 1); 2. art. 112 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4) w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez sformułowanie warunków udziału w Postępowaniu w zakresie doświadczenia wymaganego od osoby kierownika branży instalacyjnej dedykowanego do realizacji zamówienia, o których mowa w Rozdziale 7 pkt 4) lit. b) ppkt cc) SWZ w sposób nieproporcjonalny i nieadekwatny do przedmiotu zamówienia i nadmierny dla zweryfikowania zdolności do należytego wykonania przedmiotowego zamówienia, a co za tym idzie w sposób dyskryminujący osoby zdolne do wykonania zamówienia i naruszający zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji (zarzut nr 2); 3. art. 121 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 118 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 462 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zastrzeżenie do osobistego wykonania zakresu prac w postaci robót budowlanych instalacji wodorowej wraz z instalacją elektrolizera oraz kotłowni wodorowej, które nie mają charakteru kluczowego w okolicznościach przedmiotowej inwestycji, a w konsekwencji ograniczenie możliwości korzystania z zasobów podmiotu trzeciego i podwykonawstwa, w sytuacji, w której zgodnie z praktyką rynkową tak określony zakres prac leży w kompetencji specjalistycznych podmiotów, nie mających potencjału do uczestnictwa w postępowaniu w charakterze wykonawcy, co stanowi o naruszeniu zasad uczciwej konkurencji i proporcjonalności (zarzut nr 3); 4. art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) KC w zw. z art. 647 KC w zw. z art. 643 KC w zw. z art. 577§4 KC w zw. z art. 568§1 KC w zw. z art. 453 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie do Umowy postanowień dotyczących zasad odbioru robót budowlanych i dokumentacji projektowej zastrzegających prawo a nie obowiązek dokonania odbioru, uzależniających wypłatę należnego wynagrodzenia, a także rozpoczęcie biegu okresu gwarancji i rękojmi oraz zwrot 70% kwoty zabezpieczenia od usunięcia wszelkich wad zidentyfikowanych w ramach przedmiotu umowy, co godzi w istotę i naturę umowy o roboty budowlane, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 4); 5. art. 447 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) KC poprzez wprowadzenie do Umowy postanowień umożliwiających Zamawiającemu wstrzymanie wypłaty wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku nieprzekazania dowodów i oświadczeń potwierdzających zapłatę wynagrodzenia na rzecz podwykonawców bez wskazania części zatrzymywanego wynagrodzenia w sytuacji, w której dyspozycja art. 447 ustawy Pzp umożliwia Zamawiającemu wstrzymanie zapłaty wynagrodzenia tylko w odpowiedniej części, tj. w zakresie, dla którego nie przedstawiono dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia na rzecz podwykonawców (zarzut nr 5); 6. art. 433 pkt 3) ustawy Pzp, w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 KC, art. 58 KC, art. 353(1) KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie do Umowy postanowień, z których wynika odpowiedzialność wykonawcy za okoliczności za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający, tj. za prawidłowość identyfikacji uwarunkowań istotnych z punktu widzenia realizacji zamówienia, przekładających się na treść dokumentacji postępowania, przy jednoczesnym definiowanie zobowiązań wykonawców poprzez zdarzenia przyszłe i niepewne, nieujęte w dokumentacji postępowania, co stanowi o przerzuceniu na wykonawców wszelkich ryzyk związanych z nieprawidłowym i niejednoznacznym opisem przedmiotu zamówienia, co stanowi klauzulę abuzywną, prowadzącą do nadużycia przez Zamawiającego prawa do kształtowania postanowień umownych i jego pozycji dominującej, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 6); 7. art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) KC w zw. z art. 473§ 1 KC w zw. z art. 483 KC w zw. z art. 484§2 KC w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zastrzeżenie przez Zamawiającego w ramach Umowy kar umownych i górnego ich limitu o rażąco wygórowanej wysokości, co jest postanowieniem naruszającym równowagę stron umowy, wymuszającym na wykonawcach konieczność kalkulacji dodatkowych, niemożliwych do precyzyjnej kalkulacji, ryzyk w ramach ceny ofertowej (zarzut nr 7); 8. art. 439 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 58 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez sformułowanie w ramach Umowy klauzuli waloryzacyjnej, dotyczącej zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia wbrew wymaganiom dyspozycji art. 439 ustawy Pzp, w sposób wypaczający ideę waloryzacji i będący sprzeczny z celem określonym w art. 439 ustawy Pzp, determinując jej nieefektywność i nierealność (zarzut nr 8); 9. art. 138 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez wyznaczenie zbyt krótkiego terminu składania ofert, uniemożliwiającego prawidłowe przygotowanie i oszacowanie oferty, nieuwzględniającego skali złożoności i skomplikowania przedmiotu zamówienia, co w konsekwencji oznacza brak respektowania zasady proporcjonalności, przejrzystości i uczciwej konkurencji (zarzut nr 9). W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania, 2) nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SWZ i ogłoszenia w sposób wskazany w uzasadnieniu niniejszego odwołania. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 20 września 2024 r. oświadczył, że częściowo uwzględnia zarzut nr 1 odwołania, tj. w części dot. następującego postanowienia SWZ w Rozdziale 7 pkt 4) lit. a) SWZ: „cc) co najmniej jedną robotę budowlaną w formule zaprojektuj i wybuduj polegającą na budowie, przebudowie lub rozbudowie budynku wraz z infrastrukturą towarzyszącą, tj. parkingiem, monitoringiem zewnętrznym, oświetleniem zewnętrznym, zagospodarowaniem i ogrodzeniem terenu o wartości minimum 15 000 000,00 zł netto. Wymaga się, aby wymieniona inwestycja obejmowała branżę konstrukcyjno-budowlana oraz instalacyjną w zakresie instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, klimatyzacyjnych, wodociągowo - kanalizacyjnych oraz instalacyjną w zakresie instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych" — i uwzględnienie następującej modyfikacji ww, postanowienia: „cc) co najmniej jedną robotę budowlaną w formule zaprojektuj i wybuduj polegającą na budowie, przebudowie lub rozbudowie budynku lub zespołu połączonych ze sobą budynków wraz z infrastrukturą towarzyszącą, tj. parkingiem, monitoringiem zewnętrznym, oświetleniem zewnętrznym, zagospodarowaniem i ogrodzeniem terenu o wartości minimum 15 000 000,00 zł netto, Wymaga się, aby wymieniona inwestycja obejmowała branżę konstrukcyjnobudowlaną oraz instalacyjną w zakresie instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, klimatyzacyjnych, wodociągowo kanalizacyjnych oraz instalacyjną w zakresie instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych”. W pozostałym zakresie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Odwołujący w piśmie z dnia 30 września 2024 r. oświadczył, że wycofuje pozostałe zarzuty odwołania i wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego. Izba ustaliła, że po stronie Zamawiającego do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 522 ust. 3 ustawy Pzp w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 3 ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia zgodnie z art. 568 pkt 3 tejże ustawy. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodnicząca: …………………………. 5 …

…Sygn. akt: KIO 3242/25 WYROK Warszawa, dnia 23 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Wojciechowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 19 września 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 sierpnia 2025 r. przez wykonawcę An Archi Group sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Politechnikę Lubelską z siedzibą w Lublinie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Pas Projekt sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie orzeka: 1.Odrzuca odwołanie na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy pzp w zakresie zarzutu nr 1 i 2 odwołania. 2.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 3.Kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawcę An Archi Group sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach i 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę An Archi Group sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, 3.2.zasądza od wykonawcy An Archi Group sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach na rzecz zamawiającego Politechniki Lubelskiej z siedzibą w Lublinie kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………….. Sygn. akt KIO 3242/25 Uzasadnienie Zamawiający – Politechnika Lubelska z siedzibą w Lublinie - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji z ogłoszeniem na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2024 r., poz. 1320 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „Opracowanie kompletnej wielobranżowej dokumentacji projektowo kosztorysowej wraz z uzyskaniem pozwolenia na budowę i pełnieniem nadzoru autorskiego dla przedsięwzięcia Budowa budynku dydaktyczno-naukowego Politechniki Lubelskiej pn. IT TOW ER z jednopoziomowym parkingiem podziemnym przy ul. Nadbystrzyckiej w Lublinie”, nr sprawy: AP-272-UNO- 82/2024. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu9 grudnia 2024 r., numer publikacji ogłoszenia: 751651-2024, numer wydania: Dz.U. S. 239/2024. W dniu 4 sierpnia 2025 r. odwołanie wniósł wykonawca An Archi Group sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec: 1) czynności Zamawiającego w postaci wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy – Pas Projekt sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie – dalej Przystępujący lub Pas Projekt, 2) zaniechania Zamawiającego w postaci braku odrzucenia oferty Wykonawcy – Pas Projekt pomimo niespełniania przez ww. Wykonawcę warunków wskazanych w Opisie Potrzeb i Wymagań (dalej jako: OPiW) w zakresie zdolności technicznej (doświadczenia wykonawcy), 3) zaniechania Zamawiającego w postaci braku odrzucenia oferty Wykonawcy – Pas Projekt zawierającej rażąco niska cenę i rażąco niskie koszty, w sytuacji gdy wyjaśnienia tego Wykonawcy co do ceny i kosztu były nierzetelne, ogólnikowe i niepoparte dowodami oraz pozostawały w sprzeczności do OPiW w zakresie liczby delegowanych projektantów, a także w sytuacji gdy Zamawiający bezpodstawnie po pierwszym wyborze oferty, a następnie unieważnieniu wyboru oferty ponownie wezwał Pas Projekt do złożenia kolejnych wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy pzp w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy pzp przez nieuzasadniony wybór oferty Wykonawcy – Pas Projekt jako najkorzystniejszej, w sytuacji gdy oferta podlega odrzuceniu z uwagi na niespełnienie przez Wykonawcę warunków udziału wskazanych w pkt 4.1 OPiW – z uwagi na fakt, iż przedłożone przez ww. Wykonawcę referencje z Miejskiego Przedsiębiorstwa Realizacji Inwestycji Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością odnoszą się do usługi wykonanej ponad 6 lat przed wyznaczonym terminem składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (początkowo wnioski miały być składane w terminie do dnia 14 stycznia 2025 r., godz. 10:00, a następnie wydłużono termin ich składania do dnia 20 stycznia 2025 r., godz. 10:00), a także przez nieuzasadnione przyjęcie przez Zamawiającego, że przesłane przez Miejskie Przedsiębiorstwo Realizacji Inwestycji Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością na wezwania Zamawiającego dokumenty potwierdzają termin realizacji wykonywanej przez Pas Projekt sp. z o.o. usługi na dzień 31 maja 2025 r., a w szczególności usługi należycie wykonanej, z uwagi na wzmiankowane z przesłanych dokumentach kary umowne nałożone na wyłonionego Wykonawcę, 2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy pzp w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy pzp przez nieuzasadniony wybór oferty Wykonawcy – Pas Projekt jako najkorzystniejszej, w sytuacji gdy oferta podlega odrzuceniu z uwagi na niezłożenie przez ww. Wykonawcę należytego podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego spełnienie warunków udziału w postępowaniu i nieuzasadnione pozyskiwanie de facto przez Zamawiającego dokumentów mających stanowić podmiotowe środki dowodowe, których wybrany Wykonawca w postępowaniu nie przedłożył, 3. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy pzp w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy pzp przez nieuzasadniony wybór oferty Wykonawcy – Pas Projekt jako najkorzystniejszej, w sytuacji oferta podlega odrzuceniu z uwagi na rażąco niską cenę wskazaną przez tego Wykonawcę, która to cena została skalkulowana w sposób wadliwy i nieodpowiadający przedmiotowi zamówienia wskazanego w OPiW i wynikającym z niego kosztom, a także poprzez nieuzasadnione ponowne wezwanie do złożenia kolejnych wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny już po pierwszym otwarciu ofert i pierwotnym unieważnieniu wyboru oferty. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. 2) odrzucenia oferty Wykonawcy – Pas Projekt na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c oraz na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania skierowane do rozpoznania wskazał, że: w informacji z dnia 24 lipca 2025 r. o ponownym wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający podał: „Zamawiający, w dniu 2 lipca 2025 r., działając na podstawie aktualnego orzecznictwa, (np. wyrok z dnia 23 czerwca 2015 r., KIO 1143/15 oraz wyrok z dni 18 lutego 2016 r., KIO 150/16) zwrócił się do wykonawcy Pas Projekt sp. z o.o. o doprecyzowanie wyjaśnień w zakresie przyjętej ceny, w szczególności ilości osób oddelegowanych do realizacji zamówienia, kosztów zabezpieczenia i ubezpieczenia z tytułu OC, w odniesieniu do realizowanej umowy, gdyż pierwotnie złożone wyjaśnienia budziły jeszcze wątpliwości Zamawiającego”. Choć powołane przez Zamawiającego orzecznictwo nie jest aktualne i dotyczyło regulacji pod rządami ustawy pzp z 2004 r., to jednak jedno z powołanych orzeczeń przeczy działaniom Zamawiającego. W przywołanym wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 lutego 2016 roku, sygn. KIO 150/16 wskazano: „Ponawianie wezwań nie może następować w sytuacji, gdy wyjaśnienia są niekompletne, lakoniczne, nie zawierają odpowiedzi na wszystkie pytania zamawiającego. Kolejne wezwania nie mogą bowiem stanowić de facto przywrócenia terminu do złożenia wyjaśnień, które należało złożyć już na pierwsze wezwanie. Takie działanie narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w prowadzonym postępowaniu”. Co jednak istotne, Zamawiający nie dokonał takiego wezwania na wcześniejszym etapie, tj. przed pierwszym wyborem oferty, ale wezwał do złożenia kolejnych wyjaśnień już po pierwszym wyborze oferty, czego nie powinien był robić, zwłaszcza że wyłoniony Wykonawca znał już argumentację Odwołującego w tym zakresie, gdyż przystąpił do postępowania o sygn. KIO 2519/25. Już po pierwszym wezwaniu przez Zamawiającego Pas Projekt przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny, kosztu lub ich istotnych części składowych, wskazany Wykonawca nie sprostał tymże wyjaśnieniom, a jego wskazania zawarte w piśmie z dnia 20 maja 2025 r. nie mogą stanowić podstawy do uznania, że cena zaproponowana przez Pas Projekt nie jest ceną rażąco niską. Kluczowym błędem Zamawiającego było przyjęcie, że wyjaśnienia złożone w związku z rażąco niską ceną były prawidłowe i nie wymagały dalszego wyjaśnienia. Co ważne, Zamawiający nie zauważył kardynalnego z punktu widzenia kalkulacji ceny błędu związanego z liczbą projektantów, którzy mieli zostać oddelegowani przez Pas Projekt do realizacji usługi. W treści wyjaśnień z dnia 20 maja 2025 r., Pas Projekt wskazał następująco: „Jednocześnie trzeba podkreślić, że powyższe stawki roboczogodziny są rynkowe i wyraźnie odbiegają od minimalnego wynagrodzenia. Do obliczeń przyjęto czas realizacji etapu 1-3 zgodnie z SW Z na około 260 dni roboczych w systemie 8 godzin na dzień. Założono, że zamówienie będzie wykonywane przez pięciu projektantów oraz dziesięć osób wykonujących czynności techniczne. Koszt pracy pracowników etapu I-III to 1 603 500,00PLN brutto, co daje kwotę około 6 167,00 PLN dziennie, czyli na godzinę 770,00 PLN. Końcowo informuję, że Wykonawca oddeleguje do realizacji tego projektu około 15 pracowników (5 projektantów/specjalistów oraz 10 asystentów), którzy w sposób wyłączny zajmować się będą zamówieniem publicznym. W zależności od zaangażowania projektanta, tj. w przypadku, gdy na konkretnym etapie nie będzie potrzeby pracy w systemie 8 godzin dziennie, Wykonawca zwiększy ilość pracowników technicznych oddelegowanych do realizacji zamówienia do 12 osób. Jeżeli w toku realizacji zamówienia zaistnieje potrzeba zaangażowania kolejnych pracowników (np. projektantów branżowych), zostaną one zatrudnione w oparciu o umowy zlecenia za wynagrodzeniem zgodnym z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego”. Jak widać z przedstawionych wyjaśnień Wykonawcy, jego kalkulacja cenowa obejmowała założenie, że do usługi oddelegowanych zostanie 5 projektantów. Tymczasem w złożonym przez siebie dokumencie, pn. Zmieniony Formularz nr 4 do SW Z - W YKAZ OSÓB, SKIEROWANYCH PRZEZ WYKONAWCĘ DO REALIZACJI ZAMÓWIENIA PUBLICZNEGO wykazał sześć następujących osób: 1) M.G., 2) M.R., 3) B.B., 4) W.J., 5) R.F., 6) M.K.. W opisie potrzeb i wymagań (OPiW) z dnia 4 grudnia 2024 r. – art. 5 § 1 pkt 4 4.2 Zdolność zawodowa, Zamawiający wskazał, że w celu zapewnienia właściwej realizacji zamówienia wykonawca musi wykazać, że dysponuje osobami posiadającymi odpowiednie kwalifikacje do realizacji przedmiotu zamówienia potwierdzone decyzją o nadaniu uprawnień budowlanych w specjalności: a) architektonicznej do projektowania bez ograniczeń (1 osoba), b) konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń (1 osoba), c) instalacyjnej bez ograniczeń w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych (1 osoba), d) instalacyjnej bez ograniczeń w zakresie instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych (1 osoba), e) instalacyjnej bez ograniczeń w zakresie telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą w odniesieniu do obiektów budowlanych (1 osoba), f) inżynieryjnej i drogowej bez ograniczeń (1 osoba) przy czym osoba ta musi posiadać minimum siedmioletnie doświadczenie w projektowaniu bez ograniczeń. Do pełnienia każdej funkcji Wykonawca wykaże inną osobę. Wprawdzie Pas Projekt przedstawił 6 projektantów do realizacji zamówienia i spełnił w tym zakresie warunki w zakresie zdolności zawodowej, ale skalkulował w ramach oferty wynagrodzenia jedynie dla 5 projektantów, ponieważ wskazał, że tylu tylko projektantów zamierza skierować do realizacji usługi. Odwołujący wskazał, że najwyższe godzinowo wynagrodzenie otrzymują właśnie projektanci. Co więcej, Wykonawca w wyjaśnieniach wskazał, że na wynagrodzenie zamierza przeznaczyć kwotę 1.603.500,00 zł., podczas gdy za całe zamówienie miałby otrzymać wynagrodzenie 1.906.500,00 zł. Z tego wynika, że wynagrodzenia pracowników, w tym projektantów stanowią, aż 84,11% z całości kwoty, którą za realizację zamówienia Wykonawca miałby otrzymać. Biorąc pod uwagę wyłącznie szacunkową kalkulację przedstawionych roboczogodzin, jeden projektant w ramach swojego wynagrodzenia będzie otrzymywał najpewniej kwotę rzędu około 150 tys. złotych. A przypomnieć należy, że właśnie jednego wymaganego projektanta w wyjaśnieniach na rażąco niską cenę, nie skalkulował Pas Projekt, a czego Zamawiający w ogóle nie zauważył. Dodatkowo Odwołujący podniósł, że wyjaśnienia Pas Projekt z dnia 20 maja 2025 r. są skrajnie lakoniczne i nie odnoszą się szczegółowo do przedmiotu zamówienia. Podobnie wyglądają wyjaśnienia z dnia 7 lipca 2025 r. W wyjaśnieniach z dnia 20 maja 2025 r., Wykonawca skalkulował koszty ubezpieczenia wyłącznie w ramach najtańszego z etapów, tj. etapu I (koncepcja projektowa i pozostałe elementy opisane w OPiW). W kolejnych etapach, które kwotowo stanowią 90% wartości całego zamówienia, Wykonawca w ogóle nie przewidział kosztów ubezpieczenia. Tymczasem we wzorze umowy o wykonanie prac projektowych, w § 11 ust. 5, Zamawiający przewidział następujące postanowienie umowne: „Wykonawca zobowiązany jest przez cały okres wykonywania niniejszej Umowy, utrzymywać ubezpieczenie, o którym mowa w ust. 2 niniejszego paragrafu, z kwotami ubezpieczenia nie mniejszymi niż określonymi w tym postanowieniu i każdorazowo, na co najmniej 14 dni przed upływem okresu obowiązywania danej umowy ubezpieczenia, zawierać umowę ubezpieczenia na kolejny okres, oraz w tym terminie przekazywać Zamawiającemu kopię polisy ubezpieczeniowej wraz z dowodem opłacenia składki na kolejne okresy ubezpieczenia”. Wykonawca obowiązany jest do utrzymywania ubezpieczenia przez cały okres umowny, a Pas Projekt przewidział ubezpieczenie wyłącznie na pierwszym – najtańszym etapie (o wartości cenowej 10%). Samo ubezpieczenie w skali roku to koszt rzędu kilkudziesięciu tysięcy złotych (vide: wyjaśnienia An Archi Group dot. rażąco niskiej ceny). Odwołujący wskazał, że Wykonawca w ogóle nie skalkulował kosztów zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Jest to istotny element zawarty w § 12 wzoru umowy, o którym wybrany Wykonawca w ogóle nie wspomniał. W związku z ponownym wezwaniem Zamawiającego (czego Zamawiający nie powinien był robić z uwagi na pierwotne uchybienia w wyjaśnieniach), wyłoniony Wykonawca w dniu 7 lipca 2025 r. udzielił kolejnych wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, z których wynika, że już w pierwotnych wyjaśnieniach z dnia 20 maja 2025 r. popełnił błąd, a wynagrodzenia są jeszcze niższe. Wyłoniony Wykonawca wskazał bowiem następująco: „W ramach szczegółowego rozpisania kosztów obejmujących wynagrodzenia osób zaangażowanych w realizację zadania na potrzeby niniejszych wyjaśnień, ustalono, że koszty te okazały się o 64.300,00 zł niższe, niż wartości przyjęte w ofercie i wyjaśnieniach z dnia 20 maja 2025 r.” Dla Odwołującego całkowicie zaskakującym jest, że Zamawiający przechodzi do porządku dziennego nad takim błędem, z którego wynika, że cena będzie jeszcze bardziej zaniżona. To, że obecnie Pas Projekt wskazał, że przeznaczy w ten sposób zaoszczędzone środki na ewentualną rezerwę, nie oznacza jednak, że rażąco niska cena została należycie wyjaśniona. Co więcej, wyjaśnienia z dnia 7 lipca 2025 r. są całkowicie nieczytelne, przede wszystkim w zakresie liczby dedykowanych osób i ich wynagrodzeń. Wyłoniony Wykonawca w żaden sposób pierwotnie nie wskazywał, aby mówił o etatach, ale winien był się odnosić do liczby projektantów. Tam jasno wskazał, że skalkulował wynagrodzenia dla pięciu, a nie dla sześciu projektantów. Faktu tego nie zmienia w żaden sposób wskazanie o jeszcze większej liczbie osób dedykowanych do realizacji. Biorąc pod uwagę różnicę w proponowanym wynagrodzeniu pomiędzy wybranym Wykonawcą a Odwołującym, braki w wyjaśnieniach tego Wykonawcy powinny zostać uznane za podstawę do odrzucenia jego oferty. Brak skalkulowania kosztów ubezpieczenia, kosztów zabezpieczenia należytego wykonania umowy, czy co najważniejsze – nieskalkulowanie wynagrodzenia jednego projektanta powoduje, że oferty takiej nie można uznać za prawnie wiążącą. Biorąc tylko pod uwagę, jaki potencjalny (na podstawie wskazań Wykonawcy) koszt jednego niedoliczonego wynagrodzenia projektanta (na poziomie najpewniej ok. 150 tys. złotych), to okaże się, że zamówienie byłoby dla Pas Projekt całkowicie nieopłacane. Jak wyjaśnił bowiem Wykonawca, skalkulował swój zysk na poziomie 6,5 %, czyli 123.992,50 złotych brutto, a Wykonawca wskazał przy tym, że zakłada jeszcze rezerwę na nieprzewidziane koszty i ewentualne wydatki. Z tego względu wyjaśnienia Pas Projekt były niedostateczne i nie mogły być uznane przez Zamawiającego. Również w kontekście kosztów ubezpieczenia i zabezpieczenia należytego wykonania Umowy, Pas Projekt nie wyjaśnił dostatecznie, aby wartości te były już pierwotnie szacowane. Ponowne wyjaśnienia nie mają służyć naprawieniu błędów przy wyjaśnieniach pierwotnych i nie mogą służyć do ich konwalidowania, ale mają wyjaśnić dalsze wątpliwości Zamawiającego. Faktem pozostaje to, że na wcześniejszym etapie Zamawiający takich wątpliwości nie miał, a zrodziły się one dopiero po złożenia pierwszego odwołania w przedmiotowym postępowaniu. Powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 lutego 2025 r., sygn. KIO 223/25 i wskazał, że nie sposób powiedzieć, że wyjaśnienia Pas Projekt z dnia 20 maja 2025 r. były konkretne. W ocenie Odwołującego w większości mają one charakter blankietowy i w praktyce można byłoby je zastosować w każdym innym postępowaniu. Wyjaśnienia jednak nie powinny być ogólnikowe, ale powinny odnosić się konkretnie do przedmiotu zamówienia. Wykonawca poza rozbiciem w tabeli na 4 pozycje/etapy, nie wyjaśnił szczegółowo, skąd wziął takie, a nie inne kalkulacje. Powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 lutego 2025 r., sygn. KIO 217/25. Pas Projekt na wezwanie Zamawiającego nie wyjaśniła żadnych wątpliwości. Wręcz przeciwnie, Wykonawca wskazał, że skieruje do wykonania usługi jednego projektanta mniej niż przewidział to Zamawiający i nawet niż przewidział to sam Wykonawca w wykazie osób. Szacunkowy koszt niedoliczonego wynagrodzenia projektanta, brak skalkulowania ubezpieczenia dla wszystkich etapów umowy, czy też brak doliczenia kosztów zabezpieczenia umowy świadczy jasno, że przy takich założeniach na zamówienia Wykonawca nie tylko nie osiągnąłby zysku, ale wręcz poniósłby stratę. Również więc i z tego względu ofertę należało odrzucić – jako zawierającą rażąco niską cenę. Pas Projekt domniemania rażąco niskiej ceny nie wzruszył. W dniu 9 września 2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu nr 1 i 2 na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy pzp oraz o oddalenie odwołania w pozostałym przedstawiając uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. Nadto, w zgłoszonym przystąpieniu Wykonawca przedstawił swoje stanowisko w sprawie wnosząc o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy pzp, względnie o jego oddalenie. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania w zakresie zarzutu 3 odwołania. Izba postanowiła odrzucić odwołanie na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy pzp w zakresie zarzutów nr 1 i 2 odwołania, o czym dalej. Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp, a więc odwołanie mu przysługiwało w myśl art. 505 ust. 1 ustawy pzp. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosił skuteczne przystąpienie wykonawca Pas Projekt sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami oraz zgłoszenie przystąpienia wraz z załącznikami. Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Na wstępie wskazania wymaga, że Izba postanowiła uwzględnić wniosek Zamawiającego i w części wniosek Przystępującego o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutów nr 1 i 2 odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy pzp, zgodnie z którym: „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: (…) odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie;”. Zamawiający i Przystępujący podnosili, że zarzuty nr 1 i 2 odwołania dotyczą prawidłowości uznania przez Zamawiającego, że Przestępujący spełnia warunek udziału w postępowaniu doświadczenia wykonawcy, a która to ocena zakończyła się wraz z informacją o wynikach oceny wniosków z dnia 28 marca 2025 r., stąd odwołanie w tym zakresie jest spóźnione i powinno zostać wniesione najpóźniej dnia 7 kwietnia 2025 r. Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego i Przystępującego. Izba ustaliła, że Zamawiający w dniu 28 marca 2025 r. poinformował wykonawców o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, w tym o wykonawcach, którzy złożyli wnioski niepodlegające odrzuceniu, wykonawcach zakwalifikowanych do etapu składania ofert wstępnych z podaniem liczby uzyskanych punktów w ramach kryterium selekcji oraz dokonał odrzucenia wniosków wykonawców, którzy nie spełnili warunków udziału w postępowaniu. Pismami z dnia 8 kwietnia 2025 r. Zamawiający zaprosił wykonawców do złożenia ofert wstępnych. Otwarcie ofert odbyło się w dniu 14 maja 2025 r. Pismem z dnia 9 czerwca 2025 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej Wykonawcy Pas Projekt. Na tą czynność odwołanie w dniu 20 czerwca 2025 r. wniósł obecny Odwołujący podnosząc zarzut zaniechania odrzucenia oferty Pas Projekt z uwagi na niespełnienie warunków udziału w postępowaniu, niezłożenie należytego podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz rażąco niską cenę. Pismem z dnia 26 czerwca 2025 r. Zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty: „ZAW IADOMIENIE O UNIEWAŻNIENIU CZYNNOŚCI W YBORU NAJKORZYSTNIEJSZEJ OFERTY ORAZ O POW TÓRZENIU CZYNNOŚCI BADANIA I OCENY OFERT I W NIOSKÓW O DOPUSZCZENIE DO UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU. Zamawiający: Politechnika Lubelska w Lublinie unieważnia następujące czynności w Postępowaniu prowadzonym w trybie negocjacji z ogłoszeniem o wartości zamówienia przekraczającej progi unijne, o jakich stanowi art. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 z późn.zm.): 1) wyboru najkorzystniej oferty, dokonanego dnia 9 czerwca 2025 r. Zamawiający unieważnia wyżej wymienione czynności i przystępuje do powtórzenia czynności badania i oceny wniosków i ofert złożonych w Postępowaniu. Zamawiający podjął decyzję o unieważnieniu i powtórzeniu dokonanych przez siebie czynności uznając, iż podjęte uprzednio czynności są obarczone wadą prawną. Błąd popełniony przez Zamawiającego jest usuwalny, a naprawienie wadliwie podjętej czynności jest konieczne. Kierując się zasadami udzielania zamówień publicznych, o których mowa w art. 16 i 17 ustawy, Zamawiający dokona ponownej oceny ofert wstępnych oraz dokona sporządzenia listy rankingowej ofert niepodlegających odrzuceniu.” Na skutek wycofania odwołania przez Odwołującego w dniu 22 lipca 2025 r. postępowanie odwoławcze w sprawie KIO 2519/25 zostało umorzone w dniu 24 lipca 2025 r. Zamawiający w dniu 24 lipca 2025 r. poinformował wykonawców o odstąpieniu od przeprowadzania negocjacji i o ponownym wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Pas Projekt wskazując m.in.: „W toku postepowania Zamawiający w dniu 9 czerwca 2025 r., dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty, w którym został wybrana oferta nr 2 złożona przez Wykonawcę Pas Projekt sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie (05-830), ul. Plantowa 5. W dniu 20 czerwca 2025 r., Wykonawca An Archi Gruop sp. z o. o. złożył odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej od decyzji Zamawiającego, zarzucając Zamawiającemu, iż niezgodnie z przepisami ustawy Pzp dokonał wyboru oferty złożonej przez Pas Projekt sp. z o.o. W konsekwencji złożenia odwołania i konieczności weryfikacji zarzutów w nim zawartych, Zamawiający w dniu 26 czerwca 2025 r. podjął decyzje o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert i wniosków o dopuszczenie do udziału w postepowaniu. Zamawiający odnosząc się do zarzutów, zawartych w odwołaniu An Archi Gruop Sp. z o.o. w trybie art. 128 ust. 5 ustawy pzp, zwrócił się do Inwestora – wystawcy referencji dla wykonawcy Pas Project sp. z o.o., na rzecz którego wykonał usługę wykazaną na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, tj. Miejskiego Przedsiębiorstwa Realizacji Inwestycji Sp. z o.o. o przekazanie dokumentów potwierdzających termin zakończenia realizacji świadczenia usługi, polegającej na wykonaniu: projektu budowlanego (na podstawie którego uzyskano decyzję o pozwoleniu na budowę) wraz z projektem wykonawczym oraz z przedmiarem robót, kosztorysem inwestorskim, specyfikacjami technicznymi wykonania i odbioru robót budowlanych na budowę. W odpowiedzi Zamawiający otrzymał kopię porozumienia z dn. 31.05.2019 r. regulującego kwestie zakończenia realizacji przedmiotu umowy i zwolnienia zabezpieczania w trybie art. 453 ust 1 ustawy pzp. Treść porozumienia i wypłata zabezpieczenia potwierdza końcowe rozliczenie przedmiotu umowy. W ślad za tymi dokumentami Zamawiający przyjął, że zamówienie referencyjne na które Wykonawca Pas Projekt sp. z o.o. powołał się w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu zostało ostatecznie wykonane z datą 31.05.2025 r. Zamawiający, w dniu 2 lipca 2025 r., działając na podstawie aktualnego orzecznictwa, (np. wyrok z dnia 23 czerwca 2015 r., KIO 1143/15 oraz wyrok z dni 18 lutego 2016 r., KIO 150/16) zwrócił się do wykonawcy Pas Projekt sp. z o.o. o doprecyzowanie wyjaśnień w zakresie przyjętej ceny, w szczególności ilości osób oddelegowanych do realizacji zamówienia, kosztów zabezpieczenia i ubezpieczenia z tytułu OC, w odniesieniu do realizowanej umowy, gdyż pierwotnie złożone wyjaśnienia budziły jeszcze wątpliwości Zamawiającego. Wykonawca Pas Projekt sp. z o.o. w odpowiedzi za pośrednictwem Platformy zakupowej przysłał w dniu 7 lipca 2025 r. dodatkowe wyjaśnienia w zakresie kosztów realizacji przedmiotowego zamówienia. Wyjaśnienia zostały przez Zamawiającego zaakceptowane, jako uzasadniające wysokość zaproponowanej ceny za wykonania przedmiotu zamówienia.” Niewątpliwie, w tak ustalonym stanie faktycznym zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania w zakresie zarzutów nr 1 i 2, jako podniesionych po upływie terminu określonego w ustawie pzp. Zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp: „1. Odwołanie wnosi się: 1) w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne, w terminie: a) 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej.” Nadto, zgodnie z art. 152 ust. 1 ustawy pzp: „1. Negocjacje z ogłoszeniem to tryb udzielenia zamówienia, w którym w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy, zamawiający zaprasza wykonawców dopuszczonych do udziału w postępowaniu do składania ofert wstępnych, prowadzi z nimi negocjacje w celu ulepszenia treści ofert wstępnych, ofert składanych na etapie negocjacji, po zakończeniu których zaprasza wykonawców do składania ofert ostatecznych.” Jak Izba ustaliła, Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie negocjacji z ogłoszeniem, które jest postępowaniem kilkuetapowym. Pierwszym etapem, po którym wykonawcy są uprawnieni zakwestionować czynności Zamawiającego jest etap składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Zamawiający dokonuje oceny wniosków, w tym odrzuca wnioski w przypadku wystąpienia przesłanek z art. 146 ustawy pzp, a więc również wnioski złożone przez wykonawców niespełniających warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz którzy nie złożyli w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, innych dokumentów lub oświadczeń. Zgodnie natomiast z art. 147 ustawy pzp: „O wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zamawiający niezwłocznie informuje wykonawców, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, podając uzasadnienie faktyczne i prawne.” Jak wynika z dokumentów zamówienia, Zamawiający poinformował wykonawców o wynikach oceny wniosków w dniu 28 marca 2025 r. W tym dniu Zamawiający zakończył więc ocenę wniosków m.in. w zakresie spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu i rozpoczął bieg termin na zaskarżenie czynności Zamawiającego. Nie ulega więc wątpliwości, że Odwołujący zarzuty dotyczące niespełnienia przez Pas Projekt warunków udziału w postępowaniu powinien był podnieść najpóźniej w dniu 7 kwietnia 2025 r. Odwołujący na podstawie art. 74 ust. 2 pkt 2 ustawy pzp, zgodnie z którym: „Załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania, z tym, że: 2) wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z załącznikami udostępnia się od dnia poinformowania o wynikach oceny tych wniosków.” mógł uzyskać wiedzę o okolicznościach faktycznych i czynnościach Zamawiającego, w których upatrywał naruszenia przepisów i w odpowiednim terminie zakwestionować wyniki oceny wniosków. Zarówno odwołanie z dnia 20 czerwca 2025 r. jak i obecne odwołanie zostało wniesione w zakresie zarzutów nr 1 i 2 już po upływie tego terminu. Izba zauważa, że irrelewantna dla ustalenia terminu na zaskarżenie czynności oceny wniosków pozostaje okoliczność, że Zamawiający w dniu 26 czerwca 2025 r. unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiający dokonywał co prawda weryfikacji terminu wykonania przedmiotu zamówienia zwracając się do podmiotu, na rzecz którego zrealizowano referencyjną usługę z wykazu Przystępującego niemniej jednak zdaniem Izby ta okoliczność pozostaje bez wpływu na upływ terminu na zaskarżenie czynności oceny wniosku Pas Projekt. Nie ulega wątpliwości, że postępowanie po unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wróciło do etapu badania i oceny ofert wstępnych. Zamawiający nie unieważnił informacji o wynikach oceny wniosków, a tylko taka czynność spowodowałaby powrót do etapu oceny wniosków, przy czym Zamawiający byłby zobowiązany unieważnić także pozostałe czynności jakie miały miejsce w postępowaniu po tym etapie postępowania, a więc również zaproszenie do składania ofert wstępnych. Zamawiający więc ani oceny wniosków nie unieważnił ani tej czynności nie ponowił, a czynności takie musiałyby zostać wyrażone w sposób jednoznaczny i zdaniem Izby nie można ich dorozumiewać. Zarzuty nr 1 i 2 odwołania dotyczą zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego, a zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 9 ustawy pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 9) została złożona przez wykonawcę niezaproszonego do składania ofert.” co potwierdza, że w zależności od trybu postępowania może dzielić się ono na etapy, które kończą się wraz z przejściem do kolejnego i kwestionowanie poszczególnych czynności musi następować na odpowiednim etapie. Etap oceny wniosków i spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców zakończył się w dniu 28 marca 2025 r. Zamawiający nie mógłby na etapie oceny ofert wstępnych dokonać już odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c ustawy pzp, skoro badanie i ocena została w tym zakresie zakończona, a ewentualne niespełnienie warunków skutkowałoby odrzuceniem wniosku a nie oferty i brakiem zaproszenia do złożenia ofert wstępnych. Odwołujący powinien był zatem podnieść zarzuty nr 1 i 2 najpóźniej do dnia 7 kwietnia 2025 r., a więc zarzuty podniesione w obecnym odwołaniu z dnia 4 sierpnia 2025 r. należało uznać za spóźnione, co wypełnia przesłankę z art. 528 pkt 3 ustawy pzp. Izba nie uwzględniła przy tym wniosku Przystępującego o odrzucenie odwołania również w zakresie zarzutu nr 3, dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco niską cenę. Izba po pierwsze zauważa, że zgodnie z art. 525 ust. 4 ustawy pzp: „4. Czynności uczestnika postępowania odwoławczego nie mogą pozostawać w sprzeczności z czynnościami i oświadczeniami strony, do której przystąpił, z wyjątkiem przypadku zgłoszenia sprzeciwu, o którym mowa w art. 523 ust. 1, przez uczestnika, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego.” Zamawiający nie przychylił się do wniosku Przystępującego o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu nr 3, a więc już z tych powodów wniosek należało oddalić. Izba zwraca także uwagę, że Zamawiający w dniu 26 czerwca 2025 r. unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej wracając tym samym do etapu badania i oceny ofert wstępnych. W konsekwencji zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp z odwołania z dnia 20 czerwca 2025 r. stał się bezprzedmiotowy. Odwołanie wniesione zostało bowiem na czynność wyboru najkorzystniejszej oferty i wobec zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego jako zawierającej rażąco niską cenę. Unieważnienie czynności wyboru spowodowało, że czynności stanowiące podstawę wniesienia środka ochrony prawnej przestały istnieć, a zaskarżenie czynności, która już nie istnieje, nie daje podstaw Izbie do stwierdzenia naruszenia przepisów przez zamawiającego i nie może być podstawą do wydania orzeczenia merytorycznego. Irrelewantna więc dla tej oceny pozostaje okoliczność, że Odwołujący wycofał odwołanie z dnia 20 czerwca 2025 r. Zamawiający dokonał ponownej oceny oferty wstępnej Przystępującego i ponownie wybrał ofertę najkorzystniejszą w dniu 24 lipca 2025 r., a więc odwołanie na te czynności wniesione w dniu 4 sierpnia 2025 r. należało uznać za wniesione w terminie. Dlatego Izba postanowiła oddalić wniosek Przystępującego o odrzucenie odwołania również w zakresie zarzutu nr 3. W pozostałym zakresie odwołanie podlegało oddaleniu. W zakresie podniesionych zarzutów skierowanych do rozpoznania Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający oszacował wartość zamówienia na 3 288 153,76 zł netto, 4 044 429,12 zł brutto. W postepowaniu zostały złożone trzy oferty: Odwołującego: 2 189 400,00 zł brutto, Przystępującego: 1 906 500,00 zł brutto oraz AMC- Andrzej M. Chołdzyński sp. z o.o. sp. k.: 5 056 800,60 zł brutto. Pismem z dnia 14 maja 2025 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny wskazując: „Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy pzp, zamawiający żąda wyjaśnień, w tym do złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, gdy zaoferowana cena za realizację przedmiotu zamówienia, wydaje się zamawiającemu rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Ponadto zamawiający jest zobligowany, na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 pzp do zażądania od Państwa wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, kosztu lub ich istotnych części składowych, gdyż zaoferowana przez Państwa cena całkowita jest niższa co najmniej o 30% od: wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania oraz od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, Zgodnie z art. 224 ust. 3 pzp Państwa wyjaśnienia mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10.10.2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Niedostarczenie przez wykonawcę żądanych wyjaśnień do dnia 21 maja 2025 r., spowoduje, że zamawiający odrzuci Państwa ofertę jako ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadnią podanej w ofercie ceny lub kosztu, zgodnie z art. 224 ust. 6 pzp.” W odpowiedzi w dniu 20 maja 2025 r. Przystępujący złożył wyjaśnienia: „1. Wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego, tj. Pas Projekt Sp. z o.o.(dalej: „Wykonawca") odpowiadając na wezwanie Politechniki Lubelskiej (dalej: „Zamawiający") z dnia 14 maja 2025 r. wskazuje, że oferta jest zgodna z treścią specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SW Z") oraz ustawą z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, a w szczególności, że zaoferowana przez Wykonawcę cena nie jest ceną rażąco niską. 2. Pas Projekt Sp. z o.o. oświadcza, że zaoferowana przez Wykonawcę cena zawiera wszystkie koszty realizacji przedmiotu zamówienia oraz zysk i rezerwę. Kalkulując cenę oferty, Wykonawca kierował się przede wszystkim kryterium zachowania należytej staranności i jakości wykonywanych prac, przy jednoczesnym przedstawieniu możliwie konkurencyjnej oferty, biorąc pod uwagę sprzyjające warunki wykonywania zamówienia, w tym posiadane doświadczenie przy wykonywaniu prac projektowych o podobnym charakterze. Rażąco niska cena jest ceną niewiarygodną, oderwaną całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być zatem oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia, albo oferowanie usług za symboliczną kwotę. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenie, fakt iż cena oferty Wykonawcy jest niewiele niższa od następnej oferty złożonej w postępowaniu, czy tez odbiega od szacunkowej wartości zamówienia, nie jest wystarczający do uznania ceny zaoferowanej przez Wykonawcę za rażąco niską. Odnosząc się w szczególności do wezwania Zamawiającego do przedstawienia czynników obiektywnych, pozwalających na zaoferowanie takiej ceny, Wykonawca wskazuje na następujące, sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla Wykonawcy: B. Doświadczenie Wykonawca dysponuje wieloletnim doświadczeniem w zakresie realizowania projektów podobnych do przedmiotu zamówienia (tj. obiektów i przestrzeni użyteczności publicznej obejmujących szeroki zakres zagospodarowania o dużym stopniu złożoności w zakresie programu funkcjonalnego i zastosowanych technologii). Jednocześnie wskazać należy że Wykonawca wielokrotnie realizował obiekty które znajdują się na terenie wpisanym do rejestru zabytków, objętych różnymi formami ochrony konserwatorskiej. Braliśmy udział w realizacji i aktualnie realizujemy m.in. następujące projekty: (…) Duże doświadczenie nabyte przy realizacji podobnych projektów, tj. o dużym stopniu złożoności projektowanych funkcji, procentuje lepszą organizacją, co przekłada się na niezawodny harmonogram, sprawność zarządzania potencjałem osobowym, krótsze okresy realizacji, niższe koszty realizacji, a tym samym pozwala zaoferować niższą cenę. C. Wykwalifikowana własna kadra Wykonawca dysponuje wyspecjalizowaną, wysoko kwalifikowaną kadrą do realizacji zamówienia. Osoby te mają duże doświadczenie w realizacji podobnych do przedmiotowego projektu, przez co są w stanie efektywnie i należycie wykonywać swoje zadania. Wykwalifikowana kadra pozwala na realizację zamówienia w krótkim czasie, przez co Wykonawca był w stanie skalkulować czas dedykowany na wykonanie zamówienia na stosunkowo niskim, ale wystarczającym poziomie, przy jednoczesnym dochowaniu wysokich standardów działania. To natomiast ma bezpośredni i znaczący wpływ na wysokość zaoferowanej ceny oferty. E. Spadek cen usług projektowych W chwili obecnej w niemal każdym przetargu publicznym (w szczególności, którego przedmiotem są usługi) zaoferowane ceny znacząco różnią się od przyjętej wartości szacunkowej. Wynika to niewątpliwie z niepewnej sytuacji gospodarczej, która skutkuje chęcią zagwarantowania sobie przez wykonawców jak największego portfela zamówień. Ceny ofert w przetargach, w których uczestniczy Wykonawca zwykle odbiegają od kosztorysów inwestorskich, stanowiąc często mniej niż 50 % środków, które Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia. Wskazać należy, że to rynek de facto kształtuje prawidłową wycenę wartości zamówienia, a szacunkowe wartości zamówienia odrywają się całkowicie od cen rynkowych. F. Własne biuro i sprzęt Wykonawca informuje, iż nie ponosi kosztów wynajmu biura ponieważ korzysta z obiektu biurowego który stanowi jego własność, dodatkowo koszt opłat związanych z mediami został wliczony w koszty najemców (Wykonawca oświadcza że w ramach biura wynajmuje powierzchnię biurową innym podmiotom gospodarczym). Wykonawca dysponuje ponadto własnym specjalistycznym sprzętem, poczynając od komputerów, drukarek, kserokopiarek, skanera laserowego przestrzeni, który doskonale sprawdza się przy opracowywaniu dokumentacji inwentaryzacyjnej, ponieważ pozwala na robienie pomiarów z dokładnością do 0,3 mm elementów znajdujących się na wysokości bez konieczności stawiania rusztowań, poprzez środki transportu i po specjalistyczne oprogramowanie, co pozwala, na znaczne ograniczenie kosztów realizacji zamówienia. Wykonawca nie ponosi żadnych kosztów związanych z tym sprzętem bowiem został on już zamortyzowany. W związku z powyższym w zakresie inwentaryzacji Wykonawca nie ponosi kosztów związanych ze skaningiem obiektu poza kosztami pracy pracowników wykonujących obowiązki, a zatem inwentaryzacja została skalkulowana w ramach wynagrodzenia pracy pracowników (umowa o dofinansowanie na zakup skanera w załączeniu), którzy będą realizować inwentaryzację w czasie zgodnym z siwz dla całego przedmiotu zamówienia. Wykonawca wskazuje jednocześnie, że jest posiadaczem oprogramowania ArchiCad 23 (25 bezterminowych licencji) które pozwoli na realizację umowy w oparciu o technologię BIM bez ponoszenia dodatkowych nakładów na zakup sprzętu. Okoliczności te wpływa na wysokość ceny, tj. na możliwości jej obniżenia, przy równoczesnym zachowaniu wysokich standardów działania oraz z uwzględnieniem zysku (umowa o dofinansowanie na realizację oprogramowania wspierającego prace projektowe w załączeniu). G. Pozyskanie dotacji unijnych w zakresie prowadzonej działalności projektowej. Wykonawca pozyskał dwukrotnie dotacje unijne w zakresie prowadzonej działalności projektowej w tym min. na: • zakup skanera laserowego pozwalającego na obniżenie kosztów i zwiększenie efektywności realizacji inwentaryzacji obiektów budowlanych • realizację platformy BIM 3. Poniżej Wykonawca przedstawia szczegółową kalkulację ceny ofertowej uwzględniającą koszty, rezerwę i zysk, na podstawie której Wykonawca dokonał wyceny przedmiotowego zamówienia na poziomie 1 906 500,00 PLN brutto W tym w podziale na etapy Nazwa opracowania Koszty (zł) Zysk (zł) Rezerwa (zł) Cena brutto (zł) 1. Etap I.i Koncepcja projektowa i pozostałe elementy opisane w OPIW 170 650,00 15 000,00 5 000,00 190 650,00 2. Etap I.ii Projekt budowlany i pozostałe elementy opisane w OPIW 521 950,00 40 000,00 10 000,00 571 950,00 3 Etap II Projekty techniczne, Projekty wykonawcze i pozostałe elementy opisane w OPIW 883 250,00 60 000,00 10 000,00 953 250,00 4 Nadzór autorski 183 650,00 5 000,00 2 000,00 190 650,00 1 906 500,00 Powyższa kalkulacja zawiera wszystkie elementy SW Z, opisu przedmiotu zamówienia, jak również pozostałych załączników SWZ przestawionych przez Zamawiającego w trakcie trwania postępowania przetargowego. W konsekwencji oferta wykonawcy spełnia wszystkie wymogi postawione w SW Z i w opisie przedmiotu zamówienia oraz zapewnia godziwy zysk w wysokości wynikającej z powyższej tabeli. a) Na koszty Pozycji nr 1. (tabela powyżej) składają się następujące pozycje: • koszt pracy pracowników wykonujących obowiązki: 143 650,00 PLN brutto, • koszt produkcji (druku/CD) opracowań: 2 000,00PLN brutto, • inne koszty/ mapa do celów projektowych, opracowanie geotechniczne, wymagane ekspertyzy, ubezpieczenia itp./ 25 000,00PLN brutto. b) Na koszty Pozycji nr 2. (tabela powyżej) składają się następujące pozycje: • koszt pracy pracowników wykonujących obowiązki: 485 950,00 PLN brutto, • koszt produkcji (druku/CD) opracowań: 6 000,00PLN brutto, • inne koszty w tym min.: 30 000,00PLN c) Na koszty Pozycji nr 3. (tabela powyżej) składają się następujące pozycje: • koszt pracy pracowników wykonujących obowiązki: 822 250,00 brutto, • koszt produkcji (druku/CD) opracowań: 6 000,00 PLN brutto, • inne koszty łącznie 55 000,00 PLN brutto. d) Na koszty Pozycji nr 4. (tabela powyżej) składają się następujące pozycje: • koszt pracy pracowników wykonujących obowiązki: 151 650,00 brutto, • koszt 2 000,00 PLN brutto, • inne koszty łącznie /dojazdy itp./ 30 000,00 PLN brutto. W uzupełnieniu powyższych wyjaśnień Wykonawca informuje, że do kalkulacji kosztów pracy pracowników wykonujących obowiązki w każdym z zadań oraz dla każdego etapu przyjęto stawkę za roboczogodzinę dla projektanta uprawnionego / specjalisty na poziomie 60 PLN brutto natomiast dla osoby opracowującej dokumentację i wykonującej czynności techniczne na poziomie 44 PLN brutto, zakładając zaangażowanie projektantów i osób sprawdzających w zależności od etapu realizacji zadania i stopnia trudności, który nie zawsze pokrywa się z czasem przeznaczonym na wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z umową. W świetle powyższego nie ulega wątpliwości, że oferta Wykonawcy jest zgodna z przepisami dotyczącymi kosztów pracy oraz z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego (art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 p.z.p.). Wykonawca przestrzega odpowiednich przepisów z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, a w szczególności przepisów dotyczących kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę – w załączeniu Wykonawca przesyła umowy o pracę oraz dokumenty rozliczeniowe złożone do ZUS w poprzednim miesiącu. Jednocześnie trzeba podkreślić, że powyższe stawki roboczogodziny są rynkowe i wyraźnie odbiegają od minimalnego wynagrodzenia. Do obliczeń przyjęto czas realizacji etapu 1-3 zgodnie z SW Z na około 260 dni roboczych w systemie 8 godzin na dzień. Założono, że zamówienie będzie wykonywane przez pięciu projektantów oraz dziesięć osób wykonujących czynności techniczne. Koszt pracy pracowników etapu I-III to 1 603 500,00PLN brutto, co daje kwotę około 6 167,00 PLN dziennie, czyli na godzinę 770,00 PLN. Końcowo informuję, że Wykonawca oddeleguje do realizacji tego projektu około 15 pracowników (5 projektantów/specjalistów oraz 10 asystentów), którzy w sposób wyłączny zajmować się będą zamówieniem publicznym. W zależności od zaangażowania projektanta, tj. w przypadku, gdy na konkretnym etapie nie będzie potrzeby pracy w systemie 8 godzin dziennie, Wykonawca zwiększy ilość pracowników technicznych oddelegowanych do realizacji zamówienia do 12 osób. Jeżeli w toku realizacji zamówienia zaistnieje potrzeba zaangażowania kolejnych pracowników (np. projektantów branżowych), zostaną one zatrudnione w oparciu o umowy zlecenia za wynagrodzeniem zgodnym z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. 4. Kalkulacja przestawiona powyżej została opracowana na podstawie własnego doświadczenia wynikającego z aktualnie realizowanych projektów. Ostatecznie biorąc pod uwagę, że: • Wykonawca posiada doświadczenie w realizacji obiektów o podobnym i o wiele większym stopniu złożoności, • z uwagi na lokalizację pracowni projektowej Wykonawca ponosi jedynie minimalne koszty związane z koniecznością pobytu na miejscu inwestycji lub spotkań z Zamawiającym, • Wykonawca nie ponosi kosztów związanych z zakupem sprzętu niezbędnego do realizacji przedmiotu zamówienia, • Wykonawca nie ponosi kosztów związanych z korzystaniem z oprogramowania, • Wykonawca nie ponosi kosztów związanych z utrzymaniem biura, • z uwagi na charakter zamówienia jedynie niewielka część prac będzie powierzana podwykonawcom np.: (mapa do celów projektowych), • Wykonawca przestrzega odpowiednich przepisów z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, • zasadnicza część kosztów wykonania zamówienia publicznego sprowadza się do kosztów pracy pracowników, a koszty te zostały oszacowane w oparciu o czas pracy konieczny do wykonania zamówienia oraz stawki roboczogodziny pracowników już obecnie zatrudnionych przez wykonawcę; w zakresie najistotniejszego czynnika cenotwórczego wykonawca nie ponosi więc ryzyka, dysponuje bowiem potencjałem osobowym koniecznym do wykonania zamówienia i może wychodzić z założenia, że koszty z tym związane nie będą ulegały zmianom, Wykonawca zaoferował za realizację przedmiotu zamówienia zgodnie z SW Z i umową kwotę 1 906 500 PLN brutto. Kwota ta gwarantuje należyte wykonanie przedmiotu zamówienia, przewiduje zysk na poziomie około 6,5 % oraz zakłada istnienie rezerwy na nieprzewidziane koszty i ewentualne wydatki, dodatkowe wyjazdy i uzupełnienia. Na podstawie powyższego zestawienia, Zamawiający winien uznać, że dokonana przez nas wycena została skalkulowana z uwzględnieniem zysku na rozsądnym poziomie, choć cena zaoferowana przez wykonawcę jest atrakcyjna dla Zmawiającego. Wykonawca wskazuje, również, że dla każdego etapu przewidział rezerwę na nieprzewidziane bądź zwiększone wydatki. Kwoty te, w razie niewykorzystania w danym etapie będą przesuwane do dalszych etapów, a ostatecznie – w razie niewykorzystania – będą stanowiły dodatkowy zysk. Cena Wykonawcy jest ceną realną (powyżej kosztów wytworzenia) i gwarantuje należyte wykonanie zamówienia. (…).” Do wyjaśnień Wykonawca załączył: - DEKLARACJA ROZLICZENIOWA ZUS DRA, - certyfikat o posiadaniu programu ARCHICAD – 25 stanowisk, - umowy o pracę, aneksy do umów o pracę ze stawkami powyżej minimalnego wynagrodzenia za pracę, - dwie umowy o dofinansowanie. Pismem z dnia 2 lipca 2025 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do doprecyzowania wyjaśnień wskazując: „W związku z odwołaniem od decyzji Zamawiającego dotyczącej wyboru najkorzystniejszej oferty (wysłanej do wykonawców zaproszonych do składania ofert wstępnych w dniu 9 maja 2025 r.), złożonego przez Wykonawcę An Archi Group Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach (w dn. 20 czerwca 2025 r.), Zamawiający w dniu 26.06.2025 r. unieważnił skarżoną czynność i przystąpił do ponownego badania i oceny ofert wstępnych. W związku z zarzutami, ze strony odwołującego Zamawiający działając na podstawie aktualnego orzecznictwa może wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień, gdy pierwotnie złożone wyjaśnienia budzą jeszcze wątpliwości (np. wyrok z dnia 23 czerwca 2015 r., KIO 1143/15 oraz wyrok z dni 18 lutego 2016 r., KIO 150/16). Zamawiający wzywa do udzielenia wyjaśnień w zakresie przyjętej ceny oferty (tj. przedstawionej przez Wykonawcę w dniu 20 maja 2025 r., w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 14 maja 2025r., związanego z tym, że oferowana przez Państwa cena całkowita jest niższa co najmniej o 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania oraz od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy Pzp): 1) W przedstawionym uzasadnieniu wskazują Państwo, iż oddelegują do realizacji projektu około 15 pracowników (5 projektantów/specjalistów oraz 10 asystentów), którzy w sposób wyłączny zajmować się będą zamówieniem publicznym. Zgodnie z OPiW art. 5 § 1 pkt. 4.2 Zamawiający wymagał, wykazania przez wykonawcę, że dysponuje osobami posiadającymi odpowiednie kwalifikacje do realizacji przedmiotu zamówienia w specjalności: a) architektonicznej (1 osoba), b) konstrukcyjno – budowlanej (1 osoba), c) instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych (1 osoba), d) instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych (1 osoba), e) instalacyjnej w zakresie telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą w odniesieniu do obiektów budowlanych (1 osoba), f) inżynieryjnej i drogowej (1 osoba). Jak wynika z powyższego Zamawiający wymagał dysponowania przez wykonawcę 6 osobami – projektantami, którzy zostaną skierowani do realizacji przedmiotu zamówienia, dodatkowo Zamawiający wymaga, by do pełnienia każdej funkcji Wykonawca wykazał inną osobę. Z zapisów tych wynika, że Zamawiający wymagał skierowania do realizacji zamówienia 6 projektantów, natomiast w wyjaśnieniach dotyczących ceny podają Państwo informacje o przyjęciu do wyliczenia wynagrodzenia dla 5 projektantów – „zamówienie będzie wykonywane przez pięciu projektantów”. Proszę o wykazanie w jaki sposób zapewnione będzie zaangażowanie w ramach proponowanej kwoty wynagrodzenie sześciu wymaganych projektantów zaangażowanych do realizacji przedmiotu zamówienia. Prosimy podać rodzaj umowy, czas pracy oraz stawkę wynagrodzenia dla personelu zaangażowanego do realizacji przedmiotu zamówienia. 2) Wyjaśnienia wymaga, w przedstawionej kalkulacji kosztów realizacji zamówienia brak uwzględnienia kwoty związanej z prawidłowym zabezpieczeniem realizacji zamówienia, tj. 3% ceny ofertowej brutto. Przy zaoferowanej cenie, jeśli zabezpieczenie będzie wnoszone w pieniądzu to opiewa na kwotę 57 195,00 zł. 3) Wykonawca zgodnie z treścią § 11 wzoru umowy, zobowiązany jest do zawarcia umowy ubezpieczenia z tytułu odpowiedzialności cywilnej, przewidującą ochronę ubezpieczeniową na sumę nie niższą niż 1 200 000 zł. Zamawiający wymaga utrzymywanie ww. ubezpieczenia przez cały okres wykonywania zawartej umowy. W przedstawionej kalkulacji koszty ubezpieczenia wymienione są jedynie w kosztach pierwszego etapu, tj. koncepcji projektowej (Etap I.i). Prosimy o wyjaśnienie w jakiej wysokości i w jakich pozycjach planują Państwo zabezpieczenie kwoty związanej z ubezpieczeniem prowadzonej działalności w przedmiotowym zakresie, zgodnie z wymogami § 11 umowy.” Pismem z dnia 7 lipca 2025 r. Przystępujący złożył wyjaśnienia: „1. Wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego, tj. Pas Projekt Sp. z o.o. (dalej: „Wykonawca") odpowiadając na wezwanie Politechniki Lubelskiej (dalej: „Zamawiający") z dnia 2 lipca 2025 r., precyzując wyjaśnienia w przedmiocie rażąco niskiej ceny z dnia 20 maja 2025 r., wskazuje co następuje. 2. Na wstępie zaznaczyć należy, że fakt, iż zamawiający w OPiW wymagał wykazania, że Wykonawca dysponuje sześcioma projektantami z różnych branż oczywiście nie oznacza, iż Wykonawca na potrzeby kalkulacji swojej ceny powinien przyjąć, że przedmiot zamówienia będzie wykonywało sześciu projektantów nieprzerwanie zaangażowanych w wykonanie projektu przez cały okres jego realizacji. Takie założenie jest z gruntu błędne, albowiem oczywistym jest, że z natury rzeczy projekty różnych branż będą w znacznej części wykonywane nie jednocześnie, ale kolejno po sobie, co wynika z ich specyfiki. 3. Zresztą już sam fakt konieczności zaangażowania projektantów sprawdzających, skutkuje tym, że wykonanie umowy wymagało będzie udziału nie co najmniej 6, a 12 projektantów. Z drugiej jednak strony zaangażowanie czasowe projektantów poszczególnych branż z oczywistych względów będzie rozmaite. Słowem, liczba rzeczywiście zatrudnionych projektantów w istocie nie jest (i nie może być) tożsama z liczbą etatów skalkulowanych przez Wykonawcę dla realizacji zadania. 4. Podkreślić należy, że już w swoich wyjaśnieniach z dnia 20 maja 2025 r. Wykonawca wskazał, iż „zaangażowanie projektantów i osób sprawdzających” będzie zależeć „od etapu realizacji zadania”. W dalszej kolejności Wykonawca wyjaśnił, że „oddeleguje do realizacji tego projektu około 15 pracowników (5 projektantów/specjalistów oraz 10 asystentów), którzy w sposób wyłączny zajmować się będą zamówieniem publicznym. W zależności od zaangażowania projektanta, tj. w przypadku, gdy na konkretnym etapie nie będzie potrzeby pracy w systemie 8 godzin dziennie, Wykonawca zwiększy ilość pracowników technicznych oddelegowanych do realizacji zamówienia do 12 osób. Jeżeli w toku realizacji zamówienia zaistnieje potrzeba zaangażowania kolejnych pracowników (np. projektantów branżowych), zostaną one zatrudnione w oparciu o umowy zlecenia za wynagrodzeniem zgodnym z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. 5. Wykonawca skalkulował więc cenę przyjętą w ofercie, przy założeniu zapewnienia 5 etatów (8 godzin w pięciodniowym tygodniu pracy) projektantów/specjalistów oraz 10 etatów (8 godzin w pięciodniowym tygodniu pracy) asystentów, co, jak wyjaśniono już wyżej, nie oznacza jednak, że przedmiot zamówienia będzie wykonywany jednocześnie, stale i wyłącznie przez 15 osób. Skład osobowy zespołu zaangażowanego w bieżące wykonywanie umowy będzie się zmieniał, a czasowe zaangażowanie poszczególnych jego członków będzie różne w zależności od etapu prac projektowych, co wynika z opisanych niżej okoliczności. 6. Po pierwsze, zaangażowanie czasowe projektantów różnych branż w skali całego projektu nie jest takie samo. W oparciu o swoje doświadczenie zawodowe Wykonawca zakłada, że zaangażowanie architektów i ich asystentów wyniesie ok. 40 % łącznego czasu pracy, zaangażowanie projektantów z branży konstrukcyjno-budowlanej – ok. 25 %, a zaangażowanie projektantów pozostałych branż – w sumie ok. 35 % łącznego czasu pracy (w tym zaangażowanie projektanta w branży inżynieryjnej i drogowej, a więc szóstego projektanta, o którym mowa w OPiW, nie przekroczy 1,5 % tego czasu). 7. Po drugie, zaangażowanie czasowe projektantów różnych branż nie jest takie samo również na poszczególnych etapach projektowania. Jest oczywiste, że na etapie wykonania projektu budowlanego z uwagi na dokumentację wchodzącą w jego skład dominujący będzie nakład pracy ze strony architekta i konstruktora, a projekty branżowe będą wykonywane na późniejszym etapie realizacji. 8. Szacowane zaangażowanie poszczególnych projektantów, a także pracowników technicznych, w wykonanie umowy przedstawia się następująco: l.p. STANOWISKO ETAT RODZAJ UMOWY CZAS PRACY W RAMACH ZADANIA STAWKA WYNAGRODZENIA/ ŁĄCZNIE 1. 1,6 etatu Projektant branży architektonicznej (ok. 40 % łącznego czasu pracy projektantów) Umowa o pracę 3328 h 60 zł brutto/h suma: 199.680 zł 2. 1 etat Projektant branży konstrukcyjno−budowlanej ok. 25 % łącznego czasu pracy projektantów) Umowa o świadczenie usług 2080 h 60 zł brutto/h suma: 124.800 zł 3. Projektant branży 0,45 etatu instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych (ok. 35 % łącznego czasu pracy projektantów / 3) Umowa o świadczenie usług 939 h 60 zł brutto/h suma: 56 340 zł 4. Projektantw zakresie 0,45 etatu branży zakresie instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych (ok. 35 % łącznego czasu pracy projektantów/ 3) Umowa o świadczenie usług 939 h 60 zł brutto/h suma: 56 340 zł 5. Projektantw zakresie 0,40 etatu branży instalacyjnej w zakresie telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącąw odniesieniu do obiektów budowlanych (ok. 35 % łącznego czasu pracy projektantów/ 3) Umowa o świadczenie usług 832 h 60 zł brutto/h suma: 49 920 zł 6. Projektant w zakresie branży inżynieryjnej i drogowej ok. 1,5 % łącznego czasu pracy projektantów, o których mowa w pkt 3−5) 0,1 etatu Umowa o świadczenie usług 202 h 60 zł brutto/h suma:12 120 zł 7. Projektanci sprawdzający (łącznie 6 osób) 8. Asystenci(łącznie osób) SUMA 1 etat łącznie Umowa o świadczenie usług 2080h łącznie/ ok. 346 h każdy 60 zł brutto/h każdy suma: 124 800 zł łącznie, 20 800 zł każdy 10 1 etat każdy Umowa o świadczenie usług 2080h każdy 44 zł brutto/h każdy suma: 91.520 zł każdy/ łącznie 915.200 zł 31.200 h 1.539.200,00zł brutto 4 etaty + 1 etat + 10 etatów = 15 etatów 9. W istocie więc w ofercie Wykonawca zabezpieczył udział 12 projektantów i 10 pracowników technicznych (asystentów), przewidując jednak ich udział w realizacji zadania w wymiarze 5 etatów projektantów i 10 etatów asystentów. 10. W ramach szczegółowego rozpisania kosztów obejmujących wynagrodzenia osób zaangażowanych w realizację zadania na potrzeby niniejszych wyjaśnień, ustalono, że koszty te okazały się o 64.300,00 zł niższe, niż wartości przyjęte w ofercie i wyjaśnieniach z dnia 20 maja 2025 r. Różnica ta będzie stanowiła rezerwę na sfinansowanie ewentualnego wynagrodzenia dla kolejnych projektantów branżowych lub pracowników technicznych według zapotrzebowania Wykonawcy. 11. Przechodząc do kwestii skalkulowania w treści oferty kwoty związanej z prawidłowym zabezpieczeniem realizacji zamówienia, Wykonawca wskazuje, że zamierza wnieść zabezpieczenie w formie gwarancji ubezpieczeniowej, której koszt szacuje na kwotę 3.646,00 zł dla całego zadania (koszt gwarancji wynosi 2% w skali roku od wartości zabezpieczania umowy, w wysokości 57.195 zł, które następnie po zakończeniu (odbiorze) etapu II (a więc po ok. roku od zawarcia umowy) zostanie zmniejszone do 30%, tj. do kwoty 17.158,50 zł i będzie w tej kwocie utrzymywane przez kolejne 7 lat). 12. Koszt ten został przyjęty dla wszystkich etapów wykonania zamówienia (pozycje 1-4 w wyjaśnieniach z dnia 20 maja 2025 r.) i został ujęty każdorazowo w kwotach „innych kosztów” w następujący sposób: − dla etapu I.i „Koncepcja projektowa i pozostałe elementy opisane w OPIW” − w wysokości 382,00 zł − dla etapu I.ii „Projekt budowlany i pozostałe elementy opisane w OPIW” − w wysokości 382,00 zł − dla etapu II „Projekty techniczne, Projekty wykonawcze i pozostałe elementy opisane w OPIW − w wysokości 382,00 zł − dla etapu „nadzór autorski” − w wysokości 2.500,00 zł (zgodnie z § 12 ust. 9 projektowanej umowy część zabezpieczenia w wysokości 70% zostanie zwolniona po dokonaniu przez strony odbioru Etapu II. Oznacza to, że w okresie realizacji nadzoru autorskiego, wysokość utrzymywanego zabezpieczenia wynosić będzie 17.158,50 zł). 13. Wykonawca uwzględnił w ofercie również koszt ubezpieczenia prowadzonej działalności od odpowiedzialności cywilnej. Wykonawca posiada polisę ubezpieczenia OC na warunkach wynikających z OPIW ważną do października 2025 r., której koszt został już wcześniej wkalkulowany w realizację innych projektów. W ramach przedmiotowego zamówienia Wykonawca po raz pierwszy poniesie koszt ubezpieczenia pod koniec bieżącego roku. 14. Należy jednak mieć na względzie, że wykonawca zawiera kompleksową umowę ubezpieczenia dla całej pracowni, co oznacza, że koszt ubezpieczenia rozkłada się równomiernie na wszystkie realizowane w danym czasie umowy. Wykonawca oświadcza, że średnio w jednym czasie realizuje ok. 15 zadań i z tych względów wkalkulował w ofertę koszt zawarcia ubezpieczenia OC na okres 8 lat (przewidywany termin wykonania etapu II przypada na 2026 r., termin realizacji nadzoru autorskiego obejmuje kolejne 7 lat). Roczny koszt ubezpieczenia ogółem wynosi ok. 16 450 zł, tj. 1.097 zł dla zadania. Koszt ubezpieczenia przypadający na przedmiotowe zadanie w okresie 8 lat wynosi więc łącznie nie więcej ok. 8.776,00 zł (1.097 zł/rok x 8 lat). Koszt ten został przyjęty dla wszystkich etapów wykonania zamówienia (pozycje 1-4 w wyjaśnieniach z dnia 20 maja 2025 r.) i został ujęty każdorazowo w kwotach „innych kosztów”, w tym: − dla etapu I.i „Koncepcja projektowa i pozostałe elementy opisane w OPIW” − w wysokości 370,00 zł, − dla etapu I.ii „Projekt budowlany i pozostałe elementy opisane w OPIW” − w wysokości 370,00 zł, − dla etapu II „Projekty techniczne, Projekty wykonawcze i pozostałe elementy opisane w OPIW − w wysokości 370,00 zł, − dla etapu „nadzór autorski” − w wysokości 7.666,00 zł. 15. Oczywiście wyżej określony koszt ubezpieczenia jest wartością maksymalną skalkulowaną przy założeniu, iż rzeczywisty termin realizacji nadzoru autorskiego obejmie aż 7 lat. 16. Wykonawca w załączeniu ponownie przedkłada polisę OC zawartą na okres od 5 października 2024 r. do 4 października 2025 r.” Do wyjaśnień Wykonawca załączył: - ANEKS NR GG11/0033/A29 DO UMOW Y GENERALNEJ O UDZIELANIE UBEZPIECZENIOW YCH GWARANCJI KONTRAKTOWYCH Nr GG11/0033 na okres: 08.10.2024 r. do 07.10.2025 r.: „§ 7. 1. Za każdą wystawioną przez InterRisk TU S.A. Vienna Insurance Group gwarancję Zobowiązany zapłaci składkę ubezpieczeniową przeliczoną w następujący sposób: 1) Za gwarancje wadium i aneksy do gwarancji przedłużające okres obowiązywania oraz podwyższające kwotę gwarancji w wysokości 1,5 % od kwoty gwarancji (dla gwarancji do 60 dni), z zastrzeżeniem, że składka będzie nie mniejsza niż 200,00 zł (słownie złotych: dwieście 00/100). W przypadku aneksu przesuwającego okres obowiązywania gwarancji – w wysokości 50,00 zł (słownie złotych: pięćdziesiąt 00/100), 2) Za gwarancje należytego wykonania kontraktu i aneksy do gwarancji przedłużające okres obowiązywania oraz podwyższające kwotę gwarancji - w wysokości 2,5 % od kwoty gwarancji w skali roku z zastrzeżeniem, że składka będzie nie mniejsza niż 400,00 zł (słownie złotych: czterysta 00/100). W przypadku aneksu do gwarancji wprowadzającego jakiekolwiek inne zmiany w treści gwarancji - w wysokości 50,00 zł (słownie złotych: pięćdziesiąt 00/100), 3) Za gwarancje usunięcia wad i usterek i aneksy do gwarancji przedłużające okres obowiązywania i podwyższające kwotę gwarancji - w wysokości 2,5 % od kwoty gwarancji w skali roku z zastrzeżeniem, że składka będzie nie mniejsza niż 400,00 zł (słownie złotych: czterysta 00/100). W przypadku aneksów do gwarancji: a) przesuwających okres obowiązywania gwarancji usunięcia wad i usterek – w wysokości 50,00 zł (słownie złotych: pięćdziesiąt 00/100), b) wprowadzających jakiekolwiek inne zmiany w treściach gwarancji - w wysokości 50,00 zł (słownie złotych: pięćdziesiąt 00/100). 4) Za gwarancje należytego wykonania kontraktu oraz gwarancje usunięcia wad i usterek z okresem obowiązywania powyżej 61 miesięcy składka ulega zwiększeniu o 20%. 5) Za gwarancje należytego wykonania kontraktu oraz gwarancje usunięcia wad i usterek z terminem zapłaty przez InterRisk TU S.A. Vienna Insurance Group kwoty żądania wypłaty z gwarancji poniżej 14 dni składka ulega zwiększeniu o 10%. 6) W przypadku modyfikacji treści gwarancji która w sposób istotny zmieni zakres odpowiedzialności z tytułu gwarancji składka może ulec podwyższeniu o nie więcej niż 20%. 7) Łączna zwyżka składki z tytułu długości okresu gwarancji, skrócenia terminu zapłaty kwoty żądania oraz modyfikacji treści gwarancji nie będzie wyższa niż 20%, chyba, że inaczej postanowiono w dokumencie polisy.” - POLISA seria K NR 26013394 -polisa OC na okres 05.10.2024 - 04.10.2025: - projektowanie obiektów budowlanych sprawdzanie projektów architektoniczno-budowlanych i technicznych - sprawowanie nadzoru autorskiego - pełnienie funkcji projektanta/architekta, inżyniera budowlanego, - sprawowanie nadzoru autorskiego nad projektowaniem, w tym sprawdzanie projektów oraz sprawowanie nadzoru autorskiego w zakresie projektów własnych, - doradztwo w związku z pełnieniem funkcji projektanta/architekta, - zarządzanie projektami – składka: 16 450,00 zł. Przedmiot sporu sprowadzał się do odpowiedzi na pytanie czy Zamawiający właściwie ocenił wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożone przez Przystępującego. Odwołujący podnosił, że Przystępujący nie odpowiedział wyczerpująco na pierwsze wezwanie do wyjaśnień co powinno skutkować odrzuceniem oferty. Nadto argumentował, że w świetle lakonicznych wyjaśnień Zamawiający nie był uprawniony do kierowania do Wykonawcy ponownego wezwania w zakresie ceny oferty. Odwołujący podnosił również, że Przystępujący nie wyjaśnił kosztów jednego z sześciu wymaganych projektantów, kosztów ubezpieczenia i związanych z zabezpieczeniem należytego wykonania umowy, dlatego oferta powinna zostać odrzucona. Izba dokonała analizy treści wezwań oraz złożonych przez Przystępującego wyjaśnień i nie podzieliła stanowiska Odwołującego, dlatego odwołanie zostało oddalone. Na wstępie wskazania wymaga, że zgodnie z art. 224 ustawy pzp: „1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; (…) 3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od, minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. 4. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. (…)” Artykuł 226 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp stanowi: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.” W pierwszej kolejności zauważyć należy zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby, że za cenę rażąco niską uznaje się cenę poniżej kosztów własnych wykonawcy, niepozwalającą na wypracowanie zysku. Jest to cena oderwana od realiów rynkowych i nierzeczywista. Jeśli możliwe jest wykazanie, że za cenę wskazaną w ofercie wykonawca nie będzie w stanie należycie wykonać zamówienia, to znaczy, że mamy do czynienia z ceną rażąco niską. Jak wskazano w wyroku z dnia 30 listopada 2021 r.: „Procedura badania i ustalania ceny rażąco niskiej przebiega więc w taki sposób, że Zamawiający musi umożliwić wykonawcy wykazanie okoliczności, iż zaoferowana przez niego cena jest ceną realną. Następnie zaś na wykonawcy, zgodnie z art. 224 ust. 5 Pzp, spoczywa obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Rolą Zamawiającego jest ustalenie i weryfikacja czy czynniki wskazane przez wykonawcę w ramach wyjaśnień rzeczywiście istnieją, mogą być osiągnięte w ramach realiów rynkowych i na podstawie jakich założeń wykonawca zakłada realność wystąpienia tych szczególnych czynników i sprzyjających okoliczności. Treść normy art. 224 ust. 5 Pzp nie pozostawia wątpliwości, że to na wykonawcy wezwanym do złożenia wyjaśnień spoczywa obowiązek wykazania, czy możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za określoną w ofercie cenę. (…) wyjaśnienia takie muszą być konkretne, wyczerpujące i uzasadniające realność dokonanej przez wykonawcę kalkulacji.” Niewątpliwie więc istotą procedury wyjaśnień rażąco niskiej ceny jest wykazanie zamawiającemu, że zaoferowana przez wykonawcę cena gwarantuje należyte wykonanie zamówienia, a założenie niższej ceny wynika z właściwości danego wykonawcy, zasobów kadrowych, sprzętowych, możliwości organizacyjnych czy też współpracy z określonymi podmiotami i pozostaje ceną rynkową. Na skutek ich złożenia zamawiający powinien uzyskać pewność, co do możliwości zrealizowania zamówienia zgodnie z wymaganiami za cenę podaną w ofercie, a także co do tego, że wątpliwości zamawiającego w zakresie zbyt niskiej ceny były nieuzasadnione. W odpowiedzi na wezwanie wykonawca powinien w rzetelny i jak najpełniejszy sposób wykazać, również poprzez złożenie dowodów odpowiadających wyjaśnianym składnikom ceny, że zaoferowane przez niego ceny nie noszą znamion rażąco niskich. Co jednak kluczowe, wyjaśnienia wykonawcy muszą odpowiadać wezwaniu, szczególnie w sytuacji, gdy zamawiający precyzuje szczegółowo, jakie elementy ceny budzą jego wątpliwości. W przeciwnym razie nawet obszerne wyjaśnienia, które nie odnoszą się jednak do kwestionowanych przez zamawiającego cen, nie będą mogły zostać uznane za uzasadniające ich zaoferowanie na niskim poziomie. Izba podziela w tym zakresie stanowisko przedstawione w wyroku o sygn. akt KIO 3750/21 z dnia 18 stycznia 2022 r.: „(…) ocena wyjaśnień ceny złożonych przez wykonawcę musi odbywać się, w kontekście wezwania zamawiającego – jego szczegółowości oraz wyrażonych w nim skonkretyzowanych wątpliwości. Jeżeli Zamawiający wskaże w wezwaniu do wyjaśnień elementy ceny oferty, które jego zdaniem wymagają takich wyjaśnień to wykonawca zobowiązany jest udzielić wyjaśnień co najmniej w zakresie zakreślonym przez Zamawiającego. (…) obowiązkiem wykonawcy jest, aby w odpowiedzi na wezwanie wystosowane przez zamawiającego udzielił wyjaśnień dotyczących okoliczności, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny w taki sposób, aby na ich podstawie możliwe było jednoznaczne ustalenie, że cena oferty (odpowiednio koszt, istotna część składowa) nie jest ceną rażąco niską. Efektem składanych wyjaśnień ma być stworzenie podstaw do uznania przez zamawiającego, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej ceny oferty nie było uzasadnione. Podkreślić trzeba, iż nie tylko nieudzielenie wyjaśnień w wyznaczonym terminie skutkować będzie koniecznością odrzucenia oferty, ale także złożenie takich wyjaśnień, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny.” Przenosząc powyższe rozważania na kanwę niniejszej sprawy Izba dokonała analizy pierwszego wezwania i udzielonych wyjaśnień uznając je za wyczerpujące i odpowiadające wezwaniu. Izba zauważa, że wezwanie, pomimo że skierowane nie tylko na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy pzp ale i art. 224 ust. 1 nie konkretyzowało, jakie koszty i elementy wyliczenia ceny oraz w jakim stopniu szczegółowości powinien przedstawić Wykonawca. Wezwanie powielało wyłącznie treść art. 224 ust. 3 ustawy pzp i miało charakter ogólny. Takie wezwanie jakkolwiek nie zwalniało Przystępującego z przedstawienia rzetelnych wyjaśnień, ale pozwalało na ich przedstawienie w takim stopniu szczegółowości, które w ocenie Wykonawcy uzasadniało cenę w sposób wystarczający dla ich pozytywnej oceny. Wbrew twierdzeniom Odwołującego Przystępujący złożył wyjaśnienia odpowiadające wezwaniu. Wykonawca przedstawił czynniki mające wpływ na wysokość ceny, jak wieloletnie doświadczenie (liczba projektów aktualnych i zrealizowanych), wykwalifikowana kadra, spadek cen usług projektowych, własne biuro, zamortyzowany sprzęt, posiadane oprogramowanie ArchiCad 23 (25 bezterminowych licencji), pozyskiwanie dotacji unijnych w zakresie prowadzonej działalności projektowej (zakup skanera laserowego, realizacja platformy BIM). Wykonawca przedstawił także kalkulację kosztów, zysku i rezerwy dla poszczególnych etapów realizacji przedmiotu zamówienia z rozbiciem na koszty pracowników, koszty produkcji opracowań oraz inne koszty (w zależności od etapu: mapa do celów projektowych, opracowanie geotechniczne, wymagane ekspertyzy, ubezpieczenia itp., dojazdy). W odniesieniu do kosztów pracy wskazał: „przyjęto stawkę za roboczogodzinę dla projektanta uprawnionego / specjalisty na poziomie 60 PLN brutto natomiast dla osoby opracowującej dokumentację i wykonującej czynności techniczne na poziomie 44 PLN brutto, zakładając zaangażowanie projektantów i osób sprawdzających w zależności od etapu realizacji zadania i stopnia trudności, który nie zawsze pokrywa się z czasem przeznaczonym na wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z umową.” oraz: „Do obliczeń przyjęto czas realizacji etapu 1-3 zgodnie z SW Z na około 260 dni roboczych w systemie 8 godzin na dzień. Założono, że zamówienie będzie wykonywane przez pięciu projektantów oraz dziesięć osób wykonujących czynności techniczne. Koszt pracy pracowników etapu I-III to 1 603 500,00PLN brutto, co daje kwotę około 6 167,00 PLN dziennie, czyli na godzinę 770,00 PLN. Końcowo informuję, że Wykonawca oddeleguje do realizacji tego projektu około 15 pracowników (5 projektantów/specjalistów oraz 10 asystentów), którzy w sposób wyłączny zajmować się będą zamówieniem publicznym. W zależności od zaangażowania projektanta, tj. w przypadku, gdy na konkretnym etapie nie będzie potrzeby pracy w systemie 8 godzin dziennie, Wykonawca zwiększy ilość pracowników technicznych oddelegowanych do realizacji zamówienia do 12 osób. Jeżeli w toku realizacji zamówienia zaistnieje potrzeba zaangażowania kolejnych pracowników (np. projektantów branżowych), zostaną one zatrudnione w oparciu o umowy zlecenia za wynagrodzeniem zgodnym z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego.” Na potwierdzenie realności ceny i złożonych wyjaśnień Wykonawca złożył dowody: umowy na dofinansowanie, umowy o pracę, dokumenty rozliczeniowe składane do ZUS w poprzednim miesiącu oraz informację na temat posiadanego oprogramowania. Wykonawca wykazał zysk na poziomie 6,5 % ceny całej oferty i przewidział rezerwę na nieprzewidziane koszty. Zdaniem Izby nie sposób podzielić stanowiska Odwołującego, że tak złożone wyjaśnienia nie są rzetelne i nie uzasadniają zaoferowanej ceny. Izba zauważa przy tym, że zastrzeżenia Odwołującego do wyjaśnień mają charakter formalny, gdyż Odwołujący nie podważył ich w sposób konkretny i merytoryczny. Odwołujący nie zakwestionował wysokości przedstawionych w wyjaśnieniach kosztów, że nie są one wystarczające dla prawidłowego wykonania zamówienia. Odwołujący w odniesieniu do pierwszych wyjaśnień wskazywał wyłącznie, że w kalkulacji pominięto koszty jednego z sześciu wymaganych przez Zamawiającego projektantów. Jakkolwiek kwestia ta była przedmiotem dalszych wyjaśnień to zdaniem Izby z pierwotnych wyjaśnień wynika jaką liczbę dni roboczych przyjęto do wyceny dla każdego etapu i w ilu godzinnym systemie. Wykonawca wskazał dla ilu osób wyliczono w ten sposób koszty jednocześnie wskazując na różne zaangażowanie projektantów i pracowników technicznych w zależności od etapu projektowania i ta zmienność została w wyjaśnieniach zaznaczona. Co kluczowe, Odwołujący nie podważył wyjaśnień skutecznie wykazując chociażby, że liczba godzin pracy na danym etapie nie jest wystarczająca dla należytego wykonania zamówienia, czy też koszty pracy, które wskazał Wykonawca są za niskie przy przyjęciu wymaganej przez Zamawiającego liczby projektantów. Izba zwraca uwagę przy tym, że stawki roboczogodziny założone przez Wykonawcę znacznie przewyższają stawki minimalne. Odnosząc się natomiast do kwestii braku wskazania w wyjaśnieniach kosztów ubezpieczenia i zabezpieczenia należytego wykonania umowy to Odwołujący nie wykazał, aby stanowiły istotne składowe ceny. Przystępujący odpowiadając na wezwanie Zamawiającego szczegółowo odniósł się do kluczowego kosztu wykonania zamówienia- usług projektowania, a więc kosztów pracy, natomiast pozostałe koszty, które nie wpływają znacząco na cenę całkowitą oferty pokazał w sposób zbiorczy i zostały one uwzględnione w cenie. Odwołujący nie wykazał przy tym, że wartości tych pozostałych kosztów są niewystarczające. Zdaniem Izby już pierwsze wyjaśnienia Przystępującego były konkretne, rzetelne i odpowiadające wezwaniu. W konsekwencji powyższych rozważań Izba za niezasadne uznała twierdzenia Odwołującego, że Zamawiający nie był uprawniony do skierowania do Przystępującego wezwania o dodatkowe wyjaśnienia. Naruszeniem zasad postępowania byłoby skierowanie takiego wezwania w sytuacji, gdyby na pierwsze wezwanie Wykonawca odpowiedział w sposób lakoniczny, ogólny, nie uzasadniający podanej w ofercie ceny, co w niniejszym stanie faktycznym nie miało miejsca. Zamawiający ocenił zresztą pozytywnie pierwsze wyjaśnienia Przystępującego, a asumptem do skierowania wezwania były zastrzeżenia Odwołującego wyrażone w odwołaniu z dnia 20 czerwca 2025 r. Całkowicie chybione pozostają przy tym twierdzenia Odwołującego, że: „Zamawiający nie dokonał takiego wezwania na wcześniejszym etapie, tj. przed pierwszym wyborem oferty, ale wezwał do złożenia kolejnych wyjaśnień już po pierwszym wyborze oferty, czego nie powinien był robić, zwłaszcza że wyłoniony Wykonawca znał już argumentację Odwołującego w tym zakresie, gdyż przystąpił do postępowania o sygn. KIO 2519/25.”Zamawiający jest uprawniony dokonywać weryfikacji swoich czynności, a w przedmiotowej sprawie, ponowne wezwanie dotyczyło wątpliwości wynikających z treści pierwotnych wyjaśnień. Odwołujący nie podważył ich w sposób konkretny, który pozwalałby na uznanie, że koszty przedstawione przez Wykonawcę są rażąco zaniżone co mogłoby skutkować odrzuceniem oferty. Izba zauważa, że na ponowne wezwanie do wyjaśnień Przystępujący także odpowiedział rzetelnie i wyczerpująco odniósł się do wszystkich wątpliwości wyrażonych w wezwaniu. Odnosząc się do kosztów pracy przyjętych przez Wykonawcę i wynagrodzenia jednego z sześciu projektantów Przystępujący wyjaśnił, że skalkulował etaty nie osoby, na co wskazywało przedstawienie liczby godzin i systemu czasu pracy w pierwszych wyjaśnieniach. Ponownie Wykonawca wyjaśnił, że różne będzie zaangażowanie projektantów na każdym etapie realizacji zamówienia i wskazał, że: „Wykonawca skalkulował więc cenę przyjętą w ofercie, przy założeniu zapewnienia 5 etatów (8 godzin w pięciodniowym tygodniu pracy) projektantów/specjalistów oraz 10 etatów (8 godzin w pięciodniowym tygodniu pracy) asystentów, co, jak wyjaśniono już wyżej, nie oznacza jednak, że przedmiot zamówienia będzie wykonywany jednocześnie, stale i wyłącznie przez 15 osób. Skład osobowy zespołu zaangażowanego w bieżące wykonywanie umowy będzie się zmieniał, a czasowe zaangażowanie poszczególnych jego członków będzie różne w zależności od etapu prac projektowych, co wynika z opisanych niżej okoliczności.” Zarówno pierwsze jak i drugie wyjaśnienia są wbrew twierdzeniom Odwołującego spójne, a brak wskazania na etaty w wyjaśnieniach pierwotnych nie powoduje, że Wykonawca przyjął koszty pracy niepozwalające na należyte wykonanie zamówienia. Odnośnie do zaangażowania pracowników Przystępujący uszczegółowił wyjaśnienia wskazując: „Po pierwsze, zaangażowanie czasowe projektantów różnych branż w skali całego projektu nie jest takie samo. W oparciu o swoje doświadczenie zawodowe Wykonawca zakłada, że zaangażowanie architektów i ich asystentów wyniesie ok. 40 % łącznego czasu pracy, zaangażowanie projektantów z branży konstrukcyjno-budowlanej – ok. 25 %, a zaangażowanie projektantów pozostałych branż – w sumie ok. 35 % łącznego czasu pracy (w tym zaangażowanie projektanta w branży inżynieryjnej i drogowej, a więc szóstego projektanta, o którym mowa w OPiW, nie przekroczy 1,5 % tego czasu). Po drugie, zaangażowanie czasowe projektantów różnych branż nie jest takie samo również na poszczególnych etapach projektowania. Jest oczywiste, że na etapie wykonania projektu budowlanego z uwagi na dokumentację wchodzącą w jego skład dominujący będzie nakład pracy ze strony architekta i konstruktora, a projekty branżowe będą wykonywane na późniejszym etapie realizacji.” i dokonał rozbicia kalkulacyjnego tego zaangażowania zgodnie z wezwaniem Zamawiającego podając: rodzaj umowy, czas pracy oraz stawkę wynagrodzenia. Dokonanie tak szczegółowego rozbicia spowodowało osiągnięcie nawet niższych kosztów niż podano w pierwotnych wyjaśnieniach o 64 300,00 zł. Okoliczność ta nie wpływa jednak w żaden sposób na pozytywną ocenę wyjaśnień, jak domagał się tego Odwołujący. Odwołujący po zapoznaniu się ze szczegółową kalkulacją kosztów pracy nie zakwestionował ich prawidłowości i nie podjął nawet próby wykazania, że zostały one rażąco zaniżone tak, że nie gwarantują wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami. Podobnie Odwołujący nie podważył wyliczenia w zakresie kosztów zabezpieczenia należytego wykonania zamówienia w formie gwarancji ubezpieczeniowej w wysokości 3646,00 zł i kosztów ubezpieczenia, które rozkładają się na pozostałe realizacje wykonywane w tym samym czasie i wyniosą: 8776,00 zł. Koszty zostały uzasadnione bardzo konkretnie i poparte dowodami w postaci polisy OC i aneksu do umowy generalnej dotyczącej wystawiania gwarancji ubezpieczeniowych. Chybione zatem okazały się twierdzenia Odwołującego, że koszty objęte wezwaniem nie zostały wyjaśnione. Konkludując, Izba uznała, że Przystępujący rzetelnie i należycie wyjaśnił wyliczenie ceny ofertowej w postępowaniu. Wyjaśnienia wyczerpująco odpowiadały na wezwania Zamawiającego. Zarzuty zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego w świetle treści wezwań i wyjaśnień okazały się niezasadne, dlatego Izba oddaliła odwołanie. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego i koszt wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego oraz zasądzając od Odwołującego na rzecz Zamawiającego koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3600,00 zł na podstawie faktury złożonej przez Zamawiającego na rozprawie. Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2644/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 19 sierpnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron w dniu 19 sierpnia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 lipca 2024 r. przez wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Państwowy Instytut Medyczny Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i​ Administracji z siedzibą w Warszawie postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………….…….……………….…….…… Sygn. akt: KIO 2644/24 Uzasadnienie Państwowy Instytut Medyczny Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji z siedzibą ​ Warszawie (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. — Prawo zamówień w publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, dalej: Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Budowa nowego budynku wielofunKcyjnego „T” na potrzeby działu transportu oraz funKcji medycznych w ramach kompleksu Państwowego Instytutu Medycznego Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji”, numer postępowania PIMMSWiA-2375/08/07/01/2024, zwane dalej postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 1​ 6 lipca 2024 r. pod numerem 425809-2024, numer wydania: DZ.U.S: 137/2024. 26 lipca 2024 r. wykonawca Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 436 pkt 1 Pzp, art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. art. 5 i art. 3531 KC w zw. z art. 387 KC przez oznaczenie w treści ​ Ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz projektowanych postanowieniach umowy (Załącznik nr 4 do SW Z, dalej: Umowa) terminu wykonania zamówienia oraz terminów pośrednich przez odniesienie się do daty kalendarzowej, mimo, że brak jest obiektywnych przyczyn uzasadniających takie działanie, ​ przy jednoczesnym określeniu tych terminów w sposób nierealny, nieadekwatny ​ do przedmiotu zamówienia i nieuwzględniający wszystkich okoliczności, a co za tym idzie wyznaczenie ich w sposób utrudniający uczciwą konkurencję i niemożliwy ​ do spełnienia przez wykonawców funkcjonujących na rynku, co jednocześnie godzi ​ w istotę i naturę umowy o roboty budowlane, stanowiąc wyraz nadużycia prawa Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych i jego pozycji dominującej, będąc postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców i prowadząc do zachwiania równowagi stron stosunku zobowiązaniowego i zasad współżycia społecznego równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 1); 2.art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) KC w zw. z art. 647 KC w zw. z art. 577 § 4 KC w zw. z art. 568 § 1 KC w zw. z art. 453 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 16 Pzp przez wprowadzenie do Umowy niespójnych postanowień dotyczących zasad odbioru robót budowlanych, uzależniających de facto dokonanie odbioru robót i wypłatę należnego wynagrodzenia, a także rozpoczęcie biegu okresu gwarancji i rękojmi oraz zwrot 70% kwoty zabezpieczenia od usunięcia wszelkich wad zidentyfikowanych w ramach przedmiotu umowy, co godzi w istotę i ​ naturę umowy o roboty budowlane, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy ​ i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 2); 3.art. 433 ust. 1 pkt 4 Pzp, w zw. z art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 KC, art. 58 KC, ​ art. 353(1) KC w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp przez wprowadzenie do projektu Umowy postanowień, z których wynika odpowiedzialność wykonawcy za okoliczności za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający, tj. za prawidłowość identyfikacji uwarunkowań istotnych z punktu widzenia realizacji zamówienia, przekładających ​ się na treść dokumentacji przygotowywanej przez zamawiającego, co stanowi ​ o przerzuceniu na wykonawców wszelkich ryzyk związanych z nieprawidłowym ​ i niejednoznacznym opisem przedmiotu zamówienia, co stanowi klauzulę abuzywną, prowadzącą do nadużycia przez Zamawiającego prawa do kształtowania postanowień umownych i jego pozycji dominującej, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 3); 4.art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) KC w zw. z art. 647 KC przez przyznanie Zamawiającemu w ramach § 13 ust. 1 pkt 2) i 8) Umowy prawa do odstąpienia ​ od umowy w przypadku nieprzystąpienia bądź zaniechania realizacji zamówienia ​ w okresie 2 dni kalendarzowych jak również zwłoki w przedstawieniu Harmonogramu rzeczowo – finansowego powyżej 7 dni bez uwzględnienia wpływu danego naruszenia na możliwość wykonania inwestycji, a także bez uwzględnienia możliwości wdrożenia działań naprawczych, co prowadzi do niestabilności stosunku zobowiązaniowego, uwzględniając zwłaszcza uznaniowość decyzji Zamawiającego w tym zakresie, ​ a w konsekwencji nakłada na Wykonawcę zbyt duże ryzyka kontraktowe, niemożliwe do oszacowania, stanowiąc nadmierną i niewspółmierną dolegliwość, prowadzącą ​ do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 4); 5.art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) KC w zw. z art. 473§ 1 KC w zw. z art. 483 KC w zw. z art. 484 § 2 KC w zw. z art. 16 Pzp przez zastrzeżenie przez Zamawiającego w ramach Umowy kar umownych i górnego ich limitu o rażąco wygórowanej wysokości, co jest postanowieniem naruszającym równowagę stron umowy, wymuszającym na wykonawcach konieczność kalkulacji dodatkowych, niemożliwych do precyzyjnej kalkulacji, ryzyk w ramach ceny ofertowej (zarzut nr 5); 6.art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) KC, art. 431 i art. 99 ust. 1 i 4 Pzp przez zastrzeżenie przez Zamawiającego arbitralnych i nieadekwatnych terminów usuwania wad i awarii, bez jakiegokolwiek zdefiniowania kluczowych pojęć i uwzględnienia czynności niezbędnych do wykonania w danym zakresie, co nakłada na Wykonawcę zbyt duże ryzyka kontraktowe, niemożliwe do oszacowania przy uwzględnieniu uznaniowości kwalifikacji każdego z przypadków, co w konsekwencji stanowi ​ o nadużyciu przez Zamawiającego prawa do kształtowania postanowień umownych ​ i jego pozycji dominującej, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa, godzącym w istotę i naturę umowy o roboty budowlane, oraz równowagę stron umowy ​ i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 6); 7.art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) KC w zw. z art. 581 § 1 i 2 KC w zw. z art. 553 KC w zw. z art. 16 ust. 1 Pzp przez wprowadzenie do Umowy postanowień zakładających przerwę w biegu terminu gwarancji i rękojmi w każdym przypadku wystąpienia wady, niezależnie od elementu podlegającego naprawie oraz możliwości korzystania z przedmiotu umowy przez Zamawiającego, co jest postanowieniem naruszającym równowagę stron umowy, wymuszającym na wykonawcach konieczność kalkulacji dodatkowych, niemożliwych do precyzyjnej kalkulacji, ryzyk ​ w ramach ceny ofertowej (zarzut nr 7); 8.art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353(1) KC w zw. z art. 354 § 1 KC w zw. z art. 487 § 2 KC w zw. z art. 5 KC w zw. z art. 16 Pzp przez wprowadzenie do wzoru umowy postanowień, skutkujących de facto pozbawieniem wykonawcy uprawnienia ​ do domagania się dodatkowego wynagrodzenia w związku z przedłużeniem terminu realizacji zamówienia w sposób sprzeciwiający się właściwości (naturze) stosunku prawnego wynikającego z umowy o roboty budowlane - jako umowy nazwanej uregulowanej w art. art. 647 KC i nast. KC. – jak również zasadom współżycia społecznego oraz celowi społeczno – gospodarczemu, naruszając zasadę ekwiwalentności świadczeń stron umowy o roboty budowlane w relacji inwestor – wykonawca, co powoduje w konsekwencji obciążenie Wykonawcy ryzykiem niemożliwym do skalkulowania, generując ryzyko nieporównywalności złożonych ofert i uprzywilejowując w sposób nieuzasadniony jedną ze stron umowy (zarzut nr 8). 14 sierpnia 2024 roku Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że uwzględnił j​ e w części i dokonał zmian SWZ w sposób określony w załączonym do odpowiedzi n​ a odwołanie Powiadomieniu o zmianach w SW Z. W pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania. Z uzasadnienia stanowiska Zamawiającego wynikało, że uwzględnione zostały zarzuty o nr od 2 do 8. 16 sierpnia 2024 r. Odwołujący złożył oświadczenie o wycofaniu odwołania w części nieuwzględnionej przez Zamawiającego i wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca. Wobec powyższego Izba uznała, że ziściły się przesłanki określone w art. 522 ust. 3 Pzp zgodnie z którym w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania p​ o stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. ​ takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności W ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w ​ zakresie uwzględnionych zarzutów. w O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 Pzp ​ zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów w postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący: ………………..….…….………….…….…… …

…Sygn. akt KIO 737/23 WYROK z dnia 30 marca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Małgorzata Jodłowska Członkowie: Monika Kawa - Ogorzałek Ernest Klauziński Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie dnia 29 marca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 marca 2023 r. przez wykonawcę STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków w postępowaniu prowadzonym przez Gmina – Miasto Grudziądz, ul. Ratuszowa 1, 86-300 Grudziądz przy udziale: wykonawcy Polimex Infrastruktura Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze co do zarzutu wskazanego w pkt 1, 2, 3, 4 petitum odwołania 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie 3. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania 3.2. zasądza od odwołującego STRABAG Sp. z o. o. z siedzibą w Pruszkowie na rzecz zamawiającego Gmina – Miasto Grudziądz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………… Sygn. akt KIO 737/23 UZASADNIENIE: Gmina – Miasto Grudziądz (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Budowa Delfinka przy ZSO w Grudziądzu”, nr postępowania: WIR.271.1.2023. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), dalej: „ustawa Pzp”. Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 7 marca 2023 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2023/ S 047-138844. W postępowaniu tym wykonawca STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) 17 marca 2023 wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnego z przepisami ustawy Pzp sformułowania treści Specyfikacji Warunków Zamówienia, w tym projektowanych postanowień umowy. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. Naruszenie art. 16 ust. 1, art. 99 ust. 1 Pzp, art. 433 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 8 ust 1 ustawy Pzp, art. 3531 kc w zw. z art. 647 kc i art. 651 kc poprzez niezasadne i bezpodstawne przerzucenie na wykonawcę odpowiedzialności w tym za dokumentacje projektową oraz wady i nieścisłości tej dokumentacji projektowej poprzez złożenie oświadczeń w momencie zawierania umowy, które eliminują lub znacząco utrudniają zgłaszanie roszczeń i wad w rozumieniu art. 651 kc. Wykonawca ma z momentem podpisania umowy oświadczyć, że nie będzie wnosił żadnych roszczeń w stosunku do przekazanej mu dokumentacji projektowej, co jest niemożliwe do ustalenia w momencie zawarcia umowy. 2. Naruszenie art. 436 pkt 2, art. 447 ust. 1 pkt 1 art. 450, art. 452 ust 2, art. 453 ust 1 ustawy Pzp w związku z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. 3531 kc i 647 i 654 kc poprzez niezasadne i niezgodne z prawem wstrzymywanie płatności wynagrodzenia należnego wykonawcy za zrealizowane prace w sytuacji stwierdzenia wad podczas odbioru, co stanowi podwójne zabezpieczenie ponad wymagane zgodnie z umową w § 15 umowy i pkt XXII SWZ (5 % ceny brutto oferty) które to zabezpieczenia należytego wykonania umowy stanowi górny limit zabezpieczenia, jakiego można się domagać zgodnie z art. 452 ust 2 ustawy Pzp a wszelkie dalsze zabezpieczenia, w tym w postaci wstrzymywania płatności przekracza ten próg i stanowi o naruszeniu ustawy. Co więcej, Inwestor ma obowiązek zapłaty za wykonany i odebrany obiekt zgodnie z art. 647 kc a więc wstrzymywanie płatności w sytuacji dokonania odbioru końcowego (odbiór jest tylko kiedy nie ma wad istotnych) stanowi o naruszeniu obowiązku wynikającego z tego przepisu. 3. Naruszenie art. 437 ust 1 pkt 4, art. 447 ust 1, art. 465 ust 1 i 3 w zw. z art. 16 pkt 3 ustawy Pzp w zakresie w jakim Zamawiający: a) uzależnia dokonanie płatności wynagrodzenia na rzecz wykonawcy (wystawienia faktury VAT) od przedstawienia oświadczenia podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy co do uregulowania względem nich wszelkich zobowiązań wykonawcy (§ 7 ust. 2), b) wstrzymuje płatności wynagrodzenia na rzecz wykonawcy w momencie nieprzedłożenia wymaganych oświadczeń podwykonawców lub dalszych podwykonawców podpisanych przez osoby upoważnione do ich reprezentowania jako jedynych dowodów zapłaty (§ 7 ust. 3), podczas gdy ww przepisy ustawy Pzp wymagają złożenia dowodów potwierdzających zapłatę wymagalnego wynagrodzenia rozumianych także jako każdy inny dokument, faktura, oświadczenie itd. i nie wymagają dla swej skuteczności łącznego składania oświadczenia podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy. Jednocześnie nadmierne i niezgodne z ustawą jest żądanie złożenia oświadczenia o wierzytelnościach niewymagalnych, podczas gdy ustawa wymaga jedynie przedstawienia dowodów zapłaty wynagrodzenia wymagalnego i należnego podwykonawcy i dalszemu podwykonawcy. 4. art. 16 pkt 1, 2, 3 Pzp i art. 8 ust. 1 Pzp w związku z art. 3531 kc i art. 647 kc w zw. z art. 484 § 2 w zw. z art. 483 kc i art. 473 § 1 kc ze względu na zastrzeżeniem w § 9 ust 1 4 wzoru umowy kar umownych rażąco wygórowanych i nieproporcjonalnych, mającej funkcje represyjną a nie prewencyjną. 5. art. 439 ust. 1 i ust. 2 ustawy pzp w zw. z art. 58 k.c. w zw. 8 ust. 1 ustawy pzp poprzez sformułowanie projektu umowy w sposób uniemożliwiający dokonanie waloryzacji wynagrodzenia tj. zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji zastrzeżenia pułapu 20 % zmiany wskaźnika cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia (w odniesieniu do wskaźnika budowlano-montażowego GUS), podczas gdy zmiany powinny odnosić się do zmiany cen a nie samej wartości wskaźnika (co najwyżej przez niego wyrażanej) a ponadto taki pułap jest nadmierny w stosunku do aktualnej i prognozowanej dynamiki wzrostu cen. Podobnie wykonawca nie powinien ponosić ryzyka opóźnienia a zwłoki i odmowa waloryzacji z powodu opóźnień nie z jego winy jest obejściem ww. przepisów podobnie jak przewidzenie limitu waloryzacji odnoszącego się do części niezrealizowanej wraz z zbyt niskim poziomem waloryzacji w odniesieniu do całości wynagrodzenia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności - zmiany treści załącznika do SWZ Projektowane postanowienia umowy poprzez: (i) wyeliminowanie odpowiedzialności za wady i nieprawidłowości dokumentacji projektowej i żądanie złożenia oświadczenia o braku uwag przy podpisywaniu umowy, w tym przewidzenie możliwości zgłaszania przeszkód przez wykonawcę robót zgodnie z art. 651 kc. (ii) wyeliminowanie możliwości wystawienia faktury VAT i rozliczenia wykonanej umowy wyłącznie od podpisania bezusterkowych protokołów odbioru (iii) wskazanie, że warunkiem odbioru przedmiotu umowy jak i zapłaty wykonawcy wynagrodzenia lub wystawienia faktury VAT będzie złożenie dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom bez równoległego bądź łącznego żądania oświadczenia podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy w tym zakresie. (iv) Zmianę poprzez obniżenie limitu kar umownych według propozycji poniżej. (v) Ustalenie sposobu liczenia waloryzacji według propozycji wskazanej poniżej. Odwołujący w celu jednoznacznego wskazania kierunku zmiany projektowanych postepowań, mając na uwadze, że gospodarzem postępowania jest Zamawiający, w treści odwołania podał kierunek i rodzaj zmian adekwatnych do wyżej wskazanych zarzutów i żądań, mianowicie: §1 Ust 5. Zawierając niniejszą umowę Wykonawca potwierdza, że upewnił się co do prawidłowości niniejszej umowy oraz zapoznał się z przełożonymi przez Zamawiającego dokumentami związanych z jej realizacją, w szczególności zapoznał się z dokumentami, o których mowa w ust. 2 wyżej niniejszej umowy i nie wnosi uwag co do ich kompletności co nie wyłącza prawa do zgłoszenia zastrzeżeń, w trybie art. 651 kc w trakcie realizacji umowy. do nich żadnych zastrzeżeń. §6 Ust 3. Podstawę wystawiania faktury VAT za wykonanie przedmiotu umowy stanowi zatwierdzony i podpisany protokół bezusterkowy wykonania robót. §7 2. Wykonawca zobowiązany jest do złożenia dowodów zapłaty zobowiązań wobec Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy, którego wierzytelność jest częścią składową 5 wystawionej faktury. Dowodem zapłaty są min oświadczenia Podwykonawców i dalszych Podwykonawców o uregulowaniu względem nich wszystkich wymagalnych należności lub inne dowody np. potwierdzenia przelewu. Oświadczenia muszą być podpisane przez osoby upoważnione do reprezentowania składających je Podwykonawców lub dalszych Podwykonawców powinny potwierdzać brak zaległości w zapłacie należnego wynagrodzenia Wykonawcy, Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy w uregulowaniu wszystkich wymagalnych w tym okresie wynagrodzeń Podwykonawców lub dalszych Podwykonawców wynikających z umów o podwykonawstwo. 3. W przypadku nieprzedstawienia przez Wykonawcę wszystkich dowodów zapłaty, o których mowa w ust. 2 powyżej, Zamawiający wstrzymuje wypłatę należnego wynagrodzenia za odebrane roboty budowlane w części równej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty, przy czym powyższe nie stanowi opóźnienia w zapłacie i nie będzie skutkować naliczeniem odsetek od nieterminowych płatności. §9 kary umowne otrzymuje brzmienie: ust. 1 pkt 1 wzoru umowy: „za zwłokę w terminie realizacji przedmiotu umowy w wysokości 0,1% wynagrodzenia netto określonego w § 6 ust. 1, za każdy dzień zwłoki w stosunku do terminu określonego w § 2 ust. 1 niniejszej umowy”, ust. 1 pkt 2 wzoru umowy: „za zwłokę w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorze lub w okresie gwarancji jakości w wysokości 0,025% wynagrodzenia netto określonego w § 6 ust. 1, za każdy dzień zwłoki w stosunku do dnia wyznaczonego na usunięcie wad lub usterek”, ust. 1 pkt 4 wzoru umowy: „w przypadku braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego Podwykonawcom lub dalszym Podwykonawcom, każdorazowo w wysokości 3.000,00 PLN”, ust. 1 pkt 5 wzoru umowy: „w przypadku nieprzedłożenia do zaakceptowania projektu umowy o podwykonawstwo lub projektu jej zmiany, każdorazowo w wysokości 3.000,00 PLN”, ust. 1 pkt 6 wzoru umowy: „w przypadku nieprzedłożenia poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o podwykonawstwo lub jej zmiany, każdorazowo w wysokości 3.000,00 PLN”, ust. 1 pkt 7 wzoru umowy: „w przypadku braku zmiany umowy o podwykonawstwo w zakresie terminu zapłaty, każdorazowo wysokości 3.000,00 PLN”, ust. 1 pkt 8 wzoru umowy: „3.000,00 PLN każdorazowo za każdy przypadek nie zawarcia umowy o pracę, tj. za każdą osobę, z którą wbrew obowiązkowi określonemu w § 2 ust. 5 umowy nie została zawarta umowa o pracę”. § 13 W zakresie zarzutu dotyczącego określenia zasad waloryzacji Odwołujący wnosi o: 1) Dokonanie zmiany w §13 ust. 1 poprzez: - wykreślenie słowa: „możliwości” zmiany umowy i nadanie brzmienia zgodnego z przepisami Pzp a więc „Zamawiający dokona zmiany”; - wykreślenie odwołania do §13, ponieważ jest to błędne odwołanie do zapisów paragrafu, który reguluje zasady zmiany wynagrodzenia w przypadku zmian cen i materiałów, i nadanie mu na przykład następującego brzmienia: „Zamawiający na podstawie art. 439 P.z.p., dokona zmiany wysokości wynagrodzenia w przypadku zmiany cen materiałów i kosztów zawiązanych z realizacją zamówienia innych niż te wskazane § 12 i § 13. 2) Dokonanie zmiany w §13 ust. 2 pkt. 1, 3, 6 poprzez zmianę wskaźnika określającego zmianę cen produkcji budowlano-montażowej uprawniającej Strony do żądania zmiany wynagrodzenia na „5%”. 3) Dokonanie zmiany w §13 ust. 2 pkt 1 Umowy poprzez odniesienie do wskaźnika zmiany cen produkcji budowlano-montażowej zamiast do zmiany tego wskaźnika i nadanie mu następującego brzmienia: „każda ze Stron może żądać zmiany wynagrodzenia (odpowiednio podwyższenia lub obniżenia) w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów wyrażającej się zmianą wskaźnikiema zmiany cen produkcji budowlano-montażowej ogłaszanego przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego (dalej„ Wskaźnik GUS”) o ponad 20% 5%;” 4) Dokonanie zmiany w §13 ust. 2 pkt 2 Umowy poprzez odwołanie się do poziomu zmiany cen materiałów lub kosztów i nadanie mu następującego brzmienia: 5) „wartość zmiany cen produkcji budowlano-montażowej w trakcie realizacji przedmiotu umowy w stosunku do kwartału bezpośrednio poprzedzającym dzień otwarcia ofert w postępowaniu poprzedzającym zawarcie umowy zostanie wykazana Wskaźnikiem GUS ogłaszanym przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego porównywana będzie do wartości Wskaźnika GUS ogłoszonego w terminie („Bazowy Wskaźnik GUS”);” 6) Dokonanie zmiany w §13 ust. 1 pkt 3, 4, 5, 7 poprzez wykreślenia słowa „ewentualna” (zmiana); 7) Dokonanie zmiany w §13 ust. 2 pkt 3 Umowy poprzez odwołanie się do poziomu zmiany cen materiałów lub kosztów i nadanie mu na przykład następującego brzmienia: „ewentualna zmiana wynagrodzenia nastąpi począwszy od kwartału, którego dotyczył będzie komunikat Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego podający Wskaźnik GUS zmiany cen produkcji budowlano-montażowej o więcej lub mniej niż większy albo mniejszy o 20 5 % niż w okresie bezpośrednio poprzedzającym dzień otwarcia ofert;” 8) Dokonanie zmiany w §13 ust. 2 pkt 7 Umowy: „ewentualna zmiana wynagrodzenia nie będzie dotyczyć części zakresu przedmiotu umowy realizowanych okresu, w którym przedmiot umowy będzie realizowany w warunkach opóźnienia zawinionego niezawinionego przez Zamawiającego Wykonawcę.” 9) Dokonanie zmiany w §13 ust. 3 Umowy „Strony ustalają maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia w efekcie zastosowania powyższych postanowień na poziomie do 5 % 15% kwoty nominalnej łącznego wynagrodzenia netto określonej w dniu zawarcia umowy.” 10) Dokonanie wykreślenia zapisów §13 ust. 5 Umowy „Jeżeli w terminie, o którym mowa ust.2 Wykonawca wystąpi z wnioskiem o zmianę Wynagrodzenia jednocześnie na podstawie postanowień ust. 2 i § 12, to Wykonawcy będzie należny wzrost Wynagrodzenia jedynie w oparciu o jedną z tych podstaw, w zależności od tego, która z kwot zmiany będzie wyższa.” W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał m.in.: Zarzut nr 1 Zamawiający wymaga od Wykonawcy złożenia obiektywnie niemożliwych do zrealizowania oświadczeń, z których wynika, że Wykonawca uwzględnił na etapie sporządzania oferty, przy wycenie zamówienia publicznego, wszelkie ryzyka koszty i roboty budowlane niedające się wówczas przewidzieć na podstawie sporządzonego przez Zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia i dokumentów udostępnionych w ramach przetargu. Zdaniem Odwołującego skoro przedmiotem zamówienia są roboty budowlane polegające na budowie obiektu, Zamawiający powinien dołożyć staranności wymaganej przez przepisy prawa w zakresie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia, na podstawie, którego Wykonawca dokonuje wyceny oferty. Odwołujący twierdzi, że postanowienie umowy dają również Zamawiającemu prawo do odrzucania w toku realizacji Inwestycji ewentualnych roszczeń finansowych Wykonawcy w związku z czynnikami, które podczas wyceny nie zostały wzięte pod uwagę. Zarzut nr 2 Zdaniem Odwołującego Zamawiający narusza przepisy Pzp z uwagi na zastrzeżenie w projekcie umowy zapisów pozwalających na odmowę dokonania odbioru końcowego w przypadku stwierdzenia wad nieistotnych tj. zastrzeżenie odbiorów bezusterkowych. Zarzut nr 3 Zdaniem Odwołującego Zamawiający niezgodnie z przepisami art. 437 ust 1 pkt 4, art. 447 ust 1, art. 465 ust 1 i 3 ustawy Pzp żąda obligatoryjnego złożenia oświadczeń podwykonawców, podczas gdy zgodnie z ww. przepisami ustawy Pzp możliwe jest przedstawienie wszelkich możliwych dowodów potwierdzających zapłatę, bez ograniczania tych dowodów wyłącznie do oświadczeń podwykonawców i dalszych podwykonawców. Odwołujący zarzuca również Zamawiającemu konieczność przedłożenia oświadczeń o uregulowaniu przez niego zobowiązań niewymagalnych wobec podwykonawców i dalszych podwykonawców. Zarzut nr 4 W ocenie Odwołującego kary umowne zastrzeżone zostały przez Zamawiającego w wysokości rażąco wygórowanej, a także odbiegającej od praktyki rynku zamówień publicznych. Zarzut nr 5 Przyjęte przez Zamawiającego wskaźniki i sposoby waloryzacji zostały ustalone w oderwaniu od bieżącej i przewidywalnej sytuacji rynkowej. Odwołujący zwraca uwagę na najistotniejsze elementy klauzuli waloryzacyjnej, które czynią ją niezgodną z celem wyrażonym w art. 439 ustawy Pzp tj: 1. Dowolność waloryzacji poprzez użycie słów pozwalających zwaloryzować wynagrodzenie a nie nakazujących waloryzacji w przypadku ziszczenia się przesłanek wskazanych w klauzuli. 2. Sposób liczenia różnicy 20% w ujęciu „Wskaźnik GUS” do „Wskaźnika GUS” podczas gdy art. 439 ust 2 pkt 1 ustawy Pzp stanowi o zmianie cen materiałów i kosztów danego zamówienia w oparciu o wskaźnik, a nie zmianie samego wskaźnika GUS (co świadczy jedynie o dynamice wzrostu cen ale jest oderwane od realiów zamówienia). 3. Poziom zmiany wskaźnika cen produkcji budowlano-montażowej o 20 % jest nadmiernie wygórowanym i niemożliwym do osiągnięcia w dobie względnej stabilizacji cen w świetle niżej przedstawionych danych i wyliczeń 4. Ograniczenie możliwości waloryzacji o okres w którym przedmiot umowy będzie realizowany w warunkach opóźnienia niezawinionego przez Zamawiającego co oznacza, że w przypadku innych opóźnień nadal niezależnych od wykonawcy wynikających np. z opóźnień organów administracji w wydaniu decyzji lub np. wstrzymania przez te organy robót, działania siły wyżej itd. waloryzacja nie będzie przysługiwać. 5. Ustalenie limitu górnego waloryzacji na 5 % wynagrodzenia całościowego jest limitem zbyt niskim w obecnych realiach rynkowych. W złożonej pismem z 28 marca 2023 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający oświadczył, że uwzględnia zarzut wskazany w pkt 2 petitum odwołania. W pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania. Stanowisko Zamawiającego: Zarzut nr 1 Zamawiający zawarł umowę na wykonanie dokumentacji projektowej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego, co za tym idzie wykonawca robót budowlanych wyłoniony po przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia w żaden sposób nie będzie odpowiedzialny za wady ukryte dokumentacji projektowej, które ujawnią się w toku postępowania, gdyż jedynym podmiotem, któremu taką możliwość będzie można przypisać będzie autor projektu. Zarzut nr 3 Zdaniem Zamawiającego, po całościowej lekturze zakwestionowanego przez Odwołującego postanowienia oczywistym jest, że Zamawiający nie oczekiwał od wyłonionego wykonawcy przedkładania oświadczeń o uregulowaniu przez niego zobowiązań niewymagalnych wobec podwykonawców i dalszych podwykonawców, jak również nie ograniczył dowodów potwierdzających zapłatę jedynie do oświadczeń podwykonawców i dalszych podwykonawców. Zarzut nr 4 Kary umowne zastrzeżone we wzorze umowy nie są nadmierne i nieproporcjonalne ani rażąco wygórowane. Twierdzenia Odwołującego stanowią subiektywne opinie co do wprowadzonych mierników wysokości kar umownych i w żaden sposób nie prowadzą do wykazania, że doszło do naruszenia jakichkolwiek przepisów prawa. Celem Odwołującego jest przymuszenie Zamawiającego do wprowadzenia postanowień korzystniejszych dla wykonawców, przewidujących niższe wysokości kar. Zarzut nr 5 Zamawiający zwraca uwagę, że w treści art. 439 p.z.p ustawodawca przewidział jedynie obowiązek wprowadzenia klauzul waloryzacyjnych do umów o udzielenie zamówienia publicznego na okres dłuższy niż 6 miesięcy – jednak z treści przedmiotowego przepisu nie można wywnioskować, że po stronie zamawiających znajduje się bezwzględny obowiązek wprowadzania zmian do umowy na skutek wzrostu cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Zdaniem Zamawiającego określone przez niego zasady waloryzacji wynagrodzenia nie naruszają żadnych przepisów prawa i zostały ustalone w sposób prawidłowy. Klauzula waloryzacyjna zastosowana przez Zamawiającego spełnia wymagania art. 439 ust. 1 i 2 Pzp. Na posiedzeniu niejawnym Odwołujący cofnął zarzut wskazany w pkt 1, w pkt 3 oraz w pkt 4 petitum odwołania. Wobec oświadczeń Zamawiającego i Odwołującego Izba umorzyła postępowanie odwoławcze co do zarzutu wskazanego w pkt 1, pkt 2, pkt 3 i pkt 4 petitum odwołania Co do zarzutu z pkt 5 petitum odwołania, Odwołujący podtrzymał swoje twierdzenia wyrażone w odwołaniu. Zamawiający wnosił i wywodził jak w odpowiedzi na odwołanie. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, dowody złożone przez Zamawiającego i Odwołującego jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie oraz wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Odwołującego Polimex Infrastruktura Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonym przystąpieniem zostały spełnione, a zatem należało uznać je za skuteczne. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie w zakresie zarzutu wskazanego w pkt 5 petitum odwołania, uznając, że nie zasługuje ono na uwzględnienie. Rozpoznając odwołanie Izba przeprowadziła dowody z: 1. dokumentacji postępowania, ze szczególnym uwzględnieniem SWZ wraz z załącznikami (w tym wzorem umowy); 2. dokumentów dołączonych do odpowiedzi na odwołane; 3. dokumentów złożonych przez Odwołującego w toku posiedzenia niejawnego z udziałem Stron. Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, że nie doszło do naruszenia art. 439 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 58 kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 439 ust. 1 ustawy Pzp umowa, której przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi zawarta na okres dłuższy niż 6 miesięcy zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmian cen materiałów lub kosztów. Z kolei ust. 2 statuuje w sposób uniwersalny jej zakres, w umowie zamawiający ma określić: 1) poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia; 2) sposób ustalania zmiany wynagrodzenia: a) z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub b) przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia; 3) sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy; 4) maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia. Zamawiający jako gospodarz postępowania, w granicach przepisów prawa oraz uwzględniając specyfikę danego zamówienia, ma swobodę w kształtowaniu warunków zamówienie i ponosi ich konsekwencje. Jednakże Izba ocenia działania i zaniechania zamawiających pod kątem ich zgodności z prawem. W przedmiotowej sprawie Zamawiający sprostał swoim obowiązkom. Klauzula waloryzacyjna ustanowiona przez Zamawiającego jest zgodna z art. 439 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Niejako na marginesie, gdyby zarzut nr 5 został rozszerzony np. o art. 3531 kc czy też art. 5 kc, art. 16 Pzp, zostałby poparty odpowiednią argumentację i dowodami, Izba mogłaby spojrzeć na sporną klauzulę w znacznie szerszym zakresie. Dopiero przy tak skonstruowanym zarzucie, Izba mogłaby rozważyć czy Zamawiający nadużył swojej dominującej pozycji przy projektowaniu treści umowy i uwzględnił jedynie swoje interesy zamiast wyważyć także uzasadniony interes wykonawcy, a co za tym idzie czy działanie Zamawiającego można zakwalifikować jako nadużycie prawa czy też ograniczenie swobody kontraktowania co w konsekwencji mogło prowadzić do nieważności czynności prawnej. Co do zasady Izba zgadza się z twierdzeniami Odwołującego, że Zamawiający powinien zapewnić rzeczywistą równowagę ekonomiczną między stronami, jednocześnie winien unikać wszystkiego co taką relację może zachwiać. Takiego zarzutu jednak Odwołujący nie postawił a jak wiadomo Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. W konsekwencji powyższych ustaleń Izba nie stwierdziła naruszenia przepisów wskazanych przez Odwołującego w odwołaniu. Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodniczący ...………………….. 13 …

…Sygn. akt: KIO 627/23 POSTANOWIENIE z dnia 21 marca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aleksandra Patyk Członkowie: Elżbieta Dobrenko Małgorzata Jodłowska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 21 marca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 marca 2023 r. przez wykonawcę STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym przez Wojskową Akademię Techniczną im. Jarosława Dąbrowskiego w Warszawie przy udziale: A. wykonawcy BUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, B. wykonawcy SKANSKA S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, C. wykonawcy Polimex Infrastruktura Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, D. wykonawcy PORR S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego postanawia: 1. Umarza postępowanie odwoławcze. 2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego – wykonawcy STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710, z późn. zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………….. Członkowie: …………………………….. Sygn. akt: KIO 627/23 Uz as adnienie Zamawiający – Wojskowa Akademia Techniczna im. Jarosława Dąbrowskiego w Warszawie [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na budowę Centrum Innowacji i Cyberbezpieczeństwa Wydziału Cybernetyki (znak postępowania: 12/DIB/2023). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 22 lutego 2023 r. pod numerem nr 2023/S 038-112213. W dniu 6 marca 2023 r. wykonawca STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie wobec dokumentów zamówienia zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 16 ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, art. 433 pkt 3, art. 433 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z: art. 353 [1] kc w zw. z art. 58 kc, 5 kc i art. 647 kc oraz art. 651 kc poprzez niezasadne i bezpodstawne przerzucenie na wykonawcę odpowiedzialności, w tym za dokumentacje projektową oraz wady i nieścisłości tej dokumentacji projektowej, poprzez złożenie oświadczeń w momencie zawierania umowy, które eliminują lub znacząco utrudniają zgłaszanie roszczeń i wad w rozumieniu art. 651 kc, tj. wykonawca ma z momentem podpisania umowy oświadczyć: 1.1. w § 3 ust. 2 wzoru Umowy (tożsame postanowienie przewiduje pkt XVII pkt 2 SWZ), że: 1.1.1 wynagrodzenie (podana przez wykonawcę cena) obejmuje wszelkie koszty wykonawcy związane z wykonaniem i odbiorem przedmiotu Umowy, w tym również nie ujęte w zakresie określonym w Przedmiarze robót i w ZKZ sporządzonym przez Zamawiającego i Wykonawcę oraz ofercie Wykonawcy, a wynikające z zastosowanej technologii, obowiązujących norm i przepisów, a niezbędne do wykonania przedmiotu Umowy; 1.1.2 nie będzie zgłaszał żadnych roszczeń z tytułu niedoszacowania należności za wykonanie prac będących przedmiotem Umowy lub innych błędów Wykonawcy; 1.1.3 ilości przyjęte do określenia ryczałtowej należności za wykonanie przedmiotu Umowy są wystarczające do wykonania całości robót zgodnie z postanowieniami niniejszej Umowy oraz, że wynagrodzenie określone w Umowie uwzględnia wszelkie okoliczności lokalizacji, cechy projektu i terminy, a także rekompensuje wszelkie jego wydatki, koszty i zobowiązania bez możliwości wysuwania roszczeń w stosunku do Zamawiającego, 1.2. w § 3 ust. 16 w zw. z ust. 14 wzoru Umowy, że wystąpienie w trakcie realizacji przedmiotu Umowy robót zamiennych, które są niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu Umowy oraz tożsame z rozwiązaniami zamiennymi w stosunku do przewidzianych w Przedmiarze robót, STWiORB oraz Dokumentacji projektowej (Projekcie budowlanym), nie może spowodować podwyższenia wynagrodzenia Wykonawcy określonego w § 3 ust. 1 niniejszej Umowy, ergo może już jednak spowodować jego obniżenie, 1.3. zmiany projektowanych postanowień umowy będą dotyczyć wyłącznie terminu realizacji Umowy, tj. 1.3.1.w § 17 ust. 1 pkt 1) lit. a) tiret trzeci, lit. b) oraz lit. d) wzoru Umowy (klauzule przeglądowe): (i) w przypadku konieczności zmian dokumentacji projektowej w zakresie w jakim ww. okoliczności miały lub będą mogły mieć wpływ na dotrzymanie terminu zakończenia robót, (ii) z powodu stwierdzenia niezinwentaryzowanych instalacji lub robót mających wpływ na realizację przedmiotu Umowy, (iii) jeżeli wystąpi konieczność wykonania robót zamiennych lub innych robót niezbędnych do wykonania przedmiotu umowy, 1.3.2.w § 17 ust. ust. 3 wzoru Umowy w przypadku rozszerzenia zakresu przedmiotowego umowy na podstawie art. 455 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, podczas gdy projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający, jak i możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron. 2. naruszenie art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 453 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z: art. 647 kc oraz art. 654 kc i art. 353 [1] kc w zw. z art. 58 kc, 5 kc, poprzez: 2.1. warunkowanie w § 9 ust. 7 wzoru Umowy wystawienia faktury końcowej oraz w § 12 ust. 6 pkt 1 wzoru Umowy zwrotu 70 % wartości zabezpieczenia od podpisania protokołu końcowego odbioru robót z załączonym podpisanym protokołem wad potwierdzającym usunięcie wszystkich wad (jeżeli takowe wystąpią), ergo od bezusterkowego odbioru robót, 2.2. warunkowanie w § 3 ust. 4 pkt 10) wzoru Umowy płatności ostatniej raty wynagrodzenia od dokonania bezusterkowego odbioru końcowego zgodnie z zasadami określonymi w § 9 wzoru Umowy, 2.3. warunkowanie w § 4 ust. 1 pkt 34) wzoru Umowy oraz w § 6 ust. 6 wzoru Umowy odpowiednio zwrotu przepustek oraz końcowego okresu naliczania kosztów za pobór energii cieplnej do dnia podpisania bezusterkowego protokołu końcowego, podczas gdy zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa uprawnienie Zamawiającego do odmowy odbioru powinno mieć miejsce jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych zaś w przypadku zgłoszenia gotowości do odbioru danych części lub całości przedmiotu Umowy o roboty budowlane Zamawiający zobowiązany jest dokonać odbioru robót budowlanych wykonanych i oddawanych z wadami nieistotnymi i zapłacić umówione wynagrodzenie. Tak rozumiany odbiór końcowy powinien implikować terminowy zwrot 70% wartości ustanowionego zabezpieczenia, tj. po dniu wykonania zamówienia i uznania przez zamawiającego za należycie wykonane. Postanowienia umowy nie mogą stać w sprzeczności z essentialia negotii umowy o roboty budowlane określonymi w art. 647 kc. 3. naruszenie art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp i art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 k.c. art. 58 k.c. art. 647 k.c. art. 568 § 1 k.c. i 577 § 4 k.c. poprzez ustalenie w § 11 ust. 1 wzoru Umowy oraz w pkt I Karty Gwarancyjnej – załącznik nr 4 do wzoru Umowy terminu rozpoczęcia biegu okresu gwarancji i rękojmi za wady, w sposób sprzeczny z powszechnie obowiązujący prawem, tj. od daty bezusterkowego odbioru końcowego robót. 4. naruszenie art. 450 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 451 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp i art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353 [1] kc, art. 58 kc i art. 5 kc poprzez nadużycie przez Zamawiającego uprawnienia wynikającego ze swobody kształtowania warunków umowy i ustalenie w § 12 ust. 5 zdanie drugie wzoru Umowy, że „zabezpieczenie wnoszone w formie innej niż pieniężna wymaga zaakceptowania treści przez Zamawiającego”, a przez to naruszenie przepisów prawa, które dopuszczają wyrażenie zgody przez Zamawiającego na zmianę formy zabezpieczenia po zawarciu Umowy w ściśle określonych przypadkach, a postanowienia umowy nie mogą pozostawiać dowolności w tym zakresie. 5. naruszenie art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 433 pkt 1 ustawy Pzp i art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353 [1] kc, art. 58 kc i art. 5 kc poprzez określenie w § 17 ust. 8 wzoru Umowy zapisów w praktyce trudnych lub niemożliwych do wykonania, w zakresie w którym Zamawiający uzależnia w nim zmianę terminu wykonania Umowy w związku z zaistnieniem niesprzyjających warunków atmosferycznych (utrudniających lub uniemożliwiających Wykonawcy wykonywanie robót zewnętrznych zgodnie z warunkami technicznymi wykonywania i odbioru robót) od zgłoszenia tego faktu w dniu jego zaistnienia w formie pisemnej i udokumentowania występowania ww. okoliczności w ciągu 14 dni od ich wystąpienia, jednak nie później niż na 7 dni przed upływem terminu wykonania Umowy, przy jednoczesnym wskazaniu, że w/w udokumentowanie może polegać na przedstawieniu wydruków temperatur i/lub opadów atmosferycznych ze stacji meteorologicznej (zlokalizowanej najbliżej wykonywanych robót) z dni w których nie można było prowadzić robót, ale dopiero w przypadku zaakceptowania przez Zamawiającego udokumentowania wystąpienia niesprzyjających warunków atmosferycznych sporządzony zostanie aneks zmieniający termin wykonania Umowy, tj. w sposób mogący prowadzić do niczym nieuzasadnionego wzbogacenia się Zamawiającego kosztem Wykonawcy poprzez zastosowanie § 13 ust. 1 pkt 1 wzoru Umowy za zwłokę z tytułu niewykonania przedmiotu Umowy przez Wykonawcę w terminie umownym, pomimo faktycznego zaistnienia niesprzyjających warunków atmosferycznych w toku faktycznej realizacji przedmiotu Umowy (a więc również pomimo braku formalnego wydłużenia terminu wykonania Umowy), która to okoliczność jako niezawiniona przez Wykonawcę i od niego niezależna stanowi umowną podstawę do zmiany terminu Umowy (klauzula przeglądowa), podczas gdy zgodnie z przepisami pzp projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia. 6. naruszenie art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 433 pkt 3 ustawy Pzp i art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 353 [1] kc, art. 58 kc, art. 5 kc w zw. z art. 473 § 1 kc poprzez: 6.1. określenie w § 4 ust. 2 wzoru Umowy przejęcia wszelkiej odpowiedzialności Wykonawcy za każdego rodzaju wypadek, który wydarzy się w wyniku robót mu powierzonych przez Zamawiającego, ponosząc całkowite ryzyko, kary i sankcje, 6.2. określenie w § 17 ust. 6 w zw. z ust. 1 pkt 1 lit a) wzoru Umowy przejęcia przez Wykonawcę całkowitej odpowiedzialności finansowej za pierwsze 30 dni kalendarzowych zawieszenia realizacji Umowy z przyczyn całkowicie niezależnych i niezawinionych przez Wykonawcę, podczas gdy zgodnie z przepisami pzp projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać odpowiedzialności Wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający, a bez wątpienia tak sformułowane postanowienie Umowy obejmuje swoim zakresem również klauzulę niedozwoloną w pzp. 7. naruszenie art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 436 pkt 3 ustawy Pzp i art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 353 [1] kc, art. 58 kc, art. 5 kc i art. 647 kc w zw. z art. 484 § 2 w zw. z art. 483 kc i art. 473 § 1 kc ze względu na sformułowanie postanowień dotyczących kar umownych w sposób nadużywający swobody Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych, uniemożliwiający wykonawcy prawidłowe oszacowanie ryzyk związanych z realizacją umowy oraz mogący prowadzić do niczym nieuzasadnionego wzbogacenia się Zamawiającego, poprzez wprowadzenie do wzoru Umowy: 7.1. w § 13 ust. 1 pkt 1), 2), 10) rażąco wygórowanych kar umownych, tj. wskazanie przy karach umownych za zwłokę z tytułu niewykonania przedmiotu Umowy przez Wykonawcę, w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorze oraz w wykonaniu zobowiązań z tytułu rękojmi oraz zobowiązań gwarancyjnych „w wysokości po 0,2 % wynagrodzenia umownego netto, za każdy dzień zwłoki do 10 dni i po 1% wynagrodzenia umownego netto, za każdy dzień zwłoki od 11 do 20 dnia, a po tym terminie Zamawiający może od Umowy odstąpić z winy Wykonawcy lub dalej naliczać karę umowną w wysokości po 1% wynagrodzenia umownego netto za każdy dzień zwłoki”, 7.2. w § 13 ust. 1 pkt 6), 7), 8) rażąco wygórowanych kar umownych, tj. wskazanie przy karach umownych za brak zapłaty lub nieterminową zapłatę wynagrodzenia należnego Podwykonawcy, brak dokonania wymaganej przez Zamawiającego zmiany umowy o podwykonawstwo w zakresie terminu zapłaty we wskazanym przez Zamawiającego terminie, brak zapłaty lub nieterminową zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcom z tytułu zmiany wysokości wynagrodzenia, o której mowa w § 3 ust. 28 wzoru Umowy „w wysokości 0,2% wynagrodzenia umownego netto Wykonawcy określonego w § 3 ust.1 Umowy”, 7.2. w § 13 ust. 2 rażąco wygórowanego limitu kar umownych, tj. wskazanie że: „Limit zastosowanych kar umownych nie może przekroczyć 30% wynagrodzenia umownego netto.”, podczas gdy przewidziane w w/w zakresie kary umowne oraz limit kar umownych są rażąco wygórowane i jako takie ich poziom znacząco odstaje od realiów rynkowych, a górny limit kar umownych nie powinien przekraczać łącznie wysokości kary z tytułu odstąpienia od umowy (§ 13 ust. 1 pkt. 9) wzoru umowy) tj. 10% wartości wynagrodzenia umownego netto. Ustalenie górnego limitu kar umownych przekraczającego wysokość kary umownej zastrzeżonej z tytułu odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, która w istocie jest karą na okoliczność niewykonania zamówienia jest nieproporcjonalne, prowadzi na naruszenia zasad kontraktowania i bezpodstawnie wzbogaca Zamawiającego. Zamawiający np. z tytułu nieprawidłowego wykonania umowy (np. nieterminowego wykonania umowy) będzie mógł naliczyć karę wyższą niż z tytułu niewykonania umowy w całości, co jest nadmiernym i nieproporcjonalnym obciążeniem Wykonawcy w stosunku do specyfiki realizacji zamówienia, naruszającym równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców. Ponadto żądanie kar jednostkowych ponad karę za odstąpienie jest niezasadne i niezgodne z przepisami kodeksu cywilnego. 8. naruszenie art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 ustawy Pzp, art. 439 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp i art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 kc, art. 58 kc, art. 5 kc poprzez nadużycie przez Zamawiającego uprawnienia wynikającego ze swobody kształtowania warunków umowy i ustalenie w § 3 ust. 24 wzoru Umowy poziomu zmiany ceny materiałów lub kosztów uprawniającego strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowego terminu ustalenia zmiany wynagrodzenia w sposób nie sprzyjający równomiernemu rozłożeniu ryzyka kontraktowego i nieadekwatny do aktualnej sytuacji rynkowej stron względem momentu ustalenia ceny oferty (wynagrodzenia). Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu zmiany dokumentów zamówienia w sposób określony w treści odwołania. Izba ustaliła, że wykonawcy BUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawie, SKANSKA S.A. z siedzibą w Warszawie, Polimex Infrastruktura Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz PORR S.A. z siedzibą w Warszawie skutecznie przystąpili do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. W dniu 17 marca 2023 r. Zamawiający wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że zgadza się w części z podniesionymi zarzutami Odwołującego i wnosi o umorzenie postępowania odwoławczego w części dotyczącej zarzutów co do zapisów umowy uwzględnionych przez Zamawiającego. Niniejsze pismo zostało podpisane przez osobę uprawnioną do reprezentacji Zamawiającego. W dniu 20 marca 2023 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej pismo, w którym oświadczył, że cofa pozostałe zarzuty przedstawione w odwołaniu, a nieuwzględnione przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie. Izba stwierdziła, że oświadczenie o wycofaniu pozostałych zarzutów odwołania zostało złożone przez osobę uprawnioną do reprezentowania Odwołującego. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 522 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z treścią tego przepisu, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 3 ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia zgodnie z art. 568 pkt 3 ww. ustawy. Mając na uwadze powyższe postanowiono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący: …………………………….. Członkowie: 9 …………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 2643/23 POSTANOWIENIE z dnia 21 września 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Rafał Malinowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 21 września 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 8 września 2023 r. przez wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Państwowy Instytut Medyczny Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji w Warszawie postanawia: 1.Umarza postępowanie odwoławcze. 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie kwoty 18 000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych, zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………....................... Sygn. akt: KIO 2643/23 Uzasadnienie Państwowy Instytut Medyczny Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji w Warszawie, dalej jako: „Zamawiający” – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest Przebudowa Budynków I i II Państwowego Instytutu Medycznego Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji w Wesołej, nr sprawy: PIMMSWIA-2375/24/07/01/2023. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Suplemencie Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej z dnia 29 sierpnia 2023 r. pod numerem 2023/S 165-521598. W dniu 8 września 2023 r. wykonawca Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej jako: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 6) ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) – 3) ustawy Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 246 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353(1) KC w zw. z art. 387 KC poprzez wyznaczenie terminu realizacji zamówienia w sposób odbiegający od realnych możliwości realizacji, nieadekwatny do przedmiotu zamówienia i nieuwzględniający wszystkich okoliczności, a co za tym idzie wyznaczenie go w sposób utrudniający uczciwą konkurencję i niemożliwy do spełnienia przez wykonawców funkcjonujących na rynku; 2.art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) KC w zw. z art. 647 KC w zw. z art. 577§4 KC w zw. z art. 568§1 KC w zw. z art. 453 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie do projektowanych postanowień umownych (Załącznik nr 15 do SW Z, dalej jako „Umowa”) postanowień dotyczących zasad odbioru robót budowlanych, uzależniających dokonanie odbioru robót i wypłatę należnego wynagrodzenia, a także rozpoczęcie biegu okresu gwarancji i rękojmi oraz zwrot 70% kwoty zabezpieczenia od bezusterkowego odbioru prac, nie różnicującego rodzaju wad zidentyfikowanych podczas odbiorów, co godzi w istotę i naturę umowy o roboty budowlane, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców; 3.art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) KC w zw. z art. 473§ 1 KC w zw. z art. 483 KC w zw. z art. 484§2 KC w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zastrzeżenie przez Zamawiającego w ramach Umowy kar umownych i górnego ich limitu o rażąco wygórowanej wysokości, co jest postanowieniem naruszającym równowagę stron umowy, wymuszającym na wykonawcach konieczność kalkulacji dodatkowych, niemożliwych do precyzyjnej kalkulacji, ryzyk w ramach ceny ofertowej; 4.art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) KC w zw. z art. 647 KC w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez przyznanie Zamawiającemu w ramach §13 ust. 1 pkt 2) Umowy prawa do odstąpienia od umowy w sytuacji nieprzystąpienia do realizacji prac bądź ich zaniechania przez okres 2 dni kalendarzowych, bez uwzględnienia dopuszczalnych przerw w realizacji z uwagi na okresy świąteczne i bez uwzględnienia całokształtu działań podejmowanych przez wykonawcę, co prowadzi do niestabilności stosunku zobowiązaniowego i w konsekwencji nakłada na Wykonawcę zbyt duże ryzyka kontraktowe, niemożliwe do oszacowania. W związku z postawionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu odpowiedniej zmiany treści dokumentacji przetargowej, zgodnie z żądaniem uszczegółowionym w uzasadnieniu odwołania. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: Izba stwierdziła, że nie ma podstaw do odrzucenia odwołania, a także, że Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania. W dniu 20 września 2023 r. do akt sprawy wpłynęło pismo Odwołującego, w którym oświadczył, że: „na podstawie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp, niniejszym cofam odwołanie wniesione w dniu 8 września 2023 r. w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego pn. Przebudowa Budynków I i II Państwowego Instytutu Medycznego Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji w Wesołej”. Odwołujący wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego oraz zwrot 90% kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Mając powyższe na uwadze, Izba zważyła i ustaliła, co następuje: Odwołujący złożył oświadczenie o cofnięciu odwołania, które zostało podpisane przez osobę umocowaną do podjęcia tej czynności, a jak stanowi art. 520 ustawy PZP Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy (ust. 1). Cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby (ust. 2). Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 1 ustawy PZP, w myśl którego Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy PZP w zw. z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych 90% kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący: ……………………… …

…Sygn. akt: KIO 1914/23 POSTANOWIENIE z dnia 17 lipca 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Monika Szymanowska Członkowie: Justyna Tomkowska Agnieszka Trojanowska po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 17 lipca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 lipca 2023 r. przez odwołującego Budimex S.A. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Gliwice przy udziale wykonawców: -Mostostal Warszawa S.A. w Warszawie, -Mirbud S.A. w Skierniewicach, przystępujących do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.znieść wzajemnie między stronami koszty postępowania odwoławczego i nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot na rzecz odwołującego Budimex S.A. w Warszawie kwoty 20 000,00 zł (dwadzieścia tysięcy złotych) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy postanowienie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………………… Członkowie: ………………………………… ………………………………… Uzasadnie nie postanowienia z dnia 17 lipca 2023 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 1914/23 Zamawiający – Miasto Gliwice ul. Zwycięstwa 21, 44-100 Gliwice, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: ”Budowa szpitala miejskiego”, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 22 czerwca 2023 r. pod nr 2023/S 119-373683. Postępowanie na roboty budowlane, o wartości powyżej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) dalej zwanej „p.z.p.”, jest prowadzone przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego. W dniu 3 lipca 2023 r. odwołanie wobec treści dokumentacji postępowania wniósł wykonawca Budimex S.A. ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa (dalej zwany „odwołującym”). We wniesionym środku zaskarżenia odwołujący postawił zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia oryginalna): 1.art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 647, art. 654, art. 5 i art. 3531 KC w zw. z art. 453 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie do wzoru umowy (dalej również jako „Umowa") postanowień dotyczących zasad odbioru robót budowlanych, uzależniających dokonanie odbioru robót (a w konsekwencji wypłatę należnego wynagrodzenia i rozpoczęcie biegu okresu gwarancji i rękojmi) oraz zwrot 70% kwoty zabezpieczenia od usunięcia wszelkich wad zidentyfikowanych w ramach przedmiotu umowy, co godzi w istotę i naturę umowy o roboty budowlane, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców, 2.art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 3531 KC w zw. z art. 647 KC poprzez przyznanie Zamawiającemu w ramach 56 ust. 6 Umowy prawa do odstąpienia od umowy i obniżenia wynagrodzenia w sytuacji zidentyfikowania wad jedynie utrudniających użytkowanie obiektu zgodnie z przeznaczeniem, przy jednoczesnym braku uwzględnienia możliwości ich usunięcia, a także finalnego wpływu na możliwość wykonania inwestycji, co prowadzi do niespójności postanowień umownych oraz niestabilności stosunku zobowiązaniowego i w konsekwencji nakłada na Wykonawcę zbyt duże ryzyka kontraktowe, niemożliwe do oszacowania przy uwzględnieniu uznaniowości wdrożenia przez Zamawiającego tego mechanizmu, 3.art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 3531 KC w zw. z art. 431 ustawy Pzp w zw. z art. 632 KC i w zw. z art. 647 KC poprzez wskazanie modelu wynagrodzenia jako ryczałtowego i przeniesienie na wykonawcę wszelkich wynikających z tego ryzyk i obowiązków z jednoczesnym określeniem jednostronnej (tj. jedynie in minus) zasady modyfikacji wynagrodzenia wykonawcy za realizację zakresu poszczególnych elementów przedmiotu umowy w innych ilościach, co prowadzi do niespójności postanowień umownych oraz niestabilności stosunku zobowiązaniowego i w konsekwencji obciąża Wykonawcę jedynie ryzykiem wynikającym z poszczególnych modeli wynagrodzenia, bez zachowania równowagi wynikającej z określonych przepisami uprawnień Wykonawcy związanych z poszczególnymi modelami wynagrodzenia, co przy uwzględnieniu uznaniowości wdrożenia przez Zamawiającego tego mechanizmu przekłada się na obciążenie Wykonawcy niemożliwym do oszacowania i wyceny ryzykiem, 4.art. 16 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 106b ust. 1 pkt 1) w zw. z art. 106e ust. 1 pkt 12) oraz art. 19a ust. 1 w zw. z art. 29a ust 1 w zw. z art. 41 i aft. 146ea ustawy o podatku od towarów i usług poprzez ukształtowanie wymogów dotyczących sposobu fakturowania w sposób prowadzący do nadmiernego i nieadekwatnego obciążenia wykonawców, naruszającym równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia ich praw podmiotowych, wymuszając konieczność kalkulacji dodatkowych, niemożliwych do precyzyjnego oszacowania ryzyk, 5.art. 447 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 3531 KC poprzez wprowadzenie do Umowy niespójnych postanowień dotyczących zakresu koniecznego udokumentowania płatności na rzecz podwykonawców, bez jednoznacznego i konsekwentnego wskazania, iż chodzi o wynagrodzenie wymagalne w sytuacji, w której dyspozycja art. 447 ustawy Pzp umożliwia Zamawiającemu wstrzymanie zapłaty wynagrodzenia tylko w odpowiedniej części, tj. w zakresie, dla którego nie przedstawiono dowodów zapłaty i tylko w sytuacji braku uregulowania wynagrodzenia o wymagalnym charakterze, 6.art. 439 ust. 1 i ust. 2 ustawy PZP w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 58 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP poprzez sformułowanie w ramach wzoru umowy klauzuli waloryzacyjnej, dotyczącej zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia wbrew literalnym wymaganiom dyspozycji art. 439 ustawy Pzp, w sposób determinujący jej rzeczywistą nierealność zastosowania i nieefektywność wypaczający ideę waloryzacji i będący sprzecznym z celem określonym w art. 439 ustawy Pzp, 7.art. 441 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) - 2) ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 KC poprzez nieprecyzyjne i rażąco nieproporcjonalne w porównaniu do całości przedmiotu zamówienia podstawowego określenie okoliczności dotyczących skorzystania z prawa opcji w zakresie terminu w jakim Zamawiający może złożyć deklarację o skorzystaniu z tej możliwości, opierającego się jednocześnie na nieproporcjonalnym i nieadekwatnym okresie realizacji, a ponadto przerzucenie na wykonawcę ryzyk związanych z kontynuacją realizacji robót budowlanych w przypadku wystąpienia konieczności zlecenia zamówienia opcjonalnego, co uniemożliwia racjonalną ocenę i wycenę przedmiotu zamówienia, a także identyfikację wszystkich ryzyk związanych z jego realizacją, 8.art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 431 ustawy Pzp w zw. z art. 433 pkt 3) ustawy PZP w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. art. 353 1 KC w zw. z art. 5 KC poprzez wprowadzenie do wzoru umowy postanowień zwalniających Zamawiającego z pokrywania jakichkolwiek kosztów wynikających z zawieszenia wykonania części lub całości robót, w tym z uwagi na okoliczności leżące po stronie Zamawiającego, co generuje całkowite przerzucenie na wykonawców ryzyka z tytułu zaistnienia przyczyn, które są niezależne od wykonawcy i niemożliwe do przewidzenia na etapie składania oferty, stanowiąc wyraz wykorzystania pozycji dominującej i rażącego uprzywilejowania pozycji Zamawiającego, wbrew zasadom współżycia społecznego i właściwości stosunku prawnego, 9.art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 3531 KC art. 433 pkt 4) ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zastrzeżenie przez Zamawiającego nieproporcjonalnego limitu możliwych ograniczeń zakresu zamówienia, niweczącego cel dyspozycji art. 433 pkt 4) ustawy Pzp,. naruszającego w konsekwencji równowagę stron umowy i prowadzącego do nadużycia prawa podmiotowego przez Zamawiającego, 10.art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 3531 KC w zw. z art. 484 KC w zw. z art. 483 KC w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie do Umowy postanowień dotyczących zasad i wysokości naliczania kar umownych, których treść nie stanowi środka do kompensacji realnej szkody po stronie Zamawiającego, względnie świadczy ich rażąco wygórowanym charakterze, co jest nadmiernym i nieadekwatnym obciążeni m wykonawców, naruszającym równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia ich praw podmiotowych wykonawców, wymuszając konieczność kalkulacji niemożliwych do precyzyjnego oszacowania ryzyk, 11.art. 103 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z 54 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego w zw. z 95 ust. 1 w zw. z 512 w zw. z 514 ust. 1 pkt 11) Rozporządzenia ws. dokumentacji w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 5 i 3531 KC poprzez ustalenie hierarchii dokumentów, będących źródłem interpretacji zobowiązań nałożonych na wykonawców w sposób sprzeczny z praktyką oraz właściwością i charakterystyką poszczególnych dokumentów, generujące ryzyka realizacyjne związane z koniecznością uzyskiwania zamiennych decyzji czy odstępstw, których wykonawcy nie są w stanie przewidzieć na obecnym etapie postępowania, i żądał nakazania zamawiającemu modyfikacji dokumentacji postępowania w sposób wskazany w uzasadnieniu środka zaskarżenia. Ponadto, wobec spełnienia przesłanek art. 525 ust. 1 - 3 p.z.p. skład orzekający postanowił dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawców Mostostal Warszawa S.A. ul. Konstruktorska 12A, 02-673 Warszawa i Mirbud S.A. ul. Unii Europejskiej 18, 96-100 Skierniewice, którzy zgłosili przystąpienie po stronie odwołującego. W dniu 13 lipca 2023 r. zamawiający przekazał Izbie odpowiedź na odwołanie w której wskazano, że zamawiający częściowo uwzględnia odwołanie w zakresie: zarzutu nr 5 co do jednoznaczności zakresu dokumentów niezbędnych do dokonania płatności częściowych, zarzutu nr 6 - za wyjątkiem wprowadzenia do klauzuli waloryzacyjnej wskaźników waloryzacyjnych opartych na miesięcznych informacjach sygnalnych Głównego Urzędu Statystycznego, zarzutu nr 7 - za wyjątkiem długości żądanych przez odwołującego terminów, zarzutu nr 8 - za wyjątkiem długości żądanych przez odwołującego terminów oraz w całości zarzuty nr 9, 10 i 11. Natomiast w dniu 14 lipca 2023 r. odwołujący przekazał Izbie stanowisko procesowe, w którym oświadczył, że wycofuje pozostałe, nieuwzględnione przez zamawiającego zarzuty i wnosi o umorzenie postępowania odwoławczego oraz wzajemne zniesienie kosztów. W wywiedzionym stanie faktycznym i prawnym, Izba stwierdziła spełnienie przesłanek opisanych w dyspozycji art. 522 ust. 3 p.z.p. i zobligowana była postępowanie umorzyć w związku z czym orzeczono jak w sentencji. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:………………………………… Członkowie: ………………………………… ………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1001/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 4 kwietnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Ewa Sikorska na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 4 kwietnia 2025 r. w Warszawie w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 marca 2025 r. przez wykonawcę Budimex Spółka akcyjna w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Miasto Suwałki w Suwałkach postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz: wykonawcy Budimex Spółka akcyjna w Warszawie kwoty 18 000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………….……. Sygn. akt: KIO 1001/25 Uzasadnienie Zamawiający – Miasto Suwałki w Suwałkach – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Biblioteka – Mediateka – Kreatywne Centrum Książki, Nauki, Edukacji i Technologii w Suwałkach. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 roku, poz. 1320), zwanej dalej ustawą P.z.p. W dniu 17 marca 2025 r. wykonawca Budimex Spółka akcyjna w Warszawie (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wnoszę odwołanie od czynności zamawiającego polegającej na ustaleniu treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako: „SWZ”), w sposób naruszający przepisy ustawy P.z.p. i Kodeksu cywilnego (K.c.), tj.: 1) art. 436 pkt 1, art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. art. 5 i art. 353 1 K.c. poprzez oznaczenie w treści Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz istotnych postanowień umowy (Załącznik nr 9 do SW Z) terminu wykonania zamówienia poprzez odniesienie się do daty kalendarzowej, pomimo iż brak jest obiektywnych przyczyn uzasadniających takie działanie, co stanowi wyraz nadużycia prawa zamawiającego do kształtowania postanowień umownych i jego pozycji dominującej, będąc postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców i prowadząc do zachwiania równowagi stron stosunku zobowiązaniowego i zasad współżycia społecznego równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 1); 2) art. 433 pkt 3 w zw. z art. 99 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy P.z.p. w zw. z art. 5 i 3531 w zw. z art. 647 i 651 K.c. w zw. z art. 16 ustawy P.z.p. poprzez wprowadzenie do treści SW Z wymogu weryfikacji przez wykonawcę dokumentacji projektowej na etapie przetargowych oraz postanowień przewidujących odpowiedzialność wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający, tj. za prawidłowość dokumentacji projektowej niepochodzącej od wykonawcy oraz identyfikację uwarunkowań istotnych z punktu widzenia realizacji zamówienia, co stanowi o przerzuceniu na wykonawców wszelkich ryzyk związanych z nieprawidłowym i niejednoznacznym opisem przedmiotu zamówienia, stanowiąc klauzulę abuzywną, prowadzącą do nadużycia przez zamawiającego prawa do kształtowania postanowień umownych i jego pozycji dominującej, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 2); 3) art. 447 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 447 ust. 2 w zw. z art. 16 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy P.z.p. w zw. z art. 5 i 3531 K.c. poprzez wprowadzenie do umowy postanowień warunkujących zapłatę każdej faktury należnej wykonawcy od przedstawienia dowodów zapłaty na rzecz podwykonawców przy jednoczesnym braku wskazania części zatrzymywanego wynagrodzenia oraz bez jednoznacznego wskazania, iż chodzi o wynagrodzenie wymagalne w sytuacji, w której dyspozycja art. 447 ustawy P.z.p. umożliwia zamawiającemu wstrzymanie zapłaty wynagrodzenia tylko w odpowiedniej części, tj. w zakresie, dla którego nie przedstawiono dowodów zapłaty i tylko w sytuacji braku uregulowania wynagrodzenia o wymagalnym charakterze (zarzut nr 3); 4) art. 8 ust. 1 ustawy P.z.p. w zw. z art. 5 i 353 1 w zw. z art. 473§ 1 w zw. z art. 483 w zw. z art. 484 § 2 K.c. w zw. z art. 16 w zw. z art. 436 pkt 3 ustawy P.z.p. poprzez zastrzeżenie przez zamawiającego w ramach umowy kar umownych i górnego ich limitu o rażąco wygórowanej wysokości, co jest nadmiernym i nieadekwatnym obciążeniem wykonawcy w stosunku do specyfiki realizacji i uwarunkowań rynkowych, stanowiąc jednocześnie wyraz nadużycia prawa zamawiającego do kształtowania postanowień umownych i jego pozycji dominującej oraz będąc postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, wymuszającym na wykonawcach konieczność kalkulacji dodatkowych, niemożliwych do precyzyjnej kalkulacji, ryzyk w ramach ceny ofertowej, co narusza równowagę stron umowy i prowadzi do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 4); 5) art. 462, art. 463 i art. 464 w zw. z art. 16 ustawy P.z.p. w zw. z art. 6471 § 3, art. 5, art. 58, art. 3531 K.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez wprowadzenie do umowy postanowień ograniczających możliwość współpracy z podwykonawcami, a także możliwość wykonawcy do swobodnego kształtowania treści umowy z podwykonawcą w zakresie wynagrodzenia podwykonawcy oraz jego obowiązków gwarancyjnych, w sytuacji, w której dyspozycja art. 462 ustawy P.z.p. nie ogranicza wykonawcy w prawie do zlecenia realizacji części zamówienia podwykonawcom, art. 463 i 464 ustawy P.z.p. wskazuje zaś, w jakim zakresie ta swoboda może zostać ograniczona, co w konsekwencji stanowi wyraz nadużycia prawa zamawiającego do kształtowania postanowień umownych i jego pozycji dominującej, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców i podwykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 5); 6) art. 436 pkt 2 w zw. z art. 437 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 16 ustawy P.z.p. w zw. z art. 353 1 w zw. z art. 647 K.c. w zw. z art. 8 ust. 1oraz art. 455 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 433 pkt 3 ustawy P.z.p. poprzez wprowadzenie do umowy postanowień uprawniających zamawiającego do zmiany zasad wypłaty wynagrodzenia należnego wykonawcom bez określenia precyzyjnych zasad możliwej modyfikacji w tym zakresie, przy jednoczesnym braku zagwarantowania możliwości korekty wysokości należnego wynagrodzenia uwzględniającego następczą konieczność finansowania inwestycji po stronie wykonawców, co generuje ryzyka niemożliwe do skalkulowania, a w konsekwencji narusza równowagę stron umowy i prowadzi do nadużycia prawa podmiotowego przez zamawiającego, obciążając wykonawców konsekwencjami wystąpienia okoliczności, za które nie ponoszą oni odpowiedzialności (zarzut nr 6); 7) art. 453 ust. 1 i 2 ustawy w zw. z art. 16 ustawy w zw. z art. art. 8 ust. 1 ustawy P.z.p. w zw. z art. 5 i 353 1 K.c. poprzez wprowadzenie do umowy postanowień uzależniających zwrot 70% kwoty zabezpieczenia od usunięcia wszelkich wad i usterek zidentyfikowanych w ramach przedmiotu umowy, co godzi w istotę i naturę umowy o roboty budowlane, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 7); 8) art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 3531 w zw. z art. 647 K.c. poprzez przyznanie zamawiającemu w ramach § 9 ust. 1 pkt 10 – 5 umowy prawa do odstąpienia od umowy w niedookreślonych sytuacjach, nie uwzględniających przyczyn zaistnienia danego zdarzenia, a także finalnego wpływu na możliwość wykonania inwestycji, co prowadzi do niespójności postanowień umownych oraz niestabilności stosunku zobowiązaniowego i w konsekwencji nakłada na wykonawcę zbyt duże ryzyka kontraktowe, niemożliwe do oszacowania przy uwzględnieniu uznaniowości wdrożenia przez zamawiającego tego mechanizmu (zarzut nr 8); 9) art. 8 ust. 1 ustawy P.z.p. w zw. z art. 647, art. 654, art. 5 i art. 353 1 K.c. w zw. z art. 16 ustawy P.z.p. poprzez wprowadzenie do umowy niespójnych, niejasnych i sprzecznych z przepisami postanowień umowy dotyczących zasad odbioru robót, przejęcia terenu robót i wypłaty wynagrodzenia wykonawcy w przypadku odstąpienia od umowy przez zamawiającego, z których wynika, że tylko w przypadku odstąpienia od umowy, które nastąpiło z przyczyn za które wykonawca nie odpowiada zamawiający obowiązany jest do dokonania odbioru przerwanych prac, co godzi w istotę i naturę umowy o roboty budowlane, stanowiąc wyraz uchylania się przez zamawiającego od podstawowych obowiązków nałożonych na inwestora oraz wyraz nadużycia prawa zamawiającego do kształtowania postanowień umownych i jego pozycji dominującej, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 9); 10) art. 436 pkt 4 lit. b w zw. z art. 16 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy P.z.p. w zw. z art. 58, art. 5 i art. 353 1 K.c. poprzez wprowadzenie do umowy postanowień ograniczających możliwość dokonania zmian wysokości wynagrodzenia umownego należnego wykonawcy w sytuacji zmian mających wpływ na koszty realizacji zamówienia, a wynikających z powszechnie obowiązujących przepisów prawa do wysokości określonej przez zamawiającego, a nie wynikającej ze zmian wprowadzonych przez ustawodawcę, tj. poprzez sformułowanie tych postanowień w sposób sprzeczny z celem określonym w art. 436 pkt 4 lit. b ustawy P.z.p., stanowiąc obejście przepisów ustawy P.z.p. dotyczących wprowadzenia obowiązku zmiany wynagrodzenia w przypadku zmiany przepisów prawa, stanowiąc jednocześnie wyraz nadużycia prawa zamawiającego do kształtowania postanowień umownych i jego pozycji dominującej, będąc jednocześnie postanowieniem skrajnie niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 10); 11) art. 439 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 16 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy P.z.p. w zw. z art. 58 w zw. z art. 353 1 K.c. poprzez sformułowanie w ramach umowy klauzuli waloryzacyjnej, dotyczącej zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia w sposób wypaczający ideę waloryzacji i będący sprzeczny z celem określonym w art. 439 ustawy P.z.p., determinując jej nieefektywność i nierealność, będąc jednocześnie postanowieniem skrajnie niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 11); 12) art. 8 ust. 1 ustawy P.z.p., art. 473 § 1, art. 58, art. 5 i art. 353 1 K.c. w zw. z art. 16 ustawy P.z.p. poprzez wprowadzenie do umowy postanowień dotyczących wyłącznej i niczym nieograniczonej odpowiedzialności wykonawcy, tj. postanowień stanowiących nadmierne i nieadekwatne obciążenie wykonawcy w stosunku do specyfiki realizacji i uwarunkowań rynkowych, wymuszające na wykonawcach konieczność kalkulacji dodatkowych, niemożliwych do precyzyjnej kalkulacji ryzyk w ramach ceny ofertowej, co w konsekwencji uniemożliwia racjonalną kalkulację ceny oferty i jej przygotowanie, a tym samym działanie zamawiającego stanowi wyraz nadużycia prawa do kształtowania postanowień umownych i jego pozycji dominującej, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 12). W związku z powyższymi zarzutami odwołujący wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania, 2) nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści SWZ w sposób wskazany w uzasadnieniu. W piśmie z dnia 2 kwietnia 2025 roku odwołujący podniósł, co następuje: Działając w imieniu i na rzecz Odwołującego (pełnomocnictwo wraz z opłatą skarbową i dokumentami rejestrowymi w aktach sprawy) wskazuję, iż Zamawiający dnia 2 kwietnia 2025 r. opublikował na stronie internetowej prowadzonego Postępowania zmianę treści SW Z (w załączeniu), determinującą brak podstaw do kontynuowania sporu wszczętego odwołaniem wniesionym przez Budimex S.A. dnia 17 marca 2025 r. (wprowadzone zmiany poruszają kwestie podnoszone w każdym z zarzutów zdefiniowanych w odwołaniu). Biorąc pod uwagę powyższe, podnoszę zasadność umorzenia postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2) ustawy Pzp jako, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Modyfikacje treści SW Z wyeliminowały spór pomiędzy stronami, wprowadzając zmiany do dokumentacji Postępowania wystarczające z perspektywy żądań podnoszonych w ramach odwołania przez Odwołującego (zmiany odnoszą się generalnie do każdego z zarzutów Odwołania). W konsekwencji, na podstawie §9 ust. 2 Rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania, wnoszę o wzajemne rozliczenie kosztów postępowania odwoławczego. Alternatywnie, w przypadku braku możliwości dokonania przez Krajową Izbę Odwoławczą umorzenia postępowania odwoławczego na ww. podstawie z jakichkolwiek względów, oświadczam, że wycofuję odwołanie z dnia 17.03.2025 r. w całości, wnosząc o umorzenie postępowania i zwrot 90% wpisu na podstawie §9 ust. 1 pkt. 3) lit. a) Rozporządzenia ws. kosztów. Do pisma odwołujący dołączył zmodyfikowaną w dniu 2 kwietnia 2025 roku SW Z oraz zmodyfikowany projekt umowy. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Z dokonanej przez Izbę analizy treści zarzutów oraz zmodyfikowanych dokumentów, tj. SW Z i projektu umowy, wynika, że nie wszystkie zaskarżone postanowienia projektu umowy zostały przez zamawiającego zmodyfikowane. Nie zostało zmienione postanowienie § 8 ust. 7 projektu umowy w brzmieniu: „Łączna maksymalna wysokość kar umownych należnych każdej ze stron nie może przekroczyć 30% wynagrodzenia umownego brutto” oraz § 4 ust. 4 pkt 26 projektu umowy w brzmieniu: „uporządkowanie terenu budowy po zakończeniu robót, zaplecza budowy, jak również terenów sąsiadujących zajętych lub użytkowanych przez Wykonawcę w tym dokonania na własny koszt renowacji zniszczonych lub uszkodzonych w wyniku prowadzonych prac obiektów, fragmentów terenu dróg, nawierzchni lub instalacji”. Tym samym Izba stwierdziła, że w rozpoznawanej sprawie brak jest podstaw do umorzenia postępowania na podstawie art. 538 pkt 2 ustawy P.z.p., zgodnie z którym Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. W piśmie z dnia 2 kwietnia 2025 roku odwołujący oświadczył, że cofa odwołanie z dnia 17 marca 2025 roku w przypadku braku możliwości dokonania przez Krajową Izbę Odwoławczą umorzenia postępowania odwoławczego na ww. podstawie z jakichkolwiek względów. Ze względu na fakt, że odwołanie można cofnąć w każdym czasie do zamknięcia rozprawy, jego cofnięcie zgodnie z art. 520 ust. 1 i 2 P.z.p. oznacza, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu. Dlatego też postanowiono jak w sentencji. Na podstawie § 9 ust. 1 pkt. 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437) Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu w wysokości stanowiącej 90% jego wartości. Przewodnicząca:……………....……. …

…Sygn. akt: KIO 159/22 POSTANOWIENIE z dnia 26 stycznia 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Irmina Pawlik po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 26 stycznia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 stycznia 2022 r. przez wykonawcę Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Białostockie Centrum Onkologii im. Marii Skłodowskiej-Curie w Białymstoku przy udziale wykonawcy Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego postanawia: 1. umarza postępowanie odwoławcze; 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie kwoty 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt: KIO 159/22 Uz as adnienie Zamawiający Białostockie Centrum Onkologii im. Marii Skłodowskiej-Curie w Białymstoku prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym na roboty budowlane związane z modernizacją i przebudową budynku nr 5 w Białostockim Centrum Onkologii (nr referencyjny: DZP.261.3.2022). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 14 stycznia 2022 r. pod numerem 2022/BZP 00020563/01. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 19 stycznia 2022 r. wykonawca Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec treści specyfikacji warunków zamówienia opublikowanej przez Zamawiającego w dniu 14 stycznia 2022 r. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 16 ust. 1, art. 99 ust. 1, art. 433 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust 1 ustawy Pzp, art. 3531 k.c. w zw. z art. 647 k.c. i art. 651 k.c. poprzez niezasadne i bezpodstawne przerzucenie na wykonawcę odpowiedzialności (m.in. w § 2 ust. 11,12,13, 14 pkt 2,3,4 wzoru umowy), w tym za dokumentacje projektową oraz wady i nieścisłości tej dokumentacji projektowej poprzez złożenie oświadczeń w momencie zawierania umowy, które eliminują lub znacząco utrudniają zgłaszanie roszczeń i wad w rozumieniu art. 651 k.c. Wykonawca ma z momentem podpisania umowy oświadczyć, że nie będzie wnosił żadnych roszczeń w stosunku do przekazanej mu dokumentacji projektowej oraz że otrzymał wszelkie niezbędne informacje, co jest niemożliwe do ustalenia w momencie zawarcia umowy. Umowa próbuje przerzucić na wykonawcę ryzyko wyceny wszelkich niezbędnych prac i zakresu, nawet takiego jaki nie jest w stanie przewidzieć profesjonalny wykonawca robót. Dodatkowo w § 3 ust 4 Zamawiający w sposób niebudzący wątpliwości a całkowicie spęczony z zasadami kształtowania umów przerzuca na Wykonawcę ryzyko wynikające z okoliczności niedających się przewidzieć na etapie sporządzania oferty. 2. art. 437 ust 1 pkt 4, art. 447 ust 1, art. 465 ust 1 i 3 w zw. z art. 16 pkt 3 ustawy Pzp w zakresie w jakim Zamawiający: a) uzależnia dokonanie płatności wynagrodzenia na rzecz wykonawcy (wystawienia faktury VAT) od przedstawienia oświadczenia podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy co do wysokości i terminu płatności wszelkich nieuregulowanych oraz niewymagalnych zobowiązań wykonawcy (§ 4 ust 10), b) wstrzymuje płatności wynagrodzenia na rzecz wykonawcy w momencie nieprzedłożenia wymaganych oświadczeń podwykonawców lub dalszych podwykonawców (§ 4 ust 11), c) warunkuje płatność na rzecz wykonawcy od dołączenia do każdej faktury końcowego oświadczenia podwykonawcy o otrzymaniu wynagrodzenia za wykonane przez niego roboty zgodnie z wzorem stanowiącym Załącznik nr ... do umowy, d) wskazuje, że rozliczenie końcowe przedmiotu umowy musi zawierać pisemne oświadczenia końcowe podwykonawców, podpisane przez osoby uprawnione do ich reprezentacji, stwierdzające, że rozliczenie obejmuje pełny zakres zrealizowanych przez nich robót budowlanych, usług lub dostaw (§ 4 ust 18), e) ustanawia warunkiem zapłaty przez Zamawiającego części należnego Wykonawcy wynagrodzenia za odebrane roboty budowlane (.)uprzednie przedłożenie pisemnego oświadczenia (przejściowego lub końcowego) podwykonawcy (§ 4 ust 19), podczas gdy ww. przepisy ustawy Pzp wymagają złożenia dowodów potwierdzających zapłatę wymagalnego wynagrodzenia rozumianych także jako każdy inny dokument, faktura, oświadczenie itd. i nie wymagają dla swej skuteczności łącznego składania oświadczenia podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy. Jednocześnie nadmierne i niezgodne z ustawą jest żądanie złożenia oświadczenia o wierzytelnościach niewymagalnych, podczas gdy ustawa wymaga jedynie przedstawienia dowodów zapłaty wynagrodzenia wymagalnego i należnego podwykonawcy i dalszemu podwykonawcy. 3. art. 16 pkt 1, 2 i 3 w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 647 k.c. poprzez przyznanie Zamawiającemu w § 13 wzoru Umowy możliwości odmowy odbioru przedmiotu umowy w sytuacji wystąpienia wad i usterek, możliwości wstrzymania płatności wynagrodzenia w sytuacji stwierdzenia wad i usterek w sytuacji gdy zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa uprawnienie inwestora (zamawiającego) do odmowy odbioru końcowego powinno mieć miejsce jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych zaś w przypadku zgłoszenia gotowości do odbioru przedmiotu umowy o roboty budowlanej z wadami nieistotnymi inwestor (zamawiający) zobowiązany jest dokonać odbioru końcowego. Zgodnie z art. 647 k.c. inwestor (Zamawiający) ma obowiązek dokonania odbioru i może uchylić się od tego obowiązku tylko w przypadku, gdy przedmiot umowy obarczony jest wadami istotnymi. W przypadku wystąpienia wad nieistotnych inwestor (Zamawiający) jest obowiązany dokonać odbioru końcowego a postanowienia umowy nie mogą pozostawiać dowolności w tym zakresie. 4. art. 453 ust. w zw. z art. 450 ustawy Pzp i art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ustalenie w §16 ust. 4, § 4 ust. 6 i ust. 8 wzoru umowy, że: (i) zabezpieczenie należytego wykonania umowy (70%) zostanie zwrócone po bezusterkowym odbiorze końcowym, podczas gdy zabezpieczenie powinno zostać zwrócone po wykonaniu zamówienia i uznania przez zamawiającego za należycie wykonane, czyli po odbiorze końcowym nawet jeżeli w trakcie odbioru stwierdzono wady nieistotne; (ii) Podstawą do wystawienia faktury końcowej jest protokół podpisany bez zastrzeżeń, tj. wstrzymanie zapłaty Wykonawcy do czasu usunięcia ew. wad i usterek odbiorowych, a tym samym ma stanowić w istocie zabezpieczenie należytego wykonania Umowy co narusza dopuszczalne formy zabezpieczenia przewidziane w art. 450 ustawy Pzp. 5. art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. 3531 k.c. w zw. z art. 647 k.c. i art. 491 § 1 k.c. poprzez nadużycie przez Zamawiającego uprawnienia wynikającego ze swobody kształtowania warunków umowy poprzez przyznanie Zamawiającemu w § 20 ust. 1 lit. c) e) i f) możliwości odstąpienia od umowy w przypadku stwierdzenia przez Zamawiającego, że Wykonawca nie wykonuje robót zgodnie z warunkami umowy, nie realizuje robót zgodnie z HRF oraz zaniechał realizacji kontraktu, bądź przerwał realizację robót przez okres dłuższy niż 7 dni kalendarzowych z pominięciem uprzedniego wezwania Wykonawcy do zaprzestania naruszeń jak i wskazaniem terminów zbyt krótkich niezasadnie uprawniających jednostronnie Zamawiającego do odstąpienia od umowy. Dodatkowo w § 13 ust. 27 lit. b) ppkt 2 i c) wzoru umowy Zamawiający dopuszcza się nadużycia praw podmiotowych w postaci daleko idących sankcji jak wypowiedzenie umowy i łączenie niewspółmiernych sankcji. 6. art. 436 pkt 3 w zw. z art. 16 pkt 1, 2, 3 i art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 3531 k.c. i art. 647 k.c. w zw. z art. 484 § 2 w zw. z art. 483 k.c. i art. 473 § 1 k.c. ze względu na zastrzeżenie w § 14 ust. 2 wzoru umowy górnego limitu kar umownych przekraczającego wysokość kary z tytułu odstąpienia od umowy z przyczyn zależnych od Wykonawcy, która w istocie jest karą na okoliczność niewykonania zamówienia. 7. art. 439 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 58 k.c. w zw. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez sformułowanie projektu umowy w sposób uniemożliwiający dokonanie zmianę wysokości wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia w przypadku, gdy umowa w sprawie zamówienia publicznego, której przedmiotem są roboty budowlane została zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy i zawiera mechanizmy sposobu liczenia waloryzacji niezrozumiałe, niezasadne i pozorne z uwagi na ich ograniczenie do wartości zamówienia jeszcze nie wykonanej jak i do poziomu 10 % wartości podwykonawstwa. 8. art. 99 ust 1, art. 103 ust 2 i ust 3, w zw. z art. 134 ust 1 pkt 4 i art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzgledniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ważnej oferty, spełniającej w całości wymagania Zamawiającego a w konsekwencji w sposób uniemożliwiający złożenie porównywalnych ofert i utrudniający uczciwą konkurencję tj. przerzucenie obowiązków których zgodnie z prawem nie jest w stanie uczynić wykonawca podczas realizacji Umowy jak uzyskanie pozwoleń z Państwowej Agencji Atomistyki, nieokreślenie parametrów dostarczanego sprzętu medycznego w postaci tomografu przez co brak wystarczających danych do wykonania ochrony radiologicznej. 9. art. 16 pkt 1 i art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 3531 k.c. i art. 647 k.c. w zakresie w jakim Zamawiający wymaga od wykonawców złożenia od Wykonawcy obiektywnie niemożliwego do zrealizowania oświadczenia, gdyż nie jest możliwym żeby wszystkie osoby uczestniczące w wykonaniu Przedmiotu Umowy posiadały uprawnienia pozwalające na wykonanie robót budowlanych, a także stosowne uprawnienia budowlane i wpisy na listę członków właściwej izby samorządu zawodowego, co narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania. 10. art. 16 pkt 1, art. 462 ust. 3 ustawy Pzp i art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3531 k.c. i art. 647 k.c. w zakresie, w jakim Zamawiający nakłada na Wykonawcę obiektywnie niemożliwy do wykonania obowiązek przedłożenia Zamawiającemu jeszcze przed rozpoczęciem wykonywania Przedmiotu umowy listy wszystkich podwykonawców oraz innych osób uczestniczących w wykonywaniu Przedmiotu umowy, co narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu zmiany treści załącznika do SWZ Projektowane postanowienia umowy poprzez: i. wyeliminowanie odpowiedzialności za zakres umowy i prace, których z należytą starannością nie dało się przewidzieć na etapie składania oferty jak i zawierania umowy, jak i za wady i nieprawidłowości dokumentacji projektowej w tym przewidzenie możliwości zgłaszania przeszkód przez wykonawcę robót zgodnie z art. 651 k.c.; ii. wskazanie, że warunkiem odbioru przedmiotu umowy jak i zapłaty wykonawcy wynagrodzenia lub wystawienia faktury VAT będzie złożenie dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom bez równoległego bądź łącznego żądania oświadczenia podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy w tym zakresie; iii. odstąpienie od wymogów składania pisemnego przejściowego oświadczenia wszystkich podwykonawców oraz dalszych podwykonawców wystawione nie wcześniej niż w dniu wystawienia faktury przez Wykonawcę w terminach i wysokościach wszelkich nieuregulowanych, w tym także niewymagalnych zobowiązań Wykonawcy z tytułu realizacji Przedmiotu Umowy gdyż takie zobowiązanie jest nadmierne i nie wynika z przepisów ustawy Pzp; iv. wyeliminowanie możliwości odbiorów warunkowych poprzez zobligowanie Zamawiającego do dokonania odbioru w przypadku braku wad istotnych; v. wyeliminowanie możliwości wystawienia faktury VAT i rozliczenia wykonanej umowy wyłącznie od podpisania bezusterkowych protokołów odbioru (końcowego jak i częściowych lub dotyczących robót ulegających zakryciu - tj. wystawianych w trakcie realizacji umowy). Jak tez uznanie że momentem wykonania umowy lub dniem odbioru końcowego jest podpisanie protokołu odbioru końcowego robót budowlanych bez usterek; vi. zmianę zapisów dot. zabezpieczenia należytego wykonania umowy, przesłanek odstąpienia od umowy, zasad odpowiedzialności wykonawcy, limitu kar umownych według propozycji wskazanych w pkt od F do I poniżej; vii. ustalenie sposobu liczenia waloryzacji według propozycji wskazanej poniżej; viii. zmianę postanowienia § 2 ust. 16 pkt 2 projektu umowy według propozycji wskazanej poniżej; ix. zmianę postanowień § 2 ust. 16 projektu umowy pkt 10) według propozycji wskazanej poniżej. Ponadto Odwołujący w celu wskazania kierunku zmiany projektowanych postanowień, mając na uwadze, że gospodarzem postępowania jest Zamawiający, przedstawił w treści odwołania propozycje projektowanych postanowień umowy oraz OPZ w odniesieniu do wskazanych zarzutów i żądań. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego zgłoszonego przez wykonawcę Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i dopuściła tego wykonawcę do udziału w postępowaniu odwoławczym. Ponadto Izba ustaliła, iż w terminie wskazanym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia po stronie Zamawiającego żaden wykonawca. Zamawiający w piśmie z dnia 25 stycznia 2022 r. oświadczył, iż uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu oraz poinformował, iż w dniu 25 stycznia 2022 r. podjął czynności zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, tj. zmienił zapisy SWZ. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 522 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z treścią tego przepisu w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Taka sytuacja zaistniała w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym. Zamawiający uwzględnił zarzuty odwołania, natomiast po jego stronie w ustawowym terminie nie przystąpił do postępowania odwoławczego żaden wykonawca, co wyczerpuje dyspozycję ww. przepisu i obliguje Izbę do umorzenia postępowania odwoławczego. Powyższe powoduje zakończenie postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia zgodnie z art. 568 pkt 3 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: .............................................. 7 …

…Sygn. akt: KIO 2913/22 POSTANOWIENIE z dnia 15 listopada 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Irmina Pawlik po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników w dniu 15 listopada 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 listopada 2022 r. przez wykonawcę Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Komendę Wojewódzką Policji we Wrocławiu postanawia: 1. umarza postępowanie odwoławcze; 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie kwoty 18 000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejsze postanowienie w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt: KIO 2913/22 Uz as adnienie Zamawiający Komenda Wojewódzka Policji we Wrocławiu (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na roboty budowlane pn. „Budowa nowej siedziby KPP w Polkowicach” (nr sprawy: PUZ-2380-134-079-134/2022/MR). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 24 października 2022 r. pod numerem 2022/S 205-583478. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 3 listopada 2022 r. wykonawca Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec treści dokumentów zamówienia, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) KC w zw. z art. 647 KC w zw. z art. 453 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie do Projektowanych Postanowień Umownych (Załącznik nr 2 do SWZ, dalej jako „Umowa") niejasnych i niekonsekwentnych postanowień dotyczących zasad odbioru robót budowlanych, opartych na niespójnych definicjach, uzależniających de facto dokonanie odbioru oraz zwrot 70% kwoty zabezpieczenia od usunięcia wad w każdym przypadku ich wystąpienia, nawet jeśli wady mają charakter nieistotny, co godzi w istotę i naturę umowy o roboty budowlane, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców; 2. art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) KC w zw. z art. 484 KC w zw. z art. 483 KC w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie do Umowy górnego limitu kar umownych w rażąco wygórowanej wysokości, przewyższającej wysokość kary umownej zastrzeżonej na wypadek odstąpienia od Umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, co jest nadmiernym i nieadekwatnym obciążeniem wykonawcy w stosunku do specyfiki realizacji i uwarunkowań rynkowych, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców; 3. art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) KC w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zastrzeżenie w ramach umowy możliwości odstąpienia przez Zamawiającego od umowy z winy Wykonawcy w przypadku stwierdzenia rażących rozbieżności w proporcjach między cenami elementów lub działów w stosunku do takich samych elementów lub działów w kosztorysie inwestorskim, co stanowi sankcję o nieproporcjonalnym i rażąco wygórowanym charakterze, naruszającą równowagę stron umowy i prowadzącą do naruszenia praw podmiotowych wykonawców. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SWZ w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania. Izba ustaliła, iż w terminie ustawowym wskazanym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp do Prezesa Izby nie wpłynęło zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego. Odwołujący w dniu 15 listopada 2022 r. złożył pismo, w którym oświadczył, iż cofa odwołanie wniesione w przedmiotowej sprawie. Zgodnie z art. 520 ustawy Pzp Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy (ust. 1). Cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesienie odwołania do Izby (ust. 2). Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, w myśl którego Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych 90% kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący: .............................................. 3 …

…Sygn. akt: KIO 3853/23 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 8 stycznia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Magdalena Rams na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 8 stycznia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 grudnia 2023 r. przez wykonawcę Budimex S.A., z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytet Gdański, postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze. 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Budimex S.A., z siedzibą w Warszawie kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) tytułem zwrotu wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….…………….. Sygn. akt: KIO 3853/23 Uzasadnienie W dniu 22 grudnia 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołaniewykonawcy Budimex S.A., z siedzibą w Warszawie (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Uniwersytetowi Gdańskiemu (dalej „Zamawiający”) naruszenie: 1)art. 112 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4) w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy PZP poprzez sformułowanie warunku udziału w Postępowaniu w zakresie doświadczenia wymaganego od wykonawcy, o którym mowa w Rozdziale V ust. 1 pkt 4) lit. a) SW Z w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nadmierny dla zweryfikowania zdolności do należytego wykonania przedmiotowego zamówienia, a co za tym idzie w sposób dyskryminujący wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia i naruszający zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji; 2)art. 112 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4) w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy PZP poprzez sformułowanie warunków udziału w Postępowaniu w zakresie doświadczenia wymaganego od osoby dedykowanej do pełnienia funkcji kierownika budowy, o którym mowa w Rozdziale V ust. 1 pkt 4) lit. b) tiret siedem SW Z w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nadmierny dla zweryfikowania zdolności do należytego wykonania przedmiotowego zamówienia, a co za tym idzie w sposób dyskryminujący osoby zdolne do wykonania zamówienia i naruszający zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji; 3)art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy PZP w zw. z art. art. 239 ust. 1 w zw. z art. 242 ust. 1 w zw. z art. 242 ust. 2 pkt 5) w zw. z art. 16 pkt 1) — 3) ustawy PZP poprzez sformułowanie w ramach treści SW Z sankcji odrzucenia oferty za niejednoznaczne informacje dostarczane w ramach deklaracji związanych z kryteriami pozacenowymi, co wypacza sens przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, będąc wyrazem nadmiernego formalizmu, który w konsekwencji doprowadzić może do wyeliminowania z postępowania wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia, naruszając zasadę proporcjonalności, przejrzystości i uczciwej konkurencji; 4)art. 16 ustawy Pzp oraz art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 103 ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, w zw. 353(1) KC w zw. z art. 5 KC poprzez niezasadne i bezpodstawne przerzucenie na wykonawcę obowiązku dostarczenia szerokiego katalogu produktów — materiałów eksploatacyjnych w ramach Zbiorczej Matrycy Serwisów i Konserwacji, bez podania ich konkretnych ilości, co wykracza poza zakres wymagany do utrzymania gwarancji i powinno obciążać Zamawiającego, a co w konsekwencji prowadzi do naruszenia zasady równowagi stron stosunku zobowiązaniowego i generuje ryzyko nieporównywalności składanych ofert; 5)art. 439 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 58 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP poprzez sformułowanie w ramach projektu umowy (dalej również jako „Umowa") klauzuli waloryzacyjnej, dotyczącej zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia wbrew wymaganiom dyspozycji art. 439 ustawy Pzp, w sposób wypaczający ideę waloryzacji i będący sprzeczny z celem określonym w art. 439 ustawy Pzp, determinując jej nieefektywność i nierealność; 6)art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) KC w zw. z art. 473 §1 KC w zw. z art. 483 KC w zw. z art. 484 §2 KC w zw. z art. 16 ustawy PZP poprzez zastrzeżenie przez Zamawiającego w ramach Umowy kar umownych bez precyzyjnego określenia podstaw ich naliczania, jak również zastrzeżenie kar umownych i górnego ich limitu o rażąco wygórowanej wysokości, co jest postanowieniem naruszającym równowagę stron umowy, wymuszającym na wykonawcach konieczność kalkulacji dodatkowych, niemożliwych do precyzyjnej kalkulacji, ryzyk w ramach ceny ofertowej; 7)art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 5 i 353(1) KC w zw. z art. 647 KC w zw. z art. 16 ustawy PZP poprzez wprowadzenie do Umowy definicji wad istotnych uzależniających de facto dokonanie odbioru i wypłatę należnego wynagrodzenia od usunięcia wszelkich wad i usterek, co godzi w istotę i naturę umowy o roboty budowlane, stanowiąc wyraz uchylania się przez Zamawiającego od podstawowych obowiązków nałożonych na inwestora, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców; 8)art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) KC w zw. z art. 643 KC w zw. z art. 647 KC w zw. z art. 16 ustawy PZP poprzez wprowadzenie do Umowy postanowień przyznających Zamawiającemu prawo odmowy odbioru dokumentacji projektowej bez względu na rodzaj zidentyfikowanych w niej uchybień, co stanowi wyraz uchylania się przez Zamawiającego od podstawowych obowiązków nałożonych na inwestora, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców; 9)art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) KC w zw. z art. 647 KC w zw. z art. 453 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy PZP poprzez wprowadzenie do Umowy postanowień, uzależniających zwrot 70% kwoty zabezpieczenia od usunięcia wszelkich wad zidentyfikowanych w ramach przedmiotu umowy, co godzi w istotę i naturę umowy o roboty budowlane, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SW Z w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania. Izba ustaliła i zważyła co następuje: Izba ustaliła, że do postępowanie odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca. Izba ustaliła, iż w dniu 5 stycznia 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismo Zmawiającego z oświadczeniem o uwzględnieniu części zarzutów przedstawionych w odwołaniu tj.: zarzutu nr 1, zarzutu nr 2, zarzutu nr 6. W zakresie zarzutu nr 7 oraz nr 8, Zamawiający oświadczył, że zamierza dokonać zmian postanowień SWZ. Izba ustaliła, że Odwołujący w dniu 5 stycznia 2024 r. złożył pismo do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zawierające oświadczenie o cofnięciu odwołania w zakresie nieuwzględnionym przez Zamawiającego. Jednocześnie Odwołujący wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego. Wobec uwzględnienia w części zarzutów odwołania oraz wycofania pozostałych zarzutów przez Odwołującego, Izba stwierdziła, że zachodzą przesłanki do umorzenia postępowania na podstawie art. 522 ust. 3 ustawy Pzp i orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do treści art. 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), nakazując zwrot odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodnicząca: …………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 327/24 WYROK Warszawa, dnia 19 lutego 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Protokolant: Przewodnicząca: Katarzyna Prowadzisz Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 stycznia 2024 roku przez wykonawcę ERBUD INTERNATIONAL spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jasionce w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Państwowa Akademia Nauk Stosowanych w Krośnie orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w części. Nakazuje Zamawiającemu, w zakresie zarzutu 1, wykreślenie § 9 pkt 7, § 9 pkt 11 oraz § 9 pkt 14 umowy (załącznik nr 1 do SW Z) w całości oraz nakazuje Zamawiającemu wykreślenie z § 9 pkt 10 umowy słów: „Jeżeli Zamawiający uzna, ​że roboty zostały zakończone”. W pozostałym zakresie zarzut odwołania uznaje ​za niezasadny. Nakazuje Zamawiającemu, w zakresie zarzutu 2, zmianę w odniesieniu do § 7 pkt 6 lit. d, e, n, o umowy (załącznik nr 1 do SW Z) przez uregulowanie zasad zmiany wynagrodzenia w przypadku zaistnienia okoliczności jakie zostały przewidziane przez Zamawiającego. Nakazuje Zamawiającemu, w zakresie zarzutu 3, wykreślenie z projektowanych postanowień umowy z § 13 ust. 1 lit. f umowy: „50 000,00 zł”; wykreślenie ​z projektowanych postanowień umowy z § 13 ust. 1 lit. h umowy: „50 %”; wykreślenie z projektowanych postanowień umowy z § 13 ust. 1 lit. i umowy: „100 000 zł”. ​W pozostałym zakresie zarzut odwołania uznaje za niezasadny. Zarzut 4 odwołania Izba uznała za niezasadny. 2.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Państwowa Akademia Nauk Stosowanych w Krośnieoraz wykonawcę ERBUD INTERNATIONAL spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jasionce: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ERBUD INTERNATIONAL spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jasionce tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600, 00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego Państwowa Akademia Nauk Stosowanych w Krośnie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2zasądza od Zamawiającego Państwowej Akademii Nauk Stosowanych ​ w Krośnie na rzecz wykonawcy ERBUD INTERNATIONAL spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jasionce kwotę 7 500,00 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wniesienia wpisu stosowanie do wyniku postępowania, 2.3zasądza od wykonawcy ERBUD INTERNATIONAL spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jasionce na rzecz Zamawiającego Państwowej Akademii Nauk Stosowanych w Krośnie kwotę 900,00 zł (słownie: dziewięćset złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika stosowanie do wyniku postępowania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca: ………………………………………. Sygn. akt: KIO 327/23 U Z AS AD N I E N I E Zamawiający – Państwowa Akademia Nauk Stosowanych w Krośnieprowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pod nazwą: „Remont, przebudowa, rozbudowa, nadbudowa Centrum Komunikacji Języków Obcych”. obejmujący zamierzenie budowlane pn.: ,,Remont, przebudowa, rozbudowa, nadbudowa i zmiana sposobu użytkowania kamienic Państwowej Akademii Nauk Stosowanych w Krośnie przy ul. Rynek 5 i Rynek 6 w Krośnie, wraz z instalacjami wewnętrznymi oraz instalacjami przyłączeniowymi kanalizacji deszczowej i wody do budynków, na działkach nr ewid. 2154, 2153, 2148/2, 2140/3 obręb Śródmieście” Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 22 stycznia 2024 roku pod nr 20234/BZP 00055547/01. W dniu 29 stycznia 2024 roku Odwołujący działając na podstawie na podstawie art. 513 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.; dalej: ustawa / ustawa Pzp) wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp oraz Kodeksu cywilnego (dalej: KC) czynności Zamawiającego polegającej na ustaleniu treści Specyfikacji Warunków Zamówienia dotyczącej Postępowania (dalej jako: „SW Z”), w sposób naruszający przepisy ustawy PZP oraz KC. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5 i 353(1) KC w zw. z art. 647 KC w zw. z art. 453 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 ustawy przez uzależnienie dokonania odbioru prac objętych Umową od braku jakichkolwiek wad lub usterek; 2)art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5 i 353(1) KC w zw. z art. 16 ustawy w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy w zw. z art. 433 pkt 3 ustawy przez wprowadzenie postanowień umożliwiających zmianę umowy wyłącznie ​ w zakresie terminu jej realizacji, bez uwzględnienia wpływu zmian niemożliwych ​ do przewidzenia przez wykonawcę na należne mu wynagrodzenie, co narusza zasady zmiany umowy, generując niemożliwe do skalkulowania ryzyka związane ​ ze sposobem realizacji przedmiotowego zamówienia; 3)art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5 i 353(1) KC w zw. z art. 647 KC w zw. z art. 453 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 ustawy przez zdefiniowanie w ramach Umowy kar umownych w taki sposób, iż stanowią one zdublowanie mechanizmów zabezpieczenia interesów Zamawiającego w danym zakresie, nie stanowiąc środka do kompensacji realnej szkody po stronie Zamawiającego, co jest nadmiernym ​ i nieadekwatnym obciążeniem wykonawcy w stosunku do specyfiki realizacji ​ i uwarunkowań rynkowych, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców; 4)art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5 i 353(1) KC w zw. z art. 647 KC w zw. z art. 453 ust. 1 i 2 ustawy w zw. z art. 16 ustawy przez wprowadzenie limitu kar umownych ​ w wysokości 50% całkowitego wynagrodzenia netto w sposób rażąco wygórowany, co jest nadmiernym i nieadekwatnym obciążeniem wykonawcy w stosunku ​ do specyfiki realizacji i uwarunkowań rynkowych, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SW Z w sposób wskazany w uzasadnieniu niniejszego odwołania. Odwołujący podał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia publicznego, którego dotyczy przedmiotowa sprawa i jest zainteresowany uzyskaniem tego zamówienia. W celu uzyskania zamówienia Odwołujący zainteresowany jest złożeniem oferty w niniejszym postępowaniu przetargowym. Zamawiający ukształtował jednak warunki realizacji zamówienia określone w projekcie Umowy w taki sposób, że naruszona została równowaga stron stosunku zobowiązaniowego – wszelkie ryzyka związane z realizacją zamówienia przerzucono na wykonawcę. W konsekwencji także Odwołujący jest narażony n​ a poniesienie ewentualnych bezpodstawnego ograniczenia dostępu do udziału ​ postępowaniu, albowiem w perspektywie potencjalnie skutkować to może powstaniem w p​ o stronie Odwołującego szkody m.in. w postaci utraty korzyści i zysków wynikających z​ możliwości potencjalnego realizowania zamówienia, którego dotyczy postępowanie przetargowe. Uwzględnienie niniejszego odwołania pozwoli Odwołującemu potencjalnie złożyć ofertę i uzyskać przedmiotowe zamówienie i wynikające z niego korzyści. ​W konsekwencji stanowi to wystarczającą przesłankę do skorzystania przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w ustawie, w tym dla wniesienia niniejszego odwołania. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał: Uwagi ogólne Biorąc pod uwagę fakt, że formułowane w ramach odwołania zarzuty dotyczą zasadniczo treści Umowy udostępnionej przez Zamawiającego w ramach załączników do treści SWZ, n​ a wstępie Odwołujący podała, że jakkolwiek Odwołujący akceptuje, że Zamawiający jako gospodarz postępowania ma pewną swobodę w formułowaniu warunków realizacyjnych, t​ o swoboda ta nie powinna mieć charakteru nieograniczonego, w tym nie może prowadzić d​ o nadużycia własnego prawa podmiotowego. Treść przyszłego stosunku zobowiązaniowego kreowanego przez Zamawiającego, niezależnie od przysługującej Zamawiającemu uprzywilejowanej pozycji, powinien być tak ukształtowany aby realizacja zamówienia była możliwa. Celem Zamawiającego powinno być również dążenie d​ o osiągnięcia korzystnych rynkowo cen. Zamawiający nie powinien konstruować umowy ​ sposób, który negatywnie wpłynie na ilość złożonych w przetargu ofert. Nie może także przerzucić całości ryzyka w gospodarczego na wykonawcę (Wyrok Sądu Okręgowego Warszawa-Praga z dnia 16 sierpnia 2005 r., sygn. akt IV Ca 508/05). Postanowienia umowy powinny zostać przy tym określone w sposób na tyle precyzyjny, aby wykonawca był ​ stanie określić cenę ofertową. W sytuacji, w której nie jest możliwe podanie katalogu zamkniętego okoliczności, z w którymi wiążą się określone następstwa, Zamawiający powinien dążyć do jak najpełniejszego ich wyszczególnienia (Wyrok KIO z dnia 20 stycznia 2014 r., sygn. akt KIO 2949/13). W odniesieniu do określania zasad przyszłego stosunku zobowiązaniowego, podkreślenia wymaga, że swobodę umów ograniczają m.in. zasady współżycia społecznego oraz bezwzględnie obowiązujące przepisy (art. 353(1) k.c.). W ramach stosunków zobowiązaniowych, z których znaczna część służy wymianie dóbr i​ usług, podstawowe znaczenie ma wymóg zapewnienia tzw. słuszności (sprawiedliwości) kontraktowej, rozumianej jako równomierny rozkład uprawnień i obowiązków w stosunku prawnym, czy też korzyści i ciężarów oraz szans i ryzyk związanych z powstaniem i​ realizacją tego stosunku. Badając umowę pod względem słuszności kontraktowej, trzeba pamiętać o podstawowym założeniu prawa cywilnego, według którego umowy służą realizacji woli stron je zawierających. O naruszeniu zasad współżycia społecznego w postaci wymogu sprawiedliwości umowy można więc mówić wtedy, gdy zawarta przez stronę umowa nie jest wyrazem jej w pełni swobodnie i rozważnie podjętej decyzji, gdyż na treść umowy wpłynął brak koniecznej wiedzy czy presja ekonomiczna (np. wynikająca z faktu korzystania przez kontrahenta z pozycji dominującej), a przyczyną tego nie jest niedbalstwo samego pokrzywdzonego. Dalsza przesłanka uznania umowy za wykraczającą poza granice kompetencji stron wynika z istoty zasad współżycia społecznego jako ocen i norm moralnych, a polega również na uwzględnieniu postawy drugiej strony umowy. Negatywna ocena umowy ze względu na kryteria moralne uzasadniona jest tylko w tych przypadkach, gdy kontrahentowi osoby pokrzywdzonej można postawić zarzut złego postępowania, polegającego na wykorzystaniu (świadomym lub spowodowanym niedbalstwem) swojej przewagi. Tak też jednoznacznie stwierdzał Sąd Najwyższy w wyrokach o sygn. IV CSK 478/07 oraz II CSK 528/10. Takiej negatywnej ocenie powinna też podlegać umowa o​ zamówienie publiczne, ukształtowana przez Zamawiającego z wykorzystaniem jego silniejszej pozycji w Postępowaniu, gdyż umowa taka powinna chronić interesy nie tylko Zamawiającego, ale również Wykonawcy (tak wyrok sygn. akt KIO 1910/11 i KIO 1918/11). II. Zarzuty dotyczące ograniczeń przy dokonywaniu odbiorów prac W ramach § 9 Umowy Zamawiający wprowadził następujące postanowienia dotyczące dokonywania odbioru prac: ·„7. Zamawiający przystąpi do odbioru końcowego robót w ciągu 7 dni roboczych od daty przekazania Zamawiającemu pisemnej informacji o zakończeniu robót i zakończy odbiór w ciągu 5 dni roboczych, od daty rozpoczęcia odbioru robót, chyba że w trakcie odbioru stwierdzone zostaną wymagające usunięcia wady, usterki czy niedoróbki. W takim przypadku ustalony zostanie termin przeprowadzenia ponownego odbioru końcowego robót. Za datę zakończenia robót uznaje się datę przedłożenia Zamawiającemu kopii wniosku o pozwolenie na użytkowanie wniesionego przez Wykonawcę (na podstawie pełnomocnictwa) we właściwym urzędzie nadzoru budowalnego. Protokół odbioru końcowego robót bez uwag zostanie podpisany po dokonaniu bez uwag odbiorów i kontroli przez organy administracji publicznej, które są zobligowane przepisami prawa do dokonania odbiorów lub kontroli przedmiotu zamówienia, Z dniem zakończenia robót Wykonawca przekaże Zamawiającemu zabezpieczenia roszczeń z tytułu rękojmi za wady, na kwotę 30% zabezpieczenia należytego wykonania umowy”; ·„9. Jeżeli dokumenty wymienione w pkt. powyżej nie są kompletne, lub zawierają błędy, Inspektor nadzoru inwestorskiego nie dokona pisemnego potwierdzenia o zakończeniu robót i gotowości obiektu do odbioru, aż do chwili prawidłowego ich uzupełnienia”; ·„10. Jeżeli Zamawiający uzna, że roboty zostały zakończone i nie będzie miał zastrzeżeń, co do kompletności oraz prawidłowości dostarczonych przez Wykonawcę dokumentów, w porozumieniu z Wykonawcą wyznaczy datę odbioru końcowego; w przeciwnym razie zażąda od Wykonawcy ponownego zgłoszenia robót do odbioru i uzupełnienia dokumentacji”; ·„11. Odbiór końcowy nie może być dokonany, stwierdzone wady lub inne naruszenia postanowień niniejszej umowy obniżają przewidzianą przez Zamawiającego w dokumentacji projektowej zdolność użytkową wykonanych robót”; ·„14. Protokół odbioru końcowego nie zostanie podpisany przez Zamawiającego do czasu usunięcia wad i usterek i niedoróbek stwierdzonych w czasie dokonywania czynności odbioru”. W w. postanowienia są sprzeczne z bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa. Przypomnieć należy, że art. 647 KC wskazuje, iż jednym z podstawowych obowiązków inwestora, w tym wypadku Zamawiającego, w ramach umowy o roboty budowlane jest dokonanie odbioru robót. Prawidłowość takiego działania potwierdza również orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej jak i sądów okręgowych, sankcjonujące wprowadzanie t​ zw. bezusterkowego odbioru robót: Wyrok SN z 14.02.2007 r. sygn. akt II CNP 70/06; Wyrok SA we Wrocławiu z 18.12.2013 r. sygn. akt I ACa 1302/13; Wyrok SA we Wrocławiu z​ 18.10.2012 r. I ACa 1046/12; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 listopada 2019 r. sygn. akt KIO 2017/19, KIO 2027/19. Odwołujący podał, że w związku z powyższym stwierdzić należy, iż zacytowane powyżej treści Umowy sprzeczne są z treścią art. 647 KC, a co za tym idzie, Odwołujący wnosi o​ modyfikację SWZ przez nadanie poniżej wskazanym ustępom § 9 Umowy następującej treści: ·7. Zamawiający przystąpi do odbioru końcowego robót w ciągu 7 dni roboczych ​ od daty przekazania Zamawiającemu pisemnej informacji o zakończeniu robót i zakończy odbiór w ciągu 5 dni roboczych, od daty rozpoczęcia odbioru robót, chyba że w trakcie odbioru stwierdzone zostaną wymagające usunięcia istotne wady, usterki czy niedoróbki. W takim przypadku ustalony zostanie termin przeprowadzenia ponownego odbioru końcowego robót. Za datę zakończenia robót uznaje się datę przedłożenia Zamawiającemu kopii wniosku o pozwolenie na użytkowanie wniesionego przez Wykonawcę (na podstawie pełnomocnictwa) we właściwym urzędzie nadzoru budowalnego. Protokół odbioru końcowego robót bez uwag zostanie podpisany po dokonaniu bez istotnych uwag odbiorów i kontroli przez organy administracji publicznej, które są zobligowane przepisami prawa do dokonania odbiorów lub kontroli przedmiotu zamówienia, Z dniem zakończenia robót Wykonawca przekaże Zamawiającemu zabezpieczenia roszczeń z tytułu rękojmi za wady, na kwotę 30% zabezpieczenia należytego wykonania umowy”; ·„9. Jeżeli dokumenty wymienione w pkt. powyżej nie są kompletne, lub zawierają błędy, Inspektor nadzoru inwestorskiego nie dokona pisemnego potwierdzenia o zakończeniu robót i gotowości obiektu do odbioru, aż do chwili prawidłowego ich uzupełnienia, chyba że usterki te mają charakter nieistotny”; ·„10. Jeżeli Zamawiający uzna, że roboty zostały zakończone i nie będzie miał istotnych zastrzeżeń, co do kompletności oraz prawidłowości dostarczonych przez Wykonawcę dokumentów, Zamawiający w porozumieniu z Wykonawcą wyznaczy datę odbioru końcowego; w przeciwnym razie zażąda od Wykonawcy ponownego zgłoszenia robót do odbioru i uzupełnienia dokumentacji”; ·„11. Odbiór końcowy nie może być dokonany, stwierdzone istotne wady lub inne naruszenia postanowień niniejszej umowy obniżają przewidzianą przez Zamawiającego w dokumentacji projektowej zdolność użytkową wykonanych robót lub zagrażają życiu lub zdrowiu”; ·„14. Protokół odbioru końcowego nie zostanie podpisany przez Zamawiającego do czasu usunięcia istotnych wad i usterek i niedoróbek stwierdzonych w czasie dokonywania czynności odbioru”. II. Zarzuty dotyczące zasad wprowadzania zmian do Umowy W § 7 ust. 6 Umowy Zamawiający wprowadził następujące zapisy, które dopuszczają zmianę jedynie terminów realizacji określonych w Umowie, tj.: „Dopuszczalna jest zmiana umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie Zamówienia jeśli zachodzą okoliczności wymienionych w art. 455 ust 1 i 2 ustawy Pzp, lub w przypadku wystąpienia co najmniej jednej z okoliczności wymienionej poniżej: (…) d) Konieczności przesunięcia terminu realizacji zamówienia, jeśli konieczność ta nastąpiła na skutek okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawierania umowy i nie leżących po stronie Wykonawcy. W takim przypadku termin zostanie przedłużony proporcjonalnie do czasu w którym nastąpił przestój w robotach. e) Konieczności przesunięcia terminu realizacji zamówienia, jeśli konieczność ta nastąpiła na skutek okoliczności leżących po stronie Zamawiającego. W takim przypadku termin zostanie przedłużony proporcjonalnie do czasu w którym nastąpił przestój w robotach. (…) n) Konieczności wprowadzenia zmian terminu zakończenia realizacji przedmiotu umowy spowodowanych warunkami geologicznymi, lub terenowymi, znaleziskami archeologicznymi w szczególności: niewypały i niewybuchy, wykopaliska archeologiczne nieprzewidziane w SW Z. W takim przypadku termin zostanie przedłużony proporcjonalnie do czasu w którym nastąpił przestój w robotach. o) Wystąpienia okoliczności, których obiektywnie nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy. W takim przypadku termin zostanie przedłużony proporcjonalnie do czasu w którym nastąpił przestój w robotach Warunki zmian: - inicjowanie zmian - na wniosek Wykonawcy lub Zamawiającego, - uzasadnienie zmian - prawidłowa realizacja przedmiotu umowy, obniżenie kosztów, zapewnienie optymalnych parametrów technicznych i jakościowych robót, itp. - forma zmian - aneks do umowy w formie pisemnej pod rygorem nieważności”. Cechą wspólną cytowanych postanowień umownych jest to, że dotyczą one okoliczności nieprzewidywalnych, niezawinionych przez Wykonawcę, które wpłynąć mogą na zakres i​ sposób wykonywanych przez niego robót budowlanych. Całkowicie nieracjonalnym ​ odniesieniu do tego rodzaju sytuacji jest odgórne założenie o braku wpływu tego rodzaju zmiennych na koszty w realizacji prac. W tego rodzaju sytuacje wpisana jest bowiem pewna nieprzewidywalność, której nie da się z góry ustalić ani co do zasady ani co do wysokości. Innymi słowy, odgórne założenie, że zmiany projektowe, siła wyższa, kolizje, roboty dodatkowe czy zamienne nie wygenerują konieczności korekty wynagrodzenia należnego wykonawcy całkowicie „usztywnia” Umowę, uniemożliwiając jej dostosowanie d​ o zmieniających się uwarunkowań czy identyfikowanych na bieżąco elementów właściwych danej realizacji. Całkowicie niweczy to ideę zmiany umowy na wypadek wystąpienia tego rodzaju nieprzewidywalnych zjawisk, uniemożliwiając tak naprawdę prawidłowe skorzystanie z instytucji zmiany umowy, eliminując de facto szansę na właściwą reakcję w sytuacjach nieprzewidywalnych. O tym, że odgórne założenie o braku wpływu zmian umowy na wysokość wynagrodzenia należnego wykonawcy jest założeniem nieprawidłowym świadczy zresztą już sama dyspozycja art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy, w ramach której ustawodawca wprost wszak określił, że dopuszczalne jest wprowadzenie zmian umowy niezależnie od wartości tej zmiany. Ustawodawca wprowadzając tego rodzaju postanowienie niewątpliwie miał więc świadomość, że każda zmiana umowy potencjalnie może wiązać się z koniecznością korekty jej wartości i wprost taką możliwość zaakcentował w treści przepisu. Rezygnacja z odgórnego założenia o braku możliwości zmiany wynagrodzenia z jednej strony eliminuje ryzyka wystąpienia sytuacji nieprzewidywalnych przez wykonawców, których skali i wartości nie są oni w stanie przewidzieć, z drugiej zaś nie generowałaby żadnych negatywnych konsekwencji dla Zamawiającego. Dla dokonania jakiejkolwiek zmiany umowy konieczny jest wszak konsensus stron, stąd bez zgody Zamawiającego, jakakolwiek zmiana, bez względu na jej przedmiot i wartość i tak nie mogłaby być wprowadzona. Jeśli więc Zamawiający nie chciałby, bądź nie mógł z uwagi na swoje możliwości finansowe, skorzystać z określonej podstawy zmiany umowy zdefiniowanej w §7 ust. 6 Umowy, bądź też nie wiązałby z jej wystąpieniem jakichkolwiek kosztów, to nawet przy wprowadzeniu postanowienia w kształcie postulowanym przez Odwołującego, takiego obowiązku nie nakładałaby na niego ani Umowa ani treść przepisów ustawy. Postulowana przez Odwołującego korekta postanowień treści Umowy jest niezbędna także przez wzgląd na treść art. 99 ust. 1 ustawy, który w sposób jednoznaczny nakłada n​ a Zamawiającego odpowiedzialność za prawidłowe przygotowanie opisu przedmiotu zamówienia. Jak wynika bowiem z treści § 7 ust. 6 Umowy, zgodnie z założeniami Zamawiającego, Wykonawcy mieliby ponosić odpowiedzialność finansową za sytuacje przez siebie niezawinione mogące mieć swoje źródło tak w okolicznościach niemożliwych d​ o przewidzenia przez żadną ze stron, jak i w okolicznościach obciążających przykładowo Zamawiającego (np. nieprawidłowości w dokumentacji projektowej). W takiej sytuacji, ​ której Wykonawcy mieliby ponosić wyłączną odpowiedzialność za sytuacje niemożliwie w d​ o przewidzenia, rozkład obowiązków i ryzyk stron umowy jest poważnie zachwiany i​ niezgodny z przepisami prawa. Trudno bowiem znaleźć uzasadnienie dla zasadności obciążania kosztami niezawinionych czy niemożliwych do przewidzenia sytuacji wpływających na harmonogram wykonywanych prac wyłącznie Wykonawcy, który nie byłby źródłem zaistniałej sytuacji. Co więcej, obciążanie konsekwencjami takiego działania wykonawcy, w sytuacji, w której jego źródłem byłyby okoliczności leżące po stronie Zamawiającego (co również mieściłoby się w zakresie dyspozycji § 7 ust. 6 Umowy) kwalifikowałoby wręcz projektowane przez Zamawiającego postanowienie umowne jako klauzulę abuzywną w rozumieniu art. 433 pkt 3 PZP. W konsekwencji, tak ukształtowane postanowienia umowne nie pozwalają wykonawcom n​ a jakiekolwiek oszacowanie ryzyk ofertowych związanych z ewentualnymi zmianami umowy, wygenerowanymi sytuacjami niemożliwymi do przewidzenia na moment składania oferty. Z uwagi na to, że każdy z wykonawców ryzyka w tym zakresie oszacować może n​ a zupełnie odmiennym poziomie, oferty bazujące na tak ukształtowanych postanowieniach umownych, stają się całkowicie nieporównywalne. Jest to z kolei sytuacja, nie tylko godząca w interesy wykonawców, ale i samego zamawiającego, który dbać powinien o prawidłowe wydatkowanie środków publicznych. Skoro natomiast wykonawcy zmuszani są do kalkulacji w ramach oferty ryzyk w sposób całkowicie spekulacyjny, kalkulacja ta może przybrać poziom nieadekwatny do późniejszych realiów realizacyjnych, co zmusi Zamawiającego d​ o ponoszenia zbędnych wydatków związanych z przedmiotową realizacją. Podkreślając konieczność i zasadność modyfikacji wskazanych na wstępie postanowień umownych, przerzucających wszelkie ryzyka finansowe związane z zaistnieniem niezawinionych przez wykonawcę zdarzeń wpływających na realizację zamówienia wyłącznie na wykonawcę, Odwołujący podkreśla, że zgodnie z założeniem ustawodawcy wyrażonym w art. 431 ustawy, zamawiający i wykonawca winni współdziałać przy realizacji zamówienia, co choć będąc ogólną zasadą, podkreśla dodatkowo wagę symetrycznego rozkładu obowiązków i uprawnień związanych z realizacją zamówienia publicznego. Odwołujący formułując zarzuty w tym zakresie, podkreślił przy tym, że maksymalna granica odpowiedzialności nałożonej na wykonawcę w toku realizacji winna wynikać z postanowień opisu przedmiotu zamówienia. Opis przedmiotu zamówienia, co wprost determinuje dyspozycja art. 99 ust. 1 ustawy powinien bowiem pozwolić każdemu z potencjalnie zainteresowanych danym zamówieniem wykonawcom, przygotowanie i złożenie ważnej oferty, w tym umożliwić precyzyjne obliczenie ceny za jego realizację. Zamawiający formułując opis przedmiotu zamówienia powinien w związku z tym posługiwać się dostatecznie dokładnymi i zrozumiałymi określeniami oraz uwzględniać wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, mając na uwadze to, iż perspektywą decydująca dla oceny, czy wytyczne te zostały zachowane, jest perspektywa wykonawcy. Takie stanowisko potwierdził m.in. SO w Zielonej Górze w wyroku z dnia 13 maja 2005 r. (sygn. akt II Ca 109/05), w ramach którego wskazał, że okoliczność, że inny wykonawca składa ofertę zgodną z założeniem zamawiającego, nie ma znaczenia, wystarczy bowiem, że określenie przedmiotu zamówienia mogło wprowadzić w błąd jakiegokolwiek wykonawcę. W związku z tym jak wskazał Sąd Okręgowy w Gdańsku w wyroku z dnia 27 listopada 2006 r. (sygn. akt III Ca 1019/06) „opis przedmiotu zamówienia powinien być na tyle jasny, aby pozwalał na identyfikację zamówienia. Zwroty użyte do określenia przedmiotu zamówienia powinny być dokładnie określone i niebudzące wątpliwości, a zagadnienie winno być przedstawione wszechstronnie, dogłębnie i szczegółowo (...)". Biorąc pod uwagę wszystkie powyższe okoliczności, Odwołujący wniósł o modyfikację treści § 7 ust. 6 Umowy przez nadanie mu następującego brzmienia: „Dopuszczalna jest zmiana umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie Zamówienia jeśli zachodzą okoliczności wymienionych w art. 455 ust 1 i 2 ustawy Pzp, lub w przypadku wystąpienia co najmniej jednej z okoliczności wymienionej poniżej: (…) d) Konieczności przesunięcia terminu realizacji zamówienia, jeśli konieczność ta nastąpiła na skutek okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawierania umowy i nie leżących po stronie Wykonawcy. W takim przypadku wynagrodzenie zostanie zmienione oraz termin zostanie przedłużony proporcjonalnie do czasu w którym nastąpił przestój w robotach. e) Konieczności przesunięcia terminu realizacji zamówienia, jeśli konieczność ta nastąpiła na skutek okoliczności leżących po stronie Zamawiającego. W takim przypadku wynagrodzenie zostanie zmienione oraz termin zostanie przedłużony proporcjonalnie do czasu w którym nastąpił przestój w robotach. (…) n) Konieczności wprowadzenia zmian terminu zakończenia realizacji przedmiotu umowy spowodowanych warunkami geologicznymi, lub terenowymi, znaleziskami archeologicznymi w szczególności: niewypały i niewybuchy, wykopaliska archeologiczne nieprzewidziane w SW Z. W takim przypadku wynagrodzenie zostanie zmienione oraz termin zostanie przedłużony proporcjonalnie do czasu w którym nastąpił przestój w robotach. o) Wystąpienia okoliczności, których obiektywnie nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy. W takim przypadku wynagrodzenie zostanie zmienione oraz termin zostanie przedłużony proporcjonalnie do czasu w którym nastąpił przestój w robotach Warunki zmian: - inicjowanie zmian - na wniosek Wykonawcy lub Zamawiającego, - uzasadnienie zmian - prawidłowa realizacja przedmiotu umowy, obniżenie kosztów, zapewnienie optymalnych parametrów technicznych i jakościowych robót, itp. - forma zmian - aneks do umowy w formie pisemnej pod rygorem nieważności”. III. Zarzuty dotyczące wprowadzenia i wysokości poszczególnych kar umownych W § 13 ust. 1 Umowy Zamawiający zawarł zapisy: „1. Zamawiający może żądać od Wykonawcy zapłaty kar umownych: (…) f) za nieprzedłożenie do zaakceptowania projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub projektu jej zmiany, kara w wysokości 50 000,00 zł za każdą nieprzedłożoną umowę, g) za nieprzedłożenie poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o​ podwykonawstwo lub jej zmiany w wysokości 2% wartości nieprzedłożonej umowy, z​ a każdy dzień zwłoki, po terminie o którym mowa w § 8 pkt.12 i pkt 15, h) za nieprzedłożenie poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o​ podwykonawstwo której przedmiotem są dostawy lub usługi - kara w wysokości 50% wartości nieprzedłożonej umowy, i) za wprowadzenie na plac budowy Podwykonawcy, bez przedłożenia Zamawiającemu poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi - kara w wysokości 100 000,00 zł. z​ a każdego wprowadzonego Podwykonawcę”. Odwołujący podał, że nie kwestionuje uprawnienia Zamawiającego do zabezpieczenia interesów Zamawiającego przed zgłaszaniem się do Zamawiającego z żądaniem zapłaty wynagrodzenia podwykonawców nie zgłoszonych przez wykonawcę, jednakże wysokość ww. kar umownych świadczy przede wszystkim o tym, że nie mają one chronić Zamawiającego, lecz nie jako umożliwić mu pozyskać dodatkowe finansowanie inwestycji kosztem wykonawcy. Zamawiający w postaci udzielonego przez wykonawcę zabezpieczenia należytego wykonania Umowy posiadać będzie instrument prawny, z którego będzie mógł dochodzić ewentualnych roszczeń wobec wykonawcy z tytułu nienależytego wywiązania się z obowiązków związanych ze zgłaszaniem podwykonawców. Z doświadczenia Odwołującego wynika, że kary umowne naliczane wykonawcom z​ a naruszenie obowiązków związanych ze zgłaszaniem podwykonawców stanowią procent wynagrodzenia podwykonawców, zwykle nie więcej niż kilka procent takiego wynagrodzenia. Więcej, analizując poszczególne podstawy naliczania kar umownych w tym zakresie trudno też zidentyfikować realną szkodę po stronie Zamawiającego, która przez ten mechanizm sankcyjny miałaby być kompensowana, co w konsekwencji świadczyłoby o naruszeniu równowagi stron stosunku zobowiązaniowego. Niezależnie od powyższego, nawet jeśli jednak uznać, że co do zasady zastrzeżenie tego rodzaju kar umownych byłoby zasadne i zmierzałoby do pokrycia jakiejkolwiek realnej szkody po stronie Zamawiającego, to wysokość omawianych kar umownych należałoby uznać za rażąco wygórowaną, prowadząc do tego, że obciążenie Wykonawcy byłoby nieadekwatne, a kara umowna nie służyłaby kompensacji szkody powstałej u​ Zamawiającego, a zbliżała tak ukształtowaną karę umowną do mechanizmu służącego jego nieuzasadnionemu wzbogaceniu. Odwołujący wskazał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 grudnia 2018 r. sygn. akt KIO 2574/18. Rażąco wygórowany charakter omawianych kar unaoczniony jest zaś już chociażby przez zestawienie kar umownych przewidzianych przez Zamawiającego w ramach przedmiotowej Umowy i oznaczenie ich wysokości przy uwzględnieniu szacunkowej wartości przedmiotowego zamówienia (około 20 milionów złotych). Za uchybienia niezwiązane ​z podstawowym celem inwestycji jakim jest prawidłowa pod kątem budowlanym i terminowa realizacja zamówienia, wykonawca miałby być obciążany nieadekwatnie wysokimi karami umownymi, sięgającymi w skrajnym przypadku nawet 0,5 % wysokości wynagrodzenia. Tak wysokie kary w sposób bezsprzeczny nie spełniałyby swojej funkcji, działając na wykonawców wręcz demobilizująco i zniechęcając w ogóle do podejmowania starań celem uzyskania jak najlepszego rezultatu realizacyjnego. Brak zasadności dla przewidzenia tak daleko idących sankcji względem wykonawców potwierdza też analiza innych analogicznych postępowań, która winna być wzięta pod uwagę przez Zamawiającego, z uwagi na fakt, że jak podkreśliła Izba w wyroku z dnia 8​ marca 2013 r. sygn. akt KIO 426/13 obowiązkiem zamawiającego przy kształtowaniu wymagań stawianych wykonawcom jest nie tylko odniesienie się do przedmiotu zamówienia, ale też ocena sytuacji rynkowej. Co za tym idzie, praktyka rynkowa i standardy stosowane przez innych publicznych zamawiających winny być wzięte pod uwagę podczas oceny rynkowości i współmierności wymagań i zobowiązań nakładanych przez Zamawiającego n​ a Wykonawców. Z analizy przeprowadzonej przez Odwołującego wynika z kolei, ż​ e publiczni Zamawiający standardowo stosują kary umowne za naruszenie obowiązków dotyczących zgłaszania podwykonawców na poziomie kilku procent wynagrodzenia danego podwykonawcy. Biorąc pod uwagę wszystkie powyższe okoliczności, Odwołujący wniósł o modyfikację treści § 13 ust. 1 Umowy przez nadanie mu następującego brzmienia: „1. Zamawiający może żądać od Wykonawcy zapłaty kar umownych: (…) f) za nieprzedłożenie do zaakceptowania projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub projektu jej zmiany, kara w wysokości 50 000,00 zł 5% wartości nieprzedłożonej umowy z podwykonawcą, za każdą nieprzedłożoną umowę, g) za nieprzedłożenie poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o​ podwykonawstwo lub jej zmiany w wysokości 2% wartości nieprzedłożonej umowy, z​ a każdy dzień zwłoki, po terminie o którym mowa w § 8 pkt.12 i pkt 15, h) za nieprzedłożenie poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o​ podwykonawstwo której przedmiotem są dostawy lub usługi - kara w wysokości 2% 5​ 0% wartości nieprzedłożonej umowy, i) za wprowadzenie na plac budowy Podwykonawcy, bez przedłożenia Zamawiającemu poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi - kara w wysokości 100 000,00 zł. 2​ % wartości nieprzedłożonej umowy, za każdego wprowadzonego Podwykonawcę”. IV. Zarzut dotyczący limitu kar umownych W § 13 ust. 7 Umowy Zamawiający zawarł zapis: „Łączna maksymalna wysokość kar umownych, których może dochodzić każda ze Stron n​ ie może przekroczyć 50% całkowitego wynagrodzenia netto, o którym mowa w § 7 ust. 1 Umowy”. Odwołujący podał, że w ramach orzecznictwa sądów powszechnych podkreśla się, ż​ e wysokość nałożonych kar umownych nie może przekraczać wysokości należnego wynagrodzenia, a w sytuacji, w której wysokość kar w stosunku do wartości całego zobowiązania oscyluje w granicach kilkudziesięciu procent wartości umowy, sądy uznają j​ e za nadmierną dolegliwość, świadczącą o ich niewspółmierności w rozumieniu art. 484 § 2 KC (tak np. wyrok SO w Rzeszowie z dnia 25.09.2019 r.; sygn. akt VI Ga 173/13, w ramach którego Sąd za niewspółmierną uznał karę umowną na poziomie 40% należnego wynagrodzenia). Biorąc pod uwagę powyższe, tj. brak możliwości realnego wyegzekwowania kar umownych przekraczających poziom kilkudziesięciu procent wynagrodzenia umownego, a także uwzględniając, że brak wprowadzenia proporcjonalnego limitu kar na obecnym etapie doprowadzi do skalkulowania przez wykonawców znacznie większych ryzyk (co przyczynić się może do nieracjonalnego wydatkowania środków publicznych), podkreślił Odwołujący zasadność dokonania modyfikacji treści SWZ w tym zakresie. Wprowadzenie limitu kar jest obecnie powszechnym działaniem wśród zamawiających publicznych w przypadku inwestycji kubaturowych, którzy tak jak zostało to wskazane ​ powoływanych powyżej wytycznych zawartych w orzecznictwie sądów powszechnych w i​ Krajowej Izby Odwoławczej, limit tych kar określają na poziomie zrównanym z poziomem kary umownej przewidzianej na wypadek odstąpienia od umowy. Tak np. w ramach postępowania pn. „Budowa Gminnego Centrum Przesiadkowego ​ Sokółce” - nr referencyjny: PI.I.271.6.2022 (limit kar umownych na poziomie 10% przy tożsamej wysokości kary w umownej na wypadek odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy); w ramach postępowania na Budowę Muzeum Sztuki Nowoczesnej ​ Warszawie, nr postępowania 04/MSN/PN/2018 (limit kar umownych na poziomie 15% przy tożsamej wysokości kary w umownej na wypadek odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy); czy w ramach postępowania pn. „Budowa budynku TR Warszawa n​ a Placu Defilad w Warszawie” (limit kar umownych na poziomie 10% przy tożsamej wysokości kary umownej na wypadek odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy). Limit kar ustanawiany na bezwzględnym poziomie 20% (bez dodatkowych obostrzeń czy wyłączania z tego limitu niektórych podstaw naliczania kar) jako adekwatny i proporcjonalny potwierdza również Krajowa Izba Odwoławcza w najnowszym orzecznictwie. Odwołujący powołołał się w tym zakresie na wyrok z dnia 21 grudnia 2023 r. sygn. akt KIO 3509/23, KIO 3515/23. Biorąc pod uwagę wszystkie powyższe okoliczności, Odwołujący wniósł o modyfikację treści § 13 ust. 7 Umowy przez nadanie mu następującego brzmienia: „Łączna maksymalna wysokość kar umownych, których może dochodzić każda ze Stron nie może przekroczyć 20% 50% całkowitego wynagrodzenia netto, o którym mowa w § 7 ust. 1 Umowy”. Wskazane powyżej uchybienia w konsekwencji oznaczają, że Zamawiający naruszył przepisy wskazane w zarzutach odwołania w sposób opisany w tych zarzutach odwołania. ​W konsekwencji wskazane (skarżone) przez Odwołującego kwestie wymagają dokonania daleko idących modyfikacji. Z powyższych względów w pełni uzasadnione jest postawienie zarzutów naruszenia przepisów w sposób wskazany w niniejszym odwołaniu. Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem Stron na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 poz. 1605 ze zmianami; dalej „ustawa”, „Pzp”) skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 29 stycznia 2024 roku od czynności Zamawiającego z dnia 22 stycznia 2023 roku. Kopia odwołania została przekazana w ustawowym terminie Zamawiającemu, c​ o wynika z akt sprawy odwoławczej. Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku ​ sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) w stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopię dokumentacji, o​ której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła stanowiska prezentowane na rozprawie przez Strony postępowania odwoławczego. Izba uwzględniła stanowisko Zamawiającego prezentowane w piśmie z dnia 2​ lutego 2024 roku – Odpowiedź na odwołanie, w którym Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Izba ustaliła: Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Izba ustaliła, że zgodnie z Załącznik Nr 7 do Specyfikacji Warunków zamówienia (dalej: „SWZ”): §7 1. Ryczałtowe wynagrodzenie Wykonawcy za wykonanie przedmiotu umowy, ustalone na podstawie wybranej, zgodnie ze Specyfikacją Warunków Zamówienia, oferty wynosi netto ………….. zł (słownie: ………….. …/100), plus należny podatek VAT, co stanowi kwotę brutto: ………………. zł (słownie: ……………………………………………. …/100). §9 Odbiory 7. Zamawiający przystąpi do odbioru końcowego robót w ciągu 7 dni roboczych od daty przekazania Zamawiającemu pisemnej informacji o zakończeniu robót i zakończy odbiór w ciągu 5 dni roboczych, od daty rozpoczęcia odbioru robót, chyba że w trakcie odbioru stwierdzone zostaną wymagające usunięcia wady, usterki czy niedoróbki. W takim przypadku ustalony zostanie termin przeprowadzenia ponownego odbioru końcowego robót. Za datę zakończenia robót uznaje się datę przedłożenia Zamawiającemu kopii wniosku o pozwolenie na użytkowanie wniesionego przez Wykonawcę (na podstawie pełnomocnictwa) we właściwym urzędzie nadzoru budowalnego. Protokół odbioru końcowego robót bez uwag zostanie podpisany po dokonaniu bez uwag odbiorów i kontroli przez organy administracji publicznej, które są zobligowane przepisami prawa do dokonania odbiorów lub kontroli przedmiotu zamówienia, Z dniem zakończenia robót Wykonawca przekaże Zamawiającemu zabezpieczenia roszczeń z tytułu rękojmi za wady, na kwotę 30% zabezpieczenia należytego wykonania umowy. 8. Razem z zawiadomieniem o zakończeniu robót i zgłoszeniem gotowości do odbioru Wykonawca przekaże Zamawiającemu: a) kopię wniosku o pozwolenie na użytkowanie wniesionego przez Wykonawcę (na podstawie pełnomocnictwa) we właściwym urzędzie nadzoru budowalnego. b) oświadczenie kierownika budowy o zgodności wykonania obiektu budowlanego z projektem oraz przepisami prawa, oraz oświadczenie o doprowadzeniu do należytego stanu i porządku terenu budowy, a także - w razie korzystania - ulicy, sąsiedniej nieruchomości, budynku lub lokalu, c) oświadczenie o właściwym zagospodarowaniu terenów przyległych, jeżeli eksploatacja wybudowanego obiektu jest uzależniona od ich odpowiedniego zagospodarowania, d) atesty, świadectwa jakości, certyfikaty, deklaracje właściwości użytkowych dla wbudowanych materiałów w języku polskim, e) protokoły prób, pomiarów, sprawdzeń i szkoleń, f) dokumentację projektową podstawową i powykonawczą wszystkich branż, oraz wbudowanych instalacji i zamienną, jeżeli w trakcie realizacji robót nastąpiły zmiany, g) karty (książki) techniczne zamontowanych wszystkich instalacji i urządzeń wymagających serwisowania. h) kopię zaświadczenia o wpisie na listę członków właściwej izby samorządu zawodowego osoby pełniącej funkcje kierownika budowy i) instrukcje obsługi lub użytkowania w języku polskim, j) gwarancje na wbudowane urządzenia w języku polskim, k) dokumentację powykonawczą z naniesionymi zmianami w kolorze czerwonym z podpisami uprawnionych osób, na oryginale lub kopii dokumentacji projektowej. l) opracowany plan ewakuacji budynku wraz w wyliczeniem procedur postępowania w przypadku potrzeby ewakuacji, m) inne niezbędne dokumenty, zgodne z obowiązującymi w tym zakresie przepisami prawa, wskazane przed odbiorem końcowym na piśmie przez Zamawiającego. 9. Jeżeli dokumenty wymienione w pkt. powyżej nie są kompletne, lub zawierają błędy, Inspektor nadzoru inwestorskiego nie dokona pisemnego potwierdzenia o zakończeniu robót i gotowości obiektu do odbioru, aż do chwili prawidłowego ich uzupełnienia. 10. Jeżeli Zamawiający uzna, że roboty zostały zakończone i nie będzie miał zastrzeżeń, co do kompletności oraz prawidłowości dostarczonych przez Wykonawcę dokumentów, w porozumieniu z Wykonawcą wyznaczy datę odbioru końcowego; w przeciwnym razie zażąda od Wykonawcy ponownego zgłoszenia robót do odbioru i uzupełnienia dokumentacji. 11. Odbiór końcowy nie może być dokonany, jeżeli stwierdzone wady lub inne naruszenia postanowień niniejszej umowy obniżają przewidzianą przez Zamawiającego w dokumentacji projektowej zdolność użytkową wykonanych robót. 12. W razie stwierdzenia w toku czynności odbioru wad, które nadają się do usunięcia, Zamawiający odmówi dokonania odbioru do czasu usunięcia wad, wyznaczając równocześnie uzasadniony technologicznie termin do ich usunięcia. W przypadku bezskutecznego upływu terminu – niezależnie od innych uprawnień przewidzianych umową i przepisami Kodeksu Cywilnego – Zamawiający będzie uprawniony do zastępczego usunięcia wad poprzez zlecenie usunięcia wad i usterek osobie trzeciej, na koszt i ryzyko Wykonawcy. Koszt usunięcia wad przez osobę trzecią może zostać potrącony z wynagrodzenia Wykonawcy lub zabezpieczenia należytego wykonania umowy. W okresie, o którym mowa w zdaniu poprzednim Zamawiający może naliczyć Wykonawcę kary umowne w wysokości 0,5% wynagrodzenia umownego netto określonego w § 7 niniejszej umowy, za każdy dzień zwłoki, 13. W razie stwierdzenia takich wad lub naruszeń w toku czynności odbioru, które nie nadają się do usunięcia, Zamawiający – niezależnie od innych uprawnień przewidzianych umową i przepisami Kodeksu Cywilnego – może według własnego wyboru żądać wykonania robót po raz drugi na koszt Wykonawcy lub obniżyć odpowiednio wynagrodzenie Wykonawcy, zachowując przy tym prawo domagania się od Wykonawcy kar umownych, odszkodowania za poniesione szkody i naprawienia szkody wynikłej z opóźnienia. 14. Protokół odbioru końcowego nie zostanie podpisany przez Zamawiającego do czasu usunięcia wad i usterek i niedoróbek stwierdzonych w czasie dokonywania czynności odbioru. Wynagrodzenie i rozliczenia finansowe §7 6. Dopuszczalna jest zmiana umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie Zamówienia jeśli zachodzą okoliczności wymienionych w art. 455 ust 1 i 2 ustawy Pzp, lub w przypadku wystąpienia co najmniej jednej z okoliczności wymienionej poniżej: (…) b) Uzasadnionej rezygnacji przez Zamawiającego z części zakresu przedmiotu zamówienia, którego wykonanie okazało by się nieracjonalne na etapie prowadzenia robót budowlanych lub będzie wynikać z odrębnych decyzji organów administracji państwowej W takim przypadku wynagrodzenie należne Wykonawcy zostanie pomniejszone o wartość nie wykonanych pozycji kosztorysowych. c) Konieczności wykonania robót nie ujętych w dokumentacji projektowej, których niewykonanie mogłoby spowodować obniżenie funkcjonalności, lub estetyki budynku, zagrożenie dla zdrowia lub życia osób, zagrozić bezpieczeństwu budynku, lub budynków sąsiadujących, lub mogłoby grozić katastrofą budowlaną lub będzie wynikać z odrębnych decyzji organów administracji państwowej . W takim przypadku Wykonawcy zostanie zwiększone wynagrodzenie o wartość robót nie ujętych w dokumentacji projektowej na zasadach opisanych w punkcie 24 niniejszego paragrafu. d) Konieczności przesunięcia terminu realizacji zamówienia, jeśli konieczność ta nastąpiła na skutek okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawierania umowy i nie leżących po stronie Wykonawcy. W takim przypadku termin zostanie przedłużony proporcjonalnie do czasu w którym nastąpił przestój w robotach. e) Konieczności przesunięcia terminu realizacji zamówienia, jeśli konieczność ta nastąpiła na skutek okoliczności leżących po stronie Zamawiającego. W takim przypadku termin zostanie przedłużony proporcjonalnie do czasu w którym nastąpił przestój w robotach. (…) n) Konieczności wprowadzenia zmian terminu zakończenia realizacji przedmiotu umowy spowodowanych warunkami geologicznymi, lub terenowymi, znaleziskami archeologicznymi w szczególności: niewypały i niewybuchy, wykopaliska archeologiczne nieprzewidziane w SWZ. W takim przypadku termin zostanie przedłużony proporcjonalnie do czasu w którym nastąpił przestój w robotach. o) Wystąpienia okoliczności, których obiektywnie nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy. W takim przypadku termin zostanie przedłużony proporcjonalnie do czasu w którym nastąpił przestój w robotach Warunki zmian: - inicjowanie zmian – na wniosek Wykonawcy lub Zamawiającego, - uzasadnienie zmian – prawidłowa realizacja przedmiotu umowy, obniżenie kosztów, zapewnienie optymalnych parametrów technicznych i jakościowych robót, itp. - forma zmian – aneks do umowy w formie pisemnej pod rygorem nieważności. Kary umowne § 13 1. Zamawiający może żądać od Wykonawcy zapłaty kar umownych: (…) f) za nieprzedłożenie do zaakceptowania projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub projektu jej zmiany, kara w wysokości 100 000,00 zł za każdą nieprzedłożoną umowę, g) za nieprzedłożenie poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o podwykonawstwo lub jej zmiany w wysokości 2% wartości nieprzedłożonej umowy, za każdy dzień zwłoki, po terminie o którym mowa w § 8 pkt.12 i pkt 15, h) za nieprzedłożenie poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o podwykonawstwo której przedmiotem są dostawy lub usługi - kara w wysokości 50% wartości nieprzedłożonej umowy, i) za wprowadzenie na plac budowy Podwykonawcy, bez przedłożenia Zamawiającemu poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi - kara w wysokości 100 000,00 zł. za każdego wprowadzonego Podwykonawcę, (…) 7. Łączna maksymalna wysokość kar umownych, których może dochodzić każda ze Stron nie może przekroczyć 50% całkowitego wynagrodzenia netto, o którym mowa w § 7 ust. 1 Umowy. Izba zważyła w zakresie zarzutów odwołania: Izba na wstępie wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza przepisy prawa: Ustawa z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (dalej: ustawa): - art. 8 ust. 1 ustawy - do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz d​ o umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2022 r. , i oraz z 2023 r. ), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. - art. 16 ustawy - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1)zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, 2)przejrzysty, 3)proporcjonalny. - art. 99 ust. 1 ustawy - Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. - art. 433 ustawy Projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać: 1) odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia; 2) naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem; 3) odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający; 4) możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron. - art. 436 pkt 3 ustawy - umowa zawiera postanowienia określające w szczególności: 3) łączną maksymalną wysokość kar umownych, których mogą dochodzić strony; - art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy - Dopuszczalna jest zmiana umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia: 1) niezależnie od wartości tej zmiany, o ile została przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, w postaci jasnych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych, które mogą obejmować postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości ceny, jeżeli spełniają one łącznie następujące warunki: a) określają rodzaj i zakres zmian, b) określają warunki wprowadzenia zmian, c) nie przewidują takich zmian, które modyfikowałyby ogólny charakter umowy; - art. 453 ust. 1 i ust. 2 ustawy 1. Zamawiający zwraca zabezpieczenie w terminie 30 dni od dnia wykonania zamówienia i uznania przez zamawiającego za należycie wykonane. 2. Zamawiający może pozostawić na zabezpieczenie roszczeń z tytułu rękojmi za wady lub gwarancji kwotę nie przekraczającą 30% zabezpieczenia. Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 roku Kodeks cywilny (dalej: KC) - art. 5 KC - Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. - art. 3531 KC - Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. - art. 471 KC - Dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. - art. 473 § 1 KC - Dłużnik może przez umowę przyjąć odpowiedzialność za niewykonanie lub za nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu oznaczonych okoliczności, za które n​ a mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi. - art. 483 § 1 KC - Można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z​ niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). - art. 647 KC - Przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia. W zakresie rozpoznania zarzutów odwołania w odniesieniu do wszystkich zarzutów odwołania: Na wstępie Izba wskazuje, że zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 2 ustawy, Izba uwzględni odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi niezgodność projektowanego postanowienia umowy z wymaganiami wynikającymi z przepisów ustawy oraz w przypadku uwzględnienia odwołania zgodnie z art. 554 ust. 3 pkt 1 lit. c ustawy, Izba może nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest niezgodne z przepisami ustawy. Na podstawie art. 554 ust. 6 ustawy, Izba nie może nakazać wprowadzenia do umowy postanowień o określonej treści, co w ocenie Izby oznacza, że kontrola projektowanych postanowień umowy odbywa się jedynie pod względem legalności, a nie celowości, efektywności ekonomicznej projektowanych postanowień, a tym samym wnioski strony o​ nakazanie wprowadzenia postanowień określonej treści nie mogą być przez Izbę uwzględnione. Izba nie może przypisywać sobie uprawnień jakich ustawa jej nie daje, bowiem nie może działać poza granicami ustawy (art. 7 Konstytucji). Izba, jeśli ustali, ż​ e dane postanowienie umowne jest niezgodne z ustawą może jedynie nakazać wykreślenie postanowienia albo jego zmianę wskazując w uzasadnieniu, na czym polegało naruszenie, ale konkretna treść zmiany pozostaje w wyłącznej gestii Zamawiającego i to on za jej brzmienie ponosi wyłączną odpowiedzialność (tak też: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z​ dnia 18 października 2022 roku sygn. akt KIO 2592/22, wyrok z dnia 13 listopada 2023 roku sygn. akt KIO 3135/23, KIO 3136/23, KIO 3179/23). Poza zakresem kognicji Izby jest kształtowanie określonych postanowień umowy oraz nakazywanie określonej treści umowy (tak też: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 marca 2022 roku sygn. akt KIO 622/22). W zakresie zarzutu 1: naruszenia art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5 i 353(1) KC w zw. z art. 647 KC w zw. z art. 453 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 ustawy przez uzależnienie dokonania odbioru prac objętych Umową od braku jakichkolwiek wad lub usterek – Izba zarzut uznała za zasadny w odniesieniu d​ o części kwestionowanych postanowień umowy. Izba wskazuje w tym miejscu, co było już wyartykułowane wyżej w odniesieniu do wszystkich zarzutów odwołania, że Izba może jedynie nakazać wykreślenie podanych przez Odwołującego postanowień umowy i nie może nakazać wprowadzenia do treści umowy żadnych postanowień (art. 554 ust. 6 ustawy). Izba dokonuje oceny legalności postanowień projektowanych postanowień umowy, które podnosi Odwołujący, jednakże ocena ta odnosi się do przedstawionej argumentacji i stanowiska Odwołującego zawartej w uzasadnieniu zarzutu odwołania. W przedmiotowej sprawie odwoławczej Odwołujący w ramach zarzutu 1 kwestionuje postanowienia § 9 pkt 7, 9, 10 i 11 wzoru umowy przez uzależnienie dokonania odbioru praz objętych umową od braku jakichkolwiek wad lub usterek. W uzasadnieniu podniesionego zarzutu odwołania argumentacja Odwołującego zamyka się w dwóch zdaniach tj.: Ww. zapisy są sprzeczne z bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa. Przypomnieć należy, że art. 647k.c. wskazuje, iż jednym z podstawowych obowiązków inwestora, w tym wypadku Zamawiającego, w ramach umowy o roboty budowlane jest dokonanie odbioru robót. Oraz w zacytowaniu wybranych fragmentów czterech wyroków. Izba podkreśla w tym miejscu, że w ramach rozpoznania zarzutów odwołania dokonuje oceny czynności Zamawiającego – w tym wypadku chodzi o postanowienia umowy – ​ kontekście argumentacji uzasadniającej naruszenie wskazanych przepisów prawa jaki podnosi w odwołaniu w Odwołujący. Zestawiając jedyne argumenty jakie podniósł Odwołujący, a odnoszące się d​ o niezgodności z powszechnie obowiązującym prawem z wnioskami jakie przedstawił c​ o do zamiany treści § 9 pkt 7 umowy Izba stwierdziła, że zasadnym jest stanowisko Odwołującego odnoszące się do niezgodnego z prawem wprowadzenia do treści postanowienia umowy odbioru bezusterkowego, którego emanacja zawarta jest w treści: Protokół odbioru końcowego robót bez uwag zostanie podpisany po dokonaniu bez uwag odbiorów i kontroli przez organy administracji publicznej, (…). W ocenie Izby, a czemu nie przeczył również Zamawiający, dokonanie „odbioru końcowego bez uwag” należy postrzegać jako dokonanie tzw. odbioru bezusterkowego. Izba podkreśla, że w orzecznictwie Sądu Najwyższego jednoznacznie zostało wskazane i wynika w sposób oczywisty, że postanowienia umowy odnoszące się do tzw. odbioru bezusterkowego, c​ o oznacza postanowienia umowy, które uzależniają odebranie obiektu od braku jakichkolwiek wad (w tym przypadku po dokonaniu bez uwag odbiorów i kontroli) jest uznawane przez Sąd Najwyższy za sprzeczne z właściwością (naturą) zobowiązania wynikającego z umowy o roboty budowlane i naruszające równowagę między inwestorem a​ wykonawcą, pozostawiając tego ostatniego w niepewności odnośnie do należnego wynagrodzenia oraz zwrotu poniesionych wydatków. W doktrynie piśmiennictwie jednoznacznie się wskazuje, w oparciu o jednoznaczne i bardzo liczne orzecznictwo Sądu Najwyższego odnoszące się do tego zakresu, że postanowienia umów o roboty budowlane przewidujące, że odebranie obiektu może nastąpić tylko w przypadku braku jakichkolwiek wad, są nieważne bezwzględnie jako wykraczające poza swobodę umów wyznaczoną właściwością (naturą) zobowiązania KC w zw. z art. 647 KC – (tak: K. Osajda (red. serii), W. Borysiak (red. tomu), Kodeks cywilny. Komentarz. Wyd. 31, Warszawa 2023r.). W jednym z wyroków Sąd Najwyższy podał w uzasadnieniu, że: w orzecznictwie Sądu Najwyższego wskazuje się, że wynikający z KC obowiązek inwestora obioru robót nie można sprowadzać do sytuacji, w której odebranie ma dotyczyć wyłącznie obiektu całkowicie wolnego od wad. Przyjmowanie bowiem, że każde odstępstwo od takiego idealnego stanu dawałaby inwestorowi prawo odmowy odebrania obiektu pozostawałoby ​ sprzeczności z naturą zobowiązania objętego umową o roboty budowlane i naruszałoby równowagę między w inwestorem a wykonawcą, pozostawiając tego ostatniego w niepewności odnośnie do należnego wynagrodzenia oraz zwrotu poniesionych wydatków. Przyjmuje się, że projekt i zasady wiedzy technicznej powołane w przepisie KC stanowią kompromis między tym, co możliwe i konieczne w budownictwie, uwzględniają interes publiczny i prywatny użytkownika i tym samym stanowią kryterium dopuszczalności modyfikacji wymagań odnośnie do jakości obiektu budowlanego. Inwestor może bowiem skutecznie dochodzić usunięcia stwierdzonych wad (por. wyroki Sąd Najwyższego z dnia 5 marca 1997 r., , OSNC 1997, nr 6 - 7, poz. 90; z dnia 30 października 2002 r., ; z dnia 8 stycznia 2004 r., ; z dnia 22 czerwca 2007 r., , OSP 2009, nr 1, poz. 7; z dnia 9 września 2011 r., ). Zatem, gdy wykonawca zgłosił zakończenie robót budowlanych zamawiający jest zobowiązany do ich odbioru ( KC), chyba że przedmiot zamówienia będzie mógł być kwalifikowany jako wykonany niezgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej lub wady będą istotne (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 24 lipca 2009 r., , ONC - ZD, 2010, B, poz. 51). Uzasadnienie dla takiego podejścia wywodzi się z dążenia do rozróżnienia sytuacji niewykonania zobowiązania od nienależytego wykonania zobowiązania, kiedy to zachowanie dłużnika jedynie częściowo pozostaje sprzeczne z treścią zobowiązania (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 marca 2013 r., ) – tak wyrok SN z dnia 21 kwietnia 2017 r. sygn. akt I CSK 333/16. W ramach rozpoznania tej sprawy również warto odnotować wyrok Sądu Najwyższego z​ 2013 roku, w którym uzasadniono, że w orzecznictwie Sądu Najwyższego przyjęto trafny pogląd, który należy podzielić, iż w sytuacji gdy wykonawca zgłosił zakończenie robót budowlanych wykonanych zgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej zamawiający jest zobowiązany do ich odbioru (art. 647 KC). W protokole z tej czynności stanowiącym pokwitowanie spełnienia świadczenia i podstawę dokonania rozliczeń stron, niezbędne jest zawarcie ustaleń co do jakości wykonanych robót, w tym ewentualny wykaz wszystkich ujawnionych wad z terminami ich usunięcia lub oświadczeniem inwestora o wyborze innego uprawnienia przysługującego mu z tytułu odpowiedzialności wykonawcy za wady ujawnione przy odbiorze. Odmowa odbioru będzie uzasadniona jedynie w przypadku, gdy przedmiot zamówienia będzie mógł być kwalifikowany jako wykonany niezgodnie z projektem i​ zasadami wiedzy technicznej lub wady będą na tyle istotne, że obiekt nie będzie się nadawał do użytkowania. Stanowisko to znajduje uzasadnienie w potrzebie rozróżnienia niewykonania zobowiązania z​ nienależytym wykonaniem zobowiązania, kiedy zachowanie dłużnika jedynie częściowo pozostaje sprzeczne z treścią zobowiązania. Natomiast utożsamienie sytuacji, gdy roboty budowlane nie zostały wykonane z sytuacją, gdy są one dotknięte wadami, czyniłoby zbędną regulację art. 637 KC w zw. z art. 656 KC. Ponadto naruszałoby równowagę między inwestorem a wykonawcą, uzależniając odbiór, a tym samym płatność należnego wykonawcy wynagrodzenia od wykluczenia istnienia jakiejkolwiek wady w chwili oddania przedmiotu zamówienia, jak i umożliwiając naliczanie kary umownej za niedotrzymanie terminu realizacji umowy warunkowanej przedstawieniem robót do odbioru w stanie idealnym, co w praktyce jest trudne do realizacji (por. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 5 marca 1997 r., II CKN 28/97, OSNC 1997/6-7/90; z dnia 30 października 2002 r., V CKN, 1287/00; z dnia 8 stycznia 2004 r., I CK 24/03; z dnia 22 czerwca 2007 r., V CSK 99/07, OSP 2009/1/7; z dnia 9 września 2011 r., I CSK 696/10) – tak wyrok SN z dnia 7 marca 2013 r. I​ I CSK 476/12. Izba stwierdza, że zgodnie z art. 647 Kodeksu cywilnego (dalej: KC) przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe czynności związanych z​ przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia. Na podstawie tego przepisu kodeksowego jednoznacznie uznaje się w orzecznictwie, że wadą istotną jest taka wada, która czyni obiekt niezdatny do umówionego użytku zgodnie z jego przeznaczeniem lub prowadzi do wykonania robót w sposób wyraźnie sprzeciwiających się umowie (tak: Wyrok SN z dnia 12 marca 2021 roku sygn. akt V cSKP 14/21). Sąd Apelacyjny w Poznaniu w wyroku z dnia 24 marca 2023 r. sygn. akt I AGa 209/20 podał, że: stosownie do treści KC odbiór obiektu należy wprawdzie do podstawowych obowiązków inwestora. Niemniej, obowiązek ten odnosi się do obiektu wykonanego co do zasady zgodnie z zobowiązaniem i zaofiarowanego inwestorowi. Zgodność tą ocenia się biorąc pod uwagę treść zawartej przez strony umowy, elementy uzupełniające treść stosunku prawnego z mocy ustawy ( KC), a także ogólne kryteria należytego wykonania zobowiązania ( KC). Inwestor jest uprawniony do odmowy dokonania odbioru w przypadku, gdy oddawany obiekt jest dotknięty wadą istotną, tj. czyniącą go niezdatnym do użytku zgodnego z jego przeznaczeniem lub sprzeciwiającą się w sposób wyraźny umowie (wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 3 lutego 2020 r., ; tak też Wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 24 stycznia 2013 roku, V ACa 1019/12). Wskazać należy również za wyrokiem SN z 30 czerwca 1999 r. sygn. akt III CKN 1258/98, że umownemu obowiązkowi wykonawcy oddania obiektu odpowiada obowiązek inwestora odebrania tego obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia. W piśmiennictwie dotyczącym przedmiotowego problemu odbioru wskazuje się za orzeczeniami sądów i Sądu Najwyższego, że inwestor nie ma prawa uchylić się od obowiązku dokonania odbioru zgłoszonych prac (D. Okolski, Umowa o roboty budowlane. Wyd. 10, Warszawa 2021). ​W wyroku z 5 marca 1997 r. () SN uznał, że jeżeli wykonawca zgłosił zakończenie robót budowlanych, inwestor obowiązany jest dokonać ich odbioru. Ponadto zgodnie z orzeczeniem SA w Katowicach z 17 lutego 2000 r. sygn. akt , g​ dy zamawiający z przyczyn leżących po jego stronie uchybia obowiązkowi odbioru robót, następują skutki zwłoki po jego stronie i takie zachowanie pozostaje bez wpływu na roszczenie wykonawcy, który uprawniony jest do żądania wynagrodzenia, a roszczenie jego staje się wymagalne z chwilą, w której po spełnieniu obowiązków przez wykonawcę, odbiór powinien nastąpić. Przyjmuje się, że inwestor ma prawo odmówić odebrania obiektu w przypadku, gdy został on wykonany niezgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej lub gdy jest on obarczony istotnymi wadami (por. wyr. SN z 21.4.2017 r., , Legalis; wyr. SN z 7.3.2013 r., , Legalis; wyr. SN z 24.7.2009 r., , Legalis; por. również M. Podleś, Odpowiedzialność, w: P. Pinior, P. Relidzyński, W. Wyrzykowski, E. Zielińska, M. Żaba (red.), Prawo handlowe, 2019, s. 84). Wydaje się, że w myśl poglądu dominującego obecnie w orzecznictwie SN podstawy faktyczne uzasadniające odmowę odebrania obiektu należy oceniać a casu ad casum. Zależnie od rodzaju i przeznaczenia obiektu taka sama wada w jednym przypadku może być istotna, a w innym zupełnie pozbawiona znaczenia dla wartości użytkowych obiektu (K. Osajda (red. serii), W. Borysiak (red. tomu), Kodeks cywilny. Komentarz. Wyd. 31, Warszawa 2023). Wadę istotną stanowi zatem wada czyniącą przedmiot niezdatnym do zwykłego użytku l​ ub sprzeciwiającą się wyraźnie umowie. W orzecznictwie Sądu Najwyższego wskazuje się, że wynikający z KC obowiązek inwestora obioru robót nie można sprowadzać d​ o sytuacji, w której odebranie ma dotyczyć wyłącznie obiektu całkowicie wolnego od wad (tak: wyrok SN z dnia 21 kwietnia 2017 r. sygn. akt I CSK 333/16). W ocenie Izby Projektowane postanowienia umowy (§ 9 pkt 7 oraz § 9 pkt 14 umowy), to postanowienia sprowadzające się do bezusterkowego odbioru końcowego. ​Jednoznacznie i wyraźnie wybrzmiewa to z treści § 9 pkt 14 umowy, w którym Zamawiający uzależnił podpisanie protokołu odbioru końcowego od usunięcia wad i usterek i niedoróbek stwierdzonych w czasie dokonywania czynności odbioru. Skutkiem tego postanowienia projektowanej umowy z § 9 pkt 7 oraz § 9 pkt 14 są nieważne bezwzględnie jako wykraczające poza swobodę umów wyznaczoną właściwością (naturą) zobowiązania KC w zw. z art. 647 KC. Tym samym niezbędne jest usuniecie z projektowanych postanowień umowy wszystkich postanowień wskazujących na bezusterkowy odbiór końcowy. Izba wskazuje, ż​ e Zamawiający musi dostosować wszystkie postanowienia umowne oraz zawarte ​ dokumentacji w taki sposób, aby nie znajdował się tam postanowienia uznawane w z​ a bezwzględnie nieważne i odnoszące się do odbiorów bezusterkowych. Jednocześnie Zamawiający jest uprawniony do wprowadzenia procedury odbioru końcowego z​ poszanowaniem zasady swobody umów wyznaczoną właściwością tego zobowiązania oraz określenia w projektowanych postanowieniach umowy regulacji uzależniających dokonanie odbioru końcowego od stwierdzenia wad istotnych. Powyżej prezentowaną argumentację prawną Izba odnosi również do projektowanych postanowień umowy w § 9 pkt 11. W treści tej ponownie uzależniono odbiór końcowy o​ d stwierdzenia wad lub innych naruszeń postanowień umowy, co oznacza, że ponowienie Zamawiający powielił wcześniej określony odbiór bezusterkowy. Zamawiający wskazuje n​ a to, że wady lub inne naruszenia postanowień niniejszej umowy obniżają przewidzianą przez Zamawiającego w dokumentacji projektowej zdolność użytkową wykonanych robót. ​ doktrynie jednakże podnosi się, że odmowa odbioru będzie uzasadniona jedynie W ​ przypadku, gdy przedmiot zamówienia będzie mógł być kwalifikowany jako wykonany niezgodnie z projektem i w zasadami wiedzy technicznej lub wady będą na tyle istotne, ż​ e obiekt nie będzie się nadawał do użytkowania. Nie ma mowy o „obniżeniu zdolności użytkowej wykonanych robót”. Nie sposób również traktować tego stwierdzenia jako odniesienia do wad istotnych. Za wadę istotną, która uprawnia do odmowy dokonania odbioru uznaje się wadę czyniącą obiekt niezdatnym do użytku zgodnego z jego przeznaczeniem lub sprzeciwiającą się w sposób wyraźny umowie. Nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego wyrażonym w piśmie z dnia 2 lutego 2024 roku oraz prezentowanym na rozprawie, że „obniżenie zdolności użytkowej wykonanych robót zawsze stanowi zawsze o istotności wada. W oparciu o obowiązujące powszechnie na podstawie orzecznictwa (wskazanego między innymi wyżej) obniżenie zdolności użytkowych nie jest jednoznaczne z wadami czyniącymi obiekt niezdatnym do użytku zgodnego z jego przeznaczeniem lub sprzeciwiającą się w sposób wyraźny umowie, a tak definiowana jest wada istotna. W odniesieniu do projektowanych postanowień umowy z § 9 pkt 10 stwierdzić należy również ich niezgodność z obowiązującymi przepisami prawa. W szczególności należy podnieść, że o gotowości dokonania odbiorów końcowych w kontekście zakończenia robót wypowiada się wykonawca realizujący inwestycję przez zgłoszenie gotowości odbiorów. Jednoznacznie również wskazał na to Zamawiający w § 9 pkt 4 umowy, gdzie podał, ż​ e to wykonawca zgłasza Zamawiającemu gotowość do odbioru końcowego robót pisemnie pod adresem Zamawiającego z określeniem daty zakończenia całości robót. Takie stanowisko aprobowane jest w orzecznictwie i Zamawiający nie jest uprawniony do oceny gotowości wykonawcy do przystąpienia do odbiorów końcowych w okolicznościach, ​ których wykonawca taka gotowość deklaruje. w W zakresie odnoszącym się w projektowanych postanowieniach umowy d​ o kompletności dokumentów (§ 9 pkt 9 oraz § 9 pkt 10 umowy), a w konsekwencji wynikającej z tego faktu braku gotowości do dokonania czynności odbiorów w ocenie Izby Odwołujący nie przedstawił żadnego uzasadnienia faktycznego dającego poddać się ocenie. Brak jest bowiem w zakresie zarzutu odwołania, jak również w uzasadnieniu zarzutu odwołania, jakiegokolwiek odniesienia do oświadczenia o zakończeniu robót i gotowości d​ o odbioru końcowego po dokonanym zgłoszeniu o gotowości do końcowego odbioru robót oraz wymagania odnoszącego się do przedstawienia wyliczonych w projekcie umowy dokumentów jakie mają być załączone do zgłoszenia gotowości do odbioru. Zgodnie z § 9 pkt 4 projektowanych postanowień umowy wykonawca zgłosi Zamawiającemu gotowość do odbioru końcowego robót pisemnie pod adresem Zamawiającego z​ określeniem daty zakończenia całości robót, natomiast w oparciu o § 9 pkt 8 projektowanych postanowień umowy wykonawca razem z zawiadomieniem o zakończeniu robót i zgłoszeniem gotowości do odbioru obowiązany został do przekazania Zamawiającemu enumeratywnie wyliczonych dokumentów. Kompletność przedstawionych Zamawiającemu dokumentów, ich bezbłędność stanowi o możliwości dokonania odbioru. Odwołujący nie przedstawił żadnej argumentacji mającej uzasadniać konieczność zmian postanowień umowy w powyższym zakresie oraz nie przedstawił żadnego stanowiska uzasadniającego, że wymaganie odnoszące się do przedstawienia wraz ze zgłoszeniem gotowości do odbioru dokumentów wymaganych przez Zamawiającego narusza obowiązujące przepisy prawa. W ocenie Izby, treść zarzutu – w tej warstwie odwołania – jak również brak jakiejkolwiek argumentacji faktycznej w uzasadnieniu faktycznym odwołania stanowi w zasadzie brak wskazania podstawy faktycznej w uzasadnieniu odwołania, a która na etapie prowadzenia postępowania odwoławczego nie daje się poddać ocenie. Brak podania faktycznych podstaw, argumentacji kwestionującej czynność Zamawiającego nie pozwala w zasadzie n​ a ocenę czynności Zamawiającego odnoszącą się do kwestionowanego wymagania przedstawienia określonych w postanowieniach umowy dokumentów, które mają zostać złożone wraz ze zgłoszeniem gotowości do odbioru. Izba podkreśla, że ocenia czynność Zamawiającego w kontekście podniesionego zarzutu i​ przypisanej mu argumentacji faktycznej. Natomiast brak takiej argumentacji powoduje, ż​ e nie jest możliwie dokonanie oceny zarzutu w kontekście czynności Zamawiającego. Niezmiennie to po stronie wykonawcy składającego odwołanie ciąży obowiązek wykazania uzasadnienia i argumentacji podnoszonych naruszeń. Izba nie ma obowiązku, ani prawa, poszukiwania za Odwołującego uzasadnienia zarzutów podniesionych w odwołaniu. ​ ie sposób poddać ocenie czynność Zamawiającego w sytuacji, gdy poza stwierdzeniem, N ż​ e z taką czynności Odwołujący się nie zgadza nie przedstawia Odwołujący żadnej argumentacji faktycznej. Wykonawca składający odwołanie obowiązany jest d​ o skonkretyzowania swojego stanowiska przez podanie uzasadnienia faktycznego oraz jednoznacznego odniesienia się do czynności czy zaniechań Zamawiającego. Izba nie może domyślać się intencji czy zamierzeń Odwołującego, jak również Izba nie może podejmować za Odwołującego czynności zmierzających do uzasadnienia zarzutu odwołania. W ramach środków ochrony prawnej następuje ocena działania Zmawiającego (podejmowanych przez niego czynności w postępowaniu bądź bezprawnych zaniechań), pod względem zgodności z​ przepisami ustawy. Jednakże aby to było możliwe niezbędne jest podanie argumentacji faktycznej przez Odwołującego, argumentacji odnoszącej się postulowanej oceny. Oznacza to zatem konieczność odniesienia się do elementów stanu faktycznego, jak również podjętych czynności lub zaniechań Zamawiającego w taki sposób, który pozwoli na uznanie, że podniesione zostały konkretne i uzasadnione faktycznie zarzuty wobec tych czynności l​ ub zaniechań przypisanych Zamawiającemu. Izba podkreśla, że orzecznictwo sądów powszechnych jak również Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje na potrzebę ścisłego odczytywania treści zarzutu, w tym przede wszystkim niedopuszczalność wykraczania poza jego treść. Jak wskazano w nieprzerwanie aktualnym wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga 110/09, „Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.” Na potrzebę ścisłego traktowania pojęcia zarzutu wskazał również Sąd Okręgowy w Rzeszowie ​ uzasadnieniu wyroku z dnia 18 kwietnia 2012 r. w spr. o sygn. I Ca 117/12: „Z analizy powyższych przepisów można w wyciągnąć dwa zasadnicze wnioski dla niniejszej sprawy. ​P o pierwsze, zarówno granice rozpoznania sprawy przez KIO jak i Sąd są ściśle określone przez zarzuty odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej. Sąd ​ postępowaniu toczącym się na skutek wniesienia skargi jest związany podniesionymi w ​ odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia.” W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej w również ugruntowany jest również pogląd, że dla oceny zrzutu kluczowe znaczenie ma podanie w treści odwołania uzasadnienia faktycznego, wyczerpującego i zawierającego argumentację pozwalającą na ocenę poprawności zachowań (czynności, zaniechań) Zamawiającego, które kwestionuje we wniesionym odwołaniu Odwołujący. W orzecznictwie Sądu Najwyższego wskazuje się również, że powód nie jest obowiązany do wskazania w pozwie podstawy prawnej swego roszczenia. „Zgodnie z zasadą da mihi factum, dabo tibi ius – wynikającą w polskim prawie procesowym z​ nałożenia na powoda jedynie obowiązku przytoczenia okoliczności faktycznych uzasadniających żądanie – konstrukcja prawna podstawy rozstrzygnięcia należy do sądu.” (wyrok Sądu najwyższego z dnia 26 czerwca 1997 roku sygn. akt I CKN 130/97). ​S ąd Najwyższy podkreśla w swoim orzecznictwie, że obligatoryjnym elementem pozwu jest przytoczenie okoliczności faktycznych uzasadniających żądanie pozwu (art. 187 par. 1 ust. 2 KPC), okoliczności te stanowią podstawę faktyczną powództwa (causa petendi) – tak Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 2 maja 1957 roku sygn. akt II CR 305/57. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej również ugruntowany jest pogląd, ż​ e o prawidłowości konstrukcji zarzutu odwołania nie może przesądzać kwalifikacja prawna zaskarżonej czynności, ponieważ ostatecznie to do Izby należy subsumcja stanu faktycznego pod określoną normę prawną, natomiast kluczowe znaczenie ma podanie ​ treści odwołania uzasadnienia faktycznego, wyczerpującego i zawierającego argumentację pozwalającą na ocenę w zachowań (czynności, zaniechań) Zamawiającego, które kwestionuje we wniesionym odwołaniu Odwołujący. W tym zakresie aktualne pozostaje wypracowane n​ a podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 Prawo zamówień publicznych stanowisko c​ o do konieczności podania uzasadnienie faktycznego podnoszonych zarzutów, bowiem przepisy uprzednio obwiązującej ustawy nie odbiegają od treści obowiązujących obecnie. Jednocześnie wypracowane w orzecznictwie stanowisko znajduje również swoje odwzorowanie w piśmiennictwie. Wymaga odnotowania w tym miejscu, że postępowanie odwoławcze nie jest elementem procedury administracyjnej i nie wystarczy w odwołaniu wskazać, że z danymi czynnościami lub zaniechaniami Zamawiającego Odwołujący się nie zgadza, w postępowaniu odwoławczym niezbędne jest przedstawienie w odwołaniu uzasadnienia zawierającego okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające twierdzenia Odwołującego i pozwalające Izbie, w postępowaniu kontradyktoryjnym, na ocenę działań Zamawiającego w kontekście podnoszonych przez Odwołującego naruszeń. Mając na uwadze całą powyższą argumentację Izba uznała za zasadny zarzut odwołania w odniesieniu do § 9 pkt 7, § 9 pkt 11 oraz § 9 pkt 14 umowy (załącznik nr 1 do SW Z) i nakazała ich wykreślenie w całości z projektowanych postanowień umowy. Mając na uwadze całą powyższą argumentację Izba uznała za zasadny zarzut odwołania w odniesieniu do § 9 pkt 10 umowy (załącznik nr 1 do SW Z) i nakazała wykreślenie z projektowanych postanowień umowy z § 9 pkt 10 umowy słów: „Jeżeli Zamawiający uzna, że roboty zostały zakończone”. W pozostałym zakresie w odniesieniu do § 9 pkt 10 umowy oraz w odniesieniu do § 9 pkt 9 umowy (załącznik nr 1 do SWZ) Izba uznała za niezasadne. W zakresie zarzutu 2: naruszenia art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5 i 353(1) KC w zw. z art. 16 ustawy w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy w zw. z art. 433 pkt 3 ustawy przez wprowadzenie postanowień umożliwiających zmianę umowy wyłącznie w zakresie terminu jej realizacji, bez uwzględnienia wpływu zmian niemożliwych do przewidzenia przez wykonawcę na należne mu wynagrodzenie, co narusza zasady zmiany umowy, generując niemożliwe do skalkulowania ryzyka związane ze sposobem realizacji przedmiotowego zamówienia – Izba zarzut uznała za zasadny. W odniesieniu do tego zarzutu dotyczącego do § 7 pkt 6 lit. d, e, n, o umowy (załącznik nr 1 do SW Z) odnoszą się do sytuacji, które w zasadzie są nieprzewidywalne oraz stanowią okoliczności w zupełności niezawinione przez wykonawcę. Zarzut odwołania skupia się na tym, że zmiany jakie zostały określone w tych postanowieniach umowy, a niemożliwe do przewidzenia, ustanowione zostały bez wpływu na wynagrodzenie wykonawcy. Zgodnie z § 7 pkt 6 projektowanych postanowień umowy Zamawiający dopuścił zmianę umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia w przypadku wystąpienia co najmniej jednej z okoliczności wymienionych w tym przepisie. ​W oparciu o art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy prawodawca określił dopuszczalność zmian umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia niezależnie o​ d wartości tej zmiany, o ile została przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, w postaci jasnych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych, które mogą obejmować postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości ceny, jeżeli spełniają one łącznie następujące warunki: a) określają rodzaj i zakres zmian, b) określają warunki wprowadzenia zmian, c) nie przewidują takich zmian, które modyfikowałyby ogólny charakter umowy. Powyższa regulacja stanowi wynik implementację do polskiego porządku prawnego regulacji, do obecnie obowiązującej ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 roku dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającą dyrektywę 2004/18/W E (Dz. Urz. UE L 94 z 28.03.2014, str. 65, z późn. zm. – dyrektywa klasyczna, art. 72 ust 1 i ust 2) oraz dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 2​ 6 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylającą dyrektywę 2004/17/W E (Dz. Urz. UE L 94 z 28.03.2014, str. 243, z późn. zm. – dyrektywa sektorowa, art. 89 ust. 1 i ust. 2). Szczególne znaczenie art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy przejawia się w tym, że dopuszczalne ​ ramach realizacji umowy jest dokonanie zmiany tej umowy, niezależnie od wartości w t​ ej zmiany, przy czym zmiany te muszą zostać przewidziane w ogłoszeniu o​ zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Wymaga wyraźnego podkreślenia w tym miejscu, a co bezpośrednio również powiązane jest w tej sprawie odwoławczej z zarzutem odwołania, że na podstawie ww. przepisu ustawy możliwe jest dokonywanie zmian umowy o​ charakterze istotnym, a w szczególności należy to odnieść do zmiany ceny, która ​ oparciu o te zmiany jest możliwa i zgodna z postanowieniami ustawy. Zamiany umowy powinny być przewidziane w przez Zamawiającego i powinny być w szczególności ​ postaci jasnych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych. Izba podkreśla w ​ tym miejscu, że Odwołujący kwestionuje w ramach podniesionego zarzutu brak przewidzenia przez Zamawiającego w wpływu niemożliwych do przewidzenia zmian n​ a wynagrodzenie wykonawcy. Zamawiający w odniesieniu do przewidzianych zmian umowy w § 7 pkt 6 lit. d, e, n, o umowy nie przewidział zmiany wynagrodzenia wykonawcy, jednocześnie przewidując, ż​ e okoliczności jakie podane są w tych postanowieniach, w każdym przypadku, mogą prowadzić do przesunięcia terminu realizacji umowy. Izba podziela stanowisko prezentowane przez Odwołującego w trakcie rozprawy, ż​ e wszystkie koszty jakie wykonawca będzie ponosił w wyniku przestojów w robotach, a​ wynikających z przyczyn określonych w § 7 pkt 6 lit. d, e, n, o projektowanych postanowień umowy będzie obowiązany do poniesienia samodzielnie, choć przyczyny takich zmian n​ ie wynikają z winy wykonawcy. Takie działanie Zamawiającego musi zostać wyeliminowane, bowiem postanowienia tej umowy nakładają na wykonawcę niemożliwe d​ o skalkulowania, niemożliwe do przewidzenia okoliczności, jakie mogą być podstawą przestoju lub wydłużenia terminu realizacji, a koszty takich sytuacji zostały w sposób nieuprawniony przeniesione na wykonawcę – choć możliwości ich przewidzenia i ujęcia ​ cenie oferty. w Zgodnie z art. 3531 KC, wyrażającym ogólną normę kompetencyjną, obejmującą trzy czynniki wyznaczające zakres kompetencji stron – właściwość (naturę) stosunku, ustawę i zasady współżycia społecznego – wyrażają nazywane powszechnie granicami swobody umów. Badając czy regulacja sytuacji prawnej dokonana przez strony w umowie mieści się w tych granicach, należy brać pod uwagę zarówno treść stosunku (co oznacza tu treść umowy, t​ j. zawarte w niej postanowienia co do uprawnień i obowiązków stron), jak i cel stosunku (red. prof. dr hab. Edward Gniewek, prof. dr hab. Piotr Machnikowski, Kodeks cywilny. Komentarz. Wydanie 11 2023 rok, Legalis). W ramach przedmiotowej umowy Zamawiający zawarł w § 7 pkt 6 lit. d, e, n, o projektowanych postanowień umowy postanowienia, które przenoszą na wykonawcę obowiązki polegające na przejęciu na siebie kosztów realizacji zamówienia, które nie są zawinione przez wykonawcę, zarówno co do czasu jak i zakresu. W żaden sposób Zamawiający nie uzasadnił słuszności tak przyjętych postanowień umowy, a wręcz przyznał w trakcie rozprawy, że wprowadzone ww. postanowienia umowy w przypadku ich zaistnienia będą generowały koszty po stronie wykonawcy (choćby same koszty utrzymywania miasteczka kontenerowego w okresie przestoju). Działanie Zamawiającego co do braku uregulowania zmiany wynagrodzenia przypadającemu wykonawcy, w przypadku okoliczności przez wykonawcę niezawinionych, a generujących koszty po jego stronie Izba uznaje za naruszające granicę swobody umów oraz art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy, który t​ o przepis jednoznacznie kształtuje uprawnienie do zmiany ceny, w przypadkach zdefiniowanych jasno i precyzyjnie okoliczności zmiany umowy. W ocenie Izby Odwołujący, wbrew twierdzeniu Zamawiającego z pisma procesowego, n​ ie musi przedstawiać żadnych propozycji zmian postanowień umowy przewidujące mechanizmy wprowadzania takich zmian. Jednocześnie w sposób oczywisty takie stanowisko Zamawiającego potwierdza, że zdaje sobie sprawę z tego, że niezbędne jest wprowadzenie do umowy mechanizmów zmiany ceny / wynagrodzenia w okolicznościach jakie Zamawiający zawarł w § 7 pkt 6 lit. d, e, n, o projektowanych postanowień umowy. Odwołujący / wykonawca nie ma obowiązku zastępować Zamawiającego przy tworzeniu postanowień umowy. Nie sposób zgodzić się z twierdzeniem Zamawiającego, że zmiany umowy wymagałyby prowadzenia negocjacji, bowiem w każdym przypadku możliwym jest wprowadzenie mechanizmu (klauzul) uzasadniającego sposób kalkulacji kwoty za przestój / zmianę terminu realizacji zamówienia w oparciu o wskazane podstawy. Bez takiego mechanizmu, w zasadzie koszty te, o ile zaistnieją w trakcie realizacji, zostaną przeniesione n​ a wykonawcę. Jednocześnie wykonawca nie jest w stanie skalkulować w cenie oferty tych kosztów, bo nie sposób dokonać kalkulacji kosztów jakie co do zasady są nieprzewidywalne, niezależne od wykonawcy, lub zależą od okoliczności leżących tylko po stronie Zamawiającego, lub warunków archeologicznych czy też obiektywnie niemożliwe d​ o przewidzenia okoliczności spowodowały zmianę terminu realizacji inwestycji. W ocenie Izby nie znajduje uzasadnienia stanowisko Zamawiającego z pisma procesowego odnoszące się do treści art. 455 ust. 1 pkt 4 ustawy, bowiem należy podkreślić, że zgodnie z​ tą regulacją powiązana jest ona zawsze ze zmianą ceny, która nie może przekroczyć określonego pułapu. Izba za niezasadne uznaje również stanowisko Odwołującego referujące do opisu przedmiotu zamówienia (art. 99 ustawy), bowiem Odwołujący w żadne sposób nie powiązał opisu przedmiotu zamówienia z postanowieniami umowy jakie kwestionuje w ramach tego zarzutu. Mając na uwadze powyższe, Izba nakazuje zmianę projektowanych postanowień umowy, w odniesieniu do § 7 pkt 6 lit. d, e, n, o umowy (załącznik nr 1 do SW Z) przez uregulowanie zasad zmiany wynagrodzenia w przypadku zaistnienia okoliczności jakie zostały przewidziane przez Zamawiającego. Bez wprowadzenia zmian do projektowanych postanowień umowy o zasad zmiany wynagrodzenia w okolicznościach określonych przez Zamawiającego ww. postanowieniu umownym, treść umowy będzie nadal naruszać powszechnie obwiązujące przepisy i będzie niezgodna z ustawą naruszając równowagę stron stosunku zobowiązaniowego jednocześnie na przyszłość uniemożliwiając w tym zakresie współdziałanie stron przy realizacji umowy. W zakresie zarzutu 3: naruszenia art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5 i 353(1) KC w zw. z art. 647 KC w zw. z art. 453 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 ustawy przez zdefiniowanie w ramach Umowy kar umownych w taki sposób, iż stanowią one zdublowanie mechanizmów zabezpieczenia interesów Zamawiającego w danym zakresie, nie stanowiąc środka do kompensacji realnej szkody p​ o stronie Zamawiającego, co jest nadmiernym i nieadekwatnym obciążeniem wykonawcy ​ stosunku do specyfiki realizacji i uwarunkowań rynkowych, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla w wykonawców, naruszającym równowagę stron umowy i​ prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców – Izba zarzut uznała za zasadny w odniesieniu do części kwestionowanych postanowień umowy. Po pierwsze, Izba wskazuje w tym miejscu w szczególności na treść postawionego przez Odwołującego zarzutu odwołania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, ż​ e projektowane postanowienia umowy w § 13 ust. 1 lit. f, g, h, i stanowią zdublowanie mechanizmów zabezpieczenia interesów Zamawiającego w danym zakresie. Jednocześnie w zakresie uzasadnienia odwołania brak jest jakiejkolwiek argumentacji wyjaśniającej, a​ przede wszystkim uzasadniającej, naruszenie wskazanych w zakresie zarzutów przepisów prawa w wyniku podnoszonego „dublowania mechanizmów zabezpieczenia interesów Zamawiającego”. Samo wskazanie zarzutu nie spełnia wymagań w odniesieniu d​ o przedstawienia uzasadnienia faktycznego, które musi zawrzeć Odwołujący ​ uzasadnieniu odwołania, aby w ogóle możliwe było odniesienie i uznanie czynności Zamawiającego za zasadną. W w tym zakresie Izba w całości przyjmuje za właściwą argumentację prawną przedstawioną w zakresie rozpoznania zarzutu 1 in fine. Izba podkreśla w tym miejscu, że nie jest w żaden sposób uprawniona do zastępowania Odwołującego w jego argumentacji oraz nie może poszukiwać za Odwołującego argumentacji uzasadniającej podniesione naruszenia wskazanych przepisów prawa. Natomiast stanowiska prezentowane na rozprawie, a odnoszące się do wyjaśnienia zdublowania mechanizmów zabezpieczenia interesów Zamawiającego stanowi argumentacją spóźnioną, podniesioną po upływie terminu na wniesienie odwołania. ​W zakresie rozpoznania zarzutu w warstwie dotyczącej dublowania mechanizmów zabezpieczenia Izba musiałaby poddać pod ocenę argumentację przedstawioną n​ a rozprawie przez Odwołującego (takiej brak w uzasadnieniu zarzutu odwołania) i w oparciu o to stanowisko rozpoznać zarzut – co jest niedopuszczalne i Izba tego nie dokonała. Po drugie, w dalszej części zarzutu odwołania Odwołujący wskazał, że zdefiniowane kary umowne nie stanowią środka do kompensacji realnej szkody po stronie Zamawiającego, c​ o jest nadmiernym i nieadekwatnym obciążeniem wykonawcy w stosunku do specyfiki realizacji i uwarunkowań rynkowych, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym d​ la wykonawców, naruszającym równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców. W pierwszej kolejności Izba odnosi się do stanowiska Odwołującego podanego ​ uzasadnieniu odwołania, że ww. kar umownych świadczy przede wszystkim o tym, w ż​ e nie mają one chronić Zamawiającego, lecz nie jako umożliwić mu pozyskać dodatkowe finansowanie inwestycji kosztem wykonawcy. Tak przedstawione stanowisko Odwołującego, w żaden sposób niewykazane i nieuprawdopodobnione charakteryzuje się w ocenie Izby jedynie jakimś przeświadczeniem samego Odwołującego. Jednocześnie nie ma ono żadnego głębszego znaczenia prawnego, bowiem – co należy podkreślić – Zamawiający publiczny ogłaszając postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego musi mieć zagwarantowane środki na jego realizację. W tym zakresie Izba nie stwierdziła, aby doszło do naruszenia przepisów prawa postanowieniami określonymi w projektowanych postanowieniach umowy w § 13 ust. 1 lit. f, g, h, i, do których referuje Odwołujący. Ocena projektowanych postanowień umownych następuje w pryzmacie legalności i w tym zakresie niezbędne jest wykazanie naruszeń przez Odwołującego. Odwołujący podał, że z jego doświadczenia wynika, że tego typu kary określane są jako kilka procent wartości umowy podwykonawcy, ale na tą okoliczność nie przedstawił żadnych dowodów oraz nie wyjaśnił w jaki sposób miałoby to wpływać na legalność projektowanych postanowień umowy. Tym samym i ta argumentacja w ocenie Izby nie uzasadnia podniesionego naruszenia wskazanych w zarzucie przepisów. Następnie, w ocenie Izby zasadnie przedstawił natomiast Odwołujący, że trudno jest zidentyfikować realną szkodę po stronie Zamawiającego, która przez ten mechanizm sankcyjny miałaby być kompensowana, co w konsekwencji świadczy o naruszeniu równowagi stron stosunku zobowiązaniowego. Zgodnie z art. 483 § 1 KC w umowie można zastrzec, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). Natomiast ułatwienie Zamawiającemu dochodzenia odszkodowania nie powinno skutkować tym, że wykonawca będzie obowiązany do zapłaty Zamawiającemu kar umownych, gdzie trudno jest zidentyfikować szkodę po stronie Zamawiającego, w wysokości która, ​ określonych przypadkach, może nawet przekraczać wartość umowy z podwykonawcą, w a​ w konsekwencji szkoda zamawiającego będzie znacznie mniejsza. Oczywiście Zamawiający powinien być uprawniony do uzyskania pełnego pokrycia szkody wyrządzonej mu przez wykonawcę w wyniku niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, jednakże temu służy instytucja uregulowana w art. 484 § 1 zd. 2 KC (tzw. kara zaliczalna). Na podstawie tego przepisu możliwe jest dokonanie w umowie zastrzeżenia, zgodnie z​ którym wierzyciel uprawniony jest do dochodzenia, obok kary umownej, odszkodowania uzupełniającego do wysokości rzeczywiście poniesionej szkody, co w projektowanych postanowieniach umowy w znajduje odzwierciedlenie w § 13 ust. 6. Kwestionowane w projektowanych postanowieniach umowy kary umowne, w zasadzie i​ ch wysokość, podane w projektowanych postanowieniach umowy w § 13 ust. 1 lit. f, h, i dotyczą umów podwykonawczych oraz wprowadzania na plac budowy podwykonawców robót budowlanych, dostaw i usług. Izba podkreśla w tym miejscu, że zarzutem odwołania nie jest objęte kwestionowanie ukształtowania ww. kar umownych lecz ich wysokość. Zamawiający podał w piśmie procesowym, że przepisu ustawy nie zawierają wskazówek interpretacyjnych w zakresie wysokości kar umownych. W ocenie Izby w zakresie wysokości kar umownych niezbędnym jest odniesienie wysokości tak ukształtowanej kary do realnie możliwej do poniesienia szkody przez Zamawiającego. W postanowieniu Sądu Najwyższego z dnia 30 stycznia 2023 roku, sygn. akt I CSK 3624/22 Sąd Najwyższy wskazał, że „w orzecznictwie Sądu Najwyższego wyjaśniono, że szkoda spowodowana niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązania każdorazowo determinuje interes wierzyciela chroniony przez zapłatę kary umownej. Strony zastrzegając w umowie karę umowną dokonują w istocie kalkulacji przyszłej hipotetycznej szkody. (…) Skoro kara umowna jest sposobem na kompensatę szkody, to sprzeczne z zasadami słuszności kontraktowej jest jej traktowanie przez wierzyciela jako instrumentu niezasadnego wzbogacenia się kosztem dłużnika (zob. m.in. uchwała Sądu Najwyższego z 18 lipca 2012 r., , OSNC 2013, nr 2, poz. 17; uzasadnienie uchwały Sądu Najwyższego z 16 stycznia 1984 r.,, OSNC 1984, nr 8, poz. 131 oraz wyroki Sądu Najwyższego z 28 stycznia 2011r ., ,​ OSNC - ZD 2011, nr 4, poz. 85; i z 24 maja 2012 r., , niepubl.).” W ocenie Izby, mając również na uwadze, że Zamawiający w żaden sposób nie wyjaśnił, n​ ie wykazał nawet hipotetycznego poziomu możliwej po stronie Zamawiającego szkody z​ powodów naruszeń objętych karami umownymi w projektowanych postanowieniach umowy w § 13 ust. 1 lit. f, h, i, Izba uznała, że zarzut odwołania w odniesieniu do wysokości (​ czy to kwotowej czy procentowej) kar umownych we wskazanych postanowieniach umowy nie stanowią środka do kompensacji realnej szkody, co jest istotą wprowadzenia kar umownych. Izba jednocześnie podkreśla, że za wyrokiem Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z​ dnia 29 czerwca 2022 r. sygn. akt I AGa 205/21, że „określenie kary umownej nie musi być wyrażone poprzez wskazanie konkretnej kwoty stanowiącej całość kary umownej, istotnym jest natomiast, że kara umowna powinna być możliwa do wyliczenia już w momencie zawarcia umowy, a jej wysokość nie powinna wymagać dowodzenia”. Ma to o tyle istotne znaczenie, że nakazując wykreślenie z wysokości kar (kwot i wartości procentowych) z​ projektowanych postanowieniach umowy w § 13 ust. 1 lit. f, h, i, nie kwestionuje możliwość ich procentowego czy kwotowego określenie, lecz samą wysokość tych wartości. Jednocześnie ww. stanowisko zawarte w orzeczeniu Sądu Apelacyjnego stanowi wytyczną dla Zamawiającego, obok konieczność kształtowania kary umownej jako kompensacji szkody, sposobu i możliwości ujęcia kar umowy w projektowanych postanowieniach umowy. W odniesieniu do projektowanych postanowieniach umowy w § 13 ust. 1 lit. g Odwołujący powiązał brak realnej szkody po stronie zamawiającego z odniesieniem ukształtowanego wymagania co do kary umownej określonej na poziomie 2% wartości nieprzedłożonej umowy. Przy czym w powiązaniu z wnioskami jakie kształtuje nie odnosi się do procentowego określenia na poziomie 2% wartości umowy o podwykonawstwo lecz ​ naliczaniu tej kary za każdy dzień zwłoki, po terminie o którym mowa w § 8 pkt.12 i pkt 15. w Zgodnie z § 8 pkt 12 projektowanych postanowień umowy wykonawca, podwykonawca l​ ub dalszy podwykonawca zamówienia na roboty budowlane przedkłada Zamawiającemu poświadczoną za zgodność z oryginałem (przez osobę umocowaną, lub notarialnie) kopię zawartej umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, w terminie 7​ dni od dnia jej zawarcia. (…). Natomiast zgodnie z § 8 pkt 15 projektowanych postanowień umowy wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca zamówienia na roboty budowlane przedkłada Zamawiającemu poświadczoną za zgodność z oryginałem (przez osobę umocowaną, lub notarialnie) kopię zawartej umowy na podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi, w terminie 7 dni od dnia jej zawarcia, z wyłączeniem umów o podwykonawstwo o wartości mniejszej niż 0,5% wartości umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz umów o podwykonawstwo, których przedmiot został wskazany przez Zamawiającego w specyfikacji warunków zamówienia, jako niepodlegający niniejszemu obowiązkowi. Wyłączenie powyższe nie dotyczy umów o podwykonawstwo o​ wartości większej niż 50 000,00 zł. W obu przypadkach Zamawiający wyznaczył długi okres czasu tj. 7 dnia od dnia zawarcia umowy o podwykonawstwo, w którym ma zostać, poświadczoną za zgodność z oryginałem (przez osobę umocowaną, lub notarialnie) kopia zawartej umowy o podwykonawstwo, złożona Zamawiającemu. Wymaga podkreślenia, że Odwołujący nie kwestionował terminu 7​ dni określonego w § 8 pkt 12 i pkt 15 projektowanych postanowień umowy jako okresu niewystarczającego, krótkiego, który mógłby być okresem niewystarczającym do złożenia Zamawiającemu poświadczonej za zgodność z oryginałem (przez osobę umocowaną, l​ ub notarialnie) kopii zawartej umowy o podwykonawstwo. W żaden sposób nie odnosił się d​ o tak określonego terminu. W ocenie Izby stanowisko Zamawiającego prezentowane ​ trakcie rozprawy, a wskazujące na to, że wykreślenie wskazanych przez Odwołującego postanowień umowy „za w każdy dzień zwłoki, po terminie o którym mowa w § 8 pkt.12 i pkt 15” spowoduje, że niewypełnienie obowiązku złożenia poświadczonej za zgodność z​ oryginałem (przez osobę umocowaną, lub notarialnie) kopii zawartej umowy o​ podwykonawstwo, po zapłaceniu jednorazowej kary 2 % wartości umowy, nie będzie stanowiło dla wykonawcy żadnej dotkliwości w przypadku, gdy nadal nie będzie składał Zamawiającemu dokumentów. Tym samym postanowienia umowne jakie mają chronić Zamawiającego przed niezłożeniem do Zamawiającego poświadczonej za zgodność z​ oryginałem (przez osobę umocowaną, lub notarialnie) kopii zawartej umowy o​ podwykonawstwo będą w zasadzie nieskuteczne. W ocenie Izby wyznaczenie określonego terminu przez Zamawiającego na złożenie poświadczonej za zgodność z oryginałem (przez osobę umocowaną, lub notarialnie) kopii zawartej umowy o podwykonawstwo przez wskazanie jednoznacznie, że ma to nastąpić w terminie 7 dniu oraz określenie poziomu kary umownej za każdy dzień zwłoki ponad ten termin nie stanowi w ocenie Izby naruszenia podnoszonych przepisów prawa w zakresie ukształtowanego zarzutu odwołania. Mając na uwadze całą p…

…Sygn. akt: KIO 459/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 10 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Ewa Sikorska Członkowie:Katarzyna Prowadzisz Małgorzata Rakowska na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 10 marca 2025 roku w Warszawie, w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 7 lutego 2025 roku r. przez wykonawcę Dekpol Budownictwo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Pinczynie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Komendę Wojewódzką Policji w Katowicach Uczestnik postępowania odwoławczego po stronie odwołującego: KARMAR Spółka akcyjna w Warszawie postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze 2.nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku bankowego na rzecz wykonawcyDekpol Budownictwo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Pinczynie kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej równowartość uiszczonego wpisu. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….………………… Członkowie:………………………….… ……………………………. Sygn. akt: KIO 459/25 Uzasadnienie Zamawiający – Komenda Wojewódzka Policji w Katowicach – działając na podstawie przepisów ustawy dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320), prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Budowa nowej siedziby Komendy Miejskiej Policji w Katowicach – realizacja”. W dniu 7 lutego 2025 roku r. wykonawca Dekpol Budownictwo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Pinczynie (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami czynności i zaniechań zamawiającego – Komendy Wojewódzkiej Policji w Katowicach polegających na ukształtowaniu treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: SW Z), w tym w szczególności w zakresie treści Załącznika nr 2 do SW Z – Projektu umowy (dalej: Umowa) jak też i załącznika nr 1 do SW Z – Formularza Ofertowego - niezgodnie z przepisami ustawy P.z.p. i pozostałych powołanych w odwołaniu przepisów, w tym zwłaszcza w sposób nieproporcjonalny, naruszający zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a to przez zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością, w sposób umożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji i wypełnienie obowiązków zamawiającego związanych z przygotowaniem postępowania, w szczególności wobec niejednoznacznego i niewyczerpującego, niezgodnego z przywołanymi niżej przepisami opisu przedmiotu zamówienia. Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom zamawiającego odwołujący zarzucił naruszenie: - art. 483 § 1 k.c. w zw. z art. 484 § 1 i 2 k.c. w zw. z art. 5 k.c. i art. 353(1) k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy P.z.p. poprzez ukształtowanie warunków Umowy w zakresie odpowiedzialności wykonawcy w sposób wykraczający poza granice swobody kontraktowania, sprzeczny z zasadą równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, zasadami współżycia społecznego, przerzucający na Wykonawcę nadmierne i nieproporcjonalne ryzyka związane z realizacją zamówienia, a tym samym w sposób naruszający zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i proporcjonalności poprzez zastrzeżenie przez Zamawiającego w Umowie katalogu i wysokości kar umownych oraz górnego ich limitu o rażąco wygórowanej wysokości i nieadekwatnej podstawie ich obliczania oraz w sposób naruszający w sposób nieuzasadniony równowagę kontraktową Stron Umowy, czego skutkiem jest również nieproporcjonalne i niezgodne z zasadą efektywności i gospodarności wydatkowania środków publicznych zmniejszenie kręgu wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia i zwiększenie kosztów, jakie finalnie Zamawiający zobowiązany będzie ponieść w związku z zamówieniem (pkt 6.1 odwołania) - art. 240 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 w zw. z art. 453 ust. 1, 2 i 3 ustawy P.z.p. poprzez sformułowanie kryterium oceny ofert w zakresie okresu gwarancji na wykonane roboty budowlane oraz wbudowane w zakresie elementów konstrukcyjnych budynku, pokrycia dachu wraz z odwodnieniem oraz elewacji na okres minimum 84 miesiące i maksimum 144 miesiące licząc od daty odbioru końcowego, co w połączeniu z zawartym w SW Z uprawnieniem Zamawiającego do zatrzymania 30% zabezpieczenia należytego wykonania umowy przez okres rękojmi i gwarancji oraz ustanowieniem wysokości zabezpieczenia należytego wykonania umowy na poziomie 5% ceny całkowitej podanej w ofercie, prowadzi do konieczności utrzymywania zabezpieczenia należytego wykonania umowy przez nieuzasadniony okolicznościami, a także standardami rynkowymi okres w przedziale 84-144 miesięcy (60 miesięcy czas realizacji i 144 miesiące gwarancji jakości i rękojmi), co powoduje, iż okres ten należy uznać za nieproporcjonalny i nierynkowy a także, iż stanowi nadmierne obciążenie finansowe Wykonawcy w połączeniu z zabezpieczeniem w wysokości 5% ceny całkowitej, 30% zabezpieczenia należytego wykonania umowy oraz zbyt długim i nieproporcjonalnym okresem gwarancji tj. nawet przyjętym jako minimalny 84 miesiące może powodować trudności w jego funkcjonowaniu na rynku jak też i z całą pewnością nie sprzyja prawidłowej realizacji zamówienia (pkt 6.2 odwołania) - art. 455 ustawy P.z.p. w zw. z art. 353(1) k.c. oraz w zw. z art. 16 ustawy P.z.p. poprzez brak wskazania, że podstawę do zmiany wysokości wynagrodzenia Wykonawcy stanowią również okoliczności opisane w § 22 ust. 2 lit. a) i b) Umowy, w sytuacji gdy okoliczności te mogą skutkować zwiększeniem kosztów ponoszonych przez Wykonawcę z tytułu realizacji zamówienia, związanych np. z kosztami przestojów w robotach, ponoszonymi w związku z tym przez Wykonawcę kosztami ogólnymi, jest to zatem regulacja nieproporcjonalna, nieuwzględniająca wszystkich czynników istotnych dla sporządzenia oferty i realizacji zamówienia oraz w sposób nieuzasadniony przerzucająca na wykonawcę nadmierne ryzyka związane z realizacją zamówienia (pkt 6.3 odwołania) - art. 455 ustawy P.z.p. w zw. z art. 353(1) k.c. oraz w zw. z art. 16 ustawy P.z.p. poprzez brak uregulowania i zawarcia w Umowie postanowień dotyczących siły wyższej i sposobu postępowania Stron w przypadku wystąpienia siły wyższej, w tym przewidzenie możliwości wstrzymania się z wykonywaniem obowiązków i brakiem możliwości nałożenia z tego tytułu kar umownych bądź odstąpieniem od Umowy z winy Wykonawcy w przypadku długotrwałego oddziaływania siły wyższej na realizację Umowy, co należy umieścić w §24 Umowy (pkt 6.4 odwołania), - art. 353(1) k.c. oraz w zw. z art. 16 ustawy P.z.p. w zw. z § 6 ust. 7 lit. c) Umowy oraz § 8 ust. 9 i § 19 ust. 2 Umowy poprzez wewnętrznie sprzeczne skonstruowanie ww. postanowień Umowy dot. uregulowania płatności oraz ich wielkości procentowej, co powoduje iż nie jest wiadomym, czy wszystkie płatności nie powinny przekroczyć wartości 80% czy też 90 % całej kwoty i może rodzić wątpliwości na etapie realizacji Umowy i dokonywania płatności poprzez brak jednoznacznych uregulowań w tym zakresie (pkt 6.5 odwołania) - art. 433 pkt 3 w zw. z art. 16 ustawy P.z.p. w zw. z art. 651 k.c. w zw. z § 1 ust. 6 oraz § 16 pkt 3 Umowy poprzez uznanie, iż brak zawiadomienia przez Wykonawcę Zamawiającego o błędach w dokumentacji projektowej w terminie 7 dni spowoduje uznanie, iż jest to okoliczność zawiniona przez Wykonawcę, nadto, iż konieczne jest wyjaśnienie dlaczego zawiadomienie nie było możliwe na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sytuacji gdy art. 651 k.c. nakłada obowiązek niezwłocznego powiadomienia Inwestora, nie podając dokładnego terminu jak też i nie obciążając w tym zakresie Wykonawcy, a tym samym postanowienie takie należy uznać za niedozwolone, zaś zawarcie takiego postanowienia w Umowie zostało już uznane za postanowienie abuzywne - wyrok KIO z dnia 19.11.2021 r. (KIO 3260/21) (pkt 6.6 odwołania) - art. 455 ustawy P.z.p. w zw. z art. 353(1) k.c. w zw. z art. 16 ustawy P.z.p. oraz w zw. z § 6 ust. 20 i 25 Umowy poprzez wprowadzenie nieuprawnionych (niewynikających z obowiązujących przepisów prawa, w szczególności dot. przedawnienia) oraz nadmiarowych i nieproporcjonalnych ograniczeń co do dochodzenia przez Wykonawcę roszczeń związanych z realizacją Umowy i stawiających Zamawiającego w pozycji silniejszej niż Wykonawców (pkt 6.7 odwołania), - art. 353(1) k.c. w zw. z art. 16 w zw. z art. 464 ust. 2, 8, 10 ustawy P.z.p. poprzez błędne określenie obowiązków Wykonawcy i nałożenie na niego konieczności ingerencji w umowy o podwykonawstwo na dostawy i usługi, w sytuacji gdy brak jest prawnie takiej możliwości, a przewidziane przez Zamawiającego postanowienie jest błędne i powinno zostać dostosowane do aktualnie obowiązujących przepisów prawa tj. art. 462 ust. 10 ustawy P.z.p. (pkt 6.8 odwołania), - art. 16 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy P.z.p. w zw. z art. 647 w zw. z art. 486 § 1 oraz w zw. z art. 354 § 2 k.c. poprzez uznanie, iż zgłoszenie odbioru częściowego może zostać dokonane pod warunkiem przedłożenia przez Wykonawcę protokołów usunięcia wad zgłoszonych podczas poprzedniego odbioru częściowego, co jest sprzeczne z ugruntowaną w prawie i potwierdzoną w orzecznictwie zarówno Sądu Najwyższego oraz Krajowej Izby Odwoławczej zasadą, zgodnie z którą obowiązek odbioru dzieła/robót i zapłaty przez zamawiającego wynagrodzenia aktualizuje się w razie wydania dzieła przez przyjmującego zamówienie, mimo istnienia wad nieistotnych, niedopuszczalne jest zaś uzależnianie odbioru oraz wypłaty wynagrodzenia należnego wykonawcy od braku jakichkolwiek usterek dzieła bądź usunięcia wad o charakterze nieistotnym (pkt 6.9 odwołania) - art. 16 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy P.z.p. w zw. z art. 647 k.c. w zw. z art. 455 ustawy P.z.p. oraz art. 630 w zw. z art. 353 (1) k.c. poprzez nałożenie na Wykonawcę obowiązku zrzeczenia się wynagrodzenia za wykonanie robót dodatkowych jak też i konieczności wyrażenia przez niego zgody na wykonanie tych prac, braku możliwości złożenia sprzeciwu, jest to zatem regulacja nieproporcjonalna, nieuwzględniająca wszystkich czynników istotnych dla sporządzenia oferty i realizacji zamówienia oraz w sposób nieuzasadniony przerzucająca na wykonawcę nadmierne ryzyka związane z realizacją zamówienia (pkt 6.10 odwołania), - art. 353(1) k.c. w zw. z art. 16 ustawy P.z.p. oraz art. 395 k.c. poprzez brak wskazania, iż odstąpienie od Umowy będzie poprzedzone pisemnym wezwaniem Wykonawcy do prawidłowej realizacji przedmiotu Umowy, co stanowi regulację nieproporcjonalną, obarczającą Wykonawcę nadmiernym, nieuzasadnionym ryzykiem możliwości odstąpienia Zamawiającego od Umowy bez wskazania ewentualnych naruszeń i uprzedniego wyznaczenia Wykonawcy terminu na usunięcie ewentualnego naruszenia i prawidłową realizację Umowy, co jest niezgodne z zasadami prawa zamówień publicznych, zgodnie z którymi Zamawiający powinien dążyć do utrzymania Umowy w mocy (pkt. 6.11 odwołania) a w związku z powyższymi zarzutami nadto naruszenie: - art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp oraz art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy P.z.p. poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, a także zasad przejrzystości i proporcjonalności, a to przez zaniechanie przygotowania i prowadzenia Postępowania z należytą starannością, w sposób umożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji i wypełnienie obowiązków Zamawiającego związanych z przygotowaniem Postępowania (pkt 6.12 odwołania). W odpowiedzi na odwołanie z dnia 21 lutego 2025 roku zamawiający oświadczył, iż: - uznaje częściowo zarzut, o którym mowa w pkt 6.1. odwołania, - nie uznaje zarzutu, o którym mowa w pkt 6.2. odwołania i wnosi o jego oddalenie - pozostałe zarzuty odwołania uznaje w całości. W piśmie procesowym z dnia 5 marca 2025 roku odwołujący cofnął odwołanie w zakresie nieuwzględnionym przez zamawiającego. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca KARMAR Spółka akcyjna w Warszawie. Izba zważyła, co następuje: Izba wskazuje, że zgodnie z art. 522 ust. 3 ustawy P.z.p., w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Wobec powyższego, postanowiono jak w sentencji. Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagę treść § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie wysokości szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r., poz. 2437), z którego wynika, że w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości, koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie, jeżeli przed otwarciem rozprawy zamawiający uwzględnił w części zarzuty przedstawione w odwołaniu i pozostałe zarzuty zostały przez odwołującego wycofane, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu – w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodnicząca …….………………… Członkowie: ………………………. ……………………… …

…Sygn. akt: KIO 2553/25 WYROK Warszawa, dnia 30 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Monika Banaszkiewicz Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 lipca 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 czerwca 2025 r. przez wykonawcę DETAL KONSTRUKCJE Sp. z o.o. z siedzibą w Sułkowicach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Dolnośląską Służbę Dróg i Kolei we Wrocławiu przy udziale wykonawcy zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu orzeka: 1.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 2 i nakazuje Zamawiającemu wezwanie wykonawcy ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu na podstawie art. 122 ustawy Pzp do wykazania, że samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 6.2.4.1 SW Z w zakresie w jakim Zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania zakresu zamówienia zgodnie z pkt 4.1 SWZ, 2.oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 3.kosztami postępowania obciąża wykonawcę DETAL KONSTRUKCJE Sp. z o.o. z siedzibą w Sułkowicach w części 1/2 i wykonawcę ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu w części 1/2 i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę DETAL KONSTRUKCJE Sp. z o.o. z siedzibą w Sułkowicach tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę DETAL KONSTRUKCJE Sp. z o.o. z siedzibą w Sułkowicach tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 3.2.zasądza od wykonawcy ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu na rzecz wykonawcy DETAL KONSTRUKCJE Sp. z o.o.z siedzibą w Sułkowicach kwotę 5 000 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą stosownie do wyniku postępowania koszty postępowania odwoławczego poniesione przez tego wykonawcę. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….. Sygn. akt: KIO 2553/25 Uzasadnienie Zamawiający Dolnośląska Służba Dróg i Kolei we Wrocławiu (dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z 11 września 2019 r. prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 oraz z 2025 r. poz. 620 dalej: „ustawa Pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie pn. „Remont mostu w ciągu drogi wojewódzkiej nr 338 km 35+383 w m. Lubiąż. CPV 45000000-7.” Wartość zamówienia jest niższa, niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 24 marca 2025 r. pod nr 2025/BZP 00158740/01 23 czerwca 2025 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w przedmiotowym postępowaniu, na podstawie art. 513 pkt 1) i 2) w związku z art. 505 ustawy Pzp odwołanie złożył wykonawca DETAL KONSTRUKCJE Sp. z o.o. z siedzibą w Sułkowicach (dalej: „Odwołujący”). Odwołanie (sygn. akt: KIO 2553/25) złożono od czynności Zamawiającego polegającej na: - badaniu i ocenie ofert; - wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wykonawcę ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu; - zaniechaniu odrzucenia oferty Wykonawcy ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu jako niespełniającej warunków udziału w postępowaniu oraz niezgodnej z warunkami zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 128 ust. 1 ustawy Pzp mające istotny wpływ na wynik postępowania w rozumieniu art. 554 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp poprzez niezasadne wezwanie wykonawcy ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu do wyjaśnienia treści oferty w sytuacji, gdy oferta wykonawcy ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu nie zawierała niejasności w rozumieniu przepisu art. 223 ust. 1 ustawy Pzp oraz wezwaniu do uzupełnienia dokumentu podczas gdy oferta wykonawcy ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu nie zawierała braków, niekompletności czy błędów w rozumieniu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp; 2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie w sytuacji wykonawcy ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu nie spełnia warunku z pkt 6.2.4.1 SWZ w związku z pkt 9.3 SW Z ponieważ zobowiązanie do udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego nie daje rzeczywistej gwarancji dostępu do wymaganych przez Zamawiającego zasobów, a sam wykonawcy ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu nie posiada własnych zasobów do realizacji zakresu zamówienia zastrzeżonego w pkt 4.1 SWZ; 3. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie w sytuacji, gdy treść oferty wykonawcy ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu nie zawiera zobowiązania do osobistego wykonania zakresu zamówienia zastrzeżonego w pkt 4.1 SWZ. Odwołujący wnosił: 1.Na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1 lit. a) oraz b) ustawy Pzp o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, dokonania ponownego badania i oceny ofert, odrzucenia oferty wykonawcy ITB Sp. z o.o. i przeprowadzenia dalszych czynności w postępowaniu wymaganych przepisami ustawy Pzp, w tym wyboru oferty najkorzystniejszej. 2. Na podstawie art. 534 ust. 1 w zw. z art. 535 ustawy Pzp o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym. 3. Na podstawie art. 573 ustawy Pzp o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ jego oferta spełnia warunki postępowania i pozwala na zawarcie umowy, a zajmuje drugie miejsce w rankingu ofert. Odwołujący podniósł, że odrzucenie oferty wykonawcy ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu zgodnie z wnioskiem odwołania może skutkować udzieleniem zamówienia Odwołującemu. Nieuwzględnienie odwołania i pozostawienie w obrocie kwestionowanych, niezgodnych z prawem czynności Zamawiającego spowoduje jak wskazał Odwołujący szkodę po jego stronie wynikającą z braku możliwości realizacji zamówienia. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu wynikającego z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania Odwołujący uzyskał 18 czerwca 2025 r. (Ogłoszenie o wyborze najkorzystniejszej oferty). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 23 czerwca 2025 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 10 000,00 złotych (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. W dniu 22 lipca 2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Interes we wniesieniu odwołania wynika z faktu, iż w przypadku uwzględnienia zarzutów podniesionych w odwołaniu Odwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia, gdyż jego oferta znalazłaby się na pierwszym miejscu w rankingu ofert. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w ustawowym terminie zgłosił wykonawca ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu. Strony nie zgłosiły opozycji, ani zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia tego wykonawcy do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba postanowiła stwierdzić skuteczność przystąpienia wykonawcy ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „Przystępujący”) do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. 22 lipca 2025 r. na podstawie z § 13 ust. 1 pkt 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) Prezes Krajowej Izby Odwoławczej wezwał Przystępującego do złożenia oświadczenia w przedmiocie wniesienia sprzeciwu co do uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu najpóźniej na posiedzeniu niejawnym Izby z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego w dniu 25 lipca 2025 r. pod rygorem umorzenia postępowania odwoławczego w całości. 23 lipca 2025 r. Przystępujący złożył do akt sprawy pismo procesowe zawierające sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości oraz jego stanowisko w sprawie. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołania wraz z załącznikami, odpowiedzi na odwołanie złożonej przez Zamawiającego, oświadczenia o przystąpieniu do postępowania odwoławczego, pisma procesowego złożonego dnia 23 lipca 2025 r. przez Przystępującego, dowodów złożonych przez Odwołującego na posiedzeniu przed KIO i dowodów złożonych przez Przystępującego podczas posiedzenia przed KIO. Biorąc pod uwagę stanowiska Stron i uczestnika postępowania odwoławczego oraz zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie w części tj. w zakresie zarzutu nr 2 (oznaczonego w odwołaniu lit. B) zasługiwało na uwzględnienie, zaś w zakresie zarzutów nr 1 i 3 nie zasługiwało na uwzględnienie i podlegało oddaleniu. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi w oparciu o ustawę Pzp w w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie pn. „Remont mostu w ciągu drogi wojewódzkiej nr 338 km 35+383 w m. Lubiąż. CPV 45000000-7.”. Zgodnie z pkt 4.1 SWZ: „4.1.Zamawiający zastrzega, że główne roboty branżowe mostowe (roboty żelbetowe), ze względu na to, że stanowią kluczową część zamówienia należy obowiązkowo wykonać osobiście bez udziału podwykonawców.” Zgodnie z postanowieniami pkt 6 SWZ: „6.WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU. 6.1.O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu, na zasadach określonych w Rozdziale 7 SWZ, oraz spełniają określone przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu. 6.2.Warunki udziału w postępowaniu, opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków W YKONAW CY UBIEGAJĄCY SIĘ O ZAMÓW IENIE PUBLICZNE MUSZĄ SPEŁNIAĆ NIŻEJ W YMIENIONE WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU DOTYCZĄCE: (…) 6.2.4.ZDOLNOŚCI TECHNICZNEJ LUB ZAWODOWEJ 6.2.4.1.Warunek ten zostanie spełniony, gdy Wykonawca wykaże wykonanie nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie), minimum 1 zadania w zakresie budowy / przebudowy / rozbudowy / remontu drogowego obiektu mostowego zlokalizowanego w ciągu drogi klasy min. G o wartości brutto min. 6 mln zł brutto, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane.” Zgodnie z pkt 9.1, 9.2 i 9.3 SWZ: „9.1.Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. 9.2.Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby składa wraz z ofertą zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że Wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. 9.3.Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w pkt 9.2., potwierdza, że stosunek łączący Wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: 1)zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2)sposób i okres udostępnienia Wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3)czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego Wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą.” Przystępujący w pkt X formularza oferty wskazał: „X. Sposób realizacji zamówienia (…) Zakres zamówienia, który wykonawca zamierza powierzyć do realizacji podwykonawcy: ścianki szczelne, montaż rusztowań, roboty drogowe i bitumiczne, wykonanie dylatacji systemowych” Wraz z ofertą Przystępujący złożył załącznik nr 4 Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów, na potrzeby wykonania zamówienia, w którym wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych BUDEX Sp. z o.o. z siedzibą w Ochotnicy Górnej wskazał: „c) zakres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący: Prace związane z robotami żelbetowymi” 19 maja 2025 r. Zamawiający na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. W uzasadnieniu wezwania wskazał on: „W druku oferty w pkt X (Sposób realizacji zamówienia), wskazaliście Państwo zakres zamówienia, który zamierzacie powierzyć do realizacji podwykonawcy tj.: ścianki szczelne, montaż rusztowań, roboty drogowe i bitumiczne, wykonanie dylatacji systemowych. Natomiast w załączniku nr 4 (Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów, na potrzeby wykonania zamówienia) Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych BUDEX sp. z o.o. wskazało zakres swojego udziału przy wykonywaniu zamówienia tj. prace związane z robotami żelbetowymi.” 21 maja 2025 r. Przystępujący udzielił odpowiedzi na wezwanie wskazując, że: „zaszła omyłka pisarska oraz że w załączniku nr 4 (Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów, na potrzeby wykonania zamówienia, podpunkt c) zakres udziału przy wykonaniu zamówienia Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych BUDEX sp. z o.o. powinien mieć następujące brzmienie: „Udostępnienie rusztowań naziemnych”.” 27 maja 2025 r. Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wezwał Przystępującego: „do złożenia poprawionego zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia – tj. BUDEX sp. z o.o., os. Sikory 40A, 34-453 Ochotnica Górna. Powyższy dokument winien być złożony w terminie do dnia 29.05.2024 r. Ponadto Zamawiający informuje, że złożony dokument winien być aktualny na dzień jego złożenia.” 27 maja 2025 r. Przystępujący złożył załącznik nr 4, w którym w pkt c) wskazał: „c) zakres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący: Udostępnienie rusztowań naziemnych” 18 czerwca 2025 r. Zamawiający poinformował wykonawców o dokonaniu wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej. Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się Odwołujący składając odwołanie. Przedmiotowe postępowanie dotyczyło tego, czy Zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp poprzez: - niezasadne wezwanie wykonawcy ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu do wyjaśnienia treści oferty w sytuacji, gdy oferta tego wykonawcy nie zawierała niejasności w rozumieniu przepisu art. 223 ust. 1 ustawy Pzp oraz wezwanie do uzupełnienia dokumentu, podczas gdy oferta wykonawcy ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu nie zawierała braków, niekompletności czy błędów w rozumieniu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp; - zaniechanie odrzucenia wykonawcy ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, podczas gdy nie spełnia on warunku z pkt 6.2.4.1 SW Z w związku z pkt 9.3 SW Z, ponieważ zobowiązanie do udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego nie daje rzeczywistej gwarancji dostępu do wymaganych przez Zamawiającego zasobów, a sam wykonawcy ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu nie posiada własnych zasobów do realizacji zakresu zamówienia zastrzeżonego w pkt 4.1 SWZ; - zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, w sytuacji gdy treść oferty tego wykonawcy nie zawiera zobowiązania do osobistego wykonania zakresu zamówienia zastrzeżonego w pkt 4.1 SWZ. Odnosząc się do pierwszego z zarzutów (oznaczonego w odwołaniu lit. A) należy wskazać, że: Zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp” „1. W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.” W przedmiotowej sprawie Przystępujący w pkt X oferty wskazał zakres zamówienia, który zamierza powierzyć podwykonawcy. W załączniku nr 4 do SW Z w pkt c) wskazał natomiast zakres udziału podmiotu udostepniającego mu zasoby jako „Prace związane z robotami żelbetowymi”. Celem wyjaśnień, o których mowa w art. 223 ust. 1 ustawy Pzp jest uzyskanie jednoznacznych informacji dotyczących całości lub części oferty, tak aby możliwa była ocena, czy badana oferta w danym zakresie spełnia wymagania postawione przez Zamawiającego. Uruchomienie procedury z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp oznacza, że zamawiający miał wątpliwości co do jednoznacznego stwierdzenia o zgodności lub niezgodności z warunkami zamówienia, których rozwianie może nastąpić wyłącznie przy udziale wykonawcy. (tak: Komentarz do ustawy Pzp pod red. Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza). W załączniku nr 4 złożonym przez Przystępującego została podana bardzo ogólna informacja dotycząca zakresu udziału podmiotu udostępniającego zasoby przy wykonaniu zamówienia. Izba nie zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego, że sformułowanie „prace związane z robotami żelbetowymi” stanowi wprost naruszenie SWZ. Pkt 4.1 SWZ stanowi, że: „Zamawiający zastrzega, że główne roboty branżowe mostowe (roboty żelbetowe), ze względu na to, że stanowią kluczową część zamówienia należy obowiązkowo wykonać osobiście bez udziału podwykonawców.” Z zobowiązania podmiotu trzeciego, ani z treści oferty złożonej przez Przystępującego nie wynika, że zamierza on powierzyć główne roboty branżowe mostowe (roboty żelbetowe) wykonawcy Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych BUDEX Sp. z o.o. Wykonawca ten w pierwotnej wersji załącznika nr 4 do SW Z wskazał „prace związane z robotami żelbetowymi”, a nie roboty żelbetowe. Chodzi zatem o prace, które towarzyszą robotom żelbetowym. Należy w związku z tym przyjąć, że roboty żelbetowe są niezbędne do ich wykonywania. Faktem jest, że wykonawca nie dookreślił co rozumie pod pojęciem tych prac. Zasadne w związku z tym było wyjaśnienie tej kwestii przez Zamawiającego w oparciu o procedurę wyjaśnień przewidzianą w art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Odnosząc się do art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym: „ 1. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.” Izba wskazuje, że pomimo iż Zamawiający w wezwaniu z dnia 27 maja 2025 r. wskazał jako podstawę art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, to jednak nie można uznać, że wezwanie to wyczerpywało możliwość jednokrotnego wezwania wykonawcy na podstawie art. 128 ust. 1 lub art. 122 ustawy Pzp. Wezwanie, aby było skuteczne i aby wykonawca miał możliwość odniesienia się do niego merytorycznie, a w konsekwencji aby była możliwość zweryfikowania poprawności wykonanej przez niego czynności, musi zawierać wyjaśnienie, dlaczego zamawiający kieruje do wykonawcy wezwanie. Powinien on dookreślić, czego dotyczą niekompletności czy błędy wcześniej złożonego dokumentu. W przedmiotowej sprawie Zamawiający poprzestał na wskazaniu jakiego dokumentu oczekuje, natomiast nie uzasadnił i nie sprecyzował w żaden sposób tego żądania. Nie można w związku z tym ocenić wezwania z dnia 27 maja 2025 r. jako prawidłowego wezwania skierowanego do wykonawcy w oparciu o art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, a jako korespondencję prowadzoną z wykonawcą. Odnosząc się do zarzutu nr 2 (B) należy wskazać, że: Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 2) została złożona przez wykonawcę: (…) b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu,” Zgodnie z art. 118 ust. 1 i 2 ustawy Pzp” „1. Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. 2. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.” Powyższy przepis przyznaje wykonawcom możliwość posłużenia się do wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu potencjałem podmiotu trzeciego. Wprowadzone zostało jednak ograniczenie w postaci konieczności wykonania robót, do których odnosi się doświadczenie przez tego wykonawcę. Jest to równoznaczne z powierzeniem wykonania przynajmniej części zamówienia temu podmiotowi. Niepowierzenie robót wykonawcy skutkuje niespełnieniem warunku udziału w postępowaniu. Przystępujący w zakresie warunku określonego w pkt 6.2.4.1 SW Z zamierza skorzystać z doświadczenia wykonawcy Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych BUDEX Sp. z o.o. Oznacza to jednak, że wykonawca ten powinien realizować roboty tożsame z udostępnianym doświadczeniem. Z zobowiązania podmiotu trzeciego takie zobowiązanie nie wynika. Nie można w związku z tym uznać, że udostępnione doświadczenie i roboty, w które zgodnie z treścią zobowiązania ma być zaangażowany wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych BUDEX Sp. z o.o. wykazują w prawidłowy sposób spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Poleganie na doświadczeniu Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych BUDEX Sp. z o.o., który jednocześnie nie będzie wykonywał prac, do których wymagane było doświadczenie, a na co wskazuje powołany przepis art. 118 ust. 2 ustawy Pzp nie spełnia ustawowych wymagań w zakresie zasad udostępnienia kwestionowanego zasobu. W przedmiotowym postępowaniu możliwość posłużenia się przez wykonawców podwykonawcą w zakresie głównych robót branżowych mostowych (robót żelbetowych), a tym samym w zakresie wykazywania doświadczenia wymaganego w warunku udziału w postępowaniu, została uniemożliwiona przez zamawiającego, ponieważ w pkt 4.1 SW Z ustanowił on zakaz udziału podwykonawcy przy wykonaniu głównych robót branżowych mostowych (roboty żelbetowe), które określone zostały jako kluczowe części zamówienia. Warunkiem skorzystania z doświadczenia podmiotu trzeciego w zakresie budowy / przebudowy / rozbudowy / remontu drogowego obiektu mostowego zlokalizowanego w ciągu drogi klasy min. G było aktywne uczestniczenie tego podmiotu w realizacji tej części zamówienia, do której doświadczenie to było wymagane. Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku KIO z dnia 22 marca 2021 r. (sygn. akt KIO 341/21), zgodnie z którym: „W części, w której zamawiający wyłącza podwykonawstwo, wykonawca nie może powołać na takie zasoby podmiotów trzecich, które wymagają ich udziału, jako podwykonawcy. Wobec tego, we wszystkich wypadkach, gdy powołanie się na potencjał podmiotów trzecich wymaga podwykonawstwa kluczowych części zamówienia, a zamawiający zastrzegł wykonanie tych części do osobistego wykonania, to wykonawca musi dane warunki udziału w postępowaniu spełnić samodzielnie.” Z oferty Przystępującego i zobowiązania podwykonawcy Przedsiębiorstwo Robót InżynieryjnychBUDEX Sp. z o.o. wynika, że nie będzie on realizował głównych robót branżowych mostowych (roboty żelbetowe). Wykonawcy na etapie ogłoszenia SW Z nie zaskarżyli postanowień dotyczących konieczności osobistego wykonania kluczowych części zamówienia i możliwości skorzystania w tym zakresie z zasobów podmiotu trzeciego, w związku z czym treść SW Z jest wiążąca. Izba nie zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego, że konsekwencją powyższego stanu rzeczy powinno być odrzucenie oferty Przystępującego z uwagi na niespełnienie warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający powinien w tej sytuacji skorzystać z instytucji przewidzianej w art. 122 ustawy Pzp tj. wezwać Przystępującego do wykazania, że samodzielnie warunki udziału w postępowaniu. Brak wykazania doświadczenia na obowiązkowe wezwanie do uzupełnienia mógłby skutkować odrzuceniem oferty Przystępującego z postępowania. Izba wskazuje, że przy orzekaniu jest związana zakresem zarzutów podniesionych w odwołaniu, jednak nie jest związana wnioskami postawionymi przez wykonawcę. Mając na uwadze przedwczesność wnioskowanego przez Odwołującego odrzucenia oferty Przystępującego Izba nakazała Zamawiającemu wezwanie Przystępującego na podstawie art. 122 ustawy Pzp do wykazania, że samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 6.2.4.1 SW Z w zakresie w jakim Zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania zakresu zamówienia zgodnie z pkt 4.1 SWZ. Odnosząc się do trzeciego z podniesionych przez Odwołującego zarzutów należy wskazać, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia;” Zarzut nr 3 (C) dotyczy zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego, w sytuacji gdy treść oferty tego wykonawcy nie zawiera zobowiązania do osobistego wykonania zakresu zamówienia zastrzeżonego w pkt 4.1 SW Z Izba wskazuje, że Odwołujący w odwołaniu zawarł wspólne uzasadnienie dla zarzutów nr 2 i 3 (oznaczonych w odwołaniu lit. B i C), przy czym argumentacja dotyczy de facto uzasadnienia zarzutu naruszenia nr 2 (B), zaś Odwołujący nie wskazał chociażby dokumentu czy oświadczenia wymaganego zgodnie z treścią SW Z, w którym powinno się znaleźć oświadczenie wykonawcy o osobistym wykonaniu zakresu zamówienia zastrzeżonego w pkt 4.1 SW Z, którego brak lub nieprawidłowa treść w ocenie Odwołującego powinna prowadzić do konieczności odrzucenia oferty Przystępującego. Zdaniem Izby Odwołujący nie podołał wykazaniu, że treść oferty Przystępującego jest niegodna z warunkami zamówienia w podnoszonym przez niego zakresie. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. a) i b) w zw. z § 7 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania odwoławczego Odwołującego i Przystępującego. W poczet kosztów postępowania odwoławczego Izba zaliczyła kwotę 10 000 zł 00 gr uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i kwotę 3 600 zł 00 gr poniesioną przez Przystępującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Izba uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu nr 2 (B), który jest zarzutem o dalej idących skutkach, aniżeli podlegający oddaleniu zarzut nr 1 (A) oraz oddaliła odwołanie w zakresie zarzutu nr 3 (C), w związku z czym zasadne w ocenie Izby było dokonanie rozdzielenia kosztów postępowania pomiędzy Odwołującego i Przystępującego w częściach po ½ każdy. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodnicząca: ………….. …

…Sygn. akt: KIO 453/21 WYROK z dnia 8 marca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Kuszel-Kowalczyk Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 marca 2021 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 lutego 2021 r. przez wykonawcę CDC Group Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Wielkopolskie – Ośrodek Integracji Europejskiej w Rokosowie orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego – wykonawcę CDC Group Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu i 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr. (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - wykonawcę CDC Group Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od wykonawcy CDC Group Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu na rzecz Województwo Wielkopolskie – Ośrodek Integracji Europejskiej w Rokosowie, kwotę 4 168 złote 63 gr (słownie: cztery tysiące sto sześćdziesiąt osiem złotych, sześćdziesiąt trzy grosze) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu oraz opłaty skarbowej. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2019, poz. 2020), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. ……………………………….. Sygn. akt: KIO 453/21 Uzasadnienie Zamawiający Województwo Wielkopolskie – Ośrodek Integracji Europejskiej w Rokosowie– prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Rewitalizacja zespołu pałacowo-parkowego w Rokosowie”. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp. W dniu 10 lutego 2021 roku wykonawca CDC Group sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie od czynności zamawiającego polegających na odrzuceniu oferty i wyborze oferty najkorzystniejszej oferty Firmy Architektoniczno-Budowlanej Restauracji Zabytków „ARCHITEKTON” L. P., L. L. Sp. J. W związku z powyższym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp - poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z powodu nieprawidłowego wypełnienia kosztorysu, podczas gdy powyższe nie prowadziło do niezgodności oferty z SIWZ; 2)art. 87 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez jego niezastosowanie w odniesieniu do oferty Odwołującego w zakresie objętym pozycją 214 kosztorysu etapu II, przy jednoczesnym zastosowaniu go w odniesieniu do innych pozycji kosztorysu; 3)art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp - poprzez jego niezastosowanie w odniesieniu do oferty Odwołującego w zakresie objętym pozycją 214 kosztorysu etapu II i nie poprawienie oczywistej omyłki pisarskiej w postaci błędnego tytułu tej pozycji, przy jednoczesnym zastosowaniu go w odniesieniu do innych pozycji kosztorysu, pomimo że nie doprowadziłoby to do istotnej zmiany treści oferty; 4)art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, tj. zasady równego traktowania wykonawców - poprzez odrzucenie oferty Odwołującego przy jednoczesnym wyborze oferty Architekton, podczas gdy żadna z tych ofert nie zawierała kosztorysu zgodnego z informacjami udostępnionymi przez Zamawiającego w dniu 8 grudnia 2020 r.; 5)art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, tj. zasady przejrzystości postępowania - poprzez wielokrotne zmiany formularzy związanych z postępowaniem przez Zamawiającego, w tym formularza kosztorysowego, wycofywanie się i poprawianie ponowne raz zmienionych dokumentów, co skutkowało zupełnym brakiem przejrzystości przygotowanych dokumentów; jak również poprzez stosowanie różnych definicji „istotnej zmiany w treści oferty”, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o: 1)uwzględnienie odwołania; 2)unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego, oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 5 lutego 2020 r.; 3)nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert w Postępowaniu z uwzględnieniem konieczności wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści złożonej oferty w zakresie pozycji 214 kosztorysu etapu II i poprawienia oczywistej omyłki pisarskiej w pozycji 214 kosztorysu etapu II; 4)ewentualnie (w przypadku nieuwzględnienia wniosków z pkt II.1) i 2) powyżej) unieważnienie Postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 ustawy Pzp z uwagi na to, że obarczone jest ono nienadającą się do usunięcia wadą, wskazaną pod zarzutem opisanym w pkt. 5) odwołania. 5)zasądzenie od Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu wniesionego odwołania odwołujący odnośnie podniesionych zarzutów wskazał: Przedmiotem zamówienia jest: Rewitalizacja zespołu pałacowo-parkowego w Rokosowie prowadzona przez Ośrodek Integracji Europejskiej w Rokosowie pod nr ref. S.26-2/20. Na etapie składania pytań do treści dokumentacji Postępowania, Zamawiający opublikował kolejno następujące 11 pism z wyjaśnieniami SIWZ. Skracając ten długotrwały proces dochodzenia do ostatecznych intencji Zamawiającego co do treści oferty, dla potrzeb niniejszego postępowania odwołujący wskazał, że do wyjaśnień z dnia 5 grudnia 2020 r. Zamawiający dołączył nowy wzór dokumentu przedmiarów obejmujących 2 etap realizacji inwestycji. W dokumencie tym, w dziale „Roboty sanitarne – Klimatyzacja i wentylacja – etap drugi”, zastąpiono pozycję „Montaż systemu klimatyzacji w pomieszczeniach” pozycją „Przewód wentylacyjny stalowy OC prostokątny typ A1[…]” (dalej: pozycja 214). Następnie Zamawiający wyjaśnił, że był to błąd i w ramach zamówienia podtrzymuje obowiązek wykonania montażu klimatyzacji, a pozycję tę należy wycenić w ramach oferty. Odwołujący uwzględnił cenę montażu systemu klimatyzacji, zgodnie z wyjaśnieniami Zamawiającego, w swojej ofercie. Dalej odwołujący podał, ze w dniu 18 grudnia 2020 r. Zamawiający dokonał otwarcia ofert i poinformował, że w Postępowaniu wpłynęło 8 ofert od wykonawców zainteresowanych realizacją inwestycji. Następnie, w dniu 1 lutego 2021 r. Zamawiający poinformował oferentów, że najkorzystniejsza oferta złożona w Postępowaniu należy do odwołującego. W dniu 3 lutego 2020 r. firma Architekton w piśmie skierowanym do Zamawiającego zarzuciła, że dokonał on wyboru oferty Odwołującego, podczas gdy oferta ta jest niezgodna z SIW Z i dokumentacją Postępowania, wskazując, że nie zawiera kosztorysu dla pozycji „montaż klimatyzacji w pomieszczeniu” (pozycja. 214). W związku z powyższym, w dniu 3 lutego 2021 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 181 ust. 2 ustawy Pzp unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 1 lutego 2020 r., po czym dokonał ponownej oceny pozostałych ofert i w dniu 5 lutego 2021 r. odrzucił ofertę złożoną w Postępowaniu przez odwołującego i wybrał ofertę firmy Architekton. Odwołujący podał, że pismem z dnia 8 lutego 2021 r. poinformował Zamawiającego o stwierdzonych w Postępowaniu nieprawidłowościach, w tym nieprawidłowym unieważnieniu czynności wyboru ofert z dnia 1 lutego 2021 r. oraz odrzuceniu oferty Odwołującego, po czym wniósł o przywrócenie stanu zgodnego z przepisami. Odwołujący zwrócił uwagę Zamawiającego, że przygotowany przez niego kosztorys dotyczący wykonania klimatyzacji w pomieszczeniu, mimo błędnego oznaczenia, został zamieszczony we właściwej rubryce poświęconej „Robotom sanitarnym – Klimatyzacja i wentylacja – etap 2” (czyli dział 21 kosztorysu). Konsekwentnie również koszt tych prac został przez Odwołującego zawarty w złożonej w Postępowaniu ofercie. Zamawiający nie ustosunkował się do wspomnianego wyżej pisma Odwołującego. W związku z czy odwołujący wniósł odwołanie. Przedstawiając uzasadnienie prawne w zakresie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp odwołujący zauważył, że nieobjęcie kosztorysem pewnych pozycji, nie może być utożsamiane z nieuwzględnianym tej pozycji w ofercie Odwołującego. Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 7 sierpnia 2014 r., o sygn. akt KIO 1515/14. Odwołujący podniósł, że koszt wykonania klimatyzacji w postaci zgodnej z przedmiarem zawarł w swojej ofercie, opatrzył go jednak – omyłkowo – błędnym opisem, innym niż ten, którego Zamawiający finalnie wymagał od oferentów (w wyniku licznych zmian dokumentów postępowania). W ocenie odwołującego powyższy wyrok potwierdza jednak, że nawet, gdyby odwołujący pominął w kosztorysie wycenę pewnych robót, sytuacja ta nadal nie dawałaby podstaw do uznania, że oferta odwołującego jest niezgodna z SIW Z. Zdaniem odwołującego oznacza to, że zarówno zakres oferowanych prac, jak i ich wartość nie ulegną zmianie wskutek zmiany opisu opozycji 214 w ofercie odwołującego. Odwołujący przywołał wyniki kontroli doraźnej z dnia 12 sierpnia 2013 r. sygn. UZP/DKD/KND/47/12. W ocenie odwołującego, w sytuacji, gdy w kosztorysie odwołującego pojawiła się kategoria (rubryka) 21 nazwana „Roboty sanitarne – Klimatyzacja i wentylacja – etap 2” i została ona wyceniona na kwotę 6.942,47 zł, trudno zgodzić się z Zamawiającym, że jego ustalenia o braku ujęciu w ofercie tej pozycji były „niebudzące wątpliwości”. Odwołujący wskazał, że w sytuacjach, w których popełnione przez wykonawcę błędy są mało istotne, nie powodują zmiany ceny ofertowej lub wynikają z oczywistych przesunięć kalkulacyjnych – czyli dokładnie takiej, jaka ma miejsce w niniejszym Postępowaniu, nie skutkują one odrzuceniem oferty. Taka interpretacja jest powszechna w orzecznictwie KIO. Co więcej, stanowisko Izby jeszcze dalej stawia granicę, która obliguje zamawiających do odrzucania ofert obarczonych wadliwością. Tytułem przykładu, przywołał wyrok z dnia 24 stycznia 2013 r., sygn. KIO 49/13. Odwołujący stwierdził, że zawarł we właściwym miejscu informacje w zakresie kosztów wykonania klimatyzacji w pomieszczeniach, opatrzył ją jedynie błędnym opisem, a pomyłka ta wynikała w dużej mierze z błędów samego Zamawiającego popełnionych podczas prowadzenia Postępowania w zakresie sporządzania dokumentacji, na co wyraźnie wskazuje nie tylko ilość, ale i zakres wyjaśnień i zmian, które Zamawiający wprowadzał do postępowania w okresie zaledwie 1,5 miesiąca (listopad-połowa grudnia). Tym samym, skoro KIO dopuszcza możliwość wyjaśnienia oferty, w celu uniknięcia jej odrzucenia z postępowania w przypadku omyłki polegającej na pominięciu całej pozycji w kosztorysie, tym bardziej uzasadnione jest uznanie, że pomyłka polegająca na uwzględnieniu pewnej pozycji kosztorysu, ale opatrzeniu jej nieprawidłowym opisem, nie aktualizuje obowiązku odrzucenia oferty przez Zamawiającego. Odwołujący wskazał, że nie bez znaczenia jest również fakt, że – jak wskazano wyżej – błąd odwołującego wyniknął po części z winy Zamawiającego. Przywołał wyrok KIO z dnia 24 stycznia 2013 r. KIO 49/13 oraz w wyroku z 4 marca 2011 r., KIO 333/11). Mając na uwadze powyższe okoliczności, odwołujący stwierdził, że nie powinno ulegać wątpliwości, że w stanie Postępowania nie zaktualizowały się przesłanki art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, skutkujące obowiązkiem odrzucenia przez zamawiającego oferty odwołującego. Pomyłka wykonawcy nie rzutuje na prawidłowość złożonej oferty oraz nie wyklucza możliwości wzięcia przez wykonawcę udziału w Postępowaniu. Na potwierdzenie powyższej tezy przywołał wyrok KIO z dnia 13 listopada 2018 r. KIO 2238/18. W zakresie naruszenia art. 87 ust. 1 i art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, odwołujący podniósł, że niezależnie od powyższego, zamawiający powinien był wezwać go do wyjaśnienia złożonej przez siebie oferty w trybie art. 87 ust. 1 zd. 1 ustawy Pzp, czego z nieznanych powodów w tym akurat przypadku zaniechał. Odwołujący wskazał, że zamawiający zwracał się do odwołującego w tym trybie lecz w innym zakresie z żądaniem wyjaśnień złożonej oferty pismem z dnia 11 stycznia 2021 r. odwołujący wyjaśnił wątpliwości zamawiającego i te wyjaśnienia zostały przyjęte. Co więcej, pismem z dnia 20 stycznia 2021 r. zamawiający poinformował odwołującego o korektach przedłożonej przez niego oferty powołując się na art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Wezwanie z 11 stycznia 2021 r. dotyczyło podwójnego uwzględnienia (a więc i podwójnego zabudżetowania) pozycji „Odbudowa pomostu ze stawem”, mimo że Zmawiający wymagał tylko jednej takiej pozycji. Zmiana, która nastąpiła wskutek wezwania była więc nawet dalej idąca niż ta, która wynikałaby ze zmiany jedynie OPISU pozycji 214. Zmiana opisu nie wpłynęłaby bowiem na łączną wartość określoną w kosztorysie, a ograniczyłaby się tylko do zamiany kilkunastu słów na stronie 48 kosztorysu Etapu II. Co istotne, zmiana wprowadzona do oferty na skutek wezwania z 11 stycznia 2021 r. wymagała trzech stron opisu (pismo Zamawiającego z 20 stycznia 2021 r.), gdyż tak dużo pozycji musiało ulec zmianie w skutek usunięcia z oferty jednej, mylnie policzonej dwukrotnie, roboty (obniżenie wszystkich kosztów ofertowych o wartość jednej pozycji „Odbudowa pomostu ze stawem”). Skoro zaś zmiana zainicjowana 11 stycznia 2021 r. nie została uznana przez Zmawiającego za istotną w rozumieniu przepisów (a tak wprost wskazał Zmawiający w piśmie z 20 stycznia 2021 r.), nie sposób znaleźć powodów, dla których za istotną uznana miałaby być ewentualna zmiana opisu pozycji 214. Taka decyzja zamawiającego, w ocenie odwołującego, świadczy o jego daleko idącej niekonsekwencji w ocenie przesłanek stosowania art. 87 ustawy Pzp. Odwołujący wskakuje dalej, że z powyższych względów tym bardziej niezrozumiałe jest w jego ocenie, dlaczego zamawiający, jeśli powziął jakiekolwiek wątpliwości dotyczące zakresu robót, do których wykonania zobowiązał się odwołujący, nie zwrócił się on o wyjaśnienie takich okoliczności do odwołującego przed odrzuceniem jego oferty, podobnie jak zrobił to 11 stycznia 2021 r. Odwołujący stwierdził, że nie kwestionuje, że wezwanie do wyjaśnień treści oferty stanowi uprawnienie Zamawiającego, zgodnie z literalnym brzmieniem art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Należy jednak mieć na względzie, że Zamawiający dążąc do zachowania uczciwej konkurencji w Postępowaniu powinien był w sposób prawidłowy zbadać wszystkie oferty. Zaniechanie wezwania do wyjaśnień może stanowić naruszenie podstawowych zasad zamówień publicznych (tak np. art. 87 nPZP red. Jaworska 2020, wyd. 12/J. Jarnicka, Legalis). Zdaniem odwołującego wezwanie go do złożenia wyjaśnień w przedmiocie jego oferty, byłoby tym bardziej uzasadnione, że oczywista omyłka w przeklejaniu treści kosztorysu nie powstałaby bez udziału samego Zamawiającego, który w sposób wielokrotny zmieniał treść dokumentów „przedmiar robót”, robiąc to również błędnie i w konsekwencji poprawiając wielokrotnie te same pozycje. Nie powinno więc dziwić, że przy ponad 700 stronach oferty, każdy oferent mógł popełnić podobny błąd. Odwołujący podniósł, że nie uchronił się przed tym błędem również i sam konkurent Odwołującego – spółka Architekton. Rozważając możliwość zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, Odwołujący zwrócił uwagę na jego ratio legis. W doktrynie wskazuje się, że zmiany dokumentach kosztorysowych są najczęstszymi spośród zmian dokonywanych na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3. (tak: J. Piróg [w:] Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz). Przyczyną tego jest niewątpliwie częsta obszerność kosztorysów, zawierających setki i tysiące pozycji. Co więcej, błędy w kosztorysie ofertowym niewielkie w swej treści legły u podstaw nowelizacji przepisu art. 87 i wprowadzenia do niego właśnie ust. 2 pkt 3. Odwołujący przytoczył uzasadnienie z druku nr 471 z 2008-04-24 [w:] Druki Sejmowe VI kadencja; http://orka.sejm.gov.pl/Druki6ka.nsf/wgdruku/471). Odwołujący wskazał, że powyższe fakty pozostają istotne z perspektywy Postępowania, gdzie biorąc pod uwagę nieprecyzyjne odpowiedzi Zamawiającego na pytania oferentów opublikowane w dniu 5 grudnia 2020 r. oraz 8 grudnia 2020 r. oraz wynikłe z związku z tym trudności z właściwym sformułowaniem opisu kosztorysu, Zamawiający miał w ocenie Odwołującego jednoznaczną możliwość ustalenia, że mimo przedstawienia kosztorysu z nieaktualnym opisem, wskazane przez Odwołującego we właściwej rubryce (Roboty sanitarne – Klimatyzacja i wentylacja – etap 2”) koszty dotyczą właśnie wykonania klimatyzacji w pomieszczeniu oraz odpowiadają treści SIWZ. W dowód powyższego twierdzenia, Odwołujący zwrócił uwagę, że również oferta konkurenta, firmy Architekton, została przedłożona z tożsamym błędem, polegającym na zawarciu w przedmiarze robót obejmującym 2 etap realizacji inwestycji błędnego opisu rubryki 214 przewidującej zamiast „montażu klimatyzacji w pomieszczeniu” pozycję „Przewód wentylacyjny stalowy OC prostokątny typ A1[…]”. W ocenie odwołującego, zaistniały przesłanki pozwalające na zastosowanie przez Zamawiającego art. 87 ust. 2 pkt. 3) ustawy Pzp tj. poprawienie oczywistej omyłki pisarskiej, jaką było nieprawidłowe nazwanie pozycji kosztorysu. Działanie takie jest uzasadnione w ocenie doktryny i praktyki orzeczniczej. Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 14 kwietnia 2011 r., sygn. akt KIO 689/11 oraz wyrok z dnia 4 marca 2011 r., sygn. akt KIO 333/11. Podsumowując tę część rozważań, odwołujący zauważył, że ewentualna zmiana opisu pozycji 214 nie stanowiłaby, istotnej zmiany treści oferty, a zatem winna być dokonana w trybie podobnym, jaki Zamawiający zastosował 11 i 20 stycznia 2021 r. w odniesieniu do pozycji „Odbudowy pomostu ze stawem”. W zakresie naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp – zasada równego traktowania wykonawców, odwołujący stwierdził, że nie sposób nie odnieść się do naruszenia uczciwej konkurencji między oferentami, co niewątpliwie miało miejsce w Postępowaniu z winy Zamawiającego. Należy bowiem wskazać, że gdyby prawdziwe były twierdzenia, co do wadliwości oferty złożonej przez Odwołującego, wówczas Zamawiający nie mógłby wybrać oferty także firmy Architekton, bowiem ta obarczona była tożsamym do Odwołującego błędem (a na pewno o tym samym poziomie „istotności”). Odwołujący wskazał, że Architekton w swojej ofercie równie nieprawidłowo wskazał koszty wykonania klimatyzacji, opatrując go tożsamym opisem „Przewód wentylacyjny stalowy OC prostokątny typ A1[…]” w poz. 214. W kontekście wyjaśnień przyczyn odrzucenia oferty Odwołującego, przekazanych przez Zamawiającego w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 5 lutego 2021 r., dodanie pozycji na końcu oferty również jest działaniem niezgodnym z oczekiwaniem Zamawiającego, który oczekiwał podmiany pozycji 214. Tym samym, w ocenie odwołującego, dokonanie przez Zamawiającego unieważnienia wyboru oferty Odwołującego, a następnie odrzucenie oferty odwołującego z powodu jej wątpliwej niezgodności z SIW Z i dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej, w konsekwencji czego wybrana została oferta Architekton, która również - w świetle stanowiska Zamawiającego, stosowanego konsekwentnie wobec wszystkich wykonawców - powinna być uznana za niezgodną SIW Z, stanowi oczywiste naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, tj. zasady uczciwego i równego traktowania wykonawców. Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 22 czerwca 2020 r. KIO 593/20. Zdaniem odwołującego, w przedmiotowej sprawie nie budziło wątpliwości, że odrzucenie jego oferty z powodu jej „wadliwości” przy jednoczesnym wyborze w Postępowaniu oferty Architekton, obarczonej podobnymi omyłkami, kreuje podwójne standardy w traktowaniu przez Zamawiającego oferentów i narusza powołane wyżej przepisy i fundamentalne zasady ustawy Pzp. W zakresie naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp – zasada równego traktowania wykonawców, odwołujący zauważył, że zakres zmian w Postępowaniu, które doprowadziły do licznych błędów w ofertach, jak również nierówne traktowanie tych błędów przez Zamawiającego, powoduje, iż Postępowanie jest obarczone nieusuwalną wadą w postaci braku przejrzystości wymagań Zamawiającego w zakresie składanych ofert, a w szczególności ich formy. W konsekwencji w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawę Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp konieczne jest, w ocenie odwołującego unieważnienie Postępowania. Podsumowując, w ocenie odwołującego zamawiający uchybił swoim obowiązkom wynikającym z PZP, a wskutek podjętych czynności doprowadził do naruszenia zasady uczciwej konkurencji, w związku z czym wniesienie niniejszego odwołania było uzasadnione. W dniu 5 marca 2021 r. Zamawiający przekazał odpowiedz na odwołanie w którym wniósł o oddalenie odwołania w całości, przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w uzasadnieniu oraz zasądzenie od odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Uzasadniając swoje stanowisko zamawiający wskazał, że jego ocenie zawarte w treści odwołania zarzuty dotyczące naruszenia przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 87 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp są nieuzasadnione z następujących powodów: 1) zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp „poprzez odrzucenie oferty odwołującego z powodu nieprawidłowego wypełnienia kosztorysu, podczas gdy powyższe nie prowadziło do niezgodności oferty z SIWZ”. Zamawiający wskazał, iż przedmiot zamówienia opisany został w rozdziale II Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej SIW Z), a szczegółowo przedmiot ten zgodnie z postanowieniami rozdz. II pkt 4 pkt 6 określały między innymi przedmiary robót stanowiące załącznik Nr 15 do SIW Z. W przedmiotowym załączniku w przedmiarze robót dotyczącym ETAPU nr 2 w Lp. 21 pn. „Roboty sanitarne – Klimatyzacja i wentylacja – etap drugi” Zamawiający w poz. 211 (str. 88 przedmiaru robót ETAP nr 2) wymagał by w ramach przedmiotu zamówienia wykonany został montaż systemu klimatyzacji w pom. 1 kmpl na co składała się dostawa systemu klimatyzacji VRF 1 szt/kmpl oraz montaż systemu klimatyzacji 9 szt/kmpl. Zamawiający podał, że w wyniku wielu pytań i wątpliwości wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz konieczności udzielenia szczegółowych odpowiedzi i wyjaśnień, aby umożliwić potencjalnym wykonawcom prawidłowe przygotowanie ofert po otrzymaniu przez nich wyjaśnień, dokonał zgodnie z przepisami ustawy Pzp zmiany SIW Z w zakresie terminu składania i otwarcia ofert z dnia 27 listopada 2020 r. na dzień 18 grudnia 2020 r. Zmiana SIW Z i zmiana ogłoszenia o zamówieniu ukazała się w dniu 20 listopada 2020 r. W dniu 5 grudnia 2020 r. (tj. na 12 dni przed upływem terminu składania ofert) Zamawiający udzielił odpowiedzi na zgłoszone przez wykonawców pytania i wątpliwości, zamieszczając je na stronie internetowej. Do wyjaśnień Zamawiający dołączył załączniki w tym zaktualizowane przedmiary robót ETAP nr 1 i ETAP nr 2. W zaktualizowanym przedmiarze robót dotyczącym ETAPU nr 2 str. 98 w Lp. 21 pn. „Roboty sanitarne – Klimatyzacja i wentylacja – etap drugi” w poz. 214 ujęto wykonanie pozycji pn. "Przewód wentylacyjny stalowy OC prostokątny typ A1, do 35% udziału kształtek i obwodzie do 1800". Taki sam zakres robót był określony w przedmiarze robót ETAP nr 1 str. 279 w Lp. 16 pn. „Roboty sanitarne – Klimatyzacja i wentylacja – pierwszy etap” poz. 757 dz. 16. W dniu 7 grudnia 2020 r. wpłynęło do Zamawiającego między innymi zapytanie następującej treści: „do odpowiedzi na pytania z dnia 5.12.2020 załączono nowe, obowiązujące przedmiary. W przedmiarze dla etapu 2 w dziale "Roboty sanitarne-Klimatyzacja i wentylacja - etap drugi" usunięto pozycję "Montaż systemu klimatyzacji w pomieszczeniach". W jej miejsce pojawiła się pozycja "Przewód wentylacyjny stalowy OC prostokątny typ A1, do 35% udziału kształtek i obwodzie do 1800". Czy Zamawiający rezygnuje z montażu klimatyzacji wg projektu wykonawczego?” W odpowiedzi zamieszczonej na stronie internetowej w dniu 8 grudnia 2020 r. Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi: „Zamawiający nie rezygnuje z montażu klimatyzacji. Przy przygotowaniu uzupełnienia kosztorysowego błędnie dwa razy użyto tej samej pozycji w Etapie nr I i Etapie nr II . Prawidłowo w drugim etapie powinna być pozycja „Montaż systemu klimatyzacji w pomieszczeniu” 1 Klimatyzacja i wentylacja 1 Montaż systemu klimatyzacji w pom. obmiar = 1 kmpl -- M -1* Dostawa systemu klimatyzacji VRF 1szt/kmpl 2* Montaż systemu klimatyzacji 9szt/kmpl W załączeniu prawidłowy przedmiar robót dotyczący montażu systemu klimatyzacji w pomieszczeniu w etapie nr II.”. Załączony do wyjaśnień przedmiar robót dotyczył tylko tej jednej pozycji tj. montażu systemu klimatyzacji w pomieszczeniach i był tam ujęty ten sam zakres prac, który wynikał z przedmiaru robót ETAP nr 2 stanowiącego załącznik nr 15 do SIWZ zamieszczony wraz z ogłoszeniem przetargu w dniu 29 października 2020 r. W terminie do dnia 18 grudnia 2020 r. do godz. 12:00 złożonych zostało 8 ofert. Najtańszą ofertę za kwotę 8 317 962,01 zł. złożyła Firma Architektoniczno-Budowlana Restauracji Zabytków Architekton L. P. L. L. Sp. J. Rynek 4A, 67200 Głogów, natomiast odwołujący złożył ofertę za kwotę 8 395 122,81 zł. W trakcie badania i oceny ofert Zamawiający działając na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, zwrócił się w dniu 11 stycznia 2021 r. z żądaniem złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty do dwóch oferentów tj.: 1) oferty Firma Architektoniczno-Budowlana Restauracji Zabytków Architekton L. P. L. L. Sp. J. ul. Rynek 4A, 67-200 Głogów – żądanie dotyczyło podania wartości robocizny, materiałów, kosztów zakupu, kosztów sprzętu, kosztów ogólnych oraz zysku, które składały się na ceny jednostkowe 3 pozycji kosztorysu ofertowego, 2) oferty firmy CDC Group ul. Skarbowców 4, 53-025 Wrocław - żądanie dotyczyło złożenia wyjaśnień różnicy pomiędzy ilością sztuk wykazanych w kosztorysie ofertowym, a ilością sztuk wskazaną w przedmiarze robót w tej pozycji kosztorysu ofertowego. Dalej zamawiający podał, że po uzyskaniu przedmiotowych wyjaśnień od w/w wykonawców dotyczących złożonych ofert w zakresie ujętych w kosztorysach ofertowych pozycji wynikających z przedmiaru robót, lecz w ilościach niezgodnych z tym przedmiarem, na podstawie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, Zamawiający dokonał poprawy innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Obydwie firmy nie zakwestionowały dokonanych poprawek. W wyniku poprawienia przedmiotowych omyłek zmianie uległa cena za wykonanie przedmiotu zamówienia i przedstawiała się następująco: a) oferta Firmy Architektoniczno-Budowlana Restauracji Zabytków Architekton L. P. L. L. Sp. J. Rynek 4A, 67-200 Głogów – cena 8 361 034,62 zł (przed poprawkami 8 317 962,01 zł); b) oferta CDC Group sp. z o.o. – cena 8 306 228,55 zł (przed poprawką 8 395 122,81 zł.). Po dokonaniu oceny i przedłożeniu niezbędnych dokumentów jako najkorzystniejszą zamawiający wybrał ofertę Odwołującego. Zawiadomienie do wykonawców o wyborze jako najkorzystniejszej oferty CDC Group sp. z o.o. zawierające informacje, o których mowa w art. 92 ust. 1 ustawy Pzp wysłano do wykonawców w dniu 1 lutego 2020 r. W tym samym dniu udostępniono na stronie internetowej informację, o której mowa w art. 92 ust. 2 ustawy Pzp. W dniu 3 lutego 2020 r. wpłynęło do Zamawiającego pismo od firmy Architektoniczno-Budowlana Restauracji Zabytków Architekton L. P. L. L. Sp. J zwracające się z prośbą o ponowne rozważenie zasadności dokonanego wyboru oferty CDC Group sp. z o.o. ze względu, że przedstawiony do oferty i stanowiący część tej oferty kosztorys ofertowy nie obejmował wszystkich pozycji z kosztorysu zerowego i brak było pozycji „Montaż sytemu klimatyzacji w pom.” dla II etapu robót. Zamawiający wskazał, że po ponownej analizie oferty Odwołującego ustalono, iż w kosztorysie ofertowym dotyczącym II etapu str. 48 (str. 217 oferty) w Lp. 21 pn. „ "Roboty sanitarne-Klimatyzacja i wentylacja - etap drugi" w pozycji 214 pn. "Przewód wentylacyjny stalowy OC prostokątny typ A1, do 35% udziału kształtek i obwodzie do 1800" wykonawca uwzględnił wykonanie tej pozycji w ilości 63,000 m2 za cenę jednostkową 110,198 zł za 1 m2 tj. wartość ogółem tej pozycji stanowi kwotę 6.942,47 zł. Ponadto w żadnej innej pozycji kosztorysu ofertowego nie było pozycji pn. ”Klimatyzacja i wentylacja – Montaż systemu klimatyzacji w pom. – 1kmpl”, który zgodnie z wyjaśnieniami zamawiającego z dnia 8 grudnia 2020 r. oraz dodatkowym przedmiarem robót dla tej pozycji powinien być uwzględniony w ofercie każdego wykonawcy. Wbrew twierdzeniom odwołującego zawartym w odwołaniu „…że przygotowany przez niego kosztorys dotyczy wykonania klimatyzacji w pomieszczeniu, mimo błędnego oznaczenia, został zamieszczony we właściwej rubryce poświęconej „Robotom sanitarnym – Klimatyzacja i wentylacja – etap 2” (czyli dział 21 kosztorysu). Konsekwentnie również koszt tych prac został przez Odwołującego zawarty w złożonej w Postępowaniu ofercie.” i dalej „……….., Odwołujący koszt wykonania klimatyzacji w postaci zgodnej z przedmiarem zawarł w swojej ofercie, opatrzył go jednak – omyłkowo błędnym opisem, innym niż ten, którego Zamawiający finalnie wymagał od oferentów (w wyniku licznych zmian dokumentów postępowania)”, Zamawiający wskazał, iż przedmiot zamówienia wykazany w pozycji 214 kosztorysu ofertowego Odwołującego nie zawiera montażu systemu klimatyzacji w pom 1 kmpl, na który zgodnie z przedmiarem (stanowiącym załącznik do wyjaśnień z dnia 8 grudnia 2020 r.) składa się dostawa systemu klimatyzacji VRF 1 szt/kmpl oraz montaż systemu klimatyzacji 9 szt/kmpl. Zamawiający podkreślił, że cała pozycja 214 w kosztorysie ofertowym Odwołującego, a nie tylko nazwa dotyczy zakresu robót z zaktualizowanego przedmiaru robót stanowiącego załącznik do wyjaśnień z dnia 5 grudnia 2020 r., która jak wskazał jednoznacznie Zamawiający w wyjaśnieniach z dnia 8 grudnia 2020 r. była błędnie wpisana i Zamawiający wskazał w sposób nie budzący wątpliwości jaki zakres prac powinny uwzględniać złożone oferty w zakresie wykonania „Klimatyzacji i wentylacji - etap drugi". W ocenie Zamawiającego wymagania stawiane wykonawcom w SIW Z należało czytać jako całość tj. wraz z odpowiedziami Zamawiającego na pytania wykonawców złożone na etapie postępowania przed złożeniem ofert, gdyż odpowiedzi te stanowią wykładnię autentyczną, która wiąże zarówno Zamawiającego jak i wykonawców. W tym miejscu zamawiający przywołał wyrok KIO z dnia 25 listopada 2020 r. sygn. KIO 2816/20. Zamawiający stwierdził, iż nie można również uznać argumentu, że odwołujący koszt wykonania klimatyzacji zgodnej z przedmiarem zawarł w swojej ofercie, gdyż jak wskazano wyżej koszt ten stanowił wartość ogółem stanowiącą kwotę 6.942,47 zł, podczas gdy 6 oferentów zgodnie z wyjaśnieniami z dnia 8 grudnia 2020 r. oraz załączonym do wyjaśnień przedmiarem robót wypełniło kosztorysy ofertowe i ujęło w zakresie przedmiotu zamówienia montaż systemu klimatyzacji w pom 1 kmpl, na który składa się dostawa systemu klimatyzacji VRF 1 szt/kmpl oraz montaż systemu klimatyzacji 9 szt/kmpl. Cena zaoferowana przez tych 6 oferentów za montaż systemu klimatyzacji, o którym mowa w wyjaśnieniach Zamawiającego z dnia 8 rudnia 2020 r. oraz dołączonym do wyjaśnień przedmiarem robót wynosi od kwoty netto 74.672,00 zł do kwoty netto 175.100 zł, co daje średnią arytmetyczną z tych ofert stanowiącą kwotę 120.974,73 zł. Zamawiający podkreślił, iż gdyby uznał, argumenty odwołującego, że jego oferta uwzględnia w poz. 214 jego kosztorysu ofertowego ETAP nr 2 montaż systemu klimatyzacji w pom 1 kmpl, na który składa się dostawa systemu klimatyzacji VRF 1 szt/kmpl oraz montaż systemu klimatyzacji 9 szt/kmpl za cenę 6.942,47 zł., a tylko błędny jest opis tej pozycji naruszyłby zasadę równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia i zasadę uczciwego konkurowania. Zamawiający wskazał, że wszystkie te okoliczności uwzględnił przy ponownej ocenie ofert i uznał, że oferta wraz z kosztorysem ofertowym odwołującego nie uwzględniała w przedmiocie zamówienia wykonania w ramach ETAPU nr 2 poz. „Klimatyzacja i wentylacja - montażu systemu klimatyzacji w pom 1 kmpl”, na który składa się dostawa systemu klimatyzacji VRF 1 szt/kmpl oraz montaż systemu klimatyzacji 9 szt/kmpl zgodnie z wyjaśnieniami Zamawiającego i dołączonym przedmiarem robót, a ponadto nie określała ceny jednostkowej dla tej pozycji przedmiaru robót i tym samym nie obejmowała całego zakresu przedmiotu zamówienia wymaganego zapisami SIW Z, co - w świetle postanowień pkt 2 4 rozdz. XIII SIWZ pn. „Sposób obliczenia ceny oferty” zobowiązujących wykonawców do: a) wypełnienia załączonych kosztorysów ofertowych obejmujących przedmiot zamówienia oraz arkusz zbiorczy kosztów, b) wypełnienia kosztorysów ofertowych ściśle według kolejności pozycji i ich opisów, według załącznika do SIW, c) określenia cen jednostkowych oraz wartości netto dla wszystkich pozycji występujących w formularzu kosztorysu ofertowego. Wykonawca musi uwzględnić wszystkie pozycje kosztorysów ofertowych, które należy wypełnić z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku - spowodowało, że treść oferty CDC Group sp. z o.o. nie odpowiadała treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a Zamawiający nie mógł samodzielnie bez udziału wykonawcy zgodnie z przepisem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprawić omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty. Zgodnie z postanowieniami SIW Z wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu zamówienia jest wynagrodzeniem kosztorysowym, co powoduje, iż tylko prawidłowa wycena wszystkich pozycji, a tym samym wszystkich prac i całego zakresu przedmiotu zamówienia pozwala na porównanie ofert, a w przypadku braków w tym kosztorysie oferta z takimi brakami, których nie da się zwalidować w trybie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp podlega odrzuceniu. Kosztorys składany przez wykonawcę w postępowaniu stanowił podstawę do oceny nie tylko poprawności określenia ceny oferty, lecz stanowił podstawowe i jedyne źródło ustalenia, czy treść oferty odpowiada treści SIW Z. Zamawiający przywołał wyrok KIO z dnia 27 października 2020 r. sygn. KIO 2343/20, wyrok KIO z 5 kwietnia 2017 r. sygn. KIO 501/17 oraz wyrok KIO z dnia 3 listopada 2020 r. sygn. KIO 2489/20. 2) Odnośnie zarzutu naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp zamawiający wskazał, iż na podstawie tego przepisu zamawiający może dokonać poprawy innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, a nie oczywistej omyłki pisarskiej, które Zamawiający poprawia na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Ponadto pomimo, że Odwołujący w odwołaniu wielokrotnie wskazywał, iż jego zdaniem była to oczywista omyłka pisarska, to w ocenie Zamawiającego nie była to oczywista omyłka pisarska lecz inna omyłka polegająca na niezgodności oferty z specyfikacją istotnych warunków zamówienia, co potwierdza pośrednio sam Odwołujący, który wskazuje na naruszenie przez Zamawiającego przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez niezastosowanie w odniesieniu do oferty Odwołującego w zakresie pozycji 214. Przepis ten nakazuje Zamawiającemu poprawić inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Jednak by dokonać takich poprawek Zamawiający musi dysponować danymi wynikającymi ze SIW Z oraz złożonej przez wykonawcę oferty, które to dane pozwolą w sposób jednoznaczny i nie budzący wątpliwości dokonać poprawienia innych omyłek w szczególności takimi jak cena jednostkowa i ilość danej pozycji kosztorysu ofertowego . Ponadto Zamawiający wskazał, że wprowadzone na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprawki muszą stanowić odzwierciedlenie złożonego przez wykonawcę oświadczenia woli zawartego w ofercie oraz kosztorysach ofertowych stanowiących element składowy całej oferty. W przypadku możliwości poprawy na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp błędu w pozycji 214 kosztorysu ofertowego ETAP nr 2 (str. 48) Zamawiający nie posiadał wiedzy o cenie jednostkowej montażu systemu klimatyzacji w pom 1 kmpl, na który składa się dostawa systemu klimatyzacji VRF 1 szt/kmpl oraz montaż systemu klimatyzacji 9 szt/kmpl, gdyż oświadczenie woli Odwołującego wyrażone w ofercie nie miało w żadnym miejscu odzwierciedlenia do tego zakresu przedmiotu zamówienia, na podstawie którego Zamawiający mógłby dokonać poprawy takiej omyłki. Na potwierdzenie swoich tez zamawiający przywołał wyrok KIO z 30 czerwca 2010 r. sygn. KIO 1132/10, wyrok KIO z 24 listopada 2011 r. sygn.. KIO 2443/11 oraz wyrok KIO z 17 października 2019 r. sygn. KIO 1964/19. Natomiast odnosząc się do ogólnej uwagi Odwołującego zawartej w pkt. 32 (str. 11) odwołania, iż „… ewentualna zmiana opisu pozycji 214 nie stanowiłaby, istotnej zmiany treści oferty, a zatem winna być dokonana w trybie podobnym, jaki Zamawiający zastosował 11 i 20 stycznia 2021 r. w odniesieniu do pozycji „Odbudowy pomostu ze stawem’”, Zamawiający podkreślił, że zmiana w pozycji 214 by doprowadzić tą pozycję do zgodności z wymaganiami Zamawiającego dotyczącymi przedmiotu zamówienia oraz z przedmiarem robót nie mogłaby polegać tylko i wyłącznie na zmianie opisu tej pozycji, ale na wpisaniu zupełnie nowej pozycji z cenami, do czego jak wyżej wskazano przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 nie daje podstaw. Natomiast zmiana dokonana na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w ofercie Odwołującego w dniu 20 stycznia 2021 r. polegała na poprawieniu omyłki polegającej na niezgodności ilości kpl pozycji pn. „Odbudowa pomostu nad stawem”, gdzie Odwołujący w ofercie uwzględnił 2 kpl, natomiast zgodnie z przedmiarem robót był do wykonania 1 kpl. Zamawiający z treści oferty znał cenę jednostkową 1 kpl, która wyszczególniona była w kolumnie 6 o wartości 72.271,56 zł i dokonał poprawienia tej omyłki w ofercie Odwołującego w treści oferty - kosztorysie ofertowym ETAP – nr 2, str 191 oferty (str. 22 kosztorysu ofertowego ETAP nr 2), dz. 5 pozycja 133 pn. „Odbudowa pomostu nad stawem” w następujący sposób: „jest wpisane: w kolumnie 5 (Ilość) „ 2” oraz kolumnie 10 (Wartość zł) „144 543,52”; poprawiono na: w kolumnie 5 (Ilość) „1” oraz w kolumnie 10 (Wartość zł) „72 271,56” i konsekwentnie na skutek tej poprawki Zamawiający zmniejszył o kwotę 72.271, 56 zł wartość oferty w innych częściach oferty. Zamawiający nie potrzebował w tej sprawie wyjaśnień Odwołującego i mógł samodzielnie w w/w sposób dokonać poprawienia omyłki polegającej na niezgodności oferty z SIWZ (przedmiarem robót), gdyż z treści oferty wynikało jaką wartość należy przypisać 1 kpl pomostu nad stawem. W związku z powyższym, w ocenie zamawiającego, sugestia odwołującego, iż zamawiający winien poprawić pozycję 214 w trybie podobnym do poprawienia omyłki w dniu 20 stycznia 2021 r. w odniesieniu do pozycji odbudowy pomostu nad stawem jest chybiona i nie znajduje uzasadnienia w obowiązującym przepisie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, a wręcz sugestia ta jest contra legem temu przepisowi. W związku z powyższym w ocenie Zamawiającego zarzut naruszenia przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jest niezasadny. 3) zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp – poprzez „jego niezastosowanie w odniesieniu do oferty Odwołującego w zakresie objętym pozycją 214 kosztorysu etapu II przy jednoczesnym zastosowaniu go do innych pozycji kosztorysu;”. Zamawiający wskazał, iż zgodnie z przepisem art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Z przepisu tego wynika uprawnienie a nie obowiązek zamawiającego do żądania od wykonawców wyjaśnień. Zamawiający, korzystając z tego uprawnienia ma możliwość wyjaśnienia treść złożonej oferty. Celem wyjaśnienia treści złożonej oferty jest uzyskanie dodatkowych informacji, co w przypadkach wątpliwości, niejasności co do treści złożonej oferty pozwoli zamawiającemu dokonać należytego badania i oceny złożonej oferty. Zamawiający wskazał, iż po dokonaniu powtórnego badania oferty odwołującego na skutek pisma wniesionego przez firmę Architekton w dniu 3 lutego 2021 r. i szczegółowej analizie kosztorysu ofertowego nie miał żadnych wątpliwości, iż odwołujący nie uwzględnił nie tylko w poz. 214 kosztorysu ofertowego ETAP nr 2 ale w również w innych częściach kosztorysu ofertowego i ofercie montażu systemu klimatyzacji w pomieszczeniach 1 kmpl, na który składa się dostawa systemu klimatyzacji VRF 1 szt/kmpl oraz montaż systemu klimatyzacji 9 szt/kmpl zgodnie z wyjaśnieniami z dnia 8 grudnia 2020 r., z których jednoznacznie wynikało, że do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia niezbędny jest montaż tego systemu klimatyzacji, a odwołujący tego elementu przedmiotu zamówienia w swej ofercie nie uwzględnił. Uzyskanie jakichkolwiek wyjaśnień od odwołującego dotyczących nieuwzględnienia montażu klimatyzacji w pomieszczeniach nie mogło doprowadzić do poprawienia omyłki polegającej na doprowadzeniu oferty CDC Group sp. z o.o. do zgodności z SIW Z, gdyż Zamawiający nie mógł zmienić w trybie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp oświadczenia odwołującego, który pominął w ofercie ten element przedmiotu zamówienia. Zamawiający wskazał, iż wyjaśnienia nie mogą rozszerzać treści oferty lecz mają stanowić pewnego rodzaju wykładnię elementów oferty, ale elementy w tym te muszą z oferty wynikać i muszą być w niej ujęte. W przypadku oferty odwołującego element oferty dotyczący montażu klimatyzacji w pomieszczeniach 1 kmpl w ETAPIE nr 2 nie był w tej ofercie ujęty, co było oczywiste i ewentualne uzyskane wyjaśnienia nie zmieniłyby faktu, iż element ten został przez Odwołującego pominięty. Takie stanowisko prezentowane jest również w orzecznictwie Sądów oraz Krajowej Izby Odwoławczej, w tym miejscy zamawiający przywołał wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 30 marca 2010 r. sygn. akt X Ga 7/10; wyrok KIO z dnia 14 stycznia 2021 r. sygn. KIO 3297/20; wyrok KIO z dnia 11 grudnia 2020 r. sygn. 2968/20. W ocenie zamawiającego w świetle powyższego zarzut odwołującego wskazujący na naruszenie przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp jest niezasadny. 4) zarzut naruszenia art. 7 ust. ustawy Pzp, tj. zasady równego traktowania wykonawców – poprzez „odrzucenie oferty odwołującego przy jednoczesnym wyborze oferty Architekton, podczas gdy żadna z tych ofert nie zawierała kosztorysu zgodnego z informacjami udostępnionymi przez Zamawiającego w dniu 8 grudnia 2020 r.” Zamawiający wskazał, iż jest zasadnicza różnica pomiędzy ofertą złożoną przez odwołującego a ofertą złożoną przez firmę Architektoniczno-Budowlaną Restauracji Zabytków Architekton L. P. L. L. Sp. J., ze względu na fakt, iż oferta firmy Architekton zawiera nie tylko błędnie podaną w zaktualizowanym przedmiarze robót ETAP nr 2 w dz. 21 pn. „Roboty sanitarne – Klimatyzacja i wentylacja – etap drugi” pozycję 214 uwzględniającą wykonanie „Przewodu wentylacyjnego stalowego OC prostokątnego typ A1, do 35% udziału kształtek i obwodzie do 1800” o wartości 10.142,53 zł, ale również uwzględnia wyjaśnienia Zamawiającego z dnia 8 grudnia 2020 r. i kosztorysie ofertowym dotyczącym ETAPU nr 2 (str. 27) w Dz. 41 pn. „Klimatyzacja i wentylacja” w poz. 1 pn. „Montaż systemu klimatyzacji w pom.” ujęto montaż 1 kmpl za cenę 140.875,00 zł. Z powyższego wynika, iż oferta firmy Architekton uwzględniła cały zakres przedmiotu zamówienia w tym montaż systemu klimatyzacji w pomieszczeniu 1 kmpl, którego zamontowania żądał zamawiający co jednoznacznie wskazał w wyjaśnieniach z dnia 8 grudnia 2020 r., a czego nie uwzględnia oferta odwołującego. Ponadto - na co uwagę zwrócił odwołujący – oferta firmy Architekton zawiera również do wykonania pozycję 214 z błędnym opisem na kwotę 10.142,53 zł, czyli o jedną pozycję więcej niż wynikało to z wyjaśnień zamawiającego z dnia 8 grudnia 2020 r. Jednakże zamawiający w trakcie ponownego badania ofert uznał, iż oferta firmy Architekton spełnia wszystkie wymagania co do zakresu przedmiotu zamówienia, a ze względu na fakt, iż do wyjaśnień z dnia 8 grudnia 2020 r. dołączył przedmiar do tylko jednej pozycji zakresu przedmiotu zamówienia ETAPU nr 2, co mogło sugerować wykonawcom, że oprócz pozycji 214 w zaktualizowanym przedmiarze robót załączonym do wyjaśnień z 5 grudnia 2020 r. należy dodatkowo uwzględnić pozycję z dodatkowego przedmiaru robót będącego załącznikiem do wyjaśnień z dnia 8 grudnia 2020 r. i z tego powodu Zamawiający nie ingerował w ofertę. Dodatkowo Zamawiający wskazał, iż twierdzeniem „odrzucenie oferty odwołującego przy jednoczesnym wyborze oferty Architekton, podczas gdy żadna z tych ofert nie zawierała kosztorysu zgodnego z informacjami udostępnionymi przez Zamawiającego w dniu 8 grudnia 2020 r.” Odwołujący potwierdził, że jego oferta nie zawierała kosztorysu zgodnego z wyjaśnieniami z dnia 8 grudnia 2020 r. 5) zarzut naruszenia art. 7 ust. 1ustawy Pzp, tj. „zasady przejrzystości postępowania – poprzez „wielokrotne zmiany formularzy związanych z postępowaniem przez Zamawiającego, w tym formularza kosztorysowego, wycofywanie się i poprawianie ponowne raz zmienionych dokumentów, co skutkowało zupełnym brakiem przejrzystości przygotowanych dokumentów; jak również poprzez stosowanie różnych definicji „istotnej zmiany treści oferty”, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp”. Na wstępie Zamawiający wskazał, iż nie stosował w niniejszym postępowaniu różnych definicji „istotnej zmiany treści oferty”, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 co wykazano w w pkt 2 (str. 9) niniejszej odpowiedzi na odwołanie i zarzut ten w ocenie Zamawiającego jest niezasadny. Odwołujący postawił zarzut naruszenia zasady przejrzystości postępowania poprzez wielokrotne zmiany formularzy związanych z postępowaniem w tym formularzy kosztorysowych, wycofywanie się i poprawianie ponowne raz zmienionych dokumentów. Zamawiający wskazuje, iż w trakcie prowadzonego postępowania dokonywał następujących zmian dokumentacji postępowania: a) w dniu 3 listopada 2020 r. do odpowiedzi na pytania wykonawców, Zmawiający dołączył poprawny rysunek rzutu parteru; b) w dniu 5 listopada 2020 r. zmiana treści siwz i ogłoszenia o zmianie treści ogłoszenia w zakresie warunku udziału w postępowaniu dotyczącym zdolności technicznej i zawodowej, w której częściowo uwzględniono propozycję zawartą w pytaniu jednego z wykonawców, c) w dniu 6 listopada 2020 r. do odpowiedzi na pytania wykonawców, Zamawiający dołączył 2 rysunki uzupełniające do dokumentacji przedmiotu zamówienia; d) w dniu 15 listopada 2020 r. do odpowiedzi na pytania wykonawców, Zamawiający uzupełnił dokumentację dotyczącą przedmiotu zamówienia o rysunki oraz wykaz sprzętu do kuchni; e) w dniu 20 listopada 2020 r. zmiana treści siwz i ogłoszenia o zmianie treści ogłoszenia w związku z wydłużeniem terminu składania ofert z 27 listopada 2020 r. na 18 grudnia 2020 r.; f) w dniu 5 grudnia 2020 r. do odpowiedzi na pytania wykonawców, Zamawiający dołączył zaktualizowane przedmiary robót ETAP nr 1 i nr 2, projekty wykonawcze budowlany, elektryczny i sanitarny, rzut ławy fundamentowej muru oporowego, rysunek nadbudowy ogrodu zimowego oraz mapę do celów projektowych; g) w dniu 8 grudnia 2020 r. do wyjaśnień dołączono przedmiar robót dotyczący montażu klimatyzacji w pomieszczeniach. Zamawiający stwierdził, iż z powyższego zestawienia wynika, iż zamawiający w zakresie przedmiotu zamówienia dokonał raz aktualizacji przedmiarów robót oraz projektów wykonawczych, raz dokonał uzupełnienia zaktualizowanego przedmiaru robót oraz uzupełniał dokumentację o rysunki techniczne. Wszystkie te zmiany i uzupełnienia były wynikiem zadawanych pytań przez wykonawców i nie było to zmiany wielokrotne w tym również wielokrotne wycofywanie się i powtórne poprawianie jak sugeruje odwołujący. Ponadto skoro obecnie odwołujący ma zastrzeżenia do wielokrotnej jego zdaniem zmiany dokumentacji postępowania dotyczącej przedmiotu zamówienia w tym formularzy kosztorysowych, to Zamawiający wskazał, iż zgodnie z przepisem art. 180 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp, odwołujący miał prawo złożenia odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej na czynność Zamawiającego dotyczącą opisu przedmiotu zamówienia. Jednakże Odwołujący z tego prawa nie skorzystał ani też nie stawiał tych zarzutów na etapie postępowania w tym również, gdy pierwotnie jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, a zarzuty dotyczące opisu przedmiotu zamówienia skierował dopiero po unieważnieniu przez Zamawiającego oferty CDC Group sp. z o.o. jako najkorzystniejszej oraz odrzuceniu jego oferty i wyborze oferty firmy Architekton jako najkorzystniejszej. W ocenie zamawiającego, z treści odwołania wynika, iż za błąd popełniony przez CDC Group sp. z o.o. polegający na nieuwzględnieniu w swej ofercie montażu klimatyzacji w pomieszczeniach w ETAPIE nr 2 Odwołujący obarcza Zamawiającego. Jednakże należy wskazać, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oferty powinny być prawidłowo przygotowane zgodnie z SIW Z i wyjaśnieniami Zamawiającego, a wykonawcy powinni zachować w zakresie przygotowania ofert należytą staranność obowiązująca w profesjonalnym obrocie gospodarczym, na co zwróciła również uwagę Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 25 października 2019 r. sygn. KIO 2021/2019, w którym Izba wskazała, iż: „Na wstępie oceny prawidłowości postępowania Zamawiającego w tym zakresie wskazać należy, że Izba stoi na stanowisku, że zmiany w ofercie przetargowej po jej otwarciu powinny być co do zasady wykluczone z zastrzeżeniem możliwości korekty omyłek o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 1-3 Pzp. Inne podejście do kwestii możliwości zmian niewątpliwie prowadzi do naruszenia zasady przejrzystości, równości wykonawców i możliwości uczciwego konkurowania. Tym samym zasadą jest niezmienność złożonej oferty. W postępowaniu o udzielenie zamówienia Zamawiający oczekuje złożenia prawidłowo przygotowanych ofert. Wykonawcy składający ofertę powinni więc w tym zakresie zachować należytą staranność obowiązującą w profesjonalnym obrocie gospodarczym.". Ponadto w ocenie Zamawiającego postępowanie prowadzone było z przestrzeganiem zasad równego traktowania wszystkich wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz przejrzystości postępowania, o czym świadczy fakt udzielania szczegółowych wyjaśnień na pytania składane przez wykonawców oraz zmiana terminu składania i otwarcia ofert polegająca na jego wydłużeniu o 20 dni tak by wykonawcy mogli prawidłowo przygotować oferty. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia i jej wyjaśnienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Na wstępie należy zaznaczyć, iż w przypadku odwołań wniesionych po 31 grudnia 2020 r., a dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosowanie do art. 92 ust. 2 ustawy z dn. 11 września 2019 r. przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2020) do postępowania odwoławczego zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dn. 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) zwana dalej „nową Pzp” lub „nPzp”. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 nPzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 nPzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez odwołującego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Izba uznała za nieskuteczne przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wykonawcy Firmy Architektoniczno-Budowlanej Restauracji Zabytków „ARCHITEKTON” L. P., L. L. Sp. J. Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie nie spełnia przesłanek formalnych określonych w art. 525 ust. 1 nPzp, który stanowi, że wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w formie pisemnej albo w formie elektronicznej albo w postaci elektronicznej, z tym, że przystąpienia do postępowania odwoławczego wniesione w postaci elektronicznej wymaga opatrzenia podpisem zaufanym. Wniesione przez Firmę Architektoniczno-Budowlaną Restauracji Zabytków „ARCHITEKTON” L. P., L. L. Sp. J. zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego wpłynęło do Izby w dn. 18 lutego 2021 r. Zamawiający poinformował, że zawiadomienia o wpływie odwołania zostało przesłane do wykonawców w dn. 11 lutego 2021 r., wobec czego termin 3 dniowy na wniesienie przestąpienia upłynął w dn. 15 lutego 2021 r. W ocenie Izby nie został zachowany termin zgłoszenia przystąpienia do postepowania odwoławczego z art. 525 ust. 1 nPzp. W tym stanie rzeczy nie można było uznać zgłoszenia za skuteczne. Izba ustaliła, że: Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Rewitalizację zespołu pałacowo- parkowego w Rokosowie”. W dniu 29 października 2020 r. opublikował w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o zamówieniu pod numerem 603571-N-2020. Opisany w treści odpowiedzi na odwołanie stan faktyczny sprawy odpowiada rzeczywistości, wobec czego nie będzie tu powtarzany. Uzupełniająco Izba ustaliła, ze zgodnie z rozdziałem XIII SIW Z opis sposobu ustalenia ceny oferty zamawiający postanowił, że: 1.Cenę kosztorysową należy ustalić na podstawie kalkulacji własnej, biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia. 2.Wykonawca wypełni załączone kosztorysy ofertowe obejmujące przedmiot zamówienia oraz arkusz zbiorczy kosztów. 3.Wykonawca wypełni kosztorysy ofertowe ściśle według kolejności pozycji i ich opisów, według załącznika do SIWZ. 4.Wykonawca określi ceny jednostkowe oraz wartości netto dla wszystkich pozycji występujących w formularzu kosztorysu ofertowego. Wykonawca musi uwzględnić wszystkie pozycje kosztorysów ofertowych, które należy wypełnić z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. (…) Stosownie do § 4 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 9 do SIW Z, wykonawcy przysługuje od zamawiającego wynagrodzenie kosztorysowe określone w ofercie wykonawcy stanowiącej załącznik nr 1 do niniejszej umowy (…). Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowód z dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego, w szczególności z: ogłoszenia o zamówieniu, postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia i jej wyjaśnień i zmian, informacji z otwarcia ofert, ofert wykonawców CDC Group Sp. z o.o. oraz Firmy Architektoniczno-Budowlanej Restauracji Zabytków „ARCHITEKTON” L. P., L. L. Sp. J. oraz zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty odwołującego z dn. 5 lutego 2021 r. Izba wzięła pod uwagę również stanowisko wyrażone w odwołaniu, odpowiedź na odwołanie, jak również oświadczenia i stanowiska stron postępowania odwoławczego wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 8 marca 2021 r. Izba oceniła zgromadzony materiał dowodowy w następujący sposób: Izba oceniła, że materiał dowodowy jest wszechstronny i umożliwia wydanie rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Wydając wyrok Izba uznała za istotne dla sprawy i rozstrzygające poniższe kwestie. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1.art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp tj. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem ; 2.art. 87 ust. 1 ustawy Pzp tj. W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. 3.art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp tj. Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. 4.Art. 7 ust. 1 ustawy Pzp tj. zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. ewentualnie Odwołujący wnosił o unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 ustawy Pzp tj. Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Bezsporna między Stronami postępowania odwoławczego była okoliczność, iż odwołujący w kosztorysie ofertowym branży sanitarnej - klimatyzacja i wentylacja – etap drugi nie przedstawił pozycji 214 w brzmieniu oczekiwanym przez Zamawiającego zgodnie z wyjaśnienia mi z 8 grudnia 2020 r. tj. pozycji o następującym opisie „montaż systemu klimatyzacji w pomieszczeniu”. Nie było także sporu, iż zamawiający wymagał od wykonawców zgodnie z rozdziałem XIII SIW Z pkt określenia cen jednostkowych oraz wartości netto dla wszystkich pozycji występujących w formularzu kosztorysu ofertowego. Wykonawca musiał uwzględnić wszystkie pozycje kosztorysów ofertowych, które należało wypełnić z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. Bezsporne było również, że zamawiający przewidział kosztorysowy charakter wynagrodzenia. Osią sporu było natomiast to, czy zamawiający uprawiony był do odrzucenia oferty odwołującego jako niezgodnej z SIW Z czy też zobowiązany był do wezwania go w trybie ustawy Pzp do przedstawienia wyjaśnień odnośnie powyższego uchybienia w ofercie lub poprawienia zaistniałego uchybienia w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez poprawienie spornej pozycji i nadanie jej prawidłowego Wskazać należy, iż zgodnie z ustawy Pzp, treść oferty musi odpowiadać treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W orzecznictwie utrwalony jest pogląd, że podstawą faktyczną odrzucenia oferty z powodu jej niezgodności z SIW Z może być tylko rzeczywista treść oferty, o ile nie odpowiada wymogom jasno określonym w dokumentacji postępowania. Przy czym, jeśli mówimy o niezgodności, nie mamy na myśli jakichkolwiek wymagań, które zamawiający opisze w dokumentacji (SIW Z) ale takich, które odnoszą się do ukształtowania przyszłego świadczenia - przedmiotu umowy, w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia. Z kolei termin oferta należy odczytywać na gruncie ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (tj. Dz.U. z 2017 r. ze zm.), który stanowi że oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Stąd każdorazowo należy oceniać jakie wymagania postawił zamawiający w dokumentacji postępowania, które nie zostały przez wykonawcę spełnione oraz jaki zakres oferowanego przedmiotu zamówienia nie odpowiada wymaganiom opisanym przez zamawiającego w SIW Z.Na gruncie Prawa zamówień publicznych to zamawiający ustala w SIW Z wymagany od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie następnie podstawą dla oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia (tak KIO w wyroku z dnia 14 stycznia 2021 r., sygn. akt KIO 3297/20). Izba wskazuje, iż oferta odwołującego była sporządzona w sposób niezgodny z postanowieniami SIW Z zobowiązującymi wykonawców do ustalenia ceny oferty na podstawie cen jednostkowych oraz wartości netto dla wszystkich pozycji występujących w formularzu kosztorysu ofertowego, wykonawca musiał uwzględnić wszystkie pozycje kosztorysów ofertowych, które należało wypełnić z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku, w warstwie merytorycznej a nie formalnej (z taką niezgodnością mamy do czynienia np. w przypadku zmiany kolejności pozycji). W ocenie Izby wobec tak ukształtowanych postanowień SIW ZZamawiający podniósł rangę kosztorysów do rangi obligatoryjnych elementów treści oferty, wymagając ich wypełnienia w sposób zgodny z wymogami specyfikacji oraz podania ceny jednostkowej dla każdej pozycji kosztorysowej. Kluczowe było także to, iż w świetle postanowień SIW Z Zamawiający przyjął wynagrodzenie o charakterze kosztorysowym. Nie budzi wątpliwości, iż natura wynagrodzenia kosztorysowego opiera się na tym, że tylko prawidłowa wycena wszystkich pozycji, a tym samym wszystkich prac i całego zakresu pozwala na porównanie ofert, a przede wszystkim na rozliczenie zadania publicznego. Odnosząc się do argumentacji prezentowanej przez odwołującego Izba wskazuje, że nie podzieliła jego stanowiska jakoby samo uwzględnienie w ofercie działu 21 Roboty sanitarne klimatyzacja –wentylacja – etap drugi oraz nienaruszenie struktury przedmiaru powinno budzić wątpliwości zamawiającego co do faktycznej treści pozycji 214. Ze złożonej przez odwołującego oferty bezspornie wynika, iż w pozycji 214 zaoferował „Przewód wentylacyjny stalowy OC prostokątny typa A1, do 35% udziału kształtek i obwodzie do 1800”, zgodnie z przedmiarem po zmianach z dn. 5 grudnia 2020 r. gdyż odwołujący zastosował w tej pozycji również właściwy dla tego opisu KNR oraz jednostkę miary. Podczas gdy zamawiający w odpowiedzi na pytanie jednego z wykonawców, 8 grudnia 2020 r. wyjaśnił, iż omyłkowo nadał pozycji 214 brzmienie „Przewód wentylacyjny stalowy OC prostokątny typa A1, do 35% udziału kształtek i obwodzie do 1800”, a prawidłowo w tej pozycji w drugim etapie powinna być ujęta pozycja „Montaż systemu klimatyzacji w pomieszczeniu”, obmiar – 1 kmpl. W skład tej pozycji wchodziła dostawa systemu klimatyzacji VRF 1 szt./kmpl oraz montaż systemu klimatyzacji 9 szt/kmpl – do wyjaśnień zamawiający załączył prawidłowy przedmiar robót dotyczący montażu systemu klimatyzacji w pomieszczeniu w etapie nr II. W ocenie Izby nie można uznać zaistniałej sytuacji za błąd mało istotny czy też oczywiste przesunięcie kalkulacyjne jak stara się wywieść odwołujący. Przedmiotową pozycję odwołujący nie tylko opatrzył błędnym opisem, ale również niewłaściwą podstawą wyceny, jednostką miary oraz ilością. Odwołujący starał się w odwołaniu wytworzyć przekonanie, że uchybienie w jego ofercie jest nieistotne i nieznaczące, a nadto powstałe z winy zamawiającego i niejednoznacznej dokumentacji. Powyższe nie potwierdziło się. Izba uznała, że zamawiający jednoznacznie w wyjaśnieniach z 8 grudnia 2020 r. określił jaka winna być treść pozycji 214. Tym samym, w ocenie Izby, dokładając należytej staranności, do jakiej zobowiązany jest profesjonalny wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia, przy analizie treści specyfikacji wraz z jej wyjaśnieniami, bez trudu można było ustalić ostateczną treść wzorów kosztorysów ofertowych. Nie zasługiwała również na uwzględnienie argumentacja odwołującego, iż złożona oferta jakkolwiek w warstwie graficznej( błędny opis pozycji) różniła się od oczekiwań Zamawiającego, to jednak w warstwie merytorycznej spełniała wymogi Zamawiającego, miała charakter kompletny i zawierała zobowiązanie do wykonania całego przedmiotu zamówienia (odwołujący zawarł koszt wykonania klimatyzacji w postaci zgodnej z przedmiarem w swojej ofercie). Izba wskazuje, iż podstawą odrzucenia oferty odwołującego nie była niezgodność jego oferty co do układu graficznego, lecz brak odzwierciedlenia i wyceny w kosztorysie branży sanitarnej - klimatyzacja i wentylacja istotnego przedmiotowo elementu wynikającego z postanowień specyfikacji. Zauważyć trzeba, że ogólne deklaracje i oświadczenia wykonawcy zawarte w formularzu oferty nie mogą zastąpić oświadczenia wykonawcy w zakresie dokonanego zakresu wyceny kosztorysowej. Izba zwraca również uwagę, iż nie potwierdziło się również twierdzenie odwołującego, że oferta wybranego wykonawcy zawiera tożsamy błąd. W ofercie Firmy Architektoniczno-Budowlanej Restauracji Zabytków „ARCHITEKTON” L. P., L. L. Sp. J. faktycznie figuruje poz. 214 w brzmieniu tożsamym z oferowaną przez odwołującego lecz wykonawca ten dopisał pozycję właściwą do kosztorysu i ją wycenił. Odwołujący z tego tytułu wywodzi błędne wnioski i nie zauważa różnicy pomiędzy nie zawarciem danej pozycji w ofercie, a wskazaniem i wycenieniem jej w innym miejscu kosztorysu. Brak ujęcia pozycji stanowi o jej niezgodności merytorycznej z treścią SIW Z, a ujęcie żądanej pozycji w innym miejscu kosztorysu można co najwyżej uznać za uchybie formalne, a uwzględnienie pozycji która nie powinna być ujęta w kosztorysie może zostać przez zamawiającego samodzielnie skorygowane w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W ocenie Izby, taka sytuacja nie potwierdza naruszenia przez zamawiającego zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. U podstaw różnych działań zamawiającego leżały różne stany faktyczne. Dalej Izba stwierdza, że popiera argumentację zamawiającego, iż wezwanie odwołującego do wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, w spornym zakresie naruszałoby zakaz negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonywania jakichkolwiek zmian w jej treści. Wskazać należy, że procedura wyjaśniania treści oferty nie może co do zasady skutkować wprowadzaniem zmian do treści oferty. Wyjaśnienia nie mogą rozszerzać treści oferty, mają stanowić swoistą wykładnię elementów oferty przedmiotowo istotnych, ale elementy te muszą z oferty wynikać, muszą być w niej ujęte. Z przedmiaru złożonego przez odwołującego nie wynika, iż obejmuje on montaż systemu klimatyzacji w pomieszczeniach. Odwołujący jako profesjonalny podmiot obrotu gospodarczego powinien mieć świadomość, iż możliwość poprawienia błędów w ofertach musi być jasna, oczywista, wynikać z danych zawartych w samej ofercie bez jej uzupełnienia przez wykonawcę. Z taką sytuacją mieliśmy do czynienia w przypadku poprawienia przez zamawiającego podwójnego uwzględnienia w ofercie odwołującego pozycji „Odbudowa pomostu za stawem”. Odnośnie tej pozycji zamawiający miał wszelkie dane aby samodzielnie dokonać poprawy tej pozycji i jej konsekwencji. W niniejszej sprawie oferta odwołującego, zgodnie z twierdzeniem zamawiającego, nie zawierała pozycji analogicznej, do której zamawiający mógłby się odwołać poprawiając pozycję nr 214. Tym samym, brak było podstaw do poprawienia oferty odwołującego w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Izba podkreśla, iż intencją ustawodawcy na gruncie ustawy Pzp było uczynienie dopuszczalnym poprawianie wszelkiego rodzaju błędów, omyłek, nieścisłości i innych niedoskonałości oferty, o ile tylko nie spowodują one zniekształcenia woli wykonawcy w istotnym zakresie. O istotności zmiany treści oferty każdorazowo będą decydowały okoliczności konkretnej sprawy, tj. na ile zmiana oddaje pierwotny sens i znaczenie treści oferty, a na ile stanowi wytworzenie całkowicie nowego oświadczenia, odmiennego od złożonego przez wykonawcę w stopniu nakazującym uznać, że wykonawca nie złożyłby takiego oświadczenia, bowiem nie odzwierciedla ono jego intencji wyrażonych w poddawanej poprawie ofercie. Izba podziela również pogląd, że poprawienie omyłek w trybie przepisu ustawy Pzp nie może prowadzić do dostosowania treści oferty do wymagań zamawiającego, wyartykułowanych w treści SIW Z, czyli do rekonstrukcji oświadczenia woli wykonawcy na postawie wymogów zamawiającego, choć oświadczenie woli zawarte w ofercie nie daje takich podstaw. Izba nie zgadza się z twierdzeniem odwołującego, iż zmiana opisu pozycji 214 to tylko zmiana kilkunastu słów na stronie 48 kosztorysu etapu II, gdyż pod tymi kilkoma słowami kryje się wprowadzenie do oferty zmiany o charakterze merytorycznym w zakresie w jakim zmiana ta jest niedopuszczalna na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Uwzględniając powyższe Izba stwierdziła, że oferta odwołującego podlegała odrzuceniu na podstawie ustawy Pzp. Ponadto odnosząc się do ewentualnego wniosku o unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 ustawy Pzp z uwagi na to, że jest ono obarczone nienadającą się do usunięcia wadą tj. ze względu na naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie zasady przejrzystości postępowania i równego traktowania wykonawców – poprzez wielokrotne zmiany formularzy zawiązanych z postępowaniem przez Zamawiającego, w tym formularza kosztorysowego, wycofywanie się i poprawianie ponowne raz zmienionych dokumentów, co skutkowało zupełnym brakiem przejrzystości przygotowanych dokumentów; jak również poprzez stosowanie różnych definicji „istotnej zmiany w treści oferty”, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, Izba stwierdziła, iż brak jest podstaw do jego uwzględnienia. Odwołujący nie wykazał, aby zamawiający w sposób nie równy traktował wykonawców. Jak już powyżej wykazano, różne działania zamawiającego podejmowane przez zamawiającego w toku postępowania, na które w sposób skonkretyzowany powoływał się odwołujący wynikały, w ocenie Izby, z różnych stanów faktycznych leżących u ich podstaw. Ponadto odwołujący nie wykazał, iż przygotowana przez zamawiającego dokumentacja była nieprzejrzysta. W tym zakresie odwołujący poprzestał wyłącznie na stwierdzeniu, iż zakres zmian doprowadził do licznych błędów w ofertach oraz do nieusuwalnej wady postępowania w postaci braku przejrzystości wymagań zamawiającego w zakresie składanych ofert. Odwołujący nie przywołał w tym zakresie żadnych konkretnych postanowień SIW Z, czy też wyjaśnień, innych niż te które leżały u podstaw odrzucenia jego ofert, a którym jak już wskazano powyżej trudno zarzucić brak przejrzystości. Izba zauważa, iż postępowanie przed Izbą jest postępowaniem kontradyktoryjnym i to na odwołującym spoczywał ciężar dowodu (stosownie do art. 534 ust.1 nPzp), któremu odwołujący nie sprostał. W postępowaniu wpłynęło 8 ofert, z których odrzuconych zostało co prawda 5 z nich, jednakże 4 oferty zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 a ustawy Pzp tj. wykonawcy Ci nie wyrazili zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp odrzucona została wyłącznie oferta odwołującego. Powyższe nie potwierdza więc tezy odwołującego o istnieniu podstaw do unieważnienia postępowania w oparciu o sformułowany przez odwołującego wniosek i istnienia po stronie wykonawców istotnych problemów ze złożeniem prawidłowych ofert. Mając na uwadze wszystko powyższe Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu w całości i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy nPzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 r. oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). ……………………………….……… …