Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 5852/25 WYROK Warszawa, dnia 13 lutego 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Paprocka Protokolant:Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 lutego 2026 r., odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 grudnia 2025 r. przez wykonawcę, Emilbus sp. z o.o. w Świnoujściu w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Przybiernów przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego, wykonawcy Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej sp. z o.o. Kamień Pomorski w Kamieniu Pomorskim orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca:…………................. ........ Sygn. akt: KIO 5852/25 Uzasadnienie Zamawiający, Gmina Przybiernów prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie podstawowym bez przeprowadzenia negocjacji, pn. „Świadczenie usług przewozowych uczniów z terenu Gminy Przybiernów w roku kalendarzowym 2026-2027 do szkół, w ramach regularnej komunikacji zbiorowej z zapewnieniem opieki podczas przejazdów”, wewnętrzny identyfikator: GPB.271.11.2025. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 24 listopada 2025 r., pod nr: 2025/BZP 00550590. Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych. W dniu 29 grudnia 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Emilbus sp. z o.o. w Świnoujściu wobec czynności i zaniechań Zamawiającego w postępowaniu w zakresie, polegających na: 1)wyborze najkorzystniejszej oferty Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej sp. z o.o. Kamień Pomorski w Kamieniu Pomorskim (dalej jako: „PKS”), pomimo że oferta ta podlega odrzuceniu jako niezgodna z warunkami zamówienia; 2)zaniechaniu odrzucenia oferty PKS, mimo iż jej treść nie odpowiada warunkom zamówienia określonym w SW Z (brak wymaganego wyposażenia technicznego pojazdów); 3)zaniechaniu wezwania wykonawcy PKS do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, pomimo że zaoferowana cena odbiega od realiów rynkowych i kosztów świadczenia usługi w wymaganym standardzie; 4)zaniechaniu udostępnienia Odwołującej protokołu postępowania (w tym oferty wybranego wykonawcy) i jego załączników oraz wprowadzeniu Odwołującego w błąd co do faktu ich udostępnienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1)art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm., dalej jako „PZP”) w zw. z pkt 4.15 i 4.16 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako: „SW Z”) – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PKS, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, w szczególności w zakresie wymaganego wyposażenia pojazdów (brak potwierdzenia posiadania drzwi przesuwnych, wysuwanego stopnia oraz windy/platformy na trasach wskazanych w SW Z), co przy zaoferowanej niskiej cenie wskazuje na wycenę usługi niezgodną z wymogami technicznym; 2)art. 224 ust. 1 PZP – poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy PKS do wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny, mimo że cena 655.300,00 zł brutto budzi uzasadnione wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SWZ; 3)art. 74 ust. 1 i 2 w zw. z art. 18 ust. 1 PZP – poprzez nieudostępnienie Odwołującemu niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej dokumentacji postępowania, w tym oferty PKS oraz dokumentów podmiotowych, pomimo złożenia przez Odwołującego wniosku w dniu 22 grudnia 2025 r., co stanowi rażące naruszenie zasady jawności postępowania i uniemożliwia Odwołującej pełną weryfikację prawidłowości czynności Zamawiającego; 4)art. 16 pkt 1 i 2 PZP – poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także w sposób nieprzejrzysty, poprzez utrudnianie dostępu do akt sprawy. Mając powyższe na uwadze, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2)dokonania ponownego badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty PKS na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia wniosku z pkt 3, 3)wezwania wykonawcy PKS do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz treści oferty, 4)udostępnienia Odwołującej pełnej dokumentacji postępowania, w tym oferty PKS wraz z załącznikami. Ponadto, wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującej kosztów postępowania odwoławczego. Nie złożył jednak rachunków ani spisu kosztów. W uzasadnieniu ww. zarzutów podniósł, że powziął uzasadnione wątpliwości co do spełnienia przez wykonawcę PKS warunków zamówienia w zakresie wyposażenia pojazdu obsługującego trasę do Zespołu Szkół Specjalnych w Goleniowie w „przesuwne drzwi z wysuwanymi (automatycznymi lub mechanicznymi) stopniami ułatwiającymi wsiadanie”, zwłaszcza, że – jak wskazał – w prowadzonym przez Gminę Międzyzdroje postępowaniu, oferta PKS została odrzucona z uwagi na brak odpowiednio dostosowanych pojazdów, które nie spełniają warunków do przewozu osób z niepełnosprawnościami i osób z ograniczeniami ruchowymi. Z kolei, w odniesieniu do zarzutu dotyczącego zaniechania wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, Odwołujący podniósł, że różnica w cenie ofertowej pomiędzy PKS a Odwołującym wynosi niemal 100.000,00 zł. Według Odwołującego, cena zaoferowana przez PKS, za obsługę trzech tras trzema autobusami, wraz z opieką, jest ceną nierealną, dalece poniżej progu rentowności przedsięwzięcia. Mając to na względzie, Odwołujący dokonał analizy kosztów i przedstawił Zamawiającemu dnia 18 grudnia 2025 r. szczegółową kalkulację kosztów, z której wynika, że cena zaoferowana przez PKS nie pokrywa kosztów należytego wykonania zamówienia zgodnie z SW Z. Wg Odwołującego, minimalne koszty realizacji zamówienia to kwota 675.900,00 zł. Dodał, że Zamawiający sam oszacował koszt wykonania usługi na 810.000,00 zł (jako kwota jaką zamierza przeznaczyć na realizację zadania). Wobec powyższego, w ocenie Odwołującego, Zamawiający powinien był powziąć wątpliwości i uruchomić procedurę wyjaśniającą z art. 224 PZP. Podkreślił, że zaniechanie tego obowiązku prowadzi do wyboru oferty, która może nie gwarantować ciągłości i jakości usług przewozu dzieci, w tym dzieci niepełnosprawnych, co godzi również w ważny interes publiczny. Odnosząc się do trzeciego zarzutu, dotyczącego naruszenia zasady jawności, wskutek braku udostępnienia Odwołującemu protokołu postępowania wraz z załącznikami, Odwołujący podniósł, że pomimo poinformowania przez Gminę Przybiernów, w odpowiedzi na wniosek Emilbus sp. z o.o. o udostępnieniu dokumentów na Platformie Zakupowej (LoginTrade) – Odwołujący, po zalogowaniu się do systemu i weryfikacji zakładki dotyczącej przedmiotowego postępowania, stwierdził brak jakichkolwiek plików udostępnionych po otwarciu ofert, wiadomość e-mail również nie zawierała żadnych załączników. W efekcie, jak wynika z odwołania, do momentu jego wniesienia akta postępowania pozostają dla Odwołującego niejawne, co stanowi w ocenie Odwołującego Emilbus sp. z o.o. rażące naruszenie art. 74 PZP. W odpowiedzi z dnia 27 stycznia 2026 r. na odwołanie, Zamawiający, Gmina Przybiernów wniósł o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego, bowiem w ocenie Gminy, wszystkie czynności podjęte w toku postępowania zostały przeprowadzone zgodnie z przepisami PZP, zasadą uczciwej konkurencji oraz zasadą równego traktowania wykonawców. Zamawiający wskazał, że oferta wykonawcy PKS nie podlega odrzuceniu oraz wykonawca ten spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu i wymagania określone w SW Z, co wynika ze złożonych przez wykonawcę oświadczeń, stanowiących załącznik nr 9 oraz załącznik nr 10 do SW Z. Dodał, że mając na względzie prawidłowy przebieg postępowania oraz zapewnienie należytej realizacji dowozów uczniów do szkół, a także uwagi zgłoszone przez wykonawcę Emilbus sp. z o.o., wezwał wykonawcę PKS, w trybie art. 223 ust. 1 PZP do wyjaśnień dotyczących przedmiotowego środka dowodowego, tj. wykazu pojazdów, stanowiącego załącznik nr 6 do SW Z, zaś odpowiedź wykonawcy PKS potwierdziła spełnianie wymagań określonych w SW Z, a kwestionowanych przez Odwołującego. Zamawiający podkreślił jednocześnie, że w SW Z nie przewidziano obowiązku przedłożenia przez wykonawców przedmiotowych środków dowodowych, a tym samym, nic nie stało na przeszkodzie, aby Zamawiający ocenił zgodność oferty z warunkami zamówienia (innymi niż warunki udziału w postępowaniu) na podstawie dodatkowych wyjaśnień wykonawcy. Dodał, że Odwołujący nie wykazał, że wykonawca PKS nie dysponuje lub nie będzie dysponować w okresie realizacji umowy wymaganymi przez Zamawiającego pojazdami. Odnosząc się do zarzutu zaniechania wyjaśnień rażąco niskiej ceny, Zamawiający wskazał, że w jego ocenie nie wystąpiły ustawowe przesłanki obligujące go do wszczęcia procedury wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, o których mowa w art. 224 ust. 2 PZP, gdyż cena oferty wykonawcy PKS w wysokości 655 300,00 zł brutto nie była niższa o co najmniej 30% ani od wartości zamówienia ustalonej przez Zamawiającego (810 000,00 zł brutto), ani od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu, która wyniosła 701 441,46 zł brutto. „Jednocześnie analiza porównawcza cen ofert oraz wiedza Zamawiającego co do realiów rynkowych i zakresu przedmiotu zamówienia nie ujawniły innych okoliczności mogących wskazywać na nierealność lub niewykonalność zamówienia za zaoferowaną cenę. W konsekwencji Zamawiający, działając zgodnie z zasadą racjonalnego gospodarowania środkami publicznymi oraz w granicach obowiązujących przepisów prawa, zasadnie odstąpił od stosowania procedury, o której mowa w art. 224 ust. 1 Pzp, co zostało udokumentowane w protokole z posiedzenia komisji przetargowej nr 2.” Odnosząc się zaś do zarzutu trzeciego, Zamawiający wyjaśnił, że dani 23 grudnia udostępnił całość dokumentacji, o której udostępnienie wnioskował wykonawca Emilbus sp. z o.o., za pośrednictwem platformy przetargowej Logintrade, w zakładce „Komunikacja”. Dodał, że po zgłoszeniu przez wykonawcę problemu technicznego, pomoc techniczna platformy Logintrade potwierdziła, że pliki były prawidłowo widoczne po stronie wykonawcy, na koncie powiązanym z adresem e-mail: e.. Zamawiający nie wnosił o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania od Odwołującego. Do postępowania przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej sp. z o.o. Kamień Pomorski, wnosząc o oddalenie odwołania w całości jako oczywiście bezzasadnego. Jednocześnie, wykonawca ten przedstawił swoje stanowisko w sprawie wskazując, że po pierwsze zarzut dotyczący niezgodności jego oferty z SW Z jest całkowicie nieudowodniony i opiera się wyłącznie na subiektywnych przypuszczeniach Odwołującego, bowiem PKS posiada flotę pojazdów spełniającą wymagania SW Z i złożył Zamawiającemu stosowne oświadczenia, zgodnie z wymogami postępowania, a nadto złożył wyjaśnienia w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego. Podkreślił, że na etapie składania ofert, na wykonawcach nie ciążył obowiązek przedłożenia decyzji Prezesa UDT o dopuszczeniu do eksploatacji windy lub platformy oraz jej sprawności technicznej, a jedynie złożenia w tym zakresie oświadczeń zgodnych z SW Z, co zostało przez Przystępującego uczynione. Wyjaśnił, że w jego ocenie próba wykazania przez Odwołującego niezdolności wykonawcy PKS do realizacji zamówienia w oparciu o informację o odrzuceniu oferty tego wykonawcy w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Międzyzdroje nie może odnieść skutku, ze względu na różnice w wymaganiach w obu postępowaniach, a także ze względu na fakt, że oferta Przystępującego w tym postępowaniu nie została odrzucona z powodu braku odpowiedniego taboru, lecz z przyczyn formalnych, polegających na omyłkowym niedołączeniu określonych dokumentów. Co do zarzutu dotyczącego zaniechania badania rażąco niskiej ceny, Przystępujący podniósł po pierwsze, że „Na marginesie wskazać należy, że w przetargu prowadzonym przez Gminę Międzyzdroje, oferty PKS i Odwołującego były identyczne, tzn. obaj Wykonawcy złożyli ofertę na kwotę zgodną co do grosza w wysokości 827 418,24 zł. Potwierdza to, że metodologia obliczania ofert przez obydwu Wykonawców jest zbliżona.” Wskazał, że w obecnym postępowaniu różnica między cenami obu wykonawców to niewiele ponad 12%. Podkreślił, że kalkulacja kosztów przedstawiona przez Odwołującego jest czysto hipotetyczna i opiera się na dowolnie przyjętych założeniach, gdyż Odwołujący nie poparł swoich twierdzeń żadnymi dokumentami źródłowymi, tj. ofertami, umowami, cennikami, danymi księgowymi, co czyni jego twierdzenia całkowicie pozbawionymi podstaw faktycznych. Dodał, że Odwołujący nie uwzględnia indywidualnej struktury organizacyjnej, taborowej i kosztowej Przystępującego, ponieważ nie ma na ten temat żadnej wiedzy, opiera się zaś wyłącznie na swoich przypuszczeniach. Przedstawił szczegółowe zastrzeżenia co do wiarygodności kalkulacji złożonej przez Odwołującego. Zamieścił również własne wyliczenia mające wykazać, że nawet w oparciu o nieudowodnione dane wejściowe Odwołującego dot. kosztów paliwa, napraw, obsługi, podatków i ubezpieczeń oraz amortyzacji, przy uwzględnieniu, że zamówienie będzie realizowane przez 10 miesięcy, a nie 12 miesięcy, jak przyjął Odwołujący oraz biorąc pod uwagę minimalne wynagrodzenie (zamiast wygórowanego, wskazywanego przez Odwołującego), koszt realizacji zamówienia wynosi prawie o 100 tysięcy złotych mniej niż w ofercie Przystępującego, która wygrała przetarg. Ponadto, Przystępujący wykonawca PKS przywołał metodologię, którą przyjął w celu przygotowania oferty. Powołał się również na inne postępowania o udzielenie zamówień publicznych o podobnym przedmiocie, w których Odwołujący zaoferował cenę znacząco niższą od kwoty przeznaczonej przez Zamawiającego. Podkreślił, że Przystępujący w przeszłości realizował już przez wiele lat na rzecz Zamawiającego przewozy zgodnie z treścią przedmiotowego SW Z, stąd też ma najlepsze, bo rzeczywiste wyobrażenie na temat tego, ile godzin potrzebnych jest na realizację przedmiotu zamówienia, jakie ponosił koszty rodzajowe w tamtym czasie i w ramach realizacji tych przewozów oraz wie, jak zoptymalizować niektóre koszty. Pismem z dnia 2 lutego 2026 r. Odwołującego złożył replikę wraz z wnioskami dowodowymi oraz odniósł się do odpowiedzi na odwołanie. Podniósł, że jak wynika z odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający udostępnił Odwołującemu dokumenty na niewłaściwe konto, tj. powiązane z adresem e-mail, który nie był wykorzystywany w przedmiotowym postępowaniu przez wykonawcę, lecz był wykorzystywany w innych postępowaniach przetargowych, zaś obecnie jest on nieaktualny. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego sprzeczności treści oferty wykonawcy PKS z warunkami zamówienia, podniósł, że brak wymogu przedłożenia dokumentu w SW Z nie zwalnia Zamawiającego z obowiązku rzeczywistego zbadania oferty, zwłaszcza gdy chodzi o obiektywne i mierzalne cechy konstrukcyjne (rodzaj drzwi, istnienie stopnia). Wskazał, że: „Przystępująca w załączniku nr 6 do oferty wskazała trzy autobusy marki Mercedes-Benz INTOURO E (ZS 355UV, ZS 026UH, ZS 044UH). Są to autobusy wielkogabarytowe, wyposażone w drzwi skrzydłowe pneumatyczne; konstrukcyjnie nie posiadają drzwi przesuwnych ani wysuwanego stopnia. Nie ma również fizycznej możliwości przerobienia lub dorobienia wymaganych elementów. Tym samym deklarowane w ofercie Przystępującej pojazdy nie spełniają wymogu pkt 4.16 SW Z, co Zamawiający mógł z łatwością sprawdzić, gdyby rzetelnie dokonał weryfikacji oferty.” Dodał, że w załączniku nr 6 Przystępujący oznaczył wskazane w ofercie pojazdy jako „własne”, co jest sprzeczne ze stanem faktycznym. W związku z ww. repliką, Przystępujący złożył pismo procesowe z 9 lutego, w którym podtrzymał dotychczasowe stanowisko i dodał, że zgodnie z pkt 4.16 SW Z jedynie pojazd poruszający się do Zespołu Szkół Specjalnych w Goleniowie dla trasy obejmującej miejscowości Czarnogłowy, Moracz, Leszczno, Przybiernów powinien być dodatkowo wyposażony w przesuwne drzwi z wysuwanymi (automatycznymi lub mechanicznymi) stopniami ułatwiającymi wsiadanie i wysiadanie, zaś pozostałe pojazdy nie muszą spełniać tego wymogu. Potwierdził, że pojazdy wyznaczone przez Przystępującego do realizacji niniejszego zamówienia publicznego spełniają wymagania z pkt 4.15 SW Z, a nadto, że jeden z tychże pojazdów posiada zarówno drzwi przesuwne, jak i wysuwany stopień oraz, że został dostosowany do spełniania wymogów SW Z, co było technologicznie możliwe, wbrew twierdzeniom Odwołującego. Podniósł również, że zasadnie oznaczył w załączniku nr 6 do SW Z w ramach jej oferty pojazdy jako „własne”, albowiem na moment składania oferty, jak i dotychczas obowiązuje zawarta z PKS w Szczecinie sp. z o.o. umowa przedwstępna sprzedaży pojazdów, która została zawarta pod warunkiem wyboru przez Zamawiającego oferty Przystępującego w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. W niniejszej sprawie, Izba stwierdziła, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz terminowo został uiszczony od niego wpis w wymaganej wysokości. Nadto, odwołanie nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 PZP. Izba uznała, że Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, gdyż posiada interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP. Jak wynika z odwołania, Odwołujący złożył ofertę, która została sklasyfikowana na drugiej pozycji w rankingu ofert, a zatem przypadku potwierdzenia się zarzutów i odrzucenia oferty PKS, oferta Odwołującej będzie ofertą najkorzystniejszą. Z kolei, jak podniósł Odwołujący, czynności i zaniechania Zamawiającego, w tym utrudnianie dostępu do dokumentacji, narażają tego wykonawcę na szkodę w postaci utraty możliwości uzyskania zamówienia i wypracowania zysku. Mając to na uwadze, Izba ustaliła, że w postępowaniu wpłynęły dwie oferty, tj.: Odwołującego z ceną brutto 747.582,91 PLN oraz oferta Przystępującego z ceną brutto 655.300 PLN. Kryteria oceny ofert, zgodnie z pkt 19.1 SW Z stanowią: cena oferty (Kcen) – 60%, szybkość podstawienia pojazdu zastępczego (Kzast) – 30% oraz przystosowanie pojazdu powyżej 28 miejsc do przewozu osób niepełnosprawnych (Kprzew) – 10%. Stosownie do pisma z dnia 22 grudnia, Gmina Przybiernów poinformowała, że biorąc pod uwagę kryteria oceny ofert przedstawione w SW Z, wybrano ofertę wykonawcy Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej Spółka z o.o. w Kamieniu Pomorskim (100 pkt). Oferta Odwołującego otrzymała zaś 92,59 pkt. W świetle powyższego, Izba uznała, że spełnione są przesłanki z art. 505 ust. 1 PZP, decydujące o legitymacji procesowej do wniesienia odwołania. ​P onadto, Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia po stronie Zamawiającego przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej sp. z o.o. Kamień Pomorski w Kamieniu Pomorskim. Przedmiotem zamówienia, zgodnie z pkt 4.1 SW Z, są usługi w formie przewozów polegające na przywozie uczniów szkół: Zespół Szkolno-Przedszkolny w Przybiernowie, Szkoła Podstawowa w Czarnogłowach, Zespół Szkół Specjalnych w Goleniowie, OREW w Goleniowie i odwozie ich do miejsca zamieszkania, od poniedziałku do piątku z wyłączeniem: dni wolnych od pracy określonych w ustawie z dnia 18 stycznia 1951 r. o dniach wolnych od pracy (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1920) oraz zgodnie z organizacją roku szkolnego określoną rozporządzeniem Ministra Edukacji Narodowej z dnia 11 sierpnia 2017 r. w sprawie organizacji roku szkolnego (Dz. U. Z 2023 poz. 1211), łącznie z zapewnieniem opieki nad tymi uczniami w czasie przejazdu. Przedmiot zamówienia szczegółowo określa Załącznik nr 2 do SW Z – Szczegółowy Zakres Przedmiotu Zamówienia, obejmujący wykaz szkół, tras przejazdów, wykaz miejscowości i ilości dzieci dojeżdżających do określonej szkoły z poszczególnej miejscowości na danej trasie. Zgodnie z pkt 4.5.1 SW Z, wykonawca będzie wykonywał usługi pojazdami podanymi w Wykazie narzędzi, wyposażenia zakładu – stanowiącym załącznik nr 6 do SW Z. Data produkcji pojazdu nie może być wcześniejsza niż 2007 rok. Pojazdy muszą być sprawne technicznie i spełniać wymagania techniczne określone ustawą z dnia 20 czerwca 1997 r. Prawo o ruchu drogowym (t.j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1251 ze zm.) oraz rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 31 grudnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych pojazdów oraz zakresu ich niezbędnego wyposażenia (t.j. Dz. U. z 2024 r., poz. 502) (pkt 4.7 i pkt 4.8 SWZ). W czasie trwania umowy Wykonawca musi zapewnić stałą obsługę przewozów uczniów, także w przypadku awarii pojazdu lub innych zdarzeń losowych. W przypadku zaistnienia awarii pojazdu lub innych zdarzeń losowych Wykonawca zobowiązany jest do podstawienia niezwłocznie pojazdu zastępczego, w czasie jaki zadeklarowany został w formularzu ofertowym stanowiącym załącznik nr 1 do SWZ (pkt 4.6 SWZ). Stosownie do pkt 4.15 SW Z, pojazdy muszą być wyposażone w windę lub platformę podnoszącą umożliwiającą wjazd i wyjazd osób poruszających się na wózkach inwalidzkich, zaś winda lub platforma musi posiadać aktualne dopuszczenie do eksploatacji i być sprawna technicznie. W pkt 4.16 SW Z, Zamawiający zastrzegł, że pojazd poruszający się do Zespołu Szkół Specjalnych w Goleniowie dla trasy obejmującej miejscowości Czarnogłowy, Moracz, Leszczno, Przybiernów powinien być dodatkowo wyposażony w przesuwne drzwi z wysuwanymi (automatycznymi lub mechanicznymi) stopniami ułatwiającymi wsiadanie i wysiadanie. Według pkt 4.20 SWZ, wykonawca w kalkulacji ceny ujmie wszystkie koszty poniesione na realizację zadania, wynikające wprost z SWZ, jak również w niej nieujęte, a bez których nie można wykonać zamówienia. Termin realizacji zamówienia: od dnia 02.01.2026 r. do dnia 31.12.2027 r. (pkt 5.1 SWZ). W Rozdziale 7 SW Z zostały zawarte informacje o warunkach udziału w postępowaniu. Jak wskazano, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące, w szczególności zdolności technicznej lub zawodowej (pkt 7.2.4 SWZ), tj. którzy wykażą: 1)minimalne poziomy zdolności w zakresie doświadczenia, tj. że w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, zrealizował co najmniej jedną usługę o charakterze odpowiadającym przedmiotowi zamówienia tj. usługę polegającą na przewozie osób o wartości nie mniejszej niż 100.000,00 złotych łącznie z podatkiem VAT wykonanej należycie lub wykonywanej należycie. Wykonawca nie może sumować wartości kilku usług o mniejszym zakresie dla uzyskania wymaganych wartości porównywalnych; 2)minimalne poziomy zdolności w zakresie dysponowania następującymi urządzeniami, tj. odpowiednią ilością pojazdów: dysponuje minimum trzema autobusami odpowiednio do ilości przewożonych dzieci na poszczególnych trasach; 3)minimalne poziomy zdolności w zakresie dysponowania następującymi osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, tzn. co najmniej 6 osobami, w tym: a) co najmniej 3 osobami pełniącymi funkcję kierowcy pojazdu i posiadającymi odpowiednie uprawnienia tj. prawo jazdy kategorii odpowiedniej do kierowanego nią pojazdu, b) co najmniej 3 osobami pełniącymi funkcję opiekuna uczniów. Zamawiający nie dopuszcza pełnienia przez jedną osobę funkcji kierowcy pojazdu i opiekuna uczniów jednocześnie. W Rozdziale 8 SW Z pt. Informacje o przedmiotowych środkach dowodowych, wskazano, że Zamawiający nie wymaga od Wykonawców przedłożenia przedmiotowych środków dowodowych. Wykaz narzędzi (pojazdów), wg wzoru na Załączniku nr 6 do SW Z jest podmiotowym środkiem dowodowym, który wykonawca składa w terminie nie krótszym niż 5 dni, wraz z innymi takimi środkami, aktualnymi na dzień złożenia a wymienionymi w pkt 9.3. SW Z, na wezwanie Zamawiającego, skierowanego do wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona. Zgodnie z pkt 11.6 SW Z, zawartym w Rozdziale 11 pt. Informacje o środkach komunikacji elektronicznej, przy użyciu, których Zamawiający będzie komunikował się z wykonawcami, oraz informacje o wymaganiach technicznych i organizacyjnych sporządzania, wysyłania i odbierania korespondencji elektronicznej, wykonawca posiadający konto na Platformie Przetargowej Gminy Przybiernów: ma dostęp do możliwości złożenia, zmiany, wycofania oferty, a także funkcjonalności pozwalających na zadawanie pytań do treści SW Z oraz komunikację z Zamawiającym w pozostałych obszarach. W Rozdziale 18 Zamawiający opisał sposób obliczenia ceny. Cena musi uwzględniać wartość podatku od towarów i usług VAT, innych opłat i podatków, opłat celnych, kosztów pierwotnej legalizacji. Wynagrodzenie obejmuje wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia. Cenę należy podać w złotych polskich w postaci cyfrowej i słownej. Podana cena oferty musi obejmować wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu umowy w zakresie opisanym w SWZ. Zamawiający na podstawie art. 95 PZP, wymaga zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę, na podstawie umowy o pracę, osób wykonujących czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 Kodeksu pracy. Zamawiający wymaga zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących wskazane poniżej czynności w trakcie realizacji zamówienia związane z kierowaniem pojazdami oraz sprawowaniem opieki nad uczniami (pkt 24.1 i 24.2 SWZ). Załącznik nr 1 do SW Z obejmuje Formularz ofertowym, zaś zgodnie z jego pkt 1, wykonawca oświadcza: „Wykonamy przedmiot zamówienia zgodnie z zapisami i wytycznymi Specyfikacji Warunków Zamówienia (…), natomiast zgodnie z pkt 7: „Oświadczamy, że zapoznaliśmy się ze specyfikacją warunków zamówienia (SW Z) oraz z jej wszystkimi załącznikami i nie wnosimy zastrzeżeń, a także zobowiązujemy się, w przypadku wyboru naszej oferty, do podpisania umowy z Zamawiającym na warunkach określonych w projekcie umowy, w miejscu i terminie przez niego określonym.” Dnia 10 grudnia 2025 r., Zamawiający wezwał Przystępującego, w trybie art. 233 ust. 1 PZP do złożenia wyjaśnień, dotyczących podmiotowego środka dowodowego przedstawionego wraz z ofertą, tj. wykazu pojazdów. Powołując się na wymagania zawarte w pkt 4.15 i 4.16 SW Z, Zamawiający wskazał, że przedłożony przez tego wykonawcę wykaz pojazdów nie zawiera informacji pozwalających na jednoznaczne potwierdzenie spełnienia powyższych wymagań. W związku z tym, wezwał wykonawcę do potwierdzenia, że każdy z pojazdów wskazanych w złożonym wykazie spełnia wymagania określone w pkt 4.15 i 4.16 SW Z oraz uzupełnienia lub doprecyzowania danych w zakresie wyposażenia pojazdów, w szczególności w zakresie rodzaju zastosowanej windy lub platformy podnoszącej oraz posiadania przez nią aktualnego dopuszczenia do eksploatacji, a także wyposażenia pojazdu dedykowanego do obsługi trasy do Zespołu Szkół Specjalnych w Goleniowie w przesuwne drzwi i wysuwane stopnie. W odpowiedzi, dnia 17 grudnia, Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej sp. z o.o. Kamień Pomorski oświadczyło, że każdy z pojazdów wskazanych w Załączniku nr 6 do SW Z (Wykaz pojazdów), złożonym wraz z ofertą, spełnia wymagania określone w pkt 4.15 i 4.16 SW Z. Wskazał na 3 pojazdy, które posiadają platformę oraz zapewnił, że pojazd dedykowany do obsługi trasy do Zespołu Szkół Specjalnych w Goleniowie dla trasy obejmującej miejscowości Czarnogłowy, Moracz, Leszczno, Przybiernów jest wyposażony w przesuwne drzwi i wysuwane stopnie, ułatwiające wsiadanie i wysiadanie. Zamawiający nie skierował do Przystępującego wezwania w trybie art. 224 ust. 1 albo ust. 2 PZP do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Pismem z dnia 22 grudnia 2025 r., Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o niezwłoczne udostępnienie – w formie elektronicznej poprzez platformę zakupową lub w inny równoważny sposób, umożliwiający niezwłoczne zapoznanie się z ich treścią – dokumentacji postępowania w zakresie umożliwiającym zapoznanie się z ofertą oraz dokumentami złożonymi przez wykonawcę, którego oferta została wybrana. Dnia 23 grudnia, o godz. 15:48 ww. dokumenty zostały udostępnione na Platformie Logintrade, zaś Zamawiający przesłał do Odwołującego wiadomość elektroniczną o treści: „Dzień dobry, W załączeniu Gmina Przybiernów udostępnia wnioskowane informacje oraz pismo przewodnie odpowiadające wnioskowi Wykonawcy z dnia 22 grudnia 2025 r. – data wpływu do tut. urzędu 23.12.2025 r.” Dnia 23 grudnia 2025 r. o godz. 15:49 Platforma Logintrade powiadomiła w drodze elektronicznej na adres e. o nowej wiadomości na Platformie zakupowej od Zamawiającego, dołączając zacytowaną ww. wiadomość o udostępnienia wnioskowanych informacji. Dnia 30 stycznia 2025 r., w drodze elektronicznej do e., pracownik Helpdesk platformy wskazał: „zgodnie z Państwa prośbą potwierdzam, że adres mailowy e. nie był używany do przesyłania dokumentów przetargowych w postępowaniu (…)”. Dnia 31 grudnia, Zamawiający skierował wiadomość elektroniczną na Helpdesk Platformy Logintrade, ze wskazaniem, że pomimo, że Zamawiający udostępnił Odwołującemu „pliki przez platformę w kanale komunikacja”, do Zamawiającego wpłynęło odwołanie, gdzie w jednym z zarzutów wykonawca wskazał, że Gmina nie udostępniła wnioskowanych plików oraz prośbą o wyjaśnienie. W odpowiedzi, pracownik Helpdesk poinformował, że: „zweryfikowaliśmy, że pliki są widoczne prawidłowo po stronie wykonawcy, na koncie, powiązanym z adresem e.. Z wydruków z Platformy, również wynika, że w ww. dacie Zamawiający zamieścił na Platformie wnioskowane pliki. Izba zaliczyła w poczet akt postępowania, w tym jako dowód w sprawie: 1)dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej przez Zamawiającego, w tym: -ogłoszenie o zamówieniu, -SWZ wraz z załącznikami i wyjaśnieniem treści SWZ, -oferty, -Informacje z dnia z otwarcia ofert, -pisma Odwołującego, w tym pismo z 18 grudnia 2025 r. obejmujące analizę kosztów realizacji zamówienia, -wezwanie do Przystępującego do złożenia wyjaśnień treści oferty wraz z odpowiedzią, -zawiadomienie z dnia 22 grudnia 2025 r. o wyborze oferty najkorzystniejszej, -wniosek Odwołującego z dnia 22 grudnia 2025 r. o udostępnienie dokumentacji postępowania (wgląd do akt), -protokół postępowania; 2)dowody przedstawione przez Odwołującego, na fakty powołane przez stronę: -wiadomość elektroniczna z Platformy Logintrade do e. z 23 grudnia 2025 r., godz. 15:49, -2 zdjęcia pojazdów zawartych w ofercie Przystępującego, -2 wydruk wiadomości e-mail. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, co następuje. Odwołanie nie jest zasadne. Zdaniem Izby, Zamawiający prawidłowo – zgodnie z przepisami PZP – dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy PKS oraz zaniechał jej odrzucenia, jako sprzecznej z warunkami zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP). Izba nie stwierdziła również zaistnienia podstaw ku wszczęciu przez Zamawiającego procedury wyjaśniającej w zakresie rażąco niskiej ceny, w oparciu o art. 224 ust. 1 PZP, a tym samym również w tym zakresie nie doszło po stronie Zamawiającego do zaniechania naruszającego przepisy PZP. -Zarzut nr 1 – naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP w zw. z pkt 4.15 i 4.16 SW Z, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PKS, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, w szczególności w zakresie wymaganego wyposażenia pojazdów (brak potwierdzenia posiadania drzwi przesuwnych, wysuwanego stopnia oraz windy/platformy na trasach wskazanych w SW Z), co przy zaoferowanej niskiej cenie wskazuje na wycenę usługi niezgodną z wymogami technicznymi. Zarzut powyższy jest niezasadny, bowiem jedyną, obowiązującą wykonawców i Zamawiającego, w niniejszym postępowaniu, podstawą do stwierdzenia, czy wykonawca oferuje realizację zamówienia zgodnie z jego warunkami, wynikającymi z SW Z, są dokumenty wskazane w SW Z, w pkt 15.1, tj. formularz oferty (Załącznik nr 1 do SW Z), w treści którego wykonawca składa oświadczenie, że wykona przedmiot zamówienia „zgodnie z zapisami i wytycznymi Specyfikacji Warunków Zamówienia”. Dodatkowo ww. formularz obejmuje następujące oświadczenie składane przez wykonawców: „Oświadczamy, że zapoznaliśmy się ze specyfikacją warunków zamówienia (SW Z) oraz z jej wszystkimi załącznikami i nie wnosimy zastrzeżeń, a także zobowiązujemy się, w przypadku wyboru naszej oferty, do podpisania umowy z Zamawiającym na warunkach określonych w projekcie umowy, w miejscu i terminie przez niego określonym.” Przystępujący bezspornie złożył ww. oświadczenia na formularzu oferty, wg wzoru stanowiącego Załącznik nr 1 do SWZ. Co istotne, zgodnie z pkt 8 SW Z, Zamawiający nie wymaga od wykonawców przedłożenia przedmiotowych środków dowodowych. Zgodnie z art. 107 ust. 1 PZP, jeżeli zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych, wykonawca składa je wraz z ofertą. A contrario, jeżeli zamawiający takich dokumentów nie żąda – wykonawcy nie mają obowiązku przedłożenia ich zamawiającemu. Zatem w niniejszym postępowaniu wykonawcy nie są zobowiązani do wykazania przy pomocy przedmiotowych środków dowodowych, że będą realizowali zamówienie zgodnie z jego warunkami określonymi w SW Z, w szczególności, że będą wykonywali zamówienie przy wykorzystaniu pojazdów wyposażonych w windę lub platformę podnoszącą umożliwiającą wjazd i wyjazd osób poruszających się na wózkach inwalidzkich, czy pojazdów wyposażonych w przesuwne drzwi z wysuwanymi (automatycznymi lub mechanicznymi) stopniami ułatwiającymi wsiadanie i wysiadanie – w przypadku pojazdu wykorzystywanego na trasie do Zespołu Szkół Specjalnych w Goleniowie obejmującej miejscowości Czarnogłowy, Moracz, Leszczno, Przybiernów. Wymaga bowiem podkreślenia, że zamawiający może w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego badać ofertę tylko na podstawie dokumentów, których złożenie zastrzegł w specyfikacji warunków zamówienia. Jeżeli w specyfikacji warunków zamówienia nie żądał złożenia przedmiotowych środków dowodowych w celu potwierdzenia zgodności oferowanych robót budowlanych, dostaw lub usług z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriami oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia – to na etapie badania ofert nie może żądać przedstawienia takich dokumentów. Zamawiający nie zastrzegł również w SW Z warunku udziału w postępowaniu, który by dotyczył dysponowania pojazdami wyposażonymi w windę lub platformę podnoszącą umożliwiającą wjazd i wyjazd osób poruszających się na wózkach inwalidzkich. Wskazane bowiem w pkt 4.15 i 4.16 SW Z wymogi zostały zawarte w opisie przedmiotu zamówienia, co oznacza, że dotyczą oferowanej przez wykonawcę usługi, a nie zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, wyrażonych w szczególności jako minimalne poziomy zdolności. W ramach warunków udziału w postępowaniu, Zamawiającym wymagał jedynie wykazania, że dysponuje minimum trzema autobusami odpowiednio do ilości przewożonych dzieci na poszczególnych trasach (pkt 7.2.4. ppkt 2 SW Z), bez zastrzeżenia dodatkowego warunku udziału w postępowaniu jakim byłoby wykazanie, że wykonawca dysponuje pojazdami wyposażonymi w „windę lub platformę podnoszącą umożliwiającą wjazd i wyjazd osób poruszających się na wózkach inwalidzkich”, że winda lub platforma posiadają aktualne dopuszczanie do eksploatacji i są sprawne techniczne oraz, że dysponuje pojazdem dodatkowo wyposażonym „w przesuwne drzwi z wysuwanymi (automatycznymi lub mechanicznymi) stopniami ułatwiającymi wsiadanie i wysiadanie.” (pkt 4.15 i 4.16 SW Z). Niemniej, nawet gdyby tak było, to i tak zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP nie mógłby zostać uwzględniony przez Izbę, bowiem nie jest on adekwatny do sytuacji, w której wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Na koniec należy również podkreślić, że Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że wykonawca PKS nie zrealizuje zamówienia zgodnie z ww. warunkami. Dowodem na tą okoliczność nie może być dokument w postaci informacji o przyznanej punktacji i wyborze oferty z dnia 23 grudnia 2025 r., w postępowaniu nr RI.ZP.271.28.2025 prowadzonym przez Gminę Międzyzdroje, w którym wskazano, że oferta wykonawcy PKS została odrzucona – nie ze względu na stwierdzenie, że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia, lecz ze względu na niezłożenie przedmiotowych środków dowodowych, co na gruncie niniejszej sprawy ma istotne znaczenie, bowiem w zakresie ustalenia stanu faktycznego nie dowodzi, że wykonawca PKS nie dysponuje lub nie będzie dysponował na potrzeby realizacji zamówienia stosownymi pojazdami. Ww. informacja dowodzi jedynie, że Gmina Międzyzdroje uznała, że wykonawca ten nie złożył stosownych przedmiotowych środków dowodowych na wykazanie, że pojazdy przeznaczone do publicznego transportu zbiorowego na terenie ww. Gminy posiadają wymagane wyposażenie. Z kolei, zarzut przedstawiony w replice, dotyczący stwierdzenia nieścisłości w złożonym przez Przystępującego wykazie, w kwestii dysponowania przez Przystępującego wskazanymi w Wykazie narzędzi (pojazdów) pojazdami – Izba uznała za spóźniony. Zgodnie z art. 555 PZP, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Zarzut ten nie był zawarty w odwołaniu, toteż Izba nie była uprawniona do jego rozpatrzenia. Odwołujący nie wskazał w żadnym miejscu odwołania na ww. kwestię, która została podniesiona dopiero na etapie wszczętego postępowania odwoławczego. -Zarzut nr 2 – naruszenie art. 224 ust. 1 PZP, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy PKS do wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny, mimo że cena 655.300,00 zł brutto budzi uzasadnione wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SWZ. W zakresie ww. zarzutu, Izba uznała, że Odwołujący nie wykazał, że zaistniały wątpliwości, które powinny skłonić Zamawiającego do skierowania do wykonawcy PKS wezwania, w trybie art. 224 ust. 1 PZP, do wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Wprawdzie do odwołania została dołączona kalkulacja sporządzona przez Odwołującego, a przekazana już wcześniej, na etapie przed wyborem oferty najkorzystniejszej, Zamawiającemu, jednak kalkulacja ta, sama w sobie potwierdza jedynie sposób wyliczenia kosztów realizacji zamówienia według metody wykonawcy Emilbus sp. z o.o. Izba nie może uznać, że jest to jedyny właściwy, obiektywnie realny i rzetelny sposób wyliczenia kosztów i w efekcie wynikająca stąd, minimalna cena ofertowa, którą można zaoferować w niniejszym postępowaniu, ponieważ brak ku temu dowodów. Odwołujący nie przedstawił dowodów w postaci ofert, cenników, faktur, rachunków itd., które pozwoliłyby uznać, że wskazany przez niego minimalny koszt realizacji zamówienia jest obiektywnie skalkulowany i przez to rzeczywisty. Co więcej, Przystępujący trafnie zwrócił uwagę na nieścisłości kalkulacji Odwołującego, które podważają jej wiarygodność. W dodatku, w odpowiedzi na kalkulację zawartą w odwołaniu, Przystępujący wskazał na własną kalkulację w oparciu o założenia Odwołującego, przy uwzględnieniu wytkniętych przez Przystępującego błędów, z której wynika, że cena ofertowa Przystępującego jest o ok. 100.000,00 zł wyższa niż minimalne koszty wynikające z kalkulacji Odwołującego. W efekcie, brak jest podstaw do stwierdzenia, że zaoferowana przez Przystępującego cena jest wątpliwa i powinna być zbadana w ramach procedury wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. -Zarzut nr 3 – naruszenie art. 74 ust. 1 i 2 w zw. z art. 18 ust. 1 PZP, poprzez nieudostępnienie Odwołującemu niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej dokumentacji postępowania, w tym oferty PKS oraz dokumentów podmiotowych, pomimo złożenia przez Odwołującego wniosku w tym zakresie. Izba oddaliła powyższy zarzut uznając go za nieudowodniony. Zamawiający powołał się na szereg dokumentów z akt postępowania, z których w ocenie Izby wynika, że Gmina Przybiernów, uwzględniając wniosek Odwołującego o udostępnienie protokołu postępowania wraz z załącznikami, niezwłocznie umożliwiła temu wykonawcy wgląd do stosownych dokumentów poprzez zalogowanie się na należące do niego kontro, na Platformie Zakupowej. Dodatkowo, prawidłowość udostępnienia stosownych plików, tj. ich dostępność na koncie wykonawcy na Platformie Zakupowej potwierdził pracownik Logintrade. Odwołujący nie przedstawił z kolei żadnych dowodów, że ww. pliki nie były mu dostępne. Wobec powyższego, Izba stwierdziła, że nie doszło do naruszenia art. 74 ust. 1 i 2 w zw. z art. 18 ust. 1 PZP oraz wynikającej z tych przepisów zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wyrażającej się w szczególności w jawności protokołu postępowania i jego załączników i obowiązku udostępniania tych dokumentów na wniosek. W replice na odpowiedź na odwołanie, Odwołujący podniósł, że wnioskowane dokumenty zostały udostępnione na koncie powiązanym z innym adresem mailowym, niż wykorzystywany w niniejszym postępowaniu, lecz faktu tego w żaden sposób nie udowodnił, nie wykazał również, że konto, na które Zamawiający przesłał dokumenty, jest nieaktualne, nieaktywne, nie należy do tego wykonawcy lub w inny sposób nie ma do niego dostępu. Zwłaszcza, że z dowodów w postaci korespondencji Odwołującego z pracownikiem Platformy Zakupowej Logintrade wynika, że korespondencja ta była prowadzona z adresu mailowego, z którym powiązane jest konto, na którym Zamawiający udostępnił dokumentację, a zatem Odwołujący ma do niego dostęp. Co więcej, Odwołujący załączył do odwołania wydruk korespondencji e-mail (załącznik nr 11), z której wynika, że otrzymał na – jego zdaniem „nieaktualny” – adres mailowy powiadomienie o udostępnieniu dokumentacji z dniem 23 grudnia 2025 r. Skoro dołączył taki wydruk z kwestionowanej skrzynki pocztowej, to znaczy, że miał do niej bieżący dostęp. Z przedstawionego zaś przez Odwołującego dowodu w postaci wydruku korespondencji otrzymanej dnia 30 stycznia 2026 r. od pracownika Platformy Logintrade wynika jedynie, że kwestionowany adres literalnie „nie był używany do przesyłania dokumentów przetargowych w postępowaniu”, co oznaczać może jedynie, że z tego adresu nie były przesyłane do zamawiającego „dokumenty przetargowe”, w rozumieniu potocznym oznaczające: ofertę, podmiotowe środki dowodowe i inne dokumenty dotyczące wykonawcy. Nie wykluczone jednak, że Odwołujący kierował do Zamawiającego inne pisma z konta połączonego z ww. adresem e-mail lub z tego adresu. Warto również zaznaczyć, iż SW Z nie zastrzega, że komunikacja wykonawcy z Zamawiającym i Zamawiającego z wykonawcą musi odbywać się poprzez tylko jedno konto wykonawcy na Platformie Logintrade. SW Z wskazuje jedynie, że wykonawca posiadający konto na Platformie Przetargowej Gminy Przybiernów: ma dostęp do możliwości złożenia, zmiany, wycofania oferty, a także funkcjonalności pozwalających na zadawanie pytań do treści SW Z oraz komunikację z Zamawiającym w pozostałych obszarach (pkt 11.6 SW Z), co oznacza, że dopuszczalne jest porozumiewanie się przez Platformę bez względu na adres mailowy, do którego przypisane jest konto. Istotne w niniejszej sprawie jest to, że żądane dokumenty rzeczywiście i skutecznie zostały Odwołującemu udostępnione, niezwłocznie i zgodnie z wnioskiem Odwołującego, na konto na Platformie, należące do tego wykonawcy i do którego miał on dostęp. -Zarzut nr 4 – naruszenie art. 16 pkt 1 i 2 PZP, poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także w sposób nieprzejrzysty, poprzez utrudnianie dostępu do akt sprawy. W konsekwencji nie doszło do naruszenia podstawowych zasad postępowania, tj. zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasady przejrzystości. Skoro, Zamawiający przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, zgodnie z przepisami leżącymi u podstaw zarzutów, to nie mogło również dojść do naruszenia zasad, określonych w art. 16 PZP. Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 zd. 1, art. 554 ust. 1 pkt 1 PZP, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania – na podstawie 557 PZP oraz w oparciu o przepisy 1 w zw. z 8 ust. 2 zd. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobieraniu wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437 ze zm.). W przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba orzekła jak w sentencji. Przewodnicząca:…………................. …

…Sygn. akt KIO 5858/25 WYROK Warszawa, 13 lutego 2026 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Krzysztof Chmielewski po rozpoznaniu na rozprawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 29 grudnia 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Abbott Laboratories Poland spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Postępu 21 b i Argenta spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, ul. Człuchowska 6 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Megrez spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tychach ul. Edukacji 102 Uczestnik po stronie zamawiającego: Roche Diagnostics Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Domaniewska 28 orzeka: 1.Oddala odwołanie, 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego i: 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) tytułem uiszczonego wpisu, 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wydatków pełnomocnika zamawiającego, 2.2.Zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu poniesionych przez wydatków pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie- Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………. Sygn. akt KIO 5858/25 Uzasadnienie Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Dostawa odczynników, kalibratorów, materiałów kontrolnych i materiałów eksploatacyjnych wraz z dzierżawą analizatorów do Zakładu ogłoszono w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 426004-2025 z 2 lipca 2025 r. 18 grudnia 2025r. zamawiający poinformował o wyniku postępowania, 29 grudnia 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Abbott Laboratories Poland spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Postępu 21 b i Argenta spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, ul. Człuchowska 6. Odwołanie wniósł pełnomocnik prawidłowo umocowany. Do odwołania dołączono dowód jego opłacenia oraz dowód przekazania zamawiającemu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu: 1.naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy przez jego błędne zastosowanie i odrzucenie oferty konsorcjum na tej podstawie, pomimo że oferta konsorcjum nie zawiera błędów w obliczeniu ceny; 2.naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy przez jego błędne zastosowanie i odrzucenie oferty konsorcjum na tej podstawie, pomimo że oferta konsorcjum nie jest niezgodna z warunkami zamówienia; 3.naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy przez bezpodstawny brak jego zastosowania i zaniechanie odrzucenia oferty Roche na tej podstawie, pomimo że oferta Roche zawiera błędy w obliczeniu ceny. Wniósł o uwzględnienie zarzutów i wniosków konsorcjum przez zamawiającego w trybie autokontroli, jako oczywiście zasadnych. Wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert, odrzucenia oferty Roche ze względu na jej błędy w obliczeniu ceny oraz wyboru oferty konsorcjum jako oferty najkorzystniejszej. Konsorcjum ma interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W postępowaniu złożone zostały 2 oferty — oferta konsorcjum oraz oferta Roche. Oferta Roche została wybrana jako oferta z najwyższą punktacją, zaś oferta konsorcjum została bezpodstawnie odrzucona. Przywrócenie oferty konsorcjum połączone z odrzuceniem oferty Roche jako zawierającej błędy w obliczeniu ceny umożliwi konsorcjum uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Jedną ze wskazanych przez zamawiającego przyczyn odrzucenia oferty konsorcjum są rzekome błędy w obliczeniu ceny, polegające na zaoferowaniu zbyt małej ilości odczynników do wykonywania oznaczeń amylazy, kreatyniny oraz glukozy. Według zamawiającego konsorcjum kalkulując zaoferowane ilości tych odczynników rzekomo nie uwzględniło opisanych w SW Z wymogów dotyczących doliczeń i w konsekwencji nie zaoferowało odpowiedniej ilości tych odczynników w celu wykonywania kontroli w moczu. Jest to twierdzenie błędne. Załącznik nr 2 do SW Z wskazywał m.in. planowane przez zamawiającego ilości oznaczeń danego parametru. Zgodnie z SW Z (uwagi pod tabelą w załączniku nr 2 do SW Z) wykonawcy mieli obowiązek doliczyć do wskazanej ilości oznaczeń dodatkowe ilości testów przeznaczone na wykonanie kalibracji i kontroli. Ilości testów potrzebnych na oznaczenia kontrolne wynikały z harmonogramu wykonywania kontroli poszczególnych parametrów przez zamawiającego, który został wskazany w załączniku nr 2 do SW Z — formularzu asortymentowo cenowym. Zgodnie z załącznikiem nr 2 do SW Z odczynniki, których rzekomo dotyczy niedoszacowanie w ofercie konsorcjum, mają być poddawane kontroli: (a)codziennie na dwóch poziomach (na 2 systemach) dla oznaczeń wykonywanych w surowicy; oraz (b)na dwóch poziomach w przypadku zlecenia badania (na 1 systemie) dla oznaczeń wykonywanych w moczu. Ponadto, zgodnie z SW Z w przypadku parametrów wyspecyfikowanych dla surowicy i moczu,10% z ogólnej ilości oznaczeń będzie wykonywane w moczu. Na podstawie powyższych postanowień dotyczących planowanej ilości wykonywanych oznaczeń, podziału oznaczeń na oznaczenia wykonywane w surowicy (90%) i w moczu (10%) oraz wskazanego harmonogramu kontroli wykonawcy powinni byli obliczyć odpowiednią ilość zaoferowanych testów. Zamawiający twierdzi, że ze wskazanego w SW Z harmonogramu kontroli wynika, że w przypadku oznaczeń wykonywanych w moczu kontrole będą wykonywane na dwóch poziomach przy każdym badaniu wykonywanym w moczu. Oznaczałoby to, że ilość testów zaoferowanych w celu wykonywania kontroli powinna równać się dwukrotności testów, które powinny zostać zaoferowane w celu wykonania wynikającej z SW Z ilości oznaczeń wykonywanych w moczu. Jest to twierdzenie błędne, nie znajdujące podstaw w brzmieniu właściwych postanowień SWZ. Wskazanie w harmonogramie kontroli, że dla oznaczeń wykonywanych w moczu oznaczenia kontrolne będą wykonywane na dwóch poziomach w przypadku zlecenia badania, oznacza, że w dniu, w którym zamawiający będzie wykonywał dane oznaczenie w moczu — przy czym może być to jedno oznaczenie, a może być to więcej oznaczeń wykonywanych w tym samym dniu zamawiający wykona także jednokrotnie oznaczenie kontrolne tego odczynnika na dwóch poziomach. Zgodnie z praktyką laboratoryjną, postanowienie SW Z mówiące, że kontrola w moczu będzie wykonywana na dwóch poziomach w przypadku zlecenia badania, oznacza, że będzie to jedna kontrola dziennie (na dwóch poziomach), wykonywana wyłącznie w te dni, gdy zamawiający będzie wykonywał dane oznaczenia w moczu. Zgodnie z powszechną praktyką kontrole są bowiem wykonywane w danym dniu raz, a nie wielokrotnie. Wskazany w SW Z parytet badań wyspecyfikowanych dla surowicy (90%) i moczu (10%) wskazuje jedynie ilość badań, które zostaną przeprowadzone w moczu, nie zaś ilość kontroli, które zamawiający wykona zgodnie ze wskazanym w SWZ harmonogramem. Zamówienie udzielane jest na okres 36 miesięcy, a zatem 1.095 dni. Zamawiający planuje wykonać 2.200 oznaczeń amylazy w moczu, 13.000 oznaczeń kreatyniny w moczu oraz 9.000 oznaczeń glukozy w moczu. Przy tej ilości oznaczeń w moczu, wykonawcy muszą założyć, że każde z tych oznaczeń będzie wykonywane codziennie. Tym samym wykonawcy powinni zaoferować taką ilość kontroli, aby umożliwić zamawiającemu codzienne wykonywanie kontroli tych parametrów w moczu na dwóch poziomach na jednym systemie. Tak właśnie, zgodnie z SW Z, została skalkulowana oferta konsorcjum. Co więcej, konsorcjum nie mogło odmiennie interpretować postanowień SW Z dotyczących ilości testów potrzebnych do wykonywania kontroli w moczu, znało bowiem z poprzedniego przetargu interpretację tych postanowień przedstawioną przez zamawiającego. Poprzedni przetarg dotyczył tego samego przedmiotu zamówienia i został unieważniony przez zamawiającego w wyniku odrzucenia wszystkich złożonych ofert. Postanowienia SW Z z poprzedniego przetargu dotyczące odczynników do wykonywania oznaczeń amylazy, kreatyniny oraz glukozy, a także postanowienia harmonogramu kontroli, były takie same jak w obecnym SW Z. Tak samo jak obecnie, zamawiający planował wykonać 130.000 oznaczeń kreatyniny, z czego 90% w surowicy, a 10% w moczu, przy czym w przypadku oznaczeń wykonywanych w moczu zgodnie z harmonogramem kontroli oznaczenia kontrolne miały być wykonywane na dwóch poziomach w przypadku zlecenia badania (na 1 systemie). Odrzucając w poprzednim postępowaniu ofertę konsorcjum, zamawiający zarzucił konsorcjum m.in. niedoszacowanie odczynnika do wykonywania oznaczeń kreatyniny, przez nieuwzględnienie odpowiedniej ilości testów przeznaczonych na kontrole. 3) Zaoferowanie zbyt małej ilości odczynnika w poz* 18ă do oznaczania kreatyniny w surowicy i moczu (metodą enzymatyczną). Zamawiający wymagał 130 000 ozn, na okres 3 lat* Zgodnie z odpowiedzią na pytanie 23 z dn. 8.01.2025, do podanej ilości oznaczeń należało doliczyć testy przewidziane na kalibracje i kontrole oraz uwzględnić stabilność odczynnika na pokładzie. Dla powyższej pozycji zamawiający przewidział harmonogram kontroli - codziennie na dwóch poziomach (2 systemy), w moczu na dwóch poziomach w przypadku zlecenia badania (1 system). W trakcie postępowania jeden z wykonawców zadał pytanie odnośnie podziału badań między surowicą i moczem. Odpowiedź zamawiającego brzmiała, że podział wynosi "90% w surowicy 10% w moczu Zatem do wyspecyfikowanej ilości oznaczeń należało dodać testy na kontrole w surowicy - 365 x 3 lata x 2 poziomy x 2 aparaty, czyli 4380 ozn. oraz testy na kontrole dla próbek moczu - 10% z ilości 130 000 wynosi 13 000 ozn. czyli 365 x 3 lata x 2 poziomy x 1 aparat, czyli 2190 plus testy na kalibracje ok, 380 co daje w sumie 136 950 ozn. / 1440 ozn. z op. 96 op. W poz, 18 formularza asortymentowo-cenowego, wykonawca zaoferował odczynnik Alinity c Creatinine (Enzymatic) Reagent Kit o numerze kat. 8P01-20) który jest w opt 4 x 360 (1440 testów), w ilości 91 Zatem w ofercie brakuje 5 op. odczynnika. Jak wynika z powyższego, przy takich samych postanowieniach SW Z jak obecnie, w poprzednim postępowaniu według zamawiającego konsorcjum powinno było zaoferować 96 opakowań odczynnika do wykonywania oznaczeń kreatyniny. W obecnym postępowaniu konsorcjum zaoferowało 98 opakowań, a mimo to zamawiający zarzuca konsorcjum niedoszacowanie oferty w tym zakresie. Łatwo przy tym zauważyć, że zmiana stanowiska zamawiającego jest wynikiem zmiany interpretacji postanowień SW Z dotyczących ilości kontroli, które mają być wykonane w przypadku oznaczeń wykonywanych w moczu. Poprzednio, zgodnie z brzmieniem SW Z i zgodnie z powszechną praktyką laboratoryjną, zamawiający przyjmował, że oznaczenia kontrolne w moczu będą wykonywane raz dziennie — w dni, w które zostaną zlecone do wykonania badania w moczu. Ponieważ (tak jak obecnie) zamawiający planował wykonać 13.000 oznaczeń kreatyniny w moczu, co dawało średnio ponad 11 takich badań na dzień, zamawiający przyjął, że badania te będą zlecane codziennie, a tym samym codziennie będą wykonywane stosowne oznaczenia kontrolne. Z tego względu zamawiający przyjął poprzednio, przy takich samych postanowieniach SW Z, że wykonanych zostanie 2.190 oznaczeń kontrolnych dla parametru kreatynina w moczu. Poprzednio zamawiający wyliczył to w następujący sposób: 365 dni x 3 lata x 2 poziomy x 1 aparat = 2.190 testów na kontrole próbek moczu. Obecnie, pomimo takich samych postanowień SW Z, zamawiający bezpodstawnie przyjmuje, że ilość testów na kontrole próbek moczu powinna odpowiadać dwukrotności planowanych oznaczeń kreatyniny w moczu, stosując wzór: (130.000 x 10%) x 2 poziomy x 1 aparat = 26.000 testów na kontrole próbek w moczu. Jak wykazano powyżej, stanowisko zamawiającego w kwestii rzekomych niedoszacowań odczynników do wykonywania oznaczeń amylazy, kreatyniny oraz glukozy jest niezgodne z postanowieniami SW Z, z praktyką laboratoryjną, a także ze stanowiskiem prezentowanym przez zamawiającego w tej samej kwestii w poprzednim przetargu, w którym w tej materii obowiązywały takie same postanowienia SW Z. To oznacza, że zarzut zamawiającego jest bezpodstawny, a tym samym w ofercie konsorcjum brak jest błędów w obliczeniu ceny. W poz. 94 tabeli dotyczącej odczynników w załączniku nr 2 do SW Z, zamawiający wymagał zaoferowania odczynnika do wykonywania oznaczeń w kierunku Sars Cov 2 ilościowo. Oznacza to, że zamawiający wymagał zaoferowania odczynnika do ilościowego oznaczania przeciwciał Sars Cov 2. Konsorcjum zaoferowało odczynnik SARS-CoV-2 IgG II Qant o numerze katalogowym 6S6122. Jest to odczynnik służący do jakościowego i ilościowego oznaczania przeciwciał klasy IgG przeciwko wirusowi SARS-CoV-2 w ludzkiej surowicy i osoczu na analizatorze Alinity i. Powyższe oznacza, że zaoferowany przez konsorcjum odczynnik SARSCoV-2 IgG II Qant jest desygnatem pojęcia „Sars Cov ilościowo”, wskazanego w poz. 94 tabeli dotyczącej odczynników. Pojęcie „Sars Cov ilościowo” oznacza odczynnik do ilościowego oznaczania przeciwciał Sars Cov 2. Odczynnik odpowiadający temu pojęciu to m.in. odczynnik do ilościowego oznaczania przeciwciał klasy IgG przeciwko wirusowi SARS-CoV-2, czyli odczynnik zaoferowany przez konsorcjum. Tym samym oferta konsorcjum jest zgodna z poz. 94 tabeli dotyczącej odczynników w załączniku nr 2 do SWZ. Pomimo tej zgodności zaoferowanego przez konsorcjum odczynnika z wymaganiami wskazanymi w SWZ, zamawiający odrzucił ofertę konsorcjum jako rzekomo niezgodną z warunkami zamówienia. Zamawiający twierdzi obecnie, że wymagał zaoferowania odczynnika do oznaczania przeciwciał całkowitych anty-SARS-CoV-2. Z tego względu zdaniem zamawiającego oferta konsorcjum jest niezgodna z wymaganiami SW Z, bowiem zaoferowany odczynnik wykonuje ilościowe oznaczenia przeciwciał anty-SARS-CoV-2 w klasie IgG, a nie we wszystkich klasach (Ci. przeciwciał całkowitych). Twierdzenie to jest jednak bezpodstawne, nie wynika bowiem z postanowień SWZ. Jeżeli zamawiający chciał, aby wykonawcy zaoferowali odczynnik do oznaczania przeciwciał całkowitych anty-SARSCoV-2, powinien był to wskazać w SW Z, zamieszczając w poz. 94 tabeli dotyczącej odczynników opis: „Sars Cov 2 ilościowo total” lub „Sars Cov 2 ilościowo dla przeciwciał całkowitych”. W SW Z nie ma jednak takiego wymogu. Zamawiający ograniczył się do opisania wymaganego odczynnika jako „Sars Cov 2 ilościowo”, co oznacza po prostu wymóg zaoferowania odczynnika do oznaczeń ilościowych przeciwciał Sars Cov 2. Ponieważ zamawiający nie sprecyzował, o jakie klasy przeciwciał chodzi, ani tym bardziej, że chodzi o odczynnik oznaczający ilościowo wszystkie klasy przeciwciał Sars Cov 2, wystarczające i zgodne z SW Z jest zaoferowanie odczynnika do oznaczeń ilościowych dowolnych przeciwciał Sars Cov 2. Ponieważ w opisie przedmiotu zamówienia nie sprecyzowano, czy chodzi o przeciwciała klasy IgG, IgM, IgA, czy o przeciwciała całkowite, zamawiający pozostawił wykonawcom możliwość zastosowania szerokiego zakresu testów służących do oznaczania odpowiedzi immunologicznej na Sars Cov 2. Zaoferowany przez konsorcjum test SARS-CoV-2 IgG II Quantjest testem ilościowym przeznaczonym do oznaczania przeciwciał klasy IgG, które są najbardziej reprezentatywne dla odpowiedzi immunologicznej po przebytej infekcji lub szczepieniu. Przeciwciała IgG stanowią również istotny wskaźnik obecności odporności. Odwołujący wskazał, że w poprzednim przetargu dotyczącym tego samego przedmiotu zamówienia (który został unieważniony w związku z odrzuceniem wszystkich ofert) konsorcjum zaoferowało ten sam odczynnik, którego zgodność z wymaganiami SW Z nie została wówczas zakwestionowana przez zamawiającego, co potwierdza prawidłowość stanowiska konsorcjum. Dodatkowo istotne jest, że w innych pozycjach tabeli dotyczącej odczynników w załączniku nr 2 do SW Z, takich jak np. poz. 46 „P — ciała anty Hbc total”, zamawiający jednoznacznie wskazywał wymóg oznaczania przeciwciał całkowitych (przez dodanie słowa „total”). Natomiast w przypadku pozycji 44', 45 oraz 93 zamawiający jednoznacznie wskazał wymóg zaoferowana testów w klasach IgM, które mają zastosowanie do wykrywania wczesnych faz zakażeń. Prowadzi to do wniosku, że w tych wypadkach, gdy zamawiający wymagał zaoferowania odczynników do wykonywania oznaczeń konkretnej klasy przeciwciał, lub przeciwciał całkowitych, wskazywał to wprost w tabeli dotyczącej odczynników. Natomiast w przypadku takich pozycji, jak poz. 94 (Sars Cov 2 ilościowo) lub poz. 52 (P-ciała anty HCV), w których zamawiający nie określił wymaganej klasy oznaczanych przeciwciał, wykonawcy mieli swobodę wyboru oferowanych testów, tak długo, jak testy te wykonują oznaczenia którejś z klas przeciwciał Sars Cov 2 lub anty HCV. Co również istotne, testy służące do wykrywania przeciwciał Sars Cov 2 są testami serologicznymi. Testy takie nie służą co do zasady do oceny aktywności zakażenia, lecz do oceny nabycia odporności przez osoby po przebyciu choroby lub po szczepieniu. Potwierdzają to zarówno ulotki do odczynników zaoferowanych zarówno przez konsorcjum jak i Roche w poz. 94, jak i zalecenia postępowania w zakażeniach SARS-CoV-2 Polskiego Towarzystwa Epidemiologów i Lekarzy Chorób Zakaźnych. Zgodnie z ulotką odczynnika zaoferowanego przez konsorcjum: „Zaoferowany przez Abbott test SARS-CoV-2 IgG II Quant jest testem ilościowym przeznaczonym do oznaczania przeciwciał klasy IgG, które są najbardziej reprezentatywne dla odpowiedzi immunologicznej po przebytej infekcji lub szczepieniu. Przeciwciała IgG stanowią również istotny wskaźnik obecności odporności.” Zgodnie z ulotką zaoferowanego przez Roche w poz. 94 odczynnika Elecsys Anti-SARS-CoV-2 S: „Test ten jest narzędziem pomocniczym pozwalającym ocenić adaptacyjną, humoralną odpowiedź immunologiczną, w tym produkcję przeciwciał neutralizujących przeciwko białku S wirusa SARS-CoV-2 po naturalnie przebytym zakażeniu SARS-CoV-2 lub u osób, które przyjęły szczepionkę.” Zgodnie natomiast z zaleceniami Polskiego Towarzystwa Epidemiologów i Lekarzy ChoróbZakaźnych: „Badania przeciwciał nie mają również zastosowania do określenia aktywności zakażenia, natomiast mogą świadczyć o odpowiedzi na szczepienie.” W przedmiotowych zaleceniach wskazano także, że: „Standardem potwierdzającym zakażenie SARS-CoV-2 pozostaje wykrycie materiału genetycznego lub antygenu wirusa z próbek pobranych od pacjenta”. Tym samym wątpliwe jest twierdzenie zamawiającego, jakoby wymagał odczynników do oznaczania przeciwciał całkowitych anty-SARS-CoV-2, aby wykrywać wczesne fazy aktywnego zakażenia. W tym celu powinny być stosowane odczynniki wykrywające materiał genetyczny lub antygeny wirusa, a nie odczynniki do oznaczania przeciwciał wirusa. Jak wynika z powyższego, interpretacja przedstawiona przez zamawiającego w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty konsorcjum, zgodnie z którą rzekomo wymagał on zaoferowania odczynników do oznaczania przeciwciał całkowitych anty-SARS-CoV-2, jest niezgodna z literalnym brzmieniem właściwych postanowień SW Z. Także przedstawiona przez zamawiającego argumentacja mająca rzekomo przemawiać za celowością oznaczania przeciwciał całkowitych jest chybiona. Przesądza to o bezzasadności odrzucenia oferty konsorcjum ze względu na jej rzekomą niezgodność z warunkami zamówienia. Oferta konsorcjum jest zgodna z warunkami zamówienia i brak było podstaw do jej odrzucenia przez zamawiającego. W zakresie oceny oferty Roche odwołujący wskazał na niedoszacowanie naczynek do przechowywania zrekonstytuowanych materiałów kontrolnych Zgodnie z uwagami pod tabelą dotyczącą odczynników w załączniku nr 2 do SW Z, wykonawcy powinni zaoferować i wyspecyfikować wszystkie materiały zużywalne konieczne do pracy analizatora i wykonywania oznaczeń, przy czym kalkulacje w tym zakresie należy wykonać zgodnie z zapisami instrukcji obsługi oraz ulotkami produktowymi. Jednym z takich materiałów zużywalnych, koniecznych do porcjowania zrekonstytuowanych materiałów kontrolnych, są naczynka, do których przelewa się porcje liofilizowanych kontroli po ich rekonstytucji. Oferta Roche jest niedoszacowana w zakresie takich naczynek, zawiera zatem błąd w obliczeniu ceny. Część z oferowanych przez Roche materiałów kontrolnych dostarczana jest w formie liofilizowanej w buteleczkach i przed pierwszym użyciem wymaga rekonstytucji, tj. rozpuszczenia całości zawartości buteleczki w odpowiedniej ilości wody destylowanej lub dejonizowanej. Rekonstytucja jest wykonywana w buteleczkach, w których jest dostarczany materiał kontrolny, natomiast rekonstytuowane kontrole nie są przechowywane w tych buteleczkach, tylko są następnie przelewane do specjalnych fiolek (ControlSet Vials) w celu ich przechowywania, ewentualnie jedna porcja jest przelewana do naczynka sample cup w celu jej bezpośredniego użycia do wykonania oznaczenia kontrolnego. Dana fiolka z rekonstytuowanym materiałem kontrolnym może zostać umieszczona na pokładzie analizatora, w lodówce zewnętrznej lub w zamrażarce, natomiast sample cup zawierający porcję zrekonstytuowanego materiału kontrolnego powinien zostać umieszczony bezpośrednio na pokładzie analizatora. Zaoferowane przez Roche liofilizowane materiały kontrolne, to: (a)Anti-CCP PC Elecsys (poz. 10 tabeli dotyczącej materiałów kontrolnych); (b)EBV IgM/VCA IgG PC Elecsys (poz. 19 tabeli dotyczącej materiałów kontrolnych); (c)HE4 PC Elecsys (poz. 23 tabeli dotyczącej materiałów kontrolnych); (d)PreciControl Cardiac G2 Elecsys V4 (poz. 24 tabeli dotyczącej materiałów kontrolnych); (e)PreciControl Multimarker Elecsys (poz. 25 tabeli dotyczącej materiałów kontrolnych); (f) PreciControl TM Elecsys (poz. 26 tabeli dotyczącej materiałów kontrolnych); (g)PreciControl Thyro AB Elecsys V2 (poz. 27 tabeli dotyczącej materiałów kontrolnych); (h) PreciControl Universal Elecsys V2 (poz. 28 tabeli dotyczącej materiałów kontrolnych); (i)PreciControl Varia Elecsys (poz. 29 tabeli dotyczącej materiałów kontrolnych); (j)Troponin PC Elecsys (poz. 32 tabeli dotyczącej materiałów kontrolnych); (k)Vitamin D total G3 PC Elecsys (poz. 33 tabeli dotyczącej materiałów kontrolnych). W przypadku każdego z powyższych materiałów kontrolnych, po jego rekonstytucji porcje wtórne przelewane są do odpowiednich naczynek w celu ich bezpośredniego użycia lub przechowywania w warunkach chłodniczych. Ulotki wszystkich powyższych kontroli, za wyjątkiem kontroli EBV IgM/VCA IgG PC Elecsys, zawierają informację, zgodnie z którą jedna porcja zrekonstytuowanej kontroli może zostać wykorzystana do wykonania tylko jednej procedury kontroli. Wykonywać tylko jedną procedurę kontroli dla każdej porcji. Jeżeli np. dla odczynnika do wykonywania oznaczeń w kierunku HE4 harmonogram kontroli przewiduje wykonywanie codziennie kontroli na 1 poziomie, naprzemiennie, na 1 systemie, to codziennie zamawiający będzie wykorzystywał jedną porcję kontroli HE4 PC Elecsys. Tym samym na potrzeby wykonywania kontroli odczynnika HE4 zamawiający będzie wykorzystywał 1 naczynko dziennie, co znaczy, że łącznie zużyje 1.095 naczynek jedynie na potrzeby wykonywania oznaczeń kontrolnych HE4. Kontrola PreciControl Thyro AB Elecsys V2 będzie natomiast wykorzystywana do wykonywania oznaczeń kontrolnych dwóch odczynników: do wykonywania oznaczeń w kierunku anty-TPO oraz do wykonywania oznaczeń w kierunku antyTG. Zgodnie z harmonogramem kontroli odczynnik anty-TPO będzie kontrolowany codziennie na 1 poziomie, naprzemiennie, na 1 systemie, co znaczy, że zamawiający do wykonywania tych oznaczeń kontrolnych zużyje kolejne 1.095 naczynek. Taki sam harmonogram kontroli przewidziany jest dla odczynnika do wykonywania oznaczeń w kierunku anty-TG. Tym samym zamawiający zużyje w tym celu kolejne 1.095 naczynek, zgodnie z wymogiem „wykonywać tylko jedną procedurę kontroli dla każdej porcji' . Jedynie w wypadku kontroli EBV IgM/VCA IgG PC Elecsys, przeznaczonej do wykonywania oznaczeń kontrolnych odczynnika do wykonywania oznaczeń anty-EBV IgG (VCA) przeciwko antygenowi kapsydowemu oraz odczynnika do wykonywania oznaczeń anty-EBV IgM, ulotka materiału kontrolnego powala na wykonywania większej ilości oznaczeń kontrolnych z jednej porcji — jedna fiolka zrekonstytuowanego materiału kontrolnego służy do wykonania najwyżej 5 pomiarów kontroli jakości. Dla obydwu tych odczynników planowane jest wykonanie po 500 oznaczeń. Dla obydwu tych odczynników harmonogram kontroli przewiduje wykonywanie kontroli codziennie na 1 poziomie, naprzemiennie, na 1 systemie. Oznacza to, że kalkulując ofertę należy uwzględnić, że dla każdego z tych dwóch odczynników zostanie wykonanych po 1.095 oznaczeń kontrolnych. Ponieważ jedna fiolka może zostać użyta do wykonania najwyżej 5 pomiarów kontroli jakości, zamawiający zużyje łącznie 219 naczynek do wykonywania oznaczeń kontrolnych anty-EBV IgG (VCA) przeciwko antygenowi kapsydowemu oraz 219 naczynek do wykonywania oznaczeń kontrolnych anty-EBV IgM. Biorąc pod uwagę harmonogram kontroli i wynikające z niego ilości wykonywanych łącznie oznaczeń kontrolnych z użyciem liofilizowanych materiałów kontrolnych, a także obowiązującą dla wszystkich liofilizowanych materiałów kontrolnych (z wyjątkiem kontroli EBV IgM/VCA IgG PC Elecsys) zasadę jedna porcja=jedna procedura kontrolna, zamawiający będzie potrzebował łącznie 42.773 naczynka do porcjowania zrekonstytuowanych materiałów kontrolnych. Wraz z zaoferowanymi liofilizowanymi materiałami kontrolnymi wskazanymi w pkt 37 powyżej zostaną dostarczone łącznie 522 buteleczki z korkiem (ControlSet Vials), do których porcjuje się zrekonstytuowany materiał kontrolny w celu jego przechowywania. Zarazem z 522 pierwotnych buteleczek z liofilizowanymi kontrolami będzie można przelać łącznie 522 porcje zrekonstytuowanych kontroli do naczynek sample cup w celu ich bezpośredniego użycia na pokładzie analizatora. Pozostałe porcje, przelewane w celu ich przechowywania w warunkach chłodniczych, powinny być przelewane do zamykanych korkiem fiolek ControlSet Vials, ewentualnie do zamykanych korkiem fiolek CalSet Vials. Roche nie zaoferował dodatkowych naczynek ControlSet Vials, zaoferował natomiast 672 naczynka CalSet Vials. Oznacza to, że zamawiający zgodnie z ofertą Roche dysponuje łącznie 1.716 naczynkami koniecznymi do porcjowania zrekonstytuowanych materiałów kontrolnych. Tym samym, w zakresie naczynek koniecznych do przygotowania porcji wtórnych zrekonstytuowanego materiału kontrolnego w ofercie Roche brakuje 41.057 takich naczynek (42.773 — 1.716 = 41.057). Oferta Roche jest tym samym niedoszacowana w zakresie takich naczynek, zawiera zatem błąd w obliczeniu ceny. Roche powinien zaoferować dodatkowe naczynka CalSet Vials w ilości 41.057, co przekłada się na dodatkowe 367 opakowań tych naczynek. Każde opakowanie kosztuje 460,08 PLN brutto, oferta Roche jest zatem niedoszacowana o łącznie 168.849,36 PLN brutto. Nadto odwołujący zarzucił niedoszacowanie kontroli Liquichek Urine Chemistry Control, Level 1 i Level 2 W celu wykonywania oznaczeń kontrolnych odczynników: amylaza (mocz), mikroalbumina w moczu, białko (mocz), wapń całkowity (mocz), kreatynina (mocz), fosfor (mocz), kwas moczowy (mocz) oraz glukoza (mocz), Roche zaoferował kontrolę Liquicheck Urine Chemistry Controldla poziomu 1 oraz dla poziomu 2. Roche zaoferował po 3 opakowania przedmiotowej kontroli dla każdego poziomu. W każdym opakowaniu znajduje się 12 buteleczek z kontrolą jednego poziomu. Po otwarciu danej buteleczki zachowuje ona stabilność przez maksymalnie 30 dni, pod warunkiem przechowywania jej w warunkach chłodniczych. Zgodnie z harmonogramem kontroli, oznaczenia wykonywane w moczu będą kontrolowane codziennie na dwóch poziomach. Oznacza to, że zamawiający będzie równolegle otwierał i wykorzystywał buteleczki z kontrolą dla poziomu I oraz z kontrolą dla poziomu 2 — zostaną ona wykorzystane równocześnie. Roche w sumie zaoferował 36 buteleczek Liquicheck Urine Chemistry Control dla danego poziomu kontroli (3 opakowania x 12 butelek danego poziomu w opakowaniu). Oznacza to, że Roche zaoferował ten materiał kontrolny na okres łącznie 1.080 dni z 1.095 dni wykonywania umowy. Tym samym w ofercie Roche brak jest po jednej buteleczce materiału kontrolnego Liquicheck Urine Chemistry Control dla każdego z dwóch poziomów. Roche powinien więc był zaoferować po 4 opakowania przedmiotowej kontroli dla każdego poziomu. W ofercie Roche brak jest jednego opakowania kontroli Liquicheck Urine Chemistry Control dla poziomu 1 (w cenie 752,54 PLN brutto) oraz jednego opakowania kontroli Liquicheck Urine Chemisffy Control dla poziomu 2 (również w cenie 752,54 PLN brutto). Łączne niedoszacowanie oferty Roche w zakresie przedmiotowego asortymentu wynosi 1 .505,08 PLN. Oferta Roche zawiera zatem błąd w obliczeniu ceny w związku z niedoszacowaniem kontroli Liquicheck Urine Chemistry Control. Zarzucił też niedoszacowanie liofilizowanych kontroli Roche Niezależnie od kwestii niedoszacowania naczynek potrzebnych do przechowywania porcji wtórnych liofilizowanych materiałów kontrolnych Roche po ich rekonstytucji, wskazał także na przedstawione poniżej niedoszacowania samych liofilizowanych materiałów kontrolnych ze względu na ich zaoferowaną ilość. Przy przygotowywaniu porcji wtórnych zrekonstytuowanego materiału kontrolnego zamawiającego ograniczają minimalne ilości, jakie musi on przelać do danego naczynka w celu umożliwienia przeprowadzania oznaczenia kontrolnego. Ilości te wynikają z ulotek odczynników, które są kontrolowane przy użyciu danego materiału kontrolnego oraz z objętości martwej naczynka, w którym przechowywana jest dana porcja materiału kontrolnego. Oznaczenia kontrolne są takimi samymi oznaczeniami, jak oznaczenia wykonywane na próbkach pacjentów, z tą różnicą, że zamiast próbki pacjenta do przeprowadzenia reakcji wykorzystywany jest materiał kontrolny. Ponieważ materiał kontrolny zastępuje próbkę, analizator pobiera taką samą porcję materiału kontrolnego, jak porcja próbki pacjenta, która zostałaby pobrana do wykonania oznaczenia. W tym miejscu odwołujący zamieścił screen ulotki. Na potrzeby poniższych wyliczeń przyjęto, że przygotowując porcje wtórne zamawiający przeleje jedną porcję do naczynka sample cup, jedną do naczynka ControlSet Vial, pozostałe zaś do naczynek CalSet Vials (przy hipotetycznym założeniu, że zamawiający dysponuje odpowiednią ilością naczynek CalSet Vials). Objętość martwa (czyli ilość materiału kontrolnego, która pozostanie zawsze na dnie danego naczynka i nie zostanie zaaspirowana przez analizator) wynosi 100 mikrolitrów dla naczynka sample cup oraz 200 mikrolitrów dla naczynek ControlSetVials oraz CalSet Vials. Cl. PreciControl Thyro AB Elecsys V2 — przykład dla materiału kontrolnego do wykonywania oznaczeń kontrolnych więcej niż jednego parametru W przypadku kontroli Precicontrol Thyro AB dla danego poziomu kontroli w opakowaniuznajdują się 2 buteleczki z liofilizatorem. Z każdej z tych buteleczek można przygotować 2 ml surowicy kontrolnej, czyli łącznie 4 ml zrekonstytuowanej kontroli, a zatem 4.000 mikrolitrów dla danego poziomu. Kontrola Precicontrol Thyro AB będzie wykorzystywana przez zamawiającego do wykonywania oznaczeń kontrolnych odczynnika Anti-TPO oraz odczynnika Anty-TG. Zgodnie z ulotką odczynnika Anti-TPO do wykonania oznaczenia z jego wykorzystaniem analizator pobiera próbkę pacjenta o pojemności 12 mikrolitrów. Zasada pomiaru Metoda kompetycyjna. Całkowity czas oznaczenia: 18 min. i. inkubacja: 12 PL próbki inkubowane jest z przeciwciałami anty•TPO znakowanymi kompleksem rutenua). [fragment ulotki odczynnika Anti-TPO, s. 1] Zgodnie z ulotką odczynnika Anti-TG do wykonania oznaczenia z jego wykorzystaniem analizator pobiera próbkę pacjenta o pojemności 6 milolitrów. 1 inkubacja: 6 PL próbki inkubowane jest z biotynylowaną Tg, przeciwciała obecne w próbce wiążą się z antygenem. [fragment ulotki odczynnika Anti-TG, s. 1] Oznacza to, że do wykonania oznaczenia kontrolnego odczynnika Anti-TPO analizator potrzebował będzie 12 mikrolitrów surowicy kontrolnej, zaś do wykonania oznaczenia kontrolnego odczynnika Ń'1ti-TG — 6 mikrolitrów surowicy kontrolnej. Zgodnie z harmonogramem kontroli zamawiający będzie wykonywał codziennie jedną kontrolę na 1 poziomie na 1 systemie dla odczynnika Anti-TPO oraz jedną kontrolę na 1 poziomie na I systemie dla odczynnika Anti-TG. Zgodnie z zasadą jedna porcja=jedna procedura kontrolna, zamawiający będzie musiał równolegle przygotować I porcję wtórną kontroli dla odczynnika Anti-TPO oraz 1 porcję wtórną dla odczynnika Anti-TG. Uwzględniając objętość martwą naczynek, zamawiający musi przelać: •minimum 112 mikrolitrów surowicy kontrolnej do naczynka sample cup oraz po minimum 212 mikrolitrów surowicy kontrolnej do naczynek ControlSet Vials i CalSet Vials — na potrzeby kontroli odczynnika Anti-TPO; •minimum 106 mikrolitrów surowicy kontrolnej do naczynka sample cup oraz po minimum 206 mikrolitrów surowicy kontrolnej do naczynek ControlSet Vials i CalSet Vials — na potrzeby kontroli odczynnika Anti-TG. Oznacza to, że z jednej buteleczki zawierającej 2.000 mikrolitrów surowicy zamawiający może utworzyć maksimum 10 porcji wtórnych materiału kontrolnego. Przedstawiają to następujące wyliczenia. 2.000 mikrolitrów minus 218 mikrolitrów (porcja w sample cup dla Anti-TPO + porcja w sample cup dla Anti-TG) = l. 782 mikrolitrów (1.782 mikrolitry / 418 mikrolitrów (porcja w ControlSet Vials/CalSet Vials dla Anti-TPO + porcja w ControlSet Vials/CalSet Vials dla Anti-TG) x 2 = 8,52, czyli 8 porcji 2 porcje w sample cup + 8 porcji w ControlSet Vials/CalSet Vials = łącznie 10 porcji z buteleczki Skoro z jednej buteleczki zrekonstytuowanej kontroli Precicontrol Thyro AB można uzyskać 10 porcji surowicy kontrolnej — przy czym 5 porcji jest dla odczynnika Anti-TPO, zaś pozostałe 5 porcji jest dla odczynnika Anti-TG, a jedną porcję można wykorzystać do wykonania tylko jednej procedury kontrolnej, to jedna buteleczka tej kontroli po jej rekonstytucji umożliwia wykonanie 10 oznaczeń kontrolnych, czyli wystarcza na 5 dni wykonywania kontroli dla odczynnika AntiTPO oraz 5 dni wykonywania kontroli dla odczynnika Anti-TG. W danym opakowaniu przedmiotowej kontroli znajdują się 2 buteleczki dla danego poziomu kontroli. Oznacza to, że jedno opakowanie starcza na 10 dni. Roche zaoferował 6 opakowań kontroli Precicontrol Thyro AB, które wystarczają na łącznie 60 dni wykonywania kontroli (6 x 10 dni = 60 dni). Tym samym brak jest w ofercie Roche materiału kontrolnego Precicontrol Thyro AB na wykonywanie oznaczeń kontrolnych przez 1.035 dni wykonywania umowy (1.095 dni wykonywania oznaczeń kontrolnych minus 60). Biorąc pod uwagę, że jedno opakowanie kontroli Precicontrol Thyro AB wystarcza na 10 dni, zaś w ofercie Roche brakuje tej kontroli na 1.035 dni wykonywania umowy, Roche powinien zaoferować dodatkowe 104 opakowania kontroli Precicontrol Thyro AB (1.035/10 = 103,5). Niedoszacowanie oferty Roche w tej pozycji wynosi 29.203,20 PLN brutto. C2. Vitamin D total G3 PC Elecsys — przykład dla materiału kontrolnego do wykonywania oznaczeń kontrolnych jednego parametru W przypadku kontroli Vitamin D total G3 PC Elecsys dla danego poziomu kontroli w opakowaniu znajdują się 3 buteleczki z liofilizatem. Z każdej z tych buteleczek można przygotować 1 ml surowicy kontrolnej, czyli łącznie 3 ml zrekonstytuowanej kontroli, a zatem 3.000 milaolitrów dla danego poziomu. Kontrola Vitamin D total G3 PC Elecsys będzie wykorzystywana przez zamawiającego do wykonywania oznaczeń kontrolnych odczynnika Vitamin D Total III. Zgodnie z harmonogramem kontroli zamawiający będzie wykonywał codziennie jedną kontrolę na 1 poziomie na 1 systemie dla odczynnika Vitamin D Total III. Zgodnie z ulotką odczynnika Vitamin D Total III do "konania oznaczenia z jego wykorzystaniem analizator pobiera próbkę pacjenta o pojemności 9 mikrolitrów. Zasada pomiaru Metoda kompetycyjna. Całkowity czas oznaczenia: 27 minut. 1. inkubacja: Poprzez inkubację próbki (9 pl.) z odczynnikiem 1 i 2 do wstępnego przygotowywania próbki związana 25.hydtoksywitamina D uwalniana jest z VDBP. [fragment ulotki odczynnika Vitamin D total III, s. 1] Oznacza to, że do wykonania oznaczenia kontrolnego analizator potrzebował będzie 9 mikrolitrów surowicy kontrolnej. Uwzględniając objętość martwą naczynek, zamawiający musi przelać minimum 109 mikrolitrów surowicy kontrolnej do naczynka sample cup oraz po minimum 209 mikrolitrów surowicy kontrolnej do naczynek ControlSet Vials i CalSet Vials. Oznacza to, że z jednej buteleczki zawierającej 1.000 mikrolitrów surowicy zamawiający może utworzyć maksimum 5 porcji wtórnych materiału kontrolnego. Przedstawiają to następujące wyliczenia. 1.000 mikrolitrów minus 109 mikrolitrów (porcja w sample cup) = 891 mikrolitrów 891 mikrolitrów / 209 mikrolitrów (porcja w ControlSet Vials/CalSet Vials) = 4,26, czyli 4 porcje 1 porcja w sample cup + 4 porcje w ControlSet Vials/CalSet Vials = łącznie 5 porcji z buteleczki Skoro z jednej buteleczki zrekonstytuowanej kontroli Precicontrol Vitamin D total III można uzyskać 5 porcji surowicy kontrolnej, a jedną porcję można wykorzystać do wykonania tylko jednej procedury kontrolnej, to jedna buteleczka tej kontroli po jej rekonstytucji umożliwia wykonanie 5 oznaczeń kontrolnych, czyli wystarcza na 5 dni wykonywania kontroli. W danym opakowaniu przedmiotowej kontroli znajdują się 3 buteleczki dla danego poziomu kontroli. Oznacza to, że jedno opakowanie starcza na 30 dni (kontrole wykonywane codziennie, naprzemiennie na 1 poziomie). Roche zaoferował 6 opakowań kontroli Precicontrol Vitamin D total III, które wystarczają na 180 dni wykonywania kontroli (6 x 30 = 180). Tym samym brak jest w ofercie Roche materiału kontrolnego Precicontrol Vitamin D total III na wykonywanie oznaczeń kontrolnych przez 915 dni wykonywania umowy (1.095 dni wykonywania oznaczeń kontrolnych minus 180). Biorąc pod uwagę, że jedno opakowanie kontroli Precicontrol Vitamin D total III wystarcza na 30 dni, zaś w ofercie Roche brakuje tej kontroli na 915 dni wykonywania umowy, Roche powinien zaoferować dodatkowe 31 opakowań kontroli Precicontrol Vitamin D total III (915/30 = 30,5). Niedoszacowanie oferty Roche w tej pozycji wynosi 10.378,80 PLN brutto (31 x 334,80 PLN). C3. Inne liofilizowane materiały kontrolne do wykonywania oznaczeń kontrolnych więcej niż jednego parametru Zgodnie z mechanizmem opisanym powyżej, wskazać należy na następujące niedoszacowania liofilizowanych materiałów kontrolnych służących do wykonywania oznaczeń kontrolnych więcej niż jednego parametru: (a)kontrola EBV IgM/VCA IgG PC Elecsys — zaoferowana ilość (12 opakowań) "starczy na wykonywanie oznaczeń kontrolnych zgodnie z harmonogramem przez 120 dni (1 opakowanie na 10 dni); brak materiału kontrolnego na 975 dni, co oznacza brak 98 opakowań (975/10 = 97,5); niedoszacowanie w kwocie 52.920 PLN brutto; (b)kontrola PreciControl Multimarker Elecsys — zaoferowana ilość (9 opakowań) wystarczy na wykonywanie oznaczeń kontrolnych zgodnie z harmonogramem przez 180 dni (1 opakowanie na 20 dni); brak materiału kontrolnego na 915 dni, co oznacza brak 46 opakowań (915/20 = 45,75); niedoszacowanie w kwocie 12.916,80 PLN brutto; (c)kontrola PreciControl Varia Elecsys — zaoferowana ilość (15 opakowań) wystarczy na wykonywanie oznaczeń kontrolnych zgodnie z harmonogramem przez 900 dni (1 opakowanie na 60 dni); brak materiału kontrolnego na 195 dni, co oznacza brak 4 opakowań (195/60 = 3,25); niedoszacowanie w kwocie 1.058,40 PLN brutto; (d)kontrola PreciControl TM Elecsys zaoferowana ilość (12 opakowań) wystarczy na wykonywanie oznaczeń kontrolnych zgodnie z harmonogramem przez 144 dni (l opakowanie na 12 dni); brak materiału kontrolnego na 951 dni, co oznacza brak 80 opakowań (951/12 79,25); niedoszacowanie w kwocie 25.920 PLN brutto. C4. Inne liofilizowane materiały kontrolne do wykonywania oznaczeń kontrolnych jednego parametru Zgodnie z mechanizmem opisanym powyżej, wskazać należy na następujące niedoszacowania liofilizowanych materiałów kontrolnych służących do wykonywania oznaczeń kontrolnych jednego parametru: (e)kontrola I-IE4 PC Elecsys — zaoferowana ilość (6 opakowań) wystarczy na wykonywanie oznaczeń kontrolnych zgodnie z harmonogramem przez 120 dni (l opakowanie na 20 dni); brak materiału kontrolnego na 975 dni, co oznacza brak 49 opakowań (975/20 = 48,75); niedoszacowanie w kwocie 15.876 PLN brutto; (f)kontrola PreciControl Cardiac G2 Elecsys V4 — zaoferowana ilość (6 opakowań) wystarczy na wykonywanie oznaczeń kontrolnych zgodnie z harmonogramem przez 120 dni (l opakowanie na 20 dni); brak materiału kontrolnego na 975 dni, co oznacza brak 49 opakowań (975/20 = 48,75); niedoszacowanie w kwocie 11.113,20 PLN brutto; (g)kontrola Troponin PC Elecsys zaoferowana ilość (18 opakowań) wystarczy na wykonywanie oznaczeń kontrolnych zgodnie z harmonogramem przez 324 dni (1 opakowanie na 18 dni); brak materiału kontrolnego na 771 dni, co omacza brak 43 opakowań (771/18 = 42,83); niedoszacowanie w kwocie 8.823,60 PLN brutto. Ponieważ oferta Roche zawiera wskazane powyżej błędy w obliczeniu ceny, powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy. 30 grudnia 2025 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. 1 stycznia 2026 r. wykonawca Roche Diagnostics Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Domaniewska 28 zgłosił swój udział w sprawie po stronie zamawiającego. Zgłoszenia dokonał prawidłowo umocowany pełnomocnik. do zgłoszenia dołączono dowody jego przekazania stronom. Przystępujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia odwołania na korzyść zamawiającego gdyż oferta przystępującego została wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu, a uwzględnienie odwołania może doprowadzić do unieważnienia tej czynności i uniemożliwić przystępującemu uzyskanie zamówienia. Zdaniem przystępującego odwołanie jest bezzasadne i podlega oddaleniu w całości. 10 lutego 2026 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o: 1. Oddalenie odwołania w całości, 2.Obciążenie kosztami postępowania odwoławczego odwołującego, 3. Zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego w kwocie 3600,00 zł . Zdaniem zamawiającego odwołanie jest w całości bezzasadne. Zamawiający w pierwszej kolejności przedstawił stanowisko wobec zarzutów zawartych w odwołaniu, dotyczących oferty przystępującego (str. 7 i nast.). Ad. IV A Niedoszacowanie naczynek do przechowywania zrekonstytuowanych materiałów kontrolnych. Zarzuty do wszystkich wymienionych w pkt. IV A materiałów kontrolnych i naczynek oparte są na błędnych założeń, co do wyliczeń porcji kontroli. Odwołujący przyjmuje też błędną zasadę że jedna porcja = jedna procedura kontrolna (np. pkt. 43 odwołania). Odwołujący nie bierze pod uwagę, że ilość porcji uzależniona jest od objętości ul (mikrolitr) materiału pobieranego do pojedynczego oznaczenia, rodzaju parametrów oznaczanych w multikontrolach oraz harmonogramu wykonywanych oznaczeń kontrolnych. Istotny jest też czas przechowywania kontroli po rekonstytucji / rozmrożeniu w lodówce (w zależności od rodzaju kontroli jest to okres od 3 do 30 dni), a także dopuszczalny czas przebywania kontroli w analizatorze w temp. 20-25°C (do 5 godzin). Na wezwanie zamawiającego z dnia 22 września 2025 roku w toku postępowania przetargowego, przystępujący przedstawił w wyjaśnieniach z dnia 24 września 2025r. wyliczenie ilości porcji kontroli jak poniżej, które to wyjaśnienia zostały uznane przez zamawiającego za wyczerpujące i prawidłowe oraz przytacza je jako stanowisko zamawiającego. Kontrola EBV IgM/VCA IgG PC Elecsys (pozycja 19 oferty Roche) W każdym opakowaniu znajduje się po 2 buteleczki z materiałem kontrolnym dla danego poziomu (czyli w sumie 6 buteleczek - 3 x 2 x 2,0 ml). Po rekonstytucji materiał kontrolny może być rozporcjowany do naczynek ControlSet Vials, CalSet Vials lub na co najmniej 60 porcji z 1 op. handlowego kontroli (do pojedynczego oznaczenia analizator pobiera jedynie 6 ul kontroli dla EBV IgM oraz 21 ul dla EBV VCA IgG). Jest to ilość porcji zapewniająca wykonanie niezbędnej ilości badań kontrolnych na czas trwania umowy zgodnie z zapisami SWZ. Kontrola HE4 PC Elecsys (pozycja 23 oferty Roche) W każdym opakowaniu znajduje się po 2 buteleczki z materiałem kontrolnym dla danego poziomu (czyli w sumie 4 buteleczki - 2 x 2 x 1,0 ml). Po rekonstytucji materiał kontrolny może być rozporcjowany do naczynek ControlSet Vials lub CalSet Vials na co najmniej 40 porcji z 1 op. handlowego kontroli (do pojedynczego oznaczenia analizator pobiera jedynie 6 ul kontroli dla HE4). Jest to ilość porcji zapewniająca wykonanie niezbędnej ilości badań kontrolnych na czas trwania umowy zgodnie z zapisami SWZ. Kontrola PreciControl Cardiac G2 Elecsys V4 (pozycja 24 oferty Roche) W każdym opakowaniu znajduje się po 2 buteleczki z materiałem kontrolnym dla danego poziomu (czyli w sumie 4 buteleczki - 2 x 2 x 2,0 ml). Po rekonstytucji materiał kontrolny może być rozporcjowany do naczynek ControlSet Vials lub CalSet Vials na co najmniej 80 porcji z 1 op. handlowego kontroli (do pojedynczego oznaczenia analizator pobiera jedynie 9 ul kontroli dla NT-proBNP). Jest to ilość porcji zapewniająca wykonanie niezbędnej ilości badań kontrolnych na czas trwania umowy zgodnie z zapisami SWZ. Kontrola PreciControl Multimarker Elecsys (pozycja 25 oferty Roche) W każdym opakowaniu znajduje się po 3 buteleczki z materiałem kontrolnym dla danego poziomu (czyli w sumie 6 buteleczek - 3 x 2 x 2,0 ml). Po rekonstytucji materiał kontrolny może być rozporcjowany do naczynek ControlSet Vials lub CalSet Vials na co najmniej 80 porcji z 1 op. handlowego kontroli (do pojedynczego oznaczenia analizator pobiera jedynie 12 ul kontroli dla C-Peptydu, 12 ul kontroli dla Insuliny, 18 ul kontroli dla Interleukin-6). Jest to ilość porcji zapewniająca wykonanie niezbędnej ilości badań kontrolnych na czas trwania umowy zgodnie z zapisami SWZ. Kontrola PreciControl TM Elecsys (pozycja 26 oferty Roche) W każdym opakowaniu znajduje się po 2 buteleczki z materiałem kontrolnym dla danego poziomu (czyli w sumie 4 buteleczki - 2 x 2 x 3,0 ml). Po rekonstytucji materiał kontrolny może być rozporcjowany do naczynek ControlSet Vials lub CalSet Vials na co najmniej 80 porcji z 1 op. handlowego kontroli (do pojedynczego oznaczenia analizator pobiera jedynie 6 ul kontroli dla Beta HCG, 12 ul kontroli dla PSA wolne, 12 ul kontroli dla CA 125, 6 ul kontroli dla CA 15-3, 6 ul kontroli dla CA 19-9). Jest to ilość porcji zapewniająca wykonanie niezbędnej ilości badań kontrolnych na czas trwania umowy zgodnie z zapisami SWZ. Kontrola PreciControl Thyro AB Elecsys V2 (pozycja 27 oferty Roche) W każdym opakowaniu znajduje się po 2 buteleczki z materiałem kontrolnym dla danego poziomu (czyli w sumie 4 buteleczki - 2 x 2 x 2,0 ml). Po rekonstytucji materiał kontrolny może być rozporcjowany do naczynek ControlSet Vials lub CalSet Vials na co najmniej 60 porcji z 1 op. handlowego kontroli (do pojedynczego oznaczenia analizator pobiera jedynie 12 ul kontroli dla anti-TPO, 6 ul kontroli dla anti-Tg). Jest to ilość porcji zapewniająca wykonanie niezbędnej ilości badań kontrolnych na czas trwania umowy zgodnie z zapisami SWZ. Kontrola PreciControl Universal Elecsys V2 (pozycja 28 oferty Roche) W każdym opakowaniu znajduje się po 2 buteleczki z materiałem kontrolnym dla danego poziomu (czyli w sumie 4 buteleczki - 2 x 2 x 3,0 ml). Po rekonstytucji materiał kontrolny może być rozporcjowany do naczynek ControlSet Vials lub CalSet Vials na co najmniej 40 porcji z 1 op. handlowego kontroli (do pojedynczego oznaczenia analizator pobiera jedynie 30 ul kontroli dla TSH, 15 ul kontroli dla FT3, 9 ul kontroli dla FT4, 12 ul kontroli dla LH, 24 ul kontroli dla FSH,15 ul kontroli dla Estradiolu, 6 ul kontroli dla Prolaktyny, 12 ul kontroli dla Progesteronu, 12 ul kontroli dla Testosteronu, 6 ul kontroli dla Kortyzolu, 6 ul kontroli dla AFP, 12 ul kontroli dla PSA, 6 ul kontroli dla CEA, 6 ul kontroli dla IgE).Jest to ilość porcji zapewniająca wykonanie niezbędnej ilości badań kontrolnych na czas trwania umowy zgodnie z zapisami SWZ. Analogiczne wyliczenia dotyczą też pozostałych kontroli wymienionych w odwołaniu, czyli PreciControl anti-CCP, PreciControl Varia, PreciControl Troponin i PreciControl Vitamin D. Reasumując, biorąc pod uwagę ilość porcji materiału kontrolnego z 1 opakowania handlowego każdej kontroli, ilość opakowań kontroli zaoferowanych na czas trwania Umowy i objętości materiału kontrolnego potrzebnej do wykonania oznaczeń kontrolnych należy stwierdzić, że zaoferowane ilości różnych naczynek do porcjowania kontroli (492 naczynka ControlSet Vials znajdujące się w każdym opakowaniu kontroli, 672 naczynka CalSet Vials nr kat. 1. zaoferowane w części Materiały Eksploatacyjne oraz 10000 naczynek cobas Sample cups zaoferowane w części Materiały Eksploatacyjne) są wystarczające do porcjowania kontroli i zgodne z zapisami SWZ. Ad B Niedoszacowanie kontroli Liquichek Urine Chemistry Control, Level 1 i Level 2 W pkt. 47 odwołania odwołujący błędnie wskazał: „Zgodnie z harmonogramem kontroli, oznaczenia wykonywane w moczu będą kontrolowane codziennie na dwóch poziomach. Oznacza to, że zamawiający będzie równolegle otwierał i wykorzystywał buteleczki z kontrolą dla poziomu 1 oraz z kontrolą dla poziomu 2 – zostaną ona wykorzystane równocześnie.” Dalsze kalkulacje odwołującego opierają się na powyższym błędnym założeniu. Tymczasem warunek dotyczący harmonogramu kontroli dla parametrów w moczu (amylaza, mikroalbumina, białko, wapń całkowity, kreatynina, fosfor, kwas moczowy oraz glukoza) został określony przez zamawiającego jako: „w moczu na dwóch poziomach w przypadku zlecenia badania”. Wymóg „codziennej” kontroli odnosił się w SW Z wyłącznie do materiałów innych niż mocz (np. surowica/osocze). Odwołujący nie wykazał, aby przy zachowaniu harmonogramu kontroli „w przypadku zlecenia badania”, zaoferowana ilość materiału była niewystarczająca. Przy trybie kontroli określonym przez Zamawiającego w SW Z (tylko w przypadku zlecenia badania), kolejna buteleczka musi zostać otwarta dopiero po wyczerpaniu materiału lub upływie terminu stabilności, a nie automatycznie każdego kolejnego dnia. Wykonawcy, na podstawie dokumentów SW Z byli zobowiązaniu do złożenia kompletnej oferty w ramach obowiązków instalacyjnych. Zgodnie z pkt. 19 parametrów granicznych (Załącznik 2a do SW Z) oraz §5 wzoru umowy, wykonawca jest zobowiązany do: •dostarczenia i instalacji systemu, •uruchomienia Przedmiotu dzierżawy, •szkolenia personelu - na własny koszt. Pojęcie „uruchomienia na koszt wykonawcy” oznacza, że wykonawca jest zobowiązany zapewnić wszelkie niezbędne materiały (w tym kalibratory i kontrole), aby przekazać zamawiającemu system gotowy do pracy. Zamawiający nie wymagał wyszczególnienia tych materiałów w Formularzu Asortymentowo-Cenowym, gdyż stanowią one integralną część usługi instalacji i uruchomienia. Zatem fakt, że określone fiolki nie widnieją w tabeli „materiały kontrolne”, nie oznacza ich braku w ofercie – mogą być ujęte w ramach ogólnego kosztu uruchomienia systemu, do którego Wykonawca się zobowiązał. Wskazana przez odwołującego, stabilność materiału po otwarciu wynosi 30 dni. Biorąc pod uwagę, że kontrola ma być wykonywana warunkowo („w przypadku zlecenia badania”), zaoferowany zapas materiału (uwzględniający zarówno pozycje z tabeli, jak i materiały niezbędne do uruchomienia urządzenia) w pełni zabezpiecza potrzeby zamawiającego Ad C. Niedoszacowanie liofilizowanych kontroli Roche Zarzuty do wszystkich wymienionych w pkt. IV A materiałów kontrolnych i naczynek oparte są na wyrywkowym cytowaniu fragmentów ulotek metodycznych i przyjęciu błędnych założeń co do wyliczeń porcji kontroli. Odwołujący przyjął też błędną zasadę, że jedna porcja = jedna procedura kontrolna i nie bierze pod uwagę, że przy multikontrolach z tej samej porcji wykonuje się kontrolę kilku parametrów, czego odwołujący nie uwzględnił przy swoich obliczeniach w pkt. C1 odwołania odnośnie kontroli PreciControl Thyro AB.Zgodnie z wyjaśnieniami przystępującego z dnia 24 września 2025r. wyliczenie ilości porcji kontroli PreciControl Thyro AB wygląda prawidłowo jak poniżej: W każdym opakowaniu znajdują się po 2 buteleczki z materiałem kontrolnym dla danego poziomu (czyli w sumie 4 buteleczki - 2 x 2 x 2,0 ml). Po rekonstytucji materiał kontrolny może być rozporcjowany do naczynek ControlSet Vials lub CalSet Vials na co najmniej 60 porcji z 1 op. handlowego kontroli (do pojedynczego oznaczenia analizator pobiera jedynie 12 ul kontroli dla anti-TPO, 6 ul kontroli dla anti-Tg). Biorąc pod uwagę ilość op. kontroli na czas trwania umowy (6 op.) oraz harmonogram kontroli (codziennie jeden poziom naprzemiennie - 1 system) - ilość porcji zapewnia wykonanie niezbędnej ilości badań kontrolnych na czas trwania umowy zgodnie z zapisami SWZ. Podobnie w pkt. C2 odnośnie kontroli PreciControl Vitamin D:w każdym opakowaniu znajduje się po 3 buteleczki z materiałem kontrolnym dla danego poziomu (czyli w sumie 6 buteleczek - 3 x 2 x 1,0 ml). Po rekonstytucji materiał kontrolny może być rozporcjowany do naczynek ControlSet Vials lub CalSet Vials na co najmniej 60porcji z 1 op. handlowego kontroli (do pojedynczego oznaczenia analizator pobiera jedynie 9 ul kontroli dla Vitamin D). Biorąc pod uwagę ilość op. kontroli na czas trwania umowy (6 op.) oraz harmonogram kontroli (codziennie jeden poziom naprzemiennie - 1 system) - ilość porcji zapewnia wykonanie niezbędnej ilości badań kontrolnych na czas trwania umowy zgodnie z zapisami SWZ. Analogicznie błędne wyliczenia odwołującego odnośnie pozostałych kontroli w pkt. C3 nie uwzględniają faktu, że przy multikontrolach z tej samej porcji wykonuje się kontrolę kilku parametrów, błędnie też została wyliczona ilość porcji z 1 op. kontroli. Biorąc pod uwagę ilość op. kontroli na czas trwania umowy oraz harmonogram kontroli - ilość porcji każdej kontroli zapewnia wykonanie niezbędnej ilości badań kontrolnych na czas trwania umowy zgodnie z zapisami SWZ. II.Stanowisko zamawiającego wobec zarzutów odwołania dotyczących odrzucenia oferty odwołującego (str. 2 i nast. odwołania ) 1. Odrzucenie oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 10 ustawy – Zaoferowanie zbyt małej ilości odczynnika, nie uwzględniającej wymogów opisanych przez zamawiającego dotyczącej doliczeń. Odwołujący zaoferował zbyt małą ilość odczynnika, nie uwzględniającą wymogów opisanych przez zamawiającego dotyczącej doliczeń na kontrole. Zamawiający w Załączniku nr 2_formularz asortymentowo-cenowy, w kolumnie „kontrole” wskazał kilka parametrów, które będą oznaczane w dwóch materiałach tzn. surowica, mocz. Dotyczy to poz. 1 Amylaza, poz. 18. Kreatynina, poz. 20. Glukoza. Zamawiający w UWAGACH pod tabelkami asortymentowo-cenowymi zawarł informację „Dla parametrów wyspecyfikowanych dla surowicy i moczu (amylaza, wapń, glukoza, fosfor), 10% z ogólnej ilości oznaczeń wykonywane w moczu. Zamawiający na skutek pytania jednego z wykonawców do treści SW Z, doprecyzował parametry oznaczane w moczu tj. pytanie nr 7 z dn. 28.07.2025r. – „Dotyczy Załącznik nr 2 formularz asortymentowo-cenowy: Prosimy o potwierdzenie, iż zapis umieszczony w „Uwagi” pod tabelką z odczynnikami „Dla parametrów wyspecyfikowanych dla surowicy i moczu (amylaza, wapń, glukoza, fosfor), 10% z ogólnej ilości oznaczeń będzie wykonywane w moczu” – dotyczy również kreatyniny (poz. 18) oraz kwasu moczowego (poz. 38). Odpowiedź Zamawiającego: „Tak, Zamawiający potwierdza”. Była to istotna informacja (10% oznaczeń wykonywane w moczu), która umożliwiała wyliczenie ilości potrzebnych oznaczeń kontrolnych dla moczu wg podanego przez Zamawiającego harmonogramu „ codziennie na dwóch poziomach (2 systemy), w moczu na dwóch poziomach w przypadku zlecenia badania (1 system)”. Wyliczenie warunku dla każdego parametru oznaczanego codziennie na dwóch poziomach, stanowiło 4380 ozn., natomiast 10% dla oznaczeń w moczu dla każdego z tych parametrów stanowiło inną wartość. I tak: Poz. 1 Amylaza – ilość oznaczeń 22 000; 10 % z tej liczby to 2 200, mnożąc x 2 poziomy i jeden system daje ilość 4400, Poz. 18 kreatynina – ilość oznaczeń 130 000; 10 % z tej liczby to 13 000, mnożąc x 2 poziomy i jeden system daje ilość 26 000, Poz. 20 Glukoza – ilość oznaczeń 90 000; 10 % z tej liczby to 9 000, mnożąc x 2 poziomy i jeden system daje ilość 18 000, Poz. 1, 18, 20 odwołujący nie zaoferował wystarczającej ilości oznaczeń / opakowań odczynnika wg wymogu zamawiającego (doliczeń na kontrole). Prawidłowa ilość oznaczeń powinna być wyliczona w następujący sposób: Poz. 1 Amylaza (warunek – codziennie na dwóch poziomach (2 systemy), w moczu na dwóch poziomach w przypadku zlecenia badania (1 system)) – czyli 365 dni x 3 lata x 2 poziomy x 2 systemy ( 4380 ozn.) + 4 400 ozn (dla moczu) + 22 000 ozn/3 lata daje 30 780 ozn/640 (wielkość op.) = 48,1 opakowań, w zaokrągleniu 49. Wykonawca zaoferował 46 opakowań, niedoszacowanie wykonawcy wynosi zatem 3 opakowania. Poz. 18 kreatynina (warunek – codziennie na dwóch poziomach (2 systemy), w moczu na dwóch poziomach w przypadku zlecenia badania (1 system)) – czyli 365 dni x 3 lata x 2 poziomy x 2 systemy (4380 ozn.) + 26 000 ozn (dla moczu) + 130 000 ozn/3 lata daje 160 380 ozn/1440 (wielkość opakowania) = 111,3 opakowań, w zaokrągleniu 112. Zaoferowano 98 opakowań, niedoszacowanie wykonawcy dotyczy 14 opakowań. Poz. 20 glukoza (warunek – codziennie na dwóch poziomach (2 systemy), w moczu na dwóch poziomach w przypadku zlecenia badania (1 system)) – czyli 365 dni x 3 lata x 2 poziomy x 2 systemy (4380 ozn.) + 18 000 ozn (dla moczu) + 90 000 ozn./3 lata daje 112 380 ozn/ 11000 (wielkość opakowania) = 10,21 opakowań, w zaokrągleniu 11. Zaoferowano 9 opakowań, niedoszacowanie wykonawcy dotyczy 2 opakowań. W wyjaśnieniach z dnia 15 września 2025r., odpowiadając na pytanie zamawiającego w zakresie niedoszacowania ilości zaoferowanego odczynnika, wykonawca wskazał: „W odniesieniu do zarzutu dotyczącego niewystarczającej ilości zaoferowanego odczynnika, pragniemy podkreślić, że ilość odczynników przeznaczonych do badań w surowicy oraz w moczu została przez Abbott prawidłowo wyliczona, zgodnie z zasadami „Dobrej Praktyki Laboratoryjnej”. Firma Roche, jako profesjonalny dostawca sprzętu i odczynników diagnostycznych, zatrudnia wykwalifikowanych specjalistów, którzy doskonale znają obowiązujące standardy jakościowe. W związku z tym niezrozumiałe jest, dlaczego Zamawiający przyjął interpretację, zgodnie z którą kontrola jakości dla badań w moczu powinna być wykonywana przed każdym oznaczeniem, a nie – jak ma to miejsce w praktyce – raz dziennie, w przypadku gdy badania moczu są zlecane. Taka interpretacja prowadzi do nieuzasadnionego zwiększenia ilości wymaganych odczynników, co w konsekwencji generuje wyższe koszty realizacji badań, nieproporcjonalne do rzeczywistych potrzeb diagnostycznych. Tym samym naraża budżet publiczny na niepotrzebne wydatki. Zaoferowana ilość odczynników została skalkulowana w sposób racjonalny i zgodny z rzeczywistym zapotrzebowaniem, uwzględniając standardowe procedury kontroli jakości oraz częstotliwość wykonywania badań.” Zdaniem zamawiającego powyższe wyjaśnienia dowodzą, że oferta wykonawcy zawiera błędy w obliczeniu ceny. Wykonawca w wyjaśnieniach podkreślił, że ilość odczynników przeznaczonych do badań w surowicy oraz w moczu została prawidłowo wyliczona, zgodnie z zasadami „Dobrej Praktyki Laboratoryjnej”. Zdaniem zamawiającego powoływanie się przez wykonawcę na „Dobrą Praktykę Laboratoryjną”, której zapisy nie dotyczą laboratoriów klinicznych, medycznych, diagnostycznych wskazuje na błąd w obliczeniu ceny w ofercie. „Dobra Praktyka Laboratoryjna (z ang. GLP) to system zapewnienia jakości regulujący planowanie, przeprowadzanie, monitorowanie, dokumentowanie, archiwizowanie i raportowanie nieklinicznych badań bezpieczeństwa substancji i preparatów chemicznych. Jej celem jest zapewnienie wiarygodności, dokładności i odtwarzalności wyników badań, które są następnie uznawane przez kraje partnerskie w ramach porozumienia o wzajemnym uznawaniu danych (MAD), co umożliwia unikanie powielania testów. Na stronie internetowej https://www.gov.pl/web/chemikalia/dobra-praktyka-laboratoryjna zawarta jest następująca definicja Dobrej Praktyki Laboratoryjnej „Dobra Praktyka Laboratoryjna to system jakości odnoszący się do procesu organizacyjnego i warunków planowania, przeprowadzania i monitorowania nieklinicznych badań substancji i ich mieszanin pod względem bezpieczeństwa dla zdrowia człowieka i środowiska oraz dokumentowania, archiwizowania i prezentowania wyników takich badań.” Zasady Dobrej Praktyki Laboratoryjnej stosuje się w nieklinicznych badaniach dotyczących bezpieczeństwa produktów leczniczych, weterynaryjnych produktów leczniczych, środków ochrony roślin, kosmetyków, produktów biobójczych, dodatków do żywności, dodatków do pasz, detergentów oraz chemikaliów stosowanych w przemyśle, usługach i gospodarstwie domowym. Badania, do których stosuje się zasady Dobrej Praktyki Laboratoryjnej, obejmują badania w laboratoriach, badania w szklarniach i badania polowe. Zamawiający ma w swojej strukturze laboratorium kliniczne, które pomaga lekarzom zamawiającego w diagnozowaniu i leczeniu pacjentów. Ze względu na specyfikę pracy laboratorium zamawiający jest zobligowany do skontrolowania każdej serii badań. To jaką ilość odczynnika zamawiający wykorzysta zależy od specyfiki przyjmowanych pacjentów – stąd zapis w „uwagach” pod pakietem: „Dla parametrów wyspecyfikowanych dla surowicy i moczu (amylaza, wapń, glukoza, fosfor), 10% z ogólnej ilości oznaczeń będzie wykonywana w moczu”. Ilość potrzebnych oznaczeń kontrolnych dla moczu wg podanego przez zamawiającego harmonogramu „codziennie na dwóch poziomach (2 systemy), w moczu na dwóch poziomach w przypadku zlecenia badania (1 system). Wyliczenie warunku dla każdego parametru oznaczanego codziennie na dwóch poziomach, stanowiło 4380 ozn., natomiast 10% dla oznaczeń w moczu dla każdego z tych parametrów stanowiło inną wartość. W pozycji 1, 18, 20 Odwołujący nie zaoferował wystarczającej ilości oznaczeń/ opakowań odczynnika wg wymogu zamawiającego (brak doliczeń na kontrole). W związku z powyższym zamawiający odrzucił ofertę odwołującego, ponieważ oferta ta zawiera błędy w obliczeniu ceny tj. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy. II. Odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy – Zaoferowanie niewłaściwego testu do oznaczania przeciwciał SARS-CoV-2 w poz. 94 Załącznika nr 2 (Formularz asortymentowo-cenowy). Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5) ustawy jako niezgodną z warunkami zamówienia w poz. 94 – zaoferowanie niewłaściwego testu do oznaczeń p/ciał SARS-COV- 2. Zamawiający wymagał dostarczenia odczynnika SARSCoV-2 oznaczanego metodą ilościową, a więc odczynnika do oznaczania przeciwciał całkowitych anty-SARS-CoV-2. Wykonawca zaoferował odczynnik SARS-CoV-2 IgG II Quant o nr kat. 6S61P, a więc odczynnik oznaczający jedynie przeciwciała klasy IgG, a nie przeciwciała całkowite. W załączonej przez wykonawcę ulotce metodycznej w części: Przewidziane Zastosowanie znajduje się potwierdzenie tego faktu i następujący opis: SARS-CoV-2 IgG II Quant jest testem immunochemicznym z użyciem mikrocząstek i znacznika chemiluminescencyjnego (ang.Chemiluminescent Microparticle Immunoassay, CMIA), służącym do jakościowego i ilościowego oznaczania przeciwciał klasy IgG przeciwko wirusowi SARS-CoV-2 w ludzkiej surowicy i osoczu na analizatorze Alinity. Wyniki uzyskane w teście SARSCoV-2 IgG II Quant nie powinny być stosowane jako jedyne kryterium rozpoznania zakażenia SARS-CoV-2. Z opisu wynika więc wyraźnie że zaoferowany przez odwołującego test oznaczający jedynie przeciwciała IgG nie spełnia wymogów zamawiającego. Odwołujący nie zadał też pytania o dopuszczenie zaoferowania innego testu niż wynikało to z opisu SWZ. Zamawiający pismem z dnia 10.09.2025r. działając na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty w powyższym zakresie. Zgodnie z wyjaśnieniami odwołującego, udzielonymi dnia 15 września 2025r. : „W dokumentacji przetargowej, w Załączniku nr 2 – Formularz asortymentowo-cenowy, Zamawiający wskazał wymóg zaoferowania testu do ilościowego oznaczania Sars Cov 2. Niemniej jednak, w opisie przedmiotu zamówienia nie sprecyzowano, czy chodzi o przeciwciała klasy IgG, IgM, IgA, czy o przeciwciała całkowite. Brak jednoznacznego określenia rodzaju przeciwciał pozostawił Wykonawcom możliwość zastosowania szerokiego zakresu testów służących do oznaczania odpowiedzi immunologicznej na Sars Cov 2. Zaoferowany przez Abbott test SARS-CoV-2 IgG II Quant jest testem ilościowym przeznaczonym do oznaczania przeciwciał klasy IgG, które są najbardziej reprezentatywne dla odpowiedzi immunologicznej po przebytej infekcji lub szczepieniu. Przeciwciała IgG stanowią również istotny wskaźnik obecności odporności. Pragniemy podkreślić, że zgodnie z zapisami Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ) oraz przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych (PZP), Wykonawca nie jest zobowiązany do zadawania pytań, jeżeli opis przedmiotu zamówienia nie budzi jego wątpliwości i może być interpretowany w sposób szeroki. Warto również zaznaczyć, że w pierwszym etapie postępowania przetargowego Wykonawca zaoferował ten sam odczynnik, którego zgodność z wymaganiami nie została zakwestionowana przez Zamawiającego, co potwierdza prawidłowość dokonanej interpretacji. Dodatkowo, w innych pozycjach formularza, takich jak poz. 46 „P – ciała anty Hbc total.”, Zamawiający jednoznacznie wskazywał wymóg oznaczania przeciwciał całkowitych, co tym bardziej potwierdza, że w przypadku testu Sars Cov 2 nie było takiego doprecyzowania.” Zamawiający nie zgodził się z powyższymi wyjaśnieniami wykonawcy. Zamawiający wymagał dostarczenia odczynnika Sars-Cov-2 ilościowo. Badanie miało na celu ocenę odpowiedzi immunologicznej organizmu pacjenta na zakażenie SARS-COV-2. Według wyjaśnień wykonawcy odczynnik pomija wykrywanie przeciwciała w klasie IgM. Natomiast w/w przeciwciała charakterystyczne są dla „wczesnej fazy” infekcji, a ich obecność może świadczyć o świeżym, aktywnym zakażeniu. Zaoferowany odczynnik, który pomija wykrywanie przeciwciał w klasie Ig M nie spełnia wymagań zapisów SWZ. 11 lutego 2026 r. uczestnik złożył stanowisko pisemne wnosząc o oddalenie odwołania, albowiem jego zarzuty nie mają słusznych podstaw. Ad. II Odrzucenie oferty odwołującego ze względu na błąd w obliczeniu ceny; Pierwszy powód odrzucenia oferty odwołującego referuje do zaniżonej ilości odczynników do wykonywania oznaczeń amylazy, kreatyniny oraz glukozy, co ma związek z brakiem uwzględniania konieczności wykonywania wymaganej liczby kontroli w moczu. Jak słusznie zauważa odwołujący w pkt 5 ilości testów potrzebnych na oznaczenia kontrolne wynikały z harmonogramu wykonywania kontroli poszczególnych parametrów przez zamawiającego, który został wskazany w załączniku nr 2 do SWZ – formularzu asortymentowo cenowym. Zgodnie z tym załącznikiem odczynniki mają być poddawane kontroli: a) codziennie na dwóch poziomach (na 2 systemach) dla oznaczeń wykonywanych w surowicy; oraz b) na dwóch poziomach w przypadku zlecenia badania (na 1 systemie) dla oznaczeń wykonywanych w moczu. W kontekście zarzutu istotny jest punkt b), ale zapis w pkt a) ma niebanalne znaczenie w kwestii jego wykładni. Otóż jak widać, dla oznaczeń wykonywanych w surowicy Zamawiający wymagał kontroli „codziennie” na dwóch poziomach. Natomiast dla badań w moczu ilość miała odpowiadać każdemu przypadkowi zlecenia badania, co uwzględniając dodatkową informację zawarte w SW Z miało stanowić 10% całkowitej ilości badań wyspecyfikowanych przez Zamawiającego. Innymi słowy, co wydaje się oczywiste , odczynników na potrzeby oznaczeń kontrolnych w moczu należało zaoferować tyle samo ile przewidziano w SWZ dla 10% badań. Odwołujący zasłania się „powszechną praktyką laboratoryjną” oraz przebiegiem poprzedniego (unieważnionego) postępowania, abstrahując od postanowień SWZ. Te wydają się jasne, zwłaszcza jeśli spojrzeć na wymagania kontroli w surowicy vs. w moczu. Skoro dla oznaczeń w surowicy przewidziano kontrolę codzienną, a dla tych drugich (w moczu) – każdorazowo przy zleceniu badania to oznaczało, że ilość kontroli w moczu=10% ilość badań (oczywiście z uwzględnieniem, że chodzi o kontrolę na dwóch poziomach). Abbott respektował te zapisy we wszystkich rodzajach zaoferowanych oznaczeń, za wyjątkiem trzech, o których mowa w informacji o odrzuceniu oferty (Amylaza, Kreatynina, Glukoza). W odniesieniu do tych pozycji, nie wiedzieć czemu, nie kierował się postanowieniami dotyczącymi oznaczeń w moczu, lecz postanowieniami mającymi zastosowanie do oznaczeń w surowicy. Tym samym należy stwierdzić, że Zamawiający prawidłowo odrzucił jego ofertę. Ad. III Odrzucenie oferty odwołującego ze względu na niezgodność z warunkami zamówienia; Jeśli chodzi o zaoferowanie niezgodnego z SW Z odczynnika, to w tym zakresie również należy przyznać rację zamawiającemu. Odwołujące się konsorcjum zaoferowało odczynnik SARS-CoV-2 IgG II Qanto numerze katalogowym 6S61-22. Zgodnie z oświadczeniem odwołującego jest to odczynnik służący do jakościowego i ilościowego oznaczania przeciwciał klasy IgG przeciwko wirusowi SARS-CoV-2 w ludzkiej surowicy i osoczu na analizatorze Alinity i. Zgodnie z SW Z (okoliczność niesporna) zamawiający wymagał zaoferowania odczynnika SARS-CoV-2 oznaczanego metodą ilościową. Wystarczy zatem proste porównanie aby stwierdzić niezgodność z warunkami zamówienia. Wymóg SWZ - dostawa odczynnika SARS-CoV-2 ilościowo; Oferta Odwołującego - dostawa odczynnika SARS-CoV-2 IgG II Qant Zdaniem uczestnika, nie powinno więc ulegać wątpliwości, że mamy do czynienia z dwoma różnymi produktami. Odwołujący broni się twierdzeniem, że skoro zamawiający nie sprecyzował jakie przeciwciała ma wykrywać test SARSCoV-2, to znaczy że mógł dowolnie sobie wybrać jakiś ich rodzaj (padło na IgG). Natomiast zamawiający słusznie podnosi, że odczynnik powinien wykrywać wszystkie typy przeciwciał, bo inaczej nie będzie to odczynnik do SARS-CoV2, lecz odczynnik oznaczający jedynie przeciwciała klasy IgG. Powyższe rozumienie ma potwierdzenie w nomenklaturze branżowej. Na rynku występują bowiem testy, które albo wykrywają selektywnie przeciwciała IgG lub IgM SARS-CoV-2, albo są testami wykrywającymi przeciwciała całkowite, oznaczanymi wówczas jako po prostu SARS-CoV-2 (bez wyszczególnienia klasy przeciwciał). Abbott mógł zaoferować test spełniający wymóg zamawiającego, a więc test do oznaczania przeciwciał SARS-CoV-2 ilościowo. Odwołujące się konsorcjum zaoferowało bowiem analizator dodatkowy Maglumi 800 firmy Snibe. Analizator ten posiada możliwość oznaczania ilościowego testu SARS-CoV-2, który spełnia wymogi zamawiającego. Z niewiadomych względów Abbott nie skorzystał z tej możliwości i zaoferował test Alinity SARS-CoV-2 IgG, który nie spełnia warunków SWZ. W związku z powyższym zamawiający zasadnie uznał ofertę odwołującego za niezgodną z warunkami zamówienia. Ad. IV. A Niedoszacowanie naczynek do przechowywania zrekonstytuowanych materiałów kontrolnych Przystępujący zaprzeczył twierdzeniem odwołującego o rzekomym błędzie w obliczeniu ceny oferty Roche. Wszystkie zarzuty w stosunku do oferty przystępującego oparte są na braku wiedzy Abbott co do produktów Roche, cytowaniu wyrywkowych fragmentów ulotek metodycznych i przyjęciu błędnych założeń co do wyliczeń porcji kontroli. Odwołujący przyjmuje też błędną interpretację wskazania, że jedna porcja = jedna procedura kontrolna. Istotą pierwszego zarzutu jest przekonanie odwołującego o konieczności zaoferowania 42.773 naczynek do porcjowania zrekonstytuowanych materiałów kontrolnych (pkt 43 odwołania), co wynika z założenia, że na potrzeby każdej kontroli potrzebne jest osobne naczynko. Innymi słowy, że zamawiający nie może w jednym naczynku (nawet jeśli jego objętość i właściwości materiału na to pozwalają) przechowywać porcji materiału na więcej niż jedną kontrolę. Pomijając oczywistą niegospodarność każdego użytkownika, który by w ten sposób „szastał” odczynnikami uczestnik stwierdził przede wszystkich sprzeczność tej argumentacji z SWZ, która tego typu nieuzasadnionych praktyk nie wymaga. Producent nie narzuca, nie ogranicza i nie wskazuje ilości porcji wtórnych (po rekonstytucji) materiału kontrolnego, które mogą być przygotowane z pierwotnych fiolek. Podzielenie oryginalnej zawartości opakowania handlowego, a zatem ilość porcji wtórych zależy jedynie od użytkownika. Ponadto, poza naczynkami ControlSet Vials zawartymi w każdym opakowaniu handlowym kontroli, do celów porcjowania można wykorzystać także równoważne naczynka CalSetVials, które zostały zaoferowane w formularzu asortymentowocenowym w części Materiały Eksploatacyjne w pozycji 19 w ilości 6 op. x 2 x 56 sztuk, czyli w sumie 672 sztuki. Naczynka CalSetVials (nr kat. 1.) są równoważne do ControlSetVials (nr kat 0.) i służą do porcjowania i przechowywania kalibratorów i kontroli (niesporne). Powyższe wyroby różnią się jedynie numerem katalogowym i kolorem wieczek, ale mogą być stosowane zamiennie gdyż mają takie samo przeznaczenie. Porcje materiału kontrolnego mogą być również wstawiane do analizatorów w naczynkach Cobas sample cup 5000pcs, nr kat. 1., które to naczynka zaoferowane zostały w formularzu asortymentowo-cenowym w części Materiały Eksploatacyjne w pozycji 21 w ilości 2 op. x 5000 sztuk, czyli w sumie 10 000 sztuk. Poniżej przystępujący zaprezentował kalkulację szczegółową dla poszczególnych pozycji: Reasumując, dla potrzeb zapewnienia 5394 porcji kontroli na czas trwania umowy do porcjowania materiałów kontrolnych, firma Roche zaoferowała 11 164 naczynek, co jest ilością niewątpliwie wystarczającą. Nie może być mowy o błędzie w obliczeniu ceny. Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w wyroku KIO z dnia 25.11.2025 r. (3884/25), zapadły w identycznym stanie faktycznym. Izba oddaliła odwołanie spółki Abbott na zaniechania odrzucenia oferty Roche z powodu rzekomego braku naczynek. Ad. IV.B Niedoszacowanie kontroli Liquicheck Urine Chemistry Control, level 1 i Level 2 Odwołujący w pkt. IV.B twierdzi, że oferta Roche rzekomo zawiera błędy w obliczeniu ceny ze względu na zbyt małą ilość materiału kontrolnego dla parametrów biochemicznych w moczu. Wymogi SW Z dotyczące kontroli jakości zostały określone w Załączniku nr 2 do SW Z (Formularz asortymentowo cenowy), w tabeli „Odczynniki, kalibratory i materiały eksploatacyjne wraz z dzierżawą zintegrowanego systemu biochemiczno-immunochemicznego”, w kolumnie nr 12 („Kontrole”). Zamawiający precyzyjnie wskazał tam sposób wykonywania kontroli, określając jej częstotliwość, materiał badany, liczbę wymaganych poziomów oraz liczbę analizatorów. Dodatkowo, kwestie oznaczeń kontrolnych regulują dwa punkty „UWAG” pod wspomnianą tabelą: - ppkt 2, w którym zamawiający doprecyzował, że “powyższe ilości oznaczeń nie zawierają testów przeznaczonych na wykonanie kalibracji wg zaleceń producenta oraz kontroli wewnętrznej i zewnętrznej zgodnie z podanym harmonogramem. Należy je doliczyć!” - ppkt 5, w którym poinformował, że “dla parametrów wyspecyfikowanych w surowicy i moczu (amylaza, wapń, glukoza, fosfor) 10% z ogólnej ilości oznaczeń będzie wykonywana w moczu” Sporny w kwestii ilości materiału kontrolnego jest warunek dotyczący harmonogramu oznaczeń wykonywanych w moczu. Zamawiający określił ten warunek jako kontrola “wraz z oznaczeniem, na dwóch poziomach” natomiast odwołujący twierdzi, że warunek ten należy interpretować jako “oznaczenia wykonywane codziennie na dwóch poziomach” - z czym zdecydowanie nie można się zgodzić. To założenie jest bowiem nieadekwatne do postanowień SWZ. Odwołujący nie stawia zarzutu niedoszacowania ilości materiału kontrolnego w kontekście samej liczby koniecznych do wykonania oznaczeń (które mają odzwierciedlenie w zapisach SW Z), tylko że “wykonując kontrolę codziennie na dwóch poziomach” zabraknie jej ze względu na stabilność. Tyle że kwestia stabilności po otwarciu, ani konieczność codziennej kontroli nie wynika z SWZ i jest tylko przejawem jej nadinterpretacji ze strony odwołującego. Jak słusznie zauważył odwołujący, w Formularzu asortymentowo-cenowym (Załącznik nr 2 do SW Z), w poz. 34 i 35 tabeli “materiały kontrolne” przystępujący zaoferował po 3 op. kontroli Liquicheck Urine Chemistry Control level 1 (397) i Liquicheck Urine Chemistry Control level 2 (398). Ponadto w poz. 5 i 6 zaoferowano po 5 opakowań materiału kontrolnego dla parametrów w surowicy (PreciControl ClinChem Multi 1 i PreciControl ClinChem 2. Należy również wziąć pod uwagę pkt 19 parametrów wymaganych (Załącznik 2a – modyfikacja) oraz §5 wzoru umowy (Załącznik nr 8), gdzie zamawiający określił warunki instalacji i uruchomienia systemu. - Zgodnie z pkt. 1 “Wykonawca jest obowiązany dostarczyć Przedmiot dzierżawy i wydać go Zamawiającemu, nie później niż do 7 tygodni od dnia podpisania niniejszej umowy przez obie strony” - Zgodnie z pkt 5 powyższego paragrafu “Wykonawca na własny koszt przeprowadzi instalację i uruchomienie Przedmiotu dzierżawy oraz zapewni szkolenie personelu laboratoryjnego w zakresie obsługi, eksploatacji, konserwacji Przedmiotu dzierżawy potwierdzone zaświadczeniem, w terminie do 5 dni od uruchomienia Przedmiotu dzierżawy, ze wskazaniem osób objętych szkoleniem”. Zgodnie z tymi zapisami, wraz z dostawą nowych systemów dostarczony zostanie zestaw startowy. Obejmuje on m.in. materiały kontrolne w ilości po 1 op. PreciControl ClinChem Multi 1 i 2 (każde po 4x 5 ml) oraz 1 op. Liquicheck Urine Chemistry Control Minipack (395x) zawierające, po jednej fiolce 2-ch poziomów kontroli po 10 ml. Biorąc pod uwagę wszystkie wymogi opisane w SW Z, zaoferowana liczba materiału kontrolnego Liquicheck Urine Chemistry Control jest w pełni wystarczająca do przeprowadzenia kontroli jakości wszystkich analitów oznaczanych w moczu zgodnie z narzuconymi parametrami (harmonogram, ilość poziomów). W związku z powyższym, zarzut należy uznać za nietrafiony. Ad. IV.C Niedoszacowanie liofilizowanych kontroli Roche Przedmiotowy zarzut jest rodzajowo powiązany z zarzutem dotyczącym braku odpowiedniej ilości naczynek. Abbott zdaje się wywodzić, że doszło do niedoszacowania samych liofilizowanych materiałów kontrolnych. Obliczeń dokonuje bazując na objętości martwej. Co ważne – odwołujący nie podważa, że ilość materiału, nominalnie, jest wystarczająca. Przyjmuje jednakże, że zamawiający musi się liczyć ze znacznymi stratami wynikającymi z objętości martwej. Z jego stanowiska wynika, że zamawiający będzie musiał więcej materiału zutylizować, niż wykorzystać do badań. Widać to bardzo dobrze przy kalkulacjach przykładowych ze strony 11 odwołania. Odwołujący podał, że do wykonania oznaczenia wystarczy 6 lub 12 ul (mikrolitrów), a objętość martwa to odpowiednio 100 lub nawet 200 mikrolitrów! Odwołujący zatem wymaga od zamawiającego aby ten każdorazowo przy kontroli marnował 80% materiału, czyli nabywał minimum pięciokrotnie więcej kontroli, niż to jest konieczne do wykonania oznaczenia. Gołym okiem widać oczywisty absurd tej argumentacji (w podobnie niepoważny sposób odwołujący doszedł do ponad 40 tys. naczynek – o czym była mowa przy pierwszym zarzucie). Bezzasadność twierdzeń wynika z błędnego założenia, że w jednym naczynku może być przechowywana porcja materiału wystarczająca wyłącznie na jedną kontrolę. Odwołujący nie dopuszcza sytuacji, w której kubeczek zawiera ilość materiału pozwalającą wykonać więcej niż jedną kontrolę. Ilość porcji koniecznych kontroli uzależniona jest od objętości „ul” materiału pobieranego do pojedynczego oznaczenia, rodzaju parametrów oznaczanych w multikontrolach oraz harmonogramu wykonywanych oznaczeń kontrolnych. Istotny jest też czas przechowywania kontroli po rekonstytucji/rozmrożeniu w lodówce (w zależności od rodzaju kontroli jest to okres od 3 do 30 dni), a także dopuszczalny czas przebywania kontroli w analizatorze w temp. 20-25°C (do 5 godzin). To są kryteria, które należy wziąć pod uwagę wyliczając potrzebny asortyment w zakresie materiału kontrolnego (a tym samym pośrednio naczynek). W rezultacie prawidłowa ilość wygląda następująco: Kontrola Anti-CCP PC Elecsys (pozycja 10 oferty Roche) W każdym opakowaniu znajduje się po 2 buteleczki z materiałem kontrolnym dla danego poziomu (czyli w sumie 4 buteleczki - 4 x 2,0 ml). Po rekonstytucji materiał kontrolny może być rozporcjowany do naczynek ControlSet Vials, CalSet Vials lub cobas Sample cups na co najmniej 60 porcji z 1 op. handlowego kontroli (do pojedynczego oznaczenia analizator pobiera jedynie 9 ul kontroli dla anti-CCP.). Jest to ilość porcji zapewniająca wykonanie niezbędnej ilości badań kontrolnych na czas trwania umowy zgodnie z zapisami SWZ. Kontrola EBV IgM/VCA IgG PC Elecsys (pozycja 19 oferty Roche) W każdym opakowaniu znajduje się po 2 buteleczki z materiałem kontrolnym dla danego poziomu (czyli w sumie 6 buteleczek - 3 x 2 x 2,0 ml). Po rekonstytucji materiał kontrolny może być rozporcjowany do naczynek ControlSet Vials, CalSet Vials lub cobas Sample cups na co najmniej 60 porcji z 1 op. handlowego kontroli (do pojedynczego oznaczenia analizator pobiera jedynie 6 ul kontroli dla EBV IgM oraz 21 ul dla EBV VCA IgG). Jest to ilość porcji zapewniająca wykonanie niezbędnej ilości badań kontrolnych na czas trwania umowy zgodnie z zapisami SWZ. Kontrola HE4 PC Elecsys (pozycja 23 oferty Roche) W każdym opakowaniu znajduje się po 2 buteleczki z materiałem kontrolnym dla danego poziomu (czyli w sumie 4 buteleczki - 2 x 2 x 1,0 ml). Po rekonstytucji materiał kontrolny może być rozporcjowany do naczynek ControlSet Vials, CalSet Vials lub cobas Sample cups na co najmniej 40 porcji z 1 op. handlowego kontroli (do pojedynczego oznaczenia analizator pobiera jedynie 6 ul kontroli dla HE4). Jest to ilość porcji zapewniająca wykonanie niezbędnej ilości badań kontrolnych na czas trwania umowy zgodnie z zapisami SWZ. Kontrola PreciControl Cardiac G2 Elecsys V4 (pozycja 24 oferty Roche) W każdym opakowaniu znajduje się po 2 buteleczki z materiałem kontrolnym dla danego poziomu (czyli w sumie 4 buteleczki - 2 x 2 x 2,0 ml). Po rekonstytucji materiał kontrolny może być rozporcjowany do naczynek ControlSet Vials, CalSet Vials lub cobas Sample cups na co najmniej 80 porcji z 1 op. handlowego kontroli (do pojedynczego oznaczenia analizator pobiera jedynie 9 ul kontroli dla NT-proBNP). Jest to ilość porcji zapewniająca wykonanie niezbędnej ilości badań kontrolnych na czas trwania umowy zgodnie z zapisami SWZ. Kontrola PreciControl Multimarker Elecsys (pozycja 25 oferty Roche) W każdym opakowaniu znajduje się po 3 buteleczki z materiałem kontrolnym dla danego poziomu (czyli w sumie 6 buteleczek - 3 x 2 x 2,0 ml). Po rekonstytucji materiał kontrolny może być rozporcjowany do naczynek ControlSet Vials, CalSet Vials lub cobas Sample cups na co najmniej 80 porcji z 1 op. handlowego kontroli (do pojedynczego oznaczenia analizator pobiera jedynie 12 ul kontroli dla C-Peptydu, 12 ul kontroli dla Insuliny, 18 ul kontroli dla Interleukin-6). Jest to ilość porcji zapewniająca wykonanie niezbędnej ilości badań kontrolnych na czas trwania umowy zgodnie z zapisami SWZ. Kontrola PreciControl TM Elecsys (pozycja 26 oferty Roche) W każdym opakowaniu znajduje się po 2 buteleczki z materiałem kontrolnym dla danego poziomu (czyli w sumie 4 buteleczki - 2 x 2 x 3,0 ml). Po rekonstytucji materiał kontrolny może być rozporcjowany do naczynek ControlSet Vials, CalSet Vials lub cobas Sample cups na co najmniej 80 porcji z 1 op. handlowego kontroli (do pojedynczego oznaczenia analizator pobiera jedynie 6 ul kontroli dla Beta HCG, 12 ul kontroli dla PSA wolne, 12 ul kontroli dla CA 125, 6 ul kontroli dla CA 15-3, 6 ul kontroli dla CA 19-9). Jest to ilość porcji zapewniająca wykonanie niezbędnej ilości badań kontrolnych na czas trwania umowy zgodnie z zapisami SWZ. Kontrola PreciControl Thyro AB Elecsys V2 (pozycja 27 oferty Roche) W każdym opakowaniu znajduje się po 2 buteleczki z materiałem kontrolnym dla danego poziomu (czyli w sumie 4 buteleczki - 2 x 2 x 2,0 ml). Po rekonstytucji materiał kontrolny może być rozporcjowany do naczynek ControlSet Vials, CalSet Vials lub cobas Sample cups na co najmniej 60 porcji z 1 op. handlowego kontroli (do pojedynczego oznaczenia analizator pobiera jedynie 12 ul kontroli dla anti-TPO, 6 ul kontroli dla anti-Tg). Jest to ilość porcji zapewniająca wykonanie niezbędnej ilości badań kontrolnych na czas trwania umowy zgodnie z zapisami SWZ. Kontrola PreciControl Universal Elecsys V2 (pozycja 28 oferty Roche) W każdym opakowaniu znajduje się po 2 buteleczki z materiałem kontrolnym dla danego poziomu (czyli w sumie 4 buteleczki - 2 x 2 x 3,0 ml). Po rekonstytucji materiał kontrolny może być rozporcjowany do naczynek ControlSet Vials, CalSet Vials lub cobas Sample cups na co najmniej 40 porcji z 1 op. handlowego kontroli (do pojedynczego oznaczenia analizator pobiera jedynie 30 ul kontroli dla TSH, 15 ul kontroli dla FT3, 9 ul kontroli dla FT4, 12 ul kontroli dla LH, 24 ul kontroli dla FSH, 15 ul kontroli dla Estradiolu, 6 ul kontroli dla Prolaktyny, 12 ul kontroli dla Progesteronu, 12 ul kontroli dla Testosteronu, 6 ul kontroli dla Kortyzolu, 6 ul kontroli dla AFP, 12 ul kontroli dla PSA, 6 ul kontroli dla CEA, 6 ul kontroli dla IgE). Jest to ilość porcji zapewniająca wykonanie niezbędnej ilości badań kontrolnych na czas trwania umowy zgodnie z zapisami SWZ. Analogiczne wyliczenia dotyczą też pozostałych kontroli wymienionych w odwołaniu Abbott, czyli PreciControl Varia, PreciControl Troponin i PreciControl Vitamin D. Reasumując, biorąc pod uwagę ilość porcji materiału kontrolnego z 1 op. handlowego każdej kontroli, ilość opakowań kontroli zaoferowanych na czas trwania kontraktu i objętości materiału kontrolnego potrzebną do wykonania oznaczeń kontrolnych przystępujący stwierdził, że w ofercie nie występuje niedoszacowanie w zakresie omawianego asortymentu. Stan faktyczny: KIO ustaliła następujący stan faktyczny: W SWZ: III. Opis przedmiotu zamówienia 1. Przedmiotem zamówienia jest dostawa odczynników, kalibratorów, materiałów kontrolnych i materiałów eksploatacyjnych wraz z dzierżawą analizatorów do Zakładu Diagnostyki Laboratoryjnej i Mikrobiologii. 2. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został przedstawiony w formularzach asortymentowo–cenowych stanowiących załącznik nr 2 do SW Z oraz w parametrach granicznych i ocenianych – stanowiących załącznik nr 2a do SWZ. 3. Wykonawca zobowiązany jest zrealizować zamówienie na zasadach i warunkach opisanych we wzorze umowy stanowiącym załącznik nr 8 do SWZ. IX. Przedmiotowe środki dowodowe 1. W celu potwierdzenia, że oferowane dostawy spełniają wymagania określone przez Zamawiającego na podstawie art. 106 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający żąda złożenia wraz z ofertą następujących przedmiotowych środków dowodowych: 1) dla wyrobów medycznych zgodnie z ustawą z dnia 7 kwietnia 2022 r. o wyrobach medycznych: a. oświadczenia Wykonawcy potwierdzającego, że zaoferowane wyroby medyczne posiadają aktualne dokumenty dopuszczające do obrotu na terenie Rzeczypospolitej Polskiej - załącznik nr 7 do SWZ 2) dla pozostałych (jeśli dotyczy): oświadczenia, że zaoferowane produkty nie są wyrobami medycznymi , w związku z powyższym nie posiadają dokumentów o których mowa w pkt 1.ppkt 1) niniejszego rozdziału SW Z – załącznik nr 7 do SWZ. 3) dla wszystkich: foldery, katalogi, ulotki, badania kliniczne, atesty, instrukcje stosowania – w języku polskim, które potwierdzą zgodność wszystkich parametrów technicznych zaoferowanych wyrobów medycznych z wymaganiami opisanymi przez Zamawiającego w SW Z. (jeśli dotyczy) - z podaniem numeru pakietu i ewentualnie pozycji, której dotyczy potwierdzające wymagane w opisie przedmiotu zamówienia parametry lub oświadczenie o spełnieniu wymogów określonych w opisie przedmiotu zamówienia. Z dołączonego opisu/folderów/katalogu/oświadczenia musi jednoznacznie wynikać, że oferowany przedmiot zamówienia spełnia wymogi określone w SW Z. Brak potwierdzenia w dostarczonych dokumentach wymaganego parametru będzie skutkowało odrzuceniem oferty. Dopiski, uzupełnienia odręczne w katalogach i dokumentacji technicznych nie będą brane pod uwagę przez Zamawiającego przy ocenie ofert- z podaniem numeru pakietu i pozycji, której dotyczy. 4) Dla odczynników kwalifikowanych jako niebezpieczne: karty charakterystyki (jeśli dotyczy) 5) Dokumenty wskazane w załączniku nr 2a do SWZ, które zostały potwierdzone odpowiedzią „tak”. 2. Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych – zgodnie z art. 107 ust. 4 Pzp. 3. Zamawiający informuje, że ewentualne wymagane wyjaśnienia nie mogą prowadzić do uzupełnienia brakujących informacji lub samego przedmiotowego środka dowodowego. Wyjaśnienia składane przez wykonawcę w trybie art. 107 ust. 4 ustawy mogą jedynie służyć rozwianiu wątpliwości co do treści złożonego uprzednio środka dowodowego, co nie może prowadzić do jego zmiany lub samoistnego uzupełnienia go przez wykonawcę. 4. Jeżeli Wykonawca nie złoży przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, Zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. XIII. Opis sposobu przygotowania oferty oraz wymagania formalne 1. Wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę. 2. Treść oferty musi odpowiadać treści SWZ. 3. Ofertę sporządza się w języku polskim na Formularzu Ofertowym - zgodnie z załącznikiem nr 1 do SW Z. Wraz z ofertą Wykonawca jest zobowiązany złożyć: 1) dokładnie wypełniony i przeliczony formularz asortymentowo–cenowy – załącznik nr 2 do SWZ; 2) parametry wymagane – załącznik nr 2a do SWZ; 3) oświadczenie w formie Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (ESPD), o którym mowa w Rozdziale VIII ust. 1 SWZ; 4) zobowiązanie innego podmiotu oraz oświadczenie w formie Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (ESPD), o których mowa w Rozdziale X ust. 3 pkt 1 i 2 SWZ (jeżeli dotyczy); 5) Wymagane przedmiotowe środki dowodowe wymienione w rozdziale IX, 6) dokumenty, z których wynika prawo do podpisania oferty: odpowiednie pełnomocnictwa (jeżeli dotyczy). Załącznik nr 2 formularz asortymentowo-cenowy: 1. Amylaza (surowica, mocz) 22000 codziennie na dwóch poziomach (2 systemy), w moczu na dwóch poziomach w przypadku zlecenia badania (1 system) 18kreatynina w surowicy i moczu (metodą enzymatyczną) 130000 codziennie na dwóch poziomach (2 systemy), w moczu na dwóch poziomach w przypadku zlecenia badania (1 system) 20. Glukoza (osocze, mocz) 9000 codziennie na dwóch poziomach (2 systemy), w moczu na dwóch poziomach w przypadku zlecenia badania (1 system) 44P-ciała anty HAV IgM 200 na dwóch poziomach w przypadku zlecenia badania (1 system) 45P-ciała anty Hbc IgM 200 na dwóch poziomach w przypadku zlecenia badania (1 system) 46P – ciała anty Hbc total 200 na dwóch poziomach w przypadku zlecenia badania (1 system) 93anty-EBV IgM 500 codziennie jeden poziom naprzemiennie ( 1 system ) 94Sars Cov 2 ilościowo 1000 na dwóch poziomach w przypadku zlecenia badania (1 system) UWAGI: Zamawiający wymaga kalkulacji odczynników zgodnie ze stabilnością na pokładzie, bez przenoszenia do lodówki zewnętrznej. Powyższe ilości oznaczeń nie zawierają testów przeznaczonych na wykonanie kalibracji wg zaleceń producenta oraz kontroli wewnętrznej i zewnętrznej zgodnie z podanym harmonogramem. Należy je doliczyć! Należy wyspecyfikować wszystkie materiały zużywalne konieczne do pracy analizatora i wykonywania oznaczeń, kalkulacje należy obliczyć zgodnie z zapisami instrukcji obsługi oraz ulotkami produktowymi. W razie konieczności wyspecyfikowania większej ilości asortymentu, Zamawiający dopuszcza dodanie kolejnych wierszy. Dla parametrów wyspecyfikowanych dla surowicy i moczu (amylaza, wapń, glukoza, fosfor), 10% z ogólnej ilości oznaczeń będzie wykonywana w moczu Zamawiający wymaga w ramach umowy dostawy fabrycznie nowej szafy chłodniczej medycznej do przechowywania odczynników o parametrach : przeszklona, z modułem alarmowym z sygnalizacją alarmową, rejestratorem temperatur, o pojemności 350-400 l. Zamawiający osobno oczekiwał wyceny kalibratorów, materiałów kontrolnych, materiałów eksploatacyjnych i dzierżawy. Wyjaśnienia i modyfikacje z 28 sierpnia 2025 r.: Pytanie nr 7 Dotyczy: Załącznik nr 2 formularz asortymentowo-cenowy: Prosimy o potwierdzenie, iż zapis umieszczony w „Uwagi” pod tabelą z odczynnikami „Dla parametrów wyspecyfikowanych dla surowicy i moczu (amylaza, wapń, glukoza, fosfor), 10% z ogólnej ilości oznaczeń będzie wykonywana w moczu”- dotyczy również kreatyniny (poz.18) oraz kwasu moczowego (poz.38). Odpowiedź: Tak, Zamawiający potwierdza. Pytanie nr 40 Dotyczy formularza asortymentowo cenowego: Prosimy o potwierdzenie, że w przypadku zaoferowania kontroli wieloparametrowej niezależnego producenta można zrezygnować z kontroli dedykowanej producenta odczynnika wymienionej i wymaganej w ulotce odczynnikowej. Zgoda na taki materiał kontrolny pozwoli na obniżenie kosztów oferty i pozwoli na korzystanie z renomowanego materiału kontrolnego wieloparametrowego, co jest rozwiązaniem wygodniejszym w pracy Laboratorium i korzystniejszym ze względów ekonomicznych. Rozwiązanie takie jest powszechnie stosowane w praktyce laboratoryjnej. Odpowiedź: Zamawiający wymaga zaoferowania materiału kontrolnego zgodnego z ulotkami producenta. Pytanie nr 44 Dotyczy formularza asortymentowo cenowego: Czy Zamawiający wyrazi zgodę aby przy kalkulacji ilości zaoferowanych odczynników została wzięta pod uwagę możliwość okresowego przechowywania odczynnika w lodówce zewnętrznej poza analizatorem? Wykonawca w ulotce producenta posiada zapis o przechowywaniu odczynników na pokładzie analizatora, jednak oferowana na rynku technologie(analizatory) wszystkich wiodących producentów dają możliwość wyjmowania produktów do zewnętrznej lodówki, co pozwala wydłuży stabilność produktu i w całości go wykorzystać bez strat, co przekłada się na oszczędność finansową Zamawiającego. Szacunki rynkowe oraz poprzednia edycja niniejszego przetargu wskazuję, że zastosowanie proponowanego rozwiązania pozwoli wygenerować ponad 1 000 000,00 PLN oszczędności zamówienia publicznego. Odpowiedź: Zamawiający wymaga przy kalkulacji zaoferowania ilości odczynników zgodnie ze stabilnością po otwarciu na pokładzie, bez przenoszenia do lodówki zewnętrznej. Oferta odwołującego Załącznik 2a: 1.Amylaza (surowica, mocz) 4T85-20 22000 ilość opakowań 46 wielkość opakowania 640 18 kreatynina w surowicy i moczu (metodą enzymatyczną) 8P01-20 130000 ilość opakowań 98 wielkość opakowań1440 20. Glukoza (osocze, mocz) 7P55-30 90 000 ilość opakowań 9 wielkość opakowania 11000 94 Sars Cov 2 ilościowo 6S61-22 1000 19 200 Oferta Roche: Załącznik nr 2a kontrole: 10 Anti-CCP PC Elecsys 0. Anty CCP 4 x 2,0 ml 6 19 EBV IgM/VCA IgG PC Elecsys 0. anty-EBV IgG (VCA) przeciwko antygenowi kapsydowemu, anty-EBV IgM 3 x (2 x 2 ml) 12 23 HE4 PC Elecsys 0. HE4 4 x 1,0 ml 6 24 PreciControl Cardiac G2 Elecsys V4 0. NT-proBNP 4 x 2,0 ml 6 25 PreciControl Multimarker Elecsys 0. C-Peptyd, Insulina, Interleukina 6 6 x 2,0 ml 9 26 PreciControl TM Elecsys 1. Beta HCG, PSA wolne, CA125, CA15-3, CA19-9 4 x 3,0 ml 12 27 PreciControl Thyro AB Elecsys V2 0. Anty - TPO, Anty – TG 4 x 2,0 ml 6 28 PreciControl Universal Elecsys V2 1. TSH, FT3, FT4, LH, FSH, Estradiol, Prolaktyna, Progesteron,Testosteron, Kortyzol, AFP, PSA całkowite, CEA. IgE całkowite 4 x 3,0 ml 21 29 PreciControl Varia Elecsys 0. Ferrytyna, Kwas foliowy, PTH, Witamina B12 4 x 3,0 ml 15 32 Troponin PC Elecsys 0. Troponina wysokoczuła 4 x 2,0 ml 18 33 Vitamin D total G3 PC Elecsys 0. Witamina D 6 x 1,0 ml 6 Ulotki do oferty Roche - w tym zakresie KIO uwzględniła informacje o odpadach oznaczone przez odwołującego w złożonym przez niego pliku ulotek oraz ilości, zastosowanie przeznaczenie przechowywanie i stabilność (dlatego nie powielała ustaleń w miejscu, w którym opisuje dowody odwołującego): PreciControl Anti-CCP 4 × 2.0 mL Zastosowanie - - Materiał PreciControl Anti C CP stosowany jest do kontroli jakości testu immunochemicznego Elecsys Anti CCP wykonywanego w analizatorach immunochemicznych cobas e. Postępowanie z odczynnikami Ostrożnie rozpuścić zawartość 1 butelki poprzez dodanie dokładnie 2.0 mL wody destylowanej lub dejonizowanej i odstawić w zamkniętej butelce na 15 minut w celu rekonstytucji. Ostrożnie wymieszać, nie dopuszczając do utworzenia piany. W celu przechowywania przenieść alikwoty świeżo rekonstytuowanych kontroli do odpowiednich probówek. Natychmiast umieścić w temperaturze 20°C (±5°C). Podczas pomiaru kontroli nieposiadających kodów kreskowych należy używać wyłącznie zalecanych probówek, kubeczków na probówkach lub kubeczków na statywach. Wykonywać tylko jedną procedurę kontroli dla każdej porcji. Trwałość rekonstytuowanej surowicy kontrolnej: albo w temp. 20 °C (± 5 °C) 1 mies. (zamrażać jednokrotnie) w analizatorze w temp. 20 25 °C do 5 godzin Kontrole przechowywać w pozycji pionowej tak, aby zapobiec przedostawaniu się roztworu kontroli do korka zatyczki. Materiały dostarczone w zestawie ▪ PreciControl Anti CCP, 2 x 2 oznakowane etykietą zakręcane butelki, 2 x 6 etykiet na butelki PreciControl EBV IgM/VCA IgG 6 x 2.0 mL Zastosowanie PreciControl EBV IgM/VCA IgG stosowany jest do kontroli jakości testów Elecsys EBV IgM i Elecsys EBV VCA IgG przeprowadzanych w analizatorach immunologicznych cobas e. Odpady zakaźne lub zawierające drobnoustroje: Ostrzeżenie: z odpadami należy postępować jak z materiałem potencjalnie niebezpiecznym biologicznie. Odpady należy utylizować zgodnie z przyjętymi instrukcjami i procedurami laboratoryjnymi Postępowanie Ostrożnie rozpuścić zawartość jednej butelki poprzez dodanie dokładnie 2.0 mL wody destylowanej lub dejonizowanej i odstawić w zamkniętej butelce na 15 min. do rozpuszczenia. Ostrożnie wymieszać, unikając tworzenia się piany. Podczas pomiaru kontroli nieposiadających kodów kreskowych należy używać wyłącznie zalecanych probówek, kubeczków na probówkach lub kubeczków na statywach. Przelać rekonstytuowane kontrole do pustych, oznakowanych etykietą fiolek lub do dodatkowych fiolek zamykanych korkiem (ControlSet Vials). Nakleić etykiety na te fiolki. Materiał przeznaczony do przechowywania w temperaturze 20 °C (± 5 °C) należy natychmiast zamrozić. Kontrole mogą znajdować się na pokładzie analizatora jedynie podczas przeprowadzania kontroli jakości. Po użyciu należy zamknąć fiolki tak szybko, jak to jest tylko możliwe i przechowywać je w pozycji pionowej w temp. 2 8 . W związku z parowaniem jedna fiolka służy do wykonania najwyżej 5 pomiarów kontroli jakości. Uwaga: Zarówno etykiety na fiolkach, jak i etykiety dodatkowe (jeśli są dostępne) zawierają kod kreskowy przeznaczony wyłącznie analizatorów cobas e 602 i cobas e 801. Fiolkę należy umieścić w analizatorze w zwykły sposób. Trwałość rekonstytuowanej surowicy kontrolnej: albo w temp. -20 °C (± 5 °C) 16 tyg. (można zamrażać/rozmrażać 3 razy) albo w temp. 2 8 °C 4 tygodni w analizatorze w temp. 20 25 °C do 5 godzin Kontrole przechowywać w pozycji pionowej tak, aby zapobiec przedostawaniu się roztworu kontroli do korka zatyczki. Materiały dostarczone w zestawie ▪ PreciControl EBV IgM/VCA IgG, 3 x 2 oznakowane etykietą zakręcane butelki, 3 x 6 etykiet na butelki Niezbędne materiały dodatkowe (niedostarczone w zestawie) ▪ 0., ControlSet Vials, 2 x 56 pustych fiolek zamykanych korkiem PreciControl HE4 4 × 1.0 mL Zastosowanie PreciControl HE4 służy do kontroli jakości testów immunologicznych Elecsys HE4 wykonywanych w analizatorach immunologicznych cobas e. - - - - -℃ - - - Postępowanie z odczynnikami Odpady zakaźne lub zawierające drobnoustroje: Ostrzeżenie: z odpadami należy postępować jak z materiałem potencjalnie niebezpiecznym biologicznie. Odpady należy utylizować zgodnie z przyjętymi i…

…Sygn. akt: KIO 5322/25 WYROK Warszawa, dnia 20 stycznia 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Luiza Łamejko Protokolantka: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 listopada 2025 r. przez wykonawcę PIG Architekci Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Polskie Porty Lotnicze S.A. z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie podniesionych w odwołaniu zarzutów oznaczonych nr 13 i 15 z uwagi na ich wycofanie przez wykonawcę PIG Architekci Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 2.Uwzględnia odwołanie w zakresie podniesionych w odwołaniu zarzutów oznaczonych nr 7, 10, 11, 12 i 16 i nakazuje zamawiającemu Polskie Porty Lotnicze S.A. z siedzibą ​ Warszawie: w - wezwanie wykonawcy Estudio Lamela S.L.P. na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych do poprawienia/uzupełnienia Wykazu usług w zakresie poz. 1 i 2 Wykazu odnośnie wskazania zakresu zamówienia, w jakim wykonawca bezpośrednio brał udział, - wezwanie wykonawcy Estudio Lamela S.L.P. na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych do poprawienia/uzupełnienia Wykazu usług w zakresie poz. 2 Wykazu przez określenie zakresu zamówienia zrealizowanego w okresie odpowiadającym warunkowi udziału w postępowaniu ujętym w pkt V ppkt 1.2.4.1) lit. b SWZ, - wezwanie wykonawcy Estudio Lamela S.L.P. na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie zamówienia powołanego w poz. 2 Wykazu usług, - wezwanie wykonawcy Estudio Lamela S.L.P. na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych do poprawienia/uzupełnienia Wykazu osób w zakresie wykazania spełniania warunku z pkt V ppkt 1.2.4.2) lit. b SW Z Projektant branży inżynieryjnej drogowej, 3.W pozostałym zakresie oddala odwołanie, 4.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę PIG Architekci Sp. z o.o. z siedzibą ​ Warszawie w 10/15 oraz Polskie Porty Lotnicze S.A. z siedzibą w Warszawie w 5/15 i: w 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę wykonawcę PIG Architekci Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę PIG Architekci Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 4.2. zasądza od Polskie Porty Lotnicze S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawcy PIG Architekci Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 12 400 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy czterysta złotych zero groszy). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….. Sygn. akt: KIO 5322/25 Uzasadnie nie Polskie Porty Lotnicze S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi ​w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Opracowanie kompleksowej dokumentacji projektowej dla zadania pn. „Przebudowa i remont parkingu wielopoziomowego P1 położonego na Lotnisku Chopina w Warszawie” oraz pełnienie nadzoru autorskiego podczas realizacji prac”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), zwanej dalej: „ustawy Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 557835-2025, nr wydania Dz.U. S: 163/2025. W dniu 28 listopada 2025 r. wykonawca PIG Architekci Sp. z o.o. z siedzibą ​ Warszawie (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności i w zaniechań Zamawiającego polegających na: 1) wyborze oferty Estudio Lamela S.L.P. z siedzibą w Madrycie (dalej: „Lamela”) jako najkorzystniejszej, 2) zaniechaniu odrzucenia oferty Lamela, która zawiera rażąco niską cenę, 3) zaniechaniu odrzucenia oferty Lamela, której wyjaśnienia ceny oferty wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, 4) zaniechaniu odrzucenia oferty Lamela, która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, 5) zaniechaniu wezwania Lamela do poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 2 pkt 1, ust. 3-6 ustawy Pzp i w zw. z​ art. 16 ustawy Pzp - przez zaniechanie odrzucenia oferty Lamela, pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz przez niewłaściwą ocenę wyjaśnień złożonych przez Lamela, które to wyjaśnienia nie były kompletne, konkretne, rzetelne i wiarygodne, a ponadto Lamela nie przedstawił żadnych wiarygodnych dowodów potwierdzających realność przedstawionej kalkulacji, a co za tym idzie wyjaśnienia ceny Lamela nie powinny stanowić podstawy dla uznania, że wykonawca uzasadnił podaną ​ ofercie cenę; w 2) art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 3 pkt 4 i ust. 6 ustawy Pzp - przez zaniechanie odrzucenia oferty Lamela, która zawiera rażąco niską cenę z uwagi na niedoszacowanie lub brak oszacowania przez tego wykonawcę istotnych części składowych ceny; 3) art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz 14 ust. 1 i 3 pkt 1) ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r., poz. 1233, dalej: „UZNK”) - przez zaniechanie odrzucenia oferty Lamela, mimo że została ona złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, polegającego na podaniu w Wykazie osób nieprawdziwych informacji dotyczących podstawy dysponowania specjalistami wskazanymi do realizacji zamówienia, tj. p. Z.P., M.P., D.N., E.K. oraz P.R.. Lamela oświadczyła w Wykazie, że dysponuje tymi osobami bezpośrednio, podczas gdy ​ rzeczywistości stanowią one zasoby podwykonawców, a stosowne zobowiązania tych podmiotów nie zostały w załączone do oferty. W konsekwencji, jak stwierdził Odwołujący, Lamela nie była uprawniona do powoływania się na doświadczenie wskazanych osób i wprowadziła Zamawiającego w błąd, deklarując dysponowanie zasobami, którymi faktycznie nie dysponuje; 4) art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz 14 ust. 1 i 3 pkt 1) UZNK przez zaniechanie odrzucenia oferty Lamela, mimo że została ona złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, polegającego na podaniu w Wykazie osób nieprawdziwych informacji dotyczących doświadczenia p. Z.P.. Wskazana osoba nabyła wymagane doświadczenie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert. Lamela, w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, doliczyła do okresu wykonywania prac projektowych – zakończonych w 2018 r. w związku z rozpoczęciem w tym samym roku budowy Bulwarów Praskich – dodatkowe okresy sprawowania nadzorów, które nie były objęte wymaganiami warunku. Tym samym Lamela podała nieprawdziwe informacje dotyczące okresu realizacji usługi, wprowadzając Zamawiającego w błąd co do spełnienia wymaganego doświadczenia; 5) art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz 14 ust. 1 i 3 pkt 1) UZNK – przez zaniechanie odrzucenia oferty Lamela, mimo że została ona złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Lamela podała w Wykazie osób nieprawdziwe informacje dotyczące doświadczenia p. M.P., wskazując zakończenie inwestycji referencyjnych, które w rzeczywistości pozostają w trakcie realizacji; 6) art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz 14 ust. 1 UZNK – przez zaniechanie odrzucenia oferty Lamela, mimo że została ona złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Wykonawca Lamela podał w Wykazie usług nieprawdziwe informacje dotyczące referencyjnego projektu rozbudowy budynku terminalu Lotniska Gran Canaria (poz. 2 Wykazu usług). W celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu Lamela doliczyła do okresu realizacji prac projektowych – zakończonych ​w 2007 r., a więc ponad 15 lat przed upływem terminu składania ofert – dodatkowe okresy sprawowania nadzorów, które nie były objęte wymaganiami warunku i nie mogły zostać uznane za element realizacji usługi projektowej. Tym samym Lamela przedstawiła nieprawdziwe informacje dotyczące okresu realizacji usługi, wprowadzając Zamawiającego ​ błąd co do spełniania wymaganego doświadczenia; w - w przypadku nieuwzględnienia któregokolwiek z zarzutów skutkujących odrzuceniem oferty Lamela – zarzuty ewentualne: 7) art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 3 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415 ze zm.) - przez zaniechanie wezwania Lamela do uzupełnienia lub poprawienia Wykazu usług w odniesieniu do projektu kompleksowej renowacji budynku o nawie „Torre Astro” (poz. 1 Wykazu usług). Z przedłożonej referencji, która ma potwierdzać należyte wykonanie tej usługi wynika, że została wykonana w ramach konsorcjum dwóch firm z podziałem odpowiedzialności po połowie. Z przedłożonego Wykazu usług nie wynika natomiast jaki był rzeczowy podział prac w ramach konsorcjum, a co za tym idzie Wykonawca nie potwierdził, że osobiście wykonał zakres wymagany warunkiem udziału w postępowaniu; 8) art. 128 ust. 1 ustawy Pzp – przez zaniechanie wezwania Lamela do uzupełnienia lub poprawienia Wykazu usług lub referencji w odniesieniu do projektu kompleksowej renowacji budynku o nawie „Torre Astro” (poz. 1 Wykazu usług). Złożona referencja nie potwierdza należytego wykonania w odniesieniu do – wymaganej warunkiem – ekspertyzy technicznej konstrukcyjnej. Referencja wyłącznie potwierdza, że usługa obejmowała projekt wstępny, projekt podstawowy oraz projekt technicznych. Wykonanie ekspertyzy technicznej konstrukcyjnej nie stanowi elementu prac projektowych i może zostać zrealizowane przez podmiot niezależny od projektanta. Informacja o jej wykonaniu powinna zatem zostać uwzględniona w referencji, jeżeli ma ona potwierdzać należyte wykonanie usługi również ​ tym zakresie; w 9) art. 128 ust. 1 ustawy Pzp – przez zaniechanie wezwania Lamela do uzupełnienia lub poprawienia Wykazu usług w odniesieniu do projektu kompleksowej renowacji budynku o​ nawie „Torre Astro” (poz. 1 Wykazu usług). Z przedłożonego Wykazu usług oraz referencji wynika, że usługa obejmowała „projekt kompleksowej renowacji”. Pojęcie „renowacji” nie jest natomiast nigdzie zdefiniowane, a co za tym idzie Wykaz usług nie potwierdza, że projekt dotyczył – wymaganego warunkiem – remontu lub przebudowy w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2025 r., poz. 418 ze zm.); 10) art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy - przez zaniechanie wezwania Lamela do uzupełnienia lub poprawienia Wykazu usług w odniesieniu do projektu rozbudowy budynku terminalu Lotniska Gran Canaria (poz. 2 Wykazu usług). Z przedłożonej referencji, która ma potwierdzać należyte wykonanie tej usługi wynika, że została wykonana w ramach konsorcjum trzech firm. ​Z przedłożonego Wykazu usług nie wynika natomiast jaki był rzeczowy podział prac w ramach konsorcjum, a co za tym idzie Wykonawca nie potwierdził, że osobiście wykonał zakres wymagany warunkiem udziału w postępowaniu, tj.: wielobranżową dokumentację projektową obejmującą wykonanie projektu budowlanego, a następnie wielobranżowego projektu wykonawczego obejmującego co najmniej następujące branże: konstrukcja, architektura, drogowa, sanitarna, elektryczna i teletechniczna; 11) art. 128 ust. 1 ustawy Pzp - przez zaniechanie wezwania Lamela do uzupełnienia lub poprawienia Wykazu usług w odniesieniu do projektu rozbudowy budynku terminalu Lotniska Gran Canaria (poz. 2 Wykazu usług). Z przedłożonej referencji, która ma potwierdzać należyte wykonanie tej usługi wynika, że projekt rozbudowy został wykonany w okresie czerwiec 2006 – październik 2007. W okresie luty 2010 – listopad 2014 r. realizowana była z kolei „Asysta Techniczna”, której nie obejmuje warunek udziału w postępowaniu. Wykaz usług nie potwierdza tym samym spełnienia warunku udziału w postępowaniu, który wymagał, aby prace projektowe zostały zrealizowane w okresie ostatnich 15 lat przed upływem składania ofert; 12) art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z §6 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. poz. 2452) - przez zaniechanie wezwania w Lamela do uzupełnienia lub poprawienia referencji potwierdzającej należyte wykonanie projektu rozbudowy budynku terminalu Lotniska Gran Canaria (poz. 2 Wykazu usług). Referencja została złożona w niewłaściwej formie – jako kopia dokumentu potwierdzona przez wykonawcę za zgodność z oryginałem, podczas gdy dokumenty wystawione przez podmioty upoważnione, inne niż wykonawca, sporządzone jako dokument elektroniczny, powinny zostać złożone w oryginale; 13) art. 128 ust. 1 ustawy Pzp – przez zaniechanie wezwania Lamela do uzupełnienia lub poprawienia Wykazu osób w odniesieniu do doświadczenia p. Z.P., który nie posiada uprawnień budowalnych do projektowania w specjalności drogowej bez ograniczeń – z przedłożonego Wykazu osób wynika, że p. Z.P. jest uprawniony do sporządzania bez ograniczeń wyłącznie projektów budowli dróg, nawierzchni lotniskowych oraz typowych przepustów i mostów. Uprawnienia budowlane p. Z.P. są tym samym ograniczone; 14) art. 128 ust. 1 ustawy Pzp - przez zaniechanie wezwania Lamela do uzupełnienia lub poprawienia Wykazu osób w odniesieniu do doświadczenia p. M.P., który nabył doświadczenie w projektach dotyczących niezakończonych budów, podczas gdy zgodnie z​ treścią warunku udziału w postępowaniu przez projekt rozumie się opracowanie odebrane protokołem odbioru dokumentacji projektowej lub innym równoważnym dokumentem, na podstawie którego to opracowania zrealizowane były roboty budowlane; 15) art. 128 ust. 1 ustawy Pzp – przez zaniechanie wezwania Lamela do uzupełnienia lub poprawienia Wykazu osób w odniesieniu do doświadczenia p. D.N., E.K., oraz P.R., którzy nabyli doświadczenie w projektach dotyczących modernizacji, a nie budowy, przebudowy lub rozbudowy w znaczeniu wynikającym z Prawa budowlanego; 16) art. 128 ust. 1 ustawy Pzp – przez zaniechanie wezwania Lamela do uzupełniania lub poprawienia Wykazu osób w odniesieniu do doświadczenia p. Z.P., który nabył wymagane doświadczenie wcześniej niż wymagane 5 lat przed upływem terminu składania ofert. Lamela, w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, doliczyła do okresu wykonywania prac projektowych – zakończonych w 2018 r. w związku z rozpoczęciem w tym samym roku budowy Bulwarów Praskich – dodatkowe okresy sprawowania nadzorów, które nie były objęte wymaganiami warunku; 17) art. 123 w zw. z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp – przez zaniechanie wezwania Lamela do uzupełnienia lub poprawienia Wykazu osób w odniesieniu do doświadczenia p. Z.P., M.P., D.N., E.K. oraz P.R., którymi Lamela nie dysponuje bezpośrednio. Osoby te stanowią zasób podwykonawców Lamela, których zobowiązania nie zostały złożone wraz z ofertą, a co za tym idzie Lamela nie jest uprawniona do powoływania się na ich doświadczenie. Odwołujący wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania, 2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 3) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Lamela, 4) nakazanie Zamawiającemu wezwania Lamela do uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych – w przypadku nieuwzględniania zarzutów skutkujących odrzuceniem oferty Lamela, 5) zasądzenie na podstawie art. 573 ustawy Pzp na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Pismem z dnia 9 stycznia 2026 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości jako bezzasadnego. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego wskazanego w treści uzasadnienia, jak też po zapoznaniu się z oświadczeniami i stanowiskami stron postępowania złożonymi pisemnie oraz ustnie do protokołu w toku rozprawy zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i jego realizacji, narażając tym samym Odwołującego na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody. Za niezasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. ​z art. 224 ust. 2 pkt 1, ust. 3-6 ustawy Pzp i w zw. z art. 16 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Lamela, pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz przez niewłaściwą ocenę wyjaśnień złożonych przez Lamela. W ocenie Izby, złożone przez wykonawcę Lamela wyjaśnienia są rzetelne ​i wiarygodne, a ich zakres odpowiada treści wezwania wystosowanego przez Zamawiającego (pismo z dnia 29 września 2025 r.) oraz przedmiotowi zamówienia. Złożone wyjaśnienia zostały również poparte dowodami. Wykonawca Lamela złożył wyjaśnienia wskazując na czynniki, które wziął pod uwagę przy kalkulacji ceny, przedstawił założenia kosztowe przyjęte do sporządzenia oferty ​ podziale na poszczególne etapy realizacji zamówienia, a także przedstawił oferty podwykonawców w poszczególnych w branżach: LAP Studio sp. z o.o., PRADMA sp. z o.o., PKBI Sp. z o.o. Sp. k., S-SYSTEM ADRIAN BANAK, ConsultRisk sp. z o.o., Pracownia Projektowa K-D, potwierdzające realność zaoferowanej ceny i jej rynkowy poziom. W ocenie Izby, brak jest podstaw do podważenia załączonych do wyjaśnień dowodów. Rozpoznając przedmiotowy zarzut Izba miała na uwadze specyfikę przedmiotu zamówienia, którego wycena oparta jest o koszty pracy personelu o określonej wiedzy i​ umiejętnościach. Wysokość tego rodzaju kosztów jest pochodną indywidualnych możliwości danego wykonawcy, jego pozycji na rynku, posiadanego zaplecza technicznego, doświadczenia, posiadanych kontaktów z odpowiednimi pracownikami i przebiegiem ich dotychczasowej współpracy. Co za tym idzie, wycena takich elementów cechuje się wysokim stopniem subiektywizmu. Izba zważyła ponadto, że wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu zamówienia ma charakter ryczałtowy. Konsekwencją powyższego jest pewna swoboda w kształtowaniu ceny oferty i brak po stronie wykonawcy obowiązku przedstawiania szczegółowej kalkulacji kosztów. Skoro w przedmiotowym postępowaniu mamy do czynienia z ryczałtowym charakterem wynagrodzenia, to wyliczenia i kwoty podawane przez wykonawcę w toku wyjaśnień stanowią jedynie materiał pomocniczy i informacyjny, a pewne nieścisłości nie mogą stanowić podstawy do odrzucenia oferty. Struktura wewnętrzna ceny, tj. ceny jednostkowe, nie mają tak dużego znaczenia, jak przy wynagrodzeniu kosztorysowym (wyrok KIO z dnia 10 czerwca 2020 r., sygn. akt KIO 511/20). Przyjmuje się nawet, że wykonawca nie ma obowiązku, aby każdą jedną z cen jednostkowych ustalić na poziomie rentownym (wyrok KIO z 24 lipca 2020 r., sygn. akt KIO 1428/20, wyrok KIO z 30 listopada 2020 r., sygn. akt KIO 2961/20). Przy cenie ryczałtowej nie jest bowiem istotna struktura wewnętrzna ceny, a badaniu pod kątem rażąco niskiego charakteru podlega co do zasady, cena jako całość. Jak wskazano w wyroku KIO z 26 października 2023 r., jeżeli za wykonanie zamówienia przewidziane zostało wynagrodzenie ryczałtowe, to nie można oczekiwać, że wykonawca przedstawi szczegółowy kosztorys i wyliczenia wszystkich elementów w każdej z pozycji kalkulacji. Wykonawca nie ma obowiązku złożenia wyjaśnień w odniesieniu do wszystkich składowych ceny mających na nią wpływ. Wykonawca ma obowiązek usunąć wątpliwości zamawiającego w takim zakresie, jaki wynika z wezwania do wyjaśnień (sygn. akt KIO 3021/23). W przedmiotowej sprawie, w ocenie Izby, wykonawca Lamela udzielił wyjaśnień wykazując w sposób należyty czynniki pozwalające na obniżenie ceny. Zauważyć również należy, że zgodnie z poglądem wypracowanym w orzecznictwie, za cenę rażąco niską należy uznać cenę nierealistyczną, niewiarygodną, oderwaną od realiów rynkowych, za którą nie jest możliwe należyte wykonanie zamówienia, która wskazuje na zamiar realizacji zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów. Cena rażąco niska ​ stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a rzeczona różnica nie będzie w uzasadniona obiektywnymi względami, pozwalającymi danemu wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać. W ocenie Izby, brak jest w przedmiotowym stanie faktycznym podstaw do twierdzenia, że cena zaoferowana przez wykonawcę Lamela jest nierealistyczna, oderwana od realiów rynkowych i nie pozwala na należytą realizację zamówienia. Przeciwnie, wykonawca Lamela powołał i wykazał okoliczności pozwalające na skalkulowanie ceny na korzystnym dla tego wykonawcy i dla Zamawiającego poziomie. Izba zważyła, że celem procedury badania ceny pod kątem jej rażąco niskiego charakteru nie jest li tylko formalne sprostanie wymaganiom Zamawiającego sformułowanym w treści wezwania do wyjaśnień, ale wyeliminowanie ofert zawierających wycenę na poziomie, który nie zabezpiecza prawidłowej realizacji zamówienia. Przepisy ustawy Pzp dotyczące wyjaśnienia wysokości oferowanych cen nie służą usuwaniu z postępowania wykonawców, którzy odpowiadają na wezwanie Zamawiającego, ale nie dopuszczeniu do podjęcia się wykonania zamówienia przez wykonawców oferujących cenę na poziomie nierealistycznym, niewiarygodnym z punktu widzenia aktualnej sytuacji rynkowej, ceny, za którą nie jest możliwe należyte wykonanie zamówienia. Z taką sytuacją nie mamy w przedmiotowym stanie faktycznym do czynienia. Potwierdzenia, że ceny zaoferowane przez wykonawcę Lamela są rażąco niskie nie mogą stanowić dołączone do odwołania oferty, bowiem stanowią one jedynie dowód na to, jaki poziom cenowy poszczególnych elementów zamówienia może zaoferować Odwołujący. W tych okolicznościach, Izba stwierdziła, że wykonawca Lamela wykazał realność zaoferowanej ceny, a tym samym złożona przez niego oferta nie podlega odrzuceniu jako zawierająca rażąco niską cenę. Nie potwierdził się również zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz 14 ust. 1 i 3 pkt 1) ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez zaniechanie odrzucenia oferty Lamela, mimo że została ona złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, polegającego na podaniu w Wykazie osób nieprawdziwych informacji dotyczących podstawy dysponowania specjalistami wskazanymi do realizacji zamówienia, tj. p. Z.P., M.P., D.N., E.K. oraz P.R.. Odwołujący wskazał, że wykonawca Lamela oświadczył w Wykazie osób, że dysponuje ww. osobami bezpośrednio, podczas gdy w rzeczywistości stanowią one zasoby podwykonawców, a mimo to stosowne zobowiązania tych podmiotów nie zostały załączone do oferty. W konsekwencji, zdaniem Odwołującego, wykonawca Lamela nie był uprawniony do powoływania się na doświadczenie wskazanych osób i wprowadził Zamawiającego w błąd deklarując dysponowanie zasobami, którymi faktycznie nie dysponuje. Izba stwierdziła, że okoliczność złożenia wraz z wyjaśnieniami dotyczącymi zaoferowanej ceny ofert podpisanych przez poszczególne osoby nie wyklucza bezpośredniego dysponowania przez Lamela tymi osobami na etapie realizacji przedmiotu zamówienia. Niewykluczona jest bowiem możliwość dysponowania w sposób bezpośredni i​ zaangażowania do realizacji zamówienia osób, które prowadzą działalność gospodarczą, jeśli osoby te będą osobiście wykonywały określone obowiązki na rzecz wykonawcy. Bezpośrednie dysponowanie nie jest tożsame z obowiązkiem zatrudnienie poszczególnych osób na podstawie stosunku pracy. W tych okolicznościach, Izba nie znalazła też podstaw do wezwania wykonawcy Lamela do uzupełnienia lub poprawienia Wykazu osób w przedmiotowym zakresie. Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy Lamela na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz 14 ust. 1 i 3 pkt 1) UZNK z uwagi na złożenie oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na podaniu w Wykazie osób nieprawdziwych informacji dotyczących doświadczenia pana Z.P.. Odwołujący podniósł, że pan Z.P. nabył wymagane doświadczenie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a wykonawca Lamela, w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, doliczył do okresu wykonywania prac projektowych - zakończonych w 2018 r. w związku z rozpoczęciem w tym samym roku budowy Bulwarów Praskich – dodatkowe okresy sprawowania nadzorów, które nie były objęte wymaganiami warunku. Tym samym, zdaniem Odwołującego, wykonawca Lamela podał nieprawdziwe informacje dotyczące okresu realizacji usługi, wprowadzając Zamawiającego w błąd co do spełnienia wymaganego warunku dotyczącego doświadczenia. Jednym z warunków sformułowanych w pkt V ppkt 1.2.4.2) lit. b SW Z wobec osoby wskazanej na stanowisko Projektanta branży inżynieryjnej drogowej było wykazanie, że osoba ta w ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert pełniła funkcję projektanta (​ w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane lub odpowiednich przepisów prawa obcego) przy wykonaniu co najmniej 1 projektu w zakresie branży drogowej dla budowy, przebudowy lub rozbudowy obiektu kubaturowego. Wartość dokumentacji projektowej powinna wynosić minimum 1 000 000 PLN (jeden milion PLN) netto. Zamawiający podał, że przez projekt rozumie się opracowanie odebrane protokołem odbioru dokumentacji projektowej lub innym równoważnym dokumentem, na podstawie którego to opracowania zrealizowane były roboty budowlane. Wykonawca Lemala na stanowisko Projektanta branży inżynieryjnej drogowej wskazał pana Z.P., którego doświadczenie odpowiadające warunkowi opisał: „Projekt obsługi komunikacyjnej zespołu zabudowy mieszkaniowej wielorodzinnej „Bulwary Praskie” wraz z przebudową ul. Jagiellońskiej na odcinku od ul. Kotsisa do ul. Budzickiej-Tylickiej w Warszawie Pełniona funkcja i branża: Projektant branży inżynieryjnej drogowej Okres pełnionej funkcji: 02.2018 – 04.2025 Dokumentacja projektowa budowy obiektu kubaturowego: tak Wartość dokumentacji projektowej: Powyżej 1.000.000 PLN”. Izba zważyła, że ww. warunek udziału w postępowaniu dotyczył posiadania przez osobę wskazaną na stanowisko Projektanta branży inżynieryjnej drogowej w ciągu ostatnich 5 lat doświadczenia w pełnieniu funkcji projektanta przy wykonywaniu co najmniej 1 projektu w określonym zakresie. Dodatkowo, wymogiem Zamawiającego było, aby na podstawie wskazanego opracowania zrealizowane zostały roboty budowlane. W ocenie Izby, ów dodatkowy wymóg nie zmienia jednak zasadniczego wymagania, jakim jest zdobycie w okresie ostatnich 5 lat doświadczenia jako projektant przy wykonaniu określonego projektu. Wobec okoliczności, że budowę inwestycji powołanej w poz. 2 Wykazu osób rozpoczęto w 2018 r., prace projektowe objęte warunkiem wykonywane były z przekroczeniem 5 letniego okresu. Izba stwierdziła jednak, że złożone w Wykazie osób oświadczenie nie stanowi o​ złożeniu nieprawdziwych informacji, a wynika z niewłaściwej interpretacji treści warunku, na skutek czego wykonawca nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu. W konsekwencji powyższego, Izba stwierdziła, że zaistniały podstawy do wezwania wykonawcy Lamela na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia Wykazu osób w zakresie wykazania spełniania warunku z pkt V ppkt 1.2.4.2) lit. b SWZ Projektant branży inżynieryjnej drogowej. Izba oddaliła odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz 14 ust. 1 i 3 pkt 1) UZNK przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Lamela, mimo że została ona złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji z uwagi na podanie w Wykazie osób nieprawdziwych informacji dotyczących doświadczenia pana M.P. wskazujących na zakończenie inwestycji referencyjnych, które w rzeczywistości pozostają w trakcie realizacji. Pan M.P. został wskazany przez wykonawcę Lamela na stanowisko Projektanta branży konstrukcyjnobudowlanej. Zgodnie z oświadczeniem wykonawcy Lamela, ww. osoba posiada następujące doświadczenie: „Nazwa zadania: 1.Obiekt - Zespół Budynków Mieszkalnych Wielorodzinnych wraz z usługami, garażami i zagospodarowaniem terenu przy ul. Wołoskiej/ Domaniewskiej w Warszawie architektura BBGK Inwestor Echo Investment Pełniona funkcja i branża: Projektant Konstrukcji branży budowlanej Okres pełnionej funkcji: 2022-2025 Dokumentacja projektowa budowy obiektu kubaturowego: tak Wartość dokumentacji projektowej: Wartość projektu konstrukcji 620.000 zł netto Szacowana wartość projektu 2.900.000 zł netto 2.Obiekt - Pensjonat wraz z instalacjami i zagospodarowaniem terenu przy ul. Wołoskiej 18 w Warszawie architektura APA Kuryłowicz Inwestor Echo Investment Pełniona funkcja i branża: Projektant Konstrukcji Okres pełnionej funkcji: 2024-2025 Dokumentacja projektowa budowy obiektu kubaturowego: tak Wartość dokumentacji projektowej: Wartość projektu konstrukcji 250.000 zł netto Szacowana wartość projektu 1.200.000 zł”. Powyższe oświadczenie stanowiło odpowiedź na warunek udziału w postępowaniu sformułowany w pkt V ppkt 1.2.4.2) lit. c tiret trzecie SWZ: „w ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert pełnił funkcję projektanta (​ w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane lub odpowiednich przepisów prawa obcego) przy wykonaniu co najmniej 1 projektu w branży konstrukcyjno-budowlanej dla budowy, przebudowy lub rozbudowy obiektu kubaturowego. Wartość dokumentacji projektowej powinna wynosić minimum 1 000 000 PLN (jeden milion PLN) netto. Przez projekt rozumie się opracowanie odebrane protokołem odbioru dokumentacji projektowej lub innym równoważnym dokumentem, na podstawie którego to opracowania zrealizowane były roboty budowlane.”. Po analizie danych przedstawionych przez strony Izba stwierdziła, że zasadniczym elementem ww. warunku udziału w postępowaniu jest nabyte przez wskazaną osobę doświadczenie projektowe. Co za tym idzie, w sytuacji, w której wykazane prace projektowe przekraczają wymaganą wartość, jak jest w przypadku inwestycji pierwszej wskazanej jako doświadczenie pana M.P., zrealizowane roboty budowlane powinny być proporcjonalne do prac projektowych o wartości minimum 1 000 000 zł. Wymóg, aby ​ przypadku tak dużej inwestycji zakończono wszystkie roboty budowlane byłby wymogiem nadmiernym. Kluczowa jest w jednak możliwość wyodrębnienia zakończonych robót budowlanych powiązanych z objętym warunkiem projektem na określoną kwotę. Tego rodzaju kwestie powinien zbadać Zamawiający. W przedmiotowej sprawie jednak Odwołujący nie postawił zarzutu niewykazania przez wykonawcę Lamela spełniania warunku z pkt V. ppkt 1.2.4.2) lit. c SW Z, nie postawił też zarzutu zaniechania wezwania tego wykonawcy do złożenia wyjaśnień. W ocenie Izby, okoliczności sprawy nie wskazują na podanie nieprawdziwych informacji, co miałoby skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy Lamela, nie wskazują też na zaistnienie podstaw do wezwania do uzupełnienia lub poprawienia Wykazu osób ​ przedmiotowym zakresie. w Izba nie stwierdziła podstaw do uwzględnienia zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz 14 ust. 1 UZNK przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Lamela, mimo że została ona złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji z uwagi na podanie przez Lamela w Wykazie usług nieprawdziwych informacji dotyczących projektu rozbudowy budynku terminalu Lotniska Gran Canaria (poz. 2 Wykazu usług). Odwołujący podniósł, że w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu wykonawca Lamela doliczył do okresu realizacji prac projektowych zakończonych w 2007 r. (​ a więc ponad 15 lat przed upływem terminu składania ofert), dodatkowe okresy sprawowania nadzorów, które nie były objęte wymaganiami warunku i nie mogły zostać uznane za element realizacji usługi projektowej. Tym samym, zdaniem Odwołującego, wykonawca Lamela przedstawił nieprawdziwe informacje dotyczące okresu realizacji usługi wprowadzając Zamawiającego w błąd co do spełniania wymaganego doświadczenia. Izba stwierdziła, że brak jest podstaw do przyjęcia, że wykonawca Lamela podał nieprawdziwe informacje. Informacje takie, jak czas realizacji projektu, podmioty realizujące projekt czy zakres usługi zostały podane w Wykazie usług oraz w referencji przekazanej Zamawiającemu. Za zasadny Izba uznała natomiast zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy przez zaniechanie wezwania wykonawcy Lamela do uzupełnienia lub poprawienia Wykazu usług w odniesieniu do projektu rozbudowy budynku terminalu Lotniska Gran Canaria (poz. 2 Wykazu usług). Izba przychyliła się do stanowiska Odwołującego, który stwierdził, że z przedłożonej referencji, która ma potwierdzać należyte wykonanie tej usługi wynika, że usługa została wykonana w ramach konsorcjum trzech firm: ESTUDIO LAMELA S.L.P., G.O.C. S.A. oraz PAYMA COTAS S.A.U. Z przedłożonego przez wykonawcę Lamela Wykazu usług nie wynika natomiast jaki był rzeczowy podział prac w ramach konsorcjum, a co za tym idzie, wykonawca Lamela nie potwierdził, że osobiście wykonał zakres praz wymagany warunkiem udziału ​ postępowaniu, tj.: wielobranżową dokumentację projektową obejmującą wykonanie projektu budowlanego, a następnie w wielobranżowego projektu wykonawczego obejmującego co najmniej następujące branże: konstrukcja, architektura, drogowa, sanitarna, elektryczna i​ teletechniczna (pkt V ppkt 1.2.4.1) lit. b SWZ). Izba zważyła, że wśród uczestników rynku zamówień publicznych nie budzi wątpliwości okoliczność, że wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o zamówienie łącząc swoje potencjały, w wyniku czego nabywają określone kompetencje. Wspólne ubieganie się o zamówienie czy nawet realizacja zamówienia w ramach konsorcjum nie są równoznaczne ze wspólnym wykonywaniem wszystkich czynności składających się na dany przedmiot zamówienia. ​W orzecznictwie i doktrynie wypracowane zostało stanowisko, zgodnie z którym przyjmuje się, że co do zasady, wykonawca nie nabywa doświadczenia w wyniku li tylko formalnego udziału w konsorcjum, ale wyłącznie przez bezpośredni udział w realizacji danej części zamówienia i​ tylko takim zakresem doświadczenia może legitymować się w przyszłych postępowaniach. Stanowisko to zostało zapoczątkowane wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie C-387/14 Esaprojekt. W wyroku tym Trybunał wskazał, ogólnie rzecz ujmując, że ​ sytuacji, gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem, jego doświadczenie w należy oceniać przez pryzmat jego faktycznego wkładu w realizację zamówienia. Trybunał stwierdził, że wykonawca nabywa realne doświadczenie nie przez sam fakt bycia członkiem grupy wykonawców, lecz wyłącznie przez bezpośredni udział w realizacji przynajmniej części zamówienia. Co również istotne, Trybunał wyraził opinię, że wykonawca nie może polegać, dla celów wymaganego przez zamawiającego doświadczenia, na realizacji świadczeń przez innych członków konsorcjum, w których realizacji faktycznie nie brał udziału. Stanowisko to jest prezentowane w orzecznictwie również na gruncie obecnie obowiązujących przepisów, które jasno wytyczają kierunek zgodny z wyrokiem TSUE ​w sprawie Esaprojekt. I tak, z art. 117 ust. 3 ustawy Pzp w sposób nie budzący wątpliwości należy wywieść, że doświadczenie poszczególnych wykonawców nie jest przekazywane pomiędzy nimi w konsorcjum, a wymaganym doświadczeniem powinien legitymować się ten z​ członków konsorcjum, który będzie realizował tę część zamówienia, do wykonania której to doświadczenie jest potrzebne. Analogiczne wytyczne daje art. 118 ust. 2 ustawy Pzp ​ stosunku do zasobów podmiotów trzecich, na których polega wykonawca. Wzmocnieniem powyższych regulacji jest § w 9 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, który stanowi, że jeżeli wykonawca powołuje się na doświadczenie w realizacji robót budowlanych, dostaw lub usług, wykonywanych wspólnie z innymi wykonawcami, wykaz: dotyczy robót budowlanych, dostaw lub usług, w których wykonaniu wykonawca ten bezpośrednio uczestniczył. Mając powyższe na uwadze Izba stwierdziła, że zaistniały podstawy do powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym wezwania wykonawcy Lamela na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia Wykazu usług o wskazanie zakresu zamówienia, w którym wykonawca bezpośrednio brał udział. Ww. wezwanie powinno obejmować także uzupełnienie/poprawienie Wykazu usług przez wskazanie zakresu zamówienia odpowiadającego warunkowi udziału w postępowaniu. Zauważenia bowiem wymaga, że jak wynika ze złożonej referencji, pierwsza część projektu rozbudowy budynku terminalu Lotniska Gran Canaria (poz. 2 Wykazu usług) realizowana była w okresie czerwiec 2006 – października 2007, a zatem w okresie przekraczającym 15 lat przed terminem składania ofert. Izba uwzględniła odwołanie również w zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z § 6 ust. 1 rozporządzenia w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie przez zaniechanie wezwania wykonawcy Lamela do uzupełnienia lub poprawienia referencji potwierdzającej należyte wykonanie projektu rozbudowy budynku terminalu Lotniska Gran Canaria (poz. 2 Wykazu usług). Niesporna w przedmiotowej sprawie jest okoliczność, że ww. referencja została złożona w niewłaściwej formie – jako kopia dokumentu potwierdzona przez wykonawcę za zgodność z oryginałem, podczas gdy dokumenty wystawione przez podmioty upoważnione, inne niż wykonawca, sporządzone jako dokument elektroniczny, powinny zostać złożone ​ oryginale, co jednoznacznie wynika z dyspozycji § 6 ust. 1 ww. rozporządzenia. Co za tym idzie, w ramach w powtórzenia czynności badania i oceny ofert, zasadne jest wezwanie wykonawcy Lamela do uzupełnienia referencji potwierdzającej należyte wykonanie zamówienia z poz. 2 Wykazu usług. Potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 128 ust. 1 ustawy Pzp ​w zw. z § 9 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy przez zaniechanie wezwania wykonawcy Lamela do uzupełnienia lub poprawienia Wykazu usług ​ odniesieniu do projektu kompleksowej renowacji budynku o nawie „Torre Astro” (poz. 1 Wykazu usług) przez określenie w zakresu zamówienia, w którym wykonawca bezpośrednio brał udział. Z przedłożonej referencji wynika, że została wykonana w ramach konsorcjum dwóch firm: ESTUDIO LAMELA S.L.P. oraz ALTIPLAN ARCHITECTS z podziałem odpowiedzialności po połowie. Z przedłożonego Wykazu usług nie wynika natomiast jaki był rzeczowy podział prac w ramach konsorcjum, a co za tym idzie, wykonawca Lamela nie potwierdził, że bezpośrednio wykonał zakres wymagany warunkiem udziału w postępowaniu. W tym zakresie aktualne pozostają twierdzenia Izby zaprezentowane powyżej. Izba za niezasadny uznała zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 128 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy Lamela do uzupełnienia lub poprawienia Wykazu usług lub referencji w odniesieniu do projektu kompleksowej renowacji budynku o​ nawie „Torre Astro” (poz. 1 Wykazu usług) z uwagi na to, że złożona referencja nie potwierdza należytego wykonania w odniesieniu do – wymaganej warunkiem – ekspertyzy technicznej konstrukcyjnej. Izba stoi na stanowisku, że wykonanie całego zakresu zamówienia objętego warunkiem powinno wynikać z treści oświadczenia złożonego przez wykonawcę w Wykazie usług, zaś celem złożenia referencji jest potwierdzenie należytego wykonania zamówienia. Pogląd ten jest ugruntowany w orzecznictwie. Nie potwierdził się także zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 128 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy Lamela do uzupełnienia lub poprawienia Wykazu usług w odniesieniu do projektu kompleksowej renowacji budynku o nawie „Torre Astro” (poz. 1 Wykazu usług) z uwagi na to, że z przedłożonego Wykazu usług oraz referencji wynika, że usługa obejmowała „projekt kompleksowej renowacji”. Odwołujący zwrócił uwagę, że pojęcie „renowacji” nie zostało nigdzie zdefiniowane. Zdaniem Odwołującego, Wykaz usług złożony przez Lamela nie potwierdza, że projekt dotyczył wymaganego warunkiem remontu lub przebudowy w rozumieniu ustawy Prawo budowlane. Analogicznie jak powyżej, Izba stoi na stanowisku, że to wykonawca jest odpowiedzialny za prawidłowe określenie w Wykazie usług zakresu wykonanego zamówienia. Wykonawca nie jest bowiem odpowiedzialny za nazwę projektu nadaną przez zamawiającego. Izba uznała ponadto, że Odwołujący nie wykazał, że zakres projektu wskazanego w pozycji 1 Wykazu nie odpowiada warunkowi udziału w postępowaniu. Z uwagi na stwierdzony przez Izbę brak skuteczności przystąpienia zgłoszonego przez wykonawcę Lamela, Izba nie wzięła pod uwagę dowodów złożonych przez Lamela wraz z​ pismem z dnia 9 stycznia 2026 r. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako „rozporządzenie”). Izba obciążyła strony kosztami postępowania stosownie do przepisu § 7 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia, który stanowi, że w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w części, koszty ponoszą odwołujący i zamawiający. W takiej sytuacji Izba rozdziela wpis oraz koszty, o których mowa w § 5 pkt 2 rozporządzenia stosunkowo, zasądzając odpowiednio od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę, której wysokość ustali, obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które Izba uwzględniła do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła (§7 ust. 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia). Przewodnicząca:………….. …

…Sygn. akt: KIO 3540/25 WYROK Warszawa, dnia 3 października 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Andrzej Niwicki Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 września 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 sierpnia 2025 r. przez ATLAS WARD POLSKA sp. z o.o.z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez Port Lotniczy Szczecin-Goleniów Sp. z o.o. Glewice, 72-100 Goleniów z udziałem wykonawcy Mostostal Warszawa S.A.z/s w Warszawie przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego. orzeka: 1.A. umarza postępowanie w zakresie zarzutu dotyczącego warunku wymaganego doświadczenia wykonawcy oraz osób kierownika budowy i kierownika robót elektrycznych, obejmującego wykonanie zintegrowanego systemu instalacji pomiędzy budynkami infrastruktury oraz systemu integrującego wymianę danych między obiektami budowlanymi, wobec cofnięcia zarzutu, po uprzednim wyjaśnieniu zamawiającego złożonym do protokołu. B. w pozostałym zakresie odwołanie oddala. 2.1. Kosztami postępowania obciąża ATLAS WARD POLSKA sp. z o.o.z siedzibą we Wrocławiu i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł (dwadzieścia tysięcy złotych) uiszczoną przez ATLAS WARD POLSKA sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania. 2.2. zasądza od ATLAS WARD POLSKA sp. z o.o.z siedzibą we Wrocławiu na rzecz Port Lotniczy Szczecin-Goleniów Sp. z o.o. Glewice, 72-100 Goleniówkwotę 4 659 zł 36 gr (cztery tysiące sześćset pięćdziesiąt dziewięć złotych trzydzieści sześć groszy) tytułem zwrotu kosztów przejazdu i wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego z zaliczeniem kosztów noclegu w wysokości 338 zł do limitu kwoty 3 600 zł. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący:…………................. Sygn. akt: KIO 3540/25 Uzasadnienie Zamawiający: Port Lotniczy Szczecin-Goleniów Sp. z o.o. Glewice, 72-100 Goleniówprowadzi postępowanie sektorowe, którego przedmiotem jest „Budowa obiektu D – hali tymczasowych przylotów wraz z infrastrukturą towarzyszącą i robotami rozbiórkowymi oraz wykonanie projektu technicznego i wykonawczego dla obiektu D”, nr postępowania TERMINAL_Etap_I_ 812/07/2025, ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dz.U. s: 152/2025 w dniu11.08.2025, numer publikacji: 524716-2025 Odwołujący:ATLAS WARD POLSKA sp. z o.o.z siedzibą we Wrocławiu wniósł 21 sierpnia 2025 r. odwołanie wobec treści Specyfikacji Warunków Zamówienia („SW Z”) w zakresie warunków udziału określonych przez Zamawiającego w Rozdziale VI SWZ tj: 1)pkt 6.1.4) Zdolność techniczna i zawodowa ppkt 4.1; 2)pkt 6.1.4) Zdolność techniczna i zawodowa 4.2 lit. a); 3)oraz pkt 6.1.4) Zdolność techniczna i zawodowa 4.2 lit. c) SWZ; zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 116 ust. 1 oraz w zw. art. 16 pkt 1-3 PZP. Mając na uwadze wskazane naruszenia wniósł o: (I)uwzględnienie Odwołania w całości; (II)w konsekwencji uwzględnienia zarzutu nr 1) – zmianę warunku udziału w Postępowaniu sformułowanego w Rozdziale VI pkt 6.1.4) ppkt 4.1 SW Z w sposób zapewniający opis wymaganego od wykonawcy doświadczenia w sposób odpowiadający potrzebom Zamawiającego, jednoznaczny w zakresie formułowanych wymagań i określony proporcjonalnie do przedmiotu zamówienia udzielanego w Postępowaniu w szczególności poprzez nadanie temu warunkowi treści: 4.1. Warunek w zakresie doświadczenia, zostanie uznany za spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 7 lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie) wykonał co najmniej jedną robotę budowlaną (wykonaną na podstawie jednej umowy) zrealizowaną w formule zaprojektuj i wybuduj, obejmującą budowę, przebudowę lub rozbudowę kubaturowego obiektu budowlanego kategorii XI, XVII, XVIII lub XXIII, o wartości robót co najmniej 6.000.000 zł brutto (słownie: sześć milionów złotych), wyposażonego w zintegrowany system instalacji pomiędzy budynkami infrastruktury, obejmujący co najmniej: system zarządzania BMS (Building Management System), instalacje SSP (System Sygnalizacji Pożarowej), DSO (Dźwiękowy System Ostrzegawczy), CCTV (system telewizji przemysłowej), SSWiN (System Sygnalizacji Włamania i Napadu) oraz wykonał jeden system (wykonany w ramach jednej umowy) integrujący wymianę danych między obiektami budowlanymi kategorii XI, XVII, XVIII lub XXIII (z których co najmniej jeden był obiektem czynnym w momencie prowadzenia robót budowalnych polegających na budowie, przebudowie lub rozbudowie co najmniej jednego innego obiektu) przy czym system ten zlokalizowany był na terenie obiektu czynnego w momencie prowadzenia robót na obiekcie/obiektach objętych pracami budowlanymi (tj. z zachowaniem ciągłości działania niezależnie od prowadzonych robót) centrum lub domu handlowego o powierzchni użytkowej co najmniej 700 m2, dworca kolejowego lub morskiego, lotniska lub szpitala. (III)w konsekwencji uwzględnienia zarzutu nr 2) – zmianę warunku udziału w Postępowaniu sformułowanego w Rozdziale VI pkt 6.1.4) ppkt 4.2 lit a) SW Z w sposób zapewniający opis wymaganego od wykonawcy doświadczenia w sposób odpowiadający potrzebom Zamawiającego, jednoznaczny w zakresie formułowanych wymagań i określony proporcjonalnie do przedmiotu zamówienia udzielanego w Postępowaniu w szczególności poprzez nadanie temu warunkowi treści: 4.2. Warunek ten, w zakresie osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia, zostanie uznany za spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że dysponuje lub będzie dysponować następującymi osobami: a) co najmniej 1 osobą do pełnienia funkcji Kierownika Budowy: -posiadającą uprawnienia1 budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń; -legitymującą się co najmniej 10-letnim doświadczeniem polegającym na pełnieniu funkcji kierownika budowy lub kierownika robót konstrukcyjno-budowlanych, przy czym nakładające się na siebie okresy doświadczenia nie sumują się; -legitymującą się doświadczeniem polegającym na pełnieniu funkcji kierownika budowy lub kierownika robót konstrukcyjnobudowlanych przy co najmniej jednym zadaniu inwestycyjnym obejmującym budowę, przebudowę lub rozbudowę obiektu budowlanego kategorii XI, XVII, XVIII lub XXIII, o wartości robót co najmniej 6.000.000 zł brutto (słownie: sześć milionów złotych), wyposażonego w zintegrowany system instalacji pomiędzy budynkami infrastruktury, obejmujący co najmniej: system zarządzania BMS (Building Management System), instalacje SSP (System Sygnalizacji Pożarowej), DSO (Dźwiękowy System Ostrzegawczy), CCTV (system telewizji przemysłowej), SSWiN (System Sygnalizacji Włamania i Napadu) oraz system integrujący wymianę danych między obiektami, zlokalizowanego na terenie czynnego w momencie prowadzenia robót, którymi kierował (tj. z zachowaniem ciągłości działania niezależnie od prowadzonych robót) centrum lub domu handlowego o powierzchni użytkowej co najmniej 700 m2, dworca kolejowego lub morskiego, lotniska lub szpitala, przy czym pełnienie ww. funkcji powinno obejmować co najmniej połowę okresu realizacji ww. zadania inwestycyjnego, w tym jego odbiór. (IV)W konsekwencji uwzględnienia zarzutu nr 3) – zmianę warunku udziału w Postępowaniu sformułowanego w Rozdziale VI pkt 6.1.4) ppkt 4.2 lit c) SW Z w sposób zapewniający opis wymaganego od wykonawcy doświadczenia w sposób odpowiadający potrzebom Zamawiającego, jednoznaczny w zakresie formułowanych wymagań i określony proporcjonalnie do przedmiotu zamówienia udzielanego w Postępowaniu w szczególności poprzez nadanie temu warunkowi treści: 4.2. Warunek ten, w zakresie osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia, zostanie uznany za spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że dysponuje lub będzie dysponować następującymi osobami: c) co najmniej 1 osobą do pełnienia funkcji Kierownika Robót Elektrycznych: -posiadającą uprawnienia* budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń; -legitymującą się co najmniej 10-letnim doświadczeniem polegającym na pełnieniu funkcji kierownika budowy lub kierownika robót elektrycznych, przy czym nakładające się na siebie okresy doświadczenia nie sumują się; -legitymującą się doświadczeniem polegającym na pełnieniu funkcji kierownika robót elektrycznych przy co najmniej jednym zadaniu inwestycyjnym obejmującym budowę2, przebudowę2 lub rozbudowę2 obiektu budowlanego kategorii XI3, XVII3, XVIII3 lub XXIII3, o wartości robót co najmniej 6.000.000 zł brutto (słownie: sześć milionów złotych 00/100), wyposażonego w zintegrowany system instalacji pomiędzy budynkami infrastruktury, obejmujący co najmniej: system zarządzania BMS (Building Management System), instalacje SSP (System Sygnalizacji Pożarowej), DSO (Dźwiękowy System Ostrzegawczy), CCTV (system telewizji przemysłowej), SSWiN (System Sygnalizacji Włamania i Napadu) oraz system integrujący wymianę danych między obiektami budowlanymi kategorii XI, XVII, XVIII lub XXIII (z których co najmniej jeden był obiektem czynnym w momencie prowadzenia robót budowalnych polegających na budowie, przebudowie lub rozbudowie co najmniej jednego innego obiektu) przy czym system ten zlokalizowany był na terenie obiektu czynnego w momencie prowadzenia robót na obiekcie/obiektach objętych pracami budowlanymi (tj. z zachowaniem ciągłości działania niezależnie od prowadzonych robót) zlokalizowanego na terenie czynnego w momencie prowadzenia robót, którymi kierował (tj. z zachowaniem ciągłości działania niezależnie od prowadzonych robót) centrum lub domu handlowego o powierzchni użytkowej co najmniej 700 m2, dworca kolejowego lub morskiego, lotniska lub szpitala, przy czym pełnienie ww. funkcji powinno obejmować co najmniej połowę okresu realizacji ww. zadania inwestycyjnego, w tym jego odbiór końcowy. Obecne postanowienia SW Z uniemożliwiają Odwołującemu skuteczny udział w Postępowaniu w warunkach uczciwej konkurencji. Zmiana postanowień dokumentów zamówienia, której domaga się Odwołujący, umożliwi Wykonawcy ubieganie się o udzielenie zamówienia w warunkach uczciwej konkurencji i wpłynie na konkurencyjność postepowania bez uszczerbku dla obiektywnych potrzeb Zamawiającego. Uzasadnienie I.1. Zamawiający prowadzi Postępowanie w celu udzielenia zamówienia sektorowego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie art. 129 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 129 ust. 2 oraz art. 132-139 w zw. z art. 378 ust. 1 PZP oraz aktów wykonawczych. 2.Postępowanie udzielane jest w celu wykonywania działalności w sektorze portów lotniczych określonej w art. 5 ust. 4 pkt 5 PZP to jest związanej z eksploatacją obszaru geograficznego, w celu udostępniania przewoźnikom lotniczym portów lotniczych. Postępowanie prowadzone jest zgodnie z zasadami przewidzianymi dla zamówień sektorowych o wartości równej lub przekraczającej progi unijne. 3.Przedmiotem zamówienia są roboty budowlane w ramach budowy terminala pasażerskiego – Etap I, polegające na budowie obiektu D – hali tymczasowych przylotów wraz z infrastrukturą towarzyszącą i robotami rozbiórkowymi, poprzedzone wykonaniem przez wybranego Wykonawcę projektu technicznego i wykonawczego dla tych robót oraz Specyfikacji Technicznych Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych STWiORB”. 4.W rozdziale VI SW Z Zamawiający sformułowała sporne warunki w sposób nieproporcjonalny, oderwany od uzasadnionych potrzeb dot. potwierdzenia zdolności wykonawcy do należytego i odpowiadającego wymaganiom Zamawiającego przedmiotu zamówienia, eliminujący wykonawców i zawężający w sposób nieuzasadniony konkurencję. 5.I tak: w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej Zamawiający określił: -w pkt 4.1., iż Warunek w zakresie doświadczenia, zostanie uznany za spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że wykonał co najmniej jedną robotę budowlaną na podstawie jednej umowy w formule zaprojektuj i wybuduj, obejmującą budowę, przebudowę lub rozbudowę obiektu budowlanego kategorii XVII, lub XXIII, o wartości robót co najmniej 6.000.000 zł brutto wyposażonego w zintegrowany system instalacji pomiędzy budynkami infrastruktury, obejmujący co najmniej: system zarządzania BMS (Building Management System), instalacje SSP (System Sygnalizacji Pożarowej), DSO (Dźwiękowy System Ostrzegawczy), CCTV (system telewizji przemysłowej), SSWiN (System Sygnalizacji Włamania i Napadu) oraz system integrujący wymianę danych między obiektami, zlokalizowanego na terenie czynnego w momencie prowadzenia tych robót (tj. z zachowaniem ciągłości działania niezależnie od prowadzonych robót) centrum lub domu handlowego o powierzchni użytkowej co najmniej 700 m2, dworca kolejowego lub morskiego, lotniska lub szpitala. -w pkt. 4.2, iż Warunek ten, w zakresie osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia, zostanie uznany za spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że dysponuje lub będzie dysponować następującymi osobami: a) co najmniej 1 osobą do pełnienia funkcji Kierownika Budowy: -posiadającą uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń; -legitymującą się co najmniej 10-letnim doświadczeniem polegającym na pełnieniu funkcji kierownika budowy lub kierownika robót konstrukcyjno-budowlanych, przy czym nakładające się na siebie okresy doświadczenia nie sumują się; -legitymującą się doświadczeniem polegającym na pełnieniu funkcji kierownika budowy lub kierownika robót konstrukcyjnobudowlanych przy co najmniej jednym zadaniu inwestycyjnym obejmującym budowę, przebudowę lub rozbudowę obiektu budowlanego kategorii XVII lub XXIII, o wartości robót co najmniej 6.000.000 zł brutto (słownie: sześć milionów złotych 00/100), wyposażonego w zintegrowany system instalacji pomiędzy budynkami infrastruktury, obejmujący co najmniej: system zarządzania BMS (Building Management System), instalacje SSP (System Sygnalizacji Pożarowej), DSO (Dźwiękowy System Ostrzegawczy), CCTV (system telewizji przemysłowej), SSWiN (System Sygnalizacji Włamania i Napadu) oraz system integrujący wymianę danych między obiektami, zlokalizowanego na terenie czynnego w momencie prowadzenia robót, którymi kierował (tj. z zachowaniem ciągłości działania niezależnie od prowadzonych robót) centrum lub domu handlowego o powierzchni użytkowej co najmniej 700 m2, dworca kolejowego lub morskiego, lotniska lub szpitala, przy czym pełnienie ww. funkcji powinno obejmować co najmniej połowę okresu realizacji ww. zadania inwestycyjnego, w tym jego odbiór; c) co najmniej 1 osobą do pełnienia funkcji Kierownika Robót Elektrycznych: -posiadającą uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń; -legitymującą się co najmniej 10-letnim doświadczeniem polegającym na pełnieniu funkcji kierownika budowy lub kierownika robót elektrycznych, przy czym nakładające się na siebie okresy doświadczenia nie sumują się; -legitymującą się doświadczeniem polegającym na pełnieniu funkcji kierownika robót elektrycznych przy co najmniej jednym zadaniu inwestycyjnym obejmującym budowę, przebudowę lub rozbudowę obiektu budowlanego kategorii XVII lub XXIII, o wartości robót co najmniej 6.000.000 zł brutto, wyposażonego w zintegrowany system instalacji pomiędzy budynkami infrastruktury, obejmujący co najmniej: system zarządzania BMS (Building Management System), instalacje SSP (System Sygnalizacji Pożarowej), DSO (Dźwiękowy System Ostrzegawczy), CCTV (system telewizji przemysłowej), SSWiN (System Sygnalizacji Włamania i Napadu) oraz system integrujący wymianę danych między obiektami, zlokalizowanego na terenie czynnego w momencie prowadzenia robót, którymi kierował (tj. z zachowaniem ciągłości działania niezależnie od prowadzonych robót) centrum lub domu handlowego o powierzchni użytkowej co najmniej 700 m2, dworca kolejowego lub morskiego, lotniska lub szpitala, przy czym pełnienie ww. funkcji powinno obejmować co najmniej połowę okresu realizacji ww. zadania inwestycyjnego, w tym jego odbiór końcowy. II. SZCZEGÓŁOWE UZASADNIENIE ZARZUTÓW ODWOŁANIA. KWESTIE WSTĘPNE 6.Sposób ukształtowania przez Zamawiającego treści dokumentów zamówienia w Postępowaniu narusza fundamentalne zasady projektowania i prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zaprojektowane warunki Postępowania wypaczają konkurencyjność wśród wykonawców zainteresowanych udziałem w Postępowaniu, dyskryminując zasadniczą część uczestników rynku budowlanego., zawężając i ograniczając w sposób nieuprawniony dostęp do zamówienia. 7.Analiza orzecznictwa KIO, jak i polskich sądów powszechnych oraz sądów europejskich, wskazuje, że treść dokumentów zamówienia analogiczna do tej objętej Odwołaniem, wielokrotnie podlegała weryfikacji organów sądowych, co skutkowało uznaniem jej za niedopuszczalną w świetle obowiązujących przepisów prawa. 8.Zgodnie z przepisami PZP, zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Określenie warunków udziału w postępowaniu jest jedną z najważniejszych czynności zamawiających, której należy dokonywać w sposób dostatecznie jasny oraz precyzyjny, aby zarówno wykonawcy zainteresowani udziałem w postępowaniu, jak i sami zamawiający, dokonując oceny spełniania tych warunków, mogli ją przeprowadzić na zasadzie zerojedynkowej, inaczej określanej jako zasada „spełnia – nie spełnia” (por. A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2025, art. 112.). 9.W orzecznictwie ukształtowano sposób pojmowania zasady proporcjonalności przy formułowaniu warunków udziału w postępowaniu. Jak wskazuje Izba - Celem stawiania warunków udziału w postępowaniu nie jest zweryfikowanie potencjalnych możliwości danego wykonawcy, ale zweryfikowanie potencjału, jaki będzie potrzebny przy realizacji danego przedmiotu zamówienia. Z tego też względu ustawodawca sformułował nakaz, aby stawiane warunki były proporcjonalne do przedmiotu zamówienia oraz aby umożliwiały ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia (por. wyrok KIO z dnia 10 sierpnia 2023 r., sygn. akt KIO 2145/23, LEX nr 3600728). Ponadto dostrzegalne w orzecznictwie KIO jest to, że warunki określane przez zamawiającego muszą być z jednej strony ustalone w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytej realizacji zamówienia, co oznacza także, że warunki udziału w postępowaniu nie mogą być postawione w taki sposób, aby stanowiły barierę dostępu do postępowania dla wykonawców zdolnych do jego realizacji. Z drugiej strony oceniając zasadność warunku bierze się pod uwagę zakres, charakterystykę, stopień złożoności, specyfikę lub też sposób realizacji danego zamówienia. (por. wyrok KIO z dnia 29 stycznia 2021 r., sygn. akt KIO 3489/20, LEX nr 3118621). 10.Nie tylko zasada proporcjonalności jest szeroko omawiana w orzecznictwie. Podkreślana jest przez Izbę także istotność precyzji, którą powinien zachować zamawiający przy konstrukcji warunku. Jak wskazano w jednym z wyroków - należy podzielić wnioski, które mają uzasadnienie w konieczności zapewnienia przez Zamawiającego, aby warunek udziału w postępowaniu był określony w sposób precyzyjny, tak aby nie dochodziło do jego modyfikacji na etapie weryfikacji podmiotowej wykonawców. Stanowi to wyraz przestrzegania zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym zasady przejrzystości wynikającej z zasady równego traktowania wykonawców. (por. wyrok KIO z dnia 2 stycznia 2023 r., sygn. akt KIO 3377/22, LEX nr 3509512). 11.Precyzyjność dokumentów jest o tyle istotna, że przekłada się, w przypadku warunków udziału w postępowaniu, na możliwość udziału w postępowaniu i pozyskanie zamówienia, gdyż sankcją za ich niespełnianie jest odrzucenie oferty wykonawcy. Oczywistym jest, że w sytuacji, w której SW Z w zakresie warunków udziału jest sformułowane nieprecyzyjnie, Zamawiający arbitralną decyzją dotycząca wykładni danego postanowienia treści dokumentów zamówienia, podjętą na etapie po złożeniu ofert, doprowadzi do uszczerbku w interesie wykonawcy w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem Postępowania. 12.Z drugiej strony, nieprecyzyjna treść SW Z, rodzi po stronie wykonawcy ten problem, że nie jest on w stanie jasno ustalić czy spełnia warunek udziału w postępowaniu, a tym samym podjąć decyzji o wzięciu udziału w Postępowaniu. 13.Nie można także tracić z pola widzenia, że precyzja dokumentów zamówienia przekłada się na zachowanie przejrzystości w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a z kolei zachowanie przejrzystości przekłada się na możliwość zagwarantowania równych szans wykonawcom starających się o uzyskanie tego zamówienia. Prowadzenie Postępowania w oparciu o nieprecyzyjne, zakwestionowane Odwołaniem postanowienia prowadzi do zagrożenia obciążenia wykonawców konsekwencjami, które nie zostały precyzyjnie wyartykułowane w dokumentach zamówienia (zakaz obciążania wykonawców konsekwencjami niewynikającymi wyraźnie z treści dokumentów zamówienia lub przepisów prawa w kontekście zasady równego traktowania kompleksowo ujął Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w postanowieniu z dnia 13 lipca 2017 r., C-35/17, Saferoad Grawil sp. z o.o. i Saferoad Kabex sp. z o.o. c/a Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Lex Nr 2326531). 14.Kwestionowane warunki opierają się na założeniu, że wymaganiem warunkującym uzyskanie adekwatnego doświadczenia do zrealizowania przedmiotu niniejszego zamówienia (tak przez wykonawcę jak też przez wskazany personel kluczowy) jest wcześniejsze zrealizowanie obiektu z kategorii XVII lub XXIII (kategorie zgodnie z ustawą Prawo budowlane (Dz.U. z 2025 r. poz. 418 z późn. zm.), zaopatrzonego w systemy BMS (Building Management System), instalacje SSP (System Sygnalizacji Pożarowej), DSO (Dźwiękowy System Ostrzegawczy), CCTV (system telewizji przemysłowej), SSWiN i powiązanego – pierwsza część warunku i powiązanego z innym obiektem (czynnym przez cały okres realizacji robót) systemem integrującym wymianę danych między obiektami, zlokalizowanym na terenie innego czynnego w momencie prowadzenia tych robót obiektu (tj. z zachowaniem ciągłości działania niezależnie od prowadzonych robót) centrum handlowego lub domu handlowego o powierzchni użytkowej co najmniej 700 m2, dworca kolejowego lub morskiego, lotniska lub szpitala – druga część warunku. 15.Przy czym w zakresie drugiej części przedstawione powyżej wymagania są już interpretacją Odwołującego (dodane wyrazy lub ich części w celu nadania poprawnej formy wyróżnione kolorem czerwonym), gdyż oryginalna treść warunku zawiera błędy, co najmniej gramatyczne, powodujące możliwość odmiennych interpretacji, co jednocześnie wyraźnie wskazuje na samoistną potrzebę korekty brzmienia tego warunku, celem wyeliminowania wieloznaczności. 16.Poniżej oryginalne brzmienie: oraz system integrujący wymianę danych między obiektami, zlokalizowanego na terenie czynnego w momencie prowadzenia tych robót 2 (tj. z zachowaniem ciągłości działania niezależnie od prowadzonych robót ) centrum lub domu handlowego o powierzchni użytkowej co najmniej 700 m2, dworca kolejowego lub morskiego, lotniska lub szpitala. 17.Co istotne, druga cześć warunku charakteryzuje obiekty zupełnie odmiennie niż pierwsza (wymienianie rodzajów obiektów, a nie ich kategorii), ale co istotniejsze w sposób nie nieskorelowany w pierwszą. Np. szpital nie znajduje się w żadnej z przyjętej w pierwszej części warunku kategorii obiektu, co powoduje jedynie pozorną możliwość spełniania wymagania obiektem szpitalnym skoro praktycznie nie integruje się miedzy sobą obiektów o odmiennym rodzaju czy przeznaczeniu - szpitala z dyskoteką czy barem (wymaganie dot. systemu integrującego wymianę danych między obiektami). 18.Należy przy tym zwrócić uwagę na również nieuzasadnione różnicowanie tych obiektów miedzy sobą. Z nieuzasadnionych powodów jedne z nich maja mieć przy tym określoną powierzchnię 700 m2 (obiekty handlowe), a pozostałe mogą być w zasadzie dowolnej powierzchni (dworce kolejowe, morskie, lotniska, szpitale). Wskazać przy tym należy, że wymóg powierzchni obiektu który nie jest przedmiotem referencyjnej realizacji, a jedynie wymogiem dla obiektu powiązanego z obiektem realizowanym poprzez systemem integrujący wymianę danych między obiektami, pozostaje całkowicie bez związku z samym systemem, który wydaje się być tu kluczowym wymaganiem. 19.Sam system zaś nie został scharakteryzowany żadnym parametrem (wartością, ilością przekazywanych danych, ilością stanowisk, urządzeń etc.) Zamawiający nie precyzyjne też informacji czego i jakiego systemu te dane mają dotyczyć, co warunkuje w istotny sposób drogę i sposób przesyłu danych. Dane mogą dotyczyć różnych systemów tj; mechanicznych, elektrycznych, teletechnicznych, wodnych, sanitarnych etc. Zatem tak przygotowany opis systemu powoduje, że może być system o dowolnej charakterystyce, ale co ważniejsze że Zamawiający nie nadaje mu szczególnej rangi czy znaczenia, z perspektywy wymagań referencyjnych. 20.Wszystkie powyższe okoliczności wskazują jednoznacznie, że przyjęte wymaganie dot. części drugiej warunku bez uszczerbku dla potrzeb Zamawiającego może być zastąpione w zasadzie wykonaniem systemu wymiany danych między de fato dowolnymi obiektami (w tym szczególności z zakresu kategorii tożsamych, a przez to w oderwaniu od realizacji opisanej w części pierwszej warunku. Szczególnie, że wymóg konieczności wykazywania się jednym projektem referencyjnym dla części pierwszej i drugiej warunku z pkt. 4.1 (ale też 4.2 – co przecież również jest kwestionowane) pozostaje w sprzeczności z załączoną dokumentacją, to jest decyzją o pozwoleniu na budowę oraz projektem budowlanym wykonanym przez pracownię DEDECO gdzie w pkt. 1.2 Przedmiot zamierzenia budowlanego wprost określono że przedmiotem zamierzenia budowlanego jest budowa wolnostojącego, parterowego, niepodpiwniczonego budynku obsługi lotów, oznaczonego literą D, który przejmie na czas przebudowy funkcję terminala pasażerskiego funkcję hali przylotów i taki budynek to jest prosta budowa obiektu kubaturowego. Zamawiający zastrzegł że wykonawca ma dostarczyć projekty techniczne, a zatem zakres który nie został w pełni opisany załączoną dokumentacją techniczną a jedynie wskazany w SIW Z to wydarzenie przyszłe i niepewne a z technicznego punktu widzenia będące prostą czynnością projektową i wykonawczą. Oznacza to że problem połączenia budynków może występować jako oddzielny zakres od samej budowy i integracja teletechniczna, elektryczna może być potraktowana bez uszczerbku dla potrzeb Zamawiającego oceny zdolności wykonawców do realizacji zamówienia, jako oddzielne zadanie referencyjne od budowy samego budynku hali obsługi pasażerów lub obiektów podobnych (referencyjnych). 21.Jak już wskazano powyżej z uwagi na zbieżność wymagań i argumentacji analogicze zmiany do wnioskowanych w zakresie doświadczenia powinny zostać wprowadzone w zakresie doświadczenia kierownika robót elektrycznych jako konsekwencja zmian dot. warunku z pkt. 4.1. 22.Innymi słowy zmiana taka powinna analogicznie dot. warunku z pkt. 4.2. lit a) skoro nie ma potrzeby dublowania zakresu doświadczenia kierownika budowy i kierownik robót elektrycznych, zwłaszcza gdy uwzględni się, że wszystkie opisane w kwestionowanych warunkach systemy branży elektrycznej, a więc zakres odpowiedzialności kierownika robót. 23.Podobnie nadmiarowe jest wymaganie dublowania zakresu doświadczenia Kierownika budowy oraz kierownika robót elektrycznych, skoro kluczowe z perspektyw wymagań warunku są systemy należące do branży elektrycznej, to wystarczające jest wymaganie w tym zakresie doświadczenia kierownika robót elektrycznych. 24.Dlatego także te zmiany – żądania dot. zarzutów 2 i 3 są w pełni uzasadnione. 25.Stąd też postulowane zmiany warunków wskazane w żądaniach dot. zarzut nr 1, 2 i 3 które zapewnią poprzez rozdzielenie projektów wykonania obiektu i systemu integrującego wymianę danych odpowiedni poziom doświadczenia wykonawcy oraz jednocześnie zwiększą konkrecyjność w postępowaniu, jak też zapewnią jednoznaczność stawianych wykonawcom wymagań, a przez to porównywalność ofert, podobnie jak zmiany dot. opisania kategorii obiektów referencyjnych i podlegających integracji. 26.Dlatego odnosząc się jeszcze do pierwszej części warunku celem wykazania konieczności zmian dot. wymagań związanych z zastrzeżonymi dotąd kategoriami obiektów budowlanych, wskazać należy, że do kategorii XVII należą takie obiekty jak: budynki handlu, gastronomii i usług, jak: sklepy, centra handlowe, domy towarowe, hale targowe, restauracje, bary, kasyna, dyskoteki, warsztaty rzemieślnicze, stacje obsługi pojazdów, myjnie samochodowe, garaże powyżej dwóch stanowisk, budynki dworcowe, zaś warunek nie wyłącza żadnego spośród typów tych obiektów. Innymi słowy treść warunku dopuszcza każdy z rodzajów obiektów z tej kategorii bez włączeń (identycznie w przypadku Kategorii XXIII o czym dalej). 27.Tym samym spełnienie tej części warunku nastąpić może poprzez wykazanie zrealizowania obiektu np. myjni samochodowej, baru, restauracji, a nawet garażu byle zachowany został wymóg wartości robót (6 mln zł) oraz wyposażenia obiektu we wskazane w dalszej części warunku systemy, natomiast taki zakres doświadczenia referencyjnego pozostaje bez związku, a zatem nie realizuje wymogu proporcjonalności z przedmiotem zamówienia opisanym przez stanowiącą element dokumentacji zamówienia, tj. decyzją o pozwoleniu na budowę oraz projektem budowlanym wykonanym przez pracownię DEDECO,gdzie w opisie projektu w pkt. 1.2 Przedmiot zamierzenia budowlanego wprost określono, że przedmiotem zamierzenia budowlanego jest budowa wolnostojącego, parterowego, niepodpiwniczonego budynku obsługi lotów, oznaczonego literą D, który przejmie na czas przebudowy terminala pasażerskiego funkcję hali przylotów. Wprost wskazano, że Zamawiający buduję halę a nie np.: restaurację czy pas startowy. 28.Podobnie kategoria XXIII odnosi się do obiektów lotniskowych, takich jak: pasy startowe, drogi kołowania, płyty lotniskowe, place postojowe i manewrowe, lądowiska, a więc w większości obiektów, dalece odbiegających charakterystyką konstrukcji, używanych materiałów, technologii etc. od obiektu będącego przedmiotem zamówienia, czyli hali tymczasowych przylotów (sic!). To nie są obiekty kubaturowe a liniowe lub budowle. Obiekty liniowe to zupełnie inny zakres niż budowa budynku, który jest przedmiotem zamówienia i na który inwestor posiada pozwolenie na budowę i zatwierdzoną dokumentację.. 29.Tym samym całkowicie niezrozumiałe jest pominięcie przez Zamawiającego w zakresie dopuszczalnych obiektów referencyjnych chociażby takich obiektów jak budynki służby zdrowia, opieki społecznej i socjalnej, jak: szpitale, sanatoria, hospicja, przychodnie, poradnie, stacje krwiodawstwa, lecznice weterynaryjne, domy pomocy i opieki społecznej, domy dziecka, domy rencisty, schroniska dla bezdomnych oraz hotele robotnicze (Kategoria XI), czy budynki przemysłowe, jak: budynki produkcyjne, , montownie, wytwórnie, rzeźnie oraz obiekty magazynowe (Kategoria XXIII), które w sposób zdecydowany bliższe są charakterystyce przedmiotu zamówienia niż wskazane obiekty dotychczasowych Katergoli XVII i XXIII. 30.Jednocześnie dalsza część warunku wymaga wykazania się wykonaniem systemu integrującego wymianę danych między obiektami budowlanymi (budowanym, przebudowywanym, rozbudowywanym), a obiektem czynnym w momencie prowadzenia robót, z tym że obiekt czynny został scharakteryzowany w odmienny sposób, bez odwołania się do kategorii obiektów budowlanych, co samo przez się świadczy o niekonsekwencji Zamawiającego i dość dowolnym operowaniem wymaganiami, bez refleksji co do konsekwencji poszczególnych wymagań. 31.Szczególnie że pojawia się wśród takich obiektów szpital, który nie należy do żadnej z zastrzeżonych kategorii obiektów budowlanych (kat. XVII lub XXIII). Tym samym powoduje to paradoks sam w sobie wymagający zmiany treści SW Z, bo skoro co do zasady systemy integrujące wymianę danych między obiektami budowlanymi realizowane są pomiędzy obiektami tego samego rodzaju, a wiec obiekt szpitalny- obiekt szpitalny, (podobnie jak ma to być przy realizacji przedmiotu zamówienia – obiekt odprawy pasażerów- obiekt tymczasowy odprawy pasażerów) to całkowicie niezrozumiałe, bo i jedynie teoretyczne jest umożliwienie wykazywania się wykonaniem takiego sytemu integrującego do szpitala z innego obiektu z kategorii XII lub XXIII do której szpitale nie są zaliczane (SIC!) . 32.Stąd ewidentna konieczność uporządkowania tej kwestii poprzez dopuszczenie rozszerzonego zakresu obiektów referencyjnych (dodatkowe kategorie zbieżne zakresowo z przedmiotem zamówienia), jak też rezygnacja z odrębnego określania obiektów podlegających integracji z obiektem budowanym i posłużenie się takim samym odniesieniem poprze wskazanie tożsamych kategorii tych obiektów. 33.Tak obiekty Kategorii XI (szpitale), jak też XVIII (obiekty przemysłowe) oraz doświadczenie zdobyte przy ich realizacjach w sposób co najmniej nie gorszy dają rękojmię należytej realizacji przedmiotu zamówienia. Szczególnie obiekty Kategorii XVIII takie jak centra dystrybucji są obiektami na tyle skomplikowanymi, które łączą funkcje przemysłowe, operacyjne, biurowe i logistyczne, że ich struktura funkcjonalna, organizacja przestrzeni, strefowanie i zabezpieczenie są w pełni porównywalne z obiektami terminali lotniczych. Obiekty te integrują bowiem funkcje magazynowe, chłodnicze, biurowe, kontrolne i techniczne, przy jednoczesnej obsłudze wielorakich procesów logistycznych, analogicznych pod względem skomplikowania do terminali pasażerskich. Obiekty takie zawierają bowiem m.in.: •Strefy o różnych reżimach temperaturowych (chłodnie, mroźnie, strefy suche), •Zaawansowane systemy transportowe i sortujące (taśmociągi, układnice, automatyczne regały), •Zintegrowaną infrastrukturę biurową, socjalną i kontrolną dla setki osób obsługujących •Systemy bezpieczeństwa klasy przemysłowej: czujniki gazów, automatyczne systemy gaśnicze, systemy detekcji pożaru, monitoring i pełne BMS. •Realizacja centra dystrybucji przeczy tej definicji, ponieważ: •Funkcja dystrybucyjno-logistyczna realizowana jest poprzez kombinację wielu funkcji wspierających (IT, kontrola jakości, zarządzanie personelem, automatyka), •Sama przestrzeń magazynowa to tylko część większego systemu organizacyjnotechnicznego, co kwalifikuje taki obiekt jako wielofunkcyjny i złożony. Przystąpienie po stronie odwołującego zgłosił Mostostal Warszawa S.A. z/s w Warszawie. Nie przedstawił szczegółowego stanowiska w sprawie. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania jako bezzasadnego. Uzasadniając stanowisko wskazał, co następuje. Odwołujący nie składał wcześniej do Zamawiającego pytań i wniosków o wyjaśnienie lub zmianę treści SW Z, a 21 sierpnia 2025 r. wniósł Odwołanie wobec treści dokumentów zamówienia – Specyfikacji Warunków Zamówienia, w zakresie warunków udziału określonych przez Zamawiającego w Rozdziale 6 SWZ /…/ Zamawiający nie podziela stanowiska Odwołującego odnośnie naruszenia wskazanych w Odwołaniu przepisów PZP. Zamawiający formułuje warunki udziału w postępowaniu, aby ocenić zdolność wykonawcy do należytego wykonania zamówienia i ograniczyć ryzyko wyboru podmiotu, który nie sprosta należytemu wykonaniu zamówienia. Warunki te mają być proporcjonalne do przedmiotu zamówienia, wyrażone jako minimalne poziomy zdolności oraz zapewniające konkurencję i zachowanie równowagi między potrzebami zamawiającego a interesami wykonawców. PZP pozostawia zatem Zamawiającemu decyzję, czy w danym postępowaniu określić warunki udziału w postępowaniu, stanowiąc jednocześnie, że jeśli takie warunki zamawiający zdecyduje się określić, muszą być one - zgodnie z art. 112 ust. 1 PZP - proporcjonalne do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiające ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Proporcjonalność warunków udziału w postępowaniu i ich przydatność do oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, należy odnosić do konkretnego przedmiotu zamówienia, jego zakresu i stopnia skomplikowania oraz uwarunkowań, w jakich to konkretne zamówienie będzie realizowane. Warunki udziału w postępowaniu wobec opisu przedmiotu zamówienia mają być proporcjonalne i pozwolić na wybór wykonawcy, który dysponuje adekwatnym do zakresu zamówienia doświadczeniem zawodowym. Podkreślić należy, że naturalnym jest, że postawienie jakiegokolwiek warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia wykonawcy ogranicza konkurencję w tym sensie, że zawęża krąg wykonawców mogących złożyć oferty do wykonawców, którzy posiadają tak określone doświadczenie. Okoliczność, że jeden z wykonawców zainteresowanych udziałem w postępowaniu nie spełnia warunku, nie zobowiązuje do obniżenia wymogów przez zamawiającego. Warunek udziału w postępowaniu określa się w korelacji do przedmiotu zamówienia, a nie potencjału konkretnego wykonawcy. W warunki udziału w postępowaniu zostały określone w sposób proporcjonalny i adekwatny do przedmiotu, w sposób zapewniający zachowanie uczciwej i bardzo szerokiej konkurencji oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Warunki w zakresie doświadczenia (czy to wykonawcy czy osób skierowanych do realizacji zamówienia) zostały zakreślono szeroko, a katalog obiektów, które wykonawcy mogą wykazać jako referencyjne, pozwala na udział w postępowaniu wielu podmiotom. Przedmiotem zamówienia jest budowa m.in. wolnostojącego, parterowego i niepodpiwniczonego budynku obsługi lotów, oznaczonego literą „D”, który przejmie na czas przebudowy terminala pasażerskiego Portu Lotniczego SzczecinGoleniów funkcję hali przylotów. Hala przylotów to przestrzeń na lotnisku, gdzie pasażerowie po wylądowaniu samolotu przechodzą przez procedury kontroli paszportowej i celnej, a następnie odbierają swój bagaż, aby opuścić strefę lotniska. Budynek ten wchodzić będzie w skład kompleksu terminala pasażerskiego Portu Lotniczego Szczecin – Goleniów w Glewicach wraz z niezbędnym zagospodarowaniem terenu oraz niezbędną infrastrukturą techniczną.Obiekt zgodnie z decyzją nr 50/2025 Wojewody Zachodniopomorskiego został zakwalifikowany jako obiekt budowlany kategorii XVII – budynki dworcowe (dworzec lotniczy). 16.-23.Inwestycja, której przedmiotowe zamówienie, jest pierwszym etapem, ma z wielu względów szczególny charakter. Z jednej strony ma kluczowe znaczenie dla społeczności lokalnej, ponieważ pozwoli na znaczące zwiększenie ruchu pasażerskiego, co przełoży się na wzrost rentowności lotniska i rozwój regionu, ale także zapewni nowe miejsca pracy, lepszą dostępność transportową dla mieszkańców, poprawi komfort i jakość usług dla podróżnych, a także wzmocni potencjał regionu zachodniopomorskiego. Z drugiej strony szczególny charakter inwestycji przejawia się w tym, że inwestycja objęta przedmiotem zamówienia będzie prowadzona na terenie czynnego portu lotniczego i stanowi pierwszy etap prac związanych z przebudową terminala pasażerskiego w Porcie Lotniczym Szczecin Goleniów, które muszą być w całości zrealizowane w ściśle określonym przedziale czasowym. Realizacja inwestycji wymaga znajomości i przestrzegania szczególnych procedur technicznych, bezpieczeństwa oraz koordynacji z instytucjami nadzorczymi, takimi jak Polska Agencja Żeglugi Powietrznej, Urząd Lotnictwa Cywilnego, Straż Graniczną czy Służba Celna i Administracja Skarbowa, obowiązujących w strefie kontrolowanego przejścia granicznego. Omawiany obiekt stanowić bowiem będzie strefę kontrolowanego przejścia granicznego, a nie będzie wyłącznie halą o prostej konstrukcji. Z uwagi na powyższe oraz szczególny charakter inwestycji, w tym lokalizację na terenie czynnego portu lotniczego, Zamawiający przygotowując postępowanie w zakresie warunków udziału w postępowaniu był zobowiązany do rozważenia wszystkich aspektów i okoliczności, które należało wymagać od wykonawców w ramach ich doświadczenia lub doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia, które określałyby zdolność wykonawcy do należytego wykonania zamówienia i ograniczały ryzyko wyboru podmiotu niezdolnego do wykonania zamówienia. Ponadto Zamawiający obowiązany był zapewnić, by warunki były przy tym proporcjonalne do przedmiotu zamówienia, czyli zostały wyrażone jako minimalne poziomy zdolności, zapewniające konkurencję i zachowanie równowagi między potrzebami zamawiającego a interesami wykonawców. Kierując się tymi Zamawiający uznał w pierwszej kolejności, że uzasadnionym jest, aby wymagać doświadczenia wykonawcy i osób skierowanych do realizacji zamówienia, które w bezpośredni sposób odpowiadałoby przedmiotowi zamówienia, a więc odnosiło się do budynku dworcowego na lotnisku. Taki sposób formułowania warunków udziału w postępowaniu, tj. ścisłe ich powiązanie z przedmiotem zamówienia, jest powszechnie spotykany w prowadzonych postępowaniach o udzielenie zamówienia w praktyce wielu zamawiających. Analizując jednak sprawę warunków udziału, Zamawiający doszedł do wniosku, że gdyby warunki udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia miały pozostawać w ścisłej korelacji z przedmiotem zamówienia i odnosić się wyłącznie do wykonania obiektu budowlanego na lotnisku, byłyby wówczas niezwykle zawężające. Dlatego postanowił określić warunki udziału w postępowaniu w sposób możliwie szeroki, tj. w sposób odnoszący się nie tylko do obiektów dworcowych na lotniskach i obiektów typowo lotniskowych, ale także obiektów, które mają pośredni związek z lotniskiem. O ile same w sobie roboty będące przedmiotem zamówienia nie są złożone, to specyfika i okoliczności ich realizacji cechują się skomplikowaniem, ze względu na to, że roboty prowadzone będą na czynnym obiekcie lotniska, co powoduje konieczność zapewnienia ich realizacji w toku bieżącej i ciągłej pracy lotniska, dostęp do którego obwarowany jest licznymi procedurami bezpieczeństwa, co bardziej szczegółowo zostanie omówione w dalszej części pisma. Warunki udziału w postępowaniu były przedmiotem analizy, która pozwoliła na wypracowanie treści warunków, którym dano wyraz w SW Z i które uzyskały brzmienie najpełniej oddające specyfikę zamówienia oraz warunków jego realizacji, pozostając jednocześnie na tyle dostępnymi, że w postępowaniu w pełni realizowana jest zasada konkurencyjności. W ostatecznym rozrachunku Zamawiający przygotowując postępowanie doszedł do wniosku, że o ile nieuzasadnione dla celów niniejszego postępowania jest zawężanie doświadczenia wykonawców i wymaganego personelu do obiektów dworcowych na lotnisku, to uzasadnionym będzie dopuszczenie jako możliwych obiektów referencyjnych, obiektów budowlanych zgrupowanych przez ustawodawcę w ramach wspólnej kategorii obiektów budowlanych w Załączniku do ustawy Prawo budowlane (Dz. U. z 2025 r., poz. 418 ze zm.), do której został zakwalifikowany obiekt objęty przedmiotem zamówienia i kategorii obiektów budowlanych dedykowanej tylko lotniskom. Z wiedzy i doświadczenia Zamawiającego wynika bowiem, że głównymi obiektami, które są budowane na lotniskach są obiekty budowlane kategorii XXIII (w 99%) oraz obiekty budowlane kategorii XVII (w 1%). 24.Zamawiający uznał więc, że dla celów przedmiotowego postępowania, którym jest przede wszystkim konkurencyjność, uzasadnione jest wymaganie, aby wykonawca oraz osoby skierowane przez niego do realizacji zamówienia, posiadały doświadczenie w realizacji obiektów zaliczanych do kategorii XVII (m.in. obiekty dworcowe, centra handlowe) lub XXIII (obiekty lotniskowe). 25.Zamawiający kierując się tym, że w budownictwie kategorie obiektów budowlanych pełnią kluczową rolę w procesie inwestycyjnym, wpływając na procedury administracyjne i wymagane formalności (w zależności od kategorii, formalności te są związane m. in. z użytkowaniem tych obiektów), w celu wskazania zakresu dopuszczalnych obiektów referencyjnych postanowił odwołać się w treści warunków udziału w postępowaniu do wybranych, pełnych kategorii obiektów budowlanych określonych w Załączniku do Prawa budowlanego. Zamawiający postanowił zatem wykorzystać usystematyzowane przez ustawodawcę wykazy (zbiory) obiektów budowlanych rozumianych jako produkty finalne działalności budowlanej, które mają podobne przeznaczenie i funkcje użytkowe. 26.Tym samym z uwagi na to, że obiekt będący przedmiotem zamówienia został zakwalifikowany jako obiekt budowlany kategorii XVII – budynki dworcowe (dworzec lotniczy), Zamawiający dopuścił jako obiekty referencyjne wszystkie obiekty określone kategorią XVII tj. budynki handlu, gastronomii i usług, do których zalicza się sklepy, centra handlowe, domy towarowe, hale targowe, restauracje, bary, kasyna, dyskoteki warsztaty rzemieślnicze, stacje obsługi pojazdów, myjnie samochodowe, garaże powyżej dwóch stanowisk i budynki dworcowe oraz obiekty kategorii XXIII czyli obiekty lotniskowe jak pasy startowe, drogi kołowania, płyty lotniskowe, place postojowe i manewrowe oraz lądowiska. czywistym jest, że najbliższy i bezpośredni związek z przedmiotem zamówienia w ramach obiektów z kategorii XVII mają budynki dworcowe, ale skoro ustawodawca sam kwalifikuje wskazane powyżej obiekty w jedną kategorię, to musi widzieć w tym większy sens. Dokonując wyboru kategorii obiektów referencyjnych Zamawiający rozważył pozostałe kategorie obiektów budowlanych wymienione w Załączniku do Prawa budowlanego i uznał, że nie odpowiadają one wymaganiom Zamawiającego ze względu na odmienne przeznaczenie i funkcje użytkowe, dlatego też Zamawiający nie dokonał modyfikacji treści SW Z po otrzymaniu treści Odwołania. Forsowana przez Odwołującego zmiana warunku wynikająca z treści wniosków Odwołania z pewnością nie odpowiada potrzebom Zamawiającego. Zamawiający po dogłębnej analizie treści Odwołania uznał, że obiekty kategorii XI nie mają jakiegokolwiek związku z przedmiotem zamówienia, nie są z nim powiązane użytkowo ani funkcjonalnie, a także obowiązują je odrębne ww. procedury i formalności właściwe dla przypisanych kategorii obiektów budowlanych, dlatego też nie można ich uwzględnić w treści warunków, gdyż doświadczenie zdobyte przy ich realizacji nie odpowiada potrzebom Zamawiającego. Kierując się tym samym celem, jak w przypadku dopuszczenia wszystkich obiektów w ramach kategorii XVII i XXIII, czyli nieograniczaniem w nadmiernym wymiarze lokalizacji, na których miał znajdować się referencyjny obiekt z kategorii XVII lub XXIII, Zamawiający wyłonił spośród znanych sobie specyficznych lokalizacji następujące: centrum lub dom handlowy o powierzchni użytkowej co najmniej 700 m2, dworzec kolejowy lub morski, lotnisko lub szpital. Powyższe lokalizacje nie są przypadkowe, jak sugeruje to Odwołujący. Obiekty te posiadają bardzo dużo cech wspólnych, które korespondują z lokalizacją przedmiotowej inwestycji czyli lotniskiem. Wspólne cechy tych lokalizacji, rozumianych jako obiekty, wynikają głównie z ich skali, funkcji publicznych oraz konieczności zapewnienia ciągłego, bezpiecznego działania w złożonym środowisku technologicznym i organizacyjnym. Cechy wspólne ww. lokalizacji można określić poprzez: 1)Zakres funkcjonowania (operacyjne cechy wspólne) takie jak ciągłe lub wielogodzinne działanie (często 24/7) – obiekty muszą działać bez przerw, co wpływa na sposób ich projektowania i eksploatacji, charakteryzują się wysokim natężeniem ruchu osób, duże skupiska ludzi wymagają zaś zapewnienia płynności ruchu, systemów ewakuacyjnych, bezpieczeństwa. Wszystkie obiekty mają krytyczne znaczenie dla funkcjonowania społeczeństwa, gdyż pełnią funkcje kluczowe w zakresie transportu, handlu i zdrowia. Obowiązują na nich także wysokie wymagania w zakresie bezpieczeństwa publicznego poprzez kontrolę dostępu, nadzór, procedury awaryjne oraz konieczność ciągłej dostępności mediów i usług, w tym energii, wody i sieci teleinformatycznych. 2)Budowę w zakresie architektury i infrastruktury. Rozległa powierzchnia użytkowa i duża kubatura wymaga specjalnych rozwiązań konstrukcyjnych i instalacyjnych. Występuje wielofunkcyjność przestrzeni – przestrzenie dzielą się na ogólnodostępne, techniczne, komercyjne i obsługowe. W wybranych obiektach istnieją rozbudowane instalacje techniczne takie jak wentylacja, instalacje sanitarne, przeciwpożarowe, windy, systemy rezerwowe, wprowadzone jest strefowanie funkcjonalne, w szczególności istnieje wyraźny podział na strefy dostępne publicznie i techniczne (np. dla personelu lub określonych grup osób). 3)Szczególne wyposażenie, gdyż obiekty zaopatrzone są w skomplikowane systemy zarządzania i zaopatrzenia takie jak Systemy BMS (Building Management System), zintegrowane zarządzanie instalacjami (klimatyzacja, oświetlenie, bezpieczeństwo), systemy bezpieczeństwa i monitoringu (m. in. CCTV, SAP, DSO, SKD), które są szczególnie istotne w obiektach o dużym natężeniu ruchu oraz posiadają zaawansowaną logistykę wewnętrzną i dostaw – strefy dostaw, windy towarowe, doki, śluzy czy przejścia, a także systemy IT i komunikacji takie jak sieci komputerowe, panele informacyjne, systemy kolejkowania (np. w szpitalach i na dworcach). 4)Obowiązujące procedury, gdyż obiekty obowiązuje zarządzanie kryzysowe i procedury awaryjne – np. ewakuacja, blackouty, systemy zasilania awaryjnego (UPS, agregaty) oraz zintegrowane zarządzanie personelem i obsługą techniczną poprzez centralizację nadzoru i utrzymania obiektu. Dobór lokalizacji w warunkach udziału w postępowaniu nie jest przypadkowy i oderwany od potrzeb Zamawiającego. Zamawiający dokonując selekcji lokalizacji dla obiektu referencyjnego kierował się więc cechami wspólnymi dla lotniska, dlatego też dokonał określenia lokalizacji obiektu referencyjnego z pierwszej części warunków udziału w postępowaniu w obiektach takich jak centrum handlowe lub dom handlowy o powierzchni użytkowej co najmniej 700 m2, dworzec kolejowy lub morski, lotnisko lub szpital. Na marginesie wyjaśnić należy, że wymóg minimalnej powierzchni centrum handlowego lub domu handlowego ma zapewniać określony stopień skomplikowania obiektu, ponieważ pozostałe obiekty z natury rzeczy są złożone i skomplikowane. Zgodnie z art. 112 ust. 1 i 2 pkt 4 PZP w zw. z art. 116 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1-3 PZP nakaz stworzenia i zachowania warunków w sposób powiązany z przedmiotem zamówienia oraz do niego proporcjonalny, z uwzględnieniem zachowania konkurencji wśród wykonawców ubiegających się o zamówienie, nie jest tożsamy z nakazem dopuszczenia do zamówienia wszystkich podmiotów. Rozszerzenie konkurencji nie jest celem w sposób bezwzględny najwyższym w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Granicę dla rozszerzania konkurencyjności danego postępowania wyznaczają realne i obiektywne czynniki, mierzące zdolności wykonawcy w kontekście specyfiki i wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia. Z tej zasady nie wynika obowiązek dostosowywania przez Zamawiającego wymagań określających warunki udziału w postępowaniu do warunków dostępnych konkretnemu wykonawcy, tak jak w tym przypadku Odwołującemu. Warunki określone przez Zamawiającego faktycznie nie odpowiadają 1:1 opisowi przedmiotu zamówienia, jednak pozostają do niego w takim stosunku, że pozwolą na wybór wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania umowy. Zamawiający charakteryzuje obiekt referencyjny m. in. przez wybrane pełne kategorie obiektów budowlanych i określając lokalizację na pozornie niezwiązanych ze sobą obiektach. Odwołujący zmierza do takiej modyfikacji warunków udziału w postępowaniu, która skutkować będzie rozszerzeniem dostępu do zamówienia, w sytuacji, gdy On nie posiada doświadczenia w zakresie zbliżonym do przedmiotu zamówienia, pomimo tego, że może poszczycić się skomplikowanym centrami dystrybucji. Zamawiający, jako gospodarz postępowania, decyduje, jakie wymogi podmiotowe muszą spełnić wykonawcy, chcący uczestniczyć w danym postępowaniu. W SW Z dodano, że pojęcia budowy, przebudowy oraz rozbudowy, a także kategorie obiektów budowlanych określone w warunku należy rozumieć zgodnie z definicjami zawartymi w Prawie budowlanym. W ocenie Zamawiającego zarzuty Odwołania wynikają z jego intencjonalnego niezrozumienia. Zamawiający zdaje sobie bowiem sprawę, że po pierwszym zapoznaniu się z treścią analiza Odwołujący domaga się zmiany ww. warunku w sposób ograniczający konkurencję, a w zasadzie sposób, który byłby adekwatny do jego doświadczenia, nie wykazując na czym polega naruszenie przepisów PZP przez Zamawiającego w postępowaniu. Warunek został sformułowany precyzyjnie i nie zawiera błędów gramatycznych. Zamawiający w ramach warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w zakresie doświadczenia określonego w rozdziale 6 pkt 6.1. ppkt 4) ppkt 4.1. SW Z wymagał wykazania się przez wykonawcę doświadczeniem polegającym na zrealizowanej w formule zaprojektuj i wybuduj, robocie budowlanej polegającej na budowie, przebudowie lub rozbudowie obiektu budowlanego kategorii XVII lub XXIII o wartości robót co najmniej 6 mln zł brutto, który został wyposażony w szczegółowo określone systemy. Cały zaś ww. obiekt w momencie prowadzenia robót musiał być zlokalizowany na terenie czynnego centrum lub domu handlowego o pow. Uż. Min. 700 m2 dworca kolejowego lub morskiego, lotniska lub szpitala. Zamawiający nie neguje przedstawionych przez Odwołującego rozważań teoretycznych w zakresie konieczności respektowania zasady proporcjonalności przy formułowaniu warunków udziału w postępowaniu, jednak pozostają one irrelewantne dla sprawy ze względu na brak wykazania naruszenia przez Zamawiającego tej zasady. Zaprojektowane warunki udziału w postępowaniu zostały przemyślane tak, aby umożliwić dostęp wielu wykonawcom do zamówienia. Zgodnie z treścią warunku obiekt z pierwszej części warunku ma być (1) wyposażony w określone systemy i jednocześnie (2) zlokalizowany w obiekcie, spośród obiektów rodzajowo wymienionych w drugiej części warunku, który był czynny w momencie prowadzenia robót. Przedstawiona przez Odwołującego interpretacja treści warunku nie znajduje oparcia w literalnym brzmieniu warunku, ani w jego funkcji celowościowej, co prowadzi do wykładni warunku przeciwko jegotreści. W warunku brak jest bowiem wymagania, aby obiekt z pierwszej części warunku (obiekt kategorii XVII lub XXIII) był powiązany systemem z drugim obiektem. /…/ Dobór grupy obiektów przy formułowaniu treści warunków nastąpił dwustopniowo. Zamawiający w pierwszej kolejności określił grupę obiektów referencyjnych dla pierwszej części obiektu dopuszczając wszystkie obiekty wymienione w ramach kategorii XVII lub XXIII, mając na względzie zasadę konkurencyjności postępowania (chociaż przedmiotem zamówienia jest budynek dworcowy kat. XVII) i dookreślił pozostałe wymagania dla tego obiektu (w nawiązaniu do przedmiotu zamówienia) poprzez wskazanie formuły realizacji, wartości robót, zakresu robót oraz systemów, w które ten obiekt miał być zaopatrzony. Robotą, która może spełnić wymagania Zamawiającego jest wykonanie lądowiska na terenie szpitala (pod warunkiem spełniania dodatkowych kwestii określonych w warunku). Wymogi obowiązujące obiekt referencyjny z pierwszej części warunku takie jak wartość robót, formuła realizacji oraz systemy jakie referencyjny obiekt musi posiadać, siłą rzeczy eliminują część obiektów, mimo że formalnie mieszczą się w dopuszczonych kategoriach i lokalizacjach. Odmienność obiektów znajdujących się w kategorii XVII lub XXIII (pierwsza część warunku dot. wykonanego obiektu) oraz rodzajów obiektów, na terenie których ma znajdować się wykonany obiekt referencyjny (centrum lub dom handlowy o powierzchni użytkowej co najmniej 700 m2, dworzec kolejowy lub morski, lotnisko lub szpital), jest zamierzona i celowa. a także nie pozostaje ona ze sobą w sprzeczności. Jak już wspominano powyżej, wykonany obiekt referencyjny musi należeć do kategorii XVII lub XXIII tj. być sklepem, centrum handlowym, domem towarowym, halą targową, restauracją, barem, kasynem, dyskoteką, warsztatem rzemieślniczym, stacją obsługi pojazdów, myjnią samochodową, garażem powyżej dwóch stanowisk, budynkiem dworcowym (kat. XVII), obiektem lotniskowym takim jak: pas startowy, drogi kołowania, płytą lotniskową, placem postojowym i manewrowym, lądowiskiem, i jednocześnie być zlokalizowany na terenie centrum lub domu handlowego o powierzchni użytkowej co najmniej 700 m2, dworca kolejowego lub morskiego, lotniska lub szpitala. Niezasadne jest kwestionowanie związku między pierwszą, a drugą częścią warunku i wnioskowanie o ich rozdzielenie, bowiem jak już wskazano powyżej: (1) połączenie systemu integrującego wymianę danych między obiektami nie wchodzi w zakres warunku; (2) referencyjny obiekt powinien być wyposażony w wymagane systemy; (3) referencyjny obiekt musi być zlokalizowany w innym obiekcie, opisanym w drugiej części warunku, a który to obiekt musi być czynny w momencie prowadzenia robót. Inwestycja wiąże się również z koniecznością pracy w warunkach wzmożonego codziennego reżimu czasowego i przestrzennego, co odróżnia ją zasadniczo od inwestycji, przedmiotem których jest realizacja obiektów zaliczanych do kategorii XI, w której mieszczą się m.in. hotele robotnicze, czy domy opieki społecznej, domy rencisty czy też obiektów kategorii XVIII, która umożliwi udział w przetargu podmiotom z doświadczeniem w realizacji wiat i obiektów magazynowych. Niezasadna jest modyfikacja warunku udziału w postępowaniu przez rozszerzenie dopuszczalnych kategorii obiektu referencyjnego, gdyż doprowadziłoby to w ocenie Zamawiającego do dopuszczenia wylegitymowania się przez wykonawców jakimikolwiek robotami o wartości min. 6 mln brutto wraz z określonymi systemami. W ramach kategorii XI wyróżnia się budynki służby zdrowia, opieki społecznej i socjalnej, jak: szpitale, sanatoria, hospicja, przychodnie, poradnie, stacje krwiodawstwa, lecznice weterynaryjne, domy pomocy i opieki społecznej, domy dziecka, domy rencisty, schroniska dla bezdomnych oraz hotele robotnicze, natomiast w ramach kategorii XVIII wyróżnia się budynki przemysłowe, jak: budynki produkcyjne, służące energetyce, montownie, wytwórnie, rzeźnie oraz obiekty magazynowe, jak: budynki składowe, chłodnie, hangary, wiaty, a także budynki kolejowe, jak: nastawnie, podstacje trakcyjne, lokomotywownie, wagonownie, strażnice przejazdowe, myjnie taboru kolejowego. Wymienione powyżej obiekty wcale nie są bliższe charakterystyce przedmiotu zamówienia niż wskazane w kategorii XVII i XXIII. Powszechnie wiadomo, że na lotniskach wydziela się strefy operacyjne lotniska i komercyjne, na których znajduje się punkty handlowe i usługowe. Nawet Rozporządzenie Komisji (UE) nr 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 r. uznające niektóre rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem wewnętrznym w zastosowaniu art. 107 i 108 Traktatu, nakazuje przyjmować przy realizacji inwestycji lotniskowych z założenia udział powierzchni komercyjnych w ogólnej powierzchni lotniska w wysokości 25 %. Z rozeznania Zamawiającego oraz informacji dostępnych na stronie internetowej Odwołującego wynika, że Odwołujący tj. Atlas Ward Polska Sp. z o.o. to generalny wykonawca hal przemysłowych, specjalizujący się w kompleksowej budowie obiektów produkcyjnych, a zatem podmiot, który mimo, że posiada doświadczenie w realizacji wielomilionowych hal produkcyjnych nie posiada doświadczenia w realizacji robót specyficznych dla przedmiotu zamówienia i jego lokalizacji. Tym samym modyfikacja warunku zgodnie z wnioskiem Odwołującego spowoduje ryzyko dopuszczenia do udziału w postępowaniu podmiotów, które nie mają doświadczenia adekwatnego do przedmiotu zamówienia i potrzeb Zamawiającego. Zamawiający wyjaśnia, że warunki w zakresie osób skierowanych do realizacji zamówienia zostały ukształtowane odpowiednio do doświadczenia wymaganego od wykonawców, gdyż Zamawiającemu przyświecało założenie, że jeśli wykonawca ma w swoim doświadczeniu robotę jak wymagana w warunku to będzie, jako dający rękojmię należytego wykonania, dysponować także odpowiednio doświadczonym personelem, a nie przypadkowymi osobami. Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie, biorąc pod uwagę stanowiska stron przedstawione w pismach oraz na rozprawie ustaliła i zważyła, co następuje. Oczywisty jest interes odwołującego w rozumieniu art. 505 ustawy pzp, w ustaleniu warunków udziału w postępowaniu o treści umożliwiającej wykonawcy wykazaniem się ich spełnieniem, a tym samym umożliwiających złożeniem oferty nie podlegającej odrzuceniu. Oczekiwany poziom warunku udziału powinien być odpowiedni i proporcjonalny w stosunku do przedmiotu zamówienia, jako że ma wskazywać na potwierdzenie zdolności potencjalnego wykonawcy do realizacji zamówienia przez wykazanie się odpowiednim doświadczeniem mającym gwarantować zdolności i umiejętności oferenta. Odpowiedniość oznacza zatem z jednej strony niedopuszczalność określenia warunku udziału przez wymóg doświadczenia w realizacji identycznej z przedmiotem zamówienia, co ograniczałoby w sposób oczywisty dostęp do zamówienia szeregu wykonawców w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji, z drugiej zaś, w interesie zamawiającego jest, by krąg wykonawców nie był nieograniczony, sprowadzał się do podmiotów realnie posiadających możliwości wykonawcze. Podzielając stanowisko zamawiającego, że nie można przez środki ochrony prawnej doprowadzić do sytuacji, iż warunek zostaje modyfikowany na korzyść jednego wykonawcy, z jednoczesnym pominięciem potrzeb Zamawiającego, należy stwierdzić, że kwestia będąca przedmiotem rozpatrzenia nie dotyczy najprawdopodobniej jednego wykonawcy (odwołującego), skoro przystąpienie do postępowania odwoławczego zgłosił po jego stronie inny wykonawca, choć nie przejawiający aktywności w tym zakresie. Skład orzekający uznaje, że w sprawie będącej przedmiotem rozpatrzenia, nie ma podstaw do formułowania autorskiego ze strony Izby treści postanowień specyfikacji w postępowaniu. Ocenie podlega treść opublikowana przez zamawiającego w kontekście i w zakresie zarzutów. Żądania odwołania w części dotyczącej alternatywnego ustalenia przez Izbę treści swz nie podlegają zatem ocenie i rozstrzygnięciu. Niewątpliwie przedmiot zamówienia jest skomplikowany, co najmniej przez fakt potrzeby jego realizacji w czynnym o specyficznym charakterze obiekcie z zachowaniem potrzeby jego funkcjonowania w okresie wykonywania prac. Ustalono niespornie, że zamawiający ustalając warunki udziału w postępowaniu oparł się na założeniu, że oczekuje doświadczenia w wykonaniu robót budowlanych mieszczących się kategorii XVII załącznika do Prawa budowlanego, w której zawarte są, między innymi, prace stanowiące przedmiot zamówienia. Jednocześnie wskazał na kategorię XXIII, której mieści się rodzaj obiektów czynnych, na terenie których obiekt ten ma być wykonany uznając taką lokalizację za adekwatną. Koncepcja taka, jakkolwiek nie jedynie możliwa i nieoczywista, wbrew twierdzeniom odwołującego, powinna być uznana za adekwatną i proporcjonalną w rozumieniu zasad prawa zamówień publicznych. Samo przyjęcie w rozpatrywanym zakresie kategorii obiektów należy uznać za wynik swoistej oceny w myśl zasady, że rzeczy skomplikowane należy racjonalnie upraszczać, przez co należy rozumieć, że złożoność wielu oczekiwanych parametrów powinna być redukowana, aby ułatwić opis i osiągniecie celu. Metoda ta, choć niedoskonała, może być uznana za poprawną. Odwołujący w treści Odwołania nie wykazał nieproporcjonalności warunków udziału w postępowaniu w stosunku do przedmiotu zamówienia, w tym ich nieuzasadnionej, nadmiernej restrykcyjności prowadzącej do wyeliminowania z udziału w postępowaniu wykonawców posiadających doświadczenie dające rękojmię należytego wykonania zamówienia. Odwołujący, z jednej strony kwestionując przyjętą metodykę zamawiającego, skądinąd mającą niejakie uzasadnienie w celu, w jakim przyjęte kategorie zostały ujęte w prawie budowlanym, a to głównie z uwagi na procedury przyjęcia obiektu do użytkowania, sugeruje wprowadzenie w postanowieniach specyfikacji kolejnych kategorii, a to XI i XVIII, mającej walor adekwatnej. Żądanie takie wydaje się być zrozumiałe w świetle domniemanego doświadczenia wykonawcy, obejmującego znaczące i skomplikowane realizacje robót budowlanych, co zostało przedstawione w toku postępowania dowodowego, nie jest jednak w ocenie Izby uzasadnione w świetle jednoznacznie sformułowanych przez zamawiającego warunków w kontekście powiązania realizacji obiektu referencyjnego położonego na obszarze opisanym. Realizacja postulatów Odwołującego prowadzić miałaby do zmodyfikowania warunków udziału w postępowaniu w sposób nieodpowiadający przedmiotowi zamówienia i niezapewniający rękojmi jego należytej realizacji. Z powyżej opisanych względów zarzuty odwołania nie zasługują na uwzględnienie. Należy zauważyć, że nie zostało udowodnione, że kwestionowane w ramach zarzutu warunki udziału w postępowaniu ograniczają konkurencję w sposób nieuzasadniony i są nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia. Warte zauważenia jest, że zamawiający przyjętą w sposób istotny rozszerzył katalog obiektów referencyjnych, których budową, przebudową lub rozbudową można się legitymować w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Znacząca jest przy tym okoliczność, że będący przedmiotem sporu i warunek udziału są uzupełnione istotnym warunkiem kwotowym realizacji przedmiotu referencyjnego w kwocie ponad 6 mln zł, co czyni przykłady mniej wartościowych realizacji, przedstawionych w odwołaniu, bezprzedmiotowymi. Mając powyższe na uwadze orzeczone jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosowanie do wyniku postępowania na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.) oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: …………………….. …

…Sygn. akt KIO 3551/25 WYROK Warszawa, 30 września 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej22 sierpnia 2025 r. przez wykonawcę B.J. prowadzącą działalność pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowe SOS Barwit B.J. z siedzibą w Warszawie, ul. K. 5a/32 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - M.A. Ministerstwo Aktywów Państwowych z siedzibą w Warszawie, ul. Krucza 36/Wspólna 6 Uczestnik po stronie zamawiającego: wykonawca GOLKONDA M. Rujna B. Sieńczyk spółka jawna z siedzibą w Warszawie, ul. Wiśniowa 40B/10 orzeka: 1.Oddala odwołanie, 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego i: 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) tytułem uiszczonego wpisu. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie- Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………. Sygn. akt KIO 3551/25 Uzasadnienie Postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Świadczenie kompleksowej usługi sprzątania i dostawa środków czystości dla Ministerstwa Aktywów Państwowych w Warszawie przy ulicy Kruczej 36/Wspólnej 6 cz. I - Świadczenie kompleksowej usługi sprzątania” ogłoszono 5 czerwca 2025 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 365093-2025. 12 sierpnia 2025 r. zamawiający poinformował o wyniku postępowania. 22 sierpnia 2025 r. wykonawca B.J. prowadząca działalność pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowe SOS Barwit B.J. z siedzibą w Warszawie, ul. K. 5a/32 wniosła odwołanie przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z 20 sierpnia 2025 r. udzielone przez właściciela firmy. Do odwołania dołączono dowód jego opłacenia i dowód przekazania zamawiającemu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: •art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy przez wadliwy wybór oferty wykonawcy Golkonda M. Rujna B. Sieńczyk Spółka Jawna, ul. Wiśniowa 40B lok. 10, 02-520 Warszawa (dalej także: Golkonda M. Rujna B. Sieńczyk Spółka Jawna), która jako złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji podlegała odrzuceniu •art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy przez wadliwy wybór oferty wykonawcy Golkonda M. Rujna B. Sieńczyk Spółka Jawna, gdyż wykonawca ten – pomimo wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych – nadal nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia zarzut ewentualny, o ile w ocenie Izby nie zachodzą podstawy do odrzucenia oferty wykonawcy Golkonda M. Rujna B. Sieńczyk Spółka Jawna, ul. Wiśniowa 40B lok. 10, 02-520 Warszawa •art. 224 ust. 1 ustawy w – przez zaniechanie wezwania wykonawcy Golkonda M. Rujna B. Sieńczyk Spółka Jawna, ul. Wiśniowa 40B lok. 10, 02-520 Warszawa do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny w zakresie cen jednostkowych stanowiących istotną składową ceny oferty. i tym samym naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców wyrażonych w art. 16 ustawy. Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie przez Izbę zamawiającemu: •odrzucenia oferty wykonawcy Golkonda M. Rujna B. Sieńczyk Spółka Jawna, ul. Wiśniowa 40B lok. 10, 02-520 Warszawa wraz z ponowieniem procedury badania i oceny ofert albo z ostrożności procesowej, jeśli w ocenie Izby nie zachodzą przesłanki do odrzucenia oferty o nakazanie: •Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazanie zamawiającemu wezwania wykonawcy Golkonda M. Rujna B. Sieńczyk Spółka Jawna, ul. Wiśniowa 40B lok. 10, 02-520 Warszawa do złożenia wyjaśnień zaoferowanej ceny Nadto o przeprowadzenie w toku postępowania odwoławczego dowodów z dokumentów wskazanych w treści odwołania oraz o zasądzenie kosztów postępowania na podstawie norm przypisanych. Odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej, gdyż zgodnie z przepisem art. 505 ustawy ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. odwołujący jest przedsiębiorcą, który złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę. Oferta wykonawcy nie została wybrana, pomimo, że była najkorzystniejszą ofertą niepodlegającą odrzuceniu. Zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą w postępowaniu – ofertę złożoną przez wykonawcę Golkonda M. Rujna B. Sieńczyk Spółka Jawna, ul. Wiśniowa 40B lok. 10, 02520 Warszawa, pomimo, że wykonawca nie potwierdził spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej dotyczącego wymaganego doświadczenia. Ponadto, cena ofertowa Golkonda M. Rujna B. Sieńczyk Spółka Jawna, jest rażąco niska dla określonych pozycji kosztowych. W warunkach prawidłowego zachowania zamawiającego, przeprowadzenie badania i oceny ofert poskutkowałoby odrzuceniem oferty złożonej przez Golkonda M. Rujna B. Sieńczyk Spółka Jawna, – wykonawca w ocenie odwołującego nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, gdyż doświadczenie, na które się powołuje nie odpowiada wymaganiom ustanowionym w warunku udziału w postępowaniu. Wówczas, to odwołujący uzyskałby zamówienie, bowiem złożona przez niego oferta jest najkorzystniejsza w świetle ustanowionych w postępowaniu kryteriów oceny ofert, a wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu z postępowania. W wyniku naruszenia przepisów ustawy przez zamawiającego, odwołujący utracił możliwość prawidłowego wykonania zamówienia oraz uzyskania zysku. Odwołujący posiada legitymację do wniesienia odwołania. Zamówienie podzielone zostało na dwie części: cz I - Świadczenie kompleksowej usługi sprzątania cz II - Sukcesywna dostawa środków czystości, chemii gospodarczej, galanterii papierniczej oraz drobnego wyposażenia W części I zamówienia, objętej odwołaniem przedmiot zamówienia stanowi świadczenie kompleksowej usługi sprzątania, polegającej na utrzymaniu czystości i wykonywaniu prac porządkowych w budynku i na terenie zewnętrznym budynku Ministerstwa Aktywów Państwowych położonego przy ul. Kruczej 36/Wspólnej 6 w Warszawie I.Zarzut dotyczący posiadanego doświadczenia. Zgodnie z SW Z rozdział VII pkt. 7.8 ppkt 1) o udzielenie zamówienia publicznego, mogli ubiegać się wyłącznie wykonawcy, którzy wykażą że wykonał, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych wykonuje, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, minimum 3 usługi odpowiadające swoim rodzajem usługom stanowiącym przedmiot zamówienia (sprzątanie pomieszczeń biurowych lub budynków użyteczności publicznej) o wartości nie mniejszej niż 1.500.000 zł brutto każda. Analizując warunek udziału w postępowaniu na podstawie jego zasadniczych i kluczowych elementów, z których każdy musi zostać spełniony łącznie celem spełnienia warunku udziału w postępowaniu – zamawiający oczekiwał: •Wykonania trzech usług polegających na sprzątaniu w pomieszczeniach biurowych lub sprzątaniu w budynkach użyteczności publicznej, •Termin wykonania ww. usług – w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert (termin składania ofert wyznaczono na dzień 9 lipca 2025 r.), Wartość każdej z usług – musi wynosić minimum 1 500 000,00 zł brutto. Wykonawca Golkonda M. Rujna B. Sieńczyk Spółka Jawna w złożonym wykazie usług (Dowód nr 1) powołał się na trzy usługi oraz przedłożył referencje dotyczące tych usług. Usługi świadczone były na rzecz: •Warsaw Presidential Hotel (LIM Center sp. z o.o.) •Hotel Marriott by Courtyard (PHH sp. z o.o.) •Hotel Hilton Warsaw City (HGC Gretna Investments sp. z o.o. sp. j.) Wykonawca opisując rodzaj i zakres usług posłużył się następującymi sformułowaniami: „Utrzymanie czystości w obiekcie (hotel) – sprzątanie pokoi, części ogólnodostępnych, sal konferencyjnych, biur.” dla wszystkich trzech pozycji. Tym samym, z przedstawionego wykazu nie wynikało spełnienie warunku udziału w postępowaniu, tj. że wykonał on, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych wykonuje, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, minimum 3 usługi odpowiadające swoim rodzajem usługom stanowiącym przedmiot zamówienia (sprzątanie pomieszczeń biurowych lub budynków użyteczności publicznej) o wartości nie mniejszej niż 1.500.000 zł brutto każda. Co istotne wykonawca nie próbował nawet wyjaśnić, czy wskazuje na pomieszczenia biurowe czy też na budynki użyteczności publicznej. W świetle próby potwierdzenia spełniania warunku udziału przez wykonawcę Golkonda M. Rujna B. Sieńczyk Spółka Jawna w wykazie usług należało odnieść się do przedstawionego zakresu realizowanych usług. Wykonawca wskazał bowiem, że oprócz sprzątania pomieszczeń biurowych, w ramach konkretnej umowy z danym podmiotem, dokonywał usług sprzątania także innych pomieszczeń, m.in. sal konferencyjnych, korytarzy i pokoi. Wykonawca mając wolę potwierdzenia spełniania warunku wykonywania usług sprzątania w pomieszczeniach biurowych winien był odnieść do tej usługi wskazując jej odpowiednią wartość, odpowiadającą ilości i udziałowi pomieszczeń biurowych w tychże obiektach. Warunek udziału w postępowaniu w swym literalnym brzmieniu stanowi o możliwości przedstawienia wymaganego doświadczenia wyłącznie dla pomieszczeń biurowych (lub budynków użyteczności publicznej - alternatywnie). Nie jest dopuszczalne łączenie w ramach jednej usługi wykonywania usług w pomieszczeniach biurowych oraz na obiektach, które nie odzwierciedlają tego charakteru. Zamawiający jednoznacznie wymagał w treści warunku udziału w postępowaniu, aby wykonawcy wykazali się doświadczeniem w realizacji usług sprzątania konkretnego rodzaju pomieszczeń. Bowiem jeśli zamawiający oczekiwał wykazania wyłącznie doświadczenia w sprzątaniu pomieszczeń biurowych lub budynków użyteczności publicznej, nie jest dopuszczalne „sumowanie” usług dotyczących pomieszczeń innego rodzaju w ramach jednej umowy, aby udowodnić wymagane doświadczenie. W przeciwnym wypadku, warunek udziału brzmiałby: „wykonanie trzech usług sprzątania, w tym w pomieszczeniach biurowych, i/lub w (…)”. Z uwagi na oczywisty charakter brzmienia warunku, brak jest wątpliwości interpretacyjnych co do oczekiwań zamawiającego, którym Golkonda M. Rujna B. Sieńczyk Spółka Jawna nie sprostał przedstawiając wykaz usług. 29 lipca 2025 r. zamawiający zwrócił się do wykonawcy z wezwaniem (dowód nr 2) o uzupełnienie złożonych dokumentów, skutkiem czego Golkonda M. Rujna B. Sieńczyk Spółka Jawna złożył nowy wykaz świadczonych usług (dowód nr3). Usługi świadczone były na rzecz następujących podmiotów: •Warsaw Presidential Hotel (LIM Center sp. z o.o.) •Hotel Marriott by Courtyard (PHH sp. z o.o.) •Hotel Radisson Collection (Nadryst Investments sp. z o.o.) •Uniwersytet Warszawski •Hotel J.I. sp. z o.o. •Hotel Renaissance Airport Warsaw (PHH sp. z o.o.) Wykonawca opisując rodzaj i zakres usług posłużył się następującymi sformułowaniami: -„Utrzymanie czystości w obiekcie (hotel) – sprzątanie części ogólnodostępnych (lobby, korytarze, toalety), sal konferencyjnych, biur”. -„Utrzymanie czystości w obiekcie (hotel) – sprzątanie części ogólnodostępnych (korytarze, toalety, zaplecze), sal konferencyjnych, biur”. -„Utrzymanie czystości w obiekcie (hotel) – sprzątanie części ogólnodostępnych, serwis dzienny i nocny, sprzątanie sal konferencyjnych, biur”. -„Utrzymanie czystości w obiekcie Uniwersytetu Warszawskiego – sprzątanie sal wykładowych, korytarzy, toalet, wind, schodów, biur (obsługa całego budynku) – serwis dzienny oraz sprzątanie popołudniowe. -„Utrzymywanie czystości w obiekcie (hotel) – sprzątanie części ogólnodostępnych, sal konferencyjnych, klatek toalet, restauracji”. -„Utrzymywanie czystości w obiekcie (hotel) – sprzątanie części ogólnodostępnych, sal konferencyjnych, klatek, toalet, restauracji, zaplecza”. W zaktualizowanym wykazie zrealizowanych usług, jedynie cztery z sześciu wskazanych obiektów potwierdzały fakt sprzątania powierzchni biurowych: •Warsaw Presidential Hotel (LIM Center sp. z o.o.) •Hotel Marriott by Courtyard (PHH sp. z o.o.) •Hotel Radisson Collection (Nadryst Investments sp. z o.o.) •Uniwersytet Warszawski Zgodnie z oświadczeniem wykonawcy dotyczącym wykonywania w/w usług, usługi sprzątania powierzchni biurowych stanowiły zaledwie jeden z kilku elementów składowych realizowanej usługi. Wykonawca w treści oświadczenia nie wykazuje woli rzetelnego sprecyzowania rzeczywistego udziału kwotowego usług sprzątania biur na tle całego realizowanego zamówienia, bowiem pomija te informacje pozostawiając liczne wątpliwości interpretacyjne. Zamawiający – mając na względzie oświadczenie wykonawcy zawarte w wykazie usług – odnoszące się do zadań kompleksowych, łączących w sobie również inne pod względem rodzajowym usługi sprzątania pomieszczeń, wykonywanych na rzecz hoteli oraz Uniwersytetu Warszawskiego, a także dysponując referencjami, które sugerują, że wskazana przez wykonawcę wartość zamówienia odnosi się do znacznie szerszego zakresu, niż wskazanego w treści warunku udziału w postępowaniu, podjął czynności zmierzające do ustalenia rzeczywistej wartości usług sprzątania pomieszczeń biurowych w ramach w/w zamówień – w treści wezwania żądał „wyszczególnienia” dla każdej z pozycji, kwot i powierzchni dotyczącej m.in. powierzchni biurowych. Mając na uwadze treść warunku udziału w postępowaniu oraz treść wezwania, wykonawca winien był wskazać odrębnie kwotę oraz powierzchnię łączącą się ze sprzątaniem powierzchni biurowych, czego nie uczynił w odpowiedzi na wezwanie. Prawidłowo skonstruowane wyjaśnienia wskazywałyby na powierzchnie biurowe będące przedmiotem realizowanych prac z wyszczególnioną ich wartością powyżej 1 500 000,00 zł. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 28 kwietnia 2023 r., sygn. KIO 1024/23 „Rolą podmiotowych środków dowodowych jest potwierdzenie ich treścią spełniania warunków udziału w postępowaniu przez określonego wykonawcę (art. 7 pkt 17 p.z.p.). Z powyższego wynika, że podmiotowy środek dowodowy przyporządkowany do określonego warunku udziału w postępowaniu, powinien swoją treścią potwierdzać spełnianie tegoż warunku.” Tym samym treść podmiotowych środków dowodowych powinna w sposób wyczerpujący odpowiadać warunkom udziału w postepowaniu Zamawiający mając na uwadze, że powyższy, wyszczególniony w treści warunku udziału w postępowaniu oraz wezwaniu do uzupełnienia wyjaśnień, warunek nie został wykazany przez wykonawcę, powinien był odrzucić ofertę Wykonawcy Golkonda M. Rujna B. Sieńczyk Spółka Jawna. Wykonawca celem potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu mógł wskazać wykonywanie usług sprzątania na terenie budynku użyteczności publicznej, zgodnie z brzmieniem warunku udziału w postępowaniu. Treść większości przedstawionych przez wykonawcę referencji dotyczyła usług wykonywanych na obiektach hotelowych. Zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, hotele prowadzone w sposób komercyjny nie wpisują się w definicję budynku użyteczności publicznej. Zamawiający wobec powziętych wątpliwości, wezwał wykonawcę do uzupełnienia przedstawionego wykazu usług, zaznaczając, że w jego ocenie hotele nie wyczerpują znamion przesądzających o zaliczeniu ich do kategorii budynków użyteczności publicznej.(dowód nr 2) Pojęcie „budynku użyteczności publicznej” odsyła bezpośrednio do przepisów Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1225 z późn. zm.) (dalej: Rozporządzenie) Zgodnie z § 3 pkt 6 Rozporządzenia, przez budynek użyteczności publicznej rozumieć należy budynek przeznaczony na potrzeby administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwości, kultury, kultu religijnego, oświaty, szkolnictwa wyższego, nauki, wychowania, opieki zdrowotnej, społecznej lub socjalnej, obsługi bankowej, handlu, gastronomii, usług, w tym usług pocztowych lub telekomunikacyjnych, turystyki, sportu, obsługi pasażerów w transporcie kolejowym, drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym śródlądowym, oraz inny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji; za budynek użyteczności publicznej uznaje się także budynek biurowy lub socjalny. Wykonawca Golkonda M. Rujna B. Sieńczyk Spółka Jawna pismem z 4 sierpnia 2025 r. wskazał, że nie podziela stanowiska zamawiającego, gdyż w jego ocenie, hotele stanowią budynki użyteczności publicznej. Jako dowód powyższego stanowiska, wykonawca bezpośrednio wskazał na § 3 pkt 6 w/w Rozporządzenia, oznajmiając, że w jego ocenie hotele jako budynki przeznaczone turystyce oraz usługom wypełniają znamiona pojęciowe budynku użyteczności publicznej. Wykonawca ograniczył się jedynie do wskazania i przytoczenia literalnego brzmienia definicji legalnej budynku użyteczności publicznej, bez żadnego odniesienia się do kwestii subsumpcji treści przepisu względem istniejącego stanu faktycznego i chociażby próby udowodnienia, że wskazane obiekty spełniają warunek. Golkonda M. Rujna B. Sieńczyk Spółka Jawna uznał aksjomatycznie, że skoro definicja legalna wskazuje na pojęcie „turystyka” oraz „usługi”, to każdy obiekt, chociażby nieposiadający atrybutu „publiczności” i „powszechności” może spełniać ten warunek. Założenie takie z samej istoty jest absurdalne, gdyż każdy obiekt nastawiony na działalność usługową, mający pośredni związek z turystyką mógłby być potraktowany jako budynek użyteczności publicznej – np. sklep z pamiątkami przy atrakcyjnym turystycznie obiekcie (charakter usługowy, związek z turystyką). Wykonawca jako podmiot profesjonalny, winien był stosować podwyższony miernik należytej staranności w przedstawionych przez siebie wyjaśnieniach zgodnie z art. 355 KC. Brak szczegółowego odniesienia treści przytoczonej normy prawnej, oraz celowe pomijanie brzmienia § 3 pkt 5 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, wskazującego, że hotele nie stanowią budynku użyteczności publicznej, lecz ustawodawca expressis verbis definiuje je jako budynki zamieszkania zbiorowego świadczyć może o celowym wprowadzaniu zamawiającego w błąd. Bowiem pomijanie definicji legalnej budynku zamieszkania zbiorowego, która literalnie brzmi: „budynku zamieszkania zbiorowego - należy przez to rozumieć budynek przeznaczony do okresowego pobytu ludzi, w szczególności hotel, motel, pensjonat, dom wypoczynkowy, dom wycieczkowy, schronisko młodzieżowe, schronisko, internat, dom studencki, budynek koszarowy, budynek zakwaterowania na terenie zakładu karnego, aresztu śledczego, zakładu poprawczego, schroniska dla nieletnich, a także budynek do stałego pobytu ludzi, w szczególności dom dziecka, dom rencistów i dom zakonny”. Powyższe wskazuje wprost, że hotel klasyfikuje się jako budynek zamieszkania zbiorowego, nie jako budynek użyteczności publicznej, a próba ujęcia go przez rozszerzającą interpretację przepisów prawnych przesądza o życzeniowym myśleniu wykonawcy, a w żadnym razie nie powinno determinować korzystnej kwalifikacji prawnej złożonych przez niego dowodów. Odwołujący odwołał się do wyroku KIO 1389/17. Wykonawca Golkonda M. Rujna B. Sieńczyk Spółka Jawna zasugerował zamawiającemu, że obiekt hotelowy stanowi budynek użyteczności publicznej oraz nie wskazał, że zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, hotele kwalifikowane są jako budynki zamieszkania zbiorowego. Wykonawca zdaje się również ignorować znaczną liczbę orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, Sądów Powszechnych oraz Sądów Administracyjnych, które znajdują rozróżnienie pomiędzy budynkami użyteczności publicznej oraz budynkami zamieszkania zbiorowego. Na przykład wyrok KIO 188/20, KIO 221/20 Zgodnie z zasadami prawa zamówień publicznych, Zamawiający prowadzi postępowanie w sposób proporcjonalny. Jak wskazano w wyroku z dnia 12 września 2023 r. sygn. KIO 2527/23 „Z przepisu art. 16 pkt 3 p.z.p. wynika, że zamawiający ma obowiązek nie tylko przygotowania, ale i prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób proporcjonalny. Zasada proporcjonalności jest dyrektywą, zgodnie z którą zamawiający powinien podejmować w postępowaniu działania adekwatne do osiągnięcia założonego celu, a zastosowane przez niego środki powinny być najbardziej odpowiednie, tj. nieograniczające w sposób nieuzasadniony dostępu wykonawców do postępowania”. Zamawiający konstruując warunek udziału w postępowaniu w postaci posiadanego doświadczenia, żądał de facto potwierdzenia, że Wykonawca zna specyfikę pracy, reguły BHP, oraz szczególne rozwiązania związane ze świadczeniem usług sprzątania na przestrzeni biurowej lub budynkach użyteczności publicznej. Powołał wyrok z dnia 28 kwietnia 2023 r. sygn. KIO 1024/23. Specyfika budynków użyteczności publicznej dotyczy przede wszystkim bezpieczeństwa pożarowego, dostępności dla osób z niepełnosprawnościami oraz częstotliwości świadczonych usług z uwagi na wzmożoną konieczność świadczenia usług sprzątania wynikającą z natężenia użytkowników owej przestrzeni. Przykładowo, z uwagi na powszechność dostępności budynków użyteczności publicznej oraz częsty pobyt interesantów, usługi sprzątania wykonywane są w sposób ograniczony – np. bez użycia silnej chemii czyszczącej, bez zastosowania głośnych urządzeń (odkurzacz, suszarka). Powyższe aspekty nie dotyczą powierzchni obiektów hotelowych, w których np. nie ma dostępu dla odwiedzających gości – np. nieodwiedzane pokoje, gastronomia w godzinach zamknięcia. Odwołujący nie przesądza, że świadczenie usług na obiektach hotelowych jest łatwiejsze lub względniejsze niż sprzątanie obiektów użyteczności publicznej, lecz zaznacza odmienny charakter usług, różniący się możliwością realizacji, skierowanej kadry, sprzętu, używanych specyfików do czyszczenia w budynkach użyteczności publicznej. Warto wskazać, że budynki użyteczności publicznej, z uwagi na ich publiczny charakter oraz zapewnienie reguł dostępności, obejmują regulacje, które nie dotyczą budynków stricte zamieszkania zbiorowego (np. ochrona środowiska, odpowiednie przystosowania dla osób z niepełnosprawnościami). Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, usługi sprzątania dotyczą także udogodnień dla osób niepełnosprawnych, z którymi niedoświadczony w obiektach użyteczności publicznej wykonawca, mógł nie mieć styczności w budynkach, w których tego rodzaju udogodnienia nie są wymagane (np. czyszczenie platformy dla osób niepełnosprawnych). Zgodnie ze specjalistyczną wiedzą z omawianego zakresu, budynki zamieszkania zbiorowego nie są objęte tak szerokimi regulacjami dostosowującymi do potrzeb osób z niepełnosprawnościami. Przykładowo, zgodnie z Opinią nr ZR 244 Zespołu Rzeczoznawców przy Radzie Małopolskiej Okręgowej Izby Architektów RP „budynek zamieszkania zbiorowego, nie jest budynkiem wielorodzinnym ani budynkiem użyteczności publicznej (E). To istotne rozróżnienie w kontekście wymagań art. 5 ust. 1 p. 4 i 4a Ustawy Prawo Budowlane (B) – nie obejmuje go bowiem wymaganie zapewnienia lokalu mieszkalnego przystosowanego dla OzN [osoba z niepełnosprawnościami] ani spełnienia innych warunków do korzystania przez osoby niepełnosprawne”.(dowód nr 4) Z uwagi na specjalny charakter oraz możliwości świadczenia usług w budynkach użyteczności publicznej, odwołujący wskazał na literalne brzmienie warunku udziału w postępowania – zamawiający na etapie konstrukcji dokumentacji przetargowej oczekiwał, że wyłoniony wykonawca będzie profesjonalistą nie tylko w świadczeniu usług sprzątania per se, lecz będzie zaznajomiony ze specyfiką branży w znacznie wyspecjalizowanym zakresie - sprzątanie budynków użyteczności publicznej lub pomieszczeń biurowych. Podał przykład wyroku KIO 455/19, podobnie KIO 1389/17, KIO 2990/20 Treść wezwania zamawiającego z dnia 29 lipca 2025 r., w sposób istotny przesądza o niezgodności działania zamawiającego z przepisami ustawy oraz zasadami zamówień publicznych. O ile zamawiający prawidłowo zdiagnozował nieprawidłowość związaną z przedstawieniem referencji z wykonywania usług na obiektach hotelowych, zamiast na budynkach użyteczności publicznej, tak obrany przez zamawiającego sposób konwalidacji złożonych przez wykonawcę dokumentów budzi wątpliwości na gruncie prawidłowości postępowania, równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji. W szczególności budzi wątpliwości użyte przez zamawiającego sformułowanie: „Zamawiający zwraca się o wyszczególnienie dla każdej ze wskazanych w Wykazie usług trzech pozycji, kwot i powierzchni, które dotyczyły tylko sprzątania pomieszczeń biurowych, sal konferencyjnych i powierzchni wspólnych (korytarze, klatki schodowe, windy, ogólnodostępne pomieszczenia socjalne, ogólnodostępne łazienki) z wyłączeniem pokoi hotelowych”. Powyższe wskazuje, że zamawiający niejako zmodyfikował treść warunku udziału w postępowaniu po upływie terminu składania ofert, odstępując od wymagania doświadczenia na powierzchni biurowej lub obiekcie użyteczności publicznej na rzecz „ogólnodostępnych pomieszczeń”. Z punktu widzenia prawidłowości udzielania zamówień publicznych, zachowanie takie jest niedopuszczalne. Jak słusznie wskazała Krajowa Izba Odwoławcza, warunki udziału w postępowaniu są sztywne – nie można interpretować ich treści w sposób rozszerzający, ani również modyfikować ich znaczenia po otwarciu ofert. Przykładowo wyrok KIO 428/24 Budynki użyteczności publicznej posiadają wyłącznie jedną, legalną definicję, o której mowa w § 3 pkt 6 Rozporządzenia – każda definicja przyjmowana w języku potocznym odnosi się bowiem w mniejszym lub większym stopniu do wskazanej, funkcjonującej w języku prawniczym definicji, przy zachowaniu jej sensu i istoty. Zamawiający de facto odstąpił od literalnego brzmienia warunku udziału w postępowaniu, na rzecz poszczególnych pomieszczeń, nie mających pierwotnie związku z przedmiotem zamówienia oraz brzmieniem dokumentacji przetargowej. Warunek udziału w postępowaniu odnosił się pierwotnie do budynków – przez co zgodnie z legalną definicją należy rozumieć obiekt budowlany, który jest trwale związany z gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiada fundamenty i dach (Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2025 r. poz. 418). W ocenie odwołującego, odrębne pomieszczenia (toalety, korytarze, sale) nie stanowią budynku w rozumieniu obowiązujących przepisów. Odwołujący wskazuje ponadto, że zgodnie z wyrokiem KIO 3/22 „Na etapie postępowania po terminie składania ofert zmiana warunku udziału w postępowaniu, także skutkiem jego interpretacji sprzyjającej określonemu wykonawcy, na gruncie p.z.p. nie jest co do zasady możliwa, a za taką zmianę należałoby uznać chociażby dokonanie celowościowej wykładni warunku pozostającej w sprzeczności z literalnym brzmieniem postanowienia SIWZ.” Zgodnie z przyjętą przez zamawiającego w wezwaniu logiką, wykonawca mógł przedstawić dowolny obiekt budowlany, o ile ten posiada pomieszczenia stanowiące części wspólne. Takie zachowanie oczywiście nie jest dopuszczalne na gruncie tego postępowania jak i w praktyce zamówień publicznych. Odwołujący dodał, że pomieszczenia takie jak korytarze, łazienki wspólne czy windy (których wyszczególnienia oczekiwał w wezwaniu zamawiający) istnieją również na terenach prywatnych posesji mieszkalnych – wobec tego, wykonawca świadczący usługi na takich nieruchomościach spełniałby warunek udziału w postępowaniu zgodnie z przyjętym przez zamawiającego sposobem prowadzenia postępowania, co w istocie sprowadza postawione warunki udziału w postępowaniu do absurdu, oraz nie gwarantuje zamawiającemu żadnej rękojmi prawidłowego świadczenia usług sprzątania na terenie siedziby Ministerstwa Aktywów Państwowych. Sam fakt, że hotele jako budynki zamieszkania zbiorowego posiadają pomieszczenia stanowiące części wspólne, nie przesądza bowiem o ich domniemanym charakterze budynku użyteczności publicznej. Użyteczność publiczna w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. KIO 4/24) jest „bieżącym i nieprzerwanym zaspokajaniem zbiorowych potrzeb ludności w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych”. Nie ulega wątpliwości, że hotele powyższego przymiotu nie posiadają – ich działalność nie koncentruje się na usługach powszechnie dostępnych (obsługa interesantów, wydawanie zaświadczeń, pomoc, oświata itd.). Jak stwierdził Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie (II SA/Kr 445/16) „Zgodnie z językiem potocznym pojęcie "usługi publiczne" oznacza zwykle działalność służącą do zaspokajania potrzeb ludzkich, dotyczących ogółu ludzi, służących ogółowi, dostępnych dla wszystkich. Przymiotnik "publiczny" jest związany często z jakimś urzędem, z jakąś instytucją i znaczy również - powszechny, społeczny nieprywatny. Z kolei przymiotnik "komercyjny" oznacza przynoszący dochód, obliczony na zysk, uzależniający działanie od ekwiwalentu pieniężnego, towarowego, handlowy, kupiecki. Zatem usługi komercyjne charakteryzują takie właśnie cechy”. Tym samym, nie jest prawdą, że usługi przedstawione przez Wykonawcę Golkonda M. Rujna B. Sieńczyk Spółka Jawna odpowiadają charakterem przedmiotowi zamówienia – bowiem doświadczenie płynące ze sprzątania korytarzy, wind, sal konferencyjnnych nie przesądza o posiadaniu wymaganego doświadczenia w zakresie sprzątania budynków użyteczności publicznej. Nawet kierując się nieprecyzyjnie skonstruowanym wezwaniem do wyjaśnień, wykonawca jako profesjonalny uczestnik rynku powinien przedstawić wyjaśnienia potwierdzające spełnienie warunku udziału w postępowaniu określone w SWZ przez zamawiającego. Tym samym, z przedstawionego ponownie wykazu nie wynikało spełnienie warunku udziału w postępowaniu, tj. że wykonał on, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych wykonuje, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, minimum 3 usługi odpowiadające swoim rodzajem usługom stanowiącym przedmiot zamówienia (sprzątanie pomieszczeń biurowych lub budynków użyteczności publicznej) o wartości nie mniejszej niż 1.500.000 zł brutto każda. Co istotne wykonawca nie próbował nawet wyjaśnić, czy wskazuje na pomieszczenia biurowe czy też na budynki użyteczności publicznej a zamawiający zlekceważył niejasności w złożonych wyjaśnieniach. Odwołujący wskazał, że referencje dostarczone przez wykonawcę Golkonda M. Rujna B. Sieńczyk Spółka Jawna dotyczące sprzątania Uniwersytetu Warszawskiego odpowiadają charakterem warunkowi udziału w postępowaniu, gdyż Uniwersytet jest budynkiem użyteczności publicznej. Jednakże, treść warunku wskazywała na wykonanie 3 usług. Zamawiający powinien był odrzucić ofertę wykonawcy Golkonda M. Rujna B. Sieńczyk Spółka Jawna jako niespełniającej warunku udziału w postępowaniu. II.Zarzut dotyczący wadliwego wyboru (czyn nieuczciwej konkurencji) Zamawiający w postępowaniu nie zastosował przesłanek wyłączenia zawartych treści art. 109 ust. 8 i 10 ustawy (wprowadzenie w błąd). Niemniej brak zastosowania tych przesłanek nie oznacza, że w przypadku przedstawienia nieprawdziwych informacji na temat posiadanego doświadczenia oferta nie podlega odrzuceniu. Odwołujący powołał się na orzecznictwo, w tym wyrok KIO z dnia 15 maja 2023sygn. akt KIO 1160/23. Zgodnie z treścią art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Z całą pewnością powoływanie się na doświadczenie, którego się nie posiada, aby w ten sposób uzyskać zamówienie, jest zarówno niezgodne z dobrymi obyczajami, jak i narusza interes innych przedsiębiorców, którzy biorą udział w przetargu. Godzi także w interes klienta, którym jest zamawiający, gdyż wbrew jego woli dochodzi do udzielania zamówienia wykonawcy, który nie posiada doświadczenia potwierdzającego zdolność do należytego wykonania zamówienia. Wykonawca nie dochował należytej staranności w stopniu istotnym, przekazując niezweryfikowany wykaz usług. Tym samym w ocenie odwołującego zachodzą przesłanki do odrzucenia oferty Golkonda M. Rujna B. Sieńczyk Spółka Jawna, która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wniósł o nakazanie przez Izbę odrzucenia oferty tego wykonawcy. III.Zarzut dotyczący wadliwego wyboru (brak spełniania warunków) Zgodnie z treścią art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. W ocenie odwołującego, wykonawca Golkonda M. Rujna B. Sieńczyk Spółka Jawna nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zarazem zgodnie z treścią art. 128 ust. 1 ustawy jeżeli wykonawca nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. Niemniej nawet jeśli pominąć zarzut dotyczący czynu nieuczciwej konkurencji, to wskazać należy, że zamawiający skorzystał już z możliwości wezwania wykonawcy Golkonda M. Rujna B. Sieńczyk Spółka Jawna do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie dotyczącym posiadanego doświadczenia (przedłożone dokumenty były wadliwe, nie potwierdzały spełnienia warunku udziału w postępowaniu). Tym samym można uznać, że brak jest obecnie możliwości ponownego wezwania wykonawcy Golkonda M. Rujna B. Sieńczyk Spółka Jawna do złożenia podmiotowych środków dowodowych dotyczących posiadanego doświadczenia. IV.Zarzut ewentualny Zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy – przez zaniechanie wezwania wykonawcy Golkonda M. Rujna B. Sieńczyk Spółka Jawna do wyjaśnień rażąco niskiej ceny w zakresie cen jednostkowych stanowiących istotną składową ceny oferty. Zamawiający zaniechał zweryfikowania realności cen jednostkowych – istotnych składowych cen całkowitych tj. (cen za sprzątanie pomieszczeń biurowych, sal konferencyjnych, korytarzy, holi, klatek schodowych i wind, sprzątanie pomieszczeń sanitarnych i socjalnych, dwustronne mycie drzwi szklanych zewnętrznych, okien wraz z ościeżnicami oraz parapetami wewnętrznymi i zewnętrznymi oraz żaluzji, pranie dywanów oraz wykładzin, pranie tapicerki meblowej). Cena za sprzątanie pomieszczeń biurowych, sal konferencyjnych, korytarzy, holi, klatek schodowych i wind przyjęta przez Wykonawcę Golkonda M. Rujna B. Sieńczyk Spółka Jawna dla wskazanej pozycji wynosi 1 837 532,40 zł. Cena jest niższa o 30,2% od średniej arytmetycznej cen pozostałych wykonawców w tej pozycji. Cena jest niższa od ceny ofertowej drugiego wykonawcy tj. odwołującego aż o 563 280,96 zł. Cena za sprzątanie pomieszczeń sanitarnych i socjalnych przyjęta przez wykonawcę Golkonda wynosi 92 961,60 zł i jest o 32,39% niższa od średniej arytmetycznej złożonych ofert. Sprzątanie w/w pomieszczeń, zgodnie z OPZ, odbywa się w ramach serwisu popołudniowego, do którego skierowanych musi zostać min. 15 osób. Należy wziąć przede wszystkim pod uwagę, że usługa rozliczana jest miesięcznie (ryczałtowo) przez cały okres obowiązywania umowy (24 miesiące – 5 dni w tygodniu), a zasadniczymi elementami kosztowymi przy realizowaniu w/w usługi są koszty pracy oddelegowanych do realizacji zamówienia pracowników oraz koszty środków czystości. Zgodnie z wyrokiem Izby z dnia 28 kwietnia 2022 r., sygn. KIO 964/22: „Ustalenie wynagrodzenia ryczałtowego nie stanowi podstawy do odstąpienia od badania realności ceny bądź jej składników”. Przy uwzględnieniu, że koszt pracodawcy przy minimalnym wynagrodzeniu w 2025 r. stanowi 5 691,59 zł, kwota za realizację wskazanej pozycji prezentuje się w następujący sposób: Koszty pracownicze WykonawcyIlość pracowników oddelegowanych do realizacji zadania Ilość miesięcy realizacji zadania Całkowita wartość kosztów pracowniczych w wskazanym zadaniu Całkowita wartość przyjęta przez Golkonda M. Rujna B. Sieńczyk Spółka Jawna 5 691,59 złMin. 15 24 Min. 2 048 972,40 zł 1 837 532,40 zł + 92 961,60 zł Jak wskazano w powyższej tabeli, kwota jednostkowa powyższych dwóch zadań nie uwzględnia w pełni wszystkich kosztów związanych z minimalnym wynagrodzeniem za pracę, nawet bez uwzględniania żadnych kosztów środków czystości ani ryzyka wykonawcy. Kwoty przyjęte przez Golkonda M. Rujna B. Sieńczyk Spółka Jawna są ok 100 000,00 zł niższe od samych kwot wynikających z minimalnego wynagrodzenia pracowników za pracę (bez uwzględniania podwyższenia minimalnego wynagrodzenia w 2026 i 2027 roku). Powołał wyrok KIO 498/24. Oferta zawierająca cenę poniżej kosztów świadczenia usługi powinna zostać odrzucona jako oferta zawierająca rażąco niską cenę. Powołał wyrok KIO 1768/23 Zgodnie z treścią dokumentacji postępowania odrębnie rozliczane jest wynagrodzenie za wykonanie usług sprzątania: •Dwustronne mycie drzwi szklanych zewnętrznych okien wraz z ościeżnicami oraz parapetami wewnętrznymi i zewnętrznymi oraz żaluzji, •pranie dywanów oraz wykładzin •pranie tapicerki meblowej. Wykonanie w/w usług dokonywane jest każdorazowo, w zależności od potrzeb zamawiającego na podstawie faktycznie zrealizowanego zakresu usługi według potrzeb zamawiającego (dowód nr 5) Zgodnie z §4 projektowymi postanowieniami umowy (załącznik nr 4.1 do SW Z) wykonawca otrzymywał będzie wynagrodzenie obmiarowe wynikające z faktycznie zrealizowanego zakresu prac. Jednakże, ceny ujęte w Formularzu cenowym przez wykonawcę Golkonda M. Rujna B. Sieńczyk Spółka Jawna, rodzą domniemanie ceny rażąco niskiej uwzględniając średnią arytmetyczną cen złożonych ofert dla konkretnych pozycji, które powinny stanowić dla zamawiającego pewien wyznacznik przyjętej praktyki rynkowej w tym zakresie. Przykładowo: •Dwustronne mycie drzwi szklanych zewnętrznych, okien wraz z ościeżnicami oraz parapetami wewnętrznymi i zewnętrznymi oraz żaluzji – cena niższa aż o 79,87% względem średniej arytmetycznej, •Pranie dywanów oraz wykładzin – cena niższa aż o 65,14% względem średniej arytmetycznej, •Pranie tapicerki meblowej – cena niższa aż o 86,74% względem średniej arytmetycznej. (Zestawienie cen stanowi dowód nr 6) Zamawiający oceniając oferty złożone przez wykonawców oraz widząc, że oferta Golkonda M. Rujna B. Sieńczyk Spółka Jawna odbiega od średniej złożonych ofert w zakresie od 65,14% aż do 86,74 % zaniechał żądania wyjaśnień. Usługi sprzątania wskazanych elementów, powinny w dalszym ciągu odpowiadać przepisom prawa pracy, dokumentacji zamówienia oraz charakterowi realizowanych usług (tj. uwzględniać wszelkie koszty związane ze środkami chemicznymi, odzieżą pracowników itd.). Wobec tak zaniżonych cen względem przyjętych w praktyce rynkowej, istnieje domniemanie, że cena została błędnie skalkulowana, lub cena jest rażąco niska. Co istotne, wynagrodzenie za te pozycje, jest wynagrodzeniem obmiarowym, nie zaś ryczałtowym w związku z powyższym powinno podlegać każdorazowo ocenie zamawiającego jako odrębna pozycja kosztorysowa i tym samym zostać oceniona pod kątem ewentualnie rażąco niskiej ceny. Izba niejednokrotnie rozwiązywała dylemat cen jednostkowych odbiegających znacznie od średniej arytmetycznej złożonych ofert w kontekście wezwań do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Przykładowo: KIO 2699/22, KIO 1389/23 i 1403/23, KIO 2521/23 Z ostrożności procesowej odwołujący postawił w tym zakresie zarzut zaniechania wezwania wykonawcy Golkonda M. Rujna B. Sieńczyk Spółka Jawna do wyjaśnień rażąco niskiej ceny w zakresie wskazanych wyżej aspektów, gdyby Izba uznała zarzut nieodrzucenia oferty z uwagi na rażąco niską cenę za przedwczesny. 25 sierpnia 2025 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. 28 sierpnia 2025 r. wykonawca GOLKONDA M. Rujna B. Sieńczyk spółka jawna z siedzibą w Warszawie, ul. Wiśniowa 40B/10 zgłosił swój udział w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. Zgłoszenia dokonał pełnomocnik na podstawie pełnomocnictwa z 26 sierpnia 2025 r. udzielonego przez wspólnika spółki. Przystępujący jest zainteresowany wzięciem udziału w postępowaniu. Jego oferta, wskutek zaskarżonej czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, została uznana za najkorzystniejszą w ramach części I postępowania. Oferta nie podlega odrzuceniu, a sam przystępujący spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu. Uwzględnienie któregokolwiek z zarzutów pozbawi lub może pozbawić przystępującego szansy na pozyskanie przedmiotowego zamówienia. W ocenie przystępującego odwołanie nie jest uzasadnione w najmniejszym stopniu. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania w całości. Przedstawione zarzuty i ich obszerne uzasadnienie są zupełnie nietrafne, a w całości oparte są na zupełnie błędnych i nieuzasadnionych podstawach wynikłych zapewne głównie z rozgoryczenia wynikiem postępowania oraz faktem, że odwołujący dotąd realizował na rzecz zamawiającego analogiczne usługi Przystępujący ocenił, że zamawiający dokonał rzetelnej i dogłębnej analizy złożonych ofert, a następnie podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu, a oferta przystępującego jest w pełni prawidłowa i nie podlega odrzuceniu. Tym samym żadna z czynności objętych zarzutami (oraz domniemywanym zaskarżeniem) nie nosi znamion sprzeczności z przywołanymi (ani innymi) przepisami ustawy. 23 września 2025 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości Zamawiający wskazał, że warunek udziału w postepowaniu dotyczący doświadczenia wykonawcy powinien być odczytywany jako całość, co oznacza, że wykonawca – w celu wykazania warunku udziału w postępowaniu - w pierwszej kolejności powinien w ramach świadczonych usług wykazać wykonanie lub wykonywanie „usługi odpowiadającej swoim rodzajem usługom stanowiącym przedmiot zamówienia” tj. usługom wskazanym w załączniku nr 2.1 do SW Z. Jednocześnie zamawiający w pkt 7.8.1.ppkt 1 SW Z, wskazał że usługi te mają być powiązane ze sprzątaniem pomieszczeń biurowych lub budynków użyteczności publicznej. Z cytowanej treści SW Z („sprzątanie pomieszczeń biurowych lub budynków użyteczności publicznej”) wynika, że zamawiający uzna warunek udziału w postępowaniu za spełniony przez takiego wykonawcę, który – w związku z użyciem spójnika „lub”, to jest zastosowaniem alternatywy nierozłącznej – spełni następujący warunek (przynajmniej jeden z nich): -wykonał lub wykonuje usługę sprzątania pomieszczeń biurowych, -wykonał lub wykonuje usługę sprzątania pomieszczeń budynków użyteczności publicznej, -wykonał lub wykonuje usługę sprzątania pomieszczeń biurowych i budynków użyteczności publicznej. Stanowiska tego nie podziela odwołujący i w pkt I 8) uzasadnienia zarzuca zamawiającemu nieprawidłowe zastosowanie przez błędną interpretację znaczenia słowa „lub”, a tym samym błędną ocenę spełniania warunku, z czym nie można się zgodzić. Zasady stosowania alternatywy nierozłącznej nie budzą wątpliwości zarówno w języku polskim, logice oraz w ustawodawstwie. Jej znaczenie pozostaje stałe i niezmienne oraz może być rozumiane tylko i wyłącznie w sposób opisany powyżej. Wszelkie rozważania związane z możliwością stosowania czy innym rozumieniem spójnika „lub” w języku polskim jest całkowicie pozbawione znaczenia. Użycie alternatywy nierozłącznej oznacza, że wykonawca mógł w Wykazie usług złożyć oświadczenie co do pomieszczeń biurowych. Każda odmienna interpretacja, w tym prezentowana przez odwołującego w pkt 7 i 8 odwołania, jest wadliwa. Ponadto, wymaga wyjaśnienia, że język polski jak też logika nie zna połączenia „i/lub”, bowiem użycie spójnika „lub” częściowo zawiera skutek użycia spójnika „i” (p v q, gdzie p i q to 1). Wystarczające było, aby wykonawca składający ofertę w Wykazie usług wskazał świadczone przez niego usługi sprzątania pomieszczeń biurowych. Podkreślenia wymaga, że zamawiający w żadnym postanowieniu SWZ nie wskazał, aby wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu musieli wykazać, że świadczyli tylko i wyłącznie usługi sprzątania pomieszczeń użyteczności publicznej. Wszelkie dywagacje odwołującego należy uznać w tym zakresie za chybione. Zamawiający nie dookreślił dodatkowo (ani opisem, ani wskazaniem odwołaniem do obowiązujących regulacji prawnych), chociaż mógł to uczynić i co część zamawiających czyni w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, co należy rozumieć przez „pomieszczenia biurowe” oraz „budynki użyteczności publicznej”. Zamawiający celowo nie dokonał tego zabiegu albowiem nie chciał dokonać nieuczciwego ograniczania rynku wykonawców. W przypadku pojęcia „pomieszczenia biurowe” brak jest jego definicji legalnej, którą można wykorzystać na potrzeby zamówienia publicznego, przez co należy ustalić jego znaczenie mając na uwadze jego powszechne znaczenie. W przepisach powszechnie obowiązującego prawa, w kontekście spełniania wymagań budowlanych oraz bhp, można wyróżnić pomieszczenie pracy („pomieszczenie przeznaczone na pobyt pracowników, w którym jest wykonywana praca”), jednakże takim pojęciem nie posłużono się w SW Z, w związku z czym pojęcie „pomieszczeń biurowych” należy interpretować jako pojęcie szersze, mające zastosowanie nie tylko dla pomieszczeń, w których stricte jest świadczona praca „przy biurku”. Jak wskazuje Słownik Języka Polskiego „biuro” to „instytucja lub jej część, do której zadań należy wydawanie i gromadzenie dokumentów, prowadzenie korespondencji, załatwianie interesantów itp.; też: lokal tej instytucji”. W znaczeniu potocznym może być to więc konkretne pomieszczenie, w którym wykonywane są prace administracyjne lub inne albo cała instytucja (obiekt), w którym są wykonywane tego rodzaju prace. W wielu instytucjach, w tym także u zamawiającego, część swoich zadań i czynności służbowych pracownicy biurowi realizują poza „pokojami biurowymi”, w których usytuowane są ich podstawowe stanowiska pracy. Przykładem takich czynności są: drukowanie, skanowanie, kopiowanie, segregacja i przygotowanie, docinanie, bindowanie czy niszczenie dokumentów. Bardzo często gromadzenie dokumentów czy np. materiałów biurowych również realizowane jest z wykorzystaniem np. powierzchni korytarzy. Nie można zaprzeczyć, że wszelkiego rodzaju spotkania czy narady również są typowymi i powszechnymi elementami pracy biurowej. Dla pracowników zatrudnionych w sekretariatach czy komórkach typu „sekcja prezydialna”, którzy również są pracownikami biurowymi, nieodzownym dla realizacji ich zadań służbowych są pomieszczenia czy powierzchnie z zapleczem kuchennym – tzw. Pomieszczenia socjalne. Dlatego w wielu obiektach biurowych, w zależności od różnych czynników (np. organizacji i zasad pracy czy możliwości lokalowych i sprzętowych) różne czynności i zadania pracownicy biurowi realizują poza „swoimi pokojami” – na korytarzach i holach na powierzchni „print box-ów” , w osobnych pokojach typu „print room”, salach narad/ konferencyjnych/ szkoleniowych czy pomieszczeniach socjalnych. Wszystkie ww. pomieszczenia i powierzchnie tworzą jedną funkcjonalno-użytkową przestrzeń niezbędną dla realizacji zadań służbowych pracowników biurowych zatrudnionych w tych instytucjach. Zamawiający podkreślił, że w wielu budynkach, w których funkcjonują biura, w ogóle nie ma wydzielonych oddzielnych pokoi, gdyż zorganizowane są one w formule „open space-ów” i wszelkie funkcje, w tym ciągi komunikacyjne, stanowiska pracy/biurka, gabinety, miejsca spotkań, powierzchnie socjalne czy powierzchnie przeznaczone do przechowywania tworzą jedną całość/jedną powierzchnię z miejscami, w których ustawione są biurka/stanowiska pracy. Ponadto sam odwołujący w treści odwołania pisze o powierzchniach biurowych co powoduje, że sam dokonuje szerszej interpretacji znaczenia „pomieszczeń biurowych” tj.: - pkt. 12 Rozdziału I Uzasadnienia odwołania pn „Zarzut dotyczący posiadanego doświadczenia” a mianowicie: „Mając na uwadze treść warunku udziału w postępowaniu oraz treść wezwania, wykonawca winien był wskazać odrębnie kwotę oraz powierzchnię łączącą się ze sprzątaniem powierzchni biurowych, czego nie uczynił w odpowiedzi na wezwanie”. „Prawidłowo skonstruowane wyjaśnienia wskazywałyby na powierzchnie biurowe będące przedmiotem realizowanych prac z wyszczególnioną ich wartością powyżej 1 500 000,00 zł.”. Mając na uwadze powyższe zarzut odwołującego zawarty w - pkt. 28 Rozdziału I uzasadnienia odwołania pn. „Zarzut dotyczący posiadanego doświadczenia” o treści : „Powyższe wskazuje, że Zamawiający niejako zmodyfikował treść warunku udziału w postępowaniu po upływie terminu składania ofert, odstępując od wymagania doświadczenia na powierzchni biurowej lub obiekcie użyteczności publicznej na rzecz „ogólnodostępnych pomieszczeń” jest bezzasadny. Ponadto, definicja zawarta w ustawie z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2025 r. poz. 418), w szczególności definicja budynku („obiekt budowlany, który jest trwale związany z gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiada fundamenty i dach”), w związku z przedmiotem zamówienia (usługi sprzątania obiektu), wskazuje , że nie można uznać, że pomieszczeniem biurowym jest tylko i wyłącznie konkretny pokój w budynku lub zbiór pokoi, lecz jest to cały obiekt, który służy do wykonywania prac o charakterze biurowym. Żadne pomieszczenie o charakterze biurowym nie znajduje się w próżni, lecz jest częścią danego obiektu, który składa się z wielu innych pomieszczeń, nie tylko przeznaczonych do wykonywania stricte pracy ‘przy biurku”. Za takim rozumieniem „pomieszczenia biurowe” przemawia także opis przyszłych świadczeń, który opracował zamawiający, a który znajduje się w Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia, stanowiącym załącznik nr 2.1 do SWZ. Wśród powierzchni, które będą podlegały sprzątaniu, zamawiający wskazał m.in.: „Wyszczególnienie powierzchni” 1. Powierzchnia wewnętrzna budynku przeznaczona do sprzątania wynosi 18 753 m2, w tym: 1)7 853 m2 pomieszczenia biurowe (467 pomieszczeń); 2)851 m2 sale konferencyjne (14 sal); 3)5 607 m2 korytarze, hole, klatki schodowe i windy; 4)724 m2 pomieszczenia sanitarne i socjalne (46 toalet i 22 pomieszczenia socjalne); 5)1 393 m2 powierzchnie magazynowe i piwnice; 6)2 325 m2 garaż. 2. Powierzchnia terenu zewnętrznego wynosi 3 785 m2 w tym: 1)1 187 m2 powierzchnia czynna biologicznie; 2)2 598 m2 powierzchnie utwardzone, w tym: powierzchnia ciągów jezdnych, pieszojezdnych i parkingów, chodników, wejść i schodów. Przedmiotem zamówienia są więc także usługi sprzątania „sal konferencyjnych, korytarzy, holi, klatek schodowych i wind, pomieszczeń sanitarnych i socjalnych, powierzchni magazynowych, piwnic i garaży”. Mając na uwadze konieczność uznania dokumentów przetargowych za spójne, tworzące jedną całość, według zamawiającego należy uznać, że zamawiający uznał za „pomieszczenia biurowe” nie tylko pomieszczenia pracy, lecz także wszystkie pomieszczenia, które znajdują się w budynku mieszczącym pomieszczenia przeznaczone także na potrzeby biurowe. W związku z powyższym stwierdzenie odwołującego zawarte w I pkt 29 Uzasadnienia tj. „Zamawiający de facto odstąpił od literalnego brzmienia warunku udziału w postępowaniu, na rzecz poszczególnych pomieszczeń, nie mających pierwotnie związku z przedmiotem zamówienia oraz brzmieniem dokumentacji przetargowej.” jest bezprzedmiotowe. Ponadto nadanie innego znaczenia pojęciu „pomieszczenia biurowe” byłoby niewłaściwe i nielogiczne, bowiem przy założeniu, że pomieszczeniem biurowym w świetle SW Z jest tylko pomieszczenie pracy, wykonawca musiałby wykazać jako warunek udziału wyłącznie realizację usług w zakresie wykonywania sprzątania pomieszczeń przeznaczonych do pracy, z pominięciem innych powierzchni, co w przypadku świadczenia biur zorganizowanych w formule „open spaceów” lub budynków posiadających korytarze, klatki schodowe, pomieszczenia socjalne oraz sale konferencyjne, byłoby wręcz niemożliwe i wykluczałoby Wykonawców, którzy świadczyli swoje usługi w takich obiektach, i co wprost jest niezgodne z pkt 7.8.1. pkt 1 SW Z („usługi odpowiadające swoim rodzajem usługom stanowiącym przedmiot zamówienia”). W takim przypadku zamawiający dopuszczałby też do udziału w postępowaniu podmioty, które nie miały żadnego doświadczenia w sprzątaniu żadnych innych powierzchni niż pomieszczenia przeznaczone na prace biurową. Gdyby intencją zamawiającego było określenie warunku udziału przez odniesienie się do sprzątania jedynie pomieszczeń, w których wykonywana jest praca o charakterze biurowym, w taki sposób też powinien opisać warunki udziału (np. pomieszczenia przeznaczone do pracy biurowej), czego jednak zamawiający nie uczynił. Zamawiający przy ustalaniu powyższego warunku nie wskazał także jaka ma być powierzchnia czy udział % pomieszczeń, których dotyczy świadczona przez wykonawcę usługa (np. 100 mkw, 20% ogólnej powierzchni budynku, jakiego rodzaju mają być to pomieszczenia (tylko biura, czy też biura, sale, pomieszczenia socjalne, itp.), a przede wszystkim czy budynek z pomieszczeniami musi zawierać tylko i wyłącznie pomieszczenia przeznaczone do pracy o charakterze biurowym, czy też mogą stanowić one jedynie jego część. Ponadto w żadnym z postanowień SW Z zamawiający nie wskazał, że usługa, której wykonanie wykazać powinien wykonawca, dotyczy budynku biurowego, przeciwnie – winien on wykazać wykonanie usługi w pomieszczeniach biurowych. Z powyższych powodów bezzasadne jest twierdzenie zawarte w odwołaniu, zawarte w pkt. 6 Rozdziału I Uzasadnienia odwołania pn. „Zarzut dotyczący posiadanego doświadczenia”, tj.: „wykonawca mając wolę potwierdzenia spełniania warunku wykonywania usług sprzątania w pomieszczeniach biurowych winien był odnieść do tej usługi wskazując jej odpowiednią wartość, odpowiadającą ilości i udziałowi pomieszczeń biurowych w tychże obiektach.” W przypadku „pomieszczeń budynków użyteczności publicznej” ustawodawca zawarł w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 2022 r. poz. 1225) definicję „budynku użyteczności publicznej” wskazując, że jest to (§ 3 pkt 6) budynek przeznaczony na potrzeby administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwości, kultury, kultu religijnego, oświaty, szkolnictwa wyższego, nauki, wychowania, opieki zdrowotnej, społecznej lub socjalnej, obsługi bankowej, handlu, gastronomii, usług, w tym usług pocztowych lub telekomunikacyjnych, turystyki, sportu, obsługi pasażerów w transporcie kolejowym, drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym śródlądowym, oraz inny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji; za budynek użyteczności publicznej uznaje się także budynek biurowy lub socjalny. Po pierwsze należy zauważyć, że jest to definicja bardzo szeroka, obejmująca także pomieszczenia przeznaczone na handel, gastronomię, usługi, turystykę, a więc znacznie wykraczająca poza potoczne znaczenie „pomieszczenia biurowego”, a po wtóre została wprowadzona tylko i wyłącznie na potrzeby prawa budowlanego. Dodatkowo podkreślenia wymaga, że powyższe rozporządzenie posługuje się także pojęciem „pokoju biurowego” (§ 134 ust. 2), co oznaczałoby, że ustawodawca także odróżnia pokój o funkcji biura od pomieszczenia pracy, a oba pojęcia są różne od pojęcia „pomieszczenia biurowego”. Ww. rozporządzenie odwołuje się także do „pomieszczeń biurowych przeznaczonych na pobyt ludzi” (§ 155 ust. 1), co wskazuje, że ustawodawca przewiduje istnienie także innych pomieszczeń biurowych, niż tylko przeznaczonych na pobyt ludzi. Jedyną wątpliwość przy ustaleniu znaczenia pomieszczenia biurowego w związku z treścią rozporządzenia może budzić treść § 236 przedmiotowego rozporządzenia, jednakże przepis ten dotyczy tylko warunków dotyczących dróg ewakuacyjnych i ustalony w tym przepisie podział jest związane ściśle z funkcjami danych powierzchni z uwzględnieniem ich znaczenia w zakresie zagrożenia przeciwpożarowego i nie ma on wpływu na ogólne założenie przyjęte w rozporządzeniu w zakresie klasyfikacji poszczególnych pomieszczeń w ramach kategorii „budynków użyteczności publicznej”. Nie bez znaczenia jest także zaliczenie w ramach definicji zawartej w § 3 pkt 6 rozporządzenia budynku biurowego do budynku użyteczności publicznej. Zamawiający zauważył, że gdyby nawet stosować ww. rozporządzenie, choć zamawiający w żadnym miejscu SW Z do niego się nie odniósł, to powstaje oczywista sprzeczność, bowiem „budynek biurowy” stanowi jednocześnie „budynek użyteczności publicznej”. Dodatkowo także w orzecznictwie dostrzeżono problemy z wyjaśnieniem pojęcia „budynek użyteczności publicznej” i ocena, czy dany budynek spełnia ww. definicję każdorazowo następuje w konkretnym stanie faktycznym. Dla przykładu można powołać wyrok NSA z 25 stycznia 2010 r., sygn. akt II OSK 31/09, w którym stwierdzono, że budynek myjni samochodowej jako ogólnodostępny i przeznaczony do świadczenia usług nieograniczonej liczbie klientów, można uznać za budynek użyteczności publicznej. Zamawiający ma świadomość, że na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego polegającym na ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu nie można ustalać jakichkolwiek dodatkowych kryteriów, a przede wszystkim wprowadzać dodatkowych warunków ograniczających udział Wykonawców w postępowaniu. Mając na uwadze treść SW Z, w tym postępowaniu warunek udziału w zamówieniu został spełniony, gdy wykonawca wykazał, że wykonał lub wykonuje usługi z zakresu sprzątania „pomieszczeń biurowych” rozumianych jako pomieszczenia w budynku z funkcją biurową, przy czym nie ma przy tym żadnego znaczenia, czy poza pomieszczeniami biurowymi w budynku znajdują także pomieszczenia o innym charakterze, a także jaka jest rzeczywista powierzchnia tych pomieszczeń biurowych. Jak słusznie podniósł odwołujący dokumenty złożone przez wykonawcę w ocenie zamawiającego nie wykazały w pełni spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w dokumentach zamówienia. Po analizie pierwotnie przekazanego przez wykonawcę Golkonda M. Rujna B. Sieńczyk Spółka Jawna wykazu zrealizowanych usług, który miał być podstawą oceny, czy wykonawca spełnia określone w SW Z warunki udziału w postępowaniu, zamawiający, działając z należytą starannością, skorzystał z instytucji art. 128 ustawy, celem uzyskania wyjaśnień lub nowych dokumentów, które w efekcie potwierdzą spełnianie warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę. Zamawiający uznał bowiem, że usługa sprzątania pokoi hotelowych nie odpowiada swoim rodzajem usługom stanowiącym przedmiot zamówienia. Podstawą takiej decyzji zamawiającego był zarówno zakres prac, sprzętów i środków koniecznych do utrzymania porządku w pokojach hotelowych, przeznaczenie tych pomieszczeń oraz brakiem związku z realizacją zadań o charakterze biurowym. W wezwaniu skierowanym do Golkonda M. Rujna B. Sieńczyk Spółka Jawna Zamawiający wskazał: „… Zgodnie z zapisami SW Z wykonawca spełni warunek, jeśli wykaże, że wykonał, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych wykonuje, w okresie ostatnich 3 lat przed pływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, minimum 3 usługi odpowiadające swoim rodzajem usługom stanowiącym przedmiot zamówienia (sprzątanie pomieszczeń biurowych lub budynków użyteczności publicznej)o wartości nie mniejszej niż 1.500.000 zł brutto każda. Zgodnie z obowiązującymi regulacjami hotele nie są budynkami użyteczności publicznej. Trudno też uznać, że usługa sprzątania pokoi hotelowych odpowiada swoim zakresem sprzątaniu w budynku biurowym. Wobec powyższego Zamawiający zwraca się o wyszczególnienie, dla każdej ze wskazanych w Wykazie usług trzech pozycji, kwot i powierzchni, które dotyczyły tylko sprzątania pomieszczeń biurowych, sal konferencyjnych i powierzchni wspólnych (korytarze, klatki schodowe, windy, ogólnodostępne pomieszczenia socjalne, ogólnodostępne łazienki) - z wyłączeniem pokoi hotelowych. Jeśli nie ma możliwości wyłączenia ww zakresu zadań (wraz ze wskazaniem powierzchni i kwot) z całości zamówień przedstawionych w Wykazie usług przesłanym do zamawiającego w dniu 25 lipca, lub jeśli po wydzieleniu zamówienia nie spełniają kryteriów określonych w SW Z, Zamawiający wzywa do przedstawienia innych usług (wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie) odpowiadających usługom opisanym w Rozdziale 7.8.1 pkt 1) SWZ….|” Wykonawca w odpowiedzi przedstawił zaktualizowany Wykaz usług wraz dowodami określającymi należyte ich wykonanie: •Warsaw Presidential Hotel (LIM Center sp. z o.o.) - Utrzymanie czystości w obiekcie (hotel) – sprzątanie części ogólnodostępnych (lobby, korytarze, toalety), sal konferencyjnych, biur- łączna powierzchnia15 178 m2, od 01.04.2008 r. do nadal, wartość w ostatnich trzech latach przed terminem składania ofert 3 031 254,00 PLN brutto – wg zamawiającego zamówienie/usługa spełniło parametry warunku opisanego w SWZ •Hotel Marriott by Courtyard (PHH sp. z o.o.) - Utrzymanie czystości w obiekcie (hotel) – sprzątanie części ogólnodostępnych (lobby, korytarze, toalety), sal konferencyjnych, biur- łączna powierzchnia 8 600 m2, od 01.01.2006 do nadal, wartość w ostatnich trzech latach przed terminem składania ofert 2 519 311,00 PLN brutto – wg zamawiającego zamówienie/usługa spełniło parametry warunku opisanego w SWZ •Hotel Radisson Collection (Nadryst Investments sp. z o.o.) - Utrzymanie czystości w obiekcie (hotel) – sprzątanie części ogólnodostępnych, serwis dzienny i nocny, sprzątanie sal konferencyjnych, biur - łączna powierzchnia 2 817 m2, od 01.04.2016 do nadal, wartość w ostatnich trzech latach przed terminem składania ofert 1 623 335,00 PLN brutto - wg zamawiającego zamówienie/usługa spełniło parametry warunku opisanego w SWZ •Uniwersytet Warszawski - Utrzymanie czystości w obiekcie Uniwersytetu Warszawskiego – sprzątanie sal wykładowych, korytarzy, toalet, wind, schodów, biur (obsługa całego budynku) – serwis dzienny oraz sprzątanie popołudniowe - łączna powierzchnia 22 331 m2, od 20.06.2022 do 31.07.2024, wartość 2 176 754,00 PLN brutto - wg zamawiającego zamówienie/usługa spełniło parametry warunku opisanego w SWZ •Hotel J.I. sp. z o.o. - Utrzymywanie czystości w obiekcie (hotel) – sprzątanie części ogólnodostępnych, sal konferencyjnych, klatek toalet, restauracji - łączna powierzchnia 6 475 m2, od 01.01.2017 do nadal, wartość w ostatnich trzech latach przed terminem składania ofert 1 538 490,00 PLN brutto • Hotel Renaissance Airport Warsaw (PHH sp. z o.o.) - Utrzymywanie czystości w obiekcie (hotel) – sprzątanie części ogólnodostępnych, sal konferencyjnych, klatek, toalet, restauracji, zaplecza – łączna powierzchnia 8 851 m2, od 01.05.2018 do nadal, wartość 2 474 543,00 PLN brutto Z przekazanego przez Golkonda M. Rujna B. Sieńczyk Spółka Jawna Wykazu usług jasno wynika, że wykonawca wskazał, że świadczył usługi w pomieszczeniach biurowych w ramach co najmniej czterech umów. Potwierdził to również Odwołujący w treści odwołania w pkt. 11 I Uzasadnienia: „W zaktualizowanym wykazie zrealizowanych usług, jedynie cztery z sześciu wskazanych obiektów potwierdzały fakt sprzątania powierzchni biurowych: •Warsaw Presidential Hotel (LIM Center sp. z o.o.) •Hotel Marriott by Courtyard (PHH sp. z o.o.) •Hotel Radisson Collection (Nadryst Investments sp. z o.o.) •Uniwersytet Warszawski” W przekazanym Wykazie Golkonda M. Rujna B. Sieńczyk Spółka Jawna określiła wartości zrealizowanych usług i wielkość powierzchni (bez uwzględnienia powierzchni pokoi hotelowych) dla każdej ze wskazanych w wykazie pozycji. Bez znaczenia wobec powyższego pozostają dywagacje dotyczące spełnienia przez wykonawcę warunku udziału w związku ze sprzątaniem „pomieszczeń w budynku użyteczności publicznej”. Powyższe działania zamawiającego wskazują na bezpodstawność zarzutu odwołującego, tj. braku wyjaśnień złożonych dokumentów pod względem definicji pomieszczeń biurowych czy też budynków użyteczności publicznej. Bezzasadny jest także zarzut odwołującego znajdujący się w Rozdziale I Uzasadnienia odwołania pkt 15) pn „Zarzut dotyczący posiadanego doświadczenia”, to znaczy: ”wykonawca celem potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu mógł wskazać wykonywanie usług sprzątania na terenie budynku użyteczności publicznej, zgodnie z brzmieniem warunku udziału w postępowaniu.” Wykonawca składający ofertę w ww. postępowaniu nie był zobowiązany wykazać, że wykonywał lub wykonuje tylko i wyłącznie usługę sprzątania pomieszczeń budynków użyteczności publicznej, bowiem zamawiający dopuścił możliwość wykazania przez wykonawcę dla wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu realizację usługi sprzątania pomieszczeń biurowych. Jednocześnie w pięciu przypadkach wykonawca wskazał, że wykonywał swoje usługi w hotelach. Powyższe nie oznacza jednak, że nie świadczył usług sprzątania także w pomieszczeniach biurowych. Obecnie hotele nie spełniają tylko i wyłącznie funkcji zapewniającej pobyt czasowy gości. Większość z nich prowadzi także usługi o charakterze konferencyjno-szkoleniowym lub też wynajmuje część powierzchni na inne potrzeby, takie jak administracyjne, biurowe, itp. Przykładowo LIM Center Sp. z o.o. (pkt 1 Wykazu) pod wskazanym adresem (https://lim.pl/) to budynek o charakterze biurowo-usługowym, w którym powierzchnie biurowe oferowane do wynajęcia zajmują piętra od 5 do 19 (np. wykorzystuje je Lux-Med). Hotel Marriott by Courtyard (pod wskazanym adresem https://phh.pl/obiekty/courtyardby-marriott-warsaw-airport/ ) oferuje (pkt 2 Wykazu usług) natomiast „241 pokoi i 13 nowoczesnych sal konferencyjnych o powierzchni ponad 760 mkw, w tym salę balową o powierzchni 433 m kw. Goście mogą korzystać z przestronnej restauracji Brasserie, Lobby Baru z kuchnią europejską oraz całodobowej siłowni”. Niemniej zamawiający w kontekście uznania hotelu za „budynek użyteczności publicznej”, przytacza następujące fragmenty orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej: KIO 455/19; KIO 1389/17, KIO 188/20, KIO 221/20; KIO 4/24. Nie ma jednego, ugruntowanego stanowiska Krajowej Izby Odwoławczej dotyczącego uznawania hoteli za budynek użyteczności publicznej. Jednakże z tendencji w orzecznictwie KIO można wyróżnić stanowisko, zgodnie z którym w przypadku gdy zamawiający nie odwołał się wprost do definicji budynku zawartego w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, to na etapie oceny ofert nie może się do tej definicji już odwoływać, co powoduje także, że Zamawiający nie może na tym etapie postępowania samodzielnie ustalać jakichkolwiek kryteriów mogących doprecyzować, czym jest budynek użyteczności publicznej, nawet mając na uwadze wprowadzone w przepisach prawa definicje. Tym samym bezprzedmiotowe są zarzuty odwołującego, który powołuje się w odwołaniu do nieprzewidzianego w treści dokumentacji przetargowej rozporządzenia z dnia 12 kwietnia 2002 r. Zwrócił także uwagę na wyrok KIO sygn. 2254/23 z dnia 24 sierpnia 2023 r. W związku z powyższym, w ocenie zamawiającego, z uwagi na treść SW Z oraz konieczność rozstrzygania wątpliwości w toku postępowania na korzyść wykonawcy, uznaje, że Wykaz usług przedstawiony przez wykonawcę Golkonda M. Rujna B. Sieńczyk Spółka Jawna potwierdza warunki udziału w postępowaniu zgodnie z pkt 7.8.1 pkt 1 SWZ. Takie podejście prezentuje nie tylko Krajowa Izba Odwoławcza, lecz także znalazło ono swoje odzwierciedlenie w orzecznictwie sądowym (przykładowo Sąd Najwyższy w wyroku z 4.07.2019 r., sygn. Akt IV CSK 363/18), „Jeżeli powstają wątpliwości co do jednoznaczności postanowień SIW Z (a szerzej: dokumentacji zamawiającego, w oparciu o którą wykonawcy składają oferty), muszą być one rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Przeciwny wniosek byłby sprzeczny z art. 29 ust. 1 p.z.p. W konsekwencji, jeżeli dokumentacja sporządzona przez zamawiającego zawiera nieścisłości, nie jest jednoznaczna, nie można negatywnymi skutkami obciążać oferentów (a więc potencjalnych wykonawców), ale zamawiającego – jako autora tej dokumentacji”; co prawda wyrok dotyczył nieobowiązującej już ustawy, jednakże pozostaje aktualny w związku z treścią art. 99 ust. 1 Pzp). Podobne tezy zostały wskazane w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (tylko przykładowo m.in. KIO 3576/21, 3213/21, 1493/21). Powołał wyrok KIO z dnia 13 grudnia 2021 r. (sygn. akt: KIO 3499/21). Zatem z powyższego wynika, że nawet gdyby postanowienia SW Z dotyczące warunków udziału przez Wykonawców o zamówienie były nieprecyzyjne, to i tak muszą być uwzględnione przy ocenie spełniania tych warunków. Natomiast wykonawca, który chce zakwestionować budzące jego wątpliwość postanowienia SW Z, powinien we właściwym czasie złożyć odwołanie na treść SWZ lub w przypadku wątpliwości złożyć stosowny wniosek o wyjaśnienie treści SWZ. Stanowisko takie potwierdza wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5 czerwca 2014, nr IV CSK626/13 w którym Sąd wskazuje, że art. 135 ustawy nie tylko jest uprawnieniem, ale obowiązkiem zwrócenia się do zamawiającego z prośbą o wyjaśnienie treści SW Z. Zdaniem Sądu Najwyższego zaniechanie realizacji tej powinności może być podstawą zarzucenia wykonawcy niedochowania należytej staranności wymaganej od przedsiębiorcy przez art. 355 § 2 k.c. Zresztą Odwołujący również powołuje się na ten zapis w treści swojego odwołania (wykonawca jako podmiot profesjonalny, winien był stosować podwyższony miernik należytej staranności w przedstawionych przez siebie wyjaśnieniach zgodnie z art. 355 KC) , jednak odnosząc go tylko do obowiązku Golkonda M. Rujna B. Sieńczyk Spółka Jawna a nie wszystkich Wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Zamawiający zwrócił uwagę, że zdaniem odwołującego Golkonda M. Rujna B. Sieńczyk Spółka Jawna wykazała jedynie świadczenie usług sprzątania „korytarzy, wind, sal konferencyjnych” (np. pkt 33 i dalsze), przy czym całkowicie w uzasadnieniu odwołania pominął fakt, że w Wykazie usług wykonawca w każdej pozycji w tym wykazie wskazywał na świadczeniu usług sprzątania w biurach. W podsumowaniu zamawiający poinformował, że ze względu na enigmatyczną konstrukcję dokumentu odwołania złożonego przez BARW IT tj. przenikające się i powtarzające argumenty oraz zarzuty, którym w treści odwołania, odwołujący sam sobie zaprzecza, zamawiający nie jest w stanie odnieść się do każdej z wymienionych kwestii osobno, dlatego załącza uzasadnienie swojego stanowiska w zakresie uznania spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej przez Golkonda M. Rujna B. Sieńczyk Spółka Jawna jako jedną spójną całość odnoszącą się do zarzutów. Odwołujący stawia zamawiającemu zarzut ewentualny polegający na naruszeniu postanowień art. 224 ust. 1 ustawy w – przez zaniechanie wezwania wykonawcy Golkonda M. Rujna B. Sieńczyk Spółka Jawna, ul. Wiśniowa 40B lok. 10, 02520 Warszawa do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny w zakresie cen jednostkowych stanowiących istotną składową ceny oferty. Zamawiający nie podzielił stanowiska odwołującego, jakoby ciążył na nim obowiązek wyjaśnienia poszczególnych cen jednostkowych zawartych w ofertach złożonych w postępowaniu, w szczególności w zakresie cen wskazanych w Formularzu cenowym. odwołanie wykonawcy, w którym zarzuca się zamawiającemu naruszenie art. 224 ust. 1 ustawy przez zaniechanie wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w odniesieniu do poszczególnych cen jednostkowych, jest zdaniem zamawiającego bezzasadne i nie znajduje oparcia ani w przepisach prawa, ani w aktualnym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Zgodnie z art. 224 ust 1 ustawy zamawiający ma obowiązek zwrócenia się do wykonawcy o wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny lub kosztu w przypadku, gdy cena lub koszt oferty wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości co do możliwości realizacji zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi SW Z. Z literalnego brzmienia przepisu wynika zatem, że przedmiotem ceny jest oferta jako całość, ewentualnie jej istotna cześć, a nie pojedyncze pozycje kosztorysowe czy jednostkowe. W przedmiotowym postępowaniu całkowita cena oferty, która została uznana za najkorzystniejszą, nie budziła zastrzeżeń – mieściła się w kwocie jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a także była porównywalna z innymi ofertami oraz poziomem cen rynkowych dla analogicznych zamówień. Tym samym nie zaistniały ustawowe przesłanki do wszczęcia procedury z art. 224 ustawy. Oferta Golkonda M. Rujna B. Sieńczyk Spółka Jawna (oferta nr 5 w tabeli) nie nosi znamion rażąco niskiej cenyzarówno w porównaniu do średniej arytmetycznej cen z ofert złożonych w postępowaniu, jak i szacunkowej wartości zamówienia brutto ustalonej przed wszczęciem postepowania, gdyż nie jest niższa o co najmniej 30 % od ww wartości. I część zamówienia 30% Wartość graniczna do oceny rażąco niskiej ceny Szacunek brutto-3 101 334,00 930 400,20 2 170 933,80 oferta 1 AWIMA Sp. J. B.Wiśniewski3 384 807,18 oferta 2 - INTERLUX Sp. K. Ł.Kania5 385 661,84 oferta 3 - P.U. BARWIT2 921 005,12 oferta 4- Zakłady Usługowe "Centrum Usługa" Sp. zo.o.3 594 812,08 oferta 5 - Golkonda M.Rujna B.Sieńczyk Sp.J.2 712 079,56 oferta 6 - AGNUS Cleaning A.Szustak Sp.K.3 426 838,00 średnia3 570 867,30 1 071 260,19 2 499 607,11 Co więcej, mimo, że różnice w poszczególnych cenach jednostkowych między ofertą najkorzystniejszą (Golkonda M. Rujna B. Sieńczyk Spółka Jawna) a ofertą odwołującego były dostrzegalne, nie wystąpiły podstawy do przyjęcia, że cena wykonawcy, którego oferta została wybrana, nosi znamiona rażąco niskiej. Analiza porównawcza (tabela poniżej) cen jednostkowych wykazuje, że poziomy kluczowych z pkt widzenia zamawiającego cen cząstkowych (pozycja 1 i 2 tabeli) wskazane w ofercie wybranego wykonawcy nie różniły się istotnie od cen jednostkowych wskazanych w ofercie odwołującego, co jednoznacznie podważa zasadność tezy, jakoby poszczególne pozycje miały charakter rażąco zaniżony. LpRodzaj usługi Ilość Jm Ceny jednostkowe Odchylenie % ceny jednostkowej Oferta najkorzystniejszaOdwołujący 1.Sprzątanie pomieszczeń biurowych, sal konferencyjnyc h, korytarzy, holi, klatek schodowych i wind 1431 1 m2 5,35 zł 6,99 zł 23% 2.Sprzątanie pomieszczeń sanitarnych i socjalnych 724 m2 5,35 zł 7,15 zł 25% 3.Sprzątanie powierzchni magazynowych, piwnicznych i garażu 3718 m2 5,35 zł 0,61 zł -777% 4.Sprzątanie terenu zewnętrznego 3785 m2 2,74 zł 2,10 zł -30% 5.Dwustronne mycie drzwi szklanych zewnętrznych, okien wraz z ościeżnicami oraz parapetami wewnętrznymi i zewnętrznymi oraz żaluzji 9914 m2 0,60 zł 3,17 zł 81% 6.Krystalizacja posadzki kamiennej 723 m2 7,38 zł 1,72 zł -329% 7.Pranie dywanów oraz wykładzin 1216 4 m2 0,80 zł 1,47 zł 46% 8.Pranie tapicerki meblowej 850 szt . 0,50 zł 2,58 zł 81% Zamawiający podkreślił, że zarówno doktryna, jak i utrwalone orzecznictwo KIO stoją na stanowisku, że nie każda niska cena jednostkowa uzasadnia podejrzenie rażąco niskiej ceny. Kluczowe znaczenie ma ocena, czy cena może nie pokrywać kosztów realizacji zamówienia lub odbiega od realiów rynkowych w sposób oczywisty (wyrok KIO z 26 stycznia 2022 r., KIO 75/22, wyrok KIO z dnia 6 kwietnia 2020 r., KIO 619/20). Przywołał wyrok KIO 1454/21, KIO 2027/20 Ponadto argumentacja odwołującego jest niekonsekwentna: próbuje on wykazać, że konkurencyjna oferta powinna zostać zakwestionowana z uwagi na niższe ceny jednostkowe, mimo, że jego własna oferta również zawiera ceny znacząco odbiegające od poziomów rynkowych, które w analogiczny sposób mogłyby zostać uznane za wątpliwe. Tym samym jego zarzuty są nie tylko nieuzasadnione, ale również nie znajdują potwierdzenia w stanie faktycznym. Swoim postępowaniem Zamawiający potwierdził, że działał z należytą starannością, stosując zasady wynikające z ustawy Pzp oraz orzecznictwa, w tym: 1)wyrok KIO z 9 grudnia 2020 r. KIO 3143/20 2)wyrok KIO z 14 lipca 2021 r KIO 1721/21 3)Wyrok KIO z 15 stycznia 2014 r. KIO 3021/13, 4)Wyrok KIO z 7 czerwca 2016 r. KIO 860/16, 5)Wyrok KIO z 2 listopada 2017 r. KIO 2155/17. Podsumowując, zamawiający nie miał podstaw faktycznych ani prawnych, by wzywać wykonawcę do wyjaśnienia poszczególnych cen jednostkowych, które – choć mogą się wydawać niskie w oderwaniu od kontekstu - nie skutkowały obniżeniem całkowitej ceny oferty do poziomu mogącego wzbudzić uzasadnione wątpliwości co do realności jej wykonania. Ocena została dokonana zgodnie z przepisami ustawy, zasadą o uczciwej konkurencji oraz zasadą proporcjonalności. 23 września 2025 r. odwołujący złożył dodatkowe stanowisko procesowe. Odwołujący zarzucił zamawiającemu m.in. nieuzasadniony wybór oferty przystępującego, jako najkorzystniejszej pomimo braku posiadania wymaganego doświadczenia zgodnie z brzmieniem warunku udziału w postępowaniu, tj. w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, minimum 3 usługi odpowiadające swoim rodzajem usługom stanowiącym przedmiot zamówienia (sprzątanie pomieszczeń biurowych lub budynków użyteczności publicznej) o wartości nie mniejszej niż 1.500.000 zł brutto każda. Odwołujący wskazał na fakt, że przedstawione przez przystępującego referencje, potwierdzające doświadczenie w wykonywaniu usług sprzątania na obiektach hotelowych, co zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa oraz zasadami semantyki nie może utożsamione być z wykonywaniem usług na budynkach użyteczności publicznej. Zgodnie z treścią art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. W ocenie odwołującego, wykonawca Golkonda M. Rujna B. Sieńczyk Spółka Jawna nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z pismem przystępującego z dnia 4 sierpnia 2025 r., GOLKONDA M. Rujna B. Sieńczyk Spółka Jawna stwierdził, że hotel stanowi budynek użyteczności publicznej zgodnie z § 3 pkt 6 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1225 z późn. zm.) (dalej: Rozporządzenie), a nie budynek zamieszkania zbiorowego zgodnie z § 3 pkt 5 Rozporządzenia. Odwołujący wskazał na okoliczności, które potwierdzają, że stanowisko przyjęte przez przystępującego, w konsekwencji rzutujące na zachowanie zamawiającego, jest błędne. Problematyka ujęcia „budynków użyteczności publicznej” w znaczeniu językowym Budynek użyteczności publicznej jako pojęcie zdefiniowane przez ustawodawcę w definicji legalnej § 3 pkt 6 Rozporządzenia, funkcjonuje również w przestrzeni językowej w znaczeniu potocznym i nieprawniczym. Nie ulega wątpliwości, że literalne brzmienie oraz podstawowe znaczenie semantyczne wywierają istotny wpływ na wykładnię przepisów prawa. Powyższe uzasadnia, wręcz przesądza o konieczności zwrócenia uwagi na funkcjonowanie znaczenia słów „budynek użyteczności publicznej” na płaszczyźnie językowej, celem prawidłowej wykładni przepisów prawa powszechnie obowiązującego. Zdaniem prof. dr hab. Eugeniusza Wojciechowskiego, działalność uznawana za użyteczność publiczną bądź do niej zaliczana, „na ogół przeciwstawiana jest działalności tzw. komercyjnej, nastawionej wyraźnie na uzyskiwanie zysku” . Pojęcie użyteczności publicznej pozostaje w ścisłym związku z zapewnianiem podstawowych i fundamentalnych potrzeb społeczeństwa. Zasadniczą cechą budynków użyteczności publicznej jest ich powszechna dostępność, a także prawnie zagwarantowane prawo wstępu dla wszystkich zainteresowanych. W konsekwencji, kategoria ta odnosi się do obiektów, w których świadczone są usługi o charakterze publicznym, nieodpłatnym i ogólnodostępnym, takich jak np. urzędy czy szkoły. Odwołujący celem udowodnienia okoliczności, że hotel prowadzony w celach komercyjnych nie wpisuje się w definicję budynku użyteczności publicznej, wystąpił z zapytaniem do poradni językowej prowadzonej przy Uniwersytecie Szczecińskim, celem uzyskania ekspertyzy w tym zakresie. Zgodnie z opinią uzyskaną na potrzeby argumentacji wniesionego w sprawie odwołania od prof. dr hab. Ewy Kołodziejek, polskiej językoznawczyni, wiceprzewodniczącej Rady Języka Polskiego, „hotel ze względu na swoją komercyjną działalność nie może być zakwalifikowany jako budynek użyteczności publicznej” (dowód nr 1). Poruszając kwestie znaczenia budynku użyteczności publicznej, nie tylko w kontekście prawnym, to właśnie językowe znaczenie odgrywa kluczową rolę w interpretacji warunku udziału w postępowaniu. Powołał wyrok sygn. KIO 438/24. Dosłowne, literalne brzmienie warunku odnosić się powinno przede wszystkim do językowego znaczenia użytych w nim zwrotów. Bowiem nie jest możliwe spełnienie warunku udziału w postępowaniu przez wykonawcę, jeśli warunek zostanie pozbawiony podstawowego, logicznego sensu. Problematyka ujęcia „budynków użyteczności publicznej” w znaczeniu prawnym Definicja budynku użyteczności publicznej” powszechnie przyjęta w języku codziennym i potocznym, bezpośrednio przesądza o braku statusu budynku użyteczności publicznej przez hotele. Nie mniej, każda definicja budynku użyteczności publicznej przyjmowana w języku potocznym odnosi się do jedynej legalnej definicji tegoż, wskazanej w §3 pkt 6 rozporządzenia. Zgodnie z przepisami Rozporządzenia, przez budynek użyteczności publicznej rozumieć należy budynek przeznaczony na potrzeby administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwości, kultury, kultu religijnego, oświaty, szkolnictwa wyższego, nauki, wychowania, opieki zdrowotnej, społecznej lub socjalnej, obsługi bankowej, handlu, gastronomii, usług, w tym usług pocztowych lub telekomunikacyjnych, turystyki, sportu, obsługi pasażerów w transporcie kolejowym, drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym śródlądowym, oraz inny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji; za budynek użyteczności publicznej uznaje się także budynek biurowy lub socjalny. Zgodnie z dostępnymi publicznie dokumentami rejestrowymi, podmiotem odpowiedzialnym za obiekty: •Hotel Renaissance Airport Warsaw, •Hotel Marriott by Courtyard Jest Polski Holding Hotelowy sp. z o.o., ul. Komitetu Obrony Robotników 39G, 02-148 Warszawa. Odwołujący zwrócił się do Polskiego Holdingu Hotelowego sp. z o.o. z pytaniem dotyczącym statusu wskazanych Hoteli, przy jednoczesnym wskazaniu, czy obiekty te spełniają wszystkie wymogi przewidziane przepisami prawa dla budynków użyteczności publicznej. Zgodnie z informacjami uzyskanymi przez odwołującego od w/w spółki odpowiedzialnej za oba obiekty, „obydwa Hotele, tj. Renaissance Airport Warsaw oraz Hotel Mariott by Courtyard nie są obiektami użyteczności publicznej. Wynika to bowiem z przepisów powszechnie obowiązującego prawa.” (dowód nr 2). o podkreślić, że w obliczu powoływania się przez Golkonda M. Rujna B. Sieńczyk Spółka Jawna na referencje wydane przez podmiot Polski Holding Hotelowy sp. z o.o., sam zamawiający wydający referencje wprost przyznaje, iż w/w Hotele nie stanowią budynku użyteczności publicznej. Nie ulega wątpliwości, że wyjątkowy status danego obiektu budowlanego, tj. budynek użyteczności publicznej, związany jest z licznymi rozwiązaniami mającymi na celu zapewnienie pełnej zgodności z przepisami prawa budowlanego, dostępności dla osób ze szczególnymi potrzebami oraz zagospodarowania przestrzennego, co szerzej zostało wskazane w uzasadnieniu odwołania z dnia 22 sierpnia 2025 r. Powyższe kwestie są kluczowe z punktu widzenia interesu zamawiającego, bowiem usługa świadczona w siedzibie Ministerstwa Aktywów Państwowych jest jednocześnie usługą świadczoną w budynku użyteczności publicznej. Powyższe przesądza o braku statusu budynków użyteczności publicznej przez obiekty hotelowe, w tym także hotele powołane w referencjach przez przystępującego. Wykonawca, który nie legitymuje się dostatecznym doświadczeniem w świadczeniu usług w określonej kategorii budynków, nie daje pełnej rękojmi prawidłowej realizacji usługi. Analiza wskazanego w wykazie usług doświadczenia Wykonawcy Stanowisko przystępującego zawarte w wyjaśnieniach z 4 sierpnia 2025 r. wskazujące na to, że wskazane hotele stanowią budynek użyteczności publicznej, nie zostało poparte żadną argumentacją i dowodami przesądzającymi nad zasadnością przyjętego przez przystępującego twierdzenia. Przystępujący nie wywiązał się z ciążącego nad nim ciężaru dowodowego, determinującego uzyskanie przez niego zamówienia publicznego. Jednocześnie, wobec przytoczonych w odwołaniu oraz stanowisku odwołującego dowodów, nie ma żadnych podstaw, aby skutecznie stwierdzić, że dostarczone przez przystępującego referencje mieszczą się we wskazanym przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu, tj. w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, minimum 3 usługi odpowiadające swoim rodzajem usługom stanowiącym przedmiot zamówienia (sprzątanie pomieszczeń biurowych lub budynków użyteczności publicznej) o wartości nie mniejszej niż 1.500.000 zł brutto każda. Przedstawione przez odwołującego dowody odnoszą się w sposób zarówno bezpośredni jak i pośredni do każdego z powołanych w Wykazie Usług Hoteli, przy jednoczesnym obnażeniu usiłowania przez przystępującego wprowadzenia zamawiającego w błąd odnośnie do ich rzekomego statusu budynku użyteczności publicznej. Wskazał, że informacje otrzymane na temat dwóch hoteli nie wyczerpują stanowiska odwołującego, bowiem zgodnie z zapewnieniami telefonicznymi oraz pisemnymi, odwołujący uzyska analogiczną opinię na temat pozostałych obiektów hotelowych z uwagi na ich tożsamy status oraz funkcjonalności. Tym samym dalsze stanowisko odwołującego w tym zakresie podjęte zostanie na rozprawie. Uzasadnienie żądania uwzględnienia odwołania Wskazał, że uwzględnienie odwołania, umożliwi w konsekwencji przeprowadzenie postępowania zgodnie z obowiązującymi przepisami i tym samym uprawnione udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający odrzuca ofertę złożoną przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Odnosząc się do: 1.Braku argumentacji ani powołania dowodów potwierdzających status hotelu jako budynku użyteczności publicznej w wyjaśnieniach wykonawcy, 2.Definicji językowej przesądzającej o braku charakteru budynku użyteczności publicznej przez hotele, 3.Ujęcia prawnego nieujmującego hoteli jako budynków użyteczności publicznej, 4.Informacji uzyskanej bezpośrednio od hoteli, przesądzającej, że nie są one budynkami użyteczności publicznej, Wniósł o uwzględnienie odwołania. Odwołujący zastrzegł sobie prawo wniesienia dodatkowej argumentacji oraz uzupełnienia argumentacji w pismach procesowych bądź bezpośrednio na rozprawie. 26 września 2025 r. odwołujący złożył dodatkowe pisemne stanowisko przedstawiając argumentacje przeciwko tezom zamawiającego zaprezentowanym w odpowiedzi na odwołanie. W szczególności podniósł, że zamawiający obecnie stosuje rozszerzającą wykładnię pojęcia pomieszczenie biurowe, rozumiejąc przez to budynki z powierzchnią biurową. W ocenie odwołującego taki zabieg jest nie dopuszczalny i narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Podtrzymał stanowisko, co do tego, że hotele nie są obiektami użyteczności publicznej, wnosząc o przeprowadzenie dowodu z informacji otrzymaną od Hotelu Radisson Collection oraz informacji otrzymanej od Hotelu J.I. na okoliczność wykazania tego faktu. Podsumowującą stwierdził: że uwzględnienie odwołania, umożliwi w konsekwencji przeprowadzenie postępowania zgodnie z obowiązującymi przepisami i tym samym uprawnione udzielenie zamówienia publicznego. Mając na uwadze brzmienie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. B, zamawiający odrzuca ofertę złożoną przez Wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Zważywszy, że: 1.Warunki udziału w postępowaniu powinny interpretowane być zgodnie z ich literalnym brzmieniem; 2.Nie jest dopuszczalna następcza modyfikacja dokumentacji zamówienia po upływie terminu składania ofert; 3.Warunek udziału w postępowaniu odnosił się o „pomieszczeń biurowych”, a nie „budynków z funkcją biurową”, co potwierdza, że części wspólne powierzchni hotelu nie stanowią pomieszczeń biurowych; 4.Hotele nie stanowią budynku użyteczności publicznej zgodnie z legalną definicją, znaczeniem językowym oraz oświadczeniem samych hoteli jako podmiotów wystawiających referencje przystępującemu. 26 września 2025 r. przystępujący podtrzymał wniosek o oddalenie odwołania w całości. Odnosząc się szczegółowo do wskazanych w treści Odwołania zarzutów i ich uzasadnienia, Odwołujący najpierw wskazał, że możliwe jest alternatywne posłużenie się doświadczeniem dotyczącym pomieszczeń biurowych, by następne kilkanaście ustępów poświęcić na wywód, z którego wynika, iż w jego ocenie konieczne było posłużenie się realizacją usługi na terenie budynku użyteczności publicznej. Przytacza przy tym szereg orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej przytaczając z nich zupełnie oczywiste tezy, a czasem przywołując ten sam wyrok kilkukrotnie. W treści punktu 26 odwołania odwołujący przywołał wreszcie, że sprzątanie budynku użyteczności publicznej ma wyjątkowy charakter, wskazując na „powszechność dostępności budynków użyteczności publicznej”, „częsty pobyt interesantów”, ograniczony sposób wykonywania sprzątania (bez użycia, jak to określił „silnej chemii czyszczącej”. Odwołujący „zaznacza odmienny charakter usług”. Wywód odwołującego da się obalić w kilku prostych zdaniach i punktach: Pomieszczeń biurowych obiektów hotelowych, w tym korytarzy i ich części konferencyjnej co najmniej w takim samym, a z reguły w istotnie większym zakresie dotyczy okoliczność powszechności dostępności oraz częsty pobyt interesantów; Pomieszczenie biurowe obiektów hotelowych, to jest zwłaszcza część konferencyjna i gastronomiczna, z reguły działa w znacznie większym wymiarze czasowym, niż jakikolwiek obiekt użyteczności publicznej w rodzaju np. urzędu; Również i na terenie urzędów występują pomieszczenia, w których rzadko przebywa personel, a jeszcze rzadziej osoby trzecie i postronne; Wyposażenie oraz rodzaje nawierzchni w obiektach hotelowych (poza częścią obejmującą pokoje) i obiektach biurowych są z reguły zupełnie tożsame (może tylko wyższej i lepszej jakości w obiektach hotelowych), co implikuje u życie dokładnie tych samych sprzętów i środków. Odwołujący nie umie jednak następnie wskazać, w jaki sposób rozumie (i jak należy rozumieć) element warunku w postaci „pomieszczeń biurowych”, które w odróżnieniu od pojęcia „budynku użyteczności publicznej” zdefiniowane nie są. Nie ma podstaw, by wykluczać z ich pomieszczeń przyległych, ciągów komunikacyjnych, czy też pomieszczeń o charakterze wspólnym, jak zwłaszcza sale konferencyjne, które na ternie każdego urzędu czy innego obiektu użyteczności publicznej w mniejszej lub większej liczbie występują. Odwołujący skrzętnie pomija również dość oczywisty fakt, że obiekty użyteczności publicznej w rodzaju urzędu nie różnią się niczym istotnym od ogólnie dostępnych pomieszczeń obiektów hotelowych, tym samym nie różnią się jakimkolwiek istotnym czynnikiem i świadczone w jednym oraz drugim typie obiektów usługi utrzymania czystości. Przystępujący zadośćuczynił treści wezwania zamawiającego, ograniczając wskazania dotyczące usług w wykazie co do ich powierzchni oraz wartości. Fundamentalnym elementem opisu warunku udziału w postępowaniu jest bowiem wskazanie „usługi odpowiadające swoim rodzajem usługom stanowiącym przedmiot zamówienia”, po których dopiero następuje wskazanie w nawiasie cech charakterystycznych owych usług odpowiadających. W świetle (przywołanej zresztą przez samego odwołującego) zasady proporcjonalności, lansowana przez odwołującego interpretacja nie może się ostać. Usługi realizowane w ramach obiektów hotelowych (w których, co wymaga podkreślenia, została wyodrębniona oraz wyłączona część obejmująca pokoje hotelowe), zwłaszcza ich wspólnych ogólnie dostępnych części zupełnie nie różni się od tych realizowanych np. w urzędach, uczelniach czy instytutach badawczych, co sprawia, że takie doświadczenia obejmują „usługi odpowiadające swoim rodzajem usługom stanowiącym przedmiot zamówienia”, czego zamawiający oczekiwał w ramach opisu warunku udziału w Postępowaniu (Rozdział V11.7.8. 1.1) specyfikacji warunków zamówienia. Dot. części „II. Zarzut dotyczący wadliwego wyboru (czyn nieuczciwej konkurencji” Przystępujący w żadnym zakresie nie wprowadził (czy to nieumyślnie, czy tym bardziej umyślnie) zamawiającego w błąd, a sam zamawiający działał również w zakresie badania i oceny ofert nader rzetelnie i skrupulatnie, zwracając uwagę na pierwotnie niewłaściwe ujęcie doświadczenia przez przystępującego. Przywołane orzecznictwo tyczy się sytuacji, w których oświadczenia składane były w świadomy sposób fałszywie, na co w tej sprawie odwołujący nie jest w stanie przedstawić jakichkolwiek dowodów (gdyż taka sytuacja nie ma miejsca). W takich okolicznościach zarzut ten — pozbawiony w rzeczywistości poważnego uzasadnienia w treści odwołania — należałoby w świetle twierdzeń odwołującego rozważać raczej jako zarzut niestaranności po stronie zamawiającego. Dot. części „III. Zarzut dotyczący wadliwego wyboru (brak spełnienia warunków)” Biorąc pod uwagę, że doświadczenie, którym legitymuje się przystępujący odpowiada treści warunku udziału w postępowaniu, zarzut niniejszy (oraz poczynione w jego ramach uwagi) jest bezprzedmiotowy. Dot. części „IV. Zarzut ewentualny” Zarzut o charakterze ewentualnym również wypada uznać za zupełnie chybiony. Przesłanką zastosowania instytucji wyjaśnień, o których mowa w treści art. 224 ustawy są występujące u zamawiającego danego postępowania wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia (lub faktu, że cena, koszt lub ich istotne elementy składowe wydają się rażąco niskie). Jedynie w odniesieniu do całości ceny wyjątek od tej reguły (i obligatoryjność wezwania) statuuje przepis art. 224 ust. 2 ustawy. Opisane w tym przepisie wartości graniczne (30%) nie zaktualizowały się w ramach tego postępowania, co sprawia, że zamawiający żadną miarą nie był zobowiązany do wszczęcia procedury określonej w art. 224 ustawy. Oferta odwołującego jest jedynie nieznacznie droższa od tej złożonej przez przystępującego (o nieco ponad 9%), a średnią zawyża dość istotnie oferta numer 2, o cenie blisko dwukrotnie wyższej zarówno od ceny przystępującego, jak i ceny odwołującego. Również i odwołujący oferuje w niektórych zakresach stawki jednostkowe znacznie niższe (nawet trzy krotnie lub ponad siedmiokrotnie) od stawek przystępującego. Odmienne stawki jednostkowe wynikają z różnego podejścia różnych wykonawców do polityki cenotwórczej i nie mogą w przedmiotowej sprawie stanowić podstawy do wywodzenia obowiązku przeprowadzenia badania charakteru ceny jako rażąco niskiej. W świetle poczynionych powyżej uwag (jak również i spostrzeżenia samego odwołującego), wobec możliwości powołania się celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu na realizację usług odpowiadających „swoim rodzajem usługom stanowiącym przedmiot zamówienia”, a nie wyłącznie w „obiektach użyteczności publicznej”, całość uwag poczynionych w treści I Pisma O (oraz oba załączone dowody), należy pominąć jako nieistotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Pismo złożone w dniu 25 września 2025 roku •Ponownie odnotować należy przytaczanie szeregu orzeczeń w celu wykazania całkowicie bezspornych i oczywistych tez, co charakteryzowało również uzasadnienie odwołania. •Pkt 10 — przystępujący zwraca uwagę na całkowitą manipulację odwołującego, który jako oczywistość wskazuje kompletną nieprawdę. W języku polskim wyraz „odpowiadający” żadną miarą nie jest synonimem „tożsamego” czy też w żadnym razie nie jest cechą absolutną. Wystarczy w tym zakresie przywołać definicję ze Słownika Języka Polskiego (sjp.pwn.pl), które wyrazowi odpowiadać przypisuje między innymi znaczenie: „być podobnym lub takim samym jak coś innego”. Manipulacja powyższa de facto dezawuuje większość poprzedzających rozważań odwołującego. •Pkt 12-20 odwołujący snuje tym razem długotrwały wywód, który, jak wiele innych, posiada szereg mankamentów strony logicznej. Odwołujący w konkluzji stara się wykazać, że obiekt hotelowy, zgodnie z Polską Klasyfikacją Obiektów Budowlanych, jest takowym w całości, co ma sprawiać, że hotelem (czy obiektem zamieszkania zbiorowego) są w ocenie odwołującego również i pomieszczenia biurowe różnego rodzaju w nich umieszczone. Ponownie jest to argumentacja chybiona ponieważ w treści przedmiotowego warunku zamawiającego nie zakazał, by pomieszczenia biurowe znalazły się w ramach jakichkolwiek kategorii obiektów (w tym hotelowych), ani też nie oczekiwał, by pomieszczenia te stanowiły odrębny budynek. •Pkt 23 — Stworzona przez odwołującego tabela nie obejmuje — jak próbuje on wskazać — zmiany warunku udziału w postępowaniu, ale przytoczenia jedynej rozsądnej interpretacji użytego w SW Z pojęcia, dodajmy interpretacji, którą mieli prawo przyjąć wszyscy wykonawcy jako adresaci dokumentacji zamówienia. Odwołujący w swej argumentacji ogranicza się do negacji podejścia zaprezentowanego przez zamawiającego, nie wskazując przy tym żadnej użytecznej lub rozsądnej alternatywy. Podejście takie należy uznać za z gruntu nieprawidłowe. •Pkt 25 — Przystępujący, analizując uważnie treść odpowiedzi, w żadnej mierze nie umie doszukać się przywołanego przez odwołującego „przyznania mu racji”. Zamawiający doszedł do tych wniosków na długo przedtem zanim stworzono odwołanie, co znalazło wyraz w prawidłowym użyciu przeznaczonych ku temu instytucji prawnych pzp. •Pkt 26 — Przystępujący wskazuje, że Centrum e-Zdrowia nie jest organem powołanym ani kompetentnym do wydawania wiążących interpretacji jakichkolwiek pojęć, zwłaszcza zaś z zakresu prawa budowlanego. Dokonana próba upowszechnienia przedstawionego przez zupełnie niezwiązanej z zamawiającym jednostki, w odpowiedzi na pytania do specyfikacji o niewskazanej zresztą treści stanowiska, jest - w najbardziej eufemistycznym ujęciu — zupełnie pozbawiona powagi. Pkt 29-34 — do tej części stanowiska znajduje odniesienie uwaga poczyniona co do I Pisma O. Rozważania w tym zakresie, jak również pozyskane „dowody” nie są w najmniejszym stopniu istotne dla rozstrzygnięcia tej sprawy. Przystępujący popiera stanowisko wyrażone przez zamawiającego. Przystępujący w szczególny sposób zwraca uwagę (i popiera) następujące elementy stanowiska zamawiającego: Podkreślenie zasadniczego znaczenia elementu opisu warunku udziału w postaci „usługi odpowiadającej sowim rodzajem usługom stanowiącym przedmiot zamówienia” (str. 2 i 3); Potwierdzenie, że przedmiotem usługi będą prócz biur sensu stricto również inne pomieszczenia biurowe, to jest sale konferencyjne, korytarze, hole, ciągi komunikacyjne, magazyny i piwnice (str. 5); Wskazanie, że przedstawiona w ofercie przystępującego cena nie wzbudziła jakichkolwiek wątpliwości co do swego ewentualnego charakteru jako rażąco niskiej (str. 14-16). Stan faktyczny: W SWZ w zakresie cz. I zamawiający wymagał: 4.3 Część I 4.3.1 Zamawiający wymaga, żeby Wykonawca skierował do realizacji zamówienia co najmniej 24 osoby w okresie jesienno-zimowym i co najmniej 23 osoby w okresie wiosenno-letnim, z czego: 1 osoba odpowiedzialna będzie za koordynowanie prac i nadzór nad wykonaniem przedmiotu umowy - brygadzista; 6 osób realizować będzie usługi sprzątania w ramach serwisu dziennego; 15 osób realizować będzie codzienne usługi sprzątania w ramach serwisu popołudniowego, 2 osoby w okresie jesienno-zimowym (listopad-marzec) i 1 osoba w okresie wiosenno-letnim (kwiecień-październik) w ramach serwisu zewnętrznego dbać będą o utrzymanie należytego porządku terenu zewnętrznego oraz zapewnienie bezpieczeństwa poruszania się pieszych i pojazdów. ponadto, Wykonawca zapewni odpowiednią liczbę osób do realizacji usług: mycia drzwi zewnętrznych, okien wraz z parapetami wewnętrznymi i zewnętrznymi oraz żaluzji w terminach przewidzianych w załączniku nr 3 do umowy oraz krystalizacji posadzek kamiennych w terminach uzgodnionych z Zamawiającym 4.3.2 Zgodnie z art. 95 ustawy Wykonawca w okresie realizacji przedmiotu umowy zobowiązuje się do: …

…Sygn. akt: KIO 3134/25 WYROK Warszawa, dnia 25 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 września 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 lipca 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Stawecki Holding sp. z o. o. sp. k. z siedzibą w Kielcach, Dabi SM Budny sp. z o.o., sp. k. z siedzibą w Czechowicach - Dziedzicach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie z siedzibą w Warszawie z prowadzącym postępowanie: Państwowym Gospodarstwem Wodnym Wody Polskie Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Krakowie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 3134/25 wykonawcy Soley sp. z o.o. z siedzibą w Balicach orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Stawecki Holding sp. z o. o. sp. k. z siedzibą w Kielcach, Dabi SM Budny sp. z o.o., sp. k. z siedzibą w Czechowicach – Dziedzicach i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Stawecki Holding sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Kielcach, Dabi SM Budny sp. z o.o., sp. k. z siedzibą w Czechowicach – Dziedzicach tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 4 272 zł 75 gr (słownie: cztery tysiące dwieście siedemdziesiąt dwa złote siedemdziesiąt pięć groszy) uiszczoną przez Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie z siedzibą w Warszawie z prowadzącym postępowanie: Państwowym Gospodarstwem Wodnym Wody Polskie Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Krakowie z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i zwrotu kosztów dojazdu na rozprawę, 2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Stawecki Holding sp. z o. o. sp. k. z siedzibą w Kielcach, Dabi SM Budny sp. z o.o., sp. k. z siedzibą w Czechowicach – Dziedzicachna rzecz Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie z siedzibą w Warszawie z prowadzącym postępowanie: Państwowym Gospodarstwem Wodnym Wody Polskie Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Krakowiekwotę 4 272 zł 75 gr (słownie: cztery tysiące dwieście siedemdziesiąt dwa złote siedemdziesiąt pięć groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i zwrotu kosztów dojazdu na rozprawę. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący…………………… Sygn. akt: KIO 3134/25 Uzasadnie nie Zamawiający: Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie z siedzibą w Warszawie z prowadzącym postępowanie: Państwowym Gospodarstwem Wodnym Wody Polskie Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Krakowie wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Remont zapory czołowej zbiornika wodnego Cedzyna”, numer referencyjny: K.ROZ.2710.55.2025. Przedmiotowe zamówienie zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych: 2025/BZP pod numerem 00276352 z dnia 12 czerwca 2025 r. W dniu 22.07.2025 r. Odwołujący: Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Stawecki Holding sp. z o. o. sp. k. z siedzibą w Kielcach, Dabi SM Budny sp. z o.o., sp. k. z siedzibą w Czechowicach – Dziedzicach Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty wybierając ofertę Soley sp. z o.o. z siedzibą w Balicach, zwanego również dalej Przystępującym. Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący w dniu 28 lipca 2025 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnych z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp czynności podjętych przez Zamawiającego tj. wobec dokonania niezgodnej z przepisami ustawy czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Soley sp. z o.o. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa (zwięzłe przedstawienie zarzutów): 1)naruszenie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b i c ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie w sprawie i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Soley sp. z o.o. mimo braku spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia tj. wykazanie co najmniej dwie roboty budowlane obejmujące budowę lub odbudowę lub przebudowę lub remont zapory ziemnej lub wału przeciwpowodziowego (o minimum III klasie ważności wg rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny opowiadać budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie), a w zakres każdej z nich wchodziło wykonanie przesłony przeciwfiltracyjnej o wartości nie mniejszej niż 2 000 000,00 zł brutto, podczas gdy wykonawca Soley sp. z o.o. dwukrotnie składają wykaz robót budowlanych (Załącznik nr 11) na wezwanie Zamawiającego wraz z wymaganymi dowodami potwierdzającymi należyte wykonanie tych robót nie wykazał spełnienia tak postawionego warunku udziału w postępowaniu – wszystkie wykazane 4 roboty ograniczają się jedynie do wykonania przesłony przeciwfiltracyjnej zupełnie pomijając fakt, że zakres tych robót stanowi jedynie część większego wymaganego zakresu który obejmuje również budowę lub odbudowę lub przebudowę lub remont zapory ziemnej lub wału przeciwpowodziowego (o minimum III klasie ważności wg rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny opowiadać budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie) 2)(zarzut podstawowy) naruszenie art. 253 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy Soley sp. z o.o. podczas gdy oferta ta winna zostać odrzucona z uwagi na fakt, że nie został spełniony warunek udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia a w efekcie 3) (zarzut podstawowy) naruszenie art. 16 pkt. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców z ostrożności procesowej 4) (zarzut ewentualny) naruszenie art. 128 ust 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Soley do złożenia szczegółowych wyjaśnień w zakresie złożonego wykazu robót – Załącznik nr 11 wraz z dowodami potwierdzającymi należyte wykonanie tych robót gdzie przedmiotem tych wyjaśnień objęte byłyby wszystkie roboty objęte złożonym wykazem oraz wyjaśnienie czy w zakres każdej z tych robót oprócz wykonanej przesłony przeciwfiltracyjnej wchodził jeszcze następujący zakres tj. budowa lub odbudowa lub przebudowa lub remont zapory ziemnej lub wału przeciwpowodziowego (o minimum III klasie ważności wg rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny opowiadać budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie). Uwzględniając powyższe, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 2) odrzucenie oferty wykonawcy Soley sp. z o. o. 3) dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, Wnosił o dopuszczenie dowodów przedkładanych przez Odwołującego na rozprawie oraz tych które zostały załączone do odwołania tj: dowód nr 1 - Specyfikacja Warunków Zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Wykonanie przesłony przeciwfiltracyjnej na prawym przyczółku zapory Porąbka – etap I na okoliczność wykazania braku spełnienia warunku udziału w postępowaniu – warunku doświadczenia w zakresie roboty nr 3 wskazane w Załączniku nr 11 (wykaz robót) zgłoszonej przez Soley sp. z o.o. Ponadto, Odwołujący wnosił o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, według rachunków przedstawionych na rozprawie. Odwołujący w swoim odwołaniu wskazał następujące uzasadnienie: „(…) Zgodnie z treścią SW Z (roz. 7 pkt. 7.2 ppkt. 7.2.4 str. 8 SWZ) Zamawiający postawił spełnienie następującego warunku udziału w postępowaniu: W postępowaniu mogą wziąć udział Wykonawcy, którzy spełniają następujące warunki udziału w postępowaniu: 7.2.4 Zdolności technicznej lub zawodowej Zamawiający uzna za spełniony warunek zdolności technicznej lub zawodowej, jeżeli Wykonawca wykaże, że: 1) W odniesieniu do doświadczenia Wykonawcy: Wykonawca jest zobowiązany wykazać, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał, co najmniej dwie roboty budowlane obejmujące budowę lub odbudowę lub przebudowę lub remont zapory ziemnej lub wału przeciwpowodziowego (o minimum III klasie ważności wg rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny opowiadać budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie), a w zakres każdej z nich wchodziło wykonanie przesłony przeciwfiltracyjnej wartości nie mniejszej niż 2 000 000,00 zł brutto. Uwaga: Wartość 2 000 000,00 zł brutto to wartość przesłony, a nie całej roboty budowlanej. Postawiony przez Zamawiającego w tym zakresie warunek był jasny, czytelny nie budzący wątpliwości. Wystarczy zastosowanie prostej wykładni językowej aby uznać, że wykonawca Soley sp. z o. o. nie spełnia tego warunku. Dla porządku należy przedstawić chronologiczny bieg wydarzeń: 1/ w złożonym pierwotnie wykazie robót na wezwanie z art. 274 ust. 1 pzp wykonawca Soley sp. z o. o. nie wykazuje spełnienia warunku udziału w postępowaniu – warunku doświadczenia 2/ pismem z dnia 14.07.2025 roku Zamawiający wzywa Soley sp. z o. o. w trybie art. 128 ust.1 pzp do uzupełnienia wykazu robót gdzie tak uzasadnia swoje wezwanie cyt.: Zamawiający stwierdził, iż informacje zawarte w Wykazie robót (Załącznik nr 11 do SW Z) nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z warunkiem określonym w pkt 7.2.4 SW Z Wykonawca zobowiązany był wykazać, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał , co najmniej dwie roboty budowlane obejmujące budowę lub odbudowę lub przebudowę lub remont zapory ziemnej lub wału przeciwpowodziowego (o minimum III klasie ważności wg rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny opowiadać budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie), a w zakres każdej z nich wchodziło wykonanie przesłony przeciwfiltracyjnej wartości nie mniejszej niż 2 000 000,00 zł brutto. Wykonawca w Wykazie robót w sposób literalny powinien odnieść się do warunków określonych w specyfikacji warunków zamówienia, tj.: 1.powinien wykazać, że wykonał co najmniej dwie roboty budowlane obejmujące budowę lubodbudowę lub przebudowę lub remont zapory ziemnej lub wału przeciwpowodziowego (tj. wskazać rodzaj obiektu) w zakres których wchodziło wykonanie przesłony przeciwfiltracyjnej o wartości nie mniejszej niż 2 000 000,00 zł brutto. 2.powinien wskazać klasę obiektu na którym prowadzone były roboty budowlane 3/ wykonawca Soley Sp. z o. o. na powyższe wezwanie Zamawiającego ponownie złożył wykaz robót budowlanych (Załącznik nr 11) – opatrzony datą podpisu 18.07.2025 roku gdzie wykazał następujące roboty i załączone na potwierdzenie należytego wykonania dokumenty: (poniżej opis na podstawie złożonej w wykazie tabeli): ·Robota nr 1 Nazwa przedmiotu zamówienia: „3A.1/1: Rozbudowa wałów przeciwpowodziowych rzeki Wisły w Krakowie – Odcinek 1, Odcinek 2” „3A.1/2: Rozbudowa wałów przeciwpowodziowych rzeki Wisły w Krakowie – Odcinek 3”. – wykonanie robót budowlanych w zakresie przebudowy wałów przeciwpowodziowych polegających na wykonaniu przesłony przeciwfiltracyjnej o szerokości 40cm w technologii CDMM wraz ze wszelkimi pracami i świadczeniami towarzyszącymi– roboty budowlane prowadzone były na obiekcie o I klasie ważności wg. „rozporządzenia” W zakresie robót wymaganych według postępowania wchodziło: wykonanie przesłony przeciwfiltracyjnej o wartości nie mniejszej niż 2.000,000,00 zł brutto. Status Soley w zadaniu: podwykonawca Dowód potwierdzający należyte wykonanie: Potwierdzeniem wykonania robót jest załączony protokół końcowy wykonania robót podwykonawczych z dnia 22.11.2022 podpisany ze Skanska S.A. gdzie: z treści tego protokołu wynika jednoznacznie, że wykonawca Soley w ramach zleconych robót które zgłosił na potrzeby wykazania niezbędnego doświadczenia wykonał jedynie przesłonę przeciwfiltracyjnną. W wykazie robót Soley podał kwotę wykonania przesłony przeciwfiltracyjnej w wysokości 6.465.366.79 zł brutto Kwota ta w pełni pokrywa się z protokołem wykonania przesłony gdzie podana jest kwota 5 256 395,77 zł + 23 % VAT = 6.465.366.79 zł brutto Zatem na przedmiotowym zadaniu wykonawca Soley wykonał jedynie część robót objętych wymaganym warunkiem udziału w postępowaniu ·Robota nr 2 Nazwa przedmiotu zamówienia: Kontrakt: ”Kontrakt 38.1 Ochrona przeciwpowodziowa Sandomierza nr OVFMP-38.1” zadania: „Zabezpieczenie wałów rzeki Koprzywianki – wał lewy w km 0+000 – 12+900 , wał prawy w km 0+000 – 14+400” oraz „Rozbudowa wału opaskowego zabezpieczającego przed wadami powodziowymi Hutę Szkła i osiedle mieszkaniowe w m. Sandomierz wraz z rozbudową wału przeciwpowodziowego rzeki Wisły od ul. Lwowskiej do połączenia z wałem Koćmierzów” – wykonanie robót budowlanych w zakresie przesłon przeciwfiltracyjnych bentonitowocementowej wraz z iniekcją ciśnieniową w obrębie kolizji z przyczółkami mostowymi i z uzbrojeniem terenu oraz wykonanie przesłony przeciwfiltracyjnej z oczepem iłowo-cementowym wraz z iniekcją niskociśnieniową. roboty budowlane prowadzone były na obiektach o II i III klasie ważności wg. „rozporządzenia” W zakresie robót wymaganych według postępowania wchodziło: wykonanie przesłony przeciwfiltracyjnej o wartości nie mniejszej niż 2.000.000,00 zł brutto. Status Soley w zadaniu: podwykonawca Dowód potwierdzający należyte wykonanie: Potwierdzeniem wykonania robót jest załączone Poświadczenie wykonania robót z dnia 12.07.2022 wystawione przez Melbud S.A. gdzie z treści tego poświadczenia wynika jednoznacznie, że wykonawca Soley działając na tym zadaniu w charakterze podwykonawcy miał zlecone roboty ograniczające się do wykonania przesłon przeciwfiltracyjnych na łączną kwotę 11.744.593,89 zł brutto Zatem na przedmiotowym zadaniu wykonawca Soley wykonał jedynie część robót objętych wymaganym warunkiem udziału w postępowaniu. ·Robota nr 3 Nazwa przedmiotu zamówienia: „Wykonanie przesłony przeciwfiltracyjnej na prawym przyczółku zapory Porąbka - etap I”. – wykonanie robót budowlanych w zakresie remontu zapory Porąbka polegających na wykonaniu otworów w betonie i podłożu, osadzaniu rur i iniekowaniu - – roboty budowlane prowadzone były na obiekcie o I klasie ważności wg. „rozporządzenia” W zakresie robót wymaganych według postępowania wchodziło: wykonanie przesłony przeciwfiltracyjnej o wartości nie mniejszej niż 2.000.000,00 zł brutto. Potwierdzeniem wykonania robót są w załączeniu Referencje z dnia 11.06.2024 wystawione przez PGW Wody Polskie Status Soley w zadaniu: główny wykonawca Dowód potwierdzający należyte wykonanie: Potwierdzeniem wykonania robót są w załączeniu Referencje z dnia 11.06.2024 wystawione przez PGW Wody Polskie gdzie Zarówno z nazwy zadania jak również z treści wystawionych referencji wynika, że przedmiotowem zamówienia był remont przesłony iniekcyjnej o głębokości otworów do 43m od korony zapory, przy zastosowaniu otworów iniekcyjnych o średnicy 122mm z pełnym rdzeniowaniem o łącznej długości 737,5m. Wykonawca Soley podał, że wartość wykonanej przesłony przeciwfiltracyjnej wynosi 3 429 578,25 zł brutto zaś z treści referencji wynika, że całość zadania wynosiła kwotę 3 429 578,25 zł brutto co potwierdza, że przedmiotem tych robót było wykonanie samej przesłony przeciwfiltracyjnej. Zatem na przedmiotowym zadaniu wykonawca Soley wykonał jedynie część robót objętych wymaganym warunkiem udziału w postępowaniu Odwołujący dodatkowo w zakresie wykazane roboty nr 3 wyjaśnia, że przedmiotowe zamówienie publiczne jest dostępne pod linkiem: https://przetargi.wody.gov.pl/wp/auctions/r12197,Wykonanie-przeslony-przeciwfiltracyjnej-naprawym-przyczolkuzapory-Porabka-etap.html Z treści dokumentacji tego postępowania wynika jednoznacznie, że Przedmiotem zamówienia jest Wykonanie przesłony przeciwfiltracyjnej na prawym przyczółku zapory Porąbka – etap I. Teren inwestycji położony jest w obrębie prawego przyczółka zapory czołowej zbiornika wodnego Porąbka na rzece Sole w miejscowości Międzybrodzie Bialskie, w powiecie żywieckim w województwie śląskim. Celem prac remontowych jest wykonanie uszczelnienia gruntów prawobrzeżnego przyczółka zapory Porąbka dla ograniczenia nadmiernej filtracji w zasięgu korpusu zapory. Zakres robót obejmuje następujące prace wyszczególnione w Dokumentacji technicznej i kosztorysie ofertowym: a.Pierwszy odcinek zlokalizowany będzie wewnątrz sekcji przyczółkowych zapory, realizowany zkońcowego odcina galerii. Przewiduje się wykonanie 22 otworów o śr. 100 mm, pionowych długości 20 - 24 m skierowanych ku dołowi. b.Realizacja prac poprzez wykonanie dwu rzędów otworów zasadniczych i rzędu otworówdoszczelniających i kontrolnych. c.Rozstaw rzędów - 0,6 m, rozstaw otworów w poszczególnych rzędach – 1,2 m. d.Całkowita dł. otworów w pierwszym odcinku wynosi 536mb / 88,0m w betonie, 448,0 m wpodłożu, e.Osadzenie rur konduktorowych - 22szt. f.Prowadzenie prac iniekcyjnych do uzyskania szczelności strefytj. wodochłonności q < 0,03 l/min x mb x 0,01 MPa. g.Materiałem do wytwarzania zaczynów iniekcyjnych będzie cement portlandzki marki CEM - I42,5R z dodatkami w ilości do 5% masy cementu. Rodzaj dodatków zaproponowanych przez wykonawcę musi uzyskać akceptacje Inwestora i Projektanta. h.Prowadzenie bieżącej analizy zjawisk wiertniczo-iniekcyjnych z możliwością korygowaniatechnologii stosownie do przebiegu prac. i.Przewiercenie betonu do głębokości 2 m poniżej powierzchni spągu betonu. j.Badanie wodochłonności gruntu, iniekcja zaczynu cementowego i przerwana stwardnienie zaczynu k.Zwiercenie korka cementowego, wiercenie kolejnej strefy, iniekcja zaczynu w strefie i przerwana stwardnienie zaczynu l.Nadzór i wykonanie dokumentacji geologicznej. Dokumentacja bieżąca wykonywana w trakcie pracy lub niezwłocznie po jej zakończeniu obejmie karty cementacji, karty badań chłonności, plany, przekroje, zestawienia tabelaryczne wyników konieczne do analizy i oceny wyników prac iniekcyjnych. Dokumentacja powykonawcza powinna zawierać zbiorcze zestawienie i opracowanie wyników prac wykonane na podstawie dokumentacji bieżącej. m.Wykonanie dokumentacji powykonawczej 2 egz. w wersji papierowej i 1 egz. w wersjielektronicznej edytowalnej oraz 1 egz. w wersji PDF. Dowód: SPECYFIKACJA WARUNKÓW ZAMÓW IENIA w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Wykonanie przesłony przeciwfiltracyjnej na prawym przyczółku zapory Porąbka – etap I ·Robota nr 4 Nazwa przedmiotu zamówienia: Kontrakt 3D.2/2 Rozbudowa lewego i prawego wału rzeki Biała w gm. Tarnów m. Tarnów wykonanie robót budowlanych w zakresie rozbudowa wałów przeciwpowodziowych polegających na wykonaniu przesłony przeciwfiltracyjnej w technologii CDMM wraz ze wszelkimi pracami i świadczeniami towarzyszącymi– roboty budowlane prowadzone były na obiekcie o II klasie ważności wg. „rozporządzenia” W zakresie robót wymaganych według postępowania wchodziło: wykonanie przesłony przeciwfiltracyjnej o wartości nie mniejszej niż 2.000.000,00 zł brutto. Status Soley w zadaniu: podwykonawca Dowód potwierdzający należyte wykonanie: Potwierdzeniem wykonania robót jest załączony Protokół końcowego wykonania robót podwykonawczych z dnia 07.09.2023 podpisany ze Skanska S.A. gdzie z treści tego poświadczenia wynika jednoznacznie, że wykonawca Soley działając na tym zadaniu w charakterze podwykonawcy miał zlecone roboty ograniczające się do wykonania przesłon przeciwfiltracyjnych na łączną kwotę 6.576.520,03 zł brutto Kwota ta w pełni pokrywa się z protokołem wykonania przesłony gdzie podana jest kwota 5 346 764,25 zł + 23 % VAT = 6.576.520,03 zł brutto Zatem na przedmiotowym zadaniu wykonawca Soley wykonał jedynie część robót objętych wymaganym warunkiem udziału w postępowaniu Podsumowanie: Należy jeszcze raz wyjaśnić, że wykonawca był zobowiązany wykazać, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał, - co najmniej dwie roboty budowlane -obejmujące budowę lub odbudowę lub przebudowę lub remont zapory ziemnej lub wału przeciwpowodziowego (o minimum III klasie ważności wg rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny opowiadać budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie), - a w zakres każdej z nich wchodziło wykonanie przesłony przeciwfiltracyjnej wartości nie mniejszej niż 2 000 000,00 zł brutto. Zatem wykazanie się spełnieniem warunku wykonania przesłony przeciwfiltracyjnej jest jedynie częściowym spełnieniem warunku udziału w postępowaniu ponieważ zamawiający oczekuje wykazaniem się doświadczeniem gdzie roboty budowlane mają zdecydowanie szerszy zakres tj. obejmują budowę lub odbudowę lub przebudowę lub remont zapory ziemnej lub wału przeciwpowodziowego (o minimum III klasie ważności wg rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny opowiadać budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie). Zamawiający to jednoznacznie opisał i podkreślił, że wykonanie przesłony przeciwfiltracyjnej jest jedynie częściowym zakresem robót które obejmują budowę lub odbudowę lub przebudowę lub remont zapory ziemnej lub wału przeciwpowodziowego Nie można mówić o spełnieniu warunku udziału w postępowaniu tylko dlatego, że Soley jako podwykonawca brał udział tylko w ograniczonej części tego zadania które jako całość wpisuje się w spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Wykonawca Soley może powołać się na doświadczenie tylko w zakresie faktycznie wykonanych przez niego robót budowlanych za które ponosi odpowiedzialność. Przeciwne stanowisko stanowiłoby naruszenie naczelnej zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Analogicznie jak ma to miejsce w przypadku wykonywania robót przez konsorcjantów gdzie każdy z nich nabywa doświadczenie w zakresie faktycznie wykonanych przez niego robót w ramach wspólnie realizowanego zadania. Warto przywołać w tym miejscu tezę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 maja 2022 r. w sprawie KIO 1142/22 Obowiązkiem zamawiającego jest ocena spełniania przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu ściśle według tego, jaki warunek został ustanowiony. Tak zamawiający, jak i wykonawcy są związani ustanowionymi przez zamawiającego postanowieniami SW Z warunkami i wymogami. W przypadku, gdy warunkiem udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej jest wykonanie określonych robót budowlanych, a w celu wykazania spełniania tego warunku wykonawca zobowiązany jest złożyć wykaz tych robót dla oceny, czy wykonawca wykazał spełnianie tego warunku- istotne jest to, czy roboty budowlane wskazane w tym wykazie zostały faktycznie wykonane (oczywiście, jeżeli zamawiający żąda przedstawienia dowodów potwierdzających należyte wykonanie tych robót, wykonawca zobowiązany jest także złożyć zamawiającemu dowody na to). Zamawiający właśnie w ten sposób chciał pozyskać wykonawców dających rękojmię należytego wykonana przedmiotu zamówienia. Niezrozumiałym jest zatem dlaczego Zamawiający mimo wszystko uznał, że wykonawca Soley sp. z o. o. spełnia warunek udziału w postępowaniu, mimo że jego doświadczenie ogranicza się do wykonania jedynie części robót budowlanych w każdej z wykazanych w wykazie pozycji (roboty nr 1 do 4). Zgodnie z § 9 ust. 1 Rozporządzenie Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy z dnia 23 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415) W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający może, w zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu robót budowlanych, dostaw lub usług, żądać następujących podmiotowych środków dowodowych: 1) wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty; W wyroku z dnia 28 listopada 2016 r., KIO 1498/17, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż „zamawiający oceniając spełnienie warunku udziału w postępowaniu zobowiązany jest do badania złożonych dokumentów łącznie, tzn. badanie informacji zawartych w jednolitym dokumencie wraz z informacjami zawartymi w referencjach bądź innych dokumentach załączonych przez wykonawcę. Nieuprawnionym byłoby dokonywanie oceny tychże dokumentów rozłącznie, tym bardziej, że treść referencji bądź innych dokumentów przedstawionych na wezwanie nie została określona w obowiązujących przepisach, a jej zakres zależy każdorazowo od podmiotu, który tę referencję, bądź inny dokument wystawia” Zamawiający dokonując oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu nie powinien poprzestać na treści samego wykazu robót złożonego przez Soley ponieważ w zestawieniu z protokołami wykonania robót i referencjami wynika, że jednoznacznie, że warunek udziału w postępowaniu nie został spełniony. Odwołujący ma świadomość, że wykonawca Soley może nie mieć wpływu na treść referencji czy też innych dokumentów (w tym przypadku protokołów) potwierdzających należyte wykonanie robót – jednak treść tych dokumentów jest na tyle szczegółowa, że jednoznacznie przekreśla oświadczenie Soley zawarte w wykazie robót. Warto również dodać, że w obecnym stanie faktycznym oraz prawnym ponowne wezwanie wykonawcy Soley sp. z o. o. do uzupełnienia warunku w tym zakresie jest już niemożliwie albowiem Zamawiający wezwał już do wykazania spełnienia tego warunku udziału w trybie art. 128 ust. 1 pzp. Ponowne wezwanie jest już niedopuszczalne co prowadzi do wniosku, że jedyną możliwością jest odrzucenie oferty Soley sp. z o. o. z uwagi na brak spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący z ostrożności jako zarzut ewentualny wskazuje na naruszenie art 128 ust. 4 pzp zgodnie z którym Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. W świetle zaistniałych faktów i dowodów które przedłożył sam wykonawca Soley wydaje się, że wezwanie do złożenia wyjaśnień będzie obecnie bezprzedmiotowe ale obiektywnie Zamawiający winien mieć co najmniej wątpliwości w zakresie treści dokumentów mających potwierdzić spełnienie warunku doświadczenia co mogło być przedmiotem ewentualnych wyjaśnień (chodzi o Załącznik nr 11 wykaz robót wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie tych robót). W tym stanie rzeczy wnoszę jak na wstępie. (…)”. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wnosił o: 1.oddalenie odwołania w całości, 2.obciążenie Odwołującego kosztami postępowania i przyznanie kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego wg spisu kosztów. W swojej odpowiedzi na odwołanie Zamawiający przedstawił następujące stanowisko. „(…) Zamawiający, nie zgadza się z zarzutami odwołania i potwierdza, że wybór wykonawcy Soley sp. z o.o. został dokonany zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz wymaganiami SW Z, a wykazane przez wykonawcę Soley sp. z o.o. doświadczenie spełnia wymagania określone w rodz. 7.2.4 pkt 1 SWZ. W przywołanym postanowieniu SW Z Zamawiający wymagał, aby Wykonawca wykazał, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał co najmniej dwie roboty budowlane obejmujące budowę lub odbudowę lub przebudowę lub remont zapory ziemnej lub wału przeciwpowodziowego (o minimum III klasie ważności wg rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny opowiadać budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie), a w zakres każdej z nich wchodziło wykonanie przesłony przeciwfiltracyjnej wartości nie mniejszej niż 2 000 000,00 zł brutto. Jednocześnie Zamawiający zastrzegł, że wartość 2 000 000,00 zł brutto to wartość przesłony, a nie całej roboty budowlanej. Na wstępie należy zauważyć, że warunek udziału w postępowaniu został określony w sposób adekwatny i proporcjonalny do zakresu przedmiotu zamówienia dotyczącego „Remontu zapory czołowej zbiornika wodnego Cedzyna”, gdzie wartość samej przesłony przeciwfiltracyjnej, według kosztorysu inwestorskiego stanowi 86,30% wartości całego zadania, zaś pozostała część prac przygotowawczych i odtworzeniowych stanowi jedynie 13,70%, wartości całego kosztorysu inwestorskiego. Z treści sformułowanego warunku udziału w postępowaniu, jak również samego zakresu robót, objętych zamówieniem wynika, że doświadczenie wykonawcy w wykonaniu przesłony przeciwfiltracyjnej na zaporze ziemnej lub wale przeciwpowodziowym miało dla Zamawiającego kluczowe znaczenie. Jednocześnie z treści warunku udziału w postępowaniu nie sposób wywieść wymogu, aby roboty budowlane miały obejmować jakiekolwiek inne prace niż tylko przesłona. Zamawiający nie wskazał na żadne dodatkowe elementy wymaganych prac, nie dokonał także zastrzeżenia, że prace związane z przesłoną nie mogą wypełniać 100% zakresu wykazywanego zadania. Co więcej - wymóg kwotowy, tj. 2 mln. zł został postawiony jedynie w odniesieniu do wartości wykonanej przesłony. Gdyby intencją zamawiającego było badanie doświadczenia nie tylko w odniesieniu do przesłony, ale również innych elementów prac, wówczas określiłby wymóg rodzajowy, ilościowy bądź kwotowy względem takich robót. Brak wymagania w tym zakresie potwierdza jednoznacznie, iż dokumentacja zamówienia nie kreuje obowiązku posiadania doświadczenia szerszego, jak tylko odbudowa lub przebudowa lub remont zapory ziemnej w zakresie wykonania przesłony przeciwfiltracyjnej. Podkreślenia wymaga, że samo wykonanie przesłony przeciwfiltracyjnej, która jest integralną częścią wału przeciwpowodziowego lub zapory wodnej jest robotą budowlaną obejmującą remont w rozumieniu art. 3 pkt 8 ustawy Prawo budowlane, gdzie pod pojęciem remont należy rozumieć wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a niestanowiących bieżącej konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych innych niż użyto w stanie pierwotnym. W myśl wyżej podanej definicji każde działanie służące przywróceniu właściwego funkcjonowania obiektu, niewpływające na zmianę parametrów, stanowi jego remont (tj. wykonanie nawet jednego elementu, w tym przypadku samej przesłony przeciwfiltracyjnej zapory). W kontekście powyższego wykonanie przesłony, która nie jest samoistną budowlą, ale integralną częścią zapory czy też wału, stanowi już remont budowli głównej, poprzez odtworzenie stanu pierwotnego. Potwierdzeniem tego jest skuteczne dokonanie zgłoszenia budowy lub wykonywania innych robót budowlanych do właściwego organu architektoniczno – budowlanego, tj. Wojewody Świętokrzyskiego. Wykonanie przesłony przeciwfiltracyjnej, której celem jest uszczelnienie zapór lub wałów polega na wtłaczaniu (pompowaniu) pod wysokim ciśnieniem do budowli hydrotechnicznych (wałów, zapór) zaczynu z mieszanki cementu, bentonitu, wypełniaczy i wody oraz instalowaniu grodzic na zaporach lub wałach. Zakres wykonywanych robót obok prac zasadniczych obejmuje także wykonanie prac przygotowawczych związanych z organizacją terenu, zaplecza budowy, wykonaniem prac geodezyjnych, wykonaniem zagłębienia narzędzia maszyny, wywiezienie nadmiaru urobku. Złożoność i charakter prac, mający na celu przywrócenie szczelności istniejącego wału lub zapory pozwala zaklasyfikować te roboty jako remont zapory ziemnej lub wału przeciwpowodziowego w rozumieniu prawa budowlanego. Uwzględniając powyższe, należy uznać, że doświadczenie Soley sp. z o.o. polegające na wykonaniu przesłony przeciwfiltracyjnej w ramach wykazanych w wykazie zadań na zaporach ziemnych lub wałach przeciwpowodziowych, nawet jeśli nie obejmowało całej budowli (inwestycji), a jedynie wybrany element, tj. przesłonę przeciwfiltracyjną stanowi remont zapory ziemnej lub wału przeciwpowodziowego (o minimum III klasie ważności według rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie). Wskazane wyżej okoliczności potwierdzają, że wybór wykonawcy Soley sp. z o.o. jest zgodny w wymaganiami SWZ i nie narusza przepisów prawa, wskazanych w odwołaniu. Wobec powyższego, Zamawiający wnosi i wywodzi jak na wstępie.”. W piśmie procesowym z dnia 1 września 2025 r. Przystępujący - Soley sp. z o.o. na podstawie art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, w związku z wezwaniem z dnia 27.08.2025 r., wnosił o: - oddalenie odwołania jako w całości bezzasadnego albowiem a) w zakresie zarzutu 1 spełnione zostały warunki udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia tj. wykazanie co najmniej dwie roboty budowlane obejmujące budowę lub odbudowę lub przebudowę lub remont zapory ziemnej lub wału przeciwpowodziowego (o minimum III klasie ważności wg rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny opowiadać budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie), a w zakres każdej z nich wchodziło wykonanie przesłony przeciwfiltracyjnej o wartości nie mniejszej niż 2 000 000,00 zł brutto. b) w zakresie zarzutu 2 dokonanie wyboru oferty zostało należycie udokumentowane i informacja została podana do wiadomości dla wykonawców. Wyboru dokonano na podstawie uzupełnionych przez Przystępującego dokumentów dotyczących załącznika 11 do SWZ. c) w zakresie zarzutu 3 prowadzenie postępowania odbywało się z zachowaniem uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a oferta - Przystępującego jest najkorzystniejszą ofertą złożoną w postępowaniu (Wyboru najkorzystniejszej oferty dokonano zgodnie z postanowieniami rozdziału 15 SW Z. W ramach kryterium „cena brutto” oferta uzyskała maksymalną liczbę punktów tj. 60 pkt, natomiast w kryterium okres gwarancji i rękojmi 20 pkt i 20 pkt. w kryterium doświadczenie kierownika budowy, co daje łącznie 100 pkt. w związku z czym oferta Przystępującego jest najkorzystniejszą ofertą złożoną w postępowaniu i upoważnia Zamawiającego do jej wyboru). W swoim uzasadnieniu Przystępujący wskazał, co następuje. „(…) W pierwszej kolejności Przystępujący wskazuje, że przeczy wszelkim twierdzeniom zawartym w odwołaniu z wyjątkiem tych, których wyraźnie nie przyznaje. Przystępujący od 35 lat wykonuje roboty budowlane na obiektach hydrotechnicznych i specyfika obiektów powoduje, że roboty mogą być wykonywane w węższym lub szerszym zakresie. Przykładem są wykonywane roboty podwodne, których zakres może obejmować wiele różnych elementów składających się na robotę podwodną. W zakresie wykonywania przesłon przeciwfiltracyjnych Soley sp. z o.o. jest wykonawcą na różnych obiektach: zaporach, wałach, zbiornikach przemysłowych, wykopach pod budynki, skarp drogowych i wszędzie gdzie istnieje potrzeba ograniczenia lub zatrzymania filtracji wody. Przedmiot zamówienia odnosi się w głównej mierze (76-81 % wartości zamówienia) do wykonania przesłony przeciwfiltracyjnej i dlatego Zamawiający skupił się na wymaganiu, aby Wykonawca nie tylko miał zdolność do wykonania takiej przesłony, ale jako podstawowe zadanie w ramach zamówienia, wykazał się, że wykonał przesłonę przeciwfiltracyjną o wartości 2.000.000 zł brutto. Dodatkowe czynności budowlane związane z realizacją zamówienia są czynnościami przygotowawczymi i odtwarzającymi po wykonaniu przesłony. Dla podkreślenia, że Zamawiający ze szczególnością odnosi się do robót w zakresie wykonania przesłony jest zapis w SW Z w pkt.7.2.4 jako dopisek: Uwaga- Wartość 2.000.000 zł brutto to wartość przesłony, a nie całej roboty. Tak więc dla Zamawiającego nie ważna jest wartość innych robót niż wykonanie przesłony z punktu widzenia wykazania się doświadczeniem Wykonawcy. Również w zakresie doświadczenia Kierownika nie ma odniesienia kwotowego do prowadzonych robót, a jedynie wymagania, polegające na wykonaniu robót budowlanych obejmujących budowę lub odbudowę lub przebudowę lub remont zapory ziemnej lub wału przeciwpowodziowego (o minimum III klasie ważności wg rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie) w zakres której wchodziło wykonanie przesłony przeciwfiltracyjnej. Wskazać w tym miejscu należy, że Odwołujący w zupełności pomija uzasadnienie wyboru oferty powołując się jedynie na subiektywny interes wynikający z założenia, iż w sytuacji gdyby oferta Przystępującego – Soley sp.z o.o. nie została uwzględniona, dokonano by wyboru oferty Odwołującego. Teza taka w świetle złożonej przez Odwołującego oferty, przekraczającą kwotę przeznaczoną na realizację zamówienia przez Zamawiającego, poddaje w wątpliwość, że Zamawiający dokona wyboru Odwołującego. Uzasadnienie do zarzutu 1: - naruszenie art. 226 ust 1 pkt 2 lit b, c pzp poprzez jego niezastosowanie w sprawie i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Soley sp. z o.o. mimo braku spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia tj. wykazanie co najmniej dwie roboty budowlane obejmujące budowę lub odbudowę lub przebudowę lub remont zapory ziemnej lub wału przeciwpowodziowego (o minimum III klasie ważności wg rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny opowiadać budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie), a w zakres każdej z nich wchodziło wykonanie przesłony przeciwfiltracyjnej o wartości nie mniejszej niż 2 000 000,00 zł brutto. Jak wynika z uzasadnienia wyboru oferta złożona przez Przystępującego jest ważną i niepodlegającą odrzuceniu ofertą złożoną w postępowaniu. Na podstawie przeprowadzonych czynności badania ofert, Zamawiający stwierdził zgodność oferty złożonej przez w/w Przystępującego z wymaganiami merytorycznymi i formalnymi określonymi w treści SW Z. Przystępujący wykazał spełnienie wskazanych przez Zamawiającego warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu, a także brak podstaw do wykluczenia z postępowania. Odnosząc się do zarzutu Odwołującego się, należy wskazać, że Zamawiający nie naruszył art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b i c pzp bowiem Przystępujący spełnił warunek doświadczenia. Bez wątpienia Przystępujący spełnia warunki wynikające z doświadczenia wskazać należy, że warunek (roz. 7 pkt. 7.2 ppkt. 7.2.4 str. 8 SW Z) wbrew twierdzeniu Odwołującego został spełniony. Wskazane w odwołaniu roboty oznaczone numeracyjnie od 1-4 mieszczą się w kategoriach określonych przez Zmawiającego jako roboty budowlane obejmujące budowę lub odbudowę lub przebudowę lub remont zapory ziemnej lub wału przeciwpowodziowego (o minimum III klasie ważności wg rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny opowiadać budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie), gdyż nawet samo wykonanie przesłony przeciwfiltracyjnej kwalifikowane jest jako robota budowlana której charakterystyka przedstawiona jest poniżej: Zadaniem przesłony przeciwfiltracyjnej jest ograniczenie filtracji, czyli niepożądanego przepływu wody przez budowlę hydrotechniczną. Materiałem jest cementogrunt, powstający poprzez zmieszanie zaczynu cementowego (lub innego materiału o niskim współczynniku filtracji) z gruntem rodzimym. Czynnościami wchodzącymi z zakres niezbędny do wykonania przesłony są czynności i roboty, bez których przesłona nie zostanie wykonana zgodnie z projektem, specyfikacją i dokumentacją, a to: • prace przygotowawcze związanie z organizacją zaplecza budowy • prace przygotowawcze związane z przygotowaniem zaplecza do wykonania przesłony: instalacja silosów, podajników, mieszalnika zaczynu, instalacji wodnej, pomp i rurociągów tłocznych dla zawiesin uszczelniających. • prace geodezyjne związane z zaplanowaniem zarówno rzędnej przesłony jak i wytyczenia lokalizacji i przebiegu • przygotowanie platformy roboczej (koparka, spycharka w zależności od warunków) • wykop, koparką rowka prowadzącego – dla gromadzenia urobku, • mieszanie zaczynu w mieszalniku (materiał z silosów+ woda) , pompowanie (pompa) mieszanki do maszyny wykonującej przesłonę, • wykonanie zagłębienia narzędzia maszyny wykonującej przesłonę i wykonywanie zasadniczego mieszania z gruntem, podawanej mieszanki z węzła mieszalnikowego, • usunięcie nadmiaru urobku i wywiezienie poza teren wykonywania przesłony, • w okresie niskich temperatur, przykrycie warstwą zabezpieczającą przed przemarzaniem, • przywrócenie lub zrealizowanie rzędnej korony obiektu do wartości projektowej, • badania w trakcie i powykonawcze w zakresie współczynnika filtracji, • geodezja powykonawcza. Jak widać z powyższego, złożoność wykonania przesłony przeciwfiltracyjnej zawiera w sobie roboty, które są wykonywane przy realizacji samej przesłony. Istotą zamówienia jest poprawne wykonanie przesłony przeciwfiltracyjnej, gwarantujące spełnienie wymagań niezbędnych dla ograniczenia filtracji na zaporze czołowej zbiornika. Ze względu na specyfikę zadania, obiekt hydrotechniczny stale piętrzący wodę, wały istniejące w trakcie bieżącej eksploatacji, Zamawiający ze względów na ten charakter, doprecyzował w Specyfikacji Warunków Zamówienia, jako wymóg kwotowy nie dla roboty, ale dla wykonania przesłony przeciwfiltracyjnej. Nie ulega wątpliwości, że czynność wykonania przesłony przeciwfiltracyjnej ma charakter roboty budowlanej, a wymóg dotyczący , że przesłona przeciwfiltracyjna miała być wykonana w ramach budowy lub odbudowy lub przebudowy lub remoncie zapory ziemnej lub wału przeciwpowodziowego ( o minimum III klasie ważności wg rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie) , a nie pozostawił dowolności w zakresie wymogów co do przesłony przeciwfiltracyjnej, wykonanej na innych obiektach np. przy zabezpieczeniu wykopów pod budynki, zabezpieczenie obiektów przed naporem wody gruntowej i wykonanie barier ochronnych itp. Zawarty w kosztorysie ofertowym, umieszczonym przez Zamawiającego w dokumentacji przetargowej, podział robót na: 1. Roboty przygotowawcze, 2. Remont zapory czołowej – wykonanie przesłony i ścianki z PCV, 3. Roboty odtworzeniowe, i wynikające ze złożonych ofert niezależnych wykonawców wartość dla pkt 2 czyli Remont zapory czołowej – wykonanie przesłony i ścianki z PCV w wysokości, dla Odwołującego się 76,34%, dla Przystępującego 81,50%, do całości zadania, niezaprzeczalnie dowodzi, że istotą zamówienia jest wykonanie przesłony przeciwfiltracyjnej i to doświadczenie w jej wykonaniu warunkuje spełnienie wymagań Zamawiającego. Roboty z zakresu 1 i 3 mają charakter prac służących do prawidłowej realizacji przesłony przeciwfiltracyjnej, a nie są istotą robót. Przykładem na to, że przesłona przeciwfiltracyjna może być samoistną robotą budowlaną w zakresie budowy, odbudowy, przebudowy lub remontu są ogłaszane przetargi organizowane w ramach zamówień publicznych, i tak: • Zamawiający: Gmina Krzanowice, ogłoszenie 2025/BZP 00321460/01 z dnia 11.07.2025. o zamówieniu: Roboty budowlane. „Remont zapory Polderu Górnego Krzanowice” gdzie przedmiotem zamówienia publicznego jest wykonanie zadania pn.: „Remont zapory Polderu Górnego Krzanowice” w tym wykonanie wszystkich prac opisanych w dokumentacji, stanowiącej załącznik nr 3 do SW Z. Przedmiot zadania obejmuje prace naprawcze: Zapory Polderu Górnego Krzanowice” po powodzi, która nastąpiła we wrześniu 2024 r. Przewidziano wykonanie naprawy i uszczelnienie istniejącego wału poprzez wykonanie przesłony przeciwfiltracyjnej na długości 78mb i głębokości ok 9 m. Wymaganiami dla udziału Wykonawcy jest wykazanie „w okresie ostatnich pięciu (5) lat przed upływem składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończył co najmniej jedną (1) robotę budowlaną (w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994r Prawo Budowlane (tj. Dz. U. z 2025 r. poz. 418)) polegającą na budowie , przebudowie, remoncie zapory lub wykonaniu robót ziemnych o wartości zamówienia minimum 100.000,00 zł brutto (słownie: sto tysięcy złotych 00/100). • Zamawiający: Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie, ogłoszenie nr 2025/BZP 00235566/01 z dnia 2025-05-16 o zamówieniu: Roboty budowlane. Wykonanie przesłony filtracyjnej zbiornika wyrównawczego pompowni Nieporęt, w postaci ścianki szczelnej z brusów Larsena gdzie przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowlanych dla zadania pn. „Wykonanie przesłony filtracyjnej zapory zbiornika wyrównawczego pompowni Nieporęt, w postaci ścianki szczelnej z brusów Larsena”, Wymaganiami dla udziału Wykonawcy jest wykazanie „że w okresie ostatnich 5 lat , a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie , wykonał: - 1 robotę budowlaną potwierdzającą posiadanie niezbędnych zdolności technicznych lub zawodowych , o wartości min 2.000.000,00 zł brutto , albo – 2 roboty budowlane potwierdzające posiadanie niezbędnych zdolności technicznych lub zawodowych, jeśli suma wartości tych dwóch zamówień wynosi min 2.000.000,00 zł brutto. UWAGA: Za roboty potwierdzające posiadanie przez Wykonawcę niezbędnych zdolności technicznych lub zawodowych uważane będą roboty polegające na budowie przesłony przeciwfiltracyjnej zapory ziemnej wraz z jej infrastrukturą lub roboty budowlanej lub remontowej na budowlach hydrotechnicznych lub przeciwpowodziowych. Wykazywane zamówienia winny być poparte dowodami określającymi czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie. ….” • Zamawiający: Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie, ogłoszenie nr 2018/30 o zamówieniu: Roboty budowlane. „Rzeka Odra- wykonanie przesłony przeciwfiltracyjnej wału przeciwpowodziowego odcinek PrędocinZwanowice km 3+971 – 5+157”. • Zamawiający: Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie, ogłoszenie 2022/BZP 00160857/01 z dnia 16.05.2022 o zamówieniu: Wykonanie przesłony przeciwfiltracyjnej na prawym przyczółku zapory Porąbka – etap I, gdzie przedmiotem zamówienia jest „Wykonanie przesłony przeciwfiltracyjnej na prawym przyczółku zapory Porąbka – etap I”. Wymaganiami dla udziału Wykonawcy było wykazanie że: „a) w okresie 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał i prawidłowo ukończyło najmniej 1 robotę budowlaną na obiekcie hydrotechnicznym stale piętrzącym wodę klasy I lub II polegającą na wykonaniu przesłony cementacyjnej o wartości nie mniejszej niż 500.000,00 zł brutto, UWAGA! W przypadku, gdy w ramach zamówień realizowany był szerszy zakres robót, należy poda wartość całego zamówienia wraz z wyszczególnieniem wartości wykonania przesłony cementacyjnej. Wymagana przez Zamawiającego wartość nie mniejsza niż500.000,00 zł brutto dotyczy wartości wykonania przesłony cementacyjnej. Powyższe wyciągi z przetargów dowodzą, że Zamawiający precyzyjnie określa wymogi, a w zaskarżonym przetargu wymogiem było wykonanie przesłony przeciwfiltracyjnej o wartości 2.000.000,00 zł brutto. Wszystkie wymienione przez Przystępującego roboty wykazane w załączniku 11, były zarówno w świetle Prawa budowlanego jak i pzp robotami budowlanymi. Zgodnie z art. 3 Prawa budowlanego – w pkt 8 pojęcie remont odnosi się do wykonywania w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a niestanowiących bieżącej konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych innych niezużyte w stanie pierwotnym. Zgodnie z art. 7 pzp – w pkt 21 – zdefiniowane roboty budowlane należy przez to rozumieć wykonanie albo zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych, określonych w załączniku II do dyrektywy 2014/24/UE, w załączniku I do dyrektywy 2014/25/UE oraz objętych działem 45 załącznika I do rozporządzenia (W E) nr 2195/2002 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 5 listopada 2002 r. w sprawie Wspólnego Słownika Zamówień (CPV) (Dz. Urz. W E L 340 z 16.12.2002, str. 1, z późn. zm.), zwanego dalej "Wspólnym Słownikiem Zamówień", lub obiektu budowlanego, a także realizację obiektu budowlanego za pomocą dowolnych środków, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego; Powyższe definicje zostały spełnione w przedstawionych przez Przystępującego dokumentach przetargowych, zarówno w uaktualnionym załączniku 11 jak i dołączonych referencji bezsprzecznie wykazujących na jakich obiektach były wykonywane roboty budowlane. Uzasadnienie do zarzutu 2: Naruszenie art. 253 ust 1 pzp poprzez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy Soley Sp. z o.o. podczas gdy oferta ta winna zostać odrzucona z uwagi na fakt, że nie został spełniony warunek udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia. Przystępujący nie uważa, że Zamawiający dopuścił się również naruszenia art. 253 ust. 1 pzp bowiem dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy tj. Soley sp. z o.o. i zostało to należycie udokumentowane a informacja o wyborze została podana do wiadomości dla wykonawców. Wyboru dokonano na podstawie uzupełnionych przez Przystępującego dokumentów dotyczących załącznika 11 do SW Z. Wyboru najkorzystniejszej oferty dokonano zgodnie z postanowieniami rozdziału 15 SW Z. W ramach kryterium „cena brutto” oferta uzyskała maksymalną liczbę punktów tj. 60 pkt, natomiast w kryterium okres gwarancji i rękojmi 20 pkt i 20 pkt. w kryterium doświadczenie kierownika budowy, co daje łącznie 100 pkt. w związku z czym oferta Przystępującego jest najkorzystniejszą ofertą złożoną w postępowaniu i upoważnia Zamawiającego do jej wyboru. Skoro oferta Odwołującego pozycjonuje się na drugim miejscu to w interesie Zamawiającego jest pozostanie przy ofercie przystępującego do odwołania Przystępującego. Ponadto, z punktu widzenia Zamawiającego istotne znaczenie ma kwota przeznaczona na realizację zamówienia oraz termin wykonania umowy, który określono na 90 dni kalendarzowych od daty protokolarnego przekazania terenu budowy. W związku z powyższym, w interesie Zamawiającego jest jak najszybsze przystąpienie do protokolarnego przekazania terenu. W związku z powyższym, zarówno Zamawiający jak i Przystępujący posiadają interes faktyczny w oddaleniu odwołania. Interes w zgłoszeniu przystąpienia do postępowania odwoławczego to istotna kwestia związana z ochroną praw wykonawców w zamówieniach publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 10 maja 2024 r. (sygn. akt KIO 1331/24) potwierdziła, że wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania nie tylko wtedy, gdy posiada interes prawny, ale również wtedy, gdy wykaże interes faktyczny. Istotne jest, by jego interes był w jakiś sposób związany z rozstrzygnięciem sprawy na korzyść strony, do której przystępuje. Uzasadnienie do zarzutu 3: - naruszenie art. 16 pkt 1 pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zmawiający nie naruszył także art. 16 pkt. 1 pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców bowiem organizował i kierował postępowaniem w każdym jego stadium w taki sposób, że miała miejsce uczciwa rywalizacja między wykonawcami. Aby dać równe szanse wykonawcom była zorganizowana wizja lokalna na terenie wykonywania robót, która była warunkiem uczestnictwa w postępowaniu przetargowym. Nadto należy pamiętać, że dopiero nieuzasadnione preferowanie pewnych podmiotów przez zamawiającego i ułatwianie im uzyskania zamówienia oznacza naruszenie zasady uczciwej konkurencji. W tym zakresie warto wskazać na zachowujące swoją aktualność: A. opinię Prezesa UZP, zgodnie z którą określenie przedmiotu zamówienia nie oznacza konieczności zapewnienia zdolności realizacji zamówienia przez wszystkie podmioty działające na rynku w danej branży; B. orzeczenie KIO 318/12, zgodnie z którym każde uszczegółowienie przedmiotu zamówienia, postawienie dodatkowych warunków udziału w postępowaniu czy rozbudowanie kryteriów oceny ofert prowadzi do ograniczenia konkurencji, bowiem – poza przypadkami najprostszych dostaw czy usług odbywających się bez stawiania jakichkolwiek warunków udziału w postępowaniu oraz bez innych kryteriów oceny ofert niż cena – postanowienia specyfikacji zawsze będą faworyzować niektórych wykonawców i dyskryminować innych. Nie istnieje taki opis przedmiotu zamówienia, który na równi odpowiadałby wszystkim wykonawcom obecnym na rynku. W każdym z takich przypadków będą wykonawcy, którzy w związku z właściwościami podmiotowymi czy profilem ich oferty nie będą mogli w ogóle konkurować o uzyskanie zamówienia lub ich szanse na uzyskanie zamówienia będą relatywnie mniejsze; C. orzeczenie KIO/UZP 80/07, w którym Izba stwierdza, że sama okoliczność, że opis przedmiotu zamówienia uniemożliwia złożenie oferty przez Odwołującego, nie wskazuje na naruszenie podstawowych zasad zamówień publicznych, skoro na rynku działają podmioty mogące brać udział w postępowaniu samodzielnie lub w ramach konsorcjum; D. orzeczenie KIO/UZP 1024/08, w którym Izba stwierdza, że okoliczność o charakterze notoryjnym, że nie wszyscy wykonawcy dysponują produktem spełniającym wymagania zamawiającego i mogą go zaoferować, oraz że wymagania techniczne są trudne do spełnienia przez niektórych wykonawców, nie oznacza, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone w sposób utrudniający zachowanie uczciwej konkurencji. Aby stwierdzić naruszenie zasady uczciwej konkurencji w konkretnych okolicznościach i warunkach danego postępowania o udzielenie zamówienia, zbadać należy zarówno faktyczny stopień ograniczenia konkurencji, przyczyny wprowadzenia ograniczeń przez zamawiającego, jak i ich skutki dla wykonawców obecnych na rynku, a także proporcjonalny stosunek tych zmiennych. Zgodnie z ogólną zasadą rozkładu ciężaru dowodu wyrażoną w art. 6 k.c. ciężar udowodnienia faktu spoczywa na wywodzącym zeń skutki prawne. Zatem w przypadku takiego zarzutu w odwołaniu to na odwołującym spoczywa ciężar udowodnienia naruszenia przez zamawiającego zasad uczciwej konkurencji, czyli konkretnie udowodnienia okoliczności faktycznych, które pozwolą takie naruszenie stwierdzić. Na kanwie niniejszej sprawy odwołujący się nie sprostał temu wymogowi. Mając na uwadze powyższe stanowisko Przystępującego do odwołania, zasadnym jest przyjęcie, iż Zamawiający ma interes faktyczny jak i prawny w oddaleniu odwołania, albowiem dla Zamawiającego istotnym jest jak najszybsze podpisanie umowy i zrealizowanie zamówienia przed okresem zimowym a także wykonanie zaplanowanego na ten rok budżetu. Zarzuty Odwołującego sprowadzają się w zasadzie do nieudolnej próby wykazania, iż przesłony przeciwfiltracyjne wykonane przez Przystępującego nie są robotami budowlanymi i stanowią jedynie część większego wymaganego zakresu, a tym samym Uczestnik nie spełnił warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia. Jednakże potwierdzeniem błędnego założenia jest kwota którą Odwołujący przeznaczył na wykonanie przesłony przeciwfiltracyjnej – czyli 76,34 % wartości całej roboty. Zatem wartość 23,66 % (w przypadku Odwołującego) nie jest większą częścią wymaganego zakresu. Odwołujący zarzuca, że uczestnik nie wykonał co najmniej dwóch robót budowlanych, w zakres których wchodziło wykonanie przesłony przeciwfiltracyjnej wartości nie mniejszej niż 2 000 000,00 zł brutto każda. W tym miejscu, istotne jest zwrócenie uwagi na fakt, iż Odwołujący mylnie rozumuje pojęcie robót budowlanych poprzez odwołanie się do pojęcia robót budowlanych na gruncie prawa budowlanego gdzie mówiąc o "robotach budowlanych" - należy przez to rozumieć wykonanie albo zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 pkt 7 lub obiektu budowlanego, a także realizacja obiektu budowlanego, za pomocą dowolnych środków, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego. Art. 3. Ilekroć w ustawie jest mowa o: 6) budowie – należy przez to rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego; 7) robotach budowlanych – należy przez to rozumieć budowę, a także prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego; 7a) przebudowie – należy przez to rozumieć wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji; w przypadku dróg są dopuszczalne zmiany charakterystycznych parametrów w zakresie niewymagającym zmiany granic pasa drogowego; 8) remoncie – należy przez to rozumieć wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a niestanowiących bieżącej konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych innych niż użyto w stanie pierwotnym; Podczas gdy, jak wskazano w definicji, pod pojęciem "obiekt budowlany" należy rozumieć wynik całości robót budowlanych w zakresie budownictwa lub inżynierii lądowej i wodnej, który może samoistnie spełniać funkcję gospodarczą lub techniczną. Nowelizacja ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: Pzp) wprowadzona ustawą z dnia 12 października 2012 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi wprowadza dwie grupy przepisów. pozwalające na odejście od definiowania pojęć "obiektu budowlanego" oraz "robót budowlanych" w oparciu o definicje zawarte w ustawie - Prawo budowlane oraz powiązanie ich znaczenia z regulacjami ujętymi w dyrektywach 2004/18/W E i 2004/17/W E. Wprowadzenie nowej definicji robót budowlanych było konieczne z uwagi na fakt, że pojęcie robót budowlanych w rozumieniu dyrektyw unijnych w sprawie zamówień publicznych stanowi autonomiczne pojęcie prawa unijnego, a zatem nie może podlegać ocenie z punktu widzenia jego zgodności z ustawą - Prawo budowlane (ani z żadną inną ustawą wprowadzającą definicje oderwane od siatki pojęciowej regulowanej przepisami dyrektyw w sprawie zamówień publicznych), ani nie może być dostosowywane do definicji już obowiązujących na gruncie prawa krajowego. Stąd też, nie można zawężać pojęcia robót budowlanych wyłącznie do jego definicji zawartej w ustawie Prawo budowlane. Niewątpliwie więc, Uczestnik spełnił warunek doświadczenia, co jednoznacznie wskazują załączone do dokumentacji przetargowej dowody. Co się tyczy zarzutu ewentualnego, sprowadzającego się do braku wezwania do złożenia wyjaśnień wskazać należy, iż zarzut ten jest zupełnie bezrefleksyjny bowiem Zamawiający nie miał żadnych wątpliwości w zakresie doświadczenia uczestnika, stąd też wzywanie go do złożenia wyjaśnień byłoby bezcelowe, co czyni zarzut chybionym. W tych okolicznościach odwołanie jako całkowicie bezzasadne zasługuje na oddalenie.”. Pismem procesowym z dnia 1 września 2025 r. Odwołujący replikując oświadczył, że podtrzymuje złożone odwołanie co do wszystkich postawionych zarzutów. Jednocześnie Odwołujący przedstawił w tym piśmie, co następuje: „(…) Na wstępie należy podnieść, że okolicznością bezsporną jest fakt, że Przystępujący w wykazie wszystkich robót na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu- warunku doświadczenia wykazał się robotami tylko w zakresie wykonania przesłony przeciwfiltracyjnej. W toku postępowania odwoławczego po zapoznaniu się z treścią odpowiedzi na odwołanie oraz stanowiskiem Przystępującego które są dość zbieżne, należy stwierdzić, że Zamawiający podejmuje próbę zmiany treści postawionego warunku w zakresie wymaganego doświadczenia. Należy jeszcze raz przypomnieć, że w zgodnie z SW Z roz. 7 ust. 7.2 pkt. 7.2.4 Wykonawca jest zobowiązany wykazać, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał , co najmniej dwie roboty budowlane obejmujące budowę lub odbudowę lub przebudowę lub remont zapory ziemnej lub wału przeciwpowodziowego (o minimum III klasie ważności wg rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny opowiadać budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie), a w zakres każdej z nich wchodziło wykonanie przesłony przeciwfiltracyjnej wartości nie mniejszej niż 2 000 000,00 zł brutto. Uwaga: Wartość 2 000 000,00 zł brutto to wartość przesłony, a nie całej roboty budowlanej. I.W treści odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał cyt.: Na wstępie należy zauważyć, że warunek udziału w postępowaniu został określony w sposób adekwatny i proporcjonalny do zakresu przedmiotu zamówienia dotyczącego „Remontu zapory czołowej zbiornika wodnego Cedzyna”, gdzie wartość samej przesłony przeciwfiltracyjnej, według kosztorysu inwestorskiego stanowi 86,30% wartości całego zadania, zaś pozostała część prac przygotowawczych i odtworzeniowych stanowi jedynie 13,70%, wartości całego kosztorysu inwestorskiego. Z treści sformułowanego warunku udziału w postępowaniu, jak również samego zakresu robót, objętych zamówieniem wynika, że doświadczenie wykonawcy w wykonaniu przesłony przeciwfiltracyjnej na zaporze ziemnej lub wale przeciwpowodziowym miało dla Zamawiającego kluczowe znaczenie. Stanowisko Odwołującego: Odwołujący podnosi, że przedmiotem odwołania nie jest kwestia braku proporcjonalności warunku do przedmiotu zamówienia, ale zarzut, że wybrany podmiot Soley tego warunku nie spełnia. Warunek udziału w postępowaniu a opis przedmiotu zamówienia do dwie różne sprawy i obecnie nie może dokonać interpretacji warunku udziału w postępowaniu przez pryzmat opisu przedmiotu zamówienia. Sama treść warunku nie odsyła również literalnie do opisu przedmiotu zamówienia, w sposób który miałby wpływ na jego interpretację. Obecnie nie ma znaczenia, że przesłona filtracyjna stanowi 86 % kosztorysu inwestorskiego i ma kluczowe znaczenie dla Zamawiającego. Nie ulega wątpliwości, że nie można stawiać równości pomiędzy robotą budowlaną obejmująca budowę lub odbudowę lub przebudowę lub remont zapory ziemnej lub wału przeciwpowodziowego (o minimum III klasie ważności wg rozporządzenia w sprawie warunków technicznych) a wykonaniem przesłony przeciwfiltracyjnej. Gdyby Zamawiający rzeczywiście tak rozumiał ten warunek to jego treść ograniczałaby się do wymogu wykazania się robotą budowlaną w zakresie wykonania przesłony przeciwfiltracyjnej o wartości minimum 2 000 000,00 zł (jak słusznie wskazał Przystępujący bywają roboty budowlane które ograniczają się tylko do tego zakresu). Zamawiający wyraźnie zastrzegł, że przesłona przeciwfiltracyjna ma wchodzić w zakres robót budowlaną obejmujących budowę lub odbudowę lub przebudowę lub remont zapory ziemnej lub wału przeciwpowodziowego (o minimum III klasie ważności wg rozporządzenia w sprawie warunków technicznych). Obecna próba zawężenia interpretacyjnego stawianego warunku udziału w postępowaniu do wykazu robót złożonego przez Przystępującego stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 16 pkt. 1 i 3 pzp). II.W treści odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał cyt.: Podkreślenia wymaga, że samo wykonanie przesłony przeciwfiltracyjnej, która jest integralną częścią wału przeciwpowodziowego lub zapory wodnej jest robotą budowlaną obejmującą remont w rozumieniu art. 3 pkt 8 ustawy Prawo budowlane, gdzie pod pojęciem remont należy rozumieć wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a niestanowiących bieżącej konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych innych niż użyto w stanie pierwotnym Zgodnie z treścią art. 3 pkt. 8 ustawy prawo budowlane Ilekroć mowa w ustawie o: remoncie - należy przez to rozumieć wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a niestanowiących bieżącej konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych innych niż użyto w stanie pierwotnym; Przez obiekt budowlany w rozumieniu tego zapisu oraz postawionego warunku udziału w postępowaniu należy rozumieć zaporę ziemną lub wał przeciwpowodziowy zaś przesłona przeciwfiltracyjna jest jedynie częścią tego obiektu (przesłona przeciwfiltracyjna nie ma samoistnego bytu). Zatem wykonując remont zapory ziemnej lub wału przeciwpowodziowego nie można ograniczyć się tylko do wykonania przesłony przeciwfiltracyjnej, ale również do innych robót, które są nierozerwalnie z tym związane. Sam Zamawiający wskazuje w swojej odpowiedzi, że cyt.: „w kontekście powyższego wykonanie przesłony, która nie jest samoistną budowlą, ale integralną częścią zapory czy też wału (…)”. Reasumując spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wymagało wykazania się robotami budowlanymi obejmującymi budowę lub odbudowę lub przebudowę lub remont zapory ziemnej lub wału przeciwpowodziowego (o minimum III klasie ważności wg rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny opowiadać budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie) a w zakres każdej z nich wchodziło wykonanie przesłony przeciwfiltracyjnej wartości nie mniejszej niż 2 000 000,00 zł brutto III. Zamawiający jednoznacznie przesądził w warunku udziału w postępowaniu, że pojęcie remontu zapory czy wału jest pojęciem szerszym w stosunku do wykonania samej przesłony przecwfiltracyjnej która stanowi jedynie pewną część tego zamierzenia inwestycyjnego. Obecnie próba zmiany interpretacji warunku udziału w postępowaniu służy tylko i wyłącznie na potrzeby przedmiotowego postępowania. W zakres robót budowlanych stanowiących remont zapory lub wału (oprócz samej przesłony przeciwfiltracyjnej) wchodzą również roboty ziemne (zdjęcie warstwy humusu, rozbiórka części zapory ziemnej), rozbiórka nawierzchni asfaltowej, elementów betonowych i stalowych barierek, następnie odtworzenie ziemnego korpusu zapory poprzez wykonanie nasypów i ich zagęszczenie odtworzenie nawierzchni asfaltowej i ponowny montaż barierek stalowych Na dowód warto posłużyć się treścią Załącznika nr 3 do SW Z (Kosztorys Ofertowy) gdzie do wyceny w zakresie całości robót budowlanych bierzemy jej istotne części składowe tj.: - Roboty Przygotowawcze – roboty geodezyjne - Roboty Przygotowawcze – roboty rozbiórkowe - Remont zapory czołowej - Roboty odtworzeniowe Słusznie zatem Zamawiający wymagał w postawionym warunku udziału w postępowaniu aby wykonawca w ramach doświadczenia wykazał się robotami budowlanymi obejmującymi budowę lub odbudowę lub przebudowę lub remont zapory ziemnej lub wału przeciwpowodziowego (o minimum III klasie ważności wg rozporządzenia w sprawie warunków technicznych) w tym wykonaniem przesłony przeciwfiltracyjnej. Trudno zrozumieć dlaczego na etapie postępowania odwoławczego kreuje nowy sposób oceny spełnienia tego warunku. Zapora ziemna i wał przeciwpowodziowy pod względem konstrukcyjnym jest bardzo podobna z tym, że zapora służy do stałego piętrzenia wody najczęściej na różnego rodzaju zbiornikach, a wały przeciwpowodziowe buduje się na rzekach (wzdłuż brzegów rzek) i chronią one teren przyległy tylko w okresie wezbrań na rzece czyli okresowo. Sama przesłona przeciwflitracyjna pełni funkcje uszczelniającą, ograniczającą filtracje wody przez korpus zapory lub wału. Filtrująca woda przez ziemny korpus zapory powoduję wypłukiwanie cząsteczek gruntu i w dłuższym czasie może doprowadzić do utraty stateczności zapory lub wału co w efekcie może prowadzić do przerwania korpusu zapory lub wału. Nie można wyremontować przesłony przeciwfiltracyjnej nie ingerując w samą zaporę czy wał co składa się na całość robót budowlanych. (…). Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej dalej SW Z, odwołania, oferty Przystępującego i złożonych przez niego podmiotowych środków dowodowych, odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie, pism procesowych Odwołującego i Przystępującego z dnia 1 września 2025 r., jak również na podstawie złożonych przez strony wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie oddalić. Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego odrzucenia. Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art.16 ustawy Pzp, art.128 ust.4, art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b i c ustawy Pzp, art.253 ust.1 ustawy Pzp. Rozpoznając meritum przedmiotowej sprawy należy wskazać, że podstawowym, istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy Zamawiający miał dostateczne podstawy prawne do odrzucenia oferty Przystępującego z powodu niezłożenia przez niego w terminie podmiotowego środka dowodowego, a także niespełniania przez niego warunków udziału w postępowaniu, ewentualnie czy Zamawiający powinien prowadzić dalsze postępowanie wyjaśniające odnoszące się do przedłożonych przez Przystępującego podmiotowych środków dowodowych. W pierwszej kolejności, Izba ustaliła w zakresie niezbędnym do rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy, że Zamawiający w 7.2.4 pkt 1 SW Z postanowił, żepostępowaniu mogą wziąć udział Wykonawcy, którzy spełniają następujące warunki udziału w postępowaniu: Zdolności technicznej lub zawodowej. Zamawiający uzna za spełniony warunek zdolności technicznej lub zawodowej, jeżeli Wykonawca wykaże, że: W odniesieniu do doświadczenia Wykonawcy: Wykonawca jest zobowiązany wykazać, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał, co najmniej dwie roboty budowlane obejmujące budowę lub odbudowę lub przebudowę lub remont zapory ziemnej lub wału przeciwpowodziowego (o minimum III klasie ważności wg rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny opowiadać budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie), a w zakres każdej z nich wchodziło wykonanie przesłony przeciwfiltracyjnej wartości nie mniejszej niż 2 000 000,00 zł brutto. Uwaga: Wartość 2 000 000,00 zł brutto to wartość przesłony, a nie całej roboty budowlanej. Dodatkowo, Izba stwierdziła, że Przystępujący w wykonaniu wezwania Zamawiającego przedłożył wykaz robót z dnia 11 lipca 2025 r. według załącznika nr 11 do SW Z oraz nowy wykaz robót z dnia 18 lipca 2025 r. według załącznika nr 11 do SWZ wraz z poświadczeniem wykonania robót z dnia 12 lipca 2022 r., referencją z dnia 11 czerwca 2024 r. oraz dwoma protokołami odbioru końcowego (vide: dokumenty zamówienia złożone przez Zamawiającego do akt sprawy Odwoławczej). Przechodząc, do merytorycznego rozpoznania przedmiotowej sprawy Izba w całej rozciągłości podzieliła wyżej wskazaną obszerną argumentację przedstawioną zarówno w odpowiedzi na odwołanie, jak w piśmie procesowym Przystępującego. Jednocześnie Izba nie zgodziła się ze stanowiskiem Odwołującego zaprezentowanym w odwołaniu, w szczególności w zakresie samej interpretacji warunku. Według zapatrywania Izby – Odwołujący wykazał się trzema realizacjami referencyjnych robót budowlanych (poz.1, 2, 4 przedmiotowego wykazu robót), przy czym wystarczające było wykazanie się przez wykonawców jedynie dwoma robotami budowlanymi. W przekonaniu Izby – wykonywanie przesłon przeciwfiltracyjnych stanowi robotę budowlaną w ramach remontu obiektu budowlanego, co zostało przyznane na rozprawie (patrz: e-protokół z rozprawy). Zasadnym jest wskazanie, że Odwołujący nie podważył stanowiska Zamawiającego dotyczącego procesu wykonywania przesłony przeciwfiltracyjnej poprzez wtłoczenie pod ciśnieniem zaczynu mieszanki cementu, bentonitu, wypełniaczy i wody, instalowaniu grodzi, a także prac przygotowawczych związanych z organizacją terenu, zapleczem budowy, wywiezieniem nadmiaru urobku i wykonaniu prac geodezyjnych. Wymaga również podkreślenia, że Zamawiający w postawionym warunku nie dokonał wyodrębnienia jakim zakresem robót innym niż wykonanie przedmiotowej przesłony mają legitymować się wykonawcy dla wykazania odpowiedniej zdolności zawodowej, a także nie zakreślił jakiegokolwiek przedziału wartościowego dla odrębnych robót budowlanych w stosunku do wartości przesłony przeciwfiltracyjnej. Z treści postawionego warunku wynika jednoznacznie, że priorytetowe znaczenia dla wykazania zdolności zawodowej ma jedynie wykonanie przesłony przeciwfiltracyjnej o wartości co najmniej 2 000 000, 00 zł, co Przystępujący wykazał powyższymi realizacjami oraz potwierdził stosownymi dowodami. Wobec tego Zamawiający nie mógł skorzystać z treści art.226 ust.1 pkt 2) ustawy Pzp, zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę: b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Jeżeli zatem przyjmie się, że złożone przez Przystępującego podmiotowe środki dowodowe były odpowiednie, to musiało to doprowadzić Izbę do wniosku, że Zamawiający nie był zobowiązany do zastosowania przepisu art.128 ust.4 ustawy Pzp, który stanowi, że Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. W związku z powyższym za nietrafny Izby uznała zarzut naruszenia przez Zamawiającego art.253 ust.1 ustawy Pzp, który dotyczy obowiązku informacyjnego związanego z wyborem najkorzystniejszej oferty, który Zamawiający wykonał. Ponadto, za chybiony Izba uznała również zarzut naruszenia przez Zamawiającego treści art.16 ustawy Pzp nie dostrzegając w jego zachowaniu złamania reguł równości, konkurencyjności, przejrzystości czy proporcjonalności. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ustawy Pzp postanowiła oddalić odwołanie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i art.576 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania . Przewodniczący: ……………………………. …

…Sygn. akt: KIO 3054/25 WYROK Warszawa, 9 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Joanna Gawdzik-Zawalska Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 21 lipca 2025 r. przez wykonawcę BBC Best Building Consultants sp. z o.o. sp.k. Warszawa (KRS: 0000627510),ubiegającego się o udzielenie zamówienia w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Muzeum „Górnośląski Park Etnograficzny w Chorzowie,przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy ubiegającego się o udzielnie zamówienia: T.G. - PROBUD Firma Projektowo- Budowlana T.G. Szczecin orzeka: 1.Oddala odwołanie 2.Kosztami postępowania odwoławczego w całości obciąża odwołującego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego koszty odwołującego: 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) wpisu od odwołania, 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) wynagrodzenia i wydatków jednego pełnomocnika, koszty zamawiającego: 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) wynagrodzenia i wydatków jednego pełnomocnika, 660 zł 10 gr (sześćset sześćdziesiąt złotych dziesięć groszy) dojazdu na posiedzenie i rozprawę; 2.1.zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 4 260 zł 10 gr (cztery tysiące dwieście sześćdziesiąt złotych dziesięć groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……..…....……………….. Uzasadnie nie Muzeum „Górnośląski Park Etnograficzny w Chorzowie” (dalej zamawiający) na podstawie ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. 2024r. poz. 1320) (dalej Ustawa lub Pzp) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie art. 132 Ustawy postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Opracowanie wielobranżowej dokumentacji projektowo - kosztorysowej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego dla zadania inwestycyjnego pn.: Budowa budynku wielofunkcyjnego w ramach projektu „Skarbiec Dziedzictwa”, wraz z infrastrukturą towarzyszącą przy ul. Parkowej 25”, znak sprawy: DOZ.331.6.2025; ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w DUUE pod nr 264692-2025 (dalej Postępowanie). Przedmiot zamówienia, warunki udziału, kryteria oceny ofert oraz zasady prowadzenia Postępowania określa specyfikacja warunków zamówienia (dalej SWZ). 21 lipca 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie wpłynęło odwołanie BBC Best Building Consultants sp. z o.o. sp.k. Warszawa (KRS: 0000627510) (dalej odwołujący) od niezgodnych z Ustawą czynności zamawiającego. 23 lipca 2025 r. , w związku z udostępnieniem przez zamawiającego informacji o wniesieniu odwołania zgłoszenie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza T.G. PROBUD Firma Projektowo- Budowlana Szczecin (dalej przystępujący lub Probud). Izba wobec zachowania terminu i wykazania spełniania przesłanek z art. 525 Ustawy uznała zgłoszenia przystąpienia za skuteczne. Odwołujący zarzucał zamawiającemu niezgodne z Ustawą zaniechanie 1) dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej Probud; 2) odrzucenia Probud z uwagi na rażąco niską cenę. Odwołujący wskazywał, że zamawiający naruszył: 1)art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) Pzp poprzez dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, podczas gdy oferta odwołującego powinna być najwyżej oceniona w Postępowaniu; 2)art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Probud z uwagi na rażąco niską cenę, podczas gdy wyjaśnienia wykonawcy Probud prowadzą do konieczności uznania, że nie potwierdzają możliwości realizacji przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę, są lakoniczne i ogólnikowe oraz nieudowodnione. W związku z powyżej wskazanymi zarzutami wnosił odwołujący o nakazanie zamawiającemu dokonania czynności unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 4 dokonania czynności powrotu do badania i oceny oferty, odrzucenia oferty Probud. Zamawiając wnosił o oddalenie odwołania. Przystępujący popierał stanowisko zamawiającego. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika, na podstawie zebranego materiału w sprawie w postaci dokumentacji zamówienia (szczególności SWZ wraz z załącznikami, ofert, wezwania i wyjaśnień rażąco niskiej ceny) z uwzględnieniem stanowisk stron i uczestnika Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co niżej opisano. Izba ustaliła, że nie zostały wypełnione przesłanki, o których stanowi art. 528 Ustawy, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez zamawiającego przepisów Ustawy, co wypełnia materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 Ustawy. Strony i uczestnik powoływali się na dokumenty zamówienia, w szczególności SW Z, ofertę przystępującego, wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, odpowiedź przystępującego i decyzję o wyborze oferty najkorzystniejszej. Izba uznała zarzuty za nieudowodnione i oddaliła odwołanie. Izba nie stwierdziła naruszenia przepisów zachowaniem zamawiającego wobec tego, że okoliczności, na których opierały się zarzuty nie znalazły odzwierciedlenia w dokumentach postępowania. Odwołujący nie przedłożył także dowodów wystarczających do wykazania twierdzeń, na których oparł zarzuty. Izba wskazuje, że odwołanie opierało się na zakwestionowaniu udzielonych na wezwanie wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Zarzut ograniczał się do zakwestionowania faktu udowodnienia przez przystępującego, że cena nie jest rażąco niska. Odwołujący wskazywał, że wyjaśnienia były ogólnikowe i lakonicznego a dowody niewystarczające. Powyższe według odwołującego przesądzało o nieobaleniu domniemania istnienia rażąco niskiej ceny ciążącego na przystępującym. Odwołanie stanowiło polemikę ze stanowiskiem przystępującego i treścią wyjaśnień w stosunku do wezwania. Odwołujący nie przedstawił także żadnych przeciwdowodów - twierdzeniom z wyjaśnień ani dowodów, że cena ofertowa przystępującego jest na tyle niska, że nie umożliwia realizacji zamówienia zgodnie z warunkami zamówienia lub przepisami. Izba ustaliła w oparciu o dokumenty zamówienia, bezsporne okoliczności że: 1.zgodnie z SW Z przedmiotem zamówienia jest opracowanie wielobranżowej dokumentacji projektowo kosztorysowej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego dla zadania inwestycyjnego pn.: Budowa budynku wielofunkcyjnego w ramach projektu „Skarbiec Dziedzictwa”, wraz z infrastrukturą towarzyszącą przy ul. Parkowej 25, w tym w szczególności: a) wykonanie kompletnej wielobranżowej dokumentacji projektowo – kosztorysowej oraz złożenie i uzyskanie w imieniu zamawiającego prawomocnej decyzji o pozwoleniu na budowę w tym zakresie, b) przygotowanie innych materiałów (w tym dokumentów, opracowań, analiz) niezbędnych do uzyskania prawomocnej decyzji o pozwoleniu na budowę, c) uzyskanie wymaganych prawem warunków, opinii, opracowań, ekspertyz, pozwoleń oraz uzgodnień rozwiązań projektowych w zakresie wynikającym z obowiązujących przepisów, jak również innych dokumentów niezbędnych do należytego wykonania przedmiotu Umowy oraz wszelkich innych decyzji, postanowień i uzgodnień niezbędnych do prawidłowej realizacji przedmiotu Umowy i wymaganych obowiązującymi przepisami prawa – z wyjątkiem czynności prawnych, w których konieczny jest osobisty udział i występowanie zamawiającego, d) pełnienie nadzoru autorskiego zgodnie z Prawem budowlanym, oraz projektowanymi postanowieniami umowy, na podstawie wykonanej przez wykonawcę w zakresie realizacji przedmiotu Umowy wielobranżowej dokumentacji projektowo – kosztorysowej; e) przeniesienie na zamawiającego autorskich praw majątkowych do utworów wytworzonych w związku z realizacją przedmiotu Umowy oraz udzielenia zgód i praw, w zakresie i na zasadach wynikających z Umowy. 2.zgodnie z SW Z wykonawca wykazać miał osoby skierowane do realizacji zamówienia „w szczególności odpowiedzialne za świadczenie usług projektowania wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami, tj: Projektant 1 (wiodący), posiadający aktualne uprawnienia do projektowania bez ograniczeń w specjalności architektonicznej, posiadający min. 5-letnie doświadczenie w zakresie pełnienia funkcji architekta oraz doświadczenie projektanta w opracowaniu jednej dokumentacji projektowo – kosztorysowej na budowę budynku użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 3000 m2, która została zrealizowana i uzyskała pozwolenie na użytkowanie, a wartość inwestycji wynosiła nie mniej niż 20 000 000,00 zł brutto. Projektant 2 - posiadający aktualne uprawnienia do projektowania bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno – budowlanej, posiadający min. 5-letnie doświadczenie w zakresie pełnienia funkcji projektanta oraz doświadczenie w opracowaniu jednej dokumentacji projektowo – kosztorysowej budynku użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 3000 m2, która została zrealizowana i uzyskała pozwolenie na użytkowanie, a wartość inwestycji wynosiła nie mniej niż 20 000 000,00 zł brutto, Projektant 3 - posiadający aktualne uprawnienia do projektowania bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń: cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, posiadający min. 5-letnie doświadczenie w zakresie pełnienia funkcji projektanta oraz doświadczenie w opracowaniu jednej dokumentacji projektowo – kosztorysowej dla budynku użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 3000 m2 , która została zrealizowana i uzyskała pozwolenie na użytkowanie, a wartość inwestycji wynosiła nie mniej niż 20 000 000,00 zł brutto, Projektant 4 - posiadający aktualne uprawnienia do projektowania bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń: telekomunikacyjnych, posiadający min. 5-letnie doświadczenie w zakresie pełnienia funkcji projektanta oraz doświadczenie w opracowaniu jednej dokumentacji projektowo – kosztorysowej dla budynku użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 3000 m2, która została zrealizowana i uzyskała pozwolenie na użytkowanie, a wartość inwestycji wynosiła nie mniej niż 20 000 000,00 zł brutto, Projektant 5 - posiadający aktualne uprawnienia do projektowania bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń: elektrycznych i elektroenergetycznych, posiadający min. 5-letnie doświadczenie w zakresie pełnienia funkcji projektanta oraz doświadczenie w opracowaniu jednej dokumentacji projektowo – kosztorysowej dla budynku użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 3000 m2, która została zrealizowana i uzyskała pozwolenie na użytkowanie, a wartość inwestycji wynosiła nie mniej niż 20 000 000,00 zł brutto, Projektant 6 - posiadający aktualne uprawnienia do projektowania bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej: drogowej, posiadający min. 5-letnie doświadczenie w zakresie pełnienia funkcji projektanta oraz doświadczenie w opracowaniu jednej dokumentacji projektowo – kosztorysowej dla budynku użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 3000 m2, która została zrealizowana i uzyskała pozwolenie na użytkowanie, a wartość inwestycji wynosiła nie mniej niż 20 000 000,00 zł brutto.” 3.SW Z nie zawiera szczegółowych wskazówek, co do sposobu kalkulacji poszczególnych elementów ceny, nie wskazuje także minimalnego wymaganego poziomu zaangażowania personelu wykonawcy a cena ma charakter ryczałtowy; Izba ustaliła dalej, że: 4.Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia 1 418 5999, 59 zł (brutto), a szacunkowa kwota zamówienia to 1 153 333,00 zł (netto) czyli brutto 1 418 599,59 zł; 5.W związku z szacowaniem wartości zamówienia zamawiający pozyskał cztery oferty, których średnia to 1 424 600 zł (brutto); oferty wahały się w granicach 885 600 zł najniższa, druga niewiele wyższa a najwyższa 2 342 700 zł (co izba ustaliła opierając się na niekwestionowanym i znajdującym oparcie w dokumentach zamówienia (porównanie z wartością szacunkową) twierdzeniu zamawiającego); 6.W Postępowaniu wpłynęło 10 ofert, z których najniższa przystępującego na cenę 738 000 zł, odwołującego na cenę 754 851 zł, a najwyższa na cenę 4 440 152, 40 zł; 5 ofert (w tym przystępującego i odwołującego) spośród 10 miało cenę ofertową niższą od średniej cen w Postępowaniu, w tym 4 miało cenę niższą niż 30% wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT (oferty, protokół oceny); 7.Zamawiający wezwał przystępującego do wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz ze złożeniem dowodów wobec wypełnienia hipotezy art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp; w wezwaniu zamawiający wskazał, że oczekuje wyjaśnienia w szczególności okoliczności wymienionych w art. 224 ust. 3 Pzp, z tym, że w wezwaniu wskazał jedynie niektóre punkty z art. 224 ust. 3 Pzp w tym te, które mają zastosowanie do zamówień na roboty budowlane i usługi; zamawiający nie oczekiwał od przystępującego wyjaśnienia skonkretyzowanych elementów składowych lub kategorii kosztów; 8.Przystępujący złożył wyjaśnienia w terminie; w wyjaśnieniach przystępujący wskazał elementy, które miały wpływ na oszacowanie ceny jego oferty, przywołał doświadczenie, posiadane wyposażenie niezbędne do realizacji zamówienia, wskazał wyliczenia kosztów, określił sposób wyliczenia jednostki nakładu pracy dla realizacji zamówienia z rozbiciem na koszty robocizny, materiałów i zysku, opisał swój osobisty i przeważający udział w realizacji zamówienia podkreślając posiadane uprawnienia budowlane oraz funkcję zarządczą, wyliczył koszty zatrudnienia projektantów, wskazał na oszczędności jakie generuje możliwość realizacji przedmiotu zamówienia przez wykonawcę za projektanta 2 oraz projektanta 6; wyjaśnienia zawierają szereg wyliczeń i załączono doń dowody potwierdzające bezkosztowość nabycia wyposażenia/ urządzeń, szczegółową kalkulację wyliczenia ceny oferty, uprawnienia budowlane pozwalające realizować część obowiązków projektanta 2 oraz 6, wyliczenie kosztów pracownika, cennik ksero, Izba ustaliła również, że: 9.Przystępujący wskazał swoją osobę w wykazie personelu jako posiadającą uprawnienia dla: projektanta wiodącego, w pozostałych pozycjach wskazał inne osoby; wszystkie osoby z wykazu wskazane zostały jako posiadające wymagane doświadczenie nabyte przy tej samej inwestycji; 10.izba ustaliła także w oparciu o niekwestionowane wyjaśnienia przystępującego oraz wykaz i podmiotowe środki dowodowe i SW Z, że przystępujący posiada uprawnienia budowalne bez ograniczeń w specjalności architektonicznej do projektowania a także w specjalności do konstrukcyjno – budowlanej od projektowania i wykonywać może część czynności o charakterze technicznym/ formalnym lub nawet zastąpić w wykonywaniu funkcji personel w zakresie projektanta 2 i projektanta 6 (pełne zastąpienie jest dopuszczalne w świetle SW Z po zgłoszeniu zmiany personelu) a także, że wiele zadań o charakterze formalnym personelu realizowana może być przez osobę pełniącą funkcję projektanta wiodącego posiadającego uprawnienia budowalne bez ograniczeń w ww. specjalnościach w odniesieniu do zadań projektanta numer 2 oraz 6 bez uszczerbku dla pełnionych przez te osoby funkcji budowlanych w procesie budowalnym, co uwiarygadnia wyjaśnienia rażąco niskiej ceny a odwołujący nie wykazał, że jest inaczej. Izba stwierdza, że: Zgodnie z art. 239 ust. 1 Pzp zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Zgodnie z art. 16 Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Równe traktowanie nie jest celem samym w sobie, lecz instrumentem rozpatrywanym w świetle rezultatów, do jakich ma doprowadzić. Wymaga, by porównywalne sytuacje nie były traktowane w sposób odmienny, a sytuacje odmienne nie były traktowane w sposób identyczny, chyba że takie traktowanie jest obiektywnie uzasadnione. Izba wskazuje, że zgodnie z art. 224 ust. 1 Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Izba wskazuje, że zarówno w doktrynie jak i orzecznictwie nie budzi wątpliwości, że dyspozycja przepisu art. 224 ust. 1 Pzp kierowana jest do zamawiającego. Stąd żądanie wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny aktualizuje się w przypadku, gdy cena oferty lub istotne ceny jednostkowe wydają się rażąco niskie i to zamawiający poweźmie wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z określonymi wymaganiami lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Podkreślenia wymaga, że zgodnie z art. 224 ust. 2 domniemanie istnienia rażąco niskiej ceny w sytuacji gdy cena ofertowa jest niższa od wskazanych w przepisie wartości, - nie jest absolutne, tj. podlega ocenie zamawiającego który w sytuacji gdy rozbieżności wynikającą z okoliczności oczywistych może dojść do przekonania o braku potrzeby żądania wyjaśnień i - może zostać obalone przez wykonawcę udzielającego wyjaśnień, które rozwiać mogą wątpliwości co do realności ceny. Samo powstanie wątpliwości, co do treści wyjaśnień lub wysokości ceny innego wykonawcy u odwołującego, nie poparte obiektywnymi i wykazanymi przesłankami, nie jest wystarczające (także po dokonaniu oceny wyjaśnień rażąco niskiej ceny jako miarodajnych dla uznania, że cena nie jest ceną rażąco niską) dla uznania, że mamy do czynienia z okolicznościami będącymi podstawą odrzucenia oferty w oparciu o art. 224 ust. 6 Pzp lub 226 ust. 1 pkt. 8) Pzp. Powszechnie przyjmuje się, że cena rażąco niska jest ceną nierealną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, prowadzącą do wykonania zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów. Rażąco zaniżona cena oferty to cena generalnie niewystępująca na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. przez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologicznoorganizacyjny oraz uczciwe konkurowanie podmiotów gospodarczych (wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach w sprawie sygn. akt XIX Ga 3/07, wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie w sprawie sygn. akt XII Ga 88/09, wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 1 marca 2022 r. w sprawie sygn. akt XXIII Zs 155/21). Dla wykazania obowiązku żądania wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny lub obowiązku dokonania ich oceny jako niewystarczających konieczne jest wykazanie obiektywnych okoliczności, których istnienie podważa ocenę możliwości wykonania zamówienia za cenę ofertową lub możliwość wykonania określonej usługi za cenę jednostkową o ile stanowi ona istotną część składową zamówienia, a dla odrzucenia oferty, że cena ofertowa lub jej istotna część składowa jest takiego rodzaju, że uniemożliwia wykonanie zamówienia zgodnie z warunkami zamówienia lub odrębnymi przepisami. Izba wskazuje, że przystępujący został wezwany do wyjaśnień rażąco niskiej ceny i udzielił wyjaśnień w terminie. Wyjaśnienia przystępującego zostały ocenione jako wiarygodne i wystarczające. Wyjaśnienia odnoszą się do elementów objętych żądaniem wyjaśnień. Różnica całkowita pomiędzy cenami ofert najtańszych nie jest istotna - pomijalna. Izba stwierdza, że odwołujący nie wykazał, że kwestionowana cena ofertowa lub jej istotna część składowa jest takiego rodzaju, że wątpliwym jest wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę ofertową zgodnie z wymaganiami określonymi warunkami zamówienia lub odrębnymi przepisami. W przypadku rażąco niskiej ceny nie jest wystarczające samo poddanie pod wątpliwość możliwości zrealizowania przedmiotu zamówienia za określoną cenę i przedstawienie własnych założeń czy wyliczeń wobec treści wyjaśnień i ich oceny przez zamawiającego. Podobnie jak niewystarczjaące jest poddanie pod wątpliwość samych wyjaśnień, zawierających szereg szczegółowych wyliczeń i okoliczności, których wpływu na cenę odwołujący skutecznie nie zanegował i na realność wyceny wskazuje również pomijalność różnic cen ofertowych odwołującego i przystępującego. Uzasadnienie zarzutu nie znajduje oparcia w stanie faktycznym a twierdzenia, na których opierał się zarzut nie zostały udowodnione. Wprawdzie zgodnie z art. 537 pkt 1 Pzp ciężar dowodu , że oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej spoczywa na wykonawcy, którego oferta w tym zakresie została zakwestionowana, jednak nie oznacza to zdjęcia z odwołującego ciężaru dowodzenia okoliczności, z których wywodzi korzystne dla siebie skutki procesowe i opiera zarzut. W tym przypadku wyjaśnienia rażąco niskiej ceny zostały uwzględnione przez zamawiającego a ich treść zawierała powołanie się na szereg okoliczności, które mogą mieć wpływ na wycenę usług a odwołanie sprowadziło się do ogólnikowego zakwestionowania prawidłowości i miarodajności udzielonych wyjaśnień rażąco niskiej ceny i zawartych w nim kalkulacji oraz przedstawienia własnych w tym zakresie wyliczeń, co izba także wobec niewielkiej różnicy cen ofertowych odwołującego i przystępującego (16 851 zł) oceniła jako niewystarczające dla uwzględnienia odwołania i oceny, że przystępujący nie jest w stanie zrealizować przedmiotu zamówienia za cenę ofertową i że ocena wyjaśnień przez zamawiającego nie była prawidłowa, co wpłynąć mogło na wynik postępowania. Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego, że wyjaśnienia rażąco niskiej ceny były takiego rodzaju (lakoniczne, nieudowodnione i ogólnikowe), że nie potwierdziły realności możliwości zrealizowania zamówienia za cenę ofertową i jako takie nie mogły stanowić przedmiotu oceny, że wycena ceny ofertowej była prawidłowa i w konsekwencji pozytywnej weryfikacji przez zamawiającego wysokości ceny - tutaj także w świetle okoliczności sprawy i wiedzy zamawiającego. W ocenie izby odwołujący nie wykazał, że cena oferty przystępującego jest rażąco niska w rozumieniu art. 224 Pzp a więc taka że nie daje możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z przepisami i warunkami zamówienia. Izba podkreśla raz jeszcze, że odwołanie w tym zakresie opierało się na twierdzeniach i kalkulacjach własnych odwołującego. W ocenie izby decyzja zamawiającego o tym, że możliwe jest zrealizowanie zamówienia za cenę ofertową nie miała charakteru uznaniowego i oparta była na treści wyjaśnień. Dodatkowo uzasadniały ją okoliczności sprawy tj, małe różnice cen pomiędzy cenami ofert tańszych (np. odwołującego i przystępującego ca 16 000 zł). W świetle art. 555 ust. 1 w zw. z art. 516 ust. 1 pkt. 8-10 Ustawy „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu” zaś „Odwołanie zawiera: (…) 8) zwięzłe przedstawienie zarzutów; 9) żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania; 10) wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności”. W ocenie izby w niniejszej sprawie odwołanie nie zawierało uzasadnienia faktycznego, które pozwoliłoby na zrekonstruowanie sprzecznego z Ustawą zachowania zamawiającego. Zgodnie z art. 554 ust. 1 Ustawy „Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi: 1) naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców”. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 i 574 Ustawy oraz § 5 i § 8 ust. 2 pkt 1 poz. 2437). Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpis wniesiony przez odwołującego oraz koszty poniesione tytułem wynagrodzenia jednego pełnomocnika i dojazdu. Mając na uwadze powyższe izba orzekła jak w sentencji. Przewodnicząca:…………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 3245/25 WYROK Warszawa, dnia 9 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Danuta Dziubińska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 sierpnia 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Konsorcjum: „EKOCENTRUM - Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych” Spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, Multiconsult Polska Spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Lubuskie - Zarząd Dróg Wojewódzkich w Zielonej Górze uczestnik postępowania po stronie zamawiającego: INKO Consulting Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - Konsorcjum: „EKOCENTRUM Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, Multiconsult Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na rzecz Województwa Lubuskiego - Zarządu Dróg Wojewódzkich w Zielonej Górze kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika strony. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………………. Sygn. akt: KIO 3245/25 Uzasadnienie Województwo Lubuskie - Zarząd Dróg Wojewódzkich (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest pełnienie nadzoru nad realizacją robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Budowa mostu przez rzekę Odrę wraz z budową nowego przebiegu drogi wojewódzkiej nr 281 w m. Pomorsko”, numer referencyjny: WZP.2910.32.2025. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 10 kwietnia 2025 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, numer ogłoszenia: 233612-2025. Pismem z 23 lipca 2025 r., doręczonym wykonawcom wspólnie ubiegającym się udzielenie zamówienia publicznego: „EKOCENTRUM Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych” sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Multiconsult Polska sp. z o.o. (dalej: „Konsorcjum Ekocentrum” lub „Odwołujący”), Zamawiający przekazał wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, w tym Wykazu usług. Odwołujący wniósł odwołanie wobec tej czynności, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 i 116 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 134 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez niezasadne wezwanie Konsorcjum Ekocentrum w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełniania dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu zdolności technicznej i zawodowej w zakresie posiadanego doświadczenia opisanego w pkt 8.1 d) 1) b) Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”), pomimo iż zdaniem Odwołującego wykazał on spełnianie ww. warunku w sposób zgodny z wymaganiami postawionymi przez Zamawiającego w SW Z już w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, a skierowane do Odwołującego wezwanie wynika z dokonanej przez Zamawiającego, już po terminie składania ofert w postępowaniu, modyfikacji (zawężającej wykładni) treści warunku udziału w postępowaniu określnego w pkt 8.1 d) 1) b) SWZ. Wskazując na powyższe, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wezwania Konsorcjum Ekocentrum do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie potwierdzenia spełniania warunku doświadczenia, o którym mowa w pkt 8.1 d) 1) b) SW Z, tj. wezwania do złożenia: „1) załącznika nr 1 - W YKAZ USŁUG wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie usługi, tj. wykazu nowej/innej usługi zrealizowanej przez Multiconsult Polska Sp. z o.o. zgodnej z wymaganiami zawartymi w pkt. 8.1 d) 1) b) SWZ”. W uzasadnieniu Odwołujący podał wszczególności, że w odpowiedzi na wezwanie do złożenia dokumentów w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp złożył Wykaz usług prawidłowo potwierdzający spełnianie warunku doświadczenia w zakresie pkt 8.1 d) 1) b) SW Z. Pismem z 23 lipca 2025 r. (doręczonym 24 lipca 2025r.) Zamawiający zarzucił jednak, że nie potwierdza on spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu, gdyż wskazana w wykazie usługa wykonana przez Partnera konsorcjum, tj. Multiconsult Polska sp. z o.o., polegająca na pełnieniu nadzoru inwestorskiego na zadaniu pn. Budowa autostrady płatnej autostrady A1 Etap Il Nowe Marzy - Czerniewice, nad robotami budowlanymi (wraz z kontrolą rozliczenia. budowy) nad realizacją zadania polegającego na budowie drogowego obiektu inżynierskiego (z wyłączeniem kładek dla pieszych) o najwyższej klasie obciążenia (klasa A), o przęśle o długości 180 m, wykonanym w technologii betonowania wspornikowego (nawisowego) i długości całkowitej obiektu 1 957,6m z datą zakończenia usług nadzoru inwestorskiego w dniu 24.10.2017 r. oraz datą zakończenia realizacji robót w dniu 23.10.2012r., nie spełnia postawionego wymagania, w zakresie wymaganego okresu realizacji usługi w okresie ostatnich 10 lat. Zdaniem Zamawiającego Odwołujący w sposób nieuprawniony, do okresu pełnienia nadzoru nad robotami budowlanymi, zaliczył również 5-letni okres gwarancyjny, w ramach którego generalnie dokonuje się jedynie przeglądów gwarancyjnych, zwyczajowo z częstotliwością co najmniej 1 raz w roku. Czynności te zatem, zdaniem Zamawiającego, nie obejmują nadzoru inwestorskiego nad robotami budowlanymi, a jedynie przeglądy istniejącego, odebranego obiektu. Faktyczny nadzór pełniony przez Wykonawcę nad realizacją wskazanej roboty budowlanej zakończył się więc, zdaniem Zamawiającego, wraz z zakończeniem robót budowlanych. W konsekwencji Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia doświadczenia w zakresie warunku opisanego w pkt 8.1 d) 1) b) SW Z, tj. do uzupełnienia: „1) załącznika nr 1 - W KAZ USŁUG wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie usługi, tj. wykazu nowej/innej usługi zrealizowanej przez Multiconsult Polska Sp. z o.o. zgodnej z wymaganiami zawartymi w pkt. 8.1 d) 1) b) SWZ.” Odwołujący stwierdził, że nie może zgodzić się interpretacją warunku udziału w postępowaniu przedstawioną przez Zamawiającego w wezwaniu z dnia 23 lipca 2025 r., bowiem z jego literalnego brzmienia nie wynika, aby Zamawiający ograniczył długość trwania usługi nadzoru jedynie do okresu wykonywania robót budowlanych z wyłączeniem okresu gwarancyjnego. Zamawiający w treści warunku zawarł jedynie wymaganie, aby nadzór obejmował „kontrolę rozliczenia budowy”. Brak jest natomiast jakiejkolwiek wzmianki o tym, że Zamawiający nie będzie brał pod uwagę usługi nadzoru świadczonej w okresie gwarancyjnym. Zamawiający nie wprowadził też (jak to czyni część zamawiających) definicji pojęcia „wykonania usługi”, ani nie zawarł w treści warunków zamówienia postanowienia, które w sposób jasny wskazywałoby na to, jaki moment Zamawiający uzna za moment wykonania usługi. Zdaniem Konsorcjum Ekocentrum, jeżeli intencją Zamawiającego było ograniczenie okresu referencyjnego jedynie do okresu sprawowania nadzoru nad robotami budowalnymi, winien takie ograniczenie zawrzeć w treści warunku. Ograniczenia czasowe dotyczące pełnienia usługi nadzoru są spotykane w przetargach publicznych, ale zawsze wynikają jednoznacznie z treści warunku. Zamawiający wymagał tylko, aby usługa nadzoru obejmowała kontrolę rozliczenia budowy. Okres referencyjny nie został w żaden sposób ograniczony czasowo, co oznacza, że wykonawca miał prawo posłużyć się całą usługą nadzoru, a nie tylko jej częścią. Z załączonych referencji wynika, że Partner Konsorcjum Ekocentrum Multiconsult, zgodnie z umową wykonywał usługę nadzoru również w okresie gwarancyjnym i usługa zakończyła się dopiero wraz z zakończeniem tego okresu, tj. 24 października 2017 r., co potwierdzają referencje wystawione przez Zamawiającego - Gdańsk Transport Company S.A. z siedzibą w Sopocie. W okresie gwarancyjnym przeglądy były wykonywane co kwartał i usunięte zostały następujące usterki: korozja barierki, łuszczenie się podwalin pod ekrany, korozja elementów stalowych łożysk na filarach nurtowych, korozja łączników mocowania blach maskujących do kap, rysy podłużna na spodzie konstrukcji dźwigara skrzynkowego mostu głównego o rozwartości powyżej 02,mm o znacznych długościach pow. 5,0 mb oraz na całej szerokości dźwigara. Ponadto Multiconsult, w okresie zgłaszania wad, wykonywał na rzecz GTC następujące usługi: -3.17 Wspieranie GTC w monitorowaniu Spółki wykonawczej oraz Dostawcy Sprzętu dla Autostrady przy realizacji ich zobowiązań w okresie odpowiedzialności za wady oraz przy sporządzaniu świadectwa odpowiedzialności za wady, -3.18 Udzielanie GTC porad w sprawie zmian lub korekt wymaganych na podstawie Umowy Wykonawczej lub Umowy Dostawy Sprzętu dla Autostrady. Zdaniem Odwołującego, powyższe potwierdza, iż usługa nadzoru w okresie gwarancyjnym (zgłaszania wad) była sprawowana aktywnie przez Partnera Konsorcjum Ekocentrum i nie istnieją podstawy, aby w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu ograniczyć ją w czasie jedynie do nadzoru nad robotami budowalnymi. Dodatkowo, sam Zamawiający rozdzielił w SW Z - we wzorze Wykazu usług - okres trwania usług nadzoru od okresu trwania robót budowlanych, poprzez wskazanie dwóch kolumn, w których należało podać informacje o: Dacie rozpoczęcia i zakończenia usług nadzoru inwestorskiego, Dacie rozpoczęcia i zakończenia realizacji robót przez wykonawcę, co również potwierdza, że okres pełnienia usługi nadzoru nie był, w ramach warunku, ograniczony jedynie do okresu wykonywania nadzoru nad robotami budowlanymi. Zamawiający w treści warunku wskazywał, iż oczekuje usługi „rozpoczętej i zakończonej ” „przez usługi zamawiający rozumie wykonanie min. 1 usługi (rozpoczętej i zakończonej) Usługa, którą wykonał Multiconsult została zakończona dopiero wraz z zakończeniem okresu gwarancyjnego, tj. w dniu 24 października 2017 r. Zatem z literalnego brzmienia warunku nie wynika aby Zamawiający ograniczył okres referencyjny jedynie do nadzoru nad robotami budowlanymi. Przeciwnie, skoro oczekiwał usługi „zakończonej”, to trudno się zgodzić ze stanowiskiem wyrażonym w Wezwaniu z dnia 23 lipca 2025r., że usługa miała obejmować świadczenie nadzoru wyłącznie nad robotami budowlanymi. Powyższe oznacza, iż Odwołujący w sposób prawidłowy wykazał spełnienie postawionego warunku. Ponadto, w przypadku wątpliwości co do interpretacji treści warunku może być zakres przedmiotu zamówienia, w którym warunek został postawiony. W przedmiotowym postępowaniu usługa nadzoru, zgodnie z pkt 5.1. OPZ będzie świadczona również w okresie gwarancji i rękojmi, co potwierdza prawidłowość stanowiska Konsorcjum Ekocentrum. Zgodnie z tym punktem OPZ „5. 1. Realizacja przedmiotu zamówienia, o którym mowa w pkt 2. 1 niniejszego OPZ, będzie trwała: od daty podpisania umowy przez 24+1 miesiąc - w okresie wykonania robót (szacowany czas na pełnienie nadzoru inwestorskiego wraz z koordynacją nad realizacją robót oraz rozliczeniem zadania i weryfikacją wniosku o pozwolenie na użytkowanie lub zawiadomienie odpowiedniego organu nadzoru budowlanego o zakończeniu budowy dla obiektu budowlanego) oraz przez okres 84 miesięcy - od odbioru końcowego robót w czasie trwania gwarancji i rękojmi dla robót budowlanych zgodnie z ofertą Wykonawcy robót budowlanych.". Niezależnie jednak od okoliczności, iż w ocenie Odwołującego treść warunku była jasna, a z literalnego brzmienia warunku nie wynikało żadne ograniczenie co do czasu trwania usługi, a także iż w przedmiotowym postępowaniu usługa będzie świadczona również w okresie gwarancji i rękojmi, to zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą KIO wszelkie ewentualne niejasności w treści warunku należy interpretować na korzyść wykonawców. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie. Z zachowaniem wymogów ustawowych do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca INKO Consulting Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie (dalej: „Przystępujący”), który na rozprawie wniósł o oddalenie odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację postępowania oraz stanowiska zaprezentowane w sprawie, ustaliła i zważyła co następuje: Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały bowiem wypełnione przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Następnie Izba ustaliła: W zakresie posiadanej zdolności technicznej i zawodowej Zamawiający postawił warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia wykonawcy. Zgodnie z pkt 8.1 d) 1) b) SW Z, Zamawiający oczekiwał, że wykonawca: „ 1) wykaże usługi* wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 10 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, tj. : * przez usługi zamawiający rozumie wykonanie: oraz b) min. 1 usługi (rozpoczętej i zakończonej) polegającej na pełnieniu nadzoru inwestorskiego nad robotami budowlanymi (wraz z kontrolą rozliczenia budowy) nad realizacją zadania polegającego na budowie drogowego obiektu inżynierskiego (z wyłączeniem kładek dla pieszych) o najwyższej klasie obciążenia (klasa A lub klasa l), o przęśle o długości min. 90 m wykonanym w technologii betonowania wspornikowego (nawisowego) i długości całkowitej obiektu min. 250 m. ” Na wezwanie Zamawiającego z 3 lipca 2025 r., wystosowane na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie przez Konsorcjum Ekocentrum warunków udziału w postępowaniu, opisanych w SW Z, tj. m. in.: Wykazu usług, wykonawca ten przekazał wypełniony załącznik nr 1: W YKAZ USŁUG, w którym oświadczył, że Partner konsorcjum Multiconsult Polska Sp. z o.o. pełnił nadzór inwestorski na zadaniu pn. Budowa autostrady płatnej autostrady A1 Etap II Nowe Marzy - Czerniewice, nad robotami budowlanymi (wraz z kontrolą rozliczenia budowy) nad realizacją zadania polegającego na budowie drogowego obiektu inżynierskiego (z wyłączeniem kładek dla pieszych) o najwyższej klasie obciążenia (klasa A), o przęśle o długości 180 m, wykonanym w technologii betonowania wspornikowego (nawisowego) i długości całkowitej obiektu 1 957,6 m. Do wykazu zostały załączone referencje. Pismem z 23 lipca 2025 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum Ekocentrum do uzupełnienia Wykazu usług, wskazując: Zarząd Dróg Wojewódzkich w Zielonej Górze na mocy art. 128 ust. 1 ustawy pzp wzywa Wykonawcę odpowiednio do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, jeżeli Wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy. Zamawiający na mocy art. 126 ust.1 ustawy pzp, wezwał Wykonawcę pismem z dnia 03.07.2025 r., do złożenia podmiotowych środków dowodowych, potwierdzających spełnianie przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu opisanych w SWZ, tj. m. in.: wykazu usług oraz wykazu osób. Wykonawca w odpowiedzi przesłał wypełniony załącznik nr 1: W YKAZ USŁUG,w którym wskazał na doświadczenie partnera Konsorcjum - Multiconsult Polska Sp. z o.o., którypełnił nadzór inwestorski na zadaniu pn. Budowa autostrady płatnej autostrady A1 Etap II Nowe Marzy - Czerniewice, nad robotami budowlanymi (wraz z kontrolą rozliczenia budowy) nad realizacją zadania polegającego na budowie drogowego obiektu inżynierskiego (z wyłączeniem kładek dla pieszych) o najwyższej klasie obciążenia (klasa A), o przęśle o długości 180 m, wykonanym w technologii betonowania wspornikowego (nawisowego) i długości całkowitej obiektu 1 957,6 m oraz datą zakończenia usług nadzoru inwestorskiego 24.10.2017 r. Do wykazu zostały załączone referencje, z których wynika, że: a)budowa odcinka pomiędzy miejscowościami Nowe Marzy i Czerniewice została ukończona, uzyskano pozwolenia na użytkowanie i odcinki te przekazano do eksploatacji do dnia 14.10.2011; b)Multiconsult Polska sp. z o.o. pełnił funkcję Niezależnego lnżyniera we wszystkich branżach realizowanych robot w okresie realizacji, a także w pięcioletnim okresie gwarancyjnym. Zgodnie z zapisem SW Z, Zamawiający żądał wykazu usług* wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 10 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie (…) ; *przez usługi zamawiający rozumie wykonanie min. 1 usługi (rozpoczętej i zakończonej) polegającej na pełnieniu nadzoru inwestorskiego nad robotami budowlanymi (wraz z kontrolą rozliczenia budowy) nad realizacją zadania polegającego na budowie drogowego obiektu inżynierskiego (z wyłączeniem kładek dla pieszych) o najwyższej klasie obciążenia (klasa A lub klasa I), o przęśle o długości min. 90 m wykonanym w technologii betonowania wspornikowego (nawisowego) i długości całkowitej obiektu min. 250 m. Wykazana usługa nie potwierdza spełniania warunku opisanego w pkt. 8.1 d) 1) b) SW Z w zakresie wymaganego okresu realizacji usługi w okresie ostatnich 10 lat, gdyż do okresu pełnienia nadzoru nad robotami budowlanymi Wykonawca zaliczył również 5-letni okres gwarancyjny, w ramach którego generalnie dokonuje się jedynie przeglądów gwarancyjnych, zwyczajowo z częstotliwością co najmniej 1 raz w roku. Czynności te zatem nie obejmują nadzoru inwestorskiego nad robotami budowlanymi, a jedynie przeglądy istniejącego, odebranego obiektu. Faktyczny nadzór pełniony przez Wykonawcę nad realizacją wskazanej roboty budowlanej zakończył się więc wraz z zakończeniem robót budowlanych. Zatem wykazana usługa nie spełnia wymagań Zamawiającego. (…) W związku z powyższym, Zamawiający wzywa Wykonawcę w terminie do dnia 29.07.2025 r. do złożenia podmiotowych środków dowodowych: 1)załącznika nr 1 - W YKAZ USŁUG wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie usługi, tj. wykazu nowej/innej usługi zrealizowanej przez Multiconsult Polska Sp. z o.o. zgodnej z wymaganiami zawartymi w pkt. 8.1 d) 1) b) SWZ; (…) Wykonawca Konsorcjum Ekocentrum nie zgodził ze stanowiskiem zaprezentowanym w ww. wezwaniu i wniósł odwołanie na tę czynność Zamawiającego. Izba zważyła, co następuje. Odwołanie podlega oddaleniu. Nie potwierdziły się bowiem zarzuty w nim postawione, w granicach których Izba orzeka. Przywołane w odwołaniu przepisy, które zdaniem Odwołującego zostały naruszone przez wystosowanie przez Zamawiającego wezwania do uzupełnienia Wykazu usług, to: Art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, który stanowi: Warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć:4) zdolności technicznej lub zawodowej. Stosownie do art. 116 ust. 1 ustawy Pzp: W odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. W szczególności zamawiający może wymagać, aby wykonawcy spełniali wymagania odpowiednich norm zarządzania jakością, w tym w zakresie dostępności dla osób niepełnosprawnych, oraz systemów lub norm zarządzania środowiskowego, wskazanych przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia. W myśl art. 134 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp 1. SW Z zawiera co najmniej informację o warunkach udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia; Zgodnie z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób:1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Zgodnie z pkt 8.1 d) 1) b) SW Z, Zamawiający oczekiwał, iż wykonawca będzie posiadał doświadczenie w należytym wykonaniu w okresie ostatnich 10 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, minimum jednej usługi (rozpoczętej i zakończonej) polegającej na pełnieniu nadzoru inwestorskiego nad robotami budowlanymi (wraz z kontrolą rozliczenia budowy) nad realizacją zadania polegającego na budowie drogowego obiektu inżynierskiego (z wyłączeniem kładek dla pieszych) o najwyższej klasie obciążenia (klasa A lub klasa l), o przęśle o długości min. 90 m wykonanym w technologii betonowania wspornikowego (nawisowego) i długości całkowitej obiektu min. 250 m. Nie jest sporne, że wykonawca Konsorcjum Ekocentrum, w odpowiedzi na wezwanie do złożenia dokumentów w trybie art. 126 ust. 1ustawy Pzp, złożył Wykaz usług, w którym w zakresie doświadczenia wymaganego na potwierdzenie spełnianie warunku doświadczenia w zakresie pkt 8.1 d) 1) b) SW Z przedstawił usługę wykonaną przez Partnera konsorcjum, tj. Multiconsult Polska sp. z o.o. polegającą na pełnieniu nadzoru inwestorskiego na zadaniu pn. Budowa autostrady płatnej autostrady Al Etap Il Nowe Marzy Czerniewice, nad robotami budowlanymi (wraz z kontrolą rozliczenia. budowy) nad realizacją zadania polegającego na budowie drogowego obiektu inżynierskiego (z wyłączeniem kładek dla pieszych) o najwyższej klasie obciążenia (klasa A), o przęśle o długości 180 m, wykonanym w technologii betonowania wspornikowego (nawisowego) i długości całkowitej obiektu 1 957,6m. W zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu przez Odwołującego nie jest sporny przedmiot robót, lecz data zakończenia usługi nadzoru w rozumieniu warunku udziału w postępowania, tj. czy dla stwierdzenia, że mieści się ona w okresie ostatnich 10 lat, zakończenie usług nadzoru inwestorskiego należy określić z uwzględnieniem jego pełnienia w okresie gwarancji, jak przyjmuje Odwołujący, tj. w dniu 24 października 2017 r., czy bez uwzględnienia pięcioletniego okresu gwarancji, co skutkuje uznaniem, że referencyjna usługa została wykonana wcześniej, niż tego wymaga SWZ. Spór dotyczy zatem tego, czy zawarty w SW Z opis warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy pozwala na przyjęcie, że dla jego spełnienia możliwe jest uwzględnienie pełnienia nadzoru w okresie gwarancji. Zdaniem Odwołującego, skoro Zamawiający wyraźnie tego nie wyłączył, to przedstawiając w Wykazie usług usługę, której realizacja, przy uwzględnieniu okresu gwarancji, została zakończona w okresie ostatnich 10 lat, spełnił warunek udziału w postępowaniu, a w konsekwencji wezwanie Zamawiające do przedłożenia Wykazu usług, zawierającego inną usługę, jest nieuzasadnione. Zdaniem natomiast Zamawiającego, skoro nie zaznaczył, że wymagane doświadczenie może być zdobyte także w okresie gwarancji, to oznacza, że okres ten nie może być uwzględniany przy ocenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie, czy usługi były wykonywane w okresie ostatnich 10 lat. W ocenie Izby należy podzielić stanowisko Zamawiającego. Na wstępie zauważenia wymaga, że jak sam Odwołujący wskazał w odwołaniu z powołaniem na przytoczone orzecznictwo Izby, ocena spełnienia warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego winna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie SW Z, co ma na celu wykluczenie uznaniowości na etapie weryfikacji zdolności podmiotowej wykonawców. Nie jest dopuszczalna jakakolwiek modyfikacja warunku udziału w postępowaniu po upływie terminu składania ofert czy też jego interpretacja oparta na niewyartykułowanych w dokumentach zamówienia intencjach Zamawiającego. Należy zgodzić się z takim stanowiskiem. W okolicznościach analizowanej sprawy, potwierdza ono jednak zasadność oceny dokonanej przez Zamawiającego, a nie Odwołującego. Dokonywanie oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu z uwzględnieniem literalnego brzmienia jego opisu, zawartego w SW Z, zapobiega uznaniowości i nadinterpretacji na etapie badania i oceny ofert, przy czym nadinterpretacji nie może dokonywać nie tylko Zamawiający ale też nie mogą tego czynić wykonawcy. Jak wynika z brzmienia spornego warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy, chodzi w nim o legitymowanie się przez wykonawcę doświadczeniem w wykonaniu usługi (rozpoczętej i zakończonej) polegającej na pełnieniu nadzoru inwestorskiego nad robotami budowlanymi (wraz z kontrolą rozliczenia budowy) nad realizacją zadania polegającego na budowie wskazanego obiektu inżynierskiego. Kluczowe znaczenie ma zatem sposób rozumienia terminów użytych w opisie warunku, tj. robót budowlanych i nadzoru inwestorskiego. Nie jest sporne, że Zamawiający na potrzeby tego postępowania nie wprowadził odrębnych definicji tych pojęć. Należy zatem je rozumieć zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami. W związku z tym w szczególności wskazania wymaga, że stosownie do art. art. 3 pkt 7 ustawy z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tj. Dz. U z 2025 r. poz. 418) przez roboty budowlane należy rozumieć budowę, a także prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego, zaś z art. 25 tej ustawy wynika, że do podstawowych obowiązków inspektora nadzoru inwestorskiego należy: 1)reprezentowanie inwestora na budowie przez sprawowanie kontroli zgodności jej realizacji z projektem lub pozwoleniem na budowę, przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej; 2)sprawdzanie jakości wykonywanych robót budowlanych i stosowania przy wykonywaniu tych robót wyrobów zgodnie z ; 3)sprawdzanie i odbiór robót budowlanych ulegających zakryciu lub zanikających, uczestniczenie w próbach i odbiorach technicznych instalacji, urządzeń technicznych i przewodów kominowych oraz przygotowanie i udział w czynnościach odbioru gotowych obiektów budowlanych i przekazywanie ich do użytkowania; 4)potwierdzanie faktycznie wykonanych robót oraz usunięcia wad, a także, na żądanie inwestora, kontrolowanie rozliczeń budowy. Zgodnie z art. 7 pkt 21 ustawy Pzp, ilekroć w ustawie jest mowa o robotach budowlanych - należy przez to rozumieć wykonanie albo zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych, określonych w załączniku II do dyrektywy , w załączniku I do dyrektywy oraz objętych działem 45 załącznika I do rozporządzenia (W E) nr Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 5 listopada 2002 r. w sprawie Wspólnego Słownika Zamówień (CPV) (Dz.Urz. W E L 340 z 16.12.2002, z późn. zm.6)), zwanego dalej "Wspólnym Słownikiem Zamówień", lub obiektu budowlanego, a także realizację obiektu budowlanego za pomocą dowolnych środków, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego; Z brzmienia warunku udziału w postępowaniu, przy uwzględnieniu ww. przepisów, wynika zatem, że nie jest uprawnione twierdzenie Odwołującego, iż dla pozbawienia go możliwości wykazania wymaganego w SW Z doświadczenia z uwzględnieniem pełnienia usług w okresie gwarancji, konieczne było wyraźnie wyłączenie tego okresu z opisu warunku, na co zdaniem Odwołującego wskazuje treść opisu warunku udziału w postępowaniu a także przedmiot obecnego zamówienia, który obejmuje także pełnienie usług nadzoru w okresie gwarancji. Warunki udziału w postępowaniu wiążą się z właściwościami podmiotowymi wykonawcy, natomiast wymogi dotyczące przedmiotu zamówienia wiążą się z jego realizacją, a zatem dotyczą zakresu i sposobu jego wykonania. Jak wyżej wskazano, opis warunku udziału w postępowaniu dotyczy pełnienia nadzoru inwestorskiego nad robotami budowlanymi wraz z kontrolą rozliczenia budowy, co następuje po wykonaniu i odebraniu robót, a zatem zanim upłynie okres gwarancji. Zważywszy na przepis art. 112 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności, nie jest zatem uprawnione twierdzenie Odwołującego, z którego wynika, że skoro obecny przedmiot zamówienia obejmuje także świadczenie usług w okresie gwarancji, to z tego powodu warunek udziału w postępowaniu dotyczy także świadczenia usług w okresie gwarancji. Opis warunku udziału w postępowaniu nie musi być tożsamy z opisem przedmiotu zamówienia. Ma on być proporcjonalny do tego przedmiotu, co nie oznacza, że ma być dokładnie taki sam. Ma on bowiem umożliwiać ocenę zdolności wykonawców do wykonania zamówienia, w takim zakresie, w jakim Zamawiający, mając na uwadze obowiązujące go przepisy prawa, uzna za uzasadnione jego potrzebami. Określenie przedziału czasu, z jakiego ma pochodzić doświadczenie, wiąże się tym, że ma ono być stosunkowo aktualne. W sytuacji, gdy Zamawiający oczekiwał i jasno określił w SW Z wymóg, aby wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia posiadali doświadczenie w należytym wykonaniu w okresie ostatnich 10 lat minimum jednej usługi (rozpoczętej i zakończonej) polegającej na pełnieniu nadzoru inwestorskiego nad robotami budowlanymi (wraz z kontrolą rozliczenia budowy) nad realizacją zadania polegającego na budowie wskazanego drogowego obiektu inżynierskiego, to oznacza, że zarówno Zamawiający jak wykonawcy są związani tymi postanowieniami SW Z. SW Z po terminie składania ofert nie może być bowiem zmieniana, jak też nie jest możliwa rozszerzająca interpretacja warunku udziału w postępowaniu. Przeczyłoby to bowiem zasadom obowiązującym na gruncie zamówień publicznych, w tym zasadzie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasadzie przejrzystości. Wbrew stanowisku Odwołującego, nie jest zatem dopuszczalna interpretacja warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, oparta na jego intencji rozszerzenia brzmienia warunku udziału w postępowaniu o okres gwarancji, bowiem nie znajduje ona oparcia w treści SW Z, niezależnie od oceny czy jego sposób rozumienia opisu warunku udziału w postępowaniu można byłoby uznać za bardziej adekwatny do przedmiotu zamówienia czy nie. W okolicznościach analizowanej sprawy, kierując się treścią SW Z, Zamawiający nie miał zatem podstaw do przyjęcia, że dla wykazania jego spełnienia przez Odwołującego, może być ono zdobyte także po zakończeniu robót budowlanych i ich rozliczeniu, tj. w okresie gwarancji. Okres gwarancji nie wpisuje się w opis warunku udziału w postępowaniu, wyraźnie przedstawiony w SWZ. W związku z tym Izb nie podziela argumentacji Odwołującego, z której wynika, że w analizowanej sprawie ma zastosowanie orzecznictwo KIO, dotyczące braku możliwości wyciągania wobec wykonawcy negatywnych konsekwencji w przypadku wymagań, które nie zostały wyrażone w dokumentach zamówienia w sposób wyraźny i jednoznaczny. Zasada ta miałaby zastosowanie wówczas, gdyby obiektywnie można było stwierdzić, że opis warunku udziału w postępowaniu, zawarty w SW Z, budzi wątpliwości interpretacyjne dotyczące jego rozumienia. Izba nie stwierdziła takich obiektywnych wad opisu spornego warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia. Opis ten jest w ocenie Izby jasny i nie powinien budzić wątpliwości. Jeżeli jednak, jak próbuje wywodzić Odwołujący w oparciu o przykładowo podaną w odwołaniu treść dokumentów zamówienia, opracowanych przez innych zamawiających w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia, miał w tym zakresie wątpliwości, czy z sobie znanych powodów uznawał, że opis warunku udziału w postępowaniu nie odpowiada specyfice zamówienia i nie zapewnia wyboru wykonawcy o odpowiednich kwalifikacjach do realizacji kluczowych elementów zamówienia, to mógł skorzystać ze środków przewidzianych w ustawie Pzp. Na obecnym etapie postępowania zmiana i nadinterpretowanie postanowień SWZ nie jest dopuszczalne. Należy podzielić stanowisko Zamawiającego, zaprezentowane w odpowiedzi na odwołanie, z którego wynika, że skoro postawiony w SW Z warunek dotyczy kontrolowania przez właściwych inspektorów prac realizowanych przez wykonawcę robót budowlanych, polegających na budowie obiektu inżynierskiego, a usługa nadzoru inwestorskiego wykonywana po odbiorze robót budowlanych dotyczy przeglądów gwarancyjnych, co nie jest tożsame z wykonywaniem robót polegających na budowie obiektu, to nie miał obowiązku wyłączyć usług świadczonych w okresie gwarancji. Wbrew stanowisku Odwołującego, to rozszerzenie tego wymogu o czas gwarancji, wymagałoby wpisania tego w treści warunku, a nie odwrotnie. Za nietrafiony należy uznać także zawarty w odwołaniu argument Odwołującego, że skoro Zamawiający rozdzielił we wzorze Wykazu usług okres trwania usług nadzoru od okresu trwania robót budowlanych, poprzez wskazanie dwóch kolumn, w których należało podać informacje o: Dacie rozpoczęcia i zakończenia usług nadzoru inwestorskiego, Dacie rozpoczęcia i zakończenia realizacji robót przez wykonawcę, to potwierdza to, że okres pełnienia usługi nadzoru nie był, w ramach warunku, ograniczony jedynie do okresu wykonywania nadzoru nad robotami budowlanymi. W ocenie Izby pokazuje to bowiem, że Zamawiający odrębnie traktował zakończenie realizacji robót, a w konsekwencji - na potrzeby warunku udziału w postępowaniu - okres nadzoru nad tymi robotami. W podsumowaniu należy stwierdzić, że w sytuacji, gdy Odwołujący posłużył się w Wykazie usług doświadczeniem, którego realizacja, w zakresie wskazanym w opisie warunku udziału w postępowaniu, tj. w zakresie pełnienia nadzoru inwestorskiego nad robotami budowlanymi wraz z kontrolą rozliczenia budowy, zakończyła się wcześniej, niż w okresie dziesięciu ostatnich lat, to Zamawiający zasadnie uznał, że wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia i wezwał Konsorcjum Ekocentrum do uzupełnienia Wykazu usług. Stosownie do art. 552 ust. 1 Pzp 1. Wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie, nie zostało wykazane naruszenie przepisów ustawy, które miało lub może mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W związku z tym odwołanie podlegało oddaleniu. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: ……….………………… …

…Sygn. akt: KIO 2401/25 WYROK Warszawa, dnia 17 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Andrzej Niwicki Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 lipca 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 czerwca 2025 r. przez wykonawcę Jol-Mark Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicachw postępowaniu prowadzonym przez Warmińsko-Mazurskie Centrum Chorób Płuc w Olsztynie zudziałem wykonawcy Centrum Dobrego Smaku S.C.E.G., M.G. w Ostródzie przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie. 2.1 Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Jol-Mark Spółka z o.o. z siedzibą w Gliwicach i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez tego odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 2.2. Zasądza od Jol-Mark Spółka z o.o. z siedzibą w Gliwicach na rzecz Warmińsko-Mazurskiego Centrum Chorób Płuc w Olsztynie kwotę 552 zł (pięćset pięćdziesiąt dwa złote) jako zwrot kosztów strony z tytułu dojazdu na posiedzenie i rozprawę. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący:…………................. Sygn. akt: KIO 2401/25 Uzasadnienie Zamawiający: Warmińsko-Mazurskie Centrum Chorób Płuc w Olsztynie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pt. Przygotowywanie i dostawa całodziennych posiłków pacjentom Warmińsko - Mazurskiego Centrum Chorób Płuc w Olsztynie. Ogłoszono w DzUUE 20 marca 2025r. nr: 180380-2025, nr wydania: 56/2025, nr ref. postępowania: SZP.2420.12.2025. Odwołujący:Jol-Mark Spółka z o.o. z siedzibą w Gliwicach wniósł 12 czerwca 2025 r. odwołanie na: 1)zaniechanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, do której Zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy, tj.: a)zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Centrum Dobrego Smaku S.C. E.G. i M.G. ( „Wykonawca”), mimo że oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a wyjaśnienia złożone przez Wykonawcę nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu; b)zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy, mimo że dokonanie zmian w formularzu ofertowym przez Wykonawcę sprawia, że oferta ta była niezgodna z ustawą; 2)i w konsekwencji niezgodną z przepisami ustawy czynność Zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, tj. wybór oferty Wykonawcy, mimo iż jego oferta powinna podlegać odrzuceniu; II. Zamawiającemu zarzucił naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 Pzp poprzez jego niezastosowanie, ze względu na to, że: a)Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty Wykonawcy, podczas gdy oferta ta podlega odrzuceniu, gdyż Wykonawca złożył wyjaśnienia, które nie uzasadniają podanego w ofercie ceny; ponadto Wykonawca nie przedłożył dowodów potwierdzających jego wyjaśnienia; b)Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty Wykonawcy, pomimo iż Wykonawca nie uwzględnił w wyjaśnieniach kosztów pozycji wyszczególnionych w formularzu ofertowym, w tym poz. 2, poz. 4, poz. 9 i 10, poz. 8.; c)Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty Wykonawcy, mimo że zaoferowana cena jednostkowa oraz miesięczna nie odzwierciedlają rzeczywistych kosztów wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami SWZ i SOPZ; d)wyjaśnienia z dnia 2 maja 2025 roku były wewnętrznie sprzeczne; 2)art. 226 ust. 1 pkt. 3 Pzp w zw. z art 223 ust. 1 zd. 2 Pzp – przez jego błędne zastosowanie, ze względu na to, że Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty Wykonawcy, mimo że Wykonawca dokonał zmian w formularzu ofertowym, składając wyjaśnienia w odpowiedzi na wezwanie i ponownie w odpowiedzi na drugie wezwanie Zamawiającego, co stanowiło niedopuszczalną zmianę treści oferty – cena oferty została zmodyfikowana pod pozorem wyjaśnień, a Wykonawca nie miał do tego prawa, co sprawia, że oferta ta była niezgodna z ustawą i powinna była ulec odrzuceniu; (zarzut został cofnięty – przyp. KIO) 3)art. 224 ust. 1 Pzp (zarzut ewentualny na wypadek niestwierdzenia naruszenia zarzutu 1-2) – przez zaniechanie dalszego wezwania Wykonawcy do wyjaśnienia poszczególnych kosztów realizacji usługi; 4)art. 239 ust. 1 Pzp (jako zarzut wynikowy) – poprzez wybór oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej, pomimo iż oferta Wykonawcy powinna podlegać odrzuceniu, ewentualnie Zamawiający powinien dalej prowadzić postępowanie wyjaśniające w stosunku do tej oferty; W o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2)odrzucenie oferty Wykonawcy ze względu na to, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę, jest niezgodna z ustawą, niezgodna z warunkami zamówienia, a Wykonawca złożył dowody nie uzasadniających podanych w ofercie ceny lub kosztów. Ewentualnie – wezwanie Wykonawcy do dalszych wyjaśnień w zakresie podanej ceny; dokonanie ponownej oceny oferty. Odwołujący jest Wykonawcą, który wykonuje usługi cateringu oraz żywienia pacjentów szpitali, a jego oferta została sklasyfikowana na drugim miejscu. UZASADNIENIE Zamówienie ma być udzielone na okres 24 miesięcy. Usługa obejmuje dostarczanie śniadań, obiadów, kolacji i posiłków nocnych – w liczbie 96.000 w całym okresie zamówienia. W postępowaniu zostały złożone dwie oferty: 1) Odwołującego – kwota 5.080.631,04 zł brutto; 2) Wykonawcy – kwota 4.178.783,52 zł brutto. Zamawiający wybrał ofertę Wykonawcy jako najkorzystniejszą za cenę 3.869.244 zł netto, a także poszczególne ceny jednostkowe nie odzwierciedlają rzeczywistych kosztów wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami SWZ i SOPZ. Zamawiający 30 kwietnia 2025 roku wezwał Wykonawcę do wyjaśnienia oferty w zakresie zaoferowanej ceny. Zamawiający wezwał do wyjaśnień oraz dowodów zawierających takie dane, jak np.: 1) Szczegółowy opis sposobu obliczenia ceny oferty; 2)Koszty logistyczne; wysokości marż; 3) Stawkę zastosowaną przez Wykonawcę dla obliczenia ceny realizacji usługi; 4) Informację o zgodności z przepisami kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej; 5) Inne dane potwierdzające, że zaoferowana cena jest odpowiadającą rzeczywistości, a sposób kalkulacji ma realne uzasadnienie. Wykonawca złożył wyjaśnienia, gdzie wskazał, że na cenę składa się: 1)Wsad do kotła – 30 % (produkty, z których produkowane są posiłki); 2)Koszty produkcji – 25%; 3) Transport – 10%; 4) Zysk 35%. Wykonawca sporządził tabelę z podziałem wsadu do kotła pomiędzy poszczególne posiłki diety podstawowej: 1) Śniadanie – 2,51 zł 2)Obiad – 3,17 zł 3)Kolacja- 2,45 zł 4) Posiłek nocny – 0,45 zł Wykonawca wskazał, że średnio w miesiącu jest w stanie wyprodukować 4 posiłki dziennie (śniadanie, obiad, kolacja, posiłek nocny) dla 3.995,5 osób przeznaczając na produkty kwotę 34.281,39 zł. 14 maja 2025 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę do dalszych wyjaśnień m.in. przez: 1)Wskazanie liczby pracowników skierowanych do realizacji zamówienia; 2)Wyjaśnienie rozbieżności w zakresie podanych wartości wsadu do kotła; 3)Wyjaśnienie rozbieżności w zakresie podanych kosztów transportu; 4)Wyjaśnienie, w jakiej pozycji został ujęty kosztów wózków bemarowych, które Wykonawca ma obowiązek udostępnić na czas trwania umowy. 17 maja 2025 r Wykonawca złożył dalsze wyjaśnienia, w których określił miesięczne koszty realizacji usługi wynoszą 88.989,96 zł: 1)Średni wsad do kotła – 34.320,00 zł 2) Robocizna – 20.000,00 zł 3) Wadium – 2.000 zł 4)Sprzęt drobny – 208,33 zł, 5)Transport – 12.361,63 zł, 6) Alokacja – 10.000, zł 7)Materiały – 10.000 zł, 8) Usługi obce – 100,00 zł. Dodatkowo, Wykonawca nie wykazał, że spełni wymagania dotyczące jakości żywienia, różnorodności diet, ani wymagań organizacyjnych (mycie GN, wózki bemarowe, utylizacja odpadów itd.), co podważa realność wykonania zamówienia w zaproponowanej cenie. Wyjaśnienia w żaden sposób nie potwierdziły, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Wykonawca dołączył kilka faktur wystawionych przez Animex Food Sp. z o.o., są to jedynie faktury przykładowe dotyczące wyłącznie zakupu mięsa, nie zaś innych produktów. Nie jest możliwe wyprodukowanie 4 posiłków dziennie dla 3.995,5 osób przeznaczając na produkty kwotę 34.281,39 zł. Zamawiający przewidział 31 diet, wg których może zamawiać posiłki. Tym samym produkcja posiłków nie może być zestandaryzowana (do przygotowania posiłków w różnych dietach tego samego dnia, muszą być użyte różne produkty). Wykonawca wskazał, że do realizacji usługi skieruje 7 osób w niepełnym wymiarze pracy (ale nie wskazał, w jakim) i przedłożył jedynie aneks do umowy o pracę jednego pracownika (kucharza) z wynagrodzeniem w wysokości 6.109 zł brutto (koszt zatrudnienia tego pracownika, tj. z kosztem składek na ubezpieczenia społeczne wynosi 7.360,13 zł. Koszt zatrudnienia jednego pracownika osiągającego wynagrodzenie minimalne, tj. 4.666 zł brutto, wynosi 5.621,60 zł. Wskazana kwota 20.000 złotych pozwala na zatrudnienie: a) 3,5etatu z wynagrodzeniem w wysokości minimalnego wynagrodzenia (20.000:5.621,60 ;albo b) 1 etatu kucharza (7.360,13 zł) i 2,25 etatu z wynagrodzeniem w wysokości minimalnego wynagrodzenia [ (20.000 – 7.360,13) : 5.621,60 ]. Przewidziana wartość jest niewystarczająca do wykonania zamówienia obejmującego przygotowanie codziennych posiłków dla ok. 131 pacjentów dziennie (czyli łącznie 524 posiłki: śniadania, obiady, kolacje, posiłki nocne). Posiłki mają być dostarczane 3 razy dziennie (§6 ust. 2 projektu umowy): w godz. 7:35-7:40 – śniadania (zgłoszenie zapotrzebowania do godz.5:30); w godz. 12:15-12:40 – obiady; w godz. 17:00-17:15 – kolacje i posiłki nocne; Tym samym, dzienny czas pracy kuchni wykracza poza 8 godz. Ponadto należy wziąć pod uwagę, że usługa świadczona będzie również w soboty, niedziele i święta. Tym samym Wykonawca powinien był zatem przewidzieć również dodatki za pracę w nadgodzinach oraz w niedziele i święta (art. 151 kodeksu pracy). Wykonawca przewidział jednego pracownika, który będzie pracował 244 godzin w miesiącu. Jest to niezgodne z przepisami prawa pracy, bowiem narusza dopuszczalny limit nadgodzin – 150 godzin rocznie (art. 151 § 3 kp). Po drugie, przewidziany przez Wykonawcę koszt pracy kierowcy – 5.574,94 zł – to koszt zasadniczego wynagrodzenia w wysokości min. wynagrodzenia, powiększonego o koszty pracodawcy związane z ubezpieczeniami społecznymi. Kwota ta nie obejmuje wynagrodzenia za godziny nadliczbowe (ponad normę czasu pracy wynoszącą 8 godzin dziennie, 40 godzin w tygodniu). Przy 84 godzinach nadliczbowych w miesiącu pracownik powinien otrzymać wynagrodzenie za godziny nadliczbowe w wysokości 2.449,65 zł brutto, dodatek za godziny nadliczbowe w dniach roboczych (50% stawki godzinowej) oraz dodatek za godziny nadliczbowe w niedziele i święta (100% stawki godzinowej). Wynagrodzenie bez dodatków wynosić powinno zatem 7.115,65 zł brutto (a więc koszt pracodawcy to 8.572,94 zł). Wykonawca zaniżył zatem koszt transportu o co najmniej 3 tys. zł. Wykonawca wyjaśnił, że nie przewidział kosztu zakupu nowych wózków bemarowych (punkt 39 Szczegółowego OPZ, bowiem zakupił je na potrzeby innego zamówienia. Tego faktu nie wykazał. Nie udowodnił, że zakupione wózki bemarowe rzeczywiście zostały zakupione wcześniej, że są pełnowartościowe i sprawne, a więc że nie musi ponosić ich kosztów ponownie. Wyjaśnienia są gołosłowne i nie wynika z nich, że nie ma koniecznośc ponownego ujmowania w kosztach nin. postępowania. Koszt wózków powinien zostać uwzględniony. Jednocześnie wskazać należy, że w punkcie 40 Szczegółowego OPZ Zamawiający określił prawo przejęcia na własność wózków bemarowych po zakończeniu umowy. Koszt zakupu nowych wózków bemarowych (zgodnych z pkt 39 SOPZ) wynosi ok. 115.780 złotych netto, na który składa się: a)3 szt. bemar jezdny z blatem rozsuwanym i szafkami neutralnymi BJNS.3GN.E – 15.610,00 zł netto/szt. – razem 46.830,00 zł netto; b)5 szt. bemar jezdny z blatem rozsuwanym i szafkami neutralnymi BJNS.2GN.E – 12.490,00zł netto/szt. – razem 62.450,00 zł netto; Dowód: cennik maszyn i urządzeń firmy Lozamet. Dodatkowo: c)2 szt. wózek platformowy 400kG AL STACH III (blacha aluminium ryflowana) – ok. 2.200 zł netto/szt. – razem 4.400 zł netto; d)1 szt. wózek platformowy 900x600mm, udzwig 150kG aluminium 1.300 zł netto/szt.; e)2 szt. wózek 2-pólkowy skręcany (Hendi 810002) 400 zł netto/szt. – razem 800 zł netto. Nieuwzględnienie tego kosztu świadczy o nienależytym sporządzeniu kalkulacji ofertowej (brak głównych pozycji kosztowych), co powoduje nierealność założeń tej kalkulacji, albo o braku woli wykonania usługi zgodnie z SOPZ. W wyjaśnieniach Wykonawca w żaden sposób nie odniósł się do wyjaśnienia udziału w cenie ofertowej: a)badań mikrobiologicznych; b)ubezpieczeń OC; c) wprowadzenia procedur HACCP;d) kosztów energii elektrycznej i wody; e) utylizacji odpadów. To oznacza, że kalkulacja kosztów nie obejmuje kosztów koniecznych do wykonania zamówienia zgodnie z warunkami zamówienia i przepisami prawa. Dodatkowo, w wyjaśnieniach z 2 maja i 17 maja 2025 roku, Wykonawca odnosi się jedynie do kosztów podstawowych posiłków (śniadanie, obiad, kolacja, posiłek nocny), pomijając w pozostałe pozycje. Brakuje ich: w kosztorysie jednostkowym, w strukturze wsadu do kotła, w miesięcznych kosztach zbiorczych, w opisach organizacji żywienia, logistyki i personelu. Tymczasem zgodnie z §3 projektu umowy oraz Załącznikiem nr 1 do SWZ (SOPZ), wykonawca ma obowiązek zapewnić żywienie zgodne z zakresem wszystkich pozycji formularza cenowego – co oznacza także diety specjalistyczne, płynne i eliminacyjne. Brak ujęcia ww. pozycji oznacza niepełność i nierzetelność kalkulacji, a tym samym uzasadnia odrzucenie oferty jako zawierającej rażąco niską cenę oraz niezgodność z warunkami zamówienia. Przedstawione przez Wykonawcę wyjaśnienia z dnia 2 maja 2025 roku oraz 14 maja 2025 roku nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Ponadto do wyjaśnień Wykonawca nie załączył niemal żadnych dowodów. Tym samym na podstawie art. 224 ust. 6 Pzp oferta powinna podlegać odrzuceniu. Wykonawca nie sprostał ciężarowi wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Dodatkowo należy też podnieść, że sam fakt przygotowania przez Wykonawcę wyjaśnień z 2 maja 2025 roku w sposób wewnętrznie sprzeczny, powinno skutkować odrzuceniem oferty. Wyjaśnienia w zakresie ceny powinny prowadzić do uzasadnienia podanej ceny. Fakt, że wyjaśnienia są wewnętrznie sprzeczne, powoduje, że żadne wątpliwości nie zostały usunięte, a konieczne okazuje się składanie kolejnych wyjaśnień. Od Wykonawcy – jako profesjonalisty należało wymagać złożenie spójnych i logicznych wyjaśnień. Uzasadnienie zarzutu naruszenia Art. 226 ust. 1 pkt. 3 Pzp w zw. z art 223 ust. 1 Pzp (zarzut cofnięty) Zarzut ewentualny – naruszenia art. 224 ust. 1 Pzp W przypadku stwierdzenia, że niedopuszczalne jest odrzucenie oferty Wykonawcy, z uwagi na braki w wezwaniach Zamawiającego (ogólnikowość), Wykonawca powinien dalej prowadzić postępowanie wyjaśniające. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania w całości; Wskazał ,co następuje. Ad 1) Brak podstaw do uznania oferty Wykonawcy za zawierającą rażąco niską cenę, a w związku z tym odrzucenia jej na podstawie art. 226 ust.1 pkt 1 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 Pzp. Podczas badania i oceny ofert, ustalono, że wartość oferty złożonej przez Centrum Dobrego Smaku S.C. nie jest niższa o co najmniej 30 %, ani od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ani od średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert niepodlegających odrzuceniu, jednak wątpliwości Zamawiającego, budziła cena zaoferowana za posiłek nocny w wysokości 2 zł netto. Wobec czego Zamawiający, zgodnie z art. 224 ust. 1 Pzp 30.04.2025 roku, wezwał ww Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny. W odpowiedzi z 2.05.2025 r. Wykonawca szczegółowo przedstawił strukturę kosztów, w tym m.in.: koszty urządzeń, drobnych sprzętów, koszty robocizny, metodologię obliczenia średniego wsadu do kotła , koszty transportu i logistyki, koszty dodatkowe, usługi zewnętrzne, wysokość marży. Zamawiający, po przeanalizowaniu wyjaśnień stwierdził rozbieżności pomiędzy danymi przyjętymi w kalkulacji. Poza tym, pojawiły się elementy wyceny, które należało dalej wyjaśnić, takie jak: koszty robocizny, metodologia obliczenia kosztu osobodnia, jaka jest cena zakupu musu oraz czy w kalkulacji ujęto wózki bemarowe. 14.05.2025 roku wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie przedłożonych uprzednio wyliczeń. Wykonawca przedłożył 17.05.2025 r. wyjaśnienia i załączył dowody. Wykonawca w wyjaśnieniach wyjaśnił kwestie i szczegółowo wyjaśnił cenę musu warzywno-owocowego, wymienionego jako przykładowy posiłek nocny, którego wartość de facto zainicjowała uruchomienie procedury badania oferty w zakresie rażąco niskiej ceny. Oświadczył, że nie ponosi kosztów zakupu musów od dystrybutorów ani hurtowni. Produkt powstaje w ramach ich linii produkcyjnej. Ponadto opisał proces pakowania i trwałości musu. Odwołujący podnosi w Odwołaniu (punkt II.1, lit. a), że Wykonawca nie złożył dowodów potwierdzających wyjaśnienia rnc. Zamawiający informuje, że Wykonawca dnia 17.05.2025 r. załączył dowody takie jak przykładowe faktury zakupu mięsa oraz skan umowy o pracę kucharza pracującego w zastępstwie. Nawet gdyby wystąpiła sytuacja, że do wyjaśnień nie załączono dowodów, fakt ten nie stanowiłby przesłanki do odrzucenia oferty. W wyjaśnieniach z 17.05.2025 roku wskazano, że do kalkulacji kosztów robocizny przyjęto 7 osób, które realizują również zadania w ramach innych kontraktów. Ponadto szefowa kuchni jest właścicielką firmy i jej zaangażowanie ma charakter osobisty, nie pobiera ona wynagrodzenia. Skan umowy o pracę dotyczy kucharza, który będzie delegowany do realizacji zamówienia wyłącznie w zastępstwie. Odwołujący bezpodstawnie przyjął, że kucharz na zastępstwo jest na stałe oddelegowany do zamówienia i 7 osób będzie realizować usługi. Centrum Dobrego Smaku S.C. jednoznacznie wskazało, że 7 osób realizuje usługi także na rzecz innych kontraktów, a czas ich pracy przypisany do realizacji przedmiotowego zamówienia został oszacowany na podstawie: doświadczenia w realizacji podobnych zamówień, zakresu prac określonego przez Zamawiającego oraz dostępności i efektywnego zarządzania zasobami (dowód nr 4). Koszt robocizny związany z zamówieniem został oszacowany na poziomie 20 000 zł miesięcznie, co wg wykonawcy odpowiada proporcjonalnemu zaangażowaniu pracowników w realizację zamówienia. Fakt, że wskazani pracownicy świadczą również usługi na rzecz innych zamawiających jest zgodny z powszechną praktyką rynkową. Koszty osobowe zostały zatem rozliczone proporcjonalnie, zgodnie z przewidywanym czasem pracy przypadającym na realizację zamówienia. Taka metoda alokacji kosztów została wielokrotnie zaakceptowana przez KIO, m.in. w orzeczeniach: KIO 2792/21, KIO 1897/22. Tym samym przyjęta metoda kalkulacji kosztów osobowych jest prawidłowa i akceptowana w orzecznictwie. W żadnym razie nie świadczy o rażąco niskiej cenie, lecz o efektywnym zarządzaniu zasobami i doświadczeniu w realizacji usług cateringowych dla wielu podmiotów. Kalkulacja kosztów transportu i logistyki. Wykonawca w Tabeli kalkulacji kosztów transportu i logistyki, obliczyło koszt w wysokości 12 361,63 zł przy założeniu zatrudnienia pracownika w wymiarze 1,45 etatu: 244 godzin miesięcznie i wynagrodzeniu 5 574,94 zł. Zamawiający zweryfikował poprawność tej kalkulacji w podany sposób: Podstawowe dane: •Pełny etat (1,0) w danym miesiącu = zwykle 160 godzin (średnio) •1,45 etatu → 160 × 1,45 = 232 h miesięcznie (orientacyjnie) wskazano 244 h, czyli: •12 godzin ponad etat 1,45 •Są to godziny nadliczbowe, z dodatkowym wynagrodzeniem (np. 50% lub 100%). 2. Wynagrodzenie brutto: •Wynagrodzenie zasadnicze za 1,45 etatu: 5574,94 zł × 1,45 = 8 083,66 zł brutto •Godzinowa stawka brutto: 5574,94 zł / 160 h = 34,84 zł/h •12 nadgodzin × 34,84 zł = 418,08 zł •Dodatek 50% za godziny nadliczbowe: (34,84 zł × 0,5) = 208,92 zł •Łączne wynagrodzenie brutto: 8083,66 zł + 418,08 zł + 208,92 zł = 8 710,66 zł brutto 3. Koszt pracodawcy (pełny koszt robocizny) Dodajemy składki ZUS pracodawcy (ok. 30,87%): 8710,66 x 1,3087≈ 11400,41 zł 4. Miesięczny koszt auta 12 361,63 zł – 11 400 zł = 961,22 zł Odwołujący zarzuca, że koszt transportu został zaniżony o co najmniej 3 000 zł, przyjmując do kalkulacji nieprawidłowe wartości. Odwołujący wyliczył koszt przy danych podstawowych: 1 pełny etat - zamiast 1,45 etatu, 160 godzin miesięcznie - zamiast 244 godzin, 84 godziny nadliczbowe miesięcznie – zamiast 12 nadgodzin, wynagrodzenie miesięczne 5 574,94 zł. Przyjęcie tych danych doprowadziło Odwołującego do błędnych wniosków. Odwołujący stwierdził, że kalkulacja najkorzystniejszej oferty w zakresie transportu winna wynosić bez dodatków miesięcznie 8 572,94 zł oraz, że jest ona niezgodna z przepisami prawa pracy poprzez naruszenie dopuszczalnego limitu nadgodzin 150 godzin rocznie. Zamawiający wyjaśnia, że przy zatrudnieniu dwóch osób łącznie na 1,45 etatu mogą one pracować do 232 godzin w miesiącu (średnio zależy od miesiąca). W wyjaśnieniach podano, że usługi transportowe zajmują średnio 244 h czyli miesięcznie wykonuje się 12 nadgodzin, a rocznie 144 nadgodzin. Tym samym nie przekracza się limitu 150 nadgodzin rocznie na jednego pracownika. Ponadto, Odwołujący podaje, że miesięczny koszt transportu powinien wynosić co najmniej 8 572,94 zł (bez dodatków), tymczasem Centrum Dobrego Smaku S.C. oszacowało go na 12 361,63 zł. Nie można w tej sytuacji mówić o jakimkolwiek zaniżeniu kosztów transportu. Mając na uwadze powyższe kalkulacja transportu jest w ocenie Zamawiającego prawidłowa. Zamawiający zgodnie z opz wymagał udostępnienia wózków bemarowych, zastrzegając możliwość zachowania ich na własny użytek po zakończeniu umowy. W wyjaśnieniach z dnia 17.05.2025 r. (dowód nr 4) Centrum Dobrego Smaku S.C. wyjaśniło, że „Wózki bemarowe nie zostały ujęte jako odrębna pozycja kosztowa w kalkulacji ofertowej, ponieważ zostały przez nas zakupione wcześniej, w ramach realizacji innego kontraktu, w pierwszym kwartale bieżącego roku. Są to pełnowartościowe, sprawne technicznie urządzenia, które znajdują się obecnie w naszej dyspozycji. Deklarujemy, że w przypadku uzyskania zamówienia, wózki te zostaną niezwłocznie przypisane do obsługi przedmiotowego kontraktu, bez konieczności ponoszenia dodatkowych kosztów zakupu czy wynajmu zewnętrznego. Z tego względu nie było konieczności ich ponownego ujmowania w kosztach niniejszego postępowania. Posiadanie zaplecza sprzętowego umożliwia nam elastyczne i ekonomiczne zarządzanie środkami trwałymi w ramach różnych realizowanych usług, co wpływa korzystnie na cenę oferty i efektywność operacyjną”. Odwołujący twierdzi, że powyższe wyjaśnienia są „gołosłowne”, zarzucając, że fakt ich nabycia nie został udokumentowany oraz w jego ocenie koszt wózków bemarowych winien być ujęty w kalkulacji . Nie istnieją podstawy, by uznać oświadczenie Centrum Dobrego Smaku S.C. za niewiarygodne. Wskazywana przez Odwołującego okoliczność, że wózki winny być nowe, nie stanowi podstawy do automatycznego przyjęcia, iż muszą być one ujęte w kosztorysie niniejszego zamówienia. Sam fakt, że urządzenia są nowe, nie oznacza, że zostały zakupione na potrzeby tego konkretnego postępowania – równie dobrze mogły zostać nabyte wcześniej i po raz pierwszy być wykorzystane przy realizacji tego zamówienia, bez konieczności ponoszenia nowych kosztów. Zamawiający zastrzegł sobie prawo przejęcia wózków bemarowych po zakończeniu realizacji umowy, jest to prawo, a nie obowiązek. Ewentualne przejęcie własności wózków może nastąpić wyłącznie po zakończeniu umowy i wymaga uprzedniego uzgodnienia. Nie przesądza to zatem automatycznie o konieczności uwzględnienia pełnej wartości sprzętu w cenie oferty. Wykonawca wyjaśnił, że zakupione wcześniej wózki bemarowe mogą zostać wykorzystane w zamówieniu bez generowania dodatkowych kosztów. Zamawiający stanowczo nie zgadza się z zarzutami Odwołującego, jakoby w złożonych wyjaśnieniach w przedmiocie rażąco niskiej ceny pominięto istotne elementy kalkulacyjne, takie jak II śniadanie, podwieczorek, zupy czy diety specjalne. Twierdzenie to wynika z niezrozumienia przyjętej przez Centrum Dobrego Smaku S.C. metody kalkulacji oraz modelu organizacyjnego, który oparty jest na doświadczeniu i efektywnym zarządzaniu zasobami. Zamawiający, który posiada wieloletnie doświadczenie z realizacją umów na usługi przygotowywania i dostawy posiłków nie miał wątpliwości, że Wykonawca oparł swoją kalkulację na średnim koszcie wsadu surowcowego do całodziennego wyżywienia, przy uwzględnieniu wszystkich wymaganych w zamówieniu posiłków: śniadania, II śniadania, obiadu (z zupą), podwieczorku, kolacji, posiłku nocnego oraz diet specjalnych. Ujęcie w formie uśrednionej nie oznacza pominięcia któregokolwiek z posiłków, lecz stanowi logiczne uproszczenie kalkulacyjne, powszechnie stosowane w branży gastronomiczno-cateringowej. Zamawiający ma świadomość, że Wykonawcy stosują system rotacji surowców, co pozwala na efektywne wykorzystanie produktów spożywczych w przygotowywaniu różnych posiłków. Przykładowo, surowiec taki jak gotowany ryż może być zastosowany zarówno do obiadu, jak i do kolacji lub deseru. Dzięki takiemu podejściu możliwe jest realne obniżenie jednostkowych kosztów przygotowania posiłków bez wpływu na jakość lub ilość. Centrum Dobrego Smaku S.C. w odpowiedzi z dnia 17.05.2025 r. wyjaśniło także, że produkowany przez nich mus jest równolegle wykorzystywany w innych realizacjach, co pozwala im na efektywne zarządzenie surowcami i obniżanie kosztów jednostkowych. Wykonawca wskazał, że posiada „pełne zaplecze technologiczne, surowcowe oraz doświadczenie w produkcji tego typu komponentów żywieniowych” (dowód nr 4). Odnosząc się do zarzutu pominięcia kosztów diet specjalnych, Zamawiający ponownie odwołuje się do powszechnie stosowanych praktyk branży gastronomicznej. Produkcja diet często odbywa się na tej samej linii technologicznej z zachowaniem wszelkich standardów bezpieczeństwa i często z wykorzystaniem tych samych surowców, co stosowanych w diecie podstawowej, lecz przygotowanych zgodnie z wymaganiami diet specjalnych. Zatem zostały one uwzględnione w kalkulacji kosztów wsadu i stanowią integralny składnik uśrednionej stawki. W praktyce nie każde danie dietetyczne oznacza automatycznie wzrost kosztów – przykładowo dieta lekkostrawna nie wymaga droższych składników, lecz jedynie innej obróbki kulinarnej. Zamawiający wskazuje, że ceny jednostkowe nie są zatem jedynie wynikiem surowych kalkulacji matematycznych, ale przede wszystkim efektem racjonalnego i zrównoważonego zarządzania procesem. Zamawiający przypomina, że nie istnieje obowiązek szczegółowej kalkulacji każdego składnika, jeżeli przedłożone wyjaśnienia są logiczne, odnoszą się do głównych pozycji kosztotwórczych oraz pozwalają Zamawiającemu ocenić, czy oferta jest realna i niewadliwa. Zgodnie z orzecznictwem KIO oraz ugruntowaną praktyką, Wykonawca nie ma obowiązku przedstawienia szczegółowej kalkulacji każdego dania czy komponentu. Natomiast „rolą zamawiającego jest ustalenie i weryfikacja czy elementy i okoliczności wskazane przez wykonawcę w ramach wyjaśnień rzeczywiście istnieją, mogą być osiągnięte w ramach realiów rynkowych i na podstawie jakich założeń wykonawca przyjmuje realność wystąpienia tych szczególnych czynników i okoliczności (wyrok KIO z dnia 9 marca 2023 r. sygn. akt KIO 459/23).” W świetle powyższych argumentów należy uznać, że Wykonawca należycie wyjaśnił sposób kalkulacji swojej oferty, a zarzuty Odwołującego opierają się na nieuprawnionym założeniu, że wyłącznie kalkulacja rozbita na poszczególne składniki może stanowić dowód braku rażąco niskiej ceny. Tymczasem kompleksowe podejście Centrum Dobrego Smaku S.C., potwierdzone doświadczeniem i zastosowaniem efektywnych metod zarządzania produkcją, w pełni uzasadnia realność i rynkowość zaoferowanej ceny. Przystępujący po stronie Zamawiającego: Centrum Dobrego Smaku S.C.E.G., M.G. w Ostródzie, wniósł o oddalenie odwołania uzasadniając stanowisko na piśmie i do protokołu. Krajowa Izba Odwoławczapo rozpatrzeniu sprawy na rozprawie, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przedstawioną przez Zamawiającego oraz mając na względzie stanowiska stron i uczestnika przedstawione na piśmie oraz do protokołu rozprawy prowadzonego w formie elektronicznej oraz pisemnej ustaliła i zważyła, co następuje. Skład orzekający uznaje, że Odwołujący legitymuje się interesem prawnym w rozumieniu art. 505 ustawy p.z.p. Postępowanie w zakresie zarzutu dotyczącego niezgodności oferty przystępującego dotyczącego niezgodności treści oferty z postanowieniami specyfikacji warunków zamówienia zostało umorzone, a to z powodu cofnięcia tegoż zarzutu przez przystępującego na posiedzeniu. Analizując szczegółowo dokumentację postepowania, a w szczególności treść wyjaśnień Wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, uznaje że wyjaśnienia te przedstawione w toku procedury przeprowadzonej przez Zamawiającego po myśli art. 224 ustawy p.z.p. powinny być uznane za słuszne. Wykonawca bowiem w sposób przekonujący i szczegółowy przedstawił wysokość i strukturę ponoszonych kosztów przewidywanych na wykonanie przedmiotowego zamówienia. Wyjaśnienia te obejmowały wymagane koszty materiałowe, w tym w szczególności wsad do kotła, a w nim znaczący udział produktów mięsnych, a nadto koszty robocizny, przez które należy rozumieć koszty pracownicze brutto tj. z uwzględnieniem należności publicznoprawnych (podatki, ubezpieczenia społeczne i inne), oraz sprzęt, w którym, w ocenie Odwołującego, znaczący udział mają urządzenia bemarowe. Izba uznaje, że nie ma podstaw do negowania merytorycznej treści tychże wyjaśnień. Nie bez znaczenia jest przy tym okoliczność, iż współwłaściciele firmy przystępującego bezpośrednio uczestniczą w realizacji przedmiotu zamówienia, co w konsekwencji oznacza, że koszty pracownicze podlegają stosownemu do ich udziału obniżeniu w stosunku do kalkulacji kosztów osobowych przedstawionych w odwołaniu. W konsekwencji skład orzekający podziela stanowisko zamawiającego co do oceny oferty wybranej i poprawności czynności wyboru. Mając powyższe na uwadze orzeczone jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosowanie do wyniku postępowania na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.) oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: …………………….. …

…Sygn. akt: KIO 2463/25 WYROK Warszawa, dnia 17 lipca 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Protokolant: Przewodnicząca: Katarzyna Prowadzisz Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 czerwca 2025 roku przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Drogowo – Mostowe spółka akcyjna z siedzibą w Dębicy w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Powiat Nowosądecki - Powiatowy Zarząd Dróg w Nowym Sączu przy udziale po stronie zamawiającego uczestnika Przedsiębiorstwo Drogowo – Mostowe „LIMDROG” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Limanowej orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie. Nakazuje zamawiającemu, w postępowaniu pod nazwą „Przebudowa drogi powiatowej nr 1583 K Obwodnica Zachodnia Nowego Sącza”, unieważnienie czynności z dnia 11 czerwca 2025 roku tj. czynności wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy Przedsiębiorstwo Drogowo – Mostowe „LIMDROG” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Limanowej. Nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie wykonawcy Przedsiębiorstwo Drogowo – Mostowe „LIMDROG” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Limanowej do złożenia, w trybie art. 244 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wyjaśnień w zakresie cen dla pozycji 10 - Urządzenia ochrony środowiska - ekrany akustyczne oraz pozycji 11.5 - Kamery z detekcją struktury rodzajowej pojazdów i obliczaniem ilości pojazdów Arkusza cenowego. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Drogowo – Mostowe spółka akcyjna z siedzibą w Dębicy oraz zamawiającego Powiat Nowosądecki - Powiatowy Zarząd Dróg w Nowym Sączu i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Drogowo – Mostowe spółka akcyjna z siedzibą w Dębicy tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Drogowo – Mostowe spółka akcyjna z siedzibą w Dębicytytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Powiat Nowosądecki - Powiatowy Zarząd Dróg w Nowym Sączutytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 735 zł 48 gr (słownie: siedemset trzydzieści pięć złotych czterdzieści osiem groszy) poniesioną przez zamawiającego Powiat Nowosądecki - Powiatowy Zarząd Dróg w Nowym Sączutytułem kosztów dojazdu, 2.2.zasądza od zamawiającego Powiat Nowosądecki - Powiatowy Zarząd Dróg w Nowym Sączuna rzecz wykonawcy Przedsiębiorstwo Drogowo – Mostowe spółka akcyjna z siedzibą w Dębicykwotę 6 800 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy osiemset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Drogowo – Mostowe spółka akcyjna z siedzibą w Dębicy stosownie do wyniku postępowania, zasądza od wykonawcy Przedsiębiorstwo Drogowo – Mostowe spółka akcyjna z siedzibą w Dębicy na rzecz zamawiającego Powiat Nowosądecki - Powiatowy Zarząd Dróg w Nowym Sączukwotę 2 168 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące sto sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego Powiat Nowosądecki - Powiatowy Zarząd Dróg w Nowym Sączu stosownie do wyniku postępowania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący: ………………………………………. Sygn. akt: KIO 2463/25 U Z AS AD N I E N I E Zamawiający – Powiat Nowosądecki - Powiatowy Zarząd Dróg w Nowym Sączuprowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym z fakultatywnymi negocjacjami, na podstawie art. 275 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych pod nazwą „Przebudowa drogi powiatowej nr 1583 K Obwodnica Zachodnia Nowego Sącza”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 29 listopada 2024 r. pod numerem 2024/BZP 00625415. W dniu 16 czerwca 2025 roku Odwołujący działając na podstawie na podstawie art. 513 pkt 1 w zw. z art. 505 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 oraz z 2025 r. poz. 620, dalej: ustawa / Pzp) wniósł odwołanie wobec następujących czynności zamawiającego polegających na: (1) zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy: Przedsiębiorstwa Drogowo-Mostowego „LIMDROG” Sp. z o.o. z siedzibą w Limanowej („Limdrog”, „Wykonawca”), pomimo że wykonawca ten złożył ofertę: -sprzeczną z warunkami zamówienia, -obarczoną przymiotem rażąco niskiej ceny, w tym złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. (2)dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu, za którą uznana została ta złożona przez wykonawcę Limdrog. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („Uznk”) przez zaniechanie odrzucenia oferty Limdrog, pomimo iż ceny ujęte w pkt. 10 [Urządzenia ochrony środowiska - ekrany akustyczne] oraz 11.5 [kamery z detekcją struktury rodzajowej pojazdów i obliczaniem ilości pojazdów] Arkuszu cenowego są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i niewystarczające do jego wykonania, a których zaniżenie pozwoliło temu wykonawcy obniżyć wartość globalną swojej oferty i uzyskać zamówienie, co z rezultacie oznacza złożenie oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji; 2)ewentualnie, art. 224 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania Limdrog do złożenia wyjaśnień istotnego elementu składowego ceny tj. 10 [Urządzenia ochrony środowiska - ekrany akustyczne] oraz 11.5 [kamery z detekcją struktury rodzajowej pojazdów i obliczaniem ilości pojazdów] Arkuszu cenowego, w sytuacji, gdy obiektywnie rzecz biorąc, wycena tego elementu oferty wykonawcy budzi uzasadnione wątpliwości z perspektywy realności zaoferowanej ceny. 3)art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Limdrog, a w konsekwencji jej wybór, podczas gdy oferta ta jest niezgodna z warunkami zamówienia gdyż oferta tego wykonawcy faktycznie nie obejmuje wszystkich elementów składających się na przedmiot zamówienia, na co wskazuje wycena Limdrog w zakresie grupy prac ujętych w pkt. 10 [Urządzenia ochrony środowiska - ekrany akustyczne] oraz 11.5 [kamery z detekcją struktury rodzajowej pojazdów i obliczaniem ilości pojazdów] Arkuszu cenowego, która to wycena nie pokrywa nawet minimalnych kosztów związanych z jej elementami składowymi (całkowitych kosztów wykonania danej pozycji j), w tym kosztu zakupów niezbędnych do wykonania prac materiałów; 4)a w konsekwencji powyższego, art. 16 ust. 1 Pzp przez prowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Odwołujący wniósł o: rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: (1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; (2) odrzucenia oferty wykonawcy Limdrog; (3) ewentualnie, w przypadku uznania przez Izbę, iż nie wystąpiły przesłanki do odrzucenia oferty Limdrog – zobowiązania zamawiającego do wezwania Limdrog do wyjaśnienia ceny ​ zakresie pozycji 1 oraz 11.5 arkusza cenowego w (4) dokonania ponownego badania i oceny ofert oraz dalszych czynności w Postępowaniu z​ pominięciem oferty Limdrog. (5) na podstawie art. 534 ust. 1 w zw. z art. 535 Pzp o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym; (6) na podstawie art. 573 Pzp o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Odwołujący podał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem Postępowania oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów prawa. Gdyby Zamawiający przeprowadził czynności w Postępowaniu zgodnie z​ przepisami Pzp, wówczas doszedłby do przekonania, iż oferta Limdrog jest niezgodna ​z warunkami zamówienia, zawiera rażąco niską cenę i została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Gdyby więc zamawiający podjął odpowiednie działania względem wykonawcy Limdrog, wówczas to oferta odwołującego uplasowałaby się na pierwszym miejscu w rankingu ofert. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał między innymi, że: W rozdziale XVII ust. 11 Specyfikacji Warunków Zamówienia („SWZ”) Zamawiający wskazał, że: „Cena ofertowa powinna obejmować wynagrodzenie za wszystkie obowiązki wykonawcy, niezbędne do zrealizowania robót, wynikające z dokumentacji technicznej, sztuki budowlanej, przepisów prawa budowlanego i pozostałych warunków postępowania. Oznacza to, że cena musi zawierać wszystkie koszty związane z realizacją zadania wynikające wprost z dokumentacji, jak również nie ujęte w dokumentacji przetargowej, a​ niezbędne do wykonania zadania, np. wszelkie roboty przygotowawcze, porządkowe, zagospodarowanie terenu budowy, koszty utrzymania terenu budowy, koszty utrzymania zaplecza budowy (naprawy, woda, energia elektryczna, ogrodzenie tymczasowe, dozorowanie budowy, itp.), koszty niezbędnych badań i opinii wymaganych podczas odbioru końcowego robót, koszty ubezpieczenia budowy oraz wszelkie inne, niewymienione z nazwy koszty niezbędne do zrealizowania zadania.”. W ustępie 12 wskazanego rozdziału SW Z wskazano zaś, że: „C ena podana w ofercie będzie niezmienna bez względu na rzeczywisty poziom cen materiałów, najmu sprzętu i stawek robocizny – jakie kształtować się będą ​ okresie realizacji przedmiotu zamówienia.”. w W punkcie 1.1.3.9 Programu Funkcjonalno – Użytkowego („PFU”) Zamawiający wskazał, ż​ e w ramach przedmiotu zamówienia należy wymienić uszkodzone ekrany akustyczne. ​We wskazanym punkcie PFU wskazano zestawienie parametrów zabezpieczeń akustycznych, które podlegać mają wspomnianej wymianie: Analogiczne zestawienie znalazło się w punkcie 12 decyzji Wójta Gminy Podegrodzie o​ środowiskowych uwarunkowaniach z dnia 10 września 2024 r. („Decyzja Środowiskowa”). W dniu 19 grudnia 2024 r. Zamawiający udzielił także odpowiedzi na pytanie jednego z wykonawców odnośnie faktycznej ilości prac związanych z wykonaniem ekranów akustycznych: W pkt. 2.17.3 PFU Zamawiający przedstawił wszystkie wymogi związane z wykonaniem kamer na obiekcie inwestycyjnym Termin składania ofert w Postępowaniu został wyznaczony na 27 grudnia 2024 roku. W terminie tym wpłynęło 9 ofert. Wraz z ofertą wykonawcy zobowiązani byli przedłożyć uzupełniony arkusz cenowy, w którym wykonawcy wyceniali poszczególne części zamówienia. W dniu 11 czerwca 2025 r. Zamawiający opublikował informację o wyborze oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu – oferty Limdrog. Oferta wykonawcy Limdrog w zakresie wyceny pozycji nr 10 Urządzenia ochrony środowiska - ekrany akustyczne] oraz 11.5 [kamery z detekcją struktury rodzajowej pojazdów i obliczaniem ilości pojazdów] jest rażąco niska, a wartości zaoferowane przez tego wykonawcę za wykonanie powyższych części zamówienia dają wyraźne podstawy d​ o stwierdzenia, że oferta Limdrog jest niezgodna z warunkami zamówienia. W ocenie odwołującego, oferta złożona przez Limdrog została niesłusznie uznana za najkorzystniejszą w Postępowaniu (powinna zostać odrzucona). W związku z rażącym zaniżeniem ceny ​ pozycjach 10 i 11.5 1, które nie pozwalają na ich wykonanie, a nawet zakup niezbędnych materiałów, oferta Limdrog w okazała się być najkorzystniejszą w Postępowaniu. Gdyby natomiast przyjąć wartość rynkową tych pozycji, która pozwala choćby na zakup niezbędnych materiałów do wykonania poszczególnych prac, oferta Limdrog uplasowałaby się na drugim (lub dalszym) miejscu. W YKONAW CA LIMDROG ZANIŻYŁ CENĘ ZA W YKONANIE POZYCJI 10 ORAZ 11.5 CO MIAŁO W PŁYW NA GLOBALNĄ CENĘ OFERTY LIMDROG W ocenie odwołującego wykonawca Limdrog w sposób oderwany od realiów rynkowych wycenił prace związane w wykonaniem urządzeń ochrony środowiska - ekranów akustycznych oraz prace ujęte w pozycji 11.5 - kamery z detekcją struktury rodzajowej pojazdów i obliczaniem ilości pojazdów. Sama analiza wartości, które zostały zaoferowane przez poszczególnych wykonawców za wykonanie wymienionych wyżej prac powinna była wzbudzić wątpliwości zmawiającego co do realności i rynkowości ceny zaoferowanej przez Limdrog. Nie da się bowiem ukryć, iż cena zaoferowana przez Limdrog, zarówno z​ a wykonanie prac z pozycji 10 arkusza cenowego, jak i za wykonanie prac z pozycji 11.5 arkusza cenowego, daleka jest od cen innych wykonawców, czy średniej arytmetycznej wszystkich cen: Porównanie cen wszystkich wykonawców za prace dot. pozycji 10 – ekrany akustyczne: Biorąc pod uwagę ilość m2, jaką należy wykonać (tj. 1256 m2 + 36 m2), Z oferty Limdrog wynika, że przyjął cenę jednostkową ekranów ok. 372,00 zł/m2. Porównanie cen wszystkich wykonawców za prace dot. pozycji 11.5 - kamery z detekcją struktury rodzajowej pojazdów i obliczaniem ilości pojazdów: Odwołujący podał, że wartości które zostały przyjęte przez Limdrog do wyceny powyższych pozycji nie pokrywają nawet kosztu zakupu materiałów niezbędnych do zrealizowania prac objętych tymi pozycjami. Gdyby natomiast przyjąć wartość rynkową tych pozycji, która pozwala choćby na zakup niezbędnych materiałów do wykonania poszczególnych prac, oferta Strabag uplasowałaby się na drugim miejscu. Tylko zatem za sprawą przyjęcia skrajnie zaniżonych cen jednostkowych poszczególnych (wybranych) pozycji, Limdrog udało się złożyć korzystniejszą od odwołującego ofertę. W ocenie odwołującego nie ma to nic wspólnego z zasadą uczciwej konkurencji. W odniesieniu do ceny za prace dot. pozycji 10, tj. urządzeń ochrony środowiska – ekranów akustycznych, cena zaoferowana przez Limdrog nie pokrywa nawet kosztów materiałów niezbędnych do wykonania tego zakresu zamówienia. Odwołujący podał, że wykonanie (wymiana) ekranów akustycznych wiąże się z szeregiem prac i użyciem odpowiednim materiałów. W ramach wykonania ekranów akustycznych wykonawca zobowiązany jest bowiem wykonać prace przygotowawcze takie jak np.: demontaż uszkodzonych elementów ekranów akustycznych (paneli, słupów, fundamentów – w zależności od uszkodzeń) utylizacja zdemontowanych materiałów. W dalszej kolejności wykonawca wykonać musi prace ziemne i fundamentowe, takie jak wykopy pod nowe fundamenty, wykonanie fundamentów przy użyciu odpowiednich materiałów, ew. wzmocnienie gruntu. Następnie ​ zakres prac wchodzi montaż konstrukcji wsporczych (słupów, belek) oraz montaż paneli akustycznych. Sam zakup w materiałów, takich jak beton, stal czy ekrany akustyczne przekraczają wartość oferty Limdrog w powyższym zakresie. Cena przyjęta przez Limdrog rażąco odbiega nie tylko od cen pozostałych oferentów (cena Limdrog w analizowanym zakresie jest niższa od średniej arytmetycznej aż o 43%, przy czym dostrzec należy, że średnia arytmetyczna i tak została zaniżona przez cenę Limdrog. Bez oferty Limdrog średnia ta wynosi bowiem 890 568,63 zł), ale również od wartości rynkowej ujętej w publikatorach kosztorysowych. Zgodnie z danymi Sekocenbudu na I kwartał 2025 r., cena jednostkowa ekranów pochłaniających typu „zielona ściana” wynosi 889,00 zł/m². Odwołujący podał, że uzyskał przed złożeniem oferty w Postępowaniu szereg ofert, których przedmiotem jest dostawa i montaż ekranów akustycznych. Cena wykonania takich ekranów waha się od 600 do 880 zł/ m2 (uwzględniając ceny materiałów takich jak beton czy słupy). Gdyby Limdrog przyjął w swojej ofercie rynkowe wartości wykonania ekranów akustycznych, wówczas cena oferty wzrosłaby nawet o 668 418,00 zł, co niewątpliwie mogłoby mieć wpływ na wynik Postępowanie. Symulacja ceny oferty Limdrog w przypadku przyjęcie przez niego cen rynkowych: W przypadku przyjęcia rynkowych wartości za wykonanie ekranów akustycznych, cena oferty Limdrog nie byłaby ofertą najtańszą w Postępowaniu. Odwołujący podał, że wycena przyjęta przez Limdrog jest więc niższa o ponad 58% względem danych publikowanych przez niezależne źródła (Sekocenbud), zaś w odniesieniu do wyceny kolejnej, najtańszej oferty, jest niższa od kolejnej oferty o ponad 49% (w zakresie danego elementu). W ocenie odwołującego, powyższa, tak daleko idąca rozbieżność ​ wycenie Limdrog powinna była wzbudzić wątpliwości zamawiającego. Odwołujący podał, że do kosztu wykonania w samych ekranów akustycznych doliczyć należało także takie elementy jak: koszty laboratorium, koszty pośrednie, robociznę oraz zysk. Realność wyceny Limdrog tym dalej zatem wydaje się być wątpliwa. Podobne wnioski nasuwają się również przy bardzo pobieżnej analizie pozycji 11.5 arkusza cenowego - kamery z detekcją struktury rodzajowej pojazdów i obliczaniem ilości pojazdów. Limdrog znacząco odbiega od cen zaoferowanych przez wykonawców w tym Postępowaniu. Limdrog wycenił wykonanie tej części zamówienia na kwotę zaledwie 4​ 8 000,00 zł, podczas gdy sama średnia arytmetyczna z wszystkich ofert za wykonanie tego elementu zamówienia jest blisko pięciokrotnie wyższa i wynosi blisko 240 000,00 zł (​ z pominięciem ceny oferty Limdrog, średnia arytmetyczna jest jeszcze wyższa i wynosi 262 029,06 zł). Cena oferty Limdrog za wykonanie pozycji 11.5 jest więc niższa od średniej arytmetycznej aż o 80% od średniej cen innych wykonawców biorących udział w tym Postępowaniu. Nie powinno ulegać żadnym wątpliwościom, że tak znacząca różnica winna była wzbudzić wątpliwości zamawiającego. Odwołujący podał, że na potrzeby przygotowania swojej oferty uzyskał dwie kompleksowe oferty od potencjalnych wykonawców, którzy wycenili ujęty w dokumentacji Postępowania zakres zamówienia, w tym prace obejmujące pkt 11.5 arkusza cenowego. Obie wyceny zbliżone są do średniej arytmetycznej cen z ofert złożonych w tym Postępowaniu, a tym samym znacząco przekraczają wartość przyjętą przez Limdrog. Jeden z potencjalnych podwykonawców zaoferował wykonanie pozycji za kwotę 267 000,00 zł netto, z kolei inny – za kwotę 265 746,00 zł netto: Cena oferty Limdrog wzrośnie przez przyjęcie rynkowych wartości o blisko 200 000,00 zł. Choć odwołujący zdaje sobie sprawę, że sam wzrost tylko tej pozycji nie zmieniłby układu rankingu ofert, to jednak nie powinno ulegać wątpliwościom, że jeśli wzrost wartości pozycji 11.5 połączymy ze wzrostem wartości pozycji 10 dot. ekranów akustycznych, to globalna cena oferty każdorazowo spowoduje, że oferta Limdrog znajdzie się na przynajmniej drugim miejscu w rankingu ofert (lub dalszym). W poniżej przedstawionej symulacji odwołujący dodał także wariant niższej ceny za wykonanie ekranów akustycznych (tj. 600 zł/m2): Jak wynika z powyższego zestawienia, tak duże rozbieżności w cenie Limdrog jasno wskazują na zaniżenie tych wartości, a konsekwencją tego, nierynkowego zaniżenia było uzyskanie przedmiotu zamówienia przez Limdrog. W świetle art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp zamawiający, dokonując badania i oceny ofert, ma obowiązek ustalić, czy nie została ona złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust. 1 Uznk znamiona czynu nieuczciwej konkurencji wyczerpuje działanie przedsiębiorcy, które jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Powołuje wyrok sygn. akt KIO 2091/26. Sąd Okręgowy w Gdańsku w wyroku z dnia 6 listopada 2017 r. sygn. XII Ga 739/17:„Skalkulowanie ceny w sposób odbiegający od warunków rynkowych, powoduje niewątpliwie naruszenie interesów innych przedsiębiorców, którzy wyceniają swoje usługi odnosząc je d​ o realnych kosztów, a tym samym tacy przedsiębiorcy nie mogą realnie konkurować z​ wykonawcą (skarżącym)”. W świetle powyższego nie budzi wątpliwości, że z taką właśnie sytuacją mamy do czynienia w przedmiotowej sprawie, niezależnie od podniesionych ​ dalszej części okoliczności. Katalog czynów stanowiących nieuczciwą konkurencję w ​ a charakter otwarty, tzn. za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu Uznk może być uznane każde zachowanie, m które jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, a​ którego konsekwencją jest naruszenie interesu innego przedsiębiorcy. W świetle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej za czyn nieuczciwej konkurencji uznawana jest praktyka manipulowania ceną oferty poprzez określanie cen jednostkowych w taki sposób, że ich część określana jest na poziomie rażąco niskim, w oderwaniu od rzeczywistych kosztów i nakładów koniecznych do realizacji wyodrębnionej części zamówienia. Brak obiektywnego uzasadnienia dla dokonywania takiej operacji wskazuje, że jedynym jej celem jest zamierzona optymalizacja wyceny przedmiotu zamówienia, która pozwala na uzyskanie przewagi nad innymi wykonawcami. Takie działanie w sposób oczywisty prowadzi d​ o wynaturzeń pozbawiających ekonomicznego sensu cały system zamówień publicznych, a​ także ewidentnie narusza interes innych przedsiębiorców (wykonawców) oraz klienta (zamawiającego) – sygn akt KIO 473/17; oraz podobne sygn. akt akt KIO 3295/21, sygn akt KIO 1042/20.W ocenie odwołującego zaniżenie przez Limdrog poszczególnych pozycji kosztorysowych wpłynęło na cenę globalną oferty tego wykonawcy, a w rezultacie umożliwiło mu zdobycie przedmiotu zamówienia. Odwołujący wskazał przy tym, iż Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie wypowiadała się w kwestii manipulowania cenami ofert w celu sztucznego zaniżania cen jednostkowych, uznając takie praktyki za naganne i​ predestynujące oferty wykonawców, którzy je stosują do odrzucenia – wyrok sygn. akt KIO 2553/15. EWENTUALNE WEZWANIE LIMDROG DO WYJAŚNIEŃ RNC Na wypadek, gdyby w toku rozpoznania sprawy uznano, że odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp winno poprzedzić uprzednie wezwania do złożenia w tym zakresie wyjaśnień, odwołujący wskazuje, że zmaterializowały się przesłanki, które uprawniały (​ a de facto zobowiązywały do tego zamawiającego). Powołując art. 224 ust. 1 Pzp odwołujący podał, że z analizowanego przepisu jednoznacznie wynika, że obowiązkiem zamawiającego badającego poziom cenowy ofert wykonawców jest nie tylko matematyczne zestawienie ceny końcowej z referencyjnymi wartościami, o których mowa w art. 224 ust. 2 Pzp (średnia arytmetyczna ofert, szacunkowa wartość zamówienia), ale również zbadanie ich istotnych elementów składowych. Tym samym fakt braku zmaterializowania się przesłanek wszczęcia obligatoryjnej procedury wyjaśniania poziomu cenowego nie zwalnia zamawiającego z jej przeprowadzenia, o ile cena lub jej istotne części składowe budzą obiektywne wątpliwości. Treść art. 224 ust. 1 Pzp nie pozostawia wątpliwości, że zaistnienie obiektywnie rozumianego podejrzenia występowania rażąco niskiej ceny, kosztu lub istotnych części składowych generuje obowiązek („zamawiający zwraca się”) przeprowadzenia przez zamawiającego procedury wyjaśniającej. Do podobnych wniosków dochodzi Krajowa Izba Odwoławcza np. w wyroku z dnia 13 listopada 2017 r.7 stwierdza: „(…) nawet jeżeli cena całkowita oferty nie sprawia wrażenia rażąco niskiej, a​ w szczególności nie jest niższa o określony wskaźnik od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej innych ofert, ale cena (koszt) jednego lub kilku istotnych składników ceny (kosztu) oferty sprawia wrażenie rażąco niskiej, to zamawiający ma obowiązek zażądać o​ d wykonawcy stosownych wyjaśnień”. Podobnie uznano w wyroku z dnia 26 listopada 2015 r. sygn. akt KIO 2483/15, w którym Izba wskazuje, że katalog sytuacji, w których aktualizuje się wskazany w art. 224 ust. 1 Pzp obowiązek zamawiającego ogranicza się jedynie do tych dwóch okoliczności. Izba podkreśla, że w przepisie tym ustawodawca wskazał, że zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień zawsze wtedy, gdy cena oferty lub jej istotne elementy wydają się zamawiającemu rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia. Tym samym przypadki przekroczenia progu 30% (wskazane w art. 224 ust. 2 Pzp) należy rozpatrywać jedynie w kategorii przykładów. Również bowiem w sytuacji braku przekroczenia tego progu mogą zaistnieć sytuacje, w których przeprowadzenie procedury wyjaśniającej stanowi obowiązek zamawiającego. W swoich orzeczeniach Izba zwraca uwagę na konieczność dokonywania oceny różnic cenowych pomiędzy ofertami poszczególnych wykonawców w sposób zobiektywizowany (i to niezależnie od tego, że art. 224 ust. 2 Pzp odwołuje się do wątpliwości konkretnego zamawiającego); wyrok z dnia 24 lipca 2020 r., sygn. KIO 1289/20. Konieczność wypracowania obiektywnego wzorca ma kluczowe znaczenie w kontekście powstania obowiązku badania ceny ofertowej wykonawcy. Gdyby bowiem uznać, że znaczenie dla zastosowania art. 224 ust. 1 Pzp mają jedynie subiektywne i wymykające się jakiejkolwiek racjonalnej ocenie wątpliwości zamawiającego, to należałoby zgodzić się, że czynności instytucji zamawiających na gruncie tego przepisu nie podlegają weryfikacji, a zamawiający korzysta z niczym nieograniczonej swobody. Dlatego też, dążąc do oceny działań lub zaniechań zamawiających na gruncie tego przepisu, niezbędne jest odwołanie się do wspomnianego powyżej wzorca. W praktyce sprowadzać się to powinno do uznania, że wystąpienie istotnych różnic cenowych w przypadku poszczególnych elementów składowych ceny ofertowej powinno (według tego wzorca) wzbudzić wątpliwości zamawiającego (i prowadzić do uruchomienia procedury wyjaśniającej). Przesłanką zastosowania procedury, o której mowa w art. 224 ust. 1 Pzp jest wystąpienie wątpliwości w odniesieniu do części składowych, które mają charakter istotny. Kluczowe znaczenie w kontekście dokonywania oceny poziomu cenowego oferty pod kątem cen jednostkowych przypisać należy wpływowi składnika cenotwórczego na należne wykonawcy wynagrodzenie. Jak wskazuje Izba w wyroku z dnia 14 stycznia 2015 r. sygn. akt KIO 2734/14:„W uzasadnionych przypadkach obowiązek badania dotyczy poszczególnych cen jednostkowych czy też elementów, które służyć będą do ustalenia wynagrodzenia, jeżeli jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i ukształtowanego sposobu wynagradzania wykonawcy”. Dalej Izba podkreśla, że dotyczy to w szczególności przypadków, w których końcowe wynagrodzenie jest pochodną rzeczywistych potrzeb zamawiającego, których zakres precyzowany jest na etapie realizacji inwestycji (co jest właściwe dla modelu wynagrodzenia kosztorysowego). Podobnie również wyrok KIO z dnia 18 stycznia 2013 r. sygn. akt KIO 7/13: „[…] w uzasadnionych przypadkach obowiązek badania dotyczy poszczególnych cen jednostkowych czy też elementów, które służyć będą do jej ustalenia, jeżeli jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i ukształtowanego sposobu wynagradzania wykonawcy” . Rażąco niskie ceny jednostkowe uzasadniają odrzucenie oferty danego wykonawcy, nawet jeśli cena końcowa nie odbiega od średniej arytmetycznej ofert lub szacunkowej wartości zamówienia. „Istotność” części składowych, o której mowa w art. 224 ust. 1 Pzp jest zatem okolicznością niezależną od tego czy cena końcowa ma charakter rażąco niski czy też nie. W doktrynie wskazuje się, że: „Istotnymi częściami składowymi ceny w rozumieniu art. 90 ust. 1 będą te części składowe ceny lub kosztu, które ze względu na wielkość lub rozmiar (znaczący udział części składowej ceny w całości zamówienia) i przypisane im ceny mogą spowodować nienależyte wykonanie lub niewykonanie zamówienia”.(J. E. Nowicki, A. Bazan, Prawo zamówień publicznych, Komentarz, Wolters Kluwer, Warszawa 2014.) Okoliczność ta przywołana jest jedynie w celu pokazania procedury postępowania w przypadku zidentyfikowania rażąco niskich istotnych części składowych – w Postępowaniu bowiem bezspornie istotnie zaniżone części składowe oferty Konsorcjum PBI wpłynęły na cenę całkowitą tej oferty, co podkreśla fakt, że jest ona niższa o 38 mln zł od kolejnej oferty. Analogiczne stanowisko zajął Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 29 marca 2012 r. sygn. C-599/19: „Z powyższych przepisów, sformułowanych w sposób imperatywny, jasno wynika, że zamiarem prawodawcy Unii było ustanowienie względem instytucji zamawiających wymogu, by dokonywały one weryfikacji składowych elementów rażąco niskich ofert, poprzez nałożenie na nie w tym celu obowiązku zażądania od kandydatów przedstawienia uzasadnienia koniecznego d​ o wykazania, że oferty te są poważne – też wyrok z dnia 27 listopada 2001 r. w sprawach połączonych C-285/99 i C286/99 Lombardini i Mantovani, Rec. s. I-9233, pkt 46–49. Orzecznictwo Izby jednoznacznie opowiada się za konstatacją, że uznanie, iż mamy d​ o czynienia z istotną częścią składową może być pochodną nie tylko wartości tej części ​ stosunku do całkowitej ceny oferty, ale i innych okoliczności, np. zakresu przedmiotowego lub specyfiki zamówienia. w Oznacza to, że jeśli okoliczność inna niż wartość części przemawia za przyznaniem jej przymiotu istotności, to wartość ta winna zejść na drugi plan (np. w wyroku z dnia 5 września 2018 r. sygn.. akt KIO 1650/25 Izba stwierdza, że nawet jedno czy kilkuprocentowy udział elementu w cenie całej oferty może zostać uznany z​ a istotny). W ocenie Odwołującego, analizowany zakres zamówienia stanowi istotną część zamówienia, albowiem niewykonanie np. ekranów akustycznych w ramach realizacji przedmiotu zamówienia spowoduje, iż zamówienia nie będzie kompletne i nie będzie spełniało swojej funkcji. Za niczym nieuzasadnione uznać należy zaakceptowanie przez zamawiającego oferty, której istotne części składowe mają rażąco niski charakter. Bez znaczenia jest, że cena końcowa tej oferty nie wygenerowała konieczności wszczęcia obligatoryjnego postępowania wyjaśniającego. Jak zostało dowiedzione powyżej – Limdrog zbudował swoją ofertę w oparciu o rażąco zaniżoną, nierynkową i nierealną do uzyskania wartość jednej z pozycji (składających się na kluczowe części zakresu przedmiotowego), c​ o powinno zostać zweryfikowane przez zamawiającego w ramach procedury wyjaśniającej. OFERTA LIMDROG JEST SPRZECZNA Z WARUNKAMI ZAMÓWIENIA Limdrog zaoferował cenę za wykonanie pozycji 10 i 11.5 arkuszu cenowego na poziomie nierynkowym i nierealnym. Kwota ta, w świetle zarówno obowiązujących realiów rynkowych, jak i zakresu prac wynikającego z dokumentacji zamówienia, jest całkowicie niewystarczająca do należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Już sam koszt materiałów i urządzeń, nie wspominając o nakładzie pracy, przekracza wskazaną przez wykonawcę kwotę. Z tego względu należy uznać, że wykonawca, oferując tak niską cenę, d​ e facto nie uwzględnił w swojej ofercie istotnych elementów zamówienia – być może celowo pominął fundamentalne etapy realizacyjne. Tego rodzaju działanie skutkuje niezgodnością oferty z warunkami zamówienia, co z kolei – zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp – obliguje zamawiającego do jej odrzucenia. Nie można bowiem zaakceptować oferty, która pomija podstawowe obowiązki wykonawcy, gdyż prowadziłoby to do wyboru oferty nienależycie oddającej treść zamówienia, a tym samym do jego niewłaściwej realizacji. Zamawiający nie może abstrahować od faktu, że zaakceptowanie oferty rażąco zaniżonej prowadziłoby wprost do istotnego ryzyka niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Co więcej, wybranie takiej oferty stanowiłoby naruszenie zasady efektywnego i celowego wydatkowania środków publicznych oraz stanowiłoby precedens grożący destabilizacją procesu udzielania zamówień. Wykonawca, oferując kwotę całkowicie oderwaną od realiów rynku, złożył ofertę niewiarygodną i w oczywisty sposób sprzeczną z wymogami zamawiającego – zarówno tymi wyrażonymi wprost w SW Z, jak i wynikającymi z samej istoty przedmiotu zamówienia. Odwołujący podał, że zgodnie ze stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej wyrażonym ​ wyroku z dnia 9 maja 2023 r.3: „Przepis art. 226 ust. 1 pkt 5) Prawa zamówień publicznych stanowi, że zamawiający w odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Oznacza to, że niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem, którego zaoferowania wymaga Zamawiający i które opisał w dokumentach zamówienia.” ​W wyroku z dnia 17 maja 2023 r. (KIO 1222/23): Brak wyceny, czy też wycena poszczególnej pozycji kosztorysu na poziomie 0,0 należy kwalifikować do sytuacji opisanej ​ art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (niezgodność z warunkami w zamówienia), a również do art. 226 ust. 1 pkt 10 Prawa zamówień publicznych (błędu w obliczeniu ceny lub kosztu), które też mają charakter obligatoryjny, jak dyspozycja art. 226 ust. 2 pkt 3 wskazanej ustawy. Z przeprowadzonej wcześniej analizy, oferta wykonawcy Limdrog w zakresie ceny pozycji 10 oraz 11.5 n​ ie pokrywa kosztów wykonania tych elementów (ekranów akustycznych oraz kamer z​ detekcją), w szczególności nie jest w stanie pokryć nawet ceny materiału (cena wykonania 1m2 ekranów akustycznych to min. 600 zł netto, podczas gdy cena Limdrog to ok. 370,00 zł). Wobec powyższego uznać należy, iż oferta Limdrog jest niezgodna z warunkami zamówienia, w szczególności z treścią rozdziału XVII ust. 11 Uznk, a także postanowieniami PFU opisującymi zakres prac ujętych dla pozycji 10 i 11.5 arkusza cenowego (pkt 1.1.3.9. oraz 2.17.3), albowiem ceny nie uwzględnia wykonania wszystkich elementów zamówienia prowadzących do jego zgodności z warunkami zamówienia. Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 poz. 1605 ze zm.; dalej „ustawa”, „Pzp”) skutkujących odrzuceniem odwołania. Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku ​ sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) w stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopię dokumentacji, o​ której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła stanowiska prezentowane na rozprawie przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego. Izba uwzględniła stanowisko wyrażone w piśmie procesowym z dnia 14 lipca 2025 roku „Odpowiedź na odwołanie” złożonym przez zamawiającego. Izba postanowieniem wydanym w trakcie rozprawy dopuściła dowody zawnioskowane i złożone na rozprawie przez odwołującego tj. dowód nr 1 i 2 tożsame (​ 2 karty) oferty w zakresie wykonania ekranów akustycznych aluminiowych jednostronnie pochłaniających AL1SE; dowód nr 3 (2 karty) oferta na wykonanie robót branży elektroenergetycznej, dostawę i montaż urządzeń SZR; dowód nr 4 (2 karty) oferta n​ a wykonanie robót branży elektroenergetycznej, dostawę i montaż urządzeń SZR. Izba ustaliła i zważyła w zakresie zarzutów odwołania: Izba na wstępie wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza przepisy prawa: - zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy - Uzasadnienie orzeczenia zawiera wskazanie podstawy faktycznej rozstrzygnięcia, w tym ustalenie faktów, które Izba uznała za udowodnione, dowodów, na których się oparła, i przyczyn, dla których innym dowodom odmówiła wiarygodności i mocy dowodowej, oraz wskazanie podstawy prawnej orzeczenia z przytoczeniem przepisów prawa. - art. 16 pkt 1 ustawy - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. - art. 17 ust. 2 ustawy - Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. - art. 226 ust. 1 ustawy - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; (…) 7)została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; - art. 224 ust. 1 ustawy - Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z​ wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów ​ zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. w - art. 224 ust. 5 ustawy – Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. - art. 224 ust. 6 ustawy - Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Ustawa z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. z dnia 13 maja 2022 r. Dz.U. z 2022 r. poz. 1233; dalej „ustawa uznk”) - art. 3 ust. 1 ustawy uznk – Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Izba ustaliła: W Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: SW Z) Rozdział VI. TERMIN W YKONANIA ZAMÓW IENIA zamawiający podał: 4.Zamawiający wymaga realizacji robót zgodnie z harmonogramem rzeczowo-finansowym, który zostanie opracowany przez Wykonawcę w uzgodnieniu z Zamawiającym w oparciu o arkusz cenowy, z uwzględnieniem maksymalnych płatności określonych we wzorach umowy (załącznik nr 7 do SWZ) przed podpisaniem umowy i stanowić będzie załącznik do umowy. Wysokość (kwotowa i procentowa) płatności w poszczególnych okresach rozliczeniowych może ulec modyfikacji w szczególności w celu dostosowania terminów realizacji poszczególnych elementów robót do wartości maksymalnych płatności przewidzianych w kolejnych okresach rozliczeniowych (latach) z uwzględnieniem możliwego terminu rozpoczęcia i zakończenia poszczególnych etapów. W SWZ w Rozdziale XII. OPIS SPOSOBU PRZYGOTOWANIA OFERTY: 2.Ofertę stanowi wypełniony Formularz oferty wraz z arkuszem cenowym stanowiącym załącznik nr 1a – do SWZ. (…) 16. W terminie składania ofert Wykonawca zobowiązany jest złożyć Zamawiającemu: 16.1. formularz Oferty (interaktywny formularz na platformie e-Zamówienia), 16.2. arkusz cenowy – wg załącznika nr 1a do SWZ, W Rozdziale XVII. OPIS SPOSOBU OBLICZENIA CENY OFERTY. 1. W druku formularza ofertowego należy podać łączną cenę brutto za realizację zamówienia (z uwzględnieniem ust. 14). 2. Wykonawca określi cenę ofertową w oparciu o arkusz cenowy - załącznik nr 1a do SW Z. Tak ustalona cena stanowić będzie cenę ofertową brutto za wykonanie zamówienia. 3. Pominięcie w wycenie jakiegokolwiek elementu określonego w arkuszu cenowym skutkować będzie odrzuceniem oferty jako niezgodnej z treścią SWZ. 4. Wyceniony arkusz cenowy należy opracować na formularzu stanowiącym załącznik nr 1a do niniejszej specyfikacji. 5. Zamawiający poprawi ewentualne omyłki rachunkowe w obliczeniu ceny w arkuszu cenowym w następujący sposób: jeżeli obliczona cena za poszczególne elementy robót nie będzie odpowiadać sumie cen za poszczególne elementy, Zamawiający przyjmie, że prawidłowo podano ceny poszczególnych elementów, korygując odpowiednio wartość oferty. 6. Wszystkie wartości cenowe w formularzu ofertowym oraz w arkuszu cenowym, powinny być podane w walucie polskiej z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. W przypadku, jeżeli ceny zostaną podane z dokładnością do większej liczby miejsc po przecinku, Zamawiający uzna ten fakt za omyłkę i dokona jej poprawy. Zamawiający zaokrągli w/w cenę do pełnych groszy, przy czym końcówkę poniżej 0,5 grosza pominie, a końcówkę 0,5 grosza i wyższą zaokrągli do 1 grosza. W załącznikach do SWZ został wymieniony - Załącznik nr 1a – arkusz cenowy Na podstawie załącznika 7 do SWZ – Wzór umowy: §7 1.Strony ustalają wynagrodzenie ryczałtowe: Wartość umowy: ………. zł VAT 23%: ………. zł Cena umowy brutto: ……….. zł Słownie: ………………………………………… złoty 2.Wynagrodzenie określone w ust. 1 ma charakter ryczałtowy co oznacza, że Wykonawca nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac, z zastrzeżeniem § 21. 3.Wynagrodzenie ryczałtowe, o którym mowa w ust. 1 obejmuje wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu umowy, w tym ryzyko Wykonawcy z tytułu oszacowania wszelkich kosztów związanych z realizacją przedmiotu umowy. Nieoszacowanie, pominięcie oraz brak rozpoznania zakresu przedmiotu umowy nie może być podstawą do żądania zmiany wynagrodzenia ryczałtowego określonego w ust. 1 niniejszego paragrafu. 4.Uzgodnione wynagrodzenie jest niezmienne bez względu na rzeczywisty poziom cen materiałów, najmu sprzętu i stawek robocizny – jakie kształtować się będą w okresie realizacji przedmiotu zamówienia, z zastrzeżeniem ust. 5 i 7 oraz § 21. 5.Strony ustalają, że uzgodnione wynagrodzenie ryczałtowe może ulec obniżeniu w następujących przypadkach: zmniejszenia przez Zamawiającego zakresu rzeczowego robót, odstąpienia od umowy. 6.W przypadku zaistnienia sytuacji wymienionych w ust. 5, podstawą do wyliczenia kwoty obniżenia wynagrodzenia ryczałtowego będzie faktycznie niewykonany i obustronnie uzgodniony zakres robót, dokonany w oparciu o arkusz cenowy Wykonawcy, a dla elementów robót nie ujętych w arkuszu cenowym, w szczególności w przypadku odstąpienia od umowy, wartość tych robót zostanie ustalona według średnich stawek, narzutów i innych czynników cenotwórczych opublikowanych w najnowszych informatorach wydawnictwa SEKOCENBUD. § 21 1.Waloryzacji wynagrodzenia dla robót rozliczanych od 1 stycznia 2026 roku dokonywać się będzie w oparciu o kwartalne wskaźniki cen produkcji budowlano-montażowej3 publikowane na stronie https://bdm.stat.gov.pl. Waloryzacji dokonywać się będzie na wniosek Wykonawcy poprzez przemnożenie cen określonych w arkuszu cenowym robót przewidzianych do realizacji od 1 stycznia 2025 roku do końca okresu realizacji umowy przez wartość wskaźnika zmiany cen (Wzc) dla III kwartału 2025 roku w odniesieniu do IV kwartału 2024 roku - jeżeli wykaże on wzrost lub obniżkę cen o wartość minimum 5% (+/-105). 2.W przypadku waloryzacji cen, Wykonawca opracuje arkusz cenowy przewidzianych do realizacji w okresach, o których mowa w ust. 1 z uwzględnieniem cen po waloryzacji. Arkusz cenowy po waloryzacji podlega zatwierdzeniu przez Zamawiającego. Integralną częścią umowy są załączniki: 1.Harmonogram rzeczowo-finansowy 2.Oferta wykonawcy wraz z arkuszem cenowym Wykonawca Przedsiębiorstwo Drogowo – Mostowe „LIMDROG” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Limanowej (dalej: uczestnik / Limdrog) w ofercie, w Arkuszu cenowym podał: - Dla pozycji 10 - Urządzenia ochrony środowiska - ekrany akustyczne 481 370,00 zł netto, - Dla pozycji 11.5 - kamery z detekcją struktury rodzajowej pojazdów i obliczaniem ilości pojazdów 48 000,00 zł netto, - Wartość oferty 16 533 289,06 zł netto / 20 335 945,54 zł brutto. Pismem z dnia 11 czerwca 2025 roku zamawiający powiadomił wykonawców o​ wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu tj. oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Drogowo – Mostowe „LIMDROG” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Limanowej. w W zakresie zarzutów odwołania Izba stwierdziła: W zakresie zarzutu 1 odwołania naruszenia art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („Uznk”) przez zaniechanie odrzucenia oferty Limdrog, pomimo iż ceny ujęte ​ pkt. 10 [Urządzenia ochrony środowiska - ekrany akustyczne] oraz 11.5 [kamery w z​ detekcją struktury rodzajowej pojazdów i obliczaniem ilości pojazdów] Arkuszu cenowego są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i niewystarczające do jego wykonania, a których zaniżenie pozwoliło temu wykonawcy obniżyć wartość globalną swojej oferty i uzyskać zamówienie, co z rezultacie oznacza złożenie oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji – Izba zarzut odwołania uznała za niezasadny. Izba ustaliła na podstawie akt postępowania odwoławczego, jak również w wyniku prowadzenia rozprawy, że do uczestnika nie były kierowane żadne wezwania w odniesieniu do wyjaśnień ceny oferty lub istotnych części składowych. Zarzut ten jest przedwczesny, nie było podstawy do odrzucenie oferty, bowiem wykonawca Limdrog nie był wzywany do wyjaśnienia ceny oferty, procedura z 224 ust. 1 ustawy jest procedurą obligatoryjną przed czynnością odrzucenia oferty w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy. Tym samym nie ma żadnej podstawy do oceny w zakresie tego zarzutu odwołania, bowiem pierwotna okoliczność braku uprzedniego wezwania do złożenia wyjaśnień stanowi samoistną przesłanek do stwierdzenia niezasadności podnoszonego zarzutu odwołania. Jednocześnie Izba pragnie zaznaczyć, że w zakresie tak ukształtowanego zarówno ​ doktrynie oraz orzecznictwie stanowiska, jakie zostało wyrażone w akapicie powyżej w n​ ic nie uległo zmianie. Więcej, sam odwołujący w treści uzasadnienia zarzutu odnoszącego się do naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy (zarzut ewentualny) odwoływał się do orzecznictwa, w tym orzecznictwa TS, które w sposób jednoznaczny odnoszą się do obowiązku wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty, która zawsze musi poprzedzać czynność odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco niską cenę. Brak wezwania skutkuje niezasadnością podniesionego zarzutu odwołania. Izba wskazuje, że w zakresie rozpoznania tej sprawy odwoławczej aktualne pozostaje również orzecznictwo i stanowiska doktryny wyrażone w ustawie z dnia 29 stycznia 2024 roku Prawo zamówień publicznych. Ma to o tyle istotne znaczenie, że spójność ówcześnie obowiązujących przepisów prawa, jak również obowiązujących na podstawie obecnie obowiązującej ustawy pozwala na korzystanie z dorobku oraz wypracowanego stanowiska, co do rozumienia i znaczenia przesłanek poszczególnych przepisów ale równie i obowiązku odwodowego. Regulacje prawne z art. 90 oraz 89 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych tj. ustawy obowiązującej do dnia 31 grudnia 2020 roku zbieżne są z regulacjami art. 224 oraz 226 ust. 1 pkt 8 ustawy z 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych, co oznacza, że cały dorobek orzeczniczy oraz stanowiska doktryny wypracowane w oparciu o wcześniej obowiązujące regulacje pozostaje aktualny ​ obowiązującym stanie prawny. Pozwala to zatem na szerokie czerpanie wiedzy oraz korzystanie z utartych wykładni, w wyjaśnień jak równie przyjętych w doktrynie i orzecznictwie stanowisk. Zarzut niewezwania wykonawców do złożenia wyjaśnień w postępowaniu w trybie art. 224 ustawy jest innym zarzutem niż zaniechanie odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy (tożsamy stan prawny w ustawie z 2004 roku - zarzut niewezwania wykonawców do złożenia wyjaśnień w postępowaniu w trybie art. 90 ustawy jest innym zarzutem niż zaniechanie odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy). Izba wskazuje, że ustawa zobowiązując zamawiających w art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy (Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku d​ o przedmiotu zamówienia) (tożsamy stan prawny w ustawie z 2004 roku - art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy (Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia)) do odrzucenia oferty, gdy ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, jednakże sankcja odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia musi być poprzedzona przez zamawiającego wezwaniem wykonawcy do złożenia wyjaśnień, których celem jest ustalenie poszczególnych elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny (wyrok Karkowej Izby Odwoławczej z dnia 21 października 2025 roku sygn. akt KIO 2200/15; wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z 8 kwietnia 2009 roku, sygn. akt XII Ga 59/09Skorzystanie z określonej w art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. sankcji musi zostać poprzedzone żądaniem wyjaśnień od oferenta w trybie art. 90 p.z.p.). Jest to stanowisko ugruntowane w orzecznictwie Izby oraz sądów powszechnych jak i orzecznictwie europejskim. Podstawą odrzucenia oferty ​w oparciu o powyżej wskazane podstawy prawne jest czynność, która jest czynnością następczą wykonaną w związku z dokonaną przez zamawiającego oceną złożonych wyjaśnień prowadzonych w ramach art. 224 ustawy. W zakresie zarzutu 3 odwołania naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Limdrog, a w konsekwencji jej wybór, podczas gdy oferta ta jest niezgodna z warunkami zamówienia gdyż oferta tego wykonawcy faktycznie nie obejmuje wszystkich elementów składających się na przedmiot zamówienia, na co wskazuje wycena Limdrog w zakresie grupy prac ujętych w pkt. 10 [Urządzenia ochrony środowiska ekrany akustyczne] oraz 11.5 [kamery z detekcją struktury rodzajowej pojazdów i obliczaniem ilości pojazdów] Arkuszu cenowego, która to wycena nie pokrywa nawet minimalnych kosztów związanych z jej elementami składowymi (całkowitych kosztów wykonania danej pozycji j), w tym kosztu zakupów niezbędnych do wykonania prac materiałów – Izba zarzut odwołania uznała za niezasadny. W zakresie podniesionego zarzutu 3 odwołania niewątpliwie, w kontekście jego uzasadnienia, kluczowym jest rozstrzygnięcie zarzutu 1 odwołania. Izba zarzut 1 odwołania uznała za niezasadny. Tym samym w odniesieniu do argumentacji odnoszącej się d​ o niezgodności oferty Limdrog z warunkami zamówienia w związku z brakiem możliwości uznania na tym etapie postępowania, że ceny pozycji 10 i 11.5 Arkusza cenowego nie są wystarczające dla realizacji tych przedmiotów, nie sposób mówić o niezgodności z​ warunkami zamówienia. Odwołujący nie odnosił swojej argumentacji w żaden sposób d​ o jakiegokolwiek innego oświadczenia zawartego w ofercie. W zakresie zarzutu 2 odwołania (ewentualny do zarzutu 1 odwołania) naruszenia art. 224 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania Limdrog do złożenia wyjaśnień istotnego elementu składowego ceny tj. 10 [Urządzenia ochrony środowiska - ekrany akustyczne] oraz 11.5 [kamery z detekcją struktury rodzajowej pojazdów i obliczaniem ilości pojazdów] Arkuszu cenowego, w sytuacji, gdy obiektywnie rzecz biorąc, wycena tego elementu oferty wykonawcy budzi uzasadnione wątpliwości z perspektywy realności zaoferowanej ceny – Izba zarzut odwołania uznała za zasadny. Izba za wyrokiem z dnia 4 kwietnia 2025 roku sygn. kat KIO 878/25 wyjaśnia i​ podkreśla, że w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym Izba dokonuje oceny czynności podjętej przez zamawiającego w prowadzonym przez zamawiającego postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i określone w tej dokumentacji warunki zamówienia oraz wymagania określone przez zamawiającego. Odwołanie musi być rozpoznane w zakresie zarzutów odwołania, z odwołaniem do wymagań ukształtowanych ​ dokumentacji zamówienia przez zamawiającego i złożonej przez wykonawcę w ​ postępowaniu oferty. Tylko taka podstawa rozpoznania zarzutów odwołania stanowi w d​ la wykonawców biorących udział w postępowaniu gwarancję realizacji zasad prawa zamówień publicznych, do przestrzegania których obowiązany jest zamawiający, ale i wykonawcy. Każdy przepis ustawy Prawo zamówień publicznych powinien być interpretowany - a działanie i zaniechanie zamawiającego oceniane - przez pryzmat kluczowej zasady wskazanej w art. 16 ustawy czyli uczciwej konkurencji. Zasada równego traktowanie wykonawców, przejrzystości, jawności, proporcjonalności itp. są również sposobami realizacji zasady uczciwej konkurencji. Wymaga również podkreślenia, ż​ e zgodnie z art. 17 ust 2 ustawy – wyrażającym zasadę legalizmu - zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, W ramach podniesionego zarzutu odwołania odwołujący odniósł się do dwóch pozycji Arkusza cenowego tj. 10 [Urządzenia ochrony środowiska - ekrany akustyczne] oraz 11.5 [kamery z detekcją struktury rodzajowej pojazdów i obliczaniem ilości pojazdów]. W ocenie Izby, do żądania wyjaśnienia w zakresie określonej części składowej nie jest wymagane spełnienie przesłanek w odniesieniu do podstawy wyjaśnienia całkowitej ceny oferty ​ świetle obowiązującego przepisu ustawy. Podstawą do zmaterializowania się procedury wyjaśnienia w zakresie ww. w pozycji Arkusza cenowego jest zaistnienie obiektywnie rozumianego podejrzenia wystąpienia ceny rażąco niskiej w przypadku tej pozycji. Izba podkreśla w tym miejscu, że architektem dokumentacji postępowania o zamówienie oraz ukształtowanych tam wymagań jest zamawiający. To zamawiający ukształtował wymagania w odniesieniu do Arkusza cenowego i to zamawiający określił w tym dokumencie te elementy jakie mają zostać wycenione. W ramach Arkusza cenowego zamawiający wyszczególnił 12 kategorii prac wchodzących w przedmiot zamówienia, przy czym ​ odniesieniu do grup z punktu 5 oraz puntu 6 i 11 wprowadził podpunkty wyróżniając określone rodzaje prac z osobna. w Izba zaznacza w tym miejscu, że zgodnie z dokumentacją zamówienia Ofertę stanowi wypełniony Formularz oferty wraz z arkuszem cenowym stanowiącym załącznik nr 1a – do SW Z. Tym samym nadał zamawiającemu temu załącznikowi do SWZ kluczowe znaczenie w ramach postępowania podnosząc go do rangi oferty sensu stricto. Tym samym w ocenie Izby, pogrupowanie prac objętych przedmiotem zamówienia w kilkunastu pozycjach Arkusza cenowego oraz nadanie temu charakteru oferty w znaczeniu dosyłowym skutkuje w sposób jednoznaczny wskazaniem, że elementy t​ e określone w Arkuszu cenowym stanowią istotne części składowe zamówienia. Istotność części składowych wynika w tym przypadku z samego ich uwarunkowania przez zamawiającego. Podkreślenia wymaga również, że zgodnie z dokumentacją zamówienia poza tym, że Arkusz cenowy stanowi ofertę sensu stricto, to zamawiający przypisał mu również istotne znaczenie w odniesieniu do etapu realizacji zamówienia wskazując w SW Z rozdział 6, że Zamawiający wymaga realizacji robót zgodnie z harmonogramem rzeczowo-finansowym, który zostanie opracowany przez Wykonawcę w uzgodnieniu z Zamawiającym w oparciu o arkusz cenowy, z uwzględnieniem maksymalnych płatności określonych we wzorach umowy (załącznik nr 7 do SW Z) przed podpisaniem umowy i stanowić będzie załącznik do umowy. Również w załączniku nr 7 do SW Z Wzorze umowy zamawiający poza wskazaniem, że Arkusz cenowy będzie załącznikiem do umowy stanowiącym jej integralną część wprowadza postanowienia, które bezpośrednio powiązane są z treścią tego Arkusza cenowego w odniesieniu do wyliczenia kwoty obniżenia wynagrodzenia (§ 7 pkt. 6) oraz ​ odniesieniu do waloryzacji, gdzie podaje zamawiający - Waloryzacji dokonywać się będzie na wniosek Wykonawcy w poprzez przemnożenie cen określonych w arkuszu cenowym robót przewidzianych do realizacji od 1 stycznia 2025 roku do końca okresu realizacji umowy przez wartość wskaźnika zmiany cen (Wzc) dla III kwartału 2025 roku w odniesieniu do IV kwartału 2024 roku - jeżeli wykaże on wzrost lub obniżkę cen o wartość minimum 5% (+/-105). (§ 21 pkt. 1). Zamawiający tym samym podkreślił znaczenie w odniesieniu poszczególnych pozycji zawartych w Arkuszu cenowym i to zarówno w odniesieniu do przedmiotu zamówienia określonego w poszczególnych pozycjach tego Arkusza cenowego, jak również ​ odniesieniu do istotności rozumianej jako wycena poszczególnych pozycji. Wskazuje również na to fakt, że na równi w traktuje zamawiający informację odnoszącą się do wyceny np.: Robót drogowych (jezdnie) – pozycja 4 oraz pozycji 11.5 - kamery z detekcją struktury rodzajowej pojazdów i obliczaniem ilości pojazdów, bowiem umieszcza je w Arkuszu cenowym, który stanowi ofertę sensu stricte mającą znaczenie dla realizacji zamówienia ​ kontekście finansowym. Wyszczególniając poszczególne pozycje w Arkuszu cenowym (zarówno w kontekście w przedmiotowym jak i finansowym) nie wskazał w żadnym miejscu, ż​ e któreś z tych pozycji, czy to w znaczeniu przedmiotowym czy finansowym są d​ la zamawiającego – jak podaje w piśmie procesowym – „czynnościami o marginalnym znaczeniu, pomocniczymi lub towarzyszącymi, które nie wpływają istotnie na wykonanie przedmiotu zamówienia”. W ocenie Izby, w oparciu o dokumentację zamówienia jest wręcz odwrotnie, bowiem to zamawiający sam ukształtował takie wymagania w zakresie Arkusza cenowego, które określając przedmiot zamówienia odnosiły się do istotnych grup prac, jakie ten przedmiot w całości przyjmuje, a jakie należy zrealizować, aby można było stwierdzić realizację zamówienia. Podkreślenia wymaga, że w § 7 pkt 6 Wzoru umowy zamawiający zawarł, że w odniesieniu do obniżenia wynagrodzenia dla elementów robót nie ujętych ​ arkuszu cenowym, w szczególności w przypadku odstąpienia od umowy, wartość tych robót zostanie ustalona według w średnich stawek, narzutów i innych czynników cenotwórczych opublikowanych w najnowszych informatorach wydawnictwa SEKOCENBUD.Tym samym potwierdził, że nie wszystkie elementy robót przedmiotu zamówienia zostały ujęte w Arkuszu cenowym. W tym kontekście za niezasadne i w zupełności nieznajdujące uzasadnienia w dokumentach zamówienia należy uznać twierdzenia zmawiającego zawarte w piśmie procesowym, a odnoszące się do „przedmiotu podstawowego” jakim mają być roboty budowlane na drodze. Zaznaczenia wymaga, że nie ma czegoś takiego ​ zamówieniach publicznych jak „przedmiot podstawowy”, określony do jakiegoś zakresu przedmiotu zamówienia w objętego danym postępowaniem o zamówienie publiczne, bowiem ​ zamówieniu publicznym, jakie realizuje zamawiający publiczny znaczenie ma całość przedmiotu zamówienia w opisanego w danym zamówieniu. Zamawiający publiczny realizując zasady finansowe prowadzi postępowania w celu realizacji swoich zadań czy zadań nałożonych na niego przez inne jednostki. W ramach rozpoznawanej sprawy jednym z​ dokumentów załączonych do SW Z jest decyzja środowiskowa – Decyzja Wójta Gminy Podegrodzie o środowiskowych uwarunkowaniach z dnia 10 września 2024 roku, która ​ sposób jednoznaczny odnosi się między innymi do wykonania zabezpieczeń akustycznych według wskazanego w zestawienia. Zamawiający twierdzi w swoim stanowisku pisemnym, że wymagania związane z wykonaniem urządzeń ochrony środowiska, jak ekrany akustyczne oraz urządzeń służących bezpieczeństwu ruchu, jak kamery z detekcją struktury rodzajowej pojazdów nie mają istotnego znaczenia z perspektywy celu i charakteru zamówienia. Izba nie podziela tego stanowiska, bowiem gdyby faktycznie tak twierdził zamawiający na etapie przygotowania postępowania, to nie wyszczególniłby w Arkuszu cenowym tych pozycji (​ w tym pozycji 11.5 jako podpunktu większego zakresu prac), a rozbudował Arkusz cenowy o​ kolejne elementy odnoszące się do robót budowlanych na drodze. Izba podkreśla, że dla oceny w zakresie dokumentacji postępowania i jej wymagań na etapie ofertowania kluczowe są wymagania zamawiającego i skoro w Arkuszu cenowym stanowiącym ofertę sensu stricto wyszczególnia kilkanaście pozycji w tym pozycje 10 Urządzenia ochrony środowiska - ekrany akustyczne oraz pozycję 11.5 kamery z detekcją struktury rodzajowej pojazdów i​ obliczaniem ilości pojazdów, obok tych dotyczących np.: pozycji 9 Oznakowanie oraz urządzenia BRD, jak również wymienionej wyżej pozycji 4, a także pozostałych innych, to nie sposób teraz uznawać, że takie wskazanie nie odnosiło się do istotnych części składowych. W tym wypadku nie ma w ramach przedmiotowego zamówienia składanego kosztorysu, d​ o którego referował zamawiający, i nie ma tym samym obowiązku wyjaśniania cen ​ poszczególnych pozycjach kosztorysu. Jednocześnie odnoszenie się zamawiającego w d​ o tego, że części składowe - których istotność określił sam zamawiający w Arkuszu cenowym wyszczególniając je we wskazanych tam pozycjach - stanowią „funkcję uzupełniającą” w odniesieniu do pozycji 10 Urządzenia ochrony środowiska - ekrany akustyczne oraz pozycję 11.5 kamery z detekcją struktury rodzajowej pojazdów i obliczaniem ilości pojazdów tegoż arkusza nie znajduje w ocenie Izby uzasadnienia, bowiem odniesienie do przedmiotu zamówienia w zamówieniach publicznych odnieść należy do całości tego przedmiotu i realizacji zamówienia, bowiem nawet w przypadku braku realizacji takich pozycji możliwe jest niewykonanie umowy czy też jej nienależyte wykonanie. Wskazywanie przez zamawiającego, że ww. pozycję mają „funkcję uzupełaniającą: ochrona środowiska i kontrola ruchu” nie uzasadnia faktu, że w odniesieniu do tych właśnie pozycji zamawiający wymagał ich określenia kwotowego w Arkuszu cenowym, wyszczególniając je w tym zakresie. ​ żadne sposób zamawiający natomiast nie wykazał i nie uzasadnił na etapie rozprawy, W ż​ e takie ukształtowanie wymagania Arkusza cenowego podyktowane było innymi względami, w tym uzyskanym dofinansowanie na realizację przedmiotu zamówienia. Okoliczność t​ a również nie wynika z postanowień SW Z. Podkreślenia wymaga, że dla samego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego i prowadzonej procedury wtórnym są inne wymagania, a brak ich wskazania nie pozwala na odnoszenie się do nich i uzasadniania czynności w postępowaniu przez ich pryzmat. Podkreślić należy, że nie było wskazania ​ SWZ, że kształt Arkusza cenowego i podział pozycji związany jest z dofinansowaniem jakie uzyskał zamawiający. w Izba podziela stanowisko zamawiającego, że wezwanie do złożenia wyjaśnień cen części składowych powinna być wynikiem racjonalnej i rozsądnej oceny sytuacji. Zgodnie z​ art. 244 ust. 1 ustawy jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z​ wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów ​ zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Izba zaznacza, że katalog elementów w podlegających wyjaśnieniu w ramach wyjaśnień ceny oferty, lub części składowych jest katalogiem otwartym co ma istotne znaczenie dla argumentacji podnoszonej w zakresie wykazania naruszenia niezastosowania procedury za art. 224 ust. 1 ustawy. W odniesieniu do przesłanek z art. 224 ust. 1 ustawy należy wskazać, że to cena lub koszt lub ich istotne części – w tym przypadku, odwołujący wskazuje na Arkusz cenowy, pozycja 10 Urządzenia ochrony środowiska - ekrany akustyczne oraz pozycja 11.5 kamery z detekcją struktury rodzajowej pojazdów i obliczaniem ilości pojazdów. Mając na uwadze całe powyższe ustalenia stwierdzić należy, że w zakresie ww. pozycji zmaterializowała się podstawa uznania, że jest to istotna część składowa, bowiem sam zamawiający ​ dokumentacji zamówienia, przyjmując wynagrodzenie ryczałtowe cenom z Arkusza cenowego nadał znaczenie w związane zarówno z procedurą zmniejszenia wynagrodzenia jak również, a w szczególności z procedurą waloryzacji zamówienia, która możliwa jest jedynie w odniesieniu do pozycji z tego arkusza. Dodatkowo, ewentualne niewykonanie tych części zawartych w Arkuszu cenowym, pozycja 10 Urządzenia ochrony środowiska - ekrany akustyczne oraz pozycja 11.5 kamery z detekcją struktury rodzajowej pojazdów i obliczaniem ilości pojazdów, nie spowoduje zapewne nieprzejezdności drogi, ale będzie zapewne skutkować niewykonaniem zamówienia i rodzić w tym zakresie określone skutki oraz nie będzie odpowiadać chociażby określonym wymaganiom ochrony środowiska. W ocenie Izby, zasadnym jest argumentacja odwołującego odnosząca się do zestawienia cen w pozycjach: 10 Urządzenia ochrony środowiska - ekrany akustyczne oraz pozycja 11.5 kamery z detekcją struktury rodzajowej pojazdów i obliczaniem ilości pojazdów poszczególnych złożonych w postępowaniu ofert. Izba podziela stanowisko odwołującego, że regulacja art. 224 ust. 1 ustawy nie rozróżnia, czy nie uzależnia jego zastosowania o​ d tego jaki charakter wynagrodzenia przyjął w ramach danego postępowania zamawiający. Jednocześnie należy podkreślić sposób zastosowania Arkusza cenowego w ramach przedmiotowego postępowania. Jednocześnie należy zgodzić się ze wskazaniem, że ten Arkusz cenowy powinien podlegać ocenie zamawiającego w kontekście przedstawionych tam kwot dla poszczególnych pozycji. W tym zakresie zestawienia cenowe poszczególnych ofert z odniesieniem się do ww. pozycji zawarte w uzasadnieniu dowołania, które Izba przywołuje w tym miejscu, wskazują na bardzo duże różnice cenowe pomiędzy ofertą Limdrog, a pozostałych ośmiu wykonawców (8). Ocena dokonywana przez zamawiającego nie może pomijać obiektywnych informacji jakie są wynikiem chociażby porównania złożonych ofert, bowiem oferty złożone w danym postępowaniu są najbardziej efektywnym miernikiem kształtowania się danych cen, na danym rynku w danym czasie, przy uwzględnieniu tożsamych warunków realizacji zamówienia. Izba podkreśla, że to zamawiający samodzielnie decyduje, czy zwrócić się do wykonawcy o​ wyjaśnienia w konkretnej sytuacji, należy pamiętać, że obecnie zamawiającemu musi „wydawać się”, że zaoferowana cena/część składowa jest rażąco niska i jednocześnie musi budzić wątpliwość zamawiającego co do prawidłowości wykonania przedmiotu zamówienia z​ a tą zaoferowaną cenę. Pierwszą z przesłanek należy rozpatrywać w kontekście uprawnienia zamawiającego, jednakże uprawnienia z którego zamawiający nie może korzystać swobodnie i które musi odnosić do danego postępowania o zamówienie rozpoznawanego w danych realiach rynkowych, to nie może „wydawać się” zamawiającemu pozornie co do istnienia bądź pozornie nie „wydawać się”. Druga z przesłanek – niezależna od pierwszej – tj. zaoferowana cena lub istotna część składowa musi budzić wątpliwości zamawiającego tzn.: że zamówienie nie zostanie wykonane zgodnie z przedmiotem tego zamówienia wskazanym w SWZ, że zamówienie nie zostanie wykonane zgodnie z​ bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa jak również że zamówienie nie zostanie wykonane zgodnie z zasadami sztuki zawodowej. W kontekście zestawienia cen ​ pozycjach: 10 Urządzenia ochrony środowiska - ekrany akustyczne oraz pozycja 11.5 kamery z detekcją struktury w rodzajowej pojazdów i obliczaniem ilości pojazdów poszczególnych złożonych w postępowaniu ofert Arkusza cenowego ze wszystkich dziewięciu (9) ofert w ocenie Izby zamawiający w żaden sposób nie uzasadnił zasadności takiej rozbieżności cen. Uprawnienie zamawiającego nie może sprowadzać się do jego arbitralnego werdyktu, lecz musi być realne i uwzględniające istniejący stan faktyczny. ​W żaden sposób również zamawiający nie uzasadnił, że za kwoty jakie zostały przypisane dla ww. dwóch pozycji w ofercie Limdrog możliwa jest realizacja zamówienia zgodnie z​ przedmiotem i w poszanowaniu prawa oraz sztuki zawodowej, co uzasadniałoby brak wezwania do złożenia wyjaśnień w tym zakresie. W ocenie Izby, odniesienie się odwołującego do cen SEKOCENBUDU oraz cen rynkowych dla ww. obu pozycji obrazuje w sposób obiektywny zasadność wezwania do wyjaśnienia cen zaoferowanych przez Limdrog w ramach pozycji 10 i pozycji 11.5 Arkusza cenowego, która kształtuje się również w odniesieniu do zestawienia cen dla tych pozycji w poszczególnych ofertach. Z argumentacji odwołującego wynika jednoznacznie, że w ramach pozyskania ofert ​ odniesieniu do pozycji 10 Urządzenia ochrony środowiska - ekrany akustyczne Arkusza cenowego, rynkowo ceny za w 1m2 wacha się od 600 do 880 zł, z uwzględnieniem ceny materiałów takich jak beton czy słupy. Cena z na podstawie SEKOCENBUD to wartość 889,zł za jedne metr kwadratowy. W przypadku oferty Limdrog, która dla tej pozycji wynosi 481 370,00 zł, wartość za jeden metr kwadratowy wynosi 372 zł. Wskazania wymaga, co obiektywnie mógł również stwierdzić zamawiający, że cena Limdrog w zakresie tej pozycji jest niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich 9 ofert o 43%, natomiast od kolejnej w rankingu oferty o 49%. Natomiast w zakresie pozycji 11.5 kamery z detekcją struktury rodzajowej pojazdów i obliczaniem ilości pojazdów Arkusza cenowego, Limdrog zaoferował kwotę 48 000,00 zł, przy średniej arytmetycznej wszystkich dziewięciu ofert opiewających na kwotę 240 000,00 zł, co powoduje, że cena dla pozycji 11.5 w ofercie Limdrog jest o 80 % niższa od średniej arytmetycznej cen tej pozycji wszystkich ofert. W uzasadnieniu stanowiska odwołujący odnosił się do cen rynkowych jakie pozyskał przed terminem ofertowania i oscylują one w ramach tej pozycji w kwotach 265 746,00 zł oraz 267 000,00 zł. W odniesieniu do tego przypadku poz.11.5 Arkusza cenowego uwzględnić należy również wymagania jakie stawiał zamawiający w odniesieniu do sprzętu jaki należy nabyć w celu realizacji tego przedmiotu. Podobnie w odniesieniu do pozycji 10 Arkusza cenowego zasadne jest również wskazanie na poza nabyciem ekranów akustycznych również odniesienie do zakresu prac jakie należy wykonać, w tym demontaż, oraz niezbędnych d​ o tego materiałów, jak również okoliczności związane z utylizacją. Odwołujący dokonał możliwie szerokiej argumentacji uzasadniającej zaistnienie podstawy d​ o wezwania wykonawcy Limdrog do złożenia wyjaśnień. Podnoszona przez uczestnika niezasadność odwoływania się przez odwołującego do cen rynkowych czy t​ eż SEKOCENBUDU w ocenie Izby nie znajduje uzasadnienia. Podkreślenia wymaga, ż​ e odwołujący wykazanie zaistnienia podstaw wezwania Limdrog do złożenia wyjaśnień ​ odniesieniu do dwóch pozycji Arkusza cenowego oparł, w pierwszej kolejności, w n​ a zestawieniu ceny tych pozycji w poszczególnych ofertach. Odnosząc się natomiast d​ o zestawień z rynku oraz cen z SEKOCENBUDU uzasadniał realność argumentacji opartej na zestawieniu cen ofert. Jednocześnie podkreślić należy, że zamawiający obowiązany jest do działania zgodnie z ustawą i wyboru oferty zgodnie z ustawą (art. 17 ust. 2 ustawy). Uczestnik odnosił się do wyjątku związanego z brakiem wymagania wzywania do składania wyjaśnień w okolicznościach „jeżeli rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia.” Przy czym w żaden sposób nie wykazał na czym owa okoliczność oczywista wynika i nie wyjaśnił w jaki sposób miał to zidentyfikować zamawiający. Niezasadna jest argumentacja uczestnika odnosząca się do tego, że odwołanie „​ nie wskazuje, że w ofercie PDM LIMDROG Sp. z o.o. brakowało elementów wyjaśniających (np. opisu źródeł niższych cen), ani że Zamawiający nie miał dostępu do informacji pozwalających ocenić te źródła (np. wcześniejsze umowy ramowe, doświadczenie).” ​W ofercie nie ma miejsca na takie informacje oraz takich informacji na etapie ofertowania nie wymagał zamawiający. Właśnie w zakresie składania wyjaśnienia zamawiający ma możliwość uzyskać informację w odniesieniu do podstaw i okoliczności wpływających na kalkulację ceny oferty. Podkreślić należy w tym miejscu w odniesieniu do zacytowanego wyżej stanowiska uczestnika, że zamawiający nie poszukuje za wykonawców „źródeł” jakichkolwiek informacji, a to wykonawcy składają dokumenty, a zamawiający je tylko ocenia. Izba stwierdza, że powyższe nie stanowi żadnego „kryterium okoliczności oczywistych”. Niezasadne jest również twierdzenie Limdrog o braku odniesienie się odwołującego do tych okoliczności „kryterium okoliczności oczywistych” – sam uczestnik sobie przeczy, bowiem odnosi się do swojego doświadczenia, wcześniejszych umów ale nie wyjaśnia w jaki sposób miałby odnosić się do tego odwołujący. Jednocześnie ta argumentacja Limdrog oparta n​ a art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy nie znajduje uzasadnienia w ramach tej sprawy, bowiem ​ odniesieniu do oferty tego wykonawcy odwołujący nie buduje argumentacji w oparciu w o​ przekroczenie ustawowego progu 30% ceny całkowitej oferty, a jedynie tego zakresu dotyczy powyższa regulacji i ewentualne uprawnienia odstąpienia od wyjaśnień w przypadku rozbieżności pomiędzy ceną oferty a szacunkiem, gdy ta rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Uwzględniając powyższe, Izba uznała zarzut za zasadny i w konsekwencji tego nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia 11 czerwca 2025 roku t​ j. czynności wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy Limdrog oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie Limdrog do złożenia, w trybie art. 244 ust. 1 ustawy wyjaśnień w zakresie ceny pozycji 10 i pozycji 11.5 Arkusza cenowego. W zakresie zarzutu 4 odwołania – naruszenia art. 16 pkt 1 Pzp przez prowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości – Izba zarzut odwołania uznała za zasadny Izba za zasadne uznała - mając na uwadze rozpoznanie zarzutu 2 odwołania, które w całości w tym miejscu powołuje naruszenia w zakresie zasad postępowania o zamówienie publiczne tj. zasady równego traktowania wykonawców oraz zasady konkurencyjności. ​W ocenie Izby mając na uwadze w szczególności zestawienie ofert w ramach tego postępowania w odniesieniu do pozycji 10 i pozycji 11.5 Arkusza cenowego, zamawiający powinien obiektywnie podać ocenie ofertę Limdrog w odniesieniu do tych pozycji. Izba podkreśla w tym miejscu, że ukształtowane w ramach postępowania wymagania zamawiającego co do złożenia Arkusza cenowego oraz jego znaczenia jakie określają poszczególne dokumenty zamówienia, wymagał co najmniej wyjaśnienia tak odbiegających cenach dla tych ww. pozycji w ofercie Limdrog. Izba podkreśla, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego, stanowi szczególną formę prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane jest przez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami wszystkich uczestników tego systemu. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie powinno być formalizmem samym w sobie, a jego głównym zadaniem jest doprowadzenie do zawarcia umowy według reguł postępowania określonych ustawą i​ zdefiniowanych co do wymagań w SWZ, a w konsekwencji prowadzić do wyboru ​ postępowaniu oferty, która jest zgodna z wymaganiami Zamawiającego. w Szczególna regulacja postępowań o udzielnie zamówienia publicznego zobowiązuje Zamawiających do takiego działania oraz korzystania z praw jakie przypisuje mu ustawa, które to działanie doprowadzi do obiektywnie najkorzystniejszego rozstrzygnięcia postępowania, zgodnego z postanowieniami SW Z, a działanie takie zapewni jednocześnie poszanowanie zasad prawa zamówień publicznych oraz interesów wszystkich uczestników procesu udzielania zamówień publicznych. . Koszty: Izba uwzględniła odwołanie w części, w zakresie 2 zarzutów uznała zasadność stanowiska odwołującego, w zakresie pozostałych 2 zarzutów nie stwierdziła podstaw do ich uwzględnienia. Zgodnie z art. 557 ustawy z 2019 r., w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 ustawy z​ 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 2 lit. a, b oraz § 7 ust. 2 pkt 1 oraz ust. 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku. Przewodniczący: ………………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 2120/25 WYROK Warszawa, dnia 01 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Jolanta Markowska Luiza Łamejko Aneta Mlącka Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 maja 2025 r. przez wykonawcę: NDI S.A., ul. Powstańców Warszawy 19, 81-718 Sopotw postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Polska Agencja Żeglugi Powietrznej, ul. Wieżowa 8, 02-147 Warszawa, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy: Korporacja Budowlana Doraco Sp. z o.o., ul. Opacka 12, 80-338 Gdańsk, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2120/25 po stronie zamawiającego, orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę: NDI S.A., ul. Powstańców Warszawy 19, 81-718 Sopot, i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: NDI S.A., ul. Powstańców Warszawy 19, 81-718 Sopot tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………… …………………………. …………………………. Sygn. akt: KIO 2120/25 Uzasadnie nie Zamawiający, Polska Agencja Żeglugi Powietrznej z siedzibą w Warszawie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), zwanej dalej „Pzp” w przedmiocie: „Budowa Wieży Kontroli Ruchu Lotniczego – TW R Warszawa”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 22 listopada 2024 roku w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem OJ S 228/2024 712985-2024. W dniu 16 maja 2025 r. Zamawiający przekazał wykonawcom informację o wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę Korporacja Budowlana DORACO Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku. Wykonawca NDI S.A. z siedzibą w Sopocie wniósł odwołanie wobec: 1) czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę - Korporacja Budowlana DORACO Sp. z o.o. (dalej zwany: „DORACO”) pomimo tego, że to oferta Odwołującego powinna zostać uznana jako oferta najkorzystniejsza, a oferta DORACO powinna zostać odrzucona; 2) zaniechania wykluczenia DORACO z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp pomimo tego, że wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił w Załączniku nr 3a stanowiącym Wykaz osób na potrzeby kryterium nr 3 „Doświadczenie Kierownika Budowy” określonego w Rozdziale XVI pkt. 2tiret trzeci Specyfikacji Warunków Zamówienia informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu; ewentualnie 3) przyznania ofercie DORACO dziesięciu (10) punktów w ramach kryterium nr 3 D „ oświadczenie Kierownika Budowy” określonego w Rozdziale XVI pkt. 2 tiret trzecie SWZ, pomimo tego, że oferta tego wykonawcy powinna otrzymać pięć (5) punktów w tym podkryterium, albowiem wskazane w Wykazie inwestycje pn. (i) „Budowa obiektu kubaturowego tj. budowa budynku biurowego B z garażem podziemnym” oraz (ii) „Budowa obiektu kubaturowego tj. budowa budynku biurowego C z garażem podziemnym” stanowią tą samą budowę dotyczącą tego samego obiektu budowlanego, a więc nie powinny podlegać odrębnej punktacji jako dwie (2) odrębne budowy; 4) zaniechania prowadzenia postępowania zgodnie z zasadą uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. W związku z powyższym, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp: 1) art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia DORACO z postępowania pomimo tego, że wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił w Załączniku nr 3a stanowiącym Wykaz osób na potrzeby kryterium nr 3 „Doświadczenie Kierownika Budowy” określonego w Rozdziale XVI pkt 2tiret trzeci SW Z informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu; ewentualnie 2) art. 239 ust. 1 Pzp, poprzez przyznanie ofercie DORACO dziesięciu (10) punktów w ramach kryterium nr 3 „Doświadczenie Kierownika Budowy” określonego w Rozdziale XVI pkt 2 tiret trzeci SW Z, w sytuacji gdy oferta tego wykonawcy powinna otrzymać pięć (5) punktów w tym podkryterium, albowiem wskazane w Wykazie inwestycje pn. (i) „Budowa obiektu kubaturowego tj. budowa budynku biurowego B z garażem podziemnym” oraz (ii) „Budowa obiektu kubaturowego tj. budowa budynku biurowego C z garażem podziemnym” stanowią tą samą budowę dotyczącą tego samego obiektu budowlanego, a więc nie powinny podlegać odrębnej punktacji jako dwie (2) odrębne budowy; 3) art. 16 pkt 1 Pzp, poprzez zaniechanie prowadzenia Postępowania zgodnie z zasadą uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i w konsekwencji nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty DORACO jako najkorzystniejszej; 2) dokonania ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu; 3) wykluczenie DORACO z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp; ewentualnie 4) przyznanie ofercie DORACO w ramach kryterium nr 3 D „ oświadczenie Kierownika Budowy” pięciu (5) punktów zamiast dziesięciu (10) punktów. Odwołujący wyjaśnił, że oferta Odwołującego aktualnie plasuje się na drugim miejscu w rankingu ofert. W wyniku wniesionego odwołania Odwołujący posiada szanse na uplasowanie się na pierwszym miejscu w rankingu ofert. Wykluczenie DORACO z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp spowoduje, że oferta Odwołującego znajdzie się na pierwszym miejscu w rankingu ofert, tj. zostanie uznana za ofertę najwyżej ocenioną. Odwołujący złożył ofertę niepodlegającą odrzuceniu oraz spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu, a zatem posiada realne szanse na uzyskanie zamówienia oraz realizację umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zakwestionowanie punktacji oraz sposobu kalkulacji ceny oferty swojego konkurenta, zwiększa zatem szanse na uzyskanie zamówienia. Niewątpliwie zatem, w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp wskazanych w petitum odwołania, Odwołujący może doznać szkody w postaci niemożliwości realizacji zamówienia oraz uzyskania z tego tytułu zysku. I.Doświadczenie p. Tomasza Bińczaka dotyczy kierowania jedną budową inwestycji Budynek Warsaw Hub, a nie dwiema oddzielnymi budowami obejmującymi części 2B i 2C. Odwołujący wskazał, że Zamawiający w Rozdziale XVI pkt 2tiret trzeci SW Z określił zasady przyznawania punktów w kryterium nr 3 „Doświadczenie Kierownika Budowy”. Zamawiający przewidział w postępowaniu możliwość wykluczenia wykonawców na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 6 - 8 oraz 10 Pzp. Oferty złożyło w postępowaniu pięciu (5) wykonawców, w tym Odwołujący oraz DORACO. Wykonawca DORACO w Załączniku nr 3a stanowiącym Wykaz osób na potrzeby kryterium oceny ofert na stanowisko Kierownika Budowy wskazał p. Tomasza Bińczaka oraz zadeklarował, że ww. osoba nabyła doświadczenie odpowiadające wymaganiom określonym w Rozdziale XVI pkt 2 tiret trzeci SWZ w ramach następujących inwestycji: a. „Budowa obiektu kubaturowego tj. budowa budynku biurowego z garażem podziemnym”, ul. Łucka i Wronia Warszawa, od 18 maja 2015 r. do 20 grudnia 2016 r. na rzecz Ghelamco Gp3 Sp. z o.o. Wronia S.K.A.; b. „Budowa obiektu kubaturowego tj. budowa budynku biurowego B z garażem podziemnym”, Rondo Ignacego Daszyńskiego 2B, Warszawa, od 20 maja 2015 r. do 14 lipca 2020 r. na rzecz Innovation Bud Bis Sp. z o.o.; c. „Budowa obiektu kubaturowego tj. budowa budynku biurowego C z garażem podziemnym”, Rondo Ignacego Daszyńskiego 2C, Warszawa, od 20 maja 2015 r. do 14 lipca 2020 r. na rzecz Innovation Bud Bis Sp. z o.o. Zamawiający przyznał ofercie DORACO maksymalną liczbę punktów w kryterium Doświadczenie „ Kierownika Budowy” oraz uznał ofertę DORACO jako ofertę najkorzystniejszą. Odwołujący wyjaśnił, że nie zgadza się z decyzją Zamawiającego, wskazując, że dokonany przez Zamawiającego sposób oceny oferty DORACO w ramach ww. kryterium był nieprawidłowy. Doświadczenie opisane w Załączniku nr 3a dotyczące „Budowy obiektu kubaturowego tj. budowa budynku biurowego B z garażem podziemnym” oraz „Budowy obiektu kubaturowego tj. budowa budynku biurowego C z garażem podziemnym” stanowi de facto tę samą inwestycję i tę samą budowę, którą kierował p. Tomasz Bińczak. Wykonawca DORACO w sposób nieuprawniony dokonał w Załączniku nr 3a do oferty multiplikacji tego samego doświadczenia, aby uzyskać maksymalną liczbę punktów w tym kryterium. Odwołujący podniósł, że zarzuty odwołania w zakresie doświadczenia Kierownika Budowy wskazanego przez wykonawcę DORACO w świetle postanowień SW Z są uzasadnione, zarówno na gruncie wykładni literalnej i celowościowej postanowień SW Z, jak i przy zastosowaniu zasad wykładni systemowej oraz definicji legalnych zawartych w przepisach ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. Nr 89, poz. 414, z póź. zm.). Zgodnie z art. 3 pkt 6 ww. ustawy, przez budowę rozumie się wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego. Natomiast zgodnie z art. 17 pkt 4 ww. ustawy, kierownik budowy jest uczestnikiem procesu budowlanego, którego zadaniem jest m. in. kierowanie budową obiektu budowlanego w sposób zgodny z projektem, przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej. Zgodnie z art. 18 ust. 1 ww. ustawy, to inwestor jest odpowiedzialny za zorganizowanie procesu budowy, w tym zapewnienie objęcia kierownictwa nad budową przez uprawnioną osobę – kierownika budowy – co ma charakter jednolity dla danej inwestycji. Brak jest natomiast jakichkolwiek przepisów przewidujących możliwość formalnego podziału jednej budowy na „kilka budów", wyłącznie na podstawie liczby budynków, części czy wież wchodzących w jej skład. Kierownik budowy pełni funkcję w odniesieniu do całego procesu inwestycyjnego objętego jednym pozwoleniem na budowę – nie zaś w stosunku do poszczególnych części budowy. Z przywołanych przepisów jednoznacznie wynika, że „budowa” stanowi proces realizacji określonego przedsięwzięcia budowlanego w sensie techniczno-organizacyjnym, a nie wyłącznie jednostkowych segmentów czy też wyodrębnionych fizycznie części obiektu budowlanego. Kluczowe jest rozróżnienie pomiędzy budynkiem jako obiektem budowlanym, a budową jako procesem inwestycyjnym. Tymczasem SW Z wprost odnosi się do „kierowania budową obiektu” przez co najmniej 12 miesięcy przy realizacji inwestycji, nie zaś do zarządzania wieloma niezależnymi częściami danej inwestycji budowlanej w ramach jednej lokalizacji czy jednego projektu. Powyższe należy przełożyć na ocenę inwestycji referencyjnej Budynku Warsaw Hub. Wskazane przez DORACO budynki B i C przy rondzie Ignacego Daszyńskiego 2B i 2C w Warszawie w ramach Budynku Warsaw Hub były realizowane: a. przez tego samego inwestora (Innovation Bud Bis Sp. z o.o.), b. na tym samym terenie inwestycyjnym i placu budowlanym (jedna działka), c. w tym samym okresie (daty rozpoczęcia i zakończenia są tożsame), d. przez tego samego kierownika budowy (p. Tomasz Bińczak), e. w ramach jednego procesu budowlanego (brak odrębnych procedur administracyjnych, w szczególności brak dwóch niezależnych pozwoleń na budowę lub użytkowanie), f. przy założeniu spójnego i wspólnego harmonogramu prac dla każdej części budynkowej. Zatem, wskazane przez DORACO dwa budynki nie mogą zostać zakwalifikowane jako dwie odrębne budowy (inwestycje) w rozumieniu SW Z. Brak jest podstaw faktycznych i prawnych do przyjęcia, iż p. Tomasz Bińczak nabył doświadczenie w kierowaniu dwiema oddzielnymi budowami budynków czy obiektów. W rzeczywistości, z technicznoorganizacyjnego i prawnego punktu widzenia, była to bowiem jedna budowa, której przedmiotem był jeden obiekt budowlany, który posiada pięć wspólnych kondygnacji dolnych oraz jest rozczłonkowany na trzy bryły/wieże powyżej tych wspólnych kondygnacji (co jest widoczna na zdjęciu powyżej) – co nie spełnia warunku uzyskania punktów za wykazanie doświadczenia z dwóch budów. Ponadto, literalna wykładnia postanowienia Rozdziału XVI pkt 2 tiret trzecie SW Z wskazuje jednoznacznie, iż podstawą przyznania punktów jest liczba „budów”, nie zaś liczba budynków czy segmentów/części obiektów budowlanych. Zamawiający wprost używa pojęcia „budowa”, odwołując się do doświadczenia kierownika budowy w całościowym procesie realizacji inwestycji, który zakończył się uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. Skoro zatem obie części Budynku Warsaw Hub zakończyły się jednym pozwoleniem na użytkowanie, to brak jest podstaw do ich rozdzielania na potrzeby punktacji i „sztucznego" multiplikowania doświadczenia. Nie można pominąć także funkcji przedmiotowego kryterium oceny ofert, jaką jest weryfikacja poziomu doświadczenia kierownika budowy w samodzielnym zarządzaniu złożonymi procesami budowlanymi. Przedstawienie jednej budowy jako dwóch budów – wyłącznie z uwagi na liczbę segmentów/części budynku – wypacza sens i cel tego kryterium, prowadząc do nieuprawnionego uzyskania przewagi konkurencyjnej przez wykonawcę, który dokonuje multiplikacji jednego doświadczenia. Nie ulega bowiem wątpliwości, że p. Tomasz Bińczak, sprawując funkcję kierownika budowy Budynku Warsaw Hub, przebywał na tym samym placu budowy, przemieszczając się równolegle pomiędzy wieżami B i C oraz wykonując swoje funkcje w tym samym czasie zarówno w zakresie realizacji części B, jak i części C. Jego odpowiedzialność jak i uprawnienia były w tym samym czasie dokładnie takie same. Niedopuszczalne jest, aby dokument stanowiący jednocześnie podmiotowy środek dowodowy i podstawę do oceny punktowej oferty – jakim jest Załącznik nr 3a do Oferty – był interpretowany i oceniany w sposób prowadzący do zwiększenia punktacji w wyniku odmiennej niż rzeczywista prezentacji tego samego doświadczenia zawodowego. W konsekwencji należy uznać, że Zamawiający nie tylko błędnie zaniechał wykluczenia DORACO na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, ale jeszcze błędnie przyznał DORACO dziesięć (10) punktów w kryterium „Doświadczenie Kierownika Budowy” . Odwołujący wskazał, że konstrukcja kryterium oceny ofert, w którym punkty są przyznawane w zależności od liczby budów, którymi kierowała dana osoba, oparta jest na założeniu, że każda z tych budów stanowi samodzielny, odrębny i całościowy proces inwestycyjny wymagający osobnego planowania, koordynacji, zarządzania ryzykiem, harmonogramowania, a także prowadzenia procedur administracyjno-prawnych oraz odbiorowych. Oznacza to, że intencją Zamawiającego było premiowanie wykonawców, których kierownik budowy wielokrotnie przechodził przez pełne cykle realizacyjne – każdorazowo odrębne pod względem funkcjonalnym, operacyjnym i decyzyjnym. Jeżeli zatem mamy do czynienia z jednym przedsięwzięciem inwestycyjnym, przewidzianym jako logiczna i technologiczna całość – nawet jeżeli w jego ramach wzniesiono więcej niż jeden budynek w potocznym znaczeniu – nie można mówić o kierowaniu kilkoma budowami. Dowodzi tego również pismo z dnia 14 kwietnia 2025 r. (sygn. SIP.0133.111.2025.EKł) otrzymane od Powiatowego Inspektoratu Nadzoru Budowlanego, który potwierdził, że p. Tomasz Bińczak na potrzeby budowy Budynku Warsaw Hub pełnił jedną funkcję kierownika budowy (dla części B i C łącznie). W piśmie mowa jest również o jednej budowie: „Ad 2 Zgodnie z oświadczeniem o przejęciu obowiązków kierownika budowy/robót Pan Tomasz Bińczak pełnił funkcję kierownika budowy od 20.05.2015 r. do zakończenia budowy (oświadczenie B2 z dnia 16.06.2020 r.).” Próba przedstawienia realizacji jednej inwestycji (Budynku Warsaw Hub) jako dwóch niezależnych budów, stoi w sprzeczności z logiką procesu inwestycyjnego i sensem przyjętego przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu kryterium oceny ofert. Sposób wykazania doświadczenia p. Tomasza Bińczaka przez DORACO prowadzi do sytuacji, w której oferta nie jest oceniana zgodnie z rzeczywistą wartością merytoryczną przedstawionego doświadczenia, ale na podstawie "sztucznie: wygenerowanej liczby realizacji, które nie znajdują uzasadnienia w faktach. Tym samym DORACO uprzywilejowuje się względem pozostałych wykonawców nie poprzez większy zakres doświadczenia czy wyższe kompetencje, lecz poprzez sposób prezentacji danych, którego forma przeczy rzeczywistości. II.Doświadczenie w kierowaniu budową obejmującą jeden obiekt W postępowaniu punktowane było doświadczenie kierownika budowy, który – zgodnie z treścią SW Z – winien wykazać, że kierował jedną, dwiema lub trzema lub więcej budowami obiektów kubaturowych, spełniających określone parametry. W ofercie złożonej przez DORACO wskazano, że kierownik budowy, p. Tomasz Bińczak, kierował dwiema budowami: budynkiem B i budynkiem C Budynku Warsaw Hub. Tymczasem doświadczenie to odnosi się nie do dwóch niezależnych budów, lecz do jednej budowy jednego obiektu budowlanego, w rozumieniu ustawy Prawo budowlane, co wyklucza możliwość uznania go za dwa oddzielne doświadczenia. Zgodnie z art. 3 pkt 1 lit. a) ww. ustawy Prawo budowlane, przez obiekt budowlany należy rozumieć budynek wraz z instalacjami i urządzeniami technicznymi. Jednakże w rozumieniu tej samej ustawy, obiekt budowlany może też obejmować zespół budynków, jeśli tworzą one funkcjonalną, techniczną i organizacyjną całość, co potwierdza doktryna i orzecznictwo (tak: wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 6 grudnia 2018 r. II FSK 2742/16, wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 5 grudnia 2018 r. II FSK 3033/16, wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach z dnia 13 grudnia 2018 r. II SA/Ke 681/18). Budynek Warsaw Hub – obejmujący części budynkowe A, B i C – był projektowany, realizowany i odebrany jako jeden i ten sam obiekt budowlany, zintegrowany zarówno przestrzennie, jak i technologicznie, a także funkcjonalnie. Decyzja o pozwoleniu na budowę nr 157/WOL/2014 z dnia 8 maja 2014 r. zatwierdzała projekt i udzielała pozwolenia na budowę „zespołu budynków biurowych z funkcjami handlowo-usługowymi i garażem podziemnym”. Powyższe potwierdza, że funkcjonalnie i gospodarczo oba segmenty B i C pełnią i realizują tą samą funkcję, służą tym samym określonym w decyzji zadaniom. W świetle przywołanych powyżej wyroków – mamy do czynienia z jednym obiektem w rozumieniu przepisów Prawa budowlanego. Z punktu widzenia Prawa budowlanego, fundament jest kluczowym elementem konstrukcyjnym obiektu. To właśnie fundament łączy budynek z gruntem i stanowi o jego strukturze jako całości. W sytuacji, gdy dwa „budynki" posadowione są na jednym fundamencie nie można traktować ich jako dwóch oddzielnych obiektów budowlanych ani jako dwóch budów. Zgodnie z definicją z art. 3 pkt 1 lit. a) ww. ustawy, „budynkiem” jest obiekt budowlany trwale związany z gruntem, posiadający fundamenty i dach. Jeśli fundament jest jeden – to związek z gruntem jest wspólny, a zatem również istota konstrukcyjna tych brył jest wspólna. Części B i C Budynku Warsaw Hub posiadają jeden wspólny fundament, obejmujący także garaże podziemne oraz zintegrowane elementy podium. Oznacza to, że nie można było prowadzić robót budowlanych w jednej części budynku bez ingerencji w drugą część, konstrukcja jednej części obiektu nie może istnieć bez drugiej, stanowią one jedną statyczną całość konstrukcji inżynierskiej. Nie istnieje fizyczna ani funkcjonalna możliwość wydzielenia odrębnych budów w sytuacji, gdy oba budynki lub części obiektu są trwale i nierozerwalnie związane przez wspólny fundament. Ponadto, jednym z wymogów określonych w kryterium oceny ofert, o którym mowa powyżej, było uzyskanie dla wybudowanego obiektu decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. Zgodnie z art. 45 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy, obowiązek uzyskania pozwolenia na użytkowanie dotyczy całości obiektu budowlanego. Jeśli inwestycja została zakończona jednym pozwoleniem na użytkowanie, a jej dokumentacja wykonawcza, nadzór oraz harmonogram były jednolite, to nie można traktować jej jako więcej niż jednej budowy. Przeciwnie – to pozwolenie kończy jeden cykl realizacyjny, którego istotą jest kompleksowa realizacja zaplanowanego przedsięwzięcia. Taka decyzja została wydana w niniejszej sprawie łączenie dla obu części (część B i C) Budynku Warsaw Hub. Z kolei, decyzja o pozwoleniu na użytkowanie z dnia 10 lipca 2020 r. nr 1 OT/90/U/2020 wyraźnie odnosi się do zespołu budynków jako jednego obiektu budowlanego (kategoria XVI/XVII wg Prawa budowlanego). Skoro wydane zostało jedno pozwolenie na użytkowanie, które obejmowało całość inwestycji jako jeden obiekt budowlany, to nie sposób uznać, by miały miejsce dwie odrębne inwestycje/budowy obiektów. Z punktu widzenia formalnoprawnego zakończono jedną inwestycję/budowę jednego obiektu budowlanego. Budynek Warsaw Hub stanowi jednolitą konstrukcyjnie całość. Budynki B i C – jak również wieża hotelowa A – zostały zaprojektowane i zrealizowane na wspólnym fundamencie, ze wspólną konstrukcją podziemną (piwnice, garaże), a także zintegrowanym podium, które łączy wszystkie bryły tego obiektu (to jest łącznie 5 wspólnych kondygnacji). Poszczególne części Budynku Warsaw Hub nie funkcjonują jako odrębne obiekty budowlane z punktu widzenia konstrukcyjnego, komunikacyjnego, funkcjonalnego ani technologicznego. W ramach jednej budowy zrealizowano bowiem jeden układ konstrukcyjny i jedną przestrzeń użytkową obsługiwaną przez wspólne instalacje i systemy techniczne, a obiekt posiada jedno główne wejście do wspólnej recepcji obsługującej poszczególne części obiektu. Tym samym – nawet jeśli na poziomie architektonicznym występują trzy wieże, części, segmenty czy nawet przyjmując najbardziej liberalną wykładnię – budynki, to nie sposób traktować ich jako oddzielnych realizacji inwestycji/budów, skoro są fizycznie i funkcjonalnie ze sobą połączone i oparte na jednym i tym samym fundamencie. Podium stanowiące nadziemne kondygnacje techniczno-użytkowe, które w przypadku Budynku Warsaw Hub łączy konstrukcyjnie budynki B i C (a także A), stanowi wspólną strukturę nośną – rozkłada obciążenia między częściami kompleksu, wymusza jednoczesne i spójne prowadzenie prac budowlanych dla całego obiektu budowlanego. Z punktu widzenia inżynierii budowlanej, podium niweluje możliwość istnienia niezależnych budynków w stosunku do których prowadzone były odrębne budowy. Wszystkie trzy części Budynku Warsaw Hub są połączone 5 piętrową podstawą, a więc nie ma fizycznego, technologicznego ani formalnego podziału obiektu budowlanego, poza rozdziałem na części/segmenty/budynki A, B i C na potrzeby prowadzenia codziennej działalności operacyjnej w tym obiekcie budowlanym. Powyższe potwierdza korespondencja formalnoprawna. W odpowiedzi z dnia 14 kwietnia 2025 r. (sygn. SIP.0133.111.2025.EKł) Powiatowy Inspektorat Nadzoru Budowlanego dla m. st. Warszawy jednoznacznie wskazał, że inwestycja przy Rondzie Daszyńskiego obejmuje „obiekt (zespół budynków)”, co potwierdza również sposób zgłoszenia zakończenia budowy i wniosku o pozwolenie na użytkowanie. Mowa jest nie o dwóch czy trzech niezależnych obiektach, ale o jednym obiekcie budowlanym zakończonym w sposób jednorazowy – jedną decyzją PINB dopuszczającą do użytkowania. Pan Tomasz Bińczak, jak wynika z dokumentów przedłożonych przez DORACO w postępowaniu, pełnił funkcję kierownika budowy w odniesieniu do całego kompleksu Warsaw HUB, a nie odrębnie dla wież B i C Budynku Warsaw Hub. Kierowanie budową polegało na nadzorowaniu całego przebiegu realizacji inwestycji, która była spójna organizacyjnie, czasowo i przestrzennie. Gdyby inwestycja referencyjna była realizowana jako dwie odrębne budowy, musiałoby istnieć formalne rozdzielenie funkcji kierownika budowy, oddzielne odbiory i decyzje o użytkowaniu. Powyższe okoliczności potwierdzają również liczne materiały prasowe na temat budynku. Analizując zaistniałą sytuację, można posłużyć się trójstopniową strukturą logiczną: a. inwestycja miała formalną jedność (jedno pozwolenie na budowę i jedno pozwolenie na użytkowanie), b. inwestycja miała materialną jedność (wspólny fundament, piwnice, podium, wspólne instalacje, zintegrowany projekt), c. inwestycja miała organizacyjną jedność (jeden kierownik budowy, jedna kadra inżynierska, jeden harmonogram). Jeżeli wszystkie te elementy wskazują na jedno przedsięwzięcie, to niezależnie od liczby brył architektonicznych mówimy o jednej inwestycji/budowie, której nie można rozbijać na potrzeby punktacji ofert. Ani w żadnym piśmie do organów administracji, ani w procesie projektowania, ani w harmonogramach inwestorskich inwestor nie rozdzielał wież B i C Budynku Warsaw Hub jako osobnych przedsięwzięć. Nawet w dokumentach składanych do nadzoru budowlanego, sam inwestor jednoznacznie używał określenia „zespół budynków” lub „obiekt Warsaw HUB”. Trudno przyjąć, że wykonawca DORACO wie lepiej niż inwestor, co stanowiło przedmiot inwestycji. III. DORACO wprowadziło Zamawiającego w błąd, a oferta DORACO powinna podlegać wykluczeniu Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, z postępowania wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, jeżeli mogły one mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu. Wykonawca DORACO przedstawił informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd. W Załączniku nr 3a do oferty dotyczącym Doświadczenia Kierownika Budowy, wskazano, że p. Tomasz Bińczak nabył doświadczenie zawodowe jako kierownik dwóch oddzielnych budów w rozumieniu Rozdziału XVI pkt 2 tiret trzeci SW Z, tj. budynku biurowego B i budynku biurowego C Warsaw Hub, wskazując, że powstały dwie oddzielne inwestycje Budynku Warsaw HUB. Jednakże faktyczny stan inwestycji potwierdzony dokumentami administracyjnymi (pozwoleniem na budowę, pozwoleniem na użytkowanie), dokumentacją PINB, a także źródłami technicznymi i publicznymi, wskazuje bezspornie, że mamy do czynienia z jedną inwestycją budowlaną, realizowaną jako jeden zintegrowany projekt. Nadzór nad realizacją prac następował w określonym okresie czasu i podlegał zdublowaniu. Pan Tomasz Bińczak kierował jedną budową oraz realizacją jednej inwestycji. Całość Budynku Warsaw HUB – w tym budynki B i C – została zaprojektowana, zrealizowana i oddana do użytkowania jako jedna budowa. Posiada wspólny fundament, wspólne kondygnacje podziemne, wspólną infrastrukturę techniczną, wspólne podium, a także jedno pozwolenie na budowę i jedno pozwolenie na użytkowanie. Ponadto, jak potwierdził Powiatowy Inspektorat Nadzoru Budowlanego, p. Tomasz Bińczak pełnił jedną funkcję kierownika budowy (funkcja ta nie została zdublowana na potrzeby budowy każdego z budynków oddzielnie/odrębnie), obejmującą całość inwestycji – nie zaś odrębne funkcje dla niezależnych budów. Zatem przedstawienie tych dwóch budynków (które są ze sobą trwale i funkcjonalnie połączone) jako dwóch odrębnych budów nie odpowiada rzeczywistości technicznej ani formalnoprawnej. Informacje zawarte w ww. Załączniku nr 3a do oferty DORACO są obiektywnie nieprawdziwe (niezgodne z rzeczywistością). Tym samym, informacja przedstawiona w ofercie DORACO była obiektywnie nieprawdziwa i prowadziła do wniosku sprzecznego z faktami, a więc wprowadzała Zamawiającego w błąd. Zamawiający w ten błąd został wprowadzony (okoliczność obiektywna), gdyż przyznał ofercie DORACO maksymalną liczbę punktów w przedmiotowym kryterium. Wykonawca DORACO w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje niezgodne z prawdą. Informacje na temat Budynku Warsaw HUB są powszechnie dostępne (opis budynku, jak i jego zdjęcia znajdują się w sieci Internet oraz w licznych artykułach prasowych). Nie budzi również wątpliwości, że informacja miała istotny wpływ na decyzje Zamawiającego. Kryterium dotyczące Doświadczenia Kierownika Budowy było jednym z elementów oceny ofert, a konkretnie jednym z kryteriów punktowanych. Zgodnie z postanowieniami SW Z, za wykazanie jednej budowy wykonawca otrzymywał zero punktów, za dwie –pięć punktów, a za trzy lub więcej – dziesięć punktów. DORACO, wykazując dwie budowy dotyczące Budynku Warsaw HUB, poprzez ich sztuczny podział, uzyskał dziesięć (10) punktów, podczas gdy faktycznie wykonawca ten powinien otrzymać jedynie pięć (5) punktów. Skoro błędna informacja doprowadziła do przyznania maksymalnej liczby punktów i uznania oferty DORACO za najkorzystniejszą, to miała kluczowy wpływ na decyzje zamawiającego. W związku z tym, każda z przesłanek wynikających z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp została spełniona. Wykonawca DORACO przedstawił informacje wprowadzające w błąd, wynikające co najmniej z niedbalstwa, które miały istotny wpływ na wynik postępowania. W tej sytuacji Zamawiający miał obowiązek wykluczyć wykonawcę z postępowania, a jego zaniechanie stanowi istotne naruszenie przepisów prawa, a także zasadę uczciwej konkurencji. IV. Oferta DORACO powinna otrzymać (5) pięć punktów w ramach kryterium Doświadczenie Kierownika Budowy Przedstawienie jednego doświadczenia – kierowania budową zespołu budynków stanowiącego jeden obiekt budowlany – jako dwóch niezależnych realizacji, stanowi wprowadzenie Zamawiającego w błąd i sztuczne pomnożenie tego samego okresu aktywności zawodowej. Nawet gdyby uznać, że w przedmiotowym przypadku nie zachodzi podstawa do wykluczenia DORACO na gruncie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, to oferta DORACO powinna zostać oceniona na mniej punktów. Uznanie za dwie odrębne budowy tej samej inwestycji (Budynek Warsaw Hub) wprowadza nieuczciwą przewagę konkurencyjną i narusza zasadę równego traktowania wykonawców. Wykonawcy, których kadra w rzeczywistości kierowała dwoma oddzielnymi inwestycjami, zostają w ten sposób postawieni na równi z wykonawcą, który zrealizował jedno przedsięwzięcie. W świetle Prawa budowlanego, dokumentacji inwestycji, decyzji administracyjnych oraz rzeczywistego przebiegu budowy, realizacja projektu Budynku Warsaw HUB stanowi jedną budowę jednego obiektu budowlanego. W związku z tym, doświadczenie p. Tomasza Bińczaka powinno zostać zakwalifikowane jako jedno doświadczenie w kierowaniu budową – nie dwie odrębne realizacje inwestycji. Przyznanie DORACO dziesięciu (10) punktów w kryterium „Doświadczenie Kierownika Budowy” było niezasadne i narusza przepisy ustawy Pzp. DORACO powinno bowiem otrzymać pięć (5) punktów. W konsekwencji, przyznanie DORACO maksymalnej liczby punktów w kryterium Doświadczenie „ Kierownika Budowy” nastąpiło z rażącym naruszeniem zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, wyrażonych w art. 16 pkt 1 Pzp. Decyzja Zamawiającego doprowadziła do sytuacji, w której oferta uzyskała przewagę w sposób nieuprawniony – nie w oparciu o rzeczywiste kwalifikacje i doświadczenie, lecz w wyniku formalnego zabiegu, który zniekształca merytoryczną ocenę. Wykonawca Korporacja Budowlana DORACO Sp. z o.o.z siedzibą w Gdańsku zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Wniósł o oddalenie odwołania. Przystępujący złożył do akt sprawy Opinię prawną z dnia 29 czerwca 2025 r. dot. oceny zasadności zarzutów zawartych w odwołaniu wniesionym przez NDI S.A. w postępowaniu przetargowym „B udowa Wieży Kontroli Ruchu Lotniczego - TW R Warszawa” (nr 283/PAŻP/2024/MZP) – w zakresie oceny doświadczenia kierownika budowy wskazanego przez Korporację Budowlaną DORACO Sp. z o.o. W dniu 25 czerwca 2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie. Wniósł o oddalenie odwołania w całości, jako bezzasadnego. Zamawiający potwierdził prawidłowość ustaleń faktycznych poczynionych przez Odwołującego w treści uzasadnienia odwołania w pkt I w pkt 1-7. Wskazał, że kwestią sporną w postępowaniu jest ocena prawna okoliczności faktycznych, związanych z kwalifikacją doświadczenia podanego przez Przystępującego w odniesieniu do osoby wskazanej do pełnienia funkcji Kierownika Budowy, tj. Pana Tomasza Bińczaka z punktu widzenia zaistnienia podstaw do wykluczenia ww. wykonawcy z prowadzonego postępowania lub też zarzutu ewentualnego, związanego z czynnością przyznania wykonawcy DORACO dodatkowych punktów (5 pkt) w kryterium nr 3 dot. doświadczenia Kierownika Budowy przy uwzględnieniu ostatecznego brzmienia kryterium nr 3 „Doświadczenie Kierownika Budowy”, określonego w Rozdziale XVI pkt 2 tiret trzecie SWZ. Zamawiający zaprzeczył wszystkim twierdzeniom zawartym w treści uzasadnienia odwołania, wskazując, że podniesione zarzuty należy uznać za nieuzasadnione. W ocenie Zamawiającego, brak jest jakichkolwiek podstaw do tego, aby stwierdzić, że wykonawca DORACO w złożonej ofercie przedstawił informacje nieprawdziwe w zakresie doświadczenia Kierownika Budowy, a tym samym powinien zostać wykluczony z prowadzonego postępowania, ewentualnie wykonawcy temu nie powinny zostać przyznane dodatkowe 5 punktów w kryterium oceny ofert nr 3 „Doświadczenie Kierownika Budowy”, określonego w Rozdziale XVI pkt 2 tiret trzecie SW Z. Konsekwencją powyższego jest brak stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. 1.Kryterium nr 3 pt. „Doświadczenie Kierownika Budowy”. W ocenie Zamawiającego, treść ustanowionego w SW Z w Rozdziale XVI pkt 2 tiret trzecie kryterium nr 3 w zakresie doświadczenia Kierownika Budowy została wadliwie zinterpretowana, co doprowadziło Odwołującego do sformułowania zarzutów odwołania. Odwołując się do treści sformułowanego kryterium oceny ofert w ostatecznym brzmieniu (uwzględniającym zmianę SW Z pt. „ZMIANA IV – SW Z Rozdział XVI pkt 2 tiret III”, dokonaną przez Zamawiającego w dniu 4.02.25 r., Zamawiający wskazał, że Zamawiający ustalił w kryterium, że będzie dodatkowo punktował doświadczenie Kierownika Budowy, odnoszące się do liczby zrealizowanych obiektów budowlanych, a nie liczby prowadzonych „budów”, jak próbuje przekonać w treści odwołania Odwołujący. Zasadność powyższego stanowiska potwierdza następujące stwierdzenie, zamieszczone w opisie ww. kryterium: „Punktacja jest wyliczana na podstawie liczby obiektów, podanej przez Wykonawcę w Formularzu oferty (Załącznik nr 3 do SW Z) i potwierdzonej wykazem, stanowiącym Załącznik nr 3a do SWZ”. Oznacza to, że cały wywód Odwołującego, zawarty w odwołaniu (w szczególności argumentację zawartą w pkt 8-16, 21-22, 24-31 i dalsze) należy uznać za irrelewantny z punktu widzenia prowadzonego sporu, bowiem został zbudowany w oparciu o definicję pojęcia „budowa” podczas, gdy Zamawiający w ramach niniejszego kryterium nie punktuje doświadczenia w realizacji „budów”, a doświadczenie w realizacji „obiektów”, które zdefiniował w SW Z na potrzeby prowadzonego postępowania. Trafność i spójność stanowiska Zamawiającego potwierdza treść ww. kryterium, w której Zamawiający wprost i klarownie określił rozumienie pojęcia „obiektu kubaturowego” oraz w jego ramach wyspecyfikował następujący katalog, tj. „(…) obiektu kubaturowego (przez które Zamawiający rozumie wieże kontroli ruchu lotniczego na publicznym lotnisku cywilnym, budynki biurowe, budynki mieszkalne [również biurowo-mieszkalne], budynki użyteczności publicznej) (…)”. Na kanwie powyższego nie budzi żadnych wątpliwości, że w obszarze zainteresowania Zamawiającego, w zakresie premiowania doświadczenia wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, znalazło się doświadczenie Kierownika Budowy związane ze zrealizowaną liczbą obiektów rozumianych jako: wieża kontroli ruchu lotniczego lub określone kategorie budynków (biurowe, mieszkalne, a także biurowo-mieszkalne lub użyteczności publicznej). Bez znaczenia dla powyższej punktacji jest to, czy dany budynek był realizowany wspólnie z innymi budynkami w ramach jednego pozwolenia na budowę lub też, czy był realizowany wraz z innym budynkiem w jednakowym czasie oraz czy był realizowany na wspólnym terenie z innymi budynkami oraz jaki jest jego funkcjonalny cel, ponieważ treść kryterium nie reguluje niniejszych kwestii. Podobnie, jak też nie zakazuje tego, aby Kierownik Budowy w tym samym czasie realizował swoje zadania w odniesieniu do innego budynku, jak miało to miejsce w przypadku budynku B zlokalizowanego przy Rondzie Ignacego Daszyńskiego 2B (dalej również: „Obiekt (2)” i budynku C zlokalizowanego przy Rondzie Ignacego Daszyńskiego 2C (dalej również: „Obiekt (3)”). Ponadto, Zamawiający, niezależnie od kryteriów, wskazał, że realizacja przez Kierownika Budowy dwóch obiektów, tj. budynków o tak wysokiej złożoności technologicznej w tym samym czasie świadczy jedynie o doskonałej organizacji pracy po jego stronie oraz o wysokim stopniu jego kompetencji. Zamawiający zauważył, że Odwołujący w odwołaniu zamieścił fotografię niewłaściwych budynków - na pierwszym planie znajdują się budynki z adresami Rondo Daszyńskiego 2b i Rondo Daszyńskiego 2. Zamawiający załączył właściwe fotografie fot. 1 i fot. 2 przedstawiające budynki wskazane w ofercie, tj. z adresami Rondo Daszyńskiego 2b i Rondo Daszyńskiego 2c. Już na pierwszy „rzut oka” widać, że budynki B i C nie są takie same, a tylko podobne, ponieważ mają różne kształty, różnią się nawet obrysem, co widać na załączonych fotografiach. W ocenie Zamawiającego, w niniejszej sprawie nie sposób uznać, że mamy do czynienia z „powielaniem” tego samego doświadczenia przez wykonawcę DORACO. Odwołujący – wbrew literalnemu brzmieniu treści postawionego kryterium – forsuje własną interpretację ustanowionego kryterium. O wadliwości stanowiska Odwołującego przesądza treść ustaleń dokonanych przez Zamawiającego, który w toku dokonanej weryfikacji ustalił, że oba budynki (zarówno Obiekt (2) i Obiekt (3), stanowią odrębne obiekty, którym nadano odrębne identyfikatory oraz różne adresy. Wynika to z Decyzji Prezydenta m.st. Warszawy nr 157/W OL/2014, zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej pozwolenia na budowę, dotyczącej m.in. Obiektów (2) i (3), wyraźnie mowa jest o „zespole budynków biurowych”. Obiekty (2) i (3) wchodzą w skład tego zespołu budynków, ale po wybudowaniu mają odrębne identyfikatory budynku w ewidencji gruntów i budynków: 146518_8.0409.109_BUD oraz 146518_8.0409.111_BUD. Budynki te mają również osobne adresy pocztowe: Rondo Ignacego Daszyńskiego 2B i Rondo Ignacego Daszyńskiego 2C(trzeci budynek objęty przywołaną decyzją ma adres Rondo Ignacego Daszyńskiego 2A). W argumentacji Odwołującego daje się również zauważyć brak spójności i konsekwencji, ponieważ raz twierdzi, że mamy do czynienia z oddzielnymi budynkami, a innym razem posługuje się określeniami „wieże”, a jeszcze w innym miejscu referuje do budynków B i C jako jedynie „segmentów” lub „części”. Zamawiający uznał za nieprawidłowe i nie mające jakiegokolwiek oparcia w postanowieniach SW Z Rozdziału XVI pkt 2 tiret III odwoływanie się wykonawcy NDI w treści uzasadnienia odwołania do definicji obiektu budowlanego na gruncie przepisów ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2025 r. poz. 418), w sytuacji, gdy Zamawiający w treści SW Z jednoznacznie przesądził rozumienie tego pojęcia i skategoryzował określony katalog tego rodzaju obiektów. Zamawiający podkreślił, że zgodnie z uzasadnieniem wyroku NSA z dnia 4 września 2019 r., sygn. akt II OSK 56/18 „okoliczność, że kilka budynków jest posadowionych na wspólnej płycie fundamentowej i ma wspólny garaż podziemny, nie czyni z kilku budynków jednego budynku. Sam wspólny fundament nie oznacza, że kilka budynków staje się jednym budynkiem. (…) Na jednej płycie fundamentowej mogą być posadowione budynki tego samego lub różnych inwestorów i kompleks budynków różnych inwestorów może mieć jeden podziemny garaż”, co oznacza, że twierdzenia Odwołującego w tym względzie należy uznać za chybione. Odnośnie kwestii wydanego pozwolenia na budowę dla prowadzonej inwestycji przy Rondzie Ignacego Daszyńskiego oraz pozwolenia na użytkowanie wydanego dla ww. inwestycji, które obejmuje zarówno budynek B, jak i budynek C, Zamawiający podtrzymał stanowisko, że w SW Z w ustalonym kryterium w rozdziale Rozdziału XVI pkt 2 tiret III Zamawiający nie sprecyzował w tym zakresie żadnych szczególnych wymagań, np. żeby każdy z obiektów był objęty odrębnym pozwoleniem na budowę czy też odrębnym pozwoleniem na użytkowanie. Co więcej, wydaje się, że tego rodzaju wymóg jest nie tylko nieracjonalny, ale przede wszystkim należałoby go poczytywać za taki, który idzie „pod prąd” względem praktyki występującej na rynku budowlanym, bowiem powszechnym jest wydawanie pozwoleń na budowę dla całych osiedli mieszkaniowych lub też dla całego konglomeratu różnych budynków. Zamawiający wielokrotnie uzyskiwał decyzje o zezwoleniu na realizację inwestycji w zakresie lotniska użytku publicznego (będące odpowiednikiem pozwolenia na budowę wydawanym na podstawie ustawy z dnia 12 lutego 2009 r. o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie lotnisk użytku publicznego (Dz. U. z 2024 r. poz. 1464) obejmujące kilka obiektów. Na przykład, decyzja nr 1/2018 Wojewody Wielkopolskiego z dnia 16.11.2018 r. o zezwoleniu na realizację inwestycji w zakresie lotniska użytku publicznego polegającej na budowie Ośrodka Kontroli Ruchu Lotniczego w Poznaniu obejmuje budynek główny, wieżę radaru, budynek wartowni, budynek agregatu prądotwórczego i stacji SN oraz garaż. Powyższy tryb postępowania potwierdzają również dowody złożone przez Odwołującego, bowiem w ich treści jest mowa o zespole budynków, co potwierdza, że Zamawiający, jako podmiot świadomy tego rodzaju praktyki na rynku budowlanym umyślnie sformułował omawiane kryterium w ten sposób, aby punktować doświadczenie Kierownika Budowy w powiązaniu z liczbą zrealizowanych przez niego obiektów, rozumianych zgodnie z treścią ustalonego kryterium (tj. wieża kontroli ruchu lotniczego + określone kategorie budynków), a nie z ilością zrealizowanych budów. 2.Zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. Zamawiający wskazał, że w kontekście informacji przedstawionych przez wykonawcę DORACO w Załączniku nr 3a pt. Wykaz osób - w części dotyczącej kryterium - nie sposób zgodzić się z tezą lansowaną przez Odwołującego, że Przystępujący podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, ponieważ w pozycjach 2 i 3 (w II części Wykazu) przedstawił informacje nieprawdziwe w zakresie doświadczenia, którym legitymuje się Tomasz Bińczak, wskazany do pełnienia funkcji Kierownika Budowy. Przeczą temu wprost informacje zawarte w treści Wykazu, które zostały podane przez wykonawcę DORACO nie tylko w sposób czytelny i niebudzący wątpliwości, a które różnicują wykazywane doświadczenie, poprzez odmienne oznaczenie budynków (tj. Budynek B i Budynek C) oraz wskazanie różnych lokalizacji i adresów obu budynków. Zamawiający prezentuje pogląd, że przekazane informacje są prawdziwe, a odmienne stanowisko Odwołującego zostało oparte na wadliwej i niczym nie uzasadnionej subiektywnej interpretacji treści SW Z, która nie znajduje oparcia w literalnym brzmieniu ukształtowanego kryterium nr 3 w Rozdziale XVI pkt 2 tiret III. Zatem, w tym przypadku nie została spełniona przesłanka, polegająca na tym, że wykonawca przekazał informacje wprowadzające w błąd (innymi słowy informacje nieprawdziwe), co powoduje brak po stronie Zamawiającego uprawnienia do wykluczenia wykonawcy DORACO z postępowania. Zamawiający uznał, że Przystępujący nie tylko nie wprowadził Zamawiającego w błąd, podając nieprawdziwe informacje na temat doświadczenia osoby przewidzianej do pełnienia funkcji Kierownika Budowy, ale wręcz za nieuzasadnione i wadliwe uznał żądanie Odwołującego, zmierzające do jego połączenia w jedno na gruncie postawionego kryterium. 3.Zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp (Punktacja w kryterium „Doświadczenie Kierownika Budowy”). Zamawiający podniósł, że okoliczności stanu faktycznego, w kontekście argumentacji przedstawionej wyżej w pkt 1 uprawniały Zamawiającego do przyznania wykonawcy DORACO maksymalnej liczby punktów, tj. 10 punktów w kryterium nr 3 „Doświadczenie Kierownika Budowy”, określonego w Rozdziale XVI pkt 2 tiret trzeci SW Z. Wykonawca DORACO w Załączniku nr 3a stanowiącym Wykaz osób na potrzeby kryterium oceny ofert na stanowisko Kierownika Budowy wskazał p. Tomasza Bińczaka (Bińczak) oraz zadeklarował, że ww. osoba nabyła doświadczenie odpowiadające wymaganiom określonym w Rozdziale XVI pkt 2 tiret trzeci SWZ w ramach następujących inwestycji: 1) „Budowa obiektu kubaturowego tj. budowa budynku biurowego z garażem podziemnym”, ul. Łucka i Wronia Warszawa, od 18 maja 2015 r. do 20 grudnia 2016 r. na rzecz Ghelamco Gp3 Sp. z o.o. Wronia S.K.A.; 2) „Budowa obiektu kubaturowego tj. budowa budynku biurowego B z garażem podziemnym”, Rondo Ignacego Daszyńskiego 2B, Warszawa, od 20 maja 2015 r. do 14 lipca 2020 r. na rzecz Innovation Bud Bis Sp. z o.o.; 3) „Budowa obiektu kubaturowego tj. budowa budynku biurowego C z garażem podziemnym”, Rondo Ignacego Daszyńskiego 2C, Warszawa, od 20 maja 2015 r. do 14 lipca 2020 r. na rzecz Innovation Bud Bis Sp. z o.o. Zgodnie z wymaganiami Zamawiającego opisanymi w SW Z w Rozdziale XVI pkt 2 tiret trzecie SW Z, dotyczącymi Kierownika Budowy, maksymalna liczba punktów, tj. 10 punktów była przyznawana za wykazanie się następującym doświadczeniem: trzema lub więcej budowami obiektów kubaturowych (przez które Zamawiający rozumie wieże kontroli ruchu lotniczego na publicznym lotnisku cywilnym, budynki biurowe, budynki mieszkalne [również biurowo-mieszkalne], budynki użyteczności publicznej) wysokiego (min. 25 m), o wartości robót budowlanych co najmniej 30 mln zł netto, o powierzchni użytkowej min. 1500 m², posiadającego wyposażenie techniczne i aranżację, na które składają się co najmniej osiem z niżej wymienionych elementów: (…) Punktacja jest wyliczana na podstawie liczby obiektów, podanej przez Wykonawcę w Formularzu oferty (Załącznik nr 3 do SW Z) i potwierdzonej wykazem, stanowiącym Załącznik nr 3a do SWZ. Przystępujący wykazał się posiadaniem osoby, wskazanej do pełnienia funkcji Kierownika Budowy, która posiadała stosowne doświadczenie, polegające na realizacji budowy obiektu kubaturowego tj. budowy budynku biurowego, wymagane przez Zamawiającego w odpowiedniej ilości, a tym samym w kryterium „Doświadczenie Kierownika Budowy” wykonawca DORACO otrzymał w tym zakresie maksymalną ilość punktów, tj. 10 punktów. Argumentacja Odwołującego, że Obiekty (2) i (3) stanowią ten sam obiekt budowlany, a więc nie powinny podlegać odrębnej punktacji nie znajduje oparcia w literalnej treści sformułowanego kryterium, jak również na gruncie obowiązującego stanu prawnego oraz praktyce funkcjonującej w branży budowlanej. Szczegółowa argumentacja w tym zakresie została przedstawiona wyżej w pkt 1 pisma. Wobec tego jej dalsze powielanie należy uznać za niecelowe, a tym samym Zamawiający odstąpił od jej przytaczania. Konkludując, Zamawiający stwierdził, że zarzut naruszenia przepisu art. 239 ust. 1 Pzp jest niezasadny i jako taki powinien podlegać oddaleniu. W ocenie Zamawiającego, również zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 Pzp, jako zarzut wynikowy, powinien podlegać oddaleniu z uwagi na brak stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp oraz art. 239 ust. 1 Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp. Wykonawca Korporacja Budowlana DORACO Sp. z o.o.z siedzibą w Gdańsku skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stosownie do wymogów art. 525 ust. 1, 2 i 3 Pzp. Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest budowa wieży kontroli ruchu lotniczego TW R Warszawa wraz z infrastrukturą techniczną oraz zagospodarowaniem terenu na terenie działek nr ew. 33/100, 33/102 z obrębu 2-06-18 oraz działek nr ew. 2/10 i 62 z obrębu 2-06-07 w Porcie Lotniczym Warszawa przy ul. Wieżowej w Warszawie na podstawie projektu budowlanego i projektu wykonawczego oraz posiadanej przez Zamawiającego decyzji nr 95/SPEC/2021 o zezwoleniu na realizację inwestycji w zakresie lotniska użytku publicznego wydanej przez Wojewodę Mazowieckiego w dniu 27 września 2021 r. Zamawiający w Rozdziale XVI SW Z (zgodnie z ostatecznym brzmieniem uwzględniającym zmianę treści SW Z pt. „ZMIANA IV – SW Z Rozdział XVI pkt 2 tiret III”, dokonaną przez Zamawiającego w dniu 4.02.25 r.) określił kryteria oceny ofert, w tym m.in. w pkt 2 tiret trzecie - kryterium nr 3 „Doświadczenie Kierownika Budowy”: „Jeżeli Wykonawca wykaże, że Kierownik Budowy w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert kierował przez cały okres lub przez co najmniej 12 miesięcy realizacji inwestycji budową obiektu, dla którego uzyskano prawomocne pozwolenie na użytkowanie: jedną budową obiektu kubaturowego (przez które Zamawiający rozumie wieże kontroli ruchu lotniczego na publicznym lotnisku cywilnym, budynki biurowe, budynki mieszkalne [również biurowo-mieszkalne], budynki użyteczności publicznej) wysokiego (min. 25 m), o wartości robót budowlanych co najmniej 30 mln zł netto, o powierzchni użytkowej min. 1500 m², posiadającego wyposażenie techniczne i aranżację, na które składają się co najmniej osiem z niżej wymienionych elementów: 1) klimatyzacja; 2) podwieszane sufity; 3) okablowanie telekomunikacyjne; 4) system podłóg technicznych; 5) szyby niskoemisyjne; 6) windy; 7) wykończenie podłóg (np. wykładziny podłogowe, parkiety, okładziny ceramiczne); 8) wykończone wnętrza łazienek lub kuchni (bez mebli kuchennych); 9) podwójne zasilanie lub awaryjny system podtrzymywania napięcia; 10) kontrola wilgotności powietrza. Zamawiający przyzna 0 pkt; dwiema budowami (…) Zamawiający przyzna 5 pkt. trzema lub więcej budowami (…) Zamawiający przyzna 10 pkt. Punktacja jest wyliczana na podstawie liczby obiektów, podanej przez Wykonawcę w Formularzu oferty (Załącznik nr 3 do SWZ) i potwierdzonej wykazem, stanowiącym Załącznik nr 3a do SWZ." (podkr. wł. pełn.)”. W Formularzu ofertowym (Załącznik nr 3 do SW Z) w pkt III Zamawiający zawarł wzór oświadczenia do wypełnienia przez wykonawców odnośnie liczby obiektów na potrzeby ww. kryterium oceny ofert, o treści „Liczba obiektów spełniających parametry określone w kryterium „Doświadczenie Kierownika Budowy” potwierdzających doświadczenie osoby skierowanej do pełnienia funkcji Kierownika Budowy:….. (potwierdzona w Załączniku 3a do SWZ)” Zamawiający przewidział w SW Z i ogłoszeniu o zamówieniu możliwość wykluczenia wykonawców na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. Wykonawca DORACO w Formularzu ofertowym (Załącznik nr 3 do SW Z) w pkt III podał liczbę „3”, tj. zadeklarował trzy obiekty spełniające parametry określone w kryterium „Doświadczenie Kierownika Budowy”. W Wykazie osób (Załącznik 3a do SW Z) wykonawca DORACO wskazał p. Tomasza Bińczaka na stanowisko Kierownika Budowy oraz podał informacje dotyczące posiadanych przez tę osobę uprawnień i doświadczenia w pełnieniu funkcji kierownika budowy na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz na potrzeby oceny w ramach kryterium „Doświadczenie Kierownika Budowy”, w tym m.in.: a. Kierownik Budowy - Budowa obiektu kubaturowego tj. budowa budynku biurowego z garażem podziemnym, ul. Łucka i Wronia Warszawa, od 18 maja 2015 r. do 20 grudnia 2016 r. na rzecz Ghelamco Gp3 Sp. z o.o. Wronia S.K.A.; b. Kierownik Budowy - Budowa obiektu kubaturowego, tj. budowa budynku biurowego B z garażem podziemnym, Rondo Ignacego Daszyńskiego 2B, Warszawa, od 20 maja 2015 r. do 14 lipca 2020 r. na rzecz Innovation Bud Bis Sp. z o.o.; c. Kierownik Budowy - Budowa obiektu kubaturowego tj. budowa budynku biurowego C z garażem podziemnym, Rondo Ignacego Daszyńskiego 2C, Warszawa, od 20 maja 2015 r. do 14 lipca 2020 r. na rzecz Innovation Bud Bis Sp. z o.o. W dniu 16 maja 2025 r. Zamawiający przyznał ofercie DORACO 10 pkt, tj. maksymalną liczbę punktów w kryterium „Doświadczenie Kierownika Budowy” oraz dokonał wyboru oferty wykonawcy DORACO, jako najkorzystniejszej w prowadzonym postępowaniu. W danym stanie faktycznym Izba zważyła, co następuje: Nie potwierdził się zarzut naruszenia w prowadzonym postępowaniu art. 239 ust. 1 Pzp, poprzez przyznanie ofercie DORACO dziesięciu (10) punktów w ramach kryterium nr 3 D „ oświadczenie Kierownika Budowy” określonego w Rozdziale XVI pkt 2 tiret trzecie SW Z, w sytuacji gdy oferta tego wykonawcy powinna otrzymać pięć (5) punktów w tym kryterium, albowiem wskazane w Wykazie inwestycje pn. (i) „Budowa obiektu kubaturowego tj. budowa budynku biurowego B z garażem podziemnym” oraz (ii) „Budowa obiektu kubaturowego tj. budowa budynku biurowego C z garażem podziemnym” stanowią tę samą budowę dotyczącą tego samego obiektu budowlanego, a więc nie powinny podlegać odrębnej punktacji jako dwie odrębne budowy. Z treści sformułowanego w SW Z kryterium oceny ofert wostatecznym brzmieniu uwzględniającym zmianę SW Z pt. „ZMIANA IV – SW Z Rozdział XVI pkt 2 tiret trzecie” z dnia 4 lutego 2025 r.wynika, że Zamawiający w ramach opisanego kryterium „Doświadczenie Kierownika Budowy” postanowił, że będzie punktował doświadczenie Kierownika Budowy odnoszące się do liczby obiektów kubaturowych, których budową kierowała wskazana przez wykonawcę osoba (przez co najmniej 12 miesięcy), co wynika literalnie z treści opisu sposobu oceny ofert w ramach tego kryterium. Zgodnie z brzmieniem opisu sposobu oceny ofert w ramach tego kryterium Zamawiający nie oceniał liczby budów, liczby inwestycji, czy też przedsięwzięć, ale liczbę obiektów, której podania oczekiwał od wykonawców w oświadczeniu zawartym w formularzu ofertowym. Ten sposób oceny w ramach kryterium „Doświadczenie Kierownika Budowy” potwierdza jednoznacznie postanowienie SW Z o treści: „Punktacja jest wyliczana na podstawie liczby obiektów, podanej przez Wykonawcę w Formularzu oferty (Załącznik nr 3 do SW Z) i potwierdzonej wykazem, stanowiącym Załącznik nr 3a do SW Z”. Fakt, że to liczba wybudowanych obiektów kubaturowych była istotna dla Zamawiającego z punktu widzenia doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko Kierownika Budowy potwierdza również to, że Zamawiający jasno i szczegółowo zdefiniował pojęcie obiektu kubaturowego, użyte w treści kryterium, określając poszczególne parametry ocenianych obiektów. Na gruncie wykładni literalnej postanowień SW Z w przedmiotowym postępowaniu, która ma pierwszeństwo przed wykładnią celowościową i systemową w procedurze dotyczącej udzielenia zamówienia publicznego, brak jest podstaw do zastosowania wprost definicji legalnych zawartych w przepisach ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. Nr 89, poz. 414, z póź. zm.) do interpretacji pojęć użytych w opisie omawianego kryterium. Zamawiający, opisując omawiane kryterium oceny ofert w SW Z, nie odwołał się bowiem do definicji i przepisów ww. ustawy, lecz na potrzeby oceny ofert w prowadzonym postępowaniu samodzielnie zdefiniował pojęcie obiektu kubaturowego, którego liczba podlegała punktacji w ramach tego kryterium. Zamawiający wprost określił rozumienie pojęcia „obiektu kubaturowego” oraz w jego ramach wyspecyfikował następujący katalog, tj. „(…) obiektu kubaturowego (przez które Zamawiający rozumie wieże kontroli ruchu lotniczego na publicznym lotnisku cywilnym, budynki biurowe, budynki mieszkalne [również biurowo-mieszkalne], budynki użyteczności publicznej) (…)”. Skoro zatem, Zamawiający nie oceniał liczby odrębnych inwestycji, budów lub zadań, to za nieuprawnione należy uznać twierdzenie Odwołującego, że jeżeli budynki były zrealizowane (wybudowane) w ramach jednej inwestycji, to w tym przypadku doszło do multiplikacji tego samego doświadczenia wskazanej osoby - w celu uzyskania maksymalnej liczby punktów w danym kryterium. Wskazać w tym miejscu należy, że Zamawiający w szczególności nie wymagał, aby „budowa obiektu kubaturowego” podlegająca punktacji była realizowana w ramach odrębnych procesów budowlanych, w różnym czasie, przez różnych inwestorów, na różnych działkach, na podstawie odrębnych pozwoleń na budowę lub zakończonych odrębnymi pozwoleniami na użytkowanie. Treść kryterium nie reguluje tych kwestii, zatem nie mają one istotnego znaczenia dla przyznania punktacji w ramach tego kryterium. Nie sposób też przyjąć, że posiadanie przez dwa budynki wspólnych kondygnacji podziemnych i naziemnych przesądza o tym, że budynki wybudowane w ramach kompleksu budynków – Warsaw Hub powinny być traktowane jako jeden obiekt kubaturowy w świetle treści kryterium opisanego w SW Z. Nie wynika to z opisu tego kryterium. Dwa budynki stanowią w rozumieniu tego warunku - dwa obiekty kubaturowe o wskazanych przez Zamawiającego w opisie kryterium parametrach. Decyzja Prezydenta m.st. Warszawy nr 157/W OL/2014, zatwierdzająca projekt budowlany i udzielająca pozwolenia na budowę dotyczy „zespołu budynków biurowych”, a wskazane przez wykonawcę DORACO obiekty wchodzą w skład tego zespołu budynków, jako odrębne budynki, które po wybudowaniu mają odrębne identyfikatory w ewidencji gruntów i budynków: 146518_8.0409.109_BUD oraz 146518_8.0409.111_BUD. Budynki te mają również osobne adresy pocztowe: Rondo Ignacego Daszyńskiego 2B i Rondo Ignacego Daszyńskiego 2C. W ocenie Izby, oferta DORACO została prawidłowo oceniona przez Zamawiającego w kryterium Doświadczenie „ Kierownika Budowy”. Inwestycja Warsaw Hub obejmuje kompleks budynków, z których dwa zostały wykazane przez ww. wykonawcę na potrzeby ww. kryterium oceny ofert, stosownie do postanowień SWZ. W niniejszej sprawie istotne jest to, aby zarówno opis kryterium, jak i opis sposobu oceny ofert w ramach tego kryterium, zawarty w SW Z, odczytywać łącznie i w całości, uwzględniając treść wszystkich postanowień, w tym także formularza Wykazu osób oraz Formularza ofertowego. Z postanowień tych wynika, że kryterium odnosiło się do doświadczenia osoby w kierowaniu budową obiektów kubaturowych o określonych przez Zamawiającego parametrach, niezależnie od tego czy obiekty te zostały wybudowane w ramach jednej inwestycji czy też w ramach odrębnych przedsięwzięć. Podkreślić również należy, że nawet gdyby uznać, że opis kryterium mógłby budzić jakiekolwiek wątpliwości, to nie można tych wątpliwości interpretować na niekorzyść wykonawcy. W szczególności nie można odczytywać treści kryterium w sposób wybiórczy, pomijając niektóre postanowienia, co czyni Odwołujący w ramach prezentowanej argumentacji. Reasumując powyższe, Izba nie stwierdziła, aby przyznanie wykonawcy DORACO maksymalnej liczby punktów w kryterium „Doświadczenie Kierownika Budowy” nastąpiło z naruszeniem art. 239 ust. 1 Pzp i treścią ustanowionego w SW Z w Rozdziale XVI pkt 2 tiret trzecie kryterium nr 3 w zakresie doświadczenia Kierownika Budowy oraz z rażącym naruszeniem zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, wyrażonych w art. 16 pkt 1 Pzp. Izba stwierdziła, że w danym stanie faktycznym ustalonym w niniejszej sprawie, Zamawiający był uprawniony do przyznania wykonawcy DORACO maksymalnej liczby punktów, tj. 10 punktów w kryterium nr 3 „D oświadczenie Kierownika Budowy”, określonego w Rozdziale XVI pkt 2 tiret trzecie SW Z. Wykonawca DORACO wykazał, że osoba, wskazana do pełnienia funkcji Kierownika Budowy posiada doświadczenie w kierowaniu budową obiektu kubaturowego, tj. budową trzech obiektów kubaturowych zdefiniowanych przez Zamawiającego w SW Z, w tym m.in. budynku biurowego B i budynku biurowego C Warsaw Hub, co stanowiło podstawę do przyznania temu wykonawcy maksymalnej ilości punktów w danym kryterium, tj. 10 punktów. Podnoszona przez Odwołującego argumentacja, że wskazane obiekty/budynki stanowią ten sam, jeden obiekt budowlany, a więc nie powinny podlegać odrębnej punktacji nie znajduje oparcia w literalnej treści opisanego w SWZ kryterium. Nie zasługuje na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy DORACO z postępowania pomimo tego, że wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił w Załączniku nr 3a stanowiącym Wykaz osób na potrzeby kryterium nr 3 „Doświadczenie Kierownika Budowy” określonego w Rozdziale XVI pkt 2tiret trzecie SW Z informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, wykluczeniu podlega wykonawca, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, jeżeli mogły one mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu. Odwołujący podnosił, że wykonawca DORACO przedstawił w Załączniku nr 3a do oferty dotyczącym Doświadczenia Kierownika Budowy informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd, poprzez wskazanie, że p. Tomasz Bińczak nabył doświadczenie zawodowe jako kierownik dwóch oddzielnych budów w rozumieniu Rozdziału XVI pkt 2 tiret trzecie SW Z, tj. budynku biurowego B i budynku biurowego C Warsaw Hub. Odwołujący nie wykazał jednak, jakie konkretnie informacje zawarte w Wykazie osób nie są prawdziwe, tj. są niezgodne z rzeczywistością. Wykaz zawiera szczegółowe informacje na temat wybudowanych obiektów w zakresie odnoszącym się do poszczególnych wymogów (parametrów) wskazanych przez Zamawiającego w opisie kryterium. Odwołujący nie kwestionował prawdziwości tych informacji. Odwołujący kwestionował natomiast rozdzielenie jednej inwestycji obejmującej budowę wskazanych budynków na dwie pozycje w Wykazie osób - osobno dla każdego z budynków, jako informację nieprawdziwą, podaną jedynie w celu uzyskania wyższej punktacji w ramach kryterium oceny ofert. W ocenie Izby, fakt rozdzielenia w Wykazie osób łącznej inwestycji na dwie pozycje dotyczące osobnych obiektów/budynków w kontekście omawianego kryterium nie stanowi nieprawdziwej informacji. Wskazane budynki każdy osobno - spełniają wymagania Zamawiającego określone w ramach kryterium „Doświadczenie Kierownika Budowy”. Budynki te posiadają odrębne adresy i identyfikatory w rejestrze gruntów i budynków. Fakt, że są one posadowione na jednym fundamencie nie zmienia ich charakteru, jako budynków odrębnych. Pan Tomasz Bińczak, jak wynika z dokumentów przedłożonych przez DORACO w postępowaniu, pełnił funkcję kierownika budowy w odniesieniu do budowy kompleksu Warsaw HUB, obejmującego m.in. budynki B i C wskazane w Wykazie. Decyzja o pozwoleniu na budowę nr 157/W OL/2014 z dnia 8 maja 2014 r. dotyczyła „zespołu budynków biurowych z funkcjami handlowousługowymi i garażem podziemnym”. Decyzja o pozwoleniu na użytkowanie z dnia 10 lipca 2020 r., nr 1 OT/90/U/2020, jednoznacznie odnosi się także do „zespołu budynków”. Podobnie w piśmie z dnia 14 kwietnia 2025 r. Powiatowy Inspektorat Nadzoru Budowlanego dla m. st. Warszawy jednoznacznie wskazał, że inwestycja przy Rondzie Daszyńskiego obejmuje „obiekt (zespół budynków)”. Wszystkie informacje zawarte w treści Wykazu zostały podane przez wykonawcę DORACO w sposób czytelny i niebudzący wątpliwości, z oznaczeniem terminów realizacji, adresów budynków i ich oznaczenia. Informacje te są prawdziwe – nie były kwestionowane przez Odwołującego, co do faktu. Stanowisko prezentowane przez Odwołującego dotyczyło odmiennej oceny tych okoliczności, jednak stanowisko to nie zostało wykazane w okolicznościach tej sprawy, jako uzasadnione. Wskazać należy, że Zamawiający wymagał podania w Wykazie osób następujących informacji dotyczących wskazanych osób: „Przewidziana funkcja + opis posiadanych uprawnień (informacje umożliwiające weryfikację spełniania warunku udziału w postępowaniu – rodzaj i nr uprawnień)”. Zamawiający nie określił zatem konkretnego sposobu opisania doświadczenia osób, co oznacza, że wykonawca mógł je wykazać w sposób sformułowany według własnego uznania. Podkreślić również należy, że sama ocena wskazanych okoliczności dotyczących budowy obiektów w kontekście wymogów danego kryterium nie należy do sfery faktów. Prawo do takiej oceny ma zarówno Zamawiający, weryfikując spełnienie poszczególnych warunków, jak i wykonawca – przedstawiając okoliczności, które w jego ocenie powinny stanowić potwierdzenie spełniania postawionych w SWZ wymagań. W związku z powyższym, w ocenie Izby, sposób przedstawienia doświadczenia w Wykazie osób przez wykonawcę DORACO na potrzeby potwierdzenia spełnienia wymagań wynikających z opisu kryterium D „ oświadczenie Kierownika Budowy” nie wypełnia przesłanki - przedstawienia Zamawiającemu nieprawdziwych informacji, określonej w art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. Biorąc pod uwagę treść kryterium i opis sposobu oceny ofert w ramach tego kryterium zawarty w SW Z, należy stwierdzić, że Odwołujący nie wykazał zaistnienia przesłanek wynikających z dyspozycji art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, które skutkowałyby obowiązkiem wykluczenia wykonawcy DORACO z postępowania. Brak jest bowiem podstaw do przyjęcia, że w pozycjach 2 i 3 (w II części Wykazu osób) wykonawca DORACO przedstawił Zamawiającemu informacje nieprawdziwe w zakresie doświadczenia, którym legitymuje się p. Tomasz Bińczak, wskazany do pełnienia funkcji Kierownika Budowy. W konsekwencji należało uznać, że Zamawiający nie miał podstaw do wykluczenia wykonawcy DORACO na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. W danym stanie faktycznym niezasadny jest również zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 Pzp, poprzez zaniechanie prowadzenia postępowania zgodnie z zasadą uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Biorąc bowiem pod uwagę, że zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 239 ust. 1 Pzp, w świetle materiału dowodowego zebranego w tej sprawie, jest niezasadny oraz brak jest także podstaw do stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego art. 109 ust. 1 pkt Pzp, Izba nie stwierdziła naruszenia w prowadzonym postępowaniu zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, tj. art. 16 pkt 1 Pzp. Uwzględniając powyższy stan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, j​ ak w sentencji, na podstawie art. 553 Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320) oraz § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2020 r. 2437). Przewodniczący: ………………………… …………………………. …………………………. …

…Sygn. akt: KIO 2081/25 KIO 2130/25 WYROK Warszawa, dnia 30 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Jolanta Markowska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: 1.w dniu 26 maja 2025 r. przez wykonawcę: Rembud sp. z o.o., ul. Marszałka Józefa Piłsudskiego 175, 06-300 Przasnysz; 1.w dniu 26 maja 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie – Konsorcjum w składzie: Alstal Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp.k., Alstal Development Sp. z o.o., ul. Gajowa 99, 85-717 Bydgoszcz, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Specjalistyczny Szpital Wojewódzki w Ciechanowie, ul. Powstańców Wielkopolskich 2, 06-400 Ciechanów, A.przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy: Budimpol sp. z o.o., ul. Mroźna 13 A, 03-654 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2081/25 i KIO 2130/25 po stronie zamawiającego; B.przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy: Rembud sp. z o.o., ul. Marszałka Józefa Piłsudskiego 175, 06-300 Przasnysz, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2130/25 po stronie zamawiającego; C.przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy: Grupa Ekoenergia sp. z o.o., Sierakowice Prawe 141d, 96-100 Skierniewice, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2081/25 i KIO 2130/25 po stronie zamawiającego; orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 2081/25 w zakresie zarzutów podniesionych wobec oferty złożonej przez wykonawcę: Grupa Ekoenergia sp. z o.o. z siedzibą w Sierakowicach Prawych; 2.umarza postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 2130/25 w zakresie zarzutów podniesionych wobec ofert złożonych przez wykonawców: Grupa Ekoenergia sp. z o.o. z siedzibą w Sierakowicach Prawych, P.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą S.P. z siedzibą w Sierpcu, Częstobud sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie, ZAB-BUD sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie; 3.oddala odwołanie o sygn. akt KIO 2081/25 w pozostałym zakresie; 4.oddala odwołanie o sygn. akt KIO 2130/25 w pozostałym zakresie; 5.kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę: Rembud sp. z o.o., ul. Marszałka Józefa Piłsudskiego 175, 06-300 Przasnyszoraz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie – Konsorcjum w składzie: Alstal Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp.k., Alstal Development Sp. z o.o., ul. Gajowa 99, 85-717 Bydgoszcz, i: 5.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Rembud sp. z o.o., ul. Marszałka Józefa Piłsudskiego 175, 06-300 Przasnysz tytułem wpisu od odwołania; 5.2zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie – Konsorcjum w składzie: Alstal Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp.k., Alstal Development Sp. z o.o., ul. Gajowa 99, ​ 85-717 Bydgoszcz tytułem wpisu od odwołania; 5.3zasądza kwotę: 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy od wykonawcy: Rembud sp. z o.o., ul. Marszałka Józefa Piłsudskiego 175, ​ 06-300 Przasnysz na rzecz wykonawcy: Budimpol sp. z o.o., ul. Mroźna 13 A, 03-654 Warszawa stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 5.4zasądza kwotę po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie – Konsorcjum ​ w składzie: Alstal Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp.k., Alstal Development Sp. z o.o., ul. Gajowa 99, 85-717 Bydgoszcz na rzecz wykonawcy: Budimpol sp. ​ z o.o., ul. Mroźna 13 A, 03-654 Warszawa oraz na rzecz wykonawcy: Rembud sp. z o.o., ul. Marszałka Józefa Piłsudskiego 175, 06-300 Przasnysz stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………… Sygn. akt: KIO 2081/25 KIO 2130/25 Uzasadnie nie Zamawiający, Specjalistyczny Szpital Wojewódzki w Ciechanowie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”, w przedmiocie: „Wykonanie robót budowlanych polegających na przebudowie i rozbudowie Szpitalnego Oddziału Ratunkowego w Specjalistycznym Szpitalu Wojewódzkim w Ciechanowie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 22 stycznia 2025 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej - Numer wydania Dz.U. S: 15/2025 Numer publikacji ogłoszenia: 43751-2025. W dniu 16 maja 2025 r. Zamawiający przekazał wykonawcom informację o wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę Budimpol sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. KIO 2081/25 Wykonawca Rembud sp. z o.o. z siedzibą w Przasnyszu wniósł odwołanie na podstawie art. 505 ust. 1 i 513 pkt 1, 2 i art. 515 ust. 1 i nast. ustawy Pzp od czynności wyboru oferty Budimpol sp. z o.o. jako najkorzystniejszej oraz braku przyznania Odwołującemu 10 punktów w kryterium oceny ofert w pozycji: Doświadczenie kierownika projektu/koordynatora (D) — dalej: „Kryterium” za doświadczenie Pana M.T. oraz zaniechania wezwania do złożenia wyjaśnień przez Odwołującego w zakresie ww. kryterium. Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego przepisów: 1. art. 253 i art. 240 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp z uwagi na prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, poprzez nieobiektywne ocenienie oferty Odwołującego, w sposób niezgodny z treścią dokumentów zamówienia i określonymi przez Zamawiającego kryteriami oceny ofert i nie zastosowanie kryterium oceny ofert w sposób wskazany w dokumentach zamówienia, brak przyznania 10 punktów w Kryterium, podczas gdy wskazane doświadczenie Pana M.T. jest zgodne z treścią Kryterium, a także poprzez formułowanie i uzupełnianie treści kryterium oceny ofert po terminie składania ofert; 2. art. 223 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie doświadczenia Pana M.T., a tym samym oparcie decyzji w sprawie przyznania punktów ofercie Odwołującego na błędnym przekonaniu, co do zdobytego doświadczenia przez ww. osobę. 3. art. 253 ust. 1 Pzp, poprzez wybór oferty Budimpol, podczas gdy oferta ta nie powinna zostać najwyżej oceniona, gdyż gdyby Zamawiający w sposób prawidłowy dokonał oceny ofert, to oferta Odwołującego winna posiadać najwyższą ilość punktów w kryteriach oceny ofert, tj. 100 punktów i ona winna zostać uznana za najkorzystniejszą, a oferta Budimpol posiada wyłącznie 97,76 punktów (z zastrzeżeniem zarzutu numer 5). 4. art. 253 ust. 1 Pzp, poprzez wybór oferty najkorzystniejszej z pominięciem wskazania w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej podstaw prawnych i faktycznych przyznania punktów w kryteriach oceny ofert dla wszystkich wykonawców, w szczególności w zakresie ww. kryterium. 5. art. 240 ust. 1 Pzp, poprzez błędne przyznanie ofercie Budimpol 5 punktów w ww. kryterium za doświadczenie Pana T.P. zdobyte przy realizacji inwestycji pn. „ Wykonanie robót budowlanych w budynku Inspektoratu ZUS w Legionowie przy ul. Słowackiego 20”, podczas gdy inwestycja ta nie spełnia wymagań Zamawiającego określonych w dokumentach zamówienia. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2.ponownego badania i weryfikacji oferty Odwołującego i Budimpol, 3.przyznania 10 punktów w Kryterium ofercie Odwołującego i przyznanie 5 punktów (zamiast 10) w Kryterium ofercie Budimpol, 4.wyboru oferty Odwołującego, 5.dopuszczenie dowodów wskazanych w odwołaniu i zasądzenie na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania. Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający nie przyznał 10 punktów w ww. kryterium, a oferta Odwołującego z tego powodu uzyskała jedynie 90 punktów i jest na 5 pozycji w rankingu ofert. Gdyby Zamawiający w sposób zgodny z ustawą Pzp oraz treścią warunków zamówienia przyznał ofercie Odwołującego 10 punktów w ww. kryterium, to oferta Odwołującego uzyskałaby 100 punktów i byłaby ofertą najwyżej ocenioną. Zamawiający jednak dokonał wyboru oferty Budimpol, która posiada jedynie 97,76 (92,76 punktów w przypadku uwzględnienia zarzutu numer 5). W związku z błędnie przyznaną ilością punktów ofercie Odwołującego oraz wyborem oferty Budimpol, Odwołujący straci możliwość zawarcia i realizacji umowy z Zamawiającym oraz osiągnięcia zysku. Odwołujący z tego tytułu może ponieść szkodę w związku z uniemożliwieniem mu realizacji umowy z Zamawiającym pomimo, że jego oferta winna zostać najwyżej oceniona. Ad. Zarzut numer 1 Odwołujący podniósł, że Zamawiający prowadzi postępowanie, w którym, jako jedno z kryteriów oceny ofert, wskazał, że przyzna maksymalnie 10 punktów za dodatkowe doświadczenie (ponad to wykazane na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu) kierownika projektu/koordynatora zgodnie z treścią punktu XX. 1, w tabeli w punkcie D SW Z: 5 Doświadczenie kierownika projektu/koordynatora (D) (wykazane w treści oświadczenia wg. wzoru zał. la do SW Z). Jednocześnie Zamawiający wymagał wykazania doświadczenia Kierownika na warunek udziału w postępowaniu w punkcie 1.4.4 SWZ (o czym mowa w ww. kryterium). Odwołujący wyjaśnił, że zgodnie z treścią ww. warunku oraz kryterium osoba wskazana przez wykonawców jako koordynator lub kierownik projektu miała przez 5 lat pełnić funkcję kierownika projektu/koordynatora. Nie zostało wskazane, że miała być zatrudniona na stanowisku o nazwie „kierownik projektu/koordynator”. Zamawiający nie ma zatem żadnych podstaw do żądania, aby dana osoba była zatrudniona na takim stanowisku (o takiej nazwie). Osoba wskazana do pełnienia funkcji koordynatora lub kierownika projektu miała pełnić funkcję Kierownika i to jest kluczowe dla oceny spełniania ww. kryterium. Nie ma jakichkolwiek innych wymagań Zamawiającego w tym zakresie. Zamawiający nie zakazał wskazywania w kryterium i w warunku udziału w postępowaniu osób, które piastowały stanowiska o innej nazwie niż „Kierownik projektu/koordynator”. Zamawiający wręcz wyjaśnił w odpowiedzi na pytanie z dnia 31 stycznia 2025 r., że dopuszcza także inne nazwy stanowisk, takie jak kierownik kontraktu/dyrektor kontraktu. Zatem, to nie nazwa stanowiska (czy nazwa funkcji) miała mieć znaczenie, a zakres pełnionych obowiązków. Gdyby było inaczej, to Zamawiający nie dokonałby zmiany treści warunku udziału w postępowaniu i nie rozszerzyłby nazw funkcji, jakie dana osoba mogła sprawować. Odwołujący podniósł, że Zamawiający, nie dokonując jakiejkolwiek analizy, przystał na propozycję innego wykonawcy, aby uznać doświadczenie dyrektora kontraktu, jako właściwe. Wystarczające dla Zamawiającego było stwierdzenie przez zadającego pytanie wykonawcy, że funkcje te są ze sobą tożsame w jego strukturze organizacyjnej, podczas, gdy Odwołujący złożył również oświadczenie, że funkcja dyrektora operacyjnego oraz kierownika projektu/koordynatora jest u niego tożsama, niemniej Zamawiający nie uznał złożonego oświadczenia przez Odwołującego za prawidłowe. W ocenie Odwołującego, powyższe stanowi przejaw nierównego traktowania wykonawców. Obaj wykonawcy oświadczyli, że w ich strukturze dane stanowisko inaczej się nazywa ale jest tożsame z pojęciem Kierownika, ale tylko jeden z wykonawców mógł posłużyć się nim w swojej ofercie. Zamawiający podejmując taką decyzje kierował się wyłącznie własnym przekonaniem o funkcji jaką ta osoba pełni, a nie realnym zakresem obowiązków. O zdobytym doświadczeniu nie decyduje wyłącznie nazwa stanowiska, czy nazwa funkcji/roli jaką pełniła dana osoba. Warunki udziału w postępowaniu lub kryteria oceny ofert wówczas nie miałyby żadnego znaczenia, gdyż nie weryfikowane byłyby zdolności i doświadczenie wykonawców, a wyłącznie formalne sprawdzanie nazewnictwa stanowisk. W dokumentach przekazanych przez Budimpol widnieje jedynie nazwa stanowiska Pana T.P. - kierownik projektu i nic więcej. Nie ma żadnych dodatkowych informacji o zakresie obowiązków, odpowiedzialności czy umocowaniu tej osoby. Ponadto, nawet gdyby przyjąć, że „funkcja” to nie to samo co „stanowisko” — to na jakiej podstawie Zamawiający podjął decyzję o przyznaniu punktów np. ofercie Budimpol, a ofercie Odwołującego już nie. Zamawiający nie dokonywał analizy zakresu pełnionej roli/funkcji ani obowiązków tych dwóch osób. Z dowodów przedstawionych przez Budimpol oraz Odwołującego wynika, że są to wyłącznie protokoły odbiorów, w których wskazano nazwy stanowisk. Zatem dowody te jedynie potwierdzają, jakie stanowisko ta osoba zajmowała. Nie można ustalić „funkcji” tej osoby, gdyż nie wynika to z treści przedstawionych dowodów. Skoro Zamawiający stał na stanowisku, że kluczowy jest zakres obowiązków, to na podstawie analizy jakich dokumentów np. Budimpolu Zamawiający potwierdził zakres obowiązków Pana T.P.. W dokumentach zamówienia nie ma żadnej informacji o zakresie obowiązków, który spełnić musi kierownik projektu, aby uznać go za prawidłowo spełniony. Zamawiający doskonale zdaje sobie sprawę z nieprzejrzystości przygotowanej dokumentacji, która zawiera liczne nieścisłości, niejasności, a przede wszystkim braki niezbędnych informacji. Dlatego na etapie postępowania przetargowego próbuje te braki uzupełniać lub wyjaśniać na swoją korzyść, tak by odpowiadały one jego intencjom, które nie zostały jasno określone w dokumentacji zamówienia. Zamawiający nie zdefiniował w żaden sposób na czym pełnienie funkcji Kierownika miało polegać. W żadnym miejscu w dokumentacji nie określono zakresu obowiązków jakie winien spełniać Kierownik, aby Zamawiający uznał jego doświadczenia za zgodne z jego wymaganiami. W związku z powyższym należy posługiwać się powszechnie przyjętymi definicjami tego pojęcia, bowiem Kierownik nie jest samodzielną funkcją w budownictwie i nie ma jasno określonego zakresu obowiązków. W ogólnodostępnych źródłach można znaleźć m.in. takie definicje Kierownika: Kierownik projektu w budownictwie to osoba, która zajmuje się planowaniem, organizowaniem i nadzorowaniem realizacji projektów budowlanych. Kierownik projektu jest odpowiedzialny za zapewnienie, że projekt zostanie wykonany zgodnie z wymaganiami klienta, specyfikacją techniczną, przepisami prawa i standardami jakości. (https://pracawbudownictwie.com.pl/kierownik-projektu-proj ect-manager-kim-jest-i-j akiema-obowi%C4%85zki-opisstanowiska) Kierownik projektu to osoba odpowiedzialna za planowanie, realizację i nadzór nad projektem od początku do końca. (https://www.panzaprojektowany.pl/index.php/2025/01/20/na-czym-polega-pracakierownika-projektu/). Główną rolą kierownika projektu jest zarządzanie projektami na wszystkich etapach. (). Zgodnie z powszechną praktyką i utrwaloną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej, wszelkie niejasności treści SW Z tłumaczy się na korzyść wykonawców (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 września 2022 r. KIO 2249/22). Zamawiający zakwestionował (prawdopodobnie) doświadczenie Pana M.T. dlatego, że z przedstawionych dowodów wynikało, że był on przedstawicielem wykonawcy lub dyrektorem operacyjnym na wskazanych w wykazie osób kontraktach, a nie kierownikiem projektu/koordynatorem. Zamawiający wskazywał, że w postępowaniu nie dopuszczono równoważnych stanowisk, choć dopuścił wprost dyrektora/kierownika kontraktu i uznał za równoważne. Uznał także, że nie ma podstaw prawnych ani faktycznych, by samodzielnie interpretować funkcję dyrektora operacyjnego, jako spełniającą wymogi postawione w kryterium, ale uznał jednocześnie, że Pan M.T. nie zdobył niezbędnego doświadczenia i nie pełnił funkcji kierownika projektu/koordynatora (pomimo innego nazewnictwa). W rezultacie takiego podejścia Zamawiającego dochodzi też do naruszenia zasady proporcjonalności (art. 16 Pzp). Zamawiający wyklucza możliwość uzyskania punktów za realnie posiadane doświadczenie na skutek nieistotnej różnicy w nazewnictwie, co jest reakcją nieproporcjonalną do celu kryterium. Zamawiający na tym etapie nie ma prawa określać zakresu obowiązków Kierownika, które będą podlegać ocenie. Nie wywołuje żadnych skutków opisanie zakresu obowiązków Kierownika po terminie składania ofert. (wyrok KIO w sprawie o sygn. akt KIO 398/15 z dnia 18 marca 2015 r.) Zamawiający dokonał oceny pełnionych przez Pana M.T. obowiązków bez dokonania weryfikacji stanu faktycznego ani analizy dowodów. Nie zakwestionował przedłożonych protokołów odbiorów, a jednocześnie podnosi, że Pan M.T. nie wykonywał określonych obowiązków. Stanowi to rażące naruszenie przepisów ustawy Pzp. Odwołujący wyjaśnił, że pozyskał od wszystkich zamawiających wskazanych w doświadczeniu Pana M.T., że pełnił on wszystkie obowiązki, które Zamawiający obecnie stawia osobom wskazanym w kryterium, którzy potwierdzili także, że obowiązki te były wykonywane rzetelnie. Odwołujący przedłożył: oświadczenie z dnia 24 kwietnia 2025 r. z Komendy Wojewódzkiej w Pułtusku, oświadczenie Gminy Miasta Pruszków z dnia 25 kwietnia 2025 r., oświadczenie z Dzielnicy Wesoła z dnia 24 kwietnia 2025 r. Odwołujący przedstawił dodatkowe dowody potwierdzające, że Pan M.T. pełnił obowiązki kierownika projektu email Pana M.T. z podwykonawcą w zakresie kosztorysów, podpisane wnioski o zawarcie umów z podwykonawcami, co jednoznacznie potwierdza w zakresie jego obowiązków były kontakt z podwykonawcami, ich organizacja oraz zarządzanie, a także korespondencję pomiędzy zamawiającymi a Panem Maciejem Tamowskim, która dotyczy m.in. zakresu kosztorysów, zaawansowania prac, problemów wynikłych z nagłym wzrostem kosztów, podejmowania prób negocjacyjnych w tym zakresie, problemów związanych z brakiem realizacji obowiązków po stronie zamawiających, problemów dotyczących przekazywania odpowiednich projektów. Odwołujący załączył także przykładowymi notatki z narad koordynacyjnych, w których brał udział Pan M.T.. Powyższe dowody przeczą stanowisku Zamawiającego, że Pan M.T. nie zarządzał on bezpośrednio inwestycją. Począwszy od przygotowania planowania inwestycji po jej realizację, a także odbiór przez inwestora — Pan M.T. był zaangażowany w przedmiotowym projekcie, o czym świadczą liczne protokoły z narad budowy. 12 Dowód: protokół narady z dnia 6 grudnia 2022 r., 13 grudnia 2022 r., 21 gudnia 2022 r., 12 kwietnia 2022 r., 10 stycznia 2023 r. — Dzielnica Wesoła, KPP Pułtusk - protokół numer 5, 9, 12, 13, 14, Pruszków — protokół nr P7, P 14, P 16, P 17, PI 8, P 19 52. Przedstawione dowody niezbicie potwierdzają, że Pan M.T. pełnił obowiązki kierownika projektu choć jego stanowisko nazywało się „dyrektor operacyjny”. Nie ma zatem racji Zamawiający, który w sposób niczym nieuprawniony stwierdził, że Pan M.T. nie zdobył odpowiedniego doświadczenia ze względu na nazwę jego stanowiska. Odwołujący potwierdził i nie kwestionuje, że Zamawiający wymagał przedstawienia m.in. protokołów odbioru potwierdzających zdobyte doświadczenie. Przedstawione dowody niezbicie jednak potwierdzają, że Pan M.T. pełnił obowiązki kierownika projektu choć jego stanowisko nazywało się „dyrektor operacyjny”. Odwołujący przekazał wraz z ofertą: protokół odbioru z dnia 11 kwietnia 2024 r. dla projektu realizowanego na rzecz Miasta Stołecznego Warszawa — Dzielnica Wesoła, protokół odbioru z dnia 7 czerwca 2023 r. dla projektu realizowanego na rzecz Gminy Pruszków, protokół odbioru z dnia 22 maja 2023 r. dla projektu realizowanego na rzecz KPP Pułtusk. Natomiast przedstawione Zamawiającemu oświadczenie miało służyć jedynie jako potwierdzenie, że w strukturze Odwołującego stanowiska kierownika projektu/koordynatora oraz dyrektora operacyjnego są tożsame (podobnie, jak uczynił to jeden z wykonawców na etapie zadawania pytań). Mylnie więc Zamawiający interpretował dokumenty złożone przez Odwołującego, pomijając całkowicie kluczowe ich aspekty. Odwołujący ponad miarę wykazał, że Pan M.T. pełnił funkcję kierownika projektu oraz zdobył wymagane doświadczenie (nawet w zakresie jakim w sposób nieuprawniony Zamawiający ustalił po terminie składania ofert). W niniejszej sprawie Zamawiający podjął decyzję jednostronnie, arbitralnie, że sama nazwa stanowiska determinuje zakres obowiązków osób realizujących umowy w strukturach Odwołującego, nie mając żadnej wiedzy na temat czynności wykonywanych przez Pana M.T.. Ad. Zarzut numer 2 Zamawiający w sposób rażący naruszył przepisy ustawy Pzp również wart. 223 ust. 1 Pzp, gdyż nie ma przeszkód, aby wezwanie do wyjaśnień zostało skierowane również w zakresie kryteriów oceny ofert. Zamawiający nie wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień zgodnie z treścią ustawy Pzp i pkt XX.3 SW Z i oparł swoją decyzją na podstawie niczym nieuprawnionych przypuszczeń oraz założeń. Podkreślenia wymaga, że w niniejszej sprawie nie doszłoby do jakichkolwiek zmian treści oferty czy informacji podanych w ramach kryteriów oceny ofert na skutek wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień. Wszystkie podane przez Odwołującego informacje są prawidłowe i nie wymagają żadnych uzupełnień lub korekt. Wyjaśnienie mogłoby służyć jedynie wyjaśnieniu zakresu obowiązków jakie pełnił Pan M.T. w ramach realizowanych umów, na skutek czego Zamawiający miałby pełen i prawdziwy obraz obowiązków jakie wykonywał Pan M.T.. Ad. Zarzut numer 3 Zgodnie z art. 253 ust. 1 Pzp Zamawiający jest zobowiązany w treści informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej poinformować o przyznanych punktach oraz przedstawić uzasadnienie tej czynności. W celu skutecznego przygotowania odwołania wykonawcy muszą mieć możliwość polemiki ze stanowiskiem Zamawiającego. Zamawiający przedstawił jedynie informację o punktacji bez uzasadnienia, co ogranicza prawo do obrony interesów Odwołującego. Ad. Zarzut numer 4 W związku ze wskazanymi w niniejszym odwołaniu licznymi uchybieniami Zamawiającego w zakresie braku przyznania ofercie Odwołującego 10 punktów w kryterium, Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Ad. Zarzut numer 5 Odwołujący podniósł, że oferta Budimpol winna otrzymać 92,76 punktów. Wskazana w pozycji numer 1 inwestycja pn. „Wykonanie robót budowlanych w budynku Inspektoratu ZUS w Legionowie przy ul. Słowackiego 20”nie spełnia wymagań określonych w Kryterium. Wskazana inwestycja musiała dotyczyć budowy, przebudowy lub rozbudowy. Pojęcia te definiuje ustawa Prawo budowlane z dnia 9 lipca 1994 r. (Dz.U.2025.418 t.j. z dnia 2025.04.01). Ze strony 3 protokołu odbioru, który załączył wraz z ofertą Budimpol wynika, że ww. inwestycja nie spełnia ww. wymagań. Zakres robót z protokołu odbioru wskazuje, że spełnia ona wymagania określone przez ustawę prawo budowlane dla pojęcia remontu, a nie budowy, przebudowy lub rozbudowy. Wszystkie wymienione prace, jakie wykonywał Budimpol w ramach przedstawionej inwestycji, potwierdzają, że był to remont. W żaden sposób nie zostały wykazane prace pozwalające na uznanie, że była to budowa, rozbudowa lub przebudowa. W załączeniu Odwołujący przedstawił dowody: Informacja o rankingu ofert z dnia 23 kwietnia 2025 r., Odwołanie z dnia 30 kwietnia 2025 r., Pismo z dnia 15 maja 2025 r., Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie, Odpowiedź na pytania z dnia 31 stycznia 2025 r., Oświadczenie z dnia 18 kwietnia 2025 r., Oświadczenie z dnia 24 kwietnia 2025 r. z Komendy Wojewódzkiej w Pułtusku, Oświadczenie Gminy Miasta Pruszków z dnia 25 kwietnia 2025 r., Oświadczenie z Dzielnicy Wesoła z dnia 24 kwietnia 2025 r., Pisma od 1 do 17, E-maile od 1 do 6, Protokół narady z dnia 6 grudnia 2022 r. oraz 13 grudnia 2022 r., Protokół narady z dnia 21 grudnia 2022 r. oraz 12 kwietnia 2022 r., Protokół narady z dnia 10 stycznia 2023 r., Protokół numer 5, 9, 12, 13, 14, Protokół nr P7, P14, P16, P17, P18, P19, Wyciągi z umów podwykonawczych od 1 do 10, Protokół odbioru z dnia 11 kwietnia 2024 r. dla projektu realizowanego na rzecz Miasta Stołecznego Warszawa — Dzielnica Wesoła, Protokół odbioru z dnia 7 czerwca 2023 r. dla projektu realizowanego na rzecz Gminy Pruszków, Protokół odbioru z dnia 22 maja 2023 r. dla projektu realizowanego na rzecz KPP Pułtusk, Protokół odbioru Budimpol. KIO 2130/25 Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia w składzie: Alstal Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp.k. oraz Alstal Development Sp. z o.o. zwane dalej „Konsorcjum Alstal” wnieśli odwołanie wobec: (1) czynności badania i oceny ofert, co doprowadziło do błędnej oceny oferty wykonawcy Grupa Ekoenergia Sp. z o.o. z siedzibą w Sierakowicach Prawych oraz oferty wykonawcy Rembud Sp. z o.o. z siedzibą w Przasnyszu, w wyniku czego niesłusznie uznano, że oferty ww. wykonawców nie zawierają błędu w obliczeniu ceny; (2) czynności badania i oceny ofert, co doprowadziło do błędnej oceny oferty wykonawcy Budimpol sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, oferty wykonawcy S.P. z siedzibą w Sierpcu, oferty wykonawcy Grupa Ekoenergia, oferty Rembud, oferty wykonawcy Częstobud sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie oraz oferty wykonawcy ZAB-BUD sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w wyniku czego niesłusznie uznano, że oferty ww. wykonawców są zgodne z warunkami zamówienia; a w konsekwencji: (3) dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu – oferty Budimpol; (4) zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Budimpol, oferty wykonawcy Grupa Ekoenergia, oferty wykonawcy Rembud, oferty wykonawcy S., oferty wykonawcy Częstobud oraz oferty wykonawcy ZAB-BUD. Odwołujący zarzucił naruszenie przepisów: (1) art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Grupa Ekoenergia oraz oferty Rembud, w sytuacji, w której oferty te zawierają błąd w obliczeniu ceny, polegający na zastosowaniu błędnej stawki podatku VAT w wysokości 23% w odniesieniu do dostawy oraz montażu wyposażenia medycznego; (2) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Grupa Ekoenergia, oferty Rembud, oferty Budimpol, oferty S., oferty Częstobud oraz oferty ZAB-BUD w sytuacji, w której oferty te są niezgodne z warunkami zamówienia (ww. wykonawcy nie uwzględnili w nich elementów wymaganych dokumentacją postępowania); a w konsekwencji powyższego; (3) art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: (1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; (2) uznania, że oferta Grupa Ekoenergia, oferta Rembud, oferta Budimpol, oferta S., oferta Częstobud oraz oferta ZABBUD podlegają odrzuceniu; (3) przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert z pominięciem ofert złożonych przez Grupa Ekoenergia, Rembud, Budimpol, Sałdyński, Częstobud oraz ZAB-BUD. Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym oraz o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący wyjaśnił, że oferta Odwołującego została sklasyfikowana na 4 pozycji rankingu ofert. Gdyby Zamawiający podjął w postępowaniu wszystkie czynności prawidłowo (w zgodzie z przepisami Pzp), odrzuciłby oferty wykonawców sklasyfikowanych na pozycjach 1-3, tj. Budimpol – 1; Grupa Ekoenergia – 2; ZAB-BUD – 3 (niezależnie od zasadności odrzucenia ofert wykonawców sklasyfikowanych w rankingu poniżej oferty Odwołującego). Naruszenie przez Zamawiającego przepisów Pzp wprost godzi w interesy Odwołującego i może doprowadzić do pozbawianie go zamówienia będącego przedmiotem Postępowania (poniesienia szkody). Ponadto, poprzez błędną ocenę oferty Rembud oraz S., ww. wykonawcy niezasadnie znajdują się w uprzywilejowanej pozycji – zachowali status wykonawcy w postępowaniu. W sposób oczywisty, takie działanie niezasadnie zmniejsza szansę na uzyskanie zamówienia przez Odwołującego i powoduje możliwość poniesienia szkody przez Odwołującego. W przypadku złożenia odwołania przez konkurencyjnych wykonawców z dalszych pozycji niż Alstal (np. Rembud czy S.), istnieje możliwość, że oferta Konsorcjum Alstal, zostałaby sklasyfikowana na niższej pozycji rankingowej. Wykonawcy w dalszym ciągu mogą wnosić odwołania na potencjalnie błędne przyznanie/nieprzyznanie punktów w ramach poza cenowych kryteriów oceny ofert. Zaniechanie złożenia odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez Konsorcjum Alstal mogłoby skutkować utratą szansy na uzyskanie zamówienia przez Odwołującego. Konsorcjum Alstal ma interes w odwołaniu od błędnych decyzji Zamawiającego, obejmujących czynności w zakresie wykonawców sklasyfikowanych (obecnie) na pozycji 5, 6 oraz 7, gdyż może ponieść w ich wyniku szkodę (nie uzyskać ostatecznie przedmiotowego zamówienia). Odwołujący wskazał, że w Rozdziale VIII ust. 1a Specyfikacji Warunków Zamówienia, Zamawiający wskazał, że [z]amówienie będzie realizowane w oparciu o dokumentację projektową oraz specyfikację techniczną wykonania i odbioru robót (załącznik nr 2 do SW Z). Załączone przez zamawiającego przedmiary robót przeznaczone są do wykorzystania przez wykonawcę jedynie pomocniczo, mają charakter poglądowy i w przypadku rozbieżności między Przedmiarem robót, a Projektem budowlanym, Projektem wykonawczym lub Specyfikacją Techniczną Wykonania i Odbioru Robót należy przyjąć zakres robót wskazany Projektem budowlanym, Specyfikacją Techniczną Wykonania i Odbioru Robót. Jednocześnie zamawiający wyjaśnia, że złożenie kosztorysów ofertowych, sporządzonych metodą kalkulacji szczegółowej, będzie wymagane od wybranego wykonawcy w dniu zawarcia umowy o udzieleniu zamówienia publicznego. Natomiast wraz z ofertą wykonawcy złożą kosztorysy ofertowe sporządzone metodą kalkulacji uproszczonej. Jednocześnie w Rozdziale XIX ust. 5 SW Z wskazano – [w]ykonawca poda w Formularzu Ofertowym stawkę podatku od towarów i usług (VAT) właściwą dla przedmiotu zamówienia, obowiązującą według stanu prawnego na dzień składania ofert. Określenie ceny ofertowej z zastosowaniem nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług (VAT) potraktowane będzie, jako błąd w obliczeniu ceny i spowoduje odrzucenie oferty, jeżeli nie ziszczą się ustawowe przesłanki omyłki (na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp w związku z art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp). W dniu 12 lutego 2025 r., Zamawiający opublikował pomocnicze zestawienie podatku VAT w odniesieniu do towarów medycznych, które miały znajdować się w ofertach wykonawców. Zamawiający potwierdził, na gruncie pytań i odpowiedzi do SW Z, że nie wskazał w żadnym miejscu dokumentacji postępowania na wartość VAT, którą definitywnie należało przyjąć. Właściwe jej ustalenie obciążało tylko i wyłącznie wykonawcę, co znalazło potwierdzenie w jednej z odpowiedzi na pytania do SWZ. Odwołujący podniósł, że w przedłożonym przez Grupa Ekoenergia kosztorysie uproszczonym wraz z ofertą wskazano na wycenę montażu i dostawy wyposażenia medycznego – centrali monitorującej funkcje życiowe, przyjmując stawkę VAT na poziomie 23%. Wykonawca Rembud wskazał natomiast w złożonym kosztorysie wysokość podatku VAT – 23% w odniesieniu do części dostawy i montażu wyposażenia medycznego. Zarówno Grupa Ekoenergia, jak i Rembud złożyli oferty obarczone błędem w obliczeniu ceny (z uwagi na przywołane powyżej stawki podatku VAT). Odwołujący wskazał na istotne elementy zamówienia. Zgodnie z projektem technicznym wykonawczym – drogi, Zamawiający przewidział wymagania w zakresie konstrukcji jezdni oraz parkingów wraz z konstrukcją chodników. Wykonanie zamówienia w zakresie jezdni/chodników, w złożonych ofertach przez wykonawców: Rembud, S., Budimpol oraz Grupa Ekoenergia zostało przewidziane wbrew tym wymaganiom. W trakcie postępowania, Zamawiający wielokrotnie wskazywał zakres prac do wykonania na dachu budynku C, m.in. uwzględniając konieczność uzupełnienia przestrzeni granulatem z wełny mineralnej i położenia nowej papy w dwóch warstwach (por. odpowiedź na pytanie do SWZ numer 10). Wykonawca Budimpol w swoim kosztorysie ofertowym przewidział do realizacji izolację termiczną ze styropianu (zamiast uzupełnienia przestrzeni granulatem z wełny mineralnej). Jednocześnie w ofercie należało uwzględnić wycenę następujących elementów: • wykonanie wykopów przy budynkach; • wykonanie izolacji termicznej z wełny mineralnej; • koszty montażu płyt warstwowych na elewacji; • wykończenie podcieni – styropianem ekstrudowanym; • rolety zewnętrzne (w wycenie dotyczącej budynku nowoprojektowanego). Stawki VAT przyjęte przez wykonawcę Grupa Ekoenergia oraz przez wykonawcę Rembud dla dostawy i montażu wyposażenia medycznego przewidzianego w ofercie są błędne. O obowiązku faktycznego różnicowania stawek podatku VAT pomiędzy robotami budowlanymi a wykonaniem usług związanych z montażem/dostawą wyposażenia medycznego świadczą nie tylko źródła prawa powszechnie obowiązującego, ale i odrębny charakter świadczeń będących przedmiotem niniejszego zamówienia. W sposób oczywisty mamy tutaj do czynienia z błędem w obliczeniu ceny, wobec czego oferty ww. wykonawców podlegają odrzuceniu. Ponadto ww. wykonawcy, podobnie jak Budimpol, S. oraz ZAB-BUD złożyli oferty sprzeczne z warunkami zamówienia - przewidzieli do realizacji inny zakres zamówienia, niż ten wymagany przez Zamawiającego oraz pominęli fundamentalne zakresy prac. W uzasadnieniu prawnym Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 41 ust. 1 Ustawy o VAT3, stawka podatku wynosi 22%. Stosowanie do art. 146aa ust. 1 pkt 1 Ustawy o VAT, obecnie stawka ta została podwyższona do 23%. Jest to stawka podstawowa, która stanowi zasadniczo regułę przy określaniu wysokości opodatkowania. Polski ustawodawca wprowadził od powyższej reguły szereg wyłączeń oraz przepisów szczególnych, które określają inną stawką podatku VAT w zależności od typu świadczonych usług/sprzedawanych produktów. Przykładem lex specialis względem art. 41 ust. 1 Ustawy o VAT jest art. 41 ust. 2 Ustawy o VAT, który wskazuje, że dla [d] la towarów i usług wymienionych w załączniku nr 3 do ustawy (…) stawka podatku wynosi 7% (…). Stawka 7% została obecnie podwyższona do 8% (na mocy art. 146aa ust. 1 pkt 2 Ustawy o VAT). W załączniku nr 3 do Ustawy o VAT, w którym enumeratywnie wymieniono elementy objęte preferencyjną stawką podatku VAT (8%) uwzględniono w pozycji nr 13 wyroby medyczne. Jak wynika z tego opisu (załącznika nr 3 do Ustawy o VAT) kwalifikacja wyrobu do kategorii wyrobów medycznych dokonana musi być na gruncie przepisów innych niż regulacje wynikające z ustawy o VAT, która nie zawiera unormowań dotyczących zasad klasyfikacji danego towaru do wyrobu medycznego. Mając na uwadze, że od 26 maja 2022 r. obowiązuje ustawa z 7 kwietnia 2022 r. o wyrobach medycznych, która została wprowadzona w celu stosowania przepisów rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/745 z 5 kwietnia 2017 r. w sprawie wyrobów medycznych, należy dojść do wniosku, że aktualnie w polskich przepisach nie znajduje się definicja wyrobu medycznego – kwestię tę regulują przepisy unijne. Jak czytamy w art. 2 Rozporządzenia (UE) 2017/745: a) „wyrób medyczny” oznacza narzędzie, aparat, urządzenie, oprogramowanie, implant, odczynnik, materiał lub inny artykuł przewidziany przez producenta do stosowania - pojedynczo lub łącznie - u ludzi do co najmniej jednego z następujących szczególnych zastosowań medycznych: • diagnozowanie, profilaktyka, monitorowanie, przewidywanie, prognozowanie, leczenie lub łagodzenie choroby, • diagnozowanie, monitorowanie, leczenie, łagodzenie lub kompensowanie urazu lub niepełnosprawności, • badanie, zastępowanie lub modyfikowanie budowy anatomicznej lub procesu lub stanu fizjologicznego lub chorobowego, • dostarczanie informacji poprzez badanie in vitro próbek pobranych z organizmu ludzkiego, w tym pobranych od dawców narządów, krwi i tkanek, i który nie osiąga swojego zasadniczego przewidzianego działania środkami farmakologicznymi, immunologicznymi lub metabolicznymi w ludzkim ciele lub na nim, ale którego działanie może być wspomagane takimi środkami. Następujące produkty są również uznawane za wyroby medyczne: • wyroby do celów kontroli poczęć lub wspomagania poczęcia, • produkty specjalnie przeznaczone do czyszczenia, dezynfekcji lub sterylizacji wyrobów, o których mowa w art. 1 ust. 4, oraz wyrobów, o których mowa w akapicie pierwszym niniejszego punktu, b) „przewidziane zastosowanie” oznacza użycie, do którego wyrób jest przeznaczony zgodnie z danymi podanymi przez producenta na etykiecie, w instrukcji używania lub w materiałach lub oświadczeniach promocyjnych lub sprzedażowych oraz określonymi przez producenta w ocenie klinicznej. Zgodnie z art. 20 ust. 1 Rozporządzenia (UE) 2017/745, wyroby – inne niż wyroby wykonane na zamówienie i badane wyroby – uznane za zgodne z wymogami niniejszego rozporządzenia, noszą oznakowanie zgodności CE przedstawione w załączniku V. Bez wątpienia, analiza przeznaczenia oraz cech funkcjonalnych centrali monitorująca funkcje życiowe, parawanu medycznego, fotela z oparciem i siedziskiem tapicerowanym odpornym na działanie środków dezynfekcyjnych, jak również parawanu łóżkowego sufitowego – kwalifikuje te przedmioty jako wyroby medyczne w rozumieniu art. 2 pkt 1 ww. Rozporządzenia 2017/745. Przesądzające znaczenie w zakresie kwalifikacji danego produktu jako wyrobu medycznego ma jego przeznaczenie nadane przez producenta – rozumiane jako wyraźne wskazanie, że produkt ma służyć konkretnym celom medycznym, takim jak diagnoza, monitorowanie, zapobieganie lub łagodzenie skutków chorób, urazów bądź niepełnosprawności. W świetle dokumentacji technicznej i oznakowania CE, produkty te – zwłaszcza centrala monitorująca funkcje życiowe – są dedykowane do ścisłego monitorowania parametrów życiowych pacjentów (np. tętna, saturacji, ciśnienia tętniczego), co czyni je klasycznym przykładem wyrobu medycznego klasy IIa lub wyższej. Ich funkcja nie tylko wspomaga diagnozowanie stanu pacjenta, lecz przede wszystkim umożliwia prowadzenie skutecznej terapii i nadzoru klinicznego. Również pozostałe ww. wymienione elementy, choć pozornie neutralne pod względem medycznym, jak parawan medyczny czy fotel tapicerowany, nabywają statusu wyrobu medycznego ze względu na swoje konkretne przeznaczenie w środowisku szpitalnym, w którym służą ochronie prywatności pacjenta podczas procedur diagnostycznych i terapeutycznych, bądź umożliwiają bezpieczne i higieniczne przeprowadzanie tychże procedur. Materiały odporne na działanie środków dezynfekcyjnych oraz konstrukcja umożliwiająca szybkie odkażenie powierzchni są nie tylko funkcją praktyczną, ale stanowią również element kluczowy w kontekście przeciwdziałania zakażeniom szpitalnym, co z kolei bezpośrednio przekłada się na ochronę zdrowia pacjenta – a więc realizację medycznego celu w rozumieniu ww. Rozporządzenia 2017/745. Nie sposób pominąć faktu, iż producenci ww. urządzeń i elementów wyposażenia – zgodnie z art. 5 ust. 1 Rozporządzenia 2017/7457– wprowadzają je do obrotu wyłącznie po spełnieniu odpowiednich wymogów oceny zgodności i nadaniu im oznakowania CE, co potwierdza ich status jako wyrobów medycznych oraz ich zgodność z wymaganiami dotyczącymi bezpieczeństwa i funkcjonalności. Mając na uwadze powyższe, przyjęcie przez wykonawców Rembud oraz Grupa Ekoenergia stawki VAT na poziomie 23% w przedłożonych kosztorysach, w odniesieniu do produktów takich jak: centrala monitorująca funkcje życiowe, parawan medyczny, fotel tapicerowany odporny na środki dezynfekujące czy parawan łóżkowy sufitowy – należy ocenić jako nieprawidłowe oraz jako dowód na rażące zaniedbanie podstawowych obowiązków wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wykonawca Rembud oraz Grupa Ekoenergia złożyli oferty zawierające błąd w obliczeniu ceny. W niniejszym postępowaniu Zamawiający nie narzucił konkretnej stawki podatku VAT, odpowiedzialność za prawidłowość tej kwalifikacji spoczywała w pełni na oferencie. Zastosowanie niewłaściwej stawki podatku VAT w ofercie – wbrew jednoznacznym przepisom obowiązującego prawa oraz mimo braku jakichkolwiek wątpliwości co do zakresu zamówienia (w odniesieniu do wyrobów medycznych) – należy zakwalifikować jako błąd w obliczeniu ceny, co – zgodnie z wyrażoną w przywołanej uchwale wykładnią Sądu Najwyższego – obliguje Zamawiającego do jej odrzucenia. Jak wskazano w Rozdziale XIX ust. 5 SW Z– [w]ykonawca poda w Formularzu Ofertowym stawkę podatku od towarów i usług (VAT) właściwą dla przedmiotu zamówienia, obowiązującą według stanu prawnego na dzień składania ofert. Określenie ceny ofertowej z zastosowaniem nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług (VAT) potraktowane będzie, jako błąd w obliczeniu ceny i spowoduje odrzucenie oferty, jeżeli nie ziszczą się ustawowe przesłanki omyłki (na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp w związku z art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp). Na gruncie niniejszej sprawy, obowiązek wskazania w zakresie wyrobów medycznych na stawkę VAT – 8% uwypukla ich odrębność od robót budowlanych objętych zamówieniem będącym przedmiotem postępowania. Co do zasady przyjmuje się, że jeżeli w ramach robót budowlanych dochodzi do dostawy wyrobów medycznych wraz z ich instalacją/montażem, to dla celów VAT nie mamy do czynienia z jednym, kompleksowym świadczeniem, lecz z dwoma, niezależnymi od siebie świadczeniami, tj. usługami budowlanymi oraz dostawą wyrobów medycznych wraz z ich instalacją, przy czym każde z tych świadczeń powinno być opodatkowane według odrębnych, właściwych dla nich zasad. Punktem wyjścia dla postrzegania dostawy wyrobów medycznych odrębnie od robót budowlanych jest reguła wyrażona w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, zgodnie z którą, co do zasady, przyjmuje się, że na gruncie podatkowym, każde świadczenie powinno być uznawane za odrębne i niezależne, co znalazło przełożenie na orzecznictwo sądów krajowych. Powyższe stanowisko znajduje również potwierdzenie w licznych interpretacjach indywidualnych (np. DKIS w interpretacji indywidualnej z dnia 1 marca 2018 r. o sygn. 0114-KDIP1-1.4012.694.2017.2.JO, interpretacji indywidualnej z 19 września 2018 r. o sygn. 0112-KDIL1-3.4012.460.2018.2.AP), które – pomimo wprowadzenia do ustawy o VAT możliwości pozyskania przez podatnika wiążącej informacji stawkowej – w dalszym ciągu stanowią jeden z podstawowych instrumentów właściwych do ustalania charakteru danego świadczenia. Argumentacja i konkluzje płynące z interpretacji indywidualnych w zakresie charakteru świadczeń (ich kompleksowości) w dalszym ciągu zachowują aktualność. Nie tylko z omówionych powyżej zasad ogólnych można wyprowadzić wniosek, że w ramach niniejszego postępowania winna znaleźć zastosowanie zróżnicowana stawka VAT (8% dla dostawy wyposażenia medycznego oraz – 23% dla robót budowlanych) z uwagi na odrębność świadczeń, ale potwierdza to lektura dokumentacji postępowanie, tj. sposób podziału przedmiotu zamówienia, w tym wyeksponowanie oraz istotność usług/dostaw objętych podatkiem VAT w wysokości 8%. W konsekwencji należy stwierdzić, że dostawa wyposażenia medycznego jest z punktu widzenia funkcjonalnego świadczeniem niezależnym obok świadczenia głównego – realizacji robót budowlanych (przebudowy i rozbudowy szpitala) i nie ma charakteru pomocniczego. Podlega zatem odrębnemu opodatkowaniu (ustaleniu odpowiedniej wysokości podatku VAT). Niezgodność ofert z warunkami zamówienia W toku postępowania kluczowe znaczenie dla prawidłowego przygotowania oferty miało ścisłe przestrzeganie wytycznych zawartych w dokumentacji zamówienia, w szczególności w SWZ. W rozdziale VIII ust. 1a SWZ Zamawiający jednoznacznie wskazał, iż realizacja zamówienia będzie oparta o dokumentację projektową oraz Specyfikację Techniczną Wykonania i Odbioru Robót (STWiOR), stanowiącą załącznik nr 2 do SW Z. Przedmiary robót, choć udostępnione przez Zamawiającego, zostały wyraźnie zakwalifikowane jako materiały pomocnicze o charakterze poglądowym, co wyklucza możliwość ich traktowania, jako dokumentu determinującego zakres robót. Zamawiający dokonał więc rozróżnienia pomiędzy dokumentacją o charakterze wiążącym, a dokumentacją pomocniczą, co ma kluczowe znaczenie z punktu widzenia rzetelnego przygotowania oferty. W sytuacji rozbieżności pomiędzy przedmiarem robót a dokumentacją projektową i STWiOR, nadrzędny charakter przypisano tej ostatniej. Zatem, każdy wykonawca, działający z należytą starannością i w zgodzie z zasadą profesjonalizmu, winien był oprzeć swoją wycenę na pełnym, aktualnym i obowiązującym zakresie dokumentacji projektowej, a nie na – jedynie poglądowych – przedmiarach robót. Okoliczność, że kosztorysy ofertowe składane wraz z ofertą miały być opracowane metodą kalkulacji uproszczonej nie zwalniała wykonawców z obowiązku uprzedniej, dogłębnej analizy kompletnej dokumentacji projektowej i odpowiedzi na pytania udzielone w toku postępowania. Wręcz przeciwnie – zakres prac i materiałów określony w projektach wykonawczych i STWiOR determinuje faktyczne koszty realizacji inwestycji, a zatem stanowi fundamentalną podstawę dla każdej kalkulacji – zarówno uproszczonej, jak i szczegółowej. Odwołujący podkreślił, że dokumentacja projektowa była aktualizowana, a jej zmienione wersje udostępniano wykonawcom, m.in. za pośrednictwem odpowiedzi na pytania i komunikatów publikowanych przez Zamawiającego. Zatem, przygotowanie oferty wyłącznie w oparciu o przedmiary robót, pomijając istotne postanowienia SW Z, zaktualizowaną dokumentację projektową i wyjaśnienia udzielone w trybie art. 135 Pzp, należy uznać za rażące naruszenie zasad rzetelnego sporządzenia oferty. Takie postępowanie wykonawców nie może zostać zignorowane ani potraktowane jako błąd nieistotny, gdyż skutkuje przygotowaniem oferty w sposób nieadekwatny do rzeczywistego zakresu zamówienia. Oferty złożone przez Ekoenergia, Rembud, Budimpol, Sałdyński oraz ZAB-BUD zawierają błędy, które stanowią pokłosie niepełnego (niewłaściwego) zapoznanie się z dokumentacją postępowania. Wykonawcy ci wielokrotnie wycenili (przewidzieli do realizacji) zakres inny, niż finalnie wymagany przez Zamawiającego – ewentualnie – pominęli elementarne zakresy dokonując wyceny. W przypadku zamówień, w których roboty budowlane mają zostać zrealizowane w formule „wybuduj”, zakres dokumentów postępowania, jaki otrzymuje wykonawca od zamawiającego, jest zasadniczo kompleksowy i szczegółowy. Przykładowo w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający wyposażył wykonawców we wszelkie przedmiary niezbędne do kalkulacji oferty, STWiOR z podziałem na konkretne branże, dokumentacje formalno-prawne czy projekty techniczne. Dach na budynku C Zgodnie z dokumentacją przetargową, przedmiot zamówienia obejmował remont istniejącego dachu budynku, z wyraźnie określonym zakresem rzeczowym i technologicznym robót. Zamawiający jednoznacznie wskazał, że w ramach realizacji zamówienia należy przewidzieć: • uzupełnienie przestrzeni w dachu granulatem z wełny mineralnej, jako materiałem izolacyjnym kompatybilnym z istniejącą konstrukcją i zapewniającym właściwe parametry termoizolacyjne; • wykonanie nowego pokrycia dachu papą w dwóch warstwach, zgodnie z technologią przewidzianą w dokumentacji projektowej dla obiektu remontowanego. W odpowiedziach do SW Z, Zamawiający wielokrotnie wskazał zakres prac do wykonania na dachu budynku C – w tym wskazał na konieczność uzupełnienia przestrzeni (pomiędzy dachem) granulatem z wełny mineralnej i położenia nowej papy w dwóch warstwach (por. odpowiedź na pytanie do SW Z nr 10). Powyższe wymagania były jednoznaczne, precyzyjne i wiążące, a wykonawcy nie przysługiwało prawo jego modyfikacji ani interpretacji w sposób dowolny. Oferta złożona przez Budimpol zawiera rażące odstępstwa od ww. wymagań Zamawiającego, co w sposób bezpośredni skutkuje jej niezgodnością z warunkami zamówienia. Budimpol – zamiast oprzeć kalkulację na przekroju dotyczącym dachu remontowanego – błędnie posłużył się przekrojem oznaczonym jako SD_1, który dotyczy obiektu nowoprojektowanego. Jest to istotna nieprawidłowość, ponieważ skutkuje wyceną prac odnoszących się do innego zakresu robót, niż ten będący przedmiotem postępowania. Wykonawca – wbrew jednoznacznym wytycznym Zamawiającego – zastosował inny materiał izolacyjny. Zamiast przewidzianego granulatu z wełny mineralnej – izolację termiczną wykonaną ze styropianu EPS w dwóch warstwach. Taka zmiana nie może zostać uznana za dopuszczalną modyfikację – stanowi samowolną ingerencję w istotne parametry techniczne zamówienia, obejmującą odmienny materiał, o innych właściwościach fizycznych i funkcjonalnych. W świetle powyższego, oferta złożona przez Budimpol nie obejmuje pełnego zakresu wymaganych robót. Oferta Budimpol jest niezgodna z treścią specyfikacji warunków zamówienia, a więc zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, podlega obligatoryjnemu odrzuceniu. Konstrukcja jezdni i konstrukcja chodników W dokumentacji postępowania w zakresie dotyczącym robót drogowych Zamawiający w sposób jednoznaczny i precyzyjny określił wymagany sposób wykonania konstrukcji jezdni, parkingów oraz chodników. Na stronie 4 i 5 Projektu Budowlanego - Projektu Technicznego – Drogi wskazano wymagania w zakresie konstrukcji jezdni oraz parkingów i konstrukcji chodników. Wskazane warstwy zostały określone jako wiążące i miały charakter techniczny, determinujący sposób wykonania prac budowlanych. Nie przewidziano w dokumentacji możliwości stosowania alternatywnych rozwiązań technologicznych czy materiałowych. Oferty złożone przez Rembud, S., Budimpol oraz Grupa Ekoenergiazawierają szereg rażących niezgodności z wymaganiami Zamawiającego, co wprost skutkuje ich niezgodnością z warunkami zamówienia. Przykładowo - kosztorys Grupy Ekoenergia (który w przedmiotowym zakresie prezentuje się identycznie również u wykonawców Rembud, S., Budimpol oraz Grupa Ekoenergia, przewiduje inne niż wymagane rozwiązania materiałowo technologiczne (opierające się nie na wiążącej dokumentacji postępowania, lecz mających pomocniczy charakter przedmiarach). Po pierwsze należy zauważyć, że: 1) zamiast podbudowy z gruntu stabilizowanego spoiwem hydraulicznym lub wapnem (25 cm), zaoferowali chudy beton C8/10 o grubości 20 cm, 2) w miejsce mieszanki C90/3 (30 cm), zaoferowano mieszankę związaną cementem C3/4 o grubości 20 cm, wykonywaną przy użyciu mieszarek doczepnych, 3) zamiast podsypki grysowej 3 cm, zastosowano podsypkę cementowo-piaskową o grubości 4 cm. Zmiany te nie tylko różnią się pod względem materiałowym, ale również mają inne właściwości konstrukcyjne i funkcjonalne, co oznacza, że nie zapewniają osiągnięcia zakładanych przez Zamawiającego parametrów użytkowych nawierzchni. Ponadto, niezgodność grubości podbudowy i zastosowanie mieszanki o niższej klasie wytrzymałości (C3/4 zamiast C90/3) narusza podstawowe założenia projektowe. W przypadku chodników, wykonawcy dokonali istotnych odstępstw: 1) zamiast podbudowy C90/3 gr. 25 cm, zastosowano grunt stabilizowany cementem o grubości jedynie 10 cm po zagęszczeniu, 2) również tu podsypkę grysową zastąpiono podsypką cementowo-piaskową. Powyższe oznacza znaczące zmniejszenie grubości nośnej warstwy konstrukcyjnej oraz zastosowanie innych materiałów, co wpływa bezpośrednio na nośność, trwałość i mrozoodporność nawierzchni. Zabezpieczenie wykopu przy istniejącym budynku W dokumentacji przetargowej oraz w licznych odpowiedziach na pytania wykonawców, Zamawiający jednoznacznie wskazał, że przy realizacji wykopu w bezpośrednim sąsiedztwie istniejącego budynku należy uwzględnić zabezpieczenie wykopu poprzez wykonanie tymczasowej obudowy. Wymóg ten wynikał nie tylko z warunków technicznych wykonania robót, ale przede wszystkim z konieczności zapewnienia stateczności wykopu oraz ochrony konstrukcji sąsiadującego budynku przed osiadaniem lub uszkodzeniami. Z uwagi na planowaną głębokość wykopu oraz bliskość zabudowy, wykonanie tymczasowej obudowy stanowiło element nieodzowny i nierozerwalnie związany z prawidłową realizacją przedmiotu zamówienia. W konsekwencji, każdy wykonawca był zobowiązany do ujęcia w ofercie cenowej robót związanych z zabezpieczeniem wykopu – zarówno w zakresie materiałowym, jak i wykonawczym. Brak ich uwzględnienia oznacza przygotowanie oferty nieodpowiadającej rzeczywistemu zakresowi prac przewidzianemu przez Zamawiającego. W ofertach przedstawionych przez Grupa Ekoenergia oraz S. brak jest wyceny robót związanych z zabezpieczeniem wykopu przy istniejącym budynku. Jest to uchybienie poważne, mające istotny wpływ na treść oferty, ponieważ prowadzi do faktycznego pominięcia kluczowego elementu robót budowlanych, co stanowi rażące odstępstwo od obowiązkowego zakresu zamówienia, skutkujące zaoferowaniem niekompletnego przedmiotu zamówienia. W świetle powyższego, oferty złożone przez Grupa Ekoenergia oraz S. są niezgodne z treścią specyfikacji warunków zamówienia, w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. II.4.6. Wełna mineralna a styropian – ocieplenie budynku W świetle odpowiedzi udzielonych przez Zamawiającego w toku postępowania nie budzi wątpliwości, że w budynku nowoprojektowanym oraz w części przebudowywanej należy zastosować izolację termiczną z wełny mineralnej w pasach pożarowych, natomiast pozostała część elewacji może zostać ocieplona styropianem. Występowanie pasów pożarowych oraz ich dokładna lokalizacja zostały w sposób graficzny i jednoznaczny przedstawione w dokumentacji technicznej, w szczególności w Załączniku 1: 24008-PB-GPH-AR-ZA-SH-B1-4000 – Rzut przyziemia – schemat pożarowy, W związku z powyższym, wykonawca zobowiązany był do uwzględnienia w ofercie dwóch odmiennych materiałów izolacyjnych, zgodnie z funkcją techniczną i wymogami przepisów przeciwpożarowych – styropianu dla elewacji ogólnej oraz wełny mineralnej dla pasów pożarowych. Pominięcie któregokolwiek z tych materiałów oznacza de facto zaoferowanie rozwiązania niezgodnego z wymaganiami Zamawiającego. W ofercie ZAB-BUD stwierdzono, iż całość izolacji termicznej ścian zewnętrznych, zarówno dla budynku nowoprojektowanego, jak i budynku przebudowywanego, została wyceniona wyłącznie w oparciu o styropian, z pominięciem wymaganej wełny mineralnej w strefach pożarowych. Powyższe uchybienie ma charakter istotny -jest to rażące pominięcie obowiązkowego elementu zamówienia, wynikającego z dokumentacji projektowej oraz wyjaśnień Zamawiającego. W rezultacie, oferta ZAB-BUD nie odzwierciedla rzeczywistego zakresu prac, które mają zostać wykonane w ramach zamówienia i powinna zostać odrzucona jako niezgodna z warunkami zamówienia. Płyta warstwowa na elewacji budynku W dokumentacji postępowania oraz w załącznikach projektowych Zamawiający jednoznacznie przewidział wykonanie elewacji z płyt warstwowych w określonych częściach inwestycji. Zastosowanie tego rozwiązania zostało szczegółowo opisane zarówno pod względem materiałowym, jak i technologicznym, w związku z czym każdy z wykonawców miał pełną wiedzę, co do obowiązku ujęcia w ofercie kosztów dostawy oraz montażu płyt warstwowych na elewacji (Załącznik 3. 24008_PW_GPH_AR_ZA_RZ_B1_1101-Rzut przyziemia, Załącznik 4. CSR-PW-GPH-AR-ZA-ZELA-5110-Zestawienie przegród budowlanych). Wskazany element konstrukcyjno-wykończeniowy stanowi integralną część zakresu zamówienia, którego pominięcie prowadzi do złożenia oferty nieodpowiadającej wymaganiom technicznym oraz przedmiotowi zamówienia. W ofertach złożonych przez Budimpol, Grupa Ekoenergia oraz S., nie ujęto żadnej pozycji kosztorysowej dotyczącej płyt warstwowych. Brak jakiejkolwiek pozycji w kosztorysie oznacza, że wykonawcy całkowicie pominęli ten element robót, a zatem nie uwzględnili ani kosztów materiału, ani robocizny związanej z montażem, co czyni ich oferty niekompletnymi i niezgodnymi z zakresem zamówienia. W przypadku Rembud, chociaż w kosztorysie ofertowym rozbudowy w dziale 5.5 "Inne" na stronie 19 widnieje pozycja nr 230, która dotyczy ścian osłonowych z płyty warstwowej, to należy wskazać, że cena jednostkowa tej pozycji została określona jako 0,00 zł. Takie ujęcie formalnie eliminuje tę pozycję z kalkulacji i w praktyce oznacza jej pominięcie. Skutek materialny jest więc identyczny, jak w przypadku jej całkowitego braku – wykonawca nie przewidział jakichkolwiek nakładów finansowych na realizację tego fragmentu zamówienia. Brak ujęcia montażu płyt warstwowych na elewacji skutkuje złożeniem oferty niepełnej, a tym samym – niezgodnej z wymaganiami zamawiającego. Oferty Budimpol, Grupa Ekoenergia, S. oraz Rembud należy odrzucić jako niezgodne z warunkami zamówienia. Zaizolowanie styropianem i wykończenie tynkiem mozaikowym Zgodnie z dokumentacją projektową dotyczącą budynku nowoprojektowanego, podcienie elewacyjne powinny zostać zaizolowane styropianem ekstrudowanym oraz wykończone tynkiem mozaikowym. Rozwiązanie to zostało wskazane jako obowiązkowe, a jego zastosowanie wynika zarówno z funkcji technicznej tej części elewacji, jak i z wymogów estetyczno-użytkowych. Potwierdzenie ww. rozwiązania projektowego znajduje się w dokumentacji wykonawczej, w szczególności w wycinkach rysunkowych, które jednoznacznie określają zarówno rodzaj materiałów, jak i miejsce ich zastosowania (Załącznik 5. CSR-PW-GPH-AR-ZA-PR-LA-2101-Przekrój B-B, Załącznik 4: CSR-PW-GPHAR_ZA_ZE-LA-5110-Zestawienie przegród budowlanych). Wykonawcy ZAB-BUD, Budimpol, Grupa Ekoenergia oraz S. w swoich kosztorysach ofertowych nie ujęli prac związanych z wykonaniem izolacji podcieni styropianem ekstrudowanym ani ich wykończenia tynkiem mozaikowym. Żaden z ww. oferentów nie przewidział ani materiałów, ani robót odpowiadających temu zakresowi, co skutkuje rażącym pominięciem istotnego elementu zamówienia. Brak uwzględnienia wykończenia podcieni skutkuje zaoferowaniem niepełnego zakresu robót oraz oznacza, że złożona oferta nie odpowiada treści specyfikacji warunków zamówienia, zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Rolety – żaluzje okienne Zamawiający, w dokumentacji projektowej jednoznacznie wskazał obowiązek uwzględnienia w ofercie rolet zewnętrznych w budynku nowoprojektowanym. Element ten został ujęty w części graficznej dokumentacji projektowej, w szczególności w Załączniku 6: CSR-PW-GPH-AR-ZA-EL-LA-3101 – Elewacja zachodnia oraz w Załączniku 7: CSR-PWGPH-AR-ZA-ZE-LA-5124 – Zestawienie zewnętrznych żaluzji okiennych. Ww. rolety stanowią integralny element wyposażenia budynku, o istotnym znaczeniu użytkowym i technicznym. Pomimo jednoznacznych wymagań, Rembud w kosztorysie ofertowym, co prawda ujął pozycję nr 202 dotyczącą rolet okiennych zewnętrznych, jednakże przypisana do niej ilość wynosi 0, co oznacza całkowite pominięcie tych robót i materiałów w kalkulacji. Zamieszczenie pustej pozycji – bez przypisania jakiejkolwiek ilości czy wartości – nie spełnia wymogu uwzględnienia tego zakresu robót, co jednoznacznie świadczy o niezgodności z wymaganiami Zamawiającego. Pominięcie tego elementu przez REMBUD skutkuje również istotnym zaniżeniem wartości oferty, co wpływa na jej konkurencyjność w sposób nieuczciwy względem innych wykonawców, którzy prawidłowo rozpoznali zakres zamówienia. Mając na uwadze powyższe, oferta złożona przez firmę REMBUD jest niezgodna z treścią specyfikacji warunków zamówienia w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, albowiem nie uwzględnia obligatoryjnego elementu robót przewidzianych w dokumentacji projektowej. Balustrada przy nowej rampie od strony lądowiska Zgodnie z treścią wyjaśnień do SW Z nr 15, odpowiedź nr 3, zakres przedmiotu zamówienia jednoznacznie obejmował wykonanie nowej balustrady przy rampie od strony lądowiska, bądź alternatywnie — wykorzystanie istniejących, zdemontowanych i ponownie zamontowanych elementów balustrady. Odpowiedź Zamawiającego nie pozostawiała w tym zakresie żadnych wątpliwości co do obowiązku ujęcia robót balustradowych w ofercie kosztorysowej. Pomimo tego obowiązku, w kosztorysach ofertowych ZAB-BUD, Rembud oraz S. nie przewidziano żadnych pozycji dotyczących wykonania, montażu lub adaptacji balustrady przy rampie od strony lądowiska, co potwierdza Tabela nr 4 – Balustrada przy rampie od strony lądowiska. Wykonawcy nie ujęli osobnych pozycji kosztorysowych w tym zakresie ani nie zawarli pozycji zbiorczych lub dodatkowych, które mogłyby uwzględniać ww. wymaganie. W rezultacie, ich oferty nie odpowiadają zakresowi robót wymaganych przez Zamawiającego, co prowadzi do wniosku o ich niezgodności z treścią warunkami zamówienia. Podwójna wycena Na szczególną uwagę zasługuje inna, równie istotna wada formalna, skutkująca koniecznością odrzucenia ofert Grupa Ekoenergia oraz Rembud – polegająca na zdublowaniu wyceny poszczególnych elementów zamówienia. W ww. ofertach te same elementy zostały wycenione przynajmniej dwukrotnie, co prowadzi do sztucznego zawyżenia wartości oferty i wypacza sens porównania cenowego między wykonawcami. Tego rodzaju nieprawidłowość stanowi istotne odstępstwo od założeń przyjętych w dokumentacji zamówienia, która zakłada jednolitą i spójną strukturę wyceny, opartą na przyporządkowaniu każdej pozycji wyłącznie do jednego miejsca kosztorysu. Ponad wszelaką wątpliwość mamy tutaj do czynienia z ofertami sprzecznymi z warunkami zamówienia. Powielenie wyceny elementów zamówienia skutkuje brakiem przejrzystości oferty oraz uniemożliwia Zamawiającemu dokonanie rzetelnej oceny porównawczej ofert – zarówno pod względem cenowym, jak i merytorycznym. Jest to sprzeczne z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, wyrażoną w art. 16 Pzp, a także z fundamentalną zasadą przejrzystości postępowania. Podwójna wycena - rolety Zamawiający w dokumentacji projektowej – w Załączniku nr 7 CSR-PW-GPH-AR-ZA-ZE-LA-5124 – Zestawienie zewnętrznych żaluzji okiennych – jednoznacznie określił zakres ilościowy i lokalizacyjny rolet zewnętrznych w budynku nowoprojektowanym. Łączna powierzchnia rolet zewnętrznych przewidziana w tym obiekcie wynosi 292,535 m² (bez potrącenia powierzchni bramy wjazdowej do tzw. „ciepłej sieni”). Wbrew powyższemu, wykonawca Grupa Ekoenergia ujął w ofercie dwukrotnie wycenę rolet zewnętrznych w dwóch odrębnych pozycjach kosztorysu: poz. nr 152 i poz. nr 205, co skutkuje rażącą niezgodnością oferty z zakresem i strukturą przedmiotu zamówienia, określonym w dokumentacji projektowej oraz sztucznym zawyżeniem ceny oferty. Oferta ta w sposób istotny odbiega od wymaganego sposobu kalkulacji ceny i powinna zostać odrzucona, jako niezgodna z warunkami zamówienia. Podwójna wycena – gazy medyczne Zgodnie z dokumentacją postępowania - w szczególności z załącznikiem 1b, udostępnionym wraz z odpowiedziami na pytania wykonawców (wyjaśnienia nr 7, pytanie nr 8), Zamawiający określił ilości urządzeń medycznych, które powinny zostać wycenione przez wykonawców. Wskazane ilości znajdują potwierdzenie w dokumentacji projektowej, tj. na rysunkach technicznych oraz w przedmiarze robót. Wykonawca Rembud ujął w ofercie te same urządzenia dwukrotnie – zarówno w formularzu wyceny urządzeń (załącznik 1b), jak i w kosztorysie dotyczącym gazów medycznych. Wycena tych samych urządzeń w dwóch miejscach nie znajduje żadnego uzasadnienia w dokumentacji zamówienia. Niezgodność z warunkami zamówienia – rzeczywiste wymagania Zamawiającego narzucone dokumentacją projektową Część wykonawców dokonało wyceny szeregu robót – w szczególności ziemnych oraz drogowo-chodnikowych – w sposób pozostający w oczywistej sprzeczności z rzeczywistym zakresem zamówienia określonym w dokumentacji projektowej. Oferty te zawierają kalkulacje obejmujące znacznie zawyżone ilości robót, przewidujące między innymi nadmiarowe wykopy, nieuzasadnione rozbiórki, przewymiarowaną podbudowę drogową, a także prace brukarskie i nawierzchniowe w rozmiarach przekraczających określone przez Zamawiającego w dokumentach postępowania. Takie podejście do kalkulacji ceny oferty prowadzi do istotnego oderwania wyceny od rzeczywistej treści przedmiotu zamówienia, co w świetle art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp skutkuje niezgodnością treści oferty z warunkami zamówienia i powinno skutkować jej odrzuceniem. Wskazać należy, że przedmiot zamówienia – opisany przez zamawiającego w dokumentacji technicznej, przedmiarach robót i rysunkach projektowych – stanowi punkt odniesienia dla każdego wykonawcy przy sporządzaniu oferty, zaś jego dowolna reinterpretacja lub rozszerzanie przez wykonawcę na etapie składania oferty stanowi przejaw arbitralnego działania niezgodnego z przepisami Pzp. Akceptacja przez Zamawiającego oferty, której kalkulacja obejmuje zakres nieprzewidziany w dokumentacji, może prowadzić nie tylko do zakwestionowania wyniku postępowania w drodze środków ochrony prawnej, ale także do negatywnych konsekwencji na etapie realizacji umowy, w szczególności do sporów interpretacyjnych dotyczących zakresu należnego świadczenia wykonawcy, jak i realnego zagrożenia nieuzasadnionego zwiększenia kosztów realizacji inwestycji bez faktycznej potrzeby i podstawy rzeczowej wynikającej z zatwierdzonej dokumentacji projektowej. Ponadto, zawarcie umowy na realizację zakresu przewyższającego rzeczywiste potrzeby i wymagania zamawiającego, wyrażone w dokumentacji projektowej, skutkuje poważnym ryzykiem naruszenia zasad gospodarności i celowości wydatkowania środków publicznych określonych w art. 44 ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych. Błędna wycena - drogi, chodniki oraz zieleń W niniejszym postępowaniu, treść zamówienia została jednoznacznie określona nie tylko w SW Z, lecz także m.in. w dokumencie „Załącznik nr 1: 24008 – Zakres inwestycji”, który wraz z udzielonymi odpowiedziami, w szczególności odpowiedzią nr 7, precyzyjnie ograniczał zakres rzeczowy zamówienia. Zamawiający wskazał wyraźnie, iż obszar zaznaczony kolorem czerwonym na załączniku graficznym nie podlega wycenie, co miało zasadnicze znaczenie dla prawidłowego skalkulowania ceny ofertowej. Podobnie – ograniczono zakres terenu objęty faktycznymi pracami – w ramach odpowiedzi na pytanie do SWZ nr 16. Mimo powyższego, wykonawcy: Rembud, ZAB-BUD, S., Budimpol oraz Grupa Ekoenergia zignorowali tę istotną modyfikację zakresu zamówienia. W swoich ofertach przyjęli do wyceny szerszy zakres robót, obejmujący również obszar, który – zgodnie z dokumentacją – nie powinien być przedmiotem kalkulacji. Nieprawidłowa wycena świadczy o braku dochowania należytej staranności w zapoznaniu się z dokumentacją przetargową oraz o nierzetelnym przygotowaniu oferty. Skutkuje to nieporównywalnością ofert, godząc w zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców (art. 16 pkt 1 i 2 Pzp). Nie budzi wątpliwości, że oferty złożone przez Rembud, ZAB-BUD, S., Budimpol i Grupa Ekoenergia są niezgodne z warunkami zamówienia. Wykonawcy ci zaproponowali realizację szerszego niż wymagany zakres robót, co skutkuje istotnym zniekształceniem treści oferty w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Roboty ziemne Przedmiar zawiera nieprawidłowo przyjęty poziom tzw. „zera” istniejącego terenu. Zamiast rzeczywistego średniego poziomu 124,50 m n.p.m., błędnie przyjęto wartość 126,00 m n.p.m. Ten pozornie drobny błąd geometryczny skutkował znaczącym zawyżeniem ilości robót ziemnych – zarówno w zakresie wykopów, jak i zasypek – w stosunku do rzeczywistego, projektowanego przebiegu inwestycji. Prawidłowa analiza dokumentacji prowadzi do ustalenia rzeczywistego zakresu robót ziemnych: wykopy powinny wynosić około 5 032 m³, a zasypki – ok. 1 834 m³. Pomimo tego, wykonawcy: Częstobud, ZAB-BUD, S., Budimpol i Grupa Ekoenergia– oparli swoje wyceny na błędnie przeszacowanych ilościach: odpowiednio 10 508 m³ wykopów i 4 439 m³ zasypek, co oznacza niemal dwukrotne zawyżenie zakresu rzeczowego. Dane te zostały przedstawione w Tabeli nr 2 „Roboty ziemne”. Odwołujący podkreślił, że obowiązkiem każdego wykonawcy jest dokładne zapoznanie się z dokumentacją przetargową oraz jej analiza techniczna i ilościowa. Przedmiar robót nie ma charakteru wiążącego co do zakresu zamówienia, lecz stanowi materiał pomocniczy. To na wykonawcy ciąży obowiązek zweryfikowania zawartych w nim danych w kontekście dokumentacji projektowej. Brak tej weryfikacji, połączony z mechanicznym przyjęciem błędnych wartości, skutkuje tym, że oferta oparta jest na błędnym zakresie robót – a więc w sposób oczywisty nie odzwierciedla rzeczywistego przedmiotu zamówienia. W konsekwencji, oferty ww. wykonawców nie spełniają wymogu zgodności z treścią zamówienia. Różnice ilościowe nie mają charakteru marginalnego, lecz istotnie wypaczają wartość kosztorysową i zaburzają porównywalność ofert, godząc w zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 16 pkt 1 i 2 Pzp). Prawidłową analizę dokumentacji przeprowadził jedynie Odwołujący – Konsorcjum Alstal oraz Rembud, przyjmując rzeczywiste ilości robót zgodnie z rzeczywistą topografią terenu. Wobec powyższego, oferty złożone przez Częstobud, ZAB-BUD, S., Budimpol oraz Grupa Ekoenergia należy uznać za niezgodne z warunkami zamówienia i – stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp – odrzucić. W konsekwencji należy stwierdzić, że oferty złożone przez Grupa Ekoenergia, Rembud, Budimpol, S., Częstobud oraz ZAB-BUD powinny zostać odrzucone, ponieważ nie odpowiadają wymaganiom opisanym w treści dokumentacji postępowania, są niezgodne z warunkami zamówienia, wobec czego podlegają odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Wykonawca Budimpol sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 2081/25 oraz KIO 2130/25. Wykonawca Rembud sp. z o.o. z siedzibą w Przasnyszu zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2130/25 po stronie Zamawiającego. Wykonawca Grupa Ekoenergia sp. z o.o. z siedzibą w Sierakowicach Prawych zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 2081/25 i KIO 2130/25. W dniu 13 czerwca 2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2081/25. Zamawiający oświadczył na podstawie art. 522 ust. 1 Pzp, że uwzględnia w całości zarzuty Odwołującego - Rembud sp. z o.o. zawarte w odwołaniu z dnia 26.05.2025 r. Mając powyższe na uwadze, Zamawiający zobowiązał się do unieważnienia i powtórzenia zaskarżonych czynności zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W dniu 17 czerwca 2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2130/25. Zamawiający oświadczył na podstawie art. 522 ust. 1 Pzp, że uwzględnia w całości zarzuty Odwołującego - Konsorcjum w składzie: Alstal Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp.k., Alstal Development Sp. z o.o. zawarte w odwołaniu z dnia 26.05.2025 r. Mając powyższe na uwadze, Zamawiający zobowiązał się do unieważnienia i powtórzenia zaskarżonych czynności zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Przystępujący Budimpol sp. z o.o. w sprawie KIO 2081/25 w dniu 17 czerwca 2025 r. wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu oraz w sprawie o sygn. akt KIO 2130/25 w dniu 19 czerwca 2025 r. wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. W pismach z dnia 24 czerwca 2025 r. wykonawca Budimpol przedstawił szczegółowe stanowisko w obu sprawach. Przystępujący Rembud sp. z o.o. w dniu 20 czerwca 2025 r. w sprawie KIO 2130/25 wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. W piśmie z dnia 24 czerwca 2025 r. wykonawca Rembud przedstawił szczegółowe stanowisko w sprawie. Przystępujący Grupa Ekoenergia sp. z o.o. oświadczył w dniu 18 czerwca 2025 r., że nie wnosi sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu o sygn.. akt KIO 2081/25. W sprawie o sygn. akt KIO 2130/25 Przystępujący w dniu 23 czerwca 2025 r. złożył oświadczenie, że nie wnosi sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Pismem z dnia 23 czerwca 2025 r. Odwołujący - Konsorcjum Alstal przedłożył dokumentację - materiał dowodowy - na okoliczność, że oferta złożona przez Budimpol oraz oferta złożona przez Rembud zawierają nieprawidłowości w zakresie zgodności z dokumentacją projektową, odpowiedziami Zamawiającego na zadane pytania do Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz przedmiarem robót, skutkujące sprzecznością ww. ofert z warunkami zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony i uczestników postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołania nie zasługują na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazali posiadanie legitymacji uprawniających do wniesienia odwołań, stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp. Wykonawca Budimpol sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 2081/25 oraz KIO 2130/25. Wykonawca Rembud sp. z o.o. z siedzibą w Przasnyszu przystąpił do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2130/25 po stronie Zamawiającego. Wykonawca Grupa Ekoenergia sp. z o.o. z siedzibą w Sierakowicach Prawych przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 2081/25 i KIO 2130/25. Wskazani powyżej wykonawcy skutecznie przystąpili do postępowania odwoławczego wypełniając ustawowe przesłanki, stosownie do przepisów art. 525 ust. 1, 2 i 3 Pzp. Postępowanie odwoławcze podlegało umorzeniu w sprawie o sygn. akt KIO 2130/25 w zakresie zarzutów podniesionych wobec ofert złożonych przez wykonawców: Grupa Ekoenergia sp. z o.o. z siedzibą w Sierakowicach Prawych,P.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą S.P. z siedzibą w Sierpcu, Częstobud sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie, ZAB-BUD sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.Stosownie do art. 522 ust. 1 Pzp, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Zgodnie z ust. 2, jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Wykonawca Grupa Ekoenergia sp. z o.o., który przystąpił do postępowania odwoławczego w niniejszej sprawie po stronie Zamawiającego, w dniu 23 czerwca 2025 r. złożył oświadczenie, że nie wnosi sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Natomiast wykonawcy: P.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą S.P. z siedzibą w Sierpcu, Częstobud sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie, ZAB-BUD sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie nie zgłosili przystąpień do niniejszego postępowania odwoławczego. Przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowlanych polegających na przebudowie i rozbudowie Szpitalnego Oddziału Ratunkowego w Specjalistycznym Szpitalu Wojewódzkim w Ciechanowie. W Rozdziale VIII ust. 1a Specyfikacji Warunków Zamówienia Zamawiający wskazał, że zamówienie będzie realizowane w oparciu o dokumentację projektową oraz specyfikację techniczną wykonania i odbioru robót (załącznik nr 2 do SW Z). Załączone przez Zamawiającego do SW Z przedmiary robót przeznaczone są do wykorzystania przez wykonawcę jedynie pomocniczo, mają charakter poglądowy i w przypadku rozbieżności między Przedmiarem robót, a Projektem budowlanym, Projektem wykonawczym lub Specyfikacją Techniczną Wykonania i Odbioru Robót należy przyjąć zakres robót wskazany Projektem budowlanym, Specyfikacją Techniczną Wykonania i Odbioru Robót. Jednocześnie Zamawiający wyjaśnił, że złożenie kosztorysów ofertowych, sporządzonych metodą kalkulacji szczegółowej, będzie wymagane od wybranego wykonawcy w dniu zawarcia umowy o udzieleniu zamówienia publicznego. Wraz z ofertą wykonawcy zobowiązani byli złożyć kosztorysy ofertowe sporządzone metodą kalkulacji uproszczonej. W Rozdziale XIX ust. 1 i 2 SW Z Zamawiający postanowił, że 1.„ Cena oferty stanowi wartość umowy za wykonanie przedmiotu zamówienia w całym zakresie jest ceną ryczałtową. 2. W cenie ryczałtowej brutto w PLN Wykonawca musi uwzględniać wszystkie należne Wykonawcy elementy wynagrodzenia wynikające z tytułu przygotowania, realizacji i rozliczenia przedmiotu zamówienia, w tym wszystkie wymagania niniejszej SW Z i jej załączników oraz obejmować wszelkie koszty bezpośrednie i pośrednie, jakie poniesie Wykonawca z tytułu prawidłowego i terminowego wykonania całości przedmiotu zamówienia, zysk oraz wszelkie wymagane przepisami podatki i opłaty.” Z uwagi na liczne zmiany do Dokumentacji projektowej, wprowadzane odpowiedziami Zamawiającego na pytania wykonawców do treści SW Z, Zamawiający dopuścił w odpowiedzi na pytanie (wyjaśnienia nr 15 z dnia 7 kwietnia 2025 r.), aby wykonawcy wskazywali na końcu każdego z kosztorysów uproszczonych (branżowych), jako jednej pozycji kosztowej zakresu zamówienia wynikającego z dokumentacji projektowej oraz wyjaśnień udzielonych przez Zamawiającego w trakcie postępowania, a nieujętych w kosztorysach przedmiarowych. W Rozdziale XVI ust. 3 pkt 4 SW Z wskazano, że kosztorys uproszczony jest dokumentem składanym wraz z ofertą. W Rozdziale XIX ust. 5 SW Z Zamawiający postanowił, że wykonawca poda w Formularzu Ofertowym stawkę podatku od towarów i usług (VAT) właściwą dla przedmiotu zamówienia, obowiązującą według stanu prawnego na dzień składania ofert, a określenie ceny ofertowej z zastosowaniem nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług (VAT) potraktowane będzie, jako błąd w obliczeniu ceny i spowoduje odrzucenie oferty, jeżeli nie ziszczą się ustawowe przesłanki omyłki (na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp w związku z art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp). W dniu 12 lutego 2025 r., Zamawiający opublikował pomocnicze zestawienie podatku VAT w odniesieniu do towarów medycznych, które miały znajdować się w ofertach wykonawców. W treści wyjaśnień do postanowień SW Z Zamawiający potwierdził, że nie wskazał w żadnym miejscu dokumentacji postępowania wartości stawki podatku VAT, którą należało przyjąć, a właściwe jej ustalenie spoczywało na wykonawcach. W przedmiotowym postępowaniu, oferty złożyło siedmiu wykonawców: Rembud Sp. z o.o. – z ceną 37 882 085,03 zł, ZAB-BUD Sp. z o.o. – z ceną 39 260 089,57 zł, Budimpol Sp. z o.o. – z ceną 39 349 307,26 z, Częstobud Sp. z o.o. – z ceną 43 381 318,42 zł, Grupa Ekoenergia Sp. z o.o. – z ceną 42 240 005,69 zł, Konsorcjum Alstal – z ceną 45 281 345,56 zł oraz S.P. – z ceną 55 850 145,74 zł. W dniu 16 maja 2025 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiający nie uzasadnił decyzji o przyznaniu lub braku przyznania punktów ofertom w ramach określonych kryteriów oceny ofert. Zgodnie z treścią punktu XX. 1, w tabeli w punkcie D SW Z: 5 Doświadczenie kierownika projektu/koordynatora (D) (wykazane w treści oświadczenia wg. wzoru zał. la do SW Z) - W ramach tego kryterium oferta może uzyskać maksymalnie 10,00 pkt. Oferty zostaną ocenione w oparciu o wykazane i potwierdzone doświadczenie zawodowe kierownika projektu/koordynatora dodatkowym zakresie (poza wymaganym w Dziale IV. SW Z, pkt. 1.4.4.). Zamawiający przyzna ofercie punkty w ilości od O do 10, za wykazane i potwierdzone doświadczenie tej osoby w pełnieniu funkcji kierownika projektu/koordynatora, podczas należycie wykonanego zamówienia publicznego, polegającego na budowie, przebudowie lub rozbudowie budynku użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej min. 1 500,00 metrów kwadratowych. Jeśli wykonawca nie wykaże lub nie potwierdzi, że kierownik projektu/koordynator posiada doświadczenie w powyższym dodatkowym zakresie (poza wymaganym w Dziale IV. SW Z, pkt. 1.4.4.) oferta otrzyma 0 pkt. w tym kryterium oceny. Za każdy przypadek posiadania przez kierownika projektu/koordynatora wykazanego i potwierdzonego doświadczenia ocenianego w kryterium oceny, oferta otrzyma 5 pkt., Oferta może otrzymać w tym kryterium maksymalnie 10 pkt. Jednocześnie Zamawiający wymagał wykazania doświadczenia Kierownika projektu/koordynatora na warunek udziału w postępowaniu w punkcie 1.4.4 SW Z: „1.4.4. minimum jedną osobą przewidzianą do pełnienia funkcji koordynatora lub kierownika projektu, która w okresie ostatnich 5 lat pełniła funkcję kierownika projektu/koordynatora minimum jednego zamówienia polegającego na budowie, przebudowie lub rozbudowie budynku użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej min. 1 500,00 metrów kwadratowych.” Ostatecznie Zamawiający wymagał wykazania do pełnienia ww. funkcji kierownika - osoby, która pełniła funkcję kierownika projektu/koordynatora/dyrektora kontraktu/kierownika kontraktu. W odpowiedzi na pytanie z dnia 31 stycznia 2025 r. Zamawiający wyjaśnił, że dopuszcza także inne nazwy stanowisk, takie jak kierownik kontraktu/dyrektor kontraktu, potwierdzając, że w ramach powyższego kryterium nie jest decydująca nazwa zajmowanego stanowiska. W danym stanie faktycznym Izba zważyła, co następuje: KIO 2081/25 - odwołanie wniesione przez wykonawcę Rembud Sp. z o.o. Odwołanie podlegało rozpoznaniu w całości, wobec faktu, że wykonawca Budimpol wniósł sprzeciw w niniejszej sprawie w zakresie wszystkich zarzutów przedstawionych w odwołaniu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania w całości. Biorąc pod uwagę powyższe, należało stwierdzić, że okoliczność, iż wykonawca Grupa Ekoenergia, który również zgłosił przystąpienie w tej sprawie po stronie Zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu, nie miał wpływu na zakres rozpoznania odwołania. Zarzut naruszenia art. 253 i art. 240 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, poprzez nieobiektywną ocenę oferty Odwołującego w sposób niezgodny z treścią dokumentów zamówienia i określonymi w postępowaniu kryteriami oceny ofert, a w konsekwencji brak przyznania 10 punktów ofercie Rembud za doświadczenie p. M.T. zgodnie z treścią ww. kryterium. Izba stwierdziła w niniejszej sprawie naruszenie powyższych przepisów, które jednak nie miało i nie może mieć istotnego wpływu na wynik postępowania, rozumiany jako wybór oferty najkorzystniejszej w prowadzonym postępowaniu. W ramach kryterium oceny ofert określonego w pkt XX. 1, w tabeli w punkcie D SWZ: 5 Doświadczenie kierownika projektu/koordynatora (D) - oferta wykonawcy Rembud uzyskała 0 punktów. Jak wynika z dokumentacji postępowania, Zamawiający nie zdefiniował pojęcia „kierownik projektu” użytego na potrzeby oceny w ramach ww. kryterium poza-cenowego oceny ofert. Zamawiający wymagał przedstawienia przez wykonawców dokumentów w postaci referencji, protokołów odbioru itp. w celu wykazania referencyjnego doświadczenia osoby wskazanej na ww. stanowisko kierownika projektu na potrzeby oceny ofert. Izba zauważa, że dokumenty powyższe, stanowiące tzw. podmiotowe środki dowodowe służą, co do zasady wykazaniu należytego wykonania zrealizowanych zamówień. Nie są to dokumenty, które są formułowane pod potrzeby danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zatem, z treści tych dokumentów nie musi wynikać dokładne potwierdzenie w sposób literalny pojęć, które zostały użyte w treści warunku udziału w postępowaniu lub w treści kryterium oceny ofert, jak ma to miejsce w przedmiotowym postępowaniu. Dokumenty te odnoszą do zrealizowanych zadań/robót, które zawierać mogą pojęcia, oznaczenia i nazwy różniące się od tych, użytych w danym postępowaniu, w którym są składane. Należy zatem przyjąć, że wskazana w protokole odbioru nazwa pełnionej funkcji przez określoną osobę może się różnić od nazwy wskazanej w danym postępowaniu, pomimo, że charakter wykonywanych zadań i czynności jest zbieżny. Zamawiający nie zdefiniował w SW Z w żaden sposób, na czym pełnienie funkcji kierownika projektu/koordynatora miało polegać. W żadnym miejscu dokumentacji przetargu nie określono zakresu obowiązków, jakie winien spełniać ww. kierownik, aby Zamawiający uznał jego doświadczenia za zgodne z wymaganiami kryterium. W związku z powyższym należy przyjąć, że powinno się w tym przypadku posługiwać powszechnie przyjętymi definicjami tego pojęcia, bowiem kierownik projektu nie jest samodzielną funkcją w budownictwie i nie ma jasno określonego zakresu obowiązków. Przyjmuje się, że kierownik projektu w budownictwie to osoba, która zajmuje się planowaniem, organizowaniem i nadzorowaniem realizacji projektów budowlanych. Kierownik projektu jest odpowiedzialny za zapewnienie, że projekt zostanie wykonany zgodnie z wymaganiami klienta, specyfikacją techniczną, przepisami prawa i standardami jakości. Dokonywanie oceny doświadczenia wyłącznie na podstawie nazwy stanowiska lub funkcji, która nie została zdefiniowana, należy uznać za naruszające zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, gdyż Zamawiający de facto dyskryminuje wykonawców, którzy nie dysponują dokumentami zawierającymi wymaganą nazwę stanowiska, choć doświadczenie i zakres realizowanych czynności może być zbieżny. Taka ocena nie jest dokonywana bowiem na podstawie obiektywnych przesłanek (rzeczywistego zakresu doświadczenia). Postanowienia SW Z, które różnicują przyznanie punktów w kryterium doświadczenia osób oficjalnie pełniących swoją funkcję w realizacji danego kontraktu jedynie z punktu widzenia nazwy stanowiska nie mają też uzasadnienia z punktu widzenia celu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący przekazał wraz z ofertą dokumenty: protokół odbioru z dnia 11 kwietnia 2024 r. dla projektu realizowanego na rzecz Miasta Stołecznego Warszawa — Dzielnica Wesoła, protokół odbioru z dnia 7 czerwca 2023 r. dla projektu realizowanego na rzecz Gminy Pruszków oraz protokół odbioru z dnia 22 maja 2023 r. dla projektu realizowanego na rzecz KPP Pułtusk. Biorąc pod uwagę, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie zdefiniował pojęcia kierownika projektu/koordynatora/dyrektora kontraktu/kierownika kontraktu i nie określił w sposób jednoznaczny wyraźnego punktu odniesienia dla tego pojęcia, nie można przyjąć, że wymaganego doświadczenia nie można było wykazać pomimo innej nazwy stanowiska lub innej nazwy funkcji pełnionej przez daną osobę w ramach zadania czy kontraktu. W przypadku wykonawcy Rembud, w ocenie Izby, należało przyjąć, że wskazana funkcja czy też nazwa stanowiska „dyrektor operacyjny” wskazuje, że zakres zadań i czynności wykonywanych przez wskazaną osobę w ramach wykazywanego doświadczenia mogą być zbieżne z funkcjami realizowanymi przez kierownika projektu/koordynatora/dyrektora kontraktu/ kierownika kontraktu, stosownie do treści kryterium. Wskazać należy jednocześnie, że dokumenty referencyjne – podmiotowe środki dowodowe – podlegać mogą i w tej sprawie powinny podlegać wyjaśnieniu. To nie sama bowiem nazwa stanowiska czy pełnionej funkcji powinna decydować o uznaniu doświadczenia w kontekście określonego kryterium, ale stosowne realne doświadczenie, które jest istotne z punktu widzenia potrzeb Zamawiającego i realizacji zamówienia. Należy również podkreślić, że błędy i nieścisłości występujące w treści SW Z obciążające Zamawiającego, jako gospodarza postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie mogą być interpretowane zawężająco i na niekorzyść wykonawcy - na etapie oceny ofert. Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła także naruszenie przez Zamawiającego przepisu art. 223 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie doświadczenia p. M.T.. Jednocześnie Izba wskazuje, że powyższe stwierdzone przez Izbę naruszenia przepisów ustawy Pzp nie mogą być podstawą uwzględnienia rozpoznanego odwołania, ponieważ naruszenia te nie mają istotnego wpływu na wynik postępowania, rozumiany jako wybór oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Jak wynika bowiem z okoliczności faktycznych i prawnych stwierdzonych w odniesieniu do zarzutów zawartych w odwołaniu o sygn. akt KIO 2130/25 rozpoznawanym łącznie w niniejszej sprawie - oferta Odwołującego wykonawcy Rembud - podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp, ponieważ zawiera błąd w obliczeniu ceny z powodu zastosowania nieprawidłowej stawki podatku VAT na wyroby medyczne, co zostało omówione poniżej w uzasadnieniu wyroku w części uzasadnienia dotyczącej sprawy o sygn. akt KIO 2130/25. Oferta Odwołującego nie może podlegać ocenie w ramach kryteriów oceny ofert, gdyż podlega odrzuceniu. Tym samym, nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 253 ust. 1 Pzp, poprzez wybór oferty wykonawcy Budimpol, jako najkorzystniejszej. Ze wskazanych powyżej tożsamych powodów, Izba stwierdziła również, że zarzut naruszenia art. 253 ust. 1 Pzp, poprzez wybór oferty najkorzystniejszej z pominięciem wskazania w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej podstaw prawnych i faktycznych przyznania punktów wykonawcom w kryteriach oceny ofert, chociaż w pełni uzasadnia stwierdzenie naruszenia tego przepisu, to nie może skutkować uwzględnieniem w tej części odwołania ze względu na brak istotnego wpływu na wynik postępowania. Przepis art. 253 ust. 1 Pzp stanowi, że niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, sie-dziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone – podając uzasadnienie faktyczne i prawne. W niniejszej sprawie w sposób oczywisty przepis ten został naruszony przez Zamawiającego wobec braku podania uzasadnienia dla wysokości przyznanej/nieprzyznanej wykonawcom punktacji w decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 16 maja 2025 r. Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 240 ust. 1 Pzp, poprzez błędne przyznanie ofercie Budimpol - 5 punktów w ramach kryterium określonego w pkt XX. 1, w tabeli w punkcie D SW Z: 5 Doświadczenie kierownika projektu/koordynatora (D) - za doświadczenie p. T.P. zdobyte przy realizacji inwestycji pn. „Wykonanie robót budowlanych w budynku Inspektoratu ZUS w Legionowie przy ul. Słowackiego 20”, która zdaniem Odwołującego - nie spełnia wymagań Zamawiającego określonych w dokumentach zamówienia. Na podstawie zebranego materiału dowodowego Izba ustaliła, że Budimpol w sposób prawidłowy wykazał, że kwestionowana przez Odwołującego, wskazana przez ww. wykonawcę inwestycja przedstawiona w ramach doświadczenia p. T.P., tzw. Projekt ZUS, dotyczy przebudowy, co wynika w sposób jednoznaczny z dokumentów przedstawionych przez ww. wykonawcę załączonych do oferty. Projekt ZUS obejmował przebudowę, tj. wykonanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji. Potwierdzają powyższe okoliczności dowody złożone dodatkowo przez Przystępującego na rozprawie: oświadczenie inspektora nadzoru na okoliczność, że projekt wykazany przez Przystępującego na spełnienie warunku - projekt ZUS – obejmował przebudowę budynku a nie remont oraz decyzja pozwolenia na budowę z dnia 15.06.2018 r., których treść potwierdza jednoznacznie okoliczność, że wykonane prace obejmowały przebudowę budynku wraz z budową wentylacji itp. KIO 2130/25 odwołanie wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum Alstal Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp.k. oraz Alstal Development Sp. z o.o. Biorąc pod uwagę sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, wniesiony przez wykonawcę Budimpol oraz przez wykonawcę Rembud, odwołanie podlegało rozpoznaniu w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu wobec oferty złożonej przez wykonawcę Budimpol oraz oferty złożonej przez wykonawcę Rembud. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Rembud, w sytuacji, w której oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny, polegający na zastosowaniu błędnej stawki podatku VAT w wysokości 23% w odniesieniu do dostawy oraz montażu wyposażenia medycznego; Izba stwierdziła w zakresie powyższego zarzutu naruszenie przepisów ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Rembud na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp, jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny. Izba stwierdziła jednocześnie na obecnym etapie postępowania, że naruszenie powyższe nie miało i nie może mieć wpływu na wynik postępowania, rozumiany jako wybór oferty najkorzystniejszej w prowadzonym postępowaniu. W pierwszej kolejności zauważyć należy, że w Rozdziale XIX ust. 5 SW Z Zamawiający wskazał, że wykonawca poda w Formularzu Ofertowym stawkę podatku od towarów i usług (VAT) właściwą dla przedmiotu zamówienia, obowiązującą według stanu prawnego na dzień składania ofert. Określenie ceny ofertowej z zastosowaniem nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług (VAT) potraktowane będzie, jako błąd w obliczeniu ceny i spowoduje odrzucenie oferty, jeżeli nie ziszczą się ustawowe przesłanki omyłki (na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp w związku z art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp). W odpowiedziach na pytania wykonawców do treści SW Z Zamawiający potwierdził w sposób niebudzący wątpliwości, że nie wskazał w żadnym miejscu dokumentacji postępowania stawki podatku VAT, którą wykonawcy byli zobowiązani przyjąć do kalkulacji oferty. Właściwe ustalenie stawki podatku VAT i przyjęcie jej do kalkulacji ceny oferty obciążało w przedmiotowym postępowaniu wyłącznie wykonawców. Nie było przedmiotem sporu, że w niniejszym postępowaniu Zamawiający nie narzucił konkretnej stawki podatku VAT, lecz pozostawił wykonawcom decyzję w tym zakresie – odpowiedzialność za prawidłowość tej kwalifikacji spoczywała w pełni na wykonawcy. W danym stanie faktycznym nie było także sporne pomiędzy stronami, że przedmiot zamówienia obejmował roboty budowlane oraz montaż i dostawę wyposażenia medycznego. W niniejszej sprawie na obowiązek przyjęcia w zakresie wyrobów medycznych na stawkę VAT – 8% wskazuje odrębność tego zakresu zamówienia od robót budowlanych objętych przedmiotem zamówienia. Biorąc pod uwagę pełny zakres przedmiotu zamówienia – roboty budowlane oraz dostawę wyrobów medycznych wraz z ich instalacją/montażem – należy uznać, że dla celów VAT nie mamy tu do czynienia z jednym, kompleksowym świadczeniem, lecz z dwoma, niezależnymi od siebie świadczeniami, dlatego każde z tych świadczeń powinno być opodatkowane według odrębnych, właściwych stawek. O świadczeniu kompleksowym można mówić tylko wówczas, gdy relacja poszczególnych czynności (świadczeń) wykonywanych w ramach danej umowy może być kwalifikowana jako świadczenie nierozerwalne - świadczenie pomocnicze niezbędne dla skorzystania ze świadczenia podstawowego, co potwierdza szeroko przytaczane w niniejszej sprawie orzecznictwo. Jeżeli dane świadczenia można rozdzielić bez zmiany ich charakteru oraz wartości z punktu widzenia potrzeb nabywcy, to świadczenia takie powinny być traktowane jako odrębne, opodatkowane niezależnie. Powyższe stanowisko znajduje również potwierdzenie w licznych interpretacjach indywidualnych, powołanych przez Odwołującego. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający w dokumentacji postępowania dokonał jednoznacznego rozróżnienia zakresu zamówienia przy opisie przedmiotu zamówienia. Szczegółowa dokumentacja dotycząca wyrobów medycznych i jej wyodrębnienie w postępowaniu potwierdza, że dostawa urządzeń medycznych – jako przedmiotu specjalistycznego, podlegającego rygorom ustawy o wyrobach medycznych – stanowi odrębny od robót budowlanych element przedmiotu zamówienia. W konsekwencji zatem należy stwierdzić, że dostawa wyposażenia medycznego w przedmiotowym postępowaniu jest świadczeniem niezależnym z punktu widzenia funkcjonalnego i nie ma charakteru pomocniczego dla świadczenia podstawowego w postaci przebudowy i rozbudowy szpitala. Zgodnie z art. 41 ust. 1 ustawy o VAT, stawka podatku wynosi 22%. Stosowanie do art. 146aa ust. 1 pkt 1 ww. ustawy, obecnie stawka ta została podwyższona do 23%. Jest to stawka podstawowa, która stanowi zasadniczo regułę przy określaniu wysokości opodatkowania. Od powyższej reguły przepisy zawierają szereg wyłączeń oraz regulacje szczególne, które określają inną stawką podatku VAT w zależności od typu świadczonych usług/sprzedawanych produktów. Przykładem lex specialis względem art. 41 ust. 1 ww. ustawy jest art. 41 ust. 2 tej ustawy, który wskazuje, że dla towarów i usług wymienionych w załączniku nr 3 do ustawy (…) stawka podatku wynosi 7% (…). Stawka 7% została obecnie podwyższona do 8% (na mocy art. 146aa ust. 1 pkt 2 ww. ustawy). W załączniku nr 3 do ustawy o VAT wymienione są elementy objęte preferencyjną stawką podatku VAT (8%) w tym w pozycji nr 13 wyroby medyczne. W zakresie kwalifikacji danego produktu jako wyrobu medycznego znaczenie decydujące ma jego przeznaczenie nadane przez producenta –produkt ma służyć konkretnym celom medycznym, takim jak diagnoza, monitorowanie, zapobieganie lub łagodzenie skutków chorób, urazów bądź niepełnosprawności. Jeżeli zatem w ramach robót budowlanych dochodzi do dostawy wyrobów medycznych wraz z ich instalacją/montażem, to dla celów VAT nie mamy do czynienia z jednym, kompleksowym świadczeniem, lecz z dwoma, niezależnymi od siebie świadczeniami, tj. usługami budowlanymi oraz dostawą wyrobów medycznych wraz z ich instalacją, przy czym każde z tych świadczeń powinno być opodatkowane według odrębnych, właściwych dla nich zasad. W niniejszym przypadku błąd w obliczeniu ceny w zakresie zastosowania nieprawidłowej stawki VAT nie może być uznany za omyłkę i podlegać poprawieniu przez Zamawiającego, ponieważ nie występuje tu niezgodność treści oferty w zakresie przyjętej przez wykonawcę stawki podatku VAT ze stawką określoną w warunkach zamówienia. Wymagana stawka podatku VAT nie została w SW Z określona, podczas gdy Zamawiający może poprawić stawkę VAT w ofercie wykonawcy tylko w przypadku, gdy właściwa stawka została podana w SW Z, co w niniejszej sprawie nie ma miejsca. Zamawiający, opisując w SW Z sposób obliczenia ceny nie zawarł żadnych wskazań dotyczących stawki podatku VAT, zatem oferta zawierająca błędną stawkę podatku VAT, niezgodną z obowiązującymi przepisami, podlegać powinna odrzuceniu. Określenie w treści oferty wykonawcy błędnej stawki podatku VAT oraz obliczenie ceny oferty brutto w oparciu o tą stawkę podatku VAT, jako składnika ceny, stanowi błąd w obliczeniu ceny, o którym mowa w art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp. Izba nie podzieliła przy tym stanowiska Przystępującego Rembud, że zastosowanie podstawowej stawki podatkowej VAT w wysokości 23% należy uznać za równie prawidłowe. W ocenie Izby, wysokość prawidłowej stawki podatku VAT dla określonych produktów czy usług wynika jednoznacznie z obowiązujących przepisów, a zatem nie ma możliwości uznania za prawidłowe dwóch różnych stawek dla tego samego wyrobu. Reasumując powyższe, należało stwierdzić, że przyjęcie przez wykonawcę Rembud stawki VAT na poziomie 23% w przedłożonych kosztorysach, w odniesieniu do wyrobów med…

…Sygn. akt: KIO 1925/25 WYROK Warszawa, dnia 12 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Wojciechowska Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 9 czerwca 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 maja 2025 r. przez wykonawcę SCALA.CE sp. z o.o. z siedzibą w Legionowie w postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Lublinie, gdzie zamawiającym jest Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy PROKOM CONSTRUCTION sp. z o. o. z siedzibą w Sosnowcu przy udziale uczestnika po stronie odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w Konsorcjum firm: Eksametr sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Miliarium sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 1 odwołania wycofanego przez odwołującego. 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawcę SCALA.CE sp. z o.o. z siedzibą w Legionowie i 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę SCALA.CE sp. z o.o. z siedzibą w Legionowietytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, 3.2.zasądza od odwołującego wykonawcy SCALA.CE sp. z o.o. z siedzibą w Legionowie na rzecz zamawiającego Skarbu Państwa Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, gdzie prowadzącym postępowanie jest Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Lubliniekwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………….. Sygn. akt KIO 1925/25 Uzasadnienie Zamawiający – Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, gdzie prowadzącym postępowanie jest Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Lublinie - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2024 r., poz. 1320 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „Pełnienie nadzoru nad realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Rozbudowa drogi krajowej nr 48 na odcinku Dęblin – Moszczanka, w tym: odcinek nr 1: od km 153+520 do km 155+378 (na długości 1,858 km w m. Dęblin), odcinek nr 2: od km 158+389 do km 164+475 (na długości 6,086 km w terenie częściowo zabudowanym)”, nr referencyjny postępowania: OLU.D-3.2411.1.2025.AK.Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 10 stycznia 2025 r., numer publikacji ogłoszenia: 16638-2025, numer wydania Dz.U. S: 7/2025. W dniu 16 maja 2025 r. odwołanie wniósł wykonawca SCALA.CE sp. z o.o. z siedzibą w Legionowie – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec: 1) zaniechania wezwania Wykonawcy PROKOM Construction sp. z o.o. (zwanego dalej również jako „Wykonawca PROKOM” lub „Przystępujący PROKOM”), do wyjaśnienia podmiotowego środka dowodowego w postaci wykazu usług oraz poświadczenia w sytuacji, gdy analiza złożonego wykazu i poświadczenia powoduje wątpliwości w zakresie tego czy Wykonawca spełnił warunek udziału w postępowaniu, 2) zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy PROKOM Construction sp. z o.o. pomimo tego, że Wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, 3) przyznania Wykonawcy PROKOM Construction sp. z o.o., punktów w pozacenowym kryterium oceny (kryterium pn. Doświadczenie personelu Konsultanta, podkryterium pn. Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej) ofert podczas gdy wykonawca nie powinien otrzymać punktów w ramach tego podkryterium, 4) dokonania wyboru oferty Wykonawcy PROKOM Construction sp. z o.o. w sytuacji, gdy oferta tego Wykonawcy nie powinna zostać wybrana. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 128 ust. 4 ustawy pzp w zw. z art.116 ust. 1 ustawy pzp przez zaniechanie wezwania Wykonawcy PROKOM Construction sp. z o.o., do wyjaśnienia podmiotowego środka dowodowego w postaci wykazu usług oraz poświadczenia w sytuacji, gdy analiza złożonego wykazu i poświadczenia powoduje wątpliwości w zakresie tego czy Wykonawca spełnił warunek udziału w postępowaniu w zakresie wykonania usługi polegającej na pełnieniu nadzoru nad realizacją co najmniej: 1 zadania polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub ulicy min. GP jednojezdniowych o wartości robót co najmniej 60 000 000,00 PLN netto 2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a ustawy pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp przez bezpodstawne zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy PROKOM Construction Sp. z o.o, pomimo tego, że Wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd co do doświadczenia Pana Ł.S. wykazywanego w ramach kryterium oceny ofert, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 3. art. 239 ust. 1 i 2 ustawy pzp przez przyznanie Wykonawcy PROKOM Construction sp. z o.o., punktów w pozacenowym kryterium oceny ofert (Podkryterium 2.1 Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej) podczas gdy wykonawca nie powinien otrzymać punktów w ramach tego podkryterium (zarzut nr 3 ma charakter zarzutu ewentualnego w przypadku nieuwzględnienia zarzutu nr 2) 4. art. 239 ust. 1 ustawy pzp przez dokonanie wyboru oferty Wykonawcy PROKOM Construction sp. z o.o. w sytuacji, gdy oferta tego Wykonawcy nie powinna zostać wybrana. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez PROKOM jako oferty najkorzystniejszej, 2) odrzucenia oferty wykonawcy PROKOM Construction sp. z o.o., 3) dokonania ponownego badania i oceny ofert. Ewentualnie, na wypadek uznania, przez Izbę, iż nie istnieją podstawy do odrzucenia oferty wykonawcy PROKOM Construction sp. z o.o. nakazanie: 4) unieważnienia przez Zamawiającego czynności wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy PROKOM, 5) dokonania ponownego badania i oceny ofert i przyznanie punktów w pozacenowym kryterium oceny ofert zgodnie z postawionymi zarzutami. Odwołujący uzasadniając zarzut 2 odwołania wskazał, że Wykonawca PROKOM w treści Formularza 2.2 dotyczącego kryteriów pozacenowych, w ramach podkryterium 2.1 dotyczącego doświadczenia Głównego Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej wskazał na Pana Ł.S. i jego doświadczenie. Zgodnie z wykazem Pan, Ł.S. posiada doświadczenie przy realizacji zadania pn. „Budowa autostrady A1 Tuszyn-Pyrzowice, odcinek F: węzeł „Rząsawa” (z węzłem) – węzeł „Blachownia” (z węzłem)” jako Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej wynoszące 33 miesiące. Jak wynika z odpowiedzi na wniosek o udostępnienie informacji publicznej, p. Ł.S. funkcję związaną z nadzorem robót drogowych pełnił na zadaniu wskazanym w wykazie na kryterium tj. „Budowa autostrady A1 na odcinku Tuszyn-Pyrzowice, odcinek F: węzeł „Rząsawa” (z węzłem) – węzeł „Blachownia” (z węzłem)”. Z odpowiedzi tej wynika też, że funkcję tą pełnił od 6 kwietnia 2017 r. Jednakże (jak też wynika z dalszej części odpowiedzi na wniosek o udostępnienie informacji publicznej) Zamawiający z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy robót budowlanych w dniu 29 kwietnia 2019 r. odstąpił od umowy na wykonanie zadania pn. Budowa autostrady A1 na odcinku Tuszyn – Pyrzowice, odcinek F węzeł Rząsawa (z węzłem) – węzeł Blachownia (z węzłem). Czasookres doświadczenia, którym legitymuje się osoba wskazana w Formularzu 2.2 (tj. Ł.S.) liczony powinien być wstecz od wystawienia Świadectwa Przejęcia (zgodnie z Subklazulą 10.1 W K dla FIDIC) lub końcowego Protokołu odbioru robót lub dokumentu równoważnego (dla zadań, dla których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia). Biorąc pod uwagę fakt, iż od umowy z wykonawcą robót budowlanych odstąpiono z przyczyn leżących po stronie tego wykonawcy, to nie zostało sporządzone Świadectwo Przejęcia ani dokument, który można byłoby uznać za równoważny. Tym samym, nie sposób uznać, iż p. Ł.S. posiada 33-miesięczne doświadczenie przy nadzorze nad wskazaną w treści Formularza 2.2 inwestycją. Jak wynika z dalszej części odpowiedzi na wniosek o udostępnienie informacji publicznej Pan Ł.S. pełnił również funkcję związaną z nadzorem robót drogowych na zadaniu pn. „Kontynuacja robót związanych z budową autostrady A1 na odcinku węzeł Rząsawa – węzeł Blachownia w zakresie robót zabezpieczających”. Umowa z wykonawcą robót została zawarta dnia 24 lipca 2019 r. Zadanie to zakończone zostało co prawda wydaniem Świadectwa Przejęcia (dnia 20 stycznia 2020 r.), lecz tak jak nazwa wskazuje, zadanie to polegało na robotach zabezpieczających. Nie sposób, tym samym, uznać ich za kontynuację robót budowlanych dotyczących budowy autostrady A1 Tuszyn – Pyrzowice, odcinek F: węzeł „Rząsawa” (z węzłem) – węzeł „Blachownia” (z węzłem). Tym samym niedopuszczalne jest sumowanie doświadczenia inspektora zdobytego przy realizacji zadania dotyczącego budowy autostrady A1 Tuszyn – Pyrzowice, odcinek F: węzeł „Rząsawa” (z węzłem) – węzeł „Blachownia” (z węzłem) oraz dotyczącego kontynuacji robót związanych z budową autostrady A1 na odcinku węzeł Rząsawa – węzeł Blachownia w zakresie robót zabezpieczających. Ponadto, nie sposób uznać, aby roboty zabezpieczające były budową lub przebudową dróg lub ulic klasy min. GP jednojezdniowych o wartości robót co najmniej 60 000 000,00 PLN netto, a zgodnie z SW Z, punkty można było zdobyć za wykazanie doświadczenia osoby przy realizacji zadania obejmującego budowę lub przebudowę lub nadzór nad budową lub przebudową dróg lub ulic klasy min. GP jednojezdniowych o wartości robót co najmniej 60 000 000,00 PLN netto. W oparciu o przedstawione powyżej okoliczności wynikające z treści uzyskanej informacji publicznej, stwierdzić zdaniem Odwołującego należy, iż p. Ł.S. nie dysponuje 33-miesięcznym doświadczeniem, wbrew temu jak wskazał to Wykonawca PROKOM w treści Formularza 2.2. Mając bowiem na uwadze fakt, iż od umowy związanej z zamówieniem pn. „Budowa autostrady A1 na odcinku Tuszyn – Pyrzowice, odcinek F węzeł Rząsawa (z węzłem) – węzeł Blachownia (z węzłem)” odstąpiono w dniu 29 kwietnia 2019 r., to na poczet doświadczenia p. Ł.S. nie można zaliczyć 24 miesięcy doświadczenia, które zdobył przy tym zadaniu, bowiem zadanie to nie zakończyło się wystawieniem Świadectwa Przejęcia lub końcowego Protokołu odbioru robót lub dokumentu równoważnego. Zgodnie z opisem kryterium okres doświadczenia osoby wskazanej w ramach kryterium musi być liczony wstecz od wystawienia Świadectwa Przejęcia (zgodnie z Subklazulą 10.1 W K dla FIDIC) lub końcowego Protokołu odbioru robót lub dokumentu równoważnego (dla zadań, dla których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia). Wobec braku takiego dokumentu, brak jest tym samym możliwości uznania nabytego przez p. Ł.S. doświadczenia za predysponujące do otrzymania punktów. W świetle powyższego, powoływanie się przez Wykonawcę PROMOST na 33-miesięczne doświadczenie p. Ł.S. wstecz od wystawienia Świadectwa Przejęcia (zgodnie z Subklazulą 10.1 W K dla FIDIC) lub końcowego Protokołu odbioru robót lub dokumentu równoważnego (dla zadań, dla których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia) jest ewidentnym wprowadzeniem Zamawiającego w błąd, szczególnie, że informacja o doświadczeniu p. Ł.S. nie znajduje odzwierciedlenia w dokumentacji znajdującej się w posiadaniu Odwołującego (który to dokument Odwołujący przekazał też Zamawiającemu). W wykazie składanym na kryterium podano, że nazwa zadania, przy którym Pan Ł.S.a zdobył doświadczenie to Budowa autostrady A1 Tuszyn-Pyrzowice, odcinek F: węzeł „Rząsawa” (z węzłem) – węzeł „Blachownia” (z węzłem) i tylko to zadanie powinno podlegać ocenie. A jak wskazane zostało powyżej z uwagi na odstąpienie od umowy z wykonawcą zadanie to nie zakończyło się sporządzeniem Świadectwa Przejęcia, Końcowego Protokołu Robót ani innego dokumentu, który można byłoby uznać za równoważny. Zatem, zadanie to nie spełnia wymogów wynikających z kryteriów oceny ofert. Natomiast zadanie „Kontynuacja robót związanych z budowa autostrady A1 na odcinku węzeł Rząsawa – węzeł Blachownia w zakresie robót zabezpieczających” nie zostało ujęte w wykazie składanym na kryterium, więc nie może podlegać punktacji. Ponadto dotyczyło robót zabezpieczających, a czas trwania umowy na roboty to tylko niecałe 6 miesięcy (od 24 lipca 2019 r. do 20 stycznia 2020 r.). Co również ważne i wymaga podkreślenia osoba wskazana na stanowisko Głównego Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej miała wykazać się doświadczeniem w ramach jednego zadania co wynika wprost z opisu kryterium (21.1.3.2 SW Z). Powyższe potwierdza, że doświadczenia zdobytego przy realizacji zadania „Budowa autostrady A1 na odcinku Tuszyn-Pyrzowice, odcinek F: węzeł „Rząsawa” (z węzłem) – węzeł „Blachownia” (z węzłem)”. oraz zadania „Kontynuacja robót związanych z budową autostrady A1 na odcinku węzeł Rząsawa – węzeł Blachownia w zakresie robót zabezpieczających” nie można łączyć. Ponadto, jak wynika z odpowiedzi na wniosek o udostępnienie informacji publicznej, p. Ł.S. od 6 kwietnia 2017 r. do 31 października 2019 r. pełnił funkcję Inspektora Nadzoru Robót Drogowych, a od 1 listopada 2019 r. funkcję Głównego Inspektora Nadzoru Robót Drogowych. Odwołujący wskazał na marginesie, iż treść ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t. j. Dz. U. z 2025 r. poz. 418) nie przewiduje stanowiska takiego jak Główny Inspektor Nadzoru Robót Drogowych. Jak wskazuje art. 17 owej ustawy: Uczestnikami procesu budowlanego, w rozumieniu ustawy, są: 1) inwestor; 2) inspektor nadzoru inwestorskiego; 3) projektant; 4) kierownik budowy lub kierownik robót. Tym samym, nie sposób uznać, aby Wykonawca PROKOM mógł łączyć doświadczenie zdobyte przez Ł.S. na stanowisku Inspektora Nadzoru oraz Głównego Inspektora Nadzoru. Zdaniem Odwołującego, Główny Inspektor odpowiedzialny jest za inne czynności związane z administrowaniem kontraktu pod kątem branży drogowej a Inspektor Nadzoru jest odpowiedzialny za czynności techniczne takie jak odbiory oraz rzeczywiste doświadczenie zawodowe wymaganym stanowiskiem przez Zamawiającego dla tej funkcji, czyli wspomniane odbiory, pilnowanie jakości robót. Jeżeli Zamawiający dopuszczałby legitymowanie się doświadczeniem zdobytym jako Główny Inspektor Nadzoru, wprost wskazałby to w ramach podkryterium 2.1. Powyższe wskazuje, iż wykonawca w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające zamawiającego w błąd co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane w postępowaniu przez Zamawiającego, bo Wykonawca otrzymał maksymalną liczbę punktów w kwestionowanym kryterium. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 6 listopada 2020 r. (KIO 2584/20) podnosi, iż przy zarzucie informacji wprowadzającej w błąd konieczne jest ustalenie z całą pewnością, że dana informacja jest nieprawdziwa. Tym samym dowody przedstawione przez Odwołującego jednoznacznie potwierdzają nieprawdziwość informacji zawartych w Ofercie Wykonawcy. Pan Ł.S. nie może się legitymować 33-miesięcznym doświadczeniem z uwagi na przedstawione powyżej okoliczności. Wykonawca miał obowiązek przed przygotowaniem i przesłaniem formularza dotyczącego kryterium do Zamawiającego zweryfikować czy doświadczenie w nim wskazane odpowiada stanowi faktycznemu. Tym samym, Wykonawca PROKOM wprowadził Zamawiającego w błąd przedstawiając informacje w ramach Formularza 2.2. Powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 grudnia 2019 r., sygn. akt KIO 2320/19 i wskazał, że niewątpliwie w omawianym przypadku doszło do niedbalstwa lub lekkomyślności bowiem gdyby Wykonawca przeanalizował doświadczenie Pana Ł.S., które zostało wpisane do wykazu na Kryterium to wiedziałby, że nie spełnia ono wymogów kryteriów oceny ofert. Mogła zaistnieć też sytuacja, że Wykonawca PROKOM liczył przedstawiając nieprawdziwe, wprowadzające w błąd informacje, iż zarówno Zamawiający, jak i inni wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia nie dotrą do informacji, które podważają okoliczności przedstawione przez Wykonawcę PROKOM w treści Formularza 2.2 i nie będą w stanie ich podważyć. Informacja dotycząca doświadczenia p. Ł.S. ma bezpośredni wpływ na wynik niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, bowiem gdyby Wykonawca PROKOM nie przedstawił nieprawidłowych informacji, nie otrzymałby maksymalnej ilości punktów w kryterium pn. „Doświadczenie personelu Konsultanta”, a tym samym oferta tego wykonawcy nie zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza. Z uwagi na powyższe Wykonawca PROKOM podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp, a jego oferta odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy pzp. Odwołujący wskazał, iż również w zakresie niniejszego zarzutu wniósł pismo do Zamawiającego na etapie postępowania o udzielenie zamówienia, lecz nie zostało ono w żaden sposób uwzględnione przy podejmowanych przez Zamawiającego czynnościach. W zakresie zarzutu ewentualnego Odwołujący wskazał, że jeżeli Krajowa Izba Odwoławcza uzna, iż nie zachodzą okoliczności do odrzucenia oferty Wykonawcy PROKOM na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a ustawy pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp. to z uwagi na stan faktyczny opisany w ramach zarzutu nr 2 oferta Wykonawcy PROKOM nie powinna otrzymać punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert (Podkryterium 2.1 Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej). Powody, dla których wykonawca PROKOM nie powinien otrzymać punktów w ramach Podkryterium 2.1 Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej zostały szczegółowo przywołane przy omówieniu zarzutu nr 2 i mają zastosowanie do zarzutu nr 3. I tak wobec faktu, iż od umowy związanej z zamówieniem pn. „Budowa autostrady A1 na odcinku Tuszyn – Pyrzowice, odcinek F węzeł Rząsawa (z węzłem) – węzeł Blachownia (z węzłem)” odstąpiono w dniu 29 kwietnia 2019 roku, to na poczet doświadczenia p. Ł.S. nie można zaliczyć 24 miesięcy doświadczenia , które zdobył przy tym zadaniu, bowiem zadanie to nie zakończyło się wystawieniem Świadectwa Przejęcia lub końcowego Protokołu odbioru robót lub dokumentu równoważnego. Zgodnie z opisem kryterium okres doświadczenia osoby wskazanej w ramach kryterium musi być liczony wstecz od wystawienia Świadectwa Przejęcia (zgodnie z Subklazulą 10.1 W K dla FIDIC) lub końcowego Protokołu odbioru robót lub dokumentu równoważnego (dla zadań, dla których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia). Wobec braku takiego dokumentu, brak jest tym samym możliwości uznania nabytego przez p. Ł.S. doświadczenia za predysponujące do otrzymania punktów. Okoliczność ta jest o tyle istotna dla niniejszego postępowania, iż gdyby Zamawiający dokonał prawidłowej oceny oferty Wykonawcy PROKOM (w oparciu między innymi o przedstawione w treści niniejszego Odwołania okoliczności), oferta tego wykonawcy nie byłaby ofertą najkorzystniejszą, lecz wybrana zostałaby oferta Odwołującego. Mając na uwadze wszelkie przywołane powyżej okoliczności, Odwołujący wskazał, iż Zamawiający dokonał naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy pzp, gdyż dokonał on wyboru oferty Wykonawcy PROKOM, pomimo, iż jak wskazano powyżej, oferta tego wykonawcy nie spełnia wymogów, aby móc zostać wybraną. W dniu 5 czerwca 2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. W dniu 5 czerwca 2025 r. wpłynęło do Izby stanowisko Przystępującego PROKOM, w którym wniósł o oddalenie odwołania przedstawiając argumentację w sprawie. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosił skuteczne przystąpienie wykonawca PROKOM CONSTRUCTION sp. z o. o. z siedzibą w Sosnowcu. Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Odwołującego zgłosili skuteczne przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia w Konsorcjum firm: Eksametr sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Miliarium sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, zgłoszenie przystąpienia wraz z załącznikami oraz pismo procesowe Przystępującego wraz z załącznikami. Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Na wstępie, działając na podstawie art. 520 oraz art. 568 pkt 1 ustawy pzp Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 1 odwołania wycofanego przez Odwołującego na posiedzeniu. Oświadczenie o cofnięciu zarzutu odwołania uznać należy za oświadczenie najdalej idące złożone przez Stronę, która zainicjowała postępowanie odwoławcze. Złożenie takiego oświadczenia warunkuje zakończenie postępowania odwoławczego w zakresie wycofanego zarzutu bez konieczności jego rozpoznawania i merytorycznego stanowiska Izby. Odwołujący podejmuje bowiem decyzję o ostatecznym zaniechaniu kontynuowania sporu przed Izbą w zakresie wycofanego zarzutu. W pozostałym zakresie odwołanie podlegało oddaleniu. Izba ustaliła w sprawie następujący stan faktyczny: Zgodnie z Tomem I SWZ: IDW: - „21. KRYTERIA OCENY OFERT 21.1. Przy dokonywaniu wyboru najkorzystniejszej oferty Zamawiający stosować będzie następujące kryteria oceny ofert: Cena – 60% = 60 pkt Jakość – 26% = 26 pkt Doświadczenie personelu Konsultanta – 14% = 14 pkt Badaniu w kryteriach oceny ofert podlegać będą oferty niepodlegające odrzuceniu. (…) 21.1.3. Kryterium „Doświadczenie personelu Konsultanta”. 21.1.3.1. W ramach kryterium „Doświadczenie personelu Konsultanta” punkty zostaną przyznane w skali punktowej od 0 do 14 punktów, na podstawie Oferty Wykonawcy - Formularz „Kryteria pozacenowe” (Formularz 2.2). Formularz „Kryteria pozacenowe” stanowi przykładowy sposób opracowania. W przypadku korzystania przez Wykonawcę z tego formularza wymagane jest złożenie podpisu na końcu dokumentu. Niezłożenie Formularza „Kryteria pozacenowe” skutkować będzie przyznaniem 0 punktów w kryterium „Doświadczenie personelu Konsultanta”. 21.1.3.2. Opis podkryteriów i sposobu przyznawania punktów: Podkryterium 2.1 Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej – max. ilość punktów – 7. Doświadczenie przy realizacji zadania obejmującego budowę lub przebudowę lub nadzór nad budową lub przebudową dróg lub ulic klasy min. GP jednojezdniowych o wartości robót co najmniej 60 000 000,00 PLN netto, w okresie minimum 12 miesięcy w ramach 1 zadania liczonym wstecz od daty wystawienia Świadectwa Przejęcia i obejmującym datę wystawienia Świadectwa Przejęcia (wydanego zgodnie z Subklauzulą 10.1 Warunków Kontraktu dla zadań realizowanych w oparciu o FIDIC) lub podpisanie końcowego Protokołu odbioru robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zadań, dla których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia) na stanowisku/stanowiskach: Kierownika Budowy lub Kierownika Robót Drogowych lub Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej lub Inżyniera Kontraktu lub Inżyniera Rezydenta. - Za 1 zadanie potwierdzające powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 2 punkty. - Za 2 lub więcej zadań potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 5 punktów. - Za 1 zadanie potwierdzające wszystkie powyższe wymagania w okresie minimum 18 miesięcy, Wykonawca otrzyma 7 punktów. - Za niewykazanie zadań potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 0 punktów. - Za zadanie, które nie potwierdza w pełni spełniania powyższych wymagań Wykonawca otrzyma 0 punktów.” Wykonawca PROKOM złożył formularz kryteria pozacenowe, w którym wskazał m.in.:„Podkryterium 2.1. Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej. Na potwierdzenie posiadania przez p. Ł.S. (imię i nazwisko) doświadczenia zgodnie z opisem podkryterium zawartym w pkt 21 IDW – Tom I SW Z przedstawiam informacje i oświadczam, że osoba posiada doświadczenie przy realizacji wskazanego zadania/zadań: Zadanie 1: • nazwa zadania: Budowa autostrady A1 Tuszyn-Pyrzowice, odcinek F: węzeł „Rząsawa” (z węzłem) – węzeł „Blachownia” (z węzłem) • okres 33 m-cy (podać w pełnych miesiącach) liczony wstecz od wystawienia Świadectwa Przejęcia (zgodnie z Subklazulą 10.1 W K dla FIDIC) lub końcowego Protokołu odbioru robót lub dokumentu równoważnego (dla zadań, dla których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia): • rodzaj zadania (budowa lub przebudowa lub nadzór nad budową lub przebudową dróg lub ulic klasy min. GP jednojezdniowych nadzór nad budową drogi klasy A dwujezdniowej • wartość robót netto PLN: powyżej 60 000 000,00 PLN netto stanowisko/stanowiska (Kierownik Budowy / Kierownik Robót Drogowych / Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej / Inżynier Rezydent / Inżynier Kontraktu): Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej.” W dniu 25 kwietnia 2025 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty PROKOM jako najkorzystniejszej, która to czynność została unieważniona w dniu 30 kwietnia 2025 r. W dniu 6 maja 2025 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty PROKOM jako najkorzystniejszej, a w Podkryterium 2.1. Wykonawca otrzymał 7 punktów. Dowody złożone przez Odwołującego: 1. odpowiedź na wniosek o udostępnienie informacji publicznej z dnia 5 maja 2025 r.: „W odpowiedzi na Państwa wniosek z dnia 28 kwietnia 2025 roku o udostępnienie informacji publicznej, dotyczący potwierdzenia doświadczenia, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach informuje: Pan Ł.S. w ramach nadzoru inwestorskiego pn.: Zarządzanie Kontraktem i pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót dla Kontraktu pn.: „Budowa autostrady A1 Tuszyn – Pyrzowice, odcinek F: węzeł „Rząsawa” (z węzłem) – węzeł „Blachownia” (z węzłem) oraz Kontraktu pn.: „Budowa autostrady A1 Tuszyn – Pyrzowice, odcinek G: węzeł „Blachownia” (bez węzła) – węzeł „Zawodzie” (z węzłem)” w okresie od 6 kwietnia 2017 r. do 31 października 2019 r. pełnił funkcję Inspektora Nadzoru Robót Drogowych, a od 1 listopada 2019 r. do 20 października 2020 r. pełnił funkcję Głównego Inspektora Nadzoru Robot Drogowych. Ww. funkcje sprawował na zadaniu pn.: „Budowa autostrady A1 na odcinku Tuszyn – Pyrzowice, odcinek F węzeł Rząsawa (z węzłem) – węzeł Blachownia (z węzłem)” (data zawarcia umowy to 12 października 2015 r., natomiast w dniu 29 kwietnia 2019 r. Zamawiający, z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, odstąpił od przedmiotowego Kontraktu) oraz na zadaniu pn.: „Kontynuacja robót związanych z budowa autostrady A1 na odcinku węzeł Rząsawa – węzeł Blachownia w zakresie robót zabezpieczających” (data zawarcia umowy to 24 lipca 2019 r.). W dniu 20 stycznia 2020 r. dokonany został Odbiór Ostateczny Kontraktu oraz wydane zostało Świadectwo Przejęcia - Roboty zostały przejęte na podstawie Subklauzuli 10.1 Warunków Szczególnych Kontraktu, z dniem 23 grudnia 2019 r.” Dowody złożone przez Zamawiającego: 1. świadectwo przejęcia z dnia 20 stycznia 2020 r. 2. decyzja ZRID 3. zestawienie pozwoleń na użytkowanie 4. dzienniki budowy 5. korespondencja mailowa z zamawiającym w zakresie dotyczącym inwestycji wskazanej w Podkryterium 2.1. przez Przystępującego PROKOM. Przedmiot sporu w niniejszej sprawie sprowadzał się do odpowiedzi na pytanie czy oferta Przystępującego PROKOM powinna podlegać odrzuceniu jako złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp. Odwołujący podnosił, że Przystępujący podał w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa w zakresie Podkryterium 2.1. SW Z informacje wprowadzające w błąd odnośnie do doświadczenia Pana Ł.S., co skutkowało niezasadnym przyznaniem punktacji w kryteriach oceny ofert. Względnie Odwołujący podnosił naruszenie art. 239 ust. 1 i 2 ustawy pzp wskazując, że Zamawiający nie powinien był przyznać punktów Przystępującemu w ww. kryterium. Analiza dokumentacji postępowania oraz zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego doprowadziła Izbę do przekonania, że zarzuty odwołania, zarówno zarzut główny jak i ewentualny nie zasługują na uwzględnienie. Odnosząc się w pierwszej kolejności do przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp wskazania wymaga, że zgodnie z dyspozycją powołanego przepisu z postępowania wyklucza się wykonawcę: „10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.” Przepis art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp dotyczy sankcji wykluczenia wykonawcy, który w sposób nieumyślny przedstawił w postępowaniu o udzielenie zamówienia informacje wprowadzające w błąd, które mogły wywrzeć istotny wpływ na wszelkie decyzje podejmowane przez zamawiającego. Mowa tu o winie nieumyślnej, czyli niedbalstwie lub lekkomyślności. Z niedbalstwem mamy do czynienia wtedy, gdy podejmująca działania osoba nie przewiduje skutków swoich działań, chociaż powinna i mogła je przewidzieć. Natomiast lekkomyślność występuje wtedy, gdy dana osoba przewiduje skutki swoich działań, ale bezpodstawnie przypuszcza, że ich uniknie. Dla wyczerpania dyspozycji powyższego przepisu nie jest konieczne skuteczne wprowadzenie w błąd, wystarczająca jest sama hipotetyczna możliwość, że przedstawione informacje mogły wprowadzić zamawiającego w błąd i przez wywołanie mylnego wyobrażenia o rzeczywistości doprowadzić do podjęcia na ich podstawie istotnych decyzji w postępowaniu. Dla wypełnienia dyspozycji powyższego przepisu konieczne jest wypełnienie wszystkich trzech przesłanek: wykonawca musi przedstawić zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd, przedstawienie tych informacji powinno być wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa, a informacje przedstawione przez wykonawcę powinny cechować się tym, że mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Dostrzec przy tym należy, że „informacje wprowadzające w błąd” to informacje nieprawdziwe bądź prawdziwe, ale nie zawierające dostatecznie dużej ilości szczegółów pozwalających na stwierdzenie, czy pasują do wzorca, z którym mają zostać porównane, a więc wprowadzające w błąd przez sposób ich podania. Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy podkreślenia wymaga, że do wypełnienia przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp konieczne jest więc ustalenie w sposób niebudzący wątpliwości, że przedstawione w postępowaniu informacje nie odpowiadają rzeczywistemu stanowi rzeczy bądź zostały przedstawione w sposób wprowadzający w błąd. Zdaniem Izby, w świetle okoliczności wynikających ze złożonych w postępowaniu odwoławczym dowodów, Odwołujący nie wykazał, że przedstawione na potrzeby Podkryterium 2.1. informacje o doświadczeniu Pana Ł.S. stanowiły informacje wprowadzające w błąd. Bezspornym było w sprawie, że zgodnie z wykazem złożonym przez Przystępującego w zakresie Podkryterium 2.1. Wykonawca powołał się na doświadczenie Pana Ł.S. przy realizacji zadania pn. „Budowa autostrady A1 TuszynPyrzowice, odcinek F: węzeł „Rząsawa” (z węzłem) – węzeł „Blachownia” (z węzłem)” jako Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej wynoszące 33 miesiące. Odwołujący podnosił w pierwszej kolejności, że zgodnie z informacjami uzyskanymi od zamawiającego ww. inwestycji Pan Ł.S. pełnił wskazaną funkcję w okresie od 6 kwietnia 2017 r. do 31 października 2019 r, ale w dniu 29 kwietnia 2019 r. Inwestor odstąpił od umowy na wykonanie ww. zadania, a w związku z tym zadanie to nie zakończyło się wystawieniem „Świadectwa Przejęcia (zgodnie z Subklazulą 10.1 W K dla FIDIC) lub końcowego Protokołu odbioru robót lub dokumentu równoważnego (dla zadań, dla których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia).” stąd nie spełnia wymogów kryterium. Odwołujący uzyskał także informację, że od 1 listopada 2019 r. do 20 października 2020 r. Pan Ł.S. pełnił funkcję Głównego Inspektora Nadzoru Robot Drogowych w ramach Kontraktu: „Kontynuacja robót związanych z budowa autostrady A1 na odcinku węzeł Rząsawa – węzeł Blachownia w zakresie robót zabezpieczających” (data zawarcia umowy to 24 lipca 2019 r.).”, co do którego zostało wydane Świadectwo Przejęcia, przy czym w ocenie Odwołującego zadanie to nie kwalifikowało się do spełnienia opisu doświadczenia z kryterium, gdyż dotyczyło „robót zabezpieczających, a Przystępujący w wykazie nie podał dokładnej nazwy tego zadania. Dodatkowo Odwołujący podnosił, że z uwagi na odstąpienie od pierwotnej umowy w świetle opisu kryterium oceny ofert okresy doświadczenia Pana Siewierza dla tych zadań nie powinny zostać zsumowane. Izba uznała argumentację Odwołującego za chybioną. Izba za Zamawiającym i Przystępującym zauważa, że należy rozdzielić kwestię realizacji zadania przez wykonawcę robót budowlanych od doświadczenia wymaganego Podkryterium 2.1. SW Z przy realizacji zadania obejmującego nadzór nad budową lub przebudową dróg. Okoliczność, że Inwestor odstąpił od umowy z wykonawcą robót budowlanych jest irrelewantna dla oceny doświadczenia Pana Ł.S.. Przez „zadanie”, o którym mowa w kryterium należy rozumieć konkretną inwestycję. Nie ulega wątpliwości, że Kontrakt: „Kontynuacja robót związanych z budowa autostrady A1 na odcinku węzeł Rząsawa – węzeł Blachownia w zakresie robót zabezpieczających” stanowił kontynuację tej samej inwestycji, którą Przystępujący podał w wykazie: „Budowa autostrady A1 Tuszyn-Pyrzowice, odcinek F: węzeł „Rząsawa” (z węzłem) – węzeł „Blachownia” (z węzłem)”.Izba w całości podziela stanowisko Przystępującego wyrażone w piśmie procesowym, że: „kryterium oceny odnosiło się do udziału w realizacji zadania, a nie konkretnej umowy zawartej z wykonawcą robót. Zadanie inwestycyjne, będące przedmiotem nadzoru, funkcjonuje jako złożony projekt infrastrukturalny, w ramach którego mogą występować różne kontrakty – zarówno z wykonawcami robót, jak i podmiotami nadzorującymi, a także różne jego etapy. Okoliczność, że jedna z umów (z wykonawcą robót) została zakończona przed czasem, nie ma najmniejszego znaczenia dla oceny ciągłości oraz kompletności pełnionej funkcji inspektora nadzoru, tym bardziej że umowa z zespołem nadzoru inwestorskiego nie została rozwiązana i była realizowana w sposób ciągły.” Jak wynika z dowodu złożonego przez Zamawiającego: korespondencji mailowej z zamawiającym podanej w wykazie inwestycji, oba kontrakty budowlane były realizowane na podstawie jednej decyzji ZRID. W decyzji nr 8/2014 z dnia 8 sierpnia 2014 r. o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej, załączonej do odpowiedzi na odwołanie wskazano nazwę inwestycji obejmującą zakres podany przez Przystępującego PROKOM. Nie ma zatem znaczenia, że w nazwie drugiego Kontraktu dodano wyrażenie: „roboty zabezpieczające”, skoro dotyczyły tej samej inwestycji. Nadto, jak słusznie podnosili Zamawiający i Przystępujący, a co wynika również z korespondencji mailowej z Inwestorem (Generalną Dyrekcją Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach): „Umowa na zadanie pn.: „Zarządzanie Kontraktem i pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót dla Kontraktu pn.: „Budowa autostrady Al Tuszyn — Pyrzowice, odcinek F: węzeł „Rząsawa” (z węzłem) węzeł „Blachownia” (z węzłem) oraz Kontraktu pn.: „Budowa autostrady Al Tuszyn — Pyrzowice, odcinek G: węzeł „Blachownia” (bez węzła) — węzeł „Zawodzie” (z węzłem)” była jedna i miała charakter ciągły” i dalej: „Potwierdzam, że umowa na nadzór była jedna i miała charakter ciągły.” Zamawiający prawidłowo więc ocenił doświadczenie Pana Ł.S., skoro nadzór dotyczył tego samego zadania (tej samej inwestycji) i był wykonywany w sposób ciągły, a ostatecznie wydano Świadectwo Przejęcia. Co do informacji w wykazie to zdaniem Izby Przystępujący podał dane odpowiadające rzeczywistemu stanowi rzeczy – wskazał pełną nazwę inwestycji budowlanej, nad którą w sposób ciągły Pan Ł.S. wykonywał nadzór. Odwołujący dokonał więc błędnej interpretacji stanu faktycznego w świetle opisu kryterium co doprowadziło do niewłaściwych wniosków o niedopuszczalności sumowania doświadczenia inspektora zdobytego przy realizacji zadania dotyczącego budowy autostrady A1 Tuszyn – Pyrzowice, odcinek F: węzeł „Rząsawa” (z węzłem) – węzeł „Blachownia” (z węzłem) oraz dotyczącego kontynuacji robót związanych z budową autostrady A1 na odcinku węzeł Rząsawa – węzeł Blachownia w zakresie robót zabezpieczających. Odwołujący podnosił również, że w wykazie na potrzeby kryterium dla całego okresu Przystępujący PROKOM podał, że Pan Ł.S. pełnił funkcję Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej, chociaż z informacji przekazanej przez Inwestora wynika, że od 1 listopada 2019 r. Pan Siewierz pełnił funkcję Głównego Inspektora Nadzoru Robót Drogowych. Odwołujący podnosił, że ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t. j. Dz. U. z 2025 r. poz. 418) nie przewiduje takiego stanowiska i jest to funkcja kontraktowa, której Zamawiający nie wymienił w opisie kryterium. Zdaniem Odwołującego, Główny Inspektor odpowiedzialny jest za inne czynności związane z administrowaniem kontraktu pod kątem branży drogowej a Inspektor Nadzoru jest odpowiedzialny za czynności techniczne takie jak odbiory oraz rzeczywiste doświadczenie zawodowe wymaganym stanowiskiem przez Zamawiającego dla tej funkcji, czyli wspomniane odbiory, pilnowanie jakości robót. Odnosząc się do powyższego podkreślić należy, że ciężar dowodu w postępowaniu odwoławczym był po stronie Odwołującego. Odwołujący nie wykazał, aby czynności wykonywane przez Pana Siewierza i nałożone na niego obowiązki były inne bądź mniejsze niż na stanowisku Inspektora Nadzoru. Odwołujący przedstawił wyłącznie własne zapatrywania co do czynności wykonywanych na stanowisku Głównego Inspektora Nadzoru Robót Drogowych i Inspektora Nadzoru. Nie ulega wątpliwości, że Pan Ł.S. pełnił funkcję Inspektora Nadzoru w trakcie Kontraktu: Budowa „ autostrady A1 Tuszyn-Pyrzowice, odcinek F: węzeł „Rząsawa” (z węzłem) – węzeł „Blachownia” (z węzłem)”, a nadzór był sprawowany w sposób ciągły i obejmował również Kontrakt: „Kontynuacja robót związanych z budowa autostrady A1 na odcinku węzeł Rząsawa – węzeł Blachownia w zakresie robót zabezpieczających”. Odwołujący nie wykazał, że w wyniku zmiany nazwy stanowiska, która czemu nie zaprzeczał Odwołujący, miała charakter wyłącznie kontraktowy, doszło do zwolnienia Pana Siewierza z części obowiązków Inspektora Nadzoru i że nie był to szerszy zakres. Jak słusznie podniósł Zamawiający, zgodnie z art. 25-27 Prawa budowlanego: „Art. 25. Do podstawowych obowiązków inspektora nadzoru inwestorskiego należy: 1) reprezentowanie inwestora na budowie przez sprawowanie kontroli zgodności jej realizacji z projektem lub pozwoleniem na budowę, przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej; 2) sprawdzanie jakości wykonywanych robót budowlanych i stosowania przy wykonywaniu tych robót wyrobów zgodnie z art. 10; 3) sprawdzanie i odbiór robót budowlanych ulegających zakryciu lub zanikających, uczestniczenie w próbach i odbiorach technicznych instalacji, urządzeń technicznych i przewodów kominowych oraz przygotowanie i udział w czynnościach odbioru gotowych obiektów budowlanych i przekazywanie ich do użytkowania; 4) potwierdzanie faktycznie wykonanych robót oraz usunięcia wad, a także, na żądanie inwestora, kontrolowanie rozliczeń budowy. Art. 26. Inspektor nadzoru inwestorskiego ma prawo: 1) wydawać kierownikowi budowy lub kierownikowi robót polecenia, potwierdzone wpisem do dziennika budowy, dotyczące: usunięcia nieprawidłowości lub zagrożeń, wykonania prób lub badań, także wymagających odkrycia robót lub elementów zakrytych, przedstawienia ekspertyz dotyczących prowadzonych robót budowlanych oraz informacji i dokumentów potwierdzających zastosowanie przy wykonywaniu robót budowlanych wyrobów, zgodnie z art. 10, a także informacji i dokumentów potwierdzających dopuszczenie do stosowania urządzeń technicznych; 2) żądać od kierownika budowy lub kierownika robót dokonania poprawek bądź ponownego wykonania wadliwie wykonanych robót, a także wstrzymania dalszych robót budowlanych w przypadku, gdyby ich kontynuacja mogła wywołać zagrożenie bądź spowodować niedopuszczalną niezgodność z projektem lub pozwoleniem na budowę. Art. 27. Przy budowie obiektu budowlanego, wymagającego ustanowienia inspektorów nadzoru inwestorskiego w zakresie różnych specjalności, inwestor wyznacza jednego z nich jako koordynatora ich czynności na budowie.” Powyższe przepisy jednoznacznie określają, że czynności wykonywane przez Koordynatora inspektorów nadzoru są tożsame jak dla samego inspektora, a dodatkowo osoba taka koordynuje zespołem. Izba za Przystępującym zauważa, że Zamawiający poszukiwał doświadczonej osoby na stanowisko właśnie Głównego Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej. Nie sposób zatem uznać, aby osoba pełniąca tożsame stanowisko nie wykazywała się odpowiednim doświadczeniem oraz aby Główny Inspektor Nadzoru nie mieścił się w pojęciu stanowiska z kryterium: Inspektora Nadzoru, co raczej jest stanowiskiem o węższym zakresie czynności również w świetle powołanych przepisów prawa budowlanego, a bynajmniej okoliczności przeciwnej względem czynności wykonywanych przez Pana Siewierza Odwołujący nie wykazał. W konsekwencji Izba uznała, że Przystępujący nie przedstawił w wykazie na potrzeby Podkryterium 2.1. informacji wprowadzających w błąd stąd zarzut należało oddalić. Oddaleniu podlegał również zarzut ewentualny naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 ustawy pzp oparty na tych samych okolicznościach faktycznych. Skoro powołane w odwołaniu okoliczności nie potwierdziły się to również należało uznać, że Zamawiający prawidłowo przyznał punkty Przystępującemu w Podkryterium 2.1. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego i koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego oraz zasądzając od Odwołującego na rzecz Zamawiającego koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3600,00 zł na podstawie faktury Vat złożonej przez Zamawiającego na rozprawie. Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1626/25 WYROK Warszawa, dnia 3 czerwca 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Protokolant: Przewodnicząca: Katarzyna Prowadzisz Małgorzata Rakowska Ewa Sikorska Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 kwietnia 2025 roku przez wykonawcę SAFEGE S.A.S., Francja adres ​ o korespondencji: SAFEGE S.A.S. Oddział w Polsce Warszawa d w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Naukowa i Akademicka Sieć Komputerowa - Państwowy Instytut Badawczy z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego wykonawcy Ekocentrum – Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ e Wrocławiu w orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę SAFEGE S.A.S., Francja adres ​ do korespondencji: SAFEGE S.A.S. Oddział w Polsce Warszawa i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę SAFEGE S.A.S., Francja adres do korespondencji: SAFEGE S.A.S. Oddział w Polsce Warszawa tytułem wpisu ​ od odwołania, kwotę 3 690 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset dziewięćdziesiąt złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę SAFEGE S.A.S., Francja adres do korespondencji: SAFEGE S.A.S. Oddział w Polsce Warszawa tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Naukowa i Akademicka Sieć Komputerowa - Państwowy Instytut Badawczy z siedzibą ​w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2zasądza od wykonawcy SAFEGE S.A.S., Francja adres ​ do korespondencji: SAFEGE S.A.S. Oddział w Polsce Warszawa ​ na rzecz zamawiającego Naukowa i Akademicka Sieć Komputerowa ​ - Państwowy Instytut Badawczy z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego Naukowa i Akademicka Sieć Komputerowa - Państwowy Instytut Badawczy z siedzibą w Warszawie stosownie do wyniku postępowania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący: ………………………………………. Członkowie: ………………………………………. ………………………………………. Sygn. akt: KIO 1626/25 U Z AS AD N I E N I E Zamawiający – Naukowa i Akademicka Sieć Komputerowa- Państwowy Instytut Badawczy z siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pod nazwą Świadczenie usługi nadzoru inwestorskiego nad realizacją zadania pn. „Centrum Cyberbezpieczeństwa NASK”, Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 27 stycznia 2025 r., numer ogłoszenia: 54421-2025. W dniu 25 kwietnia 2025 roku Odwołujący działając na podstawie na podstawie art. 505 ust. 1 w zw. z 513 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2024r. poz. 1320 dalej: ustawa / ustawa PZP) wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy czynnościami Zamawiającego w postępoaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu - naruszenie: 1)art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez zaniechanie podania uzasadnienia faktycznego wykluczenia Odwołującego, w szczególności w sposób, który umożliwiałby ustalenie, na jakiej podstawie Zamawiający uznał, że wystąpiły podstawy wykluczenia SAFEGE z Postępowania oraz w jakim zakresie i z jakich powodów nie uwzględnił informacji i dowodów przedstawionych przez SAFEGE ​ w toku Postępowania; 2)art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 Pzp przez niezasadne uznanie, że Odwołujący podlega wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 Pzp i w konsekwencji odrzucenie złożonej przez niego oferty; 3)art. 110 ust. 3 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez błędne uznanie, że Odwołujący podjął się nieskutecznego przeprowadzenia procedury tzw. samooczyszczenia ​ w sytuacji, gdy z treści złożonego przez SAFEGE formularza JEDZ wynika wprost, ​ że wykonawca nie przeprowadzał procedury samooczyszczenia z uwagi na to, że stoi na stanowisku, że nie są względem niego spełnione przesłanki wykluczenia ​ z Postępowania, co doprowadziło Zamawiającego do błędnego przekonania, ​ że Odwołujący nieskutecznie przeprowadził procedurę „samooczyszczenia”, ​ a w konsekwencji jego oferta powinna zostać odrzucona; ewentualnie w przypadku uznania, że Zamawiający w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego skutecznie wykazał istnienie wobec Odwołującego przesłanek wykluczenia go z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 lub 7 Pzp: 4)art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 110 ust. 2 Pzp przez uniemożliwienie Odwołującemu wykazania, że spełnił on przesłanki, o których mowa w art. 110 ust. 2 Pzp przez przeprowadzenie procedury tzw. samooczyszczenia w sytuacji, gdy Zamawiający doszedł do przekonania, że względem Odwołującego są spełnione przesłanki wykluczenia go z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 Pzp, czego konsekwencją było odrzucenie złożonej przez niego oferty; 5)art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt a) w związku z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp przez niezasadne uznanie, że Odwołujący podlega wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp i w konsekwencji odrzucenie złożonej przez niego oferty w sytuacji, gdy zidentyfikowana przez Zamawiającego rozbieżność dotycząca działań innego zamawiającego, tj. PKP PLK S.A. wobec SAFEGE nie może być zakwalifikowana, jako wypełniająca przesłankę, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, wobec braku znaczenia i wpływu (a tym bardziej istotnego wpływu) na decyzje Zamawiającego podejmowane w Postępowaniu, skoro działania PKP PLK S.A. ​ w postaci odrzucenia oferty SAFEGE stanowiły jedynie realizację wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie KIO 3697/24, o którego wydaniu SAFEGE poinformował Zamawiającego. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz: -unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, -unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, -przeprowadzenia ponownej procedury badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego, ewentualnie w przypadku uznania, że Zamawiający wykazał w toku postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego istnienie względem Odwołującego przesłanek wykluczenia z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 lub 7 Pzp -wezwania Odwołującego do przeprowadzenia procedury, o której mowa w art. 110 ust. 2 Pzp, w odpowiednim zakresie. Odwołujący podał, że ma interes we wniesieniu odwołania. Niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego pozbawiło go szansy na uzyskanie zamówienia, podczas gdy przywrócenie jego oferty do postępowania spowoduje, że będzie ona ofertą ocenioną najwyżej. Kalkulując punkty, jakie Odwołujący powinien otrzymać, gdyby jego oferta nie została odrzucona, uzyskałby on więcej punktów niż aktualnie wybrany wykonawca (jedyny, którego oferta nie podlegała odrzuceniu). Odwołujący posiada zatem interes we wniesieniu odwołania oraz kwestionowaniu czynności i zaniechań Zamawiającego. Szkoda, jaką Odwołujący może ponieść w wyniku naruszenia przez Zamawiającego ustawy odpowiada co najmniej zyskowi, jaki Odwołujący osiągnąłby realizując zamówienie. Odwołujący przedstawił uzasadnienie zarzuto odwołania wskazując między innymi, że: wykluczeni z postępowania mieli zostać wykonawcy wobec których zachodzą okoliczności określone w: art. 108 ust. 1 Pzp, art. 109 ust. 1 pkt 1 i 4-10 Pzp, art. 7 ust. 1 ustawy sankcyjnej, art. 5k Rozporządzenia 833/2014. Wraz z ofertą Odwołujący złożył między innymi wypełniony formularz JEDZ, w którym n​ a pytanie: Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa ​ sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym w l​ ub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z​ tą wcześniejszą umową, udzielił odpowiedzi twierdzącej, wskazując jednocześnie, ż​ e w odpowiedzi na ww. pytanie zaznaczył odpowiedź „TAK”, działając z ostrożności, a​ szczegółowe wyjaśnienia w tym zakresie zostały dołączone do oferty. W dniu 15 kwietnia 2025 r. Zamawiający poinformował, że odrzuca ofertę SAFEGE n​ a podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5, 7, 10 Pzp oraz art. 110 ust. 3 Pzp. Brak podstaw do wykluczenia SAFEGE na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 Pzp. Odwołujący podał, że okolicznością bezsporną w sprawie jest to, że Odwołujący, składając Zamawiającemu ofertę na realizację zamówienia złożył wyjaśnienia, których w sposób zupełnie transparentny wskazał, że: a. znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa ​ sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne w porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową i​ przedstawił (w formie załącznika do JEDZ) szczegółowe wyjaśnienia dotyczące wszystkich zdarzeń, do jakich doszło w trakcie realizacji tych kontraktów, podkreślając jednak, że mimo ich wystąpienia Odwołujący uważa, że nie są w żadnym przypadku spełnione przesłanki d​ o wykluczenia go z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, b. w dniu 7 listopada 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza wydała wyrok w sprawie o​ sygnaturze akt: KIO 3697/24, którym nakazała unieważnienie czynności wyboru oferty SAFEGE w postępowaniu w przedmiocie zarządzania i sprawowania nadzoru nad realizacją zadania inwestycyjnego w ramach projektu pn.: Odcinek B- Roboty budowlane na linii kolejowej nr 201 odc. Somonino – Gdańska Osowa w ramach projektu „Prace na odcinku Kościerzyna- Gdynia” wraz z elektryfikacją linii kolejowej nr 229 w ramach projektu „Prace n​ a odcinku Glincz- Kartuzy – faza II” (dalej jako „Oferta Somonino B”) i odrzucenie tej oferty w związku uznaniem przez Izbę, że SAFEGE wprowadził zamawiającego w błąd n​ ie ujawniając informacji dotyczących zdarzeń, do jakich doszło w trakcie realizacji na rzecz Miasta Kraków umowy na „Opracowanie dokumentacji projektowej dla zadania pn. Budowa 8 Pułku Ułanów”, które to zdarzenie Izba zakwalifikowała dodatkowo jako wypełniające przesłanki, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp - również i w tym przypadku Odwołujący wyraźnie zaznaczył, że kwestionuje rozstrzygnięcie Izby i zdecydował się n​ a zaskarżenie wyroku w drodze skargi do Sądu Zamówień Publicznych. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że pierwotnym błędem, jaki popełnił przy ocenie oferty Odwołującego, który doprowadził go do niezasadnego odrzucenia oferty SAFEGE, było nieprawidłowe ustalenie, że względem Odwołującego są spełnione przesłanki wykluczenia, o​ których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Odwołujący podniósł, że w treści pisma z dnia 15 kwietnia 2025r., Zamawiający nie wyjaśnił w zasadzie, na jakiej podstawie Zamawiający uznał, że wystąpiły podstawy wykluczenia SAFEGE z Postępowania oraz w jakim zakresie i​ z jakich powodów nie uwzględnił informacji i dowodów przedstawionych przez SAFEGE ​ toku Postępowania. w Zdaniem odwołującego Zamawiający decyzję o istnieniu względem SAFEGE przesłanek dotyczących wykluczenia oparł na tym, że: a. doszło do odstąpień od umowy lub naliczenia kar umownych, b. mamy do czynienia z kilkoma zdarzeniami, c. odstąpienia od umowy lub naliczenia kar umownych następowały w toku realizacji umów dotyczących różnego rodzaju obiektów. Te właśnie okoliczności legły u podstaw konkluzji Zamawiającego do rzekomego braku rzetelności po stronie SAFEGE, z czym Odwołujący kategorycznie się nie zgadza. Odwołujący zarzucił, że Zamawiający dokonał oceny działalności SAFEGE w sposób schematyczny i niezindywidualizowany w tym sensie, że zdarzenia do jakich doszło nie były oceniane ani nawet zestawiane z całą działalnością SAFEGE. Odwołujący podał, że jednak najistotniejsze, że zamawiający w piśmie z dnia 15 kwietnia 2025 r. całkowicie pomija treść wyjaśnień, jakie Odwołujący złożył Zamawiającemu p​ o to, aby pokazać, że pomimo zaistnienia określonych zdarzeń, względem SAFEGEnie zachodzą przesłanki wykluczenia. Poza samym tylko potwierdzeniem u wybranych zamawiających faktu, że do określonych zdarzeń doszło (co jest bezsporne w sprawie, bo Odwołujący wprost informował o tych zdarzeniach składając ofertę) Zamawiający w ogóle nie odniósł się do okoliczności związanych z przedmiotem tych umów i obszarem, w jakim dochodziło do spornych naruszeń – przedmiotem zamówienia w Postępowaniu są usługi nadzoru (Inżyniera Kontraktu), podczas gdy większość projektów wskazanych w informacji o odrzuceniu dotyczy świadczenia innych usług, niezależnie od tego. Jakkolwiek przepis art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp nie odsyła wyłącznie do umów o zamówienie publiczne, których przedmiot był analogiczny do przedmiotu aktualnie prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego to okoliczność ma znaczenie zarówno przy wykładni celowościowej tego przepisu a przede wszystkim przy ocenie proporcjonalności wykluczenia wykonawcy w takim przypadku (czyli przy stosowaniu przepisu art. 109 ust. 3 Pzp). Zasadniczo przedmiotem tych umów nie były usługi nadzoru, których dotyczy niniejsze postępowanie (wyjątek dotyczy zdarzenia do jakiego doszło przy realizacji usług dla Teatru Dramatycznego w Białymstoku). Odnośnie przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp, że Krajowa Izba Odwoławcza wniosła m.in. w sprawie interpretacji pojęcia naruszenia obowiązków zawodowych dwa pytania prejudycjalne (wyr. TSUE z 13.12.2012 r. w sprawie C-465/11, Forposta SA i ABC Direct Contact sp. z o.o. v. Poczta Polska SA, EU:C:2012:801) i w wyniku ich rozpatrzenia Trybunał stwierdził, że możliwe jest potraktowanie niewykonania zamówienia jako naruszenia obowiązków zawodowych, brak jest jednak możliwości automatycznego wykluczenia wykonawców za niewykonanie zamówienia. Jednocześnie Trybunał dokonał interpretacji pojęcia poważnego wykroczenia zawodowego, wskazując, że jest to naruszenie norm zawodowych i etycznych, w zakresie których orzekają m.in. sądy Dyscyplinarne. Art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp jest wiązany z poważnym naruszeniem obowiązków zawodowych, przy czym Zamawiający nie wskazał jakiegokolwiek obowiązku zawodowego (np. wynikającego z​ prawa budowlanego), który miałby zostać naruszony przez Odwołującego, ani przesłanek wykazujących, że takie naruszenia, gdyby uznać że wystąpiły, miałyby mieć poważny charakter, gdy tymczasem to właśnie na Zamawiającym spoczywał ciężar „wykazania z​ a pomocą stosownym dowodów”, że Odwołujący dopuścił się ciężkiego naruszenia obowiązków zawodowych. Odwołujący wskazał, że choć Zamawiający zwraca uwagę, że doszło do kilku zdarzeń, to jednak w ogóle nie analizuje „skali zdarzeń” przez pryzmat ogólnej działalności Odwołującego. Tymczasem SAFEGE wskazuje, że właśnie mając na uwadze szeroki rozmiar działalności spółki, ujawnione w wyjaśnieniach zdarzenia, powinny być potraktowane jako mają charakter zdarzeń „incydentalnych”. Na polskim rynku SAFEGE w ostatnich latach uzyskał ok. 47 referencji (inwestycje zakończone w latach 2021-2024, za których realizację wystawiono oficjalny dokument referencji; nie licząc projektów w toku, które są wykonywane należycie) za należyte wykonanie usług nadzoru (Inżyniera Kontraktu, Inwestora Zastępczego) tylko dla klientów z sektora publicznego. Wśród nich znajdują się też znaczne inwestycje, w których inwestorem była Generalna Dyrekcja Dróg Państwowych i Autostrad oraz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. – tylko dla tych dwóch Zamawiających jest to 11 umów o łącznej wartości ponad 142 mln zł netto. Zamawiający nie wykazał, że względem SAFEGE zachodzą przesłanki wykluczenia z​ Postępowania, a sama okoliczność, że doszło do określonych zdarzeń w postaci c​ zy to odstąpienia od umowy czy to naliczenia kar umownych nie jest wystarczająca d​ o uznania, że wykonawca podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 lub 7 Pzp, o czym w zakresie: - co do sporu z Województwem Podkarpackim – Podkarpackim Zarządem Dróg Wojewódzkich w Rzeszowie, - co do sporu z GDDKiA – „Giżycko- Miłki”, - co do zdarzenia dotyczącego Teatru Dramatycznego w Białymstoku, - co do zdarzenia dotyczącego Jeziorka Czerniakowskiego Odwołujący podał, że zamawiający nie dopełnił wymagań koniecznych dla skutecznego wykluczenia Odwołującego z postępowania. Jakiekolwiek okoliczności faktyczne lub informacje przedstawione przez zamawiającego opierają się wyłącznie o jednostronne stanowiska inwestorów pozostających w sporze z odwołującym. Odwołujący podał, ż​ e zamawiający nie podejmuje nawet najmniejszej próby dokonania analizy zaistniałych zdarzeń przez pryzmat przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 Pzp, nie prezentuje merytorycznego wywodu, opartego na rzetelnie ustalonym stanie faktycznym, co do wypełnienia przesłanek wykluczenia wykonawcy z​ postępowania. Odwołujący podał, że w przypadku przesłanki, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp zamawiający wskazuje jedynie na fakt, że doszło do odstąpienia od umowy lub naliczenia kar umownych i czy między stronami toczy się spór sądowy, przy czym nawet tych informacji nie analizuje przez pryzmat spełnienia przesłanek wykluczenia. W przypadku przesłanki, o​ której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp zamawiający w żaden sposób nie uzasadnił, dlaczego uznał, że w jego ocenie SAFEGE dopuścił się poważnego naruszenia obowiązków zawodowych, zwłaszcza mając na uwadze skalę działalności Odwołującego, wartość realizowanych kontraktów i szereg pozytywnych ocen co do jego pracy, jakie na przestrzeni ostatnich lat pozyskał od inwestorów, na rzecz których realizował zamówienia. Istotne uchybienie przez zamawiającego przepisom i zasadom ustawy Pzp, w szczególności zasadom określonym w art. 16 pkt 1-3 Pzp, które zobowiązują zamawiającego do działania w sposób proporcjonalny, przejrzysty i z zachowaniem uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Na pewno nie czyni zadość tym zasadom ocena zamawiającego pomijająca składane w toku postępowania przez Wykonawcę wyjaśnienia oraz przedstawienie lakonicznego, aż do naruszenia granic art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp, uzasadnienia odrzucenia oferty. Zdaniem odwołującego zamawiający, zobowiązany do obiektywnej oceny zgłoszonych przez odwołującego sytuacji oraz obarczony ciężarem dowodu w zakresie ustalenia, że podstawy wykluczenia faktycznie i jednoznacznie wystąpiły w danym przypadku, powinien był co najmniej powziąć wątpliwości, co do pozyskiwanych samodzielnie informacji. Zamawiający powinien był przynajmniej wezwać Wykonawcę d​ o dalszych wyjaśnień, ustosunkowania się do informacji uzyskanych od inwestorów l​ ub zaktualizowania okoliczności mogących mieć znaczenie dla wystąpienia podstaw wykluczenia. W zakresie podnoszonej wadliwej oceny zamawiającego dot. wyjaśnień dołączanych do JEDZ ewentualnie zaniechanie wezwania SAFEGE do skorzystania z procedury tzw. samooczyszczenia. Na pytanie zawarte w JEDZ: „Czy przedsięwzięto środki w celu wykazania Państwa rzetelności („samooczyszczenie”)” odwołujący udzielił odpowiedzi negatywnej, co było naturalną konsekwencją tego, że w ramach złożonych Zamawiającemu wyjaśnień wykonawca przedstawiał argumenty przemawiające za tym, że nie są względem niego spełnione przesłanki wykluczenia z postępowania. Odwołujący podał, że zamawiający odrzucił ofertę SAFEGE z uwagi na nieskuteczne przeprowadzenie procedury tzw. samooczyszczenia, przy czym odwołujący takiej procedury w ogóle nie przeprowadzał z tego powodu, że kwestionował spełnienie względem niego przesłanek wykluczenia i to zarówno tych, wynikających z treści art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, jak i tych z pkt 8 i 10 Pzp, na co wprost wskazywał zarówno w treści formularza JEDZ i​ w załącznikach do tego formularza, gdzie szczegółowo wyjaśniał, dlaczego uważa, ż​ e nie są względem niego spełnione przesłanki wykluczenia, pomimo wystąpienia określonych zdarzeń, które opisał. Błędem popełnionym przez zamawiającego było uznanie, wbrew jednoznacznemu oświadczeniu zawartemu w JEDZ, że wykonawca przeprowadził procedurę samooczyszczenia, którą Zamawiający ocenił jako za nieskuteczną. Odwołujący, kierując się wytycznymi wynikającymi z najnowszego orzecznictwa zarówno Krajowej Izby Odwoławczej, jak i Sądu Zamówień Publicznych, udzielił odpowiedzi twierdzącej na postawione w JEDZ pytanie dotyczące zdarzeń, do jakich doszło w ramach wcześniej realizowanych przez niego umów po to, aby Zamawiający miał możliwość dokonania samodzielnej oceny zaistniałych zdarzeń przez pryzmat przewidzianych w dokumentach zamówienia przesłanek wykluczenia wykonawcy z Postępowania. Odwołujący działał przy tym w zaufaniu do Zamawiającego. Odwołujący podał, że przedstawienie przez odwołującego szczegółowego stanu faktycznego sprawy nie powinno w sposób automatyczny prowadzić do konkluzji, że względem niego są spełnione przesłanki wykluczenia z Postępowania, a tym samym pociągać za sobą obowiązku przedkładania ewentualnego „self-cleaningu” już na etapie składania ofert, c​ o byłoby działaniem wewnętrznie sprzecznym wobec jednoczesnego kwestionowania przez odwołującego spełnienia wobec niego przesłanek wykluczenia. Odwołujący nie podziela dokonanej przez zamawiającego oceny sytuacji, do jakich doszło ​ ramach wcześniej realizowanych przez odwołującego kontraktów, to stoi na stanowisku, że nawet jeżeli zamawiający w doszedł do przekonania, że względem odwołującego są spełnione przesłanki wykluczenia z Postępowania, to powinien był umożliwić mu skuteczne przeprowadzenie samooczyszczenia, tj. przedstawić mu wynik swojej oceny oraz umożliwić mu wykazanie spełnienia przesłanek, o których mowa w art. 110 ust. 2 Pzp, czego Zamawiający zaniechał. Zarzut dotyczący przedstawienia Zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd. art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. Zamawiający nie wskazał jak podana informacja w zakresie zamówienia PKP PLK S.A., ​ jaki sposób informacja ta mogłaby oddziaływać na decyzje zamawiającego. Odwołujący złożył zamawiającemu w dokument „Nota informacyjna art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP 29.11.2024-sig.pdf”, w którym informował zamawiającego, że w dniu 7 listopada 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza wydała wyrok, w sprawie toczącej się pod sygnaturą akt: KIO 3697/24, jak również o sentencji tego orzeczenie, czego zamawiający zresztą nie kwestionuje i wprost odnosi się do sentencji tego orzeczenia na str. 12 pisma. Działanie ww. zamawiającego było realizacją sentencji orzeczenia wydanego przez Krajową Izbę Odwoławczą w sprawie KIO 3697/24, które zostało zaskarżone przezodwołującego do Sądu Zamówień Publicznych. Kwestia wykluczenia odwołującego z tamtego postępowania nie mogła mieć żadnego wpływu na decyzję zamawiającego z tego właśnie względu, że zamawiający PKP PLK S.A. wykonywał jedynie wyrok Krajowej Izby Odwoławczej, o którego wydaniu zamawiający został poinformowany. Sankcja wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp wymaga wykazania przez zamawiającego nie tylko tego, że w ogóle potencjalnie dana informacja mogła wpłynąć na decyzje podejmowane przez zamawiającego, ale także że wpływ ten byłby istotny, czego nie sposób stwierdzić ​ niniejszej sprawie. Zidentyfikowana przez Zamawiającego rozbieżność (wynikająca wyłącznie z dynamiki sytuacji, w nakładających się na siebie postępowań, które wymuszają częstą aktualizację stanu faktycznego, co SAFEGE niewątpliwie próbuje robić) nie może być zakwalifikowana, jako wypełniająca przesłankę, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, wobec braku wpływu (a tym bardziej istotnego wpływu) na decyzje Zamawiającego podejmowane w Postępowaniu. Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem Stron oraz uczestnika postępowania, na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 poz. 1605 ze zm.; dalej „ustawa”, „Pzp”) skutkujących odrzuceniem odwołania. Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku ​ sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) w stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopię dokumentacji, o​ której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła stanowiska prezentowane na rozprawie przez zamawiającego oraz odwołującego, a także uczestnika postępowania odwoławczego. Izba uwzględniła stanowisko zawarte przez Zamawiającego w piśmie procesowym z dnia 23 maja 2024 roku „Odpowiedź na odwołanie”. Izba uwzględniła stanowisko wykonawcy Ekocentrum – Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu zawarte ​ piśmie procesowym z dnia 26 maja 2025 roku „Pismo procesowe przystępującego”. w Izba ustaliła i zważyła w zakresie zarzutów odwołania: Izba na wstępie wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza przepisy prawa: - zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy - Uzasadnienie orzeczenia zawiera wskazanie podstawy faktycznej rozstrzygnięcia, w tym ustalenie faktów, które Izba uznała za udowodnione, dowodów, na których się oparła, i przyczyn, dla których innym dowodom odmówiła wiarygodności i mocy dowodowej, oraz wskazanie podstawy prawnej orzeczenia z przytoczeniem przepisów prawa. - art. 16 pkt 1 ustawy - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; - art. 253 ust. 1 ustawy – Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. - art. 109 ust. 1 ustawy - Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 5) który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów; 7) który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady; 10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b ustawy - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania - art. 110 ust. 2 ustawy - Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; 3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b) zreorganizował personel, c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. - art. 110 ust. 3 ustawy - Zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę. - art. 128 ust. 1 ustawy - Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w , podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Izba ustaliła: Izba ustaliła, że pismem z dnia 15 kwietnia 2025 roku zamawiający powiadomił odwołującego o tym, że podlega wykluczeniu z postępowania o zamówienie, podając: 2) Oferta Wykonawcy: SAFEGE S.A.S. Société par actions simplifiée (spółka akcyjna uproszczona), 15-27 rue du Port, Parc de l’lle, 92022 Nanterre, Francja, NIP: FR 8. SAFEGE S.A.S. Société par actions simplifiée (spółka akcyjna uproszczona) Oddział w Polsce, Adres siedziby Wykonawcy: Al. Jerozolimskie 134, 02-305 Warszawa, NIP: Oddział w Polsce: 1070000916 Uzasadnienie faktyczne: Na podstawie Rozdziału V ust. 2 pkt 1) SWZ: „2.Wykluczeniu z postępowania podlegają Wykonawcy, wobec których zachodzą okoliczności określone w: 1) art. 108 ust. 1 ustawy Pzp, art. 109 ust. 1 pkt 1) i 4) - 10) ustawy Pzp;” W części III C JEDZ w pytaniu: Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z​ podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową? Zaznaczył odpowiedź: TAK, informując Zamawiającego, że w odpowiedzi na ww. pytanie zaznaczył odpowiedź „TAK”, działając z ostrożności. Szczegółowe wyjaśnienia w tym zakresie zostały dołączone do oferty. Następnie, w polu: Czy przedsięwzięto środki w celu wykazania Państwa rzetelności („samooczyszczenie”)?- Wykonawca zaznaczył odpowiedź „NIE”. W pytaniu: Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji: a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych d​ o weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) zataił te informacje; c) nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia? Wykonawca zaznaczył odpowiedź: „NIE” . Jednocześnie, Wykonawca wraz z ofertą złożył na potrzeby procedury samooczyszczenia dokumentację, w której zawarł wyjaśnienia w zakresie przesłanek wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8) i 10) ustawy Pzp, w których wskazał informacje „z daleko idącej ostrożności” ​ zakresie postępowania publicznego na zarządzanie i sprawowanie nadzoru nad realizacją zadania inwestycyjnego w w ramach projektu pn.: Odcinek B – Roboty budowlane na linii kolejowej nr 201 odc. Somonino – Gdańska Osowa w ramach projektu „Prace na odcinku Kościerzyna – Gdynia’ wraz z elektryfikacją linii kolejowej nr 229 w ramach projektu „Prace na odcinku Glincz – Kartuzy – faza II” – dalej „Oferta Somonino B”), w którym został wykluczony na podstawie wskazanych powyżej przesłanek. Wykonawca złożył również wyjaśnienia w zakresie przesłanki wykluczenia wskazanej w art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp: „ (…)z daleko idącej ostrożności, w związku z zapadłym w dniu 07.11.2024 r. wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej (KIO 3697/24), rozbieżnościami ​ orzecznictwie, a także biorąc pod uwagę pojawiającą się linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej wykładającą w w sposób bardzo szeroki obowiązki informacyjne wykonawców ​ zakresie historycznej realizacji projektów (pod kątem podstaw wykluczenia) (…) informację o sytuacjach zaistniałych w w ramach realizowanych umów, które to sytuacje nie dają jednak ​ ocenie Wykonawcy podstaw do wykluczenia Wykonawcy z postępowania.”. w Wykonawca w wyjaśnieniach przywołał szereg umów dot. realizowanych przez niego zamówień publicznych, w których Inwestor odstąpił od umowy w części/całości lub naliczył Wykonawcy kary umowne w tym m.in.: 1) umowę na wykonanie koncepcji zagospodarowania i odprowadzania wód opadowych i roztopowych dla obszaru Łuku Siekierkowskiego, ze szczególnym uwzględnieniem źródeł i sposobu zasilania w wodę akwenu rezerwatu przyrody „Jeziorko Czerniakowskie” – Zamawiający: M. st. Warszawa, odstąpił od jej części a także naliczył kary umowne z winy Wykonawcy. Wykonawca w wyjaśnieniach zaznaczył, że złożył zawezwanie do próby ugodowej w przedmiotowej sprawie, a także że do ugody nie doszło. Zgodnie z informacjami przedstawionymi przez SAEAGE S.A.S. sprawa nie jest przedmiotem postępowania sądowego pomiędzy stronami. 2) trzy umowy na rzecz Województwa Podkarpackiego – Podkarpackiego Zarządu Dróg Wojewódzkich na wykonanie operatów wodnoprawnych wraz odnowieniem pozwoleń wodnoprawnych: - Akt umowy nr 417/243/WOŚ/9/2022 z dnia 29.09.2022 r. (dalej również jako: „Umowa nr 417”); - Akt umowy nr 418/243/WOŚ/6/2022 z dnia 28.09.2022 r. (dalej również jako: „Umowa nr 418”); - Akt umowy nr 419/243/WOŚ/7/2022 z dnia 28.09.2022 r. (dalej również jako: „Umowa nr 419”). Wykonawca wskazał, że Zamawiający odstąpił od każdej z umów w części, a oświadczenia o odstąpieniu zawierały takie samo uzasadnienie tj. wskazano w nich, że: „W zawartej umowie Wykonawca zobowiązany był do wykonania dokumentacji w postaci operatu wodnoprawnego niezbędnego do odnowienia pozwolenia wodnoprawnego dla wskazanych urządzeń wodnych. Dokumentacja ta została sporządzona i przejęta przez Zamawiającego. Strony ustaliły wysokość wynagrodzenia, które zostanie wypłacone Wykonawcy. W związku z tym umowa w znacznej części została wykonana. Z uwagi na fakt, że Wykonawca nie może wykonać umowy w zakresie uzyskania na rzecz Zamawiającego pozwolenia wodnoprawnego odstępujemy od umowy w tej części.” Dalej jak Wykonawca wskazał: „W ślad za oświadczeniem o odstąpieniu, Zamawiający wystawił w dniu 29.12.2022 r. noty księgowe nr 4/XII/2022 na kwotę 2 284,85 zł, 3/XII/2022 na kwotę 2 434,85 i 2/XII/2022 na kwotę 2 406,62 zł (odpowiednio dot. Umowy nr 417, Umowy nr 418 i Umowy nr 419) tytułem kary umownej naliczonej za odstąpienie od umowy z​ przyczyn zależnych od Wykonawcy, a następnie złożył oświadczenie o potrąceniu, co było kwestionowane przez SAFEGE.”. 3) umowę nr AG.7.2024 z dnia 1 marca 2024 r. na pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu dla projektu pn. „Modernizacja Teatru Dramatycznego im. Aleksandra Węgierki w Białymstoku”, w której Zamawiający- Teatr Dramatyczny pismem nr AG.21.2.19.2024-007 z dnia 21.05.2024 r. naliczył Wykonawcy kary umowne w łącznej kwocie 119 049,80 zł. Jak podkreślił Wykonawca w przedstawionych wyjaśnieniach odstąpił od Umowy, a następczo od Umowy odstąpił Zamawiający, kwestionując wcześniejsze odstąpienie Wykonawcy oraz naliczając w zw. z powyższym karę umowną za bezpodstawne odstąpienie od Umowy przez Wykonawcę w wysokości 182 032, 62 zł. 4) umowę nr O/OL.D-3.2413.11.2021 z dnia 17.11.2021 r. na „Wykonanie projektu budowlanego i wykonawczego wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego dla zadania: Rozbudowa drogi krajowej nr 63 na odcinku Giżycko-Miłki” realizowaną na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie. W toku realizacji umowy GDDKiA przekazała Wykonawcy notę księgową nr 4092400089 z dnia 04.11.2024 r. (otrzymaną ​ dniu 07.11.2024 r.) na kwotę 221 790,80 zł za zwłokę w realizacji przedmiotu Umowy. Wykonawca wskazał również, że w Inwestor w dniu 14.11.2024 r. przekazał mu oświadczenie o odstąpieniu od Umowy na podstawie § 4 ust. 5 Umowy w zw. z § 16 ust. 1 pkt 6 Umowy, tj. z tytułu zwłoki w przekazaniu jakiegokolwiek opracowania. W ślad za złożonym oświadczeniem o odstąpieniu od Umowy, GDDKiA wystawiła notę księgową nr 4092400098 z dnia 19.11.2024 r. na kwotę 153 500,00 zł tytułem kary umownej za odstąpienie od Umowy przez Zamawiającego z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, którą to notę Wykonawca otrzymał w dniu 22.11.2024 r. Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 5 ustawy Pzp zwrócił się do Zamawiających wskazanych w punktach 1)-4) powyżej, w celu uzyskania informacji na temat przedmiotowych umów publicznych. W zakresie pkt 1) M. st. Warszawa wskazało, że w sprawie umowy na wykonanie koncepcji zagospodarowania i odprowadzania wód opadowych i roztopowych dla obszaru Łuku Siekierkowskiego, z​ e szczególnym uwzględnieniem źródeł i sposobu zasilania w wodę akwenu rezerwatu przyrody „Jeziorko Czerniakowskie sprawie toczy się postępowanie sądowe w pierwszej instancji (pismo stanowi załącznik do protokołu postępowania). W zakresie pkt 2) Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich (dalej: PZDW) poinformował Zamawiającego, że powodem odstąpienia od umów (417/243/W OŚ/9/2022 z dnia 29.09.2022r., 418/243/W OŚ/6/2022 z dnia 28.09.2022r. 419/243/W OŚ/7/2022 z dnia 28.09.2022r.) był fakt ich niewykonania w terminie określonym w Umowie, co skutkowało brakiem możliwości rozliczenia wydatków roku budżetowego. Odstąpienie spowodowane było niewykonaniem umowy w istotnej części dotyczącej uzyskania pozwolenia wodnoprawnego na usługę wodną. W związku z powyższym PZDW odstąpił od tej części umowy z winy Wykonawcy oraz naliczył kary umowne firmie SAFEGE S.A.S. Jak wskazał PZDW: odstąpienie nastąpiło z przyczyn niezależnych od Zamawiającego zgodnie z § 9 ust. 1.2 pkt g umowy tj. kary za odstąpienie od umowy przez Zamawiającego z przyczyn zależnych od Wykonawcy w wysokości 10% całkowitego wynagrodzenia umownego brutto. Wystawiono w związku z powyższym 3 noty obciążeniowe. Podczas realizacji umów Wykonawca nie zgłaszał Województwu Podkarpackiemu - Wojewódzkiemu Zarządowi Dróg Wojewódzkich problemów uniemożliwiających wykonanie zadań objętych umową. Nastąpiło to dopiero po wezwaniu Wykonawcy do wykonania umowy w terminie. Jednak przedstawione przez Wykonawcę argumenty były dla PZDW niezasadne. Jak dalej wskazano w piśmie, pomiędzy Stronami toczy się obecnie postępowanie sądowe z powództwa Wykonawcy, które dotyczy żądania zapłaty pozostałej części wynagrodzenia w kwocie 7 126,32zł, która została potrącona z wierzytelnością z tytułu wskazanych kar umownych (pismo stanowi załącznik do protokołu postępowania). W zakresie pkt 3) Teatr Dramatyczny im. Aleksandra Węgierki w Białymstoku (dalej: Teatr) poinformował Zamawiającego, że naliczył Wykonawcy karę umowną o charakterze odszkodowawczym na kwotę 153.999,13 zł- zgodnie z oświadczeniem o naliczeniu kary umownej z dnia 7 sierpnia 2024 roku, znak Pisma: AG,21.2.19.2O24 - 009 - kara z tytułu odstąpienia od umowy z winy wykonawcy. Jak wskazano w odpowiedzi: Teatr odstąpił od Umowy z winy Wykonawcy, powołując się na 24 ust. 1 pkt 1 i 2 Umowy. Przyczyną odstąpienia było porzucenie przez Wykonawcę obowiązków wynikających z Umowy, mimo wielokrotnych wezwań do jej należytego wykonania. Dodatkowo, w piśmie z dnia 2 sierpnia 2024 r., Teatr odniósł się do argumentów przedstawionych przez Wykonawcę dotyczących nieskutecznej próby wypowiedzenia umowy, wskazując, że nie znajdują one potwierdzenia w stanie faktycznym realizacji Umowy. Teatr skutecznie odstąpił od umowy z SAFEGE S.A.S. z winy Wykonawcy. Jak wskazał Inwestor, obecnie nie toczy się spór sądowy w przedmiotowej sprawie (pismo stanowi załącznik do protokołu postępowania). W zakresie pkt 4) Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie (dalej: GDDKiA) poinformowała Zamawiającego, że w dniu 14.11.2024 r. odstąpiła od całości Umowy nr O/OL.D- 3.2413.11.2021, z dnia 17.11.2021 r., zawartej z firmą SAFEGE S.A.S. na wykonanie projektu budowlanego i wykonawczego wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego dla zadania, pn: „Rozbudowa drogi krajowej nr 63 na odcinku Giżycko-Miłki”, z powodu niewykonania Umowy w terminie. W ocenie GDDKiA firma SAFEGE S.A.S, do dnia odstąpienia od Umowy, z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, nie wykonała zobowiązań wynikających z Umowy. Z tytułu odstąpienia od całości Umowy przez Zamawiającego, z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, została naliczona kara umowna w kwocie 153 500 zł (słownie: sto pięćdziesiąt trzy tysiące pięćset złotych 00/100), tj. 10% umownego wynagrodzenia netto. W związku z naliczeniem kary została wystawiona i​ przekazana Wykonawcy nota księgowa nr 4092400098, z dnia 19.11.2024 r. W związku z​ odstąpieniem od całości Umowy nr O/OL.D-3.2413.11.2021, z dnia 17.11.2021 r. i​ naliczeniem kary za odstąpienie, uprzednio naliczona (nota księgowa nr 4092400089, z​ dnia 04.11.2024r.) kara za zwłokę w realizacji przedmiotu Umowy, w kwocie 221 790,80 zł. została anulowania notą księgową korygująca nr 4092400097 z dnia 19.11.2024 r. Jak wskazała GDDKiA Wykonawca nie wystąpił z pozwem do sądu w przedmiotowej sprawie (pismo stanowi załącznik do protokołu postępowania ). Zgodnie z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp: „2. Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; 3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, ​ szczególności: w a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi z​ a nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b) zreorganizował personel, c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów.” Zgodnie zaś z art. 110 ust. 3 ustawy Pzp „Zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę.” W przedmiotowej sprawie Wykonawca złożył wyjaśnienia w zakresie realizowanych, spornych umów natomiast w przypadku każdego z przywołanych powyżej kontraktów publicznych Wykonawca nie uznaje swojej winy, składając wyjaśnienia „ z daleko idącej ostrożności” oraz podkreślając, że zaistniałe sytuacje nie wypełniają kumulatywnie przesłanki określonej w art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp. W ocenie Zamawiającego istotą procedury self – cleaning jest przyznanie się przez Wykonawcę do przewinień oraz wskazanie środków naprawczych, które prowadzą do zapobiegnięcia problemów z realizacją umów ​ przyszłości, z czym nie mamy do czynienia w badanej sprawie. w Wykonawca co prawda wskazał środki zapobiegawcze, które podjął z daleko idącej ostrożności, w odpowiedzi na wyrok KIO 3697/24 dot. postępowania publicznego na zarządzanie i sprawowanie nadzoru nad realizacją zadania inwestycyjnego w ramach projektu pn.: Odcinek B – Roboty budowlane na linii kolejowej nr 201 odc. Somonino – Gdańska Osowa w ramach projektu „Prace na odcinku Kościerzyna – Gdynia’ wraz z elektryfikacją linii kolejowej nr 229 w ramach projektu „Prace na odcinku Glincz – Kartuzy – faza II” – dalej „Oferta Somonino B”), w którym został wykluczony na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8) i 10) ustawy Pzp. Wykonawca wskazał, że m.in.: - dokonał analizy i podjął działania wyjaśniające dot. projektu stanowiącego przedmiot odwołania do KIO, przeanalizował również okoliczności związane ze złożeniem oferty i​ dalszych informacji w ww. postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w którym złożono przedmiotowe odwołanie, - zaangażował działy wsparcia na potrzeby analizy okoliczności zaistniałych w ramach ww. projektu, a także przyjętych schematów, -informuje Zamawiającego w niniejszym postępowaniu o treści wyroku i okolicznościach z nim związanych przy pierwszej możliwej okazji, -informuje zamawiających o złożonym odwołaniu i okolicznościach związanych z ww. projektem, -zamawiający na skutek informacji przedstawianych przez Wykonawcę w ww. postępowaniu o udzielenie zamówienia (w którym złożono odwołanie) nie poniósł szkody, która podlegałaby naprawieniu, Wykonawca zwrócił się do kancelarii zewnętrznej o dokonanie analizy zasadności wniesienia skargi na ww. wyrok KIO oraz podstaw wykluczenia i zakresu przedstawianych informacji w kontekście aktualnie kształtującej się linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej i odbył w tym zakresie wstępne konsultacje, a następnie podjął decyzję o​ przygotowaniu skargi na ww. wyrok KIO. Również w zakresie środków zapobiegawczych w odniesieniu do przesłanki wykluczenia z​ art. 109 ust. 7 ustawy Pzp Wykonawca wskazał środki zapobiegawcze, które mają m.in. na celu stałe podnoszenie jakości świadczonych usług oraz zapewnienie pełnej rzetelności. Przedstawione środki zapobiegawcze nie zostały jednak powiązane każdorazowo z​ umowami wskazanymi w dokumencie „wyjaśnienia art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP 16.12.2024_-sig”. Zamawiający nie jest zatem w stanie ocenić czy są one wystarczające by wyeliminować problemy z realizacją umów w przyszłości. Z wyjaśnień nie wynika również czy Wykonawca podjął środki zaradcze względem osób, które przyczyniły się do nałożenia na Wykonawcę kar umownych/odstąpienia od realizacji umów z winy Wykonawcy, a także czy takowe środki są adekwatne do zminimalizowania ryzyka wystąpienia podobnych sytuacji w przyszłości. Na potwierdzenie powyższego wskazać można chociażby fakt, że Wykonawca zapewnia o zmianach organizacyjnych w ramach wzmocnienia odpowiednich zespołów w ramach spółki tj. zatrudnieniem dodatkowych osób w okresie 6-11.2024r. w tym specjalisty ds. ofertowania zatrudnionego w sierpniu 2024 roku, w wyjaśnieniach zaś przedstawionych Zamawiającemu (Nota informacyjna art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP 29.11.2024-sig) przedstawił informacje niezgodne z prawdą tj. wskazał, że w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., w którym wyrokiem KIO 3697/24 Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, ponowne badanie i ocenę ofert oraz wykluczenie z postępowania wykonawcy Safege S.A.S. z siedzibą we Francji i odrzucenie oferty tego wykonawcy „(…) zamawiający do chwili obecnej nie dokonał wykluczenia wykonawcy lub odrzucenia oferty SAFEGE z tego tytułu.”. Dokument został podpisany w dn. 27.02.2025 r. natomiast zgodnie z publicznie dostępnymi informacjami, PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w postępowaniu na „Zarządzanie i sprawowanie nadzoru nad realizacją zadania inwestycyjnego w ramach projektu: Odcinek B – Roboty budowlane w linii kolejowej nr 201 odc. Somonino – Gdańska Osowa w ramach projektu „Prace na odcinku Kościerzyna – Gdynia” wraz z elektryfikacją linii kolejowej nr 229 w ramach projektu „Prace na odcinku Glincz – Kartuzy – Faza II” odrzuciły ofertę SAFEGE S.A.S. zgodnie z wyrokiem KIO w dn. 3.12.2024 r. (załącznik nr 1 do niniejszej informacji). 15.01.2025 r. opublikowano natomiast ogłoszenie w DUUE o udzieleniu zamówienia w przedmiotowym postępowaniu (załącznik nr 2 do niniejszej informacji). Informacja przekazana przez Wykonawcę zdaniem Zamawiającego stanowi dodatkową przesłankę wykluczenia z art. 109 ust.1 pkt 10) ustawy Pzp. Uzasadnienie prawne: Zamawiający odrzuca ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit a) w zw. z art. art. 109 ust.1 pkt 5), 7) i 10) oraz 110 ust. 3 ustawy Pzp (…) Jak można przeczytać w wyroku Izby (KIO 3697/24): Przepis art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp opiera się na art. 57 ust. 4 lit. g dyrektywy klasycznej, tj. Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E, który to przepis upoważnia zamawiającego d​ o wykluczenia wykonawcy, jeżeli wykonawca wykazywał znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu w ramach wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejszej umowy z podmiotem zamawiającym lub wcześniejszą umową w sprawie koncesji, które doprowadziły do wcześniejszego rozwiązania tej wcześniejszej umowy, odszkodowań lub innych porównywalnych sankcji. Ustawodawca unijny w motywie 101 preambuły do dyrektywy klasycznej zamieścił także wskazówki dotyczące stosowania ww. podstawy wykluczenia, wskazując, że instytucje zamawiające „powinny także mieć możliwość wykluczenia kandydatów lub oferentów, którzy przy wykonywaniu wcześniejszych zamówień publicznych wykazali poważne braki w odniesieniu do spełnienia istotnych wymogów; było to np. niedostarczenie produktu lub niewykonanie zamówienia, znaczące wady dostarczonego produktu lub świadczonej usługi, które spowodowały ich niezdatność do użytku zgodnie z przeznaczeniem, lub niewłaściwe zachowanie poddające w poważną wątpliwość wiarygodność wykonawcy. Dla zastosowania sankcji wykluczenia z postępowania wynikającej z art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp konieczne jest zatem stwierdzenie kumulatywnego zaistnienia przesłanek enumeratywnie wymienionych w tym przepisie. Wykluczeniu z postępowania podlega więc wykonawca, który: 1) w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał swoje zobowiązanie umowne, albo - długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie umowne, - zobowiązania wykonawcy wynikały z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, 2) niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy wynikało z przyczyn leżących po jego stronie wykonawcy, 3) skutkiem nienależytego wykonania lub nienależytego wykonywania obowiązków umownych było wypowiedzenie lub odstąpienie od umowy, odszkodowanie, wykonanie zastępcze lub realizacja uprawnień z tytułu rękojmi za wady (np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 lipca 2022 r., sygn. akt KIO1638/22). Zamawiający korzystając z art. 128 ust. 5 ustawy Pzp zwrócił się do czterech podmiotów publicznych w sprawie umów, w których wykonawcą był SAFEGE S.A.S., i w których zostały naliczone kary umowne i/lub odstąpiono w części/całości od ich realizacji. W ramach otrzymanych informacji Zamawiający wskazali na naliczenie kar umownych o charakterze odszkodowawczym ( Teatr Dramatyczny im. Aleksandra Węgierki w Białymstoku, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie, Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich), a także o odstąpieniu od umowy w całości (Teatr Dramatyczny im. Aleksandra Węgierki w Białymstoku, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie) lub w części (Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich) z winy Wykonawcy. Co więcej w sprawie umów realizowanych z Teatrem Dramatycznym im. Aleksandra Węgierki w Białymstoku oraz Generalną Dyrekcją Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie nie są obecnie toczone spory sądowe. W treści art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp mowa jest nie tylko o tym, że dana sytuacja „doprowadziła do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy”, ale także „odszkodowania”. „Pojęcie „odszkodowania” należy interpretować szeroko zgodnie z celem dyrektywy klasycznej („lub inne porównywalne sankcje”). Przez odszkodowanie należy rozumieć nie tylko tradycyjne odszkodowanie, ale także wszelkie jego surogaty, takie jak kara umowna (art. 483 k.c.).”. (Prawo zamówień publicznych, Komentarz, pod redakcją H. Nowaka, M. Winiarza, Warszawa 2023, s. 413). Ustawodawca uznał, że wystąpienie odszkodowania w wyniku realizacji umowy stanowi o​ nierzetelności wykonawcy. Nie jest przy tym istotne, jaką formę odszkodowanie przybrało - czy było to świadczenie w naturze czy pieniądzu, czy stosowano zasady ogólne dotyczące naprawienia szkody, czy też doszło do naliczenia kar umownych. W tym ostatnim wypadku chodzi jednak tylko o kary umowne mające charakter odszkodowawczy za działania lub zaniechania, które można przypisać wykonawcy, nie zaś kary o charakterze gwarancyjnym. (…) odszkodowanie nie musi być zasądzone, co oznacza, że również odszkodowanie wypłacone bez sporu może stanowić podstawę do wykluczenia (…).”. (Wł. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych, Komentarz, Warszawa 2021, s. 348) Podkreślić należy, ż​ e Wykonawca w wyjaśnieniach złożonych „z daleko idącej ostrożności” w zakresie przesłanek wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7),8) i 10) ustawy Pzp przedstawił środki zapobiegawcze, które nie pozwalają Zamawiającemu na potwierdzenie jego rzetelności, n​ ie są bowiem każdorazowo bezpośrednio związane z poszczególnymi umowami publicznymi wykazywanymi przez Wykonawcę w dokumencie wyjaśnienia art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP 16.12.2024_-sig. Dodatkowo o procedurze self cleaningu należy mówić jedynie ​ przypadku, gdy Wykonawca przyznaje się do błędu po swojej stronie i wskazuje środki naprawcze, SAFEGE S.A.S. w podkreśla natomiast we wszystkich dokumentach, które przekazała Zamawiającemu, że nie uznaje swojej winy we wskazywanych spornych umowach. Zamawiający zgodnie z art. 110 ust. 3 nie jest zatem w stanie stwierdzić, czy środki zapobiegawcze wskazane przez Wykonawcę są wystarczające do oceny jego rzetelności. Wątpliwość co do rzetelności Wykonawcy spowodowana jest równolegle informacją, którą przynajmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa Wykonawca przedstawił ​ dokumencie „wyjaśnienia art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP 16.12.2024_-sig”, wskazując że PKP PLK S.A. do dnia przekazania w wyjaśnień nie wykluczył SAFEGE.S.A.S. w postępowaniu będącym przedmiotem wyroku KIO 3697/24. Zdaniem Zamawiającego mogło mieć to wpływ na decyzje przez niego podejmowane, zwłaszcza ze względu na to, że oferta cenowa Wykonawcy była najkorzystniejsza, mogło mieć to więc wpływ na wybór Wykonawcy d​ o realizacji przedmiotowego postępowania. Definicję błędu, o którym mowa jest w art.109 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp można znaleźć m.in. w wyroku SO w Warszawie: (…) błąd to rozbieżność między obiektywną rzeczywistością a​ wyobrażeniem o niej lub jej odbiciem w świadomości podmiotu. Może on polegać n​ a fałszywym wyobrażeniu istnienia pewnych okoliczności lub cech stanu rzeczy, które ​ rzeczywistości nie występują, lub na nieświadomości występujących w rzeczywistości okoliczności. Wprowadzenie w w błąd może być wywołane zarówno przedstawieniem informacji obiektywnie nieprawdziwych (fałszywych), jak też przedstawieniem informacji obiektywnie prawdziwych, lecz wywołujących mylne wyobrażenie u zamawiającego. Błąd ma nastąpić przy przedstawianiu informacji.”. (wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 26 września 2023 r., sygn. akt XXIII Zs 12/23). Reasumując - odstąpienie od kliku umów o zamówienie publiczne, w sprawie których toczą się spory z zamawiającymi oraz naliczone zostały kary umowne za odstąpienie zdaniem Zamawiającego potwierdza, że nienależyte wykonywanie umów przez Wykonawcę nie miało charakteru incydentalnego. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 7) wykonawca podlega wykluczeniu, jeżeli w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonuje lub nienależycie wykonuje swoje zobowiązania z umów o zamówienie publiczne. Podobnie art. 109 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp nakazuje wykluczenie za poważne naruszenia obowiązków zawodowych. W opisywanych powyżej przypadkach zamawiający zastosowali najwyższą sankcję związaną z nienależytym wykonywaniem zobowiązań tj. ustanie stosunku prawnego oraz żądanie odszkodowania z​ tego tytułu. Należy zwrócić uwagę, że odstąpienie dotyczyło różnych umów (usługi dot. obiektów liniowych, obiektu kubaturowego, zagospodarowania przestrzeni) zawartych z​ różnymi podmiotami zlecającymi usługi. Tego typu zdarzenia przemawiają za brakiem rzetelności Wykonawcy w realizowanych kontraktach. Zamawiający zastosował zaś fakultatywne przesłanki wykluczenia właśnie w celu uniknięcia konieczności nawiązania stosunku prawnego z Wykonawcą, który nie daje rękojmi należytego wykonania usługi. Zachodzą więc okoliczności zobowiązujące Zamawiającego do wykluczenia Wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5) i 7) ustawy Pzp, a w konsekwencji do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp. Jednocześnie Zamawiający ocenił, że przedstawione informacje nie odpowiadają wymogom samooczyszczenia zarówno ze względu na to, że nie zostały przedstawione z taką intencją, jak i brak wykazania podjęcia środków w celu naprawy sytuacji Wykonawcy. W związku z powyższym oferta Wykonawcy: SAFEGE S.A.S. Société par actions simplifiée (spółka akcyjna uproszczona), 15-27 rue du Port, Parc de l’lle, 92022 Nanterre, Francja, NIP: FR 8., SAFEGE S.A.S. Société par actions simplifiée (spółka akcyjna uproszczona) Oddział w Polsce, Adres siedziby Wykonawcy: Al. Jerozolimskie 134, 02-305 Warszawa, NIP: Oddział w Polsce: 1070000916 podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5), 7) i 10) oraz art. 110 ust. 3 ustawy Pzp. Izba ustaliła, że w JEDZu odwołujący podał odpowiednio: W części III C JEDZ -Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje ​ związku z tą wcześniejszą umową? w „TAK” Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji: a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) zataił te informacje; c) nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia? „NIE” Przedstawione zostały również przez odwołującego dokumenty: - Notatka informacyjna art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP 29.11.2024 (nazwa pliku) - Wyjaśnienia art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP 16 12 2024 (nazwa pliku) W zakresie zarzutów odwołania: W zakresie zarzutu (1) naruszenia art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez zaniechanie podania uzasadnienia faktycznego wykluczenia Odwołującego, ​ szczególności w sposób, który umożliwiałby ustalenie, na jakiej podstawie Zamawiający uznał, że wystąpiły podstawy w wykluczenia SAFEGE z Postępowania oraz w jakim zakresie i​ z jakich powodów nie uwzględnił informacji i dowodów przedstawionych przez SAFEGE w toku Postępowania - Izba zarzut 1 uznała za niezasadny. Na podstawie art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone podając uzasadnienie faktyczne i prawne. W ramach stanowiska zawartego w piśmie z dnia 15 kwietnia 2025 roku zamawiający przedstawił szeroka argumentację zarówno co do czynności podejmowanych w trakcie oceny oferty, jak również co do pozyskanych informacji, a w konsekwencji ustalonego stanu faktycznego co do podjętej czynności w zakresie oceny oferty odwołującego. Uzasadnienie czynności zamawiającego wykluczenia odwołującego z postępowania jest w ocenie Izby odpowiadającym uzasadnieniem przesłanek jakie wynikają z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy, jednoznacznie zawiera określenie okoliczności faktycznych stanowiących podstaw dokonanej oceny ze szczegółowym odniesienie do okoliczności jakie legły u podstaw dokonanej czynności jak również jednoznaczne odniesienie się do podstaw prawnych jakie uzasadniały te działania. W zakresie zarzutu (2) tj. naruszenia 2 art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 Pzp przez niezasadne uznanie, że Odwołujący podlega wykluczeniu z​ Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 Pzp i w konsekwencji odrzucenie złożonej przez niego oferty - Izba zarzut 2 uznała za niezasadny. Izba za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 lipca 2014 roku sygn. akt 2236/24 podkreśla, że w myśl art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy wykluczeniu podlega wykonawca, który z przyczyn leżących po jego stronie nie wykonał umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji lub wykonał tę umowę nienależycie w istotnym stopniu lub zakresie, lub też długotrwale nienależycie ją wykonywał, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnienia z tytułu rękojmi za wady. Regulacja powyższa stanowi efekt implementacji do polskiego styrmu zamówień publicznych postanowień art. 57 ust. 4 lit. g Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z​ dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E (detektywa klasyczna), który to przepis upoważnia Zamawiającego d​ o wykluczenia wykonawcy, jeżeli wykonawca wykazywał znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu w ramach wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejszej umowy z podmiotem zamawiającym lub wcześniejszą umową w sprawie koncesji, które doprowadziły do wcześniejszego rozwiązania tej wcześniejszej umowy, odszkodowań lub innych porównywalnych sankcji. Prawodawca unijny w motywie 101 preambuły do dyrektywy klasycznej zamieścił także wskazówki dotyczące stosowania ww. podstawy wykluczenia, wskazując, że instytucje zamawiające „powinny także mieć możliwość wykluczenia kandydatów lub oferentów, którzy przy wykonywaniu wcześniejszych zamówień publicznych wykazali poważne braki w odniesieniu do spełnienia istotnych wymogów; było to np. niedostarczenie produktu lub niewykonanie zamówienia, znaczące wady dostarczonego produktu lub świadczonej usługi, które spowodowały ich niezdatność do użytku zgodnie z przeznaczeniem, lub niewłaściwe zachowanie poddające w poważną wątpliwość wiarygodność wykonawcy”. Implementacja przepisów jakiej dokonał polski prawodawca do art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy musi być odczytywana w zakresie regulacji zawartych w tym przepisie, oraz w żaden sposób nie może być interpretowana i wykładana rozszerzająco. Ugruntowanym jest w orzecznictwie Izby jak i sądów powszechnych jak również powtarzanym w doktrynie przedmiotu, że podstawy wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie mogą być interpretowane w sposób rozszerzający. Jednobrzmiące znaczenie przepisów krajowych obowiązującej ustawy musi być odczytywane zgodnie z ich treścią i niedopuszczalna jest jakakolwiek wykładnia rozszerzająca. Wymaga podkreślenia, że przesłanki wykluczenia z​ postępowania odwoławczego materializując się w odniesieniu do danego wykonawcy stanowią bardzo dotkliwe sankcje, które orzeczone mogą zostać jedynie w zakresie brzemienia obowiązującego przepisu prawa w okolicznościach w których spełnienie t​ ych przesłanek zostało jednoznacznie wykazane przez Odwołującego. Wymaga podkreślenia i usystematyzowania w ocenie Izby, że dla zastosowania sankcji wykluczenia z postępowania wynikającej z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy konieczne jest stwierdzenie kumulatywnego zaistnienia przesłanek enumeratywnie wymienionych w tym przepisie. Wykluczenie z postępowania na ww. podstawie prawnej jest dopuszczalne ​ przypadku zajścia wszystkich określonych w tym przepisie przesłanek łącznie, a ponadto przesłanki te nie mogą być w rozumiane dowolnie. Sąd Okręgowy w uzasadnieniu wyroku z dnia 21 października 2024 roku sygn. akt XXIII Zs 118/24 zawarł wytyczne dla oceny przesłanek ww. przepisu wskazując dodatkowo, że: „na tle zobowiązań kontraktowych mogą pojawić się spory co do interpretacji zapisów umownych czy dokumentacji stanowiącej podstawę realizacji umowy. Strony mogą dokonywać odmiennej oceny zaistniałych okoliczno świetle dyrektywy klasycznej oznacza to, że zamawiający musi wykazać, że wykonawca albo nie wykonał umowy w ogóle albo wykonał ją nienależycie w stopniu znaczącym lub nienależyte wykonywanie miało charakter uporczywy, nawet jeśli niedociągnięcia nie były znaczące. Zamawiający nie może ograniczać się do ogólnych twierdzeń odnoszących się do niewłaściwej realizacji zamówienia, winien sprecyzować, które konkretnie zlecenia nie były wykonane przez wykonawcę, dlaczego nie zostały wykonane i w oparciu, o które konkretne postanowienia umowne zamawiający uznał nieprawidłową realizację zamówienia przez wykonawcę. Daleko idące konsekwencje prawne i faktyczne wpływające na status wykonawcy, winny znaleźć szczegółowe odzwierciedlenie w czynnościach zamawiającego ( por. uzasadnienie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z​ dnia 2 marca 2023 r., KIO 427/23). Sąd Okręgowy podziela też pogląd prawny z innego orzeczenia KIO (wyrok z dnia 28 marca 2022 r., KIO 665/22), w którym słusznie podkreślono, iż wykluczenie wykonawcy z​ postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 pzp jest dopuszczalne jedynie w przypadku zajścia wszystkich określonych w tym przepisie przesłanek łącznie, a ponadto przesłanki te nie mogą być rozumiane dowolnie. Wykluczając wykonawcę zamawiający n​ ie może zatem opierać się wyłącznie na fakcie, że doszło do rozwiązania wcześniejszej umowy zawartej z wykonawcą. Zamawiający musi także wykazać, że do rozwiązania umowy (lub zasądzenia odszkodowania) doszło z powodu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy przez wykonawcę. Oznacza to, że zamawiający musi wykazać, czego konkretnie wykonawca nie zrobił lub jakiego obowiązku wynikającego z wcześniejszej umowy nie wykonał. Ponadto zobowiązany jest wykazać, że określone we wcześniejszej umowie zobowiązanie, którego wykonawca nie wykonał lub wykonał nienależycie, było dla tej umowy istotne. W świetle dyrektywy klasycznej oznacza to, że zamawiający musi wykazać, że wykonawca albo nie wykonał umowy w ogóle albo wykonał ją nienależycie ​ stopniu znaczącym lub nienależyte wykonywanie miało charakter uporczywy, nawet jeśli niedociągnięcia nie były w znaczące. Rolą zamawiającego jest zebranie dowodów świadczących o wystąpieniu wszystkich, określonych w przepisie przesłanek łącznie i​ uzasadnienie zaistnienia każdej z nich. Jest to istotne dla zachowania zasady proporcjonalności i przejrzystości postępowania oraz zachowania uczciwej konkurencji, ​ a także dla możliwości skorzystania przez wykonawcę z procedury tzw. samooczyszczenia lub skorzystania przez niego ze środków ochrony prawnej. ” Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy Izba podkreśla, że w stanowisku prezentowanym w piśmie z dnia 15 kwietnia 2025 roku zamawiający w odniesieniu d​ o wszystkich umów jakie legły u podstaw oceny odwołującego, a wskazanych ww. piśmie przedstawił wszystkie niezbędne elementy uzasadniające zaistnienie przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy. Wskazał bowiem zamawiający, w odniesieniu do każdej z przesłanek, że zebrał wymagane informacje co do wykazania czego konkretnie odwołujący nie zrealizował ​ ramach tych umów, jakich obowiązków nie wykonał. W każdym przypadku została wyjaśniona istotność zobowiązania w jakie nie zostało wykonane. W każdym przypadku również zamawiający zestawiał ze sobą informacje jakie przedstawił odwołujący oraz jakie ​ trybie art. 128 ust. 5 zamawiający pozyskał od poszczególnych zamawiających. W ocenie Izby zamawiający w szczegółowo uzasadnił podstawy wykluczenia odwołującego i co należy podkreślić informacje odnoszą się do określonej liczby umów (6), a nie wszystkich (19) d​ o jakich odwoływał się sam odwołujący w swoim stanowisku. W tym miejscu w całości Izba uwzględnia wywiedzione w piśmie z dnia 15 kwietnia 2025 roku stanowiska w zakresie ustalenia poszczególnych stanów, co do poszczególnych wymienionych tam umów. Izba podziela stanowisko zamawiającego wyrażone w piśmie procesowym, że w ramach dokonywania oceny zamawiający nie jest ograniczony do jakiegoś sprecyzowanego katalogu dowodów. Podzielić należy również pogląd, że na podstawie regulacji art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy zamawiający obowiązany jest do oceny stanu jaki ustali – w ramach czynności zamawiającego ocena ta, zdaniem Izby, została dokonana prawidłowo w odniesieniu d​ o wskazanych tych umów: umowa na wykonanie koncepcji zagospodarowania i​ odprowadzania wód opadowych i roztopowych dla obszaru Łuku Siekierkowskiego, z​ e szczególnym uwzględnieniem źródeł i sposobu zasilania w wodę akwenu rezerwatu przyrody „Jeziorko Czerniakowskie”; trzy umowy na rzecz Województwa Podkarpackiego – Podkarpackiego Zarządu Dróg Wojewódzkich na wykonanie operatów wodnoprawnych wraz odnowieniem pozwoleń wodnoprawnych: Akt umowy nr 417/243/W OŚ/9/2022 z dnia 29.09.2022 r. (dalej również jako: „Umowa nr 417”), Akt umowy nr 418/243/WOŚ/6/2022 z​ dnia 28.09.2022 r. (dalej również jako: „Umowa nr 418”), Akt umowy n​ r 419/243/W OŚ/7/2022 z dnia 28.09.2022 r. (dalej również jako: „Umowa nr 419”); umowa nr AG.7.2024 z dnia 1 marca 2024 r. na pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu dla projektu p​ n. „Modernizacja Teatru Dramatycznego im. Aleksandra Węgierki w Białymstoku”; umowa nr O/OL.D-3.2413.11.2021 z dnia 17.11.2021 r. na „Wykonanie projektu budowlanego i​ wykonawczego wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego dla zadania: Rozbudowa drogi krajowej nr 63 na odcinku Giżycko-Miłki”. Wymaga podkreślenia, że w odniesieniu do wszystkich ww. umów zaistniała przesłanka odstąpienia od umowy, które jest wprost wskazane w przesłankach art. 109 ust. 1pkt 7 ustawy. Wartym jest odnotowania w tym miejscu, że odwołujący w piśmie procesowym zaznaczył, że w Raporcie dotyczącym stosowania kar umownych opublikowanym przez UZP w 2018 r. wskazano, że w przypadku usług odstąpienie wystąpiło jedynie w 7% umowach na usługi, odwołujący podnosił dalej, ż​ e z pisma odwołującego wynika, że w przypadku realizowanych przez niego umów aż 31% umów (6 z 19) zostało rozwiązanych w ten nadzwyczajny sposób. W każdym z​ rozpoznawanych przypadków wskazane zostały również okoliczności zawiązane z​ niewykonaniem umowy odnoszące się do danej umowy. Mając na uwadze wszelkie zdarzenia jakie są powiązane z odstąpienie od umowy przez podmiot publiczny (tak jak np.: konieczność rozpisania nowego postępowania o zamówienie, ewentualne spory sądowe) t​ o decyzję o dostąpieniu o umowy niewątpliwie musi uzasadniać brak podstaw kontynuowania takiej umowy, który w efekcie sprowadza się do poważnego naruszenia obowiązków przez wykonawcę, z winy którego dochodzi do odstąpienia od umowy. W ocenie Izby zamawiający prawidłowo dokonał oceny przesłanek i prawidłowo zakwalifikował to jako podstawę wykluczenia w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy. Zaznaczenia wymaga, że nie znajduje żadnego uzasadnienia prawnego argumentacja odwołującego sprowadzająca się do oceny tych sześciu umów w pryzmacie całości działalności odwołującego, bowiem taka przesłanka nie wynika z przepisu. Nie wynika również z ww. przepisu ustawy dokonywanie oceny w zakresie umów, które przedmiotowo n​ ie są powiązane z przedmiotem postępowania o zamówienie, w ramach którego dokonywana jest ocena tych przesłanek. Tym samym ta argumentacja odwołującego oraz szeroka analiza przedmiotów umów czy wielkości realizacji kontraktowej pozostaje bez wpływu na ocenę w ramach przesłanek art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy. W odniesieniu do przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy, która ma na celu umożliwienie instytucji zamawiającej oceny uczciwości i rzetelności każdego z „oferentów”, a opiera ona się na istotnym elemencie relacji pomiędzy zwycięskim oferentem a instytucją zamawiającego, a mianowicie na wiarygodności zwycięskiego oferenta, na której opiera się zaufanie, jakim obdarzyła go instytucja zamawiającego ( tak SO Warszawa w wyroku z dnia 30 marca 2023 roku sygn. akt XXIII Zs 5/23 za wyrokiem TSUE z dnia 19 czerwca 2019 roku ​ sprawie C-41/18). W ocenie Izby, mając na uwadze zarówno ustalenia Izby jak również stanowisko wyrażone przez w zamawiającego w piśmie z dnia 15 kwietnia 2025 roku, a także mając na uwadze rozpoznanie w zakresie naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy, które Izba w tym miejscu przywołuje, stwierdzić należy, że w ramach oceny zamawiający prawidłowo sklasyfikował wykazane w części faktycznej rozwiązania umów jako wykazanie przesłanek z​ art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy. Za ww. wyrokiem TS wskazać również należy, że zamawiający ma możliwość wykluczenia wykonawcy w postępowaniu, w dowolnym momencie, a nie tylko po wydaniu wyroku przez sądu, co umożliwia zamawiającemu przeprowadzenie własnej oceny. Natomiast w odniesieniu do pojęcia „obowiązków zawodowych” niezbędnym jest odniesienie do wyroku TSUE w sprawie C-465/11, gdzie wskazano, że pojęcie to obejmuje uchybienia, które wpływają na wiarygodność zawodową danego wykonawcy, a nie tylko naruszenia wąsko rozumianych norm deontologicznych obowiązujących w zawodzie wykonywanym przez wykonawcę, które są stwierdzane przez organ dyscyplinarny ustanowiony dla tego zawodu lub w prawomocnym orzeczeniu sądowym. Trybunał dokonał interpretacji pojęcia poważnego wykroczenia zawodowego, wskazując, że jest to naruszenie norm zawodowych i etycznych, w zakresie których orzekają m.in. sądy dyscyplinarne. Wyjaśniono także, że pojęcie poważnego wykroczenia należy rozumieć w ten sposób, ż​ e odnosi się ono zwykle do zachowania danego wykonawcy wykazującego zamiar uchybienia lub stosunkowo poważne niedbalstwo z jego strony (…) Ponadto za naruszenie zasad zawodowych uznać należy również niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązań. Przykładem takiego naruszenia będzie więc nienależyta realizacja zamówienia publicznego skutkująca wcześniejszym rozwiązaniem umowy. (zob. wyr. TSUE z 13.2.2017 r. w sprawie C171/15, Connexxion Taxi Services BV v. Staat der Nederlanden i in., EU:C:2016:948); (M. Jaworska (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. 6, 2025, Lagalis). W ramach oceny przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy zamawiający obowiązany jest do ustalenia stanu faktycznego – co też zrobił oraz dokonania jego oceny ​ pryzmacie przesłanek tego przepisu. Zgormadzony materiał w ramach postępowania w o​ zamówienie tj. stanowiska odwołującego w przedstawionych wraz z JEDZ dokumentach oraz stanowiska zamawiających w odniesieniu do sześciu podniesionych umów są zgodne co do faktów. W ocenie Izby, przy uwzględnieniu powyższego, ocena zamawiającego była prawidłowa. W zakresie zarzutu (3) naruszenia 110 ust. 3 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez błędne uznanie, że Odwołujący podjął się nieskutecznego przeprowadzenia procedury tzw. samooczyszczenia w sytuacji, gdy z treści złożonego przez SAFEGE formularza JEDZ wynika wprost, że wykonawca nie przeprowadzał procedury samooczyszczenia z uwagi na to, że stoi na stanowisku, że nie są względem niego spełnione przesłanki wykluczenia z​ Postępowania, co doprowadziło Zamawiającego do błędnego przekonania, że Odwołujący nieskutecznie przeprowadził procedurę „samooczyszczenia”, a w konsekwencji jego oferta powinna zostać odrzucona - Izba zarzut 3 uznała za niezasadny. Faktem jest, że w ramach postępowania w JEDZ odwołujący w zakresie postawionego pytania przedstawił odpowiedź „NIE”. Niemniej jednocześnie przedstawiał dokumenty, które złożone zostały„z daleko idącej ostrożności, w związku z rozbieżnościami w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i wydanym w dniu 07.11.2024 r. wyrokiem KIO w sprawie Wykonawcy, zaznaczył w odpowiedzi na ww. pytanie „NIE”” oraz przedstawił okoliczności z tym powiązane. Przedstawił również drugi z dokumentów, który zawierał informacje powiązane z przesłankami wykluczenia. W piśmie z dnia 15 kwietnia 2025 roku zamawiający wskazał, że „Wykonawca wraz z ofertą złożył na potrzeby procedury samooczyszczenia dokumentację, w której zawarł wyjaśnienia w zakresie przesłanek wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8) i 10) ustawy Pzp” oraz- „Wykonawca złożył również wyjaśnienia w zakresie przesłanki wykluczenia wskazanej ​ art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp”. Ze stanowiska zamawiającego wynika z jednej strony, że złożone dokumenty oceniał w w zakresie przedstawienia „samooczyszczenia”, natomiast ​ treści również wskazuje na konieczność „przyznania się” przez wykonawcę do przewinień oraz wskazanie środków w naprawczych, co jest istotą procedury self-cleaning, a z czym zamawiający nie ma do czynienia w badanej sprawie. Podkreślenia wymaga również, że zamawiający jednoznacznie podał ww. piśmie, że „Wykonawca wraz z ofertą złożył na potrzeby procedury samooczyszczenia dokumentację”, co oznacza, że zakwalifikował je jako procedurę samooczyszczenia, czym dał wyraz również uwzględniając te dokumenty przy ocenie oraz stwierdzając miedzy innymi, że: „środki zapobiegawcze nie zostały powiązane każdorazowo z umowami wskazanymi w dokumencie „wyjaśnienia art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP 16.12.2024_-sig”. Zamawiający nie jest zatem w stanie ocenić czy są one wystarczające b​ y wyeliminować problemy z realizacją umów w przyszłości. Z wyjaśnień nie wynika również czy Wykonawca podjął środki zaradcze względem osób, które przyczyniły się do nałożenia na Wykonawcę kar umownych/odstąpienia od realizacji umów z winy Wykonawcy, a także czy takowe środki są adekwatne do zminimalizowania ryzyka wystąpienia podobnych sytuacji w przyszłości.” Izba zaznacza w tym miejscu, że zgodnie z SW Z z rozdziałem VIII.JEDZ. Podmiotowe środki dowodowe. Przedmiotowe środki dowodowe. wymagał: 1. Wykonawca wraz z ofertą zobowiązany jest złożyć aktualne na dzień składania ofert oświadczenie ​ zakresie wskazanym w SW Z. Informacje zawarte w oświadczeniu będą stanowić wstępne potwierdzenie, że Wykonawca: w 1) nie podlega wykluczeniu, 2) spełnia warunki udziału ​ postępowaniu oraz 8. Jeżeli Wykonawca podlega wykluczeniu ze względu na zajście okoliczności wskazanych w w przepisach znajdujących zastosowanie w postępowaniu – Wykonawca przedkłada dowody wskazujące na spełnienie przesłanek określonych w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp (samooczyszczenie). Uwzględniając powyższe, oraz mając na uwadze, że procedura zamówienia publicznego nie zna działania czy instytucji ustawy „z daleko idącej ostrożności” w ocenie Izby, zamawiający poddając te dokumenty ocenie odniósł się do przesłanek z art. 110 ust. 2 i 3 ustawy. ​W ocenie Izby nie ma jednak wpływu na wynik tego postępowania taka ocena zamawiającego, bowiem mając na uwadze treść SW Z oraz treść JEDZ i zaznaczone odpowiedzi „TAK”, a następnie „NIE” w odpowiedzi na pytania istotne dla rozpoznania zarzutów odwołania i przytoczonych na wstępie w ustaleniach faktycznych, nie było podstawy wezwania wykonawcy odwołującego do uzupełniania dokumentów dla samooczyszczenia. W zakresie zarzutu podniesionego ewentualnie w przypadku uznania, ż​ e zamawiający w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego skutecznie wykazał istnienie wobec odwołującego przesłanek wykluczenia go z Postępowania n​ a podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 lub 7 Pzp tj. zarzutu (4) naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp ​ zw. z art. 110 ust. 2 Pzp przez uniemożliwienie Odwołującemu wykazania, że spełnił w o​ n przesłanki, o których mowa w art. 110 ust. 2 Pzp przez przeprowadzenie procedury t​ zw. samooczyszczenia w sytuacji, gdy zamawiający doszedł do przekonania, że względem odwołującego są spełnione przesłanki wykluczenia go z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 Pzp, czego konsekwencją było odrzucenie złożonej przez niego oferty - Izba zarzut 4 uznała za niezasadny. Mając na uwadze całość ustaleń w ramach rozpoznania zarzutu 2 i 3 odwołania stwierdzić należy, że nie ma podstawy do wyzwania wykonawcy do przedstawienia dokumentów ​ ramach procedury samooczyszczenia. Podkreślenia wymaga, że odwołujący w JEDZ przedstawił oświadczenie co do w tejże procedury i nie uznał się za zobowiązanego d​ o przeprowadzania procedury self-cleaning. Skoro ocenił swoje postępowanie w taki sposób i nie uznał swojej odpowiedzialności za niewykonanie umów oraz nie naprawił szkody w ramach tych umów, co wynika z ustaleń zamawiającego to nie ma żadnej to od samego początku, tj. od złożenia oferty nie wykazywał żadnych okoliczności w zakresie samooczyszczenia. Ten podniesiony zarzut wydaje się jedynie próbą zmiany stanowiska odwołującego w ramach prowadzonego postępowania, w efekcie czego odwołujący stara się doprowadzić do sytuacji, w której nie czując się odpowiedzialnym za zdarzenia jakie miały miejsce przy realizacji tych sześciu określonych w ramach zarzutu 2 umów, nagle w wyniku zdarzeń jakie miały miejsce w postępowaniu – i to jedynie ewentualnie – stara się wywieść, że w zasadzie uznając zasadność oceny zamawiającego zarzuca brak możliwości samooczyszczenia. Działanie takie pozostaje w sprzeczności z samą zasadą samooczyszczenia wyrażoną w przesłankach wynikających z art. 110 ust. 2 ustawy oraz jest niezgodne z oświadczeniem zawartym w JEDZ. W zakresie zarzutu (5) tj. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt a) w związku z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp przez niezasadne uznanie, że odwołujący podlega wykluczeniu z​ Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp i w konsekwencji odrzucenie złożonej przez niego oferty w sytuacji, gdy zidentyfikowana przez zamawiającego rozbieżność dotycząca działań innego zamawiającego, tj. PKP PLK S.A. wobec SAFEGE nie może być zakwalifikowana, jako wypełniająca przesłankę, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, wobec braku znaczenia i wpływu (a tym bardziej istotnego wpływu) na decyzje zamawiającego podejmowane w Postępowaniu, skoro działania PKP PLK S.A. w postaci odrzucenia oferty SAFEGE stanowiły jedynie realizację wyroku Krajowej Izby Odwoławczej ​ sprawie KIO 3697/24, o którego wydaniu SAFEGE poinformował Zamawiającego– Izba zarzut 5 uznała za w niezasadny. W odniesieniu do przedmiotowego zarzutu odwołania niezbędne wskazanie, ż​ e termin składania ofert w tym postępowaniu o zamówienie wyznaczony został na 28 lutego 2025 roku godzina 11:00 Wyrok w sprawie o sygn. akt KIO 3697/24 wydany został w dniu 7 listopada 2024 roku, gdzie Izba nakazała odrzucenie oferty odwołującego w oparciu o podstawę z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy. W dniu 3 grudnia 2024 roku zamawiający PKP PLK S.A. odrzucił ofertę SAFAGE S.A.S, następnie w dniu 15 stycznia 2025 roku opublikowano ogłoszenie o udzieleniu zamówienia publicznego. Skarga na ww. wyrok została wniesiona przez odwołującego pod sygn. akt XXIII Zs 184/24 i​ została wycofana 25 lutego 2025 roku, postanowienie w tej sprawie z dnia 26 lutego 2025 roku, doręczone 12 marca 2025 roku zgodnie z oświadczeniem odwołującego. Dokument JEDZ odwołującego w przedmiotowym postępowaniu o zamówienie, którego dotyczy to odwołanie, został podpisany w dniu 27 lutego 2025 roku. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ n​ a decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Inaczej mówiąc wprowadzenie zamawiającego w błąd ma polegać na przedstawieniu, ​ wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, informacji nieprawdziwych, które mogły mieć istotny wpływ na decyzje w podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Tym samym możliwość wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy zachodzi w sytuacji, gdy spełnione są trzy przesłanki, tj. przedstawienia informacji wprowadzających w błąd; uczynienia tego w wyniku niedbalstwa lub lekkomyślności; przedstawione informacje zaś muszą charakteryzować się tym, że mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (tak: Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 4 lipca 2023 roku sygn. akt XXIII Zs 33/23). Natomiast za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 30 marca 2023, sygn. akt XXIII Zs 5/23 należy wskazać, że Konstrukcja przepisu art. 109 ust. 1 pkt 10 pozwala na przyjęcie, że zachowanie wykonawcy przy podaniu informacji zamawiającemu podlega ocenie na kanwie art. 355 § 1 k.c. (tak np. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 20.03.2017 r., KIO 382/17, LEX nr 2261033), zgodnie z którym dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Podkreślić również należy, że w stosunku d​ o profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 k.c. precyzuje, ż​ e należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności -​ za takiego profesjonalistę należy uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o​ udzielenie zamówienia publicznego. Mając na uwadze powyższą sekwencję zdarzeń, jak również oświadczenia odwołującego zawarte w załącznikach do JEDZ złożonych zamawiającemu w zupełności za niezasadne należy uznać stanowisko odwołującego z konstrukcji zarzutu odwołania odnoszące się d​ o stwierdzenia, że czynność odrzucenia odwołującego z tamtego postępowania „stanowiły jedynie realizację wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie KIO 3697/24”. Zamawiający zobowiązany jest do wykonania wyroku Izby – co też PKP PLK S.A. wykonał w dniu 3​ grudnia 2024 roku, jak również po ogłoszeniu orzeczenia Izby uprawniony jest do zawarcia umowy, co też uczynił PKP PLK S.A. co wynika z ogłoszenia o udzieleniu zamówienia publicznego z dnia 15 stycznia 2025 roku. Izba podkreśla w tym miejscu, że przedstawienie informacji zarówno w składanych przez odwołującego pismach, jak również w odwołaniu c​ o do powyższego jest wybiórcza i w zasadzie nie ma odniesienia do wszystkich elementów stanowiących podstawę wykluczenia. Wynika z powyższego wniosek, jaki również ​ zakresie oceny ustalił zamawiający, to znaczy zaistnienia przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy. Należy podkreślić w bowiem, że na moment składania ofert w przedmiotowym postępowaniu o zamówienie, nie dość że została zawarta umowa przez PKP PLK S.A. c​ o prowadzi do jasnego wniosku, że oferta odwołującego została odrzucona w wyniku wykonania wyroku, to również skarga na orzeczenia Izby z 2024 roku została wycofana w dniu 25 lutego 2024 roku. Odwołujący pomijając w szczególności fakt wycofania skargi przed terminem składania ofert w przedmiotowym postępowaniu o zamówienie jednocześnie złożył oświadczenie o braku dokonania przez zamawiającego PKP PLK S.A. czynności wykluczenia wykonawcy z postępowania lub odrzucenia oferty w związku z wydanym orzeczeniem w sprawie sygn. akt KIO 3697/24. Bezspornym było między stronami, ż​ e na dzień składania ofert w tym postępowaniu o zamówienie tj. 28 lutego skarga na wyrok w sprawie sygn. akt KIO 3697/24 została wycofana przez odwołującego w dniu 25 lutego 2024 roku, a postanowienie zostało wydane przez sąd w dniu 26 lutego 2025 roku. Izba uznała, że ocena zamawiającego w przedmiocie przedstawienia przez odwołującego ​ załączniku do JEDZ nieprawdziwej informacji w odniesieniu do czynności zamawiającego PKP PLK S.A. jest zasadna. w Niewątpliwie działaniu odwołującego należy przypisać, ż​ e obiektywnie przedstawił informację niezgodną z prawdą podając, że PKP PLK S.A.„(…) zamawiający do chwili obecnej nie dokonał wykluczenia wykonawcy lub odrzucenia oferty SAFEGE ztego tytułu.”. Również z perspektywy ustaleń faktycznych podnoszone przez odwołującego w uzasadnieniu odwołania argumentacja odnosząca się do kwestionowania orzeczenia w sprawie sygn. akt KIO 3697/24 jest niezgodna ze stanem faktycznym, bowiem postanowienie w sprawie umorzenia postępowania pod sygn. akt XXIII Zs 184/24 odwołującemu doręczono w dniu 12 marca br., a odwołanie w przedmiotowej sprawie zostało złożone w dniu 25 kwietnia 2025 roku. W ocenie Izby, wbrew twierdzeniu odwołującego, takie przedstawienie zamawiającemu w ramach tego postępowania o zamówienie mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia. Skoro 26 lutego br. sąd wydał postanowienie o umorzeniu postępowania skargowego, to składając ofertę, której termin złożenia był określony n​ a 28 lutego wykonawca powinien o tym fakcie zawiadomić zamawiającego, a z całą pewnością nie powinien przedstawiać informacji, że PKP PLK S.A.„(…) zamawiający do chwili obecnej nie dokonał wykluczenia wykonawcy lub odrzucenia oferty SAFEGE z tego tytułu.”, ponieważ nie była ona zgodna ze stanem faktycznym. Koszty: Izba oddaliła odwołanie. Zgodnie z art. 557 ustawy z 2019 r., w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 ustawy z​ 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 pkt 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku. Przewodniczący: ………………………………………. Członkowie: ………………………………………. ………………………………………. …

…Sygn. akt:KIO 1532/25 KIO 1570/25 WYROK Warszawa, dnia 28 maja 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Mateusz Paczkowski Beata Pakulska-Banach Agnieszka Trojanowska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej A. w dniu 22 kwietnia 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia TORPOL S.A. z siedzibą w Poznaniu, MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach (sygn. akt: KIO 1532/25), B. w dniu 22 kwietnia 2025 r. przez wykonawcę Gülermak S.A. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt: KIO 1570/25) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Centralny Port Komunikacyjny sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestników po stronie zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 1532/25: A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, PORR Bau GmbH z siedzibą w Wiedniu, B. wykonawcy Gülermak S.A. z siedzibą w Warszawie, C. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia NDI S.A. z siedzibą w Sopocie, DOĞUŞ İNŞAAT VE TİCARET A.Ş z siedzibą w Stambule przy udziale uczestników po stronie zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 1570/25: A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, PORR Bau GmbH z siedzibą w Wiedniu, B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia TORPOL S.A. z siedzibą w Poznaniu, MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach, C. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia NDI S.A. z siedzibą w Sopocie, DOĞUŞ İNŞAAT VE TİCARET A.Ş z siedzibą w Stambule orzeka: w sprawie o sygn. akt KIO 1532/25: oddala odwołanie, kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia TORPOL S.A. z siedzibą w Poznaniu, MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia TORPOL S.A. z siedzibą w Poznaniu, MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia TORPOL S.A. z siedzibą w Poznaniu, MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Centralny Port Komunikacyjny sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia TORPOL S.A. z siedzibą w Poznaniu, MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach na rzecz zamawiającego Centralny Port Komunikacyjny sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; w sprawie o sygn. akt KIO 1570/25: umarza postępowanie odwoławcze w zakresie: zarzutu nr 2 lit. b) w części dotyczącej punktacji przyznanej wykonawcom wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, PORR Bau GmbH z siedzibą w Wiedniu i zarzutu nr 2 lit. c) z uwagi na ich wycofanie, w pozostałym zakresie oddala odwołanie, kosztami postępowania obciąża wykonawcę Gülermak S.A. z siedzibą w Warszawie i: 3.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Gülermak S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę Gülermak S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Centralny Port Komunikacyjny sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 3.2zasądza od wykonawcy Gülermak S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Centralny Port Komunikacyjny sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………….. ………………………….. ………………………….. Sygn. akt:KIO 1532/25 KIO 1570/25 UZASADNIENIE Centralny Port Komunikacyjny sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Budowa tunelu dalekobieżnego w Łodzi w ciągu linii kolejowej nr 85, od komory „Retkinia” do komory „Fabryczna” wraz z infrastrukturą niezbędną do budowy oraz funkcjonowania tunelu, komór i linii kolejowej” (znak postępowania: FZA.2510.12.2024/IG/24). Wartość szacunkowa zamówienia jest powyżej progów unijnych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 29 lipca 2024 r. pod numerem 454263-2024 (Dz.U. S: 146/2024). KIO 1532/25 W dniu 22 kwietnia 2025 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, w przedmiotowym postępowaniu złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia TORPOL S.A. z siedzibą w Poznaniu, MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach (dalej: „Odwołujący I” lub „TORPOL-MIRBUD”). Odwołanie złożono od: 1) czynności wyboru przez Zamawiającego oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PORR S.A. z siedzibą w Warszawie i PORR Bau GmbH z siedzibą w Wiedniu (dalej „PORR"), jako najkorzystniejszej; 2) zaniechania przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty PORR na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp w zw. z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp pomimo tego, że PORR Bau GmbH dopuścił się 1362 przypadków udziału w zawarciu z innymi wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji stwierdzonych wydanym w dniu 12 lutego 2022 r. wyrokiem Austriackiego Sądu Kartelowego (dalej „ASK") opublikowanym w dniu 25 lipca 2022 r. stwierdzającego, że PORR Bau GmbH brał udział w zawarciu 1362 przypadkach umów mających na celu zakłócenie konkurencji, czego skutkiem było ukaranie PORR Bau GmbH karą w wysokości ponad 62 mln euro, co wyczerpuje wszystkie przesłanki podstawy wykluczenia opisanej w art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp i do czego przyznał się PORR Bau GmbH w Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia (dalej „JEDZ PORR Bau”), przy czym PORR Bau GmbH nie udowodniło Zamawiającemu, że spełniło przesłanki pozwalające na uznanie, że wykonawca ten nie podlega wykluczeniu w świetle wymagań art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, a Zamawiający nie miał podstaw w świetle art. 110 ust. 3 ustawy Pzp do uznania PORR Bau GmbH za rzetelnego wykonawcę, w szczególności uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu PORR Bau GmbH; 3) zaniechania czynności odrzucenia oferty złożonej przez Gulermak S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej „Gulermak” lub „Odwołujący II”) oraz przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: NDI S.A. z siedzibą w Sopocie i DOGUS INSAAT VE TICARET A.S. z siedzibą w Stambule (dalej „Konsorcjum NDI-DOGUS") na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp w zw. z art. 43 i 45 ust. 1 Dyrektywy 2014/25/UE i art. 132 ustawy Pzp jako oferty niezgodnej z przepisami ustawy lub na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp jako sprzecznej z warunkami zamówienia lub na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 9) ustawy Pzp jako ofertę złożoną przez wykonawcę niezaproszonego do składania ofert; 4) zaniechania przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty Konsorcjum NDI-DOGUS na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp z uwagi na to, że oferta Konsorcjum NDI-DOGUS została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej „uznk”) w zakresie, w jakim Konsorcjum NDI-DOGUS w celu uzyskania dodatkowych 2 punktów w ramach określonego w Rozdziale XIX ust. 7.2 SW Z kryterium oceny ofert wskazało w Załączniku nr 14 na stanowisko Kierownika Budowy osobę pana E.C. i w pkt. 2 jego doświadczenia, że w okresie styczeń 2010 r. do sierpień 2012 r. pełnił funkcję Kierownika Budowy przy realizacji roboty budowlanej „Linia Metra 2 Warszawa/Polska”, podczas gdy w rzeczywistości p. E.C. nie pełnił funkcji kierownika budowy na wskazanej inwestycji, co jest sprzeczne z dobrymi obyczajami i narusza interes Odwołującego I, 5) czynności Zamawiającego polegającej na ocenie oferty złożonej przez Konsorcjum NDI-DOGUS niezgodnie z kryterium oceny ofert określonymi w Rozdziale XIX ust. 7.2, 7.3 i 7.4 SW Z i w konsekwencji przyznanie temu wykonawcy 26 punktów w kryterium Kwalifikacje personelu, łącznie 84,48 punktów w kryteriach oceny ofert, podczas gdy Konsorcjum NDI-DOGUS wykazało doświadczenie osób, które nie spełniają wymagań odpowiednio określonych w Rozdziale VI ust. 4.2.2) lit c), ust. 4.2.3 lit c) i 4.214) lit c) SW Z, a zatem Zamawiający winien był przyznać Konsorcjum NDI-DOGUS 10 punktów w kryterium Kwalifikacje personelu, łącznie 68,48 punktów we wszystkich kryteriach oceny ofert, ewentualnie od czynności przyznania Konsorcjum NDI-DOGUS 4 punktów w ramach określonego w Rozdziale XIX ust. 7.2 SW Z kryterium oceny ofert, podczas gdy Konsorcjum NDI-DOGUS wskazało w Załączniku nr 14 na stanowisko Kierownika Budowy osobę pana E.C. i w pkt. 2 jego doświadczenia, że w okresie styczeń 2010 r. do sierpień 2012 r. pełnił funkcję Kierownika Budowy przy realizacji roboty budowlanej „Linia Metra 2 Warszawa/Polska", podczas gdy w rzeczywistości p. E.C. nie pełnił funkcji kierownika budowy na wskazanej inwestycji, a zatem Zamawiający winien przyznać w tym kryterium Konsorcjum NDI-DOGUS 2 punkty oraz czynności przyznania Konsorcjum NDI-DOGUS 6 punktów w kryterium określonym w Rozdziale XIX ust. 7.4 SW Z kryterium oceny ofert, podczas gdy Konsorcjum NDIDOGUS wskazało w Załączniku nr 14 na stanowisko Kierownika Robót w specjalności inżynieryjnej mostowej osobę pana S.S. i w pkt. 2 jego doświadczenia, że w okresie lipiec 2016 r. do czerwiec 2019 r, pełnił funkcję Kierownika Robót w specjalności inżynieryjnej mostowej przy realizacji roboty budowlanej „Projekt rozbudowy metra w Sofii linia 3 part 4/Bulgaria”, podczas gdy w rzeczywistości p. S.S. nie pełnił funkcji kierownika robót w specjalności inżynieryjnej mostowej na wskazanej inwestycji, a zatem Zamawiający winien przyznać w tym kryterium Konsorcjum NDI-DOGUS 4 punkty w tym kryterium, łącznie 22 punkty w kryterium Kwalifikacje personelu, i 80,48 punktów we wszystkich kryteriach oceny ofert; 6) czynności Zamawiającego polegającej na ocenie oferty złożonej przez Gulermak niezgodnie z kryterium oceny ofert określonymi w Rozdziale XIX ust. 7.2 i 7.4 SW Z i w konsekwencji przyznanie temu wykonawcy 28 punktów w kryterium Kwalifikacje personelu, łącznie 86,75 punktów w kryteriach oceny ofert, podczas gdy Gulermak wykazało doświadczenie pozwalające na uzyskanie 2 punktów w kryterium określonym w Rozdziale XIX ust. 7.2 i 2, ewentualnie 4 punktów w kryterium określonym w Rozdziale XIX ust. 7.4 tj. łącznie o 8 ewentualnie 6 punktów mniej w tych kryteriach, a zatem Zamawiający winien był przyznać Gulermak 20 ewentualnie 22 punkty w kryterium Kwalifikacje personelu tj. o 8 ewentualnie 6 punktów mniej, łącznie 78,75 ewentualnie 80,75 punktów we wszystkich kryteriach oceny ofert; 7) czynności Zamawiającego polegającej na ocenie oferty złożonej przez Odwołującego I niezgodnie z kryterium oceny ofert określonymi w Rozdziale XIX ust. 7.4 SW Z i w konsekwencji przyznanie temu wykonawcy 28 punktów w kryterium Kwalifikacje personelu, łącznie 82,20 punktów w kryteriach oceny ofert, podczas gdy Odwołujący I wykazał doświadczenie osoby p. P.G., które spełnia wymagania dla uzyskania maksymalnej liczby 6 punktów w tym kryterium, a zatem Zamawiający winien był przyznać Odwołującemu I 30 punktów w kryterium Kwalifikacje personelu, łącznie 84,20 punkty we wszystkich kryteriach oceny ofert, ewentualnie zaniechania czynności wezwania Odwołującego I w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp do udzielenia wyjaśnień w zakresie metody realizacji robót tj. górniczą lub tarczą (pełnoprzekrojową); 8) zaniechania przez Zamawiającego czynności zwrócenia się do PORR w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia - wskazanych w uzasadnieniu odwołania - istotnych części składowych zaoferowanej przez PORR ceny. Odwołujący I zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 2) lit a) ustawy Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty PORR pomimo tego, że PORR Bau GmbH dopuścił się 1362 przypadków udziału w zawarciu z innymi wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji stwierdzonych wydanym w dniu 12 lutego 2022 r. wyrokiem ASK opublikowanym w dniu 25 lipca 2022 r. stwierdzającym, że PORR Bau GmbH brał udział w zawarciu 1362 przypadkach umów mających na celu zakłócenie konkurencji, czego skutkiem było ukaranie PORR Bau GmbH karą w wysokości ponad 62 mln euro, co wyczerpuje wszystkie przesłanki podstawy wykluczenia opisanej w art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp i do czego przyznał się PORR Bau GmbH w JEDZ PORR Bau, przy czym PORR Bau GmbH nie udowodniło Zamawiającemu, że spełniło przesłanki pozwalające na uznanie, że wykonawca ten nie podlega wykluczeniu w świetle wymagań art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, a Zamawiający nie miał podstaw w świetle art. 110 ust. 3 ustawy Pzp do uznania PORR Bau GmbH za rzetelnego wykonawcę, w szczególności uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu PORR Bau GmbH; 2)art. 226 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp w zw. z art. 43 i 45 ust. 1 Dyrektywy 2014/25/UE i art. 132 ustawy lub art. 226 ust. 1 pkt 5) lub 9) ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty złożonej przez Gulermak oraz Konsorcjum NDI-DOGUS jako oferty niezgodnej z przepisamiustawy lub jako sprzecznej z warunkami zamówienia lub jako ofertę złożoną przez wykonawcę niezaproszonego do składania ofert; 3)art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk poprzez zaniechanie przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty Konsorcjum NDI-DOGUS z uwagi na to, że oferta Konsorcjum NDI-DOGUS została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 uznk w zakresie, w jakim Konsorcjum NDIDOGUS w celu uzyskania dodatkowych 2 punktów w ramach określonego w Rozdziale XIX ust.7.2 SW Z kryterium oceny ofert wskazało w Załączniku nr 14 na stanowisko Kierownika Budowy osobę pana E.C. i w pkt. 2 jego doświadczenia, że w okresie styczeń 2010 r. do sierpień 2012 r. pełnił funkcję Kierownika Budowy przy realizacji roboty budowlanej „Linia Metra 2 Warszawa/Polska", podczas gdy w rzeczywistości p. E.C. nie pełnił funkcji kierownika budowy na wskazanej inwestycji, co jest sprzeczne z dobrymi obyczajami i narusza interes Odwołującego; 4)art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie oceny oferty złożonej przez Konsorcjum NDI-DOGUS niezgodnie z kryterium oceny ofert określonymi w Rozdziale XIX ust. 72, 7.3 i 7.4 SW Z i w konsekwencji przyznanie temu wykonawcy 26 punktów w kryterium Kwalifikacje personelu, łącznie 84,48 punkty w kryteriach oceny ofert, podczas gdy Konsorcjum NDI-DOGUS wykazało doświadczenie osób, które nie spełniająwymagań odpowiednio określonych w Rozdziale VI ust. 4.2.2) lit c), ust. 4.2.3 lit c) i 4.2.4) lit c) SW Z, a zatem Zamawiający winien był przyznać Konsorcjum NDI-DOGUS 10 punktów w kryterium Kwalifikacje personelu, łącznie 68,48 punktów we wszystkich kryteriach oceny ofert ewentualnie poprzez przyznanie Konsorcjum NDI-DOGUS 4 punktów w ramach określonego w Rozdziale XIX ust. 7.2 SW Z kryterium oceny ofert, podczas gdy Konsorcjum NDI-DOGUS wskazało w Załączniku nr 14 na stanowisko Kierownika Budowy osobę pana E.C. i w pkt. 2 jego doświadczenia, że w okresie styczeń 2010 r. do sierpień 2012 r. pełnił funkcję Kierownika Budowy przy realizacji roboty budowlanej „Linia Metra 2 Warszawa/Polska", podczas gdy w rzeczywistości p. E.C. nie pełnił funkcji kierownika budowy na wskazanej inwestycji, a zatem Zamawiający winien przyznać w tym kryterium Konsorcjum NDI-DOGUS 2 punkty oraz poprzez przyznanie Konsorcjum NDI-DOGUS 6 punktów w kryterium określonym Rozdziale XIX ust. 7.4 SW Z kryterium oceny ofert, podczas gdy Konsorcjum NDIDOGUS wskazało w Załączniku nr 14 na stanowisko Kierownika Robót w specjalności inżynieryjnej mostowej osobę pana S.S. i w pkt. 2 jego doświadczenia, że w okresie lipiec 2016 r. do czerwiec 2019 r. pełnił funkcję Kierownika Robót w specjalności inżynieryjnej mostowej przy realizacji roboty budowlanej „Projekt rozbudowy metra w Sofii linia 3 part 4/Bulgaria”, podczas gdy w rzeczywistości p. S.S. nie pełnił funkcji kierownika robót w specjalności inżynieryjnej mostowej na wskazanej inwestycji, a zatem Zamawiający winien przyznać w tym kryterium Konsorcjum NDI-DOGUS 4 punkty w tym kryterium, łącznie 22 punkty w kryterium Kwalifikacje personelu, i 80,48 punktów we wszystkich kryteriach oceny ofert; 5)art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie oceny oferty złożonej przez Gulermak niezgodnie z kryterium oceny ofert określonymi w Rozdziale XIX ust. 7.2 i 7.4 SW Z i w konsekwencji przyznanie temu wykonawcy 28 punktów w kryterium Kwalifikacje personelu, łącznie 86,75 punktów w kryteriach oceny ofert, podczas gdy Gulermak wykazało doświadczenie pozwalające na uzyskanie 2 punktów w kryterium określonym w Rozdziale XIX ust. 7.2 i 2 ewentualnie 4 punktów w kryterium określonym w Rozdziale XIX ust. 7.4 tj. łącznie o 8 ewentualnie 6 punktów mniej w tych kryteriach, a zatem Zamawiający winien był przyznać Gulermak 20 ewentualnie 22 punktów w kryterium Kwalifikacje personelu tj. o 8 ewentualnie 6 punktów mniej, łącznie 78,75 ewentualnie 80,75 punktów we wszystkich kryteriach oceny ofert; 6)art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1) ustawy Pzp poprzez dokonanie oceny oferty złożonej przez Odwołującego I niezgodnie z kryterium oceny ofert określonymi w Rozdziale XIX ust. 7.4 SW Z i w konsekwencji przyznanie temu wykonawcy 28 punktów w kryterium Kwalifikacje personelu, łącznie 82,20 punktów w kryteriach oceny ofert, podczas gdy Odwołujący I wykazał doświadczenie osoby p. P.G., które spełnia wymagania dla uzyskania maksymalnej liczby 6 punktów w tym kryterium, a zatem Zamawiający winien był przyznać Odwołującemu I 30 punktów w kryterium Kwalifikacje personelu, łącznie 84,20 punktów we wszystkich kryteriach oceny ofert, ewentualnie naruszenie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania Odwołującego I do udzielenia wyjaśnień w zakresie metody realizacji robót tj. górniczą lub tarczą (pełnoprzekrojową); 7)art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego czynności zwrócenia się do PORR o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia - wskazanych w uzasadnieniu odwołania istotnych części składowych zaoferowanej przez PORR ceny. Odwołujący I wniósł o uwzględnienie niniejszego Odwołania w całości i w konsekwencji nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności wyboru oferty PORR, jako najkorzystniejszej; 2)odrzucenie oferty PORR na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) ustawy Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp; 3)odrzucenie ofert Konsorcjum NDI-DOGUS oraz Gulermak na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp w zw. z art. 43 i 45 ust. 1 Dyrektywy 2014/25/UE i art. 132 ustawy Pzp lub art. 226 ust. 1 pkt 5) lub 9) ustawy Pzp; 4)odrzucenie oferty Konsorcjum NDI-DOGUS na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk; 5)unieważnienie czynności przyznania Konsorcjum NDI-DOGUS 26 punktów w kryterium Kwalifikacje personelu, łącznie 84,48 punktów i przyznanie Konsorcjum NDI-DOGUS 10 punktów w kryterium Kwalifikacje personelu, łącznie 68,48 punktów w kryteriach oceny ofert, ewentualnie 22 punktów w kryterium Kwalifikacje personelu i łącznie 80,48 punktów; 6)unieważnienie czynności przyznania Gulermak 28 punktów w kryterium Kwalifikacje personelu i przyznanie Gulermak 20 ewentualnie 22 punktów w tym kryterium, łącznie 78,75 ewentualnie 80,75 punktów w kryteriach oceny ofert; 7)unieważnienie czynności przyznania Odwołującemu I 28 punktów w kryterium Kwalifikacje personelu i przyznanie Odwołującemu I 30 punktów w tym kryterium, łącznie 84,20 punktów w kryteriach oceny ofert lub wezwanie Odwołującego I w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp do udzielenia wyjaśnień w zakresie metody realizacji robót tj. górniczą lub tarczą (pełnoprzekrojową); 8)zwrócenie się do PORR w trybie art. 224 ust. 1 ustawy PZP o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia istotnych części składowych zaoferowanej przez PORR ceny w zakresie wskazanym w uzasadnieniu odwołania; 9)dokonanie ponownego badania i oceny ofert. Odwołujący wniósł nadto o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego. Odwołujący I wskazał, że ma interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż: „jest wykonawcą, którego oferta uplasowała się na czwartym (4) miejscu w rankingu ofert pod względem kryteriów oceny ofert uzyskując łącznie 82,20 punktów. Oferta China Harbour Engineering Co. Ltd została odrzucona. Gdyby Zamawiający nie naruszył przepisów wskazanych w petitum odwołania to oferta Odwołującego zostałaby uznana jako oferta najkorzystniejsza, bowiem w takim przypadku zarówno oferta PORR, Gulermak, jak i Konsorcjum NDI-DOGUS podlegałyby odrzuceniu i jedyną ofertą niepodlegającą odrzuceniu pozostałaby oferta Odwołującego. Nawet jeżeli Zamawiający nie odrzuciłby oferty Gulermak i Konsorcjum NDI-DOGUS, to w przypadku prawidłowego przyznania punktacji wykonawcom - założywszy odrzucenie oferty PORR - Przystępujący uzyskałby 84,20 punktów, Gulermak 80,20 punktów, zaś Konsorcjum NDI-DOGUS 68,48 punktów, ewentualnie 80,48 punktów lub 82,48 punktów i oferta Przystępującego byłaby wówczas najkorzystniejsza. Ponadto, nawet w przypadku braku odrzucenia oferty PORR na obecnym etapie, Zamawiający zaniechał czynności zwrócenia się do PORR w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia istotnych części składowych zaoferowanej przez PORR ceny. Zważywszy zaś, że gdyby Zamawiający zwrócił się do PORR o udzielenie wyjaśnień w tym zakresie, a PORR nie udzieliłby wyjaśnień albo udzielone wyjaśnienia nie uzasadniłyby zaoferowanej przez PORR ceny lub potwierdziły jej rażąco niski charakter, wówczas oferta PORR podlegałaby odrzuceniu na podstawie art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp. Także i wówczas Odwołujący uzyskałby zamówienie. Wskutek zaniechania czynności odrzucenia oferty PORR, Gulermak i Konsorcjum NDIoraz w świetle powyższego, Odwołujący może ponieść szkodę w związku z niezgodnym z prawem działaniem Zamawiającego, która powinna być rozumiana jako utrata możliwości wygenerowania przez niego zysku z tytułu realizacji przedmiotowego zamówienia. Interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia polega na tym, że Odwołujący oferuje wykonanie zamówienia w niniejszym Postępowaniu, którego wynikiem będzie zawarcie z Zamawiającym umowy, a w przypadku uwzględnienia niniejszego odwołania szanse Odwołującego na uzyskanie zamówienia znacząco wzrosną - oferta Odwołującego będzie ofertą najkorzystniejszą. Nawet w przypadku, w którym wyłącznie oferta PORR podlegałaby odrzuceniu, wówczas wskazania wymaga, iż Zamawiający zastrzegł w Rozdziale XVIII pkt. 1 SW Z, że korzysta z uprawnienia wynikającego z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp i bada spełnianie warunków udziału w postępowaniu wyłącznie wobec wykonawcy, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą. Oznacza to tym samym, że Zamawiający nie badał spełniania warunków udziału w postępowaniu przez Gulermak i Konsorcjum NDI-DOGUS i tym samym wykonawcy ci na dalszym etapie postępowania mogą zostać wykluczeni a ich oferty odrzucone na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) i b) ustawy Pzp. Z kolei naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może wyrządzić Odwołującemu szkodę w postaci utraconych korzyści przychodów z nieuzyskanego zamówienia. Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazuje, że jego interes prawny wyraża się również w tym, aby postępowanie o udzielenie zamówienia przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa. Odwołujący uzasadnia swój interes w uzyskaniu zamówienia także okolicznościami faktycznymi i zarzutami prawnymi wskazanymi w uzasadnieniu odwołania, w świetle których Zamawiający winien odrzucić ofertę PORR, Gulermak i Konsorcjum NDI. W przypadku potwierdzenia się uzasadnionych niniejszym odwołaniem zarzutów, Odwołujący uzyska zamówienie”. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 1) lit. a) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania Odwołujący I uzyskał w dniu 11 kwietnia 2025 r. (zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 22 kwietnia 2025 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 20 000,00 złotych (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący I prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. Zamawiający pismem z dnia 11 maja 2025 r. złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Pismem z dnia 12 maja 2025 r. PORR wniósł o oddalenie odwołania w całości. Pismem z dnia 12 maja 2025 r. Gulermak wniósł o oddalenie odwołania. Pismem z dnia 12 maja 2025 r. Konsorcjum NDI-DOGUS wniósł o oddalenie odwołania w zakresie zarzutów dotyczących Konsorcjum NDI-DOGUS. KIO 1570/25 W dniu 22 kwietnia 2025 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, w przedmiotowym postępowaniu złożył Gülermak S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Gulermak” lub „Odwołujący II”) Odwołanie złożono wobec następujących czynności podjętych przez Zamawiającego: (1) niezasadnego wyboru jako najkorzystniejszej oferty PORR, mimo iż oferta tego wykonawcy z uwagi na okoliczności opisane w szczegółach w uzasadnieniu odwołania, powinna zostać odrzucona (ewentualnie PORR w określonym zakresie powinien zostać wezwany przez Zamawiającego w trybie art. 128 ust. 1 lub 4 ustawy Pzp); (2) brak odrzucenia oferty Konsorcjum NDI-DOGUS z uwagi na okoliczności opisane w szczegółach w uzasadnieniu odwołania; (3) błędnej oceny ofert poprzez przyznanie nieprawidłowej liczby punktów wykonawcy PORR, Konsorcjum NDI-DOGUS, China Harbour Engineering Co. Ltd (dalej jako „CHE”) oraz TORPOL-MIRBUD w pozacenowym kryterium oceny ofert – Kwalifikacje Personelu – z uwagi na okoliczności w szczegółach opisane w uzasadnieniu odwołania; (4) brak wezwania PORR do wyjaśnień RNC oraz treści oferty, mimo iż istotne części składowe, a przez to cena zaoferowana przez tego wykonawcę, są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub też powinny wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia; (5) zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Gulermak; Odwołujący II zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w zw. z art. 3 i 14 ust. 1 uznk oraz w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum NDI-DOGUS, pomimo iż została ona złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, a to z uwagi na przekazanie Zamawiającemu przez tego wykonawcę nieprawdziwych informacji dotyczących posiadanego przez osobę wyznaczoną do pełnienia funkcji kierownika budowy (p. Emre Celik) doświadczenia na potrzeby uzyskania dodatkowych punktów w ramach kryterium oceny ofert pn. „Kwalifikacje Personelu” – osoba ta bowiem nie pełniła funkcji Kierownika Budowy na projekcie Linia Metra 2 w Warszawie - co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, sprzeczny z dobrymi obyczajami, a co najmniej zagraża lub też wręcz narusza interes Odwołującego II i Zamawiającego (oraz pozostałych wykonawców biorących udział w Postępowaniu); 2. art. 239 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez dokonanie błędnej oceny ofert w zakresie pozacenowego kryterium oceny ofert „Kwalifikacje Personelu” z uwagi na: a) przyznanie Konsorcjum NDI-DOGUS dodatkowych punktów za doświadczenie p. E.C., O.D. oraz S.S. w sytuacji, w której osoby te nie mogą pełnić w Polsce funkcji – odpowiednio – Kierownika Budowy, Kierownika Robót w specjalności kolejowej oraz Kierownika Robót w specjalności inżynieryjnej mostowej, gdyż nie posiadają stosownych uprawnień (nabytych w państwach członkowskich), a przez to (ponadto) nie są uprawnieni do świadczenia usługi transgranicznej (pełnienia stosownej funkcji w Polsce), co było warunkiem przyznania dodatkowych punktów (wskazanie do pełnienia funkcji; wskazanie tej samej osoby na potrzeby spełnienia warunków udziału oraz kryterium oceny ofert); b) przyznanie wskazanym w uzasadnieniu odwołania wykonawcom dodatkowych punktów w ramach pozacenowego kryterium dot. doświadczenia personelu za to samo doświadczenie, które wskazali na potrzeby spełnienia warunku udziału, pomimo wyraźnego zastrzeżenia w SW Z, iż wykonawcy w celu uzyskania punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert poza wyraźnie określonym jednym wyjątkiem nie mogą posługiwać się doświadczeniem wskazanym na spełnienie warunków udziału w Postępowaniu (R. XIX ust. 8 SWZ); c) przyznanie dodatkowych punktów TORPOL-MIRBUD za doświadczenie p. V.M., mimo że osoba ta nie zgodziła się na pełnienie funkcji kierowniczych w Polsce (kierownika kontraktu) i zaprzeczyła, aby wyraziła jakąkolwiek wolę lub zainteresowanie podjęcia pracy, w tym pracy w pełnym/istotnym wymiarze, która wiązałaby się choćby z czasowym pobytem w kraju innym niż Włochy (w tym Polska w ramach realizacji Projektu), co też winno skutkować przyznaniem 0 pkt za doświadczenie ww. osoby, która miałaby być skierowana do pełnienia funkcji Kierownika Kontraktu; 3. art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w zw. z art. 3 i 14 ust. 1 uznk oraz w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez PORR, pomimo iż została ona złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, a to z uwagi na przekazanie Zamawiającemu przez tego wykonawcę nieprawdziwych informacji dotyczących posiadanego doświadczenia (doświadczenia personelu): a) w zakresie roboty budowlanej, która miała obejmować monitoring geodezyjny obiektu/ obiektów inżynieryjnych/ inżynierskich (lub kubaturowych), polegający na automatycznym monitoringu ww. obiektów, trwającym nieprzerwanie (w sposób ciągły) przez okres co najmniej 6 miesięcy w sytuacji w której PORR nie realizował monitoringu spełniającego oczekiwania Zamawiającego wyrażone w warunku udziału z uwagi na okoliczności opisane w szczegółach w uzasadnieniu odwołania, b) w zakresie Geodety 4, który miał przeprowadzić co najmniej dwa projekty z zakresu stabilizacji znaków granicznych co najmniej 100 działek lub 200 punktów granicznych w ramach jednego projektu, co jednak w przypadku osoby wskazanej przez PORR do pełnienia tej funkcji (p. P.R.) nie miało miejsca z uwagi na okoliczności w szczegółach opisane w treści uzasadnienia odwołania, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, sprzeczny z dobrymi obyczajami, a co najmniej zagraża lub też wręcz narusza interes Odwołującego II i Zamawiającego (oraz pozostałych wykonawców biorących udział w Postępowaniu), choćby z uwagi na fakt, że zamówienie zostaje udzielone podmiotowi, który faktycznie nie spełnia warunków udziału; 4. art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) i b) ustawy Pzp w zw. z art. 57 pkt 1) ustawy Pzp i art. 108 ust. 1 pkt 1) i 2) ustawy Pzp w zw. z §4 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (dalej „Rozporządzenie”) i art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez brak odrzucenia oferty PORR (ewentualnie stosownego wezwania), mimo iż wykonawca ten nie wykazał, że nie podlega wykluczeniu z Postępowania - przedłożone bowiem przez PORR informacje z niemieckiego i austriackiego odpowiednika KRK nie potwierdzają, że członków zarządu, rady nadzorczej oraz prokurentów nie skazano za przestępstwa, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1 Pzp, czego wykazanie jest obowiązkiem wykonawcy; 5. art. 226 ust. 1 pkt 5) i 7) ustawy Pzp w zw. z art. 3 i 14 ust. 1 uznk oraz w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez PORR, pomimo iż jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji z uwagi na celową wycenę kosztów zakupu TBM (tarczy zmechanizowanej) w kosztach wymagań ogólnych w pozycji „zaplecze TBM” wbrew postanowieniom SW Z i w sprzeczności m.in. z definicją „zaplecza”, ewentualnie brak rozłożenia tych kosztów na poszczególne pozycje (zgodnie z SW Z), co doprowadziło do nieuzasadnionego (obok zaliczki na zakup TBM) dodatkowego zaliczkowania w skutek czego PORR jeszcze przed rozpoczęciem robót budowlanych otrzyma ok. 25% wartości wynagrodzenia (ok. 0,5 mld zł), a co nie tylko jest niezgodne z warunkami zamówienia, ale ponadto stanowi czyn nieuczciwej konkurencji; 6. art. 224 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5) i 8) ustawy Pzp poprzez brak wezwania PORR do wyjaśnień ceny oraz treści oferty, mimo iż zarówno zaoferowana cena w całości, jak i jej istotne części składowe (opisane w szczegółach w uzasadnieniu odwołania, w tym w szczególności koszty wzmocnienia i zabezpieczenia sieci oraz budynków) są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą poważne, uzasadnione wątpliwości co do możliwości ich wykonania zgodnie z wymaganiami Zamawiającego i przepisami prawa (w szczegółach kwestie te zostały opisane w uzasadnieniu odwołania), co może wskazywać na niezgodność oferty z warunkami zamówienia (lub też RNC); 7. art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Odwołujący II wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: (1) unieważnienie czynności wyboru oferty PORR jako najkorzystniejszej (2) powtórzenia badania i oceny ofert, w tym: a) nakazanie odrzucenia oferty Konsorcjum NDI-DOGUS oraz PORR; b) nakazanie Zamawiającemu przyznania wykonawcom odpowiedniej liczby punktów zgodnie z treścią i wnioskami płynącymi z treści niniejszego odwołania; ewentualnie, w przypadku braku odrzucenia oferty PORR: c) nakazanie Zamawiającemu wezwania PORR do wykazania braku podstaw do wykluczenia, w tym przedłożenia odpowiednich informacji z odpowiednika KRK zgodnie z przepisami prawa i treścią odwołania; d) nakazanie Zamawiającemu wezwania PORR do wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 i art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, w tym wykazanie, iż zarówno oferta, jak i poszczególne wskazane w odwołaniu istotne części zamówienia, nie zawierają ceny rażąco niskiej, a zaproponowana ceny i sposób pozwala na ich prawidłowe wykonanie (szczególności w zakresie wzmocnień), w tym PORR wycenił całość niezbędnych do realizacji zamówienia prac. Odwołujący II wniósł też o: - dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym, - zobowiązanie Zamawiającego do przedstawienia kosztorysu wyceny przedmiotu zamówienia, który to dowód jest istotny dla rozstrzygnięcia odwołania, gdyż po pierwsze pozwala ustalić różnice w wycenie (wartości) poszczególnych robót (istotnych części zamówienia) między Zamawiającym a PORR, co – o ile są to ważkie różnice – powinno skutkować wezwaniem PORR do wyjaśnień w zakresie RNC i treści oferty, a po drugie wskazuje również miejsce, w którym należało wycenić wartość TBM, a ponadto czy PORR zasadnie dokonał tej wyceny w ramach kosztów ogólnych, - zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego II kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego. Odwołujący II wskazał, że ma interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż: „ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem Postępowania. Odwołujący złożył bowiem ofertę w Postępowaniu, co oznacza, że ma szanse na uzyskanie zamówienia, szczególnie w sytuacji sklasyfikowania Gulermak na drugim miejscu w rankingu ofert. Odwołujący może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów prawa, bowiem Zamawiający błędne ocenił oferty wykonawców konkurencyjnych w stosunku do Gulermak w tym Postepowaniu. Przede wszystkim Zamawiający niesłusznie zaniechał odrzucenia oferty PORR, mimo wystąpienia szeregu podstaw w tym zakresie (w szczegółach opisanych w treści uzasadnienia odwołania, które stanowi integralną część niniejszego uzasadnienia interesu Odwołującego). Ewentualnie też Zamawiający zaniechał wezwania wykonawcy PORR do wykazania braku podstaw do wykluczenia z Postępowania. Na obecnym etapie, z uwagi na brak takiego wykazania, należy uznać, że oferta powinna zostać odrzucona. O ile oferta PORR zostałaby odrzucona z Postępowania, szansę na pozyskanie zamówienia ma Gulermak. Odwołujący stracił ją jednak (poniósł szkodę) z uwagi na nieprawidłowości w procedowaniu w Postępowaniu (dotyczy to wszystkich nieprawidłowości opisanych w treści odwołania). Ponadto Zamawiający dokonał błędnej oceny i przyznania dodatkowych punktów innym wykonawcom, co może skutkować poniesieniem szkody przez Gulermak. Ewentualne odwołanie się innych wykonawców, którzy znajdują się poniżej w rankingu ofert i uwzględnienie odwołania, może prowadzić do zrewidowania przyznaje liczby punktów, a w konsekwencji zajęcia wyższego miejsca w rankingu. Wspomnieć należy, iż – jak wskazano w odwołaniu – niektórzy wykonawcy nie powinni w ogóle otrzymać dodatkowych punktów. Wszystkie błędy popełnione w tym Postępowaniu przez Zamawiającego, a opisane w szczegółach w uzasadnieniu odwołania, powodują, że Gulermak może ponieść szkodę – mogą one bowiem prowadzić do braku uzyskania przez Odwołującego niniejszego zamówienia”. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 1) lit. a) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania Odwołujący II uzyskał w dniu 11 kwietnia 2025 r. (zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 22 kwietnia 2025 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 20 000,00 złotych (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący II prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. Pismem z dnia 9 maja 2025 r., Odwołujący II oświadczył, że cofa w części odwołanie, tj. w zakresie zarzutu nr 2 lit. b) dotyczącego punktacji przyznanej PORR za doświadczenie osoby p. A.S.. Zamawiający pismem z dnia 11 maja 2025 r. złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Pismem z dnia 12 maja 2025 r. PORR wniósł o oddalenie odwołania odnoszących się do PORR Bau. Pismem z dnia 12 maja 2025 r. TORPOL-MIRBUD wniósł o oddalenie odwołania w zakresie zarzutów sformułowanych względem TORPOL-MIRBUD, tj. w zakresie zarzutu nr 2 lit. b) i c). Pismem z dnia 12 maja 2025 r. Konsorcjum NDI-DOGUS wniósł o oddalenie odwołania w zakresie zarzutów dotyczących Konsorcjum NDI-DOGUS. Na posiedzeniu z udziałem stron i uczestników postępowania w dniu 13 maja 2025 r. Odwołujący II oświadczył, że cofa w części odwołanie, tj. w zakresie zarzutu nr 2 lit. c). Po przeprowadzeniu rozprawy, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Zamawiający prowadzi Postępowanie (ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 29 lipca 2024 r.), przedmiotem którego jest budowa tunelu dalekobieżnego w Łodzi w ciągu linii kolejowej nr 85, od komory „Retkinia” do komory „Fabryczna” wraz z infrastrukturą niezbędną do budowy oraz funkcjonowania tunelu, komór i linii kolejowej. Szczegółowy zakres przedmiotu Zamówienia oraz zakres rzeczowy robót przewidzianych do wykonania w ramach obowiązków Wykonawcy wskazany został w PFU, stanowiącym Załącznik nr 1 do SWZ. W ust. 4 rozdziału VI SW Z, Zamawiający określił m. in. następujące warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej: „4.1) w okresie ostatnich 15 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie zrealizował: (…) 4.1.2) 1 (jedną) robotę budowlaną, która obejmowała między innymi monitoring geodezyjny obiektu/obiektów kubaturowych lub obiektu/obiektów inżynieryjnych/inżynierskich polegający na automatycznym monitoringu wyżej wspomnianych obiektów, trwającym nieprzerwanie (w sposób ciągły) przez okres co najmniej 6 miesięcy. (…) 4.2) dysponuje osobami, które będą uczestniczyć w wykonywaniu Zamówienia, legitymującymi się kwalifikacjami zawodowymi i doświadczeniem odpowiednim do funkcji, jakie zostaną im powierzone. Zamawiający wymaga wykazania dysponowania osobami skierowanymi do realizacji Zamówienia o następujących kwalifikacjach: 4.2.1) Kierownik Kontraktu, który: a) w okresie ostatnich 15 lat przed upływem terminu składania ofert zdobył co najmniej 5-letnie doświadczenie na stanowisku Inżyniera Projektu lub Kierownika/Zastępcy Kierownika /Dyrektora/Zastępcy Dyrektora Projektu/Kontraktu lub Przedstawiciela Wykonawcy lub na stanowisku o analogicznych kompetencjach (przez co rozumie się odpowiedzialność za nadzór merytoryczny, finansowy i techniczny oraz zarządzanie zespołem realizującym robotę budowlaną), b) w okresie ostatnich 15 lat przed upływem terminu składania ofert zdobył doświadczenie przy realizacji: - 2 (dwóch) robót budowlanych, które swoim zakresem obejmowały infrastrukturę drogową lub kolejową lub tramwajową lub inżynieryjną mostową/tunelową w obszarze zurbanizowanym, z których każda była o wartości minimum 100 mln PLN netto, w tym minimum na 1 (jednej) z tych robót budowlanych pełnił obowiązki w sposób ciągły przez okres co najmniej 12 miesięcy, na stanowisku Inżyniera Projektu lub Kierownika/Zastępcy Kierownika /Dyrektora/Zastępcy Dyrektora Projektu/Kontraktu lub Przedstawiciela Wykonawcy lub na stanowisku o analogicznych kompetencjach (przez co rozumie się odpowiedzialność za nadzór merytoryczny, finansowy i techniczny oraz zarządzanie zespołem realizującym robotę budowlaną); lub - 1 (jednej) robocie budowlanej, która swoim zakresem obejmowała infrastrukturę drogową lub kolejową lub tramwajową lub inżynieryjną mostową/tunelową w obszarze zurbanizowanym, o wartości minimum 200 mln PLN netto, na której pełnił obowiązki w sposób ciągły przez okres co najmniej 12 miesięcy na stanowisku Inżyniera Projektu lub Kierownika/Zastępcy Kierownika /Dyrektora/Zastępcy Dyrektora Projektu/Kontraktu lub Przedstawiciela Wykonawcy lub na stanowisku o analogicznych kompetencjach (przez co rozumie się odpowiedzialność za nadzór merytoryczny, finansowy i techniczny oraz zarządzanie zespołem realizującym robotę budowlaną). 4.2.2) Kierownik Budowy, który: a) w okresie ostatnich 15 lat przed upływem terminu składania ofert zdobył co najmniej 5-letnie doświadczenie zawodowe na stanowisku Kierownika Budowy lub Inżyniera Projektu lub Kierownika/Zastępcy Kierownika /Dyrektora/Zastępcy Dyrektora Kontraktu/Projektu lub Przedstawiciela Wykonawcy lub Kierownika Robót w specjalności konstrukcyjnobudowlanej lub inżynieryjnej mostowej; b) w okresie ostatnich 15 lat przed upływem terminu składania ofert zdobył doświadczenie pełniąc obowiązki w sposób ciągły przez okres co najmniej 12 miesięcy przy realizacji 2 (dwóch) robót budowlanych, które swoim zakresem obejmowały wykonanie robót, polegających na: - budowie metodą górniczą lub tarczową (pełnoprzekrojową) tunelu drogowego lub tramwajowego lub kolejowego lub metro o długości co najmniej 500 m; oraz - wykonaniu konstrukcji podziemnych w technologii ścian szczelinowych; c) posiada uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami w specjalności konstrukcyjno-budowlanej lub inżynieryjnej mostowej. (…) 4.2.4) Kierownik Robót w specjalności inżynieryjnej mostowej, który: a) w okresie ostatnich 15 lat przed upływem terminu składania ofert zdobył co najmniej 3-letnie doświadczenie zawodowe na stanowisku Kierownika Budowy lub Kierownika Robót w specjalności inżynieryjnej mostowej; b) w okresie ostatnich 15 lat przed upływem terminu składania ofert zdobył doświadczenie na stanowisku Kierownika Budowy lub Kierownika Robót w specjalności inżynieryjnej mostowej pełniąc obowiązki w sposób ciągły przez okres co najmniej 12 miesięcy, przy realizacji 1 (jednej) roboty budowlanej, która swoim zakresem obejmowała budowę metodą górniczą lub tarczową (pełnoprzekrojową) tunelu drogowego lub tramwajowego lub kolejowego lub metro o długości co najmniej 500 m; c) posiada uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami w specjalności inżynieryjnej mostowej lub równoważnej obejmującej swoim zakresem tunele. (…) 4.2.14) Geodeta nr 4 w zakresie realizacji prac prawnych, który: a) posiada uprawnienia w zakresie rozgraniczania i podziału nieruchomości (gruntów) oraz sporządzania dokumentacji do celów prawnych; b) przeprowadził w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert co najmniej 2 (dwa) projekty z zakresu stabilizacji znaków granicznych co najmniej dla 100 działek lub 200 punktów granicznych w ramach jednego projektu. (…) Uwaga! (…) 3. Zamawiający uszczegóławia poniższe kwestie/pojęcia: (…) 3) w przypadku personelu, który będzie świadczył usługę transgraniczną na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, posiadającego zagraniczne kwalifikacje odpowiadające zakresem uprawnieniom polskim określonym w SW Z (uprawnienia budowlane), lecz na dzień złożenia oferty nie wpisanemu na listę prowadzoną przez właściwy samorząd zawodowy na terenie Rzeczpospolitej Polskiej, Zamawiający nie oczekuje, że przed złożeniem oferty w niniejszym Postępowaniu w zakresie tych osób Wykonawca złoży dla tego personelu wniosek do właściwej izby inżynierów budownictwa lub uzyska wpis na listę członków tej izby. Zamawiającemu wystarczy oświadczenie, że personel ten posiada odpowiadające polskim kwalifikacje (uprawnienia budowlane) i informacje nt. tych uprawnień zgodnie z danymi zawartymi w wykazie osób. (…) 9) Przez „monitoring automatyczny” rozumie się metrologiczny bądź fizykalny system umożliwiający automatyczne pozyskiwanie, przetwarzanie i analizę danych pomiarowych wraz z ich interpretacją skutkującą generowaniem ostrzeżeń odnośnie występujących lub potencjalnych zagrożeń, system z akwizycją z dużą częstotliwością próbkowania. 10) Przez „uprawnienia budowlane” Zamawiający rozumie uprawnienia budowlane, o których mowa w ustawie z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane - wydane na podstawie uprzednio obowiązujących przepisów prawa w Rzeczypospolitej Polskiej lub nabyte w państwach członkowskich i uznane przez właściwy organ, zgodnie z ustawą z dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej. W przypadku osób, które są obywatelami państw członkowskich Unii Europejskiej, Konfederacji Szwajcarskiej oraz państw członkowskich Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA) – stron umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym (w rozumieniu art. 4a ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa), osoby wyznaczone do realizacji Zamówienia posiadają uprawnienia budowlane wyszczególnione wyżej, jeżeli: a) nabyły kwalifikacje zawodowe do wykonywania działalności w budownictwie, równoznacznej wykonywaniu samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, odpowiadające posiadaniu uprawnień budowlanych wyszczególnionych powyżej, oraz b) posiadają odpowiednią decyzję o uznaniu kwalifikacji zawodowych albo w przypadku braku decyzji o uznaniu kwalifikacji zawodowych, zostały spełnione w stosunku do tych osób wymagania, o których mowa w art. 20a ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa. Stosownie do art. 12 ust. 7 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo Budowlane, podstawę do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie stanowi m.in. wpis na listę członków właściwej izby samorządu zawodowego, potwierdzony zaświadczeniem wydanym przez tę izbę. Zgodnie z art. 12a Prawa Budowalnego, samodzielne funkcje techniczne w budownictwie mogą również wykonywać osoby, których odpowiednie kwalifikacje zawodowe zostały uznane na zasadach określonych w przepisach odrębnych. W przypadku osoby wyznaczonej do realizacji Zamówienia posiadającej zagraniczne kwalifikacje zawodowe odpowiadające zakresem uprawnieniom polskim określonym w SW Z (tj. posiadającej uprawnienia budowlane, o których mowa powyżej), lecz na dzień złożenia oferty nie wpisanej na listę prowadzoną przez właściwy samorząd zawodowy na terenie Rzeczpospolitej Polskiej, Zamawiający nie wymaga na potrzeby złożenia i oceny oferty w niniejszym postępowaniu złożenia dla tej osoby wniosku do właściwej izby samorządu zawodowego ani uzyskania wpisu na listę członków tej izby. Na potrzeby złożenia i oceny oferty Zamawiającemu wystarczy oświadczenie, że dana osoba posiada odpowiadające polskim kwalifikacje zawodowe (uprawnienia budowlane) i informacje nt. tych kwalifikacji zgodnie z danymi zawartymi w wykazie osób. Niezależnie od powyższego, po zawarciu umowy wskutek przeprowadzenia niniejszego postępowania, Wykonawca będzie zobowiązany do spełnienia wszelkich zawartych w tej umowie wymagań dotyczących personelu Wykonawcy, co w szczególności obejmuje obowiązek posiadania przez określone osoby personelu uprawnień budowlanych określonych powyżej wraz z uzyskaniem wpisu na listę członków właściwej izby samorządu zawodowego”. W rozdziale XIX SW Z, Zamawiający określił opis kryteriów, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert, stanowiąc w ust. 1, że przy wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający będzie kierował się następującymi kryteriami: 1.Cena – waga 70%, 2.Kwalifikacje Personelu – waga 30%. W ust. 7 rozdziału XIX SW Z Zamawiający określił, że w ramach kryterium Kwalifikacje personelu,Zamawiający przyzna punkty zgodnie z następującymi założeniami: „7.1 Jeżeli Wykonawca wskaże do pełnienia funkcji Kierownika Kontraktu osobę, która w okresie ostatnich 15 lat przed upływem terminu składania ofert zdobyła doświadczenie na stanowisku Inżyniera Projektu lub Kierownika/Zastępcy Kierownika /Dyrektora/Zastępcy Dyrektora Projektu/Kontraktu lub Przedstawiciela Wykonawcy lub na stanowisku o analogicznych kompetencjach (przez co rozumie się odpowiedzialność za nadzór merytoryczny, finansowy i techniczny oraz zarządzanie zespołem realizującym robotę budowlaną), w ramach którego: 1) zdobył doświadczenie pełniąc obowiązki w sposób ciągły przez okres co najmniej 12 miesięcy przy realizacji roboty budowlanej o wartości minimum 200 mln PLN netto która swoim zakresem obejmowała infrastrukturę drogową lub kolejową lub tramwajową lub inżynieryjną mostową/tunelową w obszarze zurbanizowanym. Zamawiający przyzna 2 pkt za każdą kolejną (ponad wykazaną na spełnienie warunku udziału w postępowaniu) robotę. W ramach tego punktu podkryterium Zamawiający przyzna maksymalnie 6 pkt 2) posiada doświadczenie, zdobyte pełniąc wskazaną funkcję przez okres: a. od 61 do 72 miesięcy – Zamawiający przyzna 1 pkt, b. od 73 do 84 miesięcy – Zamawiający przyzna 2 pkt, c. od 85 do 96 miesięcy – Zamawiający przyzna 3 pkt, d. 97 miesięcy i dłuższy – Zamawiający przyzna 4 pkt. W ramach tego punktu podkryterium Zamawiający przyzna maksymalnie 4 pkt. Łącznie w ramach tego podkryterium Zamawiający przyzna maksymalnie 10 pkt. 7.2 Jeżeli Wykonawca wskaże do pełnienia funkcji Kierownika Budowy osobę, która: w okresie ostatnich 15 lat przed upływem terminu składania ofert zdobyła doświadczenie na stanowisku Kierownika Budowy lub Inżyniera Projektu lub Kierownika/Zastępcy Kierownika /Dyrektora Kontraktu/Zastępcy Dyrektora Projektu/ Kontraktu lub Przedstawiciela Wykonawcy lub Kierownika Robót w specjalności konstrukcyjno-budowlanej lub inżynieryjnej mostowej pełniąc obowiązki w sposób ciągły przez okres co najmniej 12 miesięcy, przy realizacji roboty budowlanej, która swoim zakresem obejmowała budowę wykonaną metodą górniczą lub tarczową (pełnoprzekrojową) tunelu drogowego lub tramwajowego lub kolejowego lub metro o długości co najmniej 500 m. Wykonawca otrzyma 2 pkt za każdą (ponad wykazaną na spełnienie warunku udziału w postępowaniu) robotę. W ramach tego podkryterium Zamawiający przyzna maksymalnie 8 pkt. 7.3 Jeżeli Wykonawca wskaże do pełnienia funkcji Kierownika Robót w specjalności kolejowej osobę, która w okresie ostatnich 15 lat przed upływem terminu składania ofert zdobyła doświadczenie na stanowisku Kierownika Budowy lub Kierownika Robót w specjalności kolejowej przy realizacji roboty budowlanej, która swoim zakresem obejmowała budowę lub przebudowę lub modernizację infrastruktury kolejowej lub linii metra w technologii nawierzchni bezpodsypkowej o długości torów co najmniej 500 m. Wykonawca otrzyma 2 pkt za każdą (ponad wykazaną na spełnienie warunku udziału w postępowaniu) robotę. W ramach tego podkryterium Zamawiający przyzna maksymalnie 6 pkt. 7.4 Jeżeli Wykonawca wskaże do pełnienia funkcji Kierownik Robót w specjalności inżynieryjnej mostowej osobę, która w okresie ostatnich 15 lat przed upływem terminu składania ofert zdobyła doświadczenie na stanowisku Kierownika Budowy lub Kierownika Robót w specjalności inżynieryjnej mostowej przy realizacji roboty budowlanej, która swoim zakresem obejmowała robotę wykonaną metodą górniczą lub tarczową (pełnoprzekrojową) tunelu drogowego lub tramwajowego lub kolejowego lub metro o długości co najmniej 500 m. Wykonawca otrzyma 2 pkt za każdą (ponad wykazaną na spełnienie warunku udziału w postępowaniu) robotę. W ramach tego podkryterium Zamawiający przyzna maksymalnie 6 pkt. (…) 7.7 Zamawiający wymaga, aby Wykonawca w ramach niniejszego Kryterium posługiwał się tymi samymi osobami, które zostały wskazane na warunek udziału w Postępowaniu. Jeżeli w danym okresie osoba uzyskała doświadczenie przy realizacji dwóch lub więcej projektów, okres ten będzie liczony tylko raz, tzn. jako jeden projekt realizowany w tym okresie. W ust. 8 rozdziału XIX SW Z Zamawiający określił, że w celu uzyskania punktów w ramach niniejszego kryterium (za wyjątkiem pkt 7.1 ppkt 2 niniejszego Rozdziału), Wykonawca nie może posługiwać się doświadczeniem wskazanym na spełnienie warunków udziału w Postępowaniu. Według rozdziału XIV SWZ, oferta musiała zawierać m. in. następujące dokumenty: „7) Wykaz osób na potrzeby kryteriów jakościowych oceny ofert wskazanych w Rozdziale XIX ust. 7 SW Z (kryterium: Kwalifikacje Personelu), sporządzony zgodnie ze wzorem określonym jako Załącznik nr 14 do SW Z. Ww. wykaz składany wraz z ofertą stanowi element oferty i nie podlega uzupełnieniu. Braki w wykazie będą skutkowały nieprzyznaniem punktów w danym kryterium; 8) Wykaz osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji Zamówienia, wymienionych w Rozdziale VI ust. 2 pkt 4.2) SW Z na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w Postępowaniu – w zakresie dotyczącym dysponowania osobami wskazanymi do pełnienia funkcji Kierownika Kontraktu, Kierownika Budowy, Kierownika Robót w specjalności kolejowej oraz Kierownik Robót w specjalności inżynieryjnej mostowej (lp. 1, 2, 3, 4 tabeli), sporządzony zgodnie ze wzorem określonym jako Załącznik nr 12 do SW Z (dokument żądany na podstawie art. 126 ust. 2 ustawy Pzp, z uwagi na konieczność sprawnego przeprowadzenia postępowania)”. We wzorze Wykazu osób na potrzeby kryteriów jakościowych oceny ofert (Załącznik nr 14 do SW Z), Zamawiający wymagał, aby na potrzeby przyznania punktacji za podkryterium opisane w rozdziale XIX ust. 7 pkt 7.4 SW Z podano m. in., że zdobyte doświadczenie nabyto przy realizacji roboty budowlanej, która: „swoim zakresem obejmowała między innymi robotę wykonaną metodą górniczą* / tarczową (pełnoprzekrojową)*”. Zamawiający przy oznaczeniu „*” wyjaśnił: „niepotrzebne skreślić”. Zgodnie z pkt 1.4 „Zakres robót objętych STWiORB” STWiORB o nr N.02.01.01 „Tunel drążony metodą TBM”), przedmiot ww. STWiORB obejmuje„wymagania dotyczące wykonania i odbioru robót związanych z drążeniem tunelu maszyną TBM, wraz ze wszystkimi związanymi konstrukcjami, w tym również tymczasowymi i zabezpieczającymi”. W pkt 1.4 ww. STWiORB wskazano również m. in., że:„W skład robót związanych z wykonaniem drążeniem tunelu maszyną TBM w technologii tarczy dwusystemowej, Slurry lub EPB wraz ze wszystkimi związanymi konstrukcjami, w tym również tymczasowymi i zabezpieczającymi wchodzi w szczególności dla technologii tarczy dwusystemowej: ozapewnienie obudowy segmentowej tunelu wraz transportem, magazynowaniem i zabezpieczeniem, okompletna organizacja placu budowy przy komorze startowej oprzygotowanie komory startowej dla etapu montażu TBM, omontaż maszyny TBM w technologii tarczy dwusystemowej i sprzętem peryferyjnym wraz z instalacjami technologicznymi, ozapewnienie przyłącza energetycznego i wodnego dla maszyny TBM wraz z opłatą przyłączeniową, oprzygotowanie maszyny TBM do fazy startu, owykonanie drążenia tunelu maszyną TBM w technologii tarczy dwusystemowej z montażem obudowy i wypełnieniem szczeliny pierścieniowej, wraz zakupem i dostarczeniem materiałów, oprodukcja płuczki bentonitowej i separacja urobku w stacji wytwarzania oraz oczyszczania zawiesiny STP wraz kosztami mediów, okompletna organizacja placu budowy przy komorze odbiorczej, o przygotowanie maszyny TBM do fazy wprowadzania do komory odbiorczej wraz z jej demontażem, olikwidacja elementów placów budowy wraz z konstrukcjami technologicznymi w komorach wykorzystywanymi na potrzeby drążenia tunelu TBM, ozaładunek i przewóz urobku na składowisko wraz wyładunkiem i utylizacją, oinne prace niezbędne do prawidłowego wykonania robót budowlanych”. We wzorze Formularza cenowego (załącznik nr 3a do SW Z) Zamawiający wyszczególnił między innymi następujące pozycje: L.p. Wyszczególnienie elementów rozliczeniowych STWiORB PŁATNOŚĆ ROZLICZENIE 3.7 LK85.K.7 - komora startowa ul. Maratońska; zaplecze TBM Przygotowanie zaplecza LK85.K.7, zaplecza TBM Utrzymanie i likwidacja zaplecza LK85.K.7, zaplecza TBM ROBOTY BUDOWLANE WRAZ Z TOWARZYSZĄCYMI USŁUGAMI (SUMA 6.1-6.13) Wzmocnienia geotechniczne, zabezpieczenia sieci (SUMA6.3.16.3.7) Wzmocnienia na odcinku od LK.85.K.7 do LK.85.K.6 km od 5+025 do 4+466 Wzmocnienia na odcinku od LK.85.K.6 do LK.85.K.5 km od 4+466 do 3+465 Wzmocnienia na odcinku od LK.85.K.5 do LK.85.K.4 km od 3+465 do 2+808 Wzmocnienia na odcinku od LK.85.K.4 do LK.85.K.3 km od 2+808 do 2+082 Wzmocnienia na odcinku od LK.85.K.3 do LK.85.K.2 km od 2+082 do 1+297 Wzmocnienia na odcinku od LK.85.K.2 do LK.85.K.1 km od 1+297 do 0+455 O-00.00.00; N.02.01.01 O-00.00.00; N.02.01.01 % zaawansowania ryczałtowe % zaawansowania ryczałtowe % zaawansowania ryczałtowe % zaawansowania ryczałtowe % zaawansowania ryczałtowe % zaawansowania ryczałtowe % zaawansowania ryczałtowe % zaawansowania ryczałtowe % zaawansowania ryczałtowe % zaawansowania ryczałtowe 3.7.1 3.7.2 6. 6.3 6.3.1 6.3.2 6.3.3 6.3.4 6.3.5 6.3.6 O-00.00.00 PŁATNOŚĆ NETTO (w PLN) 6.3.7 6.4 6.7 6.7.1 6.7.2 6.7.3 6.7.4 6.7.5 6.7.6 6.7.7 6.9 6.12 6.13 Dokonanie odkrywek sieci, zabezpieczenie instalacji, usunięcie kolizji Wykonanie zabezpieczenia strukturalnego budynków w koniecznym zakresie (SUMA 6.4.16.4.7) Drążenie tunelu (SUMA 6.7.1-6.7.7) Drążenie tunelu od LK.85.K.7 do LK.85.K.6 km od 5+025 do 4+466 Drążenie tunelu od LK.85.K.6 do LK.85.K.5 km od 4+466 do 3+465 Drążenie tunelu od LK.85.K.5 do LK.85.K.4 km od 3+465 do 2+808 Drążenie tunelu od LK.85.K.4 do LK.85.K.3 km od 2+808 do 2+082 Drążenie tunelu od LK.85.K.3 do LK.85.K.2 km od 2+082 do 1+297 Drążenie tunelu od LK.85.K.2 do LK.85.K.1 km od 1+297 do 0+455 Demontaż tarczy, bramownic w komorze wydobywczej LK.85.K.1 Zabezpieczenie krytycznych sieci sanitarnych (wskazanych w projekcie na trasie TBM przed rozpoczęciem drążenia tunelu) oraz wykonanie napraw i usunięcie skutków awarii sieci, które uległy uszkodzeniu w wyniku drążenia tunelu TBM wraz z odtworzeniem nawierzchni ​(SUMA 6.9.1-6.9.6) Rozbudowa infrastruktury kolejowej LK85 w komorze Fabrycznej realizowanej w ramach sąsiadującej inwestycji PKP PLK S.A. (SUMA 6.12-6.12.2) Przebudowa instalacji SRK, TEL, architektury, wentylacji i klimatyzacji oraz dobudowa elementów torowych i trakcyjnych - stacja kolejowa i dworzec kolejowy Łódź Fabryczna (SUMA 6.13.1 - 6.13.2) O-00.00.00; N.02.01.01 % zaawansowania ryczałtowe % zaawansowania ryczałtowe % zaawansowania ryczałtowe % zaawansowania ryczałtowe % zaawansowania ryczałtowe % zaawansowania ryczałtowe % zaawansowania ryczałtowe % zaawansowania ryczałtowe % zaawansowania ryczałtowe % zaawansowania ryczałtowe % zaawansowania ryczałtowe % zaawansowania ryczałtowe We wzorze Formularza cenowego (załącznik nr 3a do SW Z), Zamawiający zawarł nadto następujące uwagi dla wykonawców: „Uwaga! FORMULARZ CENOW Y stanowić będzie podstawę płatności i służy przedstawieniu przez Wykonawcę sposobu obliczenia ceny oferty. Nie dopuszcza się przenoszenia części kosztów pomiędzy poszczególnymi pozycjami FORMULARZA CENOW EGO. Niedopuszczalne jest celowe zawyżanie jednej pozycji FORMULARZA CENOW EGO kosztem innej. Wykonawca zobowiązany jest wycenić pozycje FORMULARZA CENOW EGO w zakresie adekwatnym do danego asortymentu robót/prac do wykonania. Niedopuszczalne jest przenoszenie tzw. kosztów ogólnych całego przedsięwzięcia do jednej lub paru wybranych pozycji FORMULARZA CENOW EGO. Koszty ogólne ze swej natury powinny być ujmowane we wszystkich pozycjach FORMULARZA CENOW EGO proporcjonalnie do ich wartości netto . CAŁKOW ITA WARTOŚĆ BRUTTOmusi obejmować wszystkie obowiązki Wykonawcy podejmowane w związku z i w celu realizacji przedmiotu Zamówienia, jak również wszelkie koszty Wykonawcy z tym związane, w tym zysk, koszty wszelkich testów, pomiarów, prób, analiz, badań itp. związanych z realizacją Prac, wszelkie opłaty, podatki, cła i inne należności publiczno-prawne związane z realizacją przedmiotu Zamówienia, zarówno nakładane w Polsce, jak i poza jej granicami, w tym wszelkie koszty związane z uzyskaniem decyzji, zezwoleń, pozwoleń, odstępstw, opinii, dokonaniem uzgodnień niezbędnych do realizacji przedmiotu Zamówienia niezależnie od tego, kto będzie adresatem dokumentów określonych powyżej”. W toku procedury wyjaśnień treści SW Z, na pytanie:„Dotyczy: Szczegółowy opis przedmiotu Zamówienia W ZMOCNIENIA GEOTECHNICZNE: P00100011 MTP S00 085ABXX4X XX CO 490005 Wg pkt. 6. DOPUSZCZALNE WARTOŚCI OSIADANIA BUDYNKÓW wyszczególniono obiekty, które wymagają (co najmniej) wzmocnienia geotechnicznego. Prosimy o potwierdzenie, że dla porównywalności ofert należy przyjąć do wyceny budynki wymienione w ww. załączniku”, Zamawiający udzielił odpowiedzi nr 556: „Zamawiający nie potwierdza, że dla porównywalności ofert należy przyjąć do wyceny budynki wymienione w W ZMOCNIENIA GEOTECHNICZNE: P00100011 MTP S00 085ABXX4X XX CO 490005 pkt. 6. Zgodnie ze stanem wiedzy na dzień sporządzenia projektu budowlanego odnośnie stanu technicznego obiektów w strefie oddziaływania tunelu oraz założeniami dotyczącymi parametrów realizacji (technologia drążenia, technologia wzmocnień, dane wejściowe do analizy wpływu) i zgodnie z wynikającymi z nich przewidywanymi oddziaływaniami od drążenia tunelu, przedstawiony zakres wzmocnień geotechnicznych jest w ocenie projektanta zakresem optymalnym i dla takich założeń w projekcie budowlanym wskazane są budynki i budowle, które należy wzmocnić. Z uwagi na możliwość wyboru przez Wykonawcę m.in. rodzaju tarczy drążącej, ostatecznej średnicy głowicy skrawającej/tarczy (tj. zmianę założonej w projekcie średnicy dTBM=14m), dodatkowych funkcji maszyny i parametrów projektu technologii drążenia, a także - --- - -- --- --- zmiany przebiegu niwelety pionowej (patrz odpowiedź na pytanie 572), a co za tym idzie ostatecznych efektów oddziaływania na ośrodek gruntowy i otoczenie, do Wykonawcy należy ostateczna geometria i technologia wykonania wzmocnień geotechnicznych. W związku z powyższymi ostateczny wybór budynków i budowli, które należy zabezpieczyć za pomocą wzmocnień geotechnicznych należy do Wykonawcy”. Termin na złożenie ofert upłynął w dniu 20 grudnia 2024 r. Do tego dnia ofertę złożyli następujący wykonawcy, którzy zaproponowali wskazane poniżej ceny: PORR - 2 166 319 009,59 zł; Gulermak - 2 581 084 340,01 zł; CHE - 2 581 129 714,24 zł; Konsorcjum NDI-DOGUS - 2 592 946 272,82 zł; TORPOL-MIRBUD - 2 797 777 777,77 zł. Ceny wykonawców w poszczególnych pozycjach formularza cenowego prezentowały się następująco: L.p. 3.7 6. 6.3 6.3.1 6.3.2 6.3.3 6.3.4 6.3.5 6.3.6 6.3.7 6.4 6.7 6.9 6.12 Wyszczególnienie elementów rozliczeniowych LK85.K.7 - komora startowa ul. Maratońska; zaplecze TBM ROBOTY BUDOWLANE WRAZ Z TOWARZYSZĄCYMI USŁUGAMI (SUMA 6.16.13) Wzmocnienia geotechniczne, zabezpieczenia sieci (SUMA6.3.1-6.3.7) Wzmocnienia na odcinku od LK.85.K.7 do LK.85.K.6 km od 5+025 do 4+466 Wzmocnienia na odcinku od LK.85.K.6 do LK.85.K.5 km od 4+466 do 3+465 Wzmocnienia na odcinku od LK.85.K.5 do LK.85.K.4 km od 3+465 do 2+808 Wzmocnienia na odcinku od LK.85.K.4 do LK.85.K.3 km od 2+808 do 2+082 Wzmocnienia na odcinku od LK.85.K.3 do LK.85.K.2 km od 2+082 do 1+297 Wzmocnienia na odcinku od LK.85.K.2 do LK.85.K.1 km od 1+297 do 0+455 Dokonanie odkrywek sieci, zabezpieczenie instalacji, usunięcie kolizji Wykonanie zabezpieczenia strukturalnego budynków w koniecznym zakresie (SUMA 6.4.1-6.4.7) Drążenie tunelu (SUMA 6.7.1-6.7.7) Zabezpieczenie krytycznych sieci sanitarnych (wskazanych w projekcie na trasie TBM przed rozpoczęciem drążenia tunelu) oraz wykonanie napraw i usunięcie skutków awarii sieci, które uległy uszkodzeniu w wyniku drążenia tunelu TBM wraz z odtworzeniem nawierzchni ​(SUMA 6.9.1-6.9.6) Rozbudowa infrastruktury kolejowej LK85 w komorze Fabrycznej realizowanej w ramach sąsiadującej inwestycji PKP PLK S.A. (SUMA 6.12-6.12.2) PORR [w zł] Gulermak [w zł] CHE [w zł] NDI-DOGUS [w zł] TORPOLMIRBUD [w zł] 355 299 730,60 47 430 200,00 10 459 379,92 16 657 473,59 37 141 152,00 1 172 475 130,65 1 762 392 800,00 1 732 385 376,66 1 882 124 378,66 1 894 651 373,08 19 267 726,51 143 044 400,00 159 157 234,53 177 364 780,07 123 080 710,89 60 725,00 404 800,00 16 223 357,79 4 134 197,53 10 870 846,43 60 725,00 13 180 200,00 29 051 129,06 26 269 565,62 4 803 097,50 60 725,00 17 290 500,00 19 067 524,27 10 047 476,30 10 351 609,28 60 725,00 21 700 300,00 21 070 049,65 23 968 924,30 27 209 754,59 5 540 025,34 38 062 600,00 22 782 353,96 69 088 534,14 45 601 744,24 12 847 188,67 49 857 000,00 24 436 614,05 41 220 119,84 12 971 572,38 637 612,50 2 549 000,00 26 526 205,75 2 635 962,34 11 272 086,47 22 219 459,68 42 677 300,00 21 418 137,78 27 064 302,62 67 874 544,41 451 142 937,54 746 532 800,00 573 898 455,26 829 357 600,90 885 832 242,93 4 283 376,33 24 087 200,00 13 033 398,00 7 699 090,94 8 514 724,31 170 030,00 5 676 400,00 3 137 627,70 11 130 685,26 9 812 181,71 6.13 Przebudowa instalacji SRK, TEL, architektury, wentylacji i klimatyzacji oraz dobudowa elementów torowych i trakcyjnych - stacja kolejowa i dworzec kolejowy Łódź Fabryczna (SUMA 6.13.1 - 6.13.2) 716 555,00 16 287 600,00 4 906 986,23 16 396 428,11 14 955 481,30 W złożonym Wykazie osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji Zamówienia (Załącznik nr 12 do SW Z), NDIDOGUS wskazał: - p. Emre Celik na Kierownika Budowy, który na potrzeby spełnienia warunku udziału z Rozdziału VI ust. 2 pkt 4.2.2) lit. c) SW Z, będzie świadczył usługę transgraniczną na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, lecz na dzień złożenia oferty nie jest wpisana na listę prowadzoną przez właściwy samorząd zawodowy na terenie Rzeczpospolitej Polskiej, natomiast spełnia wymagania w tym zakresie wynikające z ustawy z dn. 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, ustawy z dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej oraz ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa, - p. Serdar S. na Kierownika Robót w specjalności inżynieryjnej mostowej, który na potrzeby spełnienia warunku udziału z Rozdziału VI ust. 2 pkt 4.2.4) lit. c) SW Z, będzie świadczył usługę transgraniczną na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, lecz na dzień złożenia oferty nie jest wpisana na listę prowadzoną przez właściwy samorząd zawodowy na terenie Rzeczpospolitej Polskiej, natomiast spełnia wymagania w tym zakresie wynikające z ustawy z dn. 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, ustawy z dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej oraz ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa, - p. O.D. na Kierownika Robót w specjalności kolejowej, który na potrzeby spełnienia warunku udziału z Rozdziału VI ust. 2 pkt 4.2.3) lit. c) SW Z, będzie świadczył usługę transgraniczną na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, lecz na dzień złożenia oferty nie jest wpisana na listę prowadzoną przez właściwy samorząd zawodowy na terenie Rzeczpospolitej Polskiej, natomiast spełnia wymagania w tym zakresie wynikające z ustawy z dn. 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, ustawy z dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej oraz ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa. W złożonym Wykazie osób na potrzeby kryteriów jakościowych oceny ofert Załącznik nr 14 do SW Z), NDI-DOGUS wskazał: - p. Emre Celik na Kierownika Budowy, który w okresie od Stycznia 2010 do Sierpnia 2012 zdobył doświadczenie na stanowisku Kierownika Budowy przy realizacji roboty budowlanej Linia Metra 2 Warszawa/ Polska (doświadczenie z poz. 2), - p. Serdar S. na Kierownika Robót w specjalności inżynieryjnej mostowej, któryw okresie od Lipca 2016 do Czerwca 2019 zdobył doświadczenie na stanowisku Kierownika Robót w specjalności inżynieryjnej mostowej przy realizacji roboty budowlanej Projekt rozbudowy metra w Sofii linia 3 part 4/Bułgaria (doświadczenie z poz. 2), - p. O.D. na Kierownika Robót w specjalności kolejowej. W złożonym Wykazie osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji Zamówienia (Załącznik nr 12 do SW Z), TORPOL-MIRBUD wskazał: - p. M.R. na Kierownika Budowy, który: a) na potrzeby spełnienia warunku udziału z Rozdziału VI ust. 2 pkt 4.2.2) lit. a) SWZ zdobył: 1. od 11.2019 do 11.2024 - 5 lat doświadczenia; 2. od 01.2018 do 06.2019 – 1 rok i 5 miesięcy doświadczenia; 3. od 10.2016 do 12.2017 - 1 rok 2 miesiące doświadczenia; 4. od 07.2015 do 11.2016 - 1 rok 4 miesięcy doświadczenia; 5. 12.2011 do 06.2015 - 3 lata 6 miesięcy doświadczenia; 6. od 11.2009 do 12.2011 - 2 lata doświadczenia; b) na potrzeby spełnienia warunku udziału z Rozdziału VI ust. 2 pkt 4.2.2) lit. b) SW Z zdobył doświadczenie przy realizacji roboty budowlanej: 1. od 01.2018 do 06.2019 - HIGH SPEED RAILWAY SYSTEM MILIANO - GENOVA – TERZO VALICO DEI GIOVI (WŁOCHY) – RADIMERO LOT; 2. od 10.2016 do 12.2017 - HIGH SPEED RAILWAY SYSTEM MILIANO - GENOVA – TERZO VALICO DEI GIOVI (WŁOCHY) – SERRAVALLE LOT; - p. P.G. na Kierownika Robót w specjalności inżynieryjnej mostowej, który: a) na potrzeby spełnienia warunku udziału z Rozdziału VI ust. 2 pkt 4.2.4) lit. a) SWZ zdobył: 1. od 09.2021 do 10.2022 - 1 rok 1 miesiące doświadczenia; 2. od 06.2019 do 07.2020 - 1 rok 1 miesiąc doświadczenia; 3. od 02.2018 do 05.2019 - 1 rok 3 miesiące doświadczenia; 4. od 11.2016 do 01.2018 - 1 rok 2 miesiące doświadczenia; b) na potrzeby spełnienia warunku udziału z Rozdziału VI ust. 2 pkt 4.2.4) lit. b) SW Z zdobył doświadczenie przy realizacji roboty budowlanej: 1. od 09.2021 do 10.2022 - GALLERIA LONATO - HIGH SPEED RAILWAY SYSTEM BRESCIA – VERONA (WŁOCHY). W złożonym Wykazie osób na potrzeby kryteriów jakościowych oceny ofert Załącznik nr 14 do SW Z), TORPOL-MIRBUD wskazał: - p. M.R. na Kierownika Budowy, który zdobył doświadczenie przy realizacji roboty budowlanej: 1. od 11.2019 do 11.2024 - HIGHT SPEED RAILWAY SYSTEM NAPOLI – BARI – HIRPINIA – AV (WŁOCHY); 2. od 07.2015 do 11.2016 - CITYRINGEN COPENHAGEN METRO; 3. od 12.2011 do 06.2015 - ROMA METRO B1 LINE TRACK CONCA D’ORO-JONIO (WŁOCHY); 4. od 11.2009 do 12.2011 - ROMA METRO B1 LINE TRACK BOLOGNA-CONCA D’ORO (WŁOCHY); - p. P.G. na Kierownika Robót w specjalności inżynieryjnej mostowej, który zdobył doświadczenie przy realizacji roboty budowlanej: 1. od 06.2019 do 07.2020 - METRO D’ALGER – EXTENSION OF LINE 1 EI HARRACH CENTRE – AEROPORT (ALGIERIA), która swoim zakresem obejmowała robotę wykonaną metodą górniczą/tarczową (pełnoprzekrojową); 2. od 02.2018 do 05.2019 - HIGH SPEED RAILWAY SYSTEM MILIANO - GENOVA – TERZO VALICO DEI GIOVI (WŁOCHY) - RADIMERO LOT; 3. od 11.2016 do 01.2018 - HIGH SPEED RAILWAY SYSTEM MILIANO - GENOVA – TERZO VALICO DEI GIOVI (WŁOCHY) - SERRAVALLE LOT. W złożonym Wykazie osób na potrzeby kryteriów jakościowych oceny ofert Załącznik nr 14 do SWZ), Gulermak wskazał: - p. K.P. na Kierownika Budowy, który zdobył doświadczenie przy realizacji roboty budowlanej: 1. od 10.2016 do 12.2017 - „Budowa II linii metra w Warszawie w zakresie I etapu realizacji odcinka zachodniego - od szlaku za stacją C09 „Rondo Daszyńskiego” do torów odstawczych za stacją C06 w zakresie budowy szlaku D07, 2. od 01.2018 do 02.2019 - „Budowa II linii metra w Warszawie – I etap realizacji odcinka zachodniego (od szlaku za stacją C9 „Rondo Daszyńskiego” do torów odstawczych za stacją C06”) w zakresie budowy szlaku D08, 3. od 03.2019 do 03.2020 - „Budowa II linii metra w Warszawie – I etap realizacji odcinka zachodniego (od szlaku za stacją C09 „Rondo Daszyńskiego” do torów odstawczych za stacją C06”) w zakresie budowy szlaku D09, - p. T.M. na Kierownika Robót w specjalności inżynieryjnej mostowej, który zdobył doświadczenie przy realizacji roboty budowlanej: 1. od 25.09.2017 do 29.11.2017 - „Budowa II linii metra w Warszawie w zakresie I etapu realizacji odcinka wschodniego – północnego - od szlaku za stacją „Dworzec Wileński” do stacji „Bródno”. Zamierzenie budowlane nr W4”, 2. od 20.02.2018 do 14.04.2018 - „Budowa II linii metra w Warszawie w zakresie I etapu realizacji odcinka wschodniego – północnego - od szlaku za stacją „Dworzec Wileński” do stacji „Bródno”. Zamierzenie budowlane nr W2”, 3. od 06.06.2017 do 23.09.2017 - „Budowa II linii metra w Warszawie w zakresie I etapu realizacji odcinka wschodniego – północnego - od szlaku za stacją „Dworzec Wileński” do stacji „Bródno”. Zamierzenie budowlane nr W5”, 4. od 01.12.2017 do 15.02.2018 - „Budowa II linii metra w Warszawie w zakresie I etapu realizacji odcinka wschodniego – północnego - od szlaku za stacją „Dworzec Wileński” do stacji „Bródno”. Zamierzenie budowlane nr W3”, 5. od 16.12.2022 do 20.12.2024 - „Projekt i budowa II linii metra w Warszawie – III Etap realizacji odcinka zachodniego, od szlaku za stacją C04 „Powstańców Śląskich” do Stacji Techniczno – Postojowej (STP) „Mory” wraz z STP „Mory”. W złożonym Wykazie osób na potrzeby kryteriów jakościowych oceny ofert Załącznik nr 14 do SW Z), PORR wskazał p. C.E. na Kierownika Robót w specjalności inżynieryjnej mostowej, który zdobył doświadczenie przy realizacji roboty budowlanej NBS Wendlingen – Ulm PA 2.2. Albaufstieg Los 1-3 Boßlertunnel, która swoim zakresem obejmowała robotę wykonaną „metodą górniczą i tarczową (pełnoprzekrojową)” (doświadczenie z poz. 3). W dokumencie JEDZ, złożonym przez członka konsorcjum PORR – PORR Bau GmbH, w sekcji C: Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi w odpowiedzi na pytanie „Czy wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienia mające na celu zakłócenie konkurencji?” udzielono odpowiedzi „Tak”. Jednocześnie w odpowiedzi na pytanie „Czy przedsięwzięto środki w celu wykazania Państwa rzetelności („samooczyszczenie”)?”, udzielono odpowiedzi „Tak” - „Prosimy o zapoznanie się z dokumentem "Oświadczeniem o wiarygodności PORR Bau GmbH" oraz pozostałymi załączonymi dokumentami w celu uzyskania dalszych informacji”. Do JEDZ złożono dokument z dnia 27 września 2024 r. „Oświadczenie o wiarygodności PORR Bau GmbH” wraz z załącznikami. W złożonym Wykazie robót budowlanych (Załącznik nr 11 do SW Z), PORR wskazał jako doświadczenie, celem oceny spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale VI ust. 2 pkt 4.1.2) SWZ wskazał robotę budowlaną na rzecz Gminy Miasto Rzeszów - Miejski Zarząd Dróg: „Zrealizowanie roboty budowlanej pn. „Zaprojektowanie i budowa drogi od ul. Załęskiej do ul. Lubelskiej wraz z budową mostu na Rzece Wisłok w Rzeszowie”, która obejmowała między innymi monitoring geodezyjny obiektu inżynieryjnego związanego z ruchem pojazdów drogowych - mostu na rzece Wisłok polegający na automatycznym monitoringu trwającym nieprzerwanie (w sposób ciągły) przez okres powyżej 6 miesięcy. Jako datę wykonania roboty budowlanej wskazano: „od 11.2013 do 10.2015” oraz „Monitoring rozpoczął się w dniu 27.01.2015 i trwa do dnia dzisiejszego”. W złożonym Wykazie osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji Zamówienia (Załącznik nr 12 do SW Z), PORR wskazał na stanowisko Geodety nr 4 w zakresie realizacji prac prawnych p. P.R.. Jako jedno z wykazywanych doświadczeń (poz. 1) celem oceny spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale VI ust. 2 pkt 4.2.14) lit. b) SW Z podano robotę budowlaną, wedle opisu której p. P.R. w okresie od 06.2023 do 09.2024 przeprowadził projekt z zakresu stabilizacji znaków granicznych co najmniej dla 423 punktów granicznych w ramach jednego projektu, na robocie budowlanej pn. „Projekt i budowa drogi ekspresowej S7 od granicy województwa świętokrzyskiego do Krakowa, odc. Węzeł Miechów (bez węzła) – Węzeł Szczepanowice (bez węzła)” na rzecz FABE POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 25 lutego 2025 r. do złożenia dokumentów na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, PORR przedłożył m. in. zaświadczenia o niekaralności dla p. J.K. i G.W.. W dniu 25 marca 2025 r. Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał PORR do uzupełnienia zaświadczeń o niekaralności m. in. dla ww. osób, gdyż nie spełniały wymagań w zakresie właściwej formy, w jakiej należy składać tego rodzaju dokumenty (tj. „zostały przedłożone jako cyfrowe odwzorowania tych dokumentów i nie zostały przez Wykonawcę potwierdzone za zgodność z oryginałem poprzez opatrzenie ich kwalifikowanym podpisem elektronicznym poświadczającym zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej”. Przy czym w treści wezwania Zamawiający dodał, że: „Wykonawca może nie przedkładać tłumaczenia na język polski dokumentu/ów oryginalnego/ych dla ww. wskazanych osób w przypadku, gdy uzupełnione zaświadczenie o niekaralności w oryginale dla danej osoby będzie w swej pełnej treści odpowiadało złożonemu już dokumentowi przetłumaczonemu”. W odpowiedzi z dnia 31 marca 2025 r. PORR złożył m. in. następujące dokumenty dla: - J.K. (nazwa pliku w wersji oryginalnej: Strafregister Klitzen Jens 2025 01 13 dt Original.pdf); - Zaświadczenie o niekaralności wystawione w dniu 13.01.2025r. przez Federalny Urząd Sprawiedliwości w Bonn - potwierdzone przez Wykonawcę za zgodność z oryginałem poprzez opatrzenie kwalifikowanym podpisem elektronicznym poświadczającym zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej, z którego wynika (zgodnie z przedłożonym na pierwotne wezwanie tłumaczeniem): „Brak wpisu”, - G.W. (nazwa pliku w wersji oryginalnej: Strafregister Wucherer Günter 2024 12 09 Druck.pdf) - Zaświadczenie o niekaralności wystawione w dniu 9.12.2024r. przez Gminę PETTNEU AM ARLBERG - potwierdzone przez Wykonawcę za zgodność z oryginałem poprzez opatrzenie kwalifikowanym podpisem elektronicznym poświadczającym zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej, z którego wynika (zgodnie z przedłożonym na pierwotne wezwanie tłumaczeniem), że: „Wyżej wymieniony nie figuruje jako osoba skazana w Rejestrze Karnym Republiki Austrii, prowadzonym przez Krajową Dyrekcję Policji w Wiedniu”. W dniu 11 kwietnia 2025 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty PORR jako najkorzystniejszej w Postępowaniu. Oferta PORR otrzymała łącznie 96 punktów (70 pkt w kryterium Cena, 26 pkt w kryterium Kwalifikacje Personelu). Jednocześnie Zamawiający poinformował o przyznaniu punktacji ofertom wykonawców: - Gulermak: łącznie 86,75 punktów (58,75 pkt w kryterium Cena, 28 pkt w kryterium Kwalifikacje Personelu); - Konsorcjum NDI-DOGUS: łącznie 84,48 punktów (58,48 pkt w kryterium Cena, 26 pkt w kryterium Kwalifikacje Personelu); - TORPOL-MIRBUD: łącznie 82,20 punktów (54,20 pkt w kryterium Cena, 28 pkt w kryterium Kwalifikacje Personelu). Dodatkowo oferta CHE została przez Zamawiającego odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 29 ust. 4 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2022/2560 z dnia 14 grudnia 2022 r. w sprawie subsydiów zagranicznych zakłócających rynek wewnętrzny oraz art. 7 ust. 1 Rozporządzenia wykonawczego Komisji (UE) 2023/1441 z dnia 10 lipca 2023 r. w sprawie szczegółowych warunków prowadzenia przez Komisję postępowań na podstawie ww. Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2022/2560. Według „Szczegółowej informacji punktacji w zakresie przyznania punktów w ramach kryterium oceny ofert” w ramach kryterium Kwalifikacje Personelu, Zamawiający przyznał nw. wykonawcom między innymi następującą punktację: - Konsorcjum NDI-DOGUS za doświadczenie: 1. p. Emre Celik – 4 pkt, za (1) Projekt linii metra Tandogan-Keçiören w Ankarze/Turcja; i (2) Linia Metra 2 Warszawa/ Polska; przyznając po 2 pkt za każdą wykazaną robotę, przy której zdobył doświadczenie, przy czym nie uznał doświadczenia zdobytego przy realizacji Budowy Linii metra Otogar-Kirazli LRT, Kirazli-Ikitelli, Ikitelli-Olimpiyat Village w Stambul/Turcja 4, 2. p. Serdar S. – maksymalną liczbę 6 punktów, uznając doświadczenie zdobyte w pozycjach 1-5, 3. p. O.D. – maksymalną liczbę 6 punktów, uznając doświadczenie zdobyte w pozycjach 1-4, - TORPOL-MIRBUD za doświadczenie: 1. p. M.R. – 8 pkt, tj. po 2 pkt za każdą wykazaną robotę, przy której zdobył doświadczenie (pozycje 1-4), 2. p. P.G. – 4 pkt, tj. po 2 pkt za każdą wykazaną robotę, przy której zdobył doświadczenie (pozycje 1-2), przy czym nie uznał doświadczenia w zakresie Metro D’alger – Extension Of Line 1 El Harrach Centre – Aeroport (Algieria), ponieważ Wykonawca nie wykazał, że doświadczenie to zostało zdobyte przy realizacji roboty wykonanej metodą górniczą lub tarczową (pełnoprzekrojową), - Gulermak za doświadczenie: 1. p. K.P. – 6 pkt, tj. po 2 pkt za każdą wykazaną robotę, przy której zdobył doświadczenie (pozycje 1-3). 2. p. T.M. maksymalną liczbę 6 punktów, uznając doświadczenie zdobyte w pozycjach 1-5, - PORR – za doświadczenie p. C.E. maksymalną liczbę 6 punktów, uznając doświadczenie zdobyte m. in. w zakresie doświadczenia z pozycji 3 (NBS Wendlingen – Ulm PA 2.2. Albaufstieg Los 1-3 Boßlertunnel). W sprawie o sygn. akt: KIO 1532/25, Izba zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła ponadto, że Odwołujący I jest uprawniony do skorzystania ze środków ochrony prawnej zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Przystąpienia do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie po stronie Zamawiającego zgłosili: - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, PORR Bau GmbH z siedzibą w Wiedniu, - wykonawca Gülermak S.A. z siedzibą w Warszawie, - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia NDI S.A. z siedzibą w Sopocie, DOĞUŞ İNŞAAT VE TİCARET A.Ş z siedzibą w Stambule. Strony nie zgłosiły zastrzeżeń co do skuteczności przystąpień ani opozycji przeciw przystąpieniom do postępowania odwoławczego, w związku z czym Izba stwierdziła skuteczność przystąpień do postępowania odwoławczego zgłoszonych po stronie Zamawiającego. Izba postanowiła zaliczyć w poczet materiału dowodowego dowody: - z dokumentacji przedmiotowego postępowania, - załączone do odwołania w postaci: 1. Pisma Landu Styria z dnia 13 marca 2025 r. (wraz z tłumaczeniem na jęz. polski), 2. Wyniku wyszukiwania uprawnień p. Emre Celik w bazie danych Polskiej Izby Inżynierów Budownictwa, 3. Wykazu doświadczenia p. Serdar S. z portalu LinkedIn, 4. Opisu roboty budowlanej „Budowa II linii metra w Warszawie w zakresie I etapu realizacji odcinka zachodniego – od szlaku za stacją C09 „Rondo Daszyńskiego” do torów odstawczych za stacją C06”, 5. Opisu roboty budowlanej „Budowa II linii metra w Warszawie w zakresie I etapu realizacji odcinka wschodniego – północnego - od szlaku za stacją „Dworzec Wileński” stacji „Bródno”, - przedłożone w toku postępowania odwoławczego przez Odwołującego I w postaci: 1. Opinii prawnej w sprawie PORR Bau GmbH na podstawie prawa austriackiego (wraz z tłumaczeniem na jęz. polski) z dnia 24 kwietnia 2025 r. 2. Artykułu „Kulisy budowy centralnego odcinka II linii warszawskiego metra (wyciąg ze stron 24-27 pisma Nowoczesne Budownictwo Inżynieryjne, wrzesień-październik 2015 r.), 3. Wyciągów z umów: nr EH.022.54.2016.IP z dnia 29 września 2016 r.; nr EH.022.53.2016.IP z dnia 11 marca 2016 r.; nr WP.022.63.2018.IP z dnia 28 września 2018 r., 4. Wyciągów z decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu pozwolenia na budowę: Decyzja nr 327/II/2016 z dnia 19 września 2016 r., Decyzja nr 329/II/2016 z dnia 19 września 2016 r., Decyzja nr 334/II/2016 z dnia 20 września 2016 r.; Decyzja nr 50/II/2016 z dnia 12 lutego 2016 r. Decyzja nr 75/II/2016 z dnia 8 marca 2016 r. Decyzja nr 76/II/2016 z dnia 8 marca 2016 r.; Decyzja nr 80/II/2016 z dnia 10 marca 2016 r., 5. Oświadczenia firmy Cosider Travaux Publics z dnia 8 maja 2025 r. (wraz z tłumaczeniem z języka angielskiego), 6. Pisma Metra Warszawskiego z dnia 23 maja 2025 r., sygn. pisma: IR.400.3.2015, MW/IR/316/25, 7. Pisma Metra Warszawskiego z dnia 23 maja 2025 r., sygn. pisma: IR.400.3.2015, MW/IR/317/25, - przedłożone na rozprawie przez Zamawiającego w postaci: 1. Wyroku Federalnego Sądu Administracyjnego z dnia 24 listopada 2021 r. (Numer referencyjny (GZ): W187 22464962/41E), 2. Poglądowych mapy Łodzi, dotyczących terenów przebiegu poszczególnych odcinków tunelu, - przedłożone na rozprawie przez PORR w postaci: 1. Komunikatu BWB z dnia 30 września 2021 r. (wraz z tłumaczeniem z jęz. niemieckiego) 2. Stanowiska w sprawie porozumienia BWB Federalny Urząd Ochrony Konkurencji - przedłożone na rozprawie przez Konsorcjum NDI-DOGUS w postaci: 1. Oświadczenia p. Emre Celik (wraz z tłumaczeniem z jęz. angielskiego) oraz załącznikami, 2. Oświadczenia p. S.S. (wraz z tłumaczeniem z jęz. angielskiego) oraz załącznikami, - przedłożony na rozprawie przez Gulermak w postaci korespondencji Gulermak z M4 SpA z 1 i 15 kwietnia 2025 r. Izba przychyliła się także do wniosku Odwołującego I o dołączenie do materiału dowodowego dowodów złożonych w sprawie KIO 1570/25 przez Odwołującego II dotyczących p. E.C., a także przez PORR w postaci wstępnych analiz oraz oferty od firmy Stump Franki. W odniesieniu do złożonej na rozprawie przez Odwołującego I jako dowód opinii prawnej z dnia 10 kwietnia 2025 r. (wraz z tłumaczeniem na jęz. polski), to w trakcie rozprawy Zamawiający wniósł o jej pominięcie, a w odpowiedzi Odwołujący I wskazał, że stanowisko zawarte w tej opinii, stanowi jego własne stanowisko. W tych okolicznościach Izba, zgodnie z oświadczeniem Odwołującego I, uznała stanowisko zawarte w opinii za pisemne uzupełnienie stanowiska Odwołującego I prezentowanego na rozprawie, nie zaś jako dowód w sprawie. Biorąc pod uwagę stanowiska Stron, uczestników postępowania odwoławczego oraz zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i podlegało oddaleniu. Zarzut nr 1 Odwołujący I zarzucił Zamawiającemu po pierwsze naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit a) ustawy Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty PORR pomimo tego, że PORR Bau GmbH dopuścił się 1362 przypadków udziału w zawarciu z innymi wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji stwierdzonych wydanym w dniu 12 lutego 2022 r. wyrokiem ASK opublikowanym w dniu 25 lipca 2022 r. stwierdzającym, że PORR Bau GmbH brał udział w zawarciu 1362 przypadkach umów mających na celu zakłócenie konkurencji, czego skutkiem było ukaranie PORR Bau GmbH karą w wysokości ponad 62 mln euro, co wyczerpuje wszystkie przesłanki podstawy wykluczenia opisanej w art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp i do czego przyznał się PORR Bau GmbH w JEDZ PORR Bau, przy czym PORR Bau GmbH nie udowodniło Zamawiającemu, że spełniło przesłanki pozwalające na uznanie, że wykonawca ten nie podlega wykluczeniu w świetle wymagań art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, a Zamawiający nie miał podstaw w świetle art. 110 ust. 3 ustawy Pzp do uznania PORR Bau GmbH za rzetelnego wykonawcę, w szczególności uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu PORR Bau GmbH. W uzasadnieniu zarzutu Odwołujący I wskazał, że w JEDZ i samooczyszczeniu PORR Bau GmbH nie ma jakichkolwiek informacji i okoliczności udziału PORR Bau GmbH w zawarciu 1362 przypadków porozumień mających na celu zakłócenie konkurencji, z powodu których PORR Bau GmbH został uznany za winnego wyrokiem Austriackiego Sądu Kartelowego (dalej „ASK”). Odwołujący I zwrócił uwagę, że PORR Bau GmbH przemilcza datę wydania wyroku (sygn. akt 26 Kt 5/21m), tj. 17 lutego 2022 r., który został opublikowany w dniu 25 lipca 2022 r., nakładającego na grupę PORR karę finansową w wysokości 62,35 mln euro. W ocenie Odwołującego I, w samooczyszczeniu PORR Bau GmbH nie ma wskazania na fakt zawarcia przez PORR Bau GmbH jakiejkolwiek konkretnej zmowy przetargowej, ani opisania okoliczności związanych z naruszeniami konkurencji przez ten podmiot. Dla Odwołującego I to nie okoliczność dojścia przez PORR Bau GmbH do porozumienia z Federalnym Urzędem ds. Konkurencji (dalej „BW B”), czy nawet wydania wyroku przez ASK jest podstawą merytoryczną wykluczenia, ale udział PORR Bau GmbH – a nie sugeruje ten podmiot „pracowników oskarżonych firm w różnym stopniu (…) w zmowie” – w konkretnych przypadkach zawarcia umów, mających na celu zakłócenie konkurencji. Dalej Odwołujący I wywiódł, że z informacji wskazanych w wyroku ASK wynika, że naruszenia, których dopuścił się PORR Bau GmbH miały charakter istotny, długotrwały i oddziaływały na uczciwą konkurencję, bowiem biorąc pod uwagę aspekty wagi i czasu trwania naruszenia, stopnia winy oraz ekonomicznego wpływu na rynek nie budzi wątpliwości, że działania PORR Bau GmbH naruszały podstawowe zasady uczciwej konkurencji i przejrzystości, a również ten podmiot był częścią kartelu funkcjonującego wiele lat na rynku robót budowlanych, którego celem była eliminacja konkurencji. W dalszych części Odwołujący I cytując poszczególne fragmenty wyroku ASK dotyczącego naruszeń, konkludował, że PORR Bau GmbH nie wspominał o tych okolicznościach faktycznych ani osobach odpowiedzialnych za te naruszenia w treści JEDZ lub samooczyszczenia. Następnie Odwołujący I argumentował, że okres wykluczenia liczy się od daty wydania decyzji o naruszeniu przez danego wykonawcę, będącego podstawą wykluczenia i zawarł wywody prawne dotyczące wytycznych interpretacyjnych art. 111 ust. 4 ustawy Pzp i jego unijnego odzwierciedlenia w postaci art. 57 ust. 7 Dyrektywy 2014/24/UE, przypominając, że TSUE w wyroku z dnia 24 października 2018 r. w sprawie C-124/17 Vossloh Laeis GmbH v. Stadtwerke Munchen GmbH uznał, że w świetle art. 57 ust. 7 ww. dyrektywy, zasadą jest, że okres wykluczenia liczy się nie od dnia popełnienia czynu wypełniejącego znamiona naruszenia (np. zmowy przetargowej), ale od daty skazania, która przypada niekiedy sporo po popełnieniu czynu. Jak dodał Odwołujący I, inna kwalifikacja okresu wykluczenia prowadziłaby do sytuacji, iż do momentu wydania decyzji organu antymonopolowego wykonawca twierdziłby, że w zmowie nie był, czyli tym samym nie ziściłyby się wobec niego przesłanki wykluczenia, bowiem nie wskazywałby w swych oświadczenia fakty zawarcia niedozwolonego porozumienia, skoro twierdził, że w zmowie nie uczestniczył, a po wydaniu decyzji wykonawca twierdziłby, iż wobec niego nie ziści się przesłanka wykluczenia, bowiem upłynął trzyletni okres, od dnia, w którym w zmowie uczestniczył – w konsekwencji nigdy nie doszłoby do wykluczenia wykonawcy, który zawarł niedozwolone porozumienie. Dalej Odwołujący podawał przykłady orzecznictwa Sądu Okręgowego w Warszawie (wyrok z dnia 30 marca 2023 r., sygn. akt XXIII Za 5/23) i Izby (wyrok z dnia 20 lutego 2024 r., sygn. akt 283/24), które miały potwierdzać powyższą kwalifikację okresu. W szczególności co do wyroku Sądu Okręgowego, dotyczącego zmów przetargowych na terenie Austrii, Odwołujący I podkreślił, że pomimo tego, że wykonawca objęty tym wyrokiem współpracował z BW B, o czym sam informowały publicznie obie strony, a wykonawca przyznał się do udziału w zmowach – już po złożeniu aktu oskarżenia przez BW B, okres wykluczenia liczyć należy od dnia wydania wyroku przez ASK. W tym kontekście Odwołujący I wskazał, że w przypadku PORR Bau GmbH pierwszą wiarygodną przesłanką wskazującą na podleganie wykluczeniu za udział w zmowach przetargowych było wydanie wyroku ASK w dniu 17 lutego 2022 r., a przed tą datą nie istniały publiczne informacje o przyznaniu się przez PORR Bau GmbH do konkretnych zmów objętych tym wyrokiem. Dla Odwołującego I nie ulega wątpliwości, że za takie informacje nie można uznać np. komunikatu BW B z dnia 22 kwietnia 2021 r., w którym BW B informuje, że złożył pierwsze wnioski przeciwko 4 firmom budowlanym w październiku 2020 r., w której nadto poinformowano, że „Zainteresowane firmy nie współpracują w ramach programu łagodzenia kar”. Zdaniem Odwołującego I nie można też zaliczyć wniosków BW B o ukaranie PORR Bau GmbH, bowiem te wnioski nie zostały nigdy upublicznione i nie można było na ich podstawie powziąć informacji o zawarciu zmowy. Następnie Odwołujący I ustosunkował się do wydanego przez Izbę wyroku w dniu 27 stycznia 2025 r. (sygn. akt KIO 4943/24, KIO 4974/24), podnosząc, że został on wydany w stosunku do innych stron niż Odwołujący I, który nie brał udziału w sprawie. Dalej Odwołujący I, w celu wykazania, że ww. wyrok został oparty o niepełny stan faktyczny sprawy. Odwołujący I podnosił, że ww. wyroku nie uwzględniono okoliczności, że na gruncie przepisów prawa austriackiego nie ma możliwości zawarcia ugody z BW B przed lub w toku postępowania przed ASK, a zatem twierdzenia PORR w tym zakresie złożone w samooczyszczeniu nie są zgodne z rzeczywistością, a które to informacje stanowiły podstawę wydania ww. wyroku. Jak wskazał przy tym Odwołujący I, chodzi o procedurę, w której wskutek przyznania okoliczności naruszenia prawa konkurencji przez oskarżonego postępowanie przed ASK jest maksymalnie skrócone. Także treść wyroku ASK wskazuje na to, że PORR Bau GmbH złożył wobec BW B oświadczenia na przełomie września, października i listopada 2021 r, w których przyznał się do naruszenia prawa konkurencji. Okoliczność złożenia tych oświadczeń skutkowało złożeniem przez BW B na początku 2022 r. ostatecznego wniosku do ASK o nałożenie kary. W wyroku ASK nie ma natomiast mowy o tym, aby PORR Bau GmbH zawarł z BW B ugodę w tym zakresie. Tym samym dla Odwołującego I wskazanie w wyroku Izby, iż postępowanie zakończyło się zawarciem ugody pomiędzy PORR a BW B był niezgodny z rzeczywistością. Odwołujący I podkreślił też, że wniosek BW B z kwietnia 2021 r. nie jest publicznie dostępny i żaden zamawiający nie znał jego treści i nie mając dostępu do niego nie mógł na tejże podstawie powziąć wiedzy o podstawach wykluczenia PORR z postępowania. Jednocześnie Odwołujący I zwrócił też uwagę, że ów wniosek BW B mógł być w każdej chwili cofnięty. Nie ulega dla Odwołującego I wątpliwości, że okres wykluczenia należy liczyć od daty opublikowania wyroku ASK w dniu 25 lipca 2022 r., bowiem dopiero od tej daty możliwe było powzięcie informacji o zakresie i przypadkach, które stanowiły o zawarciu przez PORR porozumień niezgodnych z prawem konkurencji. Dalej Odwołujący I poczynił także ogólne uwagi na temat tego, że termin upływu okresu wykluczenia z art. 111 ust. 4 ustawy Pzp oznacza, że wykonawca przestaje być objęty przesłanką wykluczenia w postępowaniach, w których składa on ofertę po upływie okresu wykluczenia. Zatem dany wykonawca nie może podlegać wykluczeniu nie tylko na dzień składania ofert, ale także na dzień udzielenia zamówienia, a może być wykluczony także w jego trakcie, jeżeli wówczas zaistnieją ku temu przesłanki. Końcowo Odwołujący I zawarł uwagi na temat nieskuteczności złożonego samooczyszczenia przez PORR Bau GmbH, powtarzając ponownie, że nie zawarł on w złożonym dokumencie jakichkolwiek informacji o szczegółach i konkretnych zmowach przetargowych. Odwołujący I podkreślił też, że w samooczyszczeniu nie wskazano jakiegokolwiek podmiotu, który skutkiem zmów został pokrzywdzony oraz jakie mechanizmy stały za popełnianiem zmów, czy też było to podyktowane działalnością pojedynczych pracowników. Nie znając tych przyczyn, w ocenie Odwołującego I nie sposób stwierdzić, czy wdrożenie środków zaradczych zapobiegnie w przyszłości powstaniu zmów. Następnie Odwołujący I odniósł się do cytowanych fragmentów samooczyszczenia PORR Bau GmbH, co finalnie prowadzi do wniosku Odwołującego I, że przeprowadzona procedura samooczyszczenia była nieskuteczna. Następnie należy przytoczyć treść przepisów ustawy Pzp, których naruszenia w ramach zarzutu nr 1 upatrywał Odwołujący I. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit a) ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Nadto, na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. Ponadto przytoczyć należy też treść art. 111 pkt 4) ustawy Pzp, wedle którego wykluczenie wykonawcy następuje w przypadkach, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5, art. 109 ust. 1 pkt 4, 5, 7 i 9, na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia.…

…Sygn. akt: KIO 1110/25 WYROK z dnia 14 kwietnia 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Justyna Tomkowska Członkowie: Joanna Stankiewicz-Baraniak Agnieszka Trojanowska Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 kwietnia 2025 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 marca 2025 roku przez wykonawcę SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre we Francji, które reprezentuje SAFEGE S.A.S. Oddział w Polsce z siedzibą w Warszawie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Województwo Podkarpackie - Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich z siedzibą w Rzeszowie przy udziale Przystępującego zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego: wykonawcy PROMOST CONSULTING Spółka z ograniczon?ą odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Rzeszowie orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie naruszenia: a)art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp b)art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp oraz art. 16 Pzp pkt 1-3 Pzp i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, a następnie powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, 2.W pozostałym zakresie oddala zarzuty odwołania jako przedwczesne; 3.kosztami postępowania obciąża Odwołującego - SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre we Francji, które reprezentuje SAFEGE S.A.S. Oddział w Polsce z siedzibą w Warszawie i Zamawiającego – Województwo Podkarpackie – Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich z siedzibą w Rzeszowie, w następujący sposób: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem kosztów wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2.znosi między Stronami koszty składające się na wynagrodzenie pełnomocników 3.3.zasądza od Zamawiającego – Województwa Podkarpackiego - Podkarpackiego Zarządu Dróg Wojewódzkich z siedzibą w Rzeszowie na rzecz Odwołującego - SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre we Francji, które reprezentuje SAFEGE S.A.S. Oddział w Polsce z siedzibą w Warszawie kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem ½ wpłaconego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………………………… Członkowie: ……………………………………. …………………………………….. KIO 1110/25 UZASADNIENIE Zamawiający: Województwo Podkarpackie - Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich z siedzibą w Rzeszowie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego ​ trybie podstawowym - przetarg nieograniczony, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień w publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) na Pełnienie funkcji „Inżyniera Kontraktu” w ramach inwestycji „Przebudowa i rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 877 na odcinku Dylągówka – Szklary”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 22.05.2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 298720-2024. Dnia 24 marca 2025 roku do Prezes Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 ustawy Pzp odwołanie złożył wykonawca SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre we Francji, które reprezentuje SAFEGE S.A.S. Oddział w Polsce z siedzibą w Warszawie, dalej jako „Odwołujący”. Zamawiający w dniu 12 marca 2025 r. przekazał Odwołującemu informację o wyborze najkorzystniejszej oferty i o odrzuceniu oferty Odwołującego. Termin na wniesienie odwołania został zatem zachowany. Odwołujący uiścił wpis od odwołania w wymaganej wysokości, a Zamawiający otrzymał kopię odwołania. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt a) w związku z art. 109 ust. 1 pkt 7 oraz w związku z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp oraz art. 16 Pzp pkt 1-3 Pzp poprzez niezasadne uznanie, że Odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 i 8 Pzp i w konsekwencji odrzucenie złożonej przez niego oferty; 2.art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez zaniechanie podania uzasadnienia faktycznego wykluczenia Odwołującego, w szczególności w sposób, który umożliwiałby ustalenie, na jakiej podstawie Zamawiający uznał, że wystąpiły podstawy wykluczenia SAFEGE z postępowania oraz w jakim zakresie i z jakich powodów nie uwzględnił informacji i dowodów przedstawionych przez SAFEGE w toku postępowania. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2.unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 3.powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego; 4.ponowienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania. Niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego pozbawiło go szansy na uzyskanie zamówienia, podczas gdy przywrócenie jego oferty do postępowania spowoduje, że będzie ona ofertą ocenioną najwyżej. Kalkulując punkty, jakie Odwołujący powinien otrzymać, gdyby jego oferta nie została odrzucona, uzyskałby on więcej punktów niż aktualnie wybrany wykonawca (jedyny, którego oferta nie podlegała odrzuceniu). Odwołujący posiada zatem interes we wniesieniu odwołania oraz kwestionowaniu czynności i zaniechań Zamawiającego. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego powołując się na wystąpienie podstaw wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 oraz pkt 8 Pzp. W uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty, Zamawiający wskazał, że dokonał samodzielnego zbadania, czy zachodzą przesłanki wykluczenia. Jednakże przedstawione uzasadnienie odrzucenia oferty zawiera wyłącznie przedstawienie szczątkowych informacji dotyczących stanu faktycznego opisanych zdarzeń, bez jakiejkolwiek rzetelnej analizy tych informacji w stosunku do informacji o tych samych zdarzeniach przedstawionych przez Odwołującego wraz ze składanym w postępowaniu dokumentem JEDZ oraz potwierdzeniem w zakresie aktualności zawartych w nim informacji. Decyzja Zamawiającego pomija szereg istotnych informacji i okoliczności, które Odwołujący przekazał mu w toku postępowania, co budzi wątpliwości, co do tego, czy Zamawiający faktycznie zapoznał się z nimi i uwzględnił przy swojej ocenie podstaw wykluczenia i odrzucenia oferty. Informacja z dnia 12.03.2025 r. zawiera pewne podsumowanie oceny Zamawiającego, natomiast nie sposób uznać jej za wskazanie podstaw faktycznych odrzucenia oferty SAFEGE w sposób zgodny z przepisem art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp. Mając na uwadze, że istotną funkcją uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty jest umożliwienie oceny czynności Zamawiającego w ramach środków ochrony prawnej przewidzianych w ustawie, standard precyzji i adekwatności do podstawy prawnej w zakresie okoliczności faktycznych uzasadniających odrzucenie oferty, powinien być analogiczny do wymagań, jakie stawiane są wobec podstaw faktycznych zarzutów odwołania składanego przez wykonawców. Uzasadnienie odrzucenia oferty istotnie odbiega od takiego standardu w zakresie przedstawienia okoliczności faktycznych uzasadniających decyzję Zamawiającego, znacząco utrudniając Odwołującemu skuteczną i adekwatną obronę w ramach przysługującego mu środka ochrony prawnej. Odwołujący zwrócił uwagę na wyrok KIO z dnia 15 października 2024 r. sygn. akt KIO 3444/24. To na Zamawiającym dokonującym wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 lub 8 Pzp spoczywa ciężar wykazania, że w stosunku do Wykonawcy zachodzą podstawy wykluczenia (tak wyrok KIO z dnia 9.05.2023 r., sygn. KIO 1118/23 oraz wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych z dnia 14.04.2023 r. sygn. akt XXIII Zs 3/23). Zamawiający powinien zatem wykazać spełnienie każdej z określonych w danym przepisie przesłanek, rozważając pełny zakres stanu faktycznego zdarzeń, na które się powołuje. Takiej oceny brak w informacji o odrzuceniu oferty SAFEGE i nie sposób ustalić, które z informacji przedstawionych skrótowo w odniesieniu do poszczególnych projektów i dlaczego, Zamawiający uznał za przesądzające o konieczności wykluczenia Odwołującego. Wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp jest dopuszczalne jedynie w przypadku zajścia wszystkich określonych w tym przepisie przesłanek łącznie, a ponadto przesłanki te nie mogą być rozumiane dowolnie. Szczególnie, nie sposób ustalić podstaw faktycznych decyzji Zamawiającego, w kontekście okoliczności, że w toku postępowania Odwołujący poinformował Zamawiającego również o innych projektach niż te wskazane jako spełniające przesłanki art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp w informacji o odrzuceniu. Dla wszystkich tych projektów Odwołujący przedstawił spójne i równie szczegółowe uzasadnienie w zakresie braku podstaw do wykluczenia, uzupełniając je także dowodami załączonymi do wyjaśnień. Z uzasadnienia odrzucenia oferty nie sposób wywieźć, dlaczego względem niektórych z nich Zamawiający uznał spełnienie przesłanek, podczas gdy wyjaśnienia w zakresie pozostałych uznał za odpowiednie i wystarczające. Dodatkowo, w zakresie podstaw faktycznych przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, Zamawiający nie tylko pominął całkowicie wyjaśnienia przedstawione przez Odwołującego w tym kontekście, ale także w zakresie podstawy faktycznej powołał wyłącznie rozstrzygnięcie KIO w jednostkowej, konkretnej sprawie. Wskazuje to, że Zamawiający całkowicie zaniechał analizy faktycznej okoliczności, w których doszło do zapadnięcia przedmiotowego wyroku, a tym samym – nie dokonał samodzielnego zbadania wystąpienia przesłanki wykluczenia. Podstawą wykluczenia, nie jest zapadnięcie wyroku KIO w danej sprawie (gdyż skład orzekający Izby w innej sprawie ani też Zamawiający w innym postępowaniu niż to, którego dotyczy dane orzeczenie, nie jest związany takim wyrokiem), ale przedstawienie informacji wprowadzających w błąd i to te okoliczności powinien poddać ocenie Zamawiający, uwzględniając także stanowisko przedstawiane przez samego Wykonawcę. Na marginesie Odwołujący poinformował Zamawiającego o zapadnięciu ww. wyroku i działaniach niezwłocznie podjętych w związku z nim, a mających na celu zapewnienie rzetelności składania ofert. Ponadto, w wyjaśnieniach z dnia 4.11.2024 r. oraz z dnia 26.11.2024 r. Odwołujący zawarł informacje o podejmowanych działaniach mających na celu podnoszenie jakości usług i zapewnienie rzetelności w świetle zaistniałych w przeszłości sytuacji, w tym w związku z zapadłym wyrokiem KIO z dnia 07.11.2024 r. Zamawiający nie odniósł się zupełnie do wskazanych tam czynności, mimo iż zgodnie z art. 110 ust. 3 Pzp, decyzję o wykluczeniu Wykonawcy powinna poprzedzać analiza przez Zamawiającego, czy w sytuacji, w której Zamawiający uznał, że przesłanki określające podstawy wykluczenia wystąpiły, to czy czynności podjęte przez Wykonawcę nie są wystarczające dla wykazania jego rzetelności, uwzględniając okoliczności opisywanych sytuacji. Zamawiający ma obowiązek dokonać oceny składanych przez Wykonawcę wyjaśnień w sposób rzetelny i kompleksowy (tak wyrok KIO z dnia 15 października 2024 r. sygn. akt KIO 3444/24). Odwołujący podkreślił - gdyż jakkolwiek dokumenty te znajdują się w aktach postępowania, to nie zostały przywołane w uzasadnieniu odrzucenia oferty, że w toku postępowania dwukrotnie przedstawiał Zamawiającemu informacje w zakresie odnoszącym się do przesłanek wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 i 8 Pzp: Wraz z oświadczeniem JEDZ z dnia 4.11.2024 r. (uzupełnienie zgodnie z art. 139 ust. 2 oraz 126 ust. 1 Pzp) Odwołujący złożył obszerne „Oświadczenie i wyjaśnienia” dotyczące przesłanki wykluczenia określonej w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp wraz z przedstawieniem dowodów. Odwołujący wskazał informacje o sytuacjach mogących spełniać część przesłanek tego przepisu, ale jednocześnie uzasadniał (szczegółowo i wraz z załączeniem dowodów), dlaczego kumulatywnie nie występują wszystkie okoliczności dające podstawę do wykluczenia Wykonawcy. SAFEGE zawarł tam wyjaśnienia dotyczące m.in. projektów: a)Trzy zamówienia świadczone dla Podkarpackiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Rzeszowie; b)Zarząd Inwestycji Miejskich w Krakowie - (zadanie: „Budowa ulicy 8 Pułku Ułanów”). W dniu 27.11.2024 r. (wraz z uzupełnieniem Wykazu osób w trybie art. 128 ust. 1 Pzp), Odwołujący powołując się na orzeczenie z dnia 7.11.2024 r. z własnej inicjatywy przedstawił zaktualizowany dokument JEDZ, zaktualizowane (datowane na dzień 26.11.2024 r.) oświadczenia i wyjaśnienia dotyczące historycznych realizacji projektów pod kątem art. 109 ust. 1 pkt 7 oraz notę informacyjną w zakresie wypełnienia dokumentu JEDZ. Aktualizacja oświadczeń podyktowana była faktem, iż orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej nakazało wykluczenie SAFEGE w innym postępowaniu i wskazywało na inną, niż uznawana dotychczas przez Odwołującego za uzasadnioną, interpretację przepisu art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp w odniesieniu do zamówień, w których doszło do wyłącznie do naliczenia kar umownych (bez wypłaty odszkodowania, odstąpienia od umowy itd.). W dokumentach tych znalazły się wyjaśnienia dotyczące m.in.: a)Projektu Zarząd Inwestycji Miejskich w Krakowie - (zadanie: „Budowa ulicy 8 Pułku Ułanów”); b)Zamówienia dla Teatru Dramatycznego w Białymstoku; c)GDDKiA - Umowa nr O/OL.D-3.2413.11.2021 z dnia 17.11.2021 r. na Wykonanie projektu budowlanego i wykonawczego wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego dla zadania, pn.: „Rozbudowa drogi krajowej nr 63 na odcinku Giżycko - Miłki”; d)GDDKiA - Umowa numer O/LU.D-3.2410.1.2022.2.ap z dnia 10.01.2023 r. na Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej S17 Piaski – Hrebenne z podziałem na dwie części; Część 2: „Projekt i budowa drogi ekspresowej S17 Piaski – Hrebenne, odc. 9. Tomaszów Lubelski (koniec obwodnicy) – Hrebenne (początek obwodnicy), długości ok. 17,3 km. Wyjaśnienia z dnia 4.11 oraz 26.11 zawierały opis sytuacji wraz z przedstawieniem argumentacji prawnej i faktycznej uzasadniającej brak podstaw wykluczenia, jak również wskazywały czynności podjęte przez SAFEGE w celu wykazania swojej rzetelności. Zamawiający nie wykazał, dlaczego nie uwzględnił tych wyjaśnień, a powoływane przez niego informacje nie podważają twierdzeń i dowodów przedstawionych przez Wykonawcę. Zamawiający nie twierdzi, że złożone wyjaśnienia były niewystarczające, niekompletne lub niezgodne z rzeczywistością w pełnym zakresie podnoszonych w nich argumentów. W odniesieniu zaś do zamówień wskazanych jako podstawa odrzucenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, Zamawiający nie wskazał, iż dokonał badania i oceny oferty w zakresie, o którym mowa w art. 110 ust. 2 i 3 Pzp i nie podaje tych przepisów jako podstawy odrzucenia oferty SAFEGE. Zdaniem Odwołującego ocena Zamawiającego, że doszło do wypełnienia przesłanek wykluczenia określonych w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp w odniesieniu do zamówień wymienionych przez niego w pkt a) – e) oraz przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp w związku z wyrokiem KIO 3697/24 z dnia 7.11.2024 r. jest nieprawidłowa, a SAFEGE nie podlega wykluczeniu z powodu projektów wskazanych przez Zamawiającego a jego oferta odrzuceniu. Odwołujący przedstawił wszystkie okoliczności faktyczne w odniesieniu do przedmiotowych sytuacji, a w takiej sytuacji, to na Zamawiającym spoczywa ciężar wykazania, że spełnione zostały kumulatywne przesłanki wystąpienia podstawy wykluczenia Wykonawcy z postępowania. W odniesieniu do ppkt a) – zamówienia PZDW Rzeszów Jak wskazuje sam Zamawiający – pomiędzy Województwem Podkarpackim – Podkarpackim Zarządem Dróg Wojewódzkich w Rzeszowie oraz SAFEGE toczy się obecnie postępowanie sądowe dotyczące tych umów. Informacje przedstawione przez Zamawiającego w informacji o odrzuceniu są niezgodne ze stanowiskiem Odwołującego, które przedstawił on w złożonych wyjaśnieniach – są to właśnie okoliczności sporne między stronami toczącego się postępowania sądowego na tle wskazanych umów. Odwołujący zgodnie ze stanowiskiem prezentowanym w toku postępowania sądowego przed Sądem Rejonowym w Rzeszowie, zaprzecza zarówno skuteczności i zasadności odstąpienia oraz naliczenia kar umownych przez PZDW, jak i okolicznościom faktycznym przedstawianym przez Zamawiającego. W złożonych przez siebie wyjaśnieniach Odwołujący uzasadnił powody, dla których uznaje, że nie doszło do spełnienia przesłanek art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, gdyż: -nie doszło do niewykonania umowy w znacznym stopniu lub zakresie albo długotrwałego nienależytego wykonywania istotnego zobowiązania, -do nieuzyskania pozwolenia wodnoprawnego doszło z przyczyn nieleżących po stronie Wykonawcy, -odstąpienie od umowy, a w związku z tym także naliczenie z tego tytułu kar umownych nie było skuteczne. Odwołujący jest przekonany o zasadności swojego stanowiska i posiada dowody na potwierdzenie podnoszonych przez siebie twierdzeń, co uzasadnia fakt złożenia i popierania przez niego powództwa w przedmiotowej sprawie. Zamawiającemu jako stronie w tym sporze znane są wszystkie podnoszone przez Wykonawcę twierdzenia i dowody w zakresie tego sporu. W sprawie dochodzi do sytuacji, w której Zamawiający w ramach tego postępowania rozstrzyga w istocie kwestię, która jest przedmiotem sporu sądowego toczącego się pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą, gdyż rozstrzygnięcie sporu dotyczyć będzie ustalenia okoliczności kluczowych z punktu widzenia wystąpienia przesłanek pozwalających na zastosowanie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp (zawinienie Wykonawcy, skuteczność odstąpienia, fakt niewykonania umowy w danym zakresie z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, znaczy zakres niewykonania umowy). W takiej sytuacji, nie sposób oczekiwać, że Wykonawca w ramach wykazywania braku podstaw do wykluczenia w jakikolwiek sposób dokona potwierdzenia, że wystąpiły podstawy do wykluczenia, gdyż takie przyznanie mogłoby być przez Zamawiającego wykorzystane w toku równolegle prowadzonego postępowania sądowego. Z drugiej strony Zamawiający, dokonując oceny na postawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp w odniesieniu do przedmiotowych projektów i będąc jednocześnie stroną procesu sądowego, której zależy na jego korzystnym rozstrzygnięciu, nie pozostaje neutralny i obiektywny w takiej ocenie. Z drugiej strony, do czasu rozstrzygnięcia sprawy przez Sąd Rejonowy w Rzeszowie, nie można twierdzić, że Zamawiający wykazał wystąpienie podstaw wykluczenia Odwołującego na podstawie przedmiotowych okoliczności, skoro jednocześnie wiadomym jest, że Odwołujący przedstawia twierdzenia i dowody całkowicie przeciwne w zakresie kwestii istotnych dla tych podstaw wykluczenia. W takiej sytuacji, w której brak jest możliwości (bez uprzedzania wyroku sądowego) rozstrzygnięcia co do zasadności twierdzeń stron w zakresie okoliczności faktycznych i prawnych, nie powinno być dopuszczalne, aby Zamawiający mógł „być sędzią we własnej sprawie”, co naruszałoby przepis art. 5 Kodeksu cywilnego stanowiąc nadużycie prawa przez Zamawiającego. Decydująca natomiast powinna być norma dotycząca rozkładu ciężaru dowodu, która w tej sprawie działa na niekorzyść Zamawiającego, który podnosząc podstawę wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, zobowiązany jest do wykazania jej występowania w zakresie wszystkich przesłanek tego przepisu. Ponadto uzasadnienie i ocena Zamawiającego pomija dodatkowe okoliczności, które wskazywał Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach, a które – niezależnie od sporu dotyczącego okoliczności faktycznych i prawnych realizacji umów – świadczą o niezasadności wykluczenia Odwołującego w ramach tego postępowania, gdyż nie podważają jego rzetelności do realizacji zamówienia objętego aktualnie prowadzonym postępowaniem: a)SAFEGE wykazywał, że sporne sytuacje dotyczyły projektów, których przedmiotem było opracowanie operatów wodnoprawnych oraz koncepcji, a zatem projektów stanowiących wyłącznie jedną z kategorii usług oferowanych przez SAFEGE. W portfelu zamówień SAFEGE przeważają usługi polegające na pełnieniu funkcji Inżyniera Kontraktu, nadzoru nad inwestycją oraz opracowaniu dokumentacji projektowej, tj. jak przedmiot zamówienia tego postępowania. Z okoliczności występujących w tamtych projektach nie można zatem przesądzać o potencjalnej nierzetelności w ramach tego zamówienia; b)Dodatkowo wskazać można na relatywnie niską wartość przedmiotu sporu w toczącym się sporze (kwota ok. 8 tys. zł) w porównaniu do wartości tego zamówienia (cena oferty SAFEGE powyżej 3 mln zł); c)Należności Zamawiającego z tytułu not księgowych zostały faktycznie zaspokojone przez potrącenie z wynagrodzeniem należnym Wykonawcy; d)Odwołujący wykazał w złożonych wyjaśnieniach (wyjaśnienia z dnia 4.11.2024 r., str. 6-7 oraz załączone dowody nr 1) środki, które podjął dla zapobiegania występowania podobnych sytuacji po doświadczeniach przedmiotowego projektu, przede wszystkim w zakresie zmian organizacyjnych. e)Całość podjętych przez Odwołującego czynności wskazuje, że niezależnie od oceny wystąpienia przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, wypełnił on również przesłanki wymienione w art. 110 ust. 2 Pzp, co nawet jeśliby uznać wystąpienie przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, wskazywałoby na niepodleganie przez SAFEGE wykluczeniu z postępowania. Zamawiający nie tylko nie wykazał, że czynności Odwołującego nie były wystarczające, ale całkowicie pominął te okoliczności w swojej ocenie. W odniesieniu do ppkt b) – GDDKiA, projekt „Giżycko-Miłki” Zamawiający twierdzi, że dokonał „własnej, niezależnej oceny” sprawy, jednakże wydaje się wątpliwe, gdyż nie dysponował on pełną dokumentacją w przedmiotowej sprawie ani też nie odniósł się do wyjaśnień złożonych w tym zakresie przez Odwołującego. Informacje wskazane przez Zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia zostały już przedstawione przez samego Wykonawcę w wyjaśnieniach z dnia 26.11.2024 r., gdzie Odwołujący znacznie szerzej niż w piśmie, które Zamawiający otrzymał od GDDKiA opisał stan faktyczny i okoliczności sprawy, argumentując swoje stanowisko o bezzasadności uznania przedmiotowej sytuacji za wypełniającą przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp (str. 16-18 tego dokumentu). Okoliczności opisane przez Odwołującego stanowią argumenty przemawiające za niezasadnością decyzji GDDKiA o odstąpieniu od umowy, ale także przedstawiają charakter sporny przedmiotowej sprawy. Zamawiający dokonał swojej oceny w oparciu o informacje uzyskane od GDDKiA w dniu 2.12.2024 r., podczas gdy oświadczenie o odstąpieniu, czyli sytuacja stanowiąca podstawę uznania, że wystąpiła przesłanka odrzucenia oferty SAFEGE, zostało złożone przez GDDKiA w dniu 14.11.2024 r., tj. zaledwie trzy tygodnie wcześniej i niespełna dwa tygodnie przed złożonymi przez Odwołującego zaktualizowanymi wyjaśnieniami do JEDZ z dnia 26.11.2024 r. W tak krótkim okresie SAFEGE nie miało możliwości (co wskazano zresztą w wyjaśnieniach z dnia 26.11.2024 r.) przeanalizowania wszystkich okoliczności faktycznych i prawnych w celu kompletnej oceny stanowiska i argumentów GDDKiA, a tym bardziej podjęcia ewentualnych środków zaradczo-naprawczych. Na dzień 26.11.2024 r., jak i obecnie, okoliczności przedstawione w złożonych wyjaśnieniach, jak i zgromadzony materiał dowodowy świadczy co najmniej o bezzasadności odstąpienia i wystąpieniu opóźnień w realizacji przedmiotu umowy z przyczyn nieleżących po stronie SAFEGE. W związku z tym, ocena sytuacji przez Zamawiającego jest niezasadna, a decyzja o wykluczeniu SAFEGE z powołaniem na sytuację zaistniałą w przedmiotowym kontrakcie – co najmniej przedwczesna. Mając na uwadze krótki odstęp czasowy między złożonym oświadczeniem o odstąpieniu a datą oceny sytuacji przez Zamawiającego, bez znaczenia dla podstawy wykluczenia Wykonawcy jest fakt, że na dzień 02.12.2024 r. Wykonawca nie wystąpił z pozwem do sądu w przedmiotowej sprawie – byłoby to co najmniej zaskakujące, gdyż standardem (a i wymogiem formalnym pozwu) jest wcześniejsza próba ugodowego rozwiązania sytuacji spornych. Wykonawca zarówno wtedy, jak i obecnie, pozostaje w dalszym ciągu uprawniony do kwestionowania oświadczenia GDDKiA i dochodzenia roszczeń na drodze sądowej. Aktualnie, SAFEGE skierował do GDDKiA za pośrednictwem sądu zawezwanie do próby ugodowej i oczekuje na posiedzenie pojednawcze, które wyznaczono na dzień 6 maja 2025 r. Na dzień składania odwołania, GDDKiA nie wystosowało w żadnej formie odmowy podjęcia rozmów w celu polubownego rozwiązania sporu. W odniesieniu do ppkt c) – GDDKiA, projekt dotyczący drogi S7 „Hrebenne” Odwołujący poinformował Zamawiającego o przedmiotowej sytuacji w wyjaśnieniach z dnia 26.11.2024 r., a przedstawione w informacji o odrzuceniu i w piśmie GDDKiA Oddział w Lublinie z 03.12.2024 r. informacje o stanie faktycznym nie wnoszą nic ponad to, o czym poinformował Odwołujący, przy czym dodatkowy opis sprawy przedstawiony przez Odwołującego został przez Zamawiającego całkowicie pominięty. Twierdzenie Zamawiającego, iż dokonał własnej, niezależnej oceny sytuacji jest zatem całkowicie niewiarygodne, gdyż Zamawiający powtórzył wyłącznie ocenę wyrażoną przez GDDKiA w nadesłanym piśmie, ale nie dokonał obiektywnego rozważenia wszystkich okoliczności sprawy i ustalenia stanu faktycznego. Zamawiający nie rozważył i nie wykazał przesłanek, które miałyby wskazywać na nienależyte wykonanie umowy długotrwale lub w istotnym zakresie – w informacji o odrzuceniu brak jest wskazania, co miałoby świadczyć o istotności rzekomo nienależycie wykonanego zobowiązania, zarówno co do zakresu czy też wysokości poniesionej szkody. Samo stwierdzenie, że doszło do naliczenia kary nie uprawnia do oceny, że takie zdarzenie wypełnia przesłanki art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp (tak wyrok KIO z dnia 9.09.2024 r. w sprawie o sygn. KIO 2987/24). Również wysokość naliczonych kar umownych (na łączną kwotę 212 559,32 zł) w odniesieniu do wysokości wynagrodzenia Wykonawcy wynikającego z Umowy (szacunkowe wynagrodzenie wynosi brutto 14 053 906,20 zł, natomiast maksymalne – 21 080 859,30 zł), stanowiąca zaledwie 1% wynagrodzenia maksymalnego, nie może świadczyć o niewykonaniu lub nienależytym wykonaniu zobowiązania w znaczącym stopniu lub zakresie. Odwołujący wyjaśnił, iż dokonał bezzwłocznego zakwestionowania naliczonej przez Zamawiającego kary, odesłał notę księgową bez księgowania i wskazywał na brak podstaw faktycznych i prawnych do naliczenia kary umownej. Odwołujący zwrócił uwagę na nieprawidłowości m.in. dotyczące łącznego naliczenia kar, o których mowa w § 36 pkt 1214 przedmiotowej umowy, wiążące się de facto z dublowaniem sankcji za te same okoliczności, brak realnego wpływu uchybień Konsultanta na zachowanie ciągłości sprawowania nadzoru nad inwestycją, brak szkody po stronie Zamawiającego, a także planowany („prognozowany”) charakter HPPK, który stanowi punkt odniesienia dla naliczania kar umownych. Spór Stron w przedmiotowym zakresie wynika również z rozbieżności między stronami w zakresie interpretacji postanowień umowy m.in. dotyczących HPPK. Do naliczenia kary umownej nie doszło zatem w okolicznościach, które ujawniałyby brak rzetelności po stronie SAFEGE czy poniesienie szkody przez inwestora. Sporne (a według Odwołującego tylko pozorne) naruszenie umowy nie miało również wpływu na postęp robót budowalnych objętych nadzorem Wykonawcy. Notę obciążeniową zawierająca karę umowną przywołaną przez GDDKiA wystawiono w dniu 11.06.2024 r. w ramach nadal wykonywanego kontraktu, co oznacza, że strony mają jeszcze możliwość rozwiązania przedmiotowego sporu i zmiany zajmowanych stanowisk. Aktualnie sprawa ma charakter sporny i jest przedmiotem wymiany korespondencji oraz prób polubownego rozwiązania sporu, które nie zostały jeszcze wyczerpane. Odwołujący aktualnie finalizuje prace nad odpowiednim wnioskiem w tym zakresie. Zamawiający powołał się ponadto na brak informacji ze strony GDDKiA o wystąpieniu na drogę sądową. Nie świadczy to w żaden sposób o wystąpieniu podstawy wykluczenia. Potwierdza to tylko, iż Zamawiający zaniechał rzetelnego ustalenia stanu faktycznego. W ocenie Odwołującego, zaistniała sytuacja, niezależnie od tego, że nie spełnione zostały podstawy umowne do naliczenia kary umownej, nie miała wpływu na jakość świadczonych usług ani nie wiązała się z poniesieniem przez inwestora żadnej szkody (brak charakteru odszkodowawczego naliczonych kar umownych wymaganego w rozumieniu art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp). Zamawiający pominął istotną dla oceny sytuacji okoliczność, że należność z noty księgowej, niezależnie od faktu jej kwestionowania przez Odwołującego, została zaspokojona przez GDDKiA przez potrącenie. W odniesieniu do ppkt d) – Teatr Dramatyczny w Białymstoku W zakresie tego zamówienia, Zamawiający ograniczył uzasadnienie odrzucenia do powtórzenia stwierdzeń zawartych w piśmie wysłanym w imieniu Teatru Dramatycznego w Białymstoku z dnia 03.12.2024 r., nie odniósł się do wyjaśnień złożonych przez Odwołującego (z dnia 26.11.2024 r.) i nie wskazał, w jakim zakresie powołane przez niego okoliczności wypełniają w jego ocenie przesłanki art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, mimo udzielonych przez SAFEGE szczegółowych wyjaśnień, co do pozostałych, nie wskazanych w piśmie okoliczności stanu faktycznego. Zamawiający, podobnie jak w przypadku pozostałych projektów nie dokonał rzeczywistej oceny stany faktycznego, a jedynie powtórzył dokładnie te informacje, które uzyskał w odpowiedzi na swoje zapytania od inwestora, pomijając jakiekolwiek inne okoliczności, które powinny podlegać jego badaniu i ocenie. Wyraźnie widać to w fakcie, iż w przypadku tego projektu, Zamawiający nie powtórzył nawet brzmienia przesłanek przepisu art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, powodując, że przedstawione okoliczności faktyczne nie potwierdzają nawet tylko w ogólnym stwierdzeniu wystąpienia podstawy wykluczenia. Znamienne jest, że w tym przypadku Zamawiający nie dysponował nawet oceną stanu faktycznego przez zamawiającego, którego odpytał o zrealizowany przez SAFEGE projekt, gdyż w odpowiedzi na pytanie nr 5 o występowanie przesłanek art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, inwestor udzielił bardzo adekwatnej odpowiedzi, obrazującej kardynalny błąd, jaki popełnił Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego, polegający na nie uwzględnieniu różnic między przedstawieniem faktów, przedstawieniem subiektywnej opinii danej strony (zainteresowanej w sprawie) co do tych faktów a oceną prawną podstaw wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Cytując odpowiedź na pytanie nr 5, Teatr Dramatyczny w Białymstoku wskazał, że „Przekazanie informacji publicznej nie polega na interpretacji przepisów prawa”. Odwołujący przedstawił stosowne wyjaśnienia dotyczące okoliczności odstąpienia od umowy i argumentację wykazującą dlaczego wskazanej sytuacji nie można zakwalifikować jako podstawy odrzucenia. Strony znajdują się w sporze co do naliczonych kar umownych, jak i co do skuteczności odstąpienia inwestora od umowy. W rzeczywistości, to Wykonawca pierwszy, w oparciu o brak współdziałania i nienależytą realizację umowy przez inwestora, złożył oświadczenie o wypowiedzeniu umowy z ważnych powodów. Dopiero w reakcji na oświadczenie Wykonawcy, inwestor złożył własne oświadczenie i poinformował o naliczeniu z tego tytułu kary umownej. Nie doszło zatem do odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, a odstąpienie złożone przez Zamawiającego już po zerwaniu stosunku prawnego jest nieskuteczne. Aktualnie Odwołujący przygotowuje się do podjęcia kroków prawnych w celów ochrony swoich praw i znajduje się w terminie na dokonanie tych czynności. Wymaga podkreślenia, że umowa została zawarta rok temu, a konflikt dotyczy oświadczeń stron składanych w drugiej połowie 2024 r. Ocena Zamawiającego została oparta o jednostronne informacje i nie podjął on nawet próby wykazania, że wystąpiły wszystkie wymagane przesłanki wykluczenia Wykonawcy. W odniesieniu do ppkt e) oraz przesłanki wykluczenia określonej w art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp – umowa dla ZIM w Krakowie (zadanie: „Budowa ulicy 8 Pułku Ułanów”) Zamawiający jako jedyny argument i podstawę uznania wykluczenia Wykonawcy wskazuje odwołanie do wyroku KIO z dnia 07.11.2024 r. w sprawie KIO 3697/24. Takie określenie podstawy faktycznej wykluczenia Odwołującego jest nieprawidłowe, gdyż ani Zamawiający działający w innych postępowaniach ani składy orzekające Izby w innych sprawach nie są związane wyrokiem Izby i mogą oceniać wskazane okoliczności odmienne w zależności od stanu sprawy. Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach, zarówno w dniu 04.11, jak i 26.11.2024 r., przedstawił Zamawiającemu informacje o tej sytuacji – Zamawiający nie odniósł się w żaden sposób do argumentacji przedstawianej przez Wykonawcy i nie wziął również pod uwagę spektrum czasowego wydarzeń – wyrok został ogłoszony w dniu 7.11.2024 r., to znaczy iż w momencie przekazywania Zamawiającemu formularza JEDZ oraz późniejszej aktualizacji formularza JEDZ, Wykonawca nie dysponował jeszcze pisemnym uzasadnieniem. Zamawiający został poinformowany o wszystkich okolicznościach, które były znane i kluczowe na tym etapie sprawy. W szczególności, nie jest zasadne zarzucanie Odwołującemu braku złożenia selfcleaningu w zakresie podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp. Już w dniu 04 listopada 2024 r., Odwołujący poinformował Zamawiającego o wniesionym odwołaniu i przedstawił okoliczności przemawiającego za jego bezpodstawnością, dołączając dowody, w tym potwierdzenie pochodzące od samego inwestora ZIM Kraków – oświadczenie z 18.10.2024 r. (Załącznik nr 5 do wyjaśnień z 4.11.2024 r.), w którym inwestor potwierdza wyraźnie m.in., że „w ocenie Zamawiającego na dzień złożenia niniejszego dokumentu okoliczności zaistniałe na Umowie nie prowadzą do wypełnienia przez SAFEGE przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp”. Następnie, w dniu 27 listopada 2024 r., Odwołujący przekazał informacje – Nota informacyjna w zakresie wypełnienia JEDZ w odniesieniu do pytania dotyczącego wprowadzenia w błąd – Zamawiający pominął całkowicie przedstawioną tam argumentacje uzasadniającą i wykazującą dlaczego, w związku z wydanym wyrokiem, Odwołujący nie składa self-cleaningu w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp. Odwołujący wskazywał m.in. iż w dniu składania informacji nie otrzymał jeszcze pisemnego uzasadnienia wyroku w sprawie KIO 3697/24, co uniemożliwiało mu rzetelną analizę okoliczności uwzględnionych przez Izbę, a także przygotowanie ewentualnego samooczyszczenia, które uwzględniałoby motywy zapadłego wyroku. Odwołujący poinformował także o zamiarze wniesienia skargi na wyrok, co też zrobił z zachowaniem ustawowego terminu w dniu 12 grudnia 2024 r. Uzasadnienie zawarte przez Zamawiającego w informacji o odrzuceniu dotyczące stosowania się przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp do innych postępowań, nie ma nic wspólnego z argumentacją przedstawioną w toku postępowania przez Odwołującego i nie stanowi na nią odpowiedzi. Odwołujący wykazał zatem, adekwatnie do momentu składania oświadczeń o braku podstaw wykluczenia okoliczności wymagane w celu potwierdzenia, że nie występują wobec niego przesłanki wykluczenia. Uprzedzając ewentualne kontrargumenty Zamawiającego, Odwołujący zaznacza, że zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 4 lipca 2023 r. w sprawie XXIII Zs 33/23 – Odwołujący nie był zobowiązany do samodzielnego bieżącego informowania Zamawiającego o dalszym przebiegu sprawy, po tym jak złożone przez niego wyjaśnienia i informacje o braku podstaw do wykluczenia były adekwatne na moment ich składania. Niezależnie od powyższego, umowa ZIM w Krakowie (zadanie: „Budowa ulicy 8 Pułku Ułanów”) nie spełniała przesłanek kwalifikujących ją jako podstawa wykluczenia, ani z art. 109 ust. 1 pkt 7, ani też pkt 8 Pzp. Oprócz okoliczności wykazywanych przez Odwołującego w złożonych wyjaśnieniach i dokumentach z listopada 2024 r. Odwołujący wskazuje ponadto, iż: a)Niewskazanie projektu 8. Pułku Ułanów w wyjaśnieniach składanych wraz z ofertą w postępowaniu, którego dotyczył wyrok KIO 3697/24 było podyktowane okolicznościami realizacyjnymi w ramach projektu, rozmowami prowadzonymi z inwestorem, przyjętą interpretacją co do sposobu wypełniania dokumentu JEDZ oraz zakresu informacji ujawnianych w ramach historycznych realizacji inwestycji; b)okoliczności realizacyjne Projektu 8. Pułk Ułanów były również przedmiotem oceny dokonanej przez inny skład Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o sygn. akt: KIO 4037/24. W tej sprawie Krajowa Izba Odwoławcza dokonała odmiennej oceny wypełniania przez ten sam projekt podstaw wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP. Odwołanie na wybór oferty SAFEGE, zarzucające m.in. naruszenie przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP, zostało prawomocnie oddalone wyrokiem KIO z dnia 29.11.2024 r. W uzasadnieniu tego rozstrzygnięcia, Izba wskazała m.in. iż nie wykazano odszkodowawczego charakteru naliczonej kary, a także, iż odwołujący w tej sprawie „nie podjął on również próby wykazania, że działanie SAFEGE było zawinione oraz że naruszenie było poważne. Istotności naruszenia Odwołujący upatruje jedynie w długości opóźnienia. Zdaniem Izby nie można się zgodzić ze stanowiskiem Odwołującego, że oświadczenie Gminy Miasto Kraków nie powinno mieć przy dokonywaniu przez Zamawiającego znaczenia. Dokonywał on bowiem oceny w oparciu o całą posiadaną dokumentację. Gmina Miejska Kraków nie uznała, aby były spełnione przesłanki do wykluczenia. Świadczy to o braku spełnienia przynajmniej jednej z przesłanek. Do złożonych Zamawiającemu wyjaśnień SAFEGE przedstawił notatkę z dnia 10 października 2024 r. podpisaną pomiędzy SAFEGE a Gminą Miejską Kraków potwierdzającą częściowe wykonanie umowy. Dodatkowo wykonawca ten przedstawił korespondencję do Zamawiającego - Gminy Miejskiej Kraków wskazującą na charakter sporny nałożonych kar umownych. Odwołujący nie przedstawił dowodów przeciwnych, podczas gdy to na nim spoczywał ciężar dowodowy wykazania, że w stosunku do SAFEGE wystąpiły wszystkie przesłanki zastosowania podstawy wykluczenia”. Tym samym, Izba potwierdziła także pośrednio, że SAFEGE – dysponując wiedzą o tych okolicznościach przemawiających za brakiem spełnienia przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp wobec tego zadania, nie przedstawiał zamawiającemu PKP PLK informacji wprowadzających w błąd twierdząc, że nie podlega wykluczenia ze względu na naliczenie kar w związku z umową. Zgodnie bowiem ze stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej wyrażonym np. w wyroku z dnia 9.09.2024 r. w sprawie sygn. KIO 2987/24: „Odwołanie mogłoby zasługiwać na uwzględnienie jedynie wówczas, gdyby odwołujący wykazał spełnienie się wobec MGGP przesłanki wykluczenia z postepowania, określonej w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, w związku z naliczeniem mu kar umownych, czemu nie sprostał. Multiconsult nie uzasadnił nawet w sposób dostateczny, nie mówiąc już o udowodnieniu, czy i dlaczego okoliczności leżące u podstaw naliczenia przedmiotowych kar umownych, na projektach opisanych w treści odwołania, miałyby spowodować ziszczenie się wobec przystępującego przesłanki wykluczenia opisanej w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Ponownie należy bowiem podkreślić, że tylko w takim przypadku można byłoby rozważać ewentualny obowiązek leżący po stornie MGGP do udzielenia w dokumencie JEDZ odpowiedzi twierdzącej na pytanie czy wykonawca znajduje się w sytuacji, w której nałożono na niego odszkodowanie lub inne porównywalne sankcje.” c)Fakt, iż ten sam projekt został odmiennie oceniony w ramach dwóch różnych postępowań odwoławczych przed Krajową Izbą Odwoławczą, wskazuje niezbicie, że Zamawiający powinien każdorazowo dokonywać pełnego zweryfikowania stanu faktycznego i prawnego w danej sprawie, a nie opierać się wyłącznie na okolicznościach podnoszonych w ramach innego postępowania odwoławczego i bezkrytycznie przyjmować zawarte tam argumenty i zapadłe orzeczenie. d)Zamawiający powinien był chociażby podjąć wątpliwości, mając na uwadze wyjaśnienia złożone przez Odwołującego w toku postępowania, i przed dokonaniem odrzucenia oferty, wezwać Odwołującego do wyjaśnień na temat aktualnego stanu sprawy i umożliwić mu chociażby złożenie samooczyszczenia i wykazania, że od dnia uzyskania pisemnego uzasadnienia wyroku z dnia 7.11.2024 r. podjął środki spełniające przesłanki z art. 110 ust. 2 Pzp i skutecznie wykazuje brak podstaw do wykluczenia. e)Skuteczność wyjaśnień składanych przez Odwołującego w związku z wyrokiem w sprawie KIO 3697/24 oraz KIO 4037/24, potwierdza fakt, że Odwołujący nie został wykluczony z powodu art. 109 ust. 1 pkt 7 ani pkt 8 Pzp, w postępowaniach o udzielenie zamówienia prowadzonych – już po zapadnięciu orzeczenia z dnia 7.11.2024 r. w sprawie KIO 3697/24, zarówno przez ZIM Kraków, jak i przez PKP PLK S.A., które było zamawiającym w sprawie postępowania objętego wyrokiem KIO 3697/24. Zamawiający PKP PLK S.A. nie poniósł szkody w związku z zaistnieniem omawianej sytuacji w ramach tego postępowania (nie zawarł umowy z Wykonawcą). Co więcej w toku rozprawy mającej na celu rozpoznanie przedmiotowego odwołania oświadczył, iż stanowisko SAFEGE przekonało go, a następnie podtrzymywał to stanowisko w ramach kolejnego prowadzonego postępowania z udziałem Odwołującego, gdzie podniesiono analogiczne zarzuty (sprawa KIO sygnatura akt: KIO 4603/24. Ostatecznie odwołanie zostało cofnięte przez odwołującego). Dodatkowo inwestor – Gmina Miasto Kraków – ZIM, już po zapadnięciu wyroku zawarł z SAFEGE kolejną umowę – na pełnienie nadzoru autorskiego nad dokumentacją stanowiącą podstawę realizacji inwestycji pn.: „Budowa 8 Pułku Ułanów” (Umowa nr ZIM/02/2025/012 z dnia 25.02.2025 r.). Mając na względzie, że funkcjonują dwa odmienne wyroki Krajowej Izby Odwoławczej w przedmiocie oceny, czy Wykonawca realizując Projekt 8. Pułk Ułanów wypełnił podstawę wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP oraz ryzyko dla dalszego ofertowania, jakie niesie dla Wykonawcy ten wyrok, a także pozostałe opisane powyżej okoliczności, SAFEGE podjął odpowiednie działania i środki zapobiegawcze, określone w art. 110 ust. 2 PZP, w celu potwierdzenia rzetelności Wykonawcy. Jednakże na dzień dokonywania oceny okoliczności przedstawionych przez Odwołującego w ramach tego postępowania, tj. w sytuacji, w której SAFEGE nie doręczono jeszcze nawet pisemnego uzasadnienia wyroku w sprawie 3697/24, Odwołujący nie mógł być zobowiązany do składania samooczyszczenia i wykazywania dodatkowych okoliczności poza poinformowaniem Zamawiającego o znanych na ten moment okolicznościach sprawy – co Odwołujący uczynił. Ocena dokonywana przez Zamawiającego na podstawie posiadanych przez niego w toku postępowania informacji była nieuprawniona. Zarówno w zakresie podstaw wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7, jak i art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp. W każdym z przypadków, Zamawiający oparł swoją decyzję wyłącznie o brzmienie sentencji orzeczenia w sprawie KIO 3697/24. Zamawiający nie dopełnił wymagań koniecznych dla skutecznego wykluczenia Odwołującego z postępowania. Jakiekolwiek okoliczności faktyczne lub informacje przedstawione przez Zamawiającego opierają się wyłącznie o jednostronne stanowiska inwestorów pozostających w sporze z Wykonawcą i niepełny przedstawiany przez nich opis stanu faktycznego. Co znamienne, Zamawiający nie powołuje się na oświadczenia i informacje od inwestorów w tych przypadkach, gdy ich ocena nie potwierdza występowania przesłanek wykluczenia lub nawet wyraźnie neguje, że umowa kwalifikuje się jako spełniająca przesłanki, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp (w szczególności: potwierdzenie z dnia 18.10.2024 r. wystawione przez ZIM Kraków). W wyroku z dnia 6 sierpnia 2018 roku, sygn. akt KIO 1435/18, KIO 1440/18 wskazano, że„(…) złożone przez odwołującego T dowody prezentowały jedynie ocenę zamawiającego PKP co zasadności rozwiązania umowy z przyczyn leżących po stronie konsorcjum, co nie jest wystarczające do weryfikacji, czy rzeczywiście rozwiązanie ww. umowy było uprawnione”. Analogiczne stanowisko wyrażono w wyroku z dnia 4 listopada 2019r., sygn. akt KIO 2105/19: „Odwołujący oparł zarzut o informacje od zamawiającego uzyskane z pisma zamawiającego z dnia 25 lutego 2019r. i innych dowodów na okoliczność rozwiązania umów z przystępującym T nie powoływał. Natomiast w ocenie Izby w sytuacji, gdy przystępujący tym okolicznościom przeczy powołując się na wyjaśnienia przedstawione zamawiającemu w dniu 27 lutego 2019r., to nie można dowodu odwołującego uznać za rozstrzygający w przedmiotowej sprawie. Zawiera on bowiem oświadczenie jednej ze stron umowy, które druga ze stron umowy podważa. Umowa ta nie ma waloru decyzji administracyjnej wydawanej w granicach władztwa publicznego, tym samym sam fakt złożenia oświadczenia przez zamawiającego może podlegać ocenie i badaniu.” W takim stanie sprawy wskazać należy na istotne uchybienie przez Zamawiającego przepisom i zasadom ustawy Pzp, w szczególności zasadom określonym w art. 16 pkt 1-3 Pzp, które zobowiązują Zamawiającego do działania w sposób proporcjonalny, przejrzysty i z zachowaniem uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Na pewno nie czyni zadość tym zasadom ocena Zamawiającego pomijająca składane w toku postępowania przez Wykonawcę wyjaśnienia oraz przedstawienie lakonicznego, aż do naruszenia granic art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp, uzasadnienia odrzucenia oferty. Zamawiający, zobowiązany do obiektywnej oceny zgłoszonych przez Odwołującego sytuacji oraz obarczony ciężarem dowodu w zakresie ustalenia, że podstawy wykluczenia faktycznie i jednoznacznie wystąpiły w danym przypadku, powinien był co najmniej powziąć wątpliwości, co do pozyskiwanych samodzielnie informacji. Zamawiający powinien był przynajmniej wezwać Wykonawcę do dalszych wyjaśnień, ustosunkowania się do informacji uzyskanych od inwestorów lub zaktualizowania okoliczności mogących mieć znaczenie dla wystąpienia podstaw wykluczenia. Z uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego nie sposób wywieźć, czy powodem niekorzystnej dla Odwołującego oceny w zakresie przedstawionych projektów była niekompletność lub niejasność wyjaśnień, argumentacji lub dowodów przedstawionych przez Odwołującego (Zamawiający na nic takiego nie wskazuje, a otrzymał dwukrotnie korespondencję od Odwołującego w tym zakresie). Jeśliby natomiast tak było, to w przedmiotowej sprawie obowiązkiem Zamawiającego było poprzedzenie odrzucenia oferty wezwaniem SAFEGE do wyjaśnienia powziętych przez niego wątpliwości czy też uzupełnienia informacji. Wyjaśnienia składane przez SAFEGE (składane bez odrębnego wezwania) były przedstawione z należytą starannością i adekwatne do sytuacji i okresu ich składania – jeśli Zamawiający uzyskując we własnym zakresie nowe informacje, widział potrzebę uzupełnienia lub wyjaśnienia materiału przedstawionego przez SAFEGE, nie tylko mógł, ale powinien był dopełnić takiego wezwania. Zamawiający nie był uprawniony do przyznania całkowitej wiary i oparciu w pełnym zakresie podstaw faktycznych odrzucenia oferty o jednostronne stanowisko inwestora, pomijając wszelkie dodatkowe okoliczności przedstawiane przez Odwołującego lub kluczowe do ustalenia w celu stwierdzenia podstaw wykluczenia. Na gruncie prawa zamówień publicznych, nie tylko wykonawca, ale także Zamawiający posiada status profesjonalisty i​ zobowiązany jest dochowania należytej staranności w prowadzonych działaniach i​ podejmowanych decyzjach. Minimalnym oczekiwanym poziomem takiej staranności jest wyjaśnienie okoliczności faktycznych z uwzględnieniem stanowisk obu stron sporu oraz wskazanie, na jakiej podstawie i w jakim zakresie, uznano jedno z nich za decydujące. Kwestionowane w odwołaniu czynności Zamawiającego i podnoszone zarzuty wskazują na rażące zaniechania Zamawiającego w obu tych aspektach. W związku z powyższym, Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron i Uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Wykonawca jest podmiotem, który złożył ofertę w postępowaniu i​ jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia. Brak wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, a odrzucenia oferty Odwołującego godzi w interesy ekonomiczne Odwołującego i naraża go na szkodę w postaci utraty zamówienia i możliwości osiągnięcia zysku z realizacji przedmiotu zamówienia. Zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego złożył wykonawca PROMOST CONSULTING Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą ​ Rzeszowie. Izba potwierdziła skuteczność zgłoszenia i dopuściła Wykonawcę jako Przystępującego. Przystępujący w złożył pisemne stanowisko, w którym wnosił o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, gdzie wnosił o uznanie odwołania za bezzasadne. Odwołujący złożył dodatkowe stanowisko pisemne, będące odniesienie do odpowiedzi na odwołanie i stanowiska Przystępującego. Odwołujący i pozostałe Strony oraz Uczestnik postępowania prawidłowo przedstawili stan faktyczny, nie zachodziła więc konieczność jego powtarzania. Porządkowo jedynie Izba przytoczyła treść decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego: Zamawiający działając na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt a) w związku z​ art. 109 ust. 1 pkt 7 oraz w związku z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, poinformował o odrzuceniu oferty wykonawcy: SAFEGE, gdyż została złożona przez Wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, że w dniu 22.05.2024 r. opublikował SW Z oraz ogłoszenie w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej dla przedmiotowego postępowania. ​ dokumentach postępowania Zamawiający określił przesłanki fakultatywnego wykluczenia wykonawcy. W PIDP: “PKT VII.2 IDW FAKULTATYWNE PODSTAWY WYKLUCZENIA Z POSTĘPOWANIA Zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawców na podstawie fakultatywnych przesłanek wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5, 7, 8, 10 ustawy PZP.” Ogłoszenie : 2.1.6. Podstawy wykluczenia - Winien poważnego wykroczenia zawodowego: Dotyczy art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp - Rozwiązanie umowy przed czasem, odszkodowania lub inne porównywalne sankcje: Dotyczy art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp - Winni wprowadzenia w błąd, zatajenia informacji, niemożności dostarczenia wymaganych dokumentów i uzyskania informacji poufnych w ramach tej procedury: Dotyczy art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp Wykonawca SAFEGE w dostarczonych dokumentach zobowiązany był przekazać Zamawiającemu informacje na temat wszystkich okoliczności mogących mieć istotne znaczenie z punktu widzenia zaistnienia podstaw do wykluczenia Wykonawcy z postępowania - nawet jeśli w jego ocenie nie ziściły się przesłanki wykluczenia określone w art. 109 ust. 1 pkt 7 oraz art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp. Zamawiający samodzielnie zbadał, czy zachodzą przesłanki wykluczenia wykonawcy na podstawie przepisów. Zgodnie z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z​ dnia 3 października 2019 r. w sprawie C-267/18, dokonał tym samym oceny czy w stosunku do wykonawcy zaistniała podstawa wykluczenia i czy Wykonawca na podstawie wymogów przejrzystości i lojalności poinformował należycie Zamawiającego o wszystkich okolicznościach znajdujących zastosowanie. Przesłanka wykluczenia określona w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp SAFEGE z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązania wynikające z wcześniejszych umów w sprawie zamówień publicznych, co doprowadziło do odstąpienia od Umów przez następujących Zamawiających. a ) PZDW Rzeszów - Umowa nr 417/243/W OŚ/9/2022 z dnia 29.09.2022 r. na"Wykonanie operatu wodnoprawnego wraz z odnowieniem pozwolenia wodnoprawnego na usługę wodną polegającą na odprowadzaniu wód opadowych lub roztopowych dla zadania pn. Wykonanie mostu drogowego na potoku Świerczówka w km 1+765 wraz z umocnieniami potoku w okolicy projektowanego mostu oraz wykonanie obustronnych rowów odwadniających i odprowadzanie nimi ścieków opadowych z powierzchni projektowanej drogi do w/w potoku" PZDW Rzeszów - Umowa nr 419/243/W OŚ/7/2022 z dnia 28.09.2022 r. na Wykonanie „ operatu wodnoprawnego wraz z odnowieniem pozwolenia wodnoprawnego na usługę wodną polegającą na odprowadzaniu wód opadowych lub roztopowych dla przedsięwzięcia pn. „Budowa zatok autobusowych, chodników, odwodnienia i zabezpieczenia kolidującej infrastruktury w ciągu drogi wojewódzkiej Nr 875 Mielec – Kolbuszowa – Sokołów Małopolski – Leżajsk na terenie gminy Sokołów Małopolski” PZDW Rzeszów - Umowa nr 418/243/W OŚ/6/2022 z dnia 28.09.2022 r. na„Wykonanie operatu wodnoprawnego wraz z odnowieniem pozwolenia wodnoprawnego na usługę wodną polegającą na odprowadzaniu wód opadowych lub roztopowych dla drogi wojewódzkiej Nr 881 Sokołów Małopolski – Łańcut – Żurawica na odcinku Trzebuska Kąty – Trzeboś od km 2+555 do 6+052” Zamówienia, o których mowa powyżej, świadczone dla Podkarpackiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Rzeszowie, nie zostały w pełni wykonane w stosunku do zapisów umów. Wykonawca nie wykonał ich w wyznaczonym terminie w zakresie uzyskania na rzecz Zamawiającego pozwoleń wodnoprawnych na usługę wodną. Odebrany przez Zamawiającego przedmiot zamówienia nie spełniał wymagań z punktu widzenia celu, któremu miał służyć - uzyskania pozwolenia wodnoprawnego. W związku z tym, Zamawiający odstąpił od ww. umów w części z winy Wykonawcy . Podczas realizacji umów SAFEGE nie zgłaszał PZDW problemów uniemożliwiających wykonanie zadań objętych umowami wskazując przyczyny tego stanu rzeczy. Nastąpiło to dopiero po wezwaniu Wykonawcy do wykonania umowy w terminie. Jednak przedstawione przez SAFEGE argumenty jakoby doszło do opóźnienia w realizacji kontraktu z przyczyn niezależnych od Wykonawcy były niezasadne. SAFEGE naliczono kary umowne z uwagi na odstąpienie od części każdej z umów (​ tj. uzyskania pozwoleń wodnoprawnych) z przyczyn niezależnych od Zamawiającego zgodnie z § 9 ust. 1.2 pkt g) Umowy, tj. kary za odstąpienie od umowy przez Zamawiającego z przyczyn zależnych od Wykonawcy w wysokości 10% całkowitego wynagrodzenia umownego brutto. Wystawiono w związku z powyższym 3 noty obciążeniowe. Pomiędzy Województwem Podkarpackim - Podkarpackim Zarządem Dróg Wojewódzkich w Rzeszowie oraz SAFEGE toczy się obecnie postępowanie sądowe prowadzone przez Sąd Rejonowy w Rzeszowie, XI Wydział Cywilny b ) GDDKiA - Umowa nr O/OL.D-3.2413.11.2021 z dnia 17.11.2021 r. naWykonanie projektu budowlanego i wykonawczego wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego dla zadania, pn: „Rozbudowa drogi krajowej nr 63 na odcinku Giżycko - Miłki”. W ocenie GDDKiA (Zamawiający – PZDW dokonał w tym zakresie własnej, niezależnej oceny) SAFEGE do dnia odstąpienia od Umowy z przyczyn leżących po jej stronie, ​ znacznym zakresie nie wykonała zobowiązań wynikających z Umowy. Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w odstąpił od całości ww. Umowy z powodu niewykonania jej ​ terminie. Wartość wynagrodzenia umownego wynosiła 1 888 050,00 zł. brutto. Kara umowna z tytułu odstąpienia w została naliczona w kwocie 153 500 zł. Zgodnie ze staniem wiedzy Zamawiającego - GDDKiA, na dzień 2.12.2024 r. Wykonawca nie wystąpił z pozwem do sądu w przedmiotowej sprawie. c ) GDDKiA - Umowa numer O/LU.D-3.2410.1.2022.2.ap z dnia 10.01.2023 r. naPełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej S17 Piaski – Hrebenne z podziałem na dwie części; Część 2: „Projekt i budowa drogi ekspresowej S17 Piaski – Hrebenne, odc. 9. Tomaszów Lubelski (koniec obwodnicy) – Hrebenne (początek obwodnicy), długości ok. 17,3 km. W ocenie GDDKiA Oddział w Lublinie (Zamawiający – PZDW dokonał w tym zakresie własnej, niezależnej oceny) SAFEGE nienależycie wykonywał istotne zobowiązania wynikające z umowy, co miało bezpośrednie przełożenie na niską jakość świadczonej usługi w zakresie nadzoru i zarządzania kontraktem. Wobec powyższego SAFEGE naliczona została kara umowna w łącznej wysokości 212.559,37 zł. Zamawiający – GDDKiA poinformowała, że nie posiada wiedzy na temat tego, czy SAFEGE wystąpił na drogę postępowania sądowego w przedmiotowej sprawie. d) Teatr Dramatyczny w Białymstoku - Umowa nr AG.7.2024 z dnia 1 marca 2024 r. na Pełnienie funkcji inżyniera Kontraktu dla projektu pn. ,,Modernizacja Teatru Dramatycznego im. Aleksandra Węgierki w Białymstoku". Zamawiający odstąpił od umowy ze względu na nienależyte wykonanie ww. umowy przez wykonawcę. Urzeczywistniało się ono m.in. w: − szeregu okoliczności wskazanych w pismach z dnia 19 lipca 2024 r. oraz 29 lipca 2024 r.; − niestawiennictwie wykonawcy na radach i naradach organizowanych dla Inwestycji; − braku wykonania obowiązków przewidzianych w opisie przedmiotu zamówienia (​ np. braku przedkładania raportów miesięcznych, braku przedłożenia raportu do roszczenia GW czy brak uzgodnienia w terminie szczegółowej formy arkusza rozliczeniowego). Wynagrodzenie wykonawcy wynosiło 910.163,10 zł brutto. SAFEGE zostały naliczone kary umowne w wysokości 301.082,42 zł. Ze względu na ustanowiony w § 23 ust. 6 Umowy limit kar umownych naliczono Wykonawcy kary umowne do wysokości 273.048,93 zł. e) Zarząd Inwestycji Miejskich w Krakowie - (zadanie:„Budowa ulicy 8 Pułku Ułanów”) - zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 07.11.2024 r. o sygn. KIO 3697/24. Wykonawca z przyczyn leżących po jego stronie w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwałe nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z​ wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przesłanka wykluczenia określona w art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 07.11.2024 r. o sygn. KIO 3697/24 (zadanie: “Budowa ulicy 8 Pułku Ułanów”) wykonawca SAFEGE: − co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd, przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu z postępowania, i polegające na nieujawnianiu faktu naliczenia wykonawcy SAFEGE kar umownych w ramach Inwestycji prowadzonej przez Zarząd Inwestycji Miejskich w Krakowie, co miało wpływ na decyzje Zamawiającego podejmowane w przywołanym postępowaniu. Wykonawca SAFEGE nie dokonał samooczyszczenia (self-cleaning) i tym samym nie udowodnił, że spełnił przesłanki określone w art. 110 ust. 2 Pzp, w związku z czym podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp. Podstawy wykluczenia mogą dotyczyć również postępowań prowadzonych przez innych zamawiających. Okres, w którym wykonawca podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP zgodnie z art. 111 pkt 5 PZP obejmuje okres 2 lat od zaistnienia przesłanki (zdarzenia) określonej w art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP. Zatem Zamawiający ocenił podjęte przez wykonawcę czynności wskazane w art. 110 ust. 2 PZP przed podjęciem decyzji o wykluczeniu. Gdyby więc przyjąć, że wykluczenie na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 9 n.p.z.p. nie dotyczy innych (poprzednich) postępowań lub nie dotyczy sytuacji jaka miała miejsce u innych zamawiających przepis art. 110 ust. 2 i 3 n.p.z.p. w większości swoich zapisów nie miałby racji bytu, gdyż zamawiający miałby wystarczającą wiedzę dla oceny sytuacji bez wyjaśnień i​ dowodów uzyskanych ze strony wykonawcy, gdyż zamawiający z pewnością posiadałby na tą okoliczność stosowną dokumentację. (vide: Czy fakt, że wykonawca był wykluczony w innych postępowaniach u innych zamawiających, na podstawie fakultatywnych przesłanek określonych przez zamawiającego w obecnym postępowaniu, stanowi podstawę wykluczenia go z tego postępowania? QA 1709418 LEX - Mikulska-Nawacka Marta - 26 maja 2021 r.). Biorąc pod uwagę ustalony stan faktyczny, Izba uznała, że zasługiwał na uwzględnienie zarzut naruszenia - art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp polegający na błędnym sporządzeniu uzasadnienia faktycznego i prawnego decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego, - art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp polegający na niewykazaniu, że wobec Odwołującego ziściły się przesłanki wykluczenia. W pozostałym zakresie oddaliła zarzuty odwołania jako przedwczesne. Z uwagi na braki formalne sporządzonego uzasadnienia, na obecnym etapie nie jest możliwe stwierdzenie, czy wobec Odwołującego ziściły się przesłanki wynikające z art. 109 ust. 1 pkt 7. W związku z uwzględnieniem jednego z zarzutów, Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, a następnie powtórzenie czynności badania i oceny ofert z​ uwzględnieniem oferty Odwołującego. Z art. 253 ust. 1 ustawy Pzp wynika, że Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Dostrzeżenia wymaga, iż obowiązki informacyjne zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia stanowią odzwierciedlenie zasady jawności postępowania. Dotyczy to w szczególności wszelkich decyzji podejmowanych przez zamawiającego, które mają wpływ na przebieg postępowania przetargowego oraz sytuację wykonawców uczestniczących ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Przewidziane w przepisach Pzp obowiązki zamawiającego w w zakresie przekazywania wykonawcom uzasadnienia faktycznego i prawnego swoich decyzji mają gwarantować wykonawcom ocenę prawidłowości działań Zamawiającego i faktyczną (realną) możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej. Tezy te znajdują potwierdzenie w utrwalonym orzecznictwie KIO, gdzie m.in. z wyroku KIO z​ 22.09.2020 r., sygn. akt: KIO 1864/20, KIO 1869/20 wynika, żeuzasadnienie faktyczne zawiadomienia o odrzuceniu ofert powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u​ podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca mógł się ustosunkować do wskazanych uchybień. Choć wyrok został wydany na kanwie poprzedniej ustawy z dnia 2​ 9 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, jednak z uwagi na fakt, że cytowane przepisy, co do ich istoty nie uległy zmianie, należy uznać, że orzecznictwo w tym zakresie zachowuje swoją aktualność. Dalej podkreślenia wymaga, iż zasadność zarzutów odwołania kwestionujących czynność odrzucenia oferty może być oceniana wyłącznie w zakresie tych okoliczności, które zostały przez zamawiającego przedstawione jako uzasadniające odrzucenie oferty. ​Na tę szczególną okoliczność także zwracał uwagę Odwołujący w dodatkowym piśmie procesowym. Odwołujący celnie podkreślał, że „rozszerzenie podstaw faktycznych czynności odrzucenia oferty nie jest możliwe na etapie postępowania odwoławczego. Gdyż tak, jak Odwołujący związany jest zarzutami odwołania, tak Zamawiający nie może uzupełniać okoliczności faktycznych w stosunku do tych, które wskazywał w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego”. Ocena dokonywana przez KIO w zakresie konkretnej czynności zamawiającego nie może więc wykraczać poza uzasadnienie przedstawione wykonawcy. Ocena ta nie może polegać na badaniu istnienia powodów do odrzucenia oferty w szerszym aspekcie, ale także nie może polegać na poszukiwaniu i domniemywaniu przyczyn, które legły u podstaw decyzji zamawiającego. W tym przypadku Izba nie może za Zamawiającego ocenić, czy wobec Odwołującego doszło do ziszczenia się przesłanek wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 i 8 ustawy Pzp. Izba może jedynie ocenić, czy Zamawiający uzasadniając decyzję wykazał zaistnienie wszystkich elementów normy prawnej do jej zastosowania w danym stanie faktycznym. Jedynie bowiem wtedy wykonawcy mogą w odwołaniu sensownie podnosić zarzuty względem takich podstaw faktycznych czynności, które zostały im zakomunikowane przez zamawiającego w uzasadnieniu tej czynności. Nie można wymagać, by wykonawca stawiał zarzuty względem powodów odrzucenia oferty czy wykluczenia z postępowania na podstawie okoliczności, których może się jedynie domyślać lub które zamawiający zakomunikował na przykład dopiero w odpowiedzi na odwołanie czy na rozprawie, a uprzednio ich nie wyraził. Jest to szczególnie widoczne w przedmiotowej sprawie, gdzie Odwołujący złożył obszerne wyjaśnienia na temat każdej z umów ujętej w zaktualizowanym JEDZ, a Zamawiający, choć również przeprowadził pogłębiony proces badania okoliczności rozwiązania poszczególnych umów, na końcu na zaledwie kilku stronach wskazał, że dana umowa była zawarta, nie została realizowana z przyczyn obciążających wykonawcę, opiewała na konkretną wartości i naliczona na niej kary umowne w podanej wysokości. Zamawiający, choć dysponował obszernym materiałem, ograniczył się w uzasadnieniu faktycznym do lakonicznego stanowiska. Zasadności zarzutu odwołania potwierdza również w ocenie Izby sama treść i objętość odpowiedzi na odwołanie. W piśmie tym Zamawiający szczegółowo odnosi się do okoliczności, które miały miejsce w toku wykonywania poszczególnych umów. Takiego odniesienia brakuje w decyzji o odrzuceniu oferty. Choć Zamawiający zarzucał brak szczegółowości stanowisku wyjaśnień Odwołującego, wskazywał na posługiwanie się przez wykonawcę pojęciami niedookreślonymi (np. obiektywne okoliczności – bez ich opisania lub przywołania), t​ o w uzasadnieniu wyniku postępowania sam dokonał podobnego zabiegu. Praktycznie ​ przypadku każdej z umów stwierdzono, że Zamawiający „w tym zakresie dokonał własnej, niezależnej oceny”, to nie w podano na czym ta ocena polegała. Zamawiający nie podał jakim faktom przedstawionym przez Odwołującego, a jakim przedstawionym przez innych zamawiających, dał wiarę, które okoliczności go przekonały. Zatem jakiekolwiek podstawy faktyczne odrzucenia oferty niewyrażone w piśmie informującym o danej czynności, a podnoszone dodatkowo przez Zamawiającego, nie mogą zostać wzięte pod uwagę w trakcie wyrokowania przez Izbę. Rangę zakomunikowania wykonawcy uzasadnienia faktycznego i prawnego decyzji o odrzuceniu oferty ​ postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego opisano w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w z dnia 28 stycznia 2010 r. w sprawieC-406/08 Uniplex: „​ W tym względzie należy przypomnieć, że zgodnie z art. 1 ust. 1dyrektywy 89/665 państwa członkowskie są zobowiązane do upewnienia, iż sprzeczne z prawem decyzje instytucji zamawiających mogą skutecznie i możliwie szybko podlegać odwołaniu. Tymczasem fakt, że kandydat lub oferent dowiaduje się, że jego kandydatura lub oferta zostały odrzucone nie pozwala mu na skuteczne wniesienie odwołania. Takie informacje nie są wystarczające, aby umożliwić kandydatom lub oferentom wykrycie wystąpienia naruszenia prawa, które może być przedmiotem odwołania. Wyłącznie po poinformowaniu zainteresowanego kandydata lub oferenta o motywach wykluczenia go z postępowania o udzielenie zamówienia, może on nabrać wyraźnego przekonania co do występowania ewentualnego naruszenia obowiązujących przepisów, jak też co do możliwości wniesienia odwołania. Wynika z tego, że cel założony w art. 1 ust. 1 dyrektywy89/665, jakim jest zagwarantowanie skutecznych środków odwoławczych w razie naruszenia przypisów obowiązujących w zakresie zamówień, publicznych, może zostać osiągnięty wyłącznie, jeśli bieg terminów wyznaczonych do wniesienia takich środków odwoławczych rozpoczyna się od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub powinien był dowiedzieć się o podnoszonym naruszeniu rzeczonych przypisów.”. Pismo Zamawiającego, zwłaszcza wobec rozbudowanego stanowiska przedstawionego w odpowiedzi na odwołanie, nie przedstawia rzeczywistych intencji i​ wniosków Zamawiającego, które legły u podstaw decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego na wskazywanej podstawie prawnej. Brak jest w tym stanowisku odesłań do otrzymanych od innych zamawiających informacji, postanowień umownych, wyjaśnień Odwołującego, przepisów ustawy, które z perspektywy potencjalnych naruszeń przyświecały określonej ocenie Zamawiającego. Rola wyczerpującego uzasadnienia decyzji Zamawiającego jest szczególnie istotna ​ przypadku zastosowania przesłanki określonej w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, ze względu na skutek jaki wywołuje w dla wykonawcy. Wykluczenie wykonawcy następuje na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Mamy więc do czynienia ze stanem doniosłym prawnie i gospodarczo dla podmiotu. W wyroku z 23 października 2024 roku Sąd Okręgowy w Warszawie (sygn. akt XXIII Zs 118/24) podkreślił, że zamawiający decydując się na skorzystanie z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp ma obowiązek wykazać wszystkie przesłanki jego zastosowania. „Dla ich wykazania nie wystarczające zaś jest przyjęcie stanowiska jednej strony (innych zamawiających) bez odniesienia się do stanowiska i dowodów przedstawionych przez drugą stronę. Zamawiający musi wykazać, że do rozwiązania umowy (lub zasądzenia odszkodowania) doszło z powodu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy przez wykonawcę. Oznacza to, że zamawiający musi wykazać, czego konkretnie wykonawca nie zrobił lub jakiego obowiązku wynikającego z​ wcześniejszej umowy nie wykonał. Ponadto zobowiązany jest wykazać, że określone we wcześniejszej umowie zobowiązanie, którego wykonawca nie wykonał lub wykonał nienależycie było dla tej umowy istotne (…). Zamawiający nie może ograniczyć się do ogólnych twierdzeń odnoszących się do niewłaściwej realizacji zamówienia, winien sprecyzować, które konkretnie zlecenia nie były wykonane przez wykonawcę, dlaczego nie zostały wykonane i w oparciu o które konkretne postanowienia umowy zamawiający uznał nieprawidłową realizację zamówienia przez wykonawcę”. Tych elementów nie odnaleziono w przedmiotowym uzasadnieniu decyzji Zamawiającego. W przypadku umów z PZDW Rzeszów wskazał jedynie na własne stanowisko. ​Nie odniósł się kompletnie do wyjaśnień złożonych przez Odwołującego. Nie zajął stanowiska wobec argumentów wyjaśnień, że umowa została w znacznej części wykonana, nastąpiło ograniczenie zakresu rzeczowego umów. Zamawiający nie wskazał, które postanowienia umowne zostały naruszone, ile dni wynosiło opóźnienie w wykonywaniu obowiązków umownych, a także na jakim etapie jest spór sądowy. Nie dokonano analizy, które okoliczności zaistniałe w toku wykonywania przedmiotowej umowy można uznać za zawinione przez Odwołującego, a na które nie miał wpływu. W uzasadnieniu o wykluczeniu Odwołującego takich informacji brakuje. Zamawiający nie wyjaśnił, dlaczego w jego ocenie przedstawione przez SAFEGE argumenty jakoby doszło do opóźnienia w realizacji kontraktu z przyczyn niezależnych od Wykonawcy były niezasadne. Szerokie i szczegółowe opisanie obowiązków niewykonanych przez Odwołującego pojawiło się dopiero w odpowiedzi na odwołanie (strony 8-11). Kolejną umową przywołaną w decyzji o wykluczeniu była umowa realizowana na rzecz GDDKiA - Umowa nr O/OL.D-3.2413.11.2021 z dnia 17.11.2021 r. na Wykonanie projektu budowlanego i wykonawczego wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego dla zadania, ​ pn: „Rozbudowa drogi krajowej nr 63 na odcinku Giżycko - Miłki”. W tym przypadku uzasadnienie Zamawiającego jest nadzwyczaj lakoniczne. Zamawiający podał, że od umowy odstąpił zamawiający GDDKiA, nie wykonano jej ​ znacznym zakresie, jaka była wartość wynagrodzenia i wysokość naliczonych kar umownych. Zamawiający nie w odniósł się w ogóle do wyjaśnień przedstawionych przez Odwołującego. Jeśli Zamawiającemu brakowało wiedzy na temat czy „zaistniał szereg obiektywnych okoliczności, które uniemożliwiły wykonanie Umowy w zakładanych terminach, pomimo dokładania przez Wykonawcę wszelkich starań, w celu sprawnej jej realizacji.”, t​ o mógł o to dopytać Odwołującego. Wykonawca opisał w wyjaśnieniach w jaki sposób procedował wykonywanie umowy, że były na nim zawierane aneksy, że termin na wykonanie zobowiązań umownych był przedłużany za zgodą obu stron umowy, że miały miejsce korekty wysokości naliczanych kar umownych. Znowu dopiero w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający zestawił informacje otrzymane od Odwołującego z informacjami uzyskanymi od GDDKiA, wskazując że „Przekazany przez Wykonawcę w dniu 14.10.2024 r. ROŚ nadal nie był wykonany zgodnie z Umową. RDOŚ nakazał wykonanie ROŚ w swoim postanowieniu z​ 20.10.2023 r. Od ponad roku wniosek o wydanie DŚU nie został uzupełniony o ROŚ”. Odwołujący nie mógł odnieść się do tej argumentacji składając odwołanie, ponieważ nie wynikała ona z decyzji o wykluczeniu Odwołującego. Wykonawca nie musi natomiast domyślać się, którym argumentom Zamawiający dał wiarę a które uznał za niewiarygodne. Opisanie przez Zamawiającego tej umowy pokazuje ponadto, że dysponował on wiedzą od innych zamawiających i mógł dokonać analizy argumentów obu stron. Jeśli zaś taką analizę przeprowadził, to winien był dać jej wyraz w informacji przekazanej Odwołującemu. Co do umowy GDDKiA - Umowa numer O/LU.D-3.2410.1.2022.2.ap z dnia 10.01.2023 r. naPełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej S17 Piaski – Hrebenne z podziałem na dwie części; Część 2: „Projekt i budowa drogi ekspresowej S17 Piaski – Hrebenne, odc. 9. Tomaszów Lubelski (koniec obwodnicy) – Hrebenne (początek obwodnicy), długości ok. 17,3 km., to Zamawiający w zasadzie powtórzył uzasadnienie z poprzedniego punktu. Wskazał jedynie, że Odwołujący nienależycie wykonał obowiązki umowne oraz że na kontrakcie zostały naliczone kary umowne. Natomiast w wyjaśnieniach Odwołujący podał argumentację, dlaczego kwestionował naliczone kary umowne. Dodatkowo wyjaśniono także, że nastąpiło zaspokojenie zobowiązań przez potrącenie. Z uwagi jednak na sporny charakter i wysokość kar, Wykonawca prowadzi rozmowy z zamawiającym. Do tej argumentacji Zamawiający się nie odniósł. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający obszernie przywołał postanowienie umowne, które otrzymał od GDDKiA, a które miały być podstawą naliczenia kar i wykonania zastępczego. Dalej Zamawiający zauważył, że „Wykonawca wbrew postanowieniom umowy nie skierował do realizacji kontraktu Personelu Konsultanta, do części prac nie przystąpił Ekspert Kluczowy lub Inny Ekspert, Wykonawca nie wywiązał się z obowiązku skierowania do pracy w Biurze Konsultanta Weryfikatora dokumentacji projektowej wobec czego względem Wykonawcy doszło do naliczenia kar umownych”. Z powyższego wynika, że Zamawiającemu znane były powody, które doprowadziły do rozwiązania umowy ale nie przedstawił ich ​ informacji o wykluczeniu Odwołującego, uniemożliwiając tym samym Wykonawcy odniesienie się do tych elementów w w odwołaniu. Szczególnie widoczna jest niedoskonałość przekazanego Odwołującemu uzasadnienia w przypadku umowy z Teatrem Dramatycznym w Białymstoku - Umowa nr AG.7.2024 z dnia 1 marca 2024 r. na Pełnienie funkcji inżyniera Kontraktu dla projektu pn. ,,Modernizacja Teatru Dramatycznego im. Aleksandra Węgierki w Białymstoku". W uzasadnieniu przekazanym Odwołującemu Zamawiający wskazał trzy przykłady, n​ a czym miało polegać nienależyte wykonanie obowiązków umownych przez Wykonawcę. Następnie podano wartość kontraktu i wartość kar umownych. W przypadku tego kontraktu Teatr Dramatyczny przedstawił Zamawiającemu bardzo obszerną dokumentację związaną ze sposobem wykonywania obowiązków umownych. Przedstawiono szereg okoliczności, które mogłyby wskazywać na nienależyte wykonywanie umowy, zaniedbywanie obowiązków przez przedstawicieli wykonawcy, nagminne nieobecności na naradach budowy, nieorganizowanie tych narad, niedotrzymywanie terminów dla poszczególnych etapów. Dopiero jednak ​ odpowiedzi na odwołanie Zamawiający przywołano te okoliczności. Zamawiający w ​ informacji dla Odwołującego nie poruszył istotnej dla tej umowy kwestii, mianowicie skuteczności złożenia przez w wykonawcę oświadczenia o odstąpieniu od umowy i dlaczego uznać należy je za nieskuteczne. Argumentacja ta została tak naprawdę przedstawiona na rozprawie. Oceniając umowę z Zarządem Inwestycji Miejskich w Krakowie - (zadanie:„Budowa ulicy 8 Pułku Ułanów”) w uzasadnieniu Zamawiający w zasadzie ograniczył się do stwierdzenia, że „zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 07.11.2024 r. o sygn. KIO 3697/24. Wykonawca z przyczyn leżących po jego stronie w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwałe nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego”. Taki sposób uzasadnienia nie może zostać przez Izbę uznany za prawidłowy. Tym bardziej, ż​ e Zamawiający otrzymał wyrok od zamawiającego PKP, co więcej wiedział, że ten zamawiający nadal współpracuje z Odwołującym i nie dokonuje jego wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 i pkt 8 ustawy Pzp. Odpowiedź na odwołanie zawiera szeroko rozbudowane stanowisko Zamawiającego odnoszące się do przywołanej umowy. ​ e stanowiskiem tym Odwołujący nie mógł polemizować w odwołaniu, nie znając go. Z Jeżeli zaś Zamawiający, jak zauważył w odpowiedzi na odwołanie, „Odnosząc się do argumentacji Wykonawcy dotyczącej nie złożenia self-cleaningu wraz z wyjaśnieniami z dnia 26.11.2024 r. Zamawiający zwraca uwagę, że w okresie od początku grudnia 2024 r. do 12.03. 2024 r. (rozstrzygnięcie w sprawie) czyli w okresie 3 miesięcy Wykonawca nie podjął żadnych działań celem przedstawienia nowych faktów lub okoliczności mogących mieć wpływ na niewykluczenie go z postępowania przetargowego, w tym nie dokonał samooczyszczenia.”, istniała możliwość wezwania Wykonawcy do przeprowadzenia procedury self-cleaningu oraz otrzymania od niego uaktualnionych informacji na temat dalszych czynności podjętych po otrzymaniu wyroku Izby, zwłaszcza, że mamy do czynienia ze szczególną sytuację, gdzie przesłanki do przeprowadzenia procedury samooczyszczenia wystąpiły w toku prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Reasumując, Izba dostrzegając znaczące niedoskonałości przygotowanego przez Zamawiającego uzasadnienia dla Odwołującego, uznała, że zarzut naruszenia art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp potwierdził się. Izba w uzasadnieniu niniejszego orzeczenia wskazała w jakich elementach upatruje niedoskonałości przekazanego uzasadnienia i w jaki sposób Zamawiający winien powyższą informację uzupełnić. Jednocześnie uznano, że przedstawione uzasadnienie nie pozwala na ocenę, czy wobec Odwołującego ziściły się przesłanki zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, zatem zarzut ten ma charakter przedwczesny. Zamawiający w ocenie składu orzekającego Izby na moment przedstawienia decyzji Odwołującemu nie wykazał, że wykonawca z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z​ wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, c​ o doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego, że w stosunku do Odwołującego wystąpiły przesłanki wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający wyklucza z postępowania wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych w podmiotowych środków dowodowych. Zamawiający wystąpienie tej przesłanki wiąże z sentencją wyroku Izby z dnia 7​ listopada 2024 roku (sygn. akt KIO 3697/24), gdzie Izba stwierdziła zaistnienie tej przesłanki. Wbrew jednak takiemu stanowisku, nie jest tak, że w tym postępowaniu Wykonawca również na tej samej podstawie prawnej podlega wykluczeniu. Odwołujący poinformował Zamawiającego w uaktualnianych dokumentach JEDZ o toczącym się postępowaniu odwoławczym, o wydaniu wyroku, czekaniu na uzasadnienie wyroku, następnie do możliwości złożenia skargi na to orzeczenie. Nie można więc wywodzić, że Odwołujący ukrywał jakieś informacje przed Zamawiającym. Zamawiający nie wykazał Odwołującemu ani rażącego niedbalstwa ani tym bardziej zamierzonego działania, w wyniku którego został wprowadzony w błąd. Na moment składania uaktualnienia JEDZ Odwołujący złożył skargę na wydany wyrok, nie zgadzał się z wydanym orzeczeniem, natomiast sytuacja ta mogła ulec zmianie w wyniku rożnych okoliczności faktycznych i upływu czasu. Warto także zwrócić uwagę, że między wydanie wyroku KIO 3697/24 a poinformowanie Zamawiającego upłynął krótki czas, zaś jak słusznie zauważył Odwołujący w dodatkowym stanowisku procesowym przygotowanie i​ przeprowadzenie procedury samooczyszczenia wymaga nakładów czasu i przeprowadzenia czynności naprawczych. W przeciwnym przypadku proces self-cleaning miałby charakter iluzoryczny. Izba podziela stanowisko wynikające z wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie (sygn. akt XXIII Zs 33/23), że jeżeli podstawa do złożenia samooczyszczenia zmaterializowała się już po tym, jak zostały złożone przez Wykonawcę oferta i wstępne oświadczenie o​ niepodleganiu wykluczeniu, a podmiot w toku postępowania informował, czemu złożenie samooczyszczenia nie jest możliwe niezwłocznie po ogłoszeniu innego orzeczenia, t​ o Zamawiający nie może wymagać samodzielnego informowania przez Wykonawcę o​ zmianie okoliczności dotyczących podstaw wykluczenia w każdym momencie postępowania. Konkludując, zdaniem Izby odwołanie w części zasługiwało na uwzględnienie, c​ o odzwierciedla punkt 1 sentencji niniejszego orzeczenia. Pozostałe zarzuty odwołania okazały się niezasadne, co uwzględnia punkt 2 sentencji orzeczenia. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 o​ raz art. 557 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz §​ 7 ust. 2 pkt 1 i § 7 ust. 3 pkt 1 i 2 oraz ust. 6 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z​ dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami Zamawiającego w części 1/2 oraz Odwołującego w częściach 1/2 (2 zarzuty z odwołania, z​ czego 1 zarzut został uwzględniony, 1 zarzut oddalono). Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez Odwołującego w kwocie 15 000 zł oraz koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł, ustalone na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy (ograniczone do wysokości dopuszczonej rozporządzeniem), co łącznie dawało kwotę 18 600,00 zł oraz koszty Zamawiającego w wysokości 3 600 zł z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika na podstawie spisu kosztów złożonego do akt postępowania odwoławczego. Łącznie kwota kosztów postępowania wyniosła 22 200 zł. Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 1​ 8 600, 00 zł, tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 1/2 kwoty kosztów rozliczonych w postępowaniu odwoławczym, czyli kwoty 11 100,00 zł. Zamawiający winien natomiast ponieść koszty w wysokości 1/2 kwoty rozliczanej, czyli 11 100,00 zł. Należało więc rozliczyć powyższą różnicę między Stronami. Przy czym Izba zniosła wzajemnie koszty wynagrodzenia pełnomocników i dokonała rozliczenia kosztów uiszczonego wpisu. Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 7 500,00 zł, stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego a​ kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Wobec powyższego orzeczono jak na wstępie. Przewodnicząca: …………………………………… Członkowie: ……………………………………. …………………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 995/25 WYROK Warszawa, dnia 10 kwietnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Paprocka Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 marca 2025 r. przez wykonawcę DROG-BUD Sp. z o.o. w Lubojence w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Łódzkie – Zarząd Dróg Wojewódzkich w Łodzi przy udziale uczestnika zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego, wykonawcy Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych sp. z o.o. w Piotrkowie Trybunalskim orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….. Sygn. akt: KIO 995/25 Uzasadnienie Zamawiający, Województwo Łódzkie – Zarząd Dróg Wojewódzkich w Łodzi, działając w imieniu i na rzecz: 1) Województwa Łódzkiego – Zarządu Dróg Wojewódzkich w Łodzi oraz 2) Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w Zduńskiej Woli sp. z o.o. prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 482 na odcinku przejścia przez Zduńską Wolę – II Etap”. Numer referencyjny: DZ.2610.28.2024, w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 10 września 2024 r., pod nr: 2024/S 176-543528. Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne. W dniu 17 marca 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy DROG-BUD Sp. z o.o. w Lubojence, od czynności i zaniechań Zamawiającego, polegających na zaniechaniu wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej, pomimo, że wykonawca ten wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu, w tym również w zakresie wykazania doświadczenia kierownika robót oraz złożył najkorzystniejszą ofertę, wyboru oferty Przedsiębiorstwa Robót Drogowo-Mostowych sp. z o.o. (dalej jako: „PRDM”) jako oferty najkorzystniejszej, pomimo że to oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą oraz wykroczenia poza postanowienia Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako: „SW Z”) w zakresie definiowania okresu pełnienia funkcji kierownika budowy/robót w ramach wymaganego doświadczenia od wskazanych przez wykonawców osób na stanowisko kierownika budowy. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 239 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm., dalej jako „PZP”) w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 i art. 17 ust. 2 PZP poprzez dokonanie wadliwej czynności oceny oferty złożonej przez wykonawcę PRDM i przyznanie jej największej ilości punktów, a w konsekwencji dokonanie wyboru jej oferty jako najkorzystniejszej, podczas gdy to oferta Odwołującego spełnia warunki postępowania, nie podlega odrzuceniu oraz jest najkorzystniejsza; 2)art. 239 ust. 1 PZP w zw. z art. 112 ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 PZP poprzez przyjęcie przez Zamawiającego definicji pełnienia funkcji kierownika budowy/robót wykraczającej poza zakres SW Z zamówienia przy ocenie i wyborze oferty w przedmiotowym zamówieniu, polegającej na wskazaniu w piśmie z Informacją o wyborze najkorzystniejszej oferty z dn. 07 marca 2025 r., że okres pełnienia funkcji kierownika budowy/robót liczony jest od dnia złożenia oświadczenia o przejęciu obowiązków kierownika budowy/robót złożonego w Dzienniku budowy do dnia odbioru ostatecznego robót/zakończenia pełnienia funkcji kierownika budowy/robót, podczas gdy w SW Z dla przedmiotowego zamówienia nie została określona definicja ani zakres terminowy obliczania pełnienia funkcji kierownika budowy/robót przy wskazywaniu wymaganego doświadczenia, co w konsekwencji doprowadziło do: − uznania, że doświadczenie A.M. wskazanego przez Odwołującego na kierownika budowy, nie spełniło warunku dla przyznania maksymalnej liczby punktów, które mogły być przyznane przy ocenie ofert wykonawców w zakresie doświadczenia kierownika budowy/robót, oraz obniżenia punktacji w powyższym zakresie przy ocenie oferty Odwołującego i niewybrania oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Podnosząc wskazane zarzuty, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2)dokonania ponownej oceny, badania ofert i wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej. Ponadto, Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych, zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Jak wyjaśnił w uzasadnieniu odwołania, wadliwe działania Zamawiającego doprowadziły do uznania, że doświadczenie A.M. wskazanego przez Odwołującego jako kierownik budowy, nie spełniło warunku dla przyznania maksymalnej liczby punktów, które mogły być przyznane w kryterium oceny ofert: Doświadczenie kierownika budowy/robót, a co za tym idzie do obniżenia punktacji w powyższym zakresie przy ocenie oferty Odwołującego i ostatecznie niewybrania oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Zdaniem Odwołującego, wskazana osoba pełniła funkcję kierownika robót lub kierownika robót drogowych na wskazanych w ofercie trzech budowach przez okres łącznie 48 miesięcy i 18 dni, licząc od dnia przejęcia placu budowy do dnia odbioru końcowego. Odwołujący wskazał bowiem na następujące doświadczenie A.M.: 1) na zadaniu 1 „Rozbudowa drogi wojewódzkiej Nr 484 Bełchatów – Kamieńsk Odcinek Łękawa – Kamieńsk” pełnił funkcję kierownika budowy w okresie od 21 września 2017 do 12 grudnia 2018, 2) na zadaniu 2 „Rozbudowa ul. Głównej w Kleszczowie wraz z infrastrukturą drogową” pełnił funkcja kierownika budowy w okresie od 13 grudnia 2018 do 05 marca 2020, 3) na zadaniu 3 „Budowa MOP-ów i OUA w ramach realizacji Autostrady A1 węzeł Rząsawa – węzeł Blachownia” pełnił funkcję kierownika robót drogowych w okresie od 29 grudnia 2020 do 15 lipca 2022. Dodatkowo, wskazał, że w uzupełnieniu odpowiedzi z dnia 23 grudnia 2024 r., udzielonej na wezwanie Zamawiającego z dnia 13 grudnia 2024r., sprostował błędną informację podając, że na wskazanych w ofercie trzech budowach pełnił funkcję kierownika budowy lub kierownika robót drogowych przez okres łącznie 48 miesięcy i 18 dni, licząc od dnia przejęcia placu budowy do dnia odbioru końcowego. Nadto, pismem z dnia 18 lutego Odwołujący sprostował również daty dotyczące ww. 3 pozycji, tj. zadania „Budowa MOP-ów i OUA w ramach realizacji Autostrady A1 węzeł Rząsawa – węzeł Blachownia”, gdzie doświadczenie w zakresie pełnienia funkcji kierownika robót drogowych A.M. zdobywał w okresie od dnia 12 stycznia 2021 r. do dnia 31 października 2022 r. Ponadto, w zakresie tego zadania A.M. uczestniczył w ramach pełnienia przez niego funkcji kierownika robót w usuwaniu usterek zgodnie z zapisami umowy, co potwierdzają protokoły odbioru robót technicznych z dn. 30 września 2022 r. oraz z dnia 31 października 2022 r. Odwołujący zakwestionował, wskazany w zawiadomieniu z dnia 7 marca 2025 r. przez Zamawiającego sposób liczenia okresu pełnienia funkcji kierownika od złożenia oświadczenia o przejęciu obowiązków kierownika budowy/robót złożonego w Dzienniku budowy do dnia odbioru ostatecznego robót/zakończenia pełnienia funkcji kierownika budowy/robót. Wskazał, że przyjęta definicja nie znajduje odzwierciedlenia w SW Z, gdzie nie określono sposobu wskazywania początku i końca pełnienia funkcji kierownika budowy/robót. Tym samym, w ocenie Odwołującego, Zamawiający dokonując przedmiotowej interpretacji znacznie wykroczył poza granice SW Z. Jego, zdaniem zaś, wszelkie wątpliwości jakie mogły wynikać z niejasnych postanowień SW Z należy interpretować na korzyść wykonawców, nadto postanowienia SW Z powinny być czytane literalnie, a ich interpretacja nie może opierać się na niewyrażonych w ich treści intencjach Zamawiającego. Odwołujący podkreślił, że w zakresie powołania się przez Odwołującego na doświadczenie A.M., Zamawiający powinien uwzględnić łącznie 1538 dni, czyli 51 miesięcy i 8 dni. Dodatkowo, DROG-BUD Sp. z o.o. podniósł, że gdyby zgodnie z przepisami prawa zamówień publicznych SW Z był precyzyjnie i przejrzyście określony to w zakresie doświadczenia kierownika budowy/robót Odwołujący mógłby powołać inne z licznych inwestycji, w ramach których A.M. pełnił funkcję kierownika budowy. W odpowiedzi z dnia 1 kwietnia 2025 r. na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Stwierdził, że Odwołujący, w zależności od etapu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i etapu postępowania odwoławczego, dla wykazania spełnienia warunku udziału w postaci doświadczenia kierownika budowy/robót i w maksymalnym stopniu wykazania spełnienia pozacenowego kryterium oceny ofert, w różny sposób podaje daty świadczenia usług przez kierownika A.M. i definicje „pełnienia funkcji”, co wynika z dokumentów składanych przez Odwołującego, tj. oferty (pkt 5), wykazu osób, sprostowaniu z 23 grudnia 2024 r., pisma z 13 stycznia 2025 r. pt. wyjaśnienia treści oferty oraz pisma z dnia 18 stycznia 2025 r. pt. stanowisko wykonawcy. Wskazał, że przez termin rozpoczęcia pełnienia funkcji kierownika budowy/robót DROG-BUD Sp. z o.o. w ofercie rozumiał – okres od dnia przejęcia placu budowy, w Wykazie osób i piśmie „Sprostowanie omyłki” – okres od dnia podpisania umowy oraz w przypadku Zadania 3 – okres od dnia przejęcia funkcji kierownika budowy/robót. Z kolei, w odniesieniu do terminu zakończenia pełnienia funkcji kierownika, Zamawiający podał, że DROG-BUD Sp. z o.o. w ofercie przyjął, że jest to – okres do dnia odbioru końcowego, zaś w przypadku Zadania 3 – okres do dnia usunięcia wybranych (niektórych) wad i usterek w okresie rękojmi/gwarancji. Z kolei, w odwołaniu – jak wskazał Zamawiający – Odwołujący przyjął inną definicję i to w zależności od zadania, tj. dla Zadania 1 przyjął, że jest to okres od dnia skierowania wniosku przez wykonawcę do zamawiającego o zmianę kierownika, ale przed faktycznym złożeniem oświadczenia o przyjęciu funkcji kierownika i przed wpisem kierownika do dziennika budowy do dnia odbioru końcowego, dla Zadania 2 przyjął, że jest to okres od oświadczenia o przejęciu obowiązków w Dzienniku Budowy do dnia odbioru robót/zakończenia pełnienia funkcji kierownika budowy/robót, dla Zadania 3, że jest to okres od dnia „rzeczywistego” wykonywania funkcji kierownika budowy/robót – również w trakcie robót naprawczych. Ponadto, wskazał, że niezrozumiała jest dla Zamawiającego cała argumentacja przedstawiona w odwołaniu w zakresie określenia doświadczenia A.M., skoro Odwołujący zgodził się z Zamawiającym w zakresie dat, w jakich należy zaliczyć doświadczenie tej osoby jako kierownika robót w odniesieniu do Zadania 2 i Zadania 3. Stąd, wg Zamawiającego, najbardziej sporne jest zatem ustalenie okresu doświadczenia A.M. dla Zadania 1, realizowanego dla samego Zamawiającego. Zamawiający nie zgodził się z argumentacją, że termin rozpoczęcia pełnienia funkcji kierownika przez A.M. powinien być liczony od daty pierwszego wniosku o zmianę kierownika budowy, tj. od dnia 5 października 2017 r., bowiem sam wniosek o zmianę kierownika nie jest jeszcze równoznaczny z pełnieniem funkcji kierownika. Jak podniósł Zamawiający, w rzeczonej inwestycji, tj. Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 484 Bełchatów – Kamieńsk – Odcinek Łękawa – Kamieńsk, niezbędna była zgoda Zamawiającego na zmianę kierownika, wyrażona tylko wówczas, gdy nowa osoba spełnia wymagania określone w SW Z. Niemniej, Zamawiający zwrócił uwagę, że z wnioskiem z ww. dnia Odwołujący przedłożył wykaz doświadczenia A.M., który nie potwierdzał wymagań, stąd Zarząd Dróg Wojewódzkich odmówił akceptacji A.M., kolejny wniosek wpłynął dnia 25 października i wówczas Zamawiający go zaakceptował. „(…) dopiero w dniu 11.12.2017 r. Zarząd Dróg Wojewódzkich przekazał do Łódzkiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Łodzi informację o zmianie kierownika, a tym samym dopiero ta data, jako zgodna z prawem budowlanym potwierdza rozpoczęcie pełnienia funkcji przez Pana A.M..” W ocenie Zamawiającego, wykonawca DROG-BUD sp. z o.o. nie podjął działań w celu wyjaśnienia swojego oświadczenie z pkt 5 oferty, lecz poprzez wielokrotne składanie pism i przyjmowanie odrębnej argumentacji i odmiennych dat dla wykazania tego samego faktu – dostrzegając własne błędy starał się je poprawiać już po otwarciu ofert, a tym samym starał się manipulować treścią oferty, w taki sposób, by uzyskać maksymalną liczbę pkt. Takie działanie Zamawiający uznał za niezgodne z PZP i nazwał je „niedbalstwem”. Zamawiający konsekwentnie podtrzymuje stanowisko – zarówno na etapie badania i oceny ofert, wyjaśniania treści ofert, wyboru najkorzystniejszej oferty i odpowiedzi na odwołanie – że definicja pełnienia funkcji kierownika budowy/robót to pełnienie usługi od dnia złożenia oświadczenia o przyjęciu funkcji w Dzienniku Budowy do dnia odbioru robót/zakończenia pełnienia funkcji – czyli taka jaka wynika z przepisów prawa budowlanego. „W przedmiotowej sprawie Zamawiający zdecydował się nie tworzyć samodzielnie definicji (pełnienia funkcji kierownika) na potrzeby postępowania, lecz oprzeć się o definicje wynikające z przepisów prawa budowlanego. (…) Zgodnie z SW Z (rozdział 18 – Informacje o warunkach udziału, pkt 18.4.2. na str. 20), zamawiający wyraźnie wskazał, że „określenie pełnionych funkcji należy rozumieć tak jak w Ustawie prawo budowlane.” (…) zgodnie z Prawem budowlanym za kierownika danej budowy można uznać tego, kto nie tylko posiada wymagane do tego uprawnienia, ale faktycznie pełnił tę funkcję od chwili, gdy – świadomy odpowiedzialności zawodowej, karnej i cywilnej za niewywiązywanie się z przewidzianych prawem obowiązków – złożył opatrzone data pisemne oświadczenie o przyjęciu tych obowiązków.” Zdaniem Zamawiającego, za kierownika budowy nie można uznać osoby, nawet jeżeli faktycznie wcześniej wykonywała jakieś czynności wg przepisów Prawa budowlanego należące do kierownika budowy, ale formalnie nie wyraziła zgody na pełnienie takiej samodzielnej funkcji technicznej. W efekcie, zdaniem Zamawiającego, Odwołujący nie wykazał, że postanowienia SW Z w odniesieniu do warunków udziału i kryteriów oceny ofert nie były wystarczająco precyzyjne. Przystąpienie do postępowania odwoławczego – po stronie Zamawiającego – zgłosił wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych sp. z o.o. w Piotrkowie Trybunalskim. Pismem z dnia 2 kwietnia 2025 r. wniósł o oddalenie odwołania z uwagi na całkowitą bezzasadność podniesionych w nim zarzutów. Na wstępie podkreślił, że informacje objęte kryteriami oceny ofert stanowią element oferty i jako takie nie mogą podlegać zmianie, a zatem obowiązkiem Zamawiającego jest ocenić te informacje, które podane zostały w ofercie. Podkreślił, że informacje przedstawiane przez Odwołującego były zmieniane przez niego kilkukrotnie. Zdaniem Przystępującego zaś, Zamawiający prawidłowo ocenił okres pełnienia funkcji przez A.M. na zadaniach przedstawionych przez Odwołującego w formularzu ofertowym. Podkreślił, że Zamawiający w pkt 18.4.2 SW Z wskazał, że określenia pełnionych funkcji należy rozumieć tak, jak w ustawie Prawo budowlane, tym samym Zamawiający powinien akceptować wyłącznie doświadczenie kierownika budowy lub robót, któremu funkcja została powierzona zgodnie z ww. zasadami, tj. osobom, które zostały wpisane do dziennika budowy lub zgłoszone do właściwego organu nadzoru. Przystępujący wskazał, iż Zamawiający prawidłowo ustalił, że p. Mazur pełnił funkcję kierownika budowy na Zadaniu 1 w okresie od 11 grudnia 2017 r. – 12 grudnia 2018 roku, gdyż wówczas osoba ta złożyła oświadczenia o przejęciu obowiązków. „Biorąc zaś pod uwagę, iż okres pełnienia funkcji na Zadaniu 1 pokrywał się z okresem pełnienia funkcji na Zadaniu 2 (czego Odwołujący nie kwestionuje), okres tych dwóch inwestycji nie mógł się podlegać niezależnemu sumowaniu. Tym samym, doświadczenie p. A.M. w kontekście Zadanie 1 prawidłowo zostało przeliczone z perspektywy trwania Zadania 2, co dało łącznie p. Mazurowi 27 miesięcy i 28 dni doświadczenia zawodowego odpowiadającego warunkowi udziału w Postępowaniu.” Według Przystępującego, Zamawiający prawidłowo ustalił również okres pełnienia funkcji kierownika budowy przez p. Mazura na Zadaniu 3. „(…) p. A.M. nie mógł pełnić odpowiedniej funkcji na Zadaniu 3 już od stycznia 2020 r. albowiem postępowanie przetargowe nie było jeszcze nawet wszczęte w tym terminie (!). Dopiero w grudniu 2020 r. (i to na sam koniec) doszło do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego pomiędzy wykonawcą a inwestorem. Odwołujący przedstawił więc w treści formularza oferty informację obiektywnie nieprawdziwą, co do terminu rozpoczęcia pełnienia funkcji przez p. A.M.. Nieprawdziwa informacja dodawała bowiem p. Mazurowi dodatkowy rok doświadczenia zawodowego.” Odnośnie terminu zakończenia doświadczenia na Zadaniu 3, Przystępujący wskazał, że: „Stanowisko, które Odwołujący stara się (…) przeforsować na obecnym etapie, a które miałoby wydłużać okres nabytego doświadczenia p. Mazura na Zadaniu 3 do końca października 2022 roku jest dalece nieuprawnione. Skoro bowiem Zadanie 3 ukończone zostało 10 sierpnia 2022 r. i wraz z tym ukończeniem odpowiedzialność za wykonane roboty przeniesiona została na zamawiającego, to nie istnieją podstawy ku temu, by twierdzić, iż przez cały okres pomiędzy wydaniem świadectwa odbioru ostatecznego a protokołem odbioru technicznego p. Mazur miał nabywać doświadczenie zawodowe.” Zdaniem Przystępującego, Zamawiający prawidłowo ocenił zaprezentowane przez Odwołującego doświadczenie p. Mazura. „W wyniku oceny trzech zadań wskazanych w formularzu ofertowym (których zamiana nie była możliwa), doświadczenie p. Mazura wyniosło w sumie 46 miesięcy i 27 dni (Zamawiający błędnie podsumował liczbę dni i błędnie przyjął, że jest to 47 miesięcy i 10 dni). Ocena i liczba przyznanych Odwołującemu punktów jest niezależnie od tego prawidłowa.” Ponadto, Odwołujący na rozprawie, w ślad za wnioskiem o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego, złożył fakturę na kwotę 4 428 zł brutto tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, z kolei Zamawiający nie złożył wniosku o zasądzenie kosztów. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba ustaliła, że odwołanie nie zawiera braków formalnych i terminowo został uiszczony wpis od odwołania w wymaganej wysokości. Izba nie stwierdziła również podstaw do odrzucenia odwołania. Do niniejszego postępowania odwoławczego – po stronie Zamawiającego – skutecznie przystąpił wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych sp. z o.o. w Piotrkowie Trybunalskim. W piśmie procesowym Przystępujący argumentował, że odwołanie w zakresie zarzutu b. skierowanego wobec przyjęcia przez Zamawiającego błędnej definicji pełnienia funkcji kierownika budowy jest spóźnione, gdyż informację w tym zakresie Odwołujący pozyskał już dnia 7 stycznia 2025 r., kiedy to Zamawiający zwrócił się do niego z wezwaniem do złożenia wyjaśnień, prezentując w sposób jednoznaczny przyjęty sposób oceny nabywanego doświadczenia. Wobec tego, zdaniem Przystępującego – jak wynika z art. 515 ust. 3 pkt 1 PZP odwołanie powinno być wniesione w terminie 10 dni licząc od dnia, w który powziął z ww. pisma informację o sposobie rozumienia przez Zamawiającego tego pojęcia, a nie w terminie liczonym od dnia zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty. Oznacza to, że odwołanie, w którym Odwołujący chciałby skutecznie zakwestionować taki sposób oceny nabywania doświadczenia przez kierownika budowy/ kierownika robót powinno zostać wniesione w terminie do 17 stycznia 2025 roku. Izba nie zgadza się z tym stanowiskiem. Sposób przeprowadzenia przez Zamawiającego czynności oceny ofert i jej skutki, zostały bowiem ostatecznie wyrażone w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty. Do tego czasu Zamawiający miał prawo przeprowadzania oceny ofert pod każdym kątem, wzywania wykonawców do wyjaśnień treści ofert itd. Konsekwencje wyjaśnień złożonych przez Odwołującego i przeprowadzenia procesu oceny ofert przez Zamawiającego zostały przedstawione dopiero wraz z zawiadomieniem o wyborze najkorzystniejszej oferty, którą to czynność Odwołujący zaskarżył wraz z zaskarżeniem zaniechania wyboru oferty Odwołującego i czynności przeprowadzenia oceny ofert, które do tych decyzji doprowadziły a zostały ujawnione wykonawcom dopiero wówczas. Odwołujący nie zaskarżył czynności wezwania z dnia 7 stycznia 2025 r. do złożenia wyjaśnień treści oferty, lecz efekt procesu oceny ofert. Stąd, przedmiotowy zarzut odwołania oraz argumentacja zawarta w uzasadnieniu nie mogły zostać pominięte, ani tez zarzut ten nie podlegał odrzuceniu jako spóźniony. Izba uznała także, że Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, bowiem posiada interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP. Jak wskazał w odwołaniu, Odwołujący jest wykonawcą zainteresowanym pozyskaniem przedmiotowego zamówienia, złożył ważną i niepodlegającą odrzuceniu ofertę, zaś uwzględnienie odwołania spowoduje, że oferta Odwołującego zajmie pierwsze miejsce w rankingu ofert, co pozwoli na pozyskanie zamówienia. Izba ustaliła, iż w postępowaniu, wpłynęło 10 ofert, w tym: oferta Odwołującego z ceną brutto 69.555.464,77 zł, oferta Przystępującego z ceną brutto 70.296.020,77 zł oraz oferta STRABAG Sp. z o.o. w Pruszkowie z ceną brutto 74.575.835,14 zł. Kryteria oceny ofert, wg pkt 22 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako: „SW Z”) stanowiły: cena (60 %), długość okresu rękojmi dla zamówienia podstawowego (20%) oraz doświadczenie kierownika budowy (20%). Wszyscy wykonawcy zaoferowali tę samą długość okresu rękojmi, tj. 108 miesięcy oraz to samo doświadczenie kierownika budowy, tj. 48 miesięcy. Zgodnie z informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 7 marca 2025 r., za najkorzystniejszą została uznana oferta Przystępującego PRDM – z punktacją 99,37 pkt, na drugim miejscu znalazła się oferta STRABAG Sp. z o.o. z punktacją 95,96 pkt, zaś dopiero na 9 miejscu oferta Odwołującego z punktacją 90,00 pkt, przy czym wszystkie ww. oferty uzyskały maksymalną liczbę punktów, tj. 20 pkt w kryterium Długość okresu rękojmi, zaś w kryterium Doświadczenie kierownika budowy, pierwsi dwaj wykonawcy uzyskali maksymalną liczbę pkt, tj. 20 pkt, zaś Odwołujący 10 pkt. W efekcie, jak wskazano w odwołaniu, w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych w zarzutach przepisów PZP, Odwołujący może ponieść szkodę wynikającą z braku możliwości osiągnięcia zysku w związku z realizacją zamówienia. Tym samym, spełnione są przesłanki materialnoprawne skorzystania ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie, wynikające z art. 505 PZP W świetle pkt 18.4.2. ppkt 1) SW Z, wykształcenie, kwalifikacje zawodowe, doświadczenie osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. Wykonawca zdolny do wykonania udzielanego zamówienia, to taki który wykaże, że będzie dysponował osobami, którym zostanie powierzone wykonanie niniejszego zamówienia na stanowiskach wymienionych poniżej. Osoby wskazane przez Wykonawcę muszą posiadać kwalifikacje, uprawnienia i doświadczenie zawodowe nie mniejsze niż określone poniżej: Kierownik budowy w specjalności inżynieryjnej drogowej – 1 osoba posiadająca uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej drogowej w zakresie odpowiadającym przedmiotowi zamówienia, która w okresie ostatnich 8 lat przed upływem terminu składania ofert pełniła funkcję kierownika budowy, kierownika robót lub inspektora nadzoru robót drogowych na zadaniach polegających na budowie, przebudowie lub rozbudowie dróg przy min. dwóch zadaniach o wartości nie mniejszej niż 20 000 000,00 zł brutto każde zadanie, łącznie przez okres min. 24 miesięcy. Funkcji kierownika budowy oraz funkcji kierownika robót drogowych nie może pełnić ta sama osoba. Określenia pełnionych funkcji należy rozumieć tak, jak w ustawie Prawo budowlane. Uprawnienia, o których mowa powyżej, powinny być zgodne z ustawą z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane lub inne ważne odpowiadające im uprawnienia nadane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów. Wg pkt 22.4 Kryterium „doświadczenie kierownika budowy (B)”, kryterium to rozpatrywane będzie na podstawie pkt 5 Formularza Oferty, gdzie wykonawca wskaże doświadczenie osoby wyznaczonej na stanowisko kierownika budowy w okresie ostatnich 8 lat przed upływem terminu składania ofert. Minimalne doświadczenie osoby wyznaczonej na stanowisko kierownika budowy opisane jest w warunku 18.4.2 pkt. 1) SW Z. Liczba punktów w ramach kryterium „doświadczenie kierownika budowy - B” w okresie ostatnich 8 lat zostanie przyznana wg poniższej tabeli. Zważywszy, że Formularz Oferty w zakresie kryterium „Doświadczenie kierownika budowy” stanowić będzie integralną część umowy zawieranej z wyłonionym w drodze niniejszego postępowania wykonawcą, wobec tego wykonawca będzie związany proponowanymi rozwiązaniami i odpowiedzialny wobec Zamawiającego za realizację zamówienia zgodnie z zaoferowanym zobowiązaniem. Zamawiający informuje, że Formularz Oferty w części dotyczącej kryterium „Doświadczenie kierownika budowy” nie stanowi dokumentu składanego w celu potwierdzenia spełniania warunków, o których mowa w art. 57 PZP. Przepis art. 223 PZP może mieć zastosowanie jedynie w zakresie wyjaśnienia treści złożonych ofert. W następstwie czynności złożenia wyjaśnień. Wykonawca nie może uzupełniać pkt 5 Formularza Oferty o dodatkowe zadania nieujęte w Formularzu lub dokonywać ich zmiany. Jeśli w wyniku zastosowania procedury przewidzianej w art. 128 PZP w zakresie okoliczności, o których mowa w 125 ust. 1 PZP Wykonawca dokona zmiany osoby wskazanej na stanowisko, które podlega ocenie i punktacji w ramach kryterium „doświadczenie kierownika budowy” – wówczas Zamawiający w ramach tego kryterium przyzna 0 punktów. Wykonawca w ramach kryterium „doświadczenie kierownika budowy” może wskazać tylko jedną osobę. W przypadku, gdy Wykonawca wskaże okres doświadczenia kierownika dłuższy niż 48 miesięcy, do oceny oferty zostanie przyjęty okres 48 miesięcy. Zadeklarowanie doświadczenia kierownika budowy krótszego niż 24 miesiące będzie skutkowało odrzuceniem Oferty Wykonawcy jako niezgodnej z SW Z. Doświadczenie zdobyte przez Wykonawcę na kilku równoległych budowach nie będzie sumowane. Niedopuszczalne jest dublowanie okresów doświadczenia, tj. podwójne wliczanie do okresu wymaganego doświadczenia okresu pełnienia funkcji kierownika budowy w ramach inwestycji realizowanych w tym samym czasie. Zamawiający będzie stosował procedurę, o której mowa w art. 139 ust. 1 PZP (tzw. procedurę odwróconą) (pkt 3.2 SWZ). W Formularzu oferty, w pkt 5 zawarto wzór oświadczenia: OŚW IADCZAMY, że skierujemy do realizacji niniejszego zamówienia kierownika budowy w specjalności inżynieryjnej drogowej (podać imię i nazwisko) ___________________________, który w okresie ostatnich 8 lat przed upływem terminu składania ofert pełnił funkcję kierownika budowy lub kierownika robót drogowych lub inspektora nadzoru na zadaniach polegających na budowie, przebudowie lub rozbudowie dróg klasy technicznej min. G przy min. dwóch zadaniach o wartości nie mniejszej niż 6 000 000,00 zł brutto każde zadanie, przez okres min.: (* proszę zaznaczyć właściwe) 1min. 24 miesięcy, 1min. 36 miesięcy, 1min.48 miesięcy, t.j. przy nw. zadaniach: zadanie 1: _______________________________ zadanie 2: _______________________________ (podać dane dot. zadania, m.in. nazwę i wartość zadania, pełnioną funkcję na zadaniu oraz okres pełnienia funkcji na zadaniu). Z kolei, w Wykazie osób (Formularz 3.3), wykonawca zobowiązany był do wskazania w tabeli imienia i nazwiska osoby przewidzianej na dane stanowisko, posiadanych uprawnień, opisu przebiegu doświadczenia kierownika budowy/robót oraz podstawy dysponowania. W Formularzu oferty, DROG-BUD sp. z o.o. w pkt 5 oświadczył, że skieruje do realizacji zamówienia kierownika budowy w specjalności inżynieryjnej drogowej A.M., który w okresie ostatnich 8 lat przed upływem terminu składania ofert pełnił funkcję kierownika budowy, kierownika robót lub inspektora nadzoru robót drogowych na zadaniach polegających na budowie, przebudowie lub rozbudowie dróg przy min. dwóch zadaniach o wartości nie mniejszej niż 20 000 000,00 zł brutto każde zadanie, łącznie przez okres min.: min. 48 miesięcy, t.j. przy nw. zadaniach: zadanie 1: Nazwa zadania: Rozbudowa drogi wojewódzkiej Nr 484 Bełchatów - Kamieńsk Odcinek Łękawa – Kamieńsk Wartość zadania: 36 525 985,59 zł brutto. Pełniona funkcja – Kierownik budowy. Okres pełnienia funkcji kierownika budowy: 12.2017 – 12.2018 zadanie 2: Nazwa zadania: Rozbudowa ul. Głównej w Kleszczowie wraz z infrastrukturą drogową Wartość zadania: 68 393 070,87 zł brutto. Pełniona funkcja – Kierownik budowy. Okres pełnienia funkcji kierownika budowy: 01.2018 – 02.2020 zadanie 3: Nazwa zadania: Budowa MOP-ów i OUA w ramach realizacji Autostrady A1 węzeł Rząsawa – węzeł Blachownia Wartość zadania: 38 710 700,82 zł brutto. Pełniona funkcja – Kierownik robót drogowych. Okres pełnienia funkcji kierownika budowy: 01.2020 – 06.2022. Dnia 13 grudnia 2024 r. Zamawiający, w trybie art. 126 ust. 1 PZP wezwał Odwołującego do złożenia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. W odpowiedzi, pismem z dnia 23 grudnia 2024 r. Odwołujący złożył podmiotowe środki dowodowe oraz dodatkowo wskazał, że powołany w punkcie 5 oferty wykonawcy kierownik budowy w branży drogowej A.M. posiada wymagane przez Zamawiającego w pkt 22.4 SW Z doświadczenie (w postaci kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej drogowej w zakresie odpowiadającym przedmiotowi zamówienia w okresie ostatnich 8 lat przed upływem terminu składania ofert przez okres łącznie minimum 48 miesięcy), albowiem na wskazanych w ofercie trzech budowach pełnił funkcję kierownika budowy lub kierownika robót drogowych przez okres łącznie 48 miesięcy i 18 dni (licząc od dnia przejęcia placu budowy do dnia odbioru końcowego). W szczególności: 1) na zadaniu 1 „Rozbudowa drogi wojewódzkiej Nr 484 Bełchatów - Kamieńsk Odcinek Łękawa – Kamieńsk” pełnił funkcję kierownika budowy w okresie od 21.09.2017 do 12.12.2018 2) na zadaniu 2 „Rozbudowa ul. Głównej w Kleszczowie wraz z infrastrukturą drogową” pełnił funkcja kierownika budowy w okresie od 13.12.2018 do 05.03.2020 3) na zadaniu 3 „Budowa MOP-ów i OUA w ramach realizacji Autostrady A1 węzeł Rząsawa – węzeł Blachownia” pełnił funkcję kierownika robót drogowych w okresie od 29.12.2020 do 15.07.2022. Złożył również Wykaz osób (Formularz 3.3), w którym wskazał A.M., jako osobę przewidzianą na stanowisko Kierownik budowy w specjalności inżynieryjnej drogowej, zaś podając doświadczenie tej osoby, wskazał: 1. Zadanie pn.: Rozbudowa drogi wojewódzkiej Nr 484 Bełchatów Kamieńsk Odcinek Łękawa – Kamieńsk Pełniona funkcja na ww. zadaniu: kierownik budowy, Okres pełnienia ww. funkcji na zadaniu: 21.09.2017 – 12.12.2018, 2. Zadanie pn.: Rozbudowa ul. Głównej w Kleszczowie wraz z infrastrukturą drogową, Okres pełnienia ww. funkcji na zadaniu: 25.10.2017 – 05.03.2020, 3. Zadanie pn.: Budowa MOP-ów i OUA w ramach realizacji Autostrady A1 węzeł Rząsawa – węzeł Blachownia Pełniona funkcja na ww. zadaniu: kierownik robót drogowych, Okres pełnienia ww. funkcji na zadaniu: 29.12.2020 – 15.07.2022. Dnia 23 grudnia 2024 r. wykonawca DROG-BUD sp. z o.o. skierował do Zamawiającego pismo pt. Sprostowanie omyłki, w którym wskazał, że w uzupełnieniu odpowiedzi z dnia 23 grudnia 2024 r., prostuje błędną informację zawartą w ostatniej części tego pisma, dotyczącą posiadania przez A.M. wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia zawodowego poprzez wskazanie w owym piśmie terminu „od dnia przejęcia placu budowy”, podczas gdy wykonawcy w rzeczywistości chodziło o dzień zawarcia umowy ze wskazanymi w tym piśmie Zamawiającym. Do pisma dołączył dowody potwierdzające uprawnienia budowlane m.in. A.M.. Dnia 7 stycznia 2025 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnienia treści złożonej oferty, w trybie art. 223 ust. 1 PZP, w związku z wątpliwościami dotyczącymi rzetelności informacji zamieszczonych w Formularzu Oferty w pkt 5 dotyczących doświadczenia osoby przewidzianej na stanowisko kierownika budowy, a więc stanowiących podstawę do dokonania oceny oferty w zakresie kryterium oceny ofert: „doświadczenie kierownika budowy (B)”, wskazując, że Odwołujący w pkt 5 Formularza oferty oraz w Wykazie osób (Formularz 3.3.) wskazał na odmienne daty pełnienia funkcji przez A.M.. Wyraził stanowisko, że aby skutecznie twierdzić, że dana osoba przy wykonywaniu danych robót pełniła samodzielną funkcję techniczną, koniecznym jest formalne przyjęcie przez nią obowiązków związanych z tą funkcją poprzez złożenie podpisu w dzienniku budowy. Co do powołanego doświadczenia w ramach Zadania 3 to Zamawiający wskazał, iż ogłoszenie o udzieleniu zamówienia ukazało się w dniu 31.12.2020 r. W sekcji V.2.1) tego ogłoszenia widnieje data zawarcia umowy: 29/12/2020, a więc niemal 12 miesięcy po terminie wskazanym przez DROG-BUD w pkt.5 Formularza Oferty, jako data rozpoczęcia pełnienia funkcji kierownika budowy w ramach tego zamówienia. W związku z powyższym, Zamawiający zwrócił się o przedłożenie wyjaśnień w zakresie zidentyfikowanych ww. wątpliwości i rozbieżności popartych dokumentami potwierdzającymi rzeczywiste pełnienie funkcji kierownika budowy/robót drogowych przez pana A.M. przy Zadaniach wymienionych w pkt.5 Formularza Oferty. Pismem z dnia 13 stycznia 2025 r. wykonawca DROG-BUD sp. z o.o. wyjaśnił, że Pan A.M. posiada wymagane przez Zamawiającego w pkt. 22.4 SW Z doświadczenie, które zdobył na wskazanych w ofercie trzech budowach, na których pełnił funkcję kierownika budowy lub kierownika robót drogowych przez okres przekraczający łącznie 48 miesięcy. Wskazał, że ww. osoba pełniła obowiązki kierownika budowy lub kierownika robót drogowych na wskazanych w ofercie zadaniach w następujących okresach: Zadanie nr 1 (Rozbudowa drogi wojewódzkiej Nr 484 Bełchatów - Kamieńsk Odcinek Łękawa – Kamieńsk): 8.10.2017 – 24.10.2017– 16 dni, Zadanie nr 2 (Rozbudowa ul. Głównej w Kleszczowie wraz z infrastrukturą drogową): 25.10.2017 – 05.03.2020 – 862 dni, Zadanie nr 3 (Budowa MOP-ów i OUA w ramach realizacji Autostrady A1 węzeł Rząsawa – węzeł Blachownia): 29.12.2020 – 11.08.2022 – 590dni. Zatem Wykonawca wskazuje, że już czas pracy na Zadaniu nr 2 i nr 3 wypełnia wymagany okres doświadczenia kierownika budowy, gdyż: Zadanie nr 2+ Zadanie nr 3 = 862 dni + 590 dni = 1452 dni. 1452 dni / 30 dni = 48 miesięcy i 12 dni. „Wykonawca potwierdza, iż w okresach wskazanych w piśmie Zamawiającego z 7 stycznia b.r.Pan A.M. wykonywał obowiązki kierownika budowy na zadaniach nr 1 (Rozbudowa drogi wojewódzkiej Nr 484 Bełchatów - Kamieńsk Odcinek Łękawa – Kamieńsk) oraz nr 2 (Rozbudowa ul. Głównej w Kleszczowie wraz z infrastrukturą drogową). Ponadto – zdaniem Wykonawcy – na zadaniu nr 1 A.M. pełnił funkcję kierownika budowy od dnia 8.10.2017,na podstawie wniosku Wykonawcy do Zamawiającego z dnia 05.10.2017 o zmianę na stanowisku kierownika budowy (Załącznik nr 1). Zgodnie bowiem z § 15 umowy nr 128/2017 zawartej przez Wykonawcę z ZDW w Łodzi o zmianie na stanowisku kierownika budowy Wykonawca miał obowiązek powiadomić na piśmie Zamawiającego na 3 dni przed dokonaniem tej zmiany. Taki zapis oznacza, że po upływie tych 3 dni nowy kierownik budowy przejął faktycznie obowiązki na budowie od swojego poprzednika.” Odnosząc się do doświadczenia zdobytego w ramach Zadania 3, Odwołujący wyjaśnił, że do weryfikacji Zamawiający przyjął nieprawidłowy dokument pn.:„Ogłoszenie o udzieleniu zamówienia” a powinien przyjąć dokument pn.: „Ogłoszenie o zamówieniu z dnia 29.05.2020”. Ponadto, wyjaśnił, że omyłkowo w ofercie przyjął nieprawidłową datę rozpoczęcia realizacji zadania nr 3. „W rzeczywistości budowa ta była prowadzona od 29 grudnia 2020 r. a zakończyła się odbiorem ostatecznym dopiero w dniu 10 sierpnia 2022 r. oraz wydaniem świadectwa przejęcia w dniu 11 sierpnia 2022 r.(Załącznik nr 7)Na stronie 2 tego świadectwa zostało wyraźnie napisane, że, cyt.: „Z dniem 11.08.2022 ustaje odpowiedzialność Wykonawcy za opiekę nad przejętą częścią Robót z uwzględnieniem wyłączeń określonych w załączniku nr 2 do niniejszego Świadectwa Przejęcia i przechodzi na Zamawiającego.” A zatem do 11.08.2022 odpowiedzialność ta spoczywała po stronie Wykonawcy.” Powołał się na brzmienie Subklauzuli 11.9. „Nawet gdyby Zamawiający nie zgodził się z tą argumentacją, to Pan A.M. sprawował obowiązki kierownika robót drogowych na Zadaniu nr 3 od 29 grudnia 2020 r. do 11.08.2022 r., co potwierdza Poświadczenie Zamawiającego GDDKiA O. Katowice z dnia 7.03.2023r na Zadanie nr 3 wraz z uzupełnieniem tego poświadczenia z 10.01.2025 r. (Załączniki nr 4 i nr 5), protokół odbioru ostatecznego Zadania nr 3 (Załącznik nr 6), Świadectwo przejęcia na Zadanie Nr 3 ( załącznik nr 7), Schemat organizacyjny Wykonawcy dla Zadania nr 3 (załącznik nr 12) oraz Świadectwo Wykonania Dla Robót Stałych z 24.06.2024 r. na Zadanie nr 3 ( załącznik nr 3).” Do pisma dołączył dowody potwierdzające zajęte wyżej stanowisko, w tym protokoły odbioru, treść Subklauzuli 11.9, ogłoszenia o zamówieniu. Dodatkowo, dnia 18 lutego 2025 r. Odwołujący skierował do Zamawiającego pismo pt. Stanowisko wykonawcy, w którym w załączeniu przedłożył zaświadczenie z Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad z 14 lutego 2025 r., protokół odbioru technicznego robót z 31 października 2022 r. oraz protokół odbioru technicznego robót z 31 września 2022 r. Wyjaśnił, że w ramach Zadania 3 – doświadczenie w zakresie pełnienia funkcji kierownika robót drogowych A.M. zdobywał w okresie od dnia 12 stycznia 2021 r. do dnia 31 października 2022 r. Okoliczność tę potwierdza załączone do niniejszego pisma zaświadczenie wystawione przez Zamawiającego tej inwestycji, Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad. Dodał, że pan A.M. uczestniczył w ramach pełnienia przez niego funkcji kierownika robót w usuwaniu usterek zgodnie z zapisami umowy, co potwierdzają protokoły odbioru robót technicznych z 30 września 2022 r. oraz z dnia 31 października 2022 r. na których pan A.M. złożył podpis jako kierownik robót. Dnia 7 marca 2025 r. Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty Przedsiębiorstwo Robót DrogowoMostowych sp. z o.o. Dodał również, że wykonawca DROG-BUD Sp. z o.o. z Lubojenki zaoferował najniższą cenę, zadeklarował udzielenie maksymalnego okresu rękojmi oraz doświadczenie kierownika budowy wynoszące min. 48 miesięcy, w związku z czym na podstawie tak przekazanych w ofercie informacji, jego oferta została najwyżej oceniona a wykonawca został wezwany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, niemniej Zamawiający przy badaniu informacji, dotyczących kryterium „doświadczenie kierownika budowy”, zawartych w pkt 5 Formularza oferty oraz w podmiotowych środkach dowodowych – wykazie osób, dostrzegł rozbieżności w datach pełnienia funkcji kierownika budowy/robót na trzech przedstawionych zadaniach. Zamawiający podjął kroki w celu ustalenia prawidłowych terminów pełnienia funkcji kierownika budowy przez osobę przewidzianą w Formularzu oferty. Zamawiający szczegółowo przeanalizował otrzymane informacje i ustalił, iż kierownik budowy wskazany w ramach kryterium „doświadczenie kierownika budowy” przez wykonawcę nie posiada zadeklarowanego w ramach tego kryterium doświadczenia zawodowego. Zamawiający przyjmując, że okres pełnienia funkcji kierownika liczymy od złożenia oświadczenia o przejęciu obowiązków kierownika budowy/robót złożonego w Dzienniku budowy do dnia odbioru ostatecznego robót/zakończenia pełnienia funkcji kierownika budowy/robót otrzymał następujący rezultat: W związku z powyższym poinformował, że zgodnie z opisanymi w pkt 22 SW Z kryteriami oceny ofert oraz zasadami ich punktowania, Zamawiający w kryterium (pkt 22.4 SW Z) „doświadczenie kierownika budowy” przyznaje wykonawcy DROG-BUD Sp. z o.o. 10 punktów. Podkreślił, że nie może budzić wątpliwości, że nie można sumować doświadczenia kierownika robót nabytego na dwóch budowach w tym samym czasie, co znajduje potwierdzenie w doktrynie i orzecznictwie. Powołał się na wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 30 listopada 2017 r., sygn. V SA/Wa 3208/16 oraz na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 października 2021 r., sygn. akt KIO 2444/21, a także wyrok z 31 marca 2022 r., sygn. KIO 704/22. Wskazał, że w oparciu o zasady logiki oczywistym jest, że jeśli dana osoba była w jednym miesiącu kierownikiem budowy na dwóch różnych inwestycjach, to nie nabywa przez to dwumiesięcznego doświadczenia, lecz doświadczenie miesięczne na dwóch zadaniach. Powołał się również na interpretację Głównego Urzędu Nadzoru Budowlanego, dotyczącej terminu objęcia obowiązków przez kierownika budowy i kierownika robót, zgodnie z którą: „Kierownik budowy obejmuje swoje obowiązki przed rozpoczęciem robót budowlanych. W pierwszej kolejności inwestor w dzienniku budowy wpisuje osobę, której powierza obowiązki kierownika budowy. Osoba ta potwierdza wpisem przyjęcie powierzonej funkcji. Natomiast kierownik robót może zostać wyznaczony już w trakcie trwania robót budowlanych, ale przed rozpoczęciem tych robót, za które ma on odpowiadać (…) Podjęcie obowiązków kierownika budowy i kierownika robót następuje z chwilą złożenia oświadczenia (podpis i data) o przyjęciu obowiązków kierownika budowy i kierownika robót nad danymi robotami budowlanymi”. Podał, że wykonawca DROG-BUD Sp. z o.o.podał w Formularzu Oferty w odniesieniu do doświadczenia osoby przewidzianej na stanowisko kierownika budowy dane niezgodne ze stanem faktycznym, lecz zweryfikowana przez Zamawiającego ocena oferty eliminuje uznanie oferty tego wykonawcy za najkorzystniejszą, toteż podanie informacji niezgodnej z rzeczywistością nie wywoła negatywnych skutków w sferze interesów, czy to samego zamawiającego czy innych wykonawców. Izba zaliczyła w poczet akt postępowania: 1)dokumentację przekazaną przez Zamawiającego w postaci elektronicznej, która wpłynęła do akt sprawy w dniu 24 marca 2025 r., w szczególności: -Ogłoszenie o zamówieniu, -SWZ wraz z załącznikami, -oferty, -informacja z dnia 25 listopada 2024 r. z otwarcia ofert, -pismo z 13 grudnia 2024 r. wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych wraz z odpowiedzią DROGBUD Sp. z o.o. i Wykazem osób (Formularz 3.3.), -pismo z 23 grudnia 2024 r. pt. Sprostowanie omyłki, -wezwanie do wyjaśnień treści oferty i odpowiedź z dnia 13 stycznia 2025 r., -pismo z 18 lutego 2025 r. pt. Stanowisko wykonawcy DROG-BUD Sp. z o.o., -informacja z dnia 7 marca 2025 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty, 2)dowody załączone do odwołania, na fakty powołane przez stronę: -kopia dziennika budowy dot. inwestycji Budowa MOP-ów i OUA w ramach realizacji Autostrady A1 węzeł Rząsawa – węzeł Blachownia, -subklauzula 11.9 Warunków Kontraktu, -świadectwo Wykonania dla Robót Stałych z 24 czerwca 2024 r., -wnioski Odwołującego z 5 października 2017 r. i 25 października 2017 r. -pisma Zarządu Dróg Wojewódzkich w Łodzi z 7 listopada 2017 r. -protokół z narady organizacyjnej z 15 września 2017 r. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba zważyła, co następuje. Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że czynność oceny ofert złożonych tak przez Odwołującego, jak też przez Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych sp. z o.o. nie jest obarczona wadami wskazanymi w odwołaniu. Zamawiający nie naruszył przepisów stanowiących zarzuty odwołania. W szczególności, Izba uznała, że Zamawiający prawidłowo zadecydował o braku podstaw do przyznania Odwołującemu 20 pkt w kryterium „doświadczenie kierownika budowy (B)”, wobec braku możliwości uznania, wskutek dokonywanych przez Odwołującego co najmniej trzykrotnych zmian oferty, że osoba wyznaczona przez tego wykonawcę na stanowisko kierownika budowy A.M., w okresie ostatnich 8 lat przed upływem terminu składania ofert, pełniła funkcję kierownika budowy, kierownika robót lub inspektora nadzoru robót drogowych na zadaniach polegających na budowie, przebudowie lub rozbudowie dróg przy min. dwóch zadaniach o wartości nie mniejszej niż 20 000 000,00 zł brutto każde zadanie – przez okres min. 48 miesięcy. W efekcie, Zamawiający prawidłowo wybrał jako najkorzystniejszą ofertę Przystępującego. Odnosząc się szczegółowo do zarzutów odwołania, należy wskazać, co następuje. W odniesieniu do zarzutu b. odwołania, Izba uznała, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, SW Z zawiera jasne, precyzyjne postanowienia w zakresie dotyczącym warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do wykazania się dysponowaniem osoby nadającej się na stanowisko kierownika budowy w specjalności inżynieryjnej drogowej, jak też w zakresie powiązanego z nim opisu kryterium „doświadczenie kierownika budowy (B)”, w tym również w zakresie wszystkich aspektów podlegających ocenie, a przede wszystkim w zakresie zdefiniowania sposobu określania początku okresu pełnienia funkcji kierownika i jego końca. Odwołujący zdaje się przeoczył, że zgodnie z pkt 18.4.2. SW Z, określenia pełnionych funkcji należy rozumieć tak, jak w ustawie Prawo budowlane. Wobec powyższego, w zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy należy odwoływać się do przepisów ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane. Zgodnie z art. 47u pkt 1 tej ustawy, w wersji obowiązującej na dzień upływu terminu składania ofert (tekst jedn. Dz.U. z 2025 r., poz. 418 ze zm.), minister właściwy do spraw budownictwa, planowania i zagospodarowania przestrzennego oraz mieszkalnictwa określi, w drodze rozporządzenia szczegółowy sposób wydawania i prowadzenia dziennika budowy w postaci papierowej i elektronicznej, w tym dokonywania wpisów. Zgodnie zaś z § 10 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 22 grudnia 2022 r. w sprawie dziennika budowy oraz systemu elektroniczny dziennik budowy (Dz.U. z 2023 r., poz. 45), wydanego w oparciu o ww. upoważnienie ustawowe, przed rozpoczęciem robót budowlanych inwestor dokonuje w dzienniku budowy, na początku części przeznaczonej do dokonywania wpisów, wpisu dotyczącego osób, którym powierza się funkcje kierownika budowy. Natomiast, w świetle § 10 ust. 3 ww. rozporządzenia, osoba, której powierza się ww. funkcję, potwierdza wpisem przyjęcie powierzonej funkcji i wskazuje numer posiadanych uprawnień budowlanych. Obecnie, nie obowiązuje już bowiem przepis art. 45 ust. 7 ustawy Prawo budowlane, w niemal analogicznym brzmieniu, do którego odwoływała się Krajowa Izba Odwoławcza w orzeczeniach powołanych przez Zamawiającego. Niemniej jednak, na gruncie niniejszej sprawy – pomimo zmiany stanu prawnego – nie można odmówić tym orzeczeniom aktualności. Zwłaszcza, że Odwołujący powołał się na doświadczenie A.M. wynikające z pełnienia funkcji kierownika budowy w latach 2017-2022, zaś ww. regulacja art. 45 ust. 7 ustawy Prawo budowlane obowiązywała do dnia 27 stycznia 2023 r. Izba w niniejszym składzie podziela stanowisko, iż – w razie braku odmiennej definicji wynikającej ze specyfikacji warunków zamówienia danego zamówienia – z przepisów ustawy Prawo budowlane wynika, że pełnienie funkcji przez kierownika budowy rozpoczyna się z momentem potwierdzenia przez osobę, której powierzono tę funkcję, wpisem w dzienniku budowy przyjęcia tej funkcji. Istotne w tym zakresie jest bowiem ustalenie, że z tym momentem kierownik budowy staje się uczestnikiem procesu budowlanego, w rozumieniu ustawy (art. 17 ustawy Prawo budowlane), przyjmuje na siebie obowiązki kierownika budowy, o których mowa w art. 22 tej ustawy oraz odpowiedzialność za ich należyte wykonywanie. Z kolei, odnośnie zakończenia okresu pełnienia funkcji `na potrzeby ww. kryterium oceny ofert ustalonego w niniejszym postępowaniu, należy brać pod uwagę albo dzień rezygnacji z pełnienia funkcji kierownika albo stosowny wpis w dzienniku budowy o zakończeniu lub przejęciu pełnienia funkcji dotychczasowego kierownika, ewentualnie dzień zakończenia budowy (protokolarny odbiór robót). Zgodnie z art. 47l ust. 1 ustawy Prawo budowlane w obecnie obowiązującym brzmieniu, w przypadku zakończenia robót budowlanych kierownik budowy zamyka wpisem dziennik budowy. Przy czym, w ocenie Izby, skoro jednym z obowiązków kierownika budowy, wskazanych w art. 22 pkt 9 ustawy Prawo budowlane, jest zapewnienie usunięcia stwierdzonych wad – czas wykonywania tych obowiązków, należy uwzględnić przy ustalaniu doświadczenia kierownika budowy, niewątpliwie bowiem są to obowiązki ciążące na kierowniku budowy, za których wykonanie ponosi on odpowiedzialność. Jednocześnie, niewłaściwe i nielogiczne byłoby wliczanie do okresu doświadczenia całego czasu od momentu odebrania robót i zakończenia budowy do momentu usuwania ewentualnie stwierdzonych wad, skoro wówczas kierownik budowy nie wykonywał żadnych obowiązków, o których mowa w art. 22 ustawy Prawo budowlane. Biorąc powyższe pod uwagę, nie ma wątpliwości, iż w świetle SW Z obowiązuje wszystkich wykonawców, jak też Zamawiającego jeden sposób liczenia okresu doświadczenia kierownika budowy – taki, na jaki wskazał Zamawiający w niniejszej sprawie. Zdaniem Izby, SW Z zawiera również precyzyjne ustalenia w odniesieniu do możliwości powołania się na doświadczenie zdobywane równolegle w czasie. W pkt 18.4.2 SW Z wskazano bowiem, że doświadczenie zdobyte przez wykonawcę na kilku równoległych budowach nie będzie sumowane, a nadto, że niedopuszczalne jest dublowanie okresów doświadczenia, tj. podwójne wliczanie do okresu wymaganego doświadczenia okresu pełnienia funkcji kierownika budowy w ramach inwestycji realizowanych w tym samym czasie. Postanowienia te są jasne. Niemniej jednak, sposób interpretacji ww. postanowień SW Z miałby wpływ na wynik postępowania tylko wówczas, gdyby Odwołujący nie dokonał kilkukrotnych zmian oświadczeń w zakresie okresu pełnienia funkcji przez A.M.. W pkt 5 Formularza oferty, Odwołujący powołał się na doświadczenie A.M., w zakresie trzech zadań, z podaniem ich przedmiotu, wartości, pełnionej funkcji i podanych z dokładnością do danego miesiąca dat rozpoczęcia i zakończenia okresu pełnienia funkcji kierownika budowy. Zaznaczyć należy, że zgodnie z pkt 22.4 SW Z, przedmiotowe kryterium oceny ofert „doświadczenie kierownika” miało być rozpatrywane wyłącznie na podstawie pkt 5 Formularza Oferty, przy czym warto zaznaczyć, że Zamawiający nie żądał w treści SW Z złożenia przez wykonawców żadnych dokumentów wykazujących tak wskazane doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika robót na potrzeby kryterium oceny ofert. Podkreślić należy, że w toku postępowania o udzielenie zamówienia, Zamawiający stwierdził, że podane w ofercie przez wykonawcę DROG-BUD Sp. z o.o. daty dotyczące okresu pełnieni funkcji przez A.M. są wątpliwe. Po pierwsze, Zamawiający sam ustalił, iż w zakresie zadania nr 3, w dacie „01.2020” postępowanie o udzielenie zamówienia, w ramach którego wykonywana miała być funkcja kierownika budowy nie zostało jeszcze nawet wszczęte. Po drugie, Zamawiający nabrał wątpliwości co do wiarygodności informacji wskazanych w pkt 5 oferty Odwołującego wskutek porównania wskazanych tam dat z datami wskazanymi następnie w złożonym przez Odwołującego Wykazie osób (Formularz 3.3). W związku z ww. wątpliwościami, Zamawiający prawidłowo wezwał Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty w trybie art. 223 ust. 1 PZP. W odpowiedzi, Odwołujący ponownie zmienił swoje wcześniejsze oświadczenia i wskazał na inne daty, w których A.M. pełnił funkcję kierownika budowy. Należy podkreślić, że wskazane w pkt 5 Formularza oferty Odwołującego daty nie podlegały zmianom ani poprawianiu, chyba że w ramach sprostowania oczywistej omyłki, ale za taką nie sposób uznać modyfikacji dat wprowadzanych kolejnymi pismami przez Odwołującego. Odwołujący ani w toku postępowania o udzielenie zamówienia, ani w toku postępowania odwoławczego nie wykazał, że doszło do popełnienia omyłki. Z oczywistą omyłką pisarską mamy do czynienia, gdy wyraźnie widać, że omyłka ta jest prosta do poprawienia, tj. w sposób oczywisty i jednoznaczny, innymi słowy sposób jej poprawienia jest tylko jeden i nie budzi wątpliwości, zaś zamawiający nie musi dopytywać wykonawcy o sposób, w jaki powinien poprawić omyłkę, lecz jest w stanie samodzielnie tego dokonać i poinformować wykonawcę o poprawieniu omyłki w ofercie (art. 223 ust. 2 pkt 1 PZP). Podobnie w przypadku innych omyłek polegających na niezgodności treści oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty (art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP). W niniejszej sprawie, Zamawiający nie był w stanie samodzielnie „poprawić” dat, w jakich A.M. nabywał doświadczenie kierownika budowy, bowiem nie miał o tym wiedzy. To zadaniem wykonawcy było wskazanie poprawnych dat w Formularzu oferty, ew. wskazanie na omyłkę, jeżeli faktycznie doszłoby do jej popełnienia. Tym samym, wykluczone jest uznanie, że w niniejszej sprawie, na którymkolwiek etapie postępowania doszło do popełnienia przez Odwołującego omyłki w zakresie wskazania dat, w jakich A.M. nabywał doświadczenie kierownika budowy oceniane w ramach kryterium „doświadczenie kierownika budowy (B)” oraz skutecznego jej poprawienia. Wykluczenie możliwości uznania, że Odwołujący popełnił w Formularzu oferty omyłki prowadzi do uznania, że Odwołujący kolejnymi pismami próbował dokonać w treści oferty niedopuszczalnych, w świetle art. 223 ust. 1 PZP zmian. Nie można zgodzić się z argumentacją Odwołującego, iż wobec treści pkt 22.4 SW Z: „W następstwie czynności złożenia wyjaśnień Wykonawca nie może uzupełniać pkt 5 Formularza Oferty o dodatkowe zadania nieujęte w Formularzu lub dokonywać ich zmiany” – Zamawiający zakazał jedynie uzupełniania Formularza o kolejne zadania i dokonywania zmian w zakresie wskazanych zadań poprzez wskazanie innych zadań, lecz nie zakazał dokonywania korekt i uzupełnień w zakresie wskazanych tam zadań. Rację ma Przystępujący podkreślając, że ww. postanowienie należy interpretować przez pryzmat art. 223 ust. 1 PZP i wyżej wskazanego ustawowego zakazu dokonywania zmian w treści ofert w toku badania i oceny ofert. Należy zaznaczyć, że co do zasady informacje podawane przez wykonawców na potrzeby oceny oferty w ramach kryteriów oceny ofert stanowią treść oferty, skoro odnoszą się do przedmiotu przyszłego zobowiązania wykonawcy lub dookreślają sposób jego wykonania (zob. wyrok z 4 czerwca 2013 r., sygn. KIO 1207/13). Informacje podane przez Odwołującego na potrzeby oceny oferty w ramach kryterium „doświadczenie kierownika (B)” obejmują wskazanie doświadczenia osoby wyznaczonej na stanowisko kierownika budowy w ramach realizacji przedmiotowego zamówienia. Tym samym, informacje te nie odnoszą się ani do samego wykonawcy, w tym dokumenty je obejmujące nie stanowią podmiotowych środków dowodowych, ani nie potwierdzają spełniania przez oferowane roboty budowlane wymagań określonych przez Zamawiającego, skoro Zamawiający takich nie określił, a tym samym dokumenty je obejmujące nie stanowią przedmiotowych środków dowodowych. Konieczne jest również dostrzeżenie, że jak zaznaczył Zamawiający w treści pkt 22.4 SW Z, zważywszy, że Formularz Oferty w zakresie kryterium „Doświadczenie kierownika budowy” stanowić będzie integralną część umowy zawieranej z wyłonionym w drodze postępowania wykonawcą, wobec tego wykonawca będzie związany proponowanymi rozwiązaniami i odpowiedzialny wobec Zamawiającego za realizację zamówienia zgodnie z zaoferowanym zobowiązaniem. Co więcej, informacje wskazane przez wykonawcę w pkt 5 Formularza oferty mają istotne znaczenie w zakresie podjęcia przez Zamawiającego decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej, skoro stanowią element oceny ofert i mogły spowodować przyznanie ofercie od 0 do 20 pkt. Ich modyfikacja przez wykonawcę w toku postępowania o udzielenie zamówienia, po upływie terminu składania ofert, może mieć wpływ na ustalenie pozycji wykonawcy w rankingu ofert. Biorąc pod uwagę, iż zgodnie z art. 74 ust. 2 pkt 1 PZP, oferty podlegają udostępnieniu innym wykonawcom niezwłocznie po otwarciu ofert, wykonawca znając informacje podane przez innych wykonawców w pkt 5 Formularza oferty, mógłby modyfikować podane przez siebie informacje, wpływając na ranking ofert. Stąd, takie działania zostały zakazane wprost przez ustawę PZP. Niewątpliwie, przyzwolenie przez zamawiającego na takie działanie stanowiłoby naruszenie podstawowych zasad postępowania, w tym zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji oraz zasady przejrzystości (art. 16 pkt 1 i 2 PZP). Doprowadziłoby to do udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami PZP (art. 17 ust. 2 PZP). W efekcie, należy podkreślić, że kilkukrotna zmiana przez wykonawcę podanych informacji niezbędnych do oceny oferty w ramach kryteriów oceny ofert, co równoznaczne jest z kilkukrotną zmianą oferty, po upływie terminu składania ofert – jest niedopuszczalna. Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, że – wbrew argumentom odwołania – Zamawiający nie miał podstaw do przyznania ofercie Odwołującego 20 pkt, skoro nie można uznać, by Odwołujący spełnił kryterium „doświadczenie kierownika (B)” poprzez wskazanie 1 osoby posiadającej uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej drogowej w zakresie odpowiadającym przedmiotowi zamówienia, która w okresie ostatnich 8 lat przed upływem terminu składania ofert pełniła funkcję kierownika budowy, kierownika robót lub inspektora nadzoru robót drogowych na zadania polegających na budowie, przebudowie lub rozbudowie dróg przy min. dwóch zadaniach o wartości nie mniejszej niż 20 000 000,00 zł brutto każde zadanie, przez okres min. 48 miesięcy. W ocenie Izby, trzykrotna zmiana w zakresie informacji istotnych dla oceny ww. kryterium oceny ofert, w przypadku przedmiotowej sprawy, podważa wiarygodność informacji podanych w Formularzu oferty w zakresie uznania, że Odwołujący wykazał fakt kierowania robotami budowlanymi przez A.M. przez okres minimum 48 miesięcy. Nie sposób również uznać zasadności zarzutu a. odwołania dotyczącego naruszenia art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 i art. 17 ust. 2 PZP poprzez wadliwą ocenę czynności oferty złożonej przez Przystępującego i przyznanie jej największej ilości pkt, a w konsekwencji dokonanie wyboru oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, by Zamawiający przyznał Przystępującemu za dużą liczbę pkt, a tym samym by nienależycie ocenił ofertę tego wykonawcy. Odwołujący skoncentrował się na zakwestionowaniu oceny własnej oferty i jak można domniemywać, w ten sposób w konsekwencji kwestionował ocenę oferty Przystępującego. Skoro zatem, zarzut b odwołania Izba uznała za bezzasadny, to również zarzut a. nie może zostać uwzględniony, skoro nie było podstaw do uznania oferty Odwołującego za najkorzystniejszą, zaś jak już wskazano – Odwołujący nie wykazał, że Zamawiający dokonał wadliwej czynności oceny oferty złożonej przez Przystępującego. Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt 1 PZP, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie 557 PZP oraz w oparciu o przepisy 1 i pkt 2 lit. b) w zw. z 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobieraniu wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437 ze zm.). Zgodnie z tą regulacją, w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. Izba zasądza uzasadnione koszty postępowania od odwołującego na rzecz uczestnika postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw, który przystąpił po stronie zamawiającego, jeżeli uczestnik ten wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości. Przewodnicząca: ………….. …

…Sygn. akt KIO 4345/24 WYROK Warszawa, dnia 17 grudnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Rakowska Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 grudnia 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 listopada 2024 r. przez wykonawcę VICARO Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, ul. Adama Mickiewicza 29, 40-085 Katowice w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasto Szczecin – Zarząd Dróg i Transportu Miejskiego w Szczecinie, ul. Klonowica 5, 71-241 Szczecin orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę VICARO Sp. z o.o. ​ z siedzibą w Katowicach, ul. Adama Mickiewicza 29, 40-085 Katowice i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę VICARO Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, ul. Adama Mickiewicza 29, 40-085 Katowice tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę ​ 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Gminę Miasto Szczecin – Zarząd Dróg i Transportu Miejskiego ​ w Szczecinie, ul. Klonowica 5, 71-241 Szczecintytułem wynagrodzenia pełnomocnika i kwotę 313 zł 97 gr (słownie: trzysta trzynaście złotych dziewięćdziesiąt siedem groszy) poniesioną przez Gminę Miasto Szczecin – Zarząd Dróg i Transportu Miejskiego w Szczecinie, ul. Klonowica 5, ​ 71-241 Szczecin tytułem dojazdu na posiedzenie i rozprawę. 2.2.zasądza od wykonawcy VICARO Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, ul. Adama Mickiewicza 29, 40-085 Katowice na rzecz Gminy Miasta Szczecin – Zarząd Dróg i Transportu Miejskiego w Szczecinie, ul. Klonowica 5, ​ 71-241 Szczecin kwotę 3 913 zł 97 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset trzynaście złotych dziewięćdziesiąt siedem groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na posiedzenie i rozprawę Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………..…….……. Sygn. akt KIO 4345/24 Uzasadnienie Gmina Miasto Szczecin, zwana dalej „zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Likwidacja zdarzeń szczególnych na terenie miasta Szczecin”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 27 września 2024 r. pod nr 2024/BZP 00520736/01. W dniu 19 listopada 2024 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca VICARO Sp. z o. o., z siedzibą w Katowicach, zwany dalej „odwołującym”, wniósł odwołanie wobec następujących czynności podjętych przez zamawiającego: 1)zaniechania wezwania na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia CAMARO sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie(Lider Konsorcjum) i P.G. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą PHU P.G. z siedzibą w Szczecinie (Członek Konsorcjum), zwanych dalej „konsorcjum CAMARO”, do złożenia wyjaśnień lub poprawienia błędów w zakresie złożonych środków podmiotowych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, tj. wykazania się należytym wykonaniem w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, minimum jedną usługą polegającą na likwidacji zdarzeń szczególnych w pasie drogowym w mieście o liczbie ludności minimum 200 000 osób przez okres minimum 3 miesięcy, a także do wykazania posiadania zdolności technicznej lub zawodowej, której dowodem w zakresie działalności dotyczącej uprzątania padliny zwierząt padłych w wyniku kolizji drogowych, uprzątania zwłok ptaków oraz uprzątania podrzuconej padliny zwierząt z terenu całego pasa drogowego jest wpis do rejestru działalności nadzorowanej przez Powiatowy Inspektorat Weterynaryjny polegającej na zbieraniu i transportowaniu ubocznych produktów pochodzenia zwierzęcego kategorii 1 zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady nr 1069/2009 r. określającym przepisy sanitarne dotyczące produktów ubocznych pochodzenia zwierzęcego, nieprzeznaczonych do spożycia przez ludzi stanowią materiał kategorii 1 oraz posiadania weterynaryjnego numeru identyfikacyjnego; 2)dokonanego dnia 14 listopada 2024 r. zawiadomienia o wyborze jako najkorzystniejszej oferty nr 2 złożonej przez konsorcjum CAMARO pomimo, iż oferta ta jako złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu powinna zostać odrzucona; zarzucając zamawiającemu naruszenie: 1)art. 274 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nieprecyzyjne żądania środków podmiotowych wymaganych przez zamawiającego na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez konsorcjum CAMARO, tj. a)zaniechanie wskazania, że prawidłowa wykładnia postawionego przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu tj. należytego wykonania usługi polegającej na likwidacji zdarzeń szczególnych w pasie drogowym w mieście o liczbie ludności minimum 200 000 osób przez okres minimum 3 miesięcy odnosi się do usług wykonywanych na terenie całego miasta jako jednostki administracyjnej o określonej ludności, nie zaś na terenie inwestycji prowadzonej w danym mieście, a także odnosi się do usług likwidacji zdarzeń szczególnych w rozumieniu usługi zdefiniowanej w SW Z Rozdziale XVI – opisie przedmiocie zamówienia pkt 3 tj. również w zakresie uprzątania oraz utylizacji padłych zwierząt oraz ptactwa; b)zaniechanie wskazania, że prawidłowa wykładnia postawionego warunku udziału w postepowaniu mającego potwierdzić posiadanie zdolności technicznej oraz zawodowej wymaganej od wykonawców obejmuje spełnianie przez nich wymogów z Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (W E) nr 1069/2009 z dnia 21. Października 2009 r. określającego przepisy sanitarne dotyczące produktów ubocznych pochodzenia zwierzęcego, nieprzeznaczonych do spożycia przez ludzi stanowią materiał kategorii 1, tj. posiadania zarejestrowanej przez Powiatowego Lekarza Weterynarii działalności w zakresie zbioru i transportu nieprzetworzonych produktów ubocznych pochodzenia zwierzęcego kategorii I (zwierzęta padłe) oraz posiadania weterynaryjnego numeru identyfikacyjnego. 2)art. 266 ustawy Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania konsorcjum CAMARO do wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń złożonych w postępowaniu, ponieważ dokumenty złożone przez konsorcjum CAMARO są niekompletne lub zawierają błędy, a także pozostają w sprzeczności z informacjami posiadami przez zamawiającego w zakresie podmiotów wykonujących na terenie miasta Szczecin w latach od 2021 do 2023 r. usługę likwidacji zdarzeń szczególnych na terenie miasta Szczecin, a także usługę odbioru, zbierania oraz utylizacji zwłok martwych zwierząt poza pasem drogowym z terenu miasta Szczecina administrowanych przez zamawiającego – Miasto Szczeń oraz jego jednostki, skoro w/w usługi wykonywane była nieprzerwanie od 2020 r. na terenie miasta Szczecin przez odwołującego, referencje złożone w postępowaniu nie mogą być zgodne ze stanem faktycznym oraz zakresem świadczonych usług, a tym samym nie potwierdzają spełnienia warunków udziału w postępowaniu; 3)art. 226 ustawy Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania konsorcjum CAMARO do wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń złożonych w postępowaniu, ponieważ dokumenty złożone przez konsorcjum CAMARO wskazują na świadczenie usług, których przedmiotem było miedzy innymi uprzątanie padliny z pasa drogowego, podczas gdy w/w wykonawcy nie posiadają uprawnień do prowadzenia działalności w zakresie zbioru i transportu nieprzetworzonych produktów ubocznych pochodzenia zwierzęcego kategorii 1 i 2, nie posiada weterynaryjnego numeru identyfikacyjnego nadanego przez Inspekcję Weterynaryjną, nie są podmiotami wpisanymi do Rejestru Podmiotów Utylizacyjnych prowadzonego przez Główny Inspektorat Weterynarii pod adresem: https://pasze.wetgiw.gov.pl/uppz1/demo/index.php?s=17, a zatem złożone przez nich podmiotowe środki dowodowe nie mogą potwierdzać świadczenia usług likwidacji zdarzeń szczególnych w rozumieniu usługi zdefiniowanej w SW Z Rozdziale XVI – opisie przedmiocie zamówienia pkt 3, tj. obejmującej również uprzątanie padliny zwierząt i zwłok ptaków; 4)art. 226 ustawy Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawców do przedstawienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienia warunków udziału w postępowaniu w szczególności posiadania uprawnień do prowadzenia działalności w zakresie zbioru i transportu nieprzetworzonych produktów ubocznych pochodzenia zwierzęcego kategorii 1 i 2, posiadania weterynaryjnego numeru identyfikacyjnego nadanego przez Inspekcję Weterynaryjną, wpisu do Rejestru Podmiotów Utylizacyjnych prowadzonego przez Główny Inspektorat Weterynarii pod adresem: https://pasze.wetgiw.gov.pl/uppz1/demo/index.php?s=17, tj. potwierdzających możliwość świadczenia usług likwidacji zdarzeń szczególnych w rozumieniu usługi zdefiniowanej w SW Z Rozdziale XVI – opisie przedmiocie zamówienia pkt 3 - obejmującej uprzątanie padliny zwierząt i zwłok ptaków; 5)art. 226 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie ich zastosowania i nie odrzucenia oferty konsorcjum CAMARO pomimo, iż została złożona przez wykonawców podlegających wykluczeniu, którzy w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadzili zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełniają warunki udziału w postępowaniu w zakresie świadczenia usług, których przedmiotem było uprzątanie padliny zwierząt padłych pomimo, iż nie posiadają wymaganych do prowadzenia tej działalności pozwoleń oraz wpisów; 6)art. 16 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości; a w konsekwencji, 7)art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty konsorcjum CAMARO, która nie była ofertą najkorzystniejszą, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenie oferty konsorcjum CAMARO; ewentualnie 2)unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert; 3)zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego; 4)dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym. W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł m.in., że wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia CAMARO sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) i PHU P.G. (Członek Konsorcjum) jako podmioty nie posiadające stosownych uprawnień, zezwoleń oraz wpisów do Rejestru Podmiotów Utylizacyjnych prowadzonego przez Głównego Inspektora Weterynarii nie mogli wykonywać działalności polegającej między innymi na uprzątnięciu padliny zwierząt padłych w wyniku kolizji drogowych, uprzątnięcia zwłok ptaków oraz uprzątnięcia podrzuconej padliny zwierząt z terenu całego pasa drogowego. Źródłem zaniechań zamawiającego było dokonanie przez zamawiającego nieprawidłowej wykładni stworzonych przez siebie dokumentów zamówienia, w szczególności Specyfikacji Warunków Zamówienia w zakresie ustalonych warunków udziału w postępowaniu oraz przedmiotu zamówienia, a także projektowanych postanowień umownych. Dokonując wykładni postawionego warunku uznać należy, iż intencją zamawiającego (osoby sporządzającej SW Z) były wykazanie się przez wykonawców zdolnością techniczną oraz zawodową do wykonania usług polegających na likwidacji zdarzeń szczególnych w pasie drogowym w mieści o podobnym zaludnieniu jak miasto, dla którego zamawiający prowadzi przedmiotowe postępowania, tj. Szczecina. Intencją postanowionego warunku, skonstruowanego poprzez odwołanie się do pojęcia ,,miasta”, tj. jednostki administracyjnej, kierującej obszarem o określonym zaludnieniu, w domyśle miasta o podobnej liczbie mieszkańców, powierzchni, a w konsekwencji też intensywności ruchu drogowego, powinno być wykazanie zdolności do wykonywania umowy w mieście o podanej skali oraz częstotliwości określonych zdarzeń losowych i drogowych. Odwołanie się do słowa ,,miasto’’ o określonej liczbie mieszkańców nie było przypadkiem, a celowym działaniem zamawiającego. Wobec tego nie sposób przyjąć, iż przedłożone w toku przedmiotowego postępowania podmiotowe środki dowodowe potwierdzające wykonywanie określonych usług na terenie ,,prowadzonych przez nas inwestycji dla Gminy Miasta Szczecin” jak zostało wskazane w referencjach wystawionych przez Stanled I sp. z o.o. czy też ,,wykonywanie prac […] przy realizowanych przez naszą Spółkę kontraktach budowlanych na terenie miasta Szczecin i okolice” jak wskazano w referencjach wystawionych przez Strabag sp. z o.o., czy też ,,realizuje usługi porządkowo-interwencyjne na terenie Szczecina i okolic (…) usuwanie wszelkiego rodzaju odpadów znajdujących się na terenie prowadzonych przez nas prac instalacyjnych oraz napraw” potwierdzają spełnienie w/w warunku udziału w postępowaniu, który jasno odwoływała się usługi wykonywanej w mieście o liczbie ludności minimum 200 000 osób, nie zaś w jego wybranej części czy też ograniczonej terytorialnie budowie lub inwestycji. Nawet potoczne rozumienie inwestycji, kontraktu czy budowy wskazuję na ograniczoną wydzieloną powierzchnie, która co najwyżej może być częścią danego miasta jako odrębnej jednostki administracyjnej. Wszystkie przedłożone przez konsorcjum CAMARO podmiotowe środki dowodowe mające potwierdzić spełnienie warunków udziału w postępowaniu wystawione zostały przez podmioty prywatne, których przedmiotem działalności jest realizacja określonych inwestycji lub kontraktów zlokalizowanych jedynie na wybranym terenie miasta Szczecin. Działalność tych podmiotów nie ma charakteru komunalnego oraz nie odnosi się do usług świadczonych na rzecz całego miasta jako jednostki administracyjnej. Już zatem tylko z tego tytułu przedstawione podmiotowe środki dowodowe nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu, albowiem żadna z załączonych umów nie była wykonywana na terenie całego miasta, a jedynie na poszczególnych inwestycjach. Warunek udziału w postępowaniu, tj. rozumienie pojęcia ,,usługa likwidacji zdarzeń szczególnych w pasie drogowym w mieście o liczbie ludności minimum 200 000 osób” wykładany powinien być także przez pryzmat treści Specyfikacji Warunków Zamówienia w szczególności Opisu Przedmiotu Zamówienia oraz Projektowanych Warunków Zamówienia. Wskazania wymaga, iż Zamawiający w Opisie Przedmiotu Zamówienia jasno wskazał, co rozumie przez likwidację zdarzeń szczególnych kwestie tę precyzując w punkcie 3 i 4. Odpowiednie zapisy znalazły się także w treści załącznika nr 4 do SWZ – § 2 ust. 8 Projektowanych Postanowień Umownych Nie sposób zatem przyjąć, iż prawidłowa wykładania wskazanego warunku udziału w postępowaniu, a zatem wymaganych od wykonawców zdolności technicznych oraz zawodowych – doświadczenia pomijać może fakt, posiadania doświadczenie obejmującego uprzątniecie oraz utylizację padłych zwierząt nierozerwalnie połączone jest z posiadaniem stosownych zezwoleń oraz wpisów umożliwiających taką działalność. Kwestia wykładni warunku udziału w postępowania oraz konieczności jego interpretacji przez pryzmat treści dokumentów zamówienia, tj. SW Z oraz Projektowanych Postanowień Umownych była przedmiotem sporu pomiędzy zamawiającym, a odwołującym przed Krajową Izbą Odwoławczą w toku postępowania prowadzonego pod sygn. akt: KIO 3259/22 wyrok z dnia 28 grudnia 2022 r., w którym Izba co do zasady potwierdziła, iż wykładania warunku powinna dokonywana być z uwzględnieniem treści innych dokumentów zamówienia. Prowadzenie w/w działalności związanej z uprzątaniem oraz utylizacją padłych zwierząt nie ma charakteru swobodnego oraz związane jest z spełnieniem wymogów z Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (W E) nr 1069/2009 z dnia 21 Października 2009 r. określającego przepisy sanitarne dotyczące produktów ubocznych pochodzenia zwierzęcego, nieprzeznaczonych do spożycia przez ludzi stanowią materiał kategorii 1. Powyższe przekłada się na konieczność wpisu do Rejestru Podmiotów Utylizacyjnych prowadzonego przez Głównego Inspektora Sanitarnego, a także posiadania weterynaryjnego numeru identyfikacyjnego nadanego przez Powiatowego Inspektora Weterynaryjnego. Brak zatem posiadania przez wykonawcę stosownych pozwoleń, decyzji oraz wpisów wydanych przez uprawnione organy przesądzać musi o braku wymaganej zdolności technicznej oraz zawodowej, a w konsekwencji o braku możliwości wykazania się spełnieniem przez wykonawcę warunku udziału w postępowania tj. prawidłowego wykonania ,,usługi likwidacji zdarzeń szczególnych w pasie drogowym w mieście o liczbie ludności minimum 200 000 osób” przy uwzględnieniu, iż warunek ten obejmuje zdarzenia polegające na zbieraniu oraz utylizacji padłych zwierząt oraz ptaków. W ofercie złożonej przez konsorcjum CAMARO wskazano, iż wykonawcy nie będą wykonywać zamówienia z udziałem podwykonawców. Brak jest zatem uznania, iż w/w wymagania spełniać ma jakiś podwykonawca ponieważ wykonawcy planują realizować zamówienia bez udziału podwykonawców. Uwzględniając fakt, iż wykonawcy wspólnie ubiegających się o zamówienie: CAMARO sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) PHU i P.G. (Członek Konsorcjum) nie są podmiotami ujawnionymi w Rejestrze Podmiotów Utylizacyjnych, nie mają nadanych numerów weterynaryjnych oraz nie wydano w stosunku do nich decyzji o rejestracji podmiotu w zakresie zbiórki i transportu nieprzetworzonych produktów ubocznych pochodzenia zwierzęcego kategorii I (zwierzęta padłe) brak jest podstaw do przyjęcia, iż wykonawcy mogli zgodnie z przepisami świadczyć umowy, których przedmiotem była zbieranie i utylizacja padłych zwierząt, a tym samym że spełnili warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający nieprecyzyjnie oraz nieprawidłowo skonstruował na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych: a)po pierwsze w zakresie obowiązku wykazania się usługą polegającą na likwidacji zdarzeń szczególnych w pasie drogowym w mieście o liczbie ludności minimum 200 000 osób z wskazaniem że chodzi o całe miasto, a nie w jego częściach lub poszczególne inwestycje realizowane na jakieś części takiego miasta; b)po drugie że spełnienie warunku udziału w postępowaniu łączy się z obowiązkiem wykazania przestrzegania przepisów Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (W E) nr 1069/2009 z dnia 21. Października 2009 r. określającego przepisy sanitarne dotyczące produktów ubocznych pochodzenia zwierzęcego, nieprzeznaczonych do spożycia przez ludzi stanowią materiał kategorii 1. Zmawiający nieprawidłowo dokonał swoich czynności już w zakresie konstrukcji wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych, podkreślenia jednak wymaga, iż błędy nie zostały przez zamawiającego konwalidowane na dalszym etapie postępowania. Zamawiający zobowiązany był do krytycznej weryfikacji złożonych podmiotowych środków dowodowych, w tym do ich dalszego wyjaśniania w przypadku powzięcia wątpliwości co do treści złożonych dokumentów. Zamawiający nie dokonał żadnej weryfikacji otrzymanych dokumentów, a na pewno weryfikacja ta nie miała charakteru krytycznego. Wskazania wymaga, iż zamawiający z urzędu posiadł wiedzę, iż jedynym podmiotem, który nieprzerwanie od 2020 realizującym na terenie miasta Szczecin usługę likwidacji zdarzeń szczególnych oraz zbierania i utylizacji padłych zwierząt z terytorium administrowanego przez Gminę Szczecin oraz jej jednostki organizacyjne jest odwołujący. Nie mogą być zatem rzetelne referencje potwierdzające wykonywanie usług likwidacji zdarzeń szczególnych na terenie Gminy Szczecin przez inny niż odwołujący podmiot. Zarząd nad drogami miejskimi z wyłączeniem dróg ekspresowych i autostrad sprawuje prezydent miasta, który w tym przypadku oddał pieczę ZDiTM w Szczecinie. Nie sposób jest uznać iż inny podmiot świadczył te same usługi na drogach tego samego zarządcy w tym samym mieście, w tym samym terminie. Za absurdalne należy uznać zlecanie usług tożsamych w innych zadaniach tego samego podmiotu czyli ZDiTM w Szczecinie. Zmawiający, mimo wezwania odwołującego, zaniechał pełnej weryfikacji otrzymanych podmiotowych środków dowodowych oraz nie zastosował art. 226 ustawy Pzp w zw. z art. 128 ust. 1ustawy Pzp poprzez wezwanie konsorcjum CAMARO do wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń złożonych w postępowaniu, ponieważ dokumenty złożone przez konsorcjum CAMAROwskazują na świadczenie usług, których przedmiotem było miedzy innymi uprzątanie padliny z pasa drogowego, podczas gdy w/w wykonawcy nie posiadają uprawnień do prowadzenia działalności w zakresie zbioru i transportu nieprzetworzonych produktów ubocznych pochodzenia zwierzęcego kategorii 1 i 2, nie posiada weterynaryjnego numeru identyfikacyjnego nadanego przez Inspekcję Weterynaryjną, nie są podmiotami wpisanymi do Rejestru Podmiotów Utylizacyjnych prowadzonego przez Główny Inspektorat Weterynarii pod adresem: , a zatem złożone przez nich podmiotowe środki dowodowe nie mogą potwierdzać świadczenia usług likwidacji zdarzeń szczególnych w rozumieniu usługi zdefiniowanej w SW Z Rozdziale XVI – opisie przedmiocie zamówienia pkt 3, tj. obejmującej uprzątanie padliny zwierząt i zwłok ptaków. Zamawiający zaniechał także wezwania wykonawców do przedstawienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienia warunków udziału w postępowaniu w szczególności posiadania uprawnień do prowadzenia działalności w zakresie zbioru i transportu nieprzetworzonych produktów ubocznych pochodzenia zwierzęcego kategorii 1 i 2, posiadania weterynaryjnego numeru identyfikacyjnego nadanego przez Inspekcję Weterynaryjną, wpisu do Rejestru Podmiotów Utylizacyjnych prowadzonego przez Główny Inspektorat Weterynarii pod adresem: https://pasze.wetgiw.gov.pl/uppz1/demo/index.php?s=17, tj. potwierdzających możliwość świadczenia usług likwidacji zdarzeń szczególnych w rozumieniu usługi zdefiniowanej w SW Z Rozdziale XVI – opisie przedmiocie zamówienia pkt 3 obejmującej uprzątanie padliny zwierząt i zwłok ptaków. Zamawiający nie wezwał do wyjaśnienia otrzymanych dokumentów pomimo, że ich analiza jasno wskazywała, iż przedmiot wykonanych usług w szczególności umowy dotyczącej utrzymania czystości na terenach wskazanych bulwarów miejskich w Szczecinie, czy też mechanicznego oczyszczania pasa drogowego nie ma tożsamego charakteru z przedmiotem zamówienia, a także nie dotyczy likwidacji zdarzeń szczególnych w pasie drogowym. Z przedstawionych dowodów wynika iż usługa dotyczyła zamiatania chodników, oczyszczania rynsztoków, odchwaszczania, lub mechanicznego oczyszczania dróg z zabrudzeń budowlanych itp. W przedmiocie zamówienia, zamawiający klarownie przedstawił przedmiot zamówienia który dot., usuwania skutków zdarzeń w pasie drogowym o charakterze losowym, skutków katastrof naturalnych, usuwania padłych zwierząt potrąconych na skutek zdarzenia drogowego, aktów wandalizmu mogących mieć wpływ na bezpieczeństwo ruchu drogowego w trybie pogotowia, wykonawca zobowiązany jest do reakcji do 15 minut 7 dni w tygodniu, 24h na dobę. Przedłożone podmiotowe środki dowodowe nie potwierdzają wymaganego doświadczenia. Nie sposób też rywalizować cenowo z podmiotem, który nie musi funkcjonować zgodnie z przepisami a tym samym ponosić wymiernych skokowo rosnących kosztów związanych z gospodarką UPPZ kat.1 Na gruncie przedmiotowego postępowania doszło do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie ich zastosowania i nie odrzucenia oferty konsorcjum CAMARO pomimo, iż została złożona przez wykonawców podlegających wykluczeniu, którzy w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadzili zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełniają warunki udziału w postępowaniu w zakresie świadczenia usług, których przedmiotem było uprzątanie padliny zwierząt padłych pomimo, iż nie posiadają wymaganych do prowadzenia tej działalności pozwoleń oraz wpisów. Konsorcjum CAMARO wprowadziło zamawiającego w błąd, ponieważ oświadczyli zamawiającemu, iż wykonywali umowy, których przedmiotem było miedzy innymi uprzątanie padliny, usuwania truchła zwierząt z pasa drogowego, podczas gdy świadczenie w/w usług wymaga uzyskania Decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii o rejestracji podmiotu w zakresie zabioru i transportu nieprzetworzonych produktów ubocznych pochodzenia zwierzęcego kategorii I (zwierzęta padłe) oraz nadania weterynaryjnego nr identyfikacyjnego oraz wpisu do Rejestru Podmiotów Utylizacyjnych prowadzonego przez Główny Inspektorat Weterynarii, zaś wykonawcy Ci nie są podmiotami ujawnionymi w/w rejestrze oraz nie posiadają w/w decyzji oraz weterynaryjnego numeru identyfikacyjnego, a zatem nie mogły świadczyć tego rodzaju usług. Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego, stanowi szczególną formę prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane jest przez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami wszystkich uczestników tego systemu. Szczególna regulacja postępowań o udzielnie zamówienia publicznego zobowiązuje zamawiających do takiego działania oraz korzystania z praw jakie przypisuje mu ustawa, które to działanie doprowadzi do obiektywnie najkorzystniejszego rozstrzygnięcia postępowania i zapewni jednocześnie poszanowanie zasad prawa zamówień publicznych oraz interesów wszystkich uczestników procesu udzielania zamówień publicznych. Przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp odnoszą się do wprowadzania zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji – odpowiednio w drodze zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa albo lekkomyślności lub niedbalstwa. Podnieść należy, że obie przesłanki są do siebie podobne, chociaż zachodzą pomiędzy nimi istotne różnice – nie tylko co do odmiennej formy winy, ale także tego, że przesłanka z pkt. 8 dotyczy wprowadzenia w błąd jedynie przy przedstawianiu podmiotowych środków dowodowych. W niniejszym stanie faktycznym doszło do wprowadzenia w błąd w rozumieniu w/w przepisów. W dniu 20 listopada 2024 r. zamawiający przekazał wykonawcom kopię odwołania wraz z wezwaniem wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego za pośrednictwem strony internetowej prowadzonego postępowania. W dniu 28 listopada 2024 r. (pismem z tej samej daty) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia CAMARO Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie(Lider Konsorcjum) i P.G. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą PHU P.G. z siedzibą w Szczecinie (Członek Konsorcjum), zwani dalej „konsorcjum CAMARO”, zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego. Zamawiający w dniu 3 grudnia 2024 r. złożył Odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu oraz treść SWZ, złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje: Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Izba również stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu odwołującego ​ uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez w zamawiającego przepisów art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba stwierdziła brak skuteczności przystąpienia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia CAMARO Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie(Lider Konsorcjum) i P.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą PHU P.G. z siedzibą w Szczecinie (Członek Konsorcjum) z uwagi na zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po upływie terminu na jego zgłoszenie. Wykonawca może bowiem zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego, w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, przy czym w ciągu tych 3 dni zgłoszenie przystąpienia musi zostać doręczone Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej w formie pisemnej albo elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu. Oznacza to, że nie wystarczy w ciągu 3 dni wysłać zgłoszenie przystąpienia pocztą. W terminie tym, tj. w ciągu 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, zgłoszenie przystąpienia musi zostać doręczone Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej. Zgłoszenie przystąpienia wniesione po tym terminie jest bezskuteczne. W niniejszym stanie faktycznym zamawiający w dniu 20 listopada 2024 r. przekazał wykonawcom kopię odwołania wraz z wezwaniem wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego za pośrednictwem strony internetowej prowadzonego postępowania. Termin na zgłoszenie przystąpienia upływał więc w dniu 25 listopada 2024 r. Tymczasem wykonawca w dniu 22 listopada 2024 r. nadał pismo na poczcie, które zostało doręczone Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej dopiero w dniu 28 listopada 2024 r. – czyli już po upływie ustawowego terminu na jego zgłoszenie. Liczy się bowiem data wniesienia przystąpienia do Prezesa Izby. Bez znaczenia jest przy tym to, że przystąpienie zostało nadane listem poleconym. Termin na zgłoszenie przystąpienia jest terminem zawitym, nie podlega wydłużeniu ani przywróceniu. Uchybienie terminowi do zgłoszenia przystąpienia skutkuje nieskutecznością przystąpienia. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z​ § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z​ 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o​ której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba dopuściła zawnioskowane przez odwołującego i złożone w załączeniu do odwołania dowody, tj.: 1)Wykaz wykonanych usług sporządzonego przez C.G. z dnia 28 października 2024 r. 2)Faktury VAT nr 10/08/2024, 20/06/2024, 34/07.2024 wystawione na rzecz PREZERO Jantra sp. z o.o. 3)Umowa z dnia 29.03.2024 r. zawarta pomiędzy PreZero Jantra Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinie, a PHU Piotr Grzywczyk. 4)Referencje z dnia 24.10.2024 r. wystawione przez STANLED I sp. z o. o. 5)Referencje z dnia 23.10.2024 r. wystawione przez STRABAG sp. z o.o. 6)Oświadczenie Wykonawcy o braku możliwości uzyskania referencji z dnia 28.10.2024 r. 7)Referencje z dnia 23.10.2024 r. wystawionych przez ELEKTRO-DOM Ł.K.. 8)Specyfikacja Warunków Zamówienia wraz z załącznikiem nr 4 do SW Z (Projektowane postanowienia umowy) dla Zamówienia „Likwidacja zdarzeń szczególnych na terenie miasta Szczecin” o nr postępowania: DZP/42/TP/2024. 9)Wezwanie z dnia 21.10.2024 r. do złożenia podmiotowych środków dowodowych. 10)Decyzja z dnia 7 października 2019 r. nr 65/2019 wydana przez Powiatowego Lekarza Weterynarii w Łobzie. 11)Zaświadczenie z dnia 19 kwietnia 2023 r. wydanego przez Inspekcję Weterynaryjną Powiatowego Lekarza Weterynarii w Łobzie nr PIW 3218/Utyl./5431/8009/3/2023. 12)Pismo odwołującego z dnia 21 października 2024 r., złożone do postępowania DZP/42/TP/2024. 13)Umowa z dnia 16.02.2021 r. pomiędzy Gminą Miasto Szczecin, a VICARO sp. z o.o. nr CRU/21/0000676. 14)Umowa z dnia 3.01.2022 r. pomiędzy Gminą Miasto Szczecin, a VICARO sp. z o.o. nr CRU/22/0000166. 15)Umowa z dnia 30.07.2024 r. pomiędzy Gminą Miasto Szczecin, a VICARO sp. z o.o. nr CRU/24/0002591. 16)Umowa ZDiTM nr 115/2021 z dnia 5.10.2021 r. pomiędzy Gminą Miastem Szczecin Zarządem Dróg i Transportu Miejskiego, a VICARO sp. z o.o. 17)Umowa nr 166/ ZDiTM/2022 z dnia 29.12.2022 r. pomiędzy Gminą Miastem Szczecin Zarządem Dróg i Transportu Miejskiego, a VICARO sp. z o.o. 18)Umowa nr ZDiTM nr 20/2023 z dnia 1 maca 2023 pomiędzy Gminą Miastem Szczecin Zarządem Dróg i Transportu Miejskiego, a VICARO sp. z o.o. 19)Umowa ZDiTM nr 99/2023 z dnia 16 listopada 2023 pomiędzy Gminą Miastem Szczecin Zarządem Dróg i Transportu Miejskiego, a VICARO sp. o.o. Izba dopuściła zawnioskowany przez odwołującego i złożony na rozprawie dowód, tj. wezwanie VICARO Sp. z o.o. z dnia 19 listopada 2024 r. Inspekcji Weterynaryjnej Powiatowego Lekarza Weterynarii w Szczecinie. Izba dopuściła zawnioskowane przez zamawiającego w Odpowiedzi na odwołanie dowody znajdujące się w aktach sprawy odwoławczej oraz złożone na rozprawie, tj.: 1)Wyciąg z rejestru działalności nadzorowanej przez Inspektora Weterynaryjnego. 2)Oświadczenie „EKO-TRANS” T.C.. 3)Decyzja Inspekcji Weterynaryjnej Powiatowego Lekarza Weterynarii w Goleniowie z/s w Nowogardzie z dnia 13 września 2019 r. Izba uwzględniła także stanowiska złożone ustnie przez strony do protokołu posiedzenia i rozprawy. Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone odwołanie, uznając że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba ustaliła następujący stan faktyczny (tożsamy dla wszystkich zarzutów): Zamawiający w Rozdziale V ust. 1 pkt 1 SWZ – Warunki Udziału w Postępowaniu. Podstawy wykluczenia podał, że: „1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej. Zamawiający uzna za spełniony warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej jeżeli Wykonawca wykaże, że: 1)wykonał należycie w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, minimum jedną usługę. Za jedną usługę Zamawiający uzna usługę, polegającą na likwidacji zdarzeń szczególnych w pasie drogowym w mieście o liczbie ludności minimum 200 000 osób przez okres minimum 3 miesięcy. (….)”. Zamawiający w Rozdziale VI ust. 2 pkt 1 SWZ – Wymagane dokumenty podał, że: „2. Podmiotowe środki dowodowe wymagane przez Zamawiającego, które należy złożyć na wezwanie, o którym mowa w art. 274 ust. 1 ustawy na potwierdzenie, że Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w Rozdziale V pkt 1 SWZ: 1)wykaz usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie , przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie Wykonawcy, w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych – referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy - jako spełnianie warunku określonego w Rozdziale V pkt 1 ppkt 1) SWZ”. Zamawiający, pismem z dnia 21 października 2024 r., wezwał konsorcjum CAMARO do złożenia podmiotowych środków dowodowych wskazanych w treści Rozdziału VI pkt 2 SWZ, w tym: 1)„Wykaz usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych (…) jako spełnianie warunku określonego w Rozdziale V pkt 1 ppkt 1) SWZ”. W odpowiedzi na powyższe konsorcjum CAMARO złożyło podmiotowe środki dowodowe, tj.: 1)Wykaz wykonanych usług, w którym wyspecyfikowało cztery usługi: 1.„Utrzymanie czystości na terenach miejskich” w odniesieniu, do którego jako miejsce wykonania wskazano Szczecin. Usługa ta była wykonywana na rzecz „PRE ZERO JANTRA SP. Z O.O.” w okresie „01.04.2024 28.02.2025” - wartość usług brutto „408 240,00 zł”. 2.„Zamiatanie, oczyszczanie dróg, patrol pasa drogowego”, w odniesieniu do którego jako miejsce wykonania wskazano Szczecin. Usługa ta była wykonywana na rzecz „STRABAG SP. Z O.O.” w okresie „2021-2023” - wartość usług brutto „418 658,11 zł”. 3.„Utrzymanie czystości na terenach miejskich” w odniesieniu, do którego jako miejsce wykonania wskazano Szczecin. Usługa ta była wykonywana na rzecz „STANLED SP. Z O.O.” w okresie „09.02.2024 – do dnia dzisiejszego – wartość usług brutto „55 350,00 zł”. 4.„Usługi porządkowo interwencyjne” w odniesieniu, do którego jako miejsce wykonania wskazano Szczecin. Usługa ta była wykonywana na rzecz „ELEKTRO-DOM.” w okresie „24.04.2024 – do dnia dzisiejszego wartość usług brutto „22 140,00 zł”. 2)Faktura VAT z dnia 31 sierpnia 2024 r. za Usługę zamiatania na kwotę 68 040,00 zł brutto wystawiona PRE ZERO JANTRA SP. Z O.O. 3)Faktura VAT z dnia 30 czerwca 2024 r. za Usługę zamiatania na kwotę 68 040,00 zł brutto wystawiona PRE ZERO JANTRA SP. Z O.O. 4)Faktura VAT z dnia 31 lipca 2024 r. za Usługę zamiatania na kwotę 68 040,00 zł brutto wystawiona PRE ZERO JANTRA SP. Z O.O. 5)Oświadczenie wykonawcy (PHU P.G.) o braku możliwości uzyskania referencji od PRE ZERO JANTRA SP. Z O.O. 6)Referencje z dnia 23.10.2024 r. wystawione firmie PHU P.G. przez STRABAG Sp. z o.o. 7)Referencje z dnia 23.10.2024 r. wystawione firmie PHU P.G. przez STANLED I Sp. z o.o. 8)Umowa dot. Utrzymania czystości na terenie wskazanych bulwarów miejskich w Szczecina zawarta przez PRE ZERO JANTRA SP. Z O.O. z PHU P.G. w dniu 29.03.2024 r. 9) Wykaz narzędzi i urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy (…). 10)Referencje wystawione firmie PHU P.G. przez ELEKTRO-DOM. Zamawiający, pismem z dnia 14 listopada 2024 r., poinformował wykonawców o wyborze oferty konsorcjum CAMARO jako najkorzystniejszej. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Zarzut naruszenia art. 274 ust. 1 ustawy Pzp (zarzut 1 a) i b) odwołania) nie potwierdził się. Art. 274 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych.”. Zasadą jest, że do złożenia podmiotowych środków dowodowych zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona. Zamawiający, co jest bezsporne, pismem z dnia 21 października 2024 r., wezwał konsorcjum CAMARO do złożenia podmiotowych środków dowodowych wskazanych w treści Rozdziału VI pkt 2 SW Z. Wykonawca miał więc złożyć „wykaz usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie , przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie Wykonawcy, w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych – referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy - jako spełnianie warunku określonego w Rozdziale V pkt 1 ppkt 1) SW Z”. Zamawiający jednoznacznie więc określił, przywołując treść warunku, jaki dokument na jego potwierdzenie ma być złożony. Nie można więc twierdzić, że skierowane do wykonawcy wezwanie było nieprecyzyjne. Przede wszystkim Izba uznała, że warunek udziału w postępowaniu, którego niespełnienie podnosi odwołujący nie ma takiego brzmienia, na który odwołujący wskazał w treści wniesionego odwołania. Błędna jest więc wskazana przez niego wykładnia tego warunku. W taki też sposób nie może być on interpretowany. To dopiero interpretacja, jaką chce odwołujący, prowadziłaby do ograniczenia konkurencji i skutkowała nierównym traktowaniem wykonawców. Wskazany warunek udziału w postepowaniu w żadnym miejscu nie odsyła ani do Opisu Przedmiotu Zamówienia ani też do Projektowanych postanowień umowy. Nie ma więc żadnych dodatkowych warunków wynikających z treści przywołanych dokumentów. Warunek ten nie jest więc tożsamy z przedmiotem zamówienia, gdyż zamawiający w żadnym miejscu SW Z tego nie wymagał. Nie wynika z niego również żądanie wykazania się przez wykonawców doświadczeniem w wykonaniu usług „porównywalnych”. Nie znajduje więc w tym przypadku zastosowania interpretacja warunku dokonana przez Izbę w sprawie przywołanej przez odwołującego (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 grudnia 2022 r., sygn. akt KIO 3259/22). Warunek postawiony przez zamawiającego nie obejmował więc zamówienia identycznego i tożsamego z przedmiotem tego zamówienia. Zamawiający nie wymagał zarówno wykonywania usługi na terenie całego miasta o liczbie ludności minimum 200 000 osób a jedynie – jak podkreślił w treści odpowiedzi na odwołanie - aby była ona wykonywana w mieście o określonej liczbie ludności, tj. 200 000 osób), jak również nie wymagał aby usługi referencyjne były wykonywane na rzecz określonej kategorii podmiotów. Co więcej zamawiający nigdzie nie sformułował warunku udziału w postępowaniu w postaci obowiązku spełnienia wymogów wynikających z rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady nr 1069/2009 z dnia 21 października 2009 r. określającego przepisy sanitarne dotyczące produktów ubocznych pochodzenia zwierzęcego, nieprzeznaczonego do spożycia przez ludzi oraz posiadania weterynaryjnego numeru identyfikacyjnego, tj. posiadania zarejestrowanej przez Powiatowego Lekarza Weterynarii działalności w zakresie zbioru i transportu nieprzetworzonych produktów ubocznych pochodzenia zwierzęcego kategorii I oraz posiadania weterynaryjnego numeru identyfikacyjnego. Tym samym brak jest podstaw do stwierdzenia, że zamawiający wzywając wykonawcę do złożenia podmiotowych środków dowodowych zrobił to w sposób nieprecyzyjny czy też niejasny. Wezwanie skierowane do konsorcjum CAMARO było jasne i odpowiadało treści postawionego warunku. Dlatego też Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się. Nie potwierdziły się także zarzuty naruszenia: art. 266 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp (zarzut 2 odwołania) oraz art. 226 ustawy Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp (zarzut 3 i 4 odwołania). Art. 266 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że „Do przygotowania i prowadzenia przez zamawiających publicznych postępowania o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości mniejszej niż progi unijne stosuje się przepisy działu II, z wyjątkiem przepisów art. 83, art. 86, art. 87 ust. 3, art. 88–90, art. 97 ust. 2, art. 124, art. 125 ust. 2 i 6, art. 126, art. 127 ust. 1, art. 129, art. 130, art. 132–188, art. 220, art. 227 ust. 1, art. 257, art. 264 i art. 265, chyba że przepisy niniejszego działu stanowią inaczej.”. Przepis ten wskazuje więc przepisy, które mają zastosowanie do przygotowania i prowadzenia przez zamawiających publicznych postępowania o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości mniejszej niż progi unijne (tzw. procedura krajowa) a takie postępowanie ma miejsce w niniejszym stanie faktycznym. Art. 226 ustawy Pzp stanowi, że: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 1) została złożona po terminie składania ofert; 2) została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania lub b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń, 3) jest niezgodna z przepisami ustawy; 4) jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów; 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 6) nie została sporządzona lub przekazana w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania lub przekazywania ofert przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonymi przez zamawiającego; 7) została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; 9) została złożona przez wykonawcę niezaproszonego do składania ofert; 10) zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu; 11) wykonawca w wyznaczonym terminie zakwestionował poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3; 12) wykonawca nie wyraził pisemnej zgody na przedłużenie terminu związania ofertą; 13) wykonawca nie wyraził pisemnej zgody na wybór jego oferty po upływie terminu związania ofertą; 14) wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3; 15) oferta wariantowa nie została złożona lub nie spełnia minimalnych wymagań określonych przez zamawiającego, w przypadku gdy zamawiający wymagał jej złożenia; 16) jej przyjęcie naruszałoby bezpieczeństwo publiczne lub istotny interes bezpieczeństwa państwa, a tego bezpieczeństwa lub interesu nie można zagwarantować w inny sposób; 17) obejmuje ona urządzenia informatyczne lub oprogramowanie wskazane w rekomendacji, o której mowa w art. 33 ust. 4 ustawy z dnia 5 lipca 2018 r. o krajowym systemie cyberbezpieczeństwa (Dz. U. z 2020 r. poz. 1369), stwierdzającej ich negatywny wpływ na bezpieczeństwo publiczne lub bezpieczeństwo narodowe; 18) została złożona bez odbycia wizji lokalnej lub bez sprawdzenia dokumentów niezbędnych do realizacji zamówienia dostępnych na miejscu u zamawiającego, w przypadku gdy zamawiający tego wymagał w dokumentach zamówienia. 2. Do oferty wariantowej stosuje się przepis ust. 1, z tym że w postępowaniu o udzielenie zamówienia na dostawy lub usługi oferta wariantowa nie podlega odrzuceniu tylko z tego powodu, że jej wybór prowadziłby do udzielenia zamówienia na usługi w miejsce zamówienia na dostawy albo do udzielenia zamówienia na dostawy w miejsce zamówienia na usługi.”. Odwołujący nie sprecyzował przy tym, przywołując podstawę prawną zarzutu, którego punktu zarzut ten dotyczy. Z kolei art. 128 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że „Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.”. Oznacza to, że zamawiający zobowiązany jest do dodatkowego wezwania wykonawcy do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia niezłożonych, niekompletnych lub zawierających błędy dokumentów lub oświadczeń. Obowiązek ten dotyczy wyłącznie dokumentów lub oświadczeń wymaganych przez zamawiającego, do których złożenia wykonawca był wzywany w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp albo art. 274 ust. 1 ustawy Pzp. Oczywistym jest jednak, że przepis ten w niniejszym stanie faktycznym nie znajduje zastosowania, gdyż złożone przez wykonawcę (konsorcjum CAMARO) dokumenty potwierdzają spełnianie warunków udziału w postępowaniu. A ponadto są one kompletne i nie zawierają błędów. Potwierdzają bowiem świadczenie usług, których przedmiotem było między innymi uprzątnięcie padliny z pasa drogowego. Zamawiający w postawionym warunku wymagał bowiem wyłącznie tego aby wykonawcy posiadali doświadczenie w świadczeniu określonej kategorii usług, nie żądając jednocześnie wykazania żadnych dodatkowych wymogów, w tym takich na jakie wskazuje obecnie odwołujący (wynikających z Parlamentu Europejskiego i Rady nr 1069/2009 z dnia 21 października 2009 r. określającego przepisy sanitarne dotyczące produktów ubocznych pochodzenia zwierzęcego nieprzeznaczonego do spożycia przez ludzi). Zamawiający nigdzie w SW Z takiego wymogu nie sformułował. Wobec czego nie można na tym etapie postępowania wymagać spełnienia tych dodatkowych wymogów wcześniej niewyartykułowanych. Odwołujący, nie zgadzając się z treścią warunku, mógł go kwestionować na wcześniejszym etapie postępowania. Obecnie brak jest jakichkolwiek podstaw do wzywana konsorcjum CAMARO do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych, które miałyby potwierdzać spełnienie warunku nieistniejącego w SW Z na potwierdzenia wymogów tam niewyartykułowanych. Zamawiający – jak bowiem podkreślił i jak wynika z treści SW Z - nie określił jako warunku udziału w postępowaniu obowiązku spełnienia wymogów określonych w Rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady (W E) nr 1069/2009. Czym innym są bowiem warunki udziału w postępowaniu (czyli wymogi, jakie musi spełnić wykonawca, aby w ogóle mógł wziąć udział w postępowaniu), czym innym zaś warunki zamówienia (czyli między innymi warunki realizacji zamówienia). Usługi będące przedmiotem tego zamówienia (likwidacja zdarzeń szczególnych) - jak wskazał zamawiający – stanowią świadczenie incydentalne występujące wyłącznie w miejscach, gdzie do takich zdarzeń doszło. Konsorcjum CAMARO przedstawiło cztery usługi, z których wszystkie usługi wykonywane były, jak i są wykonywane na rzecz podmiotów prywatnych. Były one względnie nadal są wykonywane na terenie miasta Szczecina. Wykonawca (PHU P.G.) – jak wprost z nich wynika - realizował na rzecz podmiotów wymienionych w wykazie wykonanych usług prace interwencyjne polegające na usuwaniu wszelkich zanieczyszczeń oraz wszelkich przeszkód powstałych w wyniku zdarzeń losowych, zdarzeń związanych z działaniem sił natury, aktów wandalizmu, a także usuwania padłych zwierząt z pasa drogowego i pozostawał w gotowości do świadczenia usługi w sytuacji nagłej i nieprzewidywalnej. Co więcej zamawiający – jak już wyżej wskazano - nie wymagał przedłożenia dowodu prowadzenia określonej działalności. Jednak dokument taki (wpis do odpowiedniego rejestru wykonawcy CAMARO Sp. z o.o.) został przedłożony przez zamawiającego na etapie postepowania odwoławczego i potwierdza posiadanie przez wykonawcę określonych uprawnień. Tym samym Izba uznała, że zarzuty te nie potwierdziły się. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp (zarzut 5 odwołania) nie potwierdził się. Art. 26 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 1) została złożona po terminie składania ofert; 2) została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania lub b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń”. Z kolei art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp stanowi, że „z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: (…) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych”. W niniejszym stanie faktycznym nie doszło więc do przekazania zamawiającemu błędnych informacji. Konsorcjum CAMARO wykazało bowiem spełnienie warunku udziału w postępowaniu. A skoro tak nie ma mowy o wprowadzeniu zamawiającego w błąd co do swej rzetelności. A „(…) błąd to rozbieżność między obiektywną rzeczywistością a wyobrażeniem o niej lub jej odbiciem w świadomości podmiotu. Może on polegać na fałszywym wyobrażeniu istnienia pewnych okoliczności lub cech stanu rzeczy, które w rzeczywistości nie występują, lub na nieświadomości występujących w rzeczywistości okoliczności. Wprowadzenie w błąd może być wywołane zarówno przedstawieniem informacji obiektywnie nieprawdziwych (fałszywych), jak też przedstawieniem informacji obiektywnie prawdziwych, lecz wywołujących mylne wyobrażenie u zamawiającego. Błąd ma nastąpić przy przedstawianiu informacji.”. (wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 26 września 2023 r., sygn. akt XXIII Zs 12/23). Tym samym Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się. Odnosząc się do argumentu dotyczącego braku wskazania podwykonawców przez konsorcjum CAMARO stwierdzić należy, że „przepisy nie przewidują żadnych sankcji za brak wskazania podwykonawców w ofercie, tym bardziej że ewentualny wymóg podania informacji o podwykonawcach w ofercie dotyczy tylko tych, którzy są znani na etapie składania ofert. Ustawa nie przewiduje także niedopuszczalności podwykonawstwa na etapie wykonywania umowy, nawet gdyby w treści oferty wskazano wykonanie zamówienia wyłącznie siłami własnymi. Zatem nie można wobec wykonawcy, który nie podał wcale lub nie podał wyczerpującej listy form podwykonawców wyciągać negatywnych konsekwencji w postaci odrzucenia jego oferty (…)”. (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 lutego 2022 r., sygn. akt KIO 215/22) W kontekście powyższego zarzuty naruszenia: art. 16 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości (zarzut 6 odwołania) oraz art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty konsorcjum CAMARO, która nie była ofertą najkorzystniejszą (zarzut 7 odwołania) nie potwierdziły się. Izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp wskazanych przez odwołującego w treści wniesionego odwołania. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1) w zw. z § 5 pkt 2) lit. a) i b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodnicząca:………..…….……. …

…Sygn. akt: KIO 3885/24 WYROK Warszawa, dnia 13 listopada 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 listopada 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 października 2024 r. przez wykonawcę Częstobud sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Uniwersytet Medyczny w Łodzi przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 3885/24 wykonawcy Husaria Development sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku; orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Częstobud sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Częstobud sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Uniwersytet Medyczny w Łodzi tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od wykonawcy Częstobud sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie na rzecz zamawiającego: Uniwersytetu Medycznego w Łodzi kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego: Uniwersytet Medyczny w Łodzi tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący…………………… Sygn. akt: KIO 3885/24 Uzasadnie nie Zamawiający: Uniwersytet Medyczny w Łodzi wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. Budowa Strefy Nauki i Wymiany Wiedzy (ZP/68/2024). Przedmiotowe zamówienie zostało ogłoszone w dniu 3 lipca 2024 r. Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: 128/2024 nr 396426-2024. W dniu 9 października 2024 r. Odwołujący: Częstobud sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie powziął wiadomość o czynności wyboru najkorzystniejszej oferty Husaria Development sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku. Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący w dniu 21 października 2024 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając mu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 1, ust. 3 pkt 4 oraz ust. 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320), zwanej dalej ustawą Pzp – poprzez nieprawidłowy wybór najkorzystniejszej oferty oraz zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Husaria Development sp. z o.o. (ul. Żabi Kruk 16, 80-822 Gdańsk), mimo iż Wykonawca ten złożył ofertę zawierającą rażąco niską cenę w zakresie istotnych części składowych oferty, tj. w zakresie szeregu pozycji wskazanych w kosztorysach na instalacje teletechniczne (załącznik nr 2.4 do SW Z) i na instalację BMS (załącznik nr 2.3 do SW Z), w których to Wykonawca wskazał stawkę roboczogodziny w wysokości niższej od stawki wymaganej przepisami prawa dla minimalnego wynagrodzenia za pracę, a w złożonych wyjaśnieniach Wykonawca w żaden sposób nie wykazał i nie udowodnił, że za podane kwoty jest w stanie pokryć koszty realizacji w tym zakresie, 2.art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp – poprzez nieprawidłowy wybór najkorzystniejszej oferty oraz zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Husaria Development sp. z o.o. (ul. Żabi Kruk 16, 80822 Gdańsk), mimo iż Wykonawca ten złożył ofertę niezgodną z warunkami zamówienia, bowiem Zamawiający w pkt 14.1 i 14.2 SW Z jednoznacznie wskazał, że wymaga sporządzenia oferty i wyliczenia ceny ofertowej na podstawie kosztorysów nakładczych, co do których Zamawiający nie wyraża zgody na ich modyfikację w zakresie podstaw wyceny, przedmiarów robót i nakładów jednostkowych na robociznę, materiały i sprzęt oraz w zakresie dodawania czy usuwania pozycji kosztorysowych, podczas gdy z treści wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wynika, że Wykonawca Husaria Development sp. z o.o. dokonał modyfikacji kosztorysów na instalacje teletechniczne (załącznik nr 2.4 do SW Z) i na instalację BMS (załącznik nr 2.3 do SW Z) w zakresie nakładów, na których zmianę Zamawiający nie wyraził zgody, czym Wykonawca nie zastosował się do wymagań SWZ i w nieuprawniony zmienił sposób realizacji przedmiotowego zamówienia. Odwołujący wskazał również, że naruszenie wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp niewątpliwie miało wpływ na wynik postępowania, a zatem biorąc pod uwagę art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić niniejsze odwołanie. W związku z powyższym Odwołujący wnosił o: 1.uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz ponowne badanie i ocenę ofert, a w tamach tej czynności odrzucenie oferty Wykonawcy Husaria Development sp. z o.o. (ul. Żabi Kruk 16, 80-822 Gdańsk) z postępowania, 2.zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zgodnie z przedstawioną na rozprawie fakturą. Odwołujący zwrócił uwagę, że w SW Z w niniejszym postępowaniu Zamawiający wskazał, że wymagał złożenia wraz z ofertą szczegółowych kosztorysów ofertowych: Według Odwołującego - wykonawca Husaria Development sp. z o.o. złożył ofertę wraz z wymaganymi kosztorysami, z których jednoznacznie wynika, że w ofercie Wykonawcy występuje rażąco niska cena co do istotnych części składowych jakim są koszty robocizny. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że stosownie do treści rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 14 września 2023 roku w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2024 roku, od dnia 1 lipca 2024 roku ustalono minimalne wynagrodzenie za pracę w wysokości 4300 zł oraz minimalną stawkę godzinową w wysokości 28,10 zł. Tymczasem, Wykonawca Husaria Development sp. z o.o. w treści kosztorysu na instalacje teletechniczne (załącznik nr 2.4 do SW Z) i na instalację BMS (załącznik nr 2.3 do SW Z) w szeregu pozycji wskazał stawkę roboczogodziny w wysokości niższej niż kwoty minimalne ustalone ww. rozporządzeniem. Wykonawca przyjął stawki roboczogodziny na poziomie kwot takich jak: 6 zł, 8 zł, 10 zł, 15 zł, 20 zł czy 25 zł. Zdaniem Odwołującego - wykonawca w niniejszym postępowaniu był jednak zobowiązany wskazać wartość za roboczogodzinę nie niższą niż wynagrodzenie wskazane w rozporządzeniem Rady Ministrów w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2024 r. Wskazać należy bowiem, że w art. 224 ust. 3 pkt. 4 ustawy Pzp jednoznacznie wskazano, że cena ofertowa musi być zgoda przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207 oraz z 2023 r. poz. 1667). Zauważył, że Zamawiający w niniejszej sprawie w kosztorysach jednoznacznie podzielił cenę na zakresy: robociznę, materiały i sprzęt. W konsekwencji, koszty pracy, o których mowa w art. 224 ust. 3 pkt. 4 ustawy Pzp to właśnie wysokość roboczogodziny jednoznacznie wyszczególniona przez Zamawiającego w kosztorysach. Ta wartość w ofercie Wykonawcy Husaria (w szeregu pozycji w kosztorysie na instalacje teletechniczne i na instalację BMS) jest w sposób drastycznie zaniżona – mając wartość 6 czy 8 zł. Jednocześnie Odwołujący wskazał, że wobec tego, że w niniejszym postępowaniu rozliczenie odbywa się kosztorysowo, zaniżenie cen w zakresie robocizny w poszczególnych pozycjach kosztorysu ma wpływ na cenę oferty i stanowi istotną część składową oferty. Finalnie bowiem Zamawiający będzie rozliczał się po cenach jednostkowych wskazanych w kosztorysach, a zatem zaniżenie ceny w poszczególnych pozycjach ma istotny wpływ na końcowe rozliczenie. Według Odwołującego - wobec przyjętego sposobu rozliczenia Zamawiający winien zatem badać nie tylko cenę podaną w ofercie, ale również założenia Wykonawcy przyjęte do kalkulacji tej ceny – szczególnie że sam Zamawiający jest autorem kosztorysów i podziału ceny ofertowej na materiały, robociznę i sprzęt. Z tego względu w dniu 12 września 2024 roku Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie przyjętych do wyliczenia ceny oferty kosztów pracy oraz stawek roboczogodziny wynikających z kosztorysów dołączonych do oferty. W związku z powyższym Odwołujący zaznaczył, że w odpowiedzi na to wezwanie Wykonawca w dniu 17 września 2024 roku przedłożył wyjaśnienia, które nie tylko wprost wskazują, że Wykonawca w sposób nieuprawniony zmienił sposób realizacji zamówienia, ale także w żaden sposób nie udowadniają, że za podane stawki Wykonawca faktycznie jest w stanie zrealizować przedmiotowe zamówienie, tj. zapłacić pracownikom kwoty minimalne wynikające z przepisów prawa. Odwołujący argumentował, że mając na uwadze, że w art. 224 ust. 3 pkt 4 ustawy Pzp w sposób jednoznacznie wskazano, że wartość kosztów pracy przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie właściwych przepisów, Wykonawca powinien w treści wyjaśnień taki fakt nie tylko szczegółowo omówić, ale i wykazać. W realiach tej sprawy do złożonych wyjaśnień Wykonawca nie przedłożył żadnych dowodów, przez co twierdzeń Wykonawcy nie można w żaden sposób ocenić pod katem ich zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, a o to prosił Zamawiający w treści skierowanego wezwania do złożenia wyjaśnień. W kontrze do tego mamy jednoznacznie wskazanie w treści kosztorysów stawek znacznie odbiegających od stawek minimalnych, co jest wystarczającą podstawą odrzucenia oferty Wykonawcy Husaria. Składanie wyjaśnień ogólnych, niepopartych dowodami powoduje, że Wykonawca ponosi negatywne skutki niewykazania zasadności swoich twierdzeń. Dalej Odwołujący wskazał, że Wykonawca w treści wyjaśnień złożonych w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny powołał się na to, że „dla znacznej części pozycji kosztorysowych Wykonawca zmuszony został do pozornego zaniżenia kosztów robocizny tak, aby po przemnożeniu przez nierealne i nieaktualne współczynniki uzyskać realny, aktualny i zgodny z przepisami koszt roboczogodziny. Ostateczne, uwzględnione w kosztorysach stawki roboczogodziny, były efektem wielu obliczeń i konsultacji, w tym rozmów z podwykonawcami branży teletechnicznej, którzy od dawna prowadzą prace pośrednio lub bezpośrednio dla Zamawiającego. Tacy podwykonawcy są w stanie, w oparciu o dotychczasowe doświadczenie, dokładnie ustalić rzeczywisty koszt jednostkowy danej pozycji kosztorysowej. Kosztorysanci i inżynierzy Husarii Development w celu urealnienia cen jednostkowych musieli wybierać pomiędzy odrealnieniem cen robocizny, materiałów lub sprzętu. Sprzęt stanowi za małą składową ceny jednostkowej, aby zmiany w tym obszarze wpłynęły na cenę jednostkową, a z kolei operowanie cenami materiałów mogłoby doprowadzać do sytuacji, w które te same materiały będą miały znacznie odbiegające od siebie ceny. W związku z powyższym, drogą eliminacji, zgodnie ze wskazaniem Zamawiającego, dla części pozycji kosztorysowych zadecydowano o modyfikacjach w zakresie stawki za roboczogodzinę. Spółka zdaje sobie jednocześnie sprawę z możliwości zmian takich parametrów jak koszty pośrednie, koszty zakupu i zysk. Jednak są to narzuty, które dotyczą całej wyceny i nie umożliwiają w sposób ukierunkowany wpływać na poszczególne pozycje. W tym miejscu warto jednak wskazać, że w kosztach pośrednich zawiera się również nadzór za prowadzone prace, więc w przypadku, gdy kierownicy, inżynierzy i majstrzy zaangażowani w nadzór prac będą także w niewielkim stopniu je realizować to można założyć, że część wartości kosztów pośrednich zwiększa rzeczywistą, średnią stawkę roboczogodziny”. Odnosząc się do tych wyjaśnień Odwołujący wywodził, że po pierwsze pomimo deklaracji, że rzekomo „uwzględnione w kosztorysach stawki roboczogodziny, były efektem wielu obliczeń i konsultacji, w tym rozmów z podwykonawcami branży teletechnicznej” w wyjaśnieniach Wykonawcy nie znajduje się żaden dowód, że jakikolwiek podmiot zgodzi się pracować za podane przez Wykonawcę stawki. Co więcej z treści formularza ofertowego nie wynika, aby wykonawca zamierzał realizować w jakimkolwiek zakresie roboty budowlane z udziałem podwykonawców. W pkt. 7 formularza ofertowego wykreślono tę pozycję, co stanowi jednoznaczne oświadczenie o braku podwykonawców. Zdaniem Odwołującego - to zaś świadczy o tym, że Wykonawca nie sprostał ciężarowi dowodu wykazania prawidłowości swojej ceny. Już samo złożenie niedostatecznych wyjaśnień stanowi podstawę odrzucenia oferty. Jeśli wyjaśnienia zawierają niekonkretne i ogólnikowe stwierdzenia to można je uznać za niezłożone – z tym właśnie mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Odwołujący zwrócił uwagę, że Wykonawca w złożonych wyjaśnieniach powołał się na to, że jego zdaniem Zamawiający w poszczególnych pozycjach wskazał nierealne i nieaktualne współczynniki, przez co Wykonawca musiał je de facto pozmieniać, tj. jako że nie mógł nakładów pozmieniać wprost (bowiem Zamawiający tego zakazał) to posłużył się kosztem roboczogodzin, aby zmienić sposób realizacji na taki który jego zdaniem jest adekwatny. Podniósł przy tym, że skoro zatem Wykonawca opiera swoje zaniżone ceny o rzekome szczególnie korzystne warunki i zastosowane innowacyjne rozwiązania, które są wynikiem pracy podwykonawców oraz specjalistów to gdzie – poza gołosłownymi twierdzeniami – znajdują się dowody na to, że Wykonawca faktycznie dysponuje tego typu rozwiązaniami i że podwykonawcy zgodzili się pracować w taki sposób i za takie wynagrodzenie. Ponadto, wskazał, że w treści złożonych wyjaśnień Wykonawca wprost przyznał, że zmienił sposób realizacji przedmiotu zamówienia pomimo zakazów Zamawiającego. W związku z tym zauważył, że w SW Z w rozdziale dotyczącym sposobu obliczenia ceny Zamawiający jednoznacznie wskazał, że nie wyraża zgody na modyfikację kosztorysów nakładczych w zakresie podstaw wyceny, przedmiarów robót i nakładów jednostkowych na robociznę, materiały i sprzęt oraz w zakresie dodawania czy usuwania pozycji kosztorysowych: Tymczasem, w ocenie Odwołującego - jednoznacznie ze złożonych wyjaśnień oraz załączników do tych wyjaśnień (tabel) wynika, że Wykonawca za pomocą stawki roboczogodziny zmienił sposób realizacji zamówienia, który to sposób został określony przez Zamawiającego w sposób jednakowy dla wszystkich Wykonawców i którego to sposobu Zamawiający nie pozwolił modyfikować. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający jednoznacznie określił w kosztorysie rodzaj czynności oraz nakład – i nie pozwolił zmieniać tych pozycji Wykonawcom. Mimo tego, Wykonawca Husaria uznał i jednoznacznie potwierdził to w treści wyjaśnień oraz załączonych do nich tabel, że jego zdaniem nakład ten jest nieprawidłowy, w konsekwencji czego on zrobi coś mniejszym nakładem i tylko dla takiego mniejszego nakładu poda swoje wynagrodzenie. Tym sposobem pomimo zakazu dokonywania zmian w nakładach Wykonawca dokonał takich modyfikacji, bowiem w ramach zakresu roboczogodziny wycenił tylko takie nakłady jakie uznał, że będą konieczne, a nie te których wymagał i które podał (z jednoczesnym zakazem ich zmiany) Zamawiający. Wnioskował, że w ten sposób Wykonawca złożył ofertę, która jest wprost niezgodna z warunkami zamówienia, bowiem Zamawiający precyzyjnie określił sposób realizacji wskazując w kosztorysach rodzaj czynności oraz nakład i zakazując zmieniać tych wartości. Pomimo tego Wykonawca dokonał modyfikacji nakładów co wprost przyznał w treści złożonych wyjaśnień. Poza tym, że zmiany nakładów są niedozwolone w świetle zapisów SW Z, Odwołujący wskazał, że świadczą one o istnieniu rażąco niskiej ceny, bowiem przyjęte przez Wykonawcę zmiany w nakładach w wielu pozycjach są zupełnie nieprawdopodobne. Przykładowo, Odwołujący zaznaczył, że Wykonawca konkurencyjny, twierdzi, że dany element może zostać wykonany przez doświadczonego pracownika w czasie 0,1 rg/m (tak np. montaż rur winidurowych z poz. 1.9.3.1.1 w zał. nr 1 do wyjaśnień), podczas gdy nakłady podane przez Zamawiającego, które są zgodne z nakładami normowymi wynoszą 0,356 rg/m. Odwołujący wywodził, że poza tym, że jest to w sposób oczywisty zmiana nakładów jednostkowych, których Zamawiający wyraźnie zakazał to również jest to wysoce wątpliwe pod kątem realności. Skoro Wykonawca deklaruje, że wykona coś 3,5 razy szybciej niż wskazuje na to norma (oraz Zamawiający) to winien wykazać dowodami załączonymi do wyjaśnień w jaki sposób jest w stanie w tak istotny sposób zmniejszyć koszty realizacji zamówienia. Ponadto, Wykonawca w swojej tabelce w odniesieniu do tej pozycji tłumaczy się stosowaniem osadzaków, które wymagają nabojów do wstrzeliwania kołków. Jednakże takich kołków nie ma w nakładach materiałów, a osadzaka nie ma w nakładach sprzętu. Taka sama sytuacja jest przy montażu przewodów, gdzie Wykonawca twierdzi, że montaż 1 m to 0,15 rg przy nakładach z KNR wynoszących 0,35 rg, a więc montaż będzie przebiegał 2,3 krotnie szybciej niż przewidują normy. Nie ma jednak żadnego dowodu na to, że realne jest wykonanie zamówienia w ten właśnie sposób. Dlatego też Odwołujący uzasadniał, że poza tym, że złożone wyjaśnienia Wykonawcy świadczą o jawnej zmianie nakładów pomimo wymagań Zamawiającego to należy również podkreślić brak w złożonych wyjaśnieniach jakikolwiek dowodów na to, że faktycznie Wykonawca jest w stanie wykonać zlecone prace tak jak wskazał to w wyjaśnieniach, tj. szybciej niż we wskazanych przez Zamawiającego nakładach. I tak odnosząc się do kosztorysu na instalacje teletechniczne, w którym zaniżenie stawki roboczogodziny z uwagi na zmianę nakładów dotyczy kilkuset pozycji należy Odwołujący podniósł następujące wątpliwości: •wyjaśnienia Wykonawcy w zakresie poszczególnych pozycji zakładają tylko i wyłącznie wykonanie prac przedstawionych w KNR-ach, podczas gdy większość z tych prac wiąże się pracami wynikającymi z prowadzenia tych prac oraz przepisów BHP, •większość z tych prac należy wykonywać z drabin co adekwatnie wydłuży czas pracy – w takich warunkach ciężko sprawnie w realiach budowy prowadzić prace w zadeklarowanych przez Wykonawcę czasach, należy pamiętać, że taką drabinę też należy przynieść i ustawić, a niekiedy uprzątnąć stanowisko pracy, co też zajmuje czas, •żaden z pracowników nie pracuje na 100% przez 8h, a na tym opierają się złożone wyjaśnienia, •w odniesieniu do pozycji wiercenie otworu 40cm 20x20 – Wykonawca nie wskazał co z wyniesieniem urobku oraz posprzątaniem po sobie stanowiska pracy, czas 20 minut jest czasem bardzo optymistycznym, gdy wymiarowania otworu nic nam nie zasłania i przeszkadza - realia budowy są jednak inne, •w odniesieniu do pozycji przewody kabelkowe HTKSH 1x2x4 - czas pracy być może zgadza się dla długich prostych tras, jednak w przypadku gdy trasy kablowe są krótkie czas ten znacznie się wydłuży, ponieważ będzie trzeba zagęścić uchwyty; samo trasowanie jest proste, gdy mamy punkt odniesienia, ale jeśli cokolwiek przysłoni bądź zastawi nam taki punkt samo trasowanie może trwać dłużej niż układanie kabla, •dodatkowo trasy przysłonięte np. sufitami technicznymi układa się mniej estetycznie niż trasy wyeksponowane lub samo podejście przy rozdzielniach, centralach - w takich miejscach instalacja musi wyglądać dużo bardziej estetyczne, ponadto kable oprócz ładnego ułożenia muszą być jeszcze po opisywane w celu identyfikacji, •dodatkowo przewody z reguły łączą elementy instalacji, więc oprócz wytrasowania przebiegu przewodu należy uwzględnić na jego drodze kolejne elementy, •montaż zasilacza nie uwzględnia prac porządkowych, z reguły zasilacze oraz inne tego rodzaju elementy montuje się na końcowych etapach budowy, gdzie do prac porządkowych należy przyłożyć więcej staranności, •montaż szafy RACK 24U 25do32U 33 do 42U - samo złożenie takiej szafy dla dwóch osób to jeden dzień, przy czym mowa o wykonaniu fizycznym, natomiast pozostaje jeszcze: a.ułożenie okablowania które musi być wykonane estetycznie z podziałem na Patchpanele tak by przewody w dość łatwy sposób można było zidentyfikować b.zakucie końcówki RJ45 gdzie podane przez Wykonawcę 0,9 minuty jest nierealne, w pęku przewodów należy odnaleźć ten jeden, kolejno opisać go - z reguły teraz za pomocą drukarki, co już zajmie kilka minut, ponadto należy obciąć, zarobić i wyłożyć w Patchpanelu - czas potrzebny na to 10-15minut na jeden przewód, licząc 10minut x96=960/60=16 rh przy założeniu że pracownik pracuje na 100% c.część aktywna będzie możliwie szybsza do wykonania pod warunkiem że przełączniki nie będą programowalne wówczas do przewodu należy podejść 2 razy i czas części aktywnej będzie równy części pasywnej d.należy pamiętać że im więcej przewodów tym praca się wydłuży z uwagi na dłuższą lokalizację •pomiar kabli wiąże się nie tylko w wykonaniem samego pomiaru, bowiem na pomiar składają się też: a.naniesienie opisu na dokumentację powykonawczą lub protokół pomiarowy b.wykonanie pomiaru c.analiza pomiaru d.prace, które należy wykonać gdy przewód nie przechodzi pomiaru - wówczas pomiar przedłuża się •układanie przewodów przebiega szybko pod warunkiem posiadania wielu pomocniczych elementów aby ułożyć kabel na korycie: a.należy go opisać w celu późniejszej identyfikacji b.zabezpieczyć trasę kablową tak by nie uszkodziła przewodów w trakcie jego przeciągania c.uporządkować kable d.posprzątać stanowisko pracy e.zabezpieczyć (upiąć przewody tak by nie przeszkadzały innym pracownikom) •montaż gniazd abonenckiego wiąże się z między innymi z: a.wykonaniem tej pracy estetycznie, ponieważ jest to już końcowy efekt pracy b.zakuciem przewodu c.opisaniem relacji skąd dokąd z dokumentacji – ewentualne poprawki d.montażem gniazda e.uporządkowaniem miejsca pracy •podobnie sprawa ma się do instalacji monitoringu - jeżeli liczymy sam czas wykonania poszczególnych elementów takich jak rejestrator to jest on krótki natomiast należy pamiętać o tym że: a.rejestrator z reguły jest zabudowany w szafie Rack, dlatego wcześniej należy ją złożyć i ustawić b.w szafie rack należy uruchomić c.kable należy ułożyć estetycznie tak by można było je łatwo zidentyfikować d.uruchomienie rejestratora jest czasem związanym z pierwszą instalacją związku z czym czas 2 godzin jest czasem sztywnym niezależnym od liczby osób wykonującym tą prace e.dopiero dalsze prace można ująć za prace z kosztorysu f.wszystkie te systemy należy nie tylko uruchomić ale i testować przez określony czas oraz regulować g.w trakcie uruchomienia wykonuje się wiele innych rzeczy takich jak konfiguracja rejestratora, przypisywanie masek oraz adresów - przy czym wcześniej należy sprawdzić jakie mamy wolne adresy itd. Uruchomienie według KNR-ów składa się z: 1.Zapoznanie się z dokumentacją techniczną systemu pod względem powiązań organizacyjno- funkcyjnych systemu 2.Uruchomienie transmisji sygnałów zasilających i danych do poszczególnych urządzeń 3.Uruchomienie centrali alarmowej (urządzenia sterującego) 4.Uruchomienie poszczególnych urządzeń i elementów wchodzących w skład systemu 5.Sprawdzenie prawidłowości działania centrali wizyjnej (krosownicy lub innego urządzenia sterującego) 6.Sprawdzenie poprawności działania poszczególnych urządzeń 7.Stwierdzenie zakończenia uruchomienia systemu 8.Wyznaczenie momentu (czasu) wprowadzenie systemu do pracy próbnej •montaż kamery oprócz wcześniej wspomnianych prac, które należy wykonać takich jak posprzątanie to również (i na co wskazują KNR): 1)Zapoznanie się z dokumentacją techniczną w zakresie lokalizacji miejsc montażowych urządzeń 2)Oczyszczenie i przygotowanie podłoża/miejsca montażu 3)Wyznaczenie punktu mocowania urządzenia na podłóż 4)Wiercenie otworów pod kołki/ elementy mocujące zgodnie z wymaganiami technicznymi producenta 5)Przykręcenie obudowy nośnej urządzenia do podłoża 6)Mocowanie układu elektronicznego urządzenia do obudowy nośnej 7)Łączenie przewodów zasilających do układu elektronicznego 8)Zamknięcie obudowy zgodnie z wymaganiami technicznymi producenta 9)Podłączenie elementów systemu 10)Sprawdzenie działania układu antysabotażowego obudowy urządzenia 11)Wstępnie ustawienie położenia urządzenia (justowanie) zgodnie z wymaganiami dokumentacji technicznej KNR-y te będą się odnosić do wszystkich prac niskoprądowych, gdzie należy wybudować i uruchomić system •w przypadku instalacji SSP podobnie jak do wcześniejszych instalacji budowa na długich liniach będzie przebiegała sprawnie natomiast praca zostanie spowolniona w przypadku krótkich odcinków oraz przy układaniu przewodów przy centrali pożarowej - wówczas czas ten zostanie zbilansowany do czasu z normy, czego Wykonawca Husaria nie przewiduje •jeżeli chodzi o uruchomienie systemu praca polega na elementach jak wyżej do systemów niskoprądowych natomiast oprócz tego należy: a.odczytać wszystkie elementy systemu oraz przypisać je zgodnie ze scenariuszem pożarowym b.zidentyfikować każdy element poprzez wymuszenie zadziałania tego elementu. W zależności od ilości tych elementów czas będzie się wydłużał c.dodatkowo należy przewidzieć, że prace tego rodzaju są wykonywane, gdy na obiekcie nie prowadzi się poważnych prac budowlanych ponieważ niektóre z nich mogą inicjować zadziałanie lub prowadzić do uszkodzenia elementów. Dlatego czas ten jest ściśle ograniczony, pracę taką musi wykonywać jedna góra dwie osoby tak by nie powielać czynności. Wówczas zespół tych dwóch osób pracuje zdecydowanie dłużej niż 8 godzin dziennie by wykonać prace w terminie. Z doświadczenia wiemy, że zespół taki potrafi pracować nawet po 20 godzin dziennie. •największe niedoszacowanie czasu pracy widać w przypadku wykuwanie bruzdy gdzie z reguły większość bruzd ma 2-3 metry, one oczywiście się łączą, ale by je wykonać należy: 1)Przygotować miejsce pracy poprzez rozciągnięcie przedłużacza przyniesienie elektronarzędzi takich jak bruzdownica, odkurzacz oraz młot w celu wykucia urobku. Sama organizacja miejsca pracy przy tej ilości elektronarzędzi będzie trwała nawet 30 minut 2)Wycięcie bruzdy w zależności od materiału trwa około 2m/min 3)Wykucie bruzdy 4)Wyniesienie urobku do kontenera na gruz Odwołujący wyjaśnił, że by taką bruzdę zaprawić należy przynieść zaprawę, wodę w celu jej rozrobienia, narzędzia takie jak mieszadło i szpachelka lub kielnia. Przed przystąpieniem do zaprawiania należy zagruntować podłoże w tym celu należy przynieść grunt podziel wiaderko. Po zagruntowaniu i rozrobieniu zaprawy zaprawienie takiej bruzdy trwa być może 1m/1min, jednakże Wykonawca nie uwzględnił wszystkich poprzedzających czynności. W konsekwencji, patrząc na wyjaśnienia Wykonawcy Odwołujący wskazał, że czas zadeklarowany na pracę uwzględnia tylko wykonanie czynności, takiej jak wykucie czy zaprawienie bruzdy. Natomiast nie uwzględnia prac pośrednich niezbędnych do wykonania takiej czynności. Ponadto, w wyjaśnieniach znajdziemy prace, które są wykonywane przez jedną osobę, podczas gdy przepisy BHP na budowie przewidują wykonywanie każdej pracy na terenie budowy w co najmniej dwie osoby. Prace należy zaś bezwzględnie wykonywać zgodnie z przepisami BHP, gdzie do każdej z prac pracownik powinien zostać przeszkolony. W konsekwencji stanął na stanowisku, że zadeklarowana przez Wykonawcę w wyjaśnieniach zmiana sposobu realizacji zamówienia jest zupełnie nierealna i nie została również udowodniona. W konsekwencji takich zmian Wykonawcy doszło do znacznego zaniżenia kosztów pracy – poniżej kosztów o których stanowią przepisy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. W konsekwencji w przypadku kosztorysu na instalacje teletechniczne wartość robocizny w kosztorysie Wykonawcy wynosi 401 665,55 zł netto, podczas gdy przy przyjęciu ceny roboczogodziny na poziomie kwoty minimalnej otrzymalibyśmy już 635 948,07 zł netto. Zaniżenie ceny ofertowej Wykonawcy wynosi więc realnie co najmniej 234 282,52 zł netto, co jest wartością znaczną i istotną. Odwołujący podkreślił, że powyższe zmiany dokonane w ramach złożonych wyjaśnień rażąco niskiej ceny powodują, że oferta Wykonawcy jest również realnie nieporównywalna z ofertami innych Wykonawców, którzy zastosowali się do wymagań Zamawiającego i podali realne stawki roboczogodziny dla nakładów podanych przez Zamawiającego. Gdyby w postepowaniu nie było zakazu w tym zakresie to każdy z Wykonawców bazując na swoim doświadczeniu mógłby modyfikować nakłady. Wobec jednoznacznych zakazów sformułowanych przez Zamawiającego Wykonawcy złożyli jednak oferty zgodne z wartościami podanymi przez Zamawiającego, do czego jednak nie zastosował się Wykonawca Husaria. Wybór takiej oferty to nierówne traktowanie innych Wykonawców, którzy zastosowali się do jednoznacznie postawionych wymogów specyfikacji. Pismem z dnia 4 listopada 2024 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie o wnosząc o: 1.oddalenie odwołania w całości; 2.zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą. 3.Nadto w zakresie postępowania dowodowego na podstawie art. 534 ust. 1 ustawy Pzp wnosił o przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania. Zamawiający motywował swój wniosek o oddalenie odwołania podając, co następuje: „(…)W ocenie zamawiającego stanowisko Odwołującego jest niezasadne i zmierza wyłącznie do sparaliżowania możliwości realizacji przez Zamawiającego inwestycji, albowiem w ocenie Zamawiającego jego działanie było prawidłowe. Zamawiający wskazuje także, iż identyczna problematyka była już przedmiotem rozpoznania przez Krajową Izbę Odwoławczą w innym postępowaniu dotyczącym Zamawiającego w sprawie KIO 905/24 w którym to postępowaniu KIO oddaliło odwołanie Wykonawcy wyrokiem z dnia 4 kwietnia 2024r. W wyniku wywiedzionej przez wykonawcę skargi na orzeczenie KIO Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych wyrokiem z dnia 11 października 2024r. w sprawie rozpoznawanej za sygn. akt XXIII Zs 74/24 oddalił skargę na orzeczenie KIO. Odwołaniem z dnia 21 października 2024r. Częstobud Sp. z o.o. zaskarżył niezgodne w jego ocenie z przepisami ustawy czynności Zamawiającego w postaci zaniechania odrzucenia oferty Husaria Development siedzibą w Gdańskui dokonanie wyboru jej oferty jako najkorzystniejszej. Odwołujący się zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy prawo zamówień publicznych tj: 1)artykułu 226 ust. 1 pkt 8 pzp w zw. z art. 224 ust. 1, ust 3 pkt 4 oraz ust. 6 pzp poprzez nieprawidłowy wybór 2)art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty W zakresie zarzutu Odwołującego, tj. zarzutu naruszenia przez Zamawiającego artykułu 226 ust. 1 pkt 8 pzp w zw. z art. 224 ust. 1, ust 3 pkt 4 oraz ust. 6 pzp poprzez poprzez Zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Husaria Development Sp. z o.o., która zawiera cenę lub jej istotne elementy składowe rażąco niskie, wskazuję, iż zarzut ten jest niezasadny. Zamawiający mając świadomość niedoskonałości systemów kosztorysowania opartych na katalogu norm KNR w kosztorysowaniu w szczególności w zakresie kosztochłonności pracy poszczególnych pozycji, zastosował ten normatyw porównywalności, jako normatyw obiektywny i niezależny od wszystkich uczestników procedury. W konsekwencji powyższych Zamawiający, blokując wykonawcom możliwość urealnienia czasu wykonywania danej pozycji kosztorysowej, jako narzuconego przez normatyw KNR, umożliwił konkurującym wykonawcom ingerencję jedynie w pozycję kosztorysową ceny materiału oraz kosztu roboczogodziny, które to pojęcie w ocenie Zamawiającego nie ma nic wspólnego z wartością należnego pracownikom Wykonawcy wynagrodzenia za pracę, chronionego zarówno w myśl przepisów powszechnie obowiązujących, jak i w myśl zapisów projektu umowy stanowiącej część SWZ. Mając na uwadze stwierdzone w toku oceny ofert przypadki zastosowania przez Husaria Development oraz Budomal stawki wynagrodzenia poniżej poziomu wynagrodzenia minimalnego Zamawiający pismem z dnia 12 września 2024r. wezwał Wykonawców do wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, w szczególności przyjętych do wyliczenia ceny oferty kosztów pracy oraz stawek roboczogodziny wynikających z kosztorysów dołączonych do oferty. Jak wynika z treści wezwania Zamawiający powziął bowiem wątpliwości co do zgodności oferty z przepisami o płacy minimalnej /minimalnej stawki godzinowej, albowiem w części przedłożonych przez Państwa kosztorysów stawka kosztorysowa za 1 r-g jest niższa niż minimalne wynagrodzenie za pracę/minimalna stawka godzinowa. Mając na uwadze powyższe Zamawiający poprosił o wyjaśnienie czy przyjętą w Państwa kosztorysach stawkę za roboczogodzinę należy utożsamiać z wynagrodzeniem jakie płacić będą Państwo pracownikom realizującym zamówienie albowiem pozostawałoby to w sprzeczności z obowiązującymi przepisami oraz SWZ. Jak wskazało bowiem KIO w sprawie 362/24 „Zamawiający nie powinien domniemywać przyczyn dla których wykonawca przyjął określone stawki za 1 roboczogodzinę.” W przedmiotowej sprawie w ocenie komisji przetargowej w świetle wyjaśnień przedłożonych przez Wykonawcę nie wystąpiły przesłanki dające Zamawiającemu podstawy do powzięcia wątpliwości, że zaoferowana przez Husaria Development cena jest rażąco niska i w rezultacie do wezwania do złożenia wyjaśnień, albowiem komisja wzięła pod uwagę całokształt oferty, a nie jej jednostkowe podpozycje. Biorąc pod uwagę iż średnia arytmetyczna wartości złożonych ofert wynosi 44.418.667,23 zł netto (54.627.159,91 brutto), podczas gdy Husaria Development przedstawiła ofertę w wysokości 37 961 909,53 zł netto (46 686 164,93 zł brutto), która jest niższa o 14,6 % od w/w średniej nie zaistniała także ogólna przesłanka uzasadniająca uznanie oferty za rażąco niską. W efekcie nie było podstaw do przyjęcia, że oferta Przystępującego zawiera rażąco niską część składową, jaką były zakwestionowane przez Odwołującego kosztorysy. Nie zachodziły również podstawy do powzięcia przez Zamawiającego wątpliwości co do możliwości wykonania przez Przystępującego przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami wynikającymi z SWZ i obowiązujących przepisów prawa. Idąc dalej wskazać należy, iż powszechnym w ocenie orzecznictwa jest, iż stawka roboczogodziny kosztorysowej nie jest tożsama ze stawką godzinową wynagrodzenia pracowników. Roboczogodzina jest jednostką miary robocizny, która wyraża normę ilościową wykonania przez jednego robotnika w czasie jednej godziny określonego zakresu robót. Norma ta określona jest w odniesieniu do wybranej jednostki obmiarowej danej roboty. Wartość roboczogodziny nie odpowiada wynagrodzeniu wypłacanemu robotnikom. Podkreślenia wymaga, iż analogiczny spór toczony był także w postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławcza w postępowaniu zakończonym wyrokiem z dnia 9 lipca 2020 r. sygn. akt KIO 952/20 wprost wskazując, że stawki roboczogodziny kosztorysowej nie są tożsame ze stawkami godzinowymi pracowników. Gdzie cytując za orzecznikiem KIO „Poza wszelkim sporem jest również okoliczność, że podstawą faktyczną wystosowanego przez Zamawiającego w trybie art. 90 ust. 1 pzp była li tylko wątpliwość Zamawiającego co do wysokości stawek roboczogodziny w pojedynczych pozycjach kosztorysowych. Przy czym Zamawiający już w wezwaniu zakładał, że niska wysokość tych stawek może wynikać z przeliczenia rzeczywistego nakładu roboczogodziny, jaki faktycznie występuje na etapie realizacji prac budowalnych {patrz drugie pytanie w piśmie z 16 marca 2020 r. W złożonych wyjaśnieniach Konsorcjum potwierdziło te przypuszczenia Zamawiającego, w tym wskazało, że z uwagi na zakaz dokonywania jakichkolwiek zmian w przedmiarach robót (w tym nakładów jednostkowych na robociznę), nie miał innej możliwości urealnienia ceny za wykonanie tych zakresów robót w sytuacji, gdy nakłady rzeczowe zawarte w katalogach KNr nie odpowiadają rzeczywistym koniecznym nakładom pracy. Niezależnie od tego Przystępujący szczegółowo wyjaśnił Zamawiającemu, dlaczego stawka roboczogodziny z kosztorysu ofertowego nie może być utożsamiana ze stawką wynagrodzenia otrzymywaną przez pracownika. Zamawiający mógł uznać powyższe wyjaśnienia w kontekście wystosowanego wezwania za wystarczające i rozwiewające jego wątpliwości. Dodatkowo w toku postępowania odwoławczego Przystępujący wyjaśnił w sposób bardzo szczegółowy, krok po kroku, jak za pomocą obniżenia stawek roboczogodziny urealnił nieadekwatne do współczesnego sposobu wykonywania robót nakłady w pozycjach zakwestionowanych w odwołaniu. Natomiast Odwołujący nie był w stanie wykazać, że nakłady pracy w tych pozycjach wg KNr są w pełni aktualne i odpowiadają współczesnym realiom wykonywania takich prac. Podstawa faktyczna odwołania sprowadza jest niezwykle wątła, gdyż nie tylko abstrahuje od faktu, że cena oferty Konsorcjum jest wyższa niż oszacowanie dokonane przez Zamawiającego (którego adekwatności jednak nie podważa), ale również nie wskazuje, w jaki sposób niskie stawki roboczogodziny w nielicznych pozycjach przedmiarów miałyby się przekładać na to, że zaniżone zostały istotne części składowe ceny oferty. Skoro oczywiste jest, że nakłady robocizny w pozycjach wskazanych w odwołaniu nie odpowiadają współczesnym realiom, odwołanie nie identyfikuje żadnych okoliczności faktycznych wskazujących na nieuczciwe manipulowanie przez Konsorcjum stawkami roboczogodziny.” Zamawiający wskazuje, iż kalkulacja ceny jednostkowej za daną pozycję kosztorysową zależy od wielu czynników indywidualnych dla każdego podmiotu, takich jak koszty stałe przedsiębiorstwa, umiejętności i doświadczenie pracowników, stopień zmechanizowania przy wykonywaniu danych prac, koszty wykorzystywania urządzeń itp. W konsekwencji powyższego poszczególne składowe ceny jednostkowej mogą się różnie kształtować u poszczególnych podmiotów. Zauważyć należy, że metodologia dokonywania kalkulacji cen jednostkowych jest przez wielu przedsiębiorców traktowana jako know how i narzędzie umożliwiające zachowanie konkurencji na rynku. W konsekwencji Zamawiający uznał za wystarczające w tym zakresie wyjaśnienia Husaria , która wskazała: W tej sytuacji dla znacznej części pozycji kosztorysowych Wykonawca zmuszony został do pozornego zaniżenia kosztów robocizny tak, aby po przemnożeniu przez nierealne i nieaktualne współczynniki uzyskać realny, aktualny i zgodny z przepisami koszt roboczogodziny. Ostateczne, uwzględnione w kosztorysach stawki roboczogodziny, były efektem wielu obliczeń i konsultacji, w tym rozmów z podwykonawcami branży teletechnicznej, którzy od dawna prowadzą prace pośrednio lub bezpośrednio dla Zamawiającego. Tacy podwykonawcy są w stanie, w oparciu o dotychczasowe doświadczenie, dokładnie ustalić rzeczywisty koszt jednostkowy danej pozycji kosztorysowej. Kosztorysanci i inżynierzy Husarii Development w celu urealnienia cen jednostkowych musieli wybierać pomiędzy odrealnieniem cen robocizny, materiałów lub sprzętu. Celem, jaki przyświeca Wykonawcy ubiegającemu się o uzyskanie zamówienia jest dostosowanie cen kosztorysowych do cen rynkowych oferowanych przez jego samego lub jego podwykonawców. Powyższe wyjaśnienia zgodne były przy tym z wcześniejsza oceną wyrażoną przez Zamawiającego w oparciu o doświadczenia własne w poszczególnych procesach budowlanych. W ocenie Zamawiającego Wykonawca miał prawo do zróżnicowania pojęć stawki roboczogodziny kosztorysowej ze stawką godzinową pracownika. W obrocie gospodarczym są to bowiem dwa różne pojęcia, funkcjonujące w dwóch różnych płaszczyznach, a tle odrębnych relacji których nie sposób ze sobą utożsamiać. W wypadku przyjęcia, że wykonawcy nie mają prawa przyjmować wartości wynikających z ich własnych kalkulacji, doszłoby do sytuacji w istocie paradoksalnej tj. sytuacji, kiedy to wszystkie oferty zawierałyby jednakową cenę. Zauważyć należy również, że przepis art. 224 ust. 3 pkt 4 pzp, zgodnie z którym wartość kosztów pracy przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, odwołuje się do kosztów pracy a nie stawki roboczogodziny kosztorysowej. Z powołanego przepisu nie da się tym samym wyprowadzić obowiązku, że to stawka roboczogodziny kosztorysowej nie może być niższa niż stawki wynikające z przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Pojęcie „kosztów pracy” jest bowiem pojęciem odrębnym od stawki roboczogodziny kosztorysowej. W sprawie rozpoznawanej przez Krajową Izbę Odwoławczą pod sygn. akt KIO 1402/19, gdzie również podnoszono zarzut wyboru oferty zawierającej rażąco niską cenę, wykonawca, którego oferta została wybrana uzasadniając zastosowane stawki roboczogodzin kosztorysowych wskazywał „Odnosząc się dodatkowo do wyjaśnienia stawki podnosimy, iż jest ona jednym z licznych elementów naszej ceny. Nie jest to zatem cena robót budowlanych, tj. cena za przedmiot zamówienia, a wyłącznie jeden z jej elementów. Przy czym należy wskazać, że stawka roboczogodziny kosztorysowej nie jest tożsama ze stawką minimalnej płacy pracowników i obu wartości nie należy ze sobą utożsamiać. Na wysokość stawki roboczogodziny kosztorysowej mają wpływ różne czynniki, tj. nie tylko wysokość (poziom) wynagrodzenia osób wykonujących zamówienie, ale także wydajność ich pracy i sposób jej organizacji (…)”. Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 6 sierpnia 2019 r. (akt KIO 1402/19, ) wydanym w powołanej powyżej sprawie oddaliła odwołanie, podzielając tym samym stanowisko o tym, że stawka roboczogodziny kosztorysowej nie jest tożsama ze stawką godzinową pracownika. Każdy z wykonawców może jednak zestawić rzeczywisty nakład pracy niezbędny do realizacji danych robót, oceniony przy uwzględnieniu organizacji swojego przedsiębiorstwa, z nakładem wynikającym z katalogów KNR i w oparciu o to zestawienie odpowiednio skalkulować stawkę roboczogodziny kosztorysowej dla danej pozycji. W sytuacji, gdy Wykonawca sporządzając ofertę uwzględniając organizację jego przedsiębiorstwa i sposób organizacji pracy, dochodzi do wniosku, że nakład określony w katalogu KNR jest zbyt duży i w jego przypadku do usunięcia np. 1 m3 gruzu potrzebna będzie mniejsza ilość roboczogodzin i nie mogąc jednocześnie ingerować w nakład określony katalogiem KNR, aby zapewnić realną (a nie zawyżoną) cenę dokonuje odpowiedniej kalkulacji stawki za roboczogodzinę. W przeciwnym bowiem wypadku tj. w przypadku braku urealnienia nakładów dzięki obniżeniu stawek roboczogodziny zamawiający w określonych pozycjach musieliby zapłacić nieproporcjonalnie dużo w stosunku do rzeczywistych kosztów (okoliczność ta została wskazana przez Krajową Izbę Odwoławczą w w/w wyroku sygn. akt KIO 952/20). Takie działanie wykonawców świadczy o rzetelnym podejściu do przygotowania oferty i zamiarze zaoferowania ceny uwzględniającej rzeczywiste nakłady pracy konieczne dla realizacji robót budowlanych, stanowiących przedmiot zamówienia. Zatem również i z tego względu za błędne należy uznać stanowisko Odwołującego, że podane w kosztorysach ceny jednostkowe za 1 roboczogodzinę należy utożsamiać z wynagrodzeniem pracowników, które ci będą otrzymywać za 1 godzinę pracy. Nietrafny jest zatem zarzut Odwołującego, że Zamawiający zaniechał zażądania wyjaśnień od wykonawcy, bowiem przedstawione przez SKANSKA kosztorysy rzekomo nie uwzględniają „kosztów pracy”, jakie wykonawca będzie musiał ponieść w związku z zatrudnieniem pracowników i obowiązujących w tym względzie przepisów prawa, w szczególności Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 14 września 2023r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz minimalnej stawki godzinowej w 2024r. W konsekwencji nietrafne są również pozostałe zarzuty Odwołującego w zakresie rzekomo niedopuszczalnej modyfikacji kosztorysów. Z uwagi natomiast, że oferta Husaria Development nie podlegała odrzuceniu i powinna być oceniona jako najkorzystniejsza nieprawdziwy jest zarzut Odwołującego, że Zamawiający dokonał wyboru z naruszeniem PZP.(…)”. Pismem z dnia 4 listopada 2024 r. Przystępujący wnosił o oddalenie odwołania jako bezzasadnego przedstawiając następujące stanowisko: „(…)Zarzuty i uzasadnienie odwołania w zasadzie sprowadzają się do próby wykazania, że z części pozycji kosztorysu ofertowego Przystępujący wynika jakoby Przystępujący przewidywał stawki robocizny poniżej minimalnego wynagrodzenia i minimalnych stawek godzinowych. Ze stanowiskiem Odwołującego nie sposób się zgodzić, albowiem nie ma ono żadnego oparcia w treści oferty i wyjaśnień Przystępującego. Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu zdecydował się na wynagrodzenie kosztorysowe. Aby zachować porównywalność ofert (kosztorysów ofertowych) w punkcie 14.2 SW Z Zamawiający jednoznacznie zabronił modyfikacji kosztorysów, następnie potwierdzając to w wyjaśnieniu treści SW Z, (odpowiedź na pytanie nr 279), gdzie wprost zakazano ingerencji przez wykonawców we współczynniki do nakładów robocizny. Jednocześnie Zamawiający wskazał stawkę roboczogodziny jako jedyny edytowalny parametr pozwalający urealnić koszt każdej pozycji. Współczynniki do nakładów robocizny, wskazane w przedmiarze robót pochodzą z przełomu wieków i nie uwzględniają gigantycznego postępu technologicznego jaki nastąpił w prowadzeniu robót budowlanych. Aktualna technologia pozwala na czasami kilkukrotne skrócenie czasu wykonywania wielu czynności w stosunku do czasów kiedy powstawały te współczynniki. W związku z powyższym, aby dla części pozycji kosztorysowych uzyskać realny i aktualny koszt roboczogodziny, Wykonawca zmuszony został do pozornego zaniżenia kosztów robocizny tak, aby po przemnożeniu przez nierealne i nieaktualne współczynniki koszt ten się urealnił. Przystępujący na przykładzie pozycji 1.7.3 kosztorysu w pozycji o nazwie „Centralka Pogodowa” zaprezentuje sposób kalkulacji jaki zastosował w kosztorysie ofertowym: W pozycji 1.7.3 kosztorysu w pozycji o nazwie „Centralka Pogodowa” Zamawiający wskazał nakład (współczynnik korygujący) w wysokości 34,4. Rynkowa cena roboczogodziny dla tego typu prac oscyluje w okolicach 40 zł ( w ofercie Przystępującego – 41,28 zł, w ofercie Odwołującego – 32 zł). Realny czas montażu takiej centralki to 5 godzin. Gdyby więc Przystępujący policzył tą pozycję poprzez przemnożenie proponowanej stawki godzinowej przez współczynnik korygujący uzyskałby w tej pozycji cenę rażąca wygórowaną: 41,28 zł x 34,4 = 1.420,03 zł Dla czynności trwającej 5 godzin oznaczałoby to realną stawkę godzinową w wysokości 284 zł !!! (1.420,03 zł : 5 = 284 zł) Dzięki wpisaniu w kosztorysie stawki 6 zł, Przystępujący uzyskał realną i satysfakcjonującą go wartość pozycji: 6 zł x 34,4 = 206,4 zł Dla czynności trwającej 5 godzin oznacza to realną stawkę godzinową w wysokości 41,28 zł (206,4 zł : 5 = 41,28 zł). Przystępujący składając wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, we wskazany wyżej sposób wytłumaczył każdą z pozycji kosztorysowych w której wpisał stawkę roboczogodziny niższą niż minimalna, dowodząc jednocześnie że stawka ta po urealnieniu zakładanego czasu pracy jest wyższa niż minimalna. Przystępujący przyjął realny czas wykonywania danych prac tak, aby odzwierciedlały one warunki rynkowe. Było to działanie mające na celu przedstawienie Zamawiającemu rzeczywistej (niezawyżonej) oferty. O prawdziwości wyjaśnień Przystępującego świadczą również zasady wiedzy i doświadczenia życiowego, albowiem oczywistym jest, że gdyby Przystępujący zakładał dla niektórych czynności stawkę roboczogodziny na poziomie 6 zł to nie miałby najmniejszych szans na znalezienie jakiegokolwiek pracownika. Przystępujący zauważa również, że treść jego wyjaśnień była wprost wynikająca z treści pisma Zamawiającego z dnia 12 września 2024r. (wezwanie do złożenia wyjaśnień). W piśmie tym Zamawiający zażądał jedynie następujących wyjaśnień: „Mając na uwadze powyższe prosimy o wyjaśnienie czy przyjętą w Państwa kosztorysach stawkę za roboczogodzinę należy utożsamiać z wynagrodzeniem jakie płacić będą Państwo pracownikom realizującym zamówienie albowiem pozostawałoby to w sprzeczności z obowiązującymi przepisami oraz SWZ.” W zasadzie treści odpowiedzi Przystępującego mogłaby się sprowadzać do stwierdzenia, że przyjętej w kosztorysach stawki za roboczogodzinę nie należy utożsamiać z wynagrodzeniem jakie płacone będzie pracownikom Przystępującego, ale Przystępujący w celu rozwiania wszelkich wątpliwości zaprezentował szczegółową metodologię wyliczeń dla każdej z pozycji. Jak słusznie stwierdzono w wyroku KIO z dnia 18 stycznia 2022 r. sygn. akt KIO 3750/21: „ (…) należy wskazać, że ocena wyjaśnień ceny złożonych przez wykonawcę musi odbywać się, w kontekście wezwania zamawiającego – jego szczegółowości oraz wyrażonych w nim skonkretyzowanych wątpliwości. Jeżeli Zamawiający wskaże w wezwaniu do wyjaśnień elementy ceny oferty, które jego zdaniem wymagają takich wyjaśnień to wykonawca zobowiązany jest udzielić wyjaśnień co najmniej w zakresie zakreślonym przez Zamawiającego. (…) Efektem składanych wyjaśnień ma być stworzenie podstaw do uznania przez zamawiającego, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej ceny oferty nie było uzasadnione.” Przenosząc powyższe na przedmiotową sprawę, należy zauważyć że całkowita cena oferty Przystępującego nie budziła wątpliwości Zamawiającego, przedmiotem wyjaśnień były wyłącznie wybrane pozycje kosztorysowe i właśnie te właśnie pozycje Przystępujący wyjaśnił w sposób wyczerpujący, a przede wszystkim w sposób odpowiadający wezwaniu. Dodatkowo Przystępujący zauważa, że cena robocizny Przystępującego była zdecydowanie wyższa niż w ofercie Odwołującego, co obrazuje poniższa tabela: Średnia cena robocizny w ofercie Przystępującego to 39,76 zł, a w ofercie Odwołującego to 32,00 zł. Powyższa tabela dowodzi również, że Przystępujący w swojej ofercie koszty robocizny szacował indywidualnie dla każdej branży (a nawet pozycji), robił to w sposób przemyślany i dostosowując ceny do realiów rynkowych – z pewnością nie można tego powiedzieć o ofercie odwołującego, który dla każdej branży zastosował taką samą stawkę -32 zł.(…)”. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej dalej SW Z, odwołania, oferty Przystępującego, wezwania Przystępującego przez Zamawiającego do wyjaśnień z dnia 12 września 2024 r., wyjaśnień Przystępującego z dnia 17 września 2024 r. wraz z załącznikami w postaci dwóch arkuszy kalkulacyjnych, informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 9 października 2024 r., odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 4 listopada 2024 r., pisma procesowego Przystępującego z dnia 4 listopada 2024 r., jak również na podstawie złożonych przez strony i uczestnika wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie oddalić. Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego odrzucenia. Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art.224 ust.1, ust.3 pkt 4 oraz ust.6 ustawy Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 5 i pkt 8 ustawy Pzp ustawy Pzp. Rozpoznając meritum przedmiotowej sprawy należy wskazać, że podstawowym, istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy Zamawiający miał dostateczne podstawy prawne do odrzucenia oferty Przystępującego z powodu niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia, a także z powodu złożenia przez niego oferty z rażąco niską ceną. W pierwszej kolejności, Izba ustaliła w zakresie niezbędnym do rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy, że Zamawiający pismem z dnia 13 września 2024 r. na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, w szczególności przyjętych do wyliczenia ceny oferty kosztów pracy oraz stawek roboczogodziny wynikających z kosztorysów dołączonych do oferty. Zamawiający wnosił zgodnie z art. 224 ust. 3 i 4 o wyjaśnienia w zakresie: 1)zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 2)zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. W piśmie tym Zamawiający stwierdził, że powziął wątpliwości co do zgodności oferty Przystępującego z przepisami o płacy minimalnej /minimalnej stawki godzinowej, albowiem w części przedłożonych przez niego kosztorysów stawka kosztorysowa za 1 r-g jest niższa niż minimalne wynagrodzenie za pracę/minimalna stawka godzinowa. Mając na uwadze powyższe Zamawiający poprosił Przystępującego o wyjaśnienie czy przyjętą w jego kosztorysach stawkę za roboczogodzinę należy utożsamiać z wynagrodzeniem jakie płacić będzie Przystępujący pracownikom realizującym zamówienie albowiem pozostawałoby to w sprzeczności z obowiązującymi przepisami oraz SWZ. Jednocześnie Zamawiający podkreślił, że należy uwzględnić wiążące pracodawcę przepisy poniższych aktów prawnych: 1)ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy; 2)ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych; 3)ustawy z dnia 30 października 2002 r. o ubezpieczeniu społecznym z tytułu wypadków przy pracy i chorób zawodowych oraz wydanego w delegacji do tej ustawy – rozporządzenia Ministra Rodziny i Polityki Społecznej z dnia 16 marca 2021 r. zmieniające rozporządzenie w sprawie różnicowania stopy procentowej składki na ubezpieczenie społeczne z tytułu wypadków przy pracy i chorób zawodowych w zależności od zagrożeń zawodowych i ich skutków (Dz.U. z dnia 17 marca 2021 r. poz. 489); 4)ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 2207); 5)rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 14 września 2023 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2024 r. zaproponowane przez Przystępującego stawki za roboczogodzinę budzą wątpliwość Zamawiającego co do uwzględnienia wszystkich kosztów zatrudnienia pracownika do realizacji prac wskazanych w kosztorysach. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Zamawiającego do wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 12.09.2024 r. Przystępujący w piśmie z dnia 17 września 2024 r. poinformował Zamawiającego, iż przyjętej w kosztorysach ofertowych stawki nie należy bezpośrednio utożsamiać z wynagrodzeniem jakie otrzymają pracownicy. Jednoczenie Przystępujący oświadczył, iż wynagrodzenie za wykonaną pracę będzie: -wyższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie -zgodne z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie Jako uzasadnienie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny Przystępujący podniósł, co następuje: „(…)Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu zdecydował się na wynagrodzenie kosztorysowe w następstwie czego podjął słuszne kroki, aby ujednolicić kosztorysy ofertowe wszystkich wykonawców i w punkcie 14.2. SW Z jednoznacznie nie wyraził zgody na modyfikację kosztorysów nakładczych potwierdzając to następnie w wyjaśnieniu treści SW Z, w odpowiedzi na pytanie nr 279, gdzie wprost nie wyraził zgody na ingerowanie przez oferentów we współczynniki do nakładów robocizny. Zamawiający wskazał w odpowiedzi stawkę roboczogodziny jako jedyny edytowalny parametr pozwalający urealnić koszt każdej pozycji. W tej sytuacji dla znacznej części pozycji kosztorysowych Wykonawca zmuszony został do pozornego zaniżenia kosztów robocizny tak, aby po przemnożeniu przez nierealne i nieaktualne współczynniki uzyskać realny, aktualny i zgodny z przepisami koszt roboczogodziny. Ostateczne, uwzględnione w kosztorysach stawki roboczogodziny, były efektem wielu obliczeń i konsultacji, w tym rozmów z podwykonawcami branży teletechnicznej, którzy od dawna prowadzą prace pośrednio lub bezpośrednio dla Zamawiającego. Tacy podwykonawcy są w stanie, w oparciu o dotychczasowe doświadczenie, dokładnie ustalić rzeczywisty koszt jednostkowy danej pozycji kosztorysowej. Kosztorysanci i inżynierzy Husarii Development w celu urealnienia cen jednostkowych musieli wybierać pomiędzy odrealnieniem cen robocizny, materiałów lub sprzętu. Sprzęt stanowi za małą składową ceny jednostkowej, aby zmiany w tym obszarze wpłynęły na cenę jednostkową, a z kolei operowanie cenami materiałów mogłoby doprowadzać do sytuacji, w które te same materiały będą miały znacznie odbiegające od siebie ceny. W związku z powyższym, drogą eliminacji, zgodnie ze wskazaniem Zamawiającego, dla części pozycji kosztorysowych zadecydowano o modyfikacjach w zakresie stawki za roboczogodzinę. Spółka zdaje sobie jednocześnie sprawę z możliwości zmian takich parametrów jak koszty pośrednie, koszty zakupu i zysk. Jednak są to narzuty, które dotyczą całej wyceny i nie umożliwiają w sposób ukierunkowany wpływać na poszczególne pozycje. W tym miejscu warto jednak wskazać, że w kosztach pośrednich zawiera się również nadzór za prowadzone prace, więc w przypadku, gdy kierownicy, inżynierzy i majstrzy zaangażowani w nadzór prac będą także w niewielkim stopniu je realizować to można założyć, że część wartości kosztów pośrednich zwiększa rzeczywistą, średnią stawkę roboczogodziny. Podobnie sprawa się ma w przypadku osób dbających o czystość i porządek w trakcie budowy. Koszt takich prac, jeżeli nie są one wyszczególnione w kosztorysie, zawiera się w kosztach pośrednich, a ostatecznie są to niewykazane prace, które również zwiększą średnią stawkę roboczogodziny. Koszty zakupu zawierają w sobie m.in. rozładunek i transport ręczny, więc też mówimy tu o uwzględnieniu kosztów robocizny. Zysk natomiast to parametr, z którego ostatecznie pokrywa się nierzadko nieprzewidziane ryzyka, w tym robociznę za wykonaną dodatkową pracę. Powyższe przykłady wskazują jednoznacznie na fakt, iż o ile narzuty (Kp, Kz i Z) nie są narzędziami do precyzyjnej modyfikacji wyceny, to bezsprzecznie zawierają w sobie część składową stawki roboczogodziny nie wykazaną wprost w kosztorysie. Celem, jaki przyświeca Wykonawcy ubiegającemu się o uzyskanie zamówienia jest dostosowanie cen kosztorysowych do cen rynkowych oferowanych przez jego samego lub jego podwykonawców. Husaria Development Sp. z o.o. (dawniej: Enlisto Sp. z o.o.) jest firmą specjalizującą się w przebudowach i budowach obiektów użyteczności publicznej, głównie dla instytucji szkolnictwa wyższego i służby zdrowia. Na przestrzeni ostatnich lat spółka zrealizowała kontrakty m.in. Gdańskiego Uniwersytetu Medycznego, Uniwersyteckiego Centrum Klinicznego w Gdańsku, Wojskowego Instytutu Medycznego, Uniwersyteckiego Centrum Medycyny Morskiej i Tropikalnej. Obecnie prowadzi również prace dla Centralnego Szpitala Klinicznego Uniwersytetu Medycznego w Łodzi. Spółka zatrudnia wszystkich swoich pracowników na podstawie umowy o pracę. Fizyczni pracownicy pracują na sprzęcie najwyższej, światowej klasy. Kadra inżynierów i inżynierek dysponuje wszelkimi narzędziami i wieloletnim doświadczeniem, aby usprawnić każdy element procesu budowlanego. Spółka w ciągu ośmiu lat wypracowała sobie wyjątkowo rozbudowany katalog sprawdzonych i konkurencyjnych cenowo podwykonawców. Ceny ofertowe kalkulowane są rzetelnie i w znakomitej większości postępowań spółka znajduje się w środku punktowanej grupy oferentów. Po zakończonych sukcesem kontraktach realizowanych w województwie łódzkim w latach 2022-2023 spółka podjęła decyzję o utworzeniu oddziału w samym sercu Łodzi - przy ul. Piotrkowskiej. Zmniejszenie ilości delegacji przedstawicieli i inżynierów z gdańskiej siedziby pozwoliło zminimalizować koszty prowadzonych w tym regionie inwestycji. Powyższe podsumowanie kluczowych aspektów działalności Husarii Development jednoznacznie wskazuje na ogólny i wysoki poziom kompetencji spółki, której 100% zrealizowanych zamówień pochodziło z sektora publicznego i pozyskane zostało w następstwie udziału w postępowaniach przetargowych prowadzonych zgodnie z ustawą Prawo Zamówień Publicznych. Podsumowując, Husaria Development jest dynamicznie rozwijającą się spółką, która od lat funkcjonuje na ogólnopolskim rynku budowlanym. Spółka działa w zgodzie z obowiązującymi przepisami prawa czego wymaga również od swoich podwykonawców i dostawców. W szczególności w zakresie przestrzegania przepisów BHP oraz stosowania się do przepisów z zakresu prawa pracy. Każda osoba zaangażowana w proces budowlany musi pracować w bezpiecznych warunkach i otrzymać za tą pracę sprawiedliwe oraz zachowujące cechy ekwiwalentności do pracy wynagrodzenie.(…). Izba stwierdziła, że Odwołujący do powyższych wyjaśnień załączył jako dowody: 1.Arkusz z wyliczeniami dotyczącymi konkretnych pozycji – branża teletechniczna 2.Arkusz z wyliczeniami dotyczącymi konkretnych pozycji – branża BMS. Dalej, Izba zwróciła uwagę, że Zamawiający działając na podstawie art. 222 ust. 5 ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. poz. 2019 ze zm.), poinformował, że w postępowaniu wpłynęły następujące oferty: Nr oferty Nazwa (firma) i adres Wykonawcy Cena oferty brutto [ zł ] 1 Skanska S.A. al. Solidarności 173, 00-877 Warszawa NIP: 7780001070 65 335 119,25 2 Husaria Development Sp. z o.o. ul. Żabi Kruk 16, 80-822 Gdańsk NIP: 9571073014 46 686 164,93 3 ZAB-BUD Sp. z o.o. ul. Nowosielecka 14 a lok. 2, 00-466 Warszawa NIP: 7010682683 54 709 827,66 4 CZĘSTOBUD Sp. z o. o. al. Bohaterów Monte Cassino 40, 42-200 Częstochowa NIP: 5732936293 48 607 000,11 5 "BUDOMAL" Przedsiębiorstwo Remontowo-Budowlane Rafał Leśniak ul. Bartoka 24 lok. U8, 92-547 Łódź NIP: 7280024257 59 997 123,95 6 SKB LDR Sp. z o.o. Rondo Organizacji Narodów Zjednoczonych 1, 00-124 Warszawa NIP: 7722325577 52 427 723,55 Zamawiający poinformował również, że zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę 48 129 752,03 zł brutto. Po przeanalizowaniu przedmiotowej sprawy, z uwzględnieniem powyższych stanowisk stron Izba doszła do przekonania, że w ogóle nie zaistniały podstawy prawne do wszczęcia procedury zmierzającej do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oferty Przystępującego w trybie przepisu art.224 ust.1 i 2 ustawy Pzp. Sam Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie powyższe okoliczności pośrednio przyznał wskazując przesłanki do uruchomienia powołanych wyżej przepisów prawa. Zgodnie z art.224 ust.1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. W ust.2 pkt 1) cyt. wyżej przepisu zostały wskazane przesłanki uzasadniające prowadzenie postępowania wyjaśniającego rażąco niską cenę w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. W rozpoznawanej sprawie powyższe okoliczności nie zachodziły, bowiem brak było przekroczenia przez Przystępującego 30% progu, o którym mowa w powołanym wyżej przepisie w stosunku do wartości zamówienia, a także średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert. Natomiast - w ocenie Izby – badane wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z dnia 12 września 2024 r. miało charakter pozorny i w istocie zmierzało jedynie do wyjaśnienia relacji pomiędzy przyjętą przez Zamawiającego w formularzu cenowym stawką r-g/szt. za daną pozycję kosztorysową a wynagrodzeniem płaconym pracownikom. Było to zatem w istocie pytanie odnoszące się do treści oferty w zakresie sposobu wyrażenia ceny, a nie prowadziło ono do faktycznego wyjaśnienia możliwości wystąpienia rażąco niskiej ceny. Dodatkowo, przedmiotem dociekań Zamawiającego była kwestia czy Przystępującyzapewnił odpowiednie środki na wynagrodzenia pracowników, skoro w taki zaniżony sposób w formularzu cenowym wyraził niektóre stawki r-g/szt (vide: formularz cenowy). Treść powyższego wezwania nie zakwestionował zarówno Odwołujący, jak i sam Przystępujący, a zatem co do zasady wezwanie to było prawnie skuteczne. Jednak wymaga zauważenia, że generalnie Zamawiający poprosił Przystępującego o wyjaśnienie czy przyjętą w jego kosztorysach stawkę za roboczogodzinę należy utożsamiać z wynagrodzeniem jakie płacić będzie Przystępujący pracownikom realizującym zamówienie i takie potwierdzenie od Przystępującego otrzymał w wyjaśnieniach. Niezależnie od powyższego istotne jest w rozpoznawanej sprawie, że Przystępujący w swoich wyjaśnieniach bardzo szczegółowo opisał czynności przyporządkowane do każdej pozycji kosztorysowej w przeliczeniu na stawkę jednostkową, a Odwołujący nie przedstawił żadnego przeciwdowodu zaprzeczającemu takiemu wyliczeniu, poza gołosłowną argumentacją zawierającą wyliczenie poszczególnych cząstkowych czynności niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia. Ponadto, Izba reprezentuje pogląd, że ceny jednostkowe nie podlegają badaniu przez Zamawiającego, lecz jedynie cena lub jej istotne części składowe. W tym przypadku, jeżeli przyjąć, że wartość robocizny stanowiła istotną część składową ceny, to Zamawiający powinien to wskazać w samym wezwaniu, czego nie uczynił, a zatem odpowiedź Przystępującego w zakresie wyjaśnień ceny była adekwatna do żądania Zamawiającego. Izba dostrzegła, że Zamawiający nie wymagał od Przystępującego podania liczby etatów pracowniczych i stawek zatrudnienia, lecz wyraził jedynie pewne obawy z powodu wskazania przez Przystępującego stawki za rg/szt. na określonym poziomie. Na szczególną uwagę zasługuje również okoliczność, że sam Odwołujący pytany na rozprawie ile osób powinno być zatrudnionych na tym kontrakcie udzielił odpowiedzi, że będzie to kilkadziesiąt osób, jednak stwierdził, że na tym etapie nie jest w stanie udzielić dokładnej informacji o osobach zatrudnionych. W takim razie należałoby zadać zasadne pytanie - jeżeli w uzasadnieniu do zarzutów odwołania Odwołujący domaga się jednoznacznego podania przez Przystępującego stawek r-g/szt., to w jaki sposób Odwołujący wyliczył wartość robocizny na tym zamówieniu, skoro dokładnie nie wie ilu pracowników zatrudni i wykorzysta na tym zadaniu. Ostatecznie, Izba ustaliła, że zarówno Odwołujący, jak i Przystępujący wskazali, że zysk na podobnym kontrakcie wynosi około 10%, co przy cenie całkowitej tego drugiego w wysokości 46 686 164,93 zł brutto, wyniesie około 466 861 zł. W związku z tym Izba nie mogła pominąć okoliczności, że powyższa wartość około 466 861 zł, jest znacznie wyższa niż wskazywane przez Odwołującego zaniżenie ceny o co najmniej o 234 282, 52 zł. Powyższe doprowadziło Izbę do wniosku, że Przystępujący jest w stanie wykonać zamówienie za zaoferowaną ceny, a ewentualne drobne niedoszacowania pokryć z zysku uwzględniającego ryzyka (vide: oświadczenie Przystępującego z rozprawy). Wymaga podkreślenia, że pojęcie rażąco niskiej ceny nie zostało prawnie zdefiniowane, lecz przyjmuje się zarówno w orzecznictwie i doktrynie, że cena rażąco niska, to cena niewiarygodna, nierealna, poniżej kosztów realizacji zamówienia. Jednocześnie stosownie do art. 224 ust.6 ustawy Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. W ocenie Izby – przedłożone przez Przystępującego wyjaśnienia wraz z dowodami w postaci dwóch załączników cenowych nie dawały Zamawiającemu podstawy do przyjęcia zapatrywania, że nie uzasadniają one podanej w ofercie ceny. Przechodząc dalej, Izba doszła do przekonania, ze nie potwierdził się również zarzut złożenia przez Przystępującego oferty niezgodnej z warunkami zamówienia. Bezsporny w sprawie jest fakt, że zarówno w załączniku nr 2.3., jak i nr 2.4. do SW Z zarówno numer pozycji, nazwa pozycji kosztorysowej, nakład i jednostki – rb/szt. nie były edytowalne i Przystępujący nie dokonał ingerencji w treść tego dokumentu, lecz wypełnił go w granicach dopuszczonych przez SW Z, a zatem nie dokonał on modyfikacji kosztorysów nakładczych - nie zmienił podstaw wyceny, przedmiarów robót i nakładów jednostkowych na robociznę, materiały i sprzęt oraz w zakresie usuwania pozycji kosztorysowych – por.14.2 SW Z po modyfikacji z dnia 19 sierpnia 2024 r. Istotne jest również, że SW Z w tej mierze nie przewidywało w załączonych kosztorysach nakładczych określonej granicy wartościowej wskazywanych przez wykonawców stawek, a zatem mieli oni swobodę w ich kształtowaniu pod względem wartościowym. W związku z powyższym Zamawiający nie mógł zastosować przepisu art.224 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp, który stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ustawy Pzp postanowiła oddalić odwołanie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i art.576 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania . Przewodniczący:……………………………. …

…Sygn. akt: KIO 3661/24 i KIO 3687/24 WYROK Warszawa, dnia 31 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Beata Pakulska-Banach Katarzyna Paprocka Aleksandra Patyk Protokolantka:Aldona Karpińska po rozpoznaniu odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 października 2024 r. przez wykonawcę: A.STRABAG Infrastruktura Południe sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (KIO 3661/24); B.Swietelsky Rail Polska sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (KIO 3687/24) w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasta Tarnowa – Zarząd Dróg i Komunikacji w Tarnowie przy udziale: A.uczestnik po stronie odwołującego – wykonawca Swietelsky Rail Polska sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie(KIO 3661/24); B.uczestnik po stronie zamawiającego – wykonawca STRABAG Infrastruktura Południe sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (KIO 3687/24) orzeka: Sygn. akt: KIO 3661/24 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu opisanego w pkt II.1) petitum odwołania. 2. Uwzględnia odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutu opisanego w pkt II.2) lit. a) oraz częściowo w zakresie zarzutu opisanego w pkt II.3) petitum odwołania i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 27 września 2024 roku oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert w tym wykluczenie wykonawcy Eurovia Polska S.A. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i odrzucenie oferty tego wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. 3. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 4. Kosztami postępowania obciąża odwołującego - wykonawcę STRABAG Infrastruktura Południe sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu w części 1/2 oraz zamawiającego - Gminę Miasta Tarnowa – Zarząd Dróg i Komunikacji w Tarnowie w części 1/2 i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; kwotę 3600 zł (trzy tysiące sześćset złotych), poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, a także kwotę 3600 zł (trzy tysiące sześćset złotych), poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 347 zł 30 gr (trzysta czterdzieści siedem złotych trzydzieści groszy) poniesioną przez zamawiającego w związku z dojazdem na rozprawę. 4.2. zasądza od zamawiającego - Gminy Miasta Tarnowa – Zarządu Dróg i Komunikacji w Tarnowie rzecz odwołującego - wykonawcy STRABAG Infrastruktura Południe sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu kwotę9 827 zł (dziewięć tysięcy osiemset dwadzieścia siedem złotych), stanowiącą należną odwołującemu, po stosunkowym rozdzieleniu, część kosztów postępowania odwoławczego. Sygn. akt: KIO 3687/24 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu opisanego w pkt 2 petitum odwołania. 2. Uwzględnia odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutu opisanego w pkt 1 i 3 petitum odwołania i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 27 września 2024 roku oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert w tym: a) uwzględnienie, że oferta odwołującego – Swietelsky Rail Polska sp. z o.o. z siedzibą w Krakowiepowinna otrzymać dodatkowe 5 (pięć) punktów w ramach kryterium „Dodatkowe doświadczenie zawodowe Kierownika Budowy w specjalności inżynieryjnej drogowej” w związku z realizacją zadania: „Projekt i budowa drogi ekspresowej S61 Szczuczyn – Budzisko (gr. państwa) z podziałem na zadania: Zadanie nr 2: odc. węzeł Ełk Południe- węzeł Wysokie (wraz z wyplotem ww ciągu DK16)”; b) wykluczenie wykonawcy Eurovia Polska S.A. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i odrzucenie oferty tego wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. 3. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 4. Kosztami postępowania obciąża odwołującego - wykonawcę Swietelsky Rail Polska sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie w części 1/3 oraz zamawiającego - Gminę Miasta Tarnowa – Zarząd Dróg i Komunikacji w Tarnowie w części 2/3 i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; kwotę 3600 zł (trzy tysiące sześćset złotych), poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, a także kwotę 3600 zł (trzy tysiące sześćset złotych), poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 347 zł 30 gr (trzysta czterdzieści siedem złotych trzydzieści groszy) poniesioną przez zamawiającego w związku z dojazdem na rozprawę. 4.2. zasądza od zamawiającego - Gminy Miasta Tarnowa – Zarządu Dróg i Komunikacji w Tarnowie rzecz odwołującego - wykonawcy Swietelsky Rail Polska sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie kwotę14 418 zł (czternaście tysięcy czterysta osiemnaście złotych), stanowiącą należną odwołującemu, po stosunkowym rozdzieleniu, część kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………………….. ……………………………... ……………………………… Sygn. akt: KIO 3661/24 i KIO 3687/24 UZASADNIENIE Gmina Miasta Tarnowa – Zarząd Dróg i Komunikacji w Tarnowie (dalej: „zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego w oparciu o przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako: „ustawa Pzp” lub „Pzp”), pn.: „Rozbudowa drogi krajowej nr 73 na odcinku od km 129+872,05 do km 130+342,05 w m. Tarnów”, numer postępowania: ZDiK.DZ.271.16.2024. Wartość zamówienia przekracza kwoty progów unijnych, o których mowa w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28 maja 2024 r., numer wydania Dz.U. S: 102/2024, numer publikacji ogłoszenia: 313040-2024. Sygn. akt: KIO 3661/24 7.10.2024 r. wykonawca STRABAG Infrastruktura Południe sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej jako: „odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na zaniechania i czynności zamawiającego, polegające na: 1) zaniechaniu udostępnienia i ujawnienia (odtajnienia) pisma z wyjaśnieniami Eurovia Polska S.A. (dalej również: „Eurovia" lub „wykonawca”), dotyczącymi złożonego oświadczenia w trybie art. 125 ust. 1 Pzp - pismo to zostało wskazane jako załącznik nr 5 w piśmie Eurovia Polska S.A. z 22 lipca 2024 r. - zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, pomimo że wykonawca bezskutecznie zastrzegł treść ww. pisma jako tajemnicę przedsiębiorstwa; 2) zaniechaniu odrzucenia oferty Eurovia Polska S.A., pomimo że wykonawca ten zataił informacje dotyczące możliwości podlegania wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp; 3) wyborze oferty Eurovia Polska S.A. jako najkorzystniejszej w tym postępowaniu, pomimo że oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona, albowiem wykonawca ten podlega wykluczeniu, a ponadto dokonanie wyboru jego oferty nastąpiło w sposób nietransparentny, w warunkach uniemożliwiających weryfikację prawidłowości tej czynności zamawiającego przez pozostałych uczestników postępowania i z naruszeniem zasady jawności; 4) zaniechaniu wyboru oferty Strabag Infrastruktura Południe Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej. W punkcie II odwołania odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 18 ust. 1 - 3 Pzp, art. 74 ust. 2 pkt 1 Pzp oraz art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej jako: „ZNKU”), polegające na: a) błędnej i niedostatecznej ocenie zastrzeżenia przez Eurovia Polska S.A. jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień wykonawcy dotyczących złożonego oświadczenia w trybie art. 125 ust. 1 Pzp — tj. pisma wskazanego jako załącznik nr 5 w piśmie Eurovia Polska S.A. z 22 lipca 2024 r. i uznania, że ww. zastrzeżenie jest skuteczne i uzasadnione, b) nieuzasadnionym nie udostępnieniu odwołującemu fragmentów wyjaśnień Eurovia Polska S.A., zawartych w załączniku nr 5 do pisma Eurovia Polska S.A. z 22 lipca 2024 r., zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, pomimo że ww. informacje nie stanowią obiektywnie tajemnicy przedsiębiorstwa, nie mają wartości gospodarczej oraz nie stanowią informacji nie ujawnionych do wiadomości publicznej, które nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, a w konsekwencji nie doszło do ich skutecznego zastrzeżenia; c) nieuzasadnionym nie udostępnieniu odwołującemu wyjaśnień Eurovia Polska S.A., zawartych w załączniku nr 5 do pisma Eurovia Polska S.A. z 22 lipca 2024 r., których wykonawca nie zastrzegł jako tajemnicy przedsiębiorstwa, i w następstwie tego: d) zaniechaniu ujawnienia ww. wyjaśnień wykonawcy, w sytuacji gdy Eurovia Polska S.A. bezskutecznie zastrzegł te informacje i dokumenty jako tajemnicę przedsiębiorstwa, a zamawiający nie był uprawniony do nie udostępnienia odwołującemu ww. pisma i załączników jako elementu oferty wykonawcy, e) naruszenie zasady jawności, przejrzystości i uczciwej konkurencji przez ograniczenie innym wykonawcom, w tym odwołującemu, możliwości pełnej weryfikacji, czy wyjaśnienia wykonawcy były kompletne i prawidłowe w odniesieniu do okoliczności istotnych pod kątem badania podstaw wykluczenia wykonawcy w postępowaniu; 2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 109 ust. 2 Pzp przez niezasadne zaniechanie wykluczenia z postępowania Eurovia Polska S.A. oraz uznanie, że nie zachodzą przesłanki odrzucenia jego oferty, podczas gdy Eurovia Polska S.A podlega wykluczeniu z postępowania w związku z faktem, iż z przyczyn leżących po jego stronie w znacznym stopniu lub zakresie nienależycie wykonał istotne zobowiązania wynikające z wcześniejszych umów w sprawie zamówień publicznych, co doprowadziło do naliczenia względem wykonawcy odszkodowań (kar umownych), tj.: a) umowy o zamówienie publiczne z dnia 1 lipca 2019 r., dotyczącej zadania pn. „Remont ul. Krzykowskiej w Nadolicach Wielkich”, nr postępowania MTP.272.148.2019.MK/RM, zawartej z Gminą Czernica, gdzie niewykonanie takiego zobowiązania polegało na zwłoce w wykonaniu przedmiotu ww. umowy, co doprowadziło do naliczenia przez Gminę Czernica względem wykonawcy odszkodowania (kary umownej) w wysokości 95.000 zł, przy wartości całego przedsięwzięcia opiewającej na kwotę 589.906,78 zł brutto (wartość robót); b) umowy o zamówienie publiczne z dnia 14 września 2021 r. nr postępowania BRG.272.448.2021, zawartej z Gminą Jasienica, gdzie niewykonanie istotnego zobowiązania polegało na zwłoce w wykonaniu zobowiązań umownych przez wykonawcę, co doprowadziło do naliczenia przez Gminę Jasienica względem wykonawcy odszkodowania (kary umownej) w wysokości 67.649,80 zł, przy wartości całego przedsięwzięcia opiewającej na kwotę 3.938.949,53 zł; c) umowy o zamówienie publiczne nr RGŚ.272.3.2020-CRU/229/2020, dotyczącej inwestycji pn. „Utworzenie trasy rowerowej łączącej Gminę Ustroń z Gminą Wisła", zawartej z Gminą Wisła”, gdzie niewykonanie istotnego zobowiązania polegało na zwłoce w wykonaniu zobowiązań umownych przez wykonawcę, co doprowadziło do naliczenia przez Gminę Wisła względem wykonawcy odszkodowania (kary umownej) w wysokości 45.900 zł, następnie zmiarkowanej przez Gminę Wisła do kwoty 22.950 zł, przy wartości całego przedsięwzięcia opiewającej na kwotę 2.915.535,45 zł (wysokość wynagrodzenia wykonawcy); d) umowy o zamówienie publiczne z dnia 1 października 2021 r., nr RGS.272.18CRU/380/2021, dotyczącej inwestycji pn. „Remont nawierzchni dróg gminnych — ul. Torfowa”, zawartej z Gminą Wisła, gdzie niewykonanie takiego zobowiązania polegało na zwłoce w wykonaniu przedmiotu umowy z Gminą Wisła, co doprowadziło do naliczenia przez Gminę Wisłą wobec wykonawcy odszkodowania (kary umownej) w wysokości 3.000 zł, przy wartości całego przedsięwzięcia opiewającej na kwotę 277.121 zł (wysokość wypłaconego wynagrodzenia brutto); 3) art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp i w zw. art. 109 ust. 2 Pzp przez niezasadne zaniechanie wykluczenia z postępowania Eurovia Polska S.A. oraz uznanie, że nie zachodzą przesłanki odrzucenia oferty tego wykonawcy z postępowania, podczas gdy Eurovia Polska S.A w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, albo co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa nie przedstawił zamawiającemu informacji o okolicznościach, wskazanych w pkt 2) lit. a. — d. zarzutów, które to okoliczności wystąpiły w stosunku do tego wykonawcy w trakcie realizacji innych, wcześniejszych umów w sprawie zamówień publicznych, tj. umowy z Gminą Czernica, umowy z Gminą Jasienica, umowy dot. trasy rowerowej oraz umowy z Gminą Wisła, zatajając te informacje zarówno w treści Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia i załącznikach do niego, jak i w później składanym oświadczeniu o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp na formularzu JEDZ, czym wprowadził zamawiającego w błąd co do istnienia przesłanek, mogących skutkować wykluczeniem wykonawcy z postępowania, a powyższe miało lub co najmniej mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowanie przez zamawiającego w postępowaniu, albowiem nieujawnione/zatajone informacje dotyczyły okoliczności podlegających ocenie w ramach podstaw wykluczenia wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp; 4) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp oraz w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp przez niezasadne zaniechanie odrzucenia oferty Eurovia Polska S.A., a w konsekwencji jej wybór jako najkorzystniejszej w sytuacji, w której oferta ta podlegała odrzuceniu, gdyż została złożona przez wykonawcę, który podlega wykluczeniu z postępowania w związku z wystąpieniem podstaw wykluczenia opisanych w treści art. 109 ust. 1 pkt 7, 8 i 10 Pzp, które w tym postępowaniu związane były z faktem obciążenia tego wykonawcy karami umownymi w związku z nienależytą realizacją Umów Krakowska i S-5, które wykonawca zataił przed zamawiającym; 5) art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej „UZNK”) przez niezasadne zaniechanie odrzucenia oferty Eurovia Polska S.A., a w konsekwencji jej wybór jako najkorzystniejszej w sytuacji, w której oferta wykonawcy podlegała odrzuceniu, gdyż wykonawca zataił informacje o swojej sytuacji faktycznej i prawnej i nie przedstawił zamawiającemu pełnej informacji o zdarzeniach kontraktowych, mogących skutkować wykluczeniem wykonawcy z postępowania, a przez to nierówne traktowanie wykonawców i naruszenie zasad uczciwej konkurencji, co spowodowało, że postępowanie straciło walor przejrzystości. W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o: 1) merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą (dalej: „KIO”) odwołania i uwzględnienie go w całości; 2) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, a także dowodów szczegółowo opisanych w treści odwołania oraz dowodów, które zostaną powołane i przedłożone na rozprawie; 3) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności z dnia 27 września 2024 r., dotyczącej wyboru oferty złożonej przez Eurovia Polska S.A. jako oferty najkorzystniejszej; 4) nakazanie zamawiającemu ujawnienia całej treści pisma stanowiącego załącznik nr 5 do pisma Eurovia Polska S.A. z 22 lipca 2024 r., zawierającego wyjaśnienia wykonawcy, dotyczące złożonego oświadczenia w trybie art. 125 ust. 1 Pzp; 5) nakazanie zamawiającemu: powtórzenie czynności badania i oceny ofert wykonawców, biorących udział w postępowaniu, wykluczenie Eurovia Polska S.A. z postępowania, a w konsekwencji odrzucenie oferty tego wykonawcy; 6) nakazanie zamawiającemu dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu, 7) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, zgodnie z normami prawem przepisanymi. Sygn. akt: KIO 3687/24 7.10.2024 r. wykonawca Swietelsky Rail Polska sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (dalej jako: „odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od czynności i zaniechań zamawiającego, polegających na: 1. Zaniechaniu wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu, nieprawidłowej ocenie i badaniu ofert; 2. Błędnej ocenie oferty odwołującego w zakresie dotyczącym kryterium: „Dodatkowe doświadczenie zawodowe KIEROW NIKA BUDOW Y w specjalności inżynieryjnej drogowej”, a w rezultacie, nieprzyznaniu ofercie odwołującego maksymalnej liczby punktów; 3. Zaniechaniu wykluczenia wykonawcy STRABAG Infrastruktura Południe spółka z o.o. (dalej: „STRABAG”), a w konsekwencji także odrzucenia jego oferty w sytuacji, w której oferta została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z udziału w postępowaniu; 4. Zaniechaniu wykluczenia wykonawcy Eurovia Polska Spółka Akcyjna (dalej: „Eurovia”), a w konsekwencji także odrzucenia jego oferty, w sytuacji w której oferta została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z udziału w postępowaniu; 5. Zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Eurovia, jako oferty złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 239 ust. 1-2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp przez nieprawidłową ocenę oferty odwołującego w zakresie kryterium „Dodatkowe doświadczenie zawodowe KIEROW NIKA BUDOW Y w specjalności inżynieryjnej drogowej” w sposób niezgodny z warunkami oceny określonymi w punkcie 17.9 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”), a w konsekwencji przez przyznanie niższej niż maksymalna liczby punktów w zakresie ww. kryterium, co doprowadziło do wyboru oferty niebędącej ofertą najkorzystniejszą. Odwołujący stwierdził, że zamawiający w sposób błędny i subiektywny interpretuje przewidziane przez siebie kryterium oceny ofert, które w SW Z zostało opisane w sposób wyczerpujący i jednoznaczny. Ponadto, stanowisko zamawiającego zostało sformułowane w oparciu o nieprawdziwe okoliczności faktyczne. 2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7, 8 i 10 ustawy Pzp w zw. z art. 110 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp przez niewykluczenie z udziału w postępowaniu wykonawcy STRABAG, pomimo wprowadzenia zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, co do niepodlegania wykluczeniu z udziału w postępowaniu, na skutek rażącego niedbalstwa lub lekkomyślności, co miało istotny wpływ na rozstrzygnięcie postępowania, przez zatajenie informacji o nienależytym wykonaniu umów zawieranych w trybie zamówienia publicznego, 3) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7, 8 i 10 ustawy Pzp w zw. z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp przez niewykluczenie z udziału w postępowaniu wykonawcy Eurovia, pomimo wprowadzenia zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji co do niepodlegania wykluczeniu z udziału w postępowaniu, na skutek rażącego niedbalstwa lub lekkomyślności, co miało istotny wpływ na rozstrzygnięcie postępowania, przez zatajenie informacji o nienależytym wykonaniu umów zawieranych w trybie zamówienia publicznego, 4) art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp, w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. a) i b) Pzp przez wprowadzenie zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji dotyczących spełniania przez Eurovia warunku udziału w postepowaniu (art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp), co doprowadziło do nieprawidłowej oceny oferty wykonawcy Eurovia w zakresie spełniania przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu, a w konsekwencji przez nieodrzucenie oferty Eurovia, pomimo niespełnienia przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu (art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b)). 5) a w ich wyniku art. 16 pkt. 1 i 2 Pzp oraz art. 17 ust. 2 Pzp, a także innych przepisów Pzp wskazanych w treści uzasadnienia. W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty Eurovia, jako najkorzystniejszej. 2) nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem, że oferta odwołującego w zakresie kryterium „Dodatkowe doświadczenie zawodowe KIEROW NIKA BUDOW Y w specjalności inżynieryjnej drogowej” powinna otrzymać 10 (słownie: dziesięć) punktów. 3) nakazanie wykluczenia z postępowania wykonawców Eurovia oraz Strabag, a w konsekwencji także nakazanie odrzucenia ofert tych wykonawców. Sygn. akt: KIO 3661/24 i KIO 3687/24 8.10.2024 r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu obu odwołań, załączając ich kopie i wzywając wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego. 11.10.2024 r. wykonawca Swietelsky Rail Polska sp. z o.o. z siedzibą w Krakowiezgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego w sprawie o sygn. akt: KIO 3661/24. Z kolei 9.10.2024 r. wykonawca STRABAG Infrastruktura Południe sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiuzgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawie o sygn. akt: KIO 3687/24. Izba ustaliła, że zgłoszenia przystąpień ww. wykonawców spełniają wymagania określone w art. 525 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Ponadto, 12.10.2024 r. wykonawca Eurovia Polska S.A. z siedzibą w Bielanach Wrocławskichzgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawie o sygn. akt: KIO 3661/24 oraz KIO 3687/24. Izba ustaliła, że zgłoszenie przystąpienia wykonawcy Eurovia Polska S.A. z siedzibą wBielanach Wrocławskich, zarówno w sprawie o sygn. akt: KIO 3661/24, jak i w sprawie KIO 3687/24, zostało złożone z uchybieniem terminu ustawowego, określonego w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, a wynoszącego 3 -dni od dnia przekazania przez zamawiającego informacji o wniesionym odwołaniu. Wobec powyższego ww. wykonawca nie stał się uczestnikiem żadnego z postępowań odwoławczych, do których zgłosił swoje przystąpienie. 24.10.2024 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie obu odwołań w całości. W sprawie KIO 3661/24 odwołujący w piśmie z dnia 25.10.2024 r. zatytułowanym „wniosek o umorzenie postępowania w części” wnosił o umorzenie postępowania w części, tj. w zakresie zarzutu zawartego w pkt II.1) petitum odwołania na podstawie art. 568 pkt 3 ustawy Pzp z uwagi na fakt obiektywnego uwzględnienia przez zamawiającego ww. zarzutu. Ponadto, odwołujący oświadczył, że cofa odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutu zawartego w pkt II.1) petitum odwołania w sytuacji, w której Izba nie znalazłaby podstaw do umorzenia postępowania w części na podstawie wskazanej powyżej. Mając powyższe na uwadze, Izba w oparciu o przepis art. 568 pkt 1 ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze w sprawie KIO 3661/24 w zakresie zarzutu opisanego w pkt II.1) petitum odwołania, z uwagi na wycofanie tego zarzutu przez odwołującego. Jednocześnie dodać należy, że Izba nie znalazła podstaw do umorzenia postępowania odwoławczego w tym zakresie z uwagi „na fakt obiektywnego uwzględnienia przez zamawiającego ww. zarzutu”, gdyż zamawiający nie złożył oświadczenia o uwzględnieniu odwołania w zakresie ww. zarzutu, lecz wnosił o oddalenie odwołania w całości. Przepisy ustawy Pzp nie znają takiej instytucji jak „obiektywne uwzględnienie zarzutów przez zamawiającego”. W zakresie pozostałych zarzutów Izba skierowała odwołanie w sprawie KIO 3661/24 do rozpoznania na rozprawie. Z kolei odwołujący w sprawie KIO 3687/24 w piśmie z dnia 27.10.2024 r. zawarł oświadczenie o cofnięciu odwołania w zakresie zarzutu nr 3, tj. zaniechania wykluczenia STRABAG Infrastruktura Południe sp. z o.o., a w konsekwencji także odrzucenia jego oferty w sytuacji, w której oferta została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z udziału w postępowaniu. Na posiedzeniu z udziałem stron odwołujący wyjaśnił, że omyłkowo wskazał w tym oświadczeniu na zarzut nr 3, zamiast na zarzut nr 2. Wyjaśnił, że jego intencją było cofnięcie zarzutów skierowanych wobec oferty wykonawcy STRABAG Infrastruktura Południe sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu. Mając powyższe na uwadze Izba w oparciu o przepis art. 568 pkt 1 ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze w sprawie KIO 3687/24 w zakresie zarzutu opisanego w pkt II.2) petitum odwołania. W zakresie pozostałych zarzutów Izba skierowała odwołanie w sprawie KIO 3687/24 do rozpoznania na rozprawie. Ponadto, w sprawie KIO 3687/24 uczestnik postępowania odwoławczego - wykonawca STRABAG Infrastruktura Południe sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu – złożył pismo procesowe 24.10.2024 r. Dodatkowe pismo procesowe złożył także odwołujący w tej sprawie w dniu 27.10.2024. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w sprawach połączonych do wspólnego rozpoznania, tj. KIO 3661/24 i KIO 3687/24, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przekazaną przez zamawiającego do akt sprawy w formie elektronicznej, po zapoznaniu się z treścią obu odwołań i odpowiedzią zamawiającego na nie, po zapoznaniu się z pisemnymi stanowiskami uczestników obu postępowań odwoławczych oraz dalszymi pismami stron, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestników obu postępowań, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy ​Pzp, skutkujących odrzuceniem któregokolwiek z odwołań. Izba dokonała również badania spełnienia przez obu odwołujących przesłanek określonych w art. 505 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie każdego z odwołujących interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez nich szkody z uwagi na kwestionowane czynności zamawiającego, stwierdzając spełnienie tych przesłanek. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania ​o udzielenie zamówienia, przekazaną przez zamawiającego w formie elektronicznej. Przedmiotem zamówienia jest: „Rozbudowa drogi krajowej nr 73 na odcinku od km 129+872,05 do km 130+342,05 w m. Tarnów”. Szczegółowy zakres robót został określony w dokumentacji projektowej, Specyfikacjach Technicznych Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych oraz przedmiarach robót (będących materiałem pomocniczym do wyceny zadania), stanowiących załącznik nr 2 do SWZ. W ust. 15 SW Z zamawiający określił -Podstawy (przesłanki) wykluczenia z postępowania, warunki udziału w postępowaniu, wykaz podmiotowych środków dowodowych i w pkt 3) przewidział fakultatywne przesłanki wykluczenia wskazując, że: „Na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1, 4, 5, 7, 8, 9, 10 Pzp (fakultatywne przesłanki wykluczenia), z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający wyklucza wykonawcę: (…) d) który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. e) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; (…) g) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.”. Z kolei w ust. 15 pkt 6) SW Z zamawiający wskazał, że: „W celu potwierdzenia przez wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, braku podstaw do wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1-6 Pzp oraz 109 ust. 1 pkt 1, 4, 5, 7, 8, 9, 10 Pzp, zgodnie art. 126 ust. 1 Pzp, zamawiający wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w terminie nie krótszym niż 10 dni aktualnych na dzień złożenia następujących podmiotowych środków dowodowych: (…) f) oświadczenia wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania wskazanych przez zamawiającego o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 3-6 Pzp, art. 109 ust. 1 pkt 1, 5, 7, 8, 9, 10 Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego, a także w zakresie podstaw wykluczenia wskazanych w art. 5k Rozporządzenia Rady (UE) nr 833/2014 z dnia 31 lipca 2014 r. dotyczącego środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie, dodanym Rozporządzeniem Rady (UE) 2022/576 z dnia 8 kwietnia 2022 r. w sprawie zmiany rozporządzenia (UE) nr 833/2014 dotyczącego środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie (Dz. Urz. UE nr L 111 z 8.04.2022 r. str. 1) – zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 9 do SWZ.”. Dalej w ust. 15 pkt 12) lit. a) SW Z zamawiający wskazał: „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki, o których mowa w art. 112 ust. 2 Pzp, dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej. Za minimalny poziom zdolności uznane zostanie wykazanie przez wykonawcę, że: a) nie wcześniej niż w okresie ostatnich pięciu lat (licząc wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert), a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał należycie: − minimum 2 roboty budowlane polegające na budowie lub przebudowie lub rozbudowie drogi co najmniej klasy GP wykonanej z nawierzchni bitumicznej, o wartości robót z branży drogowej (w zakresie podbudowy i nawierzchni) nie mniejszej niż 4 000 000,00 zł brutto każda z robót ORAZ − minimum 2 roboty budowlane polegające na budowie lub przebudowie sieci kanalizacyjnej, o wartości robót z branży kanalizacyjnej nie mniejszej niż 3 500 000,00 zł brutto każda z robót. Roboty budowlane jak wyżej mogą być wykazane w ramach jednego zamówienia/umowy, jak również w ramach odrębnych zamówień/umów.”. W ust. 17 SW Z zamawiający zawarłOpis kryteriów oceny ofert, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert. Zgodnie z pkt 5) wybór oferty miał zostać dokonany na podstawie następujących kryteriów: - cena (stawka brutto) za wykonanie całości przedmiotu zamówienia (waga: 60 pkt), - rozszerzenie okresu rękojmi na wykonane roboty budowlane (waga: 30 pkt), - dodatkowe doświadczenie zawodowe KIEROWNIKA BUDOWY w specjalności inżynieryjnej drogowej (waga: 10 pkt). W ust. 17 pkt 9) zamawiający wskazał, że: „9) Punktacja w kryterium nr 3 „Dodatkowe doświadczenie zawodowe KIEROW NIKA BUDOW Y w specjalności inżynieryjnej drogowej” – ocena ofert w tym kryterium dokonana zostanie na podstawie przedstawionego na druku oferty dodatkowego doświadczenia zawodowego osoby podanej na stanowisko KIEROW NIKA BUDOW Y w specjalności inżynieryjnej drogowej, polegające na pełnieniu przez tę osobę funkcji kierownika budowy lub kierownika robót w specjalności inżynieryjnej drogowej w zakończonych zadaniach, obejmujących swym zakresem budowę lub przebudowę lub rozbudowę drogi co najmniej klasy GP wykonanej z nawierzchni bitumicznej, o wartości robót z branży drogowej (w zakresie podbudowy i nawierzchni) nie mniejszej niż 3 000 000,00 zł brutto każda z robót (ponad doświadczenie wymagane dla tej osoby w ramach warunku udziału w postępowaniu określonego w ust. 15 pkt 12 lit. b tiret pierwsze SW Z). Doświadczenie osoby podanej na stanowisko Kierownika BUDOW Y w specjalności inżynieryjnej drogowej wykazane w ramach przytoczonego warunku udziału w postępowaniu oraz w ramach niniejszego kryterium nie może się dublować (w ramach kryterium odnośnie tej osoby można wskazać jedynie doświadczenie związane z wykonaniem innych zadań niż wskazane w ramach warunku). Wykonawca, który przedstawi w swojej ofercie dodatkowe doświadczenie ww. kierownika budowy polegające na wykonaniu: 1zadania – otrzyma 5 punktów 2zadań i więcej – otrzyma 10 punktów P3 – otrzymane punkty w kryterium „Dodatkowe doświadczenie zawodowe KIEROW NIKA BUDOWwY specjalności inżynieryjnej drogowej” Maksymalna liczba punktów możliwych do uzyskania – 10 pkt. Jeżeli wykonawca nie poda w ofercie imienia i nazwiska ww. kierownika budowy i/lub nie poda jego dodatkowego doświadczenia zawodowego – zamawiający przyzna wykonawcy 0 pkt w tym kryterium.”. W postępowaniu zostały złożone oferty 3 wykonawców: 1)Swietelsky Rail Polska sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (łączna punktacja: 95,00) 2)Eurovia Polska S.A. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich (łączna punktacja: 99,64) 3)STRABAG Infrastruktura Południe sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (łączna punktacja: 97,39). Zamawiający nie odrzucił żadnej oferty. Pismem z dnia 27.09.2024 r. zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w postępowaniu o wyborze najkorzystniejszej oferty, tj. oferty złożonej przez wykonawcę Eurovia Polska S.A. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich oraz przedstawił uzasadnienie nieprzyznania punktów w kryterium oceny ofert ofercie nr 1, złożonej przez wykonawcę: Swietelsky Rail Polska sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie wskazując co następuje: „W ofercie nr 1 złożonej przez wykonawcę: Swietelsky Rail Polska Sp. z o.o., ul. Wielicka 250, 30-663 Kraków jako dodatkowe doświadczenie zawodowe Kierownika budowy w specjalności inżynieryjnej drogowej Pana R.M. wskazane zostały 2 zadania pn.: 1)„Budowa Obwodnicy Zambrowa i Wiśniewa w ciągu drogi krajowej nr 8 w lokalizacji od km 575+550 do km 586+620 i w ciągu drogi krajowej nr 63 w lokalizacji od km 164+600 do km 169+452 wraz z przebudową i budową niezbędnych obiektów i urządzeń służących do utrzymania dróg krajowych i transportu drogowego oraz przebudową i budową infrastruktury technicznej”, 2) „Projekt i budowa drogi ekspresowej S61 Szczuczyn – Budzisko (gr. państwa) z podziałem na zadania: Zadanie nr 2: odc. węzeł Ełk Południe – węzeł Wysokie (wraz z wyplotem w ciągu DK16)”. W zadaniu nr 2 Wykonawca wskazuje, że Pan R.M. pełnił funkcję kierownika budowy przy budowie drogi ekspresowej klasy S z nawierzchni bitumicznej, o wartości robót z branży drogowej w zakresie podbudowy i nawierzchni powyżej 3 000 000,00 zł brutto. Zamawiający otrzymał informacje, które wzbudziły jego wątpliwości co do dodatkowego doświadczenia zawodowego kierownika budowy na ww. zadaniu. W związku z powyższym, Zamawiający zwrócił się do GDDKiA Oddział w Olsztynie o potwierdzenie czy Pan R.M. pełnił funkcję kierownika budowy w czasie, w którym realizowane były roboty drogowe z branży drogowej w zakresie podbudowy i nawierzchni bitumicznej. W odpowiedzi Zamawiający uzyskał informację, z której wynika, że Pan R.M. na ww. inwestycji pełnił funkcję kierownika budowy w okresie od dnia 02.10.2020 r. do dnia 11.01.2021 r. i w powyższym okresie nie były prowadzone roboty z branży drogowej w zakresie podbudowy i nawierzchni bitumicznej. GDDKiA potwierdziła również, że Pan R.M. po zakończeniu pełnienia funkcji kierownika budowy, nie uczestniczył w procesie budowalnym przy realizacji ww. zadania inwestycyjnego jako kierownik robót branży drogowej. Z uwagi na powyższe Zamawiający przyznał punkty tylko za 1 zadanie zgodnie z punktacją określoną w SW Z dla powyższego kryterium, uznając, że wykonawca nie wykazał, by wskazana osoba posiadała dodatkowe doświadczenie w zakresie realizacji robót wymaganych zgodnie z SW Z, tj. w budowie lub przebudowie lub rozbudowie drogi co najmniej klasy GP wykonanej z nawierzchni bitumicznej, o wartości robót z branży drogowej (w zakresie podbudowy i nawierzchni).”. Sygn. akt: KIO 3661/24 I. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp w zw. z art. 109 ust. 2 Pzp przez niezasadne zaniechanie wykluczenia z postępowania Eurovia Polska S.A. oraz uznanie, że nie zachodzą przesłanki odrzucenia jego oferty, podczas gdy Eurovia Polska S.A podlega wykluczeniu z postępowania w związku z faktem, iż z przyczyn leżących po jego stronie w znacznym stopniu lub zakresie nienależycie wykonywał istotnego zobowiązania wynikającego z wcześniejszych umów w sprawie zamówień publicznych, co doprowadziło do naliczenia względem wykonawcy odszkodowań (kar umownych) - zarzut częściowo uwzględniony. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Stosownie do art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Z kolei zgodnie z art. 109 ust. 2 ustawy Pzp jeżeli zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na podstawie ust. 1, wskazuje podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. W ocenie Izby potwierdził się częściowo ww. zarzut, tj. w zakresie umowy o zamówienie publiczne z dnia 1 lipca 2019 r., dotyczącej zadania pn. „Remont ul. Krzykowskiej w Nadolicach Wielkich”, nr postępowania MTP.272.148.2019.MK/RM, zawartej z Gminą Czernica, gdzie nienależyte wykonanie zobowiązania polegało na zwłoce w wykonaniu przedmiotu umowy, co doprowadziło do naliczenia przez Gminę Czernica względem wykonawcy odszkodowania (kary umownej) w wysokości 95.000 zł, przy wartości całego przedsięwzięcia opiewającej na kwotę 589.906,78 zł brutto (wartość robót) (zarzut opisany w pkt II.2) lit. a) petitum odwołania). W trakcie realizacji ww. umowy doszło do nienależytego wykonania zobowiązań wynikających z tej umowy w zakresie terminowej realizacji umowy, co w konsekwencji doprowadziło do nałożenia przez Gminę Czernica na wykonawcę Eurovia Polska sp. z o.o. kary umownej w wysokości 95.000 zł. Wynika to bezpośrednio z dowodów załączonych do odwołania, a mianowicie z: odpowiedzi Gminy Czernica na wniosek o udzielenie informacji publicznej, protokołu końcowego odbioru robót oraz noty księgowej. Kara umowna została naliczona z tytułu zwłoki w realizacji przedmiotu umowy, z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Podkreślić też należy, że sam wykonawca nie kwestionował ani zasadności, ani wysokości nałożonej na niego kary umownej, albowiem jak wynika z treści noty księgowej nr NK/0036/2021 z dnia 17.12.2021 r. kara umowna w wysokości 95.000 zł została nałożona zgodnie z § 1 ust. 6 porozumienia zawartego w dniu 15 grudnia 2021 r. Niewątpliwie odwołujący słusznie tutaj wskazywał, że niewykonanie zobowiązań umownych nastąpiło w znacznym stopniu lub zakresie, o czym świadczy m.in. wysokość kary umownej naliczonej z tytułu zwłoki, tj. 95.000 zł, przy wartości wynagrodzenia wykonawcy opiewającego na kwotę 589.906,78 zł brutto. Tym samym niedochowanie terminu realizacji umowy było znaczące i miało charakter istotny. Stosunek bowiem naliczonej kary umownej do wartości całego kontraktu to ok. 16% (niespełna 1/6 wartości wynagrodzenia umownego). Zasadnie wskazywał odwołujący, że wysokość kary umownej z pewnością przekraczała zysk i marżę wykonawcy, które kalkulował wykonawca w ramach realizacji tej umowy. Niewątpliwie więc sama wysokość kary umownej obrazuje już znaczny stopień niewykonania zobowiązań wynikających z umowy zawartej z Gminą Czernica i zarazem odzwierciedla istotność naruszeń dokonanych przez wykonawcę. Jednocześnie kara ta miała charakter odszkodowawczy, albowiem niewątpliwie zamawiający nakładając taką karę miał na celu zrekompensowanie szkód, jakie powstały w związku ze znaczącym opóźnieniem w wykonaniu zobowiązań wynikających z umowy. Odnosząc się do twierdzeń zamawiającego zawartych w odpowiedzi na odwołanie, że odwołujący nie wykazał, aby mimo naliczenia kar umownych, umowy zostały wykonane nienależycie, przypomnieć należy, że sam wykonawca nie kwestionował zasadności nałożenia na niego kar umownych. Nieterminowe spełnienie świadczenia, określonego w postanowieniach umownych, również należy uznać za jego nienależyte spełnienie, mimo że samo wykonanie przedmiotu umowy może nie budzić zastrzeżeń co do jego jakości. Ponadto, okoliczność, że Gmina Czernica nie wykluczała w kolejnych postępowaniach wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, nie świadczy jeszcze o tym, że przesłanki, o których mowa w tym przepisie nie ziściły się. Każdorazowo zamawiający sam ocenia te przesłanki, a decyzje innych zamawiających nie są dla niego w żaden sposób wiążące. W niektórych sprawach mogłoby to bowiem prowadzić do tego, że jedna błędna decyzja podjęta przez zamawiającego, powodowałaby konieczność jej sankcjonowania w kolejnych postępowaniach, prowadzonych przez innych zamawiających, mimo dokonania przez nich odmiennej oceny w zakresie podstaw wykluczenia danego wykonawcy z postępowania. Co do referencji, to faktycznie potwierdzają one należyte wykonanie umowy przez wykonawcę, ale też w swojej treści nie odnoszą się do kwestii terminowości realizacji przedmiotu zamówienia. A to jest też istotny obowiązek umowny leżący po stronie wykonawcy. Ponadto, odnosząc się do dowodów złożonych w tej sprawie należy zwrócić uwagę m.in. na porozumienie z dnia 16.09.2021 r. dot. realizacji umowy: „Remont ulicy Krzykowskiej w Nadolicach Wielkich” na mocy którego Gmina Czernica wprawdzie potwierdziła, że w zakresie zamówienia publicznego, którego dotyczy to porozumienie, w stosunku do Eurovia Polska S.A.nie ziściły się okoliczności, o których mowa w 109 ust. 1 pkt 5 Pzp (par. 2 ust. 5) oraz w art. 109 ust. 1 pkt 7 pzp (par. 2 ust. 6), lecz jednocześnie to samo porozumienie zobowiązywało wykonawcę do realizacji robót i wykonania zadania w nieprzekraczalnym terminie do dnia 22.10.2021 r. Tymczasem z protokołu odbioru końcowego robót wynika, że zostały one ukończone dopiero 13.12.2021 r. Ponadto, z treści tego porozumienia wynikało, że w związku z jego zawarciem Gmina Czernica wycofała – za zgodą wykonawcy - swoje uprzednie oświadczenie z dnia 7.09.2024 r. o odstąpieniu od umowy (par. 1 ust. 1). Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że okoliczności związane z realizacją przez Eurovia Polska S.A. ww. umowy uzasadniają zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Natomiast Izba nie znalazła podstaw do uznania, że zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 109 ust. 2 Pzp potwierdził się również w zakresie realizacji umów opisanych w punkcie II.2) lit. b) – d) petitum odwołania, tj.: b) umowy o zamówienie publiczne z dnia 14 września 2021 r., nr postępowania BRG.272.448.2021, zawartej z Gminą Jasienica, w której przypadku niewykonanie istotnego zobowiązania polegało na zwłoce w wykonaniu zobowiązań umownych przez wykonawcę, co doprowadziło do naliczenia przez Gminę Jasienica względem wykonawcy odszkodowania (kary umownej) w wysokości 67.649,80 zł, przy wartości całego przedsięwzięcia opiewającej na kwotę 3.938.949,53 zł; c) umowy o zamówienie publiczne nr RGŚ.272.3.2020-CRU/229/2020 dotyczącej inwestycji pn. „Utworzenie trasy rowerowej łączącej Gminę Ustroń z Gminą Wisła", zawartej z Gminą Wisła”, gdzie niewykonanie istotnego zobowiązania polegało na zwłoce w wykonaniu zobowiązań umownych przez wykonawcę, co doprowadziło do naliczenia przez Gminę Wisła względem wykonawcy odszkodowania (kary umownej) w wysokości 45.900 zł, następnie zmiarkowanej przez Gminę Wisła do kwoty 22.950 zł, przy wartości całego przedsięwzięcia opiewającej na kwotę 2.915.535,45 zł (wysokość wynagrodzenia wykonawcy); d) umowy o zamówienie publiczne z dnia 1 października 2021 r., nr RGS.272.18CRU/380/2021, dotyczącej inwestycji pn. „Remont nawierzchni dróg gminnych — ul. Torfowa”, zawartej z Gminą Wisła, w przypadku której niewykonanie zobowiązania polegało na zwłoce w wykonaniu przedmiotu umowy z Gminą Wisła, co doprowadziło do naliczenia przez Gminę Wisłą wobec wykonawcy odszkodowania (kary umownej) w wysokości 3.000 zł, przy wartości całego przedsięwzięcia opiewającej na kwotę 277.121 zł (wysokość wypłaconego wynagrodzenia brutto). Przede wszystkim należy zauważyć, że odwołujący poza sformułowaniem ogólnych tez odnoszących się do wszystkich umów, w związku z realizacją których zostały nałożone kary umowne na wykonawcę Eurovia i poza wymienieniem tych umów, wysokości kar umownych naliczonych w związku z ich realizacją i podaniem wartości całego kontraktu, nie przedstawił żadnych dodatkowych okoliczności potwierdzających ziszczenie się przesłanek opisanych w art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Nie każdy przypadek nałożenia kar umownych na wykonawcę nawet z tytułu zwłoki w realizacji umowy potwierdza bowiem, że wykonawca z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Po pierwsze, wszystkie przesłanki wskazane w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp muszą być spełnione łącznie, aby stanowiło to podstawę do wykluczenia danego wykonawcy z postępowania. Poza tym, sam fakt nałożenia kar umownych nie przesądza o tym, że doszło do niewykonania zobowiązania w terminie z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Jest to tylko oświadczenie samego inwestora, które w okolicznościach danej sprawy może być skutecznie kwestionowane przez drugą stronę. Ponadto, nie każde opóźnienie w wykonaniu zadania będzie zwłoką w jego wykonaniu (a zatem będzie miało charakter zawiniony), czy też nie każda zwłoka w realizacji będzie miała charakter znaczny czy istotny. Wszystkie te okoliczności podlegają ocenie każdorazowo w danym przypadku, a tutaj takiej oceny i argumentacji ze strony odwołującego zabrakło, poza przypadkiem umowy o zamówienie publiczne z dnia 1 lipca 2019 r., dotyczącej zadania pn. „Remont ul. Krzykowskiej w Nadolicach Wielkich”, zawartej z Gminą Czernica. Dodatkowo wskazać należy na mało znaczącą wartość kary umownej nałożonej przez Gminę Wisła w związku z realizacją zadania pn. „Remont nawierzchni dróg gminnych – ul. Torfowa”, tj. 3.000 zł, przy wysokości wynagrodzenia wykonawcy na kwotę 277.121,67 zł (tj. nieco ponad 1% wartości całego kontraktu). Z kolei pierwotna kara umowna nałożona także przez Gminę Wisła w związku z realizacją zadania pn. „Utworzenie trasy rowerowej łączącej Gminę Ustroń z Gminą Wisła”, tj. 45.900 zł, przy wysokości wynagrodzenia umownego wykonawcy 2.915.535,45 zł, została obniżona przez samego zamawiającego do kwoty 22.950 zł, ze względu na ryzyko jej miarkowania w postępowaniu sądowym. A zatem finalnie stosunek tej kary do wartości umowy wyniósł także niespełna 1%. Jednocześnie w piśmie skierowanym do wykonawcy Eurovia Polska S.A. z dnia 28.02.2023 r. zamawiający – Gmina Wisła wdał się w polemikę z uprzednio przedstawionym stanowiskiem wykonawcy, wskazując, że wierzyciel ma prawo do naliczenia kary umownej z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości, co nie wymaga udowodnienia istnienia szkody. Jednocześnie powołał się na uchwałę Sądu Najwyższego z 6.11.2003 r., III CZP 61/03, z której miało wynikać, że obowiązek zapłaty kary umownej istnieje niezależnie od poniesienia szkody przez wierzyciela, przy czym brak szkody lub niewielki jej rozmiar mogą stanowić usprawiedliwienie dla zastosowania miarkowania kary. Z tych też względów Gmina Wisła zawarła propozycję zawarcia ugody pozasądowej z miarkowaniem kary umownej o 50%. W przypadku kary umownej nałożonej przez Gminę Jasienica w związku z realizacją umowy o zamówienie publiczne przez wykonawcę Eurovia Polska kara wyniosła niespełna 2% wartości całej umowy (67.649,80 zł wobec 3.938.949,53 zł). Biorąc pod uwagę okoliczność, że wiadomym jest, że opóźnienia w realizacji robót budowlanych są dość powszechne, to trudno tutaj mówić o tym, że tylko i wyłącznie z uwagi na fakt nałożenia na wykonawcę ww. kar umownych ziściły się przesłanki, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Tym samym, w zakresie realizacji umów wyszczególnionych przez odwołującego w pkt II.2) lit. b) - d) petitum odwołania Izba ustaliła, że odwołujący nie uprawdopodobnił, że w tych przypadkach ziściły się okoliczności powodujące wykluczenie wykonawcy Eurovia Polska S.A. w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. II. Zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp i w zw. art. 109 ust. 2 Pzp przez niezasadne zaniechanie wykluczenia z postępowania Eurovia Polska S.A. oraz uznanie, że nie zachodzą przesłanki odrzucenia oferty tego wykonawcy z postępowania, podczas gdy Eurovia Polska S.A w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, albo co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, nie przedstawił zamawiającemu informacji o okolicznościach, wskazanych w pkt 2) lit. a. — d. zarzutów, które to okoliczności wystąpiły w stosunku do tego wykonawcy w trakcie realizacji innych, wcześniejszych umów w sprawie zamówień publicznych, tj. umowy z Gminą Czernica, umowy z Gminą Jasienica, umowy dot. trasy rowerowej oraz umowy z Gminą Wisła, zatajając te informacje zarówno w treści Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia i załącznikach do niego, jak i w później składanym oświadczeniu o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp na formularzu JEDZ, czym wprowadził zamawiającego w błąd co do istnienia przesłanek, mogących skutkować wykluczeniem wykonawcy z postępowania, a powyższe miało lub co najmniej mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowanie przez zamawiającego w postępowaniu, albowiem nieujawnione/zatajone informacje dotyczyły okoliczności podlegających ocenie w ramach podstaw wykluczenia wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp - zarzut częściowo uwzględniony. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 7, 8 i 10 oraz art. 109 ust. 2 Pzp: 1. Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: (…) 7) który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady; 8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych (…) 10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 2. Jeżeli zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na podstawie ust. 1, wskazuje podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że w ocenie składu, który orzeka w niniejszych połączonych sprawach, przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania w oparciu o przepis art. 109 ust. 1 pkt 8 czy 10 ustawy Pzp w związku z nieujawnieniem zamawiającemu informacji o nałożonych na wykonawcę w przeszłości karach umownych w związku z realizacją umów o zamówienie publiczne należy rozpatrywać w związku z przesłankami opisanymi w art. 109 ust. 1 pkt 5 lub 7 ustawy Pzp. Oczywiście są to odrębne i niezależne podstawy wykluczenia wykonawcy, co też słusznie podnosił odwołujący. Skład orzekający uważa, że oświadczenie wykonawcy składane na formularzu JEDZ w części III sekcja C „Podstawy wykluczenia. Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi” w odpowiedzi na pytanie: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” - nie jest składane w celu przedstawienia pełnej historii kontraktowej danego wykonawcy, związanej z jakimikolwiek nieprawidłowościami przy wykonywaniu wcześniejszych umów w sprawie zamówienia publicznego, w związku z którymi nałożone zostały kary umowne, także te o marginalnym znaczeniu. Stanowisko przeciwne zdają się prezentować obaj odwołujący wskazując, że obowiązkiem wykonawcy jest przedstawienie pełnej informacji w zakresie umów, przy realizacji których nałożono na wykonawcę kary umowne (odszkodowanie), aby zamawiający miał pełen obraz historii kontraktowej danego wykonawcy i samodzielnie mógł ocenić każdy taki przypadek opisany w JEDZ i zweryfikować na tej podstawie czy wobec takiego wykonawcy zachodzą przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Z takim stanowiskiem nie zgadza się Izba w składzie orzekającym w niniejszych połączonych sprawach. Owszem znana jest składowi orzekającemu linia orzecznicza wskazująca na konieczność przedstawienia informacji w dokumencie JEDZ o wszystkich kontraktach przy realizacji których zamawiający nałożyli na wykonawcę kary umowne, jednakże takie stanowisko w praktyce może prowadzić i zapewne będzie prowadziło do absurdalnych sytuacji. Powszechnie wiadomym jest, co już powyżej zostało wskazane, że w ramach umów - w szczególności o roboty budowlane - często występują opóźnienia w ich realizacji, często też z przyczyn nie leżących po stronie wykonawcy. Po drugie, standardem w umowach o zamówienia publiczne są postanowienia dotyczące kar umownych, dające możliwość zamawiającym nałożenia na wykonawcę kary umownej za każdy dzień zwłoki, czy też choćby za nie dopełnienie obowiązków wynikających z umowy, nie mających istotnego znaczenia. Przyjęcie stanowiska, że wykonawca powinien informować o wszystkich nieprawidłowościach jakie wystąpiły w związku z realizowanymi przez niego umowami w sprawie o udzielenie zamówienia, gdzie nałożono na niego kary umowne choćby w minimalnej wysokości bądź przykładowo za 1 – 2 dni zwłoki, nawet w sytuacji, gdy nie ma to żadnego znaczenia dla realizacji danego kontraktu, prowadziłoby w istocie do wypaczenia celu i sensu składanego oświadczenia. Wbrew twierdzeniom odwołującego nie jest tak, że linia orzecznicza wskazująca na konieczność ujawnienia w oświadczeniu składanym w JEDZ pełnej informacji o wszystkich nałożonych na danego wykonawcę karach umownych w związku z realizowanymi w przeszłości umowami w sprawie o udzielenie zamówienia publicznego jest jednolita (por. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej powołane w odpowiedzi na odwołanie: KIO 287/23, KIO 1640/24, a ponadto wyrok KIO 746/23 czy KIO 3293/23). W tym miejscu należy zwrócić uwagę również na brak jednolitego stanowiska w tej kwestii prezentowanego przez Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Zamówień Publicznych. Izba w składzie orzekającym w pełni podziela pogląd wyrażony w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 9 listopada 2023 roku (sygn. akt: XXIII Zs 89/23), że: „Słusznie więc przyjął zamawiający, że skoro omawiane oświadczenie składane jest w związku z przesłanką wykluczenia określoną w art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP, to uwzględniając treść tego przepisu, (...) nie miał obowiązku wskazywania kontraktów innych niż tylko te przy których realizacji wystąpiły okoliczności z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP (…) Taka interpretacja tej kwestii wydaje się być zgodna z celem jakiemu mają służyć dane objęte formularzem JEDZ. Dla SO przekonywujące w tym zakresie jest bowiem stanowisko zamawiającego, który wskazywał, że treść dokumentu JEDZ, w szczególności treść poszczególnych zadawanych w nim pytań adresowanych do wykonawców, nie można odczytywać ani interpretować w sposób oderwany od całości tego formularza oraz jego funkcji - jako dokumentu służącego potwierdzeniu braku podstaw wykluczenia danego wykonawcy z postępowania na podstawie przesłanek wykluczenia określonych w PZP oraz przewidzianych w danym postępowaniu. Sporne pytanie z JEDZ odnosi się zatem wyłącznie do sytuacji, w których wobec wykonawcy zaistniała konkretna przesłanka wykluczenia sformułowana w art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP. Nie jest to natomiast pytanie o charakterze abstrakcyjnym, odnoszącym się do wszelkich innych przypadków przebiegu realizacji przeszłych umów o zamówienie publiczne. (…) Gdyby bowiem przyjąć za zasadne stanowisko skarżącego to w praktyce oznaczałoby to konieczność wskazywania przez wykonawców i analizowania przez zamawiającego całej historii, wszystkich kontraktów (w granicach czasowych z art. 111 PZP) w kontekście potencjalnego zaistnienia którejkolwiek z przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP. Zdaniem SO wątpliwym jest, aby takie było zamierzenie racjonalnego ustawodawcy przy konstruowaniu wyżej wzmiankowanej instytucji prawnej. Abstrahując już bowiem od czasochłonności tego rodzaju działań (i wpływu tego na samo postępowanie o udzielenie zamówienia) to wydaje się być rzeczą oczywistą, że zamawiający w ogóle nie miałby realnych (prawnie mu zagwarantowanych) instrumentów do tego, ażeby w sposób rzeczowy przeprowadzić analizę całości historii kontraktowej poszczególnych wykonawców.”. Z drugiej strony, Izba zdaje sobie sprawę, że istnieje ryzyko, iż wykonawca, który będzie bagatelizować znaczenie nienależytego wykonania zobowiązań wynikających z umowy, gdzie niewątpliwie wystąpiły nieprawidłowości, mające istotne znaczenie, co zamawiający zakomunikował, a nawet nałożył z tego tytułu zobowiązania finansowe lub inne, co doprowadzi go do wniosku, że nie ma on obowiązku ujawniać tych faktów w dokumencie JEDZ. Jednocześnie taka ocena wykonawcy nie będzie uprawniona i nie będzie miała odzwierciedlenia w okolicznościach faktycznych danej sprawy. Wówczas należałoby uznać, że brak ujawnienia takich informacji obciąży negatywnymi skutkami wykonawcę składającego oświadczenie zamawiającemu o określonej treści. Każdorazowo oświadczenie wykonawcy winno być ocenianie w konkretnych okolicznościach danej sprawy. Ocena zaś tego oświadczenia winna być skorelowana z przesłankami wykluczenia wykonawcy w oparciu o przepis art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Podkreślić zatem należy, że niecelowe byłoby oczekiwanie, aby każdy przypadek nałożenia na danego wykonawcę kary umownej w związku z realizacją umowy o udzielenie zamówienia publicznego powinien być notyfikowany zamawiającemu, a brak takiej informacji automatycznie powinien skutkować wykluczeniem danego wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia czy to w oparciu o przepis art. 109 ust. 1 pkt 8 czy 10 ustawy Pzp. W niniejszej sprawie Izba ustaliła, że wykonawca Eurovia Polska S.A., działając w wyniku co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, nie przedstawił zamawiającemu informacji o nienależytym wykonaniu zobowiązania wynikającego z wcześniej zawartej umowy w sprawie o udzielenie zamówienia publicznego z Gminą Czernica na realizację zadania pn.: „Remont ul. Krzykowskiej w Nadolicach Wielkich”, gdzie w wyniku zwłoki w wykonaniu umowy nałożona została na wykonawcę kara umowna w znacznej wysokości, bo ok. 16% wartości całego kontraktu. Słusznie też podnosił odwołujący, że kara z uwagi na jej wysokość przekraczała zysk i marżę wykonawcy na tym kontrakcie i wskazywała na istotny charakter naruszeń, co już wcześniej zostało wskazane. Sam zresztą wykonawca – zwracając się do Gminy Czernica z prośbą o wycofanie oświadczenia o odstąpieniu od umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy - przyznał, że nie przystąpił do wykonania robót budowlanych, a do problemów na kontrakcie doszło w związku z chorobami i odejściami pracowników brygady roboczej. Wykonawca nazwał to „przyczynami od niego niezależnymi”, jednak nie ulega wątpliwości, że to wykonawca jest odpowiedzialny za ryzyko nie wykonania umowy związane ze zbyt małym zaangażowaniem kadry, bądź też nieprzewidzianymi chorobami personelu. W konsekwencji Izba uznała, że wykonawca w sposób nieuprawniony zataił przed zamawiającym informacje o kontrakcie realizowanym na rzecz Gminy Czernica, pozbawiając go też tym samym możliwości dokonania oceny pod kątem ziszczenia się przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania. W odniesieniu do ww. umowy Izba nie podzieliła stanowiska zamawiającego, że skoro Eurovia Polska S.A. posiada referencje i oświadczenia zamawiających, którzy naliczyli kary umowne z tytułu zwłoki, z których wynika, że niezależnie od tego wykonała umowy należycie, to Eurovia miała uzasadnione podstawy, żeby uznać, iż nie jest zobowiązana do informowania zamawiającego w JEDZ o nałożonej karze umownej. Wysokość tej kary, uznanie jej przez wykonawcę (zawarcie porozumienia obustronnego na mocy, którego wykonawca zobowiązany był ją zapłacić), a także fakt przyznania niewykonania w terminie zobowiązania z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, wskazują na to, że w tym przypadku wykonawca nie miał usprawiedliwionych podstaw do nieujawnienia tego przypadku w dokumencie JEDZ. Dodać przy tym należy, że porozumienie dot. realizacji umowy: „Remont ulicy Krzykowskiej w Nadolicach Wielkich” na mocy którego Gmina Czernica potwierdziła, że: „Eurovia Polska S.A. w zakresie zamówienia publicznego, którego dotyczy niniejsze Porozumienie, nie naruszyła poważnie w sposób zawiniony obowiązków zawodowych, co podważyłoby jej uczciwość, w szczególności nie doszło w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa Eurovia Polska S.A., do niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia, o czym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5 pzp” (par. 2 ust. 5) oraz, że nie doszło do sytuacji, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 pzp (par.2 ust. 6) – zostało zawarte w dniu 16.09.2021 r. i zobowiązywało wykonawcę do realizacji robót i wykonania zadania w nieprzekraczalnym terminie do dnia 22.10.2021 r. Nadto, obejmowało konieczność zaspokojenia roszczenia zamawiającego na kwotę 112.082,29 zł (par. 1 ust. 3). W związku z zawarciem porozumienia Gmina Czernica wycofała - za zgodą wykonawcy - swoje uprzednie oświadczenie z dnia 7.09.2024 r. o odstąpieniu od umowy (par. 1 ust. 1). Natomiast z protokołu odbioru końcowego odbioru robót wynika, że termin rzeczywisty zakończenia robót to 13.12.2021 r., a zatem nawet termin wynikający z ww. porozumienia nie został dotrzymany. Z kolei w referencjach dot. ww. umowy zamawiający – Gmina Czernica potwierdziła jedynie, że: „Eurovia Polska S.A. wykonała roboty objęte umową”, „Łączna wysokość kar z tytułu świadczenia robót objętych ww. umową przez cały okres trwania umowy wyniosła: 95.000,00 zł” oraz, że: „Zamawiający nie wnosi zastrzeżeń co do prawidłowości i jakości wykonanych robót przez Wykonawcę”. Innymi słowy sam zamawiający potwierdził jedynie, że roboty zostały wykonane oraz, że nie wnosi zastrzeżeń co do jakości ich wykonania, a jednocześnie sam zawarł informację o naliczeniu kar umownych. Nie odniósł się natomiast do kwestii terminowości wykonania umowy. Za niemającą znaczenia dla rozstrzygnięcia Izba uznała argumentację zamawiającego, iż Eurovia Polska S.A. była wykonawcą na zadaniach realizowanych przez obecnego zamawiającego i wykonywała swoje obowiązki należycie. Izba natomiast nie stwierdziła naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp uznając, że odwołujący nie wykazał, aby wykonawca działał w warunkach zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że ww. zarzut częściowo zasługuje na uwzględnienie. III. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp oraz w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8) i 10) Pzp przez niezasadne zaniechanie odrzucenia oferty Eurovia Polska S.A., a w konsekwencji jej wybór jako najkorzystniejszej w sytuacji, w której oferta ta podlegała odrzuceniu, gdyż została złożona przez wykonawcę, który podlega wykluczeniu z postępowania w związku z wystąpieniem podstaw wykluczenia opisanych w treści art. 109 ust. 1 pkt 7), 8) i 10) Pzp, które w tym postępowaniu związane były z faktem obciążenia tego wykonawcy karami umownymi w związku z nienależytą realizacją umów Krakowska i S-5, które wykonawca zataił przed zamawiającym - zarzut bezzasadny. Izba nie uwzględniła ww. zarzutu stwierdzając, że odwołujący formułując ten zarzut odnosił się do umów Krakowska i S-5, które nawet nie zostały opisane w jakikolwiek sposób w uzasadnieniu odwołania. Odwołujący nie przedstawił w tym zakresie żadnych okoliczności faktycznych, prawnych, ani dowodów. IV. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7) Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) Pzp w zw. z art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej „UZNK”) przez niezasadne zaniechanie odrzucenia oferty Eurovia Polska S.A., a w konsekwencji jej wybór jako najkorzystniejszej w sytuacji, w której oferta wykonawcy podlegała odrzuceniu, gdyż wykonawca zataił informacje o swojej sytuacji faktycznej i prawnej i nie przedstawił zamawiającemu pełnej informacji o zdarzeniach kontraktowych, mogących skutkować wykluczeniem wykonawcy z postępowania, a przez to nierówne traktowanie wykonawców i naruszenie zasad uczciwej konkurencji, co spowodowało, że postępowanie straciło walor przejrzystości - zarzut oddalony. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji: 1. Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. 2. Czynami nieuczciwej konkurencji są w szczególności: wprowadzające w błąd oznaczenie przedsiębiorstwa, fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia geograficznego towarów albo usług, wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług, naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania umowy, naśladownictwo produktów, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie dostępu do rynku, przekupstwo osoby pełniącej funkcję publiczną, a także nieuczciwa lub zakazana reklama, organizowanie systemu sprzedaży lawinowej, prowadzenie lub organizowanie działalności w systemie konsorcyjnym oraz nieuzasadnione wydłużanie terminów zapłaty za dostarczane towary lub wykonane usługi. Stosownie do art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty. W ocenie Izby nie potwierdził się ww. zarzut dotyczący złożenia oferty przez wykonawcę Eurovia Polska S.A. w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Nie jest tak, że każdorazowo zatajenie przez wykonawcę informacji o okolicznościach związanych z nieprawidłową realizacją umów, które mogą się wpisywać w przesłanki wykluczenia wykonawcy i które powinny być ujawnione zamawiającemu, będzie wpisywało się w przesłanki warunkujące zaistnienie czynu nieuczciwej konkurencji. Niewątpliwe w pewnych okolicznościach będzie to stanowiło działanie sprzeczne z prawem i dobrymi obyczajami. Nie należy jednak utożsamiać podstaw wykluczenia wykonawcy w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 8 czy 10 ustawy Pzp i odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp z podstawą odrzucenia oferty w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Odwołujący w sposób bardzo ogólny odniósł się do okoliczności, które w jego mniemaniu stanowią o czynie nieuczciwej konkurencji. Wskazywał, że postępowanie Eurovia Polska S.A., polegające na zatajeniu okoliczności związanych z nieprawidłową realizacją umów było sprzeczne z dobrymi obyczajami oraz naruszało interes samego zamawiającego i innych wykonawców, bowiem brak wiedzy o faktycznej sytuacji tego wykonawcy prowadził w ocenie odwołującego do potencjalnego podjęcia przez zamawiającego współpracy z kontrahentem, co do którego – z powodu braku pełnej wiedzy o sposobie realizacji przez niego innych umów i nieprawidłowości – nie może zweryfikować jego rzetelności. Także pozostali oferenci mogli utracić zamówienie na skutek wyboru oferenta, który może powinien zostać wykluczony, gdyby zamawiający posiadał odpowiednie informacje, a ponadto sami zostali pozbawieni możliwości weryfikacji swoich konkurentów, w porównaniu do sytuacji, w której działaliby oni transparentnie i uczciwie. W ocenie Izby tak przedstawiona argumentacja nie jest wystarczająca do uznania, że wykonawca złożył ofertę w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. To na odwołującym spoczywa ciężar dowodu w tym zakresie. To odwołujący powinien wykazać, że działanie, które jest sprzeczne z dobrymi obyczajami w istocie zagraża lub narusza interes innego wykonawcy czy też zamawiającego. Powinien wykazać również związek przyczynowo – skutkowy, a także realność owego zagrożenia czy naruszenia interesu, czego - w ocenie Izby - odwołujący nie uczynił. Mając powyższe na uwadze Izba oddaliła ww. zarzut. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). W oparciu o powyższe Izba zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł, uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; kwotę 3600 zł poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, a także kwotę 3600 zł poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 347 zł 30 gr poniesioną przez zamawiającego w związku z dojazdem na rozprawę. Izba, stosunkowo do wyniku postępowania odwoławczego (tj. stosunku liczby zarzutów uwzględnionych do oddalonych), obciążyła strony kosztami i w sprawie KIO 3661/24 kosztami postępowania obciążyła odwołującego w części 1/2 oraz zamawiającego w części 1/2 (zarzut nr 2 i 3 co do istoty uwzględnione, zaś zarzuty 4 i 5 oddalone) Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 9 827 zł, stanowiącą należną odwołującemu, po stosunkowym rozdzieleniu, część kosztów postępowania odwoławczego. Sygn. akt: KIO 3687/24 I. Zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 - 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp przez nieprawidłową ocenę oferty odwołującego w zakresie kryterium „Dodatkowe doświadczenie zawodowe KIEROW NIKA BUDOW Y w specjalności inżynieryjnej drogowej” w sposób niezgodny z warunkami oceny określonymi w Punkcie 17.9 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”), a w konsekwencji przez przyznanie niższej, niż maksymalna liczby punktów w zakresie ww. kryterium, co doprowadziło do wyboru oferty niebędącej ofertą najkorzystniejszą - zarzut uwzględniony. Zgodnie z art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp: 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Stosownie do art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty. W ocenie Izby potwierdził się ww. zarzut. Słusznie w tym zakresie odwołujący podnosił, że zamawiający w sposób błędny i subiektywny interpretował ustanowione przez siebie kryterium oceny ofert, tj. kryterium nr 3 „Dodatkowe doświadczenie zawodowe KIEROW NIKA BUDOW Y w specjalności inżynieryjno-drogowej”, co prowadziło do wniosków nie mających oparcia w treści tego kryterium. Rację też miał odwołujący, że pierwszeństwo ma wykładnia literalna. Przedmiotowe kryterium zostało opisane w sposób jednoznaczny, tj.: „ocena ofert dokonana zostanie na podstawie przedstawionego na druku oferty, dodatkowego doświadczenia zawodowego osoby podanej na stanowisko KIEROW NIKA BUDOW Y w specjalności inżynieryjnej drogowej, polegające na pełnieniu przez tę osobę funkcji kierownika budowy lub kierownika robót w specjalności inżynieryjnej drogowej w zakończonych zadaniach, obejmujących swym zakresem budowę lub przebudowę lub rozbudowę drogi co najmniej klasy GP wykonanej z nawierzchni bitumicznej, o wartości robót z branży drogowej (w zakresie podbudowy i nawierzchni) nie mniejszej niż 3 000 000,00 zł brutto każda z robót (ponad doświadczenie wymagane dla tej osoby w ramach warunku udziału w postępowaniu określonego w ust. 15 pkt 12 lit. b tiret pierwsze SW Z). Doświadczenie osoby podanej na stanowisko Kierownika BUDOW Y w specjalności inżynieryjnej drogowej wykazane w ramach przytoczonego warunku udziałuw postępowaniu oraz w ramach niniejszego kryterium nie może się dublować (w ramach kryterium odnośnie tej osoby można wskazać jedynie doświadczenie związane z wykonaniem innych zadań niż wskazane w ramach warunku)” (ust. 17 pkt 9) SWZ). Zamawiający zakwestionował doświadczenie osoby wskazanej przez odwołującego na stanowisko kierownika budowy w specjalności inżynieryjnej drogowej – Pana R.M. uzyskane w związku z realizacją zadania: „Projekt i budowa drogi ekspresowej S61 Szczuczyn – Budzisko (gr. państwa) z podziałem na zadania: Zadanie nr 2: odc. węzeł Ełk Południe – węzeł Wysokie (wraz z wyplotem w ciągu DK16)” uznając, że wykonawca „nie wykazał, by wskazana osoba posiadała dodatkowe doświadczenie w zakresie realizacji robót wymaganych zgodnie z SWZ”. Nie było sporne pomiędzy stronami, że Pan R.M. pełnił funkcję kierownika budowy na kontrakcie, który został zakończony, w okresie od 2.10.2020 roku do 11.01.2021 r. Fakt ten został potwierdzony przez inwestora przedmiotowej inwestycji, tj. GDDKiA w Olsztynie, który jednocześnie udzielając odpowiedzi na pytania zamawiającego wskazał, że w okresie, w którym Pan R.M. pełnił funkcję kierownika budowy, nie były prowadzone roboty z branży drogowej w zakresie podbudowy i nawierzchni bitumicznej, jak również, iż osoba ta po zakończeniu pełnienia funkcji kierownika budowy, nie uczestniczyła w procesie budowlanym przy realizacji tego zadania jako kierownik robót branży drogowej. Nie było sporne, że sam kontrakt spełniał warunki opisane w tym kryterium. Jednakże zdaniem zamawiającego, osoba dedykowana do pełnienia funkcji Kierownika budowy w specjalności inżynieryjnej drogowej, aby uzyskać dodatkowe punkty w ramach przedmiotowego kryterium winna była wykazać się doświadczeniem zawodowym w pełnieniu funkcji kierownika budowy lub kierownika robót w specjalności inżynieryjnej drogowej bezpośrednio przy realizacji robót obejmujących swym zakresem budowę lub przebudowę lub rozbudowę drogi co najmniej klasy GP wykonanej z nawierzchni bitumicznej (w zakresie podbudowy i nawierzchni). W ocenie Izby nadinterpretacją ww. kryterium przez zamawiającego było odnoszenie poszczególnych wymagań mających charakteryzować kontrakt do zakresu robót, w których miałaby uczestniczyć osoba pełniąca funkcję kierownika budowy. Zdaniem Izby taka ocena jest arbitralną oceną kryterium dokonaną przez zamawiającego, nie mającą oparcia w jego bezpośrednim brzmieniu. Izba podziela w pełni w tym zakresie argumentację odwołującego przedstawioną w odwołaniu. Słusznie odwołujący wskazywał, że zamawiający w kryterium tym sformułował w sposób jednoznaczny i zrozumiały oczekiwania, co do doświadczenia zawodowego osoby wskazanej na stanowisko Kierownika budowy w specjalności inżynierii drogowej i nie może on obecnie stosować wykładni rozszerzającej tego kryterium, jak i nie może powoływać się w związku z tym na bliżej nieokreślone intencje, mające mu przyświecać w związku z wprowadzeniem kryterium doświadczenia. Za odwołującym stwierdzić też należy, że literalna wykładnia kryterium prowadzi do jednoznacznych wniosków, że poszczególne wymagania zamawiającego dotyczą charakterystyki kontraktu, nie są zaś związane z zakresem robót, w których bezpośrednio uczestniczyła określona osoba legitymująca się doświadczeniem na wymaganym stanowisku. Wykonawcy byli wyłącznie zobowiązani do wykazania, że określona osoba pełniła funkcję Kierownika budowy (lub Kierownika robót danej specjalności) w ramach zadania inwestycyjnego o parametrach określonych w SW Z, nie zaś do wykazywania konkretnego doświadczenia tej osoby, z konkretnej fazy czy okresu trwania kontraktu. Kryterium to w żaden sposób nie referuje do okresu sprawowania funkcji (kierownika budowy lub kierownika robót drogowych), w tym nie formułuje wymagania by funkcja ta była sprawowana przez cały okres realizacji kontraktu, czy też by obejmowała wymaganie sprawowania tej funkcji w czasie wykonywania robót z branży drogowej w zakresie podbudowy i nawierzchni bitumicznej, co legło u podstaw kwestionowanego odwołaniem rozstrzygnięcia. Z brzmienia tego kryterium w żaden sposób nie wynika, aby wymogiem SW Z miało być także to, by osoba Kierownika budowy lub Kierownika robót drogowych wykonywała swą funkcję na kontrakcie referencyjnym w czasie, w którym realizowane były roboty drogowe z branży drogowej w zakresie podbudowy i nawierzchni bitumicznej. Jeśli taki był zamiar zamawiającego, to powinien to wyrazić w treści opisu kryterium. Tym samym niekwestionowany przez zamawiającego fakt wykonywania przez Pana R.M. na kontrakcie S61 Szczuczyn – Budzisko funkcji Kierownika Budowy (przy braku zastrzeżeń co do parametrów kontraktu) w świetle treści ust. 17 pkt 9) SW Z był wystarczający do przyznania 5 pkt tytułem dodatkowego doświadczenia zawodowego KIEROWNIKA BUDOWY w specjalności inżynieryjno-drogowej. Warto też zauważyć, że uczestnik postępowania odwoławczego wskazywał na konieczność zastosowania wykładni funkcjonalnej i systemowej w zakresie interpretacji brzmienia spornego kryterium, jednak sam nie podał przekonujących argumentów, dlaczego wykładnia literalna nie powinna mieć w tym przypadku zastosowania, jak również nie przedstawił sposobu przeprowadzenia w tym konkretnym przypadku wykładni funkcjonalnej czy systemowej. Wobec powyższych ustaleń ostrożnościowa argumentacja odwołującego, odnosząca się do dodatkowego doświadczenia Pana R.M., wynikającego z wykonywania przez niego funkcji Kierownika robót drogowych, nie miała znaczenia dla rozstrzygnięcia tego zarzutu. Z tych też względów Izba uznała, że zarzut zasługuje na uwzględnienie. II. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7, 8 i 10 ustawy Pzp w zw. z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp przez niewykluczenie z udziału w postępowaniu wykonawcy EUROVIA, pomimo wprowadzenia zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji co do niepodlegania wykluczeniu z udziału w postępowaniu, na skutek rażącego niedbalstwa lub lekkomyślności, co miało istotny wpływ na rozstrzygnięcie postępowania, przez zatajenie informacji o nienależytym wykonaniu umów zawieranych w trybie zamówienia publicznego - zarzut uwzględniony. W ocenie Izby zarzut potwierdził się. Stanowisko Izby w zakresie ww. zarzutu jest w zasadzie tożsame jak w przypadku rozstrzygnięcia analogicznego zarzutu podniesionego w ramach odwołania KIO 3661/24, a nadto dotyczy też tego samego kontraktu, tj. realizowanego na rzecz Gminy Czernica w związku z którym nałożono na Eurovia Polska S.A. karę umowną w wysokości 95.000 zł (por. pkt II niniejszego uzasadnienia dot. KIO 3661/24.). Odwołujący w ramach ww. zarzutu podał, że wykonawca Eurovia podlegał wykluczeniu z udziału w postępowaniu w oparciu o fakultatywną przesłankę wykluczenia, znajdującą zastosowane w postępowaniu zgodnie z dokumentami przetargowymi zamawiającego, a więc na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7, 8 i 10 ustawy Pzp. Podkreślił też, że wykonawca Eurovia w złożonym JEDZ nie ujawnił szeregu okoliczności świadczących o nienależytym wykonaniu wcześniejszych umów zawieranych w trybie zamówień publicznych, a co za tym idzie, nie skorzystał z procedury samooczyszczania na podstawie art. 110 ust. 2 ustawy Pzp. Odwołujący uzasadniając ww. zarzut powołał się w istocie na te same umowy realizowane przez Eurovia Polska S.A., na które wskazywał odwołujący w sprawie KIO 3661/24 – wykonawca STRABAG Infrastruktura Południe sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, uzupełniając ten katalog o umowę realizowaną na rzecz Miasta Bielsko-Biała -Miejski Zarząd Dróg w Bielsko-Białej, w ramach której nałożono na wykonawcę Eurovia Polska S.A. karę umowną w wysokości 180.000,00 zł z tytułu niedotrzymania warunków umowy w trakcie grudniowych opadów śniegu. Jednocześnie odwołujący nie wskazał nawet na wartość tego kontraktu. Izba w tym zakresie uznała, że potwierdził się zarzut w zakresie zaniechania wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawcy Eurovia, który w wyniku co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia przez zatajenie informacji o nienależytym wykonaniu umowy zawartej z Gminą Czernica pn.: „Remont ul. Krzykowskiej w Nadolicach Wielkich”, zawartej w trybie zamówienia publicznego. Wobec powyższego Izba uwzględniła ww. zarzut. III. Zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp, w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. a) i b) Pzp przez wprowadzenie zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji dotyczących spełniania przez Eurovia warunku udziału w postepowaniu (art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp), co doprowadziło nieprawidłową ocenę oferty wykonawcy Eurovia w zakresie spełniania przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu, a w konsekwencji poprzez nieodrzucenie oferty Eurovia, pomimo niespełnienia przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu (art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b) - zarzut oddalony. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp: z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; 10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Z kolei przepis art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. a) i b) stanowi, iż: zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania lub b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub (…). W ocenie Izby nie potwierdził się ww. zarzut. Odwołujący nie wykazał, że zostały spełnione przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp, dotyczące wprowadzenia w błąd zamawiającego przy przedstawieniu informacji, dotyczących spełniania przez Eurovia Polska S.A. warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, a polegającego na wykazaniu się doświadczeniem w należytym wykonaniu minimum 2 robót budowlanych polegających na budowie lub przebudowie lub rozbudowie drogi. Odwołujący kwestionował zadanie referencyjne przedstawione przez Eurovia Polska S.A. w wykazie robót: „Przebudowa drogi krajowej nr 92 na odcinku Boczów-Torzym (nazwa zadania )- przebudowa drogi (opis, zakres zadania) – GP (klasa drogi) – bitumiczna (rodzaj nawierzchni)”. Odwołujący podnosił, że z informacji dostępnych m.in. na stronie internetowej GDDKiA jednoznacznie wynika, że przedmiotem ww. umowy było wykonanie „remontu”, nie zaś wykonanie „przebudowy” drogi na odcinku Boczów – Pniów. Roboty budowlane zostały wykonane na podstawie zgłoszenia na remont. Pomimo nazwy zadania inwestycyjnego: „Przebudowa drogi krajowej nr 92 na odcinku Boczów – Torzym”, dokumentacja techniczna wskazanego przez Eurovia zamówienia jednoznacznie świadczy o tym, że zrealizowane zadanie polegało na remoncie DK 92 na odcinku Boczów – Pniów. Z dowodów złożonych w sprawie wynika, że roboty budowlane realizowane przez Eurovia Polska S.A. w ramach zadania „Przebudowa drogi krajowej nr 92 na odcinku Boczów – Torzym” określano zarówno mianem „przebudowa”, jak i „remont”. Przykładowo opis techniczny w zakresie charakterystyki inwestycji wskazuje na remont drogi i poboczy. Odwołujący jako dowody przedstawił również zaświadczenia o zgłoszeniu robót z dnia 29 listopada 2019 r. i 4 grudnia 2019 r., których przedmiotem był remont drogi. Jednocześnie jak zauważył to odwołujący w toku rozprawy o kwalifikacji robót budowlanych decyduje przede wszystkim sam inwestor oraz organy nadzoru budowlanego. W tym też kontekście należy zwrócić uwagę, że sam inwestor – GDDKiA Oddział w Zielonej Górze nie był konsekwentny w określeniu charakteru tych robót (gdyż na etapie ogłoszenia określił roboty jako remont), przy czym w referencjach wydanych na rzecz wykonawcy potwierdził, że była to przebudowa, a nadto w dodatkowym piśmie potwierdził charakter robót wskazany w referencjach. W dokumentacji dotyczącej realizowanego zdania naprzemiennie używane są określenia „remont” , „przebudowa”, co też wynika z dowodów przedłożonych przez odwołującego., Jednocześnie zamawiający w obecnym postępowaniu wyjaśniał, że w ramach realizowanych robót drogowych nastąpiła zmiana parametrów użytkowych i technicznych drogi, co miało świadczyć o tym, że roboty te w istocie stanowią przebudowę. Tym samym Izba uznała, że brak jest podstaw do stwierdzenia, że w tym przypadku doszło do wprowadzenia w błąd zamawiającego i ziszczenia się przesłanek wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu w oparciu o przepis art. 109 ust. 1 pkt 8 lub pkt 10 ustawy Pzp. Ponadto, w ocenie Izby odwołujący nie wykazał, że wykonawca Eurovia Polska S.A. nie spełnia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej z tego względu, że nie wykonał należycie minimum 2 robót budowlanych polegających na budowie lub przebudowie lub rozbudowie drogi co najmniej klasy GP wykonanej z nawierzchni bitumicznej. Mając powyższe na uwadze Izba oddaliła ww. zarzut. IV. Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 Pzp oraz art. 17 ust. 2 Pzp, a także innych przepisów Pzp wskazanych w treści uzasadnienia to zarzut wynikowy, częściowo potwierdził się w związku z częściowym uwzględnieniem odwołania. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). W oparciu o powyższe Izba zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł, uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; kwotę 3600 zł poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, a także kwotę 3600 zł poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 347 zł 30 gr poniesioną przez zamawiającego w związku z dojazdem na rozprawę. Izba, stosunkowo do wyniku postępowania odwoławczego (tj. stosunku liczby zarzutów uwzględnionych do oddalonych), obciążyła strony kosztami i w sprawie KIO 3687/24 kosztami postępowania obciążyła odwołującego w części 1/3 oraz zamawiającego w części 2/3 (zarzuty nr 1 i 3 uwzględnione, zaś zarzut 4 oddalony). Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 14 418 zł, stanowiącą należną odwołującemu, po stosunkowym rozdzieleniu, część kosztów postępowania odwoławczego. Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji. Przewodnicząca:…………………………….. Członkowie: …………………………….. ……………………………... …

…Sygn. akt KIO 3664/24 WYROK Warszawa, dnia 28 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Michał Pawłowski Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 października 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 października 2024 r. przez wykonawcę Grupa Szymbud Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka jawna z siedzibą w Kłomnicach ​ postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Wojewódzki Szpital Specjalistyczny w i​ m. Najświętszej Maryi Panny w Częstochowie, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Częstobud Spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Częstochowie orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego – wykonawcę Grupa Szymbud Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka jawna z siedzibą ​ w Kłomnicach i: 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 667 zł 00 gr (sześćset sześćdziesiąt siedem złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem dojazdu na rozprawę oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) uiszczoną przez uczestnika postępowania odwoławczego – wykonawcę Częstobud Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Częstochowie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 2.2.Zasądza od odwołującego – wykonawcy Grupa Szymbud Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka jawna z siedzibą w Kłomnicach na rzecz uczestnika postępowania odwoławczego – wykonawcy Częstobud Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Częstochowie kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez uczestnika postępowania odwoławczego. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………….……………………………… Sygn. akt KIO 3664/24 Uzasadnienie Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. Najświętszej Maryi Panny w Częstochowie, zwany dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320), zwanej dalej „ustawą PZP”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „zaprojektowanie i wykonanie dokumentacji projektowo-kosztorysowej wraz z nadzorem autorskim oraz wykonaniem robót budowlanych w celu przebudowy oraz rozbudowy pomieszczeń Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego im. Najświętszej Maryi Panny”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych ​z dnia 4 lipca 2024 r., pod numerem 2024/BZP 00395627/01. W dniu 7 października 2024 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawcaGrupa Szymbud Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka jawna z siedzibą w Kłomnicach, zwanydalej „Odwołującym” lub „wykonawcą Grupa Szymbud”, wniósł odwołanie na niezgodne z przepisami ustawy PZP czynności i zaniechania czynności przez Zamawiającego w postępowaniu, tj.: 1) wybór oferty wykonawcy Częstobud Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​w Częstochowie (dalej jako „wykonawca Częstobud”) jako oferty uznanej za najkorzystniejszą, 2) zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Częstobud jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny, 3) zaniechania wezwania wykonawcy Częstobud do wyjaśnienia treści oferty w zakresie ceny i​ przyjętych stawek podatku VAT. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Częstobud w sytuacji, gdy oferta zawiera błędy w obliczenia ceny – wykonawca Częstobud nie określił ceny oraz składników cenotwórczych przy uwzględnieniu prawidłowej stawki podatku VAT (zarzut nr 1), 2) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Częstobud, w sytuacji, gdy treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, ponieważ wykonawca Częstobud wycenił poz. „Instalacje sanitarne” oraz „Instalacje elektryczne w tym ppoż” stosując mieszane (8 % i 23 %) stawki VAT, bez wyszczególnienia z osobna składowych oferty, którym przypisał poszczególne stawki podatku VAT (zarzut nr 2), 3) art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 128 ust. 1 w zw. z art. 125 ust. 1 w zw. z art. 239 ust. 1 w zw. z art. 266 ustawy PZP poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do należytego badania i oceny ofert, zgodnie z zasadami konkurencyjności i równego traktowania oraz zasadą przejrzystości, a co za tym idzie uprawniony jest do zaniechania wezwania wykonawcy Częstobud do złożenia wyjaśnień odnośnie treści oferty odnoszącej się do zastosowanych stawek podatku VAT pomimo, że w postępowaniu oferty wykonawców zawierają różne stawki podatku VAT w odniesieniu do tych samych pozycji kalkulacji cenowej (zarzut nr 3), 4) art. 239 ust. 1 i 2 ustawy PZP poprzez zaniechanie dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego w sytuacji, gdy oferta Odwołującego spełnia wszystkie wymagania SW Z i jest ofertą najkorzystniejszą w poszczególnych kryteriach oceny ofert oraz dokonanie wyboru najkorzystniejszej przez wykonawcę Częstobud w sytuacji, gdy jego oferta podlega odrzuceniu (zarzut nr 4). Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, 2) odrzucenia oferty wykonawcy Częstobud, ewentualnie, gdyby Izba uznała, że odrzucenie oferty wykonawcy Częstobud byłoby przedwczesne, wezwania wykonawcy Częstobud do udzielenia wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 ustawy PZP dotyczących sposobu kalkulacji ceny i​ treści złożonej oferty w zakresie wyceny poz. „Instalacje sanitarne” oraz „Instalacje elektryczne w tym ppoż”, 3) ponowną ocenę i badanie ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa przez pełnomocnika. Odwołujący w uzasadnieniu zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Częstobud jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny oraz niezgodnej z warunkami zamówienia podał, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem sądów powszechnych przyjęcie do obliczenia ceny nieprawidłowej stawki podatku VAT stanowi o błędzie w obliczeniu ceny, którego nie można poprawić. Niedopuszczalne jest uznanie za oczywistą omyłkę rachunkową wskazanie błędnej stawki VAT. Jest to błąd w obliczeniu ceny skutkujący odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP, chyba że jest to „inna omyłka”, możliwa do poprawienia zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP. Natomiast „inna omyłka powodująca niezgodność oferty z SW Z” może mieć miejsce jedynie wtedy, gdy zamawiający wskazał w SW Z stawkę VAT, która powinna być zastosowana, a wykonawca w ofercie przyjął inną i możliwe jest wykazanie, że było to wynikiem omyłki. Odwołujący dodał, że także Krajowa Izba Odwoławcza w wyrokach podkreśla, że przyjęcie nieprawidłowej stawki podatku VAT do obliczenia ceny skutkuje jej błędnym obliczeniem i brakiem możliwości jej porównania z pozostałymi cenami, prawidłowo obliczonymi. Jednocześnie zgodnie ze stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej wykonawca zawsze ma prawo zastosować podstawową stawkę podatku VAT, zaś możliwość zastosowania stawki VAT 8% to uprawnienie a nie obowiązek wykonawcy. Przyjęcie w ofercie nieprawidłowej stawki podatku VAT jest zatem równoznaczne z błędem w obliczeniu zawartej w ofercie ceny, polegającym na wadliwym doborze przez wykonawcę elementu mającego niewątpliwie wpływ na obliczenie wysokości zaoferowanej ceny. Następnie Odwołujący wskazał, że zsumowanie przez wykonawcę Częstobud w pozycjach „Instalacje sanitarne” oraz „Instalacje elektryczne w tym ppoż.” wartości podatku VAT z zastosowaniem różnych stawek podatkowych, bez wyszczególnienia jakiemu zakresowi objętemu daną pozycją wykonawca Częstobud przypisał daną stawkę, uniemożliwia Zamawiającemu ocenę prawidłowości przyjętej w ofercie stawki podatku VAT. Odwołujący podkreślił, że wykonawca ma obowiązek zastosować prawidłową stawkę VAT, a więc nie jest uprawnieniem wykonawcy dokonanie wyboru stawki VAT przy kalkulacji ceny ofertowej. Ewentualne zastosowanie przez wykonawcę stawki VAT 23% zamiast 8% (lub na odwrót) w świetle obowiązujących przepisów podatkowych byłoby niedopuszczalne. Skoro w postępowaniu zostały złożone oferty nieporównywalne, a Zamawiający zaniechał zwrócenia się o wyjaśnienie szczegółów kalkulacji cenowej do wykonawcy Częstobud Odwołującemu niejako pozostaje zgadywać, nie tylko które elementy cenotwórcze objęte zostały stawkami obniżoną lub podstawową w sposób prawidłowy albo nieprawidłowy, ale także nie może on zweryfikować poprawności rachunkowej oferty wykonawcy Częstobud. Działania matematyczne obejmujące wartości ceny netto i brutto oraz zsumowanego podatku VAT bez przypisania stawek podatkowych nie są możliwe. W opinii Odwołującego z racji tego, że Zamawiający w treści formularza ofertowego w części odnoszącej się do kalkulacji ceny wymagał wskazania zarówno wartości netto, stawki podatku VAT, wartości podatku VAT oraz wartości brutto, pozwalającej na dokonanie weryfikacji poprawności obliczeń oferowanej ceny, wykonawca Częstobud przedłożył ofertę sporządzoną niezgodnie z tymi warunkami, tj. w sposób nieodpowiadający wymaganiom Zamawiającego co do danych wymaganych w tabeli kalkulacji ceny. W uzasadnieniu zarzutu zaniechania wezwania wykonawcy Częstobud do wyjaśnienia treści oferty w zakresie ceny i przyjętych stawek podatku VAT Odwołujący podał, że Zamawiający w postępowaniu nie wskazał stawek podatku VAT w odniesieniu do poszczególnych pozycji kalkulacji cenowej („Roboty budowlane”, „Instalacje sanitarne” oraz „Instalacje elektryczne w tym ppoż”). Jednocześnie Odwołujący podał, że Zamawiający musi wiedzieć jaka stawka podatku VAT obowiązuje w postępowaniu, aby wiedzieć czy i którą ofertę należy odrzucić za błąd w obliczeniu ceny. Określenie w treści złożonej oferty błędnej stawki VAT oraz obliczenie na podstawie tej stawki VAT jako składnika ceny brutto stanowi błąd w obliczeniu ceny, o którym mowa w przepisie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP, jeżeli brak jest ustawowych przesłanek wystąpienia omyłki określonej w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP. Zamawiający w świetle dyspozycji art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP ma obowiązek weryfikacji zaoferowanej ceny pod kątem ustalenia, czy nie zawiera ona błędu w obliczeniu ceny w zakresie określenia właściwej stawki VAT. Ustawa PZP daje uprawnienie zamawiającym żądania od wykonawców w toku badania i oceny ofert wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy PZP. Odwołujący zauważył, że ustawodawca pozostawił zamawiającemu swobodę w ustaleniu, kiedy takie wątpliwości co do treści złożonej oferty występują, niemniej zamawiający jest zobowiązany do wystąpienia do wykonawcy z żądaniem złożenia wyjaśnień, kiedy wystąpienie niezgodności z SW Z jest niewątpliwe. W toku wyjaśnień niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w treści ofert, z zastrzeżeniem możliwości poprawiania omyłek zgodnie z art. 223 ust. 2 ustawy PZP. Odwołujący podniósł, że pomimo wystąpienia przesłanek – stwierdzenia różnic w stawkach podatku VAT zaoferowanych w odniesieniu do pozycji cenowych „Roboty budowlane”, „Instalacje sanitarne” oraz „Instalacje elektryczne w tym ppoż” – Zamawiający nie skierował w postępowaniu na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy PZP wezwania do wykonawcy Częstobud, w konsekwencji czego naruszył również przewidziane w art. 16 pkt 1 i 2 ustawy PZP zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców (pkt 1) oraz zasadę przejrzystości (pkt 2), które odnoszą się też do przeprowadzenia postępowania o udzielenia zamówienia, więc także do czynności badania i oceny ofert, w ramach której występuje ocena zgodności ofert z warunkami zamówienia. W uzasadnieniu zarzutu zaniechania dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej Odwołujący wskazał, że kierując się dokumentami zamówienia, w tym PFU i wyjaśnieniami SW Z, a także obowiązującymi przepisami prawa podatkowego, uwzględnił on w swojej ofercie, obok pozycji „Instalacje sanitarne” oraz „Instalacje elektryczne w tym ppoż.” objętych podstawową stawką VAT 23 %, dodatkowe pozycje: (5) „Gazy 8 %” oraz (6) „Sprzęt”, przypisując im prawidłowo stawkę preferencyjną 8 %, mającą zastosowanie w odniesieniu do instalacji gazów medycznych oraz sprzętu będącego wyrobami medycznymi, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Odwołujący podał, że stawka VAT 8 % znajduje zastosowanie do wyrobów medycznych spełniających wymagania aktualnych przepisów unijnych dopuszczonych do obrotu na terytorium Polski, natomiast podstawę prawną zastosowania tej stawki stanowią art. 41 ust. 2 oraz art. 146aa ust. 1 pkt 2 w zw. z poz. 13 załącznika nr 3 do ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług, obejmującego stawką 8 % wyroby medyczne, wyposażenie wyrobów medycznych, systemy i zestawy zabiegowe, w rozumieniu przepisów rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/745 z dnia 5 kwietnia 2017 r. w sprawie wyrobów medycznych, zmiany dyrektywy 2001/83/W E, rozporządzenia (W E) nr 178/2002 i rozporządzenia (W E) nr 1223/2009 oraz uchylenia dyrektyw Rady 90/385/EW G i 93/42/EW G. Ze względu na to, że oferta wykonawcy Częstobud zawiera stawkę podatku VAT 8 % w części pozycji Instalacje Sanitarne (odrębnej od instalacji gazów medycznych w rozumieniu PFU) oraz w części pozycji „Instalacje elektryczne w tym ppoż.” (jako jedyna spośród 5 ofert ogółem), Odwołujący stanął na stanowisku, że oferta wykonawcy Częstobud zawiera błędy w obliczeniu ceny w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP, natomiast wobec braku wyszczególnienia właściwych elementów kalkulacji ceny pozwalających na weryfikację prawidłowości doboru stawki VAT jest także niezgodna z warunkami zamówienia w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP. Uwzględniając akta sprawy odwoławczej, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone w pismach oraz złożone w trakcie rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania, ponieważ nie została spełniona żadna wynikająca z art. 528 ustawy PZP negatywna przesłanka, która by uniemożliwiała merytoryczne rozpoznanie odwołania. Izba stwierdziła ponadto, że wypełnione zostały opisane w art. 505 ust. 1 ustawy PZP ustawowe przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy PZP. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę Częstobud, ponieważ wykonawca ten złożył je w terminie przewidzianym w art. 525 ust. 1 ustawy PZP a samo zgłoszenie było pozbawione wad formalnych. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z regulacją § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2 rozporządzenia, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła też stanowiska prezentowane na rozprawie przez Odwołującego i Uczestnika postępowania odwoławczego, jak również uwzględniła stanowisko zaprezentowane przez uczestnika postępowania odwoławczego w jego zgłoszeniu przystąpienia z dnia 11 października 2024 r. i sprzeciwie z dnia 14 października 2024 r. Izba wydała na rozprawie postanowienie o dopuszczeniu dowodu z dokumentacji zgromadzonej w aktach sprawy odwoławczej, w tym ze sposobu kalkulacji ceny ofertowej przez uczestnika postępowania odwoławczego. Izba oddaliła natomiast wniosek Odwołującego o przeprowadzenie dowodu z dokumentów przesłanych do Izby w dniu 22 października 2024 r. drogą e-mailową, które obejmowały m. in. kartę katalogową, rysunki i opisy techniczne, dokumenty potwierdzające posiadanie uprawnień budowlanych i zaświadczenia potwierdzające przynależność do samorządów zawodowych oraz wniosek dowodowy uczestnika postępowania odwoławczego o przeprowadzenie dowodu z wyciągu z dokumentacji innych postępowań, albowiem w ocenie Izby zawnioskowane dowody nie miały znaczenia dla oceny zasadności zarzutów odwołania, a w konsekwencji rozstrzygnięcia tej sprawy. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy PZP Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Zgodnie z rozdziałem III ust. 1 SW Z przedmiotem zamówienia jestzaprojektowanie i wykonanie dokumentacji projektowo-kosztorysowej wraz z nadzorem autorskim oraz wykonaniem robót budowlanych w celu przebudowy oraz rozbudowy pomieszczeń Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego im. Najświętszej Maryi Panny w ramach zadania inwestycyjnego pn.: „Zwiększenie efektywności, dostępności i jakości świadczeń zdrowotnych poprzez rozbudowę Oddziału Anestezjologii i Intensywnej Terapii w Wojewódzkim Szpitalu Specjalistycznym im. Najświętszej Maryi Panny w Częstochowie wraz z zakupem niezbędnej aparatury medycznej”. W ust. 2 rozdziału III SW Z Zamawiający rozwinął, że przedmiotem zamówienia jest opracowanie dokumentacji projektowej wraz z nadzorem autorskim i modernizacja infrastruktury budowlanej w zakresie przebudowy oraz rozbudowy Oddziału Anestezjologii i Intensywnej Terapii docelowo zlokalizowanego na parterze (część wschodnia) w budynku „A” wraz z dobudową nowego skrzydła, przyległego do istniejącego budynku w poziomie wysokiego parteru budynku „A”. W Załączniku nr 1 do SW Z – Formularzu ofertowym Zamawiający przewidział wskazanie ryczałtowej wartości całego zakresu przedmiotu zamówienia i oczekiwał osobnego wskazania cen za wykonanie dokumentacji projektowo – kosztorysowej wraz z nadzorem autorskim oraz wykonanie robot budowlanych określonych dokumentacją budowlano – wykonawczą wykonaną przez wykonawcę, w następujący sposób: a) cena netto w wysokości: …………………….. zł b) podatek VAT w wysokości 8 i 23 % ......................... zł c) cena brutto (wraz z podatkiem VAT) w wysokości: ................. zł oraz zgodnie z kalkulacją cenową ujętą w tabeli: Lp. wyszczególnienie 1 Opracowanie dokumentacji projektowej wraz z nadzorem autorskim 2 Roboty budowlane 3 Instalacje sanitarne 4 Instalacje elektryczne w tym ppoż Wartość netto Stawka podatku VAT Wartość podatku VAT Wartość brutto W rozdziale XIX SW Z Zamawiający szczegółowo opisał sposób obliczenia ceny. W ust. 3 Zamawiający wskazał, że przy obliczaniu ceny oferty należy przyjąć stawkę podatku VAT od towarów i usług właściwą dla przedmiotu zamówienia obowiązującą według stanu prawnego na dzień składania ofert. Ceny w Formularzu Oferty muszą być podane cyfrowo i słownie w złotych polskich z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. W ust. 5 rozdziału XIX SW Z Zamawiający rozwinął, że jeżeli została złożona oferta, której wybór prowadziłby do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z ustawą z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług dla celów zastosowania kryterium ceny, Zamawiający dolicza do przedstawionej w tej ofercie ceny kwotę podatku od towarów i usług, którą miałby obowiązek rozliczyć. W takim przypadku wykonawca ma obowiązek: 1) poinformowania Zamawiającego, że wybór jego oferty będzie prowadził do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego, 2) wskazania nazwy (rodzaju) towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będą prowadziły do powstania obowiązku podatkowego, 3) wskazania wartości towaru lub usługi objętego obowiązkiem podatkowym Zamawiającego, bez kwoty podatku, 4) wskazania stawki podatku od towarów i usług, która zgodnie z wiedzą Wykonawcy, będzie miała zastosowanie. Brak tych informacji w formularzu oferty będzie traktowany jako deklaracja, że wybór oferty wykonawcy nie będzie prowadzić do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług. Wykonawca Częstobud w następujący sposób wypełnił Formularz oferty: 1. Oferujemy wykonanie całego zakresu przedmiotu zamówienia na następujących zasadach: 1) Ryczałtowa wartość całego zakresu objętego zamówieniem wynosi: a) łączna cena netto w wysokości: 21 821 381,95 zł, b) łączny podatek VAT w wysokości 8 i 23%, tj.: 4 798 418,05 zł, c) łączna cena brutto (wraz z podatkiem VAT) w wysokości: 26 619 800,00 zł (kryterium oceny ofert), Wynagrodzenie o którym mowa w punkcie 1. obejmuje: 1) Wykonanie dokumentacji projektowo-kosztorysowej wraz z nadzorem autorskim spełniającej wymagania zawarte w Programie Funkcyjno-Użytkowym w zakresie umożliwiającym Wykonawcy uzyskanie na rzecz Zamawiającego pozwolenia na budowę lub zgłoszenie budowy: a) cena netto w wysokości: 500 000,00 zł, b) podatek VAT w wysokości 23%: 115 000,00 zł, c) cena brutto (wraz z podatkiem VAT) w wysokości: 615 000,00 zł, 2) Wykonanie robót budowlanych określonych dokumentacją budowlano-wykonawczą wykonaną przez wykonawcę: a) cena netto w wysokości: 21 321 381,95 zł, b) podatek VAT w wysokości 8 i 23 %: 4 683 418,05 zł, c) cena brutto (wraz z podatkiem VAT) w wysokości: 26 004 800,00 zł, zgodnie z poniższą kalkulacją cenową: Lp. wyszczególnienie 1 Wartość netto Stawka podatku VAT Wartość podatku VAT Wartość brutto Opracowanie 500 000,00 zł dokumentacji projektowej wraz z nadzorem autorskim 23% 115 000,00 zł 615 000,00 zł 2 Roboty budowlane 11 393 485,14 zł 23% 2 620 501,58 zł 14 013 986, 72 zł 3 Instalacje sanitarne 4 727 896,81 zł 8% i 23% 917 745,27 zł 5 645 642, 08 zł 4 Instalacje elektryczne 5 200 000,00 zł w tym ppoż 8% i 23% 1 145 171,20 zł 6 345 171, 20 zł Ostatecznie w dniu 2 października 2024 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, za którą uznał ofertę wykonawcy Częstobud. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: W dniu 8 października 2024 r. Zamawiający uwzględnił zarzuty odwołania w całości, natomiast z uwagi na wniesiony w dniu 11 października 2024 r. sprzeciw przez wykonawcę Częstobud Krajowa Izba Odwoławcza mogła rozpoznać merytorycznie złożone odwołanie. Po przeprowadzeniu rozprawy w dniu 23 października 2024 r. oraz zapoznaniu się z pisemnymi i​ ustnymi stanowiskami stron i uczestnika postępowania Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. We wniesionym środku ochrony prawnej wykonawca Grupa Szymbud zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa: − art. 16 pkt 1 ustawy PZP, który stwierdza, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, − art. 16 pkt 2 ustawy PZP, zgodnie z którym zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób przejrzysty, − art. 125 ust. 1 ustawy PZP, w świetle którego do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty wykonawca dołącza oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie wskazanym przez zamawiającego, − art. 128 ust. 1 ustawy PZP, który stanowi, że jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania, − art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, − art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. − art. 239 ust. 1 ustawy PZP, który stwierdza, że zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia, − art. 239 ust. 2 ustawy PZP, w świetle którego najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem, − art. 266 ustawy PZP, który stanowi, że do przygotowania i prowadzenia przez zamawiających publicznych postępowania o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości mniejszej niż progi unijne stosuje się przepisy działu II, z wyjątkiem przepisów art. 83, art. 86, art. 87 ust. 3, art. 88–90, art. 97 ust. 2, art. 124, art. 125 ust. 2 i 6, art. 126, art. 127 ust. 1, art. 129, art. 130, art. 132–188, art. 220, art. 227 ust. 1, art. 257, art. 264 i art. 265, chyba że przepisy niniejszego działu stanowią inaczej. Odnosząc się do zarzutu nr 1 odwołania dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP należy wskazać na wstępie, że prawodawca nie zdefiniował w tym przepisie, co rozumie przez sformułowanie „błąd w obliczeniu ceny”. Nie budzi wątpliwości w orzecznictwie i literaturze prawa zamówień publicznych, że „błąd w obliczeniu ceny” to tylko taki błąd, którego nie da się już naprawić w toku postępowaniu, tj. błąd, którego nie można zakwalifikować jako podpadający pod kategorię oczywistej omyłki rachunkowej. Za „błąd w obliczeniu ceny” należy uznać zarówno sytuację dokonania nieprawidłowej wyceny oferty wynikającą z niezastosowania albo wadliwego zastosowania przepisów prawa mających wpływ na wycenę oferty, jak i np. również wadliwe określenie stawki podatku VAT przez wykonawcę w sytuacji, gdy zamawiający nie określił w ogóle w dokumentach zamówienia prawidłowej stawki podatku VAT. W tej sprawie Odwołujący błędu w obliczeniu ceny upatruje w tym, że jego zdaniem wykonawca Częstobud nie określił ceny i składników cenotwórczych z uwzględnieniem prawidłowej stawki podatku VAT. Odwołujący nie doprecyzował jednak, w których konkretnie pozycjach Formularza oferty i w jaki sposób wykonawca Częstobud miałby określić stawki podatku VAT w sposób niezgodny z przepisami prawa podatkowego. Z uzasadnienia odwołania wynika zaś, że Odwołujący kwestionuje sam fakt zsumowania przez jego konkurenta w pozycjach „Instalacje sanitarne” oraz „Instalacje elektryczne w tym ppoż.” wartości podatku VAT z zastosowaniem różnych stawek podatkowych, bez jednoczesnego wyszczególnienia jakiemu zakresowi objętemu daną pozycją wykonawca Częstobud przypisał daną stawkę podatku VAT. W ocenie Izby okoliczności podnoszone przez Odwołującego nie dają żadnych podstaw do stawiania zarzutu wykonawcy Częstobud, skoro to sam Zamawiający w taki sposób skonstruował Formularz oferty, że zezwolił wykonawcom na zbiorcze zsumowanie podatku VAT w stawkach 8 % i 23 % w pozycjach wyszczególnionych w ramach czynności składających się na wykonanie robót budowlanych określonych dokumentacją budowlanowykonawczą wykonaną przez wykonawcę. Nie jest przy tym zasadna argumentacja, że taki sposób wypełnienia Formularza oferty sprawia, że oferty są nieporównywalne oraz uniemożliwiają Zamawiającemu ocenę prawidłowości przyjętej w ofercie stawki podatku VAT. To samowolna modyfikacja wzoru Formularza oferty przez Odwołującego poprzez wyodrębnienie w niej dodatkowych pozycji: 5) „Gazy 8 %” oraz 6) „Sprzęt 8 %” prowadzi do tego, że to właśnie oferty Odwołującego nie da się miarodajnie porównać z ofertami złożonymi przez innych wykonawców. Mając powyższe na uwadze Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy Częstobud na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP, w związku z czym zarzut nr 1 odwołania został oddalony. W zakresie zarzutu nr 2 odwołania dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP to zdaniem Odwołującego o niezgodności oferty wykonawcy Częstobud z warunkami zamówienia ma przesądzać sam fakt wyceny pozycji „Instalacje sanitarne” oraz „Instalacje elektryczne w tym ppoż” przy zastosowaniu mieszanych stawek podatku VAT (8 % i 23 %), bez wyszczególnienia z osobna części składowych oferty, którym wykonawca Częstobud przypisał poszczególne stawki podatku VAT. Odwołujący nie wskazał jednak w swoim środku ochrony prawnej, z którymi konkretnie zapisami dokumentacji zamówienia taki sposób zaprezentowania wartości czynności podlegających opodatkowaniu podatkiem VAT i wartości podatku VAT byłby niezgodny. Z treści Formularza oferty będącego Załącznikiem nr 1 do SW Z wynika zarówno to, że Zamawiający zezwolił wykonawcom na ujęcie w jednej wyszczególnionej pozycji Formularza czynności objętych dwoma stawkami podatku VAT (8 % i 23 %), jak i to że dopuścił możliwość zsumowania podatku VAT w sytuacji, gdy w określonej, wyszczególnionej pozycji Formularza znalazły się czynności opodatkowane różnymi stawkami podatku VAT. Taki sposób prezentacji części składowych oferty nie sprzeciwia się również szczegółowym zasadom obliczenia ceny ofertowej określonym w rozdziale XIX ust. 5 pkt 2-4 SWZ. Wobec tego Izba nie znalazła również podstaw do tego, aby nakazać Zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy Częstobud także na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP. Jeśli chodzi o zarzut nr 3 odwołania, który dotyczył naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 128 ust. 1 w zw. z art. 125 ust. 1 w zw. z art. 239 ust. 1 w zw. z art. 266 ustawy PZP, to Izba stwierdza, że w okolicznościach tej sprawy Odwołujący w ogóle nie uprawdopodobnił (nie mówiąc już o udowodnieniu), że wykonawca Częstobud zastosował nieprawidłowe stawki podatku VAT w odniesieniu do pozycji Formularza ofertowego obejmujących instalacje sanitarne i instalacje elektryczne (w tym przeciwpożarowe). Brak jest jakichkolwiek dowodów ze strony Odwołującego na okoliczność tego, że oferty wykonawców zawierają różne stawki podatku VAT w odniesieniu do tych samych pozycji kalkulacji cenowej. Odwołanie w tym zakresie opiera się na gołosłownych twierdzeniach. Wobec tego nie tylko brak jest jakichkolwiek podstaw do nakazania Zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy Częstobud na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 i pkt 10 ustawy PZP, ale również do tego, aby wezwał tego wykonawcę do złożenia wyjaśnień odnośnie treści oferty w zakresie dotyczącym zastosowanych stawek podatku VAT. Mając powyższe na uwadze zarzut nr 3 odwołania został również oddalony. Natomiast jeśli chodzi o zarzut nr 4 odwołania, w którym zarzucono Zamawiającemu naruszenie art. 239 ust. 1 i 2 ustawy PZP, to Izba stwierdza, że aby można było mówić o jego zasadności, to należy w sposób niebudzący wątpliwości powiązać wytykane Zamawiającemu uchybienie w prowadzeniu postępowania z wadliwym zastosowaniem (lub ewentualnym niezastosowaniem) ustalonych w dokumentacji zamówienia kryteriów oceny ofert. Natomiast treść uzasadnienia zarzutu wskazuje na to, iż Odwołujący wywodzi ten zarzut z samego faktu uznania oferty jego konkurenta za najkorzystniejszą w postępowaniu w sytuacji, gdy jego zdaniem oferta ta powinna zostać odrzucona, a to jego oferta powinna była zostać uznana za najkorzystniejszą. Stawianie Zamawiającemu zarzutu bezzasadnego poddania badaniu i ocenie, a następnie dokonania wyboru oferty podlegającej w mniemaniu Odwołującego odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 i pkt 10 ustawy PZP, nie jest wystarczające dla skutecznego postanowienia zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 ustawy PZP. Wobec powyższego także zarzut nr 4 odwołania nie mógł zostać uwzględniony przez Izbę. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku tego postępowania, tj. na podstawie art. 557, art. 574-576 ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Izba zasądziła od Odwołującego na rzecz Uczestnika postępowania odwoławczego kwotę 3 600 zł 00 gr z tytułu wydatku poniesionego przez Uczestnika na wynagrodzenie pełnomocnika. Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:..................................................... …

…Sygn. akt: KIO 3248/24 WYROK Warszawa, dnia 8 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 września 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 września 2024 r. przez wykonawcę Naprzód Catering sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Wojskową Akademię Techniczną im. Jarosława Dąbrowskiego z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt 3248/24 wykonawcy T. K. działającego pod firmą Gastro-Team K. T. z siedzibą w Warszawie; orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Naprzód Catering sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi i: 3. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Naprzód Catering sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -sądu zamówień publicznych. Przewodniczący…………………… Sygn. akt: KIO 3248/24 Uz as adnienie Zamawiający: Wojskowa Akademia Techniczna im. Jarosława Dąbrowskiego z siedzibą w Warszawie wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzonego pn. „Świadczenie usługi żywienia żołnierzy Wojskowej Akademii Technicznej w Warszawie”, ogłoszonego w dniu 14 czerwca 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, pod numerem: Dz.U. S: 115/2024, numer publikacji: 354244-2024, numer sprawy u Zamawiającego: 93/DMA/2024. W dniu 27 sierpnia 2024 r. Odwołujący: Naprzód Catering sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi powziął wiadomość o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy T. K. działającego pod firmą Gastro-Team K. T. z siedzibą w Warszawie, zwanego dalej Przystępującym. Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący w dniu 6 września 2024 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na: 1) zaniechanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, do której Zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320), zwanej dalej ustawą Pzp: a) zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego; b) zaniechanie wezwania Przystępującego na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia Polisy OC potwierdzającej spełnienie warunku udziału w postępowaniu; 2) niezgodną z przepisami ustawy czynność Zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, tj. wybór oferty Przystępującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5) ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy, pomimo iż Wykonawca podlega wykluczeniu z powodu nienależytego wykonania zamówienia na rzecz Instytutu Gruźlicy i Chorób Płuc; 2. art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia Polisy OC potwierdzającej spełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności finansowej, w sytuacji gdy złożona przez Wykonawcę Polisa OC nie potwierdza posiadania przez Wykonawcę odpowiedniego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej, ponieważ nie obejmuje rzeczywistego zakresu działalności gospodarczej Wykonawcy, która generuje znacznie większy obrót niż 100.000,00 złotych, co powinno budzić wątpliwości Zamawiającego co do zdolności opłacenia przez Wykonawcę składki od ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej działalności gospodarczej Wykonawcy w rzeczywistym rozmiarze; 3. a w konsekwencji art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty Wykonawcy, pomimo tego, że Wykonawca podlegał odrzuceniu, a nadto zaniechania wezwania Wykonawcy do złożenia Polisy OC potwierdzającej spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Jednocześnie Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2. odrzucenia oferty Wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp -w związku z zarzutem nr 1); 3. wezwania Przystępującego do złożenia Polisy OC obejmującej rzeczywisty zakres działalności gospodarczej Wykonawcy, obowiązującej na moment składania ofert — w związku z zarzutem nr 2); 4. ponowne dokonanie czynności oceny ofert. Ponadto, Odwołujący wnosił o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów: 1. ogłoszenia nr 2024/BZP 00243188 z dnia 2024-03-13 0 wykonaniu umowy, umowa nr AP.26.US1.2024 z dnia 25.01.2024 r., wypowiedzenie umowy nr AP.26.US 1.2024 (z dnia 2 lutego 2024 roku) — w celu wykazania faktu nienależytego wykonania przez Wykonawcę umowy o zamówienie publiczne na rzecz Instytutu Gruźlicy i Chorób Płuc; 2. Ogólne Warunki Ubezpieczenia dla Małych i Średnich Przedsiębiorstw „Generali z myślą o firmie”, obowiązuje od 22 czerwca 2023 — w celu wykazania faktu obliczania przez Ubezpieczyciela składki ubezpieczeniowej w oparciu o obrót i liczbę pracowników; 3. Specyfikacja Warunków Zamówienia do postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Świadczenie usługi żywienia żołnierzy Wojskowej Akademii Technicznej w Warszawie”, nr sprawy 36/DMA/2023; wykaz osób skierowanych do realizacji przedmiotu zamówienia z dnia 22.05.2023 r. złożony przez Wykonawcę — w celu wykazania faktu skierowania przez Wykonawcę 5 osób do realizacji umowy realizowanej w okresie od dnia 16 czerwca 2023 roku do dnia 30 września 2024 roku na rzecz Zamawiającego. Dodatkowo, Odwołujący wnioskował o zobowiązanie Zamawiającego do dołączenia do akt sprawy pełnej dokumentacji z postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Świadczenie usługi żywienia żołnierzy Wojskowej Akademii Technicznej w Warszawie”, nr sprawy 36/DMA/2023 - w celu przeprowadzenia powyższych dowodów. W zakresie zarzutu 1) Odwołujący zwrócił uwagę, że w punkcie 2.1.4. ogłoszenia o zamówieniu oraz rozdziale VI Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej „SWZ”) Zamawiający przewidział fakultatywne podstawy wykluczenia przewidziane w art. 109 ust. I pkt 5-10 ustawy Pzp Zamawiający jest w posiadaniu informacji o tym, iż Wykonawca nienależycie wykonał zamówienie publiczne na rzecz Instytutu Gruźlicy i Chorób Płuc. Odwołujący podniósł, że Przystępujący w dniu 25 stycznia 2024 roku zawarł umowę z tym zamawiającym, a umowa nie została zrealizowana w przewidzianym terminie (do dnia 25.06.2024), bowiem już w dniu 2 lutego 2024 roku Wykonawca umowę zerwał, co potwierdza: ogłoszenie o wykonaniu umowy z dnia 2024-03-13, umowa nr AP.26.US 1.2024 z dnia 25 .OI .2024 r., wypowiedzenie umowy nr AP.26.US1.2024 (z dnia 2 lutego 2024 roku). Odwołujący zauważył, że Przystępujący oświadczył, że rozwiązał umowę z powodu dokonywanych „kontroli jakościowo ilościowych w sposób nierzetelny tj. bez obecności przedstawicieli Wykonawcy i sugerowanie, że dostawy realizowane przez Wykonawcę odbiegają od ustaleń wynikających z umowy.” Niezależnie od tego, czy faktycznie zamawiający należycie wykonywał swoje obowiązki i uprawnienia, rozwiązanie w trybie natychmiastowym umowy po 9 dniach jej realizacji, nasuwać musi wniosek, że Wykonawca naruszył uprawnienie do rozwiązania umowy z ważnych powodów, co podważa jego uczciwość. Odnośnie zarzutu 2) Odwołujący wskazał, że w punkcie 5.1.9. ogłoszenia o zamówieniu oraz rozdziale V SWZ Zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu dotyczący sytuacji ekonomicznej lub finansowej, gdzie w odniesieniu do tego warunku Zamawiający wymaga, aby wykonawca był „ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę min. 1 000 000,00 zł.”. Ponadto Zamawiający wymagał, aby ubezpieczenie posiadało „stosowną klauzulę rozszerzającą zakres ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej ubezpieczonego, za szkody osobowe i]lub zdrowotne (np. choroby układu trawiennego) lub rzeczowe wyrządzone przez produkty, dostarczone, sprzedane przez ubezpieczonego i spowodowane przez nie wykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia w okresie ubezpieczenia.” W celu wykazania spełnienia powyższego warunku udziału w postępowaniu Zamawiający wymagał, w punkcie 2.1.4. ogłoszenia o zamówieniu oraz rozdziale VII punkt 7 SWZ, przedłożenia dokumentu potwierdzającego, że „Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia z rozszerzonym zakresem ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej ubezpieczonego, za szkody osobowe i/lub zdrowotne (np. choroby układu trawiennego) lub rzeczowe wyrządzone przez produkty wyprodukowane, dostarczone, sprzedane przez ubezpieczonego i . spowodowane przez nie wykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia w okresie ubezpieczenia na sumę gwarancyjną określoną przez Zamawiającego oraz dokument potwierdzający opłacenie składki.” Odwołujący wyjaśnił, że Przystępujący przedłożył dokument polisy OC nr 50013924672, w której wskazane są następujące dane: „…OKRES UBEZPIECZENIA od 30.04.2024 do 29.04.2025 RODZAJ DZIAŁALNOŚCI WYKONYWANEJ PRZEZ UBEZPIECZONEGO 1 OBEJMOWANEJ OCHRONĄ PK_D Ubezpieczonego: PKD: 56.21 Przygotowywanie i dostarczanie żywności dla odbiorców zewnętrznych (katering) PKD: 56.29 Pozostała usługowa działalność gastronomiczna Czy działalność prowadzona jest w budynkach drewnianych? Nie Główna działalność: PKD: 56.21 Przygotowywanie i dostarczanie żywności dla odbiorców zewnętrznych (katering) PRZEm,flOT 1 ZAKRES UBEZPIECZENIA Ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej Suma gwarancyjna: 2.500.000,00 zł Składka: 699,00 zł Zakresem ubezpieczenia objęta jest odpowiedzialność z tytułu czynów niedozwolonych (odpowiedzialność deliktowa) w związku z prowadzoną działalnością i posiadanym mieniem oraz odpowiedzialność z tytułu niewykonania zobowiązania (odpowiedzialność kontraktowa) Zakres terytorialny: Unia Europejska, Wielka Brytania, Szwajcaria, Lichtenstein, Islandia i Norwegia Obrót do: 100 000,00 zł Liczba pracowników: 2 Franszyza redukcyjna: 500 zł Zakres ubezpieczenia obejmuje Klauzulę reprezentantów, rażące niedbalstwo, odpowiedzialność cywilną w związku z organizacją imprez nie podlegających obowiązkowemu ubezpieczeniu odpowiedzialności cywilnej, szkody spowodowane awarią urządzeń wodno-kanalizacyjnych i centralnego ogrzewania, szkody powstałe po przekazaniu przedmiotu wykonanej pracy lub usługi w użytkowanie odbiorcy, uszkodzenie podziemnych instalacji i urządzeń. KLAUZULE ROZSZERZAJĄCE ZAKRES UBEZPIECZENIA OC 1 Ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej za produkt; suma gwarancyjna: 2 000 000,00 zł; składka 377,00 zł OC 2 Ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej pracodawcy; suma gwarancyjna: 2 000 000,00 zł; składka 63,00 zł OC 10 Ubezpieczenie szkód spowodowanych przeniesieniem chorób zakaźnych i zakażeń; suma gwarancyjna 2 000 000,00 zł; składka 248,00 zł Franszyza redukcyjna: zgodnie z OWU PRZEBIEG SZKODOWY W OSTATNICH 5 LATACH Liczba szkód: O Zniżki specjalne Kod rabatowy -10% SKŁADKA 1 TERMINEM PŁATNOŚCI RAZEM 1 387,00 zł Wykonawca opłacił składkę w całości i w terminie…”. Odwołujący wskazał, że przedkładając wyżej opisaną Polisę OC Wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej. Zaznaczył, że Przystępujący jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w przedmiocie działalności gospodarczej Wykonawcy polegającej na przygotowywaniu i dostarczaniu żywności dla odbiorców zewnętrznych (catering), jednakże rozmiar tej działalności gospodarczej został znacznie przez Wykonawcę zaniżony. Wyjaśnił, że Przystępujący wnioskując o zawarcie umowy ubezpieczenia wskazał, że jego obrót wynosi 100.000,00 złotych i że zatrudnia 2 pracowników. Jednocześnie w celu wykazania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności zawodowej Przystępujący przedłożył wykaz usług wykonanych w okresie 3 lat, z którego wynika, że Wykonawca realizuje: 1) usługę na rzecz Komendy Stołecznej Policji w okresie od 6 kwietnia 2022 roku do 28 czerwca 2026 roku — o wartości umowy 13.123.200,00 złotych; w referencjach Komenda Stołeczna Policji potwierdziła, że w okresie od 6 kwietnia 2022 roku do 15 lipca 2024 roku Wykonawca zrealizował usługi o wartości 7.418.679,20 złotych brutto. 2) usługę na rzecz Zamawiającego w okresie od dnia 16 czerwca 2023 roku do dnia 30 września 2024 roku — o wartości umowy 8.989.056,00 złotych oraz o wartości aneksu 898.560,00 złotych. Według Odwołującego - z dokumentów przedłożonych przez Przystępującego wynika, że jego obrót roczny jest znacznie wyższy niż 100.000,00 złotych. Tylko wartość zamówienia zrealizowanego na rzecz Zamawiającego w okresie roku wynosiła 8.989.056,00 złotych. Wysokość obrotu i liczba pracowników została ujawniona w Polisie OC nieprzypadkowo. Zwrócił przy tym uwagę, że z Ogólnych Warunków Ubezpieczenia dla małych i średnich przedsiębiorstw „Generali, z myślą o firmie” (obowiązujące od 22 czerwca 2023 roku) - 4 ust. 2 — wynika, że „wysokość składki ubezpieczeniowej za zakres ubezpieczenia przewidziany w OWU, Generali oblicza na podstawie obowiązującej taryfy stawek, po dokonaniu oceny ryzyka wnioskowanego przez Ubezpieczającego.”. Odwołujący wywodził, że wielkość obrotu gospodarczego działalności podlegającej ubezpieczeniu od odpowiedzialności cywilnej ma wpływ na ocenę ryzyka ubezpieczeniowego, a tym samym na wysokość składki. Twierdzenie to potwierdza również wspomniane wyżej OWU - 4 ust. 4: „Przy obliczaniu składki ubezpieczeniowej Generali bierze pod uwagę: 1) zakres ubezpieczenia, 2) sumę ubezpieczenia lub sumę gwarancyjną, limity odpowiedzialności, 3) okres ubezpieczenia, 4) rodzaje przedmiotów ubezpieczenia (w ubezpieczeniu mienia), 5) rodzaj prowadzone działalności gospodarczej lub zawodowej, 6) wysokość obrotu (podkr. autora) (w ubezpieczeniu mienia w transporcie i ubezpieczeniu odpowiedzialności cywilnej), 7) liczbę pracowników (podkr. autora) (w ubezpieczeniu odpowiedzialności cywilnej, w przypadku rozszerzenia ochrony ubezpieczeniowej w zakresie klauzuli OC2), 8) wysokość franszyz redukcyjnych, 9) zawarcie ubezpieczenia na warunkach odmiennych od niniejszych OWU.” Podkreślenia wymaga, że OWIJ definiuje pracowników w § 2 pkt 53. Pracownikiem jest „osoba fizyczna: a) zatrudniona przez Ubezpieczonego w oparciu o umowę o pracę, powołania, wyboru, mianowania lub spółdzielczej umowy o pracę, b) zatrudniona przez Ubezpieczonego na podstawie umowy zlecenia lub umowy o świadczenie usług zbliżonej do zlecenia, także jeżeli prowadzi jednoosobową działalność gospodarczą, c) zatrudniona przez agencję pracy tymczasowej wyłącznie w celu wykonywania pracy tymczasowej na rzecz i pod kierownictwem Ubezpieczonego będącego pracodawcą użytkownikiem (pracownik tymczasowy), d) zatrudniona przez Ubezpieczonego w oparciu o umowę o staż lub umowę o praktyki absolwenckie, e) świadcząca na rzecz Ubezpieczonego pracę na podstawie porozumienie o wolontariat (wolontariusz), z zastrzeżeniem, że status pracownika przysługuje tym osobom wyłącznie w zakresie w jakim wykonują czynności na rzecz Ubezpieczonego.”. Jako dowód w tym względzie Odwołujący powołał się na Ogólne Warunki Ubezpieczenia dla Małych i Średnich Przedsiębiorstw „Generali z myślą o firmie”, obowiązuje od 22 czerwca 2023. Zdaniem Odwołującego – Przystępujący zawierając w dniu 3 kwietnia 2024 roku umowę ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej, Wykonawca wskazał nieprawidłową liczbę Pracowników (w rozumieniu powyżej). Wskazał, że nie było możliwe, aby wykonując dwie usługi — przygotowywania i dostarczania posiłków na rzecz Komendy Stołecznej Policji oraz całodziennego żywienia 700 żołnierzy na rzecz Zamawiającego - Wykonawca zatrudniał (niezależnie od podstawy prawnej) tylko dwie osoby. Odwołujący zauważył, że w postępowaniu przeprowadzonym przez Zamawiającego w 2023 roku, które zakończyło się zawarciem z Wykonawcą umowy nr 412/8250/WAT/2023 z dnia 16.06.2023 r., Wykonawca oświadczył, że skieruje do realizacji umowy 5 osób: 2 kucharzy, 1 technologa żywienia oraz 2 dietetyków, co potwierdza Specyfikacja Warunków Zamówienia do postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Świadczenie usługi żywienia żołnierzy Wojskowej Akademii Technicznej w Warszawie”, nr sprawy 36/DMA/2023; wykaz osób skierowanych do realizacji przedmiotu zamówienia z dnia 22.05.2023 r. W ocenie Odwołującego – Przystępujący zawierając umowę ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej w oparciu o rażąco zaniżoną wartość obrotu oraz zaniżoną liczbę pracowników Wykonawca zaniżył wysokość składki ubezpieczeniowej. Tym samym Odwołujący stwierdził, że dokumenty przedłożone przez Wykonawcę (Polisa OC i potwierdzenie uiszczenia składki) nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji finansowej, a Przystępujący nie wykazał, że posiada ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej odpowiednie do zakresu działalności, a tym samym, że jest zdolny do ubezpieczenia własnej działalności w rzeczywistym rozmiarze (obrót i liczba pracowników) oraz poniesienia kosztów uzyskania tego ubezpieczenia. Podkreślił przy tym, że warunek udziału w postępowaniu określony w art. 115 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp dotyczy nie jakiegokolwiek ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej, a odpowiedniego do zakresu prowadzonej działalności. Tym samym znaczenie – w opinii Odwołującego - ma nie tylko przedmiot ubezpieczanej działalności (czyli poszczególne PKD), ale również rozmiar działalności (obrót i liczba pracowników) i dopiero w przypadku wskazania przez ubezpieczającego rzeczywistego zakresu działalności gospodarczej, możliwe jest prawidłowe oszacowanie ryzyka wystąpienia ewentualnej szkody oraz dokonanie ustalenia właściwej wysokości składki ubezpieczeniowej. W przekonaniu Odwołującego - jednie legitymowanie się przez wykonawcę Polisą OC, zawierającą prawidłowe dane dotyczące zakresu prowadzonej działalności gospodarczej, stanowi dowód zdolności finansowej wykonawcy, tj. zdolności poniesienia określonych kosztów w celu uzyskania ubezpieczenia. Wobec faktu powyższego, Odwołujący stanął na stanowisku, że Zamawiający winien był wezwać Przystępującego do przedłożenia Polisy OC obejmującej rzeczywisty zakres działalności gospodarczej Wykonawcy (może Wykonawca posiada jakieś ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej u innego ubezpieczyciela), a w przypadku jej braku, odrzucić ofertę Wykonawcy z powodu niespełnienia warunków udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji finansowej. Przystępujący zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Pismem z dnia 11 września 2024 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie wnosząc o: 1) odrzucenie względnie oddalenie zarzutu nr 1, 2) oddalenie zarzutu nr 2, 3) obciążenie kosztami postępowania Odwołującego. W zakresie zarzutu nr 1) Zamawiający stwierdził, że jest on spóźniony i/lub niezasadny. Odnosząc się do zarzutu nr 1 Zamawiający w pierwszej kolejności wnosił o jego odrzucenie na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp powołując się na przepisu art. 515 ust.3 pkt 1 ustawy Pzp zgodnie z którym odwołanie w przypadkach innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku zamówień, których wartość jest równa lub przekracza progi unijne. Zamawiający zwrócił uwagę, że w zakresie przedmiotowego zarzutu Odwołujący powziął wiadomość najpóźniej w dniu 29 lipca 2024 r., kiedy to w piśmie datowanym w tym dniu skierował do Zamawiającego zarzut naruszenia przepisu art. 109 ust. 1 pkt 5 ustaw Pzp przez wykonawcę GASTRO-TEAM. Jako dowód powołał się na pismo (notatka służbowa) Odwołującego z dnia 29 lipca 2024 r. – w aktach sprawy. Zatem biorąc pod uwagę, że bieg terminu do wniesienia odwołania w tej sprawie rozpoczął się w dniu następującym po dacie 29 lipca 2024 r., Zamawiający stwierdził, że jego upływ nastąpił w dniu 8 sierpnia 2024 r., podczas gdy odwołanie zostało wniesione dopiero w dniu 6 września 2024 r. Zamawiający wskazał, że taką zasadę potwierdziło postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO 262/24 z dnia 21.02.2024 r. Niezależnie od powyższego Zamawiający stanął na stanowisku, że Odwołujący nie wykazał i nie udowodnił faktu przedstawionego w tym zarzucie dotyczącego naruszenia przepisu art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Zamawiający wyjaśnił, że na wezwanie Zamawiającego Wykonawca GASTRO-TEAM przedstawił obszerne wyjaśnienia z dnia 1 sierpnia 2024 r. poparte dowodami w postaci dokumentów. Według Zamawiającego zarzut podniesiony przez Odwołującego opiera się de facto na jego spekulacjach i domysłach, na co dobitnie wskazuje ostatni akapit uzasadnienia do tego zarzutu. Brak jest zatem podstaw faktycznych i prawnych, aby zakwestionować wyjaśnienia tego wykonawcy i przedstawione dowody. Odnosząc się do zarzutu nr 2) Zamawiający zwrócił uwagę, że w dziale V – Warunki udziału w postępowaniu ust. 1 pkt 3 lit. b SWZ, Zamawiający wymagał, aby Wykonawca w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej wykazał, składając stosowny podmiotowy środek dowodowy, że: „jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę min. 1 000 000,00 zł. Wymagane ubezpieczenie posiadające stosowną klauzulę rozszerzającą zakres ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej ubezpieczonego, za szkody osobowe i/lub zdrowotne (np. choroby układu trawiennego) lub rzeczowe wyrządzone przez produkty wyprodukowane, dostarczone, sprzedane przez ubezpieczonego i spowodowane przez nie wykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia w okresie ubezpieczenia.”. Zamawiający wyjaśnił, że Przystępujący w dniu 24.07.2024 r., na wezwanie Zamawiającego złożył wymagany podmiotowy środek dowodowy w postaci polisy nr 50013924672, okres obowiązywania od 30.04.2024 r. do 29.04.2025 r., z treści którego wynikało, że jest ubezpieczony na kwotę 2 500 000,00 zł, opłacił składki, a polisa zawiera stosowną klauzulę rozszerzającą zakres ubezpieczenia. Tym samym treść polisy w ocenie Zamawiającego potwierdziła spełnienie postawionego warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający nie miał jakichkolwiek podstaw, aby uznać, że złożony podmiotowy środek dowodowy jest nieprawidłowy i że należy wezwać Wykonawcę do jego wyjaśnienia, poprawienia lub uzupełnienia. Zamawiający wskazał również, że zgodnie ze stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej: „ratio legis wprowadzeniu dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku ekonomicznego polisy ubezpieczenia OC w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej polega na tym, że potwierdza wiarygodność ekonomiczną wykonawcy, który ubezpieczając swoją działalność, z jednej strony wykazuje się odpowiedzialnością profesjonalisty dbającego o bezpieczeństwo własne i swoich kontrahentów, a z drugiej wykazuje, iż znajduje się w sytuacji finansowej i ekonomicznej pozwalającej mu na poniesienie kosztów ubezpieczenia. Natomiast polisa OC w ramach wykazania spełniania warunku nie służy do zabezpieczenia realizacji zamówienia. Nie jest to ubezpieczenie danej inwestycji czy przedsięwzięcia gospodarczego, które jest przedmiotem zamówienia” (Wyrok KIO z 14.06.2018 r., KIO 1059/18, LEX nr 2557119). Według Zamawiającego - będąc zgodnie z powszechnie obowiązującą zasadą zamówień publicznych „gospodarzem postępowania” może dowolnie (jednak w granicach wyrażonej treścią art. 112 ust. 1 ustawy Pzp zasady proporcjonalności) kształtować warunki udziału w postępowaniu, w tym szczegółowo określić warunki, które spełnić musi posiadane przez wykonawcę ubezpieczenie. Jeśli więc Zamawiający w SWZ nie sprecyzował szczegółowo warunku w zakresie zdolności finansowej i ekonomicznej, nie wymagając konkretnych zapisów lub ograniczeń, to nie sposób czynić zarzutu sprzeczności z treścią warunku udziału w postępowaniu wobec złożonej w postępowaniu polisy, która zawiera szereg dodatkowych zapisów niebędących przedmiotem oceny Zamawiającego w kontekście spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Powołał się również na pogląd wyrażony w jednym z orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej, gdzie stwierdzono, że: „(…) zgodnie z § 8 ust. 1 pkt 4 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2020 r. poz. 2415), w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej zamawiający może żądać, w szczególności, dokumentów potwierdzających, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia ze wskazaniem sumy gwarancyjnej tego ubezpieczenia. Celem żądania przez zamawiającego od wykonawców dokumentów potwierdzających, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności jest wykazanie warunku w przedmiocie zdolności ekonomicznej i finansowej, tj. wykazanie, że wykonawca jest w dobrej kondycji finansowej i jest w stanie ponieść ciężar opłaty składki ubezpieczeniowej. Zakres ubezpieczenia winien być związany z przedmiotem zamówienia, a nie tożsamy (identyczny, niczym się nie różniący, taki sam) z przedmiotem zamówienia. Ponadto wskazać trzeba, iż dokumentów potwierdzających, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, wymaganych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, nie należy utożsamiać z ubezpieczeniem działalności wykonawcy na etapie realizacji kontraktu, ponieważ obydwa dokumenty mają zupełnie inne znaczenie i cele.”. (wyrok z dnia 3.10.2022 r., KIO 2391/22). Zamawiający przytoczył również stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w wyroku KIO 2444/17: „Wymaganie od wykonawcy przedstawienia dokumentów potwierdzających, że jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na określoną sumę gwarancyjną, ma weryfikować, po pierwsze, zdolność podmiotu do bycia ubezpieczonym, a także – po drugie – możliwość opłacenia przez niego składki ubezpieczeniowej. Ustawodawca zakłada, że wykonawca, którego ubezpieczyciel zdecydował się objąć ochroną ubezpieczeniową opiewającą na sumę gwarancyjną wynikającą z treści warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i który jest w stanie spełnić świadczenie w postaci opłacenia składki ubezpieczeniowej, znajduje się w sytuacji ekonomicznej i finansowej dającej rękojmię należytego wykonania zamówienia”. W świetle powyższego Zamawiający uznał, że Wykonawca przedłożył dokument spełniający wymagania Zamawiającego, a tym samym potwierdzający spełnienie warunku udziału w postępowaniu i pozwalający na uznanie, że Wykonawca daje rękojmię należytego wykonania przedmiotowego zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej dalej SWZ, odwołania, oferty Przystępującego i złożonych przez tego wykonawcę polis ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej (OC), notatki służbowej z dnia 29 lipca 2024 r., informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 27 sierpnia 2024 r., odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 11 września 2024 r., jak również na podstawie złożonych przez strony i uczestnika wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie oddalić. Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego odrzucenia. Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art.128 ust.1 ustawy Pzp, art.109 ust.1 pkt 5) i art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp oraz art. 239 ust.1 ustawy Pzp. Rozpoznając meritum przedmiotowej sprawy należy wskazać, że podstawowym, istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy Zamawiający miał dostateczne podstawy prawne do wykluczenia Przystępującego ze skutkiem odrzucenia jego oferty w warunkach opisanych w dyspozycji przepisu art.109 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp, a także czy Zamawiający powinien wezwać Przystępującego w trybie przepisu art.128 ust.1 ustawy Pzp do złożenia nowej polisy OC potwierdzającej posiadanie odpowiedniego ubezpieczenia. W pierwszej kolejności, Izba ustaliła w zakresie niezbędnym do rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy, że Zamawiający w pkt 1 rozdziału VI. SWZ postanowił, że z postępowania o udzielenie zamówienia Zamawiający wykluczy Wykonawców, w stosunku do których zachodzi którakolwiek z okoliczności wskazanych w art. 108 ust. 1 ustawy Pzp oraz z art. 109 ust. 1 pkt 5 – 10 ustawy Pzp (…). Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołujący pismem z dnia 29 lipca 2024 r. zawiadomił Zamawiającego o następujących niezgodnościach z prawem: „ Zamawiający Instytut Gruźlicy i Chorób Płuc Płocka 26 01-138 Warszawa w dniu 13.03.2024 umieścił w Biuletynie Zamówień Publicznych Ogłoszenie o wykonaniu umowy Usługi Świadczenie kompleksowych usług całodziennego żywienia chorych w Instytucie Gruźlicy i Chorób Płuc w Warszawie, zawierającą następujące informacje: SEKCJA IV – PODSTAWOWE INFORMACJE O ZAWARTEJ UMOWIE 4.1. ) Data zawarcia umowy: 2024-01-25 4.2. ) Okres realizacji zamówienia: 5 miesiące 4.3. ) Dane wykonawcy, z którym zawarto umowę: 4.3.1. ) Nazwa (firma) wykonawcy, któremu udzielono zamówienia (w przypadku wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia – dotyczy pełnomocnika, o którym mowa w art. 58 ust. 2 ustawy): GASTRO TEAM T. K. 4.3.2. ) Krajowy Numer Identyfikacyjny: 5241460786 4.3.3. ) Ulica: Parowcowa 18/22a 4.3.4. ) Miejscowość: Warszawa 4.3.5. ) Kod pocztowy: 02-445 4.3.6. ) Województwo: mazowieckie 4.3.7. ) Kraj: Polska 4.4. ) Wartość umowy: 1282612,32 PLN 4.5. ) Numer ogłoszenia o wyniku postępowania w BZP lub Dz. Urz. UE: 2024/BZP 00069193/01 SEKCJA V PRZEBIEG REALIZACJI UMOWY 5.1. ) Czy umowa została wykonana: Nie 5.2. ) Termin wykonania umowy: 2024-02-02 5.3. ) Czy umowę wykonano w pierwotnie określonym terminie: Nie 5.4. ) Informacje o zmianach umowy 5.4.1. ) Liczba zmian: 0 5.5. ) Łączna wartość wynagrodzenia wypłacona z tytułu zrealizowanej umowy: 58011,15 PLN 5.6. ) Czy umowa została wykonana należycie: Nie Zgodnie z ogłoszeniem Wykonawca GASTRO TEAM T. K. w sposób nienależyty wykonał zamówienie na rzecz Zamawiającego Instytut Gruźlicy i Chorób Płuc Płocka 26 01138 Warszawa- w załączeniu ogłoszenie o wykonaniu umowy Nienależyte wykonanie umowy zostało też potwierdzone przez Zamawiającego w raporcie realizacji ww. umowy- w załączeniu W konsekwencji, w stosunku do tego wykonawcy zachodzi przesłanka wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp: Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę: 5) który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów; Zamawiający w SWZ określił podstawy wykluczenia z postępowania: VI. PODSTAWY WYKLUCZENIA Z POSTĘPOWANIA 1. Z postępowania o udzielenie zamówienia Zamawiający wykluczy Wykonawców, w stosunku do których zachodzi którakolwiek z okoliczności wskazanych w art. 108 ust. 1 ustawy Pzp oraz z art. 109 ust. 1 pkt 5 – 10 ustawy Pzp Mając na uwadze powyższe okoliczności oferta Wykonawcy GASTRO TEAM T. K. podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp. – z tego powodu, że Wykonawca podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy – Prawo zamówień publicznych.(…). W związku z datą powyższego zawiadomienia Zamawiającego przez Odwołującego o powyższych okolicznościach, Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego o spóźnionym charakterze zarzutu nr 1. Stosownie do art.515 ust.3 pkt 1 ustawy Pzp odwołanie w przypadkach innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne. Według zapatrywania Izby Odwołujący już na tamtym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego dysponował wiedzą o okolicznościach stanowiących podstawę do wniesienia odwołania i mógł sformułować stosowny zarzut wnosząc odwołanie od zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego w warunkach art.226 ust.1 pkt lit. a ustawy Pzp w związku z art.109 ust.1 pkt 5 tejże ustawy. Niezależnie od powyższego, Izba uznała, że Odwołujący nie udowodnił przesłanek z art.109 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp, który stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów. Z materiału dokumentacyjnego wynika, że Zamawiający na zasadzie art.223 ust.1 ustawy wystąpił pismem z dnia 30 lipca 2024 r. do Przystępującego o wyjaśnienie treści złożonej oferty „(…)w zakresie: w związku z pismem z dnia 29.07.2024 r. otrzymanym od wykonawcy Naprzód Catering Sp. z o. o. (załączonym do niniejszego wezwania), w którym informuje Zamawiającego o nienależytym wykonaniu zamówienia na rzecz Instytutu Gruźlicy i Chorób Płuc, ul. Płocka 26, 01-138 Warszawa, Zamawiający wzywa do wyjaśnienia załączonego pisma. Jednocześnie, wskazują Państwo w Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia (JEDZ), że Wykonawca „NIE” znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową.(…). W następstwie powyższego wezwania Przystępujący wyjaśnił, co następuje: „(…)W dniu 25 stycznia 2024 roku w wyniku rozstrzygnięcia przetargu nieograniczonego Wykonawca zawarł z IGiChP umowę nr AP.26.US1.2024 na świadczenie, kompleksowych usług codziennego, całodobowego żywienia pacjentów polegające na przygotowania u dostawie do siedziby Zamawiającego posiłków przeznaczonych dla osób hospitalizowanych oraz pracowników. Podnieść należy, że jeszcze przed zawarciem niniejszej umowy Wykonawca był zniechęcany przez Zamawiającego do jej podpisania, co było najprawdopodobniej spowodowane, tym, że oferta Wykonawcy okazała się korzystniejsza niż oferta pożądanego przez IGiChP oferenta. Pomimo powyższego działania Wykonawca podpisał umowę i przystąpił do jej realizacji. Niestety, od samego początku realizacji umowy Zamawiający nie podjął współpracy z Wykonawcą w celu należytego wykonywania umowy, a wręcz przeciwnie stale i uporczywie próbował zniechęcić Wykonawcę do świadczenia usług zgodnie z umową. Zamawiający m.in. dokonywał kontroli jakościowo ilościowych w sposób nierzetelny tj. bez obecności przedstawicieli Wykonawcy i sugerował, że dostawy realizowane przez Wykonawcę odbiegają od ustaleń wynikających z umowy. Wysuwał bezpodstawne zastrzeżeń co do temperatury dostarczanych posiłków, w sytuacji gdy pomiar temperatury był dokonywany przez Zamawiającego po przelaniu posiłków do nieogrzewanych bemarów. Godziny dostawy posiłków były samowolnie zmieniane przez Zamawiającego i niezgodne z tymi podanymi w SWZ. W konsekwencji Wykonawca nie widząc woli należytej współpracy po stronie Zamawiającego w dniu 2 lutego 2024 roku tj. 7 dni po podpisaniu umowy wypowiedział ją. Dowód: oświadczenie Gastro Team z dnia 2 lutego 2024 roku; IGiChP przyjął powyższe oświadczenie o wypowiedzeniu umowy w trybie natychmiastowym i nie kwestionował go jak również w żaden inny sposób, nie odpowiedział. Wykonawca w dniu 14 lutego 2024 roku wystawił faktury VAT nr 8/02/2024 na kwotę 44 485,39 złotych oraz nr 9/02/2024 na kwotę 13 525,76 złotych tj. za cały okres świadczenia usług na rzecz IGiChP, która została w całości zapłacona w dniu 12 kwietnia 2024 r. Dowód: faktury Vat nr 8/02/2024, 9/02/2024 potwierdzenie zapłaty z dnia 12 kwietnia 2024 r; Na tym zakończyła się współpraca Wykonawcy z IGiChP w Warszawie. Wykonawca nie chciał współpracować dalej z Zamawiającym i nie składał ofert w kolejnym przetargu. Mając powyższe na uwadze należy jednoznacznie stwierdzić, że umowa o wykonanie zamówienia publicznego zawarta przez Wykonawcę i IGiChP została wypowiedziana z winy samego Zamawiającego. W toku wykonywania umowy jak również po jej wypowiedzeniu na Wykonawcę nie została nałożona żadna kara umowna, nie był on zobowiązany do wypłaty odszkodowania lub innej formy rekompensaty na rzecz IGChiP. Wreszcie IGiChP nie kwestionował złożonego przez Wykonawcę oświadczenia woli o wypowiedzeniu umowy i wypłacił na rzecz Wykonawcy należne mu za okres wykonywania umowy wynagrodzenie. W tym stanie rzeczy zdziwienie budzi informacja zawarta w oświadczeniu IGiChP o wykonaniu umowy, w którym znajduje się informacja o nienależytym wykonaniu umowy. Po powzięciu informacji o rozpowszechnianiu takich informacji Wykonawca wezwał IGiChP do z zaprzestania naruszeń i usunięcia skutków niedozwolonych działań. Dowód: wezwanie z dnia 1 sierpnia 2024 roku; Mając powyższe na uwadze wskazać należy, że Wykonawca Gastro Team T. K. w JEDZ zaznaczył opcję „NIE” przy pytaniu czy znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje związane z tą umową albowiem pytanie to Wykonawca odniósł wyłącznie do sytuacji, w której do w/w sytuacji miałoby dojść na skutek niewykonania lub nienależytego wykonania umowy z winy Wykonawcy. Taka sytuacja nie nastąpiła przy wykonywaniu umowy z dnia 25 stycznia 2024 roku na rzecz IGiChP. W konsekwencji w ocenie Wykonawcy brak jest podstaw do uznania, że w stosunku do niego zachodzi przesłanka wyłączenia z postępowania przewidziana w art. 109 ust. 1 pkt 5)-10) pzp, w szczególności brak jest podstaw do uznania, że z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Podkreślenia wymaga, że umowa z dnia 25 stycznia 2024 roku została wypowiedziana przez samego Wykonawcę i to z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego. Zamawiający nie kwestionował złożonego oświadczenia o wypowiedzeniu i nie odstąpił od umowy jak również nie nałożył na Wykonawcę żadnych kar umownych, wręcz przeciwnie wypłacił całe należne wynagrodzenie za okres wykonywania usług. Wskazać również należy, że w analogicznym stanie faktycznym Krajowa Izba Odwoławcza jednoznacznie wskazała, że zgodnie z art. 746 § 2 k.c. przyjmujący zlecenie może je wypowiedzieć w każdym czasie, a tylko jeśli nastąpiło to bez ważnego powodu, odpowiedzialny jest za szkodę. W świetle ww. przepisu, kwestia czy wypowiedzenie nastąpiło z ważnego powodu czy nie, jest bez znaczenia dla skuteczności wypowiedzenia. Podkreślenia wymaga, że przepis art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p. ma charakter sankcyjny i musi być wykładany ściśle. W świetle ww. przepisu, zamawiający, a w wyniki kontroli legalności także Izba, przy ocenie przesłanek wykluczenia wykonawcy nie są uprawnieni do oceny hipotetycznych wypowiedzeń, propozycji rozwiązania umowy, które ostatecznie nigdy nie miały miejsca. Jak wynika z ww. przepisu, jest w nim mowa o wypowiedzeniu istniejącym, dokonanym, a nie hipotetycznym. (tak, KIO w wyroku z dnia 20 kwietnia 2023 roku KIO 974/23). KIO stwierdziła również, że „analiza art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p. prowadzi do wniosku, że wykluczenie wykonawcy na ww. podstawie prawnej jest dopuszczalne w przypadku zajścia wszystkich określonych w tym przepisie przesłanek łącznie, a ponadto przesłanki te nie mogą być rozumiane dowolnie. Tym samym aby mogło dojść do wykluczenia wykonawcy z postępowania na wskazanej wyżej podstawie prawnej musi dojść do: 1) niewykonania lub nienależytego wykonania bądź długotrwałego nienależytego wykonywania obowiązków wynikających z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, 2) musi ono dotyczyć znacznego zakresu umowy albo być naruszeniem znacznego stopnia, 3) przyczyna musi tkwić po stronie wykonawcy” (KIO w wyroku z dnia 31 marca 2023 KIO 719/23). Z przyczyn opisanych powyżej oczywistym pozostaje, że w/w przesłanki nie ziściły się w stosunku do Wykonawcy. W tym stanie rzeczy brak jest podstaw do wykluczenia Wykonawcy z postępowania.”. Jednocześnie, Odwołujący przedstawił dowód z raportu IGiChP z realizacji zamówienia publicznego z dnia 13 marca 2024 r. potwierdzający nienależyte wykonanie umowy. Izba uznała powyższy dowód nienależytego wykonania umowy za niewystarczający do przyjęcia, że działanie Przystępującego było zawinione i stanowiło poważne naruszenie obowiązków zawodowych, co podważa jego uczciwość, a w szczególności, że Przystępujący w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie. W ocenie Izby – zostało uprawdopodobnione przez- obie strony postepowania odwoławczego i jego uczestnika, że doszło pomiędzy stronami powyższej umowy do braku współdziałania w realizacji zamówienia, co stanowiło przeszkodę do dalszej jej realizacji, co w konsekwencji doprowadziło do wypowiedzenia umowy i co zostało zaakceptowanie przez IGiChP. Powyższe potwierdziła korespondencja mailowa pomiędzy Zamawiającym a IGiChP prowadzona w dniach 12 i 13 września 2024 r., z której wynika, że Przystępujący wypowiedział przedmiotową umowę, a tamten Zamawiający nie obciążył Przystępującego jakimikolwiek karami umownymi, co wskazuje, że doszło do rozwiązania umowy za milczącą zgodą tamtego zamawiającego. W przekonaniu Izby – informacja o niewykonaniu umowy (vide: ogłoszenie o wykonaniu umowy - sekcja V przebieg realizacji umowy), a także jednostronny przekaz o nienależytym wykonaniu umowy zawarty w raporcie z dnia 13 marca 2024 r. same w sobie nie mogą przesądzać o możliwości skorzystania z przepisu art.109 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp. Zdaniem Izby - Zamawiający w ramach prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie był w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów okoliczności stanowiących podstawę do wykluczenia Przystępującego z przedmiotowego postępowania, a zatem zarzut nr 1 należało również uznać za bezzasadny. Reasumując wnioski dotyczące tego zarzutu Zamawiający nie mógł zastosować przepisu art.226 ust.1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Przechodząc od omówienia zarzutu nr 2 Izba ustaliła, że Zamawiający w pkt 1.3. lit. a i b rozdziału V. SWZ ustanowił warunek udziału w postępowaniu i postanowił, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, dotyczące sytuacji ekonomicznej lub finansowej: Zamawiający wymaga podmiotowych środków dowodowych w tym zakresie. Zamawiający uzna spełnienie warunku jeżeli Wykonawca: a) posiada środki finansowe lub zdolność kredytową na kwotę min. 1 000 000,00 zł. b) jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę min. 1 000 000,00 zł. Wymagane ubezpieczenie posiadające stosowną klauzulę rozszerzającą zakres ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej ubezpieczonego, za szkody osobowe i/lub zdrowotne (np. choroby układu trawiennego) lub rzeczowe wyrządzone przez produkty wyprodukowane, dostarczone, sprzedane przez ubezpieczonego i spowodowane przez nie wykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia w okresie ubezpieczenia. Izba stwierdziła, że Przystępujący załączył Polisę nr 50013924672 zawartą z T.U. Generali S.A. w dniu 3 kwietnia 2024 r. z okresem ubezpieczenia od 30.04.2024 (godz. 00:00) do 29.04.2025 (godz. 23:59) z sumą gwarancyjną 2 500 000 zł z klauzulą rozszerzającą zakres ubezpieczenia - OC 10 ubezpieczenie szkód spowodowanych przeniesieniem chorób zakaźnych i zakażeń z sumą gwarancyjną 2 000 000 zł. W przekonaniu Izby – załączona przez Przystępującego polisa OC mieści się literalnie w treści powołanego na wstępie warunku udziału w postępowaniu. W myśl przepisu art. 115 ust.1 pkt 3 ustawy Pzp ustawodawca przyjął, że w odniesieniu do sytuacji finansowej lub ekonomicznej zamawiający może określić warunki, które zapewnią posiadanie przez wykonawców zdolności ekonomicznej lub finansowej niezbędnej do realizacji zamówienia. W tym celu zamawiający może wymagać w szczególności posiadania przez wykonawcę odpowiedniego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej. Izba stwierdziła, że Zamawiający taki warunek odnoszący się do sytuacji finansowej i ekonomicznej wykonawców przewidział poprzez wymaganie legitymowania się odpowiednim ubezpieczeniem OC, czego owi wykonawcy nie zakwestionowali na etapie przygotowywania SWZ. Wymaga podkreślenia, że Zamawiający żadnych szczegółowych wymagań dotyczących treści polisy nie unormował w SWZ, a zatem nie miał on uprawnień do rozszerzenia treści warunku. Na tle rozpoznawanego zarzutu na szczególną uwagę zasługuje okoliczność, że sporny warunek miał na celu jedynie wykazanie, że wykonawca ma zdolność do poniesienia kosztów związanych z ubezpieczeniem, a nie stanowi on zobowiązania do ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej zawartej w przyszłości umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Przystępujący udowodnił przy tym, że taką zdolność posiada poprzez aneksowanie powyższej polisy w dniu 10 września 2024 r. z uwzględnieniem obrotu na poziomie 28 500 000 zł i liczbie 48 pracowników. Izba uznała, że różnica w bilansie płatności po aneksowaniu polisy na poziomie kwoty 1 871, 26 zł nie może świadczyć o braku spełniania warunku. Wobec czego, przedłożone przez Odwołującego w tym zakresie dowody należało uznać za bezprzedmiotowe. Mając powyższe na uwadze Zamawiający nie miał dostatecznych podstaw do zastosowania przepisu art.128 ust.1 ustawy Pzp, stosownie do którego jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. W konsekwencji nie potwierdził się również zarzut wynikowy oparty o przepis art.239 ust.1 ustawy Pzp, bowiem Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ustawy Pzp postanowiła oddalić odwołanie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i art.576 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania Przewodniczący:……………………………. 21 …

…Sygn. akt:KIO 2124/24 WYROK Warszawa, dnia 11 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Mateusz Paczkowski Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 czerwca 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia J.T., Maczki – Bór S.A. z siedzibą w Sosnowcu, MB EKO S.A. z siedzibą w Sosnowcu, RAFHEN J.T. w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Południowy Koncern Węglowy S.A. z siedzibą w Jaworznie orzeka: uwzględnia odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutów nr 1 i nr 2 i nakazuje zamawiającemu Południowy Koncern Węglowy S.A. z siedzibą w Jaworznie unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach wezwanie wykonawcy Grupa DAW EX sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Zatorze i wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia P.K. Przedsiębiorstwo Usługowo–Handlowe TRANSKOP, PRO-CAST Sp. z o.o. z siedzibą w Płazie do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, w pozostałym zakresie oddala odwołanie, kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia J.T., Maczki – Bór S.A. z siedzibą w Sosnowcu, MB EKO S.A. z siedzibą w Sosnowcu, RAFHEN J.T.w części 2/3 i zamawiającego Południowy Koncern Węglowy S.A. z siedzibą w Jaworznie w części 1/3 i: 3.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia J.T., Maczki – Bór S.A. z siedzibą w Sosnowcu, MB EKO S.A. z siedzibą w Sosnowcu, RAFHEN J.T.w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Południowy Koncern Węglowy S.A. z siedzibą w Jaworznie tytułem wpisu od odwołania, 3.2zasądza od zamawiającego Południowy Koncern Węglowy S.A. z siedzibą w Jaworznie na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia J.T., Maczki – Bór S.A. z siedzibą w Sosnowcu, MB EKO S.A. z siedzibą w Sosnowcu, RAFHEN J.T. kwotę 6 200 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy dwieście złotych zero groszy)tytułem proporcjonalnego rozdzielenia kwoty wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………….. Sygn. akt:KIO 2124/24 UZASADNIENIE Południowy Koncern Węglowy S.A. z siedzibą w Jaworznie (dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Usługa wykonania robót w zakresie czyszczenia wraz z usunięciem i zagospodarowaniem materiału z osadnika Biały Brzeg dla Południowego Koncernu Węglowego S.A. – Zakład Górniczy Sobieski” (znak postępowania: PZP/TW D/09346/2023). Wartość szacunkowa zamówienia jest powyżej progów unijnych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 17 stycznia 2024 r. pod numerem 2024/S 12-00032988. W dniu 17 czerwca 2024 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w przedmiotowym postępowaniu złożyli wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia J.T., Maczki – Bór S.A. z siedzibą w Sosnowcu, MB EKO S.A. z siedzibą w Sosnowcu, RAFHEN J.T. (dalej: „Odwołujący”). Odwołanie złożono wobec następujących czynności podjętych przez Zamawiającego w postępowaniu oraz zaniechań: 1) dokonania wyboru oferty wykonawcy Grupa DAW EX sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Zatorze (dalej: „Wykonawca wybrany”) jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu; 2) zaniechaniu odrzucenia oferty Wykonawcy wybranego, pomimo, iż Wykonawca wybrany nie posiada uprawnień do prowadzenia określonej działalności, tj. nie posiada zezwolenia na zbieranie odpadów i prowadzenie przetwarzania odpadów wymaganej przepisami prawa; 3) zaniechania odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia P.K. Przedsiębiorstwo Usługowo–Handlowe TRANS-KOP, PRO-CAST Sp. z o.o. z siedzibą w Płazie (dalej: „Konsorcjum”), pomimo, iż nie posiada uprawnień do prowadzenia określonej działalności, tj. nie posiada zezwolenia na zbieranie odpadów i prowadzenie przetwarzania odpadów wymaganej przepisami prawa; 4) zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy wybranego i Konsorcjum, pomimo, iż nie mają zdolności realizacyjnej przedmiotu zamówienia; 5) zaniechania wezwania Wykonawcy wybranego oraz Konsorcjum do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w postępowaniu; 6) dokonania oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty bez dokonania oceny, czy oferta Wykonawcy wybranego, a także Konsorcjum, nie zawiera rażąco niskiej ceny; 7) zaniechania dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 224 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy wybranego oraz Konsorcjum do złożenia wyjaśnień zaoferowanej ceny całkowitej, a także ceny jednostkowej wskazanej w załączniku nr 1a do Formularza Oferty/do SW Z, stanowiącej podstawę do ustalenia ceny oferty, mimo że zaoferowali oni cenę całkowitą rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz pomimo że cena całkowita obu ofert jest niższa o 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1) i 10) ustawy Pzp; 2) art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy wybranego oraz Konsorcjum do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny jednostkowej za 1m3 w zakresie czyszczenia wraz z usunięciem i zagospodarowaniem materiału z osadnika Biały Brzeg, tj. ceny, która po przemnożeniu przez zakładany przez Zamawiającego wolumen oraz po doliczeniu należnego podatku VAT, dawała cenę całkowitą realizacji zadania, pomimo że zaoferowane przez ww. wykonawców istotne ceny jednostkowe są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz budzą wątpliwości, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia; 3) art. 226 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy wybranego oraz Konsorcjum, pomimo iż oferty złożone przez tych wykonawców są nieważne na podstawie odrębnych przepisów, gdyż nie uwzględniają okoliczności, iż czynności objęte przedmiotem zamówienia w postaci zbierania odpadów i prowadzenia przetwarzania odpadów wymagają uzyskania zezwolenia, której to decyzji nie ma ani Wykonawca wybrany, ani Konsorcjum; 4) art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy wybranego oraz Konsorcjum, pomimo iż oferty złożone przez tych wykonawców są niezgodne z warunkami zamówienia, gdyż nie uwzględniają okoliczności, iż czynności objęte przedmiotem zamówienia w postaci zbierania odpadów i prowadzenia przetwarzania odpadów wymagają uzyskania zezwolenia, której to decyzji nie ma ani Wykonawca wybrany, ani Konsorcjum, a zatem są niezgodne z pkt 7 załącznika nr 5 do SW Z, § 2 pkt 2, 5, 9 załącznika nr 6 do SW Z oraz pkt C.1.4. i C.1.5. Załącznika nr 1 do SWZ; 5) art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy wybranego oraz Konsorcjum, pomimo iż oferty są niezgodne z warunkami zamówienia, gdyż ww. wykonawcy nie mają zdolności realizacyjnej zamówienia, a zatem ich oferty są niezgodne z pkt. C.1.4. i C.1.5. Załącznika nr 1 do SW Z; 6) art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez wybór oferty Wykonawcy wybranego jako najkorzystniejszej, podczas gdy to oferta Odwołującego - spośród ofert niepodlegających odrzuceniu - jest ofertą najkorzystniejszą. Odwołujący wniósł o: 1. uwzględnienie odwołania w całości; 2. unieważnienie czynności wyboru oferty Wykonawcy wybranego; 3. odrzucenie oferty Wykonawcy wybranego oraz Konsorcjum; 4. powtórzenie czynności badania i oceny ofert z pominięciem odrzuconej oferty Wykonawcy wybranego oraz Konsorcjum; 5. wezwania wykonawcy Wybranego oraz Konsorcjum do złożenia wyjaśnień: w zakresie ceny całkowitej oferty, w tym ceny jednostkowej za 1m3 w zakresie czyszczenia wraz z usunięciem i zagospodarowaniem materiału z osadnika Biały Brzeg, tj. ceny, która po przemnożeniu przez zakładany przez Zamawiającego wolumen oraz po doliczeniu należnego podatku VAT, dawała cenę całkowitą realizacji zadania, a w ramach wezwania zobowiązanie ww. wykonawców do złożenia wyjaśnień i przedstawienia dowodów dotyczących m.in. wyliczenia ceny w zakresie dotyczącym zagospodarowania odpadów w miejscu, w jakim będą zagospodarowane, transportu do miejsca zagospodarowania z uwzględnieniem planowanej trasy transportu osadów z osadnika, wydobycia odpadów z osadnika, wykonania dróg technologicznych, zatrudnienia osób realizujących zadanie. 6. dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w wyniku ponownego badania i oceny ofert; a także: − zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego zgodnie ze spisem kosztów, który zostanie złożony na rozprawie przed KIO, − przeprowadzenie dowodów z dokumentów wymienionych w treści niniejszego odwołania jak również dowodów, które zostaną przedłożone na rozprawie. Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem Postępowania oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów prawa. Istnienie interesu w uzyskaniu Zamówienia po stronie Odwołującego wynika z faktu, iż złożył on ofertę w przedmiotowym Postępowaniu, która to oferta nie podlega odrzuceniu, w związku z czym Odwołujący ma realną szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. W wyniku naruszenia przepisów ustawy Pzp interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, bowiem Zamawiający dokonał wyboru oferty złożonej przez Wykonawcę wybranego, która z kolei podlega odrzuceniu (podobnie jak oferta Konsorcjum). Zważywszy na zakres podniesionych zarzutów, Odwołujący ma szansę na uzyskanie zamówienia, ponieważ w przypadku uwzględnienia odwołania, Izba może nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności Zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności Zamawiającego zgodnie z żądaniami Odwołującego. Mając na uwadze powyższe, można realnie zakładać, że po ponownym badaniu i ocenie ofert w wyniku wykonania wyroku Izby, Zamawiający dokona wyboru oferty Odwołującego. W wyniku zasygnalizowanych naruszeń ustawy Odwołujący został narażony na szkodę. Szkoda, którą poniesie Odwołujący polega na utraceniu korzyści, jakie mógłby osiągnąć Odwołujący z realizacji przedmiotowej części zamówienia. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 1) a) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania Odwołujący uzyskał w dniu 6 czerwca 2024 r. (zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 17 czerwca 2024 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 15 000,00 złotych (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. Stanowisko Odwołującego: Odwołujący wskazał, że w przedmiotowej sprawie Zamawiający w udostępnionych dokumentach postępowania w żaden sposób nie wyjaśnił dlaczego odstąpił od procedury badania rażąco niskiej ceny. Uzasadnienie powyższego powinno znaleźć się choćby w protokole postępowania. Zatem uznać należy, iż Zamawiający podjął taką decyzję bez jakiejkolwiek podstawy. W tym miejscu zaznaczyć należy, iż w sprawie nie zachodziły okoliczności oczywiste, które zwalniałyby Zamawiającego z zastosowania wszczęcia procedury wyjaśnień, czy ceny ofert nie są rażąco niskie. Okolicznością tą nie może być uzasadnienie, iż dwie spośród pięciu ofert odbiegają od trzech pozostałych. Nawet procentowo stosunek cen wysokich do cen niższych kształtuje się 40% do 60%. Odwołujący zwrócił przy tym uwagę na, że ani Wykonawca wybrany ani Konsorcjum nie posiadają decyzji zezwalającej na zagospodarowanie odpadów, a zatem po pierwsze nie posiadają uprawnień do prowadzenia działalności objętej przedmiotem Zadania, a po drugie nie wiadomo gdzie, jakimi drogami i na jaką odległość odpad będzie transportowany, a zatem bez tych parametrów nie jest możliwym ocena czy realna jest cena jaką podmioty te zaoferowały do wykonania usługi. Oczywistym jest, że inaczej będzie kształtować się cena jednostkowa, jeżeli transport będzie odbywał się na odległość 10 km, a inna jeżeli będzie to 50 czy 100 km do miejsca zagospodarowania. Składnik ten powinien zostać ujęty w cenie jednostkowej, tymczasem zarówno Wykonawca wybrany, jak i podmiot, na zasobach którego Wykonawca wybrany polega, ani też Konsorcjum, nie posiadają decyzji w zakresie przetwarzania i/lub zbierania odpadów czego wymaga Zamawiający na etapie realizacji umowy, o czym stanowi § 2 pkt 5 i 9 wzoru umowy. Powyższe wynika z tego, iż fakt posiadania takiej decyzji nie został uwidoczniony w BDO dla żadnego z podmiotów, a sam Odwołujący po przeprowadzeniu własnego rozeznania i wywiadu, stwierdza iż obie te firmy nie posiadają decyzji na zagospodarowanie odpadów, zatem Zamawiający nie może wiedzieć gdzie podmioty te będą transportować osady (miejsce zagospodarowania odpadów wynika z decyzji), nie jest wiadomym czy skalkulowały w cenie koszty transportu do miejsca zagospodarowania oraz jak je wyliczyły. W tym zakresie na szczególną uwagę w ocenie Odwołującego zasługuje fakt, iż w kontekście oferty złożonej przez Konsorcjum, zgodnie z podziałem zadań w ramach konsorcjum PRO-CAST sp. z o.o., ma zająć się zagospodarowaniem odpadów z osadnika. Podmiot ten, jak wskazano powyżej nie posiada decyzji na zbieranie i przetwarzanie odpadów. Konsorcjum w treści oferty nie wskazało, iż będzie polegało na zdolnościach podmiotu trzeciego. Wskazało natomiast iż powierzy podwykonawcom wykonanie części przedmiotu zamówienia, bez wskazania firm podwykonawców, zaznaczając w ofercie i JEDZ, iż firmy podwykonawców na ten moment nie są Konsorcjum znane. Z powyższego wysuwa się prosty wniosek, iż Konsorcjum skoro samo nie posiada decyzji na zbieranie i przetwarzanie odpadów, a zatem samodzielnie nie posiada miejsca, w którym – zgodnie z treścią decyzji -może utylizować odpady, nie wskazało podwykonawcy, u którego będzie je utylizować, bo – na moment złożenia oferty, wprost oświadczyło, że firmy podwykonawców nie są znane, to z tego wysuwa się prosty wniosek, iż Konsorcjum nie wie gdzie będzie przetwarzać odpady, a co za tym idzie można przyjąć, iż nie skalkulowało w cenie oferty kosztów związanych z transportem odpadów do miejsca utylizacji oraz kosztów samego przetworzenia tych odpadów, bo nie zna warunków na jakich dany podmiot je przyjmie w celu przetworzenia, a co najmniej nie jest w stanie wykazać, że prawidłowo wyliczyła cenę jednostkową, gdyż sam wykonawca przyznał w ofercie, że nie znał tych danych. Dalej Odwołujący wskazał, że analogicznie sytuacja przedstawia się względem Wykonawcy wybranego, który także samodzielnie nie posiada decyzji na zagospodarowanie odpadów, nie posiada jej także podmiot, na którego zdolnościach Wykonawca wybrany polega. Wykonawca wybrany także w treści oferty wskazał, iż nie są mu znane firmy podwykonawców jakim zamierza zlecić wykonanie zamówienia, co daje jasny przekaz, iż w cenie nie zostały ujęte parametry związane z transportem (nie wiadomo gdzie i na jaką odległość odpady będą wywożone) i przetwarzaniem odpadów, a co najmniej nie zostały one oparte na żadnych dowodach, skoro z treści oświadczeń obu podmiotów wprost wywnioskować można, iż nie wiedzą gdzie będą wywozić odpady, a tym samym za jaką cenę odpady będą przyjmowane oraz ile realnie będzie kosztował transport do miejsca ich przetworzenia. Rezygnując z badania rażąco niskiej ceny Zamawiający nie tylko nie ma wiedzy jak podmioty te kalkulowały cenę transportu odpadów, ale czy w ogóle ich oferty były zgodne z opisem przedmiotu zamówienia, gdyż na podstawie wyjaśnień byłby w stanie stwierdzić, czy w miejscu zagospodarowania wskazanym jako punkt odbioru odpadów z osadnika Biały Brzeg jest w ogóle możliwość przyjęcia 255 000,00 m3 rodzaju odpadów jaki zostanie wydobyty z osadnika. W dalszej kolejności Odwołujący zaznacza, iż kolejnym istotnym aspektem mającym wpływ na ustalenie ceny jednostkowej jest sam sposób transportu odpadów. Zgodnie z załącznikiem nr 5 do SW Z Zamawiający dopuścił dwie formy transportu: samochodowy i kolejowy. Zarówno Wykonawca wybrany, jak również Konsorcjum w formularzu cenowym, wskazały, iż transport będzie odbywał się samochodami. Powyższe ma przełożenie na cenę, gdyż w oparciu o to oświadczenie wykonawcy kalkulowali (a przynajmniej powinni kalkulować cenę ofertową). Transport samochodowy z osadnika może odbywać się tylko dwoma sposobami, tj. z osadnika można wyjechać albo drogami publicznymi, tj. ul. Biały Brzeg i dalej ul. Zwycięstwa, albo mostem przez rzekę Przemszę. Obie – opcjonalne - drogi transportu samochodowego - obrazuje załączona mapa. Nie ma innych możliwości wyjazdu z osadnika i przetransportowania odpadów z osadnika transportem samochodowym (czyli zadeklarowanym przez Wykonawcę wybranego, jak i Konsorcjum. Powyższe powinno zainteresować Zamawiającego w kontekście wyliczenia ceny jednostkowej za m3 i jej realności, a to z tego powodu, iż składnik ten jest istotną częścią składową i stanowi o możliwości realizacyjnej zadania w ogólności. Powyższe nie jest sytuacją zaskakującą, gdyż także przy poprzednich postępowaniach zarządca drogi nie wyraził zgody na transport osadów z osadnika drogami publicznymi ul. Biały Brzeg i ul. Zwycięstwa. Wówczas wobec protestów mieszkańców, władze także odmówiły wykonania transportu drogami publicznymi ul. Biały Brzeg i ul. Zwycięstwa. Drugą możliwością transportu jest przedostanie się na drugą stronę rzeki Przemszy, przy czym powyższe wymaga wykonania stałego mostu przez rzekę Przemszę, a procedura pozyskania pozwoleń i decyzji trwa ok. dwóch lat (zatem czas załatwiania formalności, przekracza możliwości czasowe wykonania przedmiotu zamówienia, zatem realnie inne podmioty nie mają możliwości wykonania mostu w okresie realizacji umowy), co Odwołujący wie z własnego doświadczenia, gdyż przy okazji poprzednich postępowań podjął starania i wykonał most przez rzekę Przemszę. Most ten jest aktualnie własnością Odwołującego, który oświadcza wprost, iż nie wyrazi innym podmiotom zgody na transport tą drogą (a także podkreśla, w kontekście zasadności wezwania o wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, że żaden z podmiotów konkurencyjnych nie zwrócił się do niego z wnioskiem o ofertę na udostępnienie mostu na czas realizacji inwestycji). W kontekście zarzutów naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 4) i 5) ustawy Pzp w związku z brakiem posiadania przez Wykonawcę wybranego oraz Konsorcjum decyzji na zbieranie i przetwarzanie odpadów, Odwołujący powołując się na art. 41 ust. 1-2 ustawy o odpadach, wyjaśniał, że uzyskanie zezwolenia organu właściwego ze względu na miejsce zbierania lub przetwarzania odpadów wydawanego w formie decyzji warunkuje legalność prowadzenia zbierania odpadów i prowadzenia przetwarzania odpadów. Brak posiadania przez Wykonawcę wybranego oraz Konsorcjum decyzji umożliwiającej realizację przedmiotu zamówienia powoduje, iż oferty tych wykonawców winny zostać ocenione jako nieważne, gdyż podmioty te nie mogą – bez posiadania właściwej decyzji – realizować, legalnie przedmiotu zamówienia, a w związku z tym powinny podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust.1 pkt 4) ustawy Pzp. Dalej Odwołujący podniósł, iż oferty Wykonawcy wybranego i Konsorcjum są niezgodne z warunkami zamówienia zawartymi w pkt 7 załącznika nr 5 do SW Z, § 2 pkt. 2,5 i 9 załącznika nr 6 do SW Z oraz pkt C.1.4. i C.1.5. Załącznika nr 1 do SW Z. Zdaniem Odwołującego, brak posiadania stosownych uprawnień, których posiadaniem ma legitymować się wykonawca składający ofertę, powoduje, iż jego oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia. Oferent winien dysponować samodzielnie stosownymi decyzjami (przynajmniej jako jeden z członków konsorcjum), a nie przez inne podmioty, np. podwykonawców, co wynika wprost z treści cytowanych zapisów załączników do SW Z. Zamawiający nie jest uprawniony do zawarcia umowy z podmiotem, który nie posiada stosownej decyzji i nie zmienia tej okoliczności fakt, że decyzje mają być weryfikowane dopiero przy zawarciu umowy. W ocenie Odwołującego, nawet w sytuacji, w której Zamawiający nie wymagał, aby Wykonawcy składali dokumenty na potwierdzenie posiadania uprawnień do realizacji zamówienia, Zamawiający powinien wyjaśnić te kwestię w sytuacji, gdy jest wątpliwe, czy podmiot ubiegający się o udzielenie zamówienia je posiada, a w niniejszej sprawie, zgodnie z informacjami wynikającymi zarówno z BDO, oraz potwierdzeniami od innych podmiotów, wynika iż Wykonawca wybrany, jak i Konsorcjum nie posiadają uprawnień do wykonywania czynności objętych przedmiotem zamówienia. Zamawiający winien więc już na etapie badania i oceny ofert to zweryfikować, zwłaszcza, że powziął informację w tym zakresie. Odwołujący zaznaczył, iż Zamawiający dopuścił się także naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy wybranego oraz Konsorcjum, pomimo iż oferty złożone przez tych wykonawców są niezgodne z warunkami zamówienia, gdyż ww. wykonawcy nie mają zdolności realizacyjnej zamówienia, a zatem ich oferty są niezgodne z pkt C.1.4. i C.1.5. Załącznika nr 1 do SW Z. Brak możliwości realizacyjnych przedmiotu zamówienia zdaniem Odwołującego wynika z opisywanych już możliwości transportu samochodowego z osadnika, który może odbywać się tylko dwoma sposobami. Jak to wskazywał już powyżej Odwołujący, Miejski Zarząd Dróg i Mostów w Jaworznie wydał informację, zgodnie z którą MZDIM w Jaworznie nie wyraża zgody na transport materiału z osadnika Biały Brzeg drogami publicznymi ulicami miasta, w tym ul. Biały Brzeg i ul. Zwycięstwa. Drugą z możliwości, tj. transportem osadów przez most na rzece Przemszy, także nie jest możliwy. Most ten jest własnością Odwołującego, który oświadcza wprost, iż nie wyrazi innym podmiotom zgody na transport tą drogą. Niezależnie od powyższego Odwołujący zaznacza, iż procedura uzyskania zezwolenia na posadowienie mostu zajęła mu ok. dwóch lat, a zatem czas załatwiania formalności, przekracza możliwości czasowe wykonania przedmiotu zamówienia. Według wiedzy Odwołującego, nie jest możliwym wykonanie transportu samochodowego osadu inną drogą. Stąd Wykonawca wybrany oraz Konsorcjum nie mają możliwości realizacyjnych przedmiotu zamówienia, wbrew zapewnieniom złożonym w pkt C.1.4. i C.1.5. Załącznika nr 1 do SWZ. Stanowisko Zamawiającego: Zamawiający pismem z dnia 28 czerwca 2024 r. złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Po przeprowadzeniu rozprawy, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła ponadto, że Odwołujący wykazał przesłanki skorzystania ze środków ochrony prawnej zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Przystąpienie do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie po stronie Odwołującego zgłosiło Konsorcjum P.K. Przedsiębiorstwo Usługowo–Handlowe TRANS-KOP, PRO-CAST Sp. z o.o. w Płazie. Izba ustaliła nadto, że do zgłoszenia przystąpienia zostało załączone pełnomocnictwo dla lidera Konsorcjum, tj. dla P.K. Przedsiębiorstwo Usługowo–Handlowe TRANS-KOP, z którego wynika, iż został on umocowany do złożenia oferty w imieniu Konsorcjum. Niemniej jednak z pełnomocnictwa nie wynikało, aby lider Konsorcjum został również umocowany do zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego. Należy wskazać, że pełnomocnictwo do zgłoszenia przystąpienia do odwołania, tak jak pełnomocnictwo do złożenia odwołania, powinno określać wprost, że pełnomocnik może zgłosić przystąpienie do konkretnego postępowania odwoławczego przed Prezesem Izby. Brak umocowania do zgłoszenia przystąpienia należy zatem utożsamiać z nieskutecznością jego złożenia. Konsorcjum nie stawiło się na posiedzeniu z udziałem stron, będąc prawidłowo powiadomionym o tym terminie, a zarazem nie uzupełniło pełnomocnictwa w tym zakresie. Stąd też Izba stwierdziła, że Konsorcjum nie przystąpiło skutecznie do postępowania odwoławczego. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz załączone do odwołania. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę stanowiska Stron oraz zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w części, tj. w zakresie zarzutów nr 1 i nr 2, natomiast podlegało oddaleniu w pozostałym zakresie, tj. w zakresie zarzutów nr 3-6. Zarzuty nr 1 i nr 2 W zakresie zarzutu nr 1 Odwołujący zarzucił naruszenie art. 224 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy wybranego oraz Konsorcjum do złożenia wyjaśnień zaoferowanej ceny całkowitej, a także ceny jednostkowej wskazanej w załączniku nr 1a do Formularza Oferty/do SW Z, stanowiącej podstawę do ustalenia ceny oferty, mimo że zaoferowali oni cenę całkowitą rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz pomimo że cena całkowita obu ofert jest niższa o 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1) i 10) ustawy Pzp, natomiast w zakresie zarzutu nr 2 naruszenie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy wybranego oraz Konsorcjum do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny jednostkowej za 1m3 w zakresie czyszczenia wraz z usunięciem i zagospodarowaniem materiału z osadnika Biały Brzeg, tj. ceny, która po przemnożeniu przez zakładany przez Zamawiającego wolumen oraz po doliczeniu należnego podatku VAT, dawała cenę całkowitą realizacji zadania, pomimo że zaoferowane przez ww. wykonawców istotne ceny jednostkowe są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz budzą wątpliwości, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. W przedmiotowym stanie faktycznym bezspornym było, iż w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie złożenia ofert wpłynęło 5 ofert wykonawców: a) Wykonawcy wybranego - cena oferty w kwocie 32 139 180,00 zł; b) Konsorcjum - cena oferty w kwocie 34 397 460,00 zł; c) Odwołującego, cena oferty w kwocie 37 418 598,00 zł; d) Banaś Daniel DAN-REM, cena oferty w kwocie 187 272 000,00 zł; e) EKO-SERWIS sp. z o.o., cena oferty w kwocie 161 935 200,00 zł. Izba ustaliła także, że Zamawiający na realizację zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę 37 837 260,00 zł. Izba ustaliła również, że Zamawiający nie kierował do żadnego z wykonawców wezwania do wyjaśnień zaoferowanej ceny. Ponadto, w dniu 6 czerwca 2024 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, tj. o wyborze oferty Wykonawcy wybranego. Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Natomiast, w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia (art. 224 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp). Uwzględniając zatem przepis art. 224 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp, Izba uznała, że spełniona została przesłanka do przeprowadzenia przez Zamawiającego postępowania wyjaśniającego w przedmiocie prawidłowości zaoferowanych przez Wykonawcę wybranego oraz Konsorcjum cen ofert, gdyż, co było bezsporne, ceny całkowite tych ofert były niższa ponad 30 % od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1) i 10) ustawy Pzp. Przechodząc do zarzutu nr 1, Izba podkreśla, że możliwość odstąpienia od wezwania do wyjaśnień w przypadku wystąpienia wskazanej powyżej różnicy między ceną oferty a średnią arytmetyczną cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu, ma charakter wyjątkowy, na co wprost wskazuje art. 224 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp, który jako zasadę określa obowiązek skierowania do wykonawcy wezwania („zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1”), a jedynie wyjątkowo dopuszcza możliwość zaniechania takiego wezwania („chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia”). W związku z tym możliwość odstąpienia od procedury wyjaśniającej nie może podlegać rozszerzającej wykładni. Z powyższego wynika więc, że zamawiający może z tej możliwości skorzystać, jeśli nie ma żadnych wątpliwości, z czego wynika różnica między zaoferowaną ceną a wartością zamówienia lub średnią arytmetyczną cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu oraz kiedy nie można mieć jakichkolwiek podejrzeń, że powodem wystąpienia takiej różnicy jest nierealność ceny. Obowiązek wykazania wystąpienia oczywistych okoliczności pozwalających odstąpić od wezwania do wyjaśnień spoczywa na stronie, która na zaistnienie tych okoliczności się powołuje, tj. na zamawiającym (por. wyrok Izby z dnia 8 października 2021 r., sygn. akt KIO 2686/21). Mając na uwadze brzmienie przepisu art. 224 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp zasadnym jest zatem przyjęcie, że różnice cenowe i rozbieżności muszą wynikać z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnień. Takie stwierdzenie można jednak odnosić jedynie do zdarzeń i faktów dostrzeganych natychmiast, bez konieczności dokonywania analizy podobnych sytuacji (okoliczność oczywista) (tak: Izba w wyroku z dnia 28 kwietnia 2022 r., sygn. akt KIO 983/22). Mając powyższe na względzie, w ocenie Izby w przedmiotowym stanie faktycznym nie zaszły okoliczności oczywiste pozwalające Zamawiającemu na odstąpienie od procedury badania ofert wykonawców pod kątem wystąpienia rażąco niskiej ceny. O takiej sytuacji można byłoby potencjalnie mówić, gdyby cena oferty tylko jednego wykonawcy zostałaby określona w znacznie wyższej kwocie aniżeli pozostałych wykonawców oraz wartość zamówienia powiększona o VAT. Przy czym należy mieć na uwadze, że nie można stosować automatyzmu, tj. nie w każdym przypadku zamawiający jest automatycznie zwolniony z obowiązku badania rażąco niskiej ceny. Każdy przypadek musi być analizowany indywidualnie, tak by można było stwierdzić, że w danym postępowaniu rozbieżność między ceną danej oferty a wartością zamówienia powiększoną o VAT lub średnią arytmetyczną cen wszystkich złożonych ofert, rzeczywiście wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Izba stwierdziła zatem, że Zamawiający nie wykazał, iż w prowadzonym postępowaniu zaszły przesłanki umożliwiające mu odstąpienie od przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego. Za taką okoliczność nie może bowiem zostać uznane stanowisko Zamawiającego, sprowadzające się jedynie do konstatacji, że ceny dwóch ofert zostały zawyżone. W przedmiotowej sprawie aż dwie z pięciu ofert prezentowały wyższy pułap cenowy, nie można więc zdecydowanie stwierdzić, iż to ceny tych dwóch wykonawców były zawyżone, gdyż przy tych proporcjach cen ofertowych wyższych do cen ofertowych niższych trudno mówić o ewidentnych odstępstwach od cen rynkowych. Nie można zarazem jednoznacznie wskazać, dlaczego ci dwaj wykonawcy, zaoferowali wykonanie przedmiotu zamówienia w wyższych cenach aniżeli pozostali wykonawcy. Stąd też zarzut nr 1 Izba uznała za zasadny. Niezależnie od powyższego, zdaniem Izby Odwołujący również w przekonujący sposób wykazał, że okoliczności towarzyszące prowadzonemu postępowaniu powinny skłonić Zamawiającego do powzięcia wątpliwości w zakresie wyliczenia cen ofertowych przez Wybranego wykonawcę oraz Konsorcjum i skierowania wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny jednostkowej za 1m3 w zakresie czyszczenia wraz z usunięciem i zagospodarowaniem materiału z osadnika Biały Brzeg, która to cena jest podstawowym parametrem, w oparciu o który następuje zapłata wynagrodzenia, więc nie można odebrać mu przymiotu istotności. Wyjaśnieniu podlegać powinna zwłaszcza kwestia kosztu transportu odpadów, w zakresie której swoje wątpliwości względem ofert konkurentów przedstawił Odwołujący. Odwołujący w sposób przekonujący przedstawił powody, dla których Zamawiający powinien powziąć wątpliwości w tym zakresie. Mając na uwadze dopuszczalne środki transportu oraz potencjalne możliwości doboru trasy dla transportu samochodowego, słusznym wydaje się skierowanie wezwania do wykonawców, oferujących cenę niższą aniżeli dotychczas realizujący zamówienie wykonawca, tj. Odwołujący, który posiada już własny most i poniósł z tego tytułu koszty w przeszłości. Stąd też zarzut nr 2 w ocenie Izby także podlegał uwzględnieniu. W rezultacie Zamawiający winien był zastosować procedurę przewidzianą w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, celem wyjaśnienia, czy zaoferowane przez Wykonawcę wybranego oraz przez Konsorcjum ceny ofertowe nie są cenami rażąco niskimi. Tym samym zarzuty nr 1 i nr 2 zasługiwały na uwzględnienie w ocenie Izby. Zarzuty nr 3 i nr 4 W zakresie zarzutu nr 3 Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy wybranego oraz Konsorcjum, pomimo iż oferty złożone przez tych wykonawców są nieważne na podstawie odrębnych przepisów, gdyż nie uwzględniają okoliczności, iż czynności objęte przedmiotem zamówienia w postaci zbierania odpadów i prowadzenia przetwarzania odpadów wymagają uzyskania zezwolenia, której to decyzji nie ma ani Wykonawca wybrany, ani Konsorcjum, natomiast w zakresie zarzutu nr 4 naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy wybranego oraz Konsorcjum, pomimo iż oferty złożone przez tych wykonawców są niezgodne z warunkami zamówienia, gdyż nie uwzględniają okoliczności, iż czynności objęte przedmiotem zamówienia w postaci zbierania odpadów i prowadzenia przetwarzania odpadów wymagają uzyskania zezwolenia, której to decyzji nie ma ani Wykonawca wybrany, ani Konsorcjum, a zatem są niezgodne z pkt 7 załącznika nr 5 do SW Z, § 2 pkt 2, 5, 9 załącznika nr 6 do SW Z oraz pkt C.1.4. i C.1.5. Załącznika nr 1 do SWZ. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 4) i 5) ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 4) jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów, 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. W zakresie zarzutów nr 3 i nr 4, Izba przychyla się do stanowiska zamawiającego co do tego, iż z SW Z nie wynika, aby wykonawcy zobowiązani byli przestawiać stosowne zezwolenia w przedmiocie zbierania i przetwarzania odpadów, bowiem takowe zamawiający wymagał dopiero przed przystąpieniem do realizacji zamówienia, co wprost wynika ze wzoru umowy zlecenia (załącznik nr 6 do SWZ) i Opisu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 5 do SWZ). Jednakże powyższe nie stoi w sprzeczności z tym, że jak wskazywał Odwołujący w treści odwołania, nawet w sytuacji, w której Zamawiający nie wymagał, aby Wykonawcy składali dokumenty na potwierdzenie posiadania uprawnień do realizacji zamówienia, Zamawiający powinien wyjaśnić te kwestię w sytuacji, gdy jest wątpliwe, czy podmiot ubiegający się o udzielenie zamówienia je posiada, stąd Zamawiający winien więc już na etapie badania i oceny ofert to zweryfikować, zwłaszcza, że powziął informację w tym zakresie. Nie jest bowiem uprawnione zawarcie umowy z Wykonawcą, który nie posiada uprawnień do realizacji zamówienia. Izba zatem popiera orzecznictwo przywołane przez Odwołującego. Niemniej jednak koniecznym w tym aspekcie jest podkreślenie, iż jak sam Odwołujący wskazał, Zamawiający powinien wyjaśnić te kwestię właśnie w sytuacji, gdy jest wątpliwe, czy podmiot posiada takie uprawnienia. Istotnym jest zatem zauważenie, iż aby doszło do odrzucenia oferty koniecznym jest uprzednie wyjaśnienie ewentualnej podstawy odrzucenia. W przypadku przedmiotowego postępowania taka procedura nie miała miejsca, a Odwołujący nie podnosił zarzutu zaniechania wezwania do wyjaśnień w kwestionowanym zakresie. Stąd też wnoszenie o odrzucenie ofert Wybranego wykonawcy oraz Konsorcjum już na tym etapie, na podstawie wyłącznie twierdzeń Odwołującego, jest istotnie przedwczesne. Zarazem, Izba wskazuje, że przed odrzuceniem oferty na tej podstawie zamawiający zobowiązany jest, w przypadku powzięcia wątpliwości, do wyjaśnienia treści oferty na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy. Zgodnie z tym przepisem w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów czy oświadczeń. Niedopuszczalne jest jednak prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz – poza przypadkami określonymi w art. 223 ust. 2 ustawy Pzp, wyznaczającymi granice możliwej poprawy treści oferty – dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Użycie w art. 223 ust. 1 ustawy Pzp sformułowania „zamawiający może” nie powinno być traktowane jako jedynie uprawnienie zamawiającego do wystąpienia z żądaniem wyjaśnienia treści oferty. W każdym przypadku powzięcia przez zamawiającego wątpliwości co do treści oferty lub w przypadku, gdy wątpliwości te obiektywnie występują, prawo żądania wyjaśnień staje się jego obowiązkiem. Jednocześnie przepisy nie przewidują sankcji odrzucenia oferty z powodu niezłożenia wyjaśnień, o których mowa w art. 223 ust. 1 ustawy Pzp (tak w: „Prawo zamówień publicznych. Komentarz”, red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, wyd. 5, 2023). W takim przypadku zamawiający zobowiązany jest zbadać ofertę w oparciu o zawarte w niej informacje, co może, ale nie musi oznaczać negatywne konsekwencje dla wykonawcy (por. wyrok KIO z dnia 15 lipca 2021 r., sygn. akt: KIO 1654/21). Nie sposób zatem w ocenie Izby, w tak zaistniałym stanie faktycznym, przychylić się do stanowiska Odwołującego co do zarzutu zaniechania ofert Wykonawcy wybranego oraz Konsorcjum na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 4) i 5) ustawy Pzp, co skutkuje nieuwzględnieniem zarzutów nr 3 i nr 4 odwołania. Zarzut nr 5 W odniesieniu do zarzutu nr 5 Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy wybranego oraz Konsorcjum, pomimo iż oferty są niezgodne z warunkami zamówienia, gdyż ww. wykonawcy nie mają zdolności realizacyjnej zamówienia, a zatem ich oferty są niezgodne z pkt C.1.4. i C.1.5. Załącznika nr 1 do SW Z. Brak możliwości realizacyjnych przedmiotu zamówienia zdaniem Odwołującego wynika z opisywanych możliwości transportu samochodowego z osadnika, który może odbywać się tylko dwoma sposobami. Jak to wskazywał już powyżej Odwołujący, Miejski Zarząd Dróg i Mostów w Jaworznie wydał informację, zgodnie z którą MZDIM w Jaworznie nie wyraża zgody na transport materiału z osadnika Biały Brzeg drogami publicznymi ulicami miasta, w tym ul. Biały Brzeg i ul. Zwycięstwa. Drugą z możliwości, tj. transport osadów przez most na rzece Przemszy, także nie jest możliwy. Most ten jest własnością Odwołującego, który oświadcza wprost, iż nie wyrazi innym podmiotom zgody na transport tą drogą. Niezależnie od powyższego Odwołujący zaznacza, iż procedura uzyskania zezwolenia na posadowienie mostu zajęła mu ok. dwóch lat, a zatem czas załatwiania formalności, przekracza możliwości czasowe wykonania przedmiotu zamówienia. Według wiedzy Odwołującego, nie jest możliwym wykonanie transportu samochodowego osadu inną drogą. Stąd Wykonawca wybrany oraz Konsorcjum nie mają możliwości realizacyjnych przedmiotu zamówienia, wbrew zapewnieniom złożonym w pkt C.1.4. i C.1.5. Załącznika nr 1 do SWZ. Izba nie uwzględniła tego zarzutu, gdyż był on oparty był na własnych założeniach Odwołującego, nie mających poparcia w dowodach oraz dokumentacji postępowania. Owszem, za wykazaną należy uznać okoliczność, że MZDIM w Jaworznie nie wyraża zgody na transport materiału z osadnika Biały Brzeg drogami publicznymi ulicami miasta, niemniej jednak brak było w stanowisku Odwołującego jednoznacznego potwierdzenia, iż Wykonawca wybrany oraz Konsorcjum nie byliby w stanie zrealizować zamówienia w sposób zgodny z opisem przedmiotu zamówienia. Zarazem Izba zgadza się z Zamawiającym, iż w zakresie wymagań SWZ nie zostały określone wymagania dotyczące zdolności realizacyjnych, na podstawie których Zamawiający miałby dokonać oceny ofert, a także nie został określony wymóg posiadania przez wykonawców wszystkich niezbędnych i aktualnych decyzji administracyjnych i uprawnień pozwalających na realizację przedmiotu zamówienia na etapie składania ofert. Izba wskazuje przy tym, że odrzucenie może mieć miejsce, gdy niezgodność jest bezsprzeczna. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega zaś na sporządzeniu i przedstawieniu oferty oraz innych dokumentów dookreślających i precyzujących zobowiązanie wykonawcy, składanych wraz z formularzem ofertowym lub na żądanie zamawiającego w sposób nieodpowiadający wymaganiom zamawiającego w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji oraz innych warunków zamówienia. Zamawiający nie może wywodzić negatywnych dla wykonawcy skutków prawnych w postaci odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, jeżeli SW Z nie zawierała wyraźnych i jednoznacznych wymagań dotyczących jej treści. Zarzut nr 6 W ocenie Izby zarzut nr 6 w postaci naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty Wykonawcy wybranego jako najkorzystniejszej, podczas gdy to oferta Odwołującego - spośród ofert niepodlegających odrzuceniu - jest ofertą najkorzystniejszą, jako wynikowy wobec zarzutów nr 3-5 dotyczących zaniechania odrzucenia m. in. oferty Wykonawcy wybranego wykonawcy, z uwagi na nieuwzględnienie przez Izbę tychże zarzutów, również nie może podlegać uwzględnieniu. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 1) w zw. z § 7 ust. 3 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący:………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 1350/24 WYROK Warszawa, dnia 8 maja 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 maja 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę K.N. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą K.N. ASKIN z siedzibą w Pasłęku w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest Zakład Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej z siedzibą w Pasłęku przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Sp. z o.o. z siedzibą w Pasłęku orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę K.N. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą K.N. ASKIN z siedzibą w Pasłęku, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę K.N. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą K.N. ASKIN z siedzibą w Pasłęku, tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od wykonawcy K.N. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą K.N. ASKIN z siedzibą w Pasłęku na rzecz zamawiającego Zakładu Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej z siedzibą w Pasłęku kwotę 4 255 zł 50 gr (słownie: cztery tysiące dwieście pięćdziesiąt pięć złotych pięćdziesiąt groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………………………. ​Sygn. akt: KIO 1350/24 Uzasadnie nie Zakład Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej z siedzibą w Pasłęku(dalej: „zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) dalej: „ustawa Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Bieżące utrzymanie i pielęgnacja terenów zieleni miejskiej w Pasłęku”; numer postępowania nadany przez zamawiającego: ZGKiM.271.1.2024.AK (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”), o wartości szacunkowej powyżej progów unijnych, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem: 35/2024 100925-2024 w dniu 19 lutego 2024 r. W dniu 12 kwietnia 2024 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze, jako najkorzystniejszej w postępowaniu, oferty złożonej przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Sp. z o.o. z siedzibą w Pasłęku (dalej „PUK” lub „przystępujący”). W dniu 22 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę K.N. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą K.N. ASKIN z siedzibą w Pasłęku (dalej „odwołujący”) zostało wniesione odwołanie wobec dokonania wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez PUK pomimo, iż przedmiotowa oferta powinna zostać odrzucona jako zawierająca rażąco niską cenę i, której złożenie, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie poniższych przepisów: 1.art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, w szczególności wskutek wyboru wykonawcy, który zaoferował cenę rażąco niską i poprzez złożenie oferty dokonał czynu nieuczciwej konkurencji, przede wszystkim polegającego na wykluczeniu innych wykonawców z dostępu do rynku; 2.art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru wykonawcy niezgodnie z przepisami ustawy Pzp, w szczególności wskutek zaniechania uzyskania od wykonawcy rzetelnych i kompleksowych wyjaśnień w sprawie zaoferowanej ceny realizacji usługi, a tym samym oparcie decyzji w sprawie wyboru oferty na danych (wyjaśnieniach), które nie pozwalają w obiektywny sposób ocenić zasadności i rynkowości zaoferowanej ceny; 3.art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie uzyskania od wykonawcy PUK rzetelnych i kompleksowych wyjaśnień w sprawie złożonej oferty (przekazane przez PUK informacje nie uzasadniają w sposób precyzyjny podstawy i okoliczności ustalenia ceny ofertowej); 4.art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, która jest niezgodna z ustawą, a w szczególności zawiera rażąco niską cenę, a jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji; 5.art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, w szczególności poprzez utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku; 6.art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, która zawiera cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia; 7.art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez błędne ustalenie, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, w sytuacji gdy przekazane przez PUK informacje nie uzasadniają w sposób precyzyjny podstawy i okoliczności ustalenia ceny ofertowej; 8.art. 224 ust. 5 ustawy Pzp poprzez uwzględnienie ogólnych (nieprecyzyjnych) wyjaśnień i tym samym nieuwzględnienie obiektywnych czynników, które mają wpływ na wysokość zaproponowanej ceny. Zarzucając powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: (1) unieważnienia decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty; (2) powtórzenia czynności: badania i oceny ofert, wyboru oferty najkorzystniejszej; (3) odrzucenia oferty złożonej przez PUK i wykluczenia tego wykonawcy z postępowania. Uzasadniając podnoszone w odwołaniu zarzuty, odwołujący w pierwszej kolejności wskazał, że zamawiający dokonał wyboru, jako najkorzystniejszej w postępowaniu, oferty złożonej przez PUK. Zaproponowana przez tego wykonawcę cena realizacji usługi wynosi 697 000,00 zł brutto i była to najniższa cena spośród wszystkich złożonych ofert. Zamawiający na sfinansowanie usługi przeznaczył kwotę 1 188 816,00 zł brutto. Cena oferty jest zatem niższa od kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia o 41,37%. PUK zaproponował cenę prawie połowę niższą od kwoty, którą zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia. Dalej odwołujący zauważył, że zamawiający wezwał PUK do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Wykonawca ten udzielił jedynie ogólnikowych wyjaśnień, nieuzasadniających rzetelnie i kompleksowo tak nisko wycenioną ofertę. Odnosząc się po kolei do argumentów podniesionych w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień: PUK wskazał, że nie planuje zatrudniać dodatkowych osób, ponieważ posiada 45 pracowników zatrudnionych na umowie o pracę z wieloletnim doświadczeniem i kwalifikacjami w utrzymaniu zieleni na terenie miasta i cmentarzy komunalnych. W ocenie odwołującego powyższy argument uzasadniający tak niską cenę oferty jest co najmniej chybiony. Przy założeniu, że PUK, jako profesjonalny uczestnik obrotu gospodarczego, w sposób rozsądny i rentowny planuje i wykorzystuje moce przerobowe swoich pracowników, to przy dodatkowym zleceniu, pracownicy będą obciążeni pracą w większym stopniu, co może przełożyć się na jakość wykonywanych usług, zmęczenie i absencje chorobowe pracowników. Oznacza to, że w praktyce PUK albo zatrudni więcej osób (co wykonawca wyklucza) albo nie będzie przyjmował innych zleceń, aby moc w stanie obsłużyć zamówienie. Nawet, jeśli PUK nie planuje zatrudniać dodatkowych osób, to i tak ponosi stałe koszty zatrudnienia pracowników, takie jak wynagrodzenia, składki na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne, urlopy itd., które powinny być wzięte pod uwagę przy kalkulacji ceny. Niewłaściwe uwzględnienie kosztów pracowniczych przy wycenie zamówienia może prowadzić do naruszeń podczas realizacji zamówienia, np. do ograniczania prac pielęgnacyjnych, w celu zaoszczędzenia kosztów wynagrodzeń pracowników. Dodatkowo, z wyjaśnień PUK nie wynika, aby wszyscy obecnie zatrudnieni pracownicy posiadali odpowiednie doświadczenie i kwalifikacje do wykonywanie wszystkich prac objętych zamówieniem. Może to prowadzić do konieczności przeszkolenia pracowników lub zlecenia części prac podwykonawcom, co przekłada się na dodatkowe koszty obsługi zamówienia. Prace związane z utrzymaniem zieleni miejskiej charakteryzują się sezonowością. W okresach wzmożonych prac, może brakować pracowników do pracy (przy uwzględnieniu innych zleceń, które realizuje PUK), co może prowadzić do opóźnień w realizacji zamówienia. A okoliczność, że w przypadku miesięcy zimowych, potencjalnie umożliwiających zaoszczędzenie kosztów na ewentualne straty i zmiany w cenach towarów i usług, na co powołuje się PUK w dalszej części wyjaśnień, nie znajduje uzasadnienia, ponieważ podczas miesięcy zimowych PUK w dalszym ciągu będzie zobowiązany do utrzymywania pracowników (jeśli pracują na stałe) i ponoszenia kosztów ich zatrudnienia. PUK wskazał ponadto, że wieloletnie doświadczenie PUK pozwoliło na zidentyfikowanie oszczędności w ramach zamówienia, cena oferty uwzględnia zysk z analogicznego projektu pielęgnacji zieleni w Pasłęku w 2023 roku, doświadczenie pozwala na efektywne wykorzystanie zasobów ludzkich przy uwzględnieniu topografii miasta, a analiza prac z 2023 wykazała potencjał oszczędności poprzez optymalizację wykorzystania sprzętu i materiałów zgromadzonych w magazynach PUK. Odwołujący zwrócił uwagę, iż osiągnięcie oszczędności może być uzależnione od czynników zewnętrznych, na które PUK nie ma wpływu: warunki pogodowe, ceny materiałów, dostępność pracowników. Skupianie się na oszczędnościach może prowadzić do zaniedbania jakości wykonywanych prac. Doświadczenie z poprzedniego roku nie musi przekładać się w bardzo znacznym stopniu na trafność oszacowania ceny w 2024 r. PUK za wykonanie zamówienia o zbliżonym zakresie prac w 2023 roku zaproponował 360 000,00 zł brutto za 9 miesięcy utrzymania terenów zieleni miejskiej, co daje kwotę 40 000,00 zł brutto miesięcznie. PUK za wykonanie zamówienia w latach 2024/2025 zaproponował cenę 697 000,00 zł brutto za 20 miesięcy utrzymania terenów zieleni miejskiej, co daje kwotę 34 850,00 zł brutto miesięcznie. A zatem PUK skalkulował cenę oferty w taki sposób, że średnio zaniżył kwotę miesięcznej obsługi zadania w porównaniu z rokiem poprzednim o 5 150,00 zł brutto. Wynika z tego, że najprawdopodobniej kosztem zysku, PUK obniżył szacowaną ofertę o 12,87% miesięcznie, co - przy wzrastających kosztach cen i usług - podważa zasadność tak skalkulowanej ceny. Powyższe, zdaniem odwołującego, należy umieścić również w kontekście prac objętych zamówieniem: zakres prac został zwiększony o dwukrotne odkrzaczenie/ koszenie skarpy o powierzchni 27 592 m2 , nasadzenia (krzewy, drzewa) oraz zwiększony teren do wykaszania (co miesiąc). Nie można również pominąć kosztów wzrastających choćby utrzymania pracowników (minimalne wynagrodzenie w 2023 roku wynosiło: 3 490,00 zł oraz 3 600,00 zł), zaś w 2024: 4 242,00 zł oraz rokroczny wzrost towarów i usług (media, składki na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, inflacja itd.) Odwołujący zwrócił także uwagę na różnicę w zakresie prac zaplanowanych z 2024 i 2025 roku, który jest znacznie szerszy na rok 2025 i stąd cena oferty winna uwzględniać także tę okoliczność. Odwołujący przypomniał, że w odpowiedzi na jego pismo z dnia 26 marca 2024 r., zamawiający wskazał, że zaproszenie do złożenia ofert na wiosenne utrzymanie i pielęgnację terenów zieleni miejskiej otrzymał PUK, a cena za którą PUK podjęło się zadania wynosi 59 184,00 zł brutto. Przy przyjęciu dwumiesięcznego okresu wykonywania prac, cena wyniosłaby miesięcznie 29 592,00 zł brutto. Zakres robót obejmuje jedynie wiosenne wygrabianie liści, cięcie żywopłotów, zgrabianie odciętych pędów, pielęgnację rabat roślinnych bylin i krzewów, cięcie wiosenne róż wraz z usunięciem kopczyków, cięcie odmładzające róży pomarańczowej. Kwota ta wskazuje, że mniejszy zakres prac został oszacowany na bardzo podobnym poziomie kosztów, jak utrzymanie całoroczne zieleni miejskiej. Możliwość skorzystania ze zgromadzonych sprzętów i materiałów nie oznacza, że PUK nie poniesie żadnych kosztów w tym zakresie. PUK ponosi stałe koszty utrzymania i przechowywania sprzętów i materiałów, koszty składek na ubezpieczenie sprzętu, koszty nabycia części zamiennych w przypadku usterki czy naprawy sprzętu. Ponadto, nie wszystkie posiadane materiały (przeznaczone do zasiewów i nasadzeń) mogą nadawać się do wykonania zamówienia, czego PUK również nie wykazuje. Wykonawca powinien również uwzględnić możliwość zniszczenia lub uszkodzenia materiałów siewnych w przypadku ich niewłaściwego przechowywania. Niewłaściwe uwzględnienie kosztów sprzętu i materiałów przy wycenie zamówienia może prowadzić do naruszeń podczas realizacji zamówienia, np. do ograniczania prac pielęgnacyjnych w celu zaoszczędzenia kosztów. Odwołujący w dalszej części odnosił się do wyjaśnień złożonych przez PUK dotyczących tego, że jak twierdził PUK cena jego oferty nie uwzględnia kosztów zakupu dodatkowego sprzętu do realizacji zadania, ponieważ posiada już kompletny potencjał techniczny, wykorzystywany wcześniej do pielęgnacji zieleni miejskiej i cmentarzy komunalnych w Pasłęku. PUK wskazał listę posiadanego sprzętu, a także fakt, że posiada własny warsztatz wykwalifikowanym mechanikiem. Odwołujący zwrócił uwagę, że posiadany sprzęt może być już wyeksploatowany i wymagać wymiany lub naprawy w najbliższym czasie. Koszty takich napraw lub zakupu nowego sprzętu nie zostały uwzględnione w cenie oferty, co może prowadzić do dodatkowych kosztów po stronie PUK. Poiadany sprzęt może nie być wystarczająco wydajny do wykonania wszystkich prac objętych zamówieniem. Może to prowadzić do opóźnień w realizacji zamówienia lub do konieczności wynajęcia dodatkowego sprzętu od innych firm, co generuje dodatkowe koszty. PUK nie przedstawił jakiegokolwiek dowodu na posiadane przez siebie sprzęty i narzędzia. Co do kosztów warsztatu i mechanika - nie wyklucza to konieczności ponoszenia przez PUK stałych kosztów wynagrodzenia pracownika, kosztów nabycia części zamiennych, mediów, prowadzenia własnego warsztatu. PUK nie podał również informacji o kosztach utrzymania posiadanego sprzętu, takich jak paliwo, oleje, naprawy, amortyzacja. Te koszty również powinny być uwzględnione w cenie oferty. PUK jest uzależniony od posiadania wykwalifikowanego mechanika do naprawy i serwisu sprzętu, a w przypadku nieobecności mechanika z powodu choroby czy urlopu może dochodzić do przestojów w pracy i opóźnień w realizacji zamówienia. PUK wskazał, że prowadzenie działalności w zakresie odbioru odpadów i posiadanie specjalistycznego sprzętu do ich obsługi ma pozytywny wpływ na minimalizację kosztów związanych z wykonaniem zamówienia. Posiadanie i utrzymanie specjalistycznego sprzętu, takiego jak nowoczesne śmieciarki, wiąże się ze znacznymi kosztami stałymi, niezależnie od ilości realizowanych zleceń. W kalkulacji oferty należy uwzględnić koszty amortyzacji, serwisu, napraw, ubezpieczeń oraz wynagrodzenia dla wykwalifikowanej obsługi. Te koszty muszą zostać rozłożone na wszystkie realizowane zlecenia. Ponadto konieczne jest wykazanie, że moce przerobowe posiadanego sprzętu są wystarczające do obsługi zlecenia objętego zamówieniem. Nadwyżka mocy przerobowych będzie generować niepotrzebne koszty i stratę, a niedobór może prowadzić do konieczności wynajęcia usług zewnętrznych, co również generuje dodatkowe koszty. Dalej PUK wskazał, że cena oferty jest ryczałtowa, co oznacza jej rozłożenie na cały okres trwania umowy, czyli około 20 miesięcy. W czasie prac ograniczonych (grudzień 2024 r., styczeń 2025 r., luty 2025 r.) wykonawca powstałe oszczędności chce przekazać na pokrycie ewentualnych podwyżek cen w pozostałym zakresie. Tak oszacowana cena nie pozwala na dokładne oszacowanie kosztów poszczególnych prac pielęgnacyjnych. Może to prowadzić do sytuacji, w której wykonawca będzie skupiał się na pracach tańszych, zaniedbując te, które są droższe. Może to również stwarzać możliwości naruszeń ze strony wykonawcy, polegających na celowym ograniczaniu zakresu prac pielęgnacyjnych w miesiącach zimowych, aby zaoszczędzić środki. Tak jak również wskazał odwołujący wcześniej, miesiące zimowe - być może związane z mniejszą ilością pracy - nie eliminują konieczności ponoszenia stałych kosztów utrzymania pracowników i konserwacji sprzętu. PUK wskazał, że dokładność wyliczeń ceny za wykonanie zamówienia wynika z tego, że PUK jest spółką kapitałową, a zarząd zgodnie z prawem nie może działać na szkodę firmy i jej udziałowców. Obowiązek działania na korzyść przedsiębiorstwa nie jest znacznym czynnikiem wpływającym na cenę. Nawet jeśli zarząd działa w dobrej wierze i nie ma zamiaru działać na szkodę firmy, cena może być zaniżona z innych powodów, np. z powodu błędów w kalkulacji, chęci osiągnięcia jak największego zysku, wykluczenia innych wykonawców z przetargu. Ponadto, prawo przewiduje mechanizmy obronne chroniące firmy przed niekorzystnymi działaniami zarządu, tj. rada nadzorcza, zgromadzenie wspólników, odpowiedzialność cywilna członków zarządu. Zwrócił również uwagę na powiązania osobowo -kapitałowe w PUK: wspólnikami, posiadającymi całość udziałów są rodzice członka zarządu Krystyna i R.N., a prezesem zarządu jest ich syn J.N.. Odwołujący, jako podmiot posiadający doświadczenie w realizacji tego typu usług stwierdził, iż kalkulacja ceny przez PUK nie uwzględnia wielu istotnych czynników, które zostały wskazane powyżej. W przypadku ceny zaoferowanej przez PUK usługa musiałaby być świadczona znacznie poniżej rentowności. Wyjaśnienia złożone przez PUK w żadnym stopniu nie uwzględniają w sposób należyty podstawowych chociaż kosztów związanych z realizacją usług (koszt pracowników, koszty paliwa, koszt amortyzacji, koszty utylizacji odpadów, koszty nabycia sadzonek, kory, nawozów, ziemi kwiatowej, części zamienne do narzędzi ogrodniczych i sprzętów). W oferowanej cenie musi zostać uwzględniony przez wykonawcę co najmniej minimalny zysk wykonawcy, chociażby na poziomie 1%. W ocenie odwołującego z powyższej argumentacji wynika bezspornie, iż realizacja usług objętych zamówieniem, przy cenie zaproponowanej przez wybranego wykonawcę PUK, jest nierealna. Ustawa Pzp nie precyzuje, jaką cenę należy uznać za rażąco niską, ani też kiedy dochodzi do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i podjęcia przez wykonawcę działań, które służą wyeliminowaniu z rynku przedsiębiorców prowadzących działalność konkurencyjną. Jednakże zgodnie z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp szczególne prawdopodobieństwo wystąpienia ceny rażąco niskiej zachodzi m.in. w sytuacji, gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert (niepodlegających odrzuceniu). Odwołujący podkreślił, że w przedmiotowej sprawie różnica ta wynosi 41,37%, a zatem nie dość że przekracza wartość wskazaną w ustawie, to przekracza ją w sposób znaczny tj. o 11,37%. Tym samym, w oparciu o przedstawione ustalenia faktyczne należy uznać, że oferta PUK przewiduje świadczenie usługi objętej przedmiotowym zamówieniem znacznie poniżej jej kosztów - zawiera „rażąco niską cenę”. Za rażąco niską powinna być bowiem uznana cena oferty odbiegająca swoją wartością in minus od rynkowej wartości przedmiotu zamówienia, a wykonawca w ramach swoich wyjaśnień nie wykazał, że różnica ta jest uzasadniona, tj. że będzie mógł należycie wykonać zamówienie bez strat i finansowania go z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne (zob. m.in. wyr. KIO z 19 stycznia 2017 r., sygn. akt KIO 22/17, Legalis). Rażąco niska cena to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w kontekście aktualnej sytuacji rynkowej. Nie wystarczy więc, aby cena zasadniczo odbiegała od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej pozostałych ofert złożonych w postępowaniu. Istotne, aby była to cena taka, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby nieopłacalne. Wątpliwości co do rynkowości ceny oferty wzmacnia okoliczność, że prace - w mniejszym zakresie, realizowane w 2023 r. - PUK wycenił na poziomie 40 000,00 zł brutto, przy założeniu uzyskania zysku ze zlecenia, zaś za prace - o większym zakresie, do realizacji w latach 2024/2025 - na poziomie 34 850,00 zł brutto. Niewątpliwie wskazane powyżej okoliczności potwierdzają, że cena zaproponowana przez PUK jest ceną poniżej kosztów realizacji usługi i będzie realizowana ze stratą. Odwołujący zaznaczył, że co prawda zamawiający zwrócił się do PUK o wyjaśnienia dotyczące ceny wskazanej w jego ofercie, jednakże udzielone wyjaśnienia są bardzo ogólne i nie wykazują zasadności i rynkowości zaoferowanej ceny i w związku z tym nie można ich uznać za wyjaśnienia merytoryczne. Udzielenie samej odpowiedzi przez wykonawcę, nie oznacza, że wykonawca spełnił swój obowiązek polegający na udzieleniu wyjaśnień, jego wyjaśnienia potwierdziły rynkowość zaoferowanej usługi, a tym samym rozwiały wszelkie wątpliwości zamawiającego. PUK nie przedłożył dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny przewidywanych przez art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, w szczególności w zakresie oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy (których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego według właściwych przepisów). Zamawiający nie może bezkrytycznie przyjmować i akceptować wszystkich wypowiedzi wykonawcy, co miało miejsce w przedmiotowym postępowaniu. Ustawa Pzp wymaga od zamawiającego, aby podjął się on rzeczywistego wyjaśnienia, czy zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską. Tym samym w niniejszej sprawie po stronie zamawiającego zaistniał obowiązek odrzucenia oferty PUK na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, ze względu na nieudzielenie wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny, uwzględniających obiektywne czynniki, o których mowa art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Co więcej, opisane wyżej okoliczności stanowią spełnienie również dyspozycji art. 226 ust. 1 pkt 3 oraz 7 ustawy Pzp. Wątpliwości zamawiającego w omawianej sprawie powinny wyniknąć m.in. z okoliczności, iż cena wybranej oferty jest o prawie 41,37% niższa od wartości zamówienia oszacowanej przez zamawiającego. Biorąc pod uwagę cenę oferty wykonawcy w 2023 r. tj. 360 000,00 zł za rok, to - bazując na dotychczasowym swoim doświadczeniu - PUK winien oszacować cenę na poziomie przynajmniej równym, jak nie wyższym (w świetle wzrastających kosztów towarów i usług), a nie niższym, tj. na poziomie 348 000,00 zł za rok. Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia. W terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Sp. z o.o. z siedzibą w Pasłęku. Zamawiający w dniu 7 maja 2024 r., działając na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, złożył do akt sprawy pismo procesowe - Odpowiedź na odwołanie, w którym wniósł o jego oddalenie w całości jako niezasadnego. Wobec tego, że odwołujący podtrzymał w całości zarzuty i żądania odwołania, Izba skierowała sprawę do rozpoznania na rozprawie. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przesłaną przez zamawiającego w formie elektronicznej, po zapoznaniu się z treścią odwołania, odpowiedzią na nie, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji do wniesienia odwołania uznając, że jego interes we wniesieniu odwołania przejawia się w następujący sposób. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu i ubiega się o zamówienie, jego oferta nie została odrzucona, a w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę jego oferta miałaby szansę zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Poprzez dokonanie i zaniechanie zarzucanych przez odwołującego czynności, zamawiający doprowadził zatem do sytuacji, w której odwołujący może utracić szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który planował osiągnąć w wyniku jego realizacji. Izba dopuściła i oceniła dowody złożone przez zamawiającego i załączone do pisma procesowego - Odpowiedzi na odwołanie oraz przez przystępującego złożone na posiedzeniu, inne niż stanowiące element dokumentacji postępowania, na okoliczności przez nich wskazane. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia, zgodnie z opisem zawartym w § IV Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SW Z”)są 2 zadania dotyczące bieżącego utrzymania i pielęgnacji terenów zieleni miejskiej. Zadaniem Nr 1 jest usługa polegająca na: 1) koszeniu trawników - (parki, zieleńce miejskie, trawniki w pasach drogowych); 2) pielęgnacji istniejących nasadzeń (pielęgnacja krzewów, nasadzeń); 3) założeniu i utrzymaniu łąki kwietnej; 4) cięcia żywopłotów (pielęgnacyjne i formujące); 5) odchwaszczaniu żywopłotów; 6) prac porządkowych na terenach zielonych; 7) nasadzeniu kwiatów jednorocznych z pelargonii bluszczolistnej (kaskadowe konstrukcje kwiatowe, kwietniki wiszące); 8) odmładzaniu krzewów liściastych; 9) objęcie pielęgnacją młodych drzew; 10) przeprowadzeniu zabiegów pielęgnacyjnych w obrębie korony drzew metodą alpinistyczną. Zadaniem Nr 2 jest usługa polegająca na koszeniu trawników i utrzymaniu porządku na trawnikach zlokalizowanych w ciągach dróg wojewódzkich nr 513 ul. Sprzymierzonych (od znaku pionowego D-42 „teren zabudowy” do ronda Itzehoe) oraz nr 505 ul. Kraszewskiego (od granic administracyjnych miasta do ronda Itzehoe) w Pasłęku. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarty jest w SWZ - Opis Przedmiotu zamówienia. Zgodnie z § VI SWZ wymagany termin realizacji zamówienia: od dnia podpisania umowy do 31 grudnia 2025 r. Do SW Z załączono między innymi wzór umowy - Załącznik nr 1 do SW Z. Zgodnie z§ 4 ust. 1 umowy zamawiający ustalił, że z tytułu realizacji przedmiotu umowy wykonawca otrzyma wynagrodzenie ryczałtowe. Zgodnie z § 1 umowę tworzą między innymi kosztorysy ofertowe (formularze stanowiły Załącznik nr 2A - Formularz Kosztorysu Ofertowego na rok 2024 oraz Załącznik nr 2B - Formularz Kosztorysu Ofertowego na rok 2025). Izba ustaliła ponadto, że zamawiający dokonał otwarcia ofert w dniu 22 marca 2024 r. W odpowiedzi na Ogłoszenie o zamówieniu swoje oferty złożyło czterech wykonawców: (1) odwołujący za cenę 819 905,42 zł; (2) przystępujący za cenę 697 000,00 zł; (3) B.Ł. z siedzibą w Pasłęku za cenę 1 134 249,96 zł; (4) Firma HandlowoUsługowa WITAND A.H. z siedzibą w Kwidzyniu oferując cenę 1 366 380,30 zł. Ponadto ustalono, że zamawiający pismem z dnia 26 marca 2024 r., działając na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących oferowanej ceny. Wskazał, że zaoferowana przez niego cena jest o ponad 30% niższa, w stosunku do wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług tj. od ceny ustalonej przed wszczęciem postępowania, oraz niższa o ponad 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu. Poprosił, aby wraz z powyższymi wyjaśnieniami, wykonawca przedstawił kosztorysy ofertowe, których formularze stanowią załączniki nr 2A i 2B do SWZ, na podstawie których została wyliczona cena realizacji zadania. Zaznaczył, że wyjaśnienia oraz przestawione dowody (tj. wszelkie dokumenty potwierdzające składane wyjaśnienia) muszą być wyczerpujące i powinny odnosić się do wyliczenia ww. ceny, w szczególności w zakresie opisanym w art. 224 ust. 3 ustawy Pzp. Uzasadniając skierowane do PUK wezwanie zamawiający wskazał, że w związku z jego udziałem w postępowaniu poddał analizie złożoną przez niego ofertę. Zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę 1 169 329,87 zł brutto, natomiast ze względu na fakt, że zamówienie będzie realizowane w latach 2024-2025, kwota brutto przeznaczona na sfinansowanie zamówienia określona została w wysokości 1 188 816,00 zł, z uwzględnieniem waloryzacji. Oferta PUK zawiera cenę realizacji zamówienia w kwocie697 000,00 zł brutto. Zaoferowana cena jest o ponad 30% niższa zarówno od wartości zamówienia, powiększonej o należny podatek od towarów i usług (1 169 329,87 zł), tj. od ceny ustalonej przed wszczęciem postępowania o udzieleniu niniejszego zamówienia publicznego, jak i od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10. Zastosowanie ma zatem art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp wymagający, by zamawiający żądał od wykonawcy wyjaśnień. Wykonawca złoży wyjaśnienia w formie oświadczenia własnego oraz przedstawi kosztorysy ofertowe, których formularze stanowią załączniki nr 2A i 2B do SWZ, na podstawie których została wyliczona cena realizacji zadania. Izba ustaliła także, że w terminie wskazanym przez zamawiającego, w piśmie z dnia 2 kwietnia 2024 r. przystępujący złożył swoje wyjaśnienia. W pierwszej kolejności wymienił główne czynniki, które miały wpływ na wyliczenie ceny tj. koszty zatrudnienia, posiadany sprzęt do wykonania zadania oraz kilkuletnie doświadczenie w wykonywaniu zamówień związanych z utrzymaniem zieleni. Koszty zakupów, dostaw i usług zewnętrznych brały mniejszy udział w wyliczeniu ceny ponieważ PUK od wielu lat współpracuje z firmami z lokalnego rynku i posiada u nich preferencyjne warunki zakupu ich towarów, dostaw i usług. Wskazał, że na chwilę obecną zatrudnia 45 pracowników na podstawie umowy o pracę, w związku z czym nie planuje się zatrudnienia dodatkowych osób. Wśród zatrudnionych osób są pracownicy z wieloletnim doświadczeniem i kwalifikacjami związanymi z utrzymaniem zieleni nie tylko na terenie miasta ale również na terenach cmentarzy komunalnych. Zadeklarował, że planuje wykorzystać swoje zasoby osobowe do wykonania zamówienia pn. „Bieżące utrzymanie i pielęgnacja zieleni miejskiej w Pasłęku” bez dodatkowych kosztów związanych z zatrudnieniem. Wieloletnie doświadczenie związane z pielęgnacją zieleni pozwoliło na ocenę, które czynności związane wykonaniem zamówienia pn. „Bieżące utrzymanie i pielęgnacja zieleni miejskiej w Pasłęku” mogą wygenerować oszczędności pozwalające na zaoferowanie lepszych warunków cenowych niż konkurencja. Przy wyliczeniu ceny brał również pod uwagę fakt, że jego Przedsiębiorstwo wykonało analogiczną usługę utrzymania i pielęgnacji zieleni miejskiej w Pasłęku w roku 2023, z którego odnotował znaczy zysk. W wyniku realizacji zamówienia w poprzednim roku zdobył wiedzę na temat topografii miasta, terenów objętych przedmiotem zamówienia oraz tego jak skuteczne wykorzystać posiadane zasoby ludzkie do zakresu prac związanych z wykonaniem zadania. Po przeanalizowaniu prac związanych z utrzymaniem terenów zielonych w Pasłęku w roku 2023 wie, że w przypadku niektórych prac można poczynić duże oszczędności angażując większą ilość sprzętu, który znajduje się w jego zasobach. Dodatkowo jest w stanie ograniczyć wydatki na takie materiały jak: kora, ziemia kwiatowa czy nawozy, ponieważ na magazynie posiada spory ich zapas. Podczas wyliczeń ceny nie brał pod uwagę kosztów związanych z zakupem dodatkowego sprzętu do wykonania zadania, ponieważ posiada kompletny potencjał techniczny, który wcześniej był wykorzystywany nie tylko do pac związanych z utrzymaniem zieleni miejskiej ale również do utrzymania terenów zielonych na cmentarzach komunalnych w Pasłęku. Wymienił także posiadany przez niego sprzęt, który jest jego własnością, i nie jest w dzierżawie ani w leasingu. Zadeklarował, że Spółka posiada również warsztat i wykwalifikowanego mechanika. Dzięki temu we własnym zakresie wykonuje wszelkie naprawy oraz serwis sprzętu, co przyczynia się do kolejnych oszczędności i nie generuje dodatkowych kosztów. Kolejnym czynnikiem, mającym wpływ na minimalizację kosztów związanych z wykonaniem zamówienia jest to, że prowadzi działalność w zakresie odbioru odpadów. Posiada sprzęt niezbędny do wykonania usług związanych z załadunkiem, transportem i utylizacją odpadów powstających przy wykonywaniu ww. zamówienia. Specjalistyczny sprzęt w postaci nowoczesnych śmieciarek do przewozu odpadów ulegających biodegradacji o dużym zgniocie powoduje oszczędności związane nie tylko z czasem wykonania usługi ale również minimalizuje koszty związane z wywozem odpadów do minimum. Zwrócił uwagę na fakt, iż cena oferty jest ceną ryczałtową tzn. podzielona będzie przez okres trwania umowy, czyli przez okres około 20 miesięcy. Oznacza to, że w czasie trwania umowy znajdują się miesiące, w których nie wykonuje się praktycznie żadnych prac dotyczących pielęgnacji zieleni: grudzień 2024 r.; syczeń 2025 r.; luty 2025 r. W swoich kalkulacjach brał zatem pod uwagę oszczędności wynikające z ww. trzech miesięcy, które to zamierza spożytkować na koszty związane z ewentualnymi podwyżkami cen w okresie realizacji zadnia. Dodatkowym bardzo znaczącym faktem przemawiającym za tym, że wyliczenia dotyczące oferowanej ceny za wykonanie zamówienia zostały dokładnie przeanalizowane jest to, że jest Spółką kapitałową i zgodnie z prawem Zarząd nie może działać na szkodę Przedsiębiorstwa i jego Udziałowców. Do pisma załączone zostały dowody (Załącznik 1 Oświadczenie Szop Market - Agroma Olsztyn Grupa Sznajder Sp. z o.o.; Załącznik 2- Oświadczenie Heops; Załącznik 3 - Oświadczenie E.S.; Załącznik 4 - Oświadczenie Sklep wielobranżowy T.S.; Załącznik 5 - Oświadczenie zysk przedsiębiorstwa) oraz kosztorysy ofertowe, których formularze stanowiły załączniki nr 2A i 2B do SW Z,na podstawie których została wyliczona cena za realizację zadania. Izba ustaliła, że zamawiający w dniu 12 kwietnia 2024 r. poinformował o wyborze oferty PUK jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Z powyższą decyzją nie zgodził się odwołujący, składając w dniu 22 kwietnia 2024 r. swoje odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, stanowiska stron oraz zakres zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. W pierwszej kolejności Izba przytoczy przepisy ustawy Pzp będące podstawą orzekania. Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: (1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; (2) przejrzysty; (3) proporcjonalny. Stosownie do art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Z kolei art. 224 ust. 6 ustawy Pzp wskazuje, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie odwoławcze jest postępowaniem kontradyktoryjnym - strony i uczestnicy postępowania odwoławczego obowiązani są wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi skutki prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej), na podstawie wskazanych dowodów, o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania. Z art. 537 ustawy Pzp wynika, że w postępowaniu odwoławczym ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który złożył ofertę lub na zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania odwoławczego. Ustalony w ten sposób ciężar dowodu nie zwalnia jednak odwołującego, który podnosi okoliczności rażąco niskiej ceny, od obowiązku wykazania i udowodnienia okoliczności, które czyni podstawą zarzutu rażąco niskiej ceny. Mając na uwadze powyższe stwierdzić należy, że warunkiem wykazania niezgodności z ustawą zachowania zamawiającego w odniesieniu do zarzutów odwołania, jest wykazanie przez odwołującego, zgodnie z ciężarem dowodzenia wynikającym z zasad ogólnych, także z uwzględnieniem art. 537 pkt 1 ustawy Pzp istnienia rażąco niskiej ceny w zakresie, czy to w odniesieniu ceny całkowitej zaoferowanej przez przystępującego, czy też nierealności, nierynkowości elementów składowych ceny, które wpływają na cenę ofertową powodując, że jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia lub powinna budzić wątpliwości zamawiającego, co do możliwości wykonania zamówienia w tym zakresie. Mając na uwadze opisane wyżej reguły dowodowe Izba stwierdziła, że odwołujący nie wykazał w toku postępowania odwoławczego zasadności podniesionych zarzutów i z tego powodu odwołanie podlegało oddaleniu. Wprawdzie to na wykonawcy wezwanym do wyjaśnień spoczywa obowiązek złożenia rzetelnych i wyczerpujących wyjaśnień dotyczących kalkulacji ceny ofertowej, a niewywiązanie się z tego obowiązku powinno skutkować odrzuceniem oferty, tym niemniej ocena złożonych wyjaśnień nie może abstrahować od specyfiki konkretnego zamówienia, jego stopnia skomplikowania, czynników cenotwórczych mających zasadniczy wpływ na koszty realizacji zadania, jak też sytuacji rynkowej. Stopień skomplikowania takich zamówień, jak np. roboty budowlane czy prace projektowe albo specjalistyczne usługi informatyczne uzasadnia oczekiwanie od wyjaśnień innego stopnia szczegółowości, niż w przypadku zamówień takich, z jakim mamy do czynienia w rozpoznawanej sprawie (czynności utrzymania i pielęgnacji terenów zieleni), obejmujących wyspecjalizowane, ale jednocześnie stosunkowo proste czynności, na których cenę nie wpływają skomplikowane czynniki kosztotwórcze. W takich sytuacjach nawet określone braki wyjaśnień, które jednak nie powodują uzasadnionych wątpliwości co do realności ceny, powinny być oceniane z uwzględnieniem zasady proporcjonalności. Ponadto wskazać należy, że jakkolwiek w postępowaniu odwoławczym ciężar wykazania prawidłowości ceny (który należy rozumieć jako ciężar wykazania, że złożone zamawiającemu wyjaśnienia potwierdzały prawidłowość ceny), stosownie do art. 537 pkt 1 ustawy Pzp spoczywa na wykonawcy, który złożył ofertę, to taki rozkład ciężaru dowodu nie zwalnia odwołującego z obowiązku sformułowania konkretnych i precyzyjnych twierdzeń co do podstaw faktycznych podnoszonych zarzutów. Przepisu art. 537 pkt 1 ustawy Pzp nie można rozumieć w ten sposób, że wykonawca kwestionujący inną ofertę może poprzestać na ogólnikowym zanegowaniu prawidłowości złożonych wyjaśnień, sprowadzającym się do wskazywania jakich to elementów w treści tychże wyjaśnień zabrakło. W rozpoznawanej sprawie odwołujący w istocie ograniczył się do ogólnej krytyki wyjaśnień złożonych przez przystępującego oraz do przedstawienia teoretycznych wywodów i licznych cytatów z orzecznictwa, nie sformułował jednak twierdzeń podważających realność ceny i nie zakwestionował konkretnych elementów wyceny. Odnosił się wprawdzie do zaproponowanej przez tego wykonawcę ceny, jako całości podnosząc, że nie jest możliwa realizacja zamówienia za taką kwotę, jednakże pomimo, że miał możliwość zapoznania się ze szczegółową kalkulacją ceny ofertowej (zamawiający zobligował bowiem PUK do przedłożenia kosztorysów na rok 2024 i 2025), nie zakwestionował żadnej z podanych tam cen jednostkowych. Jest to o tyle niezrozumiałe, że sam takie kosztorysy sporządził, celem ich przedłożenia na wezwanie zamawiającego, a tym samym mógł w sposób łatwy wskazać w zakresie którego elementu kalkulacji doszło do rażącego zaniżenia ceny, jak też przedstawić w tym zakresie swoje wyliczenia. W treści odwołania takiego odniesienia brakuje. Odwołujący ogranicza się wyłącznie do krytyki w zakresie treści przedłożonych przez PUK wyjaśnień. Izba, odnosząc się do tak sformułowanych zarzutów zwraca uwagę, że każdym wyjaśnieniom złożonym w postępowaniu o udzielenie zamówienia można wytknąć mniejsze lub większe niedoskonałości, jednak dopiero przełożenie ich na realność zaoferowanych cen może prowadzić do stwierdzenia obowiązku odrzucenia oferty. Odwołujący natomiast nie zakwestionował merytorycznie żadnej z cen jednostkowych zaoferowanych w przedłożonych kosztorysach, trudno zatem uznać, że zaoferowana cena całkowita jest niewiarygodna i nie pozwala na realizację zamówienia, zgodnie z przepisami oraz z wymaganiami zamawiającego. Nie budzi w okolicznościach niniejszej sprawy wątpliwości, że różnica między zaoferowanymi cenami a wartością zamówienia obligowała zamawiającego do przeprowadzenia procedury wyjaśniającej, w ramach której na PUK spoczywał ciężar wykazania realności ceny. Nie sposób jednak nie zauważyć, na co wskazywał zamawiający w swoim piśmie procesowym - Odpowiedzi na odwołanie, że uwzględniając średnią cenę złożonych w postępowaniu ofert na kwotę 1 004 383,92 zł., wynikającą z ofert 4 firm ubiegających się o to zamówienie, oferta złożona przez PUK była niższa od tej średniej o 30,60%, ale oferta odwołującego także niższa o 18,37%. Nie sposób też nie dostrzec, że cena jednej z ofert znacząco odbiegała od pozostałych cen ofertowych, trudno zatem jednoznacznie stwierdzić, iż musiały w tym postępowaniu zaistnieć, a PUK miał obowiązek je wykazać jakieś nadzwyczajne okoliczności, które takie obniżenie umożliwiły. Należało wziąć także pod uwagę okoliczność, na którą to zwracał uwagę PUK w swoich wyjaśnieniach, że cena za realizację zamówienia jest ceną ryczałtową, a otrzymane wynagrodzenie należy podzielić przez okres trwania umowy. Powyższe oznacza, że wynagrodzenie miesięczne, wynikające ze złożonej przez PUK oferty wynosi 29 041,67 zł natomiast w przypadku odwołującego wynosi 34 162,73 zł. Przy tym w czasie trwania umowy zdarzają się takie miesiące, podczas których nie wykonuje się żadnych prac (grudzień 2024 r. - luty 2025 r.), co przyznał sam odwołujący na rozprawie. Stąd sporządzana przez wykonawcę kalkulacja opiera się w dużej części na przyjętych przez danego wykonawcę założeniach co do sposobu wygospodarowania oszczędności w okresie, kiedy prace nie będą w ogóle realizowane. Potwierdza powyższe również stanowisko odwołującego, który wprawdzie w odwołaniu wskazywał, że zakres robót do wykonania na rok 2025 jest szerszy niż w roku 2024, to jednak skalkulował to wynagrodzenie na poziomie niższym niż przystępujący (wartość kosztorysowa prac w ofercie odwołującego jest taka sama na rok 2024, jak na rok 2025 i wynosi 409 952,71 zł, z kolei PUK sporządził na rok 2025 kosztorys na kwotę 418 200,00 zł), zaś pytany na rozprawie wyjaśnił, że kalkulacja na rok 2025 wynika z możliwości wygospodarowania oszczędności w okresie zimowym. Przeczy to prezentowanej przez odwołującego tezie o tym, że za wskazaną kwotę nie jest możliwe zrealizowanie zakresu opisanego przez zamawiającego w SWZ. Dodatkowo stanowisko o rynkowym poziomie ceny oferowanej przez PUK potwierdza dowód przedłożony przez zamawiającego, załączony do pisma procesowego - Odpowiedzi na odwołanie w postaci opinii kosztorysanta budowlanego Krzysztofa Litkowskiego (odpowiedzialnego za oszacowanie wartości zamówienia na potrzeby niniejszego postępowania). Jak wynika z jej treści, po zapoznaniu się z kosztorysem przystępującego, złożonym na etapie postępowania wyjaśniającego stwierdził on m.in, „że pomimo zaistnienia znacznie niższych cen ofertowych niektórych pozycji od wyceny kosztorysu inwestorskiego doświadczony wykonawca dysponujący wykwalifikowanym personelem, profesjonalnymi narzędziami i niezbędnym zapleczem technicznym, przy umiejętnej organizacji pracy jest w stanie wykonać określone czynności uzyskując przy tym korzystny dla siebie wynik finansowy”. Tym samym nie sposób jest stwierdzić, że cena zaproponowana przez PUK, chociaż jest cenę niską, jest także rażąco niska, a więc taka za którą nie jest możliwa realizacja prac objętych zamówieniem. Odnosząc się z kolei do złożonych przez przystępującego, na wezwanie zamawiającego, wyjaśnień dotyczących zaproponowanej przez niego w ofercie ceny stwierdzić należy, że te odpowiadają na zadane przez zamawiającego pytania, wskazują na okoliczności i czynniki, mające wpływ na kalkulację ceny jego oferty, jak też przedstawiają szczegółowe wyliczenia w zakresie ceny ofertowej. Izba, odnosząc treść tych wyjaśnień do przedmiotu zamówienia oraz wysokości zaoferowanych w tym postępowaniu cen, nie dopatrzyła się podstaw do uznania wyjaśnień za uzasadniające odrzucenie oferty PUK. Dodatkowo, jak już zauważono wcześniej, zarzuty odwołania w zakresie przedłożonych wyjaśnień, jak też kalkulacji należy uznać za wyjątkowo ogólne i pozbawione konkretnych zastrzeżeń, kwestionujących realność ceny. Uzasadnienie odwołania w tym zakresie sprowadza się do ogólnikowych twierdzeń oraz przytoczenia stanowisk orzecznictwa i doktryny. Twierdzenia odwołującego odnoszą się wprawdzie do poszczególnych okoliczności, wskazywanych przez przystępującego, które mają wpływ na możliwość obniżenia ceny ofertowej, ale sprowadzają się nie tyle do kwestionowania ich jako takich, ale opisywania czego w istocie w tych wyjaśnieniach zabrakło. Nie może to być wystarczającym argumentem, jako że w tym przypadku jest jedynym, że cena oferty tego wykonawcy jest rażąco niska. Nie potwierdził się także zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. W myśl tego przepisu zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W art. 3 ust. 1 tej ustawy zawarto ogólną definicję czynu nieuczciwej konkurencji, którym jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Ust. 2 tego przepisu wskazuje na otwarty katalog przypadków, w których działanie danego podmiotu może zostać uznane za czyn nieuczciwej konkurencji, przy czym za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu tej ustawy może być uznane także działanie niewymienione wśród przypadków stypizowanych w art. 5 - 17d UZNK, jeżeli tylko odpowiada wymaganiom wskazanymw ogólnym określeniu czynu nieuczciwej konkurencji w art. 3 ust. 1 UZNK. Uznanie konkretnego czynu za czyn nieuczciwej konkurencji wymaga ustalenia na czym określone działanie polegało oraz zakwalifikowania go jako konkretnego deliktu, ujętego w rozdziale 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji albo deliktu nieujętego w tym rozdziale, lecz odpowiadającego hipotezie art. 3 ust. 1 tejże ustawy. W tym przypadku odwołujący, na którym w powyższym zakresie spoczywał ciężar dowodu w myśl art. 534 ust. 1 ustawy Pzp, obowiązkowi dowodowemu nie sprostał. Odwołujący swoje stanowisko opierał na twierdzeniach, że PUK złożył ofertę w postępowaniu, która to oferta zawiera rażąco niską cenę za realizację zamówienia. Przy tym odwołujący w żaden sposób nie podważył prawidłowości przyjętych przez przystępującego na potrzeby kalkulacji ceny ofertowej założeń i kosztów, tym samym nie sposób uznać, aby wykazał on, że zachodzi podstawa do odrzucenia oferty PUK, wskazana w art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 554 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Brak potwierdzenia się zarzutów wskazanych w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie, ponieważ zamawiający w sposób prawidłowy, biorąc pod uwagę wyjaśnienia w przedmiocie RNC złożone przez PUK w postępowaniu, dokonał wyboru złożonej przez tego wykonawcę oferty. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodnicząca:………………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 994/24 WYROK Warszawa, dnia 15 kwietnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Odrzywolska Anna Osiecka-Baran Beata Pakulska-Banach Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 kwietnia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 marca 2024 r. przez wykonawcę Iwent Sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Południowy Koncern Węglowy S.A. z siedzibą w Jaworznie przy udziale uczestników: A.wykonawcy HENNLICH s.r.o. z siedzibą wLitoměřicach zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego B.wykonawcy KONKO S.A. z siedzibą w Mysłowicach zgłaszającego przystąpieniedo postępowania odwoławczego po stronie odwołującego C.wykonawcy PATENTUS S.A. z siedzibą w Pszczynie zgłaszającego przystąpieniedo postępowania odwoławczego po stronie odwołującego D.wykonawcy PRZEDSIĘBIORSTW O HYDROMEL Sp. z o.o. z siedzibą w Siemianowicach Śląskich zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego E.wykonawcy REMONTEX Sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego orzeka: 1.umarza postępowanie w zakresie zarzutów opisanych w pkt 2 i pkt 6 petitum odwołania z powodu uwzględnienia zarzutów przez zamawiającego; 2.umarza postępowanie w zakresie zarzutów opisanych w pkt 1; pkt 4 w części tj. w zakresie dotyczącym opisu przedmiotu zamówienia odnoszącego się do: pomp (wskazanie na Inoxihp), stacji uzdatniania wody (wskazanie na MPI), pociągu aparaturowego (wskazanie na Carbomech); pkt 5 lit. h i lit. k petitum odwołania z powodu wycofania zarzutów przez odwołującego; 3.uwzględnia odwołanie w zakresie opisanym w pkt 3 petitum odwołania i nakazuje zamawiającemu dokonania zmiany treści warunku udziału w postępowaniu (opisanego w części 4 pkt 4.1 ppkt 4.1.4. Specyfikacji Warunków Zamówienia) poprzez: 3.1.obniżenie ilości sekcji ze „150 sekcji” do „30 sekcji” oraz, w dalszych punktach, z „75 sekcji” do „15 sekcji, 3.2.zmianę wymagań dotyczących podziałki poprzez dopuszczenie, jako alternatywnej wobec podziałki 1,75 m, również podziałki 1,5 m, 3.3.usunięcie wymagań dotyczących sterowania pilotowego lub elektrohydraulicznego poprzez usunięcie fragmentu: „ze sterowaniem pilotowym lub elektrohydraulicznym” oraz w dalszych punktach „ze sterowaniem pilotowym lub elektrohydraulicznym” i „ze sterowaniem hydraulicznym”, 3.4.usunięcie wymogu dotyczącego średnicy stojaków hydraulicznych poprzez usunięcie fragmentu „o średnicy min. 380 mm” oraz w dalszych punktach „o średnicy minimum 400 mm”, a także zmianę treści Ogłoszenia o zamówieniu w tym zakresie; 4.w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala; 5.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Iwent Sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku w części 2/3 i zamawiającego w części 1/3, i: 5.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Iwent Sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 808 zł 60 gr (słownie: trzy tysiące osiemset osiem złotych sześćdziesiąt groszy) poniesioną przez wykonawcę Iwent Sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie i rozprawę oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Południowy Koncern Węglowy S.A. z siedzibą w Jaworznie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 5.2.zasądza od zamawiającego Południowego Koncernu Węglowego S.A. z siedzibą w Jaworznie na rzecz wykonawcy Iwent Sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku kwotę 7 469 zł 50 gr (słownie: siedem tysięcy czterysta sześćdziesiąt dziewięć złotych pięćdziesiąt groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz koszty dojazdu na rozprawę w części w jakiej odpowiada za wynik postępowania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………………….……… Członkowie: ……………………………….……… ……………………………….……… Sygn. akt: KIO 994/24 Uzasadnie nie Południowy Koncern Węglowy S.A. z siedzibą w Jaworznie(dalej: „zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) - dalej: „ustawa Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Modernizacja oraz dostawa urządzeń układu kompleksu ścianowego dla Południowego Koncernu Węglowego S. A. - Zakład Górniczy Janina;nr postępowania nadany przez zamawiającego: PZP/TW D/00922/2024/33/P/MNO(dalej „postępowanie” lub „zamówienie”), o wartości szacunkowej przekraczające progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej S: 53/2024: 1541972024 z dnia 14 marca 2024 r. W tym też dniu zamawiający zamieścił na stronie prowadzonego postępowania Specyfikację Warunków Zamówienia (dalej „SWZ”). W dniu 25 marca 2024 r. wykonawca Iwent Sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie wobec treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia oraz wobec treści dokumentów zamówienia, zarzucając zamawiającemu naruszenie poniższych przepisów: 1.art. 16 pkt 1 w zw. art. 99 ust. 4 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ich niezastosowanie, a w konsekwencji naruszenie zasady uczciwej konkurencji i doprowadzenie do sytuacji, w której zgodnie z najlepszą wiedzą odwołującego, jedynie jeden podmiot jest w stanie złożyć ofertę w postępowaniu ze względu na zagregowanie w jednym zamówieniu różnych zamówień, które mogą (i powinny) stanowić samodzielne przedmioty odrębnych zamówień lub części zamówienia (przedmiot ofert częściowych), podczas gdy zamawiający zobowiązany jest przygotować i prowadzić postępowanie w taki sposób, aby zapewnić zachowanie uczciwej konkurencji, a w konsekwencji art. 16 pkt 1 i pkt 3 oraz art. 112 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i w związku z tym nieproporcjonalne ukształtowanie warunków udziału w postępowaniu poprzez ich odniesienie do całości przedmiotu zamówienia (to jest połączonych zamówień częściowych), podczas gdy warunki te winny być odpowiednio skorelowane z wydzielonymi częściami zamówienia i powinny odnosić się do konkretnych części zamówienia; 2.art. 16 pkt 1 w zw. art. 99 ust. 4 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ich niezastosowanie, a w konsekwencji naruszenie zasady uczciwej konkurencji i doprowadzenie do sytuacji, w której zgodnie z najlepszą wiedzą odwołującego, jedynie jeden podmiot jest w stanie złożyć ofertę w postępowaniu ze względu na fakt, że modernizacji kombajnu ścianowego może dokonać wyłącznie jego producent, a ewentualne oferty innych podmiotów z założenia nie będą w żaden sposób konkurencyjne, podczas gdy zamawiający zobowiązany jest przygotować i prowadzić postępowanie w taki sposób, aby zapewnić zachowanie uczciwej konkurencji; 3.art. 112 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 oraz pkt 3 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie lub błędne zastosowanie, a w konsekwencji postawienie warunku udziału w postępowaniu (opisanego w części 4 pkt 4.1 ppkt 4.1.4. SW Z), który jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, nie pozwala na ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia i nie wyraża się jako „minimalny poziom zdolności”, a przez to jest sprzeczny z zasadą proporcjonalności i narusza zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, ponieważ zmierza do sztucznego zawężenia konkurencji w postępowaniu, nie dopuszczając do postępowania wykonawców zdolnych wykonać należycie zamówienie, czym zamawiający zmierza do naruszenia zasady gospodarności, wyrażonej w art. 17 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 ustawy Pzp, a to do udzielenia zamówienia w sposób niezapewniający najlepszej jakości dostaw w ramach środków, które zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia oraz niezapewniający uzyskania najlepszych efektów zamówienia w stosunku do poniesionych nakładów; 4.art. 16 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 99 ust. 4, ust. 5 i ust. 6 ustawy Pzp poprzez ich niezastosowanie lub błędne zastosowanie, a w konsekwencji opis przedmiotu zamówienia który narusza konkurencję w sposób pośredni, gdyż opisane w tych fragmentach parametry urządzeń nie są możliwe do osiągnięcia przez żadne inne urządzenia (np. „równoważne”), ale wyłącznie przez konkretne urządzenia konkretnych producentów, a wskazanie „lub równoważne” jest wskazaniem pustym (pozbawionym jakichkolwiek desygnatów), gdyż ze względu na zastosowany przez zamawiającego opis, zamawiający wykluczył jakiekolwiek urządzenia „równoważne” (dot. m.in. transformatorów oraz wizualizacji (wskazanie na Elgór Hansen - np. poprzez użycie wielokrotnie nazwy własnej „SmartMine”); pomp (wskazanie na Inoxihp); stacji uzdatniania wody (wskazanie na MPI); pociągu aparaturowego (wskazanie na Carbomech), co zostało opisane m.in. w postanowieniach pkt VII.3.5.1 SW Z, pkt VII.4.4 SW Z, pkt VIII.2 SW Z, VIII.2.2 SW Z, VIII.5 SW Z, VIII.6 SW Z), podczas gdy zamawiający zobowiązany jest do przygotowania i przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, a opis przedmiotu zamówienia nie może dopuszczać wyłącznie urządzeń konkretnych producentów, bez faktycznej możliwości zastosowania jakichkolwiek urządzeń równoważnych; 5.art. 99 ust. 6 w zw. z art. 99 ust. 5 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji opis przedmiotu zamówienia (dot. postanowień: VII.3.2.15. SW Z; VII.3.3.9. SW Z; VII.3.3.15. SW Z; VII.3.3.17. SW Z; VII.3.5.2. lit. i), j), k) l), m), n) SW Z; VII.4.1.16. lit. b) SW Z; VII.4.1.48. SW Z; VII.4.1.50. lit. f) SW Z; VII.6.4. SW Z; VIII.5. SW Z; IX.3.6. SW Z), który nie zawiera kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności, a zatem „równoważność” opisana w opisie przedmiotu zamówienia jest jedynie fikcyjna, bowiem wykonawcy nie znają parametrów, które muszą spełniać urządzenia, aby były uznane za urządzenia „równoważne”, podczas gdy przepisy ustawy Pzp nakazują określenie kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności, w przypadku opisu przedmiotu zamówienia w sposób opisany w art. 99 ust. 5 ustawy Pzp; 6.art. 16 pkt 1 w zw. art. 99 ust. 4 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ich niezastosowanie, a w konsekwencji naruszenie zasady uczciwej konkurencji i doprowadzenie do sytuacji, w której zgodnie z najlepszą wiedzą odwołującego, jedynie jeden podmiot jest w stanie złożyć ofertę w postępowaniu ze względu na fakt, że modernizacji ognioszczelnej górniczej stacji transformatorowej typu EH-1500/6/3,3, może dokonać wyłącznie jej producent, a ewentualne oferty innych podmiotów z założenia nie będą w żaden sposób konkurencyjne, podczas gdy zamawiający zobowiązany jest przygotować i prowadzić postępowanie w taki sposób, aby zapewnić zachowanie uczciwej konkurencji; oraz, z daleko posuniętej ostrożności, na wypadek nieuwzględnienia zarzutu nr 2 i/ lub nr 6 (zarzut ewentualny do zarzutu głównego nr 2 i nr 6): 7.art. 16 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 99 ust. 4 ustawy Pzp poprzez ich niezastosowanie, a w konsekwencji zaniechanie udostępnienia przez zamawiającego dokumentacji technicznej kombajnu ścianowego typu JOY 4LS20 oraz dokumentacji technicznej ognioszczelnej górniczej stacji transformatorowej typu EH-1500/6/3,3, która jest niezbędna do wykonania modernizacji (co prowadzi do tego, że modernizacji ww. kombajnu ścianowego oraz ww. stacji transformatorowej mogą dokonać wyłącznie ich producenci), podczas gdy zamawiający zobowiązany jest do przygotowania i przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji. Zarzucając powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1.dokonania podziału zamówienia na części, poprzez wydzielenie odrębnych rodzajowo zamówień (lub dopuszczenie składania ofert częściowych na te zamówienia) - to jest zamówień, które stanowią odrębne „zadania” a przynajmniej zamówień, które stanowią odrębne „etapy” (zob. pkt I Opisu Przedmiotu Zamówienia - załącznik nr 5 do SW Z) wraz z odpowiednim dostosowaniem oraz przyporządkowaniem warunków udziału w postępowaniu do wydzielonych części zamówienia oraz wydzieleniem odpowiednich wysokości wadium, przystosowaniem opisu przedmiotu zamówienia oraz wzorów formularzy w postępowaniu, jak również dostosowaniem projektowanych postanowień umownych do wydzielonych części zamówienia; 2.w przypadku nieuznania wniosku jak wyżej - dokonania podziału zamówienia na części poprzez wydzielenie odrębnych rodzajowo zamówień (lub dopuszczenie składania ofert częściowych na te zamówienia) - to jest zamówień na modernizacje: kombajnu ścianowego typu JOY 4LS20, ognioszczelnej górniczej stacji transformatorowej typu EH1500/6/3,3, wraz z odpowiednim dostosowaniem oraz przyporządkowaniem warunków udziału w postępowaniu do wydzielonych części zamówienia oraz wydzieleniem odpowiednich wysokości wadium, przystosowaniem opisu przedmiotu zamówienia oraz wzorów formularzy w postępowaniu, jak również dostosowaniem projektowanych postanowień umownych do wydzielonych części zamówienia; 3.w przypadku nieuznania wniosku jak wyżej - dopuszczenia obok modernizacji: kombajnu ścianowego typu JOY 4LS20, ognioszczelnej górniczej stacji transformatorowej typu EH-1500/6/3,3, również dostarczenia przez wykonawcę własnych: kombajnu ścianowego typu JOY 4LS20, ognioszczelnej górniczej stacji transformatorowej typu EH1500/6/3,3, wraz z odpowiednim przystosowaniem opisu przedmiotu zamówienia oraz dostosowaniem projektowanych postanowień umownych do dostawy ww. urządzeń (zamiast modernizacji ww. urządzeń); 4.dokonania zmiany warunku udziału w postępowaniu (opisanego w części 4 pkt 4.1 ppkt 4.1.4. SWZ) poprzez: a)obniżenie ilości sekcji ze „150 sekcji” do „30 sekcji” (oraz w dalszych punktach: z „75 sekcji” do „15 sekcji), b)usunięcie wymogu dotyczącego podziałki poprzez usunięcie fragmentu „o podziałce 1,75m” względnie dopuszczenie - jako alternatywnej - również podziałki 1,5m, c)usunięcie wymogu dotyczącego sterowania pilotowego lub elektrohydraulicznego poprzez usunięcie fragmentu: „ze sterowaniem pilotowym lub elektrohydraulicznym” (oraz w dalszych punktach „ze sterowaniem pilotowym lub elektrohydraulicznym” oraz „ze sterowaniem hydraulicznym”, d)usunięcie wymogu dotyczącego średnicy stojaków hydraulicznych poprzez usunięcie fragmentu „o średnicy min. 380mm” (oraz w dalszych punktach „o średnicy minimum 400mm”; 5.dokonania zmiany opisu przedmiotu zamówienia (dot. m.in. transformatorów oraz wizualizacji (wskazanie na Elgór Hansen - np. poprzez użycie wielokrotnie nazwy własnej „SmartMine”); pomp (wskazanie na Inoxihp); stacji uzdatniania wody (wskazanie na MPI); pociągu aparaturowego (wskazanie na Carbomech), co zostało opisane m.in. w postanowieniach pkt VII.3.5.1 SW Z, pkt VII.4.4 SW Z, pkt VIII.2 SW Z, VIII.2.2 SW Z, VIII.5 SW Z, VIII.6 SW Z) na opis, który nie narusza uczciwej konkurencji, to jest w taki sposób, aby możliwe było spełnienie wskazanych parametrów przez więcej niż jedno urządzenie; 6.dokonania zmiany opisu przedmiotu zamówienia (dot. postanowień: VII.3.2.15. SW Z; VII.3.3.9. SW Z; VII.3.3.15. SW Z; VII.3.3.17. SW Z; VII.3.5.2. lit. i), j), k) l), m), n) SW Z; VII.4.1.16. lit. b) SW Z; VII.4.1.48. SW Z; VII.4.1.50. lit. f) SW Z; VII.6.4. SW Z; VIII.5. SW Z; IX.3.6. SW Z) poprzez określenie kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności w sposób, który nie narusza uczciwej konkurencji, to jest w taki sposób, aby możliwe było spełnienie wskazanych parametrów przez więcej niż jedno urządzenie; 7.udostępnienia dokumentacji technicznej kombajnu ścianowego typu JOY 4LS20 oraz dokumentacji technicznej ognioszczelnej górniczej stacji transformatorowej typu EH-1500/6/3,3, umożliwiających dokonanie ich modernizacji przez podmioty, które nie są ich producentami; a także przeprowadzenia dowodów z dokumentacji postępowania oraz dowodów wskazanych w treści niniejszego odwołania. Ponadto, na wypadek kwestionowania przez zamawiającego okoliczności opisanych w treści niniejszego odwołania - przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego, zgodnie z treścią niniejszego odwołania. Jednocześnie z ostrożności procesowej, na wypadek gdyby zmiany w dokumentach zamówienia powodowały taki skutek, odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia postępowania lub unieważnienia postępowania w związku z istotną zmianą charakteru zamówienia w porównaniu z pierwotnie określonym (art. 256 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 oraz art. 137 ust. 7 ustawy Pzp) lub też, na wypadek, gdyby przed wydaniem wyroku Izby w niniejszej sprawie doszło do otwarcia ofert w postępowaniu, nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności otwarcia ofert oraz unieważnienia postępowania lub unieważnienie postępowania. Uzasadniając podnoszone w odwołaniu zarzuty naruszenia art. 16 pkt 1 w zw. z art. 99 ust. 4 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp odwołujący przypomniał, iż zamawiający zobowiązany jest przygotować i przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, jak również zamawiający może: (a) udzielić zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania o udzielenie zamówienia lub (b) dopuścić możliwość składania ofert częściowych w ramach jednego postępowania. Jakkolwiek przepis art. 91 ust. 1 ustawy Pzp zawiera sformułowanie „może”, to jednak bogate orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (w szczególności odnośnie przepisu art. 223 ust. 1 ustawy Pzp oraz odpowiadającego mu przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp z 2004 r.) wskazuje na to, że używany w ustawie wyraz „może” należy wykładać jako „musi” - w przypadku, gdyby niezastosowanie przez zamawiającego wskazanej w ustawie Pzp możliwości prowadzić miało do naruszenia podstawowych zasad zamówień publicznych (np. zasady zachowania uczciwej konkurencji). Powyższe potwierdzają wyroki KIO (odwołujący przytoczył w tym miejscu szereg fragmentów uzasadnienia: wyroku KIO z dnia 23 maja2017 r., sygn. akt KIO 920/17; wyroku KIO z dnia 31 sierpnia 2020 r., sygn. akt KIO 1680/20 oraz wyroku KIO z dnia 1 października 2020 r., sygn. akt KIO 2223/20; wyroku z dnia 29 czerwca 2020 r., sygn. akt KIO 1051/20; wyroku KIO z dnia 27 listopada 2017 r., sygn. akt KIO 2366/17). Zauważył także, że zaprezentowane w nich poglądy potwierdza również stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych. Zaznaczył, że w niniejszym postępowaniu zamawiający dokonał skumulowania kilku odmiennych rodzajowo zamówień, których zamierza udzielić w ramach jednego postępowania, w którym nie dopuścił do składania ofert częściowych. Z kolei takie zagregowanie odrębnych przedmiotów oraz usług, jest po pierwsze nieuzasadnione i niewystępujące na rynku węgla, a po drugie wyłącza możliwość ubiegania się o zamówienie wykonawcom, którzy byliby w stanie wykonać określone części zamówienia, gdyby zostało one podzielone na części, bowiem poszczególne części zamówienia wykonywane są przez podmioty fachowe, które jednak nie posiadają możliwości złożenia oferty na zamówienie, które nie zostało w żaden sposób podzielone. Na szczególną uwagę, jego zdaniem, zasługuje połączenie przez zamawiającego zamówienia na dostawy urządzeń z zamówieniami na modernizację: kombajnu ścianowego typu JOY 4LS20 oraz ognioszczelnej górniczej stacji transformatorowej typu EH-1500/6/3,3. Zamawiający nie dopuścił, aby wybrany wykonawca dostarczył własne urządzenia (własny kombajn oraz własną stację transformatorową), ale dopuszcza jedynie modernizację posiadanych urządzeń. Jednocześnie też nie przekazał wykonawcom dokumentacji technicznych ww. urządzeń, które to dokumentacje są niezbędne do wykonania modernizacji (abstrahując od możliwości dokonania modernizacji przez podmioty niebędące producentami tych urządzeń). W tym zakresie wyjaśnił, że modernizacji (remontu) wskazanych przez zamawiającego urządzeń może dokonać wyłącznie: (1) producent danego urządzenia, (2) podmiot mający upoważnienie producenta danego urządzenia, (3) podmiot mający ocenę zdolności do wykonania takiego remontu wydaną przez jednostkę certyfikowaną. Mając na uwadze, że producent urządzenia jest podmiotem zainteresowanym danym postępowaniem: pozostali wykonawcy nie są takim producentem, pozostali wykonawcy nie uzyskają upoważnienia producenta do realizacji modernizacji/ remontu, pozostali wykonawcy mogliby - wyłącznie i czysto hipotetycznie - ubiegać się o uzyskanie oceny zdolności do wykonania takiego remontu uprzedniego wejścia w posiadanie urządzenia przez wykonawcę (przed postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego) wykonania remontu tego urządzenia. Przy czym zaznaczył, że uzyskanie takiej oceny zdolności, w warunkach niniejszego zamówienia, jest niemożliwe a przynajmniej rażąco nieopłacalne, co automatycznie powoduje, że oferta wykonawcy, który nie jest producentem byłaby skrajnie niekonkurencyjna), bowiem wymagałoby: (1) uprzedniego wejścia w posiadanie urządzenia przez wykonawcę (przed postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, (2) wykonania remontu tego urządzenia, (3) przygotowania dokumentacji do badań (przez jednostkę certyfikowaną), (4) uzyskania w ten sposób oceny zdolności do wykonania takiego samego remontu - już na etapie realizacji zamówienia, (5) uzyskania zamówienia, (6) wykonania jednostkowego remontu. Na dowód powyższych twierdzeń odwołujący przywołał artykuł A. Figiel „Zasady prowadzenia napraw i remontów urządzeń przeznaczonych do stosowania w atmosferach wybuchowych w aspekcie bezpieczeństwa” [w:] „Maszyny górnicze” nr 3/2018 dla stwierdzenia faktu podmiotu, który może wykonywać remonty urządzeń, ilości czynności, które musiałby podjąć podmiot niebędący producentem, dla możliwości wykonania remontu urządzenia. Dalej wywodził, iż ogromne koszty wykonania powyższych punktów dla podmiotu niebędącego producentem (które nigdy się nie zwrócą, ponieważ jest to jednostkowa modernizacja, a zatem uzyskana ocena zdolności również nie mogłaby być wykorzystana w przyszłości) musiałyby być przerzucone na zamawiającego w ramach ceny oferty, co automatycznie powodowałoby, że oferta taka w porównaniu z ofertą producenta, byłaby skrajnie niekonkurencyjna, a zatem wykonawca nie mógłby jej złożyć, a gdyby się na to zdecydował, byłby skazany na porażkę, a zatem byłoby to jedynie fikcyjne dopuszczenie konkurencji w postępowaniu (od razu skazanej na porażkę). Zgodnie z najlepszą wiedzą odwołującego zamówienie w takiej formule (bez żadnego podziału) jest w stanie zrealizować wyłącznie jeden podmiot (konsorcjum), które jako jedyny podmiot zrealizowało podobne zamówienie w USA. Niemniej jednak sytuacja taka prowadzi do faktycznego monopolu i zmonopolizowania rynku przez wskazane konsorcjum (będące konsorcjum tzw. „stałym” - a zatem składającym się z tych samych podmiotów, które czasami dopuszczają do siebie inne podmioty). To z kolei powoduje, że ofertę w postępowaniu może złożyć wyłącznie ten jeden podmiot, a to z kolei prowadzi do narzucenia zamawiającemu całkowicie niekonkurencyjnej ceny (z natury rzeczy wynika, że monopolista nie jest w żaden sposób ograniczony cenowo). Odwołującemu znane jest wyłącznie jedno postępowanie o udzielenie zamówienia, w ramach którego zamawiający - Polska Grupa Górnicza planowała zamówienie całego kompleksu (składającego się z kilkudziesięciu urządzeń) i nie dokonała podziału zamówienia na mniejsze ani nie dopuściła składania ofert częściowych (zamówienie pn.: „Dostawa nowych urządzeń wyposażenia kompleksu ścianowego dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. Oddział KW K Piast-Ziemowit Ruch Ziemowit”, numer postępowania: 432302590/01, dostępne na stronie internetowej postępowania). W postępowaniu tym, zgodnie z przewidywaniami odwołującego, ofertę złożyło wspomniane konsorcjum wykonawców (wyłącznie jeden podmiot), a cena oferty tego konsorcjum (jedynego wykonawcy) przekraczała posiadany przez zamawiającego budżet (237 340 701,60 zł. brutto) o ponad 180 milionów złotych brutto (wynosząc 418 144 650,00 zł brutto). W sytuacji, gdy przedmiot zamówienia nadaje się do podziału, zamawiający winien podziału takiego dokonać, aby dopuścić do udziału w postępowaniu wykonawców z kręgu mikro, małych i średnich przedsiębiorców (MŚP), co stanowi podstawę kolejnych zmian w ustawie Pzp oraz dyrektywach unijnych w sprawie zamówień publicznych. O tym, że przedmiot niniejszego zamówienia nadaje się do podziału świadczy choćby fakt jego faktycznego podzielenia przez zamawiającego na cztery odrębne zadania i opisu każdej części zamówienia (każdego zadania) w odrębnym i wydzielonym rozdziale OPZ (zob. punkt I Opisu przedmiotu zamówienia - załącznik nr 5 do SW Z). Już choćby z powyższego wynika, że zamówienie składa się z kilku mniejszych, co umożliwia ich podział. Dodatkowo zamówienie zostało podzielone na dwa odrębne etapy, które realizowane są po sobie, co również świadczy o możliwości podziału zamówienia, choćby na dwa mniejsze, zgodne z podziałem na etapy (zob. pkt III.17, pkt V Opisu przedmiotu zamówienia - załącznik nr 5 do SWZ). W ocenie odwołującego taki sposób ukształtowania opisu przedmiotu zamówienia (zagregowanego z kilku różnych elementów, które mogą stanowić przedmiot odrębnych zamówień) jest niestosowana w praktyce rynku górniczego. W dotychczasowych zamówieniach, przykładowo organizowanych przez Polską Grupę Górniczą, zamawiano - prawidłowo - każdy przedmiot odrębnie (w ramach odrębnego zamówienia), w tym np. sekcje obudowy zmechanizowanej odrębnie od pozostałych części zamówienia. Odwołujący wymienił trzy takie postępowania, zaś jako dowód wskazywał dokumenty SWZ z tych postępowań. Poszczególne zamówienia zagregowane przez zamawiającego w przedmiocie zamówienia nie stanowią jednorodnej całości, której nie da się wydzielić. Urządzenia te mogą funkcjonować odrębnie i mogą być zamówione odrębnie, jako przedmiot osobnych zamówień lub jako przedmiot ofert częściowych, w przypadku ich dopuszczenia. Powyższe w żaden sposób nie uchybia ich kompatybilności oraz możliwości zestawienia całego zespołu w jeden funkcjonujący ze sobą zespół - czego dowodem są funkcjonujące w Polsce kopalnie. Skoro dotychczas w postępowaniach zamawiano odrębnie różne elementy kompleksów ścianowych i kopalnie funkcjonują, to znaczy niezbicie o tym, że odrębne zamówienia nie powodują niekompatybilności urządzeń (dla stwierdzenia faktu odrębności urządzeń, możliwości autonomicznego funkcjonowania urządzeń, możliwości odrębnego zamówienia urządzeń odwołujący wnosił o powołanie biegłego oraz dopuszczenie dowodu z wydanej przez niego opinii, jako że do ustalenia ww. faktów niezbędna jest wiedza specjalna, której nie da się zastąpić innymi dowodami np. opiniami prywatnymi czy własnymi oświadczeniami tak odwołującego jak i zamawiającego). Jego zdaniem z kolei brak wydzielenia części zamówienia pociąga za sobą dalej idące konsekwencje, takie jak sposób ukształtowania warunków udziału w postępowaniu (które dotyczą całego połączonego ze sobą przedmiotu zamówienia składającego się de facto z wielu różnych zamówień), które są nie do spełnienia przez jednego wykonawcę oraz konsorcjum kilku wykonawców; wartość zamówienia, a co za tym idzie koszty niezbędne do poniesienia podczas realizacji zamówienia, jak również koszty wadium, które przekraczają możliwości jednego wykonawcy oraz konsorcjum kilku wykonawców. Zwracając uwagę na powyższe odwołujący zaznaczył, że niezbędne jest dokonanie podziału zamówienia i, zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, udzielenie kilku zamówień albo podział zamówienia na części i dopuszczenie składania ofert częściowych. W pierwszej kolejności wnioskował o podział zamówienia na cztery części, odpowiadające czterem zadaniom wskazanym w punkcie I Opisu przedmiotu zamówienia, ewentualnie o podział zamówienia na dwie części, odpowiadające dwóch etapom zamówienia wskazanym w punkcie III.17 oraz V Opisu przedmiotu zamówienia. Niemniej jednak, z ostrożności sformułował również zarzuty niewyodrębnienia z przedmiotu zamówienia dwóch elementów, które są całkowicie rodzajowo odmienne od pozostałych - to jest usług modernizacji dwóch urządzeń, która została w niezrozumiały (i skrajnie ograniczający konkurencję) sposób zestawiona z zamówieniami na dostawy różnych urządzeń (nowych), dla których producentem może być nowo wybrany wykonawca - tj. zarzuty główne nr 2 i nr 6. W tym zakresie odwołujący postawił wniosek o podział zamówienia choćby na część dotyczącą dostaw oraz część dotyczącą usług (modernizacji). Z daleko posuniętej ostrożności, na wypadek gdyby w wyniku uwzględnienia odwołania zachodziły przesłanki opisane w art. 90 ust. 3 oraz art. 137 ust. 7 ustawy Pzp tj. w związku z ww. zmianami nastąpiłaby istotna zmiana charakteru zamówienia, w porównaniu z pierwotnie określonym charakterem zamówienia - odwołujący sformułował także wniosek ewentualny o nakazanie unieważnienia postępowania lub unieważnienie postępowania na podstawie art. 256 ustawy Pzp (zgodnie z art. 90 ust. 3 oraz art. 137 ust. 7 ustawy Pzp). Odnośnie sformułowania przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznych i zawodowych wykonawcy (doświadczenia), opisanego w części 4 pkt 4.1 ppkt 4.1.4. SW Z, z naruszeniem art. 16 pkt 1 i pkt 3 oraz art. 112 ust. 1 ustawy Pzp, odwołujący przedstawił następującą argumentację. Przypomniał jego treść wskazując, iż zamawiający wymaga aby wykonawcy wykazali się m.in. doświadczeniem w dostawie (w okresie ostatnich 5 lat): 150 sekcji obudowy zmechanizowanej / 75 sekcji obudowy zmechanizowanej, o podziałce 1,75 m, ze sterowaniem pilotowym lub elektrohydraulicznym / ze sterowaniem elektrohydraulicznym, ze stojakami o średnicy min. 380 mm / min. 400 mm. Odwołujący przypomniał, że zamawiający ma obowiązek określenia warunków udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności (art. 112 ust. 1 ustawy Pzp). Ponadto, stosownie do art. 16 pkt 1 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz, zgodnie z art. 16 pkt 3 ustawy Pzp, przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób proporcjonalny. Z powyższego wynika więc, że ustawa Pzp kładzie szczególny nacisk (zasadę) na: proporcjonalność, równe traktowanie wykonawców, uczciwą konkurencję. Powyższe pryncypia ustawy Pzp nie zostały zrealizowane przez zamawiającego, który postawił w postępowaniu warunek udziału, który jest nieproporcjonalny, sztucznie zawęża konkurencję (w efekcie prowadząc do nieuzasadnionego wzrostu cen ofert, ze względu na zmniejszenie konkurencyjności w postępowaniu, a zatem naruszenia również zasady gospodarności wyrażonej w przepisie art. 17 ustawy Pzp. Zgodnie z przywołanym warunkiem udziału w postępowaniu, zamawiający wymaga wykazania przez wykonawców, że w okresie ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert (a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie) wykonali dostawy siedmiu rodzajowo odmiennych urządzeń, w tym: kombajnu ścianowego, sekcji obudowy zmechanizowanej, przenośnika zgrzebłowego ścianowego, przenośnika zgrzebłowego podścianowego, urządzenia przekładkowego, kruszarki urobku oraz stacji transformatorowych, przy czym na uwagę zasługuje fakt, że wyłącznie w zakresie sekcji obudowy zmechanizowanej, zamawiający precyzuje swoje wymagania co do milimetra danego urządzenia (a przy pozostałych urządzeniach nie precyzuje absolutnie wymagań co tychże urządzeń). Powyższe wskazuje na naruszenie przez zamawiającego konkurencji poprzez nieuzasadnione i nieproporcjonalne postawienie nie tylko zawyżonych, ale wręcz rażąco zawyżonych warunków udziału w postępowaniu tylko i wyłącznie w odniesieniu do sekcji obudowy zmechanizowanej, czyli w zakresie w którym na rynku obserwowana jest najszersza konkurencja. To z kolei może świadczyć o zamiarze sztucznego ograniczenia konkurencji wyłącznie do jednego podmiotu (wskazanego konsorcjum „stałego”), o czym może z kolei świadczyć porównanie niniejszego zamówienia do wskazywanego już postępowania prowadzonego przez Polską Grupę Górniczą S.A. - w którym również zawyżono warunki udziału w postępowaniu odnoszące się właśnie do sekcji obudowy zmechanizowanej, w sposób niemal tożsamy z niniejszym zamówieniem (dla porównania - warunek udziału w postępowaniu postawiony w ww. postępowaniu PGG S.A.: Zamawiający stosuje warunki udziału w postępowaniu - zdolności technicznej lub zawodowej; Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert (a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie) wykonał co najmniej jedną dostawę obejmującą minimum. 90 sekcji obudowy zmechanizowanej o podziałce nie mniejszej niż 1,75 m ze sterowaniem elektrohydraulicznym współdziałającym w integracji ze sterowaniem i układem automatyki kombajnu ścianowego, które były eksploatowane w zautomatyzowanym kompleksie ścianowym. Powyższy opis spowodował, że do postępowania nie mogły przystąpić podmioty konkurencyjne, dające rękojmię należytego wykonania zamówienia i w postępowaniu została złożona wyłącznie jedna oferta - wskazanego wcześniej konsorcjum „stałego” - która przewyższyła budżet tamtego zamawiającego o ponad 180 milionów złotych. W świetle postawionych zarzutów, odwołujący sprecyzował, że w zacytowanym warunku udziału w postępowaniu wskazuje nieprawidłowości w: ilości wymaganych sekcji obudowy zmechanizowanej (min. 150 sztuk / min. 75 sztuk w jednym zamówieniu) w obliczu powtarzalności każdej sekcji obudowy zmechanizowanej; wymogu zastosowania konkretnej podziałki (1,75 m) w obliczu braku większych różnic w urządzeniach o innej podziałce (która sprowadza się do szerokości urządzenia); wymogu, aby urządzenia referencyjne wyposażone były w sterowanie pilotowe lub elektrohydrauliczne (a w odniesieniu do 75 sztuk - w sterowanie wyłącznie elektrohydrauliczne) w obliczu możliwości zastosowania dowolnego sterowania; braku tego rodzaju urządzeń na rynku krajowym (ergo braku możliwości zdobycia wymaganego doświadczenia przez wykonawców); wymogu zastosowania określonej średnicy (min. 380 mm /min. 400 mm) stojaka hydraulicznego, podczas gdy średnica stojaka wynika stricte z zastosowanej podziałki, a stosowanie różnych stojaków nie ma wpływu na doświadczenie wykonawców. W zakresie pierwszego z elementów wyjaśniał, że sekcja obudowy zmechanizowanej jest urządzeniem, które służy do podtrzymywania stropu węglowego w chodnikach kopalni, prezentując na rysunku jak wygląda taka sekcja. Wskazywał, że w ramach jednej dostawy dostarcza się od kilkunastu do kilkudziesięciu takich samych sekcji obudowy zmechanizowanej, które łącznie składają się na obudowę chodnika. W związku z powyższym, jak twierdził, każda sekcja obudowy jest jednakowa (w tym zakresie istnieją drobne różnice pomiędzy sekcjami liniowymi (w środku ciągu), a sekcjami skrajnymi (na początku i na końcu ciągu), produkcja każdej sekcji jest taka sama, dostawa każdej sekcji jest taka sama, montaż każdej sekcji jest taki sam. Wynika to również z definicji obudowy zmechanizowanej, jako: powtarzalnych zestawów (sekcji) obudowy, rozpartych w górotworze między stropem a spągiem, których celem jest prawidłowe zabezpieczenie wyrobiska, maszyn i urządzeń oraz ludzi. Dodatkowo służy ona do przemieszczania maszyny urabiającej oraz przenośnika ścianowego razem z postępem eksploatacji ściany (odwołujący wniósł o powołanie biegłego oraz dopuszczenie dowodu z wydanej przez niego opinii, jako że do ustalenia ww. faktów niezbędna jest wiedza specjalna, której nie da się zastąpić innymi dowodami np. opiniami prywatnymi czy własnymi oświadczeniami tak odwołującego jak i zamawiającego, dla stwierdzenia faktu czym są sekcje obudowy zmechanizowanej, jednakowego sposobu produkcji, dostawy i montażu sekcji, bez względu na ich liczbę/ ilość). Skoro produkcja, dostawa i montaże sekcji są czynnościami powtarzalnymi, a zatem doświadczenie nabywa się już przy pierwszej sekcji, a potwierdza je dostawa drugiej sekcji, co ugruntowane jest dostawą trzeciej i następnych sekcji obudowy zmechanizowanej, to prawidłowy warunek udziału w postępowaniu powinien dotyczyć dostawy kilku sekcji obudowy zmechanizowanej. W tym miejscu odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego, jako że do ustalenia ww. faktów niezbędna jest wiedza specjalna, której nie da się zastąpić innymi dowodami np. opiniami prywatnymi czy własnymi oświadczeniami tak odwołującego jak i zamawiającego, na okoliczność stwierdzenia faktu powtarzalności produkcji, dostawy i montażu sekcji obudowy zmechanizowanej, różnic w doświadczeniu po wykonaniu 10, 30, 90 sekcji obudowy zmechanizowanej. W związku z powyższym wskazał, że za w pełni wystarczający należy uznać wymóg doświadczenia w dostawie 30 sekcji obudowy zmechanizowanej, która to dostawa w pełni wyczerpuje skomplikowanie w dostawie kilkudziesięciu sztuk sekcji obudowy zmechanizowanej. Odwołujący złożył także wyjaśnienia w zakresie dotyczącym „podziałki”, które to sformułowanie odnosi się po prostu do szerokości samej sekcji. Wyjaśnił, iż w Polsce powszechnie stosowane są sekcje obudowy zmechanizowanej o podziałce 1,5 m oraz stosunkowo rzadko o podziałce 1,75 m. A zatem różnica w podziałce sprowadza się do ilości materiału zastosowanego do produkcji sekcji oraz jej wagi, a przez to do kosztów wyprodukowania jednej sekcji (odwołujący w tym zakresie wniósł o powołanie biegłego oraz dopuszczenie dowodu z wydanej przez niego opinii, jako że do ustalenia ww. faktów niezbędna jest wiedza specjalna, której nie da się zastąpić innymi dowodami np. opiniami prywatnymi czy własnymi oświadczeniami tak odwołującego jak i zamawiającego dla stwierdzenia faktu czym różnią się sekcje obudowy zmechanizowanej o podziałce 1,75 m od sekcji o podziałce 1,5 m.). W związku z powyższym za zgodny z przepisami ustawy Pzp należy uznać warunek udziału w postępowaniu, w którym wykreślona zostanie podziałka 1,75 m, ewentualnie w którym dopuszczona będzie - jako alternatywna - podziałka 1,5 m. Zamawiający wymaga również doświadczenia w dostawie sekcji z konkretnym sterowaniem (sterowaniem pilotowym lub elektrohydraulicznym bądź wyłącznie ze sterowaniem elektrohydraulicznym). W tym zakresie odwołujący wskazał z kolei, że układ niezbędny do sterowania podlega zwykle odrębnemu zakupowi od producentów konkretnych systemów sterowania. W Polsce występują układy sterowania hydraulicznego, a nie układy sterowania elektrohydraulicznego. Niemniej jednak nie stanowi problemu dołożenie do sekcji obudowy dowolnego systemu sterowania - czy to hydraulicznego, czy elektrohydraulicznego (w tym zakresie wniósł o powołanie biegłego oraz dopuszczenie dowodu z wydanej przez niego opinii, jako że do ustalenia ww. faktów niezbędna jest wiedza specjalna, której nie da się zastąpić innymi dowodami np. opiniami prywatnymi czy własnymi oświadczeniami tak odwołującego jak i zamawiającego dla stwierdzenia faktu sposobu montażu sterowania w sekcji obudowy zmechanizowanej, sterowania sekcji występującego w Polsce). Dodatkowo wskazał, że jak pokazuje praktyka, zamawiający często zamawiają sekcje obudowy zmechanizowanej bez sterowania, które to sterowanie zamawiane jest osobno - w ramach odrębnego zamówienia. W związku z powyższym za zgodny z przepisami ustawy Pzp należy uznać warunek udziału w postępowaniu, w którym wykreślony zostanie wymóg, aby w dostawach referencyjnych sekcje były wyposażone w sterowanie pilotowe / elektrohydrauliczne. Zamawiający wymaga wreszcie doświadczenia w dostawie sekcji ze stojakami hydraulicznymi o średnicy min. 380 mm lub min. 400 mm. W zakresie stojaków wyjaśniał, że każda sekcja ma stojak. Średnica stojaka wynika z kolei z zastosowanej podziałki (przy podziałce 1,5 m stojak 380 mm lub 400 mm się nie zmieści, przy podziałce 1,75 stojaki rozpoczynają się od 370 mm). Wykonanie stojaka o określonej średnicy zależne jest więc od podziałki samej sekcji, przy czym wielkość stojaka - pod kątem zaprojektowania, wyprodukowania, dostawy i montażu - nie ma żadnego znaczenia dla doświadczenia wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia. Przez analogię można byłoby porównać to do różnic w dostawie pojazdów sedan oraz pojazdów kombi, przy zachowaniu tożsamej marki oraz modelu pojazdu - logicznym i powszechnie wiadomym jest, że wykonawca mający doświadczenie w dostawie 10 pojazdów marki X w typie sedan, da sobie radę z dostawą 10 pojazdów tej samej marki w typie combi (w tym zakresie także wniósł o powołanie biegłego oraz dopuszczenie dowodu z wydanej przez niego opinii, jako że do ustalenia ww. faktów niezbędna jest wiedza specjalna, której nie da się zastąpić innymi dowodami np. opiniami prywatnymi czy własnymi oświadczeniami tak odwołującego jak i zamawiającego dla stwierdzenia faktu sposobu montażu sterowania w sekcji obudowy zmechanizowanej, sterowania sekcji występującego w Polsce). W związku z powyższym za zgodny z przepisami ustawy Pzp należy uznać warunek udziału w postępowaniu, w którym wykreślona zostanie średnica minimalna stojaków. Dodatkowo odwołujący podnosił, że ukształtowane w ten sposób warunki udziału w postępowaniu nie tylko naruszają zasadę proporcjonalności ale również zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, bowiem zgodnie z najlepszą wiedzą odwołującego - istnieje jedynie jeden podmiot (konsorcjum składające się z tych samych firm, biorące udział w postępowaniach organizowanych przez zamawiającego), który wykonał taki konglomerat urządzeń w USA i który byłby w stanie spełnić tak postawione warunki udziału w postępowaniu oraz złożyć ofertę w postępowaniu, które zostało ukształtowane w sposób opisany w niniejszym odwołaniu, co powoduje skrajne naruszenie zasady uczciwej konkurencji, bowiem prowadzi do całkowitego zmonopolizowania tego postępowania oraz dopuszczenia do postępowania wyłącznie tego jednego podmiotu, z wyłączeniem jakichkolwiek innych wykonawców, dających rękojmię należytego wykonania zamówienia. Odwołujący podnosił także zarzuty naruszenia art. 16 pkt 1 oraz art. 99 ust. 4, ust. 5 i ust. 6 ustawy Pzp. Przypomniał, że zgodnie z przywołanymi normami zamawiający zobowiązany jest przygotować i prowadzić postępowanie w sposób, który nie zakłóca uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. W szczególności zakazany jest taki opis przedmiotu zamówienia, który wskazywałby produkty konkretnego producenta czy konkretnego wykonawcy, jeśli prowadzi to do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Ustawa dopuszcza warunkowo posłużenie się nazwami własnymi, pod takim jednak warunkiem, że jest to wyjątek od reguły, zamawiający dopuści również rozwiązania równoważne i wskaże kryteria stosowane w celu ustalenia co zamawiający rozumie przez sformułowanie „lub równoważne” (kryteria stosowane w celu oceny równoważności). W treści SW Z zamawiający wielokrotnie stosuje nazwy własne wskazujące na produkty konkretnego producenta (o czym świadczy mnogość użytych w całym SW Z, a przede wszystkim Opisie przedmiotu zamówienia sformułowań „lub równoważne”, które pojawia się w dokumentacji bez mała 87 razy. Z powyższego wynika, że zamawiający z wyjątku uczynił de facto regułę, opisując cały przedmiot zamówienia przez wskazanie konkretnych produktów konkretnych producentów. Jednocześnie wskazania te zostały co prawda opatrzone, jak chce tego art. 99 ust. 6 ustawy Pzp, dodatkiem „lub równoważne”, jak również zostały szeroko opisane, jak chce tego art. 99 ust. 7 ustawy Pzp kryteria stosowane w celu oceny równoważności, niemniej jednak kryteria te zostały wskazane jedynie prowizorycznie i dla uzyskania iluzji, że zamawiający stosuje przepisy art. 99 ust. 6 i ust. 7 ustawy Pzp, bowiem kryteria te zostały zaczerpnięte z kart katalogowych oraz dokumentacji konkretnych urządzeń (opisanych poprzez zastosowanie nazwy własnej) i nie są do spełnienia przez jakiekolwiek inne urządzenia dostępne na rynku. Powyższe dotyczy choćby transformatorów oraz wizualizacji (poprzez wskazanie na Elgór Hansen np. poprzez użycie wielokrotnie nazwy własnej „SmartMine” to jest produktu producenta Elgór Hansen); pomp (poprzez wskazanie na Inoxihp); stacji uzdatniania wody (poprzez wskazanie na MPI); pociągu aparaturowego (poprzez wskazanie na Carbomech), a przykładowe postanowienia Opisu przedmiotu zamówienia, w których znajdują się te odesłania, to choćby postanowienia, jak np.: pkt VII.3.5.1 SWZ, pkt VII.4.4 SWZ, pkt VIII.2 SWZ, VIII.2.2 SWZ, VIII.5 SWZ, VIII.6 SWZ. Odwołujący przypomniał, że w doktrynie oraz orzecznictwie z obszaru zamówień publicznych powszechnie przyjmuje się, że naruszenie konkurencji w opisie przedmiotu zamówienia może przyjmować formę jawną ale również ukrytą - poprzez taki opis przedmiotu zamówienia, który co prawda nie operuje nazwami własnymi ale jest tak szczegółowy i restrykcyjny, że nie daje żadnych alternatyw i spełnia go jedynie jeden produkt/ jeden producent/ jeden wykonawca. W niniejszym postępowaniu mamy więc do czynienia z połączeniem pierwszego i drugiego sposobu zakłócenia konkurencji. Z jednej bowiem strony zamawiający wskazuje nazwy własne, po czym sprawia wrażenie, że dopuszcza produkty „równoważne”, z drugiej jednak strony opis tej równoważności prowadzony jest w taki sposób, że de facto sprowadza się ponownie do pierwotnego produktu - a zatem dochodzi ponownie do naruszenia konkurencji (tym razem w sposób niejawny). W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: dokonania zmiany opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który nie będzie faworyzował konkretnych produktów oraz producentów, jednocześnie wyłączając możliwość stosowania produktów innych producentów. Dodatkowo, w odniesieniu do wizualizacji w systemie SmartMine, który jest własnością firmy Elgór Hansen, a to w odniesieniu do punktu VIII.6 Opisu przedmiotu zamówieniaw brzmieniu: Wykonawca zapewni nadzór nad montażem ognioszczelnych wyłączniko - rozruszników oraz uruchomi przedmiotowe urządzenia bezpośrednio na dole kopalni wraz z podłączeniem ich do zintegrowanego system automatycznego sterowania i wizualizacji SmartMine (w posiadaniu zamawiającego) w terminie ustalonym z zamawiającym. Jeżeli zachodzi konieczność konwersji sygnałów z innego systemu do współpracy to wykonawca zapewni niezbędne urządzenie do konwersji oraz załączy opinię odpowiedniej jednostki badawczej potwierdzającej możliwość współpracy, odwołujący wniósł o zobowiązanie zamawiającego do zmiany przedmiotowego wymogu na: Zamawiający zleci firmie Elgór Hansen wizualizację w systemie SmartMine parametrów dostarczonych wyłączniko -rozruszników. Zamawiający udostępni pełny opis protokołu komunikacyjnego oraz parametry iskrobezpieczne interfejsu urządzenia importującego dane do systemu SmartMine. Zwrócił bowiem uwagę, że potencjalny wykonawca, który nie jest firmą Elgór Hansen nie posiada wiedzy o tym, czy system SmartMine może przyjąć dane z innego systemu. Co więcej, wykonawca nie ma również żadnego wpływu na firmę Elgór Hansen, od której dobrej lub złej woli będzie zależała realizacja powierzonego przez zamawiającego zadania. Stąd pozostawienie ww. postanowienia w niezmienionym kształcie jednoznacznie wskazuje na uprzywilejowanie firmy Elgór Hansen, kosztem pozostałych potencjalnych wykonawców. W zakresie zarzutów naruszenia art. 99 ust. 6 w zw. z art. 99 ust. 5 ustawy Pzp odwołujący w pierwszej kolejności zaznaczył, co wynika z przywołanych norm, że w przypadku stosowania przez zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia nazw własnych wskazujących na konkretnych producentów lub konkretne produkty, zamawiający zobowiązany jest opatrzeć taki opis słowami „lub równoważny” oraz wskazaniem kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności (art. 99 ust. 7 ustawy Pzp). Przypomniał, że wymóg wskazywania kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności został wprowadzony do obecnej ustawy Pzp w związku z obserwowanym (na gruncie ustawy z 2004 r.) opisem przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie „lub równoważny”, ale bez opisu co dla zamawiającego znaczy „lub równoważny”, co w konsekwencji prowadziło do arbitralnego uznawania jednych produktów za równoważne, a innych za nierównoważne. Aby ukrócić tego rodzaju praktyki, ustawodawca nakazał zamawiającemu opisanie jakie kryteria musi spełnić dany produkt „równoważny” aby mógł zostać uznany przez zamawiającego za rzeczywiście równoważny. Abstrahując w tym miejscu od nieprawidłowo opisanych przez zamawiającego kryteriów równoważności, które nadal wskazują na konkretny produkt (bez możliwości zastosowania produktów równoważnych), co przeczy samej idei równoważności, to zamawiający - pomimo zastosowania sformułowania „lub równoważne” nie opisał żadnych kryteriów tej „równoważności”, a zatem zaniechał wykonania obowiązku, który został na niego nałożony w ramach art. 99 ust. 7 ustawy Pzp w odniesieniu do urządzeń opisanych w punktach: VII.3.2.15. SW Z; VII.3.3.9. SW Z; VII.3.3.15. SW Z; VII.3.3.17. SW Z; VII.3.5.2. lit. i), j), k) l), m), n) SW Z; VII.4.1.16. lit. b) SW Z; VII.4.1.48. SW Z; VII.4.1.50. lit. f) SW Z; VII.6.4. SWZ; VIII.5. SWZ; IX.3.6. SWZ. W związku z powyższym wykonawca wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany opisu przedmiotu zamówienia oraz opisania jakie kryteria zamawiający stosuje w celu ustalenia równoważności urządzeń, przy czym kryteria te nie powinny wskazywać na wyłącznie jedno urządzenie ale powinny być możliwe do spełnienia przez co najmniej kilka urządzeń. Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia. W terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przystąpili wykonawcy: (1) HENNLICH s.r.o. z siedzibą wLitoměřicach (dalej „HENNLICH”); KONKO S.A. z siedzibą w Mysłowicach (dalej „KONKO”); PATENTUS S.A. z siedzibą w Pszczynie (dalej „PATENTUS”); PRZEDSIĘBIORSTW O HYDROMEL Sp. z o.o. z siedzibą w Siemianowicach Śląskich (dalej „HYDROMEL”); REMONTEX Sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku (dalej „REMONTEX”). Zamawiający w dniu 8 kwietnia 2024 r. złożył do akt sprawy pismo procesowe, w którym oświadczył, że uwzględnia przedmiotowe odwołanie w części dotyczącej zarzutu nr 2 i zarzutu nr 6 odwołania. W konsekwencji zadeklarował, że dokona modyfikacji SW Z poprzez zmianę Zadania 1, uzupełniając to zadanie o dostawę nowego kombajnu ścianowego i zmianę Zadania nr 3 uzupełniając to zadanie o dostawę nowej ognioszczelnej stacji transformatorowej. Krajowa Izba Odwoławcza umorzyła postępowanie w tym zakresie, orzekając w pkt 1 sentencji. Izba umorzyła ponadto postępowanie w zakresie zarzutów opisanych w pkt 1; pkt 4 w części tj. w zakresie dotyczącym opisu przedmiotu zamówienia odnoszącego się do: pomp (wskazanie na Inoxihp), stacji uzdatniania wody (wskazanie na MPI), pociągu aparaturowego (wskazanie na Carbomech); pkt 5 lit. h i lit. k petitum odwołania, z powodu wycofania zarzutów przez odwołującego, o czym orzekła w pkt 2 sentencji. Zarzut opisany w pkt 7 petitum odwołania nie podlegał rozpoznaniu z tego powodu, że był zarzutem alternatywnym do zarzutów nr 2 i nr 6. Wniosek w tym zakresie sformułował także odwołujący na posiedzeniu w dniu 9 kwietnia 2024 r. Z tego względu Izba, nie orzekając w tym przedmiocie, nie rozstrzygała w tym w sentencji wyroku. Ponadto odwołujący złożył do akt sprawy pismo z 8 kwietnia 2024 r., w którym zaprezentował swoje stanowisko w sprawie, uzupełniając argumentację zawartą w odwołaniu. Swoje stanowisko w sprawie zaprezentował także przystępujący HENNLICH, składając do akt sprawy pismo procesowe z 5 kwietnia 2024 r., zgłaszając wnioski dowodowe. Na posiedzeniu w dniu 9 kwietnia 2024 r. przystępujący HYDROMEL złożył pismo procesowe, prezentując swoje stanowisko i wnosząc o przeprowadzenie dowodów w nim opisanych. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przesłaną przez zamawiającego w formie elektronicznej, po zapoznaniu się z treścią odwołania, argumentacją zawartą w pismach procesowych, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestników postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji do wniesienia odwołania uznając, że jego interes we wniesieniu odwołania przejawia się w następujący sposób. Odwołujący jest podmiotem, który oferuje na rynku dostawę produktów wchodzących w skład zagregowanego przedmiotu zamówienia - to jest sekcji obudów zmechanizowanych. Odwołujący twierdzi, że możliwość złożenia oferty w postępowaniu i ubiegania się o zamówienie zostały mu odebrane w związku z nieprawidłowym (niezgodnym z przepisami ustawy Pzp) sformułowaniem dokumentów zamówienia (SW Z), które spowodowały naruszenie zasad uczciwej konkurencji w postępowaniu, bowiem zgodnie z najlepszą wiedzą odwołującego, wyłącznie jeden podmiot na rynku krajowym (konsorcjum) jest w stanie złożyć ofertę w tak ukształtowanym postępowaniu. Odwołujący może zatem ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp, możliwość uzyskania zamówienia została bowiem odwołującemu odebrana, a co za tym idzie utracił szansę na osiągnięcie zysku, który planował osiągnąć w wyniku realizacji zamówienia. Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba dopuściła i oceniła dowody przedłożone przez strony i przystępujących, załączone do pism procesowych i złożone na posiedzeniu, inne niż stanowiące element dokumentacji postępowania, na okoliczności przez nich wskazane. Izba oddaliła wniosek odwołującego o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego, na okoliczności przez niego wskazane w treści odwołania. Należy zaznaczyć, że kluczową cechą wyróżniającą dowód w postaci opinii biegłego od pozostałych środków dowodowych, są zawarte w wydanej opinii wiadomości specjalne, mające istotne znaczenie dla rozpoznawanej sprawy. Opinia biegłego, specjalizującego się w konkretnej dziedzinie, ma na celu rozstrzygnięcie wątpliwości pojawiających się w toku postępowania i pozwala prawidłowo ustalić stan faktyczny danej sprawy w sytuacji, kiedy niemożliwe jest wydanie orzeczenia na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego. W niniejszej sprawie taka sytuacja nie miała miejsca, zaś ocena materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie pozwalała składowi orzekającemu na wydanie orzeczenia. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia, zgodnie z SW Z jest: Modernizacja oraz dostawa urządzeń układu kompleksu ścianowego dla Południowego Koncernu Węglowego S. A. - Zakład Górniczy Janina. Zamawiający w tym zakresie w części 2 SW Z odesłał do szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia, zamieszczonego w Załączniku nr 5 do SWZ. W Załączniku nr 5 do SW Z zawarł następującą informację: I. Z uwagi na obszerny zakres przedmiotu zamówienia w celach organizacyjnych wydzielono w jego ramach cztery zadania, które łącznie stanowią kompletny układ kompleksu ścianowego wymaganego przez zamawiającego. I.1. Zadanie 1: Modernizacja kombajnu ścianowego typu JOY 4LS20 wraz z dostawą i uruchomieniem systemu automatyzacji procesu urabiania. I.2. Zadanie 2: Dostawa fabrycznie nowych przenośników zgrzebłowych: ścianowego i podścianowego. I.3. Zadanie 3: Dostawa fabrycznie nowego oraz modernizacja wyposażenia elektrycznego do zasilania kombajnu ścianowego oraz przenośników zgrzebłowych: ścianowego i podścianowego. I.4. Zadanie 4: Dostawa 175 szt. fabrycznie nowej kompletnej ścianowej obudowy zmechanizowanej do ścian o wysokości do 4,0 m. Dalej, w pkt III.17. zastrzegł, iż: Z uwagi na ujawnione na obecnym etapie postepowania warunki górniczo geologiczne panujące w pokładzie przewidzianym do eksploatacji, zamawiający przewiduje dwuetapową realizację dostawy przedmiotu zamówienia: I etap obejmować będzie: Dostawę zmodernizowanego kombajnu ścianowego oraz dostawę i uruchomienie systemu automatyzacji procesu urabiania w ramach zadania 1, Dostawę przenośnika ścianowego do ściany o długości 250 m oraz przenośnika podścianowego w ramach zadania 2, Dostawę i modernizację wyposażenia elektrycznego w ramach zadania 3, Dostawę: obudowy zmechanizowanej wraz z sterowaniem elektrohydraulicznym, magistralą wewnątrz sekcyjną i systemem zraszającym w stropnicy w ilości 145 kpl. (137 sekcji liniowych, 8 sekcji skrajnych), instalacji oświetlenia ściany, magistral dosilających i prac pomocniczych, stacji filtracyjnouzdatniającej wodę ppoż., zespołu pompowego zasilającego obudowę zmechanizowaną, stacji filtracyjnej cieczy hydraulicznej, belki transportowej, jednostek transportowych, dodatkowego wyposażenia obudowy zmechanizowanej w ramach zadania 4. II etap obejmować będzie: Dostawę trasy przenośnika ścianowego o długości 52,5 m (24 kompletnych segmentów trasy zamkniętych i 6 kompletnych segmentów trasy zamkniętych inspekcyjnych) w ramach zadania 2, Uwaga: Poprzez kompletny segment trasy rozumie się rynnę (ostrogorynnę) wraz z prowadnicą kablową, drabinkami o podziałce 147 mm i wszystkimi elementami złącznymi, bez łańcucha i zgrzebeł. Dostawę obudowy zmechanizowanej wraz z sterowaniem elektrohydraulicznym, magistralą wewnątrz sekcyjną i systemem zraszającym w stropnicy w ilości 30 sekcji liniowych w ramach zadania 4. W dalszej części Załącznika nr 5 zamawiający opisał szczegółowo poszczególne zadania, w tym w zakresie w jakim odwołujący zapisy powyższe kwestionował wskazał wielokrotnie na konieczność połączenia i współpracy zamawianego przedmiotu zamówienia ze zintegrowanym systemem automatycznego sterowania i wizualizacji SmartMine, będącym w posiadaniu zamawiającego. W zakresie postanowień kwestionowanych przez odwołującego, w załączniku nr 5 do SW Z zawarto następujący opis wymagań. W pkt VII (Szczegółowy opis zadania 2: Dostawa fabrycznie nowych przenośników zgrzebłowych: ścianowego i podścianowego; ppkt VII.3.2 Wymagania techniczno-konstrukcyjne kruszarki do przenośnika ścianowego), VII.3.2.15. Kruszarka wyposażona w zderzak mocowany w odpowiednim miejscu na drabince Mega Track (lub równoważnej) o podziałce 147 mm, eliminujący kolizję kombajnu z kruszarką; ppkt VII.3.3. Wymagania techniczno-konstrukcyjne trasy przenośnika ścianowego, VII.3.3.9. Wyposażona w drabinki wykonane w systemie Mega Track lub równoważnym (np. Ultra Track 2000, Jumbo Track) w technologii kucia, o podziałce 147 mm i zapewniać przenoszenie maksymalnej siły pochodzącej od kombajnu o wartości w przedziale od 800 do 1000 kN; VII.3.3.15. Konstrukcja członu trasy powinna umożliwiać, po najechaniu kombajnem na inspekcyjną prowadnicę kablową, o której mowa w punkcie VII.3.3.16.c) dostęp do elementów napędu kombajnu współpracujących z drabinkami Mega Track (lub równoważnymi); VII.3.3.17. Ponad elementy niezbędne do prawidłowego funkcjonowania trasy przenośnika ścianowego, zgodnie z wymaganiami punktów: VII.3.3.1. ÷ VII.3.3.16. wraz z dostawą, wykonawca dodatkowo dostarczy: a) Segment trasy (pasowy) bez odjazdu z możliwością regulacji przepięcia sekcji o 250 mm na całej długości segmentu (komplet z prowadnicą kablową, drabinkami i łącznikami) o długości: 584, 881 i 1172 mm - po 2 kpl., b) Segment trasy (liniowy - komplet z prowadnicą kablową, drabinkami i łącznikami) - 5 (4 + 1 inspekcyjna) kpl., c) Segmenty trasy odjazdowe od strony napędu wysypowego, o których mowa w punkcie VII.3.1.14. - 1 kpl., d) Segmenty trasy odjazdowe od strony napędu zwrotnego, o których mowa w punkcie VII.3.4.13. - 1 kpl., e) Łącznik rynien - 30 szt., f) Złącze uniwersalne łańcucha (oprócz złączy wymienionych w punkcie VII.3.3.13. - 8 szt., g) Zgrzebło kompletne (z obejmą i elementami złącznymi)- 50 kpl., h) Drabinki Mega Track (lub równoważne) wraz ze sworzniami i zabezpieczeniami - 20 kpl., i) Prowadnica kablowa inspekcyjna (z elementami złącznymi) - 4 szt., j) Układak kablowy UKT-53ZO lub równoważny, opisany w punkcie VI.3.29.– 150 mb. W ppkt VII.3.5 System automatyki górniczej do przenośnika ścianowego, VII.3.5.2. W skład łączności głośnomówiącej, sygnalizacji i blokad wymienionego w punkcie VII.3.5.1. , winny wchodzić co najmniej: i) zasilacze do zasilania kompleksu ścianowego 9 szt. typu ZIS-15/10/1.45 lub równoważne, j) transparent optyczny typu TEO-SIM lub równoważny, k) skrzynki rozgałęźne typu PSTi-120 ( 3 szt. z 20 wlotami każda,120 zacisków) lub równoważne, l) skrzynki rozgałęźne ISR-94/1 ) - 8 szt., lub równoważne, m) wyłącznik awaryjny KFS-5i lub równoważny do bramki najazdowej n) sygnalizatory SDL99/1(SB-04,SD-04) 3szt., ASO - 1 szt., lub równoważne. Ppkt VII.4.1. Wymagania techniczno-konstrukcyjne przenośnika podścianowego; VII.4.1.16. Napęd wyposażony w dwie jednostki napędowe, każda składająca się z następujących podzespołów: lit. b) sprzęgła hydrodynamicznego olejowego o stałym napełnieniu VOITH 650 TVVSC lub równoważnego, przystosowanego do przeniesienia mocy P = 315 kW, przy obrotach ok. 1480 obr/ min, wraz z obudową sprzęgła (łącznikiem sprzęgłowym) i tarczą hamulcową przystosowaną do pomiarów jej obrotów, za pomocą czujnika obrotów o którym mowa w punkcie VII.4.1.28.3.; VII.4.1.48. Na przenośniku winien zostać zabudowany zbiornik o pojemności min. 1,5 m3 do odprowadzenia wody technologicznej z chłodzenia jednostek napędowych, z którego woda będzie odprowadzona do systemu zraszania i chłodzenia kombajnu lub odwadniania kopalni. W zbiorniku winna być zainstalowana pompa zatapialna typu P1B lub równoważna, tj. nie posiadająca gorszych parametrów technicznych niż pompa P1B. Konstrukcja zbiornika powinna uniemożliwić przedostanie się wody na trasę przenośnika podścianowego w przypadku zaniku napięcia. Wszystkie elementy niezbędne do prawidłowego działania ww. układu odprowadzenia wody, wchodzą w zakres dostawy; VII.4.1.50. Ponad elementy niezbędne do prawidłowego funkcjonowania przenośnika podścianowego, zgodnie z wymaganiami punktów od VII.4.1.1. do VII.4.1.48. Wykonawca dostarczy, lit. f) Kompletny zespół sprzęgła zębatego zastosowany na połączeniu gwiazda napędowa - przekładnia PKPL 15 lub równoważna (z półsprzęgłami, tuleją zębatą i elementami złącznymi) - 1 kpl. Ppkt VII.6. Pozostałe elementy niezbędne do prawidłowej pracy i pierwszego uruchomienia kombajnu ścianowego oraz przenośników: ścianowego i podścianowego, VII.6.4. Klucz udarowy 1” elektryczny akumulatorowy o momencie obrotowym min. 2500 Nm MILWAUKEE, lub równoważny, tj o parametrach nie gorszych niż MILWAUKEE, do montażu zgrzebeł i napędów wraz z kompletem nasadek, ładowarką i dwoma akumulatorami - 2 szt. Ppkt VIII.5. Wymagania podstawowe dotyczące pociągu aparaturowego: Pociąg aparaturowy produkcji Carbomech Sp. z o.o. przeznaczony do magazynowania i przemieszczania kabli i przewodów zasilających kompleks ścianowy nad przenośnikiem taśmowym w chodniku przyścianowym, składający się z: a) Samohamowne urządzenie przesuwające typ 20-101 - 1 szt. b) Zapora przednia typ 20-105 - 1 szt. c) Palety typ 1-489.1 - 5 szt. d) Zapora tylna typ 1-107 - 1 szt. e) Układ do wspomagania przemieszczania typu Janina 2 - 1 szt. f) Wózek nośny typ 20-363.2 - 1 szt. g) Ograniczniki ruchu typ 20-409.3 - 2 szt. h) Wózek nośny 1604 - 30 szt. i) Pasy nośne typ DH 150 - 30 szt. j) Cięgno typ C-1-604 - 30 szt. k) Drążek typ 20-371 - 7 szt. l) Drążek do palet typ 1-489.1 - 5 szt. m) Wózki nośne do palet typ 1-489.1 - 10 szt. n) Zawiesie agregatu hydraulicznego typ 20-301.1 - 1 szt. o) Agregat hydrauliczny 20-0006A - 1 szt. p) Belka zaczepowa wraz z bezpiecznikiem mechanicznym 30 kN, wózkiem typ 20- 363.2 i cięgnem łączącym typ 20-374 do układu wspomagania przemieszczania wiązki przewodów elektrycznych i hydraulicznych typ Janina 2 wg DTR 1/2017- 1 kpl. lub równoważny. Ppkt IX.3. Wymagania technicznokonstrukcyjne obudowy zmechanizowanej, IX.3.6. Sekcje winny posiadać możliwość zabudowy lamp oświetlenia typu ŚWIT-14 lub równoważnych. W części 4 SW Z zamawiający opisał jakie warunki musi spełnić wykonawca, który zamierza ubiegać się o zamówienie oraz przedmiotowe środki dowodowe, których złożenia będzie wymagał. W pkt 4.1 ppkt 4.1.4. określił warunki w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w następujący sposób: Zamawiający uzna, że wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, jeżeli wykonawca wykaże, że: w okresie ostatnich 5 lat zrealizował należycie zamówienia obejmujące swoim zakresem: Dostawę lub modernizację kombajnu ścianowego; Dostawę co najmniej 150 sztuk fabrycznie nowych sekcji obudowy zmechanizowanej o podziałce 1,75 m ze sterowaniem pilotowym lub elektrohydraulicznym i stojakami hydraulicznymi o średnicy min. 380mm, w tym: przynajmniej jedno zamówienie obejmujące zaprojektowanie, wykonanie i dostawę minimum 75 sztuk fabrycznie nowych sekcji obudowy zmechanizowanej o podziałce 1,75 m ze sterowaniem pilotowym lub elektrohydraulicznym i stojakami hydraulicznymi o średnicy minimum 400 mm; oraz przynajmniej jedno zamówienie obejmujące dostawę minimum 75 sztuk fabrycznie nowych sekcji obudowy zmechanizowanej o podziałce 1,75 mm ze sterowaniem elektrohydraulicznym; Dostawę przenośnika zgrzebłowego ścianowego; Dostawę przenośnika zgrzebłowego podścianowego; Dostawę urządzenia przekładkowego; Dostawę kruszarki urobku; Dostawę lub modernizację co najmniej 2 sztuk stacji transformatorowych. Łączna wartość powyższych dostaw brutto zrealizowanych przez wykonawcę w okresie ostatnich 5 lat musi być nie mniejsza niż 100 000 000,00 zł. Zamawiający wymaga posiadania przez wykonawcę doświadczenia w pełnym opisanym powyżej zakresie, przy czym zamawiający nie wymaga, aby doświadczenie było uzyskane w ramach realizacji jednej umowy lub jednego zamówienia. W razie wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia przez kilku wykonawców zamawiający dopuszcza spełnienie warunku łącznie przez wykonawców. W celu wykazania spełnienia przez wykonawcę powyższego warunku wykonawca dostarczy: Wykaz dostaw wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane lub są wykonywane oraz załączeniem dowodów określających czy te dostawy zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy były wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy. Wzór Wykazu stanowi Załącznik nr 8 do SWZ. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, stanowiska stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, a także zakres zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w części, tj. w zakresie opisanym w pkt 3 petitum odwołania, gdyż jak wykazał odwołujący sformułowany przez zamawiającego warunek udziału w postępowaniu, opisany w części 4 pkt 4.1 ppkt 4.1.4. SW Z w zakresie wymaganego doświadczenia, narusza przepisy art. 16 pkt 1 i pkt 3 oraz art. 112 ust. 1 ustawy Pzp, został bowiem sformułowany w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Z tych powodów Izba uwzględniła odwołanie w tym zakresie, nakazując zamawiającemu dokonanie zmiany treści SWZ, w sposób opisany w sentencji. W pozostałym zakresie Izba uznała zarzuty odwołania za niepotwierdzone, w konsekwencji odwołanie w tej części podlegało oddaleniu, co znalazło wyraz w pkt 4 sentencji. Na wstępie konieczne jest przypomnienie treści przepisów, które znajdą zastosowanie w niniejszej sprawie. I tak, zgodnie z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz przejrzysty. Przepis art. 57 pkt 2 ustawy Pzp stanowi, że o udzielenie zmówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez zamawiającego. Zgodnie z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Przepis art. 99 ust. 1 stanowi, iż przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. W ust. 2 wskazano, iż zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów. Ust. 4 tego przepisu zakazuje z kolei takiego opisania przedmiotu zamówienia, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Zgodnie z ust. 5 przedmiot zamówienia można opisać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy ,,lub równoważny''. W ust. 6 przewidziano, że jeżeli przedmiot zamówienia został opisany w sposób, o którym mowa w ust. 5, zamawiający wskazuje w opisie przedmiotu zamówienia kryteria stosowane w celu oceny równoważności. Odnosząc powyżej wskazane przepisy i zasady do okoliczności ustalonych w rozpoznawanej sprawie, Izba w pierwszej kolejności pragnie odnieść się do podnoszonego przez odwołującego zarzutu opisanego w pkt 3 petitum odwołania, polegającego na naruszeniu art. 112 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 oraz pkt 3 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie lub błędne zastosowanie, a w konsekwencji postawienie warunku udziału w postępowaniu (opisanego w części 4 pkt 4.1 ppkt 4.1.4. SW Z), który jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, nie pozwala na ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia i nie wyraża się jako „minimalny poziom zdolności”, a przez to jest sprzeczny z zasadą proporcjonalności i narusza zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, ponieważ zmierza do sztucznego zawężenia konkurencji w postępowaniu, nie dopuszczając do postępowania wykonawców zdolnych wykonać należycie zamówienie, czym zamawiający zmierza do naruszenia zasady gospodarności, wyrażonej w art. 17 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 ustawy Pzp, a to do udzielenia zamówienia w sposób niezapewniający najlepszej jakości dostaw w ramach środków, które zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia oraz niezapewniający uzyskania najlepszych efektów zamówienia w stosunku do poniesionych nakładów. Zarzut w tym zakresie Izba uznała za zasadny, uwzględniając odwołanie w tej części z niżej opisanych powodów. Na wstępie należy przypomnieć, że treść art. 57 pkt 2 ustawy Pzp wskazuje, że o udzielenie zmówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez zamawiającego. Z przepisu tego wynika, że zamawiający ma swobodę decydowania o tym, czy i w jakim zakresie warunki udziału w postępowaniu zostaną ustanowione. Określając jednak te warunki zamawiający ma obowiązek uwzględnić obowiązujące w tym zakresie przepisy prawa, w szczególności art. 112 ust. 2 ustawy Pzp wskazujący czego mogą dotyczyć ustanowione w postępowaniu warunki, a przede wszystkim pamiętać o ograniczeniach, wynikających z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp, który to przepis wprowadza obowiązek, aby określone warunki były proporcjonalne do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiały ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności należy je sformułować w taki sposób, aby wyrażały minimalne poziomy zdolności. Powyższe wytyczne należy interpretować przede wszystkim jako zakaz ustanawiania zbyt rygorystycznych warunków udziału w postępowaniu, powinny być one zatem określone na poziomie minimalnym, w tym znaczeniu, że mają być wystarczające, aby zweryfikować zdolności wykonawcy do należytego zrealizowania zamówienia. Z kolei opisanie zdolności na poziomie wykraczającym poza minimalny poziom, nie może stanowić warunków dopuszczających wykonawcę do realizacji danego zamówienia publicznego. Takie bowiem ograniczenia mogą powodować, że wiele podmiotów zdolnych do wykonania prac objętych przedmiotem postępowania, nie będzie mogło wziąć w nim udziału. Ponownie należy wskazać w tym kontekście na regulację art. 57 pkt 2 ustawy Pzp wskazując, że takie ustanowienie warunków udziału w postępowaniu, które umożliwiają wzięcie udziału w postępowaniu możliwie najszerszemu kręgowi wykonawców, co do zasady należy uznać za dopuszczalne na gruncie przepisów ustawy Pzp, skoro przepisy tejże ustawy dopuszczają w ogóle możliwość odstąpienia od ustalania warunków udziału w postępowaniu. Jak wskazano w Komentarzu do Prawa Zamówień Publicznych wydanie II pod red. H. Nowaka i M. Winiarza (Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2023, str. 225): W odróżnieniu od podstaw wykluczenia, które są określone ustawowo, warunki udziału w postępowaniu są kształtowane przez samego zamawiającego z uwzględnieniem jego potrzeb. Swoboda określenia przez zamawiających warunków zamówienia obejmuje nie tylko swobodę kształtowania treści warunków, ale również swobodę decydowania, czy warunki zostaną w ogóle określone. Zgodnie bowiem z art. 57 pkt 2 Pzp o zamówienie mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez zamawiającego. Zamawiający zatem może, ale nie musi, określać warunki udziału w postępowaniu. W podobnym tonie wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w Wyroku z dnia 31 października 2023 r., sygn. akt KIO 3054/23 przypominając jednocześnie zasady, jakie obowiązują zamawiającego przy konstruowaniu warunków udziału w postępowaniu, w świetle cytowanych wyżej przepisów i zwracając uwagę, że warunki udziału w postępowaniu powinny być określone na minimalnym poziomie, wystarczającym do należytego zrealizowania zamówienia. Z kolei zdolności wykraczające poza ten minimalny poziom mogą być przedmiotem kryteriów oceny ofert. Odnosząc powyższe zasady do realiów rozpoznawanej sprawy przypomnienie wymaga, iż zamawiający w niniejszym postępowaniu, w części 4 pkt 4.1 ppkt 4.1.4. SW Z opisał warunki udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia precyzując, że oczekuje, aby wykonawcy wykazali się m.in. doświadczeniem w dostawie (w okresie ostatnich 5 lat): 150 sekcji obudowy zmechanizowanej/ 75 sekcji obudowy zmechanizowanej, o podziałce 1,75 m, ze sterowaniem pilotowym lub elektrohydraulicznym/ ze sterowaniem elektrohydraulicznym, ze stojakami o średnicy min. 380 mm/ min. 400 mm. Zgodnie z przywołanym warunkiem udziału w postępowaniu, zamawiający wymaga zatem wykazania przez wykonawców, że w okresie ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert (a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie) wykonali dostawy siedmiu rodzajowo odmiennych urządzeń, w tym: kombajnu ścianowego, sekcji obudowy zmechanizowanej, przenośnika zgrzebłowego ścianowego, przenośnika zgrzebłowego podścianowego, urządzenia przekładkowego, kruszarki urobku oraz stacji transformatorowych, formułując jednocześnie wymagania szczegółowe wyłącznie w zakresie sekcji obudowy zmechanizowanej. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie uzasadnia powyższe specyfiką zamówienia i wysoko specjalistycznym charakterem zamawianych urządzeń, nie wyjaśnia jednak w żaden sposób z jakich to powodów tak precyzyjnie opisał wymagania, wyłącznie w zakresie sekcji obudowy zmechanizowanej, określając przy tym takie warunki brzegowe, że ich spełnienie możliwe jest wyłącznie przez ograniczony krąg wykonawców. Jak wskazywał zarówno odwołujący, jak i przystępujący po jego stronie wykonawcy, to właśnie ograniczenia w tym zakresie powodują, że o udzielenie tego zamówienia nie będą mogli ubiegać się wykonawcy którzy, chociaż posiadają zdolność do jego realizacji, nie spełnią wymogów dotyczących parametrów tej sekcji. Izba doszła do przekonania, co wynikało z przedłożonych przez wykonawcę HENNLICH dowodów w postaci:dokumentacji w postępowaniu o udzielenie zamówienia sektorowego pn. Dostawa nowych urządzeń wyposażenia kompleksu ścianowego dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. Oddział KW K Piast-Ziemowit Ruch Ziemowit, nr sprawy: 432302590 (Specyfikacji Warunków Zamówienia, Informacji z otwarcia ofert) oraz treści korespondencji z tym zamawiającym, w sprawie nie złożenia oferty w postępowaniu przez tego wykonawcę (załączone do pisma procesowego z dnia 5 kwietnia 2024 r.), że w przypadku, w którym warunki udziału w postępowaniu odnoszące się właśnie do sekcji obudowy zmechanizowanej zostaną sformułowane w analogiczny sposób (dla porównania - warunek udziału w postępowaniu postawiony w ww. postępowaniu PGG S.A.: Zamawiający stosuje warunki udziału w postępowaniu - zdolności technicznej lub zawodowej; wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert - a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie - wykonał co najmniej jedną dostawę obejmującą minimum. 90 sekcji obudowy zmechanizowanej o podziałce nie mniejszej niż 1,75 m ze sterowaniem elektrohydraulicznym współdziałającym w integracji ze sterowaniem i układem automatyki kombajnu ścianowego, które były eksploatowane w zautomatyzowanym kompleksie ścianowym) istnieje duże prawdopodobieństwo, że jedynym podmiotem, który złoży swoją ofertę będzie to samo konsorcjum, składające się z trzech wykonawców. Powyższe potwierdza stanowisko odwołującego, jak też pięciu przystępujących po jego stronie wykonawców, którzy wskazywali na okoliczność, że to wymagania we wskazywanym zakresie prowadzą do ograniczenia konkurencji wyłącznie do jednego podmiotu (wskazanego konsorcjum, które złożyło ofertę w postępowaniu zorganizowanym przez Polską Grupę Górniczą S.A.). Zamawiający wprawdzie wskazywał, że znane mu są podmioty, w tym zarejestrowane i działające w Polsce, które samodzielnie będą w stanie spełnić opisywane wymagania, jednakże nie sprecyzował na jakiej podstawie formułuje takie wnioski, czy przeprowadził stosowne rozeznanie rynku, czy może znane mu są postępowania, w których przy określeniu wymagań w sposób tożsamy czy podobny do tych, które określił zamawiający w SW Z - swoje oferty złożyło wielu wykonawców. Izba pragnie ponownie podkreślić, że określenie warunków udziału w postępowaniu musi być proporcjonalne. Sformułowanie to z kolei należy rozumieć jako opisanie warunku na poziomie, który jest usprawiedliwiony dbałością o jakość i rzetelność wykonania przedmiotu zamówienia, nie zaś wprowadzanie nieuzasadnionego z punktu widzenia wykonywania przyszłej umowy ograniczenia w dostępie wykonawców do udziału w postępowaniu. Proporcjonalność oznacza zatem zachowanie równowagi pomiędzy interesem zamawiającego w uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem wykonawców, którzy przez sformułowanie nadmiernych wymagań mogą zostać wyeliminowani z postępowania. W niniejszym postępowaniu doszło, zdaniem Izby, do takiego ograniczenia, gdyż zamawiający określił nadmierne wymogi zarówno co do ilości wymaganych sekcji obudowy zmechanizowanej (min. 150 sztuk / min. 75 sztuk w jednym zamówieniu), co do wymogu zastosowania konkretnej podziałki (1,75 m), żądając dodatkowo, aby urządzenia referencyjne wyposażone były w sterowanie pilotowe lub elektrohydrauliczne, w końcu też precyzując wymogi zastosowania określonej średnicy (min. 380 mm / min. 400 mm) stojaka hydraulicznego. Żadnego z nich nie sposób uznać jako określonego na poziomie niezbędnym, minimalnym dla oceny zdolności wykonawców do realizacji zamówienia publicznego. Z kolei określenie tych zdolności na takim poziomie spowoduje, że wiele podmiotów, które z powodzeniem mogłyby wziąć udział w tym postępowaniu z powodu określenia kilku, lub niektórych z elementów składających się na treść tych wymagań - będzie musiała zrezygnować z ubiegania się o niniejsze zamówienie. Odnosząc się do wymagania w zakresie pierwszego z elementów, tj. ilości wymaganych sekcji obudowy zmechanizowanej, który został określony na poziomie min. 150 szt./ 75 szt. Izba wzięła pod uwagę z jednej strony wyjaśnienia odwołującego i przystępujących, którzy wskazywali w tym zakresie, że obudowa zmechanizowana to urządzenie służące do podtrzymywania stropu węglowego w chodnikach kopalni. Budowa każdego z tych elementów jest jednakowa, pomimo pewnych różnic występujących pomiędzy sekcjami liniowymi (w środku ciągu), a sekcjami skrajnymi (na początku i na końcu ciągu), zatem ich produkcja jest powtarzalna, dostawa poszczególnych sekcji nie różni się, także ich montaż odbywa się na takich samych zasadach. Nie sposób zatem podzielić stanowiska zamawiającego, że określenie warunku udziału w postępowaniu na tak wysokim poziomie, tj. 150 szt./ 75 szt. dopiero stanowi gwarancję, jak twierdzi zamawiający w swoim piśmie procesowym, sprawdzenia poprawności zintegrowanego działania wszystkich elementów kompleksu ścianowego. Jeśli jest tak jak argumentuje i tak istotne dla niego jest zweryfikowanie doświadczenia związanego z dostarczeniem i pracą takiego układu w całej ścianie - to powyższy wymóg powinien zostać sformułowany nie poprzez określenie ilości zamawianych sekcji, gdyż ta nie świadczy o nabyciu takiego doświadczenia, którego zdaje się zamawiający oczekiwać, ale poprzez wymagania wykonania takiego kompleksu. Zamawiający także, wbrew twierdzeniom o tym jak istotnym elementem jest współpraca pomiędzy sekcjami a kombajnem i, że inne problemy mogą występować w rejonie napędu, końcówki i środka ściany oraz, że inna jest współpraca z sekcjami skrajnymi i liniowymi - również w tym zakresie wymagań nie sformułował. Izba wzięła pod uwagę treść opinii sporządzonej przez dr hab. Inż. Marka Borowskiego prof. Akademii Górniczo Hutniczej im. Stanisława Staszica w Krakowie (dalej „Opinia”), w której wskazał on, że od strony technicznej nie ma różnic w dostawie różnych ilości sekcji. Niezależnie, czy dany wykonawca produkuje 10, 30 czy 90 szt. główne, techniczne podejście jest jednakowe. Seryjność produkcji może wpływać jedynie na kwestie kosztów takiej produkcji z uwagi na zastosowanie automatyzacji i bardziej zoptymalizowane koszty produkcji (str. 3 Opinii). Jakkolwiek jest to opinia prywatna, pozyskana przez odwołującego na potrzeby toczącego się postępowania odwoławczego, stanowi ona potwierdzenie okoliczności, że to nie ilość wyprodukowanych sekcji ma znaczenie dla oceny posiadanych przez wykonawcę zdolności do realizacji tego zamówienia. Stąd, mając na uwadze, że zarówno produkcja, dostawa i montaże sekcji są czynnościami powtarzalnymi, a zatem doświadczenie nabywa się już przy pierwszej sekcji, a wystarczającym jego potwierdzeniem będzie dostawa drugiej i kolejnych sekcji, co ugruntowane zostaje za pomocą dostawy trzeciej i następnych sekcji obudowy zmechanizowanej, za zasadne Izba uznała żądanie odwołującego, polegające na ustaleniu tego wymogu na poziomie 30 sekcji oraz, w dalszych punktach, obniżenie ich do 15 sekcji obudowy zmechanizowanej. Nieuzasadnione, zdaniem składu orzekającego, są także wymagania zamawiającego w zakresie dotyczącym „podziałki”, które to sformułowanie odnosi się do szerokości samej sekcji. Jak wyjaśniali odwołujący i przystępujący po jego stronie wykonawcy, w Polsce powszechnie stosowane są sekcje obudowy zmechanizowanej o podziałce 1,5 m oraz stosunkowo rzadko o podziałce 1,75 m. Stąd wymaganie w tym zakresie prowadzi w istocie do ograniczenia możliwości ubiegania się o to zamówienie tych wykonawców, którzy nie nabyli jeszcze doświadczenia w produkcji sekcji o takiej, konkretnej podziałce, co nie oznacza, że nie zajmują się tego rodzaju działalnością i nie są zdolni do wykonania takiego zadania. To z kolei jakie są różnice w sposobie produkcji podziałek 1,75 m od podziałek 1,5 m wyjaśnia przywołana już wcześniej Opinia. Na str. 3-4 czytamy, iż: produkcja obudów zmechanizowanych o różnych podziałkach, takich jak 1,5 m i 1,75 m, jest bliźniacza pod względem konstrukcji i procesu technologicznego. Główna różnica polega tylko na wykorzystaniu większych średnicowo stojaków hydraulicznych, aby zapewnić odpowiednio większą nośność sekcji obudów zmechanizowanych o podziałce 1,75 m. Proces technologiczny w obydwu przypadkach jest identyczny, w przypadku identycznych zakresów geometrycznych pracy (minimalnej oraz maksymalnej wysokości) sekcji o wymienionych różnych podziałkach, obudowy o podziałce 1,75 m będą miały tylko zastosowaną większą ilość materiału z tytułu różnicy szerokości całego zestawu o 0,25 m (25 cm), a zarazem wspomnianej większej nośności (odporności na przenoszone większe naprężenia powstałe w materiale oraz połączeniach spawanych). Od strony technicznej dostawa sekcji o podziałce 1,5 m oraz o podziałce 1,75 m nie niesie za sobą żadnych różnic. Podobny pogląd został wyrażony w opinii Instytutu Badawczego KOMAG z dnia5 kwietnia 2024 r. (dalej „Opinia KOMAG”), pozyskanej przez przystępującego HYDROMEL i załączonej do pisma procesowego z dnia 8 kwietnia 2024 r. Z jej treści wynika, że niezależnie od wielkości parametru w postaci 1,5 m czy 1,75 m nie występują różnice formalnoprawne w zakresie dotyczącym projektowania, wykonywania oraz procedur oceny zgodności. Tym samym, jak wyjaśniał przystępujący na rozprawie, w przypadku każdej z takich sekcji, niezależnie od użytej podziałki, zastosowanie mają te same wymagania w zakresie produkcji, bezpieczeństwa i ochrony zdrowia. W Opinii KOMAG przywołano w tym zakresie wymagania opisane w Załączniku I Dyrektywy 2006/42/W E, które można potwierdzić poprzez spełnienie odpowiednich wymagań norm PN-EN 1804-1:2021-05, PN-EN 1804-2:2021-05 oraz PN-EN 1804-3:2021-06. #x200eOdwołujący również powołał się w tym zakresie na treść normy PN-EN 1804-1+A1 - Maszyny dla górnictwa podziemnego. Wymagania bezpieczeństwa dla obudowy zmechanizowanej. Część 1: Sekcje obudowy i wymagania ogólne oraz PN-EN 1804-2+A1 - Maszyny dla górnictwa podziemnego. Wymagania bezpieczeństwa dla obudowy zmechanizowanej. Część 2: Stojaki i pozostałe siłowniki (przedłożone na posiedzeniu jako dowód) wywodząc, że z ich treści nie wynika, aby normy te różnicowały w jakikolwiek sposób zasady w zakresie produkcji czy bezpieczeństwa dla sekcji, w zależności od zastosowania określonej podziałki. Analogiczne stanowisko zawarto w opinii, złożonej przez przystępującego IW ENT jako dowód, przygotowanej przez TECHNICKÉ LABORATOŘE OPAVA (podpisana przez dipl. inż. Vit Hendrych - kierownik Laboratoria badań), w której to stwierdzono, że w przypadku zmiany szerokości obudowy wymagane będzie przeprowadzenie nowej certyfikacji, ale samo projektowanie, proces produkcji i obliczenia pozostaną zasadniczo takie same. Zamawiający z kolei oparł się jedynie na twierdzeniach, jakoby występowały znaczne różnice w zakresie budowy, sposobie produkcji, a co za tym idzie w zakresie doświadczenia i umiejętności osób je wytwarzających. Mając jednak na uwadze, że na tę okoliczność zamawiający nie przedstawił żadnych opinii czy dowodów, które wskazywałyby na to, że do wykonania takiej sekcji niezbędny jest wyższy poziom posiadanej technologii i zdecydowanie większe doświadczenie w jej projektowaniu i wykonaniu, z kolei ustanowienie takiego wymagania w sposób znaczący ogranicza krąg potencjalnych wykonawców, a zarówno odwołujący, jak i przystępujący HYDROMEL wykazali innymi dowodami w postaci opinii prywatnych, że takie kluczowe różnice nie występują Izba uznała, że zasadnie odwołujący domaga się usunięcia tego wymagania z treści warunku jako nadmiernego i nie uzasadnionego specyfiką zamówienia, a ograniczającego krąg potencjalnych wykonawców. W związku z powyższym za zgodny z przepisami ustawy Pzp należało uznać warunek udziału w postępowaniu, w którym dopuszczona zostanie, jako alternatywna, podziałka 1,5 m. Kolejną kwestią, którą podnosił odwołujący był wymóg dotyczący posiadania doświadczenia w dostawie sekcji z konkretnym sterowaniem (sterowaniem pilotowym lub elektrohydraulicznym, bądź wyłącznie ze sterowaniem elektrohydraulicznym). W tym zakresie odwołujący, jak i przystępujący wskazywali, że układ niezbędny do sterowania podlega zwykle odrębnemu zakupowi od producentów konkretnych systemów sterowania. W Polsce występują układy sterowania hydraulicznego, a nie układy sterowania elektrohydraulicznego, tym niemniej nie stanowi problemu dołożenie do sekcji obudowy dowolnego systemu sterowania - czy to hydraulicznego, czy elektrohydraulicznego, jednak wymóg w tym zakresie może być barierą dla potencjalnych wykonawców. Izba wzięła pod uwagę treść Opinii, w której odniesiono się do kwestii zbrojenia sekcji (str. 4). Przesądza ona, że od strony technicznej dostawa sekcji, niezależnie od sposobu sterowania, nie niesie za sobą żadnych różnic. Zamawiający z kolei nie wskazał jak wymaganie w tym zakresie wpłynie na ocenę zdolności wykonawcy do realizacji tego zadania, czy wykonawca, który np. dotychczas dostarczał takie sekcje bez sterowania, nie będzie w stanie, i z jakich powodów takiego zamówienia wykonać. Sama tylko argumentacja podnoszona przez zamawiającego, że sterowanie takie poprawia w znacznym stopniu bezpieczeństwo i, że w tym zamówieniu jest kluczowe, pozostaje bez związku z wymaganiem sformułowanym w odniesieniu do treści warunków udziału w postępowaniu. Nie można bowiem mylić wymagań odnoszących się do opisu przedmiotu zamówienia (gdyż ten w tym przypadku jest uzasadniony) z oczekiwaniem od wykonawcy, aby wykazał się doświadczeniem w realizacji dokładnie takiego samego przedmiotu zamówienia. Przy tak specjalistycznych zamówieniach, jak to będące przedmiotem aktualnego postępowania, trudno jest oczekiwać, że istnieje szerokie grono wykonawców, którzy zrealizowali wcześniej przedmiot zamówienia o parametrach tożsamych do oczekiwanych w tym postępowaniu. Izba pragnie podkreślić, że nie kwestionuje tego, że zamawiający ma prawo oczekiwać przedmiotu zamówienia w pełni spełniającego jego wymagania co do zapewnienia bezpieczeństwa osób pracujących w kopalni, zwiększonych w tym przypadku ze względu na to, że zamawiane urządzenia pracowały będą w trudnych warunkach i w zakładzie narażonym na wstrząsy górotworu i działające na nie siły i ogromne ciśnienie, jednakże wymagania w zakresie przedmiotu zamawianego w ramach postępowania nie zawsze muszą przenosić się na wymogi w zakresie niezbędnego doświadczenia. W związku z powyższym Izba, za zgodny z przepisami ustawy Pzp, uznała taki warunek udziału w postępowaniu, w którym wykreślony zostanie wymóg, aby w dostawach referencyjnych sekcje były wyposażone w sterowanie pilotowe / elektrohydrauliczne. Odnosząc się do ostatniego z wymagań, związanego z doświadczeniem w dostawie sekcji ze stojakami hydraulicznymi o średnicy min. 380 mm lub min. 400 mm., wymaganie to związane jest nierozłącznie z wymogiem dotyczącym podziałki. Sam zamawiający w piśmie procesowym - odpowiedzi na odwołanie wskazał bowiem, że: w sekcji obudowy zmechanizowanej o podziałce 1,5 m maksymalnym stojakiem jaki można w niej zabudować ze względu na ograniczone gabaryty jest stojak o średnicy 320 mm. Stąd też uwzględnienie odwołania w tym zakresie stanowi konsekwencję dopuszczenia przez Izbę podziałki 1,5, jako alternatywnej. Za zgodny z przepisami ustawy Pzp należy uznać zatem warunek udziału w postępowaniu, w którym wykreślona zostanie średnica minimalna stojaków. Izba, uwzględniając odwołanie w tym zakresie, nakazała zamawiającemu dokonanie zmiany treści SW Z. Powyższe zmiany, które zostaną wprowadzone przez zamawiającego do treści SW Z zapewnią, w ocenie Izby, zachowanie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, jednocześnie dając zamawiającemu gwarancję, że wyłoni w tym postępowaniu wykonawcę dającego rękojmię należytej realizacji zamówienia. Jak wskazał bowiem Sąd Okręgowy w Warszawie - XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczyw Wyroku z dnia 6 kwietnia 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 6/22: Warunek udziałuw postępowaniu ustalony przez Zamawiającego podlega ocenie pod kątem proporcjonalności do opisanego przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia oraz zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Warunek ten nie może być nadmierny oraz w nieuzasadniony sposób eliminować z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia wykonawców zdolnych do jego wykonania. Nie tylko wynika to z zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji oraz proporcjonalności, lecz także znajduje bezpośrednie potwierdzenie w treści ust. 1 in fine komentowanego przepisu, stanowiącego o minimalnych poziomach zdolności. Wykroczenie poza całokształt działalności wykonawcy lub poza zasoby niezbędne do realizacji umowy uznaje się za nieproporcjonalne. Na oddalenie zasługiwały zarzuty naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 99 ust. 4, ust. 5 i ust. 6 ustawy Pzp poprzez ich niezastosowanie lub błędne zastosowanie, a w konsekwencji opis przedmiotu zamówienia który narusza konkurencję w sposób pośredni, ze względu na fakt, że opisane w tych fragmentach parametry urządzeń nie są możliwe do osiągnięcia przez żadne inne urządzenia (np. „równoważne”), ale wyłącznie przez konkretne urządzenia konkretnych producentów, a wskazanie „lub równoważne” jest wskazaniem pustym (pozbawionym jakichkolwiek desygnatów), gdyż ze względu na zastosowany przez zamawiającego opis, zamawiający wykluczył jakiekolwiek urządzenia „równoważne” (zarzut opisany w punkcie 4 petitum odwołania), w części w jakiej nie zostały cofnięte przez odwołującego na posiedzeniu, tj. w zakresie dotyczącym opisu przedmiotu zamówienia odnoszącego się do transformatorów oraz wizualizacji (wskazanie na Elgór Hansen - np. poprzez użycie wielokrotnie nazwy własnej „SmartMine”). Odwołujący zwracał uwagę, że zamawiający zobowiązany jest do przygotowania i przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, a opis przedmiotu zamówienia nie może dopuszczać wyłącznie urządzeń konkretnych producentów, bez faktycznej możliwości zastosowania jakichkolwiek urządzeń równoważnych. Wywodził, że poprzez użycie wielokrotnie w dokumentacji nazwy własnej: „SmartMine” zamawiający ogranicza możliwość zaoferowania produktów innych, niż oferowane przez firmę Elgór Hansen. Zamawiający z kolei wyjaśnił w odpowiedzi na odwołanie, że System SmartMine jest to system informatyczny, który pozwala na integrację, sterowanie i scentralizowane monitorowanie urządzeń pracujących w zakładzie górniczym. System ten jest u zamawiającego rozwijany od ok. 10 lat i współpracują z nim wszystkie kluczowe maszyny i urządzenia i to niezależnie od producenta, od którego pochodzą. Opisywał również szeroko, zarówno w piśmie procesowym, jak też na rozprawie, jaki jest cel wdrożenia takiego oprogramowania, a jest nim gromadzenie danych z różnych systemów, które dotychczas działały oddzielnie, i umożliwienie zarządzania całością procesów z jednego miejsca. Dzięki temu zamawiający zyskał niezależność od konkretnych urządzeń fizycznych, różnych producentów, które na bieżąco są dołączane, unifikację danych potrzebnych do przetwarzania i analizy, a także szybki i łatwy dostęp do wszystkich informacji. W ocenie Izby zamawiający w sposób wyczerpujący uzasadnił, że celowe jest jego utrzymywanie i dalsze jego rozbudowywanie, gdyż dzięki funkcjonowaniu tego systemu zamawiający ma możliwość monitorowania awarii, przestojów, planowania przeglądów czy serwisów maszyn. Izba dała wiarę tym wyjaśnieniom zamawiającego i przyjęła deklarację, że możliwa jest współpraca tego systemu z innymi maszynami i urządzeniami, niezależnie od tego kto jest producentem urządzenia. Z kolei odwołujący nie przedstawił w tym zakresie żadnych dowodów, które podważałyby powyższe twierdzenia. W tym miejscu przypomnieć należy, że ciężar dowodu w postępowaniu przed Izbą, na mocy odesłania do przepisów Kodeksu cywilnego, spoczywa na odwołującym. Analogicznie jak w przypadku art. 6 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne, tak też w postępowaniu odwoławczym Izba bierze pod uwagę i ocenia twierdzenia i dowody składane przez strony postępowania, przy czym ciężar wykazania zasadności stawianych zarzutów zawsze spoczywa na odwołującym. W tym zakresie przywołać należy także przepis art. 534 ustawy Pzp, zgodnie z którym strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne (ust. 1), Izba może z urzędu dopuścić dowód niewskazany przez stronę (ust. 2). W konsekwencji, jeśli okoliczności będące podstawą odwołania, nie znajdują potwierdzenia w przeprowadzonym przed KIO postępowaniu dowodowym, skutkować to powinno oddaleniem odwołania (tak też w Wyroku SO w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych z 10 sierpnia 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 86/22). Tym samym, mając na uwadze, że twierdzenia odwołującego nie zostały poparte żadnym dowodem, a zamawiający w sposób wyczerpujący i wiarygodny uzasadnił z jakich powodów wprowadził takie zapisy do dokumentacji postępowania, jak też wyjaśnił, że jest to jedyny system funkcjonujący w kopalni, otwarty w tym znaczeniu, że można go połączyć z innymi urządzeniami, niezależnie od tego kto jest producentem tych urządzeń - Izba zarzut ten uznała za niezasadny. Z tych też powodów skład orzekający oddalił zarzuty naruszenia art. 99 ust. 6 w zw. z art. 99 ust. 5 ustawy Pzp poprzez ich niezastosowanie, a w konsekwencji opisanie przedmiotu zamówienia (dot. postanowień: VII.3.2.15. SW Z; VII.3.3.9. SW Z; VII.3.3.15. SW Z; VII.3.3.17. SW Z; VII.3.5.2. lit. i), j), k) l), m), n) SW Z; VII.4.1.16. lit. b) SW Z; VII.4.1.48. SW Z; VII.4.1.50. lit. f) SW Z; VII.6.4. SW Z; VIII.5. SW Z; IX.3.6. SW Z), który nie zawiera kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności, a zatem „równoważność” opisana w opisie przedmiotu zamówienia jest jedynie fikcyjna, bowiem wykonawcy nie znają parametrów, które muszą spełniać urządzenia, aby były uznane za urządzenia „równoważne”, podczas gdy przepisy ustawy Pzp nakazują określenie kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności, w przypadku opisu przedmiotu zamówienia w sposób opisany w art. 99 ust. 5 ustawy Pzp. Izba wzięła pod uwagę cytowane wyżej regulacje tj. przepisy art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, który to nakazuje zamawiającemu opisanie przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za po…