Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 1783/19 POSTANOWIENIE z dnia 23 września 2019 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Justyna Tomkowska po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron w dniu 23 września 2019 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 września 2019 roku przez wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiających: 1) Opolskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu 2) Izba Administracji Skarbowej z siedzibą w Opolu w imieniu których działa Opolskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu przy udziale wykonawcy Mota-Engil Central Europe S.A. z siedzibą w Krakowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze; 2. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 20 000zł 00 gr (słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) kwotę uiszczonego wpisu na rzecz wykonawcy Odwołującego - Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu. Przewodniczący: sygn. akt KIO 1783/19 UZASADNIENIE W dniu 13 września 2019 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 180 ust. 1 i nast. ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2018.1986 t.j. z dnia 2018.10.16, dalej zwana „ustawą PZP”) odwołanie złożył wykonawca Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, dalej jako „Odwołujący”. Postępowanie na Budowę budynku administracji publicznej „Centrum Usług Publicznych” - zadanie nr 1 i 2 wraz z zagospodarowaniem terenu w Opolu przy ul. Plebiscytowej prowadzą Zamawiający: 1) Opolskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu oraz 2) Izba Administracji Skarbowej z siedzibą w Opolu, w imieniu których działa Opolskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2019/S 169-412152 z dnia 3 września 2019 roku. Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na ustaleniu treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz Ogłoszenia o zamówieniu (dalej odpowiednio jako: „SIWZ" lub „Ogłoszenie”), w sposób naruszający bezwzględnie obowiązujące przepisy ustawy Pzp i KC. Odwołujący zarzucał naruszenie następujących przepisów: 1) art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 3531 kodeksu cywilnego w zw. z art. 647 kodeksu cywilnego w zw. z art. 577 § 4 kodeksu cywilnego w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przyznanie Zamawiającemu w ramach wzorów Umów prawa do odmowy dokonania odbioru końcowego do czasu usunięcia wad w każdym przypadku wystąpienia wad, nawet jeśli wady mają charakter nieistotny, a w konsekwencji również ustalenie biegu terminu gwarancji jakości od dnia bezusterkowego odbioru robót, co godzi w istotę i naturę umowy o roboty budowlane, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców; 2) art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 31 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp w zw. z art. 42 ust. 1 ustawy Pzpi w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 651 kodeksu cywilnego poprzez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie pełnej i ważnej oferty, spełniającej w całości oczekiwania i wymagania Zamawiającego oraz narzucenie na Wykonawcę obowiązków sprzecznych z obowiązującymi przepisami prawa, co przejawia się we wprowadzeniu do wzorca Umowy nr 1 postanowienia, na mocy którego Wykonawca w kontrakcie typu „Buduj” ma obowiązek szczegółowego sprawdzenia dokumentacji projektowej przekazanej przez Zamawiającego i od tego momentu przejmuje ryzyko za całość dokumentacji projektowej niepochodzącej od Wykonawcy, w szczególności ponosi skutki finansowe błędów w niej występujących, a także postanowienia o konieczności nieodpłatnego wykonania dodatkowych robót budowlanych wynikających z decyzji organów nadzoru budowlanego z przyczyn nieleżących po stronie Wykonawcy, co w konsekwencji zaburza równowagę stron umowy i prowadzi do naruszenia praw Wykonawcy; 3) art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 3531 kodeksu cywilnego w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie przez Zamawiającego do wzoru Umowy postanowień nieproporcjonalnych, niejednoznacznych i niezgodnych z prawem, naruszających bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzących do naruszenia praw podmiotowych wykonawców, a przejawiających się w obciążeniu Wykonawcy ryzykiem i skutkami przerw w robotach zaistniałych z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, co uniemożliwia Wykonawcy przyjęcie odpowiednich założeń kalkulacyjnych przy ocenie ekonomiczności kontraktu i sporządzaniu oferty, a w efekcie prowadzi do naruszenia praw Wykonawcy. Ponadto takie postanowienie oznacza, że złożone oferty będą nieporównywalne, gdyż Zamawiający nie ustalił wytycznych pozwalających na przyjęcie takich samych założeń przez każdego z oferentów; 4) art. 3581 § 3 kodeksu cywilnego w związku z art. 5 kodeksu cywilnego i art. 3531 kodeksu cywilnego oraz art. 58 kodeksu cywilnego w zw. z art. 14, art. 139 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp poprzez wykorzystanie pozycji dominującej organizatora przetargu i rażące uprzywilejowanie w treści Wzorca Umownego nr 1 pozycji Zamawiającego, wbrew zasadom współżycia społecznego, w sposób stanowiący nadużycie prawa, poprzez przerzucenie na Wykonawcę ryzyka inflacyjnego w pełnym zakresie, a tym samym wyłączenie możliwości stosowania przepisów będących podstawą do sądowej zmiany umowy, tj. klauzuli rebus sic stantibus z art. 3581 § 3 KC. W konsekwencji, oznacza to naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 29 ust. 2 Pzp poprzez naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a to przez zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością, w sposób umożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji i wypełnienie obowiązków Inwestora związanych z przygotowaniem postępowania, w szczególności przez przerzucenie wyłącznie na wykonawcę ryzyka inflacji w okresie realizacji umowy, w tym także w zakresie nieprzewidywalnym i nadzwyczajnym, regulowanym przez art. 3581 § 3 KC.; W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania 1) uwzględnienie odwołania, 2) nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści ogłoszenia i SIWZ w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Ustalono, że odwołanie wniesiono zostało w ustawowym terminie. Kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP. Odwołanie nie zawierało więc braków formalnych i podlegało merytorycznemu rozpoznaniu. Skład orzekający Izby ustalił, iż do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego przystąpił wykonawca Mota-Engil Central Europe S.A. z siedzibą w Krakowie. Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia. Zamawiający w dniu 19 września 2019 roku złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił odwołanie i wnosił o umorzenie postępowania. Zamawiający poinformował, że dokona wnioskowanych zmian ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ, w tym wzoru umowy. Wobec uwzględnienia zarzutów Zamawiający wnosił o umorzenie postepowania. Powyższe oznacza, że postępowanie odwoławcze - stosownie do dyspozycji art. 186 ust. 2 ustawy Pzp - należało umorzyć. W sytuacji umorzenia postępowania w związku z uwzględnieniem zarzutów, ustawodawca nałożył na Zamawiającego obowiązek wykonania, powtórzenia lub unieważnienia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Zamawiający zatem zobowiązany jest do dokonania czynności, w taki sposób, który uczyni zadość postulatom postawionym w odwołaniu. Skoro Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że po przeanalizowaniu stanowiska Odwołującego uznał w całości słuszność argumentacji Odwołującego i uwzględnił odwołanie, natomiast nie przystąpił do postępowania po stronie Zamawiającego żaden podmiot, który mógłby skorzystać z prawa do wniesienia sprzeciwu wobec uwzględnionych zarzutów, to stwierdzić należy, że - stosownie do dyspozycji art. 186 ust. 2 ustawy Pzp, postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu. Zatem mając na uwadze, że: 1. Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, 2. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie przystąpili wykonawcy Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zachodzą przesłanki do wydania postanowienia o umorzeniu postępowania odwoławczego. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła okoliczność, iż uwzględnienie odwołania miało miejsce przed otwarciem posiedzenia i rozprawy, zatem koszty te znoszą się wzajemnie z mocy przepisu art. 186 ust. 6 pkt 2b ustawy Prawo zamówień publicznych, orzekając w tym zakresie o konieczności zwrotu kwoty wpisu uiszczonego przez Odwołującego na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych, stosownie do § 5 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zmianami). Przewodniczący: 6 …

…Sygn. akt: KIO 2194/18 WYROK z dnia 23 listopada 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Aleksandra Patyk Członkowie: Anna Packo Beata Pakulska - Banach Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 i 20 listopada 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 października 2018 r. przez wykonawcę Control Process S.A. z siedzibą w Krakowiew postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasto Łowicz, przy udziale wykonawcy EKO – MTK Sp. z o.o. z siedzibą w Brwinowiezgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 22 ust. 1a ​w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz w zakresie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 w zw. z art. 31 ustawy Prawo zamówień publicznych odnoszącego się do punktu 4. uzasadnienia odwołania. 2.Oddala odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów. 3.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego – wykonawcę Control Process S.A. z siedzibą w Krakowie i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – wykonawcę Control Process S.A. z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania, 3.2.zasądza od Odwołującego – wykonawcy Control Process S.A. z siedzibą ​ w Krakowie na rzecz Zamawiającego – Gminy Miasta Łowicz kwotę 4 968 zł 52 gr (słownie: cztery tysiące dziewięćset sześćdziesiąt osiem złotych pięćdziesiąt dwa grosze) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocników oraz dojazdu pełnomocników na rozprawę. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi. Przewodniczący:…………………………….. Członkowie: …………………………….. …………………………….. Sygn. akt: KIO 2194/18 Uzasadnie nie Zamawiający – Gmina Miasto Łowicz [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie ​o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na przebudowę i​ rozbudowę oczyszczalni ścieków w Łowiczu – etap I (znak postępowania: 042.15.2018). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 16 października 2018 r. pod numerem 2018/S 199-449815. W dniu 25 października 2018 r. wykonawca Control Process S.A. z siedzibą ​ Krakowie [dalej „Odwołujący” lub „Control Process”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: w 1. art. 22 ust. 1a w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ustanowienie warunków udziału ​ postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia a co za tym idzie ograniczający uczciwą w konkurencję, 2. art. 29 ust. 1 w zw. z art. 31 ustawy Pzp poprzez brak jednoznacznego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia przy użyciu dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych, 3. art. 29 ust. 1 w zw. z art. 31 ustawy Pzp poprzez brak dokumentacji projektowej dla zakresu rozbiórek, 4. art. 29 ust. 1 w zw. z art. 31 ustawy Pzp poprzez brak jednoznaczności, istnienie rozbieżności pomiędzy dokumentami stanowiącymi załączniki do SIWZ, 5. art. 29 ust. 1 w zw. z art. 139 ustawy Pzp w zw. z art. 387 § 1 k.c. poprzez nałożenie na wykonawcę obowiązku: wykonania rozruchu technologicznego całej oczyszczalni, uzyskania: efektu ekologicznego, pozwolenia na użytkowanie w sytuacji, gdy nie jest to możliwe wobec braku realizacji części inwestycji określonej pozwoleniem na budowę, 6. art 29 ust. 1 w zw. z art. 139 ustawy Pzp w zw. z art. 651 k.c. poprzez nałożenie na wykonawcę obowiązku złożenia oświadczenia zawartego w formularzu oferty o treści: ,,(…) zapoznaliśmy się ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia wraz z ewentualnymi zmianami i nie wnosimy do niej żadnych zastrzeżeń, (...)” oraz w treści Załącznika nr 11 o treści: „Potwierdzamy, że w pełni zaznajomiliśmy się z przedstawioną przez Zamawiającego Dokumentacją Projektową i Specyfikacją Techniczną, nie wnosimy do niej zastrzeżeń i zobowiązujemy się do dostawy poszczególnych urządzeń o parametrach technicznych nie gorszych niż parametry w niej określone.” 7. art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ustawy Pzp poprzez opisanie wymagań dla: a) suszarni osadów w sposób ograniczający konkurencję i uniemożliwiający zaoferowanie wymaganego rozwiązania, b) prasy tłokowej w sposób uniemożliwiający zaoferowanie wymaganego rozwiązania, c) instalacji hydrolizy w sposób ograniczający konkurencję. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu modyfikację treści SIWZ poprzez: 1. zmianę w zakresie warunków udziału w postępowaniu - poprzez obniżenie sumy gwarancyjnej wymaganego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności na sumę gwarancyjną nie mniejszą niż 30.000.000 PLN (słownie: trzydzieści milionów złotych), 2. sporządzenie kompletnej, zgodnej z wymaganiami opisanymi w art. 31 ustawy Pzp oraz rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego dokumentacji projektowej dla przedmiotu zamówienia, 3. sporządzenie kompletnej, zgodnej z wymaganiami opisanymi w art. 31 ustawy Pzp oraz rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego dokumentacji projektowej dla rozbiórek będących przedmiotem zamówienia, 4. usunięcie rozbieżności pomiędzy dokumentami wchodzącymi w skład dokumentacji postępowania, w szczególności w zakresie wskazanym w uzasadnieniu odwołania, 5. uzupełnienie dokumentacji o wszelkie konieczne dane, w szczególności wskazane ​ uzasadnieniu niniejszego postępowania i załączonej opinii dr inż. M. M. w i​ dr hab. inż. S. M., 6. usunięcie obowiązku uzyskania przez wykonawcę pozwolenia na użytkowanie ​ szczególności poprzez: w a) zmianę brzmienia § 3 ust. 2 pkt 45 wzoru umowy poprzez usunięcie treści „niezbędnych do uzyskania przez Inwestora prawomocnej decyzji Pozwolenia na użytkowanie”, b) zmianę brzmienia § 5 ust. 9 wzoru umowy na: „Odbiór końcowy nastąpi po zakończeniu wszystkich robót objętych przedmiotem umowy, na podstawie pisemnego zgłoszenia przez Wykonawcę gotowości do odbioru.”, c) usunięcie tego obowiązku z Działu IV pkt 1 ppkt 18) SIWZ oraz § 2 ust. 3 pkt 1) lit „r” wzoru Umowy. 7. usunięcie obowiązku wykonania przez wykonawcę rozruchu technologicznego i​ osiągnięcia po rozruchu wymaganych projektem i obowiązującymi przepisami prawa parametrów oczyszczania ścieków dla całej oczyszczalni tj. wykreślenie całego zapisu §2 ust. 2 pkt 1 wzoru Umowy z uwagi na wyłączenie z modernizacji i rozbudowy na etapie I takich kluczowych obiektów jak: zbiornik retencyjny (obiekt 29.1, 29.2), komory nitryfikacji (obiekty 6.1 - 6.4) i osadniki wtórne (obiekty 8.1, 8.2) stawy stabilizacyjne, albowiem efekt taki jak zakłada projekt jest możliwy do spełnienia tylko w przypadku wykonania całości robót objętych projektem a nie jest możliwy przy wykonaniu przedmiotu zamówienia, 8. zmianę treści § 2 ust. 2 wzoru umowy poprzez usunięcie zapisu: „Zakres robót mających na celu realizację zadania, wymienionego w ust. 1 niniejszego paragrafu obejmuje wszystkie roboty wymagane i przewidziane w projekcie pn. „Przebudowa i rozbudowa oczyszczalni ścieków w Łowiczu" opracowanym przez Biuro Projektów Budownictwa Komunalnego we Wrocławiu sp. z o.o. W projekcie inwestycja podzielona jest na cztery zadania.” - wobec jego sprzeczności z dalszą częścią zapisu umowy, 9. usunięcie odpowiedzialności nałożonej na wykonawcę w zakresie uzyskania efektu ekologicznego: - wzór umowy § 10 ust. 1 pkt 13) „w przypadku przekroczenia parametrów i/lub warunków wprowadzania ścieków do wód określonych w aktualnie obowiązujących przepisach i wydanych decyzjach do wysokości równowartości nałożonej kary na Zamawiającego przez uprawnione instytucje kontrolne.”, poprzez usunięcie wyżej wskazanego zapisu z wzoru umowy, albowiem efekt taki jak zakłada projekt jest możliwy do spełnienia tylko w przypadku wykonania całości robót, w tym modernizacji zbiornika retencyjnego (obiekt 29.1, 29.2), komór nitryfikacji (obiekty 6.1 - 6.4) i osadników wtórnych (obiekty 8.1, 8.2) stawów stabilizacyjnych. 10. usunięcie zapisów zawartych: a) w formularzu oferty o treści: „(...) zapoznaliśmy się ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia wraz z ewentualnymi zmianami i nie wnosimy do niej żadnych zastrzeżeń, (...)” oraz b) w Załączniku nr 11 o treści „Potwierdzamy, że w pełni zaznajomiliśmy się z przedstawioną przez Zamawiającego Dokumentacją Projektową i Specyfikacją Techniczną, nie wnosimy do niej zastrzeżeń i zobowiązujemy się do dostawy poszczególnych urządzeń o parametrach technicznych nie gorszych niż parametry w niej określone.” 11. zmianę opisu wymagań w zakresie: a) suszarni osadów poprzez dopuszczenie - jako równoważnych referencji dla urządzenia z suszenia osadów przemysłowych na taśmie tworzywowej lub - jako równoważnych referencji z suszenia osadów komunalnych na taśmie stalowej lub - dopuszczenie urządzenia z taśmą stalową, b) prasy tłokowej poprzez dopuszczenie jako równoważnego zastosowania układu 2 wirówek z uwagi na zbyt małą wydajność prasy tłokowej opisanej w załączniku 6 oraz warunkach SIW Z do potrzeb oczyszczalni w Łowiczu, zważywszy również, iż na rynku dostępna jest prasa tłokowa spełniająca wszystkie postawione wymagania w załączniku 6 jedynie jednego producenta co ogranicza konkurencję. Alternatywnie, dopuszczenie jako równoważnego urządzenia prasy komorowej zapewniającej spełnienie wymaganego efektu technologicznego odwodnienia osadu 28% s.m. c) instalacji hydrolizy poprzez nakazanie korekty wymagań postawionych w załączniku 6 przez przywrócenie wymagań o treści opisanej w poprzednim postępowaniu o nr ref. 042.15.2017, tj.: - wydajność nominalna hydrolizy 4300 kg s.m.o./d (min. 3225 kg s.m.o./d dla obiektów referencyjnych); - podgrzewanie osadu poprzez bezpośredni kontakt z parą; - proces hydrolizy termicznej musi być prowadzony przy minimalnym czasie retencji osadów w reaktorze hydrolizy (który powinien wynosić min. 30 minut), przy ciśnieniu powyżej 6 barów, oraz w temperaturze powyżej 150°C; - proces hydrolizy musi pozwalać na efektywny odzysk ciepła z osadów zhydrolizowanych do podgrzania wody kierowanej do wytwornicy pary za pomocą wymienników ciepła; - temperatura osadu po hydrolizie zapewnia możliwość prowadzenia procesu fermentacji mezofilowej bez konieczności dodatkowego grzania osadu (temperatura fermentacji 3​ 5-37°C); - oferowana instalacja hydrolizy termicznej powinna mieć możliwość pracy przy zmiennej zawartości suchej masy a dopuszczalny zakres suchej masy w osadzie kierowanym do hydrolizy powinien być jak najszerszy; - osad zhydrolizowany (po procesie hydrolizy) powinien być schładzany i rozcieńczany zagęszczonym osadem wstępnym lub wodą technologiczną; - kompletna instalacja hydrolizy powinna zawierać urządzenia ominięcia w przypadku awarii. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, iż postawiony warunek w zakresie sumy gwarancyjnej polisy ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej jest bezzasadnie wygórowany w stosunku do wysokości wymaganej w podobnych postępowaniach przetargowych w ostatnim okresie. Odwołujący przedstawił zestawienie, które w jego ocenie jednoznacznie wskazywało, że wymagany poziom sumy gwarancyjnej jest zdecydowanie zawyżony i w takich postępowaniach nie są stawiane wymagania polisy OC o sumie gwarancyjnej przekraczającej 30 mln PLN i nigdy nie został postawiony wymóg na poziomie 50 mln PLN. Nawet w poprzednim postępowaniu dotyczącym tego samego zamówienia wymagano polisy o sumie gwarancyjnej 30 mln PLN. Jednocześnie Odwołujący wskazał, że wysokość polisy gwarancyjnej posiadanej na etapie postępowania przetargowego w żaden sposób nie wpływa na jakość wykonania zamówienia, czy wiarygodność wykonawcy. Zamawiający zawsze może zastrzec wymaganie posiadania odpowiedniej polisy w trakcie realizacji zamówienia, co znacznie lepiej zabezpieczy jego interesy. Obniżenie - do racjonalnego poziomu - wymaganej sumy gwarancyjnej polisy OC umożliwi udział szerszej grupy wykonawców - w szczególności takich, którzy dysponują aktualnie polisą na poziomie 30 mln zł, a nie zdecydują się na poniesienie kosztów jej podniesienia w celu umożliwienia złożenia oferty w niniejszym postępowaniu. W istocie bowiem żądanie polisy na poziomie 50 mln zł jedynie zwiększa koszt przygotowania i złożenia oferty, a w żaden sposób nie wpływa na wiarygodność wykonawcy. Dalej Odwołujący wskazał zarzuty, które winny potwierdzić naruszenie przez Zamawiającego normy art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Ponieważ przedmiotem zamówienia ​ postępowaniu są roboty budowlane do opisu przedmiotu zamówienia ma również zastosowanie art. 31 ust. 1 ustawy w Pzp. Zdaniem Odwołującego opis przedmiotu zamówienia, na podstawie którego Zamawiający wymaga, aby oferenci złożyli oferty nie precyzuje albo pomija okoliczności, które mają wpływ na sporządzenie oferty w sferze możliwości wykonania przedmiotu umowy w warunkach określonych przez Zamawiającego. W punkcie 1 uzasadnienia odwołania wykonawca Control Process wskazał, iż Zamawiający do dokumentacji przetargowej dołączył dokumentację projektową pn. „Przebudowa i rozbudowa oczyszczalni ścieków w Łowiczu”, która obejmuje całościową modernizację oczyszczalni w szerszym zakresie niż ma być zlecony potencjalnemu wykonawcy. W dziale IV SIW Z Zamawiający wskazał, iż „w projekcie inwestycja została podzielona na cztery zadania. Niniejszym zamówieniem objęty jest tylko etap I inwestycji” wymieniając kolejno przedsięwzięcia wybrane z poszczególnych czterech zadań do realizacji. Zgodnie z art. 31 ust. 1 ustawy Pzp opis przedmiotu zamówienia na roboty budowlane winien być dokonany za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych. Norma prawna art. 31 ustawy Pzp jest adresowana wyłącznie do zamawiającego albowiem odnosi się do czynności zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zawartość dokumentacji projektowej i specyfikacji technicznej została określona w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z​ 2 września 2004 roku w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych. Odwołujący uzasadniał, iż w przypadku niniejszego postępowania Zamawiający nie dopełnił obowiązku określonego w art. 31 ust. 1 ustawy Pzp uszczegółowionego w cytowanym powyżej rozporządzeniu Ministra Infrastruktury albowiem nie przedłożył do dokumentacji przetargowej projektu i​ specyfikacji technicznych dla zakresu robót budowlanych wskazanych w dziale IV SIW Z. Przedłożona przez Zamawiającego dokumentacja projektowa zawiera opis robót budowlanych przewidzianych dla całości modernizacji i nie uwzględnia faktu, że przedmiotowym zamówieniem Zamawiający nie zleca wykonania części prac z projektu ​ tym w szczególności wykonania zbiornika retencyjnego (obiekt 29.1, 29.2), komór nitryfikacji (obiekty 6.1 - 6.4) i w osadników wtórnych (obiekty 8.1, 8.2) stawów stabilizacyjnych. Ponadto dołączona do dokumentacji przetargowej specyfikacja techniczna wykonania i​ odbioru robót odnosi się wyłącznie do czterech zadań określonych w projekcie dla całościowej modernizacji inwestycji, a nie zawiera opisu wykonania i obioru robót w zakresie zleconym przez zamawiającego zamówieniem. Podsumowując, zarówno dokumentacja projektowa jak i specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót nie zostały przez Zamawiającego dostosowane do opisu przedmiotu zamówienia przez co nie jest możliwe złożenie przez wykonawców ofert na realizację zamówienia z uwagi na brak opisu tych prac, za który odpowiada w postępowaniu o udzielenie zamówienia Zamawiający. Na poparcie prezentowanego stanowiska przywołał wyrok KIO z dnia 31 sierpnia 2011 r. sygn. akt: KIO 1796/11, wyrok KIO z dnia 14 maja 2013 r. sygn. akt: KIO 1003/13 oraz uchwałę KIO z dnia 12 sierpnia 2015 r. sygn. akt: KIO/KD 44/15. W punkcie 2 uzasadnienia odwołania wykonawca podniósł, iż w przedmiotowym postępowaniu opisem przedmiotu zamówienia jest projekt pn. „Przebudowa i rozbudowa oczyszczalni ścieków w Łowiczu” obejmujący całość oczyszczalni z podziałem na cztery odrębne zadania, co do których zgodnie z rozporządzaniem Ministra Infrastruktury z​ 2 września 2004 roku w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych winna zostać sporządzona dokumentacja wykonania i odbioru robót. W specyfikacji dołączonej do dokumentacji przetargowej istnieje podział na 4 zadania zgodnie z dokumentacją projektową i w każdej ze specyfikacji znajduje się odwołanie do konieczności przeprowadzania prób eksploatacyjnych w zakresie przewidzianym w kontrakcie. W dołączonym do SIW Z wzorze umowy stanowiącym załącznik nr 4 do SIW Z wskazano w § 2 ust. 2 pkt 1, iż obowiązkiem wykonawcy jest „wykonanie rozruchu technologicznego oczyszczalni i osiągnięcie po rozruchu wymaganych projektem i obowiązującymi przepisami prawa parametrów oczyszczania ścieków”. Niejednoznaczność czynności zamawiającego w zakresie opisu przedmiotu zamówienia polega na tym, że mimo istnienia tej treści projektu zamawiający dokonał wyodrębnienia z podanych zadań tylko niektórych obiektów niezbieżnych z podziałem na zadania w projekcie pozostawiając w specyfikacji technicznej odbiory co do zadań I-IV przy czym specyfikacja nakazuje również uwzględnienie w cenie kontraktowej wyceny rozruchów, który ma stanowić koszt wykonawcy. Niejednoznaczność opisu przedmiotu zamówienia nie pozwala zatem: - wycenić prawidłowo tej części robót, - ale przede wszystkim nie pozwala ze względu na ograniczony zakres opisu przedmiotu umowy (dodatkowo niezgodny z​ podziałem zadań istniejących w projekcie) na osiągnięcie efektu ekologicznego w wyniku rozruchu technologicznego albowiem efekt taki jak zakłada projekt jest możliwy do spełnienia tylko w przypadku wykonania całości robót. W punkcie 3 uzasadnienia odwołania Odwołujący wskazał, iż intencją Zamawiającego jest obarczenie wykonawcy pełną odpowiedzialnością za błędy i braki dokumentacji postępowania, na co wskazuje zamieszczenie zapisów: - w formularzu oferty o treści: „(...) zapoznaliśmy się ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia wraz z​ ewentualnymi zmianami i nie wnosimy do niej żadnych zastrzeżeń, (...)” oraz - w treści Załącznika nr 11 o treści: „Potwierdzamy, że w pełni zaznajomiliśmy się z przedstawioną przez Zamawiającego Dokumentacją Projektową i Specyfikacją Techniczną, nie wnosimy do niej zastrzeżeń i zobowiązujemy się do dostawy poszczególnych urządzeń o parametrach technicznych nie gorszych niż parametry w niej określone.” Zdaniem Odwołującego zamieszczanie takich zapisów zostało uznane przez KIO za naruszenie prawa - wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 listopada 2017 r. sygn. akt: KIO 2219/17: „Wymaganie od wykonawcy złożenia przed podpisaniem umowy oświadczenia, że zapoznał się z​ projektami budowlanymi, projektami wykonawczymi, specyfikacjami technicznymi wykonania i odbioru robót budowlanych, decyzjami administracyjnymi oraz pozostałymi załącznikami do umowy i oświadcza, że akceptuje przyjęte w nich rozwiązania, że nie wnosi do nich jakichkolwiek zastrzeżeń oraz że nadają się one do prawidłowego wykonania zamówienia - takie oświadczenie w sposób nieuprawniony przerzuca na wykonawcę odpowiedzialność za błędy dokumentacji projektowej, co jest wprost sprzeczne z art. 651 KC. Zamawiający nie może oczekiwać sprawdzenia prawidłowości dokumentacji projektowej od wykonawcy, a taki nakaz wynika z literalnego brzmienia wskazanej klauzuli. Wykonawca ma jedynie obowiązek niezwłocznie zgłaszać dostrzeżone wady dokumentacji projektowej na etapie realizacji robót budowlanych, co nie powoduje jednak odpowiedzialności wykonawcy za wady tego projektu.”, a zatem żądanie usunięcia zapisów jest w pełni uzasadnione. W przedmiocie punktu 4 uzasadnienia odwołania wykonawca podał, że dokumentacja projektowa stanowiąca opis przedmiotu zamówienia jest wewnętrznie sprzeczna z uwagi na rozbieżności pomiędzy danymi ujętymi w projekcie wykonawczym w stosunku do danych zawartych w projekcie budowlanym w zakresie wymagań, a przede wszystkim parametrów jakie spełniać mają poszczególne obiekty podlegające ofertowaniu bez wskazania, który z​ nich jest nadrzędny, co uniemożliwia sporządzenie oferty z uwagi na niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia. Zgodnie z rozporządzeniem w sprawie dokumentacji projektowej projekt wykonawczy winien z założenia stanowić uszczegółowienie projektu budowlanego - nie powinien zaś wprowadzać zapisów, które są rozbieżne z zapisami projektu budowlanego. Rozbieżności pomiędzy wyżej wymienionymi projektami zostały wskazane w tabeli zawartej ​ treści odwołania (tabela 6 z opinii dr M. M. [7]). W ocenie Odwołującego wskazane w tabeli okoliczności przesądzają, w iż dokumentacja projektowa stanowiąca opis przedmiotu zamówienia nie zawiera dostatecznie jednoznacznych wymagań, a zatem niemożliwe jest sporządzenie oferty przez wykonawcę zwłaszcza, że SIW Z nie wprowadza hierarchii nadrzędności w stosunku do poszczególnych dokumentów projektowych. W punkcie 5 uzasadnienia odwołania Control Process podniósł, że z uwagi na fakt, iż przedmiot zamówienia obejmuje swoim zakresem między innymi dokonanie rozbiórki obiektów budowlanych Zamawiający zgodnie z art. 31 ust. 1 ustawy Pzp winien dołączyć do dokumentacji przetargowej projekt i specyfikację techniczną w zakresie wykonania tych prac. Odwołujący wskazał, iż dokumentacja i specyfikacja techniczna nie zawiera projektu i opisu wykonania prac w zakresie rozbiórki komina kotłowni, który jest obiektem budowlanym o​ wysokości powyżej 8 metrów i wymaga zgodnie z art. 28 ust. 1 w zw. z art. 31 ust. 1 ustawy Prawo budowlane uzyskania pozwolenia na rozbiórkę, przed przystąpieniem do wykonania tych prac. Pozwolenie na budowę nr 241/2015 z dnia 29 maja 2015 r. dołączone do dokumentacji przetargowej przez Zamawiającego jako podstawa realizacji zamówienia nie zawiera pozwolenia na wykonanie jakichkolwiek rozbiórek, a w szczególności nie zawiera pozwolenia na wykonanie rozbiórki komina kotłowni. Dodatkowo projekt budowlany stanowiący załącznik do wyżej wymienionej decyzji pn. „Przebudowa i rozbudowa oczyszczalni ścieków w Łowiczu” również nie zawiera opisu, zakresu i sposobu prowadzenia robót rozbiórkowych ani opisu sposobu zapewnienia bezpieczeństwa ludzi i mienia (wymagania z art. 33 ust. 4 ustawy Prawo Budowlane), a zatem nie przewiduje wykonania rozbiórek obiektów, a w szczególności rozbiórki komina kotłowni. Niezaprzeczalnym potwierdzeniem tej okoliczności jest fakt, iż w części opisowej „projektu zagospodarowania terenu” (Tom I) na str. 135 wskazano, iż: „8. Obiekty do likwidacji (roboty rozbiórkowe): Obiekty do wyburzenia objęte są odrębnym wnioskiem.” Odwołujący wskazał, iż zgodnie z​ rozporządzeniem Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 2​ 5 kwietnia 2012 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego „projekt zagospodarowania terenu powinien zawierać część opisową, która określa /…/ istniejący stan zagospodarowania działki lub terenu z opisem projektowanych zmian, w tym rozbiórek obiektów i obiektów przeznaczonych do dalszego użytkowania” (§ 8 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia). Skoro zatem w projekcie stanowiącym załącznik do pozwolenia na budowę w części dotyczącej zagospodarowania terenu projektant wyraźnie wyłączył roboty rozbiórkowe z przedmiotu inwestycji objętego wnioskiem, to oczywistym jest że pozwolenie na budowę wydane na podstawie tego projektu również nie obejmuje zezwolenia na wykonanie takich prac. Jak wskazano powyżej wykonawca nie może ani wycenić prac ​ zakresie rozbiórki ani wykonać rozbiórki obiektów, a w konsekwencji przebudowy w i​ modernizacji obiektów bez uzyskania pozwolenia na rozbiórkę oraz projektu rozbiórek spełniającego wymogi ustawy Prawo Budowlane. Dalej Odwołujący argumentował, iż przedmiotem zamówienia są roboty budowlane, dla których Zamawiający jako Inwestor zobowiązany jest do dostarczenia dokumentacji projektowej (§ 3 ust. 1 pkt 1 wzoru Umowy) i​ pozwolenia na budowę, które stanowi nadto załącznik do dokumentacji przetargowej i​ integralną część wzoru Umowy (§1 ust. 3 pkt 5 Umowy) oraz podstawę wykonania świadczeń. Powyższe zapisy Umowy oraz regulacje prawne dotyczące umowy o roboty budowlane nie pozostawiają wątpliwości, iż to na Zamawiającym ciąży obowiązek dostarczenia wykonawcy prawidłowego projektu oraz pozwolenia na budowę, które będą podstawą realizacji inwestycji. Zamawiający w dokumentacji przetargowej nie dochował swojego obowiązku w zakresie przedstawienia dokumentacji projektowej i pozwolenia na budowę, które to dokumenty takich prac nie obejmują, a bez tych zmian złożenie oferty na wykonanie rozbiórek jest niemożliwe. W zakresie punktu 6 uzasadnienia odwołania odwołujący się wykonawca wskazał, że zgodnie z zapisami Działu IV pkt 1 ppkt 18) SIW Z oraz § 2 ust. 3 pkt 1) lit. „r” wzoru umowy na potencjalnego wykonawcę został nałożony obowiązek uzyskania pozwolenia na użytkowanie, którego to obowiązku żaden wykonawca nie jest w stanie obiektywnie spełnić z uwagi na wady dołączonej do dokumentacji decyzji administracyjnej o pozwoleniu na budowę. Zgodnie z art. 55 ustawy Prawo budowlane przed przystąpieniem do użytkowania obiektu budowlanego należy uzyskać decyzję o pozwoleniu na użytkowanie, jeżeli: 1) na budowę obiektu budowlanego jest wymagane pozwolenie na budowę i jest on zaliczany do kategorii:/.../ h) XXVIII - XXX. W przekazanej przez Zamawiającego decyzji nr 241/2015 z​ dnia 20 maja 2015 roku o udzieleniu pozwolenia na budowę organ administracyjny określił kategorię obiektu jako „XXX” co oznacza, iż po wykonaniu prac objętych pozwoleniem konieczne jest uzyskanie pozwolenia na użytkowanie. Wyłączenie z zakresu przedmiotu zamówienia w stosunku do dokumentacji projektowej, stanowiącej podstawę uzyskania pozwolenia na budowę, modernizacji osadników wtórnych oraz budowy zbiornika retencyjnego uniemożliwia wykonanie obowiązku umownego uzyskania pozwolenia na użytkowanie zapisanego w § 2 ust. 3 pkt 1) lit „r” umowy oraz Działu IV pkt 1 ppkt 18) SIW Z. Decyzja o pozwoleniu na budowę swoim zakresem obejmuje wszystkie obiekty i prace budowlane wymienione w dokumentacji projektowej, przy czym w treści tej decyzji brak jest jakiegokolwiek podziału inwestycji na zadania czy etapy. Decyzja obejmuje zatem zgodnie z​ art. 33 ust. 1 ustawy Prawo Budowlane „całe zamierzenie budowlane” co jest generalną zasadą wskazaną w tym przepisie: „Pozwolenie na budowę dotyczy całego zamierzenia budowlanego”. Dalsza treść wskazanego przepisu prawnego dopuszcza tzw. etapowanie zamierzenia budowlanego w pozwoleniu na budowę tylko i wyłącznie na wniosek inwestora jeżeli wybrane obiekty lub zespoły obiektów, mogą samodzielnie funkcjonować zgodnie z​ przeznaczeniem. W przedmiotowej decyzji takie etapowanie nie zostało przez organ administracji dopuszczone, co jasno wynika z jej treści, która obejmuje całe zamierzenie budowlane. Ponadto wskazać należy, że elementy takie jak zbiornik retencyjny i osadniki wtórne są integralną częścią układu biologicznego i wraz z innymi obiektami objętymi pozwoleniem tworzą jedną wspólną jednostkę technologiczną, co wykluczałoby nawet potencjalnie wydzielenie w decyzji o pozwoleniu na budowę tych obiektów jako odrębny etap. Z treści decyzji o pozwoleniu na budowę oraz z treści bezwzględnie obowiązujących przepisów ustawy Prawo budowlane wynika jednoznacznie, iż dla uzyskania pozwolenia na użytkowanie wymagane jest wykonanie wszystkich obiektów wymienionych w pozwoleniu na budowę w tym tych, które zamówieniem nie zostaną wykonawcy zlecone do wykonania, ​ szczególności zbiornika retencyjnego i osadników wtórnych. Bez wykonania tych elementów niemożliwym jest w uzyskanie pozwolenia na użytkowanie dla oczyszczalni, a​ zatem niemożliwe jest wykonanie zobowiązania nałożonego na wykonawcę w zamówieniu. W przedmiocie punktu 7 uzasadnienia odwołania Control Process podniósł, że Zamawiający w Dziale IV SIW Z wskazał, iż szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawierają dodatkowe wyjaśnienia/zmiany do załącznika nr 7 dot. rozwiązań technologicznych przedstawione w załączniku 7a i 7b do SIWZ, które są nadrzędne. ​W załączniku nr 7b na stronie 14 Zamawiający zamieścił „skorygowane ilości osadu” przy czym nie uwzględnił tych zmian w dokumentacji projektowej. Dokumentacja projektowa nie zawiera podstawowych danych nt. bilansu i charakterystyki osadów podawanych do komór fermentacji, czyli osadów wstępnych zagęszczonych (po zagęszczeniu grawitacyjnym) zmieszanych z osadami nadmiernymi po hydrolizie termicznej. W związku z powyższym nie jest możliwe ustalenie i zweryfikowanie warunków pracy wydzielonej komory fermentacji (obciążenia suchą masą objętości komory i czasu fermentacji), jak również właściwa ocena efektywności stabilizacji beztlenowej osadów ściekowych. Powyższe wpływa na rozbieżności parametru efektywności procesu fermentacji. Parametr ten wyliczony na podstawie bilansu osadów ściekowych podanego w dokumentacji projektowej wynosi 65%, natomiast zgodnie z bilansem podanym w załączniku nr 7b do SIWZ parametr ten wynosi 47%. Wartości te ​ każdym przypadku odbiegają od wartości gwarantowanych przez dostawców instalacji hydrolizy termicznej osadów w ściekowych, która ma decydujący wpływ na stopień i szybkość rozkładu osadów ściekowych podczas stabilizacji beztlenowej. Powyższe rozbieżności ​ dokumentach stanowiących opis przedmiotu zamówienia nie pozwalają ani na dokonanie prawidłowej wyceny w w zakresie instalacji do hydrolizy ani na wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z jego opisem i wymaganiami zamawiającego. W przedmiocie punktu 8 uzasadnienia odwołania, wykonawca Control Process podniósł, iż wydajność hydrauliczna jedynej spełniającej wymagania formalne (prasa tłokowa, działająca na oczyszczalniach ścieków) prasy dostępnej na rynku Bucher Unipektin AG typ UPS model 7507 zgodnej z wymaganiami załącznika 6, wskazana przez producenta ​ materiałach przekazanych do przetargu nr ref. 042.15.2017, wynosi 200 - 400 kgs.m./h [6], wobec materiałów w umieszczonych na stronie przedstawiciela producenta, firmy Proffico ​ p. z o.o., , biuro@proffico.com, stwierdzić można rozbieżność. Zgodnie S z​ załączonym zestawieniem firmy Proffico, ten sam typ prasy HPS 7507 ma już wydajność maksymalną szacowaną na 380 kg s.m./h [8]. Wykonawca wskazał, iż zgodnie z​ przekazanym przez firmę Proffico sprawozdaniem z rozruchu prasy HPS 7507 na oczyszczalni w Puławach, osiągnęła ona podczas próby 24 godzinnej wydajność hydrauliczną wynoszącą 5 818,79 kg s.m./d [9]. Wymaganie dla oczyszczalni ścieków ​ Łowiczu wynosi 5 966 kg s.m./d zgodnie z tabelą zamieszczoną w załączniku 7b do materiałów przetargowych przez w Zamawiającego i stanowi jednocześnie istotną zmianę ​ stosunku do danych ilości osadów wskazanych zarówno w projekcie budowlanym jak w i​ projekcie wykonawczym, zgodnie zestawieniem zawartym w odwołaniu. Licząc według średniej wydajności uzyskanej podczas 24 godzinnej próby prasy HPS 7507 na oczyszczalni w Puławach 5 818,79 kg s.m./d należy stwierdzić, iż jej wydajność nie odpowiada wymaganiom oczyszczalni w Łowiczu. Na uwadze należy mieć również, iż prasa ta nie może pracować w cyklu 24/24 godziny, gdyż między cyklami odwadniania, następują niezbędne czynności serwisowe takie jak np. mycie drenów. Zgodnie z przyjętymi zasadami eksploatacji takich urządzeń, ich praca dobowa powinna być liczona maksymalnie na 2 zmiany, tj. 16/24 h, przy takim założeniu wydajność hydrauliczna będzie jeszcze bardziej nieodpowiednia (niedoszacowana) dla wymagań oczyszczalni w Łowiczu, co znajduje potwierdzenie na stronie 34 ekspertyzy dr M. M. Odwołujący wskazał, iż Zamawiający nie poprawił projektów w zakresie wyżej przytoczonego bilansu, nie może zaś odpowiedzialności projektowej cedować na oferentów, dokonując tak istotnej zmiany bilansu osadów w formie odpowiedzi na pytania wykonawców, powyższe ma odzwierciedlenie w opinii [7] dr M. M. strona 24-25. Dalej Odwołujący argumentował, iż w oparciu o przeprowadzoną analizę szczegółową [5], należy rekomendować zamianę prasy na dwie wirówki o równoważnych typach, gdzie każda z wirówek posiada odpowiednią wydajność aby przejąć zakładaną ​ projekcie ilość osadu do odwodnienia wynoszącą 5966 kg s.m./d, z technologicznym zapasem na czynności w obsługowe w tym przerwy technologiczne. W tym zakresie proponowana wirówka poprawia rozwiązanie przyjęte w projekcie gdzie zaprojektowany typ prasy nie zapewnia przejęcia podanej ilości osadu nawet przy ciągłej całotygodniowej pracy 24/24h, co w przypadku instalacji na oczyszczalni ścieków jest niemożliwe do osiągnięcia. Drugim obszarem gdzie proponowana zmiana wprowadza wymierne korzyści dla Zamawiającego jest zapewnienie dodatkowego urządzenia do odwadniania, które ​ komfortowy sposób rozwiązuje wszystkie postoje pierwszego z urządzeń na czas konserwacji i serwisów trwających w dłużej niż 20h, gdzie pierwotnie dla takiego rozwiązania Zamawiający przewiduje podstawianie prasy przewoźnej. W okresie gwarancyjnym byłby to obowiązek wykonawcy, po nim zaś to na Zamawiającym spoczywałoby zapewnienie urządzenia przewoźnego lub remont jednego z już posiadanych urządzeń do odwadniania co wiązałoby się z poniesieniem niepotrzebnych wysokich dodatkowych kosztów. Proponowane rozwiązanie niweluje w całości opisaną powyżej niedogodność, idąc zaś dalej Wykonawca zakłada, iż w ślad za wirówkami zastosowanymi na końcowym odwadnianiu, zasadnym i możliwym jest zastosowanie takiej samej wirówki na odwadnianiu przed instalacją hydrolizy. W takim wypadku Zamawiający otrzyma trzy urządzenia (wirówki), takiego samego typu oraz tego samego producenta, co znacząco uprości i usprawni czynności serwisowe. Istotnym jest również, iż w przypadku układu wirówek nie ma konieczności doprojektowania i wykonania instalacji dozowania PIX, której to bezwzględnie wymaga prasa HPS 7507 (co potwierdzają realizacje w Puławach i Radomiu, przywoływane w referencjach dostawcy). Zastosowanie układu równoległego dwóch wirówek pozwoli na uproszczenie instalacji odwadniania, co wpłynie na zwiększenie miejsca w pomieszczeniu oraz na niższe koszty eksploatacyjne, na których zysk ekonomiczny dla Zamawiającego został oszacowany w wysokości 54.000,00 zł rocznie. Proponowane urządzenie wirowe odwadniające osiągnie zakładane w projekcie i STWiOR odwodnienie osadu na poziomie 2​ 8 % s.m. przy zastosowaniu tylko jednego koagulantu. Alternatywnym, równoważnym może być dopuszczenie zastosowania prasy komorowej, której analizę techniczną przedstawiono w załączniku [5]. Odnosząc się do instalacji hydrolizy [pkt 7 uzasadnienia odwołania] - wykaz urządzeń kluczowych (załącznik nr 6 do przetargu) Odwołujący argumentował, że przez dodanie dodatkowych zapisów Zamawiający dokonuje wyeliminowania instalacji Sustec proponowanej przez wykonawcę i zatwierdzonej w pierwszym przetargu przez Zamawiającego. Zgodnie z pozyskanymi na rynku dostawców instalacji hydrolizy brak jest instalacji spełniających wymagania Zamawiającego - po analizie dokumentacji przetargowej potencjalni dostawcy stwierdzali niemożliwość zaoferowania rozwiązania spełniającego wymagania. Wykonawca wskazał, iż w stosunku do wymagań Zamawiającego z pierwszego przetargu o nr ref. 042.15.2017, Zamawiający w przetargu o nr ref. 042.15.2018 dodał dodatkowe, wymaganie dotyczące instalacji hydrolizy: „Dopuszcza się stosowanie termicznej hydrolizy osadów ściekowych o przepływie tłokowym. Jakiekolwiek rozwiązania, w których miesza się osady zhydrolizowane z osadami surowymi kierowanymi do procesu hydrolizy są niedopuszczalne”. „Nie dopuszcza się stosowania jakichkolwiek mieszadeł w reaktorze do hydrolizy”. Zdaniem Odwołującego wyżej przytoczone zapisy w sposób istotny eliminują konkurencyjność w odniesieniu do dostawców instalacji hydrolizy, bez uzasadnienia technologicznego dla wprowadzonego ograniczenia. Wprost wpływa to na wyeliminowanie technologii hydrolizy zaakceptowanej przez Zamawiającego w pierwszym przetargu nr ref. 042.15.2017. Wykonawca nie odnajduje uzasadnienia, dla którego Zamawiający ogłaszając ponownie przetarg na niezmienionej dokumentacji projektowej dokonuje tak istotnych zmian wymagań dla kluczowej instalacji. W dokumentach przetargowych nie zamieszczono żadnego uzasadnienia autora projektu budowlanego i wykonawczego (Projektanta) dla wprowadzonej zmiany, co oznacza iż została ona zainicjowana przez samego Zamawiającego. Odwołujący przedstawił również schemat technologiczny instalacji hydrolizy Sustec, z zaznaczonymi, czerwonymi strzałkami miejscami „ingerencji Zamawiającego”. Następnie Odwołujący wskazał [pkt 8 uzasadnienia odwołania], że pominięty został bilans ładunków azotu i fosforu w cieczach nadosadowych i filtratach, strona 41 ekspertyzy d​ r M. M.: „c) W projekcie pominięto, bardzo ważny dla pracy biologicznego oczyszczania ścieków, a tym samym ilości osadów, bilans ładunków azotu i fosforu jakie ​ cieczach nadosadowych i filtratach mogą trafić na początek układu oczyszczania ścieków. Opisany problem jest w niezwykle istotny w odniesieniu do wymiarowania reaktorów biologicznych (uzyskania wymaganego efektu oczyszczania ścieków) szczególnie ​ przypadku zastosowania w planowanym układzie procesu wysoko temperaturowej hydrolizy osadu”. Odwołujący w wskazał, iż poparcie dla powyższego możemy odnaleźć ​ warunkach choćby przetargów jakie zostały już zrealizowane na oczyszczalni w Siedlcach, gdzie w powyższym w zakresie stawiano wysokie i wyraźne wymagania dla odcieków, które ​ przypadku oczyszczalni w Łowiczu z niewiadomych przesłanek zostały „zignorowane” zarówno po stronie prasy jak i w suszarni osadów. Dalej Odwołujący podał warunki realizacji z​ oczyszczalni w Siedlcach. W końcu Odwołujący wskazał [pkt 9 uzasadnienia odwołania], iż w zakresie przelewu nadmiarowego - opinia dr M. M. [7] strona 29: „Przelew nadmiarowy przed pompownią może być zastosowany jedynie w sytuacji gdy zbiorczy system kanalizacyjny ​ mieście Łowiczu wyposażony jest w kanalizację ogólnospławną. W przypadku gdy mamy do czynienia z kanalizacją w rozdzielczą wykorzystanie przelewów nadmiarowych jest niedopuszczalne i oczyszczalnia musi przyjąć całą ilość dopływających do ww. obiektu ścieków. Opiniowana dokumentacja w żaden sposób nie odnosi się do wymienionej powyżej kwestii. W decyzji środowiskowej brak jest informacji na temat komory przelewowej K-8. Powyższy fakt może w przyszłości w istotny sposób utrudnić uzyskanie dla tego obiektu pozwolenia wodnoprawnego”. W Studium Wykonalności - dokumencie Zamawiającego stwierdzono: „Kanalizacja doprowadzająca ścieki na oczyszczalnię jest systemu rozdzielczego, z niewielkimi fragmentami kanalizacji ogólnospławnej w centrum miasta.” Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 8 listopada 2018 r. wniósł o​ oddalenie odwołania. Zamawiający przedstawił argumentację w zakresie zarzutu naruszenia art. 22 ust. 1a w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez ustanowienie warunków udziału w postępowaniu ​ sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a co za tym idzie ograniczający konkurencję, który to zarzut w został przez Odwołującego w toku posiedzenia niejawnego ​ ycofany. w Odnosząc się do punktu 2 i 3 uzasadnienia odwołania Zamawiający wskazał, że przepisy ustawy Pzp oraz stosowana praktyka w systemie udzielania zamówień publicznych nie wymagają od zamawiających wydzielania z dokumentacji projektowej tych części dokumentacji, które stanowią etap jej wykonania jako opis przedmiotu zamówienia. Wynika to z prostej przyczyny, którą jest zamawianie opracowania dokumentacji projektowej kompletnej na całość realizowanej inwestycji. Dlatego jej wydzielanie na etapy jest niemożliwe. Powyższe nie stanowi żadnego problemu dla wykonawców umiejących czytać rysunki budowlane i projekty wykonawcze oraz ich opisy w STWiORB. Również zamieszczanie dokumentów projektu we wszelkich dostępnych na rynku formatach nie jest obowiązkiem zamawiających, ponieważ wiązałoby się to z poniesieniem przez zamawiających dodatkowych wysokich kosztów. Zgodnie z przepisami ustawy zamawiający zamieszcza dokumentację na swojej stronie w formacie w jakim została opracowana przez projektanta. Zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 w zw. z art. 31 ustawy Pzp odnoszący się do punktu 4. uzasadnienia odwołania został przez Zamawiającego w toku posiedzenia niejawnego uwzględniony. W zakresie punktu 5 uzasadnienia odwołania Zamawiający wskazał, iż Projekt budowlany jest integralną częścią decyzji, zatwierdzającej projekt budowlany i udzielenia pozwolenia na budowę. W przypadku rozbudowy i przebudowy oczyszczalni ścieków ​ Łowiczu Starosta Łowicki wydał w dniu 29.05.2015 r. decyzję nr 241/2015, zatwierdzającą projekt budowlany i udzielił w pozwolenia na budowę, na rozbudowę i przebudowę oczyszczalni ścieków w Łowiczu, polegającą na m.in. przebudowie wymiennikowni. Według załączonego projektu budowlanego: TOM II B - KONSTRUKCJA: a) punkt 11: Stacja dmuchaw ob. nr 13 (przebudowa), Wymiennikownia ob. nr 20 (przebudowa): - ujęto elementy obiektu, podlegające wyburzeniu, między innymi wyburzenie istniejącego komina do poziomu istniejącego stropodachu, b) punkt 11.4: Zakres prac związanych z przebudową obiektów: - ujęto elementy nowoprojektowane, między innymi wykonanie płyty żelbetowej, przykrywającej otwór po wyburzonym kominie. Dodatkowo, w ramach opracowania, załączono część rysunkową, obejmującą zakres prac wyburzeniowych /rys. K-13,20-1/ oraz zakres prac, związanych z przebudową obiektów /rys. K13,20-02/. Powyższe jest integralną częścią decyzji, zatwierdzającej projekt budowlany oraz udzielenia pozwolenia na budowę - tym samym zawiera pozwolenie na rozbiórkę przedmiotowego komina. Pozwolenie na wyburzenie pozostałych obiektów nie jest wymagane. Przed przystąpieniem do wyburzania należy złożyć odpowiedni wniosek do Starosty Łowickiego. Mając na uwadze, że każdy wykonawca dysponuje innymi środkami i sprzętem do takich prac, na etapie dokumentacji takiego wniosku nie składano. Odnosząc się do punktu 6 uzasadnienia odwołania Zamawiający podał, że nałożenie na wykonawców po wykonaniu robót obowiązku pozyskania pozwolenia na użytkowanie jest standardowym zapisem każdej SIW Z na roboty budowlane /99%/. Zamawiający jako podmiot finansów publicznych nie może ponosić ryzyka wadliwego wykonania robót, po którym nie uzyskałby pozwolenia na użytkowanie. W zakresie punktu 7 uzasadnienia odwołania Zamawiający argumentował, iż wyraźnie zaznaczył, że dodatkowe wyjaśnienia/zmiany, zawarte w cytowanym wyżej zał. n​ r 7 do SIW Z, są nadrzędne w stosunku do dokumentacji projektowej, a więc w sposób jasny wskazał, jakie ilości osadu należy uwzględniać podczas przygotowania oferty. Jeśli mimo wszystko takie zapisy nie zostały zrozumiane przez wykonawcę należało to wyjaśnić, korzystając z prawa do zadawania pytań, które przysługuje każdemu z wykonawców. Zamawiający zwracał również uwagę, że żaden z pozostałych wykonawców nie zadał takiego pytania, a więc można na tej podstawie wysnuć założenie, że dla wszystkich pozostałych stron takie zapisy nie budziły żadnych wątpliwości. Ponadto Zamawiający w aktualnej procedurze przetargowej zamieścił na swojej stronie wszystkie pytania zadawane do pierwszego przetargu i udzielone na te pytania odpowiedzi - stąd dla wszystkich wykonawców umiejących czytać dokumentację projektową opis przedmiotu zamówienia jest jasny, jednoznaczny i w pełni zrozumiały. Dalej Zamawiający wskazał, iż sucha masa organiczna osadów kierowanych do termicznej hydrolizy zgodnie z projektem wynosi tylko około 60%sm org. Podany niższy stopień redukcji materii organicznej w procesie fermentacji osadów po hydrolizie termicznej jest z tym właśnie związany. Każda oczyszczalnia ścieków ma swoją charakterystykę. Na OŚ w Łowiczu materia organiczna osadów surowych jest stosunkowo niewielka i wynosi zgodnie z projektem tylko 60%sm org. Na innych typowych oczyszczalniach ścieków zgodnie z ATV i opinią konsultanta typowo sucha masa osadów surowych jest i wynosi dla osadu wstępnego około 75%smorg (i więcej) oraz dla osadu nadmiernego 69% smorg ( i więcej) co odbiega od wartości spotykanych na OŚ w Łowiczu. W opinii konsultanta po typowym procesie fermentacji mieszaniny osadów wstępnych (75%smorg) i osadów nadmiernych (69%smorg) podane jest, że po fermentacji powstaje osad o stracie prażenia 56% czyli 56% materii organicznej. Należy podkreślić że ta wartość jest zbliżona do wartości smorg ​ Łowiczu kierowanych do fermentacji (60%smorg), a nie po fermentacji, jak przytoczone jest w opinii konsultanta. w Właśnie z tego powodu nie można wymagać od fermentacji osadów z hydrolizą termiczną, aby na skutek jej działania w każdych warunkach redukcja materii organicznej była taka sama. Dla wyższych zawartości materii organicznej w osadzie surowym kierowanym do fermentacji można się spodziewać wyższych redukcji w procesie fermentacji po hydrolizie termicznej, natomiast dla niższych zawartości materii organicznej niższych stopni redukcji. Odnosząc się do zrzutu dotyczącego prasy tłokowej Zamawiający wskazał, iż rozpatrując zarzut zbyt małej wydajności należy stwierdzić, że przedstawianie tezy jakoby zaprojektowana prasa tłokowa nie posiadała wystarczającej wydajności, gdzie jako dowód przedstawia się prasę tłokową Bucher Unipektin AG typ HPS 7507, należy uznać za stronniczy z uwagi na to, że informacja ta została odniesiona wyłącznie do jednego producenta pras. Odwołujący, pomimo świadomości, że na rynku funkcjonuje wielu producentów pras tłokowych celowo przedstawia wyłącznie jednego producenta - firmę Bucher Unipektin, posługując się wybranym - nieadekwatnym przykładem instalacji ​ Puławach - przez co Odwołujący mija się z prawdą. Prasy firmy Bucher Unipektin typ HPS 7507 nie tylko posiadają w odpowiednią minimalną wydajność dla oczyszczalni ścieków ​ Łowiczu tj. 5 966 kgs.m./dobę, ale także ją przewyższają o około 25%. Ich operacyjna minimalna wydajność wynosi 7 w 500 kgs.m./h. Zamawiający przedstawił na potwierdzenie powyższego wskazane w treści odpowiedzi na odwołanie fakty i dokumenty. Dalej Zamawiający wskazał, że posługiwanie się przykładem instalacji w Puławach, w którym osiągnięto wydajność 5 818 kgs.m./d jest celowym wprowadzaniem Krajowej Izby Odwoławczej w błąd z uwagi na to, że oczyszczalnia ścieków w Puławach jest całkowicie odmienna od oczyszczalni w Łowiczu i nie można jej uznać za tożsamą pod kątem jakości osadów, co w konsekwencji przekłada się na wydajność prasy tłokowej. Zamawiający podał różnice między ww. oczyszczalniami. Zamawiający nadto wskazał, iż firma Bucher Unipektin posiada także większe prasy typ HPS 12007 (o wydajności 12 000 kgs.m./d), które każdy z​ oferentów może zastosować w niniejszym postepowaniu, ponieważ ich parametry techniczne nie są w żadnym stopniu ograniczone przez zapisy SIW Z. Analogiczna sytuacja odnosi się także do innych producentów pras tłokowych. Odnosząc się do zarzutu braku wymaganej rezerwy na czynności eksploatacyjne stwierdził, że rezerwa w przypadku kwestionowanych pras tłokowych Bucher HPS 7507 dla przedmiotowej instalacji wynosi 25% i jest ona ponad 3 - krotnie większa w stosunku do zaleceń producenta. Odnosząc się do propozycji zastosowania dwóch wirówek lub prasy komorowej Zamawiający podał, że na etapie projektowania instalacji odwadniania osadów na oczyszczalni ścieków w Łowiczu celowo wybrano prasy tłokowe z uwagi na to, że przy zastosowaniu instalacji termohydrolizy pozwalają one na odwodnienie osadów powyżej 40% suchej masy, przy zachowaniu właściwej jakości odcieku oraz niskiego zużycia energii elektrycznej i chemikaliów. Projektantowi znane są alternatywne urządzenia do odwadniania osadów jakimi są wirówki czy prasy komorowe i pomimo tego, że stosował te urządzania ​ innych swoich projektach, to z uwagi na aspekty techniczno - eksploatacyjne, w Łowiczu zdecydował się zastosować w prasy tłokowe. Proponowanie przez Odwołującego Zamawiającemu wirówek czy pras komorowych w zamian za prasę tłokową w kontekście stawianych równolegle zarzutów dot. bilansu ładunków azotu i fosforu w cieczach nad osadowych może świadczyć o celowym działaniu Odwołującego, które zmierza do podważenia opracowanej dokumentacji. Elementarną wiedzą w tym zakresie jest to, że prasy tłokowe z uwagi na swoje właściwości posiadają bardzo czysty odciek (zawiesina po instalacji termohydrolizy wynosi jedynie ok. 300 mg/l, podczas gdy po wirówkach nawet 2000 mg/l), dlatego jako jedyne urządzenia dostępne na rynku charakteryzują się najmniejszą ilością ładunków z procesu odwadniania. W związku z tym proponowanie przez Odwołującego ​ jednym punkcie innych urządzeń, które charakteryzują się złą jakością odcieków, w a​ w następnym punkcie podnoszenie przez Odwołującego zarzutu zbyt wysokich ładunków, powstających w procesie odwadniania, jest wewnętrznie sprzeczne i stanowi zaprzeczenie twierdzeniom Odwołującego. Zamawiający wskazał także, iż wymogi techniczne zawarte w dokumentacji przetargowej, odnoszące się do pras tłokowych, spełnia co najmniej sześciu niezależnych producentów, tj.: 1. Bucher Unipektin A.G., 2 Zamet - Budowa Maszyn S.A., 3. B&P Engineering Sp. z o.o., 4. Dewatering, Chiny, 5. HPX Beijing Tong Stale Industrial Development Zone, Beijing, Chiny oraz 6. Dehydris - kooperacja z Bucher Unipektin AG. W przedmiocie instalacji hydrolizy Zamawiający podniósł, że twierdzenie Odwołującego, że nie ma na rynku rozwiązań, spełniających wymagania SIW Z, jest nieprawdziwe. Są co najmniej dwa rozwiązania, spełniające wymagania załącznika nr 6 do SIW Z „Wykaz Urządzeń Kluczowych”. Są to rozwiązania oferowane przez firmy Cambi AS jak i Veolia Water Technologies. Nieprawdziwe jest również twierdzenie Odwołującego, że te firmy nie mogą zaoferować rozwiązania, spełniającego te wymagania. Wprowadzone do załącznika nr 6 do SIW Z „Wykaz Urządzeń kluczowych” zmiany mają istotne znaczenie technologiczne. Ponadto z technologicznego punktu widzenia, zgodnie z podanym przez Odwołującego schematem i opisem, można wysnuć wniosek, że technologia proponowana przez wykonawcę w pierwszym przetargu nr ref. 042.15.2017 nie spełniała wymagań dla kluczowych urządzeń a sam wykonawca w pierwszym przetargu oświadczając, że oferowana instalacja Sustec posiada kluczowe cechy, wprowadził Zamawiającego w błąd. Dalej Zamawiający przedstawił szerokie uzasadnienie w zakresie wymagań dotyczących instalacji hydrolizy, bilansu osadów itd. Nadto Zamawiający wskazał, że aby rozwiać wszelkie wątpliwości i sprecyzować swoje wymagania z pierwszego przetargu wprowadził do Załącznika nr 6 do SIW Z - Wykaz Urządzeń Kluczowych nowy zapis o treści: „Dopuszcza się stosowanie termicznej hydrolizy osadów ściekowych o przepływie tłokowym. Jakiekolwiek rozwiązania, w których miesza się osady zhydrolizowane z osadami surowymi kierowanymi do procesu hydrolizy są niedopuszczalne”. Wprowadzony zapis jednoznacznie formułuje jak powinien wyglądać przepływ osadów w instalacji hydrolizy, aby spełnić technologiczny warunek prowadzenia procesu fermentacji bez dodatkowego ogrzewania. Wskazał, że tylko układ tłokowy, jak na przedstawionym w odpowiedzi na odwołanie diagramie, daje pewność uzyskania właściwych parametrów zgodnych z wymaganiami. Dla porównania Zamawiający przedstawił nie tłokowy przepływ w instalacji Sustec (w uproszczeniu) z recyrkulacją wewnętrzną osadu zhydrolizowanego zgodnie z przekazanym przez Odwołującego schematem. Argumentował, iż zastosowanie układu Sustec nie pozwala na efektywny odzysk ciepła z osadów zhydrolizowanych do podgrzania wody kierowanej do wytwornicy pary za pomocą wymienników ciepła z uwagi na za niską temperaturę osadów tj. 27,7 0C. Oczywiście można próbować odzyskać ciepło z osadów zhydrolizowanych i dopiero po tym mieszać schłodzony osad po hydrolizie z osadem surowym wstępnym lecz to spowoduje, że temperatura osadów kierowanych do fermentacji będzie jeszcze niższa niż 27,70C. Zatem technologia Sustec nie spełnia i tego punktu pierwotnych wymagań z pierwszego przetargu. Oprócz wymienionych powyżej zapisów Zamawiający wprowadził do wykazu urządzeń kluczowych dodatkowy wymóg a mianowicie: „Nie dopuszcza się stosowania jakichkolwiek mieszadeł w reaktorze do hydrolizy”. Zamawiający wskazał, iż wyklucza jakiekolwiek elementy ruchome w reaktorze z uwagi na troskę o późniejszą łatwość eksploatacji instalacji. W reaktorze do hydrolizy panują trudne warunki - ciśnienie powyżej 6 bar, temperatura powyżej 150 st. C. Intencją Zamawiającego jest uniknięcie możliwych awarii demontażu i​ rozmontowywania reaktora w celu naprawy bądź wymiany elementów ruchomych. W dalszej części odpowiedzi na odwołanie Zamawiający przedstawił również argumentację dotyczącą podnoszonej przez Control Process kwestii pominiętego bilansu ładunków azotu i fosforu w cieczach nadosadowych i filtratach, przelewu nadmiarowego oraz suszarni osadów. Ponadto Zamawiający wskazał, że ma prawo i obowiązek opisać przedmiot zamówienia w sposób zapewniający jego niezawodne działanie, bezpieczeństwo i​ funkcjonalność. SIW Z w swojej istocie ogranicza, wręcz ma za zadanie ograniczyć rozwiązania, które są niekorzystne dla Zamawiającego, mogące nawet powodować zagrożenie bezpieczeństwa pracy ludzi i urządzeń. Suszenie komunalnych osadów ściekowych jest procesem skomplikowanym i wymagającym dużej wiedzy i doświadczenia. Oferent niespełniający wymagań SIW Z nie może zarzucać Zamawiającemu, że ograniczył on konkurencję z tego powodu, że rozwiązanie oferowane przez Odwołującego nie spełnia wymogów SIW Z. Zamawiający w trosce o zapewnienie odpowiedniej jakości, niezawodności, funkcjonalności i bezpieczeństwa pracy instalacji oraz jej operatorów dlatego właśnie wykluczył pewne rozwiązania (np. taśmę metalową), które by to zagrożenie stwarzały. ​O zgodności dokumentacji projektowej z przepisami prawa oraz wykonaniu zadania na jej podstawie dobitnie świadczy przyjęcie danego projektu przez NFOŚ do dofinansowania, opinia twórcy projektu oraz opinia specjalisty Pana prof. dr hab. inż. J. B. Zamawiający wskazał, iż zarzut naruszenia art. 7 ustawy Pzp jest niezasadny. Zamawiający w toku danego postępowania traktuje wykonawców jednakowo, a Odwołujący nie przedstawił dowodów na okoliczność naruszenia zasad uczciwej konkurencji. W końcu Zamawiający wskazał, iż nie bez znaczenia jest fakt, że Odwołujący występuje z niniejszym odwołaniem w imieniu podmiotu zależnego finansowo, swojej „córki” Control Process EPC Environmental Protection 2 Sp. z o. o. /Lider Konsorcjum/, które wygrało poprzednie postępowanie i zawarło umowę na realizację danej inwestycji. Przez 8​ miesięcy konsorcjum nie wykonało praktycznie żadnych robót i zeszło z placu budowy, twierdząc, że inwestycja jest niewykonalna. Z powodu odstąpienia przez Zamawiającego od umowy z winy wykonawcy konsorcjum wystąpiło do Sądu Okręgowego w Łodzi o ustalenie nieważności umowy o roboty budowlane, zawartej przez konsorcjum firm Control Process EPC Environmental Protection 2 Sp. z o. o. i Metalnaft sp. z o.o., na podstawie zapisu a​ rt. 387 § 1 K.C. /sygn. akt X GC 827/18/. Zdaniem Zamawiającego Odwołujący nie zamierza ubiegać się o zamówienie, będące przedmiotem aktualnego postępowania przetargowego a​ odwołanie złożył z zamiarem uzyskania pozytywnego dla niego Wyroku Izby w celu wykorzystania go jako kolejny środek dowodowy w sprawie przed Sądem Okręgowym ​ Łodzi, o której mowa wyżej. Działania Odwołującego stanowią element strategii procesowej. Ponadto nie wiadomo w dlaczego Odwołujący konsekwentnie zmierza do pozbawienia Zamawiającego dofinansowania na realizację przedmiotowej inwestycji. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o​ której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający w dniu 29 października 2018 r. powiadomił wykonawców o wniesionym odwołaniu. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę EKO-MTK ​S p. z o.o. z siedzibą w Brwinowie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w dniu 31 października 2018 r. po stronie Zamawiającego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego i potwierdzoną za zgodność z oryginałem, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu oraz specyfikację istotnych warunków zamówienia wraz ze zmianami. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego złożone ​ pismach procesowych oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 9 i 20 listopada 2018 r. w Izba mając na uwadze brzmienie § 19 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2018 r. poz. 1092 ze zm.), z którego wynika, iż wszystkie dokumenty przedstawia się w języku polskim, a jeżeli zostały sporządzone w języku obcym, strona oraz uczestnik postępowania odwoławczego, który się na nie powołuje, przedstawia ich tłumaczenie na język polski, nie zaliczyła w poczet materiału dowodowego sprawy dowodów z dokumentów załączonych przez Zamawiającego przy piśmie z dnia 8 listopada 2018 r. oraz Przystępującego przy piśmie z dnia 15 listopada 2018 r. sporządzonych w językach obcych. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z działem IV SIWZ, przedmiotem niniejszego zamówienia jest przebudowa i​ rozbudowa oczyszczalni ścieków w Łowiczu – etap I wraz ze wszystkimi robotami wymaganymi i przewidzianymi w projekcie pt. „Przebudowa i rozbudowa oczyszczalni ścieków w Łowiczu” opracowanym przez Biuro Projektów Budownictwa Komunalnego we Wrocławiu Sp. z o.o. W projekcie inwestycja została podzielona na cztery zadania. Niniejszym zamówieniem objęty jest tylko etap I inwestycji, w którym będą realizowane następujące przedsięwzięcia z poszczególnych zadań: - z zadania 1: Hala krat i pompownia ścieków – obiekt nr 1, 2 (przebudowa i rozbudowa) Sitopiaskowniki – obiekt nr 3.1, 3.2 (budowa) Komora przelewowa ścieków K-8 – obiekt nr 44 (budowa) Osadniki wstępne – obiekt nr 4.1, 4.2 (budowa) Komory predenitryfikacji, defosfatacji i denitryfikacji – obiekt nr 5.1, 5.2 (budowa) Pompowania osadu recyrkulowanego i nadmiernego – obiekt nr 9 (przebudowa) Pompowania ścieków recyrkulowanych – obiekt nr 7 (przebudowa i rozbudowa) Stacja dmuchaw – obiekt nr 13 (tylko wyposażenie technologiczne) (przebudowywany) Budynek magazynowania i dozowania PIX-u – obiekt nr 14 (przebudowywany) Zagęszczacz grawitacyjny – obiekt nr 16 (przebudowa) Biofiltr – obiekt nr 26.2 (budowa) Kanał odpływowy ścieków oczyszczonych (na odcinku od zbiorników retencyjnych do komory zasuw 10.2) (budowa) Pompowania wody technologicznej – obiekt nr 34 (budowa) Ujęcie wody technologicznej – obiekt nr 34.1 (budowa) Stacja transformatorowa – obiekt nr 40 (przebudowa) Budynek administracyjno – socjalny – obiekt nr 35 (wyposażenie biur, klimatyzacja, AKPiA) (doposażenie) Sieci zewnętrzne technologiczne, sanitarne, elektryczne i sterownicze, AKPiA wraz ze studzienkami i komorami (przebudowa i rozbudowa). - z zadania 2: Zbiornik osadu nadmiernego – obiekt nr 17 (przebudowywany) Zamknięte komory fermentacyjne – obiekt nr 21.1, 21.2 (przebudowywany) Trzon komunikacyjny przy WKF-ach – obiekt nr 21.3 (budowa) Wymiennikownia – obiekt nr 20 (przebudowywany) Budynek odwadniania osadu – obiekt nr 23 (przebudowa i nadbudowa) Budynek hydrolizy osadu – obiekt nr 19 (budowa) Zbiornik osadu przefermentowanego – obiekt nr 22 (budowa) Wiata odbioru osadu odwodnionego – obiekt nr 41.1 (budowa) Kotłownia i gospodarka cieplna wraz ze zbiornikiem oleju – obiekt nr 38 i 27 (budowa) Zbiornik biogazu – obiekt nr 32 (budowa) Węzeł rozdzielczy (biogazu) – obiekt nr 31 (budowa) Odsiarczalnia biogazu – obiekt nr 30 (budowa) Pochodnia – obiekt nr 33 (budowa) Sieci zewnętrzne technologiczne, sanitarne, elektryczne i sterownicze oraz AKPiA wraz ze studzienkami i komorami (przebudowa i rozbudowa). - z zadania 3: Stacja zlewna ścieków dowożonych – obiekt nr 15 (budowa) Suszarnia osadu, agregat kogeneracyjny i wiaty odbioru osadu wysuszonego, zbiornik osadu dowożonego – obiekt 25, 39.1 i 39.2, 41.2, 24 (budowa) Biofiltr – obiekt nr 26.1 (budowa) Wiata technologiczna – obiekt nr 42 (budowa) Stacja osadu dowożonego płynnego z pompownią – obiekt nr 18 (budowa) Sieci zewnętrzne technologiczne, sanitarne, elektryczne i sterownicze oraz AKPiA wraz ze studzienkami i komorami (przebudowa i rozbudowa). - z zadania 4: Budynek warsztatowy + Garaż – obiekt nr 36 (budowa) Komora pomiarowa K-9 – obiekt nr 48 (budowa) Osłona śmietnikowa – obiekt nr 43 (budowa) Automatyczna stacja poboru prób – obiekt nr 47 (budowa) Magazyn (istniejący) – obiekt nr 37 (przebudowywany) Magazyn odpadów – obiekt nr 46 Sieci zewnętrzne technologiczne, sanitarne, elektryczne i sterownicze oraz AKPiA wraz ze studzienkami i komorami (przebudowa i rozbudowa) Układ drogowy i kompostownia – obiekt nr 28 (przebudowywany) Ogrodzenie (budowa na odcinku przewidzianym w przedmiarze robót). Nadto Zamawiający wskazał, iż szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera: 1​ ) projekt pt. „Przebudowa i rozbudowa oczyszczalni ścieków w Łowiczu”, specyfikacje techniczne oraz przedmiary robót opracowane przez Biuro Projektów Budownictwa Komunalnego Sp. z o.o. we Wrocławiu, stanowiące załącznik nr 7 do SIWZ oraz 2​ ) dodatkowe wyjaśnienia/zmiany do załącznika nr 7 dotyczące rozwiązań technologicznych przedstawione są w załącznikach nr 7A i 7B do SIWZ i są nadrzędne. Zamawiający podał, iż elementy robót nieujęte w kosztorysie ofertowym lub niewycenione, a wynikające wprost z dokumentacji przetargowej (przedmiar robót, specyfikacja techniczna użytych materiałów) Zamawiający uzna za wycenione i ujęte ​ ofercie, bez możliwości jakichkolwiek roszczeń wykonawcy z tego tytułu. Ww. dotyczy również robót nieujętych w w przedmiarze robót a wynikających wprost z dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej i SIWZ dot. I etapu. Nadto Zamawiający wskazał, iż przedmiary robót należy traktować wyłącznie jako dokumentację pomocniczą w celu oszacowania zaoferowanej ceny. W związku z powyższym wymagał od wykonawców bardzo wnikliwego sprawdzenia dokumentacji, jak i warunków panujących na terenie inwestycji. Skutki jakichkolwiek błędów w kosztorysach ofertowych opracowanych przez wykonawcę obciążały wykonawcę zamówienia – wykonawca musiał przewidzieć wszystkie okoliczności mogące wpłynąć na cenę zamówienia. W przypadku ewentualnych niezgodności specyfikacji technicznej wykonania i​ odbioru robót z projektem wykonawczym, dokumentem nadrzędnym jest STWiOR. Decyzją nr 241/2015 z dnia 29 maja 2015 r. Starosta Łowicki zatwierdził projekt budowlany i udzielił pozwolenia na budowę Gminie Miastu Łowicz na rozbudowę i​ przebudowę oczyszczalni ścieków polegającą na: 1) budowie określonych obiektów, 2​ ) przebudowie obiektów, w tym wymiennikowni, 3) przebudowie i rozbudowie obiektów, 4​ ) przebudowie i nadbudowie budynku odwadniania osadu oraz 5) przebudowie, rozbudowie i nadbudowie budynku administracyjno – socjalnego. Z ww. decyzji wynika, iż obiekt objęty zamierzeniem inwestycyjnym należy do kategorii XXX, o której mowa w załączniku do ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2018 r. poz. 1202) [zwanej dalej „ustawą Pb”]. Zgodnie z działem IV pkt 1 ppkt 18 SIW Z oraz § 2 ust. 3 pkt 1) lit. r wzoru umowy (załącznik nr 4 do SIW Z), w ramach realizacji przedmiotu zamówienia należy ​ szczególności przygotować dokumenty w celu uzyskania pozwolenia na użytkowanie obiektów. Zgodnie z § 2 ust. 2 w pkt 1 wzoru umowy (załącznik nr 4 do SIW Z) wykonawca odpowiedzialny był za wykonanie rozruchu technologicznego oczyszczalni i osiągnięcie po rozruchu wymaganych projektem i obowiązującymi przepisami prawa parametrów oczyszczania ścieków. Ponadto, zgodnie z tabelą zamieszczoną w załączniku 7b do SIW Z – pytanie LVI, wymaganie wydajności hydraulicznej dla oczyszczalni ścieków w Łowiczu wynosi 5 966 kg s.m./d. W załączniku nr 6 do SIW Z stanowiącym wykaz urządzeń kluczowych, Zamawiający opisał wymogi techniczne prasy tłokowej, suszarki taśmowej oraz hydrolizy. Zamawiający wymagał od wykonawców podania w treści ww. załącznika m.in. nazwy oferowanego urządzenia, producenta/dostawcy oraz dwóch obiektów referencyjnych, na których ww. urządzenia zostały zamontowane. Ponadto, Zamawiający wymagał, aby oferowane urządzenia nie były urządzeniami testowymi ani prototypowymi. Celem potwierdzenia tego faktu wykonawca zobowiązany był do wyspecyfikowania, co najmniej dwóch obiektów (komunalne oczyszczalnie ścieków), na których pracują wskazane poszczególne urządzenia. Poprzez oczyszczalnie komunalne należy rozumieć obiekty, w których są oczyszczane ścieki bytowo – gospodarcze. Z uwagi na to, że każdy obiekt posiada swoją specyfikę i pewne typy urządzeń mogą być indywidualnie dostosowane do specyfiki planowanego obiektu, Zamawiający wymagał wskazania obiektów referencyjnych, na których zamontowane urządzenia będą technicznie zgodne jedynie z minimalnymi wymogami technicznymi, określonymi dla każdego z urządzeń, zawartych w wykazie urządzeń kluczowych. Oznacza to, że ocena zgodności technicznej oferowanego urządzenia z urządzeniami z obiektu referencyjnego na etapie oceny ofert odnosić się będzie jedynie do minimalnych wymogów technicznych określonych w wykazie urządzeń kluczowych. Niespełnienie któregokolwiek wymogu technicznego określonego w wykazie urządzeń kluczowych lub brak, co najmniej dwóch referencji zgodnych z minimalnymi wymogami technicznymi zawartymi w wykazie urządzeń kluczowych skutkuje odrzuceniem oferty. Wymogi techniczne określone ​ Dokumentacji Technicznej i Specyfikacji Technicznej należy traktować, jako wymogi szczegółowe. Wykonawca w zobowiązany jest do przedstawienia w wymaganej formie (zdjęcia instalacji i urządzeń, wyniki badań i testów, opis techniczny, adresy, dane kontaktowe) niezbędnych uzupełniających danych potwierdzających fizyczne funkcjonowanie i działanie urządzeń wskazanych w wykazie urządzeń kluczowych na komunalnych oczyszczalniach ścieków. W ww. załączniku odnośnie instalacji hydrolizy Zamawiający wskazał m.in., że dopuszcza stosowanie termicznej hydrolizy osadów ściekowych o przepływie tłokowym. Jakiekolwiek rozwiązania, w których miesza się osady zhydrolizowane z osadami surowymi kierowanymi do procesu hydrolizy są niedopuszczalne. Zamawiający nie dopuścił stosowania jakichkolwiek mieszadeł w reaktorze do hydrolizy. Zamawiający w treści załącznika nr 1 do SIW Z pn. Formularz ofertowy wymagał złożenia przez wykonawcę oświadczenia o treści: „zapoznaliśmy się ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia wraz z ewentualnymi zmianami i nie wnosimy do niej żadnych zastrzeżeń”. Z kolei w treści załącznika nr 11 do SIW Z Zamawiający wymagał, by wykonawca oświadczył: „Potwierdzamy, że w pełni zaznajomiliśmy się z przedstawioną przez Zamawiającego Dokumentacją Projektową i Specyfikacją Techniczną, nie wnosimy do niej zastrzeżeń i zobowiązujemy się do dostawy poszczególnych urządzeń o parametrach technicznych nie gorszych niż parametry w niej określone.” W dniu 30 października 2018 r. Zamawiający dokonał zmiany treści SIWZ dodając ​ dziale IV specyfikacji, pod zapisem „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera”, tiret 3 o treści: „w zakresie w parametrów techniczno – technologicznych zawartych ​ projekcie ogólnobudowlanym i projektach wykonawczych pierwszeństwo mają parametry projektów wykonawczych”. w Izba zważyła, co następuje: W pierwszej kolejności wskazać należy, iż w toku posiedzenia niejawnego z udziałem Stron i Uczestnika postępowania, wykonawca Control Process cofnął zarzut naruszenia a​ rt. 22 ust. 1a w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ustanowienie warunków udziału ​ postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a co za tym idzie ograniczający uczciwą w konkurencję. Z uwagi na powyższe, Izba uznała, że postępowanie odwoławcze w zakresie ww. zarzutu podlega umorzeniu. Ww. zarzut nie podlegał zatem rozpoznaniu przez Izbę. Następnie, mając na uwadze uwzględnienie przez Zamawiającego odwołania ​ zakresie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 w zw. z art. 31 ustawy Pzp odnoszącego się w d​ o punktu 4. uzasadnienia odwołania oraz wobec braku sprzeciwu wykonawcy EKO – MTK Sp. z o.o. przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego co do jego uwzględnienia Izba uznała, że postępowanie odwoławcze, w zakresie ww. zarzutu podlega umorzeniu. W tym miejscu Izba wskazuje, że celowość i zasadność ww. czynności Zamawiającego znalazła się poza merytoryczną oceną Izby. W ocenie Izby, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, zasadnym jest przedstawienie uwag natury ogólnej, odnoszących się do wymogów formalnych odwołania, określonych przepisami ustawy Pzp oraz aktem wykonawczym do tejże ustawy. Izba wskazuje, że stosownie do treści art. 180 ust. 3 ustawy Pzp oraz analogicznie §​ 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2018 r. poz. 1092), odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Tym samym należy podkreślić, że właśnie określone w ww. przepisach wymogi konstrukcyjne odwołania przesądzają, że treść zarzutu nie jest ograniczona wyłącznie do twierdzeń zawartych we wstępnej części odwołania (petitum), a dotyczy również okoliczności faktycznych zawartych w sformułowanej przez odwołującego argumentacji. Odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez zamawiającego czynności lub zaniechań, co oznacza obowiązek zaprezentowania przez odwołującego nie tylko podstawy prawnej takich zastrzeżeń, ale przede wszystkim argumentacji odnoszącej się do postulowanej oceny. Oznacza to zatem konieczność odniesienia się do elementów stanu faktycznego, jak również podjętych czynności lub zaniechań zamawiającego w taki sposób, który pozwoli na uznanie, że podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań przypisanych zamawiającemu (tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 26 czerwca 2017 r. sygn. akt: KIO 1187/17). Podsumowując powyższe Izba stwierdza, że to na wykonawcy, będącym profesjonalistą, spoczywa ciężar przedstawienia w treści odwołania jasnych i szczegółowych zarzutów zbudowanych z dwóch warstw, tj. prawnej i​ faktycznej, które wyznaczają granice rozstrzygnięcia Izby, która może orzekać wyłącznie ​ zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu (arg. z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp). w Nadto Izba wskazuje, że wykonawca, który kwestionuje w ramach środków ochrony prawnej treść postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz ogłoszenia o​ zamówieniu winien również w sposób precyzyjny i staranny określić swoje żądania, bowiem ocena zarzutów podniesionych w ramach odwołania dokonywana jest z​ uwzględnieniem żądań wykonawcy co do nowych postanowień SIWZ oraz ogłoszenia o​ zamówieniu. Podkreślić należy, iż to obowiązkiem wykonawcy, a nie rolą Izby, jest precyzowanie żądań odwołującego, które uczynią zadość jego interesom w przypadku uwzględnienia odwołania. Precyzyjnie postawione przez Odwołującego zarzuty odwołania oraz skorelowane z nim żądania wykonawcy wyznaczają zatem granice postępowania odwoławczego prowadzonego przez Izbę. Ponadto Izba wskazuje, że wniesienie odwołania wobec treści ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie może ograniczać się do załączenia przez wykonawcę do treści odwołania opinii technicznej, bez konkretnego, jednoznacznego wyjaśnienia i wskazania, w jaki sposób okoliczności podnoszone w danej opinii przesądzają o naruszeniu przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Nie jest zadaniem Izby, domyślanie się, na podstawie załączonej do odwołania opinii technicznej, jaki zarzut w istocie chciał postawić odwołujący się wykonawca, jak również, który fragment rzeczonej opinii „wpisuje się” w treść podnoszonego przez wykonawcę zarzutu naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Mając na uwadze powyższe wskazać należy, iż w toku rozprawy Odwołujący oświadczył, iż zarzuty z punktu 7 petitum odwołania odpowiadają uzasadnieniu zawartemu ​ pkt 8 i n. oraz wnioskowi z pkt 11 odwołania. W punkcie 7 petitum odwołania Odwołujący postawił zarzut naruszenia w art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ustawy Pzp poprzez opisanie wymagań dla: a) suszarni osadów w sposób ograniczający konkurencję i uniemożliwiający zaoferowanie wymaganego rozwiązania, b) prasy tłokowej w sposób uniemożliwiający zaoferowanie wymaganego rozwiązania oraz c) instalacji hydrolizy w sposób ograniczający konkurencję. Nadto w punkcie 11 petitum odwołania, Odwołujący sformułował żądania zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie: a) suszarni osadów, b​ ) prasy tłokowej oraz c) instalacji hydrolizy. Z kolei w uzasadnieniu odwołania Odwołujący ​ punkcie 8 przedstawił argumentację odnoszącą się do opisu przedmiotu zamówienia w ​ zakresie prasy tłokowej, w punkcie 7 (prawidłowo winno być pkt 9) zawarto argumentację dotyczącą opisu przedmiotu w zamówienia instalacji hydrolizy, w punkcie 8 (prawidłowo winno być pkt 10) Control Process zarzucił, iż Zamawiający pominął bilans ładunków azotu i fosforu w cieczach nadosadowych i filtratach, a w puncie 9 (prawidłowo winno być punkt 11) wykonawca poruszył kwestię przelewu nadmiarowego na podstawie załączonej do odwołania opinii dr M. M. Z powyższego wynika zatem, iż w uzasadnieniu odwołania brak jest argumentacji prawnej, jak i faktycznej, w zakresie postawionego wyłącznie w petitum odwołania zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ustawy Pzp dotyczącego suszarni osadów. Powyższe zresztą zostało przyznane przez Odwołującego w toku rozprawy przed Izbą, zatem tak postawiony zarzut nie mógł zostać przez Izbę rozpoznany. Następnie, odnosząc się do kwestii pominiętego bilansu ładunków azotu i fosforu ​ cieczach nadosadowych i filtratach, Izba stwierdziła, że Odwołujący nie postawił zarzutu w ​ ww. zakresie. Zauważyć należy, iż żaden z podpunktów punktu 7 petitum odwołania nie odnosi się do bilansu ładunków w azotu i fosforu w cieczach nadosadowych i filtratach. Z kolei ​ uzasadnieniu odwołania wykonawca Control Proces poprzestał jedynie na zacytowaniu fragmentu z załączonej do w odwołania opinii technicznej dr inż. M. M. oraz dr hab. inż. S. M., przy czym nie wyjaśnił w jaki sposób, przekłada się to na naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Dalej Odwołujący zacytował warunki realizacji inwestycji w Siedlcach, nie przedstawiając przy tym żadnych konkluzji mających wynikać z tego cytatu. Na podstawie treści odwołania nie sposób również wywieść, jakie było żądanie Odwołującego w powyższym zakresie. Podobnie rzecz ma się w przypadku zagadnienia dotyczącego przelewu nadmiarowego. Izba wskazuje, że i w tym zakresie Odwołujący nie postawił konkretnego zarzutu tak, by możliwym była jego ocena ani nie sformułował żądania skorelowanego z​ podniesionym zarzutem. Zauważyć należy, iż punkt 7 petitum odwołania nie odnosi się do zagadnienia przelewu nadmiarowego. Z kolei treść punktu 9 uzasadnienia odwołania (prawidłowo winno być punktu 11) sprowadza się do zacytowania fragmentu opinii dr inż. M. M. oraz dr hab. inż. S. M. oraz fragmentu studium wykonalności. Control Process w odwołaniu nie uzasadnił w jaki sposób zacytowane fragmenty ww. dokumentów naruszają konkretne przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, przez co w konsekwencji winny ulec zmianie. Ponadto, odnosząc się do załączonej do odwołania opinii technicznej autorstwa ​dr inż. M. M. oraz dr hab. inż. S. M., datowanej na lipiec 2018 r. zauważyć należy, iż przedmiotowa opinia dotyczy poprzedniego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez Zamawiającego pod numerem referencyjnym 042.15.2017, na co wyraźnie wskazuje jej treść, a Odwołujący nie wykazał jaka jej część zachowuje aktualność na gruncie przedmiotowego postępowania i zmienionej treści SIWZ. Z kolei z załączonego przez Odwołującego do pisma z dnia 15 listopada 2018 r. „Komentarza do problemów zawartych w: 1. Opracowaniu pn.: „Oczyszczalnia ścieków ​ Łowiczu. Sprawdzenie możliwości osiągnięcia efektu ekologicznego”. Stadium: „Bilans ścieków + obliczenia w technologiczne” wykonanego dla obiektu Oczyszczalni ścieków ​ Łowiczu przez Biuro Projektów Budownictwa Komunalnego we Wrocławiu Sp. z o.o., Wrocław, sierpień 2018. 2. Opinii w technicznej do dokumentacji projektowej „Przebudowa i​ rozbudowa oczyszczalni ścieków w Łowiczu”. Opiniujący: prof. dr hab. inż. J. B., Częstochowa, październik 2018. 3. Dokumentacji projektowej rozbudowy i modernizacji oczyszczalni ścieków m. Łowicz opracowanej przez Biuro Projektów Budownictwa Komunalnego we Wrocławiu Sp. z o.o., Wrocław 2015” nie sposób jednoznacznie wywieść, do których zarzutów odwołania odnosi się przedmiotowy komentarz. Powyższe nie wynika również z ww. pisma procesowego wykonawcy Control Process, który w sposób ogólny wskazał, iż dotyczy on kwestii projektowych i obliczeń ilości osadu. Zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 w zw. z art. 31 ustawy Pzp polegający na braku jednoznacznego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia przy użyciu dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych, w ocenie Izby, nie zasługiwał na uwzględnienie. Nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 w zw. z art. 139 ustawy Pzp w zw. z art. 387 § 1 k.c. poprzez nałożenie na wykonawcę obowiązku wykonania rozruchu technologicznego całej oczyszczalni, uzyskania efektu ekologicznego, gdy nie jest to możliwe wobec braku realizacji części inwestycji określonej pozwoleniem na budowę. Ww. zarzuty zostaną omówione łącznie z uwagi na zbieżność argumentacji podnoszonej przez Odwołującego na ich poparcie. Odwołujący upatrywał naruszenia ww. przepisów ustawy Pzp w tym, iż dokumentacja projektowa pt. „Przebudowa i rozbudowa oczyszczalni ścieków w Łowiczu” załączona do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, obejmuje całościową modernizację oczyszczalni w szerszym zakresie niż ma być zlecony potencjalnemu wykonawcy. W ocenie Odwołującego, Zamawiający nie przedstawił kompletnej, zgodnej z przepisami ustawy Pzp oraz aktami wykonawczymi do ww. ustawy, dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót dla przedmiotu zamówienia, a dokumentacja, która została dołączona do postępowania przetargowego jest niedostosowana do przedmiotu zamówienia w niniejszej sprawie. Powyższe zdaniem Control Process skutkowało jednocześnie brakiem możliwości prawidłowej wyceny części prac, jak również brakiem możliwości osiągnięcia efektu ekologicznego w wyniku rozruchu technologicznego oczyszczalni ze względu na ograniczony zakres prac. Na wstępie wskazać należy, iż sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia jest jedną z najważniejszych czynności związanych z przygotowaniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Czynność ta stanowi jednocześnie obowiązek Zamawiającego, ale i jego uprawnienie, bowiem odzwierciedla rzeczywiste potrzeby Zamawiającego w danym postępowaniu. To Zamawiający ma prawo, wyznaczając cel, jaki zamierza zrealizować, tak określić przedmiot zamówienia, aby opisać go adekwatnie do wyznaczonego celu, zachowując jednocześnie obiektywizm i precyzję w formułowaniu swoich potrzeb. Przechodząc do kwestii oceny zasadności poszczególnych zarzutów odwołania Izba zważyła, że zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Z powyższego przepisu wynika zatem, iż Zamawiający opisując przedmiot zamówienia winien dołożyć staranności, by opis zamówienia był kompletny, jasny, zrozumiały dla potencjalnych wykonawców. Z kolei stosownie do treści art. 31 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający opisuje przedmiot zamówienia na roboty budowlane za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych. Jak wynika natomiast z rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno – użytkowego (Dz. U. z 2013 poz. 1129), dokumentacja projektowa, służąca do opisu przedmiotu zamówienia na wykonanie robót budowlanych, dla których jest wymagane uzyskanie pozwolenia na budowę, składa się w szczególności z: 1​ ) projektu budowlanego w zakresie uwzględniającym specyfikę robót budowlanych; 2 ) projektów wykonawczych w zakresie, o którym mowa w ; 3) przedmiaru robót ​ zakresie, o którym mowa w oraz 4) informacji dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, w przypadkach gdy jej w opracowanie jest wymagane na podstawie odrębnych przepisów. Izba nie podzieliła stanowiska prezentowanego przez Odwołującego w powyższym zakresie. Bezspornie, dokumentacja projektowa opracowana dla całego zamierzenia inwestycyjnego związanego z przebudową i rozbudową oczyszczalni ścieków w Łowiczu została podzielona na 4 zadania. Powyższy podział Zamawiający uzasadniał koniecznością zapewnienia ciągłości pracy istniejącej oczyszczalni ścieków. Przedmiotowym zamówieniem objęty został wyłącznie etap I inwestycji, w ramach którego wykonawca obwiązany był wykonać przedsięwzięcia wybrane z poszczególnych czterech zadań do realizacji. ​W konsekwencji powyższego dokonany przez Zamawiającego podział (wydzielenie etapu I) nie odpowiadał podziałowi zadań przyjętemu do realizacji w dokumentacji projektowej, jednakże jak uzasadniał w toku rozprawy Zamawiający, został on dokonany w porozumieniu z projektantem dokumentacji. Mając na uwadze powyższy stan rzeczy Izba wskazuje, że sam fakt, iż Zamawiający załączył do SIW Z dokumentację projektową oraz STWiORB odnoszącą się do całego zamierzenia inwestycyjnego nie przesądza jeszcze o opisaniu przedmiotu niniejszego zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący. Zauważyć bowiem należy, iż to w dziale IV SIW Z Zamawiający wylistował w sposób jasny i konkretny zakres robót budowlanych stanowiących etap I inwestycji. Dalej podnieść należy, iż wszystkie obiekty wskazane w ww. dziale SIW Z zostały przez Zamawiającego ujęte w dokumentacji, tj. projekcie budowlanym, wykonawczym i pozwoleniu na budowę. Tym samym zakres i opis robót wynikający z działu IV SIW Z znajdował swoje odzwierciedlenie w dokumentacji projektoweji specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych. Ponadto zauważyć należy, iż Odwołujący nie wskazał, które zapisy specyfikacji istotnych warunków zamówienia odnoszące się do przedmiotu zamówienia były dla wykonawcy niezrozumiałe, czy niejednoznaczne w związku z przyjętym przez Zamawiającego opisem przedmiotu zamówienia w dziale IV SIW Z oraz załączoną dokumentacją projektową. Wykonawca nie zarzucał również, że w dziale IV SIW Z zostały przewidziane do realizacji prace, które nie wynikałyby z decyzji o pozwoleniu na budowę, czy też z dokumentacji projektowej. Uwadze Izby nie umknęła również okoliczność, iż wykonawca Control Process w toku rozprawy nie twierdził, że nie jest możliwym ustalenie zakresu prac objętych przedmiotowym zamówieniem w świetle tak sporządzonej dokumentacji postępowania. Odwołujący, zdaniem Izby, w istocie oczekiwał przeprojektowania inwestycji w sposób odpowiadający jego potrzebom. Okoliczność, iż Zamawiający załączył do SIW Z dokumentację projektową, dotyczącą całego zamierzenia inwestycyjnego, przekraczającą zatem obszar prac objętych przedmiotowym zamówieniem, nie świadczy z góry o opisaniu przedmiotu zamówienia w sposób nieprecyzyjny, czy też niewyczerpujący. Z powyższego można wyciągnąć wnioski wręcz przeciwne. Skoro bowiem w dziale IV SIW Z Zamawiający jednoznacznie określił zakres prac objętych zamówieniem, załączając do SIW Z dokumentację projektową dotyczącą całego zamierzenia inwestycyjnego, to profesjonalny wykonawca nie powinien mieć trudności w ustaleniu, które elementy dokumentacji projektowej i STWiORB odnoszą się do zakresu prac wskazanego ​ dziale IV SIWZ. Podkreślić także należy, iż Odwołujący nie wskazał i nie uzasadnił w ​ jakikolwiek sposób, które z prac wymienionych w dziale IV SIW Z budzą jego wątpliwości, co do kwestii w zakwalifikowania, czy wchodzą w zakres przedmiotu zamówienia czy też nie. Wykonawca nie wskazał bowiem, w czym należy upatrywać niejednoznaczności opisu przedmiotu zamówienia. Przechodząc natomiast do kwestii niejednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia z uwagi na jego ograniczony (w dziale IV SIW Z) zakres w kontekście konieczności przeprowadzenia prób eksploatacyjnych oraz uzyskania efektu ekologicznego wskazać należy, iż Odwołujący nie wykazał, aby niemożliwym było uzyskanie zakładanego przez Zamawiającego efektu ekologicznego w wyniku rozruchu technologicznego wskutek wykonania prac objętych etapem I. Odwołujący w treści odwołania postawił w ww. zakresie tezę, pozbawioną jednak szerszego uzasadnienia. W rzeczonym zakresie wykonawca ograniczył się jedynie do ogólnych twierdzeń, natomiast nie wyjaśnił ani tym bardziej nie wykazał, wbrew ciążącemu na nim obowiązkowi wynikającemu z art. 190 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp, dlaczego zakres prac objętych niniejszym zamówieniem uniemożliwi osiągnięcie zakładanego efektu ekologicznego. W tym miejscu wskazać należy, iż Odwołujący pominął całkowicie akcentowaną przez Zamawiającego w toku rozprawy kwestię, że etap I inwestycji obejmował kompleksowe uporządkowanie obiektów gospodarki osadowej oraz budowę lub przebudowę najważniejszych obiektów ciągu ściekowego, skupiając się jedynie w swoich wywodach na samym fakcie, niedostosowania postanowień działu IV SIW Z do podziału zadań wynikającego z dokumentacji projektowej przyjętego przez projektanta. Nie można również nie zauważyć, że Odwołujący nie odparł w istocie szerokiego stanowiska Zamawiającego wyrażonego w opinii technicznej do dokumentacji projektowej „Przebudowa i rozbudowa oczyszczalni ścieków w Łowiczu” autorstwa prof. dr hab. inż. J. B. zawartego w punkcie 10., potwierdzającego możliwość osiągnięcia efektu ekologicznego w wykonaniu prac objętych etapem I. Ze względu na powyższe ww. zarzuty nie zasługiwały na uwzględnienie. Zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 w zw. z art. 139 ustawy Pzp w zw. z art. 651 k.c. poprzez nałożenie na wykonawcę obowiązku złożenia oświadczenia zawartego w formularzu oferty o treści: ,,(…) zapoznaliśmy się ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia wraz z​ ewentualnymi zmianami i nie wnosimy do niej żadnych zastrzeżeń, (...)” oraz w załączniku nr 11 o treści: „Potwierdzamy, że w pełni zaznajomiliśmy się z przedstawioną przez Zamawiającego Dokumentacją Projektową i Specyfikacją Techniczną, nie wnosimy do niej zastrzeżeń i zobowiązujemy się do dostawy poszczególnych urządzeń o parametrach technicznych nie gorszych niż parametry w niej określone”, w opinii Izby, nie zasługiwał na uwzględnienie. Odwołujący jako uzasadnienie ww. zarzutu przywołał jedynie wyrok KIO z dnia 30 listopada 2017 r. sygn. akt: KIO 2219/17 potwierdzający, zdaniem wykonawcy, konieczność usunięcia ww. postanowień specyfikacji. Stosownie do treści art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, do umów w sprawach zamówień publicznych, stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Z kolei zgodnie z treścią art. 651 k.c., jeżeli dostarczona przez inwestora dokumentacja, teren budowy, maszyny lub urządzenia nie nadają się do prawidłowego wykonania robót albo jeżeli zajdą inne okoliczności, które mogą przeszkodzić prawidłowemu wykonaniu robót, wykonawca powinien niezwłocznie zawiadomić o tym inwestora. W ocenie składu orzekającego Izby rozpoznającego niniejszą sprawę, przywołany przez Odwołującego ww. wyrok nie znajduje potwierdzenia w okolicznościach faktycznych przedmiotowej sprawy. Nie można nie zauważyć, iż brzmienie ww. oświadczeń, których złożenia wymagał Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia nie jest tożsame z treścią oświadczenia sformułowanego przez zamawiającego w sprawie o​ sygn. akt: KIO 2219/17. Przede wszystkim podkreślić należy, iż w rozpoznawanej przez Izbę sprawie, Zamawiający nie wymagał od wykonawców złożenia oświadczenia, że przedstawiona dokumentacja projektowa oraz specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót „nadają się do prawidłowego wykonania zamówienia”, jak miało to miejsce w sprawie KIO 2219/17, determinując tym samym zakres rozstrzygnięcia Izby. Uwzględniając powyższe, w tym wobec braku innej argumentacji, poza dotyczącą ww. wyroku KIO, mającej potwierdzać zasadność postawionego przez Control Process omawianego zarzutu, Izba uznała, iż nie można stwierdzić, że kwestionowane postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia przerzucają na wykonawcę odpowiedzialność za błędy dokumentacji projektowej, jak również, że Zamawiający oczekiwał od wykonawców sprawdzenia prawidłowości dokumentacji. Brak było zatem zdaniem składu orzekającego Izby podstaw do stwierdzenia naruszenia art. 29 ust. 1 w zw. z art. 139 ustawy Pzp w zw. z art. 651 k.c., a w konsekwencji uwzględnienia ww. zarzutu. Wskazany w petitum odwołania zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 w zw. z art. 31 ustawy Pzp z uwagi na brak dokumentacji projektowej dla zakresu rozbiórek, jak również wynikający #x200ez punktu 5 uzasadnienia odwołania zarzut zaniechania przedstawienia pozwolenia na budowę obejmującego prace rozbiórkowe, zdaniem składu orzekającego Izby, nie zasługiwał na uwzględnienie. Osią sporu między Stronami w powyższym zakresie była okoliczność, czy po stronie Zamawiającego istniał obowiązek sporządzenia dokumentacji projektowej oraz pozwolenia na budowę obejmujących prace rozbiórkowe, w szczególności prace rozbiórkowe komina kotłowni będącego obiektem o wysokości powyżej 8 metrów, dla którego wymagane jest, ​ opinii Odwołującego, w świetle art. 28 ust. 1 w zw. z art. 31 ust. 1 ustawy Pb, uzyskanie pozwolenia na rozbiórkę przed w wykonaniem ww. prac. Odnosząc się do powyższego Izba wskazuje, że z treści pozwolenia na budowę (decyzja Starosty Łowickiego nr 241/2015 z dnia 29 maja 2015 r.) wynika, że jej przedmiotem jest: 1) budowa określonych obiektów, 2) przebudowa licznych obiektów, 3) przebudowa i​ rozbudowa obiektów, 4) przebudowa i nadbudowa budynku odwadniania osadu oraz 5​ ) przebudowa i rozbudowa budynku administracyjno – socjalnego. Jednakże zauważyć należy, iż Odwołujący pominął, że komin kotłowni stanowi część wymiennikowni (obiekt nr 20), która zgodnie z decyzją Starosty Łowickiego nr 241/2015 z​ dnia 29 maja 2015 r. i projektem budowlanym, może zostać przebudowana. Z kolei punkt 11 Tomu II B Projektu architektoniczno budowlanego – branża konstrukcja dotyczy przebudowy obiektu nr 20, tj. wymiennikowni. Kolejno w punkcie 11.2 stanowiącym zakres prac wyburzeniowych wskazano: „wyburzenie istniejącego komina murowanego o​ wymiarach w rzucie: 1,94 x 1,68 i wysokości wyburzenia ~14,5 m. Poz. wyburzenia poziom istn. Stropodachu”. Natomiast w punkcie 11.4 odnoszącym się do zakresu prac związanych z​ przebudową obiektów, ujęto elementy nowoprojektowane, m.in. wykonanie płyty żelbetowej, przykrywającej otwór po wyburzonym kominie. Ponadto integralną część dokumentacji projektowej stanowi rysunek K-13, 20-1 obejmujący zakres prac wyburzeniowych oraz rysunek K-13, 20-2 obejmujący zakres prac związanych z przebudową obiektów. Odwołujący nie kwestionował w toku postępowania odwoławczego powyższych ustaleń faktycznych podniesionych przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie. W świetle powyższego nie sposób stwierdzić, że dokumentacja projektowa oraz wydana na jej podstawie decyzja Starosty Łowickiego nr 241/2015 z dnia 29 maja 2015 r. pozwalająca na budowę dla inwestycji polegającej na przebudowie i rozbudowie oczyszczalni ścieków w Łowiczu nie obejmowała prac umożliwiających wyburzenie komina wymiennikowni. W konsekwencji nie można podzielić argumentacji Odwołującego, jakoby wykonawca nie miał możliwości wyceny ww. prac rozbiórkowych komina, czy też wykonania rozbiórki komina, skoro prace wyburzeniowe komina zostały ujęte w dokumentacji projektowej i decyzji pozwalającej na budowę nr 241/2015. Tym samym zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 w zw. z art. 31 ustawy Pzp ​ omawianym wyżej zakresie nie mógł zostać uwzględniony. w Zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 w zw. z art. 139 ustawy Pzp w zw. z art. 387 § 1 k.c. polegający na nałożeniu na wykonawcę obowiązku uzyskania pozwolenia na użytkowanie, w sytuacji gdy nie jest to możliwe wobec braku realizacji części inwestycji określonej pozwoleniem na budowę, odnoszący się do punktu 6 uzasadnienia odwołania, zdaniem Izby, nie zasługiwał na uwzględnienie. Nie było sporne między Stronami postępowania odwoławczego, iż w świetle brzmienia postanowienia zawartego w dziale IV pkt 1 ppkt 18 SIW Z oraz § 2 ust. 3 pkt 1 lit. r załącznika nr 4 do SIW Z na wykonawcę niniejszego zamówienia nałożony został obowiązek uzyskania pozwolenia na użytkowanie. Bezsporna była również okoliczność, że objęty decyzją Starosty Łowickiego nr 241/2015 z dnia 29 maja 2015 r. obiekt budowlany został zaszeregowany do kategorii XXX, co w świetle art. 55 ust. 1 pkt 1 lit. h ustawy Pb oznacza, iż po wykonaniu prac objętych pozwoleniem konieczne będzie uzyskanie pozwolenia na użytkowanie. Odwołujący ww. zarzut uzasadniał brakiem obiektywnej możliwości uzyskania pozwolenia na użytkowanie z uwagi na wady dołączonej do dokumentacji decyzji administracyjnej o pozwoleniu na budowę. Wskazywał, iż wyłączenie z zakresu przedmiotu zamówienia w stosunku do dokumentacji projektowej, stanowiącej podstawę uzyskania pozwolenia na budowę, modernizacji osadników wtórnych oraz budowy zbiornika retencyjnego uniemożliwia wykonanie wynikającego z treści SIW Z obowiązku uzyskania pozwolenia na użytkowanie. W tym miejscu podkreślić należy, iż Odwołujący nie wyjaśnił, dlaczego wyłączenie z zakresu niniejszego zamówienia ww. elementów, uniemożliwi uzyskanie pozwolenia na użytkowanie obiektu, wskazując dalej, że elementy takie jak zbiornik retencyjny i osadniki wtórne są integralną częścią układu biologicznego i wraz z​ innymi obiektami tworzą jedną wspólną jednostkę technologiczną, co wykluczałoby nawet potencjalnie wydzielenie w decyzji o pozwoleniu na budowę tych obiektów do odrębnych etapów. Odnosząc się do powyższego Izba wskazuje, iż nałożenie na wykonawców obowiązku uzyskania pozwolenia na użytkowanie obiektu nie jest rzadką praktyką stosowaną przez zamawiających udzielających zamówień publicznych. Powyższe uzasadniane jest ​ szczególności dbałością o finanse publiczne oraz brakiem uzasadnienia dla ponoszenia przez zamawiających w odpowiedzialności w przypadku wadliwego wykonania robót budowlanych, skutkującego nieuzyskaniem pozwolenia na użytkowanie. Postawiony przez Odwołującego zarzut nie znajdował potwierdzenia ​ obowiązujących przepisach prawa. Wskazać bowiem należy, że zgodnie z treścią art. 55 ust. 1 pkt 3 ustawy Pb, w przed przystąpieniem do użytkowania obiektu budowlanego należy uzyskać decyzję o pozwoleniu na użytkowanie, jeżeli przystąpienie do użytkowania obiektu budowlanego ma nastąpić przed wykonaniem wszystkich robót budowlanych. Z sytuacją, o której mowa w ww. przepisie mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Zamawiający niniejszym zamówieniem objął jedynie pewną część prac, wchodzących w zakres całego zamierzenia inwestycyjnego stanowiącego rozbudowę i przebudowę oczyszczalni ścieków w Łowiczu, objętego decyzją o pozwoleniu na budowę nr 241/2015. Nie jest zatem tak, jak twierdził Odwołujący, iż jedynie wykonanie całości prac objętych decyzją o pozwoleniu na budowę, umożliwia wykonawcy uzyskanie pozwolenia na użytkowanie. Powyższe stanowisko potwierdza złożona przez Zamawiającego, jako dowód, ostateczna decyzja nr 124/2016 z dnia 21 grudnia 2016 r. w sprawie wydania pozwolenia na użytkowanie budynku administracyjno – socjalnego oczyszczalni ścieków (przebudowa, nadbudowa i rozbudowa), wybudowanego na działce ewid. Nr 2599/1, w Łowiczu, ul. Filtrowa 1, na podstawie decyzji nr 241/2015 z dnia 29 maja 2015 r. wydanej przez Starostę Łowickiego. Dostrzec należy, iż decyzja nr 124/2016 wydana została właśnie dla części prac (przebudowa, nadbudowa i rozbudowa budynku administracyjno – socjalnego) objętych decyzją o pozwoleniu na budowę nr 241/2015, stanowiącą jednocześnie podstawę do wykonania prac objętych niniejszym zamówieniem. Ponadto, jak wskazał organ wydający ww. decyzję, w sprawie „zachodzą okoliczności określone w art. 55 ust. 1 pkt 3 Pb, ponieważ przystąpienie do użytkowania ma nastąpić przed wykonaniem wszystkich robót budowlanych”. Odnosząc się do stanowiska Odwołującego prezentowanego w toku rozprawy, iż fragmentarycznie wykonana instalacja nie uzyska efektu ekologicznego przewidzianego przez Zamawiającego po wykonaniu całej inwestycji, należy wskazać, iż po pierwsze Odwołujący ograniczył się w tym zakresie do gołosłownych twierdzeń, a po drugie argumentacji Odwołującego nie potwierdza analiza punktu 6 – ego uzasadnienia odwołania. Z ww. punktu wynika tylko tyle, iż dla uzyskania pozwolenia na użytkowanie wymagane jest wykonanie wszystkich obiektów wymienionych w pozwoleniu na budowę, w tym tych, które zamówieniem nie zostaną wykonawcy zlecone do wykonania, w szczególności zbiornika retencyjnego i osadników wtórnych. Dalej wykonawca wskazał, iż bez wykonania tych elementów niemożliwym jest uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie oczyszczalni, a zatem niemożliwe jest wykonanie zobowiązania nałożonego na wykonawcę postanowieniami SIW Z. Kwestia braku możliwości osiągnięcia przez wykonawcę realizującego przedmiotowe zamówienie publiczne efektu ekologicznego została podniesiona w punkcie 2-im uzasadnienia odwołania, nie zaś w punkcie 6-ym. Nadto wskazać również należy, iż Odwołujący w uzasadnieniu odwołania nie odniósł się w ogóle do postanowienia § 3 ust. 2 pkt 45 oraz § 5 ust. 9 wzoru umowy, o których usunięcie wnosił. Podsumowując, w powyższych okolicznościach brak było podstaw do uznania, iż mamy do czynienia ze świadczeniem obiektywnie niemożliwym do spełnienia, o którym mowa w art. 387 § 1 k.c. Ze względu na powyższe Izba nie uwzględniła przedmiotowego zarzutu. W przedmiocie uzasadnienia odwołania zawartego w punkcie 7. Izba wskazuje, że Odwołujący w toku rozprawy podał, iż odpowiada ono zarzutowi z punktu 5 i 6 petitum odwołania. Odwołujący w ww. zakresie zwracał uwagę na brak zmian w zakresie skorygowanych ilości osadów w dokumentacji projektowej. Argumentował, iż dokumentacja projektowa nie zawiera podstawowych danych na temat bilansu charakterystyki osadów podawanych do komór fermentacji, czyli osadów wstępnych zagęszczonych (po zagęszczeniu grawitacyjnym) zmieszanych z osadami nadmiernymi po hydrolizie termicznej. Powyższe ​ ocenie Odwołującego skutkowało tym, iż niemożliwe jest ustalenie i zweryfikowanie warunków pracy wydzielonej w komory fer…

…Sygnatura akt: KIO 688/25 POSTANOWIENIE z 18 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:J.G. Członkowie: Ernest Klauziński Mateusz Paczkowski Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym 18 marca 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie 24 lutego 2025 r. przez wykonawcę: MAXTO Technology sp. z o.o. Modlniczka (KRS: 0000945197) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Warszawa (KRS: 0000037568) w imieniu którego działa Zakład Linii Kolejowych w Nowym Sączu postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego kwoty18 000 zł 00 gr (osiemnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………………… Członkowie: ……………………………… ……………………………… Uzasadnie nie PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie (ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa), w imieniu której działa Zakład Linii Kolejowych w Nowym Sączu (al. Batorego 80,33-300 Nowy Sącz) (dalej zamawiający) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod numerem: 0333/IZ19GM/00873/00603/25/P na „Zabudowę informacji pasażerskiej na trasie Skawina-Zakopane w ramach projektu "Przebudowa Infrastruktury obsługi podróżnych na stacjach i przystankach"” (dalej Postępowanie). 24 lutego 2025 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie wniósł wykonawca MAXTO Technology sp. z o.o. Modlniczka (ul. Willowa 87, 32-085 Modlniczka) (dalej odwołujący). Odwołujący wniósł odwołanie od: -zaniechania przeprowadzenia Postępowania w oparciu o przepisy ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. 2024r. poz. 1320) (dalej Ustawa lub Pzp) pomimo tego, że zamawiający był do tego obowiązany, -zaniechania unieważnienia Postępowania. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 86 w zw. z art. 362 pkt 1 Pzp oraz art. 377 ust. 1 pkt 1 Pzp poprzez nieprzekazanie ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej; 2) art. 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 3 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 5 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 5 ust. 4 pkt 4 Pzp poprzez niezastosowanie do Postępowania przepisów Pzp pomimo, że zamawiający jest podmiotem publicznym wykonującym działalność sektorową, zobligowanym do stosowania przepisów Pzp, zaś zamówienie objęte Postępowaniem jest zamówieniem sektorowym o wartości przekraczającej progi unijne; 3)art. 27 ust.l w zw. z art. 7 pkt 4 i 21 Pzp poprzez zaklasyfikowanie zamówienia jako zamówienia na roboty budowlane, podczas gdy głównym przedmiotem zamówienia są dostawy, co finalnie doprowadziło do niezastosowania przepisów Pzp do Postępowania, ze względu na fakt, że progi stosowania Pzp dla robót budowalnych są znacznie wyższe, niż dla dostaw; 4)art. 28 Pzp poprzez nieuwzględnienie w wartości zamówienia całkowitego szacunkowego wynagrodzenia wykonawcy; 5)art. 29 ust. 1 Pzp poprzez zaniżenie wartości zamówienia lub wyboru sposobu obliczenia wartości zamówienia w celu uniknięcia stosowania przepisów Pzp; 6)art. 30 ust. 1 i 2 Pzp poprzez niezsumowanie wartości zamówień udzielanych w częściach; 7)art.31 ust.2 Pzp poprzez nie uwzględnienie opcji w wartości zamówienia; 8)art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia Postępowania obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, ponieważ zamówienie udzielone byłoby z naruszeniem przepisów Pzp, bez uprzedniego przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie i bez zastosowania przepisów Pzp do przeprowadzenia niniejszego Postępowania. Odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu unieważnienia Postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp. Pierwotnie zamawiający wnosił o oddalenie odowłania. 17 marca 2025 r. zamawiający poinformował, że „w oparciu o przepisy § 33 ust. 5 Regulaminu udzielania zamówień logistycznych przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. (dalej „Regulamin”) postanowił zamknąć postępowanie w z związku z wpłynięciem dużej liczby merytorycznych pytań do postępowania oraz wniesieniem odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej przez jednego z Wykonawców, przekładających się w sposób znaczący na konieczność ponownej analizy przedmiotu zamówienia. Zgodnie z § 33 ust. 5 Regulaminu Postępowanie zakupowe lub jego część może zostać zamknięte na każdym etapie Postępowania zakupowego, jak również po wyborze oferty najkorzystniejszej, a przed podpisaniem Umowy zakupowej. O zamknięciu Postępowania zakupowego lub jego części Zamawiający zawiadomił, na podstawie § 33 ust. 6 Regulaminu, równocześnie wszystkich Wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu, bez obowiązku podawania powodu zamknięcia (...) Zamawiający na podstawie art. 522 ust. 1 Ustawy PZP zwraca się z prośbą o umorzenie postępowania odwoławczego w związku z zamknięciem postępowania zakupowego. Ponadto w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego nie przystąpił żaden Wykonawca.” Izba ustaliła, że na podstawie zapisów § 32 ust. 5 Regulaminu udzielania zamówień logistycznych przez PKP Polskie Linie Kolkejowe S.A. 17 marca 2025 r. Postępowaniew z związku z wpłynięciem dużej liczby merytorycznych pytań do postępowania oraz wniesieniem odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej przez jednego z wykonawców, przekładających się w sposób znaczący na konieczność ponownej analizy przedmiotu zamówienia, zostało zamknięte, o czym zamawiający poinformował wykonawców (dowód: Regulamin udzielania zamówień logistycznych przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., zaiwadomienie o zamknięciu Postępowania, zamieszczenia Zawiadomienia zamknięciu postępowania na Platformie Zakupowej Zamawiającego, dowód wysłania Zawiadomienia o zamknięciu postępowania do wszystkich Wykonawców przez moduł „Korespondencja” na Platformie Zakupowej Zamawiającego). Izba wskazuje, że ustalone powyżej okoliczności zaistniałe po wniesieniu odwołania prowadzą do bezprzedmiotowości postępowania odwoławczego, co stanowić może przesłankę umorzenia postępowania odwołaczego w oparciu o art. 568 pkt. 2) Ustawy, w którym wskazana została podstawa umorzenia postępowania odwoławczego w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Odwołujący pismem z 18 marca 2025 roku, przed rozpoznaniem sprawy, oświadczył jednak, że w jego ocenie czynności podjęte w Postępowaniu stanowią uwzględnienie zarzutów odwołującego w całości oraz, że w przypadku uznania przez izbę, że zamknięcie Postępowania nie jest tożsame z uwzględnieniem przez zamawiającego zarzutów w całości, odwołujący cofa odwołanie. Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Ustawy. Izba uznała, że odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia i możliwość poniesienia szkody jako przesłanki materialnoprawnej dopuszczalności odwołania z art. 505 ust. 1 Ustawy. Izba wskazuje, że czynności opisane pismem zamawiającego zamykające Postępowanie wobec braku oświadczenia o charakterze procesowym zamawiającego, o którym mowa w art. 522 Ustawy dającym podstawę do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 3) Ustawy nie mogą stanowić podstawy umorzenia w oparciu o tę normę. Wobec oświadczenia odwołującego z pisma z 18 marca 2025 r. o cofnięciu odwołania na wypadek nie uznania przez izbę, że doszło do uwzględnienia zarzutów odwołania, izba uznając oświadczenie odwołującego za złożone w trybie art. 520 Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze w oparciu art. 568 pkt 1 Ustawy. Na posiedzeniu niejawnym, które odbyło się bez udziału stron i uczestników w związku z § 13 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. poz. 2453) Izba w sytuacji opisanej w art. 568 Ustawy, wydała postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego. O kosztach postępowania odwoławczego izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 575 Ustawy w zw. z § 9 ust. 1 pkt. 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych 90 % kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Mając na uwadze powyższe izba orzekła jak w sentencji Przewodnicząca:…………………………… Członkowie: …………………………… …………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2194/25 WYROK Warszawa, dnia 2 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Odrzywolska Protokolantka:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron w dniu 2 lipca 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 czerwca 2025 r. przez wykonawcę W.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe "VALDI" W.B. z siedzibą ​ Jabłonowie w w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest: Przedsiębiorstwo Eksploatacji i Rozwoju Infrastruktury Gospodarczej Sp. z o.o. z siedzibą w Młotecznie orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności dokonanej ​w dniu 28 maja 2025 r. polegającej na unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważnieniu postępowania; 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Przedsiębiorstwo Eksploatacji i Rozwoju Infrastruktury Gospodarczej Sp. z o.o. z siedzibą w Młotecznie, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę W.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe "VALDI" W.B. z siedzibą ​ w Jabłonowie, tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od zamawiającego Przedsiębiorstwa Eksploatacji i Rozwoju Infrastruktury Gospodarczej Sp. z o.o. z siedzibą w Młotecznie na rzecz wykonawcy W.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe "VALDI" W.B. z siedzibą w Jabłonowiekwotę 11 974 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy dziewięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz koszt dojazdu ​ na posiedzenie i rozprawę. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -​ Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………………….……… Sygn. akt: KIO 2194/25 Uzasadnie nie Przedsiębiorstwo Eksploatacji i Rozwoju Infrastruktury Gospodarczej Sp. z o.o. z​ siedzibą w Młotecznie (dalej: „zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z​ dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320) -​ dalej: „ustawa Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie podstawowym, którego przedmiotem jest: „Dostawa kruszywa z kamienia łamanego n​ a potrzeby napraw nawierzchni i budowy dróg gminnych na terenie Gminy Braniewo w latach 2025/ 2026”; znak sprawy: PERIG ZP.03.2025 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”), o​ wartości szacunkowej nie przekraczającej progów unijnych, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie zamówień publicznych ​ dniu 30 kwietnia 2025 r. pod numerem 2025/BZP 00213588/01. w W dniu 28 maja 2025 r. zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonanego 19 maja 2025 r. oraz unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp wskazując, że cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia a zamawiający nie może zwiększyć tej kwoty do ceny najkorzystniejszej oferty. W dniu 2 czerwca 2025 r. przez wykonawcę W.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe "VALDI" W.B. z siedzibą w Jabłonowie(dalej „odwołujący”) zostało wniesione odwołanie n​ a czynności podjęte przez zamawiającego polegające na: nieuzasadnionym i bez podstawy prawnej unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia w sytuacji, gdy nie zaistniały przesłanki do dokonania tej czynności. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 255 pkt 3 w zw. z art. 16 i art. 17 ustawy Pzp. Zarzucając powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności unieważnienia postępowania oraz czynności unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej z 19 maja 2025 r. Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia. W terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca P.M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PHU MARKON P.M. z siedzibą w Płoskini (dalej „PHU MARKON”). Odwołujący na posiedzeniu w dniu 2 lipca 2025 r., działając w oparciu o przepis art. 526 ust. 1 ustawy Pzp, zgłosił opozycję przeciw przystąpieniu wykonawcy PHU MARKON d​ o postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Argumentując wskazał, ż​ e wykonawca ten, decyzją zamawiającego został wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia, a jego oferta odrzucona. Zamawiający potwierdził powyższe. Jednocześnie n​ a czynność tą nie zostało złożone odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Izba, działając na podstawie art. 526 ust. 1 ustawy Pzp, uwzględniła opozycję. W myśl wskazanego przepisu Izba uwzględnia opozycję, jeżeli zgłaszający opozycję uprawdopodobni, że wykonawca nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił. Zgodnie z kolei z art. 525 ust. 1 ustawy Pzp zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego może po pierwsze tylko wykonawca, który wskazując stronę, do której przystępuje, jest zobowiązany także wskazać interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Z powyższej regulacji wynika, że skuteczne przystąpienie zgłosić może jedynie ten podmiot, który posiada status wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie z art. 7 pkt 30 ustawy Pzp przez wykonawcę należy rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. W świetle powołanej definicji status wykonawcy w konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia uzależniony jest od czynnego uczestnictwa tego podmiotu w danym etapie tego postępowania. O ile przed upływem terminu składania ofert status wykonawcy posiadać może w zasadzie każdy podmiot, który wyraża wolę uczestnictwa w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia, o tyle po upływie terminu składania ofert, status wykonawcy w tym konkretnym postępowaniu przysługiwał będzie tym podmiotom, które złożyły ofertę, a na etapie realizacji umowy - podmiotowi, który na podstawie oferty zawarł umowę. W ślad za orzecznictwem, należy podkreślić, że sam fakt złożenia oferty ​ postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego nie gwarantuje wykonawcy zachowania statusu wykonawcy w w rozumieniu art. 7 pkt 30 ustawy Pzp do zakończenia postępowania o​ udzielenie zamówienia. Przymiot wykonawcy można utracić w toku tego postępowania, chociażby w wyniku odrzucenia oferty i zaniechania zaskarżenia czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty wykonawcy. Z taką sytuacją mamy do czynienia ​ rozpoznawanej sprawie. Wykonawca PHU MARKON w przedmiotowym postępowaniu w o udzielenie zamówienia publicznego utracił status wykonawcy prawomocną, gdyż niezaskarżoną decyzją zamawiającego z dnia 19 maja 2025 r. o odrzuceniu jego oferty. Tym samym ten podmiot nie może w sposób skuteczny zgłosić przystąpienia do postępowania odwoławczego na obecnym jego etapie. Powyższe stanowisko należy uznać za ugruntowane w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Jedynie dla przykładu przywołać w tym miejscu należy Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 sierpnia 2023 r., sygn. akt KIO 2313/23; Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 września 2024 r., sygn. akt: KIO 3010/24. Z tych też względów, Izba stwierdziła brak podstaw do dopuszczenia wykonawcy PHU MARKON od udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze uczestnika postępowania, albowiem zgłaszający opozycję wykonawca uprawdopodobnił, że wykonawca ten nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przesłaną przez zamawiającego w formie elektronicznej, po zapoznaniu się z treścią odwołania, odpowiedzią na nie, a także po wysłuchaniu stanowisk stron, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji do wniesienia odwołania uznając, że jego interes we wniesieniu odwołania przejawia się w następujący sposób. Odwołujący złożył swoją ofertę w postępowaniu i ubiega się o zamówienie. ​Jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu, o czym wykonawca został poinformowany przez zamawiającego pismem z 19 maja 2025 r. Zamawiający następnie unieważnił powyższą czynność, jednocześnie unieważnił postępowanie o​ udzielenie zamówienia publicznego, powołując się na przesłankę art. 255 pkt 3 ustawy Pzp. W przypadku uwzględnienia odwołania i nakazania zamawiającemu unieważnienia czynności dokonanej w dniu 28 maja 2025 r., odwołujący miałby szansę uzyskać zamówienie, zawrzeć umowę i osiągnąć zysk z tytułu jego realizacji. Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę d​ o skorzystania przez odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba dopuściła dowód z dokumentacji postępowania, przesłanej przez zamawiającego do akt sprawy. Izba dopuściła i oceniła dowody, o przeprowadzenie których wnioskował odwołujący, załączone do odwołania oraz złożone na rozprawie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje Izba ustaliła, że w Rozdziale V specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SW Z”) zamawiający opisał przedmiot zamówienia: (pkt 1) Przedmiotem zamówienia jest: dostawa kruszywa z kamienia łamanego frakcji 0 - 31,5 mm w łącznej ilości 2 000 Mg (ton), na potrzeby napraw nawierzchni i budowy dróg gminnych na terenie Gminy Braniewo w latach 2025/2026 loco plac magazynowy w siedzibie zamawiającego, Młoteczno 12 A, 14-500 Braniewo - z opcją dodatkowej sprzedaży zgodnej z warunkami niniejszej SW Z w ilości do 2 000 Mg (ton) tylko w przypadku potwierdzenia przez zamawiającego potrzeb w trakcie realizacji umowy. ​W przypadku potwierdzenia przez zamawiającego potrzeb w trakcie realizacji umowy zobowiązany będzie umożliwić odbiór zamówionej ilości kruszywa w terminie wskazanym przez wykonawcę w ofercie licząc od dnia przekazania pisemnego zlecenia przez zamawiającego. Opcja będzie realizowana na zasadach takich samych jak dla zamówienia podstawowego, w szczególności co do płatności oraz terminów realizacji. Skorzystanie przez zamawiającego z prawa opcji uzależnione jest od rzeczywistych potrzeb zamawiającego. Zamawiający nie jest zobowiązany do skorzystania z opisanego powyżej prawa opcji, stanowi to jego uprawnienie, a wykonawcy nie przysługują żadne roszczenia z​ tego tytułu. (pkt 2) Dostawy odbywać się będą sukcesywne w miarę zapotrzebowania zamawiającego. Izba ustaliła ponadto, że wykonawcy w składanym Formularzu ofertowym zobowiązani byli podać: (a) cenę brutto (wraz z podatkiem VAT), (b) wyliczyć kwotę podatku VAT, (c) cenę netto. Ponadto, zobowiązani byli do wyliczenia ceny w tabeli, w której znajdowały się następujące informacje: (kol. 2) nazwa zamówienia: Dostawa kruszywa z kamienia łamanego frakcji 0-31,5 mm, (kol. 3) ilość kruszywa: 2000 ton, (kol. 4) cena jednostkowa kruszywa netto [zł/t] (podawana przez wykonawcę), (kol. 5) cena netto [kol. 3 x kol. 4]. W ten sposób wykonawca obliczał cenę netto, do której zobowiązany był doliczyć podatek VAT, a następnie wyliczał cenę brutto. Zamawiający w protokole postępowania (druk ZP-TP), pkt 3 Wartość oszacował wartość zamówienia na kwotę 226 000,00 zł. zamówienie podstawowe oraz 226 000,00 zł. d​ o prawa opcji (łącznie 55 960,00 zł.), co stanowi równowartość 48 737,36 euro zamówienie podstawowe (łącznie 97 474,71 euro z prawem opcji). Wartość zamówienia została ustalona w dniu 24 kwietnia 2025 r. na podstawie szacunków zamawiającego. Ponadto zamawiający w dniu 7 maja 2025 r. opublikował informację o kwocie, jaką zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia: 555 960,00 zł. brutto. Nie wskazał przy tym czy kwota ta dotyczy zamówienia podstawowego czy też zamówienia podstawowego oraz opcji. Izba ustaliła, że w postępowaniu zostały złożone dwie oferty: odwołującego, który zaoferował wykonanie zamówienia za cenę brutto 541 200,00 zł. oraz PHU MARKON z ceną 295 200,00 zł. brutto. Jednocześnie ustalono, że zamawiający pismem z 19 maja 2025 r. poinformował odwołującego o wyborze jego oferty jako najkorzystniejszej. Następnie, w dniu 28 maja 2025 r. zamawiający dokonał czynności unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia, wskazując jako podstawę prawną dokonanej czynności art. 255 pkt 3 ustawy Pzp. Uzasadniając czynność unieważnienia postępowania zamawiający, jako powód podał: „Zamawiający informuje, że działając na podstawie art. 255 pkt. 3) ustawy PZP unieważnia niniejsze postepowanie - ponieważ cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia a Zamawiający nie może zwiększyć tej kwoty do ceny najkorzystniejszej oferty. Uzasadnienie : Zamawiający podając kwotę jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie niniejszego zamówienia w wysokości 5​ 55 960 zł brutto podał kwotę uwzgledniającą również wartość opcji w niniejszym postępowaniu. Kwota: 555 960 zł brutto stanowi sumę kwoty przeznaczonej na sfinansowanie niniejszego zamówienia podstawowego oraz ewentualnego rozszerzenia zamówienia z​ wykorzystaniem prawa opcji przewidzianego w niniejszym postępowaniu. Wysokość najkorzystniejszej oferty złożonej w niniejszym postępowaniu dla zamówienia podstawowego wynosi: 541 200,00 zł brutto co oznacza, że kwota najkorzystniejszej oferty dla zamówienia podstawowego przewyższa kwotę jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia podstawowego”. Z powyższą decyzją nie zgodził się odwołujący, składając swoje odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy a także stanowiska stron oraz zakres zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie, gdyż potwierdziły się zarzuty naruszenia przez zamawiającego art. 255 p​ kt 3 ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sytuacji, gdy nie zachodziły przesłanki do jego unieważnienia. Izba bowiem uwzględnia odwołanie w sytuacji, gdy stwierdzi naruszenie przepisów ustawy Pzp, mających wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W tej sprawie należy stwierdzić, że zamawiający, bezpodstawnie unieważniając postępowanie, naruszył przepisy ustawy Pzp w stopniu mającym wpływ na wynik postępowania, zatem odwołanie, stosownie do art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, podlegało uwzględnieniu. Na wstępie konieczne jest przypomnienie treści przepisów, które znajdą zastosowanie w niniejszej sprawie. I tak, zgodnie z art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz przejrzysty. Z kolei w myśl art. 255 pkt 3 ustawy Pzp, zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. Nie jest sporne w sprawie, że w niniejszym postępowaniu zamawiający w SW Z opisał przedmiot zamówienia przez wskazanie zakresu podstawowego oraz prawa opcji (Rozdział V pkt 1 - opis przedmiotu zamówienia), w którym przewidziano: „Przedmiotem zamówienia jest: dostawa kruszywa z kamienia łamanego frakcji 0 - 31,5 mm w łącznej ilości 2 000 Mg (ton), na potrzeby napraw nawierzchni i budowy dróg gminnych na terenie Gminy Braniewo w latach 2025/2026 loco plac magazynowy w siedzibie zamawiającego, Młoteczno 12 A, 14-500 Braniewo - z opcją dodatkowej sprzedaży zgodnej z warunkami niniejszej SW Z w ilości do 2 000 Mg (ton) tylko w przypadku potwierdzenia przez zamawiającego potrzeb w trakcie realizacji umowy. W przypadku potwierdzenia przez zamawiającego potrzeb w trakcie realizacji umowy zobowiązany będzie umożliwić odbiór zamówionej ilości kruszywa w terminie wskazanym przez Wykonawcę w ofercie licząc od dnia przekazania pisemnego zlecenia przez zamawiającego. Opcja będzie realizowana na zasadach takich samych jak dla zamówienia podstawowego, w szczególności co do płatności oraz terminów realizacji. Skorzystanie przez zamawiającego z prawa opcji uzależnione jest od rzeczywistych potrzeb zamawiającego. Zamawiający nie jest zobowiązany do skorzystania z opisanego powyżej prawa opcji, stanowi to jego uprawnienie, a wykonawcy nie przysługują żadne roszczenia z​ tego tytułu”. Przy czym zamawiający w piśmie procesowym - Odpowiedzi na odwołanie i​ na rozprawie jedynie wybiórczo cytuje te fragmenty opisu przedmiotu zamówienia, które wskazują na fakt, że zamówienie obejmowało podstawowo 2 000 ton plus opcjonalnie również 2000 ton. Z tego następnie wywodzi, że opis przedmiotu zamówienia dotyczył 4 000 ton pomijając całkowicie, że w treści tego opisu wskazał jednoznacznie, że z zamówienia opcjonalnego skorzysta „tylko w przypadku potwierdzenia przez Zamawiającego potrzeb ​ trakcie realizacji umowy” oraz, że „Zamawiający nie jest zobowiązany do skorzystania w z​ opisanego powyżej prawa opcji, stanowi to jego uprawnienie, a Wykonawcy nie przysługują żadne roszczenia z tego tytułu”. Nie sposób zatem wywieść z powyższych zapisów, ż​ e zakres zamówienia, który wykonawca zobowiązany był wycenić obejmował zarówno zamówienie podstawowe, jak też opcjonalne. Dalej należy wskazać, że chociaż przepisy ustawy Pzp, ani też dyrektyw unijnych nie definiują jak należy rozumieć prawo opcji, w doktrynie podjęto próby jego zdefiniowania jako: „jednostronne uprawnienie zamawiającego do kształtowania zakresu zamówienia, polegające na możliwości rozszerzenia zamówienia podstawowego (nazywanego również głównym) o​ określone usługi, roboty budowlane lub dostawy, których potrzeba wykonania może wystąpić na etapie realizacji zamówienia (tak też KIO w wyr. z 30.3.2023, , Legalis). Prawo opcji pozwala zatem na zaspokajanie rzeczywistych potrzeb zamawiającego, aktualizujących się podczas wykonania zamówienia i związanych z jego wykonaniem, których wystąpienie c​ o do zasady jak i zakresu nie mogło być w pełni skonkretyzowane i ujęte w zamówieniu podstawowym przed wszczęciem postępowania o udzielenie tego zamówienia. Warunkiem skorzystania z tego uprawnienia jest uwzględnienie w szacowaniu wartości zamówienia zakresu objętego prawem opcji ( PZP) oraz spełnienie wymagań określonych wart. 441 PZP” (tak: M. Jaworska, w: Prawo zamówień publicznych. Komentarz. pod red. M. Jaworskiej, wyd. 6, 2025 r.). Tym samym nie budzi wątpliwości, że po pierwsze, aby skorzystać z opcji zamawiający musi, zgodnie z treścią art. 31 ust. 2 ustawy Pzp, uwzględnić przy szacowaniu wartości zamówienia również wartość ewentualnych opcji oraz, że po drugie skorzystanie z opcji jest uprawnieniem, nie zaś obowiązkiem zamawiającego. W niniejszej sprawie zamawiający, co wynika z załączonego do akt sprawy protokołu postępowania, oszacował wartość zamówienia na kwotę 555 960,00 zł. netto, z czego jak wskazał 226 000,00 zł. netto stanowił szacunek dotyczący zamówienia podstawowego, a​ 226 000,00 zł. netto szacunek dotyczący zamówienia opcjonalnego. Z kolei w informacji o kwocie, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć ​na sfinansowanie zamówienia z dnia 7 maja 2025 r. zamawiający wskazał, że kwota brutto jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia wynosi: 555 960,00 zł. brutto. Podkreślenia przy tym wymaga, że w informacji tej podał jedną kwotę, bez rozróżnienia n​ a kwotę dotyczącą zamówienia podstawowego i opcjonalnego. W tym miejscu należy przypomnieć, co nie powinno budzić wątpliwości, że należy rozróżnić kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia od szacunkowej wartości zamówienia. Często bywa, że kwota podawana przed otwarciem ofert jest odzwierciedleniem kwoty z szacowania, chociaż przepisy ustawy Pzp wprowadzając dwa odrębne pojęcia dopuszczają sytuacje, w których kwota przeznaczona na realizację będzie odbiegała o​ d szacunków. Kwota przeznaczona na realizację zamówienia może być zarówno wyższa, jak i niższa od kwot szacunkowych - nie ma w tym zakresie żadnego związania. Skoro tak, t​ o należy wyraźnie odróżnić czynność szacowania wartości zamówienia, dokonywaną przed wszczęciem postępowania od czynności dokonywanej już w postępowaniu o udzielenie zamówienia, jaką jest podanie informacji o kwocie, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Pierwsza z nich służy przede wszystkim temu, aby ustalić ​ jakim reżimie i trybie prowadzić dane postępowanie, druga z kolei stanowi wyraz zobowiązania zamawiającego do w wyboru oferty najkorzystniejszej, o ile zaoferowana cena lub koszt nie przekroczą podanej przez niego kwoty. Jak wskazuje się w orzecznictwie KIO zamawiający jest związany tą kwotą, którą poda, jako tą którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w tym znaczeniu, że kwoty tej nie może zmniejszyć, ale może ją zwiększyć jeśli ma takie możliwości. Jak wskazała trafnie Izba w orzeczeniu z dnia 11 grudnia 2023 r., sygn. akt KIO 3551/23: „podanie informacji o​ kwocie jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia nie jest celem samym w sobie, ale stanowi wyraz realizacji przede wszystkim zasady przejrzystości postępowania. Nie ulega wątpliwości, że kwota podana na sfinansowanie zamówienia jest kwotą minimalną, którą zamawiający może przeznaczyć, a którą uprawniony będzie zwiększyć do ceny najkorzystniejszej oferty. Określona i podana do publicznej wiadomości kwota stanowi gwarancję dla wykonawców, że w przypadku, gdy cena oferty najkorzystniejszej będzie niższa to zamawiający zawrze z wykonawcą umowę. Przepis służy więc realizacji zasad zamówień publicznych, jest gwarancją jawności, przejrzystości i uczciwej konkurencji w postępowaniu oraz równości. Kwota ujawniona w trybie art. 222 ust. 4 ustawy pzp wiąże więc zamawiającego w tym sensie, że zamawiający nie będzie uprawniony unieważnić postępowania w sytuacji, gdy cena oferty najkorzystniejszej mieści się w podanej kwocie”. Co również wynika z dorobku orzecznictwa KIO należy przyjąć, że kwota podawana przez zamawiającego jako ta, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia odnosi się wyłącznie do wartości tych środków, które są przeznaczone na realizację zamówienia gwarantowanego, bez odnoszenia się do zakresu zamówienia, który może być realizowany w ramach prawa opcji. Wynika to z opisywanej wcześniej natury prawa opcji, t​ j. z tego, że skorzystanie z niej jest zdarzeniem o charakterze przyszłym i niepewnym, uzależnionym od szeregu okoliczności. Pogląd taki prezentowany był już w orzecznictwie KIO, tak np. Wyroku KIO z dnia 15 grudnia 2023 r., sygn. akt: KIO 3613/23. Oczywiście nie ma przeszkód, aby zamawiający informując wykonawców jaką kwotę zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia podał zarówno kwotę przeznaczoną n​ a zamówienie podstawowe oraz kwotę przeznaczoną na zamówienie opcjonalne, o ile zamawiający już ją zna. Wyszczególnienie tych kwot powinno jednak być jednoznaczne i nie budzić wątpliwości czego dana kwota dotyczy i do jakiego zakresu zamówienia się odnosi, tj. czy do zamówienia podstawowego, czy też zamówienia podstawowego wraz z przewidzianą opcją. Ponownie należy wskazać, że zamawiający ma, wynikający z umowy o udzielenie zamówienia publicznego, obowiązek spełnienia świadczenia wyłącznie co do zakresu, który ustalił i opisał jako gwarantowany. W konsekwencji też zabezpieczenie przez niego środków finansowych na realizację zamówienia powinno zapewniać realizację zamówienia gwarantowanego, z kolei jego rozszerzenie na zamówienie objęte prawem opcji jest jedynie możliwe, ale nie obowiązkowe. Z natury opcja ma bowiem charakter warunkowy i​ nieprzewidywalny, a okoliczności uzasadniające skorzystanie z niej mogą ujawnić się dopiero na etapie realizacji umowy. To samo dotyczy również możliwości finansowych zamawiającego na pokrycie opcji, które w późniejszym okresie mogą uzasadniać skorzystanie z niej w zakresie mniejszym lub większym, niż zakładany pierwotnie (oczywiście do wartości maksymalnej, przyjętej przez zamawiającego). W niniejszej sprawie nabiera to szczególnego znaczenia z​ tego powodu, że termin realizacji zamówienia ustalono na rok 2025/ 2026, stąd skorzystanie z przysługującego prawa opcji będzie zależało także od wysokości środków przewidzianych ​ budżecie na rok 2026. w W niniejszej sprawie zamawiający w treści Informacji o kwocie, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, podał jedną wartość - 555 960,00 zł. brutto i Izba nie znajduje podstaw do tego, aby twierdzić, że podana przez niego kwota nie dotyczy jedynie zamówienia podstawowego. Z żadnych dokumentów w postępowaniu (ogłoszenia, SWZ, j​ ak też innych składających się na dokumentację tego zamówienia) nie wynika, że podana przez zamawiającego w Informacji kwota obejmuje rzekomo zarówno zakres podstawowy, j​ ak i prawo opcji. Wydaje się, że sam zamawiający w sposób tożsamy rozumie definiowane wyżej pojęcie opcji, co potwierdzają dowody przedłożone przez odwołującego, załączone d​ o odwołania i składane na rozprawie. W poprzednio prowadzonym postępowaniu w tym samym przedmiocie, które to zamówienie obejmowało dostawy kruszywa do 31 grudnia 2​ 022 r. zamawiający również przewidział zamówienie opcjonalne. W Informacji z dnia 1​ 7 lutego 2022 r. zamawiający podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w wysokości 332 100,00 zł. brutto. Jednocześnie, co wynika z informacji o​ wyborze oferty z 21 lutego 2022 r., dokonał wyboru oferty wykonawcy, który zaoferował cenę brutto 331 731,00 zł., która to oferta zawierała cenę za realizację zamówienia podstawowego, bez opcji. Co istotne powyższe wynika także z tego w jaki sposób zamawiający skonstruował Formularz ofertowy zarówno w bieżącym, jak też przywoływanym wyżej postępowaniu. Wykonawcy ubiegający się o zamówienie w składanym Formularzu ofertowym zobowiązani byli podać: (a) cenę brutto (wraz z podatkiem VAT), (b) wyliczyć kwotę podatku VAT, (c) cenę netto. Ponadto, zobowiązani byli do wyliczenia ceny w tabeli, w której znajdowały się następujące informacje: (kol. 2) nazwa zamówienia: Dostawa kruszywa z kamienia łamanego frakcji 0-31,5 mm, (kol. 3) ilość kruszywa: 2000 ton, (kol. 4) cena jednostkowa kruszywa netto [zł/t] (podawana przez wykonawcę), (kol. 5) cena netto [kol. 3 x kol. 4]. W ten sposób wykonawca obliczał cenę netto, do której zobowiązany był doliczyć podatek VAT, a następnie wyliczał cenę brutto. Nie budzi tym samym wątpliwości, że zakres zamówienia opisany przez zamawiającego i podlegający wycenie dotyczył ilości 2 000 ton, a zatem wyłącznie zakresu objętego zamówieniem podstawowym. Powyższe wywody są istotne w kontekście przesłanki, wynikającej z art. 255 pkt 3 ustawy Pzp, zgodnie z którą zamawiający unieważnia postępowanie w sytuacji, gdy cena oferty przewyższa kwotę, którą przewidział on na realizację zamówienia publicznego. Powyższą kwotę, wynikającą z Informacji należy odnosić wyłącznie do zakresu podstawowego i w odniesieniu do tej kwoty powinna być analizowana przesłanka umożliwiająca unieważnienie postępowania. Tym samym cena oferty odwołującego, która nie przekracza wskazywanej wartości - powinna zostać uznana, jako mieszcząca się w budżecie zamawiającego. Należy również wskazać, że w podobnych okolicznościach faktycznych, jak te będące przedmiotem rozpoznania w niniejszej sprawie orzekał Sąd Okręgowy w Wyroku z dnia 1​ 9 kwietnia 2024 r., sygn. akt: XXIII Zs 14/24 (skarga zamawiającego na wyrok KIO z dnia ​15 grudnia 2023 r., sygn. akt: KIO 3613/23). Podobnie jak w przedmiotowym postępowaniu, spór dotyczył unieważnienia postępowania przez zamawiającego na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp, z uwagi na przekroczenie przez cenę najkorzystniejszej oferty kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia. Zarówno KIO, jak i Sąd Okręgowy uznały, ż​ e zamawiający podając jedną kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia uczynił t​ o w sposób nieprecyzyjny, nie wskazał bowiem czy obejmuje ona zamówienie podstawowe wraz z prawem opcji, czy tylko zamówienie podstawowe. Przyjęto, że w takiej sytuacji kwota dotyczy wyłącznie zamówienia podstawowego. Sąd w orzeczeniu stwierdził między innymi, że KIO prawidłowo oceniła informację o kwocie przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia wskazując: „W istocie, w kwestii powyższego zakomunikowania kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, to KIO dokonała trafnej oceny jednego dowodu w postaci niespornej informacji umieszczonej przez zamawiającego na platformie internetowej o treści: "Kwota jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia: 62 060 910,69" ustalając następnie na jej podstawie, że zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia wskazaną kwotę. Dalej Sąd zauważył, że skoro informacja nie wskazywała podziału na zamówienie podstawowe i opcjonalne: „Informacja ta jednoznacznie dotyczy tylko jednej kwoty n​ a realizację zamówienia, bez wskazania zakresu wartości ceny. Po drugie, w żadnym razie w owej informacji zamawiający nie zakomunikował jednocześnie o tym, że kwota ta obejmuje cenę za realizację zamówienia nie tylko w zakresie zasadniczym ale też i w zakresie opcji, z​ której zamawiający może ale nie musi korzystać”. Dostrzegając wadliwość postępowania zamawiającego w zakresie dotyczącym poprawnego zakomunikowania o kwocie, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć n​ a sfinansowanie zamówienia Sąd wskazał, że „nie jest rolą wykonawców domyślanie się, ż​ e podana w komunikacie kwota obejmuje sfinansowanie nie tylko zamówienia gwarantowanego, ale także opcji”. Z kolei: „Brak rozróżnienia oznacza dla odbiorcy, ż​ e zakomunikowana w trybie art. 222 ust. 4 ustawy PZP przez zamawiającego kwota nie uwzględnia opcji. Inna interpretacja zastosowania tego przepisu zakładałaby potencjalną manipulację ceną na potrzeby ewentualnego skorzystania przez zamawiającego po otwarciu ofert z art. 255 pkt 3 ustawy PZP i unieważnienia postępowania”. Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji. Uwzględniając odwołanie nakazała unieważnienie czynności dokonanej w dniu 28 maja 2025 r., polegającej n​ a unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważnieniu postępowania jako, że zamawiający jednocześnie poinformował o dokonaniu obu czynności. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 u​ st. 1 pkt 1 w związku z § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, i​ ch rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodnicząca:……………………………….……… …

…Sygn. akt: KIO 2602/23 WYROK z dnia 25 września 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Marek Bienias Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 września 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 września 2023 r. przez wykonawcę Stowarzyszenie SWI z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez Powiatowy Zakład Opieki Zdrowotnej z siedzibą w Starachowicach, przy udziale wykonawcy ENTRAST sp. z o.o.z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 odnośnie wyboru najkorzystniej oferty oraz zarzut nr 4 i nakazuje Zamawiającemu: a)unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, b)odtajnienie treści oferty wykonawcy ENTRAST sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w zakresie informacji/dokumentów objętych jakościowymi kryteriami wyboru oferty najkorzystniejszej w ramach kryterium „Doświadczenie” oraz kryterium „Dysponowanie specjalistami”, c)odtajnienie dokumentów wykonawcy ENTRAST sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, d)odtajnienie wyjaśnień wykonawcy ENTRAST sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w zakresie ceny zaoferowanej w ofercie, e)powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 2.W pozostałym zakresie odwołanie oddala. 3.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego w części 1/2 i Zamawiającego w części 1/2 i: 3.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 3.2.Zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 5 550 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy pięćset pięćdziesiąt złotych zero groszy). Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………….……….. Sygn. akt: KIO 2602/23 Uzasadnie nie Zamawiający – Powiatowy Zakład Opieki Zdrowotnej z siedzibą w Starachowicach – prowadzipostępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym na podstawie art. 275 pkt. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, pn. „Świadczenie usług Inżyniera Kontraktu związanych z realizacją projektów w ramach Programu InPlaMed II”dla Powiatowego Zakładu Opieki Zdrowotnej z siedzibą w Starachowicach, nr postepowania P/34/07/2023/IK”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2023/BZP00342398/01 z dnia 2023-08-07. W dniu 4 września 2023 r. wykonawca Stowarzyszenie SWI z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie od następujących czynności i zaniechań Zamawiającego podjętych w postępowaniu polegających na: 1. wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty ENTRAST Sp. z o.o., ul. Dzielna 60, 01-029 Warszawa NIP: PL 5272887675 (dalej także Wykonawca), mimo że: 1) Wykonawca nie złożył oferty najkorzystniejszej w świetle ustanowionych kryteriów oceny ofert, 2) Wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, 3) oferta Wykonawcy zawiera rażąco niską cenę; 2. zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy pomimo, iż oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu z powodu zaoferowania ceny rażąco niskiej; 3. zaniechania wyboru oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu; 4. zaniechania uznania za nieskuteczne poczynione przez Wykonawcę zastrzeżenie informacji jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa: - treści oferty w zakresie informacji/dokumentów objętych jakościowymi kryteriami wyboru oferty najkorzystniejszej, - dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu, - wyjaśnień rażąco niskiej ceny, w zakresie w jakim zostały one zastrzeżone niezgodnie z przepisami prawa. Odwołujący zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie przepisów: 1. art. 239 ust 1 ustawy Pzp oraz 16 pkt 2 oraz art. 18 ust 1 poprzez nieuprawnione przyznanie ofercie Wykonawcy punktów niezgodnie z zasadami opisanymi w dokumentacji zamówienia, co spowodowało dokonanie wyboru oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej oraz zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w świetle ustanowionych kryteriów oceny ofert; 2. art. 226 ust 1 pkt 2 lit b oraz art. 16 pkt 2 oraz art. 18 ust 1 poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy, a zamiast tego dokonanie wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, w sytuacji gdy Wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu; 3. art. 226 ust 1 pkt 8 oraz art. 16 pkt 2 oraz art. 18 ust 1 w związku z art. 224 ust 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy jako zawierającą rażąco niską cenę, a zamiast tego dokonanie wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej; 4. art. 16 ust 2 w związku z art. 18 ust 1 ustawy Pzp oraz w związku z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz art. 74 ust 2 pkt 1 ustawy Pzp poprzez nieprzeprowadzenie lub błędne przeprowadzenie oceny skuteczności zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji wskazanych poniżej oraz utajnienie ich w całości, a w konsekwencji odmowę udostępnienia Odwołującemu: 1) treści oferty w zakresie informacji/dokumentów objętych jakościowymi kryteriami wyboru oferty najkorzystniejszej, w konsekwencji odmowę udostępnienia Odwołującemu dokumentów potwierdzających uzyskanie przez Wykonawcę wskazanych w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej liczby punktów w kryterium „Doświadczenie” oraz w kryterium „Dysponowanie specjalistami”, 2) dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu w konsekwencji odmowę udostępnienia Odwołującemu dokumentów potwierdzających ich spełnienie, 3) wyjaśnień Wykonawcy w zakresie ceny zaoferowanej w ofercie, co w konsekwencji skutkuje naruszeniem art. 239 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie wadliwego wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty Wykonawcy, którego oferta podlega odrzuceniu. Opierając się na przedstawionych zarzutach wykonawca wnosił o: 1. merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie niniejszego odwołania, 2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji Postępowania - na okoliczności wskazane niniejszym odwołaniem, a także o: 3. unieważnienie czynności wyboru oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej, 4. odrzucenie oferty Wykonawcy jako złożonej przez Wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, oraz której cena jest rażąco niska, 5. uznanie za nieskuteczne poczynione przez Wykonawcę zastrzeżenie informacji jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa i przekazanie Odwołującemu następujących informacji i dokumentów: a) treści oferty w zakresie informacji/dokumentów objętych jakościowymi kryteriami wyboru oferty najkorzystniejszej, w konsekwencji odmowę udostępnienia Odwołującemu dokumentów potwierdzających uzyskanie przez Wykonawcę wskazanych w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej liczby punktów w kryterium „Doświadczenie” oraz w kryterium „Dysponowanie specjalistami”, b) dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz wyjaśnień Wykonawcy w zakresie ceny zaoferowanej w ofercie, 6. dokonanie ponownej oceny i badania ofert oraz wybór oferty najkorzystniejszej, z uwzględnieniem, że oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu. Odwołujący wskazał, że: I. Stan faktyczny W dniu 07.08.2023 r. Zamawiający wszczął postepowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie podstawowym na podstawie: art. 275 pkt 1 ustawy pn. „Świadczenie usług Inżyniera Kontraktu związanych z realizacją projektów w ramach Programu InPlaMed II” dla Powiatowego Zakładu Opieki Zdrowotnej z siedzibą w Starachowicach. W dniu 29.08.2023 r. Zamawiający opublikował i przesłał Odwołującemu informację o wyborze oferty Wykonawcy jako najkorzystniej. II. Ad. zarzut wskazany w pkt II ppkt 1 oraz ppkt 2 1. Zgodnie z Działem XIX SW Z - OPIS KRYTERIÓW OCENY OFERT, W RAZ Z PODANIEM WAG TYCH KRYTERIOM I SPOSOBU OCENY OFERT pkt 1 ppkt 1.2 oraz 1.3 przy wyborze oferty, Zamawiający będzie kierował się następującymi kryteriami i ich wagami: 1) Doświadczenie (Pd) – rozumiane jako doświadczenie osób skierowanych do realizacji przedmiotu zamówienia ponad doświadczenie wymagane na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w DZIALE X pkt 2.4. ppkt 2) SWZ. Doświadczenie wykazane w ramach potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu (obligatoryjne), wskazane w DZIALE VIII pkt 2.4. ppkt 2) SW Z nie będzie podlegało punktacji – dla potrzeb przejrzystości kryterium projekty te wskazane zostały w opisie niniejszego kryterium jako projekty z ilością 0 pkt. Waga kryterium: 25 Punkty w ramach tego kryterium zostaną przyznane ofercie, jeżeli Wykonawca wskaże w formularzu oferty, załącznik nr 1 do SWZ, że osoby wskazane do realizacji zamówienia (spełniające wymagania wskazane Dziale VIII w pkt 2.4. ppkt 2 lit a)-c)) mają dodatkowe doświadczenie ponad wymagane w ramach spełniania warunku udziału w postępowaniu (pkt 2.4. ppkt 2) lit. a)-c)), tj. że osoba przypisana do danej roli (z zastrzeżeniem, ze dana osoba nie może pełnić więcej niż 2 ról z wyłączeniem kierownika projektu, który może pełnić tylko jedną rolę) posiada doświadczenie: a) Kierownik projektu w ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert pełnił funkcję osoby kierującej projektem lub koordynującej pracę zespołu projektowego dla minimum dwóch projektów, które obejmowały zaprojektowanie, realizację i wdrożenie systemu informatycznego/ teleinformatycznego, przy czym wartość każdego projektu wynosiła nie mniej niż 5 mln zł brutto - 2 projekty, o których mowa w pkt 2.4. ppkt 2) lit. a) SWZ – 0 punktów - 3-4 projekty – 5 punktów - 5 i więcej projektów – 10 punktów b) Specjalista ds. zamówień publicznych, - doświadczenie w przygotowaniu i uczestniczeniu, w co najmniej dwóch postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego współfinansowanych ze środków unijnych - 2 postępowania, o których mowa w pkt 6.2.4. ppkt 2) lit. b) SWZ – 0 punktów - 3-4 postępowania – 5 punktów - 5 i więcej postępowań – 10 punktów c) Architekt systemów IT posiada minimum 5 letnie doświadczenie w zakresie wskazanym w pkt 6.2.4. lit. c) i zrealizował: - 2 projekty, o których mowa w pkt 6.2.4. ppkt 2) lit. c) SWZ – 0 punktów - 3 i więcej projektów – 5 punktów Punkty przyznane w kryterium Doświadczenie (Pd) stanowią sumę punktów przyznaną za doświadczenie w poszczególnych rolach. Maksymalnie oferta Wykonawcy może uzyskać 25 punktów w ramach tego kryterium. 2) Dysponowanie specjalistami (Ps ) Waga kryterium: 15 Maksymalnie oferta Wykonawcy może uzyskać 15 punktów w ramach tego kryterium. Punktacja, przyznana będzie wg następującego schematu: a) Jeżeli Wykonawca będzie dysponował ekspertem ds. bezpieczeństwa cyfrowego i ochrony danych posiadającym minimum 3-letnie doświadczenie w pracy przy co najmniej 2 projektach systemu IT, z których co najmniej jeden był o finalnej wartości wdrożonego projektu nie mniejszej niż 3 mln zł brutto, na stanowisku eksperta ds. cyberbezpieczeństwa, posiadającym doświadczenie z zakresu gromadzenia, dokumentowania i wdrażania wymagań systemowych w obszarze rozwiązań IT oraz posiadający certyfikat Certyfikat audytora wiodącego systemu zarządzania bezpieczeństwem informacji według normy PN-EN ISO/IEC 27001 , to Wykonawca otrzyma 10 pkt. b) Jeżeli Wykonawca będzie dysponował ekspertem ds. finansowych posiadającym doświadczenie w zakresie przygotowania dokumentacji ekonomiczno-finansowej, wynikające z pełnienia funkcji specjalisty ds. finansowych przy realizacji w co najmniej 2 projektach teleinformatycznych współfinansowanych ze środków publicznych, przy czym wartość każdego projektu musi wynosić, co najmniej 3 mln PLN brutto, to Wykonawca otrzyma 5 pkt. Zamawiający dokona oceny oferty w tym kryterium na podstawie oświadczenia Wykonawcy złożonego w formularzu oferty (Załącznik nr 1 do SWZ). 2. Zgodnie z Działem VIII SW Z - WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU pkt 1 ppkt 2.4 Zdolności technicznej lub zawodowej, Zamawiający wskazał na konieczność wykazania się przez wykonawców następującym doświadczeniem: 1) w okresie ostatnich 3 lat, przed upływem terminu składania ofert, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonaniem z należytą starannością, co najmniej: a) trzy usługi, każda polegająca na świadczeniu usługi Inżyniera Kontraktu realizowane w trzech odrębnych projektach o łącznej wartości tych projektów co najmniej 12 mln PLN, w tym: - co najmniej dwie usługi dotyczyły realizacji usługi Inżyniera Kontraktu w dwóch odrębnych projektach o łącznej wartości tych projektów min. 5 mln zł; - co najmniej jedna usługa dotyczyła realizacji usługi Inżyniera Kontraktu w jednostce ochrony zdrowia; - każdy z projektów obejmował wdrożenie e-usług. b) co najmniej dwie usługi, której przedmiotem było przeprowadzenie analizy potrzeb i wymagań Zamawiającego w tym: - co najmniej jedna usługa dotyczyła przeprowadzenia analizy w projekcie o wartości min. 10 mln zł; - co najmniej jedna usługa dotyczyła przeprowadzenia analizy w projekcie, który w swoim zakresie zawierał system oparty o rozwiązania IoT w tym urządzenia do zarządzania i monitorowania zużyciem mediów. c) co najmniej jedna usługa, obejmująca przeprowadzenie analizy wymagań funkcjonalnych i opisu przedmiotu zamówienia dla systemu klasy ERP oraz 2) że dysponuje lub będzie dysponował zespołem osób zdolnych do wykonania zamówienia, w skład którego wchodzić będzie co najmniej jeden ekspert przypisany do każdej z ról wymienionych poniżej, z zastrzeżeniem, że jedna osoba może zostać wskazana co najwyżej w dwóch pozycjach, z wyłączeniem roli Kierownika Projektu (Koordynatora Zespołu Wykonawcy), która nie może być łączona z innymi: a) Kierownik Projektu (Koordynator Zespołu Wykonawcy) Wymagania: - posiadającym: certyfikat w zakresie zarządzania projektami na poziomie PRINCE2 Practitioner lub certyfikat nadawany przez International Project Managment Association (IPMA) na poziomie C lub certyfikat CPM (Certfied Project Manager), PMP Project Management Professional) CPM, PMI, PMP - w ciągu ostatnich 5 (pięciu) latach przed upływem terminu składania ofert pełnił funkcję osoby kierującej projektem lub koordynującej pracę zespołu projektowego dla minimum dwóch projektów, które obejmowały zaprojektowanie, realizację i wdrożenie systemu informatycznego/ teleinformatycznego, przy czym wartość każdego projektu wynosiła nie mniej niż 5 mln zł brutto. b) Specjalista ds. zamówień publicznych Wymagania: - osoba odpowiedzialna za prawidłowe przeprowadzenie postępowań przetargowych w tym przygotowanie specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami, zgodnie z obowiązującym prawem polskim, wytycznymi Projektu oraz aktami wewnętrznie obowiązującymi u Zamawiającego - posiada minimum 3 letnie doświadczenie w przygotowaniu postępowań przetargowych, w tym w ramach projektów współfinansowanych z funduszy unijnych, - doświadczenie w przygotowaniu i uczestniczeniu, w co najmniej dwóch postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonych na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków unijnych, których wartość była równa lub przekraczała progi unijne, z czego co najmniej jeden dotyczył zakupu systemu informatycznego lub sprzętu informatycznego dla podmiotu publicznego, c) Architekt systemów IT - minimum 5-letnie doświadczenie: ·w zakresie przygotowywania architektury dla projektów, tak aby spełniały wymagania wydajności i bezpieczeństwa, ·w zakresie rozumienia wymagań dotyczących projektów IT: środowisko sprzętowe, infrastruktura, oprogramowanie, dobór narzędzi i technologii, ·w zakresie rozumienia celów biznesowych aplikacji, które będą wdrażane w ramach projektu, Powyższe w ramach zrealizowanych co najmniej 2 (dwóch) projektów, przy czym wartość każdego projektu wynosiła nie mniej niż 5 mln zł brutto 3. Odwołujący w dniu 18.08.2023 r. zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie oferty złożonej w postępowaniu przez Wykonawcę. Zgodnie z art. 74 ust 2 pkt 1 ustawy Pzp, ustawodawca zobowiązał Zamawiającego do udostępnienia ofert wraz z załącznikami niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert. Celem wprowadzenia tego trzydniowego terminu było zapewnienie Zamawiającemu czasu na dokonanie czynności niezbędnych przed udostępnieniem ofert, w szczególności zweryfikowanie, czy oferta nie zawiera treści ustawowo chronionych. Zamawiający w dniu 21.08.2023 r., zatem z zachowaniem ww. terminu, udostępnił ofertę Wykonawcy jednak nie dochował nałożonego na niego obowiązku w zakresie weryfikacji prawidłowości i zasadności zastrzeżenia jako tajemnica przedsiębiorstwa informacji podanych przez Wykonawcę ww. ofercie w zakresie jakościowych kryteriów oceny oferty, tj. informacji dotyczących kryteriów pn. „Doświadczenie” oraz „Dysponowanie specjalistami”, informując Odwołującego iż cyt.: „W związku z tym, że wykonawca Entrast Sp. z o.o. 01-029 Warszawa, ul. Dzielna 60, objął tajemnicą przedsiębiorstwa wykaz osób oraz wykaz usług (wykonanych lub wykonywanych), na ten moment jestem w stanie podać tylko (…)” (dowód nr 1: wyciąg korespondencji pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym). W dniu 22.08.2023 r. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie części formularza ofertowego Wykonawcy, w którym znajdują się informacje pozwalające na ocenę oferty w zakresie kryteriów jakościowych (dowód nr 2: Wniosek o odtajnienie oferty z dnia 22.08.2023). W dniu 29.08.2023 r. Zamawiający poinformował Odwołującego, iż nie może odtajnić informacji oraz że zwróci się z wnioskiem do Wykonawcy o odtajnienie przedmiotowych informacji (dowód nr 3: odpowiedź z dnia 29.08.2023). W tym miejscu wskazać należy, że ww. postępowanie Zamawiającego stoi w jawnej sprzeczności z obowiązkami nałożonymi na Zamawiającego przepisami ustawy Pzp, w tym w szczególności z obowiązkiem nałożonym na Zamawiającego art. 74 ust 2 pkt 1 ustawy Pzp, oraz w sposób bezsprzeczny narusza podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych ograniczając przejrzystość oraz jawność postępowania. Podkreślić także należy, że takie zachowanie Zamawiającego zmierza w istocie do pozbawienia uczestników postepowania możliwości kontroli przebiegu postępowania oraz prawidłowości dokonania oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, zgodnie z zasadami przewidzianymi w SW Z. Informacje znajdujące się w zastrzeżonej części oferty stanowią podstawę do przyznania oceny ofercie, zaś ich zastrzeżenie w wielu przypadkach nie ma na celu ochrony cennych dla organizacji informacji lecz utrudnienie innym wykonawcom sprawdzenie ofert konkurencji. Zakres informacji jakich Zamawiający wymagał podania w ofercie jest znikomy. Formularz ofertowy wymagał podania jedynie imienia i nazwiska osób wskazanych na określone przez Zamawiającego stanowiska oraz ilość zrealizowanych projektów z podaniem nazw tych projektów, wartości, terminu realizacji oraz podmiotów, na rzecz których te projekty były realizowane. Należy wskazać, że w związku z treścią zarówno przyjętego w postępowaniu kryterium oceny ofert w zakresie doświadczenia osób skierowanych do realizacji przedmiotu zamówienia, jak i warunku udziału w postępowaniu, należy przypuszczać, iż z dużym prawdopodobieństwem zamówienia referencyjne wykazane w Załączniku nr 9 wykazie osób zostały, przez osoby wskazane do realizacji zamówienia, wykonane dla zamawiających będących podmiotami publicznymi. Za tajemnicę przedsiębiorstwa nie można co do zasady uznać informacji dotyczącej umów zawartych z jednostkami sektora finansów publicznych, gdyż takie informacje objęte są zasadą jawności i dostępne w trybie dostępu do informacji publicznej. Ponadto w złożonym przez Wykonawcę uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa (przynajmniej w części w jakiej zostało ono przedstawione Odwołującemu) Wykonawca w żaden sposób nie wykazał, że informacje zawarte w formularzu oferty i w wykazie osób lub też sam wykaz winny być traktowane jako tajemnica przedsiębiorstwa. Wskazać należy, że w ofercie i wykazie osób zawarte są dane o doświadczeniu specjalistów wraz ze wskazaniem projektów w trakcie których doświadczenie zostało zdobyte. W tym miejscu należy podnieść, że Odwołujący nie ma wiedzy, w którym momencie uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zostało poprzez Wykonawcę złożone, tj. czy zostało złożone wraz z ofertą czy dopiero wraz z dokumentami składanymi na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, bowiem Zamawiający na wniosek Odwołującego z dnia 18.08.2023 r. o udostępnienie oferty Wykonawcy, uzasadnienia tego nie udostępnił (dowód 1: wyciąg korespondencji pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym). Uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zostało Odwołującemu udostepnienie dopiero na wniosek z dnia 29.08.2023 r. o udostepnienie protokołu postępowania wraz z załącznikami co, w sytuacji gdyby to uzasadnienie zostało złożone wraz z ofertą, stanowi jawne naruszenie art. 16 ustawy Pzp. Powyższe prowadzi do następującego wniosku: brak jest możliwości weryfikacji czy Wykonawca zadośćuczynił obowiązkowi nałożonemu na niego art. 18 ust 3 ustawy Pzp, tj. czy w chwili przekazywania Zamawiającemu informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa (informacje zawarte w ofercie a dotyczące kryteriów jakościowych wyboru oferty najkorzystniej) wykazał, że te informacje taką tajemnicę stanowią. Na marginesie należy dodać, że zapoznając się z treścią uzasadniania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Odwołujący miał wrażenie, że nie dotyczy przedmiotowego postepowania. Dla przykładu Wykonawca w treści uzasadnienia posługiwał się stwierdzeniami typu: - cyt.: „zasady ochrony informacji, które przyjęte przez konsorcjum dla realizacji niniejszego zamówienia” str. 3 uzasadnienia – w sytuacji gdy Wykonawca złożył ofertę samodzielnie a nie w formie Konsorcjum, czy - cyt.: „Warto podkreślić, iż podjęliśmy działania niezbędne, do zachowania poufności informacji zawartych w Wyjaśnieniach” str. 3 uzasadnienia – w sytuacji gdy uzasadnienie dotyczy wykazu osób i usług, czy także - cyt.: „Pracownicy muszą znać klasyfikację informacji spółki Polski Instytut Rozwoju, które tworzą i do których mają dostęp” str. 4 uzasadnienia – w sytuacji gdy oferta złożona została przez Wykonawcę ENTRAST Sp. z o.o. Podkreślić nalży, że doświadczenie jakie posiadają określone osoby fizyczne, w realizacji jakich projektów uczestniczyli, jest ich własną sprawą, podlegającą ich wyłącznej dyspozycji, pozostającą poza Wykonawcą. Dysponentem tej informacji jest zatem dana osoba, przy czym sam fakt jego posiadania nie może być uznany za informację nieujawnioną do wiadomości innych osób skoro posiadacz określonego doświadczenia może się na nie powoływać. Wykonawca nie wykazał w udostępnionym Odwołującemu uzasadnieniu, że osoby wskazane w w/w dokumentach w jakikolwiek sposób zastrzegły te informacje lub zobowiązały do tego Wykonawcę. Wykonawca też w żaden sposób nie wykazał wartości organizacyjnej zastrzeżonych informacji. W uzasadnieniu wskazał jedynie ogólnikowo: „Dodatkowo wskazujemy, że informacje zawarte w wykazie osób i wykazie usług mają charakter organizacyjny, opisują bowiem precyzyjnie sposób, w jaki sposób Wykonawca przygotował ofertę w oparciu o wieloletnie doświadczenie, dostępne zasoby i zdobywaną wiedzę. Informacje zawarte w niniejszym piśmie opisują de facto sposób realizacji tego rodzaju przedsięwzięć przez naszą firmę, wynikające z analitycznego i organizacyjnego wysiłku podjętego przez spółkę”. Tymczasem sposób realizacji „przedsięwzięcia” jakie stanowi przedmiot zamówienia, określił szczegółowo Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia. Zamawiający również wskazał sposób doboru odpowiedniej kadry wskazując na konkretnych specjalistów. Cała rola Wykonawcy polegała na dobraniu konkretnych osób „wpisujących się” w role i zadania narzucone przez Wykonawcę – nie sposób tej czynności Wykonawcy przypisać charakteru organizacyjnego opisującego sposób realizacji „tego typu przedsięwzięć”. Nieprawidłowe działanie Zamawiającego wprost potwierdzone zostały utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, chociażby w: - wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 lipca 2019 r., sygn. akt: KIO 1317/19, - wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 grudnia 2019 r., sygn. akt: KIO 2440/19, - wyroku Krajowej Izby Odwoławczej dnia 26 listopada 2018 r., sygn. akt: KIO 2319/18. Brak możliwości zapoznania się Odwołującego z informacjami podanymi przez Wykonawcę w części oferty stanowiącej podstawę do przyznania punktów Jego ofercie pozwala ocenić i poddać w wątpliwość, czy wykazane przez Wykonawcę dla potrzeb kryteriów jakościowych informacje pozwalały Zamawiającemu przyznać Wykonawcy ilość punktów wskazaną w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 29.08.2023 r., tj.: w kryterium „Doświadczenie” maksymalną ilość punktu 25 oraz w kryterium „Dysponowanie specjalistami” – maksymalną ilość punktów 15. W takiej sytuacji zaniechanie Zamawiającego pozwala skonstruować zarzut wskazany przez Odwołującego w pkt II pkt 1 niniejszego odwołania. 4. Odwołujący w dniu 29.08.2023 r. na podstawie art. 74 ust 2 pkt 1 ustawy Pzp oraz na podstawie art. 10 ust 1 w zw. z art. 1 ust 1, art. 2 ust. 1 oraz art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej, zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie protokołu postępowania wraz załącznikami oraz wszelkiej korespondencji z Wykonawcą. W odpowiedzi na ww. wnioski Zamawiający wyjaśnił, iż cyt.: „dokumenty potwierdzające spełnienie warunku udziału w postępowaniu, (…) zostały objęte klauzulą "tajemnicy przedsiębiorstwa" przez wykonawcę Entrast Sp. z o.o. 01-029 Warszawa, ul. Dzielna 60” (dowód nr 4 Wydruk korespondencji z dnia 29.08.2023) – brak udostepnienia Odwołującemu uzasadnienia będące zaniechaniem Zamawiającego będzie przedmiotem dalszej części odwołania. Jedną z naczelnych zasad w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest zasada jawności, co wynika wprost z dyspozycji art. 18 ust. 1 ustawy Pzp. Ograniczenie zasady jawności wynika z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, który wskazuje, że „Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r. poz. 1913), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. (…).” Informacje znajdujące się w dokumentach składanych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postepowaniu (wykaz usług oraz wykaz osób) stanowią podstawę do oceny, czy dany uczestnik postępowania wykazał ich spełnienie, zaś ich zastrzeżenie w wielu przypadkach nie ma na celu ochrony cennych dla organizacji informacji lecz utrudnienie innym wykonawcom sprawdzenie ofert konkurencji. Tym samym utajnienie tych informacji godzi w istotny sposób we wspomnianą zasadę jawności postępowania, a tym samym utrudnia pozostałym wykonawcom konkurowanie o zamówienie, uniemożliwiając im dokonanie oceny tych informacji, chociażby pod kątem spełniania wymagań Zamawiającego. Z tego względu, wszystkie okoliczności, które przemawiać powinny za utajnieniem określonych informacji, w sposób szczegółowy powinny zostać przedstawiane przez wykonawcę, który ubiega się o rzeczone utajnienie w treści uzasadnienia, które należy złożyć wraz z oświadczeniem o objęciu informacji tajemnicą. Biorąc pod uwagę lakoniczne uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie Załącznika nr 7 wykazu usług, nie można wymaganym w nich informacjom przyznać waloru poufności. Na wstępnie warto wskazać, że z samej konstrukcji warunku udziału w postępowaniu wskazanego w Rozdziale VIII pkt 1 ppkt 2.4 SW Z, wynika, iż z dużym prawdopodobieństwem zamówienia referencyjne wykazane w Załączniku nr 7 wykazie usług, zostały wykonane dla zamawiających będących podmiotami publicznymi. Za tajemnicę przedsiębiorstwa nie można co do zasady uznać informacji dotyczącej umów zawartych z jednostkami sektora finansów publicznych, gdyż takie informacje objęte są zasadą jawności i dostępne w trybie dostępu do informacji publicznej. Jeśli nawet usługi wskazane w wykazie dotyczyłyby projektów zrealizowanych dla podmiotów publicznych to w przekazanym Odwołującemu uzasadnieniu nie wskazano dlaczego należałoby uznać te informacje za tajemnicę przedsiębiorstwa. Należy wskazać, że informacje zamieszczone w wykazie obejmują wyłącznie dane o wartości, przedmiocie, dacie wykonania i odbiorcy zamówienia. W przedłożonych wyjaśnieniach nie zostało wskazane jaka jest wartość gospodarcza powyższych informacji, zestawionych łącznie lub indywidualnie. Wykonawca nie wyjaśnił w jaki sposób dane zamieszczone w wykazie mają istotne znaczenie z punktu widzenia organizacji przedsiębiorstwa. Sam fakt podania informacji o zrealizowanych Projektach i ich wartości nie może być uznany w analizowanym stanie faktycznym za tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie zostało wykazane w jaki sposób informacje zamieszczone w wykazie mogą być wykorzystane przez konkurencję ze szkodą dla Wykonawcy. Wykonawca nawet nie wykazał, czy w jego przypadku takie praktyki miały kiedykolwiek miejsce. Informacje zawarte w wykazie usług nie zawierają żadnych konkretnych informacji o sposobie, technologii wykonania zamówienia, użytych materiałach, które mogłoby być wykorzystane przez potencjalnych konkurentów. Wykonawca nie wskazał także jakichkolwiek dowodów, iż w jakikolwiek sposób został zobowiązany przez podmioty, na rzecz których realizowane były projekty do zachowania w tajemnicy samego faktu współpracy. Z uwagi na powyższe, za wadliwe i sprzeczne art. 18 ust 1 i 3 ustawy Pzp należy uznać zaniechanie odtajnienia przez Zamawiającego treści Wykazu osób oraz Wykazu zamówień jako tajemnicę przedsiębiorstwa oraz zaniechanie udostępnienia Odwołującemu treści tych dokumentów. Niezależnie od powyższego wskazać należy chociażby za wyrokiem KIO sygn. akt 1317/19 „przedsiębiorcy decydujący się działać na rynku zamówień publicznych powinni mieć świadomość konsekwencji, jakie wiążą się z poddaniem się procedurom określonym przepisami o zamówieniach publicznych. Jawność takich postępowań pociąga za sobą konieczność ujawnienia pewnych informacji o swojej działalności. Fakt, że mogą to być informacje, których wykonawca ze względu na określoną politykę gospodarczą wolałby nie upubliczniać, nie daje jeszcze podstaw do twierdzenia, że każda z takich informacji stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa”. Dodać jednocześnie należy, że praktyka zamówień publicznych wykazuje, iż uczestnicy postępowania, na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu (wykaz zamówień, wykaz osób), w znacznej większości przypadków wykazują się zamówieniami i doświadczeniem osób, zrealizowanymi i zdobytymi na rynku publicznych jednostek, co z założenia dyskwalifikuje możliwością objęcia tych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. Dodatkowo w odniesieniu do wykazu osób należy też wskazać, że zaniechanie jego odtajnienia chociażby w części dotyczącej nazw projektów osób skierowanych do wykonania zamówienia (bez odtajniania ich danych osobowych) narusza wspomniane wyżej przepisy, jak również i art. 11 ust. 2 o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Brak możliwości zapoznania się Odwołującego z informacjami podanymi przez Wykonawcę w dokumentach składanych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postepowaniu pozwala poddać w wątpliwość, czy Wykonawca wykazał ich spełnienie. W takiej sytuacji zaniechanie Zamawiającego pozwala skonstruować zarzut wskazany przez Odwołującego w pkt II pkt 2 niniejszego odwołania. III. Ad. zarzut wskazany w pkt II ppkt 3 Odwołujący w dniu 29.08.2023 r. na podstawie art. 74 ust 2 pkt 1 ustawy Pzp oraz na podstawie art. 10 ust 1 w zw. z art. 1 ust 1, art. 2 ust. 1 oraz art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej, zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie protokołu postępowania wraz załącznikami oraz wszelkiej korespondencji z Wykonawcą. W odpowiedzi na ww. wnioski Zamawiający wyjaśnił, iż cyt.: „(…) wyjaśnienie rażąco niskiej ceny zostały objęte klauzulą "tajemnicy przedsiębiorstwa" przez wykonawcę Entrast Sp. z o.o. 01-029 Warszawa, ul. Dzielna 60” (dowód nr 4 Wydruk korespondencji z dnia 29.08.2023). Odwołujący wskazuje, jak w uzasadnieniu powyżej dot. zarzutów określonych w pkt II ppkt 1 oraz ppkt 2, że trudno Odwołującemu ocenić czy informacje zawarte w tych wyjaśnieniach mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą, oraz że informacje te jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, jak również, że podjęto w stosunku do tej informacji działania w celu utrzymania jej w poufności. Brak możliwości zapoznania się z kalkulacją cenową oraz przyjętym przez Wykonawcę sposobem wyliczenia ceny oferty, nie daje Odwołującemu możliwości oceny czy Wykonawca zadośćuczynił obowiązkowi nałożonemu na niego art. 224 ust 5 ustawy Pzp i wykazał, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Analizując znane i udostępnione Odwołującemu fakty i dokumenty, wskazać należy: 1. Zgodnie z pismem Zamawiającego z dnia 21.08.2023 r. skierowanym do Wykonawcy, cena oferty Wykonawcy jest niższa o 48,22% do średniej arytmetycznej ofert niepodlegających odrzuceniu tj. kwoty 311 190,00 zł, oraz o 32,82% od wartości szacunkowej zamówienia, tj. kwoty 239 850,00 zł. Z otrzymanego przez Odwołującego protokołu postępowania (pkt 3 protokołu) wynika, że wartość szacunkowa dla przedmiotowego zamówienia wynosi 395 000 zł netto. Jak podano wyżej, w wezwaniu z dnia 21.08.2023 r. Zamawiający wskazał wartość szacunkową zamówienia mniejszą, tj. kwotę 239 850,00 PLN, przy czym nie wskazał, czy posługuje się wartością szacunkową powiększoną o należny podatek od towarów i usług czy wartością szacunkową w rozumieniu art. 28 ustawy Pzp. Dodatkowo wskazać należy, że oprócz wskazanej w wezwaniu Zamawiającego z dnia 21.08.2023 r. wartości zamówienia na poziomie 239 850,00 PLN, Zamawiający w pkt 4.2.9 ogłoszenia o zamówieniu wskazał, że sama maksymalna wartość opcji wynosi 246 000,00 zł brutto a więc więcej niż szacunkowa wartość zamówienia wskazana w piśmie wzywającym Wykonawcę do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Zgodnie zaś z art. 31 ust. 2 ustawy Pzp, wartość zamówienia uwzględnia największy możliwy zakres tego zamówienia z uwzględnieniem opcji. Ponadto wskazać należy, że zgodnie z zapisami SWZ (Dział XIX pkt 1.1 SWZ) ocenie podlegała cena całego zamówienia obejmującego zamówienie podstawowe oraz zamówienie realizowane w ramach prawa opcji. Oznacza to, że Zamawiający dokonując oceny oferty Wykonawcy pod kątem rażąco niskiej ceny przyrównywał wartość szacunkową (bez względu czy powiększoną o podatek VAT czy też nie) jedynie dla zamówienia podstawowego z ceną oferty obejmującą zarówno zamówienie podstawowe jak i opcję, co samo w sobie stanowi złamanie przez Zamawiającego art. 224 ust. 2 ustawy Pzp. Zatem w wezwaniu Zamawiającego z dnia 21.08.2023 r. wskazana została nieprawidłowa wartość zamówienia, która de facto powinna obejmować także przewidziane prawo opcji. Zakładając że wartość zamówienia określona w wezwaniu na poziomie 239 850,00 zł jest wartością szacunkową powiększoną o należy podatek od towarów i usług, to Zamawiający powinien w tym wezwaniu wykazać tę wartość w wysokości 485 850,00 zł brutto (co potwierdzają dane przedstawione w protokole postępowania w pkt 3 - 395 000 zł plus podatek od towarów i usług 23% daje wartość 485 850,00 zł), w tym wartość zamówienia podstawowego 239 850,00 zł oraz wartość zamówienia opcjonalnego 246 000,00 zł. Tym samym cena oferty Wykonawcy jest niższa o 66,84% od wartości szacunkowej zamówienia, a nie jak w skazał Zamawiający w wezwaniu o 32,82%. Już samo to wskazuje, że oferta Wykonawcy jest ofertą zawierającą cenę niewiarygodną, nierealną i odbiegającą od cen rynkowych. 2. Treść wezwania z dnia 21.08.2023 r. do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny Zamawiający sformułował w sposób ogólny, w oparciu o brzmienie przepisu (dowód nr 5: Entrast wyjaśnienie rażąco niskiej ceny). Nie ulega wątpliwości, iż ciężar wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, spoczywa na wykonawcy, który otrzymał wezwanie do złożenia wyjaśnień. Jednak sformułowanie treści wezwania bez sprecyzowania wątpliwości i oczekiwań ze strony Zamawiającego poddaje w wątpliwość, czy wyjaśnienia Wykonawcy zawierają odpowiedni poziom szczegółowości i czy Wykonawca bez jakichkolwiek dalszych wątpliwości wykazał, że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską. Brak możliwości zapoznania się Odwołującego z treścią wyjaśnień Wykonawcy w tym zakresie pozwala poddać w wątpliwość, czy Wykonawca zadośćuczynił obowiązkowi nałożonemu na niego art. 224 ust 5 ustawy Pzp. W takiej sytuacji zaniechanie Zamawiającego pozwala skonstruować zarzut wskazany przez Odwołującego w pkt II pkt 3 niniejszego odwołania. IV. Ad. zarzut wskazany w pkt II ppkt 4 W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego obowiązuje zasada jawności, co wynika wprost z dyspozycji z art. 18 ust 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej ustawa Pzp). Dodatkowo zasada jawności postępowania jest „wzmocniona” przez dyspozycję art. 18 ust 3 ustawy Pzp, z którego wynika, że wykonawca nie może zastrzec informacji udostępnianych na stronie prowadzonego postępowania, a wskazanych w art. 222 ust 5 ustawy Pzp. Ograniczenie zasady jawności wynika z art. 18 ust 3 ustawy Pzp, który wskazuje, że „Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r. poz. 1913), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. (…).” Zgodnie z treścią art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Należy jasno podkreślić, że w celu skutecznego zastrzeżenia określonych informacji jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawca musi spełnić łącznie następujące warunki: 1. musi wskazać (oświadczyć) które konkretnie informacje są objęte zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa; 2. musi wyjaśnić (omówić) dlaczego (w jaki sposób) wskazane informacje wypełniają wszystkie znamiona tajemnicy przedsiębiorstwa, w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez dokładne opisanie i odpowiednie uzasadnienie, że informacje te łącznie spełniają następujące wymagania: a) są to informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, b) informacje te jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, c) uprawniony do korzystania z tych informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności, d) uczestnik postepowania musi wykazać zasadność twierdzenia, iż wskazane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa (np. poprzez przedłożenie stosownych dowodów). Analizując udostępnione Odwołującemu uzasadnienie zastrzeżenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny jako tajemnicy przedsiębiorstwa, należy wskazać, że zawiera jedynie ogólnikowe stwierdzenia niepoparte dowodami. Wykonawca ograniczył się jedynie do wskazania, że szczegóły kalkulacji cenowej i stawki przyjęte do wyliczeń mają dla niego wartość gospodarczą, nie wskazując na czym konkretnie ta wartość miałaby polegać. Stwierdzenie, że poznanie przez konkurencję sposobu kalkulacji oraz wartości poszczególnych kosztów pozwalałoby konkurencji szacować wartość ofert Wykonawcy w innych postępowaniach, samo w sobie nie stanowi uzasadnienia na zachowanie w poufności tych danych. Zdaniem Odwołującego wykonawcy kalkulując wartość swojej oferty biorą przede wszystkim pod uwagę swoje koszty związane z realizacją zamówienia doliczając do nich indywidualnie ustalony zysk a Wykonawca w uzasadnieniu w żaden sposób nie wykazał, że przyjęty przez niego sposób kalkulacji zawiera informacje o charakterze technicznym, technologicznym czy organizacyjnym. Udostępnione przez Zamawiającego uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa wykazu osób i wykazu usług oraz wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny, w ocenie Odwołującego przedstawiają argumenty w znacznej mierze ogólne, powołujące się na cechy przynależne wszystkim wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia i mają charakter nie niosący ze sobą jakiejkolwiek wartości gospodarczej. Przez zawarte w uzasadnieniach lakoniczne twierdzenia typu cyt.: „W naszej ocenie zastrzeżone informacje wykaz usług i wskaz osób mają charakter informacji posiadających wartość gospodarczą, tajemnicy handlowej, która mieści się w ramach definicji tajemnicy przedsiębiorstwa.”, lub „Dlatego kluczowym czynnikiem, dla którego Wykonawca objął klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa informacje zwarte w ofercie, jest fakt, iż na etapie składania Oferty na podstawie tychże informacji Wykonawca może wywieść swoją przewagę konkurencyjną nad innymi podmiotami, które zgłosiły udział w niniejszym postępowaniu.”, czy też „(…)zaznaczamy, że szczegóły kalkulacji cenowej, sposoby wyliczenia ceny, nieujawniane w ofercie stawki przejęte do wyliczeń, posiadają dla Wykonawcy wartość gospodarczą, informacje te nie były wcześniej udostępniane i nie są dostępne ani możliwe do pozyskania zwykłą drogą, bez specjalnych starań osób trzecich, a dostęp do niech mają jedynie podmioty, których te informacje dotyczą, tj. dysponenci informacji, a Wykonawca uznał, że celkowym jest, by pozostały tajemnicą dla konkurentów”, trudno uznać że Wykonawca wykazał jakąkolwiek wartość gospodarczą informacji które zawarte zostały w wykazie osób i usług oraz w wyjaśnieniach dotyczących zaoferowanej ceny, a tylko informacje o określonej wartości gospodarczej mogą podlegać ochronie. Nadto w przypadku wyjaśniania zaoferowanej ceny, Wykonawca nie wskazał, w jaki sposób ujawnienie kalkulacji cenowej, sposobu wyliczenia ceny usług wykonywanych w oparciu o dokumentację postępowania doprowadzi do cyt. „wykorzystania ich przez firmy konkurencyjne” a więc szkody Wykonawcy, czyli jaki jest związek przyczynowo-skutkowy między ujawnieniem kalkulacji ceny, a szkodą czy też zmniejszeniem konkurencyjności Wykonawcy i jaka jest realna skala tej szkody. Na tę okoliczność Wykonawca nie przedstawił żadnego dowodu. Ponadto w uzasadnieniu brakuje konkretów obrazujących np. w jaki to negatywny sposób dobór wszystkich rozwiązań przyjętych w zakresie kalkulacji ceny w tym postępowaniu może wpłynąć ujemnie na przyszłą działalność Wykonawcy przez podmioty konkurencyjne w taki sposób, że skutkiem może być utrudnienie lub nawet uniemożliwienie mu udziału w kolejnych postępowaniach. Wykonawca powinien wykazać między innymi, że takie ryzyko faktycznie występuje lub kiedykolwiek dotyczyło jego samego. Ponadto przywołanie przez Wykonawcę w treści uzasadnień zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wyroków sądów, ogólnych zapewnień o posiadaniu przez zastrzeżone informacje istotnej wartości gospodarczej bez skwantyfikowania tej wartości lub deklaracji o poniesieniu znacznej szkody majątkowej w przypadku ujawnienia tych informacji, nie może być uznane za skuteczne zastrzeżenie tych informacji. Powyższa analiza uzasadnień objęcia wskazanych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, pozwala na postawienie zarzutu, że Zamawiający bądź nie dokonał w żadnym stopniu oceny prawidłowości zastrzeżenia bądź zrobił to wadliwie. Wręcz w piśmie z dnia 29.08.2023 r., będącym odpowiedzią na pismo Odwołującego z dnia 22.08.2023 r. Zamawiający poinformował że cyt.: „Zamawiający ze swojej strony zwróci się z wnioskiem do Wykonawcy Entrast Sp. z o.o. o odtajnienie informacji(…)”, co potwierdza niezgodne z przepisami prawa postępowanie Zamawiającego. Zgodnie z art. 18 ust. 3 Pzp, co do zasady Wykonawca powinien szczegółowo wyjaśniać, czy w odniesieniu do zastrzeganej informacji zachodzą wszystkie przesłanki do uznania takiej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, zaś na Zamawiającym spoczywa obowiązek należytego badania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, a następnie podjęcia decyzji o odtajnieniu bądź nie, informacji zawartych w ofercie wykonawcy. Zamawiający obligatoryjnie w każdym przypadku powinien zbadać czy faktycznie zaistniały przesłanki objęcia danych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Nie może zatem bezkrytycznie akceptować zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa poczynionego przez wykonawcę w sytuacji, w której wykonawca wprawdzie fizycznie przekazuje dokument z uzasadnieniem, jednak jego treść jest na tyle ogólnikowa, iż nie pozwala na ocenę zasadności stanowiska Wykonawcy. Resumując w ocenie Odwołującego zastrzeżenie przez Wykonawcę informacji zawartych w dokumentach potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu, kryteriach jakościowych oraz wyjaśnienie rażąco niskiej ceny, a stanowiące podstawę do oceny złożonej oferty pod względem przyjętych przez Zmawiającego kryteriów oceny ofert, spełnienia warunków udziału oraz oceny czy Wykonawca wykazał że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej, służy wyłącznie uniemożliwieniu weryfikacji oferty Wykonawcy przez Odwołującego, w tym w szczególności uniemożliwienia weryfikacji: - prawidłowości przyznanych Wykonawcy punktów w poszczególnych kryteriach, - prawidłowości oceny czy Wykonawca wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu, - prawidłowości oceny czy Wykonawca wykazał, że cena jego oferty nie jest ceną rażąco niską. Zamawiający w piśmie z dnia 11 września 2023 r. podtrzymał wybór najkorzystniejszej oferty wykonawcy Entrast sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, stwierdzając, iż informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa w zakresie wykazu wykonanych usług, wykaz referencji, wykaz osób skierowanych do realizacji przedmiotu zamówienia oraz wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, spełniły przesłanki określone w art. 18 ust. 3 ustawy PZP. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 18 września 2023 r. wnosił o oddalenie odwołania w całości. Stan faktyczny ustalony przez Izbę: Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2023/BZP00342398/01 z dnia 2023-08-07. W dniu 4 września 2023 r. wykonawca Stowarzyszenie SWI z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie od następujących czynności i zaniechań Zamawiającego podjętych w postępowaniu polegających na: 1. wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty ENTRAST Sp. z o.o., ul. Dzielna 60, 01-029 Warszawa NIP: PL 5272887675 (dalej także Wykonawca), mimo że: 1) Wykonawca nie złożył oferty najkorzystniejszej w świetle ustanowionych kryteriów oceny ofert, 2) Wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, 3) oferta Wykonawcy zawiera rażąco niską cenę; 2. zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy pomimo, iż oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu z powodu zaoferowania ceny rażąco niskiej; 3. zaniechania wyboru oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu; 4. zaniechania uznania za nieskuteczne poczynione przez Wykonawcę zastrzeżenie informacji jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa: - treści oferty w zakresie informacji/dokumentów objętych jakościowymi kryteriami wyboru oferty najkorzystniejszej, - dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu, - wyjaśnień rażąco niskiej ceny, w zakresie w jakim zostały one zastrzeżone niezgodnie z przepisami prawa. Odwołujący zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie przepisów: 1. art. 239 ust 1 ustawy Pzp oraz 16 pkt 2 oraz art. 18 ust 1 poprzez nieuprawnione przyznanie ofercie Wykonawcy punktów niezgodnie z zasadami opisanymi w dokumentacji zamówienia, co spowodowało dokonanie wyboru oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej oraz zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w świetle ustanowionych kryteriów oceny ofert; 2. art. 226 ust 1 pkt 2 lit b oraz art. 16 pkt 2 oraz art. 18 ust 1 poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy, a zamiast tego dokonanie wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, w sytuacji gdy Wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu; 3. art. 226 ust 1 pkt 8 oraz art. 16 pkt 2 oraz art. 18 ust 1 w związku z art. 224 ust 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy jako zawierającą rażąco niską cenę, a zamiast tego dokonanie wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej; 4. art. 16 ust 2 w związku z art. 18 ust 1 ustawy Pzp oraz w związku z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz art. 74 ust 2 pkt 1 ustawy Pzp poprzez nieprzeprowadzenie lub błędne przeprowadzenie oceny skuteczności zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji wskazanych poniżej oraz utajnienie ich w całości, a w konsekwencji odmowę udostępnienia Odwołującemu: 1) treści oferty w zakresie informacji/dokumentów objętych jakościowymi kryteriami wyboru oferty najkorzystniejszej, w konsekwencji odmowę udostępnienia Odwołującemu dokumentów potwierdzających uzyskanie przez Wykonawcę wskazanych w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej liczby punktów w kryterium „Doświadczenie” oraz w kryterium „Dysponowanie specjalistami”, 2) dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu w konsekwencji odmowę udostępnienia Odwołującemu dokumentów potwierdzających ich spełnienie, 3) wyjaśnień Wykonawcy w zakresie ceny zaoferowanej w ofercie, co w konsekwencji skutkuje naruszeniem art. 239 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie wadliwego wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty Wykonawcy, którego oferta podlega odrzuceniu. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę Stowarzyszenie SW I z siedzibą w Warszawie, Zamawiający w piśmie z dnia 11 września 2023 r. podtrzymał wybór najkorzystniejszej oferty wykonawcy Entrast sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, stwierdzając, iż informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa w zakresie wykazu wykonanych usług, wykaz referencji, wykaz osób skierowanych do realizacji przedmiotu zamówienia oraz wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, spełniły przesłanki określone w art. 18 ust. 3 ustawy PZP. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 18 września 2023 r. wnosił o oddalenie odwołania w całości. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca ENTRAST Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Izba stwierdziła, ze ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego. Przystępujący pismem z dnia 6 września 2023 r. wnosił o odrzucenie odwołania co do zarzutu nr 1 i 4.1 jako spóźnionych oraz o oddalenie odwołania co do zarzutu nr 2, 3, 4.2 i 4.3. Jednocześnie pismem z dnia 11 września 2023 r. Przystępujący podtrzymał swoje stanowisko ujęte w piśmie z dnia 6 września 2023 r. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 226 ust 1 pkt 2 lit b ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z art. 226 ust 1 pkt 8 ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 18 ust. 1 ustawy PZP, Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy PZP, Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. ), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w . Zgodnie z art. 16 pkt 2 ustawy PZP, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób przejrzysty. Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy PZP, Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy PZP, Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Zgodnie z art. 74 ust. 2 pkt 1 ustawy PZP, Załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania, z tym że: 1) oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert, z uwzględnieniem lub zdanie drugie - przy czym nie udostępnia się informacji, które mają charakter poufny, w tym przekazywanych w toku negocjacji lub dialogu. Zgodnie z art. 11 ust 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ​P rzez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, a także uczestnika postępowania odwoławczego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony i przystępującego, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że sformułowane zarzuty przez Odwołującego, tj. zarzut nr 1 w zakresie wyboru najkorzystniejszej oferty poprzez nieuprawnione przyznanie punktów oraz zarzut nr 4 w zakresie nieprzeprowadzenia lub błędnego przeprowadzenia oceny skuteczności zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa oraz utajnienie ich w całości, co w konsekwencji doprowadziło do nieudostępnienia Odwołującemu treści oferty w zakresie informacji/dokumentów objętych jakościowymi kryteriami wyboru oferty najkorzystniejszej w ramach kryterium „Doświadczenie” oraz kryterium „Dysponowanie specjalistami”; dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu; wyjaśnień Wykonawcy w zakresie ceny zaoferowanej w ofercie, są zdaniem Izby zasadne. Z kolei sformułowane zarzuty przez Odwołującego, tj. zarzut nr 2 poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz zarzut nr 3 poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy jako zawierającą rażąco niską cenę, nie znajdują oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie w powyższym zakresie nie zasługuje na uwzględnienie. W pierwszej kolejności, Izba odniesie się do wniosku Przystępującego o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu nr 1 i 4.1 jako spóźnionych na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy PZP. Izba zważa, że zgodnie z art. 528 pkt 3 ustawy PZP, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Izba nie popiera argumentacji Przystępującego, iż: „początkowy termin do wniesienia odwołania zaczął swój bieg w dniu 21 sierpnia 2023 r., tj. daty odpowiedzi Zamawiającego na wniosek Odwołującego ws. udostępnienia treści oferty”, ze względu na to, iż w ocenie Izby podstawą wniesionego odwołania przez Odwołującego była czynność Zamawiającego z dnia 29 sierpnia 2023 r., w której to Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oraz pismo Zamawiającego z dnia 29 sierpnia 2023 r. (odpowiedź), w którym Zamawiający stwierdził, iż: „nie może odtajnić informacji o wykazie wykonanych usług, będących przedmiotem postępowania oraz osób zdolnych do wykonania zamówienia”, jak również „Zamawiający ze swojej strony zwróci się z wnioskiem do Wykonawcy Entrast sp. z o.o. o odtajnienie informacji, o których mowa powyżej”, powoduje zdaniem Izby, ze to od tych czynności Odwołujący miał 5 dni na wniesienie odwołania zgodnie z art. 515 ust. 3 pkt 2 ustawy PZP. Przechodząc do warstwy merytorycznej w zakresie zarzutu nr 1 i 4, Izba wskazuje, iż zgodnie z art. 74 ust. 2 pkt 1 ustawy PZP, Załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania, z tym że oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert, z uwzględnieniem lub zdanie drugie - przy czym nie udostępnia się informacji, które mają charakter poufny, w tym przekazywanych w toku negocjacji lub dialogu. Izba zważa, iż celem wprowadzenia ww. trzydniowego terminu przez ustawodawcę było zapewnienie Zamawiającemu czasu na dokonanie czynności niezbędnych przed udostępnieniem ofert, w szczególności zweryfikowanie, czy oferta wykonawcy nie zawiera treści ustawowo chronionych. Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, iż Zamawiający nie dołożył należytej staranności w zakresie weryfikacji zasadności zastrzeżenia jako tajemnica przedsiębiorstwa informacji podanych przez Przystępującego w złożonej przez niego ofercie w zakresie jakościowych kryteriów oceny ofert, tj. „Doświadczenie” oraz „Dysponowanie specjalistami”, jak również w zakresie zaoferowanej ceny. Zamawiający nie udostępniając ww. informacji Odwołującemu w trzydniowym terminie naruszył nie tylko powyższą normę prawną, ale również jedną z podstawowych zasad zamówień publicznych, tj. zasadę przejrzystości postępowania oraz zasadę jawności postępowania. Nadto Izba zwraca uwagę, iż uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa oraz wyjaśnień rażąco niskiej ceny, Odwołujący otrzymał od Zamawiającego dopiero w dniu 31 sierpnia 2023 r. na wniosek Odwołującego z dnia 29 sierpnia 2023 r. o udostępnienie protokołu postępowania wraz z załącznikami. W dalszej kolejności Izba zważa, że ustawa PZP wprowadza generalną zasadę jawności postępowania o udzielenie zamówienia (art. 18 ust. 1 ustawy PZP), czyni jednak zastrzeżenie, iż zamawiający nie może ujawnić informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca składając ofertę zastrzegł w odniesieniu do tych informacji, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa (art. 18 ust. 3 ustawy PZP). Oznacza to, że w dacie składania określonej informacji (jak w niniejszej sprawie w dacie składania wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny z dnia 24 sierpnia 2023 r. oraz uzasadnienie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa) wykonawca zastrzegający tajemnicę przedsiębiorstwa musi przedstawić argumenty przekonujące zamawiającego o tym, iż zastrzegana przez niego informacja zasługuje na ochronę oraz że uzasadnione jest nieujawnianie jej wobec pozostałych uczestników postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Izba wskazuje, że tajemnicę przedsiębiorstwa definiuje art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z tym przepisem, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Tym samym, określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia kumulatywnie następujące przesłanki: a.informacje muszą mieć charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny, b.informacje muszą posiadać wartość gospodarczą, c.informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie mogą być powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie mogą być łatwo dostępne dla takich osób, d.uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania musi podjąć, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. W celu skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, konieczne jest zatem nie tylko wskazanie, iż dane informacje spełniają przesłanki uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ale również prawidłowe „wykazanie” tego faktu. Bezzasadność dokonanego zastrzeżenia, brak złożenia uzasadnienia lub też złożenie niedostatecznie przekonującego uzasadnienia, jego ogólnikowość albo niezłożenie dowodów potwierdzających podjęcie przez wykonawcę środków zmierzających do zachowania informacji w poufności musi skutkować odtajnieniem zastrzeganych informacji. Zdaniem Izby sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się konieczność „wykazania” oznacza obowiązek dużo dalej idący, niż tylko złożenie oświadczenie co do przyczyn objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Izba chciałaby w tym miejscu powołać się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 lutego 2018 r, sygn. akt 200/18: „D la owego „wykazania" nie wystarczą same deklaracje. Wykonawca winien nie tylko wyjaśnić, ale także udowodnić ziszczenie się poszczególnych przesłanek warunkujących uznanie danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. Wbrew twierdzeniom Przystępującego „wykazanie", o którym mowa w art. 8 ust. 3 ZamPublU, oznacza udowodnienie. Pod pojęciem „wykazania" należy rozumieć nie tytko złożenie oświadczenia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale również przedstawienie stosownych dowodów na jego potwierdzenie". Jak wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 1 października 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 53/21:,,Sąd kierując się tym właśnie założeniem uznał, że powinno ono mieć wpływ również na wykładnię pojęcia: „wykazanie", o którym mowa w art. 8 ust. 3 Pzp, w tym sensie, że przewidziany tam przez ustawodawcę obowiązek „wykazania" winien być traktowany jako zbliżony do obowiązku „udowodnienia" w rozumieniu k.p.c.” Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, że nie wystarcza samo stwierdzenie, że dana informacja ma charakter techniczny, technologiczny czy organizacyjny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Wyraźnie podkreślić należy, że badaniu przez Izbę podlega czynność Zamawiającego polegająca na ocenie przedstawionego przez wykonawcę uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, Izba nie docieka natomiast, czy zastrzeżone informacje obiektywnie stanowią lub mogą stanowić informacje podlegające ochronie. Rozstrzygnięcie zarzutów przez Izbę polega na odpowiedzi na pytanie, czy Zamawiający prawidłowo uznał, że wykonawca w ustawowym terminie uzasadnił w sposób wystarczający dokonane zastrzeżenie i czy wykonawca należycie uzasadnił zastrzeżenie informacji, gdyż to jakość tego uzasadnienia decyduje o tym, czy w jawnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego określone informacje mogą pozostać niejawne. W ocenie Izby uzasadnienie zastrzeżenia przedłożone przez Przystępującego nie potwierdza zasadności utrzymania tajemnicy przedsiębiorstwa. Przystępujący nie sprostał ciężarowi wykazania wartości gospodarczej zastrzeganych informacji. Przedstawione przez niego uzasadnienie zastrzeżenia jest ogólnikowe, obejmujące gołosłowne deklaracje wykonawcy. Ma ono charakter na tyle ogólny, że mogłoby w tym samym kształcie zostać przedstawione w każdym innym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Co więcej, uwzględnianie tego rodzaju uzasadnień jako skuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa skutkowałoby tym, że dostęp wykonawców do wyjaśnień m.in. ceny przedstawianych przez innych wykonawców zostałby ograniczony do minimum. Istotna część uzasadnienia, to teoretyczne wywody dotyczące obowiązujących przepisów prawa, poparte cytatami z orzecznictwa, niewnoszące żadnej wiedzy co do zasadności zastrzeżenia konkretnych informacji przedstawionych w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia. W odniesieniu do wartości gospodarczej zastrzeganych informacji przedstawione uzasadnienia zawierają w zasadzie deklaracje wykonawcy o istnieniu takiej wartość, przy czym wartość ta – w ocenie Izby – nie została wykazana, o czym świadczą słowa: „W naszej ocenie zastrzeżone informacje wykaz usług i wskaz osób mają charakter informacji posiadających wartość gospodarczą, tajemnicy handlowej, która mieści się w ramach definicji tajemnicy przedsiębiorstwa”, czy też „przedstawiona w ofercie informacje posiadają dla Wykonawcy również wysoką wartość gospodarczą, gdyż przedstawia konkretne rozwiązania i oryginalne opracowania, które mogą zostać wykorzystane przez innych wykonawców jako materiał porównawczy do stosowanych przez nich rozwiązań, a przez to modyfikacji ich rozwiązań, co może działać na szkodę Wykonawcy, zmniejszając jego konkurencyjność w ubieganiu się o udzielenie podobnych zamówień w przyszłości”. Zdaniem Izby Przystępujący nie wykazał również wartości organizacyjnej zastrzeżonych informacji, stwierdzając ogólnikowo: „ Dodatkowo wskazujemy, że informacje zawarte w wykazie osób i wykazie usług mają charakter organizacyjny, opisują bowiem precyzyjnie sposób, w jaki sposób Wykonawca przygotował ofertę w oparciu o wieloletnie doświadczenie, dostępne zasoby i zdobywaną wiedzę. Informacje zawarte w niniejszym piśmie opisują de facto sposób realizacji tego rodzaju przedsięwzięć przez naszą firmę, wynikające z analitycznego i organizacyjnego wysiłku podjętego przez spółkę”. Izba chciałaby w tym miejsu zaznaczyć, iż Zamawiający wskazując na konkretnych specjalistów spowodował, że de facto cała rola Przystępującego polegała na dobraniu konkretnych osób w role i zadania narzucone przez samego Zamawiającego, tym samym w ocenie Izby nie sposób przypisać charakteru organizacyjnego opisującego sposób realizacji: „tego rodzaju przedsięwzięć przez naszą firmę”. Niezależnie od powyższego, Izba zważa, że w wykazie osób odnośnie doświadczenia osób, na jakie powołuje się Przystępujący i w jakich projektach uczestniczyli, jest doświadczeniem, na które powoływać się może ta osoba, zaś Przystępujący nie wykazał, że osoby te zastrzegły ww. informacje jako informacje poufne lub też zobowiązały do tego Przystępującego, jak również nie wykazał, że są to osoby o unikalnych kompetencjach. Z kolei w wykazie usług, Przystępujący nie wykazał, w jaki sposób dane (informacje) zamieszczone w wykazie mają istotne znaczenie z punktu widzenia organizacji przedsiębiorstwa, jak również w jaki sposób informacje zamieszczone w wykazie mogą być wykorzystane przez konkurencję ze szkodą dla Przystępującego. Przystępujący nie przedstawił jakichkolwiek dowodów na podstawie, których Przystępujący został zobowiązany przez podmioty na rzecz których realizowane były projekty do zachowania ich w poufności. W związku z powyższym, Izba doszła do przekonania, że argumentacja przedstawiona przez Przystępującego w zakresie jego know-how (informacje zawarte w wykazie osób, wykazie usług) stanowi jedynie zbiór ogólnikowych twierdzeń, a uznanie ich za wystarczające dla utrzymania niejawności informacji prowadziłoby do daleko idącego wypaczenia zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia, stanowiąc jednocześnie zagrożenie dla innych zasad udzielania zamówień publicznych, których realizacji służy jawność postępowań. Nadto, zdaniem Izby, Przystępujący nie wykazał, aby podjął działania mające na celu zachowanie informacji mających stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa w poufności, nie przedkładając żadnych dowodów uzasadniających podjęcie takich działań, np. Politykę bezpieczeństwa informacji, wzoru oświadczenia, czy też wzoru umowy o zachowaniu informacji w poufności, stwierdzając jedynie ogólnikowo: „podjęliśmy działania niezbędne, do zachowania poufności informacji zawartych w Wyjaśnieniach. Działania te polegają na wprowadzeniu wewnętrznych procedur dotyczących obiegu informacji, zgodnie z którymi dostęp do danych podlegających niniejszemu zastrzeżeniu mają wyłącznie osoby odpowiedzialne za proces ofertowania”, czy też „Wykonawca podjął wszelkie możliwe działania zmierzające do zachowania poufności tych informacji – dlatego też dostęp do zastrzeżonych informacji miało jedynie 3 osoby”. Z kolei w wyjaśnieniach w zakresie zaoferowanej ceny zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, Przystępujący w żaden sposób nie wykazał, jak ujawnienie kalkulacji cenowej sporządzonej dla konkretnego postępowania miałoby wpłynąć na umniejszenie pozycji konkurencyjnej czy też ujawnienie polityki cenowej Przystępującego w innych postępowaniach. Przystępujący nie przedstawił żadnego dowodu na ww. okoliczność (nie wykazał szkody), ograniczając się jedynie do wskazania, że szczegóły kalkulacji cenowej i stawki przyjęte do wyliczeń mają dla niego wartość gospodarczą, nie wskazując przy tym, na czym konkretnie ta wartość miałaby polegać. Świadczą o powyższym twierdzenia Przystępującego „szczegóły kalkulacji cenowej, sposoby wyliczenia ceny, nieujawniane w ofercie stawki przejęte do wyliczeń, posiadają dla Wykonawcy wartość gospodarczą, informacje te nie były wcześniej udostępniane i nie są dostępne ani możliwe do pozyskania zwykłą drogą, bez specjalnych starań osób trzecich, a dostęp do nich mają jedynie podmioty, których te informacje dotyczą, tj. dysponenci informacji, a Wykonawca uznał, że celowym jest, by pozostały tajemnicą dla konkurentów”, czy też „Poznanie zaś przez konkurencję sposobu kalkulacji oraz wartości kosztów poszczególnych elementów przyjętych do kalkulacji ceny, narażałoby wykonawcę na ujawnienie informacji dotyczących stawek i mogących być również składnikami ofert cenowych oferowanych w kolejnych postępowaniach, a zatem pozwalałby innym podmiotom szacować wartość możliwych ofert wykonawcy”. Warto w tym miejscu powołać się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 marca 2022 r., sygn. akt 479/22, w którym Izba orzekła, że: „nie wykazano, że dane te w sposób obiektywny obrazują szczegóły prowadzonej przez wykonawcę działalności gospodarczej, dlatego że w zastrzeżeniu tajemnicy wykonawca podkreśla, iż informacje zostały przygotowane wyłącznie na potrzeby tego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jest to spójne z treścią zastrzeżonych wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny odnoszących się do konkretnych urządzeń, opisanych w przedmiocie zamówienia. Ponadto obciążony ciężarem dowodu wykonawca powinien szczegółowo i rzeczowo wyjaśnić w jaki sposób informacje dotyczące wyliczenia kosztów w tym postępowaniu miałaby ujawniać całość przyjętej przez niego polityki cenowej, czyli wskazać przekonujące okoliczności, które pozwoliłyby zamawiającemu zweryfikować jego stanowisko. Ważne jest przy tym, aby strona powołująca się na wartość gospodarczą określonych danych udowodniła istnienie tej okoliczności i sporządzając uzasadnienie decyzji utajnienia informacji przedstawiła w nich swoją argumentację w sposób wyczerpujący, kiedy w rozpoznawanym sporze informację o możliwości uzyskania przewagi rynkowej ze względu na możliwość poznania sposobu kalkulacji przystępującego pozostawiono w sferze ogólnych, nieweryfikowalnych zapewnień wykonawcy”. Podobnie w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 1 października 2021 r., sygn. akt: XXIII Zs 53/21 wskazano, że: Wartość tę należy omówić i wykazać w odniesieniu do każdej zastrzeganej informacji, a nie jedynie gołosłownie zapewnić, że zastrzegana informacja taką wartość posiada. Sąd nie podziela argumentacji skarżącego, z której zdaje się wynikać, że każda informacja z zakresu funkcjonowania przedsiębiorstwa ma jakąś (choćby niewielką) wartość gospodarczą, dlatego nie ma potrzeby jej wykazywać. W ocenie Sądu taki pogląd jest sprzeczny z art. 8 ust. 3 Pzp, z którego należy wyprowadzić odmienny wniosek, tj. że co do zasady zawsze istnieje obowiązek wykazania wartości gospodarczej zastrzeganej informacji”. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba zważa, że zgodnie z dominującą obecnie linią orzeczniczą, wyrażoną w art. 18 ust. 1 ustawy PZP zasadę jawności traktuje się priorytetowo, jako jedną z najważniejszych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Ograniczenie stosowania tej zasady na podstawie art. 18 ust. 3 ustawy PZP może mieć miejsce jedynie pod warunkiem jednoznacznego wykazania przez wykonawcę, że zastrzeżone przez niego informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a czego nie wykazał Przystępujący w niniejszej sprawie. Tym samym, Izba zgadza się z Odwołującym, iż: „uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa wykazu osób i wykazu usług oraz wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny, (...) przedstawiają argumenty w znacznej mierze ogólne, powołujące się na cechy przynależne wszystkim wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia i mają charakter nie niosący ze sobą jakiejkolwiek wartości gospodarczej”. Konkludując, w ocenie Izby zarzut nr 4 jest zasadny, a w konsekwencji również zarzut nr 1 w zakresie wyboru oferty Przystępującego jako oferty najkorzystniejszej, patrząc przez pryzmat naruszenia przez Zamawiającego podstawowych zasad zamówień publicznych, tj. zasadę przejrzystości prowadzonego postępowania oraz zasadę jawności postępowania. Odnośnie zarzutu nr 2 w zakresie zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego ze względu na niewykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez Przystępującego, zdaniem Izby jest niezasadny. Izba w pierwszej kolejności wskazuje, że Odwołujący powołał się w odwołaniu na zapisy SW Z dotyczące opisu kryteriów oceny ofert, wraz z podaniem wag tych kryteriom i sposobu oceny ofert, zgodnie z działem XIX pkt 1 ppkt 1.2 i 1.3 SW Z oraz na warunki udziału w postępowaniu określone w dziale VIII pkt 1 ppkt 2.4 SW Z, Zdolności technicznej lub zawodowej. Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, iż Odwołujący nie wykazał, tj. nie udowodnił, że Przystępujący nie spełnia warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu. Należy zwrócić uwagę, że brak możliwości zapoznania się z informacjami stanowiącymi przydzielenie przez Zamawiającego maksymalnej ilości punktów Przystępującemu zarówno w kryterium „Doświadczenie” oraz „Dysponowanie specjalistami” w wyniku zastrzeżenia tych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa, doprowadziło do sytuacji, iż utajnienie tych informacji przez Zamawiającego naruszyło w ocenie Izby zasadę jawności postępowania, uniemożliwiając Odwołującemu weryfikację spełnienia wymagań Zamawiającego. Świadczą o tym słowa samego Odwołującego: „Brak możliwości zapoznania się Odwołującego z informacjami podanymi przez Wykonawcę w dokumentach składanych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postepowaniu pozwala poddać w wątpliwość, czy Wykonawca wykazał ich spełnienie”, jednakże w ocenie Izby stanowią one wyłącznie przypuszczenie Odwołującego (mają walor hipotetyczny). Dopiero zapoznanie się z ww. informacjami, da możliwość oceny przez Odwołującego spełnienia lub też niespełnienia warunków udziału w postępowaniu przez Przystępującego. W związku z powyższym, zdaniem Izby zarzut ten podlega oddaleniu. Odnośnie zarzutu nr 3 w zakresie zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego, ze względu na to, iż oferta Przystępującego zawiera rażąco niską cenę, zdaniem Izby jest niezasadny. Na wstępie wskazania wymaga, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby za cenę rażąco niską uznaje się cenę poniżej kosztów własnych wykonawcy, niepozwalającą na wypracowanie zysku. Jest to cena oderwana od realiów rynkowych i nierzeczywista. Jeśli możliwe jest wykazanie, że za cenę wskazaną w ofercie wykonawca nie będzie w stanie należycie wykonać zamówienia, to znaczy że mamy do czynienia z ceną rażąco niską. Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy zaznaczyć należy, że Odwołujący w odwołaniu odniósł się jedynie do treści wezwania Zamawiającego, kwestionując jego wyliczenia, jednak w ocenie Izby, nie udowodnił, że cena, którą zaoferował Przystępujący nie jest realna. Izba zgadza się z Odwołującym, że Zamawiający sformułował treść wezwania z dnia 21 sierpnia 2023 r. do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w sposób ogólny, jednakże zdaniem Izby Przystępujący złożył wyjaśnienia w takim zakresie, jaki uważał za wystarczający dla udowodnienia, że cena oferty gwarantuje należyte wykonanie zamówienia i jest wiarygodna. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby, skierowanie ogólnego wezwania do wykonawcy rodzi po jego stronie uprawnienie do sformułowania wyjaśnień na tyle szczegółowych, aby potwierdzały wykonanie zamówienia po cenie rynkowej, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego (tak też: wyrok KIO z dnia 28 lipca 2014 r., sygn. akt: KIO 1399/14). Nadto zaznaczenia wymaga, że „odwrócony” rozkład ciężaru dowodu nie powoduje, że Odwołujący pozostaje całkowicie zwolniony z obowiązku wskazania podstaw faktycznych zarzutu i przedstawienia dowodów na ich poparcie, a których w niniejszej sprawie Odwołujący nie przedstawił. Zarzut Odwołującego sprowadzał się do ogólnego stwierdzenia, że cena oferty Przystępującego jest ceną „niewiarygodną, nierealną i odbiegającą od cen rynkowych”, kwestionując przy tym jedynie treść wezwania Zamawiającego i dokonane przez niego wyliczenia. Niezależnie od powyższego, Izba zważa, że zastrzeżenie jako tajemnica przedsiębiorstwa wyjaśnień zaoferowanej ceny doprowadziło do sytuacji, iż utajnienie tych informacji przez Zamawiającego naruszyło w ocenie Izby zasadę jawności postępowania, uniemożliwiając tym samym Odwołującemu weryfikację zaoferowanej ceny przez Przystępującego. Świadczą o tym słowa samego Odwołującego: „Brak możliwości zapoznania się z kalkulacją cenową oraz przyjętym przez Wykonawcę sposobem wyliczenia ceny oferty, nie daje Odwołującemu możliwości oceny czy Wykonawca zadośćuczynił obowiązkowi nałożonemu na niego art. 224 ust 5 ustawy Pzp i wykazał, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny”, jednakże w ocenie Izby stanowią one wyłącznie przypuszczenie Odwołującego (mają walor hipotetyczny), nie przedstawiając przy tym żadnego dowodu. Biorąc powyższe pod uwagę, zdaniem Izby zarzut ten podlega oddaleniu. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b w zw. z § 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 7 ust. 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Odwołującego w części 1/2 i Zamawiającego w części 1/2. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: …………………………. …

…Sygn. akt: KIO 1967/20 Sygn. akt: KIO 1973/20 Sygn. akt: KIO 1977/20 Sygn. akt: KIO 1983/20 WYROK z dnia 15 września 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Dagmara Gałczewska-Romek Anna Osiecka Małgorzata Matecka Protokolant:Rafał Komoń Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawach w dniach 9 i 10 września 2020r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 sierpnia 2020r. przez: 1.SKANSKA S.A. z siedzibą w Warszawie, Sygn. akt: KIO 1967/20, 2.Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, Sygn. akt: KIO 1973/20, 3.HOCHTIEF Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, Sygn. akt: KIO 1977/20, 4.STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, Sygn. akt: KIO 1983/20 w postępowaniu prowadzonym przez Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. z siedzibą w Konstancinie - Jeziornej przy udziale wykonawców zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie odwołujących: 1.Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1967/20, KIO 1977/20, oraz KIO 1983/20, 2.PORR S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1967/20, KIO 1977/20 oraz KIO 1983/20, 3.STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1967/20, KIO 1973/20, KIO 1977/20, 4.ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1977/20, orzeka: 1.uwzględnia odwołanie SKANSKA S.A. z siedzibą w Warszawie, Sygn. akt: KIO 1967/20: i nakazuje Zamawiającemu: a.modyfikację warunku udziału w postępowaniu, określonego w rozdz. VI pkt 2 ppkt 2 lit. c poz. 1 dotyczącego Kierownika Kontraktu przez wykreślenie pkt 3 dotyczącego wymogu posiadania przez Kierownika Kontraktu kwalifikacji do zarządzania wymienionymi projektami, b.wykreślenie pkt 5.3 oraz 5.4 Wzoru umowy. c.modyfikację pkt 5.8 Wzoru umowy przez nałożenie na wykonawcę obowiązku uzyskania nowej ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę lub innej Dokumentacji Formalnej wyłącznie w sytuacji, gdy konieczność uzyskania takich dokumentów wynika z naniesionych poprawek i uzupełnień do Dokumentacji Projektowej, zaproponowanych przez wykonawcę i nie będzie wynikać z błędów lub wad dokumentacji projektowej przekazanej wykonawcy. d.modyfikację pkt 18.1.1, pkt 18.1.2 oraz pkt 18.1.3 Wzoru umowy w taki sposób, aby obowiązek zapłaty kar umownych dotyczył przypadków zwłoki wykonawcy a nie opóźnienia. e.wykreślenie z pkt 16.4 oraz pkt 16.9.2 Wzoru umowy sformułowania „Gwarancja” f.wykreślenie z pkt 12.6 Wzoru umowy postanowienia wyłączającego możliwość waloryzacji sądowej wynagrodzenia o treści „..i nie podlega waloryzacji w trakcie realizacji Umowy. Strony wyłączają stosowanie art. 3571 k.c., 630 k.c. oraz 632§ 2 k.c.” g.wykreślenie z pkt 21.1.3 Wzoru umowy przesłanek odstąpienia od umowy określonych w pkt d, e, o 1.1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów dotyczących zdolności technicznej i zawodowej w zakresie pkt 6.2.2a SIWZ oraz pkt6.2.2c SIWZ 1.2.w pozostałym zakresie zarzuty odwołania SKANSKA S.A. oddala. 2.uwzględnia odwołanie BUDIMEX S.A.z siedzibą w Warszawie, Sygn. akt: KIO 1973/20 i nakazuje Zamawiającemu dokonanie modyfikacji warunku udziału w postępowaniu, określonego w rozdz. VI pkt 2 ppkt 2 lit. c poz. 1 dotyczącego Kierownika Kontraktu przez wykreślenie pkt 3 dotyczącego wymogu posiadania przez Kierownika Kontraktu kwalifikacji do zarządzania wymienionymi projektami, 2.1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu z pkt 2 petitum odwołania BUDIMEX S.A.. 3.uwzględnia odwołanie HOCHTIEF Polska S.A . z siedzibą w Warszawie, Sygn. akt: KIO 1977/20 i nakazuje Zamawiającemu: a.wykreślenie z rozdz. VI pkt 2 ppkt 2 lit. a pkt c sformułowania o treści „wymaga się by obiekt referencyjny został wybudowany od podstaw, bez wykorzystania w jakimkolwiek stopniu istniejącego uprzednio budynku”, b.modyfikację wymagań z rozdz. VI pkt 2 ppkt 2 lit. c poz. 3 i 4 dotyczących: -kierownika robót w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, klimatyzacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, -kierownika robót w zakresie sieci, instalacji urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych przez nadanie im brzmienia o treści: „3. Doświadczenie zawodowe: a.w okresie 7 lat przed upływem terminu składania wniosków przez co najmniej 12 miesięcy pełnił funkcję kierownika budowy przy: realizacji co najmniej jednego obiektu spełniającego wymogi obiektu referencyjnego typu Data Center opisanego w pkt. 2.a) lub b.realizacji co najmniej jednego obiektu spełniającego wymogi obiektu referencyjnego typu biurowego opisanego w pkt. 2 b)”, c.modyfikację treści rozdz. XI pkt 5 zdanie drugie SIW Z w zakresie kryterium selekcji przez dopuszczenie możliwości przyznawania punktów w kryterium selekcji także za roboty budowlane wykonane przez podmioty trzecie, o ile zrealizują one zakres zamówienia, objęty kryterium selekcji, d.modyfikację pkt 18.1.1, pkt 18.1.2 oraz pkt 18.1.3 Wzoru umowy w taki sposób, aby obowiązek zapłaty kar umownych dotyczył przypadków zwłoki wykonawcy a nie opóźnienia, e.wykreślenie z pkt 21.1.3 Wzoru umowy przesłanek odstąpienia od umowy określonych w pkt d, e, o, f.modyfikację pkt 5.8 Wzoru umowy przez nałożenie na wykonawcę obowiązku uzyskania nowej ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę lub innej Dokumentacji Formalnej wyłącznie w sytuacji, gdy konieczność uzyskania takich dokumentów wynika z naniesionych poprawek i uzupełnień do Dokumentacji Projektowej, zaproponowanych przez wykonawcę i nie będzie wynikać z błędów lub wad dokumentacji projektowej przekazanej wykonawcy, g.modyfikację pkt 27.1 Wzoru umowy przez sprecyzowanie jakie okoliczności uprawniać będą Zamawiającego do zawieszenia realizacji robót lub prac, wynikających z umowy, h.modyfikację pkt 27.6 Wzoru umowy przez wprowadzenie jednoznacznego obowiązku Zamawiającego zwrotu uzasadnionych kosztów wykonawcy, jakie poniósł na skutek zawieszenia realizacji umowy, i.modyfikację pkt 28.8.1 oraz 28.8.2 Wzoru umowy przez wprowadzenie jednoznacznego obowiązku Zamawiającego zwrotu uzasadnionych kosztów wykonawcy, jakie poniósł na skutek wstrzymania realizacji umowy. j.modyfikację pkt 14.19.1 Wzoru umowy przez wskazanie, że przeniesienie na żądanie Zamawiającego przez wykonawcę praw w zakresie gwarancji jakości wynikających z umów zawartych z Podwykonawcami lub dostawcami Urządzeń i Materiałów obliguje Zamawiającego do przejęcia, w odpowiednim zakresie, obowiązków wykonawcy wynikających z zawartych umów z Podwykonawcami lub dostawcami Urządzeń i Materiałów w zakresie gwarancji oraz zwolnienia wykonawcy, w odpowiednim zakresie z obowiązków wykonawcy wynikających z zawartych umów z Podwykonawcami lub dostawcami Urządzeń i Materiałów w zakresie gwarancji. 3.1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów z pkt II A oraz pkt II C lit a petitum odwołania HOCHTIEF Polska S.A., 3.2.w pozostałym zakresie zarzuty odwołania HOCHTIEF Polska S.A. oddala. 4.uwzględnia odwołanie STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, Sygn. akt: KIO 1983/20 i nakazuje Zamawiającemu: a.wykreślenie z pkt 1.1.4 projektu umowy część IV SIWZ pkt a sformułowania o treści „w tym Projekt Wykonawczy”, b.modyfikację pkt 1.1.34 projektu umowy część IV SIWZ przez zastąpienie sformułowania „przez Wykonawcę” sformułowanie „przez Zamawiającego”, c.wykreślenie z pkt 7.1 projektu umowy część IV SIWZ sformułowania o treści „w tym Projekty Wykonawcze”, d.wykreślenie pkt 3 w rozdz. VI pkt 2 ppkt 2 lit. c poz. 1 dotyczącego wymogu posiadania przez Kierownika Kontraktu kwalifikacji do zarządzania wymienionymi projektami. 5. kosztami postępowania obciąża Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. z siedzibą w Konstancinie - Jeziornej i: 5.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego łączną kwotę 80 000 zł 00 gr (słownie: osiemdziesiąt tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołujących się SKANSKA S.A., BUDIMEX S.A., HOCHTIEF Polska S.A. oraz STRABAG Sp. z o.o. tytułem wpisów od odwołań, 5.2.zasądza od Polskich Sieci Elektroenergetyczne S.A. z siedzibą w Konstancinie - Jeziornej na rzecz SKANSKA S.A. kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania. 5.3.zasądza od Polskich Sieci Elektroenergetyczne S.A. z siedzibą w Konstancinie - Jeziornej na rzecz BUDIMEX S.A kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania. 5.4.zasądza od Polskich Sieci Elektroenergetyczne S.A. z siedzibą w Konstancinie - Jeziornej na rzecz HOCHTIEF Polska S.A kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika zgodnie ze złożoną fakturą. 5.5.zasądza od Polskich Sieci Elektroenergetyczne S.A. z siedzibą w Konstancinie - Jeziornej na rzecz STRABAG Sp. z o.o. kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika zgodnie ze złożoną fakturą. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................ Zamawiający - Polskie Sieci Energetyczne S.A. - prowadzi w trybie przetargu ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na roboty budowlano - montażowe związane z realizacją inwestycji pn. „Budowa nowej siedziby i zagospodarowanie terenu PSE S.A. w Radomiu”. Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone jest w oparciu o przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 5 sierpnia 2020r. pod nr 2020/S 150-368757. W dniu 17 sierpnia 2020r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęły odwołania wobec treści Specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ ) oraz Wzoru umowy, wniesione przez wykonawców: i.SKANSKA S.A. z siedzibą w Warszawie, Sygn. akt: KIO 1967/20, ii.Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, Sygn. akt: KIO 1973/20, iii.HOCHTIEF Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, Sygn. akt: KIO 1977/20, iv.STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, Sygn. akt: KIO 1983/20 Odwołanie SKANSKA S.A., Sygn. akt: KIO 1967/20 Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 7 w zw. z art. 29 ust. 1 PZP w zw. z art. 36 ust. 1 pkt. 12) w zw. z art. 14 PZP w zw. z art. 5 kc w zw. z art 58 § 1 kc. i art. 3531 kc poprzez ukształtowanie warunków umowy o zamówienie publiczne w sposób sprzeczny z zasadą równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, zasadami współżycia społecznego, przepisami kodeksu cywilnego, a tym samym w sposób naruszający naczelną zasadę prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, polegające na: -dokonywaniu opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą określeń nieprecyzyjnych i ogólnych, tj. w sposób nie uwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, jako otwarty katalog robót, czynności i innych zobowiązań wykonawcy, oraz -przeniesieniu całości ryzyka związanego z nieoszacowaniem niniejszego zakresu na Wykonawcę, w szczególności poprzez przerzucenie na Wykonawcę niezidentyfikowanych ryzyk, odpowiedzialności za dokumentacje projektową, której nie jest autorem, dopuszczenie uzupełnienia przez Zamawiającego dokumentacji stanowiącej opis przedmiotu zamówienia po terminie składania ofert, uzależnienie zakresu świadczeń Wykonawcy od zdarzeń od niego niezależnych, przyszłych i niepewnych, co narusza zasadę swobody umów wyrażoną w art. 3531 kc. -uniemożliwieniu Wykonawcom możliwości dokonania rzetelnej wyceny oferty, która powinna być dokonywana w oparciu o jednoznaczne i jednolicie interpretowane przez wszystkich Wykonawców kryteria, pozwalające na przyjęcie przez wszystkich Wykonawców tych samych założeń przy budowie swoich ofert, a tym samym obliczenia ich ceny, która stanowi jedyne kryterium wyboru ofert w niniejszym postępowaniu tj. 100%. Czynności Zamawiającego, należy zakwalifikować jako sprzeczne z bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa, są w zatem w konsekwencji nieważne z mocy art. 58 § 1 kc. 2.art. 144 ust. 1 Ustawy w zw. z art. 36 ust. 1 pkt. 16 oraz art. 14 ust. 1 PZP w zw. z art. 139 ust. 1 PZP w zw. z art. 647 i 651 k.c. zw. z art. 3531 k.c. poprzez ukształtowanie warunków umowy o zamówienie publiczne w sposób sprzeczny z zasadą równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, zasadami współżycia społecznego, przepisami kodeksu cywilnego, a tym samym w sposób naruszający naczelną zasadę prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, polegające na -ukształtowaniu postanowień dotyczących sposobu kalkulacji wynagrodzenia oraz zasad jego rozliczenia w sposób uniemożlwiający Wykonawcom rzetelną wycenę i złożenie porównywalnych ofert, -ukształtowaniu istotnych postanowień umowy (takich jak m.in. terminy wykonania zobowiązań każdej ze stron, zmiany zakresu robót, wyłączenie waloryzacji ceny, zawieszenie lub wstrzymanie, umowne prawo odstąpienia) w sposób stanowiący nadużycie uprawnienia Zamawiającego do jednostronnego w zasadzie kształtowania warunków kontraktu i całkowite przerzucenie na wykonawców ryzyka z tytułu zaistnienia zdarzeń, które co do zasady mają charakter obiektywny, wyjątkowy i niemożliwy do przewidzenia na etapie składania oferty; -przeniesieniu pełni ryzyka realizacji przedmiotu zamówienia na wykonawcę, które powinno skutkować po stronie Zamawiającego obowiązkiem wykreowania w Projekcie Umowy okoliczności uprawniających Wykonawcę do istotnej zmiany treści umowy w stosunku do treści oferty Wykonawcy w zakresie ceny i terminu realizacji przedmiotu umowy, a czego Zamawiający nie uczynił. 3.art. 7 ust. 1 PZP, art. 29 ust. 1-3 PZP, art. 31 ust. 1-3 PZP, art. 36 ust. 1 pkt 16, w zw. z art. 14 ust. 1 PZP w zw. z art. 139 ust. 1 PZP w zw. z art. 647 kc, art. 654 kc, art. zamówienie publiczne w sposób sprzeczny z zasadą równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, zasadami współżycia społecznego, przepisami kodeksu cywilnego, a tym samym w sposób naruszający naczelną zasadę prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, polegające na: -ukształtowaniu w Projekcie Umowy zasad odbiorowych, które nie definiują jednoznacznie, że Zamawiający dokona odbioru końcowego w przypadku stwierdzenia podczas tego odbioru wykonania robot i braku istotnych wad, w sytuacji gdy wykonanie robót budowlanych z drobnymi usterkami lub wadami nieistotnymi nie stanowi o niewykonaniu zobowiązania umownego wykonawcy w świetle przepisów kodeksu cywilnego, -ukształtowaniu w Projekcie Umowy zasad odbioru końcowego jako wieloetapowego, w sposób uzależniający zachowanie terminu wykonania zamówienia oraz możliwość wystawienia faktury i rozliczenia wynagrodzenia od okoliczności pozostających poza kontrolą Wykonawcy, tj. od podpisania przez Zamawiającego protokołu odbioru końcowego, pomimo że zakończenie wszystkich robót bez istotnych wad oraz uzyskanie decyzji o pozwoleniu na użytkowanie inwestycji będzie już przez Wykonawcę wykonane i potwierdzone przez Zamawiającego Protokołem Odbioru Technicznego oraz pomimo, że na mocy Protokołu Odbioru Technicznego nastąpiło już przejecie przedmiotu umowy przez Zamawiającego; -zobowiązaniu Zamawiającego w przypadku odstąpienia od Umowy do zapłaty wynagrodzenia za te roboty oraz wbudowane materiały i urządzenia, które stanowią zakończone i odebrane etapy robót, według stanu na dzień odstąpienia, a za roboty w toku - pod warunkiem stwierdzenia przez Zamawiającego ich przydatności dla dalszej realizacji przedmiotu zamówienia, bez zwrotu za pozostałe nakłady poniesione na przyszłe wykonanie przedmiotu Umowy; -ukształtowaniu w Projekcie Umowy postanowień przewidujących bardzo rygorystyczne zasady oraz terminy usuwania wad nieuzasadnione rodzajem robót czy obiektywnymi potrzebami Zamawiającego; -zobowiązaniu Wykonawcy do usuwania/naprawy wad zgodnie z warunkami umowy nawet wówczas, gdy wykonawca nie ponosi odpowiedzialności za te wady z tytułu rękojmi czy gwarancji, pod rygorem zapłaty kar umownych; -ukształtowaniu w Projekcie Umowy postanowień przewidujących odpowiedzialność Wykonawcy z tytułu rękojmi za wady i gwarancji pomimo dokonywania przez Zamawiającego zmian w przedmiocie umowy. 4.art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 14 ust. 1 PZP w zw. z art. 139 ust. 1 PZP w zw. z art. art. 471, 472, 483 § 1, art. 353(1) kc i art. 58 § 3 kc, art. 5 kc, poprzez ukształtowanie warunków umowy o zamówienie publiczne w sposób sprzeczny z zasadą równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, zasadami współżycia społecznego, przepisami kodeksu cywilnego, a tym samym w sposób naruszający naczelną zasadę prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, polegający na: -ukształtowaniu w Części IV SIW Z „Projekt umowy" kar umownych za niedotrzymanie terminu wykonania zamówienia, terminów pośrednich oraz terminów na usunięcie wad przedmiotu umowy ujawnionych w toku realizacji lub w okresie obowiązywania gwarancji i rękojmi jako kar za opóźnienie, czyli niezależnie od tego, czy Wykonawca będzie ponosił winę za niedotrzymanie przedmiotowych terminów oraz w rażąco wygórowanych, nierynkowych wysokościach; -ukształtowaniu w Projekcie Umowy rażąco wysokiego limitu kar w wysokości 25% wynagrodzenia umownego Wykonawcy, tj. wysokości znacząco przekraczającej wysokość kary za odstąpienie, -ukształtowaniu w Projekcie Umowy postanowień w zakresie kar umownych w sposób jednostronny, przyznający prawo do naliczenia kary umownej wyłącznie Zamawiającemu, w tym w szczególności braku możliwości naliczenia przez Wykonawcę kary umownej za odstąpienie przez którąkolwiek ze Stron z przyczyn obciążających Zamawiającego, przy jednoczesnym takim uprawnieniu dla Zamawiającego, co stanowi o naruszeniu zasady równego traktowania, wypaczeniu postulatu równości stron umowy o roboty budowlanego i nieuprawnionym uprzywilejowaniu Zamawiającego wobec Wykonawcy 5.art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 14 ust. 1 PZP w zw. z art. 139 ust. 1 PZP w zw. z art. 353(1) kc i art. 58 § 3 kc, art. 5 kc poprzez ukształtowanie warunków umowy o zamówienie publiczne w sposób sprzeczny z zasadą równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, zasadami współżycia społecznego, przepisami kodeksu cywilnego, a tym samym w sposób naruszający naczelną zasadę prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, polegający na : -sformułowaniu postanowień Projektu Umowy w sposób jednostronny, faworyzujący Zamawiającego, co stanowi nadużycie uprawnienia Zamawiającego do jednostronnego w zasadzie kształtowania warunków kontraktu i całkowite przerzucenie na wykonawców ryzyka z tytułu zaistnienia zdarzeń, które co do zasady mają charakter obiektywny, wyjątkowy i niemożliwy do przewidzenia na etapie składania oferty (m.in. wymóg uwzględnienia w cenie kosztów wydłużonej realizacji zamówieni niezależnie od przyczyn, w tym wystąpienia zagrożenia epidemiologicznego, brak jasnej regulacji w zakresie uprawnień Wykonawcy do czasu i kosztu na wypadek zawieszenia robót lub wstrzymania robót); -ukształtowaniu zapisów Projektu umowy w sposób jednostronny, nakazujący Wykonawcy uzyskiwanie zatwierdzeń Zamawiającego bez wskazania terminów na zajecie stanowiska przez Zamawiającego czy jasnych kryteriów odmowy zatwierdzenia, przyznający zamawiającemu decydujące stanowisko w kwestiach spornych w toku realizacji zamówienia; konieczność zapewnienia zbyt szerokiego dostępu do terenu budowy dla osób upoważnionych przez Zamawiającego, pieczy nad terenem budowy nawet po dokonaniu przez zamawiającego odbioru robót. 6.art. 7 ust. 1 PZP w zw. Z art. 147 ust. 2 PZP w zw. z art. 150 ust. 2 PZP w zw. z art. 151 ust. 2 PZP w zw. z art. 14 ust. 1 PZP w zw. z art. 139 ust. 1 PZP w zw. z art. 353(1) kc i art. 58 § 3 kc, art. 5 kc poprzez ukształtowanie warunków umowy o zamówienie publiczne w sposób sprzeczny z zasadą równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, zasadami współżycia społecznego, a tym samym w sposób naruszający naczelną zasadę prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, a ponadto sprzeczny z przepisami PZP, polegający na : -ukształtowaniu zapisów Projektu umowy w sposób przewidujący tworzenie przez Zamawiającego obok ustanowionego zgodnie z przepisami PZP zabezpieczenia należytego wykonania umowy de facto dodatkowych form takiego zabezpieczenia podczas realizacji zamówienia (m.in. w formie zatrzymania wynagrodzenia, zaliczenia wierzytelności wykonawcy), których łączna wartość przekroczy ustawowy limit wynoszący 10% ceny oferty. -ukształtowaniu zapisów projektu umowy w sposób przewidujący, że zabezpieczenie należytego wykonania umowy obejmuje swym zakresem także roszczenia/uprawnienia z gwarancji jakości i podlega zwrotowi po zakończeniu okresu gwarancji, podczas gdy z przepisów PZP, interpretowanych zgodnie z utrwalonym w doktrynie i judykaturze poglądem, bezsprzecznie wynika, iż zabezpieczenie to nie obejmuje roszczeń z gwarancji a jedynie roszczenia z tytułu rękojmi za wady i druga część zabezpieczenia podlega zwrotowi nie później niż w 15. dniu po upływie okresu rękojmi za wady. 7.art. 22a ust. 1 a PZP oraz art. 22d ust. 1 PZP w związku z art. 7 PZP poprzez sformułowanie nadmiernych i nieproporcjonalnych warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do opisanych szczegółowo w uzasadnieniu: zdolności zawodowych, w tym zdolności technicznej lub zawodowej oraz wymogów dotyczących personelu wykonawcy, co wyklucza możliwość ubiegania się o udzielenie zamówienia wykonawców obiektywnie zdolnych i przygotowanych do jego realizacji, co narusza zasady uczciwej konkurencji oraz sprzeciwia się zasadzie proporcjonalności i uniemożliwia ubieganie się o udzielenie zamówienia wykonawcom obiektywnie zdolnym i przygotowanym do jego realizacji. Odwołujący wniósł o uwzględnienie Odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania jednoznacznego i wyczerpującego Opisu Przedmiotu Zamówienia oraz ukształtowanie stosunku zobowiązaniowego stron zgodnie z przepisami prawa oraz zasadami współżycia społecznego poprzez zmianę postanowień SIW Z i Wzoru Umowy, tj. nakazanie: 1.dokonania modyfikacji treści Części I SIWZ Rozdział XVI11 „Opis sposobu obliczenia ceny oferty” poprzez nadanie jej następującego brzmienia (fragmenty przekreślone należy usunąć): pkt. 2): „Oferowana cena powinna zawierać wszystkie koszty Wykonawcy i opłaty związane z realizacją zamówienia w zakresie robót przewidzianych w dokumentacji projektowej i technicznej załączonej do SIWZ. ” pkt. 8): „Cena oferty musi określać wynagrodzenie ryczałtowe za realizację zamówienia, które uwzględniać będzie wszystkie wymagania wykonania zamówienia oraz obejmować wszelkie koszty niezbędne do kompletnej realizacji zamówienia, jakie poniesie Wykonawca z tytułu jego realizacji\ wraz z podatkiem VAT. Obowiązek uwzględnienia w cenie oferty wszelkich kosztów związanych z realizacją przedmiotu zamówienia dotyczy wyłącznie kosztów możliwych do oszacowania na podstawie załączonej przez Zamawiającego do SIW Z dokumentacji, nie obejmuje zaś kosztów niemożliwych do przewidzenia lub wyceny na etapie oferowania, w szczególności wynikających z błędów/braków w dokumentacji, odmiennych od wskazanych w dokumentacji warunków gruntowych, wodnych, archeologicznych, ujawnienia się niezinwentaryzowanych lub błędnie zinwentaryzowanych instalacji podziemnych itp. Prace niezbędne dla kompletnego wykonania umowy, a nie objęte SIWZ oraz Zatwierdzonym projektem budowlanym, decyzją o pozwoleniu na budowę i dokumentacją projektową stanowią roboty dodatkowe, za które wykonawcy należy się dodatkowe wynagrodzenie. ” pkt. 9): „Za sposób sporządzenia kalkulacji wynagrodzenia odpowiada wyłącznie Wykonawca. Skutki finansowe jakichkolwiek błędów obciążają Wykonawcę. —musi on przewidzieć wszystkie-okoliczności, które mogą wpłynąć na cenę realizacji zamówienia. ” pkt. 19) lit. g): „Przyjmuje się, że Wykonawca dokładnie zapoznał się z dokumentami przetargowymi, z zakresem elementów przedmiotu zamówienia, warunkami umownymi, specyfikacjami STWiORB oraz sposobem wykonania elementów przedmiotu zamówienia. Dokonał wizji lokalnej i zapoznał się terenem i otoczeniem budowy. Całość zamówienia winna być wykonana zgodnie z dokumentacją projektową i techniczną załączoną do SIW Z.zamierzeniem Zamawiającego. Uznaje się, że Wykonawca uwzględnił w wycenie wszystkie prace niezbędne do realizacji Inwestycji na podstawie SIWZ i dokumentów przetargowych. Krótkie opisy pozycji przedstawione w zestawieniu Przedmiarów są podane tylko dla celów identyfikacyjnych elementów przedmiotu zamówienia i w żaden sposób nie modyfikują i nie anulują szczegółowych opisów zawartych w dokumentacji przetargowej. W związku z powyższym podane w ofercie kwoty muszą obejmować wszelkie wydatki poboczne i nieprzewidziane oraz wszystkie ryzyka związane z budową, ukończeniem, uruchomieniem i konserwacją przedmiotu zamówienia, zgodnie z dokumentacją projektową załączoną do SIW Z, w tym wszystkie koszty stałe, koszty ogólne, zysk i podobnego rodzaju obciążenia. Wykonawca wypełni tabelę RCO dla wszystkich przedstawionych pozycji. ” 2.dokonania zmian w treści Części IV SIW Z (Projekt Umowy) oraz załączników nr 3 i nr 11 ABC do Umowy - w sposób szczegółowo wskazany w uzasadnieniu odwołania (fragmenty przekreślone należy usunąć); 3.dokonania jednoznacznego i wyczerpującego Opisu Przedmiotu Zamówienia poprzez jednoznaczne zdefiniowanie przez Zamawiającego oczekiwanego efektu, wymaganych parametrów wykonanych robót oraz określenie zamkniętego katalogu robót, opracowań projektowych, decyzji administracyjnych i innych zobowiązań, jakie Wykonawcy mają skalkulować w ofercie, w Opisie Przedmiotu Zamówienia oraz załącznikach do Umowy. 4.dokonania zmian w treści SIW Z w pkt 6.2 2) a), pkt 6.2.2) c) w sposób szczegółowo wskazany w uzasadnieniu odwołania; Odwołanie Budimex S.A. Sygn. akt: KIO 1973/20, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 22 ust. 1a w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez sfomułowanie warunku udziału w Postępowaniu w zakresie kwalifikacji osoby wskazanej na stanowiska Kierownika kontraktu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nadmierny dla zweryfikowania zdolności do należytego wykonania przedmiotowego zamówienia, a co za tym idzie w sposób dyskryminujący wykonawców i naruszający zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji; 2.art. 22 ust. 1a w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez sfomułowanie warunków udziału w Postępowaniu w zakresie doświadczenia osób wskazanych na stanowiska Kierownika budowy, Kierownika robót w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, klimatyzacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych oraz Kierownika robót w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nadmierny dla zweryfikowania zdolności do należytego wykonania przedmiotowego zamówienia, a co za tym idzie w sposób dyskryminujący wykonawców i naruszający zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i dokonanie modyfikacji treści SIW Z i Ogłoszenia dotyczących warunków udziału w postępowaniu w następujący sposób: I.Rozdz. VI pkt 2 ppkt 2 lit. c ppkt 1 SIWZ przez nadanie mu następującego brzmienia: „Kierownik kontraktu: 1.Wykształcenie: wyższe techniczne 2.Doświadczenie zawodowe: w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania wniosków kierował zespołem Nadzoru Inwestorskiego, Inżyniera Kontraktu lub Kierownika Projektu (Project Manager) przy: a.realizacji co najmniej jednego obiektu spełniającego wymogi obiektu referencyjnego typu biurowego opisanego w pkt.2.b), lub realizacji co najmniej jednego obiektu spełniającego wymogi obiektu referencyjnego typu Data Center, opisanego w pkt.2.a), oraz b.czas kierowania zespołem nie może być krótszy niż 12 miesięcy dla każdego obiektu, oraz c.budynek został odebrany przez Zamawiającego poprzez podpisanie protokołu odbioru końcowego oraz uzyskano decyzję o pełnieniu pozwolenie na użytkowanie, 3.Minimum 5-letnie doświadczenie zawodowe w funkcji kierownika zespołu Nadzoru Inwestorskiego, Inżyniera Kontraktu lub Kierownika Projektu (Project Menager) przy realizacji robót budowlanych polegających na budowie obiektu kubaturowego. II. Rozdz. VI pkt 21 ppkt 2 lit. c ppkt 2-4 SIWZ przez nadanie mu następującego brzmienia: 2.„Kierownik budowy: 1.Wykształcenie: wyższe techniczne 2.Uprawnienia budowlane: uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej. 3.Doświadczenie zawodowe: a.w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania wniosków przez co najmniej 12 miesięcy pełnił funkcję kierownika budowy przy: realizacji co najmniej jednego obiektu spełniającego wymogi obiektu referencyjnego typu Data Center opisanego w pkt.2.a); oraz b.posiada łącznie minimum 5-ietnie doświadczenie zawodowe w pełnieniu funkcji kierownika budowy podczas realizacji robót budowlanych polegających na budowie obiektu kubaturowego. 3.kierownik robót w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, klimatyzacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych: 1.Wykształcenie: wyższe techniczne 2.Uprawnienia budowlane: uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowalnymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, klimatyzacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych. 3.Doświadczenie zawodowe: a.w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania wniosków przez co najmniej 12 miesięcy pełnił funkcję kierownika budowy lub kierownika robót lub inspektora nadzoru inwestorskiego w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, klimatyzacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, przy realizacji co najmniej jednego obiektu spełniającego wymogi obiektu referencyjnego typu Data Center opisanego w pkt.2. a); oraz b.posiada łącznie minimum 5-ietnie doświadczenie zawodowe w pełnieniu funkcji kierownika budowy łub kierownika robót łub inspektora nadzoru inwestorskiego w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, klimatyzacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych podczas realizacji robót budowlanych polegających na budowie obiektu kubaturowego. 4.kierownik robót w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych: 1.Wykształcenie: wyższe techniczne 2.Uprawnienia budowlane: uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych. 3.Doświadczenie zawodowe: a.w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania wniosków przez co najmniej 12 miesięcy pełnił funkcję kierownika budowy lub kierownika robót łub inspektora nadzoru inwestorskiego w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, przy realizacji co najmniej jednego obiektu spełniającego wymogi obiektu referencyjnego typu Data Center opisanego w pkt.2.a); oraz b.posiada łącznie minimum 5-ietnie doświadczenie zawodowe w pełnieniu funkcji kierownika budowy, lub kierownika robót lub inspektora nadzoru inwestorskiego w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych podczas realizacji robót budowlanych polegających na budowie obiektu kubaturowego. Alternatywnie: 2. „Kierownik budowy: 1.Wykształcenie: wyższe techniczne 2.Uprawnienia budowlane: uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej. 3.Doświadczenie zawodowe: a. w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania wniosków przez co najmniej 12 miesięcy pełnił funkcję kierownika budowy przy: realizacji co najmniej jednego obiektu spełniającego wymogi obiektu referencyjnego typu Data Center opisanego w pkt.2.a); 2a.kierownik robót konstrukcyjno - budowlanych: 1.Wykształcenie: wyższe techniczne 2.Uprawnienia budowlane: uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej. 3.Doświadczenie zawodowe: a. w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania wniosków przez co najmniej 12 miesięcy pełnił funkcję kierownika budowy lub kierownika robót przy: realizacji co najmniej jednego obiektu spełniającego wymogi obiektu spełniającego wymogi obiektu referencyjnego typu biurowego opisanego w pkt. 2.b). 3.kierownik robót w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, klimatyzacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych z doświadczeniem w obiektach typu data Center: 1.Wykształcenie: wyższe techniczne 2.Uprawnienia budowlane: uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, klimatyzacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych. 3.Doświadczenie zawodowe: b. w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania wniosków przez co najmniej 12 miesięcy pełnił funkcję kierownika budowy lub kierownika robót łub inspektora nadzoru inwestorskiego w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, klimatyzacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, przy realizacji co najmniej jednego obiektu spełniającego wymogi obiektu referencyjnego typu Data Center opisanego w pkt. 2. a); 3a.kierownik robót w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, klimatyzacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych z doświadczeniem w obiektach typu biurowego: 1.Wykształcenie: wyższe techniczne 2.Uprawnienia budowlane: uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, klimatyzacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych 3.Doświadczenie zawodowe: a. w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania wniosków przez co najmniej 12 miesięcy pełnił funkcję kierownika budowy lub kierownika robót lub inspektora nadzoru inwestorskiego w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, klimatyzacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, przy realizacji co najmniej jednego obiektu spełniającego wymogi obiektu referencyjnego typu biurowego opisanego w pkt.2.b). 4.kierownik robót w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych z doświadczeniem w obiektach typu data center: 1.Wykształcenie: wyższe techniczne 2.Uprawnienia budowlane: uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych. 3.Doświadczenie zawodowe: a. w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania wniosków przez co najmniej 12 miesięcy pełnił funkcję kierownika budowy lub kierownika robót lub inspektora nadzoru inwestorskiego w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, przy realizacji co najmniej jednego obiektu spełniającego wymogi obiektu referencyjnego typu Data Center** opisanego w pkt.2.a); 4a.kierownik robót w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych elektroenergetycznych z doświadczeniem w obiektach typu biurowego: 1.Wykształcenie: wyższe techniczne 2.Uprawnienia budowlane: uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych. 3.Doświadczenie zawodowe: a. w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania wniosków przez co najmniej 12 miesięcy pełnił funkcję kierownika budowy lub kierownika robót lub inspektora nadzoru inwestorskiego w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych elektroenergetycznych, przy realizacji co najmniej jednego obiektu spełniającego wymogi obiektu referencyjnego typu biurowego opisanego w pkt.2.b). UWAGA: Dopuszczalne jest: -wykazywanie spełniania warunków dotyczących kierownika budowy i kierownika robót konstrukcyjno - budowlanych przez tą samą osobę; -wykazywanie spełniania warunków dotyczących kierownika robót w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, klimatyzacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych z doświadczeniem w obiektach typu data center oraz obiektach typu biurowego przez tą samą osobę; Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: a.art. 22 ust. 1 a Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp przez opisanie w rozdz. VI punkt 2). 2 a) lit. b)Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia warunku udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w sposób nadmierny, nieproporcjonalny i zbyt rygorystyczny, polegający na określeniu wymogu wykonania budynku referencyjnego zawierającego co najmniej 100 szt. Szaf Rack, w sytuacji gdy zasadą jest montaż tego typu urządzeń przez dostawców branżowych, a nie wykonawców robót budowlanych, już po odbiorze budynku przez inwestora - co w znaczący i nieuzasadniony sposób ogranicza krąg wykonawców spełniających warunki udziału w Postępowaniu, a jednocześnie ukierunkowuje postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na konkretne projekty realizowane przez ograniczoną do minimum liczbę wykonawców; b.art. 22 ust. la PZP oraz art. 7 ust. 1 PZP poprzez opisanie w Rozdziale VI punkt 2). 2 a) lit. c) Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia warunku udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w sposób nadmierny, nieproporcjonalny i zbyt rygorystyczny, polegający na wymogu zrealizowania obiektu referencyjnego od podstaw, bez wykorzystania w jakimkolwiek stopniu budynku istniejącego, w sytuacji w której obiekty typu Data Center w dużej liczbie przypadków lokowane są w już istniejących budynkach, po dokonaniu odpowiedniej przebudowy i adaptacji, zaś zdolność wykonawcy do realizacji budynku od podstaw jest ujęta wyczerpująco w warunku zawartym w Rozdziale VI punkt 2). 2 b) SIW Z - co w znaczący i nieuzasadniony sposób ogranicza krąg wykonawców spełniających warunki udziału w Postępowaniu, a jednocześnie ukierunkowuje postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na konkretne projekty realizowane przez ograniczoną do minimum liczbę wykonawców; c.art. 22 ust. 1a PZP oraz art. 7 ust. 1 PZP poprzez opisanie w Rozdziale VI punkt 2). 2 c)pozycje 2, 3 i 4 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia warunku udziału w Postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia w sposób nadmierny, nieproporcjonalny i zbyt rygorystyczny, a nadto niekonsekwentny, polegający na wskazaniu dla: a.Kierownika budowy, b.Kierownika robót w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, klimatyzacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, c.Kierownika robót w zakresie sieci, instalacji urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych wymogu doświadczenia w dwóch budynkach referencyjnych (typu Data Center oraz typu biurowego), podczas gdy należyte doświadczenie zapewnia sprawowanie ww. funkcji w ramach realizacji jednego z takich budynków, analogicznie jak ma to miejsce w odniesieniu do Kierownika kontraktu (poz. Nr 1) czy Kierownika robót w zakresie sieci instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych (pozycja nr 5) - co w znaczący i nieuzasadniony sposób ogranicza krąg wykonawców spełniających warunki udziału w Postępowaniu, a jednocześnie ukierunkowuje postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na konkretne projekty realizowane przez ograniczoną do minimum liczbę wykonawców, d.art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 51 ust. 2 PZP w zw. z art. 134 ust. 3d PZP poprzez określenie w Rozdziale XI punkt 1) SIW Z kryteriów selekcji w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i realiów rynkowych, wyrażający się w premiowaniu większego niż wymagane doświadczenia w realizacji obiektów referencyjnych typu Data Center w sposób, który zakłada możliwość zrealizowania trzech i więcej obiektów określonych w Rozdziale VI pkt. 2).2a - podczas gdy w okresie ostatnich 10 lat liczba takich obiektów, które spełniają wymogi Zamawiającego, nie pozwala na spełnienie osiągnięcie takiego doświadczenia, a ponadto już realizacja dwóch obiektów tego typu gwarantuje Zamawiającemu powtarzalność doświadczenia, e.art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 51 ust. 2 PZP w zw. art. 36 a) ust. 1 PZP w zw. z art. w zw. z art. 134 ust. 3d PZP poprzez określenie w Rozdziale XI punkt 5) SIW Z kryteriów selekcji w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia poprzez przyznawanie punktów w kryterium selekcji, które uzależnione jest nie od sposobu realizacji Zamówienia czy też właściwości organizacyjnych charakterystycznych dla danego Wykonawcy, lecz od konfiguracji podmiotowej w ramach niniejszego postępowania - w szczególności to samo doświadczenie reprezentowane przez podmioty profesjonalne, będzie skutkowało uzyskaniem dodatkowej punktacji w przypadku konsorcjum, a już nie w przypadku podwykonawstwa lub udostępnienia zasobów - co jest niemożliwe do pogodzenia z zasadą dopuszczalności korzystania z podwykonawców, oraz może prowadzić do utraty możliwości ubiegania się o zamówienie właśnie z powodu określonej konfiguracji podmiotowej po stronie wykonawcy, f.7 ust. 1 PZP w zw. z art. 14 ust. 1 PZP w zw. z art. 139 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 353 [1] Kodeksu cywilnego poprzez ukształtowanie warunków umowy o realizację zamówienia publicznego w Postępowaniu w sposób sprzeczny z zasadą równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, zasadami współżycia społecznego, a tym samym w sposób naruszający zasadę prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, polegające na: i.obarczeniu wykonawcy w pkt 18.1.1, pkt 18.1.2 oraz pkt 18.1.3 Wzoru umowy obowiązkiem zapłaty kar umownych w przypadku wystąpienia opóźnienia, a nie zwłoki, podczas gdy brak jest jakiegokolwiek uzasadnienia dla przerzucenia na wykonawcę odpowiedzialności za skutki zdarzeń, na które wykonawca nie ma i nie może mieć wpływu, ii.obarczeniu wykonawcy w pkt 18.1.13 Wzoru umowy obowiązkiem zapłaty kary umownej w znacznej wysokości 50.000 zł za każdy stwierdzony przypadek niezachowania (braku spełnienia) przez budynek w okresie Gwarancji któregokolwiek z Parametrów Gwarantowanych, w sytuacji gdy zwrot „Parametry Gwarantowane” nie został zdefiniowany, co w konsekwencji umożliwia Zamawiającemu naliczenie kary umownej w sposób arbitralny i dowolny, iii.zastrzeżeniu dla Zamawiającego kary umownej za opóźnienie w realizacji Zamówienia - w wysokości - 0,5 % (pięć dziesiątych procenta) Wynagrodzenia, za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia liczonej od terminu określonego w pkt 10A Umowy [Terminy Związane z Realizacją Umowy] (pkt 18.1.1 Wzoru umowy) oraz kary umownej za opóźnienie w zakończeniu realizacji któregokolwiek Etapu Przedmiotu Umowy - w wysokości określonej dla danego Etapu w Załączniku nr 3 - Harmonogram Rzeczowy, za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia liczony od daty zakończeniu realizacji danego Etapu Przedmiotu Umowy, określonego w Załączniku nr 3 - Harmonogramu Rzeczowego (pkt 18.1.3 Wzoru umowy) oraz jednoznacznym wskazaniu w pkt 18.3.1 Wzoru umowy na możliwość kumulowania kar umownych, co prowadzi do: •możliwości kumulowania przez Zamawiającego kar umownych zarówno za opóźnienie w wykonaniu poszczególnych Etapów wskazanych w Harmonogramie Rzeczowym, jak również za opóźnienie w wykonaniu przedmiotu umowy, •możliwości uzyskania zaspokojenia kar umownych za opóźnienie w realizacji Etapów wskazanych w Harmonogramie Rzeczowym, również w sytuacji gdy termin wykonania przedmiotu umowy został zachowany, co prowadzi do obarczenia wykonawcy zbyt dużym i nieuzasadnionym ryzykiem kontraktowym, w stopniu wykraczającym ponad uzasadnione potrzeby Zamawiającego, iv.zastrzeżeniu dla Zamawiającego kary umownej za odstąpienie od Umowy przez Zamawiającego w wysokości 15% Wynagrodzenia (pkt 18.2.1 Wzoru umowy), która to kara umowna, przy uwzględnieniu szerokiego katalogu podstaw do odstąpienia od umowy przez Zamawiającego, jest karą rażąco i nadmiernie wygórowaną, v.zastrzeżeniu przez Zamawiającego: •górnego limitu kar umownych przewidzianych w pkt. 18.1 oraz w pkt 18.2.1 Wzoru umowy do równowartości aż 20% Wynagrodzenia (pkt 19.3.2 Wzoru umowy), które to zastrzeżenie - przy uwzględnieniu niezwykle szerokiego katalogu kar umownych wskazanych w pkt 18.1 Wzoru umowy - obarcza Wykonawcę zbyt dużym i nieuzasadnionym ryzykiem kontraktowym, w stopniu wykraczającym ponad uzasadnione potrzeby Zamawiającego, •górnego limitu wszystkich zastrzeżonych w Umowie kar umownych na poziomie aż 25% Wynagrodzenia (pkt 19.3.2 Wzoru umowy), które to zastrzeżenie - przy uwzględnieniu niezwykle szerokiego katalogu kar umownych określonych we Wzorze umowy - obarcza Wykonawcę zbyt dużym i nieuzasadnionym ryzykiem kontraktowym, w stopniu wykraczającym ponad uzasadnione potrzeby Zamawiającego, vi.zastrzeżeniu dla Zamawiającego uprawnienia do odstąpienia od Umowy jeżeli Wykonawca pozostaje w opóźnieniu przekraczającej 30 (trzydzieści) dni co do terminów wynikających z Harmonogramu Rzeczowego (pkt 21.1.1 Wzoru umowy), niezależnie od tego czy opóźnienie jest spowodowane okolicznościami, za które odpowiedzialność ponosi wykonawca oraz niezależnie od tego czy opóźnienie w realizacji danego Etapu może w jakikolwiek sposób mieć wpływ (zagrozić) terminowi wykonania przedmiotu umowy, vii.zastrzeżeniu dla Zamawiającego uprawnienia do odstąpienia od Umowy w przypadku niewykonywania lub nienależytego wykonywania przez Wykonawcę istotnych zobowiązań wynikających z niniejszej Umowy, lub uporczywego niewykonywania lub nienależytego wykonywania przez Wykonawcę innego rodzaju zobowiązania lub zobowiązań wynikających z niniejszej Umowy (pkt 21.1.3 Wzoru umowy), co w połączeniu z: •z brakiem zdefiniowania (sprecyzowanie) co należy rozumieć przez istotne zobowiązania wynikające z Umowy (w tym zakresie wskazano wyłącznie przykładowy katalog naruszeń, które stanowią naruszenie istotnych postanowień umowy), •umożliwieniem odstąpienia od Umowy w przypadku nienależytego wykonywania przez wykonawcę niezdefiniowanego innego rodzaju zobowiązań, bez względu na wagę i rodzaj naruszeń, •umożliwieniem odstąpienia od Umowy w przypadku nienależytego wykonywania przez wykonawcę innego rodzaju zobowiązań wynikających z Umowy, bez względu na rodzaj i wagę naruszeń, uprawnia Zamawiającego do odstąpienia od Umowy faktycznie według uznania Zamawiającego i naliczenia z tego tytułu kary umownej w wysokości 15% Wynagrodzenia, viii.zastrzeżeniu dla Zamawiającego uprawnienia do odstąpienia od Umowy w przypadku przerwania wykonywania Robót i Prac na okres dłuższy niż 7 (siedem) dni (pkt 21.1.3 lit. d) Wzoru umowy), niezależnie: •od tego czy przerwa w realizacji Robót i Prac może w jakikolwiek sposób mieć wpływ (zagrozić) terminowi wykonania przedmiotu umowy lub poszczególnych Etapów, •od wagi i rodzaju naruszeń, •zawinienia wykonawcy, co w rezultacie uprawnia Zamawiającego do odstąpienia od Umowy faktycznie według uznania Zamawiającego i naliczenia z tego tytułu kary umownej w wysokości 15% Wynagrodzenia, ix.zastrzeżeniu dla Zamawiającego uprawnienia do odstąpienia od Umowy w przypadku, gdy Wykonawca nie stosuje się do poleceń Zamawiającego (pkt 21.1.3 lit. e) Wzoru umowy), niezależnie: •od tego czy polecenia Zamawiającego mają racjonalne uzasadnienie, •od tego czy brak niestosowania się do poleceń Zamawiającego może mieć jakikolwiek wpływ na należyte wykonanie Umowy przez wykonawcę, •od wagi i rodzaju naruszeń, co w rezultacie uprawnia Zamawiającego do odstąpienia od Umowy faktycznie według uznania Zamawiającego i naliczenia z tego tytułu kary umownej w wysokości 15% Wynagrodzenia, x.zastrzeżeniu dla Zamawiającego uprawnienia do odstąpienia od Umowy w przypadku, realizacji Umowy w sposób zagrażający prawidłowemu funkcjonowaniu Inwestycji (pkt 21.1.3 lit. m) Wzoru umowy), co w zestawieniu z brakiem określenia co należy rozumieć przez realizację Umowy w sposób zagrażający prawidłowemu funkcjonowaniu Inwestycji, uprawnia Zamawiającego do odstąpienia od Umowy faktycznie według uznania Zamawiającego i naliczenia z tego tytułu kary umownej w wysokości 15% Wynagrodzenia, xi.zastrzeżeniu dla Zamawiającego uprawnienia do odstąpienia od Umowy, w przypadku nieuzyskania akceptacji Zamawiającego co do SHRZ lub PZJ (pkt 21.1.3 lit o) Wzoru umowy) co w zestawieniu z brakiem określenia przesłanek, które uprawniają Zamawiającego do odmowy akceptacji przedmiotowych dokumentów, uprawnia Zamawiającego do odstąpienia od Umowy faktycznie według uznania Zamawiającego i naliczenia z tego tytułu kary umownej w wysokości 15% Wynagrodzenia, xii.obarczeniu wykonawcy w pkt 12.3 oraz 12.4 Wzoru umowy niczym nieuzasadnionym, niedającym się oszacować i przewidzieć, ryzykiem polegającym na wskazaniu, iż wynagrodzenie wykonawcy uwzględnia wszelkie ryzyka związane z realizacją Umowy, wymienione w pkt 12.3 oraz 12.4 Wzoru umowy, które to ryzyka nie są możliwe do oszacowania, a których wystąpienie pozostaje całkowicie niezależne od wykonawcy, co prowadzi do obarczenia wykonawcy zbyt dużym i nieuzasadnionym ryzykiem kontraktowym, w stopniu wykraczającym ponad uzasadnione potrzeby Zamawiającego, •nałożeniu na wykonawcę w pkt 5.8 Wzoru umowy obowiązku uzyskania w ramach Wynagrodzenia nowej ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, jeżeli okaże się to konieczne w wyniku naniesionych poprawek i uzupełnień do Dokumentacji Projektowej, podczas gdy przedmiotowy obowiązek pozostaje niezależny od powodów/przyczyn wystąpienia konieczności uzyskania nowej ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, •naniesienie poprawek i uzupełnień do Dokumentacji Projektowej może być skutkiem błędów popełnionych przez Projektanta, •ryzyko konieczności występowania o uzyskanie nowego ostatecznego pozwolenia na budowę pozostaje niemożliwe do oszacowania, gdyż w wielu przypadkach konieczność wystąpienia o uzyskanie przedmiotowych dokumentów, na etapie realizacji Umowy, będzie całkowicie niezależna od wykonawcy, co prowadzi do obarczenia wykonawcy zbyt dużym i nieuzasadnionym ryzykiem kontraktowym, w stopniu wykraczającym ponad uzasadnione potrzeby Zamawiającego, xiv.obarczeniu wykonawcy w okresie Rękojmi i Gwarancji (wynoszącym 15 lat) obowiązkiem: •uruchomienia i utrzymywania działającego całodobowo kanału do zgłaszania Wad drogą telefoniczną i elektroniczną (pkt 4.29, pkt 14.5, pkt 6.1.5 Wzoru umowy), •usunięcia wady o charakterze Wady Limitującej w okresie nie dłuższym niż 24 godziny od chwili otrzymania zgłoszenia od Zamawiającego (pkt. 14.6,14.6.4 Wzoru umowy), •wykonania czynności wskazanych w pkt 14.6.1-14.6.3 Wzoru umowy, w okresie nie dłuższym niż 24 godziny od chwili otrzymania zgłoszenia (pkt 14.6.1 - pkt 14.6.3 Wzoru umowy), •opracowania, w odniesieniu do wystąpienia Wad innych niż Wady Limitujące, opisu metody usunięcia wady i harmonogramu jej usunięcia w ciągu 24 godzin od momentu zgłoszenia ich przez Zamawiającego (pkt 14.13 Wzoru umowy), który to obowiązek, w zakresie wskazanym przez Zamawiającego, pozostaje nadmierny, nieproporcjonalny i niecelowy xv.nałożeniu na wykonawcę obowiązku zachowania poufności określonego w pkt 23.9 Wzoru umowy w postaci zobowiązania do zachowania poufności obejmującego warunki zawarcia i wykonania umowy, podczas gdy tak określone zobowiązanie do zachowania poufności narusza zasadę jawności umów określoną w art. 139 ust 3 PZP, xvi.umożliwieniu Zamawiającemu w pkt 25.1.6 Wzoru umowy dokonania arbitralnej zmiany wykonawcy realizującego umowę w sprawie zamówienia publicznego, skutkującej obowiązkiem zapłaty przez Zamawiającego niższego, niż wskazane w ofercie, Wynagrodzenia wykonawcy, co prowadzi do obarczenia wykonawcy zbyt dużym i nieuzasadnionym ryzykiem kontraktowym, w stopniu wykraczającym ponad uzasadnione potrzeby Zamawiającego xvii.umożliwieniu Zamawiającemu w pkt 27 Wzoru umowy dokonanie arbitralnego zawieszenia realizacji robót lub prac, co uprawnia wykonawcę do odstąpienia od umowy dopiero po upływie 6 miesięcy od daty rozpoczęcia biegu okresu zawieszenia, a ponadto- umożliwienie Zamawiającemu, w pkt 27.6 Wzoru umowy, dokonanie arbitralnej odmowy zwrotu kosztów poniesionych przez Wykonawcę na skutek zawieszenia realizacji któregokolwiek lub wszystkich zobowiązań wynikających z umowy, xviii.przyznaniu w pkt 28.6 Wzoru umowy wyłącznie Zamawiającemu uprawnia do odstąpienia od Umowy, w przypadku wstrzymania realizacji Umowy na okres dłuższy niż 90 dni, w sytuacji gdy wstrzymanie realizacji Umowy nie nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, a ponadto umożliwienie Zamawiającemu-w pkt 28.8.1 oraz w pkt 28.8.2 Wzoru umowy, dokonanie arbitralnej odmowy zwrotu kosztów poniesionych przez Wykonawcę na skutek wstrzymania realizacji Umowy, do której doszło z przyczyn za które wykonawca nie ponosi odpowiedzialności, xix.nałożeniu na wykonawcę w pkt 14.19.1 Wzoru umowy obowiązku przeniesienia na Zamawiającego praw w zakresie gwarancji jakości wynikających z zawartych przez wykonawcę umów z Podwykonawcami lub dostawcami Urządzeń i Materiałów, bez jednoczesnego zobowiązania Zamawiającego: •do przejęcia, w odpowiednim zakresie, obowiązków wykonawcy wynikających z zawartych przez wykonawcę umów z Podwykonawcami lub dostawcami Urządzeń i Materiałów w zakresie gwarancji, •do zwolnienia wykonawcy, w odpowiednim zakresie, z obowiązków wykonawcy wynikających z zawartych przez wykonawcę umów z Podwykonawcami lub dostawcami Urządzeń i Materiałów, w zakresie gwarancji, xx.przyznaniu Zamawiającemu, w pkt 21.7.4 Wzoru umowy uprawnienia do żądania od wykonawcy przeniesienia na Zamawiającego - w przypadku odstąpienia od Umowy przez Zamawiającego - praw wykonawcy wynikających z zawartych do czasu umów z Podwykonawcami, co stoi w sprzeczności z podstawowymi zasadami współżycia społecznego, dobrymi obyczajami w obrocie gospodarczym oraz zasadami lojalności kontraktowej, xxi.umożliwieniu Zamawiającemu, w sposób naruszający art. 29 ust. 1 PZP, w pkt 25.6.1 Wzoru umowy, wyłączenie z zakresu zamówienia Robót (Roboty zaniechane), co jednocześnie nie prowadzi do wyłączenia obowiązku wykonawcy w zakresie uzyskania pozwolenia na użytkowanie, co prowadzi do obarczenia wykonawcy zbyt dużym i nieuzasadnionym ryzykiem kontraktowym, w stopniu wykraczającym ponad uzasadnione potrzeby Zamawiającego Odwołujący Hochtief wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz żądał: a.zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu oraz w Rozdziale VI punkt 2). 2 a) lit. b) Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia poprzez określenie przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu w następujący sposób: Wymaga się by obiekt referencyjny zawierał w Strefie Przetwarzania Danych, lub był dostosowany na co najmniej 100 szt. SzafRack o dowolnych wymiarach i zawierał układ co najmniej dwutorowego zasilania urządzeń IT wraz z systemem zasilania gwarantowanego rezerwowanego agregatem prądotwórczym oraz układ chłodzenia urządzeń JT w układzie co najmniej N+J zbudowany z urządzeń posiadających cechy klimatyzacji precyzyjnej, przy czym układ zasilania i chłodzenia był dedykowany wyłącznie dla urządzeń IT w Strefie Przetwarzania Danych b.zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu oraz w Rozdziale VI punkt 2). 2 a) lit. c) Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia poprzez określenie przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu w następujący sposób: Wymaga się, aby systemem zasilania gwarantowanego rezerwowanego agregatem prądotwórczym oraz układ chłodzenia urządzeń TT w układzie co najmniej N+l zbudowany, opisany w lit. b) powyżej, był wykonany w całości od podstaw. c.zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu oraz w Rozdziale VI punkt 2). 2 c) pozycje 2, 3 i 4 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia poprzez wskazanie w punkcie 3: 3. Doświadczenie zawodowe: a.w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania wniosków przez co najmniej 12 miesięcy pełnił funkcję kierownika budowy przy: realizacji co najmniej jednego obiektu spełniającego wymogi obiektu referencyjnego typu Data Center ** opisanego w pkt.2.a); b.lub realizacji co najmniej jednego obiektu spełniającego wymogi obiektu referencyjnego typu biurowego opisanego w pkt.2.b). d.zmiany treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w części dotyczącej kryterium selekcji - Rozdział XI punkt 1) SIWZ, poprzez nadanie jej treści: PI- 50 pkt - gdy Wykonawca wykaże, doświadczenie w zakresie realizacji typu Data Center wykonując jedną inwestycje (ponad wymaganą na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu), polegającą na realizacji obiektu r referencyjnego typu Data Center opisanego w Rozdziale VI pkt. 2). 2.a Części ISIWZ. e.zmiany treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w części dotyczącej kryterium selekcji - Rozdział XI punkt 1) SIWZ, usunięcie następującej treści: Przy ocenie wniosków pod uwagę będą brane jedynie roboty budowlane wskazane w karcie kwalifikacji (załącznik nr 1 do Formularza wniosku- patrz wzór nr 1 Części III SIW Z). Zamawiający przy kwalifikacji Wykonawców będzie przyznawał punkty tylko za roboty budowlane wykonane przez Wykonawców/Wykonawców wchodzących w skład podmiotu wspólnego oraz użyczone od podmiotu trzeciego, (nie będą przyznawane punkty za użyczone doświadczenie przy kwalifikacji Wykonawców). f.zmianę treści Wzoru umowy, stanowiącej Część IV do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, poprzez: i.jednoznacznie wskazanie, że obowiązek zapłaty kar umownych przewidzianych w pkt 18.1.1, pkt 18.1.2 oraz pkt 18.1.3 Wzoru umowy dotyczył będzie przypadków zwłoki wykonawcy (zawinionego, kwalifikowanego opóźnienia), a nie zwykłego opóźnienia, ii.usunięcie postanowienia z pkt 18.1.13 Wzoru umowy w zakresie, w którym postanowienie to przewiduje obowiązek zapłaty przez wykonawcę kary umownej wysokości 50.000 zł za każdy stwierdzony przypadek niezachowania (braku spełnienia) przez budynek w okresie Gwarancji któregokolwiek z Parametrów Gwarantowanych, iii.jednoznaczne wskazanie, w odniesieniu do kar umownych przewidzianych w pkt 18.1.1 oraz pkt 18.1.2 Wzoru umowy, iż nie jest możliwa kumulacja kar umownych: -za zwłokę w wykonaniu któregokolwiek z Etapów wskazanych w Harmonogramie Rzeczowym, jeżeli zwłoka w wykonaniu danego Etapu wpłynęła na nieterminowe wykonanie dalszych terminów wskazanych w harmonogramie, -za zwłokę w wykonaniu któregokolwiek z Etapów wskazanych w Harmonogramie, jeżeli zwłoka w wykonaniu danego Etapu zatwierdzonego w harmonogramie wpłynęła na nieterminowe wykonanie przedmiotu Umowy, iv.jednoznaczne wskazanie, w odniesieniu do kar umownych przewidzianych w pkt 18.1.2 Wzoru umowy, iż Zamawiający jest zobligowany do zwrotu Wykonawcy kar umownych naliczonych przez Zamawiającego na podstawie pkt 18.1.2 Wzoru umowy za przekroczenie terminów realizacji Etapów, w sytuacji gdy wykonawca zrealizował przedmiot umowy, w terminie wskazanym w pkt 10.1 Wzoru umowy, v.jednoznaczne wskazanie, iż kara umowna przewidziana w pkt 18.2.1 Wzoru umowy wynosi 10% Wynagrodzenia, vi.jednoznaczne wskazanie w pkt 19.3.2 Wzoru umowy, iż górny limit kar umownych zastrzeżonych w pkt. 18.1 oraz 18.2.1 Wzoru umowy wynosi 10% Wynagrodzenia, vii.jednoznaczne wskazanie w pkt 19.3.2 Wzoru umowy, iż całkowita łączna odpowiedzialność Wykonawcy z tytułu wszystkich kar umownych zastrzeżonych we Wzorze umowy ograniczona jest do 15% Wynagrodzenia, viii.usunięcie podstawy odstąpienia wskazanej w pkt 21.1.1 Wzoru umowy w części, w której Zamawiający pozostaje uprawniony do odstąpienia od Umowy, jeżeli Wykonawca pozostaje w opóźnieniu przekraczającym 30 dni, do terminów wynikających z Harmonogramu Rzeczowego, ewentualnie jednoznaczne sprecyzowanie iż odstąpienie od Umowy możliwe jest tylko w przypadku łącznego spełnienia następujących przesłanek: •w przypadku przekroczenia terminów wynikających z Harmonogramu Rzeczowego, co ma lub może mieć wpływ na zakończenie realizacji przedmiotu umowy w umówionym terminie, oraz •gdy przekroczenie terminów wynikających z Harmonogramu Rzeczowego spowodowane jest okolicznościami, za które odpowiedzialność ponosi Wykonawca, ix.jednoznaczne określenie (sprecyzowanie) zamkniętego katalogu naruszeń, które stanowią naruszenie istotnych zobowiązań wykonawcy wynikających z Umowy, a które jednocześnie uprawniają Zamawiającego do odstąpienia od Umowy (pkt 21.1.3 Wzoru umowy), x.usunięcie podstawy odstąpienia od Umowy wskazanej w pkt 21.1.3, Wzoru umowy w zakresie w którym uprawnienie do odstąpienia od Umowy przysługuje Zamawiającemu w przypadku uporczywego niewykonywania lub nienależytego wykonywania przez Wykonawcę innego rodzaju zobowiązania lub zobowiązań wynikających z niniejszej Umowy (pkt 21.1.3 Wzoru umowy), xi. usunięcie podstawy odstąpienia od Umowy wskazanej w pkt 21.1.3 lit. d) Wzoru umowy xii. usunięcie podstawy odstąpienia od Umowy wskazanej w pkt 21.1.3 lit. e) Wzoru umowy, xiii.usunięcie podstawy odstąpienia od Umowy wskazanej w pkt 21.1.3 lit. m) Wzoru umowy, ewentualnie jednoznaczne sprecyzowanie co należy rozumieć przez realizację Umowy w sposób zagrażający prawidłowemu funkcjonowaniu Inwestycji, xiv.usunięcie podstawy odstąpienia od Umowy wskazanej w pkt 21.1.3 lit. o) Wzoru umowy w zakresie, w którym Zamawiający uprawniony jest do odstąpienia od umowy w przypadku nieuzyskania akceptacji Zamawiającego co do SHRZ lub PZJ, ewentualnie jednoznaczne sprecyzowanie podstaw, które uprawniają Zamawiającego do odmowy akceptacji SHRZ lub PZJ, xv.usunięcie pkt 12.3 Wzoru umowy oraz usunięcie pkt 12.4 Wzoru umowy, xvi.modyfikację pkt 5.8 Wzoru umowy poprzez nałożenie na wykonawcę obowiązku uzyskania nowego ostatecznego pozwolenia na budowę, wyłącznie w sytuacji gdy konieczność uzyskania takiego dokumentu wynikać będzie z wprowadzenia zmian projektowanych zaproponowanych przez wykonawcę i nie będzie wynikać z błędów lub wad dokumentacji projektowej przekazanej wykonawcy, xvii.modyfikację pkt 4.29, pkt 14.5 oraz pkt 6.1.5 Wzoru umowy poprzez zastąpienie obowiązku utrzymywania w okresie Rękojmi i Gwarancji 24-godzinnego kanału do zgłaszania Wad obowiązkiem zapewnienia: kanału zgłaszania wad drogą telefoniczną oraz drogą elektroniczną (e-maiIową) w godz. 8:00-16:00 w dni robocze, xviii.modyfikację pkt 14.6 Wzoru umowy poprzez wskazanie, że czas wykonania czynności wskazanych w pkt 14.6.114.6.3 Wzoru umowy wynosić będzie 1 dzień roboczy w odniesieniu do Wad Limitujących od momentu zgłoszenia Wady Limitującej, zaś czas usunięcia Wady Limitującej, wskazany w pkt 14.6.4 Wzoru umowy, wynosił będzie 2 dni robocze od momentu zgłoszenia Wady Limitującej, xix.modyfikację pkt 14.13 Wzoru umowy poprzez wskazanie, w odniesieniu do Wad innych niż Wady Limitujące, że obowiązek opracowania opisu metody usunięcia wad i harmonogramu ich usunięcia wynosił będzie 2 dni robocze od momentu zgłoszenia Wady, xx.usunięcie pkt 23.9 Wzoru umowy w zakresie w jakim na wykonawcę nałożone zostało zobowiązanie do zachowania poufności w części dotyczącej warunków zawarcia i wykonania umowy, xxi.usunięcie pkt 25.1.6 Wzoru umowy, xxii.modyfikację pkt 27 Wzoru umowy poprzez: •jednoznaczne sprecyzowanie jakie okoliczności uprawniać będą Zamawiającego do zawieszenia realizacji robót lub prac wynikających z Umowy, •skrócenie, w pkt 27.5 Wzoru umowy, okresu po upływie, którego wykonawca uprawniony będzie do odstąpienia od Umowy do 3 miesięcy, •jednoznaczne wskazanie, w pkt 27.6 Wzoru umowy, na obowiązek Zamawiającego zwrotu kosztów wykonawcy, poniesionych na skutek zawieszenia któregokolwiek lub wszystkich zobowiązań wynikaj ących z Umowy oraz sprecyzowanie jakie okoliczności uprawniać będą Zamawiającego do braku akceptacji zestawienia kosztów przekazanego przez wykonawcę, xxiii.modyfikację pkt 28.6 Wzoru umowy poprzez przyznanie uprawnienia do odstąpienia od Umowy również wykonawcy, w przypadku gdy dojdzie do wstrzymania realizacji Umowy na okres dłuższy niż90 dni z przyczyn nieleżących ........................ po stronie ....... wykonawcy, xxiv.modyfikację .......... pkt .... 28.8.1 ...... Wzoru ....... umowy . poprzez ....... jednoznaczne . wskazanie na obowiązek Zamawiającego zwrotu kosztów wykonawcy, poniesionych na skutek wstrzymania realizacji Umowy z przyczyn, za które odpowiedzialność ponosi Zamawiający oraz sprecyzowanie jakie okoliczności uprawniać będą Zamawiającego do braku akceptacji zestawienia kosztów przekazanego przez wykonawcę, xxv.modyfikację .......... pkt .... 28.8.2 ...... Wzoru ....... umowy . poprzez ....... jednoznaczne . wskazanie na obowiązek Zamawiającego zwrotu wykonawcy połowy kosztów, poniesionych na skutek wstrzymania realizacji Umowy z przyczyn, za które odpowiedzialności nie ponoszą zarówno Zamawiający, jak i Wykonawca oraz sprecyzowanie jakie okoliczności uprawniać będą Zamawiającego do braku akceptacji zestawienia kosztów przekazanego przez wykonawcę, xxvi.modyfikację .......... pkt ... 14.19.1 ....... Wzoru ....... umowy . poprzez ....... jednoznaczne wskazanie, że przeniesienie, na żądanie Zamawiającego, przez wykonawcę swych prac w zakresie gwarancji jakości wynikających z umów zawartych z Podwykonawcami lub dostawcami Urządzeń i Materiałów, obliguje Zamawiającego do: •przejęcia, w odpowiednim zakresie, obowiązków wykonawcy wynikających z zawartych przez wykonawcę umów z Podwykonawcami lub dostawcami Urządzeń i Materiałów w zakresie gwarancji, •zwolnienia wykonawcy, w odpowiednim zakresie, z obowiązków wykonawcy wynikających z zawartych przez wykonawcę umów z Podwykonawcami lub dostawcami Urządzeń i Materiałów, w zakresie gwarancji, xxvii.usunięcie pkt 21.7.4 Wzoru umowy, xxviii.usunięcie pkt 25.6.1 Wzoru umowy, ewentualnie: •jednoznaczne wskazanie zgodnych z PZP, podstaw do wyłączenia zakresu Robót z przedmiotu zamówienia, •wraz z jednoczesnym wskazaniem zakresu Robót, które będą mogły zostać wyłączone z przedmiotu zamówienia oraz •wraz z jednoczesnym zwolnieniem wykonawcy, z obowiązku uzyskania pozwolenia na użytkowanie, jeżeli dojdzie do wyłączenia zakresu Robót z przedmiotu zamówienia, mających wpływ na uzyskanie pozwolenia na użytkowanie. Odwołanie STRABAG Sp. z o.o., Sygn. akt: KIO 1983/20 Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 31 ust.1 w zw. z §4 ust. 1 pkt. 2) Rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno- użytkowego z dnia 2 września 2004r. (Dz.U. Nr 202, poz. 2071) tj. z dnia 10 maja 2013r.(Dz.U. 2013, poz. 1129, dalej „Rozporządzenie”) w zw. z art. 41 pkt. 4) Pzp poprzez rezygnację ze sporządzenia przez zamawiającego projektu wykonawczego i nałożenie na wykonawcę obowiązku sporządzenia projektu wykonawczego w pkt. 1.1.4 w zw. z pkt. 1.1.34 w zw. z pkt. 3.1 w zw. z pkt. 7.1 projektu umowy stanowiącego część IV SIW Z podczas gdy opis przedmiotu zamówienia zawarty m.in. w sekcji II ogłoszenia o zamówieniu oraz stanowiący część II SIW Z obejmuje jedynie wykonanie robót budowlanych (a nie zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych), ewentualnie naruszenie art. 31 ust.2 w zw. z art. 41 pkt.4.) Pzp poprzez błędny opis przedmiotu zamówienia będącego zamówieniem na zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych za pomocą jedynie opisu przedmiotu zamówienia wskazującego wyłącznie na wykonanie robót budowlanych (bez projektowania) a jednocześnie rezygnację przez zamawiającego ze sporządzenia programu funkcjonalno- użytkowego. 2.art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 22d Pzp w zw. z art. 139 ust.1 Pzp poprzez ustanowienie przez zamawiającego nadmiernych, nieproporcjonalnych warunków udziału w postępowaniu i jednocześnie podstaw wykluczenia w odniesieniu do minimalnych wymogów posiadania przez kierownika kontraktu kwalifikacji do zarządzania projektami w postaci certyfikatów IPMA (min. C) lub Prince2 Practitioner lub PMI PMP w Rozdziale VI części I SIW Z pkt. .2) ppkt.) 2c; Odwołujący Strabag wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany treści SIWZ oraz wzoru umowy w następujący sposób: 1.wykreślenie z projektu umowy obowiązku wykonawcy sporządzenia projektu wykonawczego, tj. wykreślenie lub zmianę następujących postanowień umowy: a.zmianę pkt. 1.1.4 projektu umowy stanowiącego część IV SIW Z poprzez wykreślenie w pkt. a) sformułowania ,„w tym Projekt Wykonawczy” Po uwzględnieniu zmiany treść SIWZ - wzoru umowy pkt. 1.1.4 powinna być następująca: „1.1.4 Dokumentacja Techniczna - oznacza niestanowiącą Dokumentacji Projektowej Zamawiającego: (a)wszelką dokumentację projektową i techniczną wykonaną w toku realizacji Robót i Prac, oraz; (b)Dokumentację Powykonawczą; (c) dokumenty nie będące Dokumentacją Formalną (w tym certyfikaty, atesty, poświadczenia jakości, dopuszczenia do użycia), wykonane lub uzyskane w toku wykonywania Robót i Prac, oraz (d)dokumentację opracowaną na podstawie wyników Ruchu Próbnego oraz Odbiorów." b.zmianę pkt. 1.1.34 projektu umowy stanowiącego część IV SIW Z poprzez zmianę sformułowania „przez Wykonawcę” na „przez Zamawiającego” Po uwzględnieniu zmiany treść SIWZ - wzoru umowy pkt. 1.1.34 powinna być następująca: „1.1.34 Projekt Wykonawczy - oznacza wykonywane przez Zamawiającego projekty wykonawcze o zakresie i stopniu szczegółowości niezbędnym do realizacji Inwestycji, które uzupełniają i uszczegóławiają Dokumentację Projektową. ” c.zmianę pkt. 7.1 projektu umowy stanowiącego część IV SIWZ poprzez wykreślenie w nawiasie sformułowania „w tym Projekty Wykonawcze’ Po uwzględnieniu zmiany treść SIWZ - wzoru umowy pkt. 7.1 powinna być następująca: „ 7.1 Wykonawca sporządzi lub uzyska kompletną Dokumentację Techniczną (w tym Dokumentację Powykonawczą) oraz Dokumentację Formalną, wraz z wymaganymi Wymogami Prawa opiniami i uzgodnieniami właściwych organów i innych podmiotów, spełniającą Wymogi Prawa i zgodną z Zasadami Wiedzy Technicznej. Szczegółowe wymagania dotyczące sposobu realizacji Dokumentacji Technicznej oraz Dokumentacji Formalnej, w tym w szczególności zakres zobowiązań Wykonawcy dotyczący praw autorskich oraz licencji określone zostały w Załączniku C do Umowy." 2.Wykreślenie w całości objętego pkt. 3 wymogu posiadania przez kierownika kontraktu wykonawcy kwalifikacji do zarządzania projektami IPMA (min.C) lub Pronce2 Practitioner lub PMI PMP w Rozdziale VI części I SIW Z pkt. .2) ppkt.) 2c (wykreślenie rzeczonego pkt. 3 w całości tj. w odniesieniu do każdego z certyfikatów). Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestników postępowania zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła co następuje: Odwołania zasługiwały na uwzględnienie. Odwołania nie zawierały braków formalnych oraz został uiszczony od każdego z nich wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem któregokolwiek z wniesionych odwołań na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazali przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Interes Odwołujących w skorzystaniu ze środka ochrony prawnej jakim jest odwołanie sprowadza się do tego, iż jako podmioty profesjonalnie działające na rynku budowlanym, zainteresowane tym zamówieniem dążą do zmiany nadmiernie rygorystycznych warunków udziału, które ograniczają dostęp do zamówienia oraz zmiany postanowień Wzoru umowy, która w ich ocenie narusza równowagę kontraktową stron. W toku posiedzenia przez Izbą: Odwołujący Skanska oświadczył, że cofa zarzut dotyczący zdolności technicznej pkt 6.2.2a SIW Z w zakresie, w jakim Zamawiający dokonał modyfikacji parametru ilości Szaf Rack na powierzchnię przestrzeni serwerowej (zarzut pkt 1, str. 51 odwołania) oraz zarzut dotyczący zdolności technicznej i zawodowej pkt 6.2.2c SIW Z (zarzut z pkt 3 str. 54 odwołania). Odwołujący Budimex oświadczył, ze cofa zarzut z pkt 2 petitum odwołania dotyczący sformułowania warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia osób na stanowisko kierownika budowy oraz kierowników robót branżowych. Odwołujący Hochtief oświadczył, że cofa zarzut z pkt IIa oraz IIc lit. a petitum odwołania w zakresie dotyczącym ilości Szaf Rack oraz warunków udziału w postępowaniu dotyczącym doświadczenia osoby skierowanej na stanowisko kierownika budowy. W zakresie zarzutów wycofanych przez Odwołujących Izba, na podstawie art. 187 ust. 8 Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze. W pozostałym zakresie Odwołujący podtrzymali zarzuty odwołań. I. ZARZUTY DOTYCZĄCE POSTANOWIEŃ SIWZ Na wstępie Izba wskazuje, że Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Zasada proporcjonalności oznacza, że opisane warunki udziału w postępowaniu muszą być uzasadnione zakresem, złożonością, warunkami realizacji zamówienia, jednak nie mogą ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię należytego wykonania. Warunki udziału w postępowaniu mają być adekwatne do osiągniecia celu, jakim jest wybór wykonawcy zdolnego do realizacji przedmiotu zamówienia. 1. Wymóg posiadania przez Kierownika kontraktu certyfikatów. W rozdz. VI pkt 2 ppkt 2 lit. c Zamawiający wymagał, aby wykonawca przystępujący do udziału w postępowaniu wykazał, że dysponuje lub będzie dysponował osobami posiadającymi co najmniej następujące kwalifikacje: Poz. 1 Kierownik kontraktu 1. Wykształcenie: wyższe techniczne, 2. Doświadczenie zawodowe: w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania wniosków kierował zespołem Nadzoru Inwestorskiego, Inżyniera Kontraktu lub Kierownika Projektu (Project Manager) przy: a.realizacji co najmniej jednego obiektu spełniającego wymogi obiektu referencyjnego typu biurowego opisanego w pkt.2.b), lub realizacji co najmniej jednego obiektu spełniającego wymogi obiektu referencyjnego typu Data Center, opisanego w pkt.2.a), oraz b.czas kierowania zespołem nie może być krótszy niż 12 miesięcy dla każdego obiektu, oraz c.budynek został odebrany przez Zamawiającego poprzez podpisanie protokołu odbioru końcowego oraz uzyskano decyzję o pełnieniu pozwolenie na użytkowanie, oraz 3.Wymagane kwalifikacje do zarządzania projektami: IPMA (min. C), lub Prince2 Practicioner, lub PMI PMP Izba podzieliła stanowisko Odwołujących Skanska, Budimex oraz Strabag, iż wymóg określony w pkt 3 dotyczący posiadania przez kierownika kontraktu certyfikatów z zakresu zarządzania projektami jest nadmierny, nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i w sposób nieuzasadniony prowadzi do zawężania kręgu potencjalnych wykonawców, ubiegających się o udzielenie tego zamówienia. Istotnie wymaganie co do posiadania kwalifikacji do zarządzania projektami nie jest wymaganiem standardowym w inwestycjach dotyczących robót budowlanych. Wymagane przez Zamawiającego certyfikaty dotyczącą różnych metodyk zarządzania projektami i określają zbiór zasad i sposobów realizacji kontraktu. Certyfikaty, wydawane przez prywatne firmy i nie odnoszą się w swojej specyfice do umiejętności zarządzania projektami budowlanymi np. certyfikat IPMA potwierdza doświadczenie w pełnieniu roli związanej z zarządzaniem projektami w ramach organizacji i może dotyczyć projektów IT czy marketingowych. Z kolei RICS jest organizacją zawodową, która promuje i dba o przestrzeganie najwyższych międzynarodowych standardów m.in. w wycenie, zarządzaniu i procesie budowlanym w obszarach nieruchomości, budownictwa i infrastruktury. Z tych względów, zdaniem Izby wymaganie dotyczące posiadania certyfikatów jest nieadekwatne do przedmiotu zamówienia, jedynym adekwatnym miernikiem, służącym do weryfikacji kompetencji kierownika kontraktu jest jego doświadczenie zawodowe. Podkreślenia wymaga, że Zamawiający w SIW Z nie przewidział wdrożenia na tym projekcie jakiejkolwiek metodyki zarządzania projektami, nie określił, że oczekuje realizacji zamówienia w konkretnej metodologii projektowej, a co więcej nie podał, czy osoby z zespołu Zamawiającego posiadają analogiczne kompetencje. Słusznym jest stanowisko Odwołujących, że aby móc wdrożyć konkretną metodologię osoby po stronie Zamawiającego muszą posiadać tożsame certyfikaty, co wykonawca. Tymczasem, jak wyjaśnił Odwołujący Budimex, odwołując się do treści ogłoszenia o zamówieniu na kierownika kontraktu tej inwestycji, Zamawiający takich wymagań nie sformułował. Dokonana przez Zamawiającego w dniu 8.09.2020r, po wniesieniu odwołania, modyfikacja wymagań dotyczących Kierownika kontraktu polegająca na rozszerzeniu dopuszczalnych certyfikatów lub wymogu posiadania ukończonych studiów podyplomowych w zakresie zarządzania projektami nie zmienia oceny dokonanej przez Izbę. Podkreślić należy, że Zamawiający nie podał w toku rozprawy żadnych obiektywnych powodów, uzasadniających wprowadzenie wobec kierownika kontraktu wymogu posiadania certyfikatu. Nie uprawdopodobnił nawet, że posiadanie certyfikatów zarządzania projektami ma jakikolwiek związek z przedmiotem zamówienia, że oczekuje realizacji inwestycji w konkretnej metodologii czy też dysponuje osobami po stronie Zamawiającego, które będą kierować inwestycją, legitymującymi się takimi samymi lub podobnymi kompetencjami. W konsekwencji Izba nakazała wykreślenie pkt 3 dotyczącego wymagania posiadania certyfikatów, uznając je za nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia i mogące prowadzić do wyeliminowania z postępowania wykonawców, zdolnych do jego realizacji. 2. Wymóg wybudowania obiektu referencyjnego Data Center od podstaw. W rozdz. VI. 2 . 2 w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej Zamawiający podał, iż wykonawca, przystępujący do udziału w postępowaniu musi wykazać, że w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał co najmniej jedną inwestycję polegającą na realizacji obiektu referencyjnego typu Data Center: Zamawiający podał w lit. c, iż „wymaga się by obiekt referencyjny został wybudowany od podstaw, bez wykorzystania w jakimkolwiek stopniu istniejącego uprzednio budynku”. Izba uznała za zasadny zarzut Odwołującego Hochtief, iż wymóg dotyczący wykonania obiektu typu Data Center od podstaw, bez wykorzystania w jakimkolwiek stopniu obiektu istniejącego budynku, jest wymogiem nadmiernym, który może w istotny sposób wpływać na ograniczenie konkurencyjności. Z wyjaśnień wykonawców złożonych w toku rozprawy wynika, że jest niewiele inwestycji typu Data Center budowanych od podstaw, najczęściej tego typu obiekty powstają w już istniejących budynkach w ramach ich przebudowy i dostosowania do wymagań Data Center. Zamawiający tym wyjaśnieniom nie zaprzeczył, w toku rozprawy nie podał żadnych obiektywnych powodów, które uzasadniałyby konieczność weryfikacji zdolności wykonawcy przy wybudowaniu obiektu Data Center od podstaw. Podzielić należy także stanowisko wykonawców, iż wykonanie budynku typu Data Center posiadającego wysokie parametry instalacji elektrycznej, systemów zasilania, wentylacji czy chłodzenia jest czasem prostsze w nowobudowanych budynkach niż w obiektach już istniejących. Podkreślenia wymaga także to, iż Zamawiający bada odrębnym wymaganiem zdolność wykonawcy do wybudowania budynku typu biurowego od podstaw (rozdz.VI. 2.2 lit. b). Spełnienie tego wymagania daje Zamawiającemu gwarancję, iż wykonawca wykona budynek od podstaw. Uwzględniając powyższe, Izba nakazała wykreślenie wymagania, aby by obiekt referencyjny został wybudowany od podstaw, bez wykorzystania w jakimkolwiek stopniu istniejącego uprzednio budynku. 3.Wymagania dotyczące kierowników robót w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, klimatyzacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych oraz kierowników w zakresie sieci, instalacji urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych. W rozdz. VI pkt 2 ppkt 2 lit. c Zamawiający podał: Poz. 3 Wymagania dotyczące kierowników robót w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, klimatyzacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych: Doświadczenie zawodowe: a)w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania wniosków przez co najmniej 12 miesięcy pełnił funkcję kierownika budowy lub kierownika robót lub inspektora nadzoru inwestorskiego w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, klimatyzacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, przy realizacji co najmniej jednego obiektu spełniającego wymogi obiektu referencyjnego typu Data Center** opisanego w pkt.2.a); oraz b). realizacji co najmniej jednego obiektu spełniającego wymogi obiektu referencyjnego typu biurowego opisanego w pkt.2.b). poz. 4 Wymagania dotyczące kierowników w zakresie sieci, instalacji urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, Doświadczenie zawodowe: b) w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania wniosków przez co najmniej 12 miesięcy pełnił funkcję kierownika budowy lub kierownika robót lub inspektora nadzoru inwestorskiego w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, przy realizacji co najmniej jednego obiektu spełniającego wymogi obiektu referencyjnego typu Data Center** opisanego w pkt.2.a); oraz b). realizacji co najmniej jednego obiektu spełniającego wymogi obiektu referencyjnego typu biurowego opisanego w pkt.2.b). Z wyżej przywołanych wymagań wynika, że Zamawiający zamierza weryfikować doświadczenie kierowników robót branżowych w dwojaki sposób: po pierwsze przy realizacji co najmniej jednego obiektu typu Data Center oraz co najmniej jednego obiektu biurowego. Zauważyć trzeba, że w odniesieniu do pozostałych kierowników robót branżowych tj. kierownika budowy czy kierownika robót w zakresie sieci instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych Zamawiający wymóg dotyczący realizacji obiektu typu Data Center i obiektu biurowego sformułował w sposób alternatywny. Izba uznała, że zasadnym jest stanowisko Odwołującego Hochtief, iż postawienie takich wymagań względem kierowników robót branżowych jest wymaganiem nadmiernym i wygórowanych, szczególnie jeśli uwzględni się fakt, iż liczba obiektów typu Data Center jest ograniczona. Zamawiający w toku rozprawy nie podał żadnych obiektywnych przesłanek, które uzasadniłyby konieczność postawienia tak wysokich wymagań względem kierowników robót branżowych. Nie wyjaśnił także dlaczego w przypadku do innych kierowników robót wymaganie jest określone w sposób alternatywny. Pozostawienie wymagania co do tzw. ’’podwójnej” weryfikacji kierowników robót branżowych mogłoby wpłynąć na zawężenie konkurencji. Z tych względów Izba nakazała jego modyfikację przez dopuszczenie wykazaniem się pełnienia funkcji przy realizacji co najmniej jednego obiektu typu Data Center lub typu biurowego. 4. Kryteria selekcji Zamawiający ustalił, że jeśli liczba wykonawców którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu będzie większa niż pięciu (5), Zamawiający zaprosi do składania ofert pięciu Wykonawców, którzy spełniają kryteria selekcji, określone poniżej: 1.Doświadczenie w zakresie realizacji obiektów typu Data Center - 50pkt, 2.Doświadczenie w zakresie realizacji obiektów typu biurowego - 50 pkt. W zakresie kryterium 1 Zamawiający ustalił, że przyzna punkty, jeśli: P1 25 pkt - gdy Wykonawca wykaże, doświadczenie w zakresie realizacji typu Data Center wykonując jedną inwestycje (ponad wymaganą na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu), polegającą na realizacji obiektu referencyjnego typu Data Center opisanego w Rozdziale VI pkt.2).2.a Części I SIWZ. P1 50pkt - gdy Wykonawca wykaże, doświadczenie w zakresie realizacji typu Data Center wykonując dwie inwestycje i więcej (ponad wymagane na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu) polegające na realizacji obiektu referencyjnego typu Data Center opisanego w Rozdziale VI pkt.2).2.a Części I SIWZ. Zamawiający zastrzegł także, że przy kwalifikacji Wykonawców będzie przyznawał punkty tylko za roboty budowlane wykonane przez Wykonawców/Wykonawców wchodzących w skład podmiotu wspólnego (nie będą przyznawane punkty za użyczone doświadczenie przy kwalifikacji Wykonawców). Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego Hochtief odnośnie określenia kryterium selekcji w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia przez premiowanie w kryterium doświadczenia w realizacji obiektów typu Data Center. Izba ma świadomość tego, że liczba obiektów typu Data Center nie jest duża. Niemniej jednak Zamawiający ma prawo w kryteriach selekcji premiować podmioty, które mają większe doświadczenie w realizacji tego typu obiektów, tak aby doprowadzić do wyboru wykonawcy, który w najwyższym stopniu będzie gwarantował należytą realizację zamówienia publicznego. Podkreślić należy, że etap kwalifikacji i etap selekcji to dwa odrębne etapy w dwustopniowej procedurze udzielenia zamówienia: Pierwszy etap polega na ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, zaś drugi zmierza do wyboru spośród spełniających warunki udziału takich wykonawców, którzy spełniają wymagania w sposób najlepszy. Izba uznała za zasadne stanowisko odwołującego Hochtief odnośnie zarzutu dotyczącego ograniczenia możliwości powołania się w kryterium selekcji na doświadczenie wykonane wyłącznie przez wykonawców lub w ramach konsorcjum, z wyłączeniem doświadczenia użyczonego przez podmioty trzecie. Zgodnie z treścią art. 22a Pzp wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. Z treści wyżej przywołanego przepisu wydawać by się mogło, że wykonawcy przyznano uprawnienie do powoływania się na zasoby podmiotów trzecich wyłącznie w zakresie warunków udziału w postępowaniu a nie kryteriów selekcji. Wskazać jednak trzeba, że brak w przepisach ustawy zakazu co do powołania się na zasoby podmiotu trzeciego również w kryteriach selekcji a ponadto regulacje zawarte w Dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18 nie wykluczają możliwości powoływania się na potencjał podmiotów trzecich w ramach obiektywnych i niedyskryminacyjnych kryteriów - tj. w ramach tzw. kryteriów selekcji w postępowaniach dwuetapowych. Zgodnie z art. 63 Dyrektywy w odniesieniu do kryteriów dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej, określonych zgodnie z art. 58 ust. 3, oraz kryteriów dotyczących zdolności technicznej i zawodowej, określonych zgodnie z art. 58 ust. 4, wykonawca może, w stosownych przypadkach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, polegać na zdolności innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi powiązań. W odniesieniu do kryteriów dotyczących wykształcenia i kwalifikacji zawodowych, określonych w załączniku XII część II lit. f), lub dotyczących stosownego doświadczenia zawodowego, wykonawcy mogą jednak polegać na zdolności innych podmiotów tylko wtedy, gdy te ostatnie zrealizują roboty budowlane lub usługi, odnośnie do których takie zdolności są niezbędne. W orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości UE wyrażany jest podgląd o dopuszczalności powoływania się przez wykonawcę na potencjał podmiotów trzecich w kryteriach selekcji, w sytuacji gdy Zamawiający taką możliwość przewidzi w treści ogłoszenia, o ile - co jest istotne - powoływane doświadczenie, będzie miało charakter realny. W wyroku w sprawie o sygn. akt C-324/14 (Partner A.) wskazano m.in., że: przepisy dyrektywy „przyznają każdemu wykonawcy prawo do polegania, w przypadku konkretnego zamówienia, na zdolnościach innych podmiotów, niezależnie od charakteru łączących go z tymi podmiotami powiązań, o ile zostanie wykazane instytucji zamawiającej, że kandydat lub oferent będzie w rzeczywistości dysponował zasobami tych podmiotów, które to zasoby są niezbędne do wykonania tego zamówienia”. W konsekwencji wskazać trzeba, że przepisy krajowe dopuszczają możliwość powoływania się przez wykonawcę na zasoby podmiotów trzecich, jeżeli Zamawiający dopuści taką możliwość w ogłoszeniu o zamówieniu. Określając wymagania w tym zakresie Zamawiający powinien kierować się zasadą zachowania uczciwej konkurencji oraz proporcjonalności. Zamawiający musi mieć na uwadze, że celem dopuszczenia powoływania się na potencjał podmiotów trzecich jest ułatwienie dostępu do zamówień publicznych małym i średnim przedsiębiorcom, otwarcie konkurencyjności. Z drugiej strony, dopuszczając powoływanie się na zasoby podmiotów trzecich w kryteriach selekcji Zamawiający musi zagwarantować, aby ewentualne poleganie na tym potencjale miało charakter realny. Izba nie znalazła podstaw do tego, aby w tym postępowaniu o zamówienie publiczne ograniczyć możliwość punktacji w kryterium selekcji wyłącznie do doświadczenie własnego wykonawcy lub nabytego w ramach konsorcjum. Samo formalne uczestnictwo wykonawcy i realizacja zamówienia w ramach konsorcjum nie ma istotnego znaczenia dla zdobytego doświadczenia. Istotą doświadczenia jest faktyczne uczestnictwo w realizacji zamówienia, a nie ramy prawne w jakich ono zostało nabyte. Zwrócić należy jednak szczególną uwagę na to, że poleganie na potencjale podmiotów trzecich w ramach dodatkowej punktacji nie może przybrać - analogicznie jak to ma miejsce w przypadku spełniania warunków udziału w postępowaniu - fikcyjnego charakteru. W przypadku kryterium selekcji analogiczne zastosowanie znajdzie dyspozycja art. 22a ust. 2 Pzp, zgodnie z którą wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Z tych względów, Izba nakazała modyfikację treści rozdz. XI pkt 5 zdanie drugie SIW Z w zakresie kryterium selekcji przez dopuszczenie możliwości przyznawania punktów w kryterium selekcji także za roboty budowlane wykonane przez podmioty trzecie, o ile zrealizują one zakres zamówienia, objęty kryterium selekcji. II. ZARZUTY DOTYCZĄCE POSTANOWIEŃ WZORU UMOWY 1. Projekt wykonawczy - zarzut odwołania Strabag W treści Preambuły do Wzoru umowy Zamawiający podał: „1.1.4 Dokumentacja Techniczna - oznacza niestanowiącą Dokumentacji Projektowej Zamawiającego: a.wszelką dokumentację projektową i techniczną wykonaną w toku realizacji Robót i Prac, w tym Projekt Wykonawczy oraz; b.Dokumentację Powykonawczą; c.dokumenty nie będące Dokumentacją Formalną (w tym certyfikaty, atesty, poświadczenia jakości, dopuszczenia do użycia), wykonane lub uzyskane w toku wykonywania Robót i Prac, oraz d.dokumentację opracowaną na podstawie wyników Ruchu Próbnego oraz Odbiorów." 1.1.34 Projekt Wykonawczy - oznacza wykonywane przez Wykonawcę projekty wykonawcze 0zakresie i stopniu szczegółowości niezbędnym do realizacji Inwestycji, które uzupełniają i uszczegóławiają Dokumentację Projektową” Pkt 7.1 „Wykonawca sporządzi lub uzyska kompletną dokumentację Techniczną, w tym Projekty Wykonawcze i Dokumentację Powykonawczą) oraz Dokumentację Formalną (...). Izba uznała za zasadny zarzut odwołującego Strabag co do niedozwolonego przerzucenia obowiązku sporządzenia Projektu Wykonawczego na wykonawców. Zgodnie z art. 31 ust. 1 Pzp Zamawiający opisuje przedmiot zamówienia na roboty budowlane za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych. Zakres dokumentacji projektowej, służącej do opisu przedmiotu zamówienia na roboty budowlane został określony w § ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno- użytkowego z dnia 2 września 2004r. (tj. Dz.U. 2013, poz. 1129) i obejmuje on: projekt budowlany, projekty wykonawcze, przedmiary robót oraz informacje dotyczące bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, w przypadkach gdy jej opracowanie jest wymagane na podstawie odrębnych przepisów. Projekty wykonawcze, służące do opisu przedmiotu zamówienia na roboty budowlane winny uzupełniać i uszczegóławiać projekt budowlany w zakresie i stopniu niezbędnym do sporządzenia przedmiaru robót, kosztorysu inwestorskiego 1przygotowania oferty oraz realizacji robót budowlanych. Z treści przywołanych przepisów wynika wprost, że w przypadku zamówienia na roboty budowlane obowiązek sporządzenia projektów wykonawczych spoczywa na Zamawiającym, który jest odpowiedzialny za prawidłowe opisanie przedmiotu zamówienia. Przerzucenie tego obowiązku na wykonawców stanowi rażące naruszenie przepisów. Z tych względów Izba nakazała modyfikację kwestionowanych postanowień pkt 1.1.4, 1.1.34. 7 2. pozostałe zarzuty dotyczące umowy z odwołań Skanska i Hochtief Analizując postanowienia Wzoru umowy, Izba wzięła pod uwagę okoliczność, że zasada swobody umów, wyrażona w art. 353 1 kc. na gruncie zamówień publicznych doznaje trojakiego ograniczenia: po pierwsze - zamawiający nie może swobodnie wybrać kontrahenta, po drugie - zamawiający określa zasady, na których zamierza zawrzeć umowę, po trzecie - strony nie mogą swobodnie zmienić umowy już zawartej. Zamawiającemu przysługuje prawo podmiotowe do jednostronnego ustalenia warunków umowy, które zabezpieczą jego interes w wykonaniu przedmiotu zamówienia zgodnie z jego obiektywnie uzasadnionymi potrzebami. Jednak uprawnienie zamawiającego do ustalenia warunków umowy nie ma charakteru absolutnego, gdyż zamawiający nie może swego prawa podmiotowego nadużywać. Zamawiający może ustalić stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiał się właściwości (naturze) stosunku, ustawie lub zasadom współżycia społecznego oraz nie może czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego (art. 353 1 oraz art. 5 k.c.). Trzeba także mieć na uwadze, że Zamawiający stoi na straży racjonalnego wydatkowania środków publicznych i dąży do zagwarantowania należytego wykonania umowy, a zatem przyjmuje na siebie ryzyko niepowodzenia osiągnięcia zamierzonego celu, czego skutkiem może być niezaspokojenie uzasadnionych potrzeb społecznych. Z tych względów, w doktrynie wskazuje się, że ryzyko Zamawiającego znacznie przewyższa normalne ryzyko związane z prowadzeniem działalności gospodarczej, które występują w sytuacji zawarcia umowy między przedsiębiorcami. Niespornym między stronami było to, że wynagrodzenie ustalone w tym zamówieniu publicznym ma charakter ryczałtowy, który polega na umówieniu z góry wysokości wynagrodzenia w kwocie absolutnej, przy wyraźnej lub dorozumianej zgodzie stron na to, że wykonawca nie będzie się domagać zapłaty wynagrodzenia wyższego. W orzecznictwie wielokrotnie podkreślano, że strony, decydując się na przyjęcie formy wynagrodzenia ryczałtowego, muszą liczyć się z jej bezwzględnym charakterem, który zgodnie z art. 632 § 1 k.c. polega na tym, że przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztu prac. W takich sytuacjach jedynie sąd może podwyższyć wynagrodzenie lub orzec o rozwiązaniu umowy, zgodnie z art. 632 § 2 k.c. Wynagrodzenie ryczałtowe należy się za cały zarówno znany, jak i nieznany od początku przedmiot zamówienia. ( np. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 20 listopada 1998 r., sygn. akt: II CKN 913/97,wyroku Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 29 stycznia 2014 r., sygn. akt: I ACa 821/13). W przypadku wynagrodzenia ryczałtowego ryzyko powstania straty związanej z nieprzewidzianym wzrostem rozmiaru robót budowlanych, wzrostu cen wyrobów budowlanych lub koszów prac wpływających na wysokość wynagrodzenia obciąża wykonawcę. Z drugiej strony cena ryczałtowa powinna być jednoznacznie związana z jednoznacznym opisem przedmiotu zamówienia, a zastosowanie wynagrodzenia ryczałtowego nie może uzasadniać braku wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia. Zdaniem Izby, uwzględniając ryczałtowy charakter wynagrodzenia, niezasadnym jest stanowisko Odwołującego Skanska, który domagał się wykreślenia z postanowień umowy pkt 4, pkt 3.1 umowy sformułowań dotyczących obowiązku wykonania przez wykonawcę wszelkich prac, dostarczenia wszelkich urządzeń, zrealizowania wszystkich zobowiązań niezbędnych dla osiągnięcia rezultatu, również tych, których potrzeba ujawni się w trakcie realizacji zamówienia, nawet jeśli nie przewidziano ich wprost w umowie lub jej załącznikach, a których wykonanie jest konieczne dla osiągnięcia celu umowy. Analogicznie z uwagi na istotę wynagrodzenia ryczałtowego niezasadnym jest żądanie wykreślenia zobowiązania wykonawcy do wykonania wszystkich czynności niezbędnych do zakończenia realizacji zamówienia i użytkowania budynku zgodnie z przeznaczeniem, wykonania wszystkich obowiązków nałożonych decyzjami administracyjnymi czy poniesienia wszelkich opłat wynikających z porozumień lub decyzji administracyjnych pozyskanych przez wykonawcę Izba nie znalazła podstaw do modyfikacji zgodnie z żądaniem Odwołującego Skanska pkt 2.2.1 - 2.2.7 Wzoru umowy. Postanowienia te stanowią oświadczenia wykonawcy o: zapoznaniu się z wszelką dokumentacją przetargową, w tym dokumentacją projektową oraz dokumentacją formalną, zaakceptowaniu panujących warunków na terenie budowy, skalkulowaniu ryzyk, które mogą wystąpić przy realizacji umowy, w szczególności uwzględniając szacunkowy charakter w zakresie wynikającym z danych przekazanych przez Zamawiającego przed złożeniem oferty. Niezasadnym jest żądanie zmiany treści pkt 3.6 Wzoru umowy polegające na wykreśleniu sformułowania, że w zakres realizacji umowy wchodzą prace i roboty, których konieczność wykonania ujawni się w trakcie realizacji umowy, a które doświadczony wykonawca powinien przewidzieć w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie wymogów prawa, zasad wiedzy technicznej i postanowień umowy. Odwołujący Skanska nie uzasadnił żądania wykreślenia fragmentu pkt 3.9 Wzoru umowy. Niezasadnym jest żądanie wykreślenia pkt 4.4. wzoru umowy, który stanowi przejaw ryczałtowego charakteru wynagrodzenia, gdyż stanowi zobowiązanie wykonawcy do wykonania wszystkich ciążących na nim obowiązków, które wynikają z umowy, wymogów prawa, zasad wiedzy technicznej, choćby nie były bezpośrednio określone w umowie oraz pisemnych poleceń Zamawiającego, mających na celu należyte zrealizowanie zamówienia. Izba nakazała wykreślenie pkt 5.3 oraz 5.4 Wzoru umowy o treści: „5.3 Zamawiający przekaże Wykonawcy Dokumentację Projektową oraz Dokumentację Formalną Zamawiającego w zakresie, w jakim nie została ona przekazana Wykonawcy w trakcie postępowania o udzielenie Zamówienia." „5.4 Z zastrzeżeniem postanowień pkt. 5.3 powyżej, w odniesieniu do Dokumentacji Formalnej Zamawiającego, która nie została przekazana Wykonawcy do momentu złożenia Oferty, Dokumentacja Formalna Zamawiającego zostanie przekazana Wykonawcy w terminie 21 (dwudziestu jeden) dni od dnia podpisania Umowy, natomiast Dokumentacja Projektowa zostanie przekazana na pisemny wniosek Wykonawcy o jej przekaz…

…Sygn. akt: KIO 1829/20 KIO 1834/20 WYROK z dnia 18 września 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie 16 września 2020 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 3 sierpnia 2020 r. przez: A. wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (KIO 1829/20), B. wykonawcę Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie (KIO 1834/20), w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: A. Gminę Miasto Skierniewice z siedzibą w Skierniewicach, B. PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie, przy udziale: A. wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1834/20 po stronie Odwołującego, B. wykonawcy Polimex Infrastruktura Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 1829/20 i KIO 1834/20 po stronie Odwołujących, orzeka: 1. Uwzględnia oba odwołania i nakazuje Zamawiającemu: 1.1 Modyfikację § 6 ust. 4 Wzoru Umowy i nadanie mu brzmienia: „Zamawiający zwróci Wykonawcy zabezpieczenie należytego wykonania Umowy w wysokości 70% w ciągu 30 dni od wykonania należycie przedmiotu Umowy potwierdzonego protokołem odbioru końcowego. Pozostała kwota w wysokości 30% zabezpieczenia należytego wykonania Umowy pozostanie na zabezpieczenie roszczeń powstałych w okresie rękojmi i zostanie zwrócona nie później niż w 15 dni po upływie tego okresu”. 1.2 Modyfikację § 24 Wzoru Umowy i nadanie mu brzmienia: „1. Wykonawca zobowiązuje się do zakończenia realizacji przedmiotu Umowy w terminie do 31 października 2022 r. Za dzień zakończenia realizacji przedmiotu Umowy uważa się datę sporządzenia protokołu odbioru końcowego potwierdzającego: a) odbiór przedmiotu Umowy, b) pozyskanie pozwolenia na użytkowanie lub dokonanie skutecznego zgłoszenia o zakończeniu robót, zgodnie z przepisami ustawy - Prawo Budowlane, c) W wyżej wymienionym terminie wszystkie warunki muszą być spełnione łącznie”. 1.3 Modyfikację § 28 ust. 1 Wzoru Umowy i nadanie mu brzmienia: „Wykonawca wystawi fakturę na podstawie zaakceptowanego i podpisanego przez strony protokołu odbioru, a Zamawiający ureguluje należność w terminie 30 dni licząc od dnia złożenia prawidłowo wystawionej faktury w siedzibę Zamawiającego”. 1.4 Modyfikację § 29 ust. 4 Wzoru Umowy i nadanie mu brzmienia: „Łączna suma naliczonych kar umownych nie przekroczy 20% ceny brutto przedmiotu Umowy, z zastrzeżeniem, że jeżeli została naliczona kara umowna za odstąpienie od Umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, to łączna suma kar nie przekroczy 30% ceny brutto Umowy”. 1.5 Modyfikację Wzoru Umowy przez: A. Zmianę treści zdania znajdującego się w § 31 po punkcie 1.1.4 lit. b Wzoru Umowy z: „W przypadku wystąpienia którejkolwiek z okoliczności wymienionych w pkt 1.1.1 - 1.1.4 czas ukończenia robót może ulec odpowiedniemu przedłużeniu, o czas niezbędny do zakończenia wykonywania jej przedmiotu w sposób należyty, nie dłużej jednak niż o okres trwania tych okoliczności” na: „W przypadku wystąpienia którejkolwiek z okoliczności wymienionych w pkt 1.1.1 - 1.1.4 czas ukończenia robót ulegnie odpowiedniemu przedłużeniu, o czas niezbędny do zakończenia wykonywania jej przedmiotu w sposób należyty, nie dłużej jednak niż o okres trwania tych okoliczności”. B. Usunięcie § 31 ust. 1.5. 1.6 Udostępnienie Umowy o dofinansowanie Projektu, o której mowa w § 28 ust. 6 Wzoru Umowy przez zamieszczenie jej treści na stronie internetowej Zamawiającego w sposób taki sam jak pozostałe dokumenty dotyczące przedmiotowego postępowania. 2. Kosztami postępowania o sygn. akt KIO 1829/20 obciąża Zamawiającego i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 00/100), uiszczoną przez Odwołującego Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 2.2 zasądza od Zamawiającego - Gminy Miasta Skierniewice z siedzibą w Skierniewicach i PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz Odwołującego Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 00/100) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania. 3. Kosztami postępowania o sygn. akt KIO 1834/20 obciąża Zamawiającego i: 3.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 00/100), uiszczoną przez Odwołującego Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 3.2 zasądza od Zamawiającego - Gminy Miasta Skierniewice z siedzibą w Skierniewicach i PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz Odwołującego Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 00/100) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Skierniewicach. Przewodniczący:............................................... Sygn. akt: KIO 1829/20 KIO 1834/20 Uzasadnienie Gmina Miasto Skierniewice z siedzibą w Skierniewicach i PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie (zwani dalej Zamawiającym), prowadzą postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej Pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Budowa skrzyżowania bezkolizyjnego z linią kolejową nr 1 w ciągu ul. Zwierzynieckiej/Piłsudskiego w Skierniewicach wraz z budową przyległego układu drogowego w zamian za likwidację przejazdu kolejowo-drogowego kat. A w km 67,711 linii kolejowej nr 1 w ul. Zwierzynieckiej/Piłsudskiego w Skierniewicach w ramach projektu POIiŚ 5.1-35 pn. „Poprawa bezpieczeństwa na skrzyżowaniu linii kolejowych z drogami - Etap III”, numer referencyjny: RZP.271.30.2020, zwane dalej Postępowaniem. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 24 lipca 2020 r. pod numerem 2020/S 142-348334. 3 sierpnia 2020 r. wykonawca Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (Dalej: Odwołujący Budimex lub Budimex) wniósł odwołanie (KIO 1829/20), w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 3531 Kc w zw. z art. 647 Kc w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez przyznanie Zamawiającemu w ramach Istotnych Postanowień Umowy (Załącznik nr 13 do SIWZ, dalej: Wzór Umowy) prawa do odmowy dokonania odbioru robót oraz wypłaty wynagrodzenia do czasu usunięcia wad w każdym przypadku ich wystąpienia, nawet jeśli wady miałyby charakter nieistotny, co godzi w istotę i naturę Wzoru Umowy o roboty budowlane, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron Wzoru Umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców, 2. art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 3531 Kc w zw. z art. w zw. z art. 16 ust. 1 kpa w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez wprowadzenie przez Zamawiającego do Wzoru Umowy postanowień nieproporcjonalnych, niejednoznacznych i niezgodnych z prawem, naruszających bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron Wzoru Umowy i prowadzących do naruszenia praw podmiotowych wykonawców, a przejawiających się w obciążeniu wykonawcy ryzykiem braku odbioru ze względu na konieczność uzyskania uprzednio prawomocnej decyzji o pozwoleniu na użytkowanie, co uniemożliwia wykonawcy przyjęcie odpowiednich założeń kalkulacyjnych przy ocenie ekonomiczności kontraktu i sporządzaniu oferty, a w efekcie prowadzi do naruszenia praw wykonawcy, 3. art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 3531 Kc w zw. z art. 473 § 1 Kc w zw. z art. 484 § 2 Kc w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zastrzeżenie przez Zamawiającego we Wzorze Umowy limitu kar umownych o rażąco wygórowanej wysokości tj. 100% ceny brutto, 4. art. 151 ust. 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez uzależnienie w § 6 ust. 4 Wzoru Umowy zwrotu części zabezpieczenia od usunięcia przez wykonawcę wszystkich wad potwierdzonych protokołem odbioru, potwierdzającym ich usunięcie. Odwołujący Budimex wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SIWZ w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania. 3 sierpnia 2020 r. wykonawca Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie (Dalej: Odwołujący Skanska lub Skanska) wniósł odwołanie (KIO 1834/20), w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. Art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 31 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niewyczerpujący, niejednoznaczny i nieuwzględniający wszystkich wymogów i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie ofert, w tym oszacowania ryzyk, co z kolei prowadzić będzie do złożenia ofert nieporównywalnych, 2. art. 7 w zw. z art. 14 Pzp w zw. z art. 5 Kc w zw. z art 58 § 1 Kc i art. 3531 Kc przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą określeń nieprecyzyjnych i ogólnych, tj. w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję oraz stanowi naruszenie zasad współżycia społecznego oraz przeniesienie całości ryzyka związanego z nieoszacowaniem niniejszego zakresu na wykonawcę, co narusza zasadę swobody umów wyrażoną w art. 3531 Kc. W konsekwencji Zamawiający pozbawił wykonawców możliwości dokonania rzetelnej wyceny oferty, która powinna być dokonywana w oparciu o jednoznaczne i jednolicie interpretowane kryteria. Dodatkowo Zamawiający nie zawarł we Wzorze Umowy postanowień umożliwiających zmianę wynagrodzenia w przypadku wystąpienia odmiennych warunków od tych, które wskazał w SIWZ czy które wynikają z udostępnionych wykonawcom dokumentów. Czynności Zamawiającego, należy zakwalifikować jako sprzeczne z bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa, a zatem w konsekwencji nieważne z mocy art. 58 § 1 Kc. 3. art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp w zw. z art. 471, 472, 483 § 1 oraz art. 5 i art. 3531 Kc w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez uksztaltowanie we Wzorze Umowy limitu kar w wysokości 100% wynagrodzenia umownego wykonawcy i wygórowanych kar umownych. 4. art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp w zw. z art. 5 i art. 3531 Kc oraz art. 647 Kc w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez ukształtowanie we Wzorze Umowy w warunkach wynagrodzenia wykonawcy zasad uzależniających możliwość wystawienia faktury od odbioru bezusterkowego. 5. art. 144 ust. 1 Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt. 16 Pzp oraz art. 14 ust. 1 Pzp w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 647 i 651 Kc zw. z art. 3531 Kc przez przeniesienie pełni ryzyka realizacji przedmiotu zamówienia na wykonawcę, które powinno skutkować po stronie Zamawiającego obowiązkiem wykreowania we Wzorze Umowy okoliczności uprawniających wykonawcę do istotnej zmiany treści Umowy w stosunku do treści oferty w zakresie ceny i terminu realizacji przedmiotu Umowy. Odwołujący Skanska wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących zmian treści Wzoru Umowy: 1. Modyfikacje treści w pkt. 9.2 SIWZ, przez nadanie mu następującego brzmienia: „1. Szczegółowy zakres robót budowlanych objętych zamówieniem oraz wymagania dotyczące wykonania i odbioru poszczególnych robót budowlanych wchodzących w zakres realizacji przedmiotowego zamówienia publicznego określa Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia łącznie z zatwierdzonym projektem budowlanym, decyzją ZRID, dokumentacją projektową (załącznik nr 15 do SIWZ) i przedmiarami robót (załączniki nr 2a i 2b do SIWZ). Prace niezbędne dla kompletnego wykonania Umowy, a nie objęte SIWZ oraz Zatwierdzonym projektem budowlanym, decyzją ZRID i dokumentacją projektową stanowią roboty dodatkowe, za które wykonawcy należy się dodatkowe wynagrodzenie zgodnie z umową”. 2. Modyfikację treści § 31 Wzoru Umowy w sposób zaproponowany w załączniku nr 7 do odwołania. 3. Usunięcie § 31 pkt 1.5 Wzoru Umowy. 4. Usunięcie § 27 ust. 2 Wzoru Umowy. 5. Ustanowienie górnego limitu kar umownych zgodnie z wzorem umowy stosowanym przez PKP PLK S.A., czyli w następujący sposób: „Łączna suma naliczonych kar umownych nie przekroczy 20% Ceny brutto przedmiotu Umowy, z zastrzeżeniem, że jeżeli została naliczona kara umowna za odstąpienie od Umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, to łączna suma naliczonych kar nie przekroczy 30% ceny brutto Umowy”. 6. Zmniejszenie wysokości kar umownych określonych w § 29 ust. 1 pkt 1 i 2 do wysokości 0,02% ceny brutto Umowy. 7. Dokonanie modyfikacji zaskarżonych postanowień Wzoru Umowy przez nadanie im następującego brzmienia: § 28 ust. 1 Wykonawca wystawi fakturę na podstawie zaakceptowanego i podpisanego przez strony, protokołu odbioru końcowego, a Zamawiający ureguluje należność w terminie 30 dni licząc od dnia złożenia prawidłowo wystawionej faktury w siedzibie Zamawiającego. § 24 ust. 1 Wykonawca zobowiązuje się do zakończenia realizacji przedmiotu Umowy w terminie do: 31.10.2022 r. Za dzień zakończenia realizacji przedmiotu Umowy uważa się datę sporządzenia protokołu odbioru końcowego potwierdzającego: a) odbiór przedmiotu Umowy b) pozyskanie prawomocnego pozwolenia na użytkowanie lub dokonanie skutecznego zgłoszenia o zakończeniu robót, zgodnie z przepisami ustawy Prawo Budowlane, 8. Udostępnienie treści Umowy o dofinansowanie, o której mowa w § 28 ust. 6. 9. Zmianę treści § 28 ust. 6 Wzoru Umowy przez ustanowienie warunku, że dofinansowanie zostanie utracone przez Zamawiającego z przyczyn leżących wyłącznie po stronie wykonawcy. KIO 1829/20 W uzasadnieniu odwołania Odwołujący Budimex wskazał m.in.: Zamawiający we Wzorze Umowy opisał zasady odbioru robót, wskazując w szczególności: § 24 ust. 1 Wzoru Umowy: „Wykonawca zobowiązuje się do zakończenia realizacji przedmiotu Umowy w terminie do: 31.10.2022 r. Za dzień zakończenia realizacji przedmiotu Umowy uważa się, datę sporządzenia protokołu odbioru końcowego potwierdzającego: a) odbiór przedmiotu Umowy bez wad, b) pozyskanie prawomocnego pozwolenia na użytkowanie lub dokonanie skutecznego zgłoszenia o zakończeniu robót, zgodnie z przepisami ustawy - Prawo Budowlane, c) w wyżej wymienionym terminie wszystkie warunki muszą być spełnione łącznie.” § 28 ust. 1 Wzoru Umowy: „Wykonawca wystawi fakturę na podstawie zaakceptowanego i podpisanego przez strony, bez wad protokołu odbioru końcowego, a Zamawiający ureguluje należność w terminie 30 dni licząc od dnia złożenia prawidłowo wystawionej faktury w siedzibie Zamawiającego.” Z treści Wzoru Umowy wynika po pierwsze, że jakkolwiek Zamawiający zdaje się rozróżniać pojęcia wad istotnych i nieistotnych (vide § 25 ust. 12 Wzoru Umowy) to takie rozróżnienie nie jest przez niego dokonywane w sposób konsekwentny, gdyż zarówno treść § 24 ust. 1 Wzoru Umowy, jak i § 28 ust. 1 Wzoru Umowy, wskazują na uprawnienie Zamawiającego do odmowy dokonania odpowiednio odbiorów i płatności w sytuacji wystąpienia jakichkolwiek wad, gdyż za ich podstawę Zamawiający uznaje podpisanie protokołu bez wad. Tak ukształtowane regulacje umowne dają Zamawiającemu uprawnienie do podjęcia takich samych działań zarówno w odniesieniu do wad istotnych (uniemożliwiających prawidłowe korzystanie z rezultatu prac) jak i wad nieistotnych (usterek nie mających wpływu na możliwość korzystania z efektu wykonanych prac), co jest niezgodne - tak z praktyką budowlaną, jak i bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa. W § 24 ust. 1 oraz § 28 ust. 1 Wzoru Umowy Zamawiający przyznał sobie prawo do odmowy dokonania odbioru w sytuacji bliżej niezdefiniowanej, tj. istnienia jakichkolwiek wad nieistotnych, co generuje ryzyko arbitralności jego działań, będąc też postanowieniem niezgodnym z praktyką obrotu. Przy tak ukształtowanych postanowieniach Zamawiający miałby bowiem prawo odmowy dokonania odbioru de facto bez konieczności uzasadniania swoich działań, w oparciu o ocenną i niezdefiniowaną kategorię. Zamawiający mógłby w konsekwencji formułować zastrzeżenia co do wadliwości przedmiotu zamówienia, która nie wpływa na możliwość korzystania z obiektu. Przez tak ukształtowane postanowienia umowne Zamawiający uchyla się od ciążącego na nim, bezwzględnego obowiązku wynikającego z treści art. 647 Kc, który wskazuje, że jednym z podstawowych obowiązków inwestora, w tym wypadku Zamawiającego, w ramach Umowy o roboty budowlane jest dokonanie odbioru robót. Odbiór wykonanych robót jest kwestią kluczową w relacjach inwestor - wykonawca. Praktyka uchylania się przez inwestorów od tego obowiązku jest jednoznacznie sankcjonowana, zwłaszcza, że doświadczenie realizacyjne pokazuje, że na etapie odbioru robót może dochodzić do sporów co do kwestii istnienia wad, a inwestorzy wykorzystują tego typu abuzywne postanowienia w celu nieuzasadnionego blokowania wypłaty wynagrodzenia dla wykonawcy, próbując wymusić usunięcie rzekomych wad stwierdzonych podczas odbiorów, które realnie mają charakter nieznaczących uchybień. 5. W orzecznictwie jednolicie przyjmuje się, że w przypadku kodeksowej Umowy o roboty budowlane o niewykonaniu zobowiązania nie można mówić, jeżeli wykonawca wykonał roboty, lecz były one wadliwe. Decydujące znaczenie ma charakter wad. W konsekwencji niedopuszczalnym jest wprowadzanie tzw. bezusterkowego odbioru robót, co potwierdza jednolicie zarówno orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej jak i sądów powszechnych. Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności, Odwołujący wniósł o: 1. modyfikację § 24 ust. 1 i § 28 ust. 1 Wzoru Umowy przez dostosowanie ich do treści art. 647 Kc, tj. nadanie im przykładowo następującego brzmienia: § 24 ust. 1 Wzoru Umowy: Wykonawca zobowiązuje się do zakończenia realizacji przedmiotu Umowy w terminie do: 31.10.2022 r. Za dzień zakończenia realizacji przedmiotu Umowy uważa się, datę sporządzenia protokołu odbioru końcowego potwierdzającego: a) odbiór przedmiotu Umowy b) pozyskanie prawomocnego pozwolenia na użytkowanie lub dokonanie skutecznego zgłoszenia o zakończeniu robót, zgodnie z przepisami ustawy - Prawo Budowlane, c) W wyżej wymienionym terminie wszystkie warunki muszą być spełnione łącznie.” § 28 ust. 1 Wzoru Umowy: Wykonawca wystawi fakturę na podstawie zaakceptowanego i podpisanego przez strony protokołu odbioru, a Zamawiający ureguluje należność w terminie 30 dni licząc od dnia złożenia prawidłowo wystawionej faktury w siedzibę Zamawiającego. Zamawiający w § 24 ust. 1 Wzoru Umowy wskazał: „Wykonawca zobowiązuje się do zakończenia realizacji przedmiotu Umowy w terminie do: 31.10.2022 r. Za dzień zakończenia realizacji przedmiotu Umowy uważa się, datę sporządzenia protokołu odbioru końcowego potwierdzającego: a) odbiór przedmiotu Umowy bez wad b) pozyskanie prawomocnego pozwolenia na użytkowanie lub dokonanie skutecznego zgłoszenia o zakończeniu robót, zgodnie z przepisami ustawy - Prawo Budowlane, c) W wyżej wymienionym terminie wszystkie warunki muszą być spełnione łącznie.” W ocenie Odwołującego oczekiwanie waloru prawomocności zamiast ostateczności jest żądaniem nadmiernym i nieracjonalnym. Pojęcia ostateczność i prawomocność nie są pojęciami tożsamymi (zob. wyrok WSA z dnia 28 października 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 1274/08, LEX 519731). W związku z powyższym za nieuzasadnione uznać należy żądanie od wykonawcy prawomocnego pozwolenia na użytkowanie, ponieważ już sam walor ostateczności decyduje o możliwości użytkowania obiektu. Decyzji ostatecznej, w świetle art. 16 § 1 Kpa przysługuje domniemanie mocy obowiązującej i domniemanie legalności, które oznacza, że jest ona ważna i powinna być wykonywana dopóty, dopóki nie zostanie zmieniona, uchylona lub nie zostanie stwierdzona jej nieważność przez właściwy organ i z zachowaniem przepisanego trybu postępowania. Oczekiwanie na prawomocność znacząco wydłuża procedurę odbiorową. Jednocześnie ryzyko związane ze skargą od tej decyzji i oczekiwanie na przedłużające się postępowanie sądowoadministracyjne przerzucone jest na Odwołującego, chociaż nie jest on nawet stroną tego postępowania. Jest to zatem postanowienie nadmiernie obciążające wykonawców starających się o udzielenie zamówienia w przedmiotowym postępowaniu, które może prowadzić do skalkulowania wyższego ryzyka, a co za tym idzie niekorzystnie wpłynąć na oferowane przez nich ceny. Biorąc pod uwagę powyższe, Odwołujący wniósł o modyfikację treści SIWZ przez nadanie: § 24 ust. 1 pkt b) Wzoru Umowy brzmienia: „pozyskanie pozwolenia na użytkowanie lub dokonanie skutecznego zgłoszenia o zakończeniu robót, zgodnie z przepisami ustawy Prawo Budowlane”. W § 6 ust. 4 Wzoru Umowy Zamawiający wskazał: „Łączna suma naliczonych kar umownych, określonych w ust. 1 niniejszego paragrafu, nie przekroczy 100 % ceny brutto Umowy”. W ocenie Odwołującego Budimex łączna suma kar umownych określonych w § 29 ust. 4 ma charakter rażąco wygórowany, prowadząc do tego, że obciążenie wykonawcy jest nieadekwatne, a kara umowna nie służy kompensacji szkody powstałej u Zamawiającego, a zbliża tak ukształtowane kary umowne do mechanizmu służącego jego nieuzasadnionemu wzbogaceniu. W tym kontekście zwracamy uwagę, że w ramach orzecznictwa sądów powszechnych podkreśla się, że wysokość nałożonych kar umownych nie może przekraczać wysokości należnego wynagrodzenia, a w sytuacji, w której wysokość kar w stosunku do wartości całego zobowiązania oscyluje w granicach kilkudziesięciu procent wartości Umowy, sądy uznają je za nadmierną dolegliwość, świadczącą o ich niewspółmierności w rozumieniu art. 484 § 2 Kc. W orzecznictwie wskazuje się również, że roszczenie o zapłatę kary umownej na wypadek zwłoki lub opóźnienia nie przysługuje stronie odstępującej od Umowy wzajemnej, jeżeli w umowie zastrzeżono również taką karę w związku z odstąpieniem od Umowy (tak wyrok SN z dn. 14.06.2018 r., sygn. akt V CSK 534/17), co prowadzi do wniosku, że limit kar za opóźnienia nie powinien przekraczać wysokości kary ustanowionej na wypadek odstąpienia od Umowy, która w przedmiotowym przypadku wynosi 10%. Wprowadzenie limitu kar jest obecnie powszechnym działaniem wśród zamawiających publicznych w przypadku inwestycji kubaturowych, drogowych czy też kolejowych, którzy tak jak zostało to wskazane w powoływanych powyżej wytycznych zawartych w orzecznictwie sądów powszechnych i Krajowej Izby Odwoławczej, limit tych kar określają na poziomie zrównanym z poziomem kary umownej przewidzianej na wypadek odstąpienia od Umowy. Odwołujący wniósł o modyfikację § 29 ust. 4 Wzoru Umowy przez nadanie mu następującego brzmienia: „Łączna suma naliczonych kar umownych, określonych w ust. 1 niniejszego paragrafu, nie przekroczy 10 % ceny brutto Wzoru Umowy.” Zamawiający w ramach § 6 ust. 4 Wzoru Umowy wskazał, że: „Zamawiający zwróci Wykonawcy zabezpieczenie należytego wykonania Wzoru Umowy w wysokości 70% w ciągu 30 dni od wykonania należycie przedmiotu Wzoru Umowy potwierdzonego protokołem odbioru końcowego. Pozostała kwota w wysokości 30% zabezpieczenia należytego wykonania Wzoru Umowy pozostanie na zabezpieczenie roszczeń powstałych w okresie rękojmi i zostanie zwrócona nie później niż w 15 dni po upływie tego okresu pod warunkiem usunięcia wszystkich wad potwierdzonych protokołem odbioru potwierdzającym usunięcie wad”. Zgodnie z treścią art. 151 ust. 3 Pzp Zamawiający zwraca wykonawcy pozostawioną na zabezpieczenie roszczeń z tytułu rękojmi pozostałą kwotę zabezpieczenia „nie później niż w piętnastym dniu po upływie okresu rękojmi za wady”. Zatem ustanowienie dodatkowego wymogu w postaci usunięcia wszystkich wad potwierdzonych protokołem odbioru jest wymogiem nadmiernym. W szczególności może stanowić podstawę do nadużywania przez Zamawiających uprawnienia wykonawcy do żądania zwrotu uprzednio wpłaconej kwoty. Ustawodawca nie ustanawiając dodatkowych wymagać wobec wykonawcy, dał zatem wyraz temu, iż zbędne są wszelkie dodatkowe przesłanki zobowiązujące Zamawiającego do zwrotu zabezpieczenia, a już sam upływ okresu rękojmi za wady, w sposób dostateczny zabezpiecza interesy stron Umowy. Odwołujący wniósł o modyfikację § 9 ust. 5 Wzoru Umowy przez nadanie mu następującego brzmienia: „Zamawiający zwróci Wykonawcy zabezpieczenie należytego wykonania Umowy w wysokości 70% w ciągu 30 dni od wykonania należycie przedmiotu Umowy potwierdzonego protokołem odbioru końcowego. Pozostała kwota w wysokości 30% zabezpieczenia należytego wykonania Umowy pozostanie na zabezpieczenie roszczeń powstałych w okresie rękojmi i zostanie zwrócona nie później niż w 15 dni po upływie tego okresu. KIO 1834/20 Odwołujący Skanska wskazał następujące postanowienia SIWZ i Wzoru Umowy, które budzą jego zastrzeżenia: 1. pkt 9.2 SIWZ „1. Szczegółowy zakres robót budowlanych objętych zamówieniem oraz wymagania dotyczące wykonania i odbioru poszczególnych robót budowlanych wchodzących w zakres realizacji przedmiotowego zamówienia publicznego określa Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia łącznie z zatwierdzonym projektem budowlanym, decyzją ZRID, dokumentacją projektową (załącznik nr 15 do SIWZ) i przedmiarami robót (załączniki nr 2a i 2b do SIWZ). Zakres zamówienia obejmuje również roboty budowlane nie objęte w/w opracowaniami, a niezbędne do kompletnego wykonania przedmiotu zamówienia. Prace niezbędne dla kompletnego wykonania Umowy, a nie objęte SIWZ oraz zatwierdzonym projektem budowlanym, decyzją ZRID i dokumentacją projektową nie stanowią podstaw do zwiększenia wynagrodzenia”. Tak skonstruowane postanowienie SIWZ powoduje, że wszelkie prace, mimo, że nie zostały ujęte ani w SIWZ, ani w dokumentacji projektowej, zatwierdzonym projekcie budowlanym i decyzji ZRID, ale okażą się niezbędne do kompleksowego wykonania Umowy, to wykonawca ma je wykonać w ramach wynagrodzenia umownego. W ocenie Odwołującego, Zamawiający w sposób nieuprawniony przenosi na Wykonawcę całe ryzyko, związane z brakiem jednoznacznego zdefiniowania zakresu i sposobu wykonania robót. Zgodnie z art. 29 ust. 1 Ustawy podstawowym obowiązkiem Zamawiającego jest dokonanie opisu w sposób jednoznaczny i wyczerpujący a więc taki, który zapewnia, że wykonawcy będą w stanie, bez 1 dokonywania dodatkowych interpretacji, zidentyfikować co jest przedmiotem zamówienia i że wszystkie elementy istotne do wykonania zamówienia będą w nim uwzględnione. Opis przedmiotu zamówienia powinien pozwolić wykonawcom przygotować oferty i obliczenie ceny z uwzględnieniem wszystkich czynników wpływających na nią. Ustawa podaje, że opisu należy dokonać za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zamawiający określił wynagrodzenie jako ryczałtowe jednocześnie oczekując przejęcia przez wykonawcę ryzyka braku ujęcia w wynagrodzeniu umownych elementów, które w sposób istotny mogą wpływać na zakres prac wykonany przez Wykonawcę, a zatem na jego wynagrodzenie umowne. Czyli wszelkich prac nie ujętych ani w dokumentacji projektowej, ani w SIWZ, ale koniecznych do jej wykonania. Dodatkowo Zamawiający nie zawarł w umowie jakichkolwiek postanowień, które uprawniają wykonawcę do zmiany Umowy w zakresie wynagrodzenia. Nie sposób również nie zauważyć, że Projekt Umowy został sporządzony w sposób jednostronny, przerzucając na wykonawcę wszelkie ryzyka kontraktowe w tym ryzyko kalkulacji w cenie ofertowej przyszłych robót dodatkowych. Zamawiający postawił zatem wymóg uwzględnienia w ofercie przetargowej okoliczności, które nie zostały przewidziane w warunkach Wzoru Umowy czy opisie przedmiotu zamówienia. Oczekuje od wykonawców skalkulowania w ofercie ryzyk niemożliwych do zidentyfikowania na etapie przygotowania oferty. Jeśli Zamawiający wymaga skalkulowania w cenie oferty okoliczności i ryzyk nieprzewidywalnych, to tym samym pozwala na składanie ofert o charakterze spekulacyjnym, wbrew zasadom wyrażonym w przepisach art. 29 - 31 Pzp. Z uwagi na powyższe, zasadny jest zarzut naruszenia przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu swojej pozycji dominującej i skonstruowania Wzoru Umowy, która narusza przepisy art. 5 Kc, 58 Kc i 3531 Kc. 2. § 31 Wzoru Umowy. Przewiduje okoliczności zmiany Umowy w zakresie terminu, sposobu wykonania i wynagrodzenia, jednakże zamawiający wprowadził w pkt. 1.5 zastrzeżenie: „Wszystkie powyższe postanowienia w punktach 1.1, 1.2, 1.3, 1.4 stanowią katalog zmian, na które Zamawiający może wyrazić zgodę. Nie stanowią jednocześnie zobowiązania do wyrażenia takiej zgody i nie rodzą żadnego roszczenia w stosunku do Zamawiającego”. Oznacza to, że bez względu na fakt, że zaistnieje obiektywnie uzasadniona, a także niezależna od wykonawcy przesłanka uprawniająca na podstawie § 31 Wzoru Umowy do zmiany Umowy tylko i wyłącznie arbitralna zgoda zamawiającego lub jej brak będą decydowały o faktycznej możliwości dokonania zmiany Umowy. Czytając wyżej przywołane postanowienia SIWZ i Wzoru Umowy, wprost można dostrzec, że oczekiwania zakomunikowane przez Zamawiającego, stoją w sprzeczności z wymogami i zasadami Pzp. Zamawiający oczekuje, że wykonawca skalkuluje ofertę na podstawie przedstawionej dokumentacji projektowej, a dodatkowo przejmie na siebie całe ryzyko obowiązku wykonania wszelkich koniecznych prac nieujętych w tej dokumentacji, ale koniecznych do wykonania, bez możliwości otrzymania dodatkowego wynagrodzenia lub czasu. 3. § 27 ust. 2. „Ustala się, że solidarna odpowiedzialność Miasta Skierniewice oraz PKP PLK S.A. za zapłatę jakiejkolwiek należności wynikającej z niniejszej Umowy, zostaje wyłączona”. Powyższe postanowienie umowne obarcza wykonawcę ryzykiem, że w przypadku braku zapłaty wynagrodzenia wykonawcy, będzie musiał on w pierwszej kolejności ustalić od kogo może dochodzić wynagrodzenia. Natomiast w przypadku braku zapłaty za roboty mieszane, będzie zmuszony wytoczyć dwa odrębne powództwa o zapłatę. Tak ukształtowane obowiązki stron, w sposób rażący obrazują niewspółmierność ryzyk istniejących po stronie wykonawcy i zamawiającego, bowiem konsorcjum wykonawców wobec zamawiającego zawsze odpowiada solidarnie. Odwołujący Skanska wskazał ponadto: 4. Wzory umowne stosowane przez zamawiającego w innych postępowaniach oraz matryca ryzyk. Przedmiot zamówienia obejmuje roboty inżynieryjne oraz kolejowe, a Zamawiającym są dwa podmioty publiczne: Miasto Skierniewice oraz PKP PLK S.A. PKP PLK S.A. w ramach Forum Inwestycyjnego z wykonawcami opracowały matrycę ryzyk , a na jej podstawie wzory umów, które są stosowane w kontraktach kolejowych i stanowią odpowiedni rozkład ryzyk kontraktowych. 8 października 2018 roku Rada Ekspertów ds. inwestycji kolejowych powołana przez Ministra Infrastruktury i Budownictwa wyraziła pozytywną opinię, co do ustalonej wspólnie przez uczestników inwestycji kolejowych matrycy ryzyk, rekomendując jej stosowanie na potrzeby inwestycji kolejowych. Regulacje dotyczące kar umownych zawarte we wzorze Umowy znacząco odbiegają od umów opracowanych w oparciu o ww. matrycę ryzyk, zawieranych przez PKP PLK S.A., co w ocenie Odwołującego Skanska jest niezrozumiałe. W § 29 ust. 4 Wzoru Umowy Zamawiający zastrzegł górny limit łącznych kar umownych i określił, że nie przekroczy on 100 % ceny brutto Wzoru Umowy”. Zastrzeżenie limitu kar umownych w wysokości 100% ceny brutto Wzoru Umowy, oznacza jednocześnie, że tego limitu nie ma, gdyż całość wynagrodzenia umownego wykonawcy może zostać skompensowana przez kary umowne. W § 29 ust. 1 pkt 1 i 2 kary umowne zastrzeżone przez Zamawiającego za nieprzystąpienie do realizacji przedmiotu Umowy oraz za zwłokę w wykonania przedmiotu Umowy zostały określone w wysokości 0,2% ceny brutto. Kary te są wygórowane i odbiegają wielokrotnie od kar stosowanych przez zamawiającego PKP PLK S.A., który standardowo stosuje kary umowne za nieterminową realizację zamówienia w wysokości 0,02% wynagrodzenia umownego za każdy dzień zwłoki. Tym samym kary umowne określone w 29 ust. 1 pkt. 1 i 2 Wzoru Umowy w wielokrotnie przewyższają standardowe stawki. 5. W § 28 ust. 6 „Wykonawca oświadcza, że zna treść Wzoru Umowy o dofinansowanie projektu o dofinansowanie V osi priorytetowej Rozwój transportu kolejowego w Polsce POIiŚ 2014 — 2020, przewidującym wzmocnienie roli transportu kolejowego w zintegrowanym systemie transportowym kraju dzięki poprawie stanu połączeń kolejowych w TEN-T i poza siecią, w tym infrastruktury kolejowej łączącej główne miasta Polski, ważne ośrodki przemysłowe i gospodarcze i linii stanowiących pouczenie portów morskich z zapleczem gospodarczym w głębi kraju oraz większe wykorzystanie systemów kolejowych w 17 miastach, w ramach działania 5.1 i realizowany będzie w ramach programu POIiŚ 5.1-35 pn.: „Poprawa bezpieczeństwa na skrzyżowaniach linii kolejowych z drogami — Etap III” i nie będzie powoływał się na jej niezrozumienie i jest świadomy warunków na jakich zostało przyznane dofinansowanie Zamawiającemu oraz że ponosi odpowiedzialność finansową przed Zamawiającym do wysokości 100% utraconego dofinansowania, w szczególności przez zwrot Zamawiającemu równowartości utraconej kwoty w sytuacji, gdy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy lub osób/podmiotów za które Wykonawca ponosi odpowiedzialność, Zamawiający utraci dofinansowanie lub zostanie zobowiązany do jego zwrotu, przede wszystkim z powodu nienależytego lub nieterminowego wykonania niniejszej Wzoru Umowy”. Wykonawca nie zna treści Umowy o dofinansowanie, ponieważ Zamawiający nie udostępnił jej wykonawcom. Odwołujący Skanska oświadczył, że nie zgadza się na ukształtowanie jego odpowiedzialności za zwrot utraconej kwoty finansowania in blanco. Ponadto sprzeciwił się przenoszenia na wykonawców pełni ryzyka związanego z nieterminową realizacją przedmiotu Umowy, każdą, nawet niezawinioną przez wykonawcę. Niestety, sposób ukształtowania Wzoru Umowy, w tym postanowień uprawniających do zmiany Umowy, a także sztywny termin realizacji Umowy, sytuacja epidemiologiczna w której przyjdzie wykonawcy rozpocząć i prowadzić prace to ryzyko podwyższają do nieakceptowanej wysokości. Ponadto Odwołujący Skanska sprzeciwił się możliwości obarczenia wykonawcy przedmiotu zamówienia stuprocentową odpowiedzialnością za utratę finansowania, w przypadku, gdy utrata ta nie wynikałaby z przyczyn tylko i wyłącznie leżących po stronie wykonawcy, lecz także z działań i zaniechań zamawiającego. Prawo zamówień publicznych poza konkretnymi pojedynczymi wskazaniami poza drobnymi wyjątkami, nie przewiduje odrębnych regulacji dotyczących kar umownych, w związku z tym na mocy odesłań zawartych w art. 14 ust. 1 i 139 ust. 1 Pzp należy w tych kwestiach stosować przepisy Kc. W doktrynie i orzecznictwie powszechnie przyjmuje się, że choć odpowiedzialność dłużnika z tytułu kary umownej za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania nie jest uwarunkowana poniesieniem przez wierzyciela szkody, to jest uwarunkowana pozostałymi przestankami odpowiedzialności kontraktowej przewidzianej w art. 471 Kc Kara umowna stanowi bowiem formę odszkodowania umownego i przysługuje wierzycielowi jedynie wtedy, gdy niewykonanie lub nienależyte wykonanie Umowy jest następstwem okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność. W zakresie zarzutów dotyczących procedury odbioru przedmiotu zamówienia argumentacja Odwołującego Skanska była zbieżna z przytoczoną wyżej argumentacją Odwołującego Budimex. Odwołujący Skanska podniósł ponadto, że postanowienie, które uzależnia odbiór przedmiotu Umowy od jego bezusterkowego wykonania skutkowałoby tym, że każde odstępstwo od stanu idealnego dawałoby Zamawiającemu prawo praktycznie nieograniczonej odmowy odbioru. Naruszałoby to równowagę między Zamawiającym, a wykonawcą, pozostawiając tego ostatniego w niepewności w zakresie wynagrodzenia, a także w opóźnieniu ze spełnieniem jego świadczenia. Zamawiający w odpowiedzi na odwołania z 14 września 2020 r. wniósł o ich oddalenie. W ramach uzasadnienia zajętego stanowiska Zamawiający wskazał, że regulacje Wzoru Umowy kwestionowane przez obu Odwołujących, wbrew ich twierdzeniom są zgodne zarówno z przepisami Pzp jak i Kodeksu cywilnego. Tym samym, w ocenie Zamawiającego, jako prawidłowe i nienaruszające równowagi stron stosunku cywilnoprawnego powinny się ostać w niezmienionym kształcie. Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej przez Zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia Stron i Przystępującego złożone na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba ustaliła, że w przypadku obu odwołań nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 Pzp. Wobec tego Izba uznała, że żadne z tych odwołań nie podlega odrzuceniu. Izba ustaliła, że obu Odwołującym, w świetle przepisu art. 179 ust. 1 Pzp, stanowiącego, że „Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy”, przysługiwało uprawnienie do wniesienia odwołania. Izba stwierdziła skuteczność przystąpień: A. wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1834/20 po stronie Odwołującego, B. wykonawcy Polimex Infrastruktura Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 1829/20 i KIO 1834/20 po stronie Odwołujących. Przystąpienia nastąpiły z zachowaniem wymogów określonych w art. 185 ust. 2 Pzp, w tym z wykazaniem interesu w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść strony, do której przystąpili wykonawcy. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołania, uznając, że zasługują one na uwzględnienie. 1. Zarzuty dotyczące określonej we Wzorze Umowy procedury odbioru przedmiotu zamówienia. W zakresie ww. zarzutów Izba wzięła pod uwagę i dokonała oceny następujących postanowień Wzoru Umowy: „§ 24. Termin realizacji umowy 1. Wykonawca zobowiązuje się do zakończenia realizacji przedmiotu umowy w terminie do: 31.10.2022 r. Za dzień zakończenia realizacji przedmiotu umowy uważa się, datę sporządzenia protokołu odbioru końcowego potwierdzającego: a) odbiór przedmiotu umowy bez wad b) pozyskanie prawomocnego pozwolenia na użytkowanie lub dokonanie skutecznego zgłoszenia o zakończeniu robót, zgodnie z przepisami ustawy Prawo Budowlane, c) W wyżej wymienionym terminie wszystkie warunki muszą być spełnione łącznie”. „§ 25. Odbiory (...) 2. Zgodnie z SIWZ stosowane będą następujące odbiory robót: odbiory robót zanikających i ulegających zakryciu/ odbiory techniczne/ odbiory częściowe/ odbiory eksploatacyjne/ odbiory złączy szynowych/ odbiory częściowe z przekazaniem do eksploatacji/ odbiór końcowy, odbiór pogwarancyjny odbiory potwierdzające usunięcie wad. Dokonanie odbioru robót zanikających i ulegających zakryciu/ odbioru technicznego/ odbioru częściowego/ odbioru eksploatacyjnego/ odbioru częściowego z przekazaniem do eksploatacji nie wyłącza możliwości zgłaszania zastrzeżeń w zakresie nienależytego wykonania Umowy na etapie odbioru końcowego. Przy czym: - odbiór końcowy jest to odbiór polegający na finalnej ocenie rzeczywistego wykonania robót w odniesieniu do zakresu (ilości) oraz jakości. W terminie 14 dni przed odbiorem końcowym Wykonawca przekaże Zamawiającemu dokumentację budowy oraz dokumentację powykonawczą odbieranych Robót, w zakresie w jakim wymagane jest pozwolenie na użytkowanie, o ile jest wymagane; (...) 12. Jeżeli w toku czynności odbioru prac lub robót zostaną stwierdzone wady, to Zamawiającemu przysługują następujące uprawnienia: 1) jeżeli wady można usunąć: a) a uniemożliwiają użytkowanie przedmiotu odbioru zgodnie z przeznaczeniem, może odmówić odbioru do czasu usunięcia wad, wskazując jednocześnie termin usunięcia wad i datę kolejnego odbioru; b) a umożliwiają użytkowanie przedmiotu odbioru zgodnie z przeznaczeniem, może dokonać odbioru wyznaczając termin usunięcia wad; 2) jeżeli wad nie można usunąć: a) a umożliwiają użytkowanie przedmiotu odbioru zgodnie z przeznaczeniem i nie zagrażają bezpieczeństwu życia i zdrowia ludzi, może obniżyć odpowiednio wynagrodzenie Wykonawcy, b) a uniemożliwiają użytkowanie przedmiotu odbioru zgodnie z przeznaczeniem, może odstąpić od umowy w terminie 30 dni od powzięcia wiadomości o podstawie odstąpienia lub żądać od Wykonawcy wykonania przedmiotu odbioru po raz drugi. (...) 14. Wykonawca zobowiązany jest do usunięcia, w terminach wyznaczonych zgodnie z postanowieniami Umowy, wszelkich wad stwierdzonych w trakcie odbiorów prac lub robót, a także ujawnionych w okresie trwania gwarancji jakości i rękojmi oraz powiadomienia Zamawiającego o ich usunięciu, z zastrzeżeniem regulacji zawartej w ust. 13 pkt 2”. „§ 28 1. Wykonawca wystawi fakturę na podstawie zaakceptowanego i podpisanego przez strony, bez wad protokołu odbioru końcowego, a Zamawiający ureguluje należność w terminie 30 dni licząc od dnia złożenia prawidłowo wystawionej faktury w siedzibie Zamawiającego”. Izba szczególnej uwadze poddała wzajemną zależność przytoczonych wyżej postanowień Wzoru Umowy i uznała, że stanowisko obu Odwołujących jest słuszne, a kwestionowane przez nich postanowienia Wzoru Umowy naruszają równowagę stron przyszłej umowy o realizację przedmiotu zamówienia. W oparciu o przytoczone postanowienia Izba uznała, że Zamawiający przewidział możliwość wystąpienia dwu rodzajów odbioru robót: 1. Odbiór przedmiotu umowy bez wad (§ 24 ust. 1 lit. a Wzoru Umowy) 2. Odbiór przedmiotu umowy w sytuacji wystąpienia wad umożliwiających użytkowanie przedmiotu odbioru zgodnie z przeznaczeniem (§ 25 ust. 12 pkt 1 lit. b Wzoru Umowy). W toku rozprawy Zamawiający wyjaśnił, że w przypadku odbioru przedmiotu umowy w sytuacji wystąpienia wad umożliwiających użytkowanie przedmiotu odbioru zgodnie z przeznaczeniem, po upływie terminu do usunięcia tych wad, ma zamiar przeprowadzić ponowną procedurę odbioru, która prowadzić ma do podpisania protokołu odbioru bez wad. Umowa nie zawiera jednak żadnej regulacji, z której wynikałaby możliwość przeprowadzenia takiego ponownego odbioru. Zamawiający oświadczył ponadto, że w przypadku zaistnienia sporu między Zamawiającym, a wykonawcą, co do prawidłowości usunięcia stwierdzonych usterek, spór taki rozstrzygnie sąd. Do czasu rozstrzygnięcia tego sporu Zamawiający wstrzyma się z wypłatą na rzecz wykonawcy wynagrodzenia z tytułu ostatniej faktury (co najmniej 10% wartości umowy). W ocenie Izby powyższe świadczy o tym, że w ręku Zamawiającego znalazło się niezwykle niebezpieczne, z punktu widzenia uczestników postępowania i potencjalnego wykonawcy zamówienia, narzędzie. Niezależnie od faktycznych intencji i zamierzeń, Zamawiający miałby możliwość doprowadzić do wstrzymania ostatniej płatności na rzecz wykonawcy nawet w przypadku braku ku temu rzeczywistych podstaw. Ponadto, odmowa podpisania „protokołu bez wad” w sytuacji opisanego wyżej sporu, co do charakteru wad nieistotnych prowadziłaby do przekroczenia terminu realizacji zadania wskazanego w § 24, a w konsekwencji do naliczenia na wykonawcę kar umownych z tytułu zwłoki. Istnienie we wzorze umowy mechanizmu pozwalającego na taką praktykę przeczy zasadzie równości stron umowy cywilnoprawnej. Nie ma przy tym znaczenia, czy Zamawiający w ogóle byłby skłonny skorzystać z takiego narzędzia w sposób godzący w interesy wykonawcy realizującego zamówienia. Dla uznania, że doszło do naruszenia przepisów prawa wystarczające jest stwierdzenie istnienia takiego mechanizmu i potencjalnej możliwości jego skutecznego wykorzystania. Z tego względu Izba uznała zarzuty odwołań dotyczące procedury odbioru za zasadne i orzekła o zmianie § 24 i § 28 Wzoru Umowy. 2. Zarzuty dotyczący obowiązku uzyskania przez wykonawcę prawomocnego pozwolenia na użytkowanie. § 24. ust. 1 Wzoru Umowy stanowi: „Wykonawca zobowiązuje się do zakończenia realizacji przedmiotu umowy w terminie do: 31.10.2022 r. Za dzień zakończenia realizacji przedmiotu umowy uważa się, datę sporządzenia protokołu odbioru końcowego potwierdzającego: a) odbiór przedmiotu umowy bez wad, b) pozyskanie prawomocnego pozwolenia na użytkowanie lub dokonanie skutecznego zgłoszenia o zakończeniu robót, zgodnie z przepisami ustawy - Prawo Budowlane, c) W wyżej wymienionym terminie wszystkie warunki muszą być spełnione łącznie.” Zasady uzyskania pozwolenia użytkowanie określają przepisy Prawa budowlanego. Art. 59a tej ustawy określa zakres kontroli obowiązkowej poprzedzającej wydanie pozwolenia na użytkowanie: 1. Organ nadzoru budowlanego przeprowadza, na wezwanie inwestora, obowiązkową kontrolę budowy w zakresie jej zgodności z ustaleniami i warunkami określonymi w decyzji o pozwoleniu na budowę oraz z projektem budowlanym. 2. Kontrola, o której mowa w ust. 1, obejmuje sprawdzenie: 1) zgodności obiektu budowlanego z projektem zagospodarowania działki lub terenu; 2) zgodności obiektu budowlanego z projektem architektoniczno-budowlanym i technicznym, w zakresie: a) charakterystycznych parametrów technicznych w zakresie powierzchni zabudowy, wysokości, długości, szerokości i liczby kondygnacji, b) wykonania widocznych elementów nośnych układu konstrukcyjnego obiektu budowlanego, c) geometrii dachu (kąt nachylenia, wysokość kalenicy i układ połaci dachowych), d) wykonania urządzeń budowlanych, e) wykonania instalacji zapewniających użytkowanie obiektu budowlanego zgodnie z przeznaczeniem, f) zapewnienia warunków niezbędnych do korzystania z tego obiektu przez osoby niepełnosprawne, o których mowa w art. 1 Konwencji o prawach osób niepełnosprawnych, sporządzonej w Nowym Jorku dnia 13 grudnia 2006 r., w tym osoby starsze - w stosunku do obiektu użyteczności publicznej i budynku mieszkalnego wielorodzinnego; 2a) spełnienia warunków wskazanych w art. 55 ust. 1b, jeżeli przystąpienie do użytkowania obiektu budowlanego ma nastąpić przed wykonaniem wszystkich robót budowlanych; 3) wyrobów budowlanych szczególnie istotnych dla bezpieczeństwa konstrukcji i bezpieczeństwa pożarowego; 4) w przypadku nałożenia w pozwoleniu na budowę obowiązku rozbiórki istniejących obiektów budowlanych nieprzewidzianych do dalszego użytkowania lub tymczasowych obiektów budowlanych - wykonania tego obowiązku, jeżeli upłynął termin rozbiórki określony w pozwoleniu 5) uporządkowania terenu budowy. Biorąc pod uwagę zakres ww. kontroli obowiązkowej oraz fakt, że odbiór przedmiotu zamówienia przez Zamawiającego w znacznym stopniu się pokrywają Izba uznała, że wymóg uzyskania przez wykonawcę prawomocnego pozwolenia na użytkowanie jest nadmierny. Z dużą dozą prawdopodobieństwa można przyjąć, że negatywny wynik ww. kontroli oznaczał będzie również odmowę odbioru przedmiotu zamówienia przez Zamawiającego. W takiej sytuacji kwestia uprawomocnienia decyzji o pozwoleniu na użytkowanie będzie bezprzedmiotowa. Z kolei pozytywny wynik kontroli, o której mowa w art. 59a Prawa budowlanego skutkuje wydaniem decyzji o pozwoleniu na użytkowanie przez organ nadzoru (zgodnie z art. 59 ust. 1 Prbud), a uprawomocnienie decyzji następuje po 14 dniach od daty jej wydania. W toku rozprawy Zamawiający nie podjął nawet próby uzasadnienia powodów, dla których zawarł we Wzorze Umowy kwestionowane przez Odwołującego postanowienie. Zamawiający nie wskazał również żadnego racjonalnego argumentu, który uzasadniałby utrzymanie takiego wymogu w mocy. W tej sytuacji Izba uznała stanowisko Odwołującego Budimex za zasadne i zmieniła treść § 24 w sposób wskazany w sentencji. 3. Zarzuty dotyczące kar umownych. Szczegółowa regulacja zasad naliczania kar umownych na wykonawcę określona została w § 29 Wzoru Umowy. W § 29 ust. 4 Wzoru Umowy Zamawiający wskazał, że: „Łączna suma naliczonych kar umownych, określonych w ust. 1 niniejszego paragrafu, nie przekroczy 100% ceny brutto Umowy”. Postanowienie to zakwestionowali obaj Odwołujący. W ocenie Izby określenie limitu kar umownych na poziomie 100% wartości przedmiotu zamówienia w praktyce oznacza brak jakiegokolwiek limitu kar - z przyczyn określonych w § 29 Wzoru Umowy Zamawiający zastrzegł sobie uprawnienie do hipotetycznego pozbawienia wykonawcy całego wynagrodzenia z tytułu realizacji zadania. Wskazać przy tym należy, że zgodnie z § 29 ust. 1 pkt 12 wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w razie odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy w wysokości 10% ceny brutto. Trudno w tej sytuacji uznać, że wykonawca mający świadomość, że kara za odstąpienie od umowy wynosi 10% ceny brutto, w obliczu wystąpienia istotnych trudności z prawidłową realizacją przedmiotu zamówienia czekał, aż Zamawiający w oparciu o § 29 ust. 4 Wzoru Umowy całkowicie pozbawi go wynagrodzenia. W efekcie uznać należy, że faktyczny limit kar umownych nie został określony. Orzekając o zmianie § 29 ust. 4 Wzoru Umowy Izba wzięła pod uwagę stanowisko Odwołującego Skanska, który wykazał, że jeden z podmiotów wchodzących w skład Zamawiającego, tj. PKP PLK S.A., stosuje zdecydowanie niższy, a zarazem możliwy do wyegzekwowania limit kar umownych. Limit taki jest wystarczająco dotkliwy dla wykonawcy, ale też w należyty sposób zabezpiecza prawa Zamawiającego. Określenie realnego limitu kar umownych pozwala przy tym wykonawcom zainteresowanym udziałem w postępowaniu na prawidłowe skalkulowanie ryzyk w cenach ofert. W obliczu uwzględnienia zarzutów dotyczących maksymalnego limitu łącznych kar umownych oraz odbioru przedmiotu zamówienia Izba uznała za niezasadne żądanie dotyczące obniżenia stawki kar umownych wskazanych w § 29 ust. 1 pkt 1 i 2 wzoru umowy. Izba uznała, że Zamawiający był uprawiony do ustalenia stawki z tytułu ww. kar na poziomie 0,2% ceny brutto za każdy rozpoczęty dzień zwłoki, a Odwołujący Skanska nie wykazał, że stawka w takiej wysokości utrudnia mu złożenie oferty w postepowaniu. 4. Zarzuty dotyczące postanowień Wzoru Umowy dotyczących zabezpieczenia należytej realizacji przedmiotu zamówienia. § 6 ust. 4 Wzoru Umowy stanowi: „Zamawiający zwróci Wykonawcy zabezpieczenie należytego wykonania Umowy w wysokości 70% w ciągu 30 dni od wykonania należycie przedmiotu Umowy potwierdzonego protokołem odbioru końcowego. Pozostała kwota w wysokości 30% zabezpieczenia należytego wykonania Umowy pozostanie na zabezpieczenie roszczeń powstałych w okresie rękojmi i zostanie zwrócona nie później niż w 15 dni po upływie tego okresu pod warunkiem usunięcia wszystkich wad potwierdzonych protokołem odbioru potwierdzającym usunięcie wad”. Tymczasem punkt XI.1.4 SIWZ stanowi: „Zamawiający zwraca zabezpieczenie w terminie 30 dni od dnia wykonania zamówienia i uznania przez Zamawiającego za należycie wykonane. Pozostałe 30% kwoty zabezpieczenia będzie zatrzymane z tytułu rękojmi obejmującej okres od dnia odbioru końcowego do ustalonego terminu gwarancji. Po tym okresie, w ciągu 15 dni kwota ta będzie zwrócona Wykonawcy. Jeżeli okres na jaki ma zostać wniesione zabezpieczenie przekracza 5 lat, zabezpieczenie w pieniądzu wnosi się na cały ten okres, a zabezpieczenie w innej formie wnosi się na okres nie krótszy niż 5 lat, z jednoczesnym zobowiązaniem się wykonawcy do przedłużenia zabezpieczenia lub wniesienia nowego zabezpieczenia na kolejne okresy. W przypadku nieprzedłużenia lub nie wniesienia nowego zabezpieczenia najpóźniej na 30 dni przed upływem terminu ważności dotychczasowego zabezpieczenia wniesionego w innej formie niż w pieniądzu, zamawiający zmienia formę na zabezpieczenie w pieniądzu, poprzez wypłatę kwoty z dotychczasowego zabezpieczenia. Wypłata, o której mowa powyżej, następuje nie później niż w ostatnim dniu ważności dotychczasowego zabezpieczenia”. Porównanie treści przytoczonego wyżej postanowienia Wzoru Umowy oraz SIWZ jednoznacznie wykazuje istnienie wewnętrznej sprzeczności w zakresie regulacji dotyczącej zabezpieczenie roszczeń powstałych w okresie rękojmi i zasad jego zwrotu. Ponadto, zgodnie z art. 151: 1. Zamawiający zwraca zabezpieczenie w terminie 30 dni od dnia wykonania zamówienia i uznania przez zamawiającego za należycie wykonane. 2. Kwota pozostawiona na zabezpieczenie roszczeń z tytułu rękojmi za wady nie może przekraczać 30% wysokości zabezpieczenia. 3. Kwota, o której mowa w ust. 2, jest zwracana nie później niż w 15. dniu po upływie okresu rękojmi za wady. Tym samym § 6 ust. 4 Wzoru Umowy jest oczywiście sprzeczny z dyspozycją ww. przepisu ustawy. Wobec powyższego Izba nakazała zmianę § 6 ust. 4 Wzoru Umowy uznając, że jego treść jest wprost sprzeczna z art. 151 ust. 3 Pzp a także z punktem XI.1.4 SIWZ. Izba nakazała usunięcie § 31 ust. 1.5 Wzoru Umowy oraz zdania znajdującego się w § 31 Wzoru Umowy po punkcie 11.4 lit. b uznając, że postanowienia te nadają Zamawiającemu nadmierne uprawnienia w stosunku do wykonawcy przedmiotu zamówienia przez uzależnienie decyzji o zmianie umowy w sytuacjach określonych w § 31 Wzoru Umowy od uznaniowej decyzji Zamawiającego. Sytuacja taka jest sprzeczna z ustawowym nakazem opisywania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, z uwzględnieniem wszystkich wymagania i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Uzależnienie możliwości zmiany umowy w okolicznościach wskazanych w § 31 Wzoru Umowy od uznaniowej decyzji Zamawiającego sprawiłoby, że wykonawcy nie byliby w stanie we właściwy sposób skalkulować ryzyk związanych z możliwością wystąpienia chociażby jednej z tych okoliczności. Wykonawcy składając ofertę nie mogliby też mieć świadomości, co do sposobu realizacji przedmiotu zamówienia ze względu na brak jednoznacznej informacji o wpływie ww. okoliczności np. na termin realizacji przedmiotu zamówienia. Mimo potwierdzenia się wszystkich zarzutów obu odwołań Izba uznała za nieuzasadnione żądanie zmiany punktu 9.2 SIWZ oraz żądanie usunięcia § 27 ust. Wzoru Umowy. Odwołujący Skanska nie wykazał konkretnych braków dokumentacji technicznej dot. przedmiotu zamówienia i wymaganego sposobu jego realizacji. Regulacja zawarta w punkcie 9.2 SIWZ jednoznacznie wskazuje, że obowiązkiem wykonawców biorących udział w postępowaniu jest odpowiednie wkalkulowanie ryzyk wynikających z możliwości wystąpienia robót dodatkowych, nieobjętych przedmiotem zamówienia. Biorąc pod uwagę ryczałtowy charakter wynagrodzenia oraz fakt, że zamówienie adresowane jest do wykonawców dysponujących odpowiednim, określonym w SIWZ, doświadczeniem, Zamawiający może oczekiwać, że wykonawcy w odpowiedni sposób skalkulują w cenach ofert ewentualną możliwość pojawienia się konieczności wykonania prac nieujętych w dokumentacji. Art. 16 ust. 7 Pzp stanowi, że jeżeli postępowanie o udzielenie zamówienia nie jest prowadzone w całości w imieniu i na rzecz wszystkich zamawiających, każdy zamawiający ponosi odpowiedzialność za wypełnienie swoich obowiązków wynikających z ustawy w zakresie części postępowania, które prowadzi w swoim imieniu i na swoją rzecz. Biorąc pod uwagę regulację zawartą w § 27 ust. 3 Wzoru Umowy Izba uznała, że Zamawiający był uprawniony do wyłączenia odpowiedzialności solidarnej Miasta Skierniewice oraz PKP PLK w sposób określony w § 27 ust. 2 wzoru umowy. Izba uznała za zasadne żądanie do zobowiązania Zamawiającego do ujawnienia treści umowy o dofinansowanie, o której mowa w § 28 ust. 6 Wzoru Umowy. Zgodnie z tym postanowieniem Wzoru Umowy: „Wykonawca oświadcza, że zna treść umowy o dofinansowanie projektu o dofinansowanie V osi priorytetowej Rozwój transportu kolejowego w Polsce POIiŚ 2014 - 2020, przewidującym wzmocnienie roli transportu kolejowego w zintegrowanym systemie transportowym kraju dzięki poprawie stanu połączeń kolejowych w TEN-T i poza siecią, w tym infrastruktury kolejowej łączącej główne miasta Polski, ważne ośrodki przemysłowe i gospodarcze i linii stanowiących połączenie portów morskich z zapleczem gospodarczym w głębi kraju oraz większe wykorzystanie systemów kolejowych w miastach, w ramach działania 5.1 i realizowany będzie w ramach programu POIiŚ 5.1-35 pn.: „Poprawa bezpieczeństwa na skrzyżowaniach linii kolejowych z drogami Etap III” i nie będzie powoływał się na jej niezrozumienie i jest świadomy warunków na jakich zostało przyznane dofinansowanie Zamawiającemu oraz że ponosi odpowiedzialność finansową przed Zamawiającym do wysokości 100% utraconego dofinansowania, w szczególności poprzez zwrot Zamawiającemu równowartości utraconej kwoty w sytuacji, gdy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy lub osób/podmiotów za które Wykonawca ponosi odpowiedzialność, Zamawiający utraci dofinansowanie lub zostanie zobowiązany do jego zwrotu, przede wszystkim z powodu nienależytego lub nieterminowego wykonania niniejszej umowy”. Skoro podpisując umowę wykonawca ma oświadczyć, że realizując przedmiot zamówienia nie będzie powoływał się na niezrozumienie ww. umowy o dofinansowanie to treść umowy o dofinansowanie powinna być traktowana tak samo jak każdy inny element składający się na dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia. W konsekwencji treść tego dokumentu powinna być znana wykonawcom jako jeden z elementów potencjalnie kształtujących sposób realizacji przedmiotu zamówienia. Biorąc pod uwagę powyższe Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący:.................................................. 26 …

…Sygn. akt: KIO 1625/24 WYROK Warszawa, dnia 31 maja 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki Protokolant:Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 maja 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia B.N. prowadzącego w Świerklańcu działalność gospodarczą pod nazwą Nowak Transport B.N., Transgór S.A. w Mysłowicach, Kłosok spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. w Żorach, K.P. prowadzącego w Biechowie działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Transportowe K.P., PKS Południe sp. z o.o. w Świerklańcu w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Wałbrzych – miasto na prawach powiatu - Zarząd Dróg, Komunikacji i Utrzymania Miasta w Wałbrzychu przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Relobus Transport Polska sp. z o.o. w Toruniu orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 6 odwołania, 2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3.kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia B.N. prowadzącego w Świerklańcu działalność gospodarczą pod nazwą Nowak Transport B.N., Transgór S.A. w Mysłowicach, Kłosok spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. w Żorach, K.P. prowadzącego w Biechowie działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Transportowe K.P., PKS Południe sp. z o.o. w Świerklańcu i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia B.N. prowadzącego w Świerklańcu działalność gospodarczą pod nazwą Nowak Transport B.N., Transgór S.A. w Mysłowicach, Kłosok spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. w Żorach, K.P. prowadzącego w Biechowie działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Transportowe K.P., PKS Południe sp. z o.o. w Świerklańcu tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………….… Sygn. akt: KIO 1625/24 Uzasadnie nie Gmina Wałbrzych – miasto na prawach powiatu - Zarząd Dróg, Komunikacji i Utrzymania Miasta w Wałbrzychu, zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest świadczenie usług przewozowych w zakresie regularnego przewozu osób na liniach komunikacyjnych miejskich. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 3 stycznia 2024 r., Dz.U. S: 2/2024, nr 00003826-2024. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 9 maja 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wnieśli odwołanie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia B.N. prowadzący w Świerklańcu działalność gospodarczą pod nazwą Nowak Transport B.N., Transgór S.A. w Mysłowicach, Kłosok spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. w Żorach, K.P. prowadzący w Biechowie działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Transportowe K.P., PKS Południe sp. z o.o. w Świerklańcu, zwani dalej „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 255 pkt 3 Pzp oraz art. 260 ust. 1 Pzp przez niedostateczne przedstawienie uzasadnienia faktycznego decyzji o unieważnieniu postępowania, 2)art. 255 pkt 3 Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 i art. 17 ust. 1 i 2 Pzp przez unieważnienie postępowania jako efekt zamierzonego działania obejmującego zaniżenie kwoty jaką zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia oraz brak jej podwyższenia do kwoty najniższej ceny ofertowej, bez uwzględnienia oszacowanej w planie postępowań wartości zamówienia, bez uwzględnienia ustalonej wartości przedmiotu zamówienia, bez uwzględnienia zmian rynkowych jakie zaszły po wybuchu wojny w Ukrainie w lutym 2022 r., bez uwzględnienia możliwości budżetowych Zamawiającego i gmin sąsiednich, z którymi zawarto porozumienia w zakresie lokalnego transportu zbiorowego, 3)art. 255 pkt 3 Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 i art. 17 ust. 1 i 2 Pzp przez unieważnienie postępowania na skutek braku podwyższenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, przy braku uwzględnienia faktu, że zgodnie z warunkami przetargu Zamawiający będzie uzyskiwał przychody rozłożone na cały okres realizacji zamówienia z dzierżawy pojazdów wodorowych, 4)art. 255 pkt 3 Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 i art. 17 ust. 1 i 2 Pzp przez unieważnienie postępowania na skutek braku podwyższenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, przy braku uwzględnienia faktu, że na skutek wprowadzonego przez zamawiającego formularza cenowego, ceny ofert zostały zawyżone względem rzeczywiście oferowanych kwot wynagrodzenia, na skutek wprowadzenia przez zamawiającego do formularza cenowego projekcji waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy, (odmiennej od zasad waloryzacji przewidzianych w umowie), w tym przewidującej skokową kilkunastoprocentową podwyżkę wynagrodzenia wykonawcy w 2030 roku, 5)art. 255 pkt 3 Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 i art. 17 ust. 1 i 2 Pzp przez unieważnienie postępowania na skutek braku podwyższenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, przy braku uwzględnienia faktu, że aktualna wysokość stawek wykonawcy realizującego zamówienie jest wyższa niż wynikająca z kwoty jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, 6)art. 233 ust. 2 pkt 2 Pzp przez zaniechanie poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej, do jakiej doszło na skutek wprowadzenia przez Zamawiającego do treści formularza cenowego (załącznik nr 1A) waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy, w oparciu o wskazane przez oferentów jednostkowe stawki wynagrodzenia, co doprowadziło do znaczącego zawyżenia wartości ofert względem wartości ofert, która wynika z pomnożenia stawek jednostkowych za poszczególne typy taboru i ilości wozokilometrów przypisanych do poszczególnych typów taboru. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności w przedmiocie unieważnienia postępowania, 2)ponownego rozważenia możliwości podwyższenia kwoty jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, z uwzględnieniem okoliczności zawartych w toku postępowania odwoławczego, 3)poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej w ofertach, do jakiej doszło na skutek wprowadzenia przez Zamawiającego do treści formularza cenowego (załącznik nr 1A) waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy, co doprowadziło do znaczącego zawyżenia wartości ofert względem wartości ofert, która wynika z pomnożenia stawek jednostkowych za poszczególne typy taboru i ilości wozokilometrów przypisanych do poszczególnych typów taboru, 4)przeprowadzenia badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, z uwzględnieniem zmian wynikających z poprawienia oczywistych omyłek rachunkowych, W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że 29 kwietnia 2024 r. Zamawiający opublikował na stronie internetowej oraz doręczył wykonawcy pismo, w którym unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie polegające na świadczeniu usług przewozowych w zakresie regularnego przewozu osób na liniach komunikacyjnych miejskich, przewidziane na okres 96 miesięcy. Zadanie to obejmowało całość obsługi komunikacyjnej Miasta Wałbrzych oraz gmin sąsiednich, z którymi zawarto porozumienie w zakresie przewozów regularnych. W piśmie Zamawiający wskazał jedynie, że cena oferty najkorzystniejszej lub z najniższą ceną przekracza kwotę, którą Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia, a „Zamawiający nie zwiększy” tej kwoty do najniższej ceny ofertowej. 1. Informacje wstępne dot. dotychczasowych postępowań Odwołujący wskazał, że obsługa całości komunikacji miejskiej w Wałbrzychu realizowana była dotychczas przez podmiot wybrany w drodze przetargu począwszy od 2012 r. Zamówienie udzielone zostało wówczas na 10 lat i okres jego realizacji upływał w dniu 3 grudnia 2022 r. Zamówienie było realizowane przy wykorzystaniu 20 pojazdów będących własnością Zamawiającego a udostępnionych wykonawcy, co dawało około 1/3 całego wykorzystywanego na potrzeby zamówienia taboru autobusowego. W ostatnim roku realizacji powyższej umowy (2022 rok) Zamawiający zaplanował ogłoszenie nowego przetargu na kolejny okres 10 lat. Jak wynika z planu postępowań o udzielenie zamówień na rok 2022 r., ogłoszonego w BZP w dniu 18 stycznia 2022 r. Zamawiający oszacował wartość planowanego 10 letniego zamówienia na kwotę 494.500.000 zł netto tj. 534.060.000 zł brutto. Kolejno odwołujący wskazał, że 9 sierpnia 2022 r. ukazało się ogłoszenie o przetargu nieograniczonym na świadczenie usług przewozowych (znak: DU.260.37.2022), jednak ograniczone do okresu 17 miesięcy, przy założeniu dalszego wykorzystywania 20 pojazdów będących własnością Zamawiającego. Realizacja tego zamówienia miała miejsce w okresie od 4 grudnia 2022 r. do 4 maja 2024 r. Wcześniej w dniu 27 lipca 2022 r. ukazało się ogłoszenie w BZP zawierające plan zamówień Zamawiającego, z którego wynikało, że Zamawiający oszacował wartość tego 17 miesięcznego zamówienia na kwotę 60 000 000 zł netto tj. 64 800 000 zł brutto, zastępując w planie dotychczas planowany przetarg na 10 lat. W dniu 23 września 2022 r. Zamawiający ogłosił, że kwota jaką dysponuje na realizację zamówienia to 48.611.111,11 zł netto tj. 52.500.000 zł brutto. Zawarta z wykonawcą umowa przewiduje wykonanie 4.775.000 wozokilometrów rocznie, co daje 6.769.000 wzkm w okresie 17 miesięcy. Umowa z wykonawcą opiewała na kwotę 60.650.240 zł netto tj. 65.502.259,20 zł brutto. Zdaniem odwołującego na podstawie tych danych można wskazać, że stawka średnia umowna za 1 wozokilometr wynosiła 8,96 zł netto. Natomiast z planu postępowań wynikało oszacowanie przez Zamawiającego stawki za 1 wzkm na poziomie 8,86 zł netto. Następnie odwołujący wskazał, że kolejny ogłoszony przez Zamawiającego przetarg dotyczący świadczenia usług przewozowych, przewidziano na kolejny krótki okres 180 dni przy wykorzystaniu dotychczasowych 20 autobusów Zamawiającego (znak DU.260.01.2024). W dniu 15 stycznia 2024 r. ukazało się ogłoszenie w BZP zawierające plan zamówień Zamawiającego, w którego wynikało, że Zamawiający oszacował wartość tego zamówienia na okres 180 dni, na kwotę 36.600.000 zł netto tj. 39.528.000 zł brutto. W warunkach postepowania przewidziano wykonanie 394.000 wzkm miesięcznie, co dało 2.358.353 wzkm w okresie realizacji zamówienia (średnia roczna jak dotychczas 4 728 000 wzkm rocznie). Przewidziano także prawo opcji polegające na przedłużeniu umowy o 3 miesiące o i zakres 1.190.000 wzkm. Odwołujący wskazał, że 22 kwietnia 2024 r. ukazała się modyfikacja ogłoszenia w BZP, z którego wynikał przedłużony okres realizacji zamówienia na 241 dni, zwiększony zakres podstawowy wynoszący 3.156.453 wzkm i skrócone do 2 miesięcy prawo opcji w wymiarze 784 638 wzkm. Zamawiający pomimo zwiększenia zakresu przedmiotowego pozostawił szacunek wynagrodzenia wykonawcy na dotychczasowym poziomie. Umowa z wykonawcą opiewa na kwotę 32.101.127 zł netto za okres podstawowy (oraz 7.979.768 zł netto za prawo opcji (2 miesiące) co daje łącznie 40 080 895 zł netto. Zdaniem odwołującego na podstawie tych danych można wskazać, że stawka średnia umowna za 1 wozokilometr wynosi 10,17 zł netto. Natomiast z planu postępowań wynikało pierwotne oszacowanie przez Zamawiającego średniej stawki za 1 wzkm na poziomie 10,31 zł netto, i następnie (po poszerzeniu zakresu i braku modyfikacji szacunkowego wynagrodzenia) na poziomie 9,29 zł netto. 2. Oszacowanie wartości zamówienia w planie zamówień Odwołujący wskazał, że 10 stycznia 2023 r. ukazał się w BZP plan postępowań na 2023 rok i Zamawiający zawarł w nim przedmiotowe zamówienie na okres 8 lat. Zamawiający oszacował wynagrodzenie wykonawcy za realizację niniejszego zamówienia na poziomie 495.000.000 zł netto tj. 534.600.000 zł brutto. Szacunek ten pozostał bez zmian do dnia 12 grudnia 2023 r. kiedy to ukazała się w BZP aktualizacja planu postępowań. 3. Ustalenie wartości przedmiotu zamówienia Odwołujący wskazał, że w grudniu 2023 r. Zamawiający ustalił wartość przedmiotu zamówienia na kwotę 620.361.919 zł netto (669.990.872,52 zł brutto) bez prawa opcji, oraz na kwotę 682.398.110,90 zł netto (736.989.959,77 zł brutto) z prawem opcji. 4. Kwota jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia Odwołujący wskazał, że w dniu otwarcia ofert 22 marca 2024 r. Zamawiający poinformował, że planuje przeznaczyć na realizację przedmiotowego postępowania kwotę 402.324.074,07 zł netto tj. 434.510.000 zł brutto. Kwota ta stanowi 81,28% wartości oszacowanej przez Zamawiającego w planie postępowań ogłoszonym w BZP w styczniu 2023 r. Kwota ta stanowi z kolei jedynie 64,85% ustalonej przez Zamawiającego przed wszczęciem niniejszego postępowania wartości przedmiotu zamówienia (porównując do wartości bez prawa opcji) oraz 58,96% wartości przedmiotu zamówienia (porównując do wartości z prawem opcji). 5. Dzierżawa pojazdów Zamawiającego Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt 1.2 SW Z przedmiot zamówienia ma być realizowany w części przy wykorzystaniu taboru autobusowego Zamawiającego w postaci autobusów elektrycznych zasilanych wodorem, udostępnionych wykonawcy na podstawie umowy dzierżawy. Dzierżawa jest odpłatna, a wykonawca będzie zobowiązany do zapłaty miesięcznego czynszu dzierżawnego w wysokości 33.854,16 zł netto tj. 41.640,61 zł brutto za jeden autobus. Przy założeniu dzierżawy 14 autobusów przez 96 miesięcy (cały okres realizacji zamówienia) oraz 6 autobusów w krótszym 90 miesięcznym okresie – łączny koszt dzierżawy (bez waloryzacji) wyniesie 63.781.237,44 zł netto tj. 78.450.922,05 zł brutto. Zdaniem odwołującego oczywistym jest, że koszt ten ponoszony przez wykonawców jako koszt niezbędny dla realizacji zamówienia został uwzględniony w ofertach złożonych przez wykonawców. Należy więc założyć, że z uwagi na wprowadzenie przez zamawiającego zasady odpłatnego udostępnienia pojazdów wykonawcom, oferty wykonawców są wyższe o w/w koszty czynszu dzierżawnego, powiększone o inflację, o którą czynsz dzierżawy będzie waloryzowany, zgodnie z postanowieniami projektu umowy dzierżawy (§8 projektu umowy dzierżawy). 6. Formularz oferty i formularz cenowy Odwołujący wskazał, że zamawiający opracował wzór formularza ofertowego i stanowiącego załącznik do niego formularza cenowego. Konstrukcja formularza cenowego zakładała podanie przez wykonawców stawek jednostkowych w postaci wysokości wynagrodzenia za 1 wozokilometr, odrębnie dla każdego z 3 typów pojazdów (maxi zasilanych ON, mega zasilanych ON oraz zasilanych wodorem). Arkusz kalkulacyjny opracowany przez Zamawiającego na podstawie stawek jednostkowych i wpisanej w arkuszu liczby wozokilometrów dla każdego typu taboru wyliczał wysokość wynagrodzenia wykonawcy. Następnie sumę końcową wykonawca miał przepisać do głównej części formularza ofertowego. Odwołujący wskazał, że oprócz w/w działania (iloczyn stawek i ilości wzkm), zamawiający w arkuszu tym wprowadził również przewidywaną przez siebie waloryzację wynagrodzenia wykonawcy w poszczególnych latach, przyjmując: - 2025 rok – 4,41% (pojazdy wodorowe), 8,09% (pojazdy maxi), 4,98% (pojazdy mega), - 2026 rok – 3,40% (pojazdy wodorowe), 7,38% (pojazdy maxi), 3,88% (pojazdy mega), - 2027 rok – 2,98% (pojazdy wodorowe), 3,55% (pojazdy maxi), 3,59% (pojazdy mega), - 2028 rok – 3,12% (pojazdy wodorowe), 3,62% (pojazdy maxi), 3,58% (pojazdy mega), - 2029 rok – 3,21% (pojazdy wodorowe), 3,68% (pojazdy maxi), 3,65% (pojazdy mega), - 2030 rok – 17,67% (pojazdy wodorowe), 12,96% (pojazdy maxi), 13,28% (pojazdy mega), - 2031 rok – 3,66% (pojazdy wodorowe), 3,99% (pojazdy maxi), 3,97% (pojazdy mega), - 2032 rok – 3,72% (pojazdy wodorowe), 3,98% (pojazdy maxi), 4,08% (pojazdy mega), Odwołujący podniósł, że uwagę zwraca kilkukrotnie wyższa niż w pozostałych latach waloryzacja w roku 2030. Odwołujący wskazał, że brak jest racjonalnych powodów dla zastosowania takiego parametru akurat w tym roku dla wszystkich trzech typów pojazdów. Odwołujący podkreślał, że są to wyłącznie założenia zamawiającego, a nie obowiązujące parametry waloryzacji. Te bowiem wynikają z §19 projektu umowy w sprawie zamówienia i przewidują waloryzację opartą na wskaźnikach obecnie nie znanych, takich jak: inflacja, cena paliwa oraz koszty wynagrodzeń pracowniczych. Zdaniem odwołującego dane te odbiegają również od danych historycznych, wskazujących jak przebiegała waloryzacja wynagrodzenia wykonawcy w poprzednich latach, zwłaszcza w okresie zaburzeń na rynku paliw po lutym 2022 roku. Odwołujący wskazał, że jednocześnie w omawianym formularzu cenowym Zamawiający zamieścił uwagi o treści: „Wykonawca wypełnia wyłącznie pole zaznaczone kolorem niebieskim, waloryzacja stawki w kolejnych latach dokonywana jest automatycznie według wielkości przyjętych przez Zamawiającego, wielkości mają charakter poglądowy i służą wyłącznie do porównania ofert”. Odwołujący podkreślił, że na skutek tego zabiegu zamawiającego wartość brutto oferty stanowiąca wynik operacji rachunkowej wynikającej z parametrów formularza cenowego, nie stanowi rzeczywistej oferty cenowej, a pewnego rodzaju projekcję kształtowania się wynagrodzenia wykonawcy w przyszłości. Przyjęcie wyniku tych obliczeń z formularza cenowego, jako wartości oferty wykonawców, prowadzi do znacznego zawyżenia rzeczywistej oferty cenowej, co ma miejsce chociażby na skutek wprowadzenia kilkukrotnie wyższych parametrów waloryzacji w 2030 roku. Nie można przecież wykluczyć, że faktycznie obowiązujące stawki waloryzacji doprowadzą w danym roku w przyszłości do obniżenia wynagrodzenia. Zdaniem odwołującego za rzeczywistą ofertę cenową należałoby brać wyłącznie sumę trzech iloczynów stawek netto za 1 wzkm oraz odpowiednich ilości wozokilometrów przypisanych do danego typu taboru. To przecież wysokość tak ustalonego wynagrodzenia będzie dopiero podlegała zmianom wynikającym z waloryzacji, lecz wedle zasad umownych a nie przyjętych przez zamawiającego założeń waloryzacyjnych w formularzu cenowym. Prowadzi to do wniosku, że cena brutto oferty, to nie cena jaka stanowi wynik zastosowania obliczeń z formularza cenowego (stawka x wzkm x stawka waloryzacyjna), lecz cena będąca sumą trzech iloczynów: stawki dla danego typu taboru i ilości wozokilometrów danego typu taboru. Odwołujący wskazał, że w przypadku jego oferty wygląda to następująco: – 16,59 zł netto x 13 816 000 wozokilometrów = 229 207 440 zł netto (pojazdy wodorowe) + 10% prawa opcji tj. 22 920 744 zł netto, – 10,64 zł netto x 16 644 000 wozokilometrów = 177 092 160 zł netto (pojazdy ON maxi) + 10% prawa opcji tj. 17 709 216 zł netto, – 12,41 zł netto x 9 100 000 wozokilometrów = 112 931 000 zł netto (pojazdy ON mega) + 10% prawa opcji tj. 11 293 100 zł netto, Łącznie: - bez prawa opcji: 519 230 600 zł netto tj. 560 769 048 zł brutto - 10% prawa opcji tj. 51 923 060 zł netto tj. 56 076 904,80 zł brutto, - z prawem opcji: 571 153 660 zł netto tj. 616 845 952,80 zł brutto Zdaniem odwołującego warte odnotowania jest, że tak obliczona wartość oferty odwołującego mieści się w ustalonej przez Zamawiającego wartości zamówienia, wskazanej w protokole postępowania. 7. Zaniżenie kwoty jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia Odwołujący wskazał, że podana przez Zamawiającego kwota jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia: a) jest niższa od szacunkowej wartości zamówienia ogłoszonej w planie postępowań w styczniu 2023 r oraz w grudniu 2023 r., stanowi jej 81 %, b) jest niższa od wartości zamówienia ustalonej przez Zamawiającego w grudniu 2023 r. przed wszczęciem postępowania, stanowi jej 65% (bez prawa opcji) lub 59% (z prawem opcji), c) nie uwzględnia faktu, że część wynagrodzenia należnego wykonawcy będzie finansowana z czynszu dzierżawy za pojazdy wodorowe, d) nie uwzględnia założeń przyjętych w formularzu cenowym dotyczących waloryzacji, a który to formularz miał służyć jedynie dla celów poglądowych, ale ostatecznie doprowadził do tego, że te poglądowe wartości stały się punktem odniesienia dla rozważań na temat podwyższenia kwoty jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, e) nie uwzględnia stawek wynagrodzenia wykonawcy, które zamawiający ponosi na obecnie realizowane zamówienie w okresie do 31 grudnia 2024 r. Ad a i b. Odwołujący wskazał, że Zamawiający oszacował wartość przedmiotu zamówienia w styczniu 2023 r. kiedy planował ogłoszenie przetargu na 8 lat. Ogłoszony jeszcze 13 grudnia 2023 r. zaktualizowany plan zawierał tę samą wartość. Dopiero na podstawie zamówionego przez siebie kosztorysu opracowanego przez zewnętrzny podmiot International Management Services Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, wartość przedmiotu zamówienia została istotnie zwiększona z kwoty zawartej w planie postępowań wynoszącej 495 000 000 zł netto tj. (534 600 000 zł brutto) na kwotę 620 361 919 zł netto (669 990 872,52 zł brutto) bez prawa opcji, oraz na kwotę 682 398 110,90 zł netto (736 989 959,77 zł brutto) z prawem opcji. Zdaniem odwołującego należy założyć, że uzyskany od zewnętrznego podmiotu kosztorys najprawdopodobniej powstał na podstawie analizy aktualnych warunków rynkowych i wymagań zamawiającego. Pomimo tego, że Zamawiający otrzymał tę analizę bezpośrednio przed wszczęciem postępowania, zdecydował się na rozpoczęcie procedury przetargowej mając już wówczas wiedzę (upublicznioną 3 miesiące później), że nie dysponuje środkami pozwalającymi na sfinansowanie zamówienia. Zdaniem odwołującego sytuacja taka wypełnia hipotezę normy art. 72 §2 kodeksu cywilnego, który stanowi, że strona, która rozpoczęła lub prowadziła negocjacje z naruszeniem dobrych obyczajów, w szczególności bez zamiaru zawarcia umowy, jest obowiązana do naprawienia szkody, jaką druga strona poniosła przez to, że liczyła na zawarcie umowy. Zdaniem odwołującego działanie to narusza zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia wyrażone w art. 16 pkt 1 Pzp oraz jest sprzeczne z wyrażonymi w art. 17 ust. 1 i 2 Pzp zasadami efektywności i legalności działania Zamawiającego. Odwołujący wskazał, że Zamawiający wszczął procedurę przetargową mając wiedzę, że środki jakimi dysponuje na realizacje przetargu stanowią zaledwie 59%-65% wartości przedmiotu zamówienia. Nie można takiego działania określić inaczej niż jako rozpoczęcie procedury zmierzającej do zawarcia umowy bez rzeczywistego zamiaru zawarcia umowy. Jedynym efektem takiego działania jest zebranie z rynku ofert i ich upublicznienie, co przy założeniu o braku zamiaru zawarcia umowy, oraz założeniu, że przetarg będzie powtórzony, jest zachowaniem mającym wpływ na konkurencję na rynku, ponieważ daje wykonawcom, których oferty nie były najkorzystniejsze narzędzie, umożliwiające zmodyfikowanie swojej oferty i ponowne ubieganie się o udzielenie zamówienia, a na wykonawcy, którego oferta była najkorzystniejsza niejako wymusza obniżenie ceny. Według odwołującego działanie Zamawiającego w sposób nieuzasadniony narusza więc uczciwą konkurencję na rynku co stanowi o naruszeniu art. 16 pkt 1 Pzp. Zdaniem odwołującego, w przypadku przedmiotowego postępowania reguła ta została naruszona już poprzez samo ogłoszenie postępowania i jego prowadzenie pomimo braku środków na sfinansowanie zamówienia, a tak można określić zabezpieczenie przez zamawiającego jedynie około 60% środków niezbędnych dla realizacji zadania. Według odwołującego nie sposób uznać, że działanie to mogło stanowić najskuteczniejszy sposób i narzędzie prowadzące do wyboru najkorzystniejszej oferty. Zdaniem odwołującego dopiero unieważnienie przez Zamawiającego postępowania w oparciu o przesłankę art. 255 pkt 3 Pzp daje podstawę do uznania o dopuszczeniu się przez Zamawiającego naruszeń w/w norm, ponieważ do czasu unieważnienia postępowania Zamawiający mógł jeszcze uchylić skutki tego naruszenia zwiększając finansowanie zamówienia. Ad c. Odwołujący zarzucał, że Zamawiający podając kwotę jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, nie przewidział tej okoliczności, że na potrzeby finansowania będzie mógł przeznaczyć przychód z czynszów dzierżawy uzyskiwanych od wykonawcy, które łącznie stanowią ponad 10% wartości przedmiotu zamówienia ustalonej przez Zamawiającego. Gdyby zestawić kwotę przychodu z czynszu dzierżawy z kwotą jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia to przychód z czynszu stanowi prawie 16% tej kwoty. Odwołujący wskazał, że w pierwotnej wersji specyfikacji Zamawiający w pkt 1.2 przewidywał użyczenie pojazdów wodorowych wykonawcy realizującemu zamówienie, co było zgodne z dotychczasowym działaniem począwszy od 2012 r. kiedy to Zamawiający zakupił autobusy a następnie nieodpłatnie użyczył wykonawcy realizującemu zamówienie. Odwołujący wskazał, że kwota przeznaczona na realizację zamówienia, wynosząca netto 402.324.074,07 zł jest tylko o 1,7% wyższa od planowanej jeszcze w styczniu 2022 roku wartości 10 letniego przetargu, przeliczonej na 8 lat. Zasadniczo więc od stycznia 2022 r. kiedy to Zamawiający pierwszy raz ogłosił plan wszczęcia przetargu na wieloletnią umowę, nie uległa zmianie wysokość planowanych wydatków na jej realizację. Zdaniem odwołującego skoro więc kwota przeznaczona na realizację zasadniczo odpowiada planowanym jeszcze w styczniu 2022 r. wydatkom na ten cel, a wówczas nie było jeszcze znanych warunków pozyskania przez Zamawiającego taboru wodorowego, a tym samym nie mogło być mowy o zasadach na jakich udostępniony on zostanie wykonawcy, w szczególności zaś o tym czy zamawiający osiągnie z tego tytułu przychód i w jakiej wysokości – to uprawniony jest wniosek, że Według odwołującego Zamawiający wskazując kwotę jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia najprawdopodobniej w wyniku omyłki nie uwzględnił faktu uzyskiwania przychodu z dzierżawy pojazdów – tym samym realnie dysponuje kwotą wyższą co najmniej o 63 781 237,44 zł netto tj. 78 450 922,05 zł brutto. Kwota tego przychodu w całym okresie jest wyższa z uwagi na przyjętą w umowie dzierżawy zasadę waloryzacji czynszu dzierżawy o wskaźnik inflacji. Ad d. Odwołujący zarzucił, że działanie Zamawiającego w odniesieniu do opracowanego wzoru formularza cenowego oraz działanie polegające na określeniu kwoty przeznaczonej do sfinansowania zamówienia pozostają niekomplementarne. Mając na uwadze, że szacowanie wartości przedmiotu zamówienia miało już miejsce w planie zamówień w styczniu 2022 r. oraz w planie zamówień w styczniu 2023 r. a jednocześnie nie był jeszcze opracowany formularz cenowy, ogłoszony wraz z SW Z w styczniu 2024 r. należy uznać, że Zamawiający szacując wartość zamówienia brał pod uwagę sytuację typową polegającą na określeniu wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy na dzień udzielania zamówienia, bez uwzględniania zmian tego wynagrodzenia w czasie, zależnych od warunków rynkowych. Mając z kolei na uwadze fakt, że Zamawiający określając kwotę jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w zasadzie posłużył się kwotą ogłoszoną pierwotnie w styczniu 2022 r. jako szacunkową wartością zamówienia na okres 10 lat (przeliczoną na lat 8), należy uznać, że kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia nie została dostosowana do zasad przewidzianych w formularzu cenowym, w którym, na skutek zastosowania mechanizmu planowania waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy, doszło do zawyżenia wynagrodzenia wykonawcy, względem wynagrodzenia należnego na dzień składania ofert. Według odwołującego sztuczne zawyżenie wynagrodzenia wykonawcy na skutek wprowadzenia do formularza cenowego szacunkowej waloryzacji, doprowadziło do sytuacji, w której zamawiający rozważając czy zwiększyć kwotę jaką zamierza przeznaczyć na zadanie, rozważał zwiększenie kwoty 434 510 000 zł brutto, do kwoty stanowiącej wynik kalkulacji z formularza cenowego wynoszącej 709 844 409,20 zł brutto (bez prawa opcji) / 780 828 850,12 zł brutto (z prawem opcji), zamiast rozważać podwyższenie kwoty 434 510 000 zł brutto, do kwoty rzeczywistej oferty wykonawcy (bez uwzględniania jej waloryzacji z formularza cenowego) wynoszącej 560 769 048 zł brutto (bez prawa opcji) / 616 845 952,80 zł brutto (z prawem opcji). Uwzględniając zaś poprzednie zastrzeżenie o braku uwzględnienia przychodu z czynszu dzierżawy, Zamawiający winien był brać pod uwagę, że w rzeczywistości dysponuje kwotą 512 960 922,05 zł brutto (w tym 78 450 922,05 zł brutto tytułem przychodu z dzierżawy), zastanawiając się czy nie podwyższyć kwoty finansowania. Ad e. Odwołujący wskazał, że Zamawiający finansując obecnie realizowane zamówienie zobowiązał się do zapłaty wyższej stawki za wozokilometr niż stawka jaka wynikałaby z kwoty jaką przeznaczył na sfinansowanie zamówienia rozpoczynającego się w 2025 roku. Biorąc za punkt wyjścia stosunek wynagrodzenia za realizację zadania poszczególnymi typami taboru do łącznego wynagrodzenia wykonawcy, wynikającego z oferty odwołującego tj. - autobusy wodorowe 44,14% - autobusy maxi ON 34,11% - autobusy mega ON 21,75% można wyliczyć jakie musiałyby być stawki wynagrodzenia wykonawcy aby zmieścić się w kwocie przeznaczonej przez Zamawiającego na sfinansowanie zamówienia wynoszącej 402.324.074,10 zł netto tj. 434.510.000 zł brutto. Zdaniem odwołującego z wyliczenia wynika, że wykonawca musiałby zaproponować stawki na poziomach: - autobusy wodorowe 12,79 zł netto, - autobusy maxi ON 8,30 zł netto, - autobusy mega ON 9,62 zł netto. Odwołujący wskazał, że zamówienie obecnie realizowane od 5 maja 2024 r. do 31 grudnia 2024 r. jest rozliczane na podstawie stawki za 1 wozokilometr, wynoszącej 10,17 zł netto dla autobusów maxi ON i autobusów mega ON. Według odwołującego z porównania tych danych nasuwa się taki wniosek, że Zamawiający już obecnie ponosi wyższe koszty realizacji zadań autobusami mega ON i maxi ON niż postanowił przeznaczyć na kolejne lata. 8. Nieuchronność podwyższenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia Odwołujący podkreślał, że z uwagi na rozbieżność pomiędzy kwotą przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia, a wartością złożonych ofert, a także również wartością przedmiotu zamówienia ustaloną przez zamawiającego, skrajnie nieprawdopodobną wydaje się być możliwość udzielenia przez zamawiającego przedmiotowego zamówienia w granicach kwoty jaką dysponuje, w powtórzonym przetargu. Według odwołującego jeśli komunikacja miejska w Wałbrzychu ma być realizowana w modelu zakładanym przez Zamawiającego to z pewnością musi on zwiększyć finansowanie. 9. Zastrzeżenia wobec decyzji o unieważnieniu postępowania Odwołujący wskazał, że Zamawiający uzasadniając decyzję o unieważnieniu postępowania wskazał, że wartość oferty z najniższą ceną przekracza kwotę jaką zaplanował na sfinansowanie zamówienia, a kwoty tej Zamawiający nie zwiększy. Zdaniem odwołującego, w zasadzie sam brak uzasadnienia faktycznego podjętej decyzji u unieważnieniu postępowania w postaci braku uzasadnienia przyczyn dla których zamawiający nie może podwyższyć kwoty finansowania, daje podstawę do uwzględnienia odwołania i unieważnienia czynności zamawiającego w postaci unieważnienia postępowania. Odwołujący argumentował, że gdy porównać wartość przedmiotu zamówienia ustaloną przez Zamawiającego i następnie kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia, nie sposób oprzeć się wrażeniu, że działanie polegające na wskazaniu kwoty przeznaczonej na sfinansowanie i zamówienia i brak jej podwyższenia to działania zamierzone, mające na celu unieważnienie postępowania a nie działania które wynikają z rzeczywistych możliwości finansowych zamawiającego. Skoro bowiem Zamawiający ustalając wartość przedmiotu zamówienia przy pomocy firmy zewnętrznej przed wszczęciem postępowania zdecydował się na jego wszczęcie to należy przyjąć, że liczył się z wydatkami co najmniej zbliżonymi do ustalonej wartości przedmiotu zamówienia. Podana kwota przeznaczona na finansowanie zamówienia i brak jej podwyższenia stanowi dowód przeciwny tj. że Zamawiający dążył na tym etapie do unieważnienia postępowania. Zdaniem odwołującego podanie przez zamawiającego kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia: – opartej na ustaleniach wartości przedmiotu zamówienia z roku 2022 r., a więc jeszcze przed wybuchem pełnoskalowej agresji Rosji na Ukrainę i przed gwałtownymi zmianami rynkowymi jakie wówczas nastąpiły (gwałtowny wzrost cen paliw, wzrost inflacji), a więc nie uwzględniającej zmian rynkowych jakie wystąpiły od tego czasu, – nieuwzględniającej przychodu z dzierżawy autobusów, który pojawi się w całym okresie realizacji zamówienia rozłożony w czasie, – nieuwzgledniającej koncepcji Zamawiającego na formularz cenowy, w którym oprócz wyliczenia ceny ofertowej Zamawiający zawarł także swoją projekcję waloryzacji wynagrodzenia i następnie zwiększył ceny ofertowe o tę projekcję, – nieuwzględniającej obecnych wydatków Zamawiającego na wynagrodzenie wykonawcy świadczącego obsługę komunikacji miejskiej Wałbrzycha, należy traktować jako zaniedbanie leżące po stronie Zamawiającego. Odwołujący argumentował, że istnieją przesłanki przemawiające za unieważnieniem decyzji Zamawiającego o unieważnieniu postępowania, a nadto za nakazaniem Zamawiającemu ponownego rozważenia możliwości zwiększenia kwoty jaką zamierza przeznaczyć na finansowanie zamówienia. Nadto uznając, że do formularza cenowego wprowadzono niezasadnie funkcję, która podwyższała wartość ofert wykonawców o coroczne stawki waloryzacyjne, należy uznać, że doszło do oczywistej omyłki rachunkowej w formularzu cenowym, a prawidłowo ustalona cena powinna być wynikiem obliczenia wynikającego z podstawienia wskazanych w ofercie stawek za wozokilometr i wynikających z formularza cenowego ilości wozokilometrów dla poszczególnych typów taborów. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Relobus Transport Polska sp. z o.o. w Toruniu. Wniósł o oddalenie odwołania. W piśmie procesowym i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), odpowiedzi na pytania dotyczące treści SWZ, modyfikacje SWZ, informację z otwarcia ofert, oferty wykonawców, zawiadomienie o unieważnieniu postępowania, załączniki do pism procesowych stron i uczestnika, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 17 ust. 1 Pzp stanowi, że Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. Art. 17 ust. 2 Pzp stanowi, że Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Art. 223 ust. 2 Pzp stanowi, że Zamawiający poprawia w ofercie: 1) oczywiste omyłki pisarskie, 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty ‒ niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.Art. 255 pkt 3 Pzp stanowi, że Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: 3) cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. Art. 260 ust. 1 Pzp stanowi, że O unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji – podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług przewozowych w zakresie regularnego przewozu osób na liniach komunikacyjnych miejskich. Ustalono także, że przedmiot zamówienia ma być realizowany w części przy wykorzystaniu taboru autobusowego Zamawiającego w postaci autobusów elektrycznych zasilanych wodorem, udostępnionych wykonawcy na podstawie umowy dzierżawy. Dzierżawa jest odpłatna, a wykonawca będzie zobowiązany do zapłaty miesięcznego czynszu dzierżawnego w wysokości 33.854,16 zł netto tj. 41.640,61 zł brutto za jeden autobus. (por. pkt 1.2 SW Z oraz § 7 i 8 wzoru umowy dzierżawy autobusów wodorowych, stanowiącej załącznik nr 10 do SW Z, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że zamawiający opracował i załączył do SW Z wzór formularza ofertowego i stanowiącego załącznik do niego formularza cenowego. Konstrukcja formularza cenowego zakładała podanie przez wykonawców stawek jednostkowych w postaci wysokości wynagrodzenia za 1 wozokilometr, odrębnie dla każdego z 3 typów pojazdów (maxi zasilanych ON, mega zasilanych ON oraz zasilanych wodorem). Arkusz kalkulacyjny opracowany przez Zamawiającego na podstawie stawek jednostkowych i wpisanej w arkuszu liczby wozokilometrów dla każdego typu taboru wyliczał wysokość wynagrodzenia wykonawcy. Następnie sumę końcową wykonawca miał przepisać do głównej części formularza ofertowego. Ustalono także, że oprócz w/w działania (iloczyn stawek i ilości wzkm), zamawiający w arkuszu tym wprowadził również przewidywaną przez siebie waloryzację wynagrodzenia wykonawcy w poszczególnych latach, przyjmując: - 2025 rok – 4,41% (pojazdy wodorowe), 8,09% (pojazdy maxi), 4,98% (pojazdy mega), - 2026 rok – 3,40% (pojazdy wodorowe), 7,38% (pojazdy maxi), 3,88% (pojazdy mega), - 2027 rok – 2,98% (pojazdy wodorowe), 3,55% (pojazdy maxi), 3,59% (pojazdy mega), - 2028 rok – 3,12% (pojazdy wodorowe), 3,62% (pojazdy maxi), 3,58% (pojazdy mega), - 2029 rok – 3,21% (pojazdy wodorowe), 3,68% (pojazdy maxi), 3,65% (pojazdy mega), - 2030 rok – 17,67% (pojazdy wodorowe), 12,96% (pojazdy maxi), 13,28% (pojazdy mega), - 2031 rok – 3,66% (pojazdy wodorowe), 3,99% (pojazdy maxi), 3,97% (pojazdy mega), - 2032 rok – 3,72% (pojazdy wodorowe), 3,98% (pojazdy maxi), 4,08% (pojazdy mega), Jednocześnie w ww. formularzu cenowym Zamawiający zamieścił uwagi o treści: „Wykonawca wypełnia wyłącznie pole zaznaczone kolorem niebieskim, waloryzacja stawki w kolejnych latach dokonywana jest automatycznie według wielkości przyjętych przez Zamawiającego, wielkości mają charakter poglądowy i służą wyłącznie do porównania ofert”. (por. wzór formularza ofertowego i formularza cenowego, załączniki do SWZ, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że w grudniu 2023 r. Zamawiający ustalił wartość przedmiotu zamówienia na kwotę 620.361.919 zł netto (669.990.872,52 zł brutto) bez prawa opcji, oraz na kwotę 682.398.110,90 zł netto (736.989.959,77 zł brutto) z prawem opcji. Wartość ta została ustalona na podstawie kosztorysu opracowanego przez zewnętrzny podmiot International Management Services Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie. (por. pkt 3 protokołu postępowania, w dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego na nośniku elektronicznym). Kolejno ustalono także, że do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęły następujące oferty: 1 Nr oferty Nazwa i adres Wykonawcy przystępujący 2 odwołujący 3 Fanlogic Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa ul. Wrocławska 26E, 58-309 Wałbrzych 4 Dolnośląskie Linie Autobusowe sp. z o.o. Jana Długosza 60, 51-162 Wrocław Cena oferty w zł brutto 815 962 099,22 w tym - zakres podstawowy 741 783 726,56 - zakres objęty prawem opcji 74 178 372,66 780 828 850,12 w tym - zakres podstawowy 709 844 409,20 - zakres objęty prawem opcji 70 984 440,92 1 170 935 491,03 w tym - zakres podstawowy 1 064 486 810,03 - zakres objęty prawem opcji 106 448 681,00 1 054 985 700,06 w tym - zakres podstawowy 959 077 909,15 - zakres objęty prawem opcji 95 907 790,91 (por. informacja z otwarcia ofert, w dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego na nośniku elektronicznym). Ustalono także, że odwołujący zaoferował zamawiającemu następujące stawki: – 16,59 zł netto x 13 816 000 (pojazdy wodorowe) + 10% prawa opcji, – 10,64 zł netto x 16 644 000 wozokilometrów (pojazdy ON maxi) + 10% prawa opcji, – 12,41 zł netto x 9 100 000 wozokilometrów (pojazdy ON mega) + 10% prawa opcji. (por. oferta odwołującego, w dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego na nośniku elektronicznym). W dniu otwarcia ofert 22 marca 2024 r. Zamawiający poinformował, że planuje przeznaczyć na realizację przedmiotowego postępowania kwotę 402.324.074,07 zł netto tj. 434.510.000 zł brutto. (por. informacja o kwocie przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, w dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego na nośniku elektronicznym). Następnie ustalono, że pismem z dnia 29 kwietnia 2024 r., zamawiający zawiadomił odwołującego o unieważnieniu postępowania na odstawie art. 255 pkt 3 Pzp. W uzasadnieniu faktycznym czynności zamawiający wskazał, co następuje: Na realizację zamówienia Zamawiający może przeznaczyć kwotę 434.510.000,00 zł brutto. W postępowaniu zostały złożone 4 oferty. Każda z tych ofert w znaczący sposób przekracza kwotę, którą Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia i której to kwoty Zamawiający nie zwiększy do najniższej ceny ofertowej. (por. zawiadomienie zamawiającego, w aktach sprawy, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Postępowanie odwoławcze podlegało umorzeniu w zakresie zarzutu nr 6 odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp i art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 6 odwołania. Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Stosownie do art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Odwołujący w trakcie posiedzenia Izby w dniu 28 maja 2024 r. oświadczył, że cofa odwołanie w ww. części. W przywołanym przepisie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp ustawodawca przyznał odwołującemu prawo do cofnięcia w całości środka ochrony prawnej. Skoro zatem wykonawca może cofnąć odwołanie w całości, to na zasadzie wnioskowania a maiori ad minus, należy uznać, że odwołujący może zrezygnować z popierania jedynie części odwołania. W orzecznictwie Izby nie jest kwestionowana możliwość skutecznego cofnięcia odwołania w części. Odwołujący oświadczył, że nie popiera już odwołania w ww. zakresie, wobec powyższego postępowanie odwoławcze w tej części podlegało umorzeniu. Dostrzec należy, że Izba związana jest oświadczeniem odwołującego o cofnięciu części odwołania, czego skutkiem wynikającym wprost z art. 568 pkt 1 ustawy Pzp ustawy Pzp jest obowiązek umorzenia przez Izbę postępowania odwoławczego w zakresie wycofanych zarzutów. Rozstrzyganie w przedmiocie zarzutów, które okazały się niesporne jest bezcelowe. Jednocześnie jednak informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 559 ust. 2 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę, nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Odwołanie, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, nie zasługiwało na uwzględnienie. Odwołujący podniósł, że podana przez zamawiającego kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia nie uwzględnia faktu, że część wynagrodzenia należnego wykonawcy będzie finansowana z czynszu dzierżawy za pojazdy wodorowe. Stanowisko odwołującego okazało się niezasadne. Odwołujący nie wziął pod uwagę faktu, że zamawiający jako jednostka budżetowa podlega ustawowym ograniczeniom wynikającym z przepisów o finansach publicznych. Jak wynika z art. 11 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, jednostkami budżetowymi są jednostki organizacyjne sektora finansów publicznych nieposiadające osobowości prawnej, które pokrywają swoje wydatki bezpośrednio z budżetu, a pobrane dochody odprowadzają na rachunek odpowiednio dochodów budżetu państwa albo budżetu jednostki samorządu terytorialnego. Ponadto w myśl art. 42 ust. 2 ww. ustawy, środki publiczne pochodzące z poszczególnych tytułów nie mogą być przeznaczane na finansowanie imiennie wymienionych wydatków, chyba, że odrębna ustawa stanowi inaczej. Odzwierciedleniem ww. uregulowań jest także przepis art. 7 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych który jednoznacznie przesądza, że naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest przeznaczenie dochodów uzyskiwanych przez jednostkę budżetową na wydatki ponoszone w tej jednostce. Jak zatem słusznie wskazał zamawiający, on - jako jednostka budżetowa - nie mógł pomniejszyć swoich wydatków z tytułu wypłaty wynagrodzenia z umowy na świadczenie usług przewozowych w związku z tym, że należeć mu się będzie od wykonawcy czynsz dzierżawny za dzierżawę autobusów elektrycznych zasilanych wodorem. W konsekwencji zamawiający podając przed otwarciem ofert kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, nie mógł pomniejszyć tej kwoty o wartość dochodów możliwych do uzyskania przez niego od wykonawcy w związku z realizacją umowy. Odwołujący podniósł także, że ogłoszona przez zamawiającego kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia została podana nieprawidłowo, gdyż jest niższa od wartości szacunkowej zamówienia ustalonej przez zamawiającego na kwotę 620.361.919 zł netto (669.990.872,52 zł brutto) bez prawa opcji, oraz na kwotę 682.398.110,90 zł netto (736.989.959,77 zł brutto) z prawem opcji. Ponadto odwołujący zarzucił także, że kwota przeznaczona przez zamawiającego na sfinansowanie zamówienia, ujawniona w momencie otwarcia ofert, była niższa od kwot przewidzianych w planie postępowań. Odnosząc się do ww. zarzutu podkreślenia wymagało, że wartość szacunkowa zamówienia, kwota wskazana w planie postępowań, oraz kwota przeznaczona przez zamawiającego na sfinansowanie zamówienia to różne zagadnienia, których nie wolno utożsamiać. Zgodnie z art. 28 ustawy Pzp, Podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy bez podatku od towarów i usług, ustalone z należytą starannością. W myśl zaś art. 29 ust. 1 Pzp, Zamawiający nie może, w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy, zaniżać wartości zamówienia lub konkursu, lub wybierać sposobu obliczania wartości zamówienia. Z kolei zgodnie z art. 31 ust. 2 Pzp, Przy ustaleniu wartości zamówienia uwzględnia się największy możliwy zakres tego zamówienia z uwzględnieniem opcji oraz wznowień. Ustawa Pzp w szeregu miejsc referuje do tak zdefiniowanej wartości szacunkowej zamówienia, które to pojęcie ma doniosłe znaczenie z uwagi na istniejące w Pzp progi kwotowe, od których osiągnięcia uzależnione jest stosowanie lub niestosowanie niektórych przepisów Pzp. Szacowanie wartości zamówienia jest też istotne w kontekście innych czynności zamawiającego, takich jak badanie rażąco niskiej ceny czy ustalanie wysokości wadium. Podkreślenia wymaga także, że od pojęcia „wartości szacunkowej zamówienia”, o której mowa w art. 29 i n. Pzp, należy odróżniać zagadnienie „orientacyjnej wartości zamówienia”. Kwestię tę reguluje art. 23 ust. 3 pkt 4 ustawy Pzp, zgodnie z którym plan postępowań o udzielenie zamówień zawiera w szczególności informacje dotyczące orientacyjnej wartości zamówienia. Dostrzeżenia wymaga, że przygotowując plan postępowań o udzielenie zamówienia, zamawiający nie musi jeszcze dysponować dokładnym opisem przedmiotów zamówień, ani znać precyzyjnie ich zakresy. W konsekwencji należało dojść do wniosku, że „orientacyjna wartość zamówienia” ujawniana w planie nie posiada charakteru szczegółowego, konkretnego, natomiast jest oparta o uproszczenia i symulacje. Jeśli natomiast chodzi o kwestię kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, to zagadnienie to reguluje przepis art. 222 ust. 4 Pzp. Zgodnie z tym przepisem, Zamawiający, najpóźniej przed otwarciem ofert, udostępnia na stronie internetowej prowadzonego postępowania informację o kwocie, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Kwota ta, jak sama jej nazwa wskazuje, jest zatem wyłącznie wyrazem możliwości finansowych zamawiającego, a przez to może być zarówno niższa jak i wyższa od wartości szacunkowej zamówienia czy kwoty orientacyjnej podawanej w planie postępowań. Co istotne zaś, to z tą ostatnią kwotą, o której mowa w art. 222 ust. 4 Pzp, a nie z wartością szacunkową, ani z wartością orientacyjną podawaną w planie postępowania, ustawodawca powiązał konieczność unieważnienia postępowania w sytuacji, o której mowa w art. 255 pkt 3 Pzp. Stosownie bowiem to tego przepisu, zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. Odwołujący podniósł także w odwołaniu, że wszczęcie przez zamawiającego postępowania w sytuacji, w której nie dysponował środkami w wysokości równej lub wyższej od wartości szacunkowej zamówienia naruszało zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia wyrażone w art. 16 pkt 1 Pzp oraz było sprzeczne z wyrażonymi w art. 17 ust. 1 i 2 Pzp zasadami efektywności i legalności działania zamawiającego. Stanowisko to należało uznać za niezasadne. Jak już wcześniej wyjaśniono, kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia może być zarówno wyższa jak i niższa od wartości szacunkowej zamówienia. Ponadto jak wskazuje się w orzecznictwie Izby i organów właściwych w sprawach dotyczących finansów publicznych nie stanowi naruszenia prawa nawet wszczęcie postępowania bez dysponowania całością środków finansowych. Dopiero udzielenie zamówienia (które następuje w momencie zawarcia umowy), w sytuacji, gdy nie dysponuje się środkami wystarczającymi na ten cel, stanowi o naruszeniu przepisów o finansach publicznych. Jak wskazuje się w opinii prawnej Urzędu Zamówień Publicznych (dostęp https://sip.lex.pl/orzeczenia-i-pisma-urzedowe/pisma-urzedowe/euro-2012opracowane-przez-urzad-zamowien-publicznych-184676166: Mając na uwadze wyłącznie przepisy ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz aktów wykonawczych wydanych na jej podstawie, a także dotychczasową praktykę udzielania zamówień publicznych, skorzystanie z możliwości wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sytuacji, gdy zamawiający nie ma jeszcze zagwarantowanych środków na realizację zamówienia, nie jest sprzeczne z jej uregulowaniami. (…) Co do zasady zatem zamawiający może wszcząć postępowanie o zamówienie publiczne nie mając jeszcze zabezpieczonych środków na realizację zamówienia publicznego, obowiązek ten zachodzi w chwili zawarcia umowy z wykonawcą wybranym w postępowaniu. Biorąc powyższe pod uwagę należało uznać za chybione zarzuty odwołującego, jakoby ustalenie przez zamawiającego kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia w wysokości niższej od wartości szacunkowej zamówienia stanowiło o naruszeniu przez zamawiającego art. 16 czy art. 17 Pzp. Kolejno należało przyznać rację odwołującemu, że wartość szacunkowa i kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia różniły się z tego powodu, że przy ustaleniu wartości szacunkowej zamówienia zamawiający uwzględnił przewidywaną waloryzację wynagrodzenia wykonawcy. Powyższe było faktem niespornym. Jednakże, już przy określeniu kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia zamawiający nie wziął pod uwagę ww. okoliczności. Zamawiający oświadczył bowiem, że opierał się przy określeniu tej kwoty na uchwale budżetowej na rok 2024 obowiązującej na dzień otwarcia ofert, tj. 22.03.2024 r. (uchwała Nr LXXIX/789/24 Rady Miejskiej Wałbrzycha z dnia 19 marca 2024 r. w sprawie zmiany uchwały Rady Miejskiej Wałbrzycha z dnia 19 grudnia 2023 r. Uchwała budżetowa Miasta Wałbrzycha na 2024 rok), gdzie kwota zabezpieczona na zakup usług w komunikacji zbiorowej organizowanej przez Gminę Wałbrzych w roku 2024 wynosiła 50.563.676,44 zł. Zamawiający oświadczył także w odpowiedzi, że wyliczając kwotę jaką zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia opierał się na kwocie zabezpieczonej na zakup usług w roku 2024 z tą korektą, że uwzględnił fakt, że do 4.05.2024 r. obowiązywała niższa stawka za 1 wozokilometr (9,48 zł netto/1 wzkm; 10,24 zł brutto /1 wzkm). Dlatego też kwota jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia ustalona została w następujący sposób: 10,17 zł netto/wzkm x 4 945 000 wzkm/rok x 8 lat = 402 325 200,00 zł netto; tj. 434 511 216,00 zł brutto (do publikacji przyjęto kwotę w wysokości: 434 500 000,00 zł brutto za zakres podstawowy) (por. odpowiedź na odwołanie). Jak wynikało z powyższego, zamawiający przy określeniu kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia rzeczywiście nie wziął pod uwagę przewidywanej w SW Z waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy. Jednakże, wbrew twierdzeniu odwołującego, z faktu tego nie można było wysnuć wniosku, jakoby działanie zamawiającego polegające na ustaleniu kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia miało charakter dowolny. Zamawiający obliczając tę kwotę działał bowiem w oparciu o rzeczywiste środki na usługi przewozowe przewidziane w uchwale budżetowej na rok 2024 Rady Miejskiej Wałbrzycha, a która to uchwała wyznaczała jednocześnie możliwości finansowe zamawiającego. Kolejno odwołujący podniósł, że zamawiający zaniechał zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia do ceny jego oferty. Przy czym – jeśli chodzi o cenę jego oferty, to w treści odwołania podnosił, że cena ta powinna być poprawiona. Początkowo w odwołaniu odwołujący wskazywał bowiem, że zamawiający rozważając zwiększenie budżetu powinien analizować podwyższenie kwoty 434.510.000 zł brutto, do kwoty „rzeczywistej ceny jego” oferty ( to jestbez uwzględniania jej waloryzacji z formularza cenowego) wynoszącej 560.769.048 zł brutto (bez prawa opcji) / 616.845.952,80 zł brutto (z prawem opcji). Jednakże w trakcie rozprawy odwołujący wycofał zarzut nr 6 odwołania, a więc nie domagał się już poprawienia w swojej ofercie rzekomej oczywistej omyłki rachunkowej. W tej sytuacji na moment wyrokowania nie było sporne, że zamawiający unieważniając postępowanie prawidłowo rozważał możliwość zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia tj. 434.510.000 zł brutto do kwoty stanowiącej wynik kalkulacji z formularza cenowego odwołującego wynoszącej 709.844.409,20 zł brutto (bez prawa opcji) / 780.828.850,12 zł brutto (z prawem opcji). Odwołujący argumentował wprawdzie w odwołaniu, że wartość brutto jego oferty stanowiła wynik operacji rachunkowej wynikającej z parametrów formularza cenowego i nie stanowiła rzeczywistej oferty cenowej, a pewnego rodzaju projekcję kształtowania się wynagrodzenia wykonawcy w przyszłości. Zdaniem odwołującego przyjęcie wyniku tych obliczeń z formularza cenowego, jako wartości oferty wykonawców, prowadzić miało do znacznego zawyżenia rzeczywistej oferty cenowej. Według odwołującego za rzeczywistą ofertę cenową należałoby brać wyłącznie sumę trzech iloczynów stawek netto za 1 wzkm oraz odpowiednich ilości wozokilometrów przypisanych do danego typu taboru. Odnosząc się do ww. argumentacji podkreślenia wymagało, że zamawiający sformułował wzory formularza cenowego i ofertowego, które stanowiły załączniki do SW Z. W formularzu cenowym została zawarta uwaga, że Wykonawca wypełnia wyłącznie pole zaznaczone kolorem niebieskim, waloryzacja stawki w kolejnych latach dokonywana jest automatycznie według wielkości przyjętych przez Zamawiającego, wielkości mają charakter poglądowy i służą wyłącznie do porównania ofert. Ponadto w rozdziale XIII SW Z zamawiający zawarł opis sposobu obliczenia ceny, w którym przesądził, że wykonawca zobowiązany jest do wyceny usługi zgodnie z formularzem cenowym stanowiącym załącznik nr 1a do SW Z. Elementem wzoru formularza cenowego były także niewątpliwie wyliczenia wynikające z waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy w trakcie realizacji usługi. Uszło uwadze odwołującego, że powyższe postanowienia SW Z nie zostały zakwestionowane w terminach na wnoszenie środków ochrony prawnej wynikających z Pzp. Ponadto, po upływie terminu składania ofert postanowienia te nie mogły już zostać zmienione z inicjatywy samego zamawiającego, co wynikało z przepisu art. 137 ust. 1 Pzp. Stały się zatem wiążące nie tylko dla zamawiającego ale i dla wykonawców. Co więcej obowiązek uwzględnienia przy ocenie ofert ostatecznej i wiążącej wszystkich wykonawców i zmawiającego treści SW Z jest warunkiem przestrzegania w postępowaniu zasady przejrzystości i równego traktowania wykonawców. W konsekwencji należało uznać, że wiążące stały się także reguły dotyczące obliczenia ceny ofertowej zawarte we wzorze formularza cenowego. Powyższe prowadziło do wniosku, że zamawiający rozważając zastosowanie przepisu art. 255 pkt 3 Pzp prawidłowo porównywał kwotę przeznaczoną przez siebie na sfinansowanie zamówienia do cen ofertowych wykonawców ustalonych zgodnie z wiążącym wzorem formularza cenowego. Zarzut okazał się zatem chybiony. Odnosząc się natomiast do zarzutu, że zamawiający nie zwiększył finansowania do ceny oferty odwołującego wynikającej z jego formularza cenowego, na wstępie podkreślenia wymagało, że zwiększenie kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia do ceny oferty najkorzystniejszej jest autonomiczną i suwerenną decyzją zamawiającego, podejmowaną w oparciu o jego własną analizę możliwości finansowych. To zamawiający, a nie wykonawca odpowiada na swoją gospodarkę finansową i decyduje na co przeznaczyć środki finansowe, a także czy i jakich dokonywać przesunięć w budżecie. W ocenie Izby zamawiający nie ma jakiegokolwiek obowiązku zwiększania kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia do ceny oferty najkorzystniejszej. Sformułowanie „chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty”, o którym mowa w art. 255 pkt 3 Pzp, stanowi wyjątek od zasady obowiązku unieważnienia postępowania w sytuacji gdy cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia. Wyjątek ten nie może zatem podlegać rozszerzającej interpretacji. W konsekwencji także zamawiający nie jest także zobligowany do przedstawiania w uzasadnieniu faktycznym czynności unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp jakiejkolwiek poszerzonej argumentacji faktycznej na okoliczność braku możliwości zwiększenia finansowania do ceny oferty najkorzystniejszej. Za chybiony uznano zatem zarzut dotyczący niewystarczającego uzasadnienia przez zamawiającego czynności unieważnienia postępowania. Za nietrafną należało uznać argumentację przedstawioną przez odwołującego w odwołaniu, który wywiódł, iż skrajnie nieprawdopodobną wydaje się być możliwość udzielenia przez zamawiającego przedmiotowego zamówienia w granicach kwoty jaką dysponuje, w powtórzonym przetargu. Jeśli komunikacja miejska w Wałbrzychu ma być realizowana w modelu zakładanym przez Zamawiającego to z pewnością musi on zwiększyć finansowanie. Argumentacja odwołującego okazała się błędna z tego powodu, że z żadnego przepisu Pzp nie wynikało, aby zamawiający miał obowiązek powtórzyć postępowanie przetargowe oparte na takich samych zasadach czy opisie przedmiotu zamówienia, jak postępowanie unieważnione. Nie można wykluczyć sytuacji, w której zamawiający ogłosi kolejne postępowanie i zmieni swoje założenia np. co do długości okresu realizacji zamówienia, jego warunków świadczenia tak aby precyzyjniej wpisywały się w budżet, jakim dysponuje zamawiający na sfinansowanie zamówienia. Kierując się powyższymi rozważaniami Izba stwierdziła, że odwołanie, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, nie zasługiwało na uwzględnienie. Stosownie do art. 553 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 2 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia części odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 1, 3 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło odpowiednio umorzenia części postępowania odwoławczego i kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 2 sentencji) i formalnym (pkt 1, 3 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławczauwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, nie stwierdzono zarzucanych naruszeń ustawy Pzp, co skutkowało oddaleniem odwołania. Wobec powyższego, na podstawie art. 553 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 2 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanej sprawie Izba, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, oddaliła odwołanie. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem odwołujący. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 15.000 zł. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:………………….… …

…Sygn. akt:KIO 1951/24 KIO 1964/24 KIO 1980/24 WYROK Warszawa, dnia 01.07.2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Członkowie: Przewodnicząca: Agata Mikołajczyk Monika Banaszkiewicz Marek Bienias Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 czerwca 2024 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 czerwca 2024 r. przez wykonawcę: 1)T​Mobile Polska S.A. z/s w Warszawie (ul. Marynarska 12, 02​674 Warszawa); 2)NETIA S.A. z/s w Warszawie (ul. Poleczki 13, 02​822 Warszawa) 3)Orange Polska S.A. z/s w Warszawie (Al. Jerozolimskie 160, 02​326 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez: Poczta Polska S.A. z/s w Warszawie(ul. Rodziny Hiszpańskich 8, 00940 Warszawa) przy udziale Uczestników po stronie Odwołującego: A.Orange Polska S.A. z/s w Warszawie(Al. Jerozolimskie 160, 02326 Warszawa) w sprawie o sygn. akt: KIO 1951/24; KIO 1964/24; B.TMobile Polska Business Solutions z/s w Warszawie(ul. Marynarska 12, 02674 Warszawa) w sprawie o sygn. akt: KIO 1951/24; KIO 1964/24; C.TMobile Polska S.A. z/s w Warszawie(ul. Marynarska 12, 02674 Warszawa) w sprawie o sygn. akt: KIO 1964/24; KIO 1980/24; orzeka: sygn. akt KIO 1951/24 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów wskazanych w odwołaniu w punkcie III w podpunktach: a) ppkt 1a i ppkt 1b oraz ppkt 2c i ppkt 3f oraz ppkt 4; b) ppkt 2d w zakresie dotyczącym rozdziału V ust.15 OPZ; ppkt 2e, ppkt 3c, ppkt 3d, ppkt 3e, ppkt 3g, ppkt 3h oraz ppkt 3i; c) ppkt 2a, ppkt 2b i ppkt 3b; 2.Oddala odwołanie w zakresie zarzutów wskazanych w punkcie III w ppkt: ppkt 2d w części dotyczącej postanowienia z pkt 13.16 Projektu umowy oraz ppkt 3a; 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego - TMobile Polska S.A. z/s w Warszawie(ul. Marynarska 12, 02674 Warszawa) i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. sygn. akt KIO 1964/24 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów wskazanych w odwołaniu w punktach: a) pkt 3b; b) pkt 2c, pkt 3d, pkt 3f i pkt 3g oraz pkt 3h; c); pkt 1a, pkt 1b, pkt 2a, pkt 2b, pkt 3a, pkt 3c i pkt 3e; 2.Oddala odwołanie w zakresie zarzutu wskazanego w pkt 3i; 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego - NETIA S.A. z/s w Warszawie(ul. Poleczki 13, 02822 Warszawa) i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. sygn. akt KIO 1980/24 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów wskazanych w odwołaniu w punkcie III podpunktach:a) ppkt 1f; b) ppkt 1a, ppkt 1b, ppkt 1c, ppkt 1d, ppkt 1e, ppkt 2a, ppkt 4; 2.Oddala odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów wskazanych w pkt III podpunktach:ppkt 1g, ppkt 1h, ppkt 2b i ppkt 3a, ppkt 3b, ppkt 3c, ppkt 3d; 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego - Orange Polska S.A. z/s w Warszawie(Al. Jerozolimskie 160, 02326 Warszawa) i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. ……………………………… ........................................... ........................................... Sygn. akt: KIO 1951/24 KIO 1964/24 KIO 1980/24 Uzasadnienie Odwołania zostały wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 czerwca 2024r. przez wykonawców: 1)wykonawcę T-Mobile Polska S.A. z/s w Warszawie (Odwołujący T-Mobile) – sprawa o sygn. akt: KIO 1951/24 2)wykonawcę NETIA S.A. z/s w Warszawie (Odwołujący NETIA) - sprawa o sygn. akt: KIO 1964/24 3)wykonawcę Orange Polska z/s w Warszawie (Odwołujący Orange) - sprawa o sygn. akt: KIO 1980/24 w postępowaniu prowadzonym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP]przez Zamawiającego: Poczta Polska S.A z/s w Warszawie. Przedmiotem zamówienia publicznego jest: „zapewnienie świadczenia usług transmisji danych na potrzeby sieci WAN dla Poczty Polskiej S.A. Wewnętrzny identyfikator: CZ.26.312.2024.DC”.Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 24 maja 2024 r. w Dz. Urz. UE numer publikacji ogłoszenia: 308588-2024, numer wydania: Dz.U. S: 100/2024. Sygn. akt: KIO 1951/24 Wykonawca T-Mobile (Odwołujący T-Mobile) podał: (...) III. ZARZUTY Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, że w toku przedmiotowego Postępowania naruszono następujące przepisy ustawy: 1. art. 112 ust. 1 i 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 13 Pzp poprzez sformułowanie warunku udziału w postępowaniu w części III w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w odniesieniu do doświadczenia wykonawcy w sposób ograniczający uczciwą konkurencję i zasadę równego traktowania, jak również w sposób nieproporcjonalny i nadmierny, tj. Zamawiający wymaga, aby: a. wykonawca wykazał się następującym doświadczeniem: „Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie – należycie wykonał lub wykonuje (dotyczy świadczeń okresowych lub ciągłych) co najmniej 2 (dwie) umowy dla różnych podmiotów, gdzie dla każdej z nich przedmiotem realizacji były lub są usługi dostępu do Internetu, przy czym każda z usług transmisji danych była lub jest wykonywana dla co najmniej 200 lokalizacji (rozumianych jako osobne adresy pocztowe), w tym obejmowała swoim zakresem usługi Anty-DDoS dla co najmniej pięciu lokalizacji, i była świadczona nieprzerwanie przez okres 12 miesięcy.” – pkt 5.1.9 lit. a Ogłoszenia o zamówieniu, Rozdział VIII ust. 1 pkt 4 lit. b tiret i SWZ; b. wykonawca wykazał się podstawą do dysponowania następującą osobą do realizacji zamówienia: „ Kierownik projektu – min. 1 (jedna) osoba, który posiada co najmniej: • doświadczenie w prowadzeniu co najmniej dwóch złożonych projektów (jako kierownik projektu) infrastruktury sieciowoserwerowej (wymagane doświadczenie obejmujące minimum dwa projekty z zakresu sieci WAN/LAN). Przez projekty złożone Zamawiający rozumie projekty z zakresu łączy dostępu do Internetu dla co najmniej 100 lokalizacji (rozumianych jako osobne adresy pocztowe), w tym obejmowała swoim zakresem usługi Anty-DDoS dla co najmniej pięciu lokalizacji” pkt 5.1.9 lit. b Ogłoszenia o zamówieniu, Rozdział VIII ust. 1 pkt 4 lit. b tiret ii SWZ; 2. art. 353 (1) w zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) Pzp poprzez sporządzenie wzoru umowy w sposób uniemożliwiający przygotowanie i wycenę oferty, nieadekwatny, nadmierny, naruszający zasady współżycia społecznego oraz zaburzający wzajemność świadczeń, w zakresie w jakim w: a. Zamawiający przewidział następujący termin realizacji wdrożenia w Części I-III: • „Umowa zostaje zawarta na czas oznaczony. Umowa wchodzi w życie z Data ̨ Początkowa ̨ i obowiązuje do upływu okresu 36 (trzydziestu sześciu) miesięcy od podpisania Całościowego Protokołu Odbioru, o którym mowa w ust. 4.4 Projektu umowy, albo do momentu wyczerpania kwoty określonej w ust. 11.3 projektu umowy, w zależności, które z powyższych dwóch zdarzeń ́ wystąpi wcześniej. Prace Wdrożeniowe będą ̨ realizowane przez Wykonawcę ̨ od Daty Początkowej przez okres 6 (słownie: sześciu) miesięcy. Po 2 (dwóch) miesiącach od zakończenia Prac Wdrożeniowych, Wykonawca będzie świadczył Usługi we wszystkich Lokalizacjach wskazanych w Załączniku nr 2 – Wykaz Lokalizacji.” – Rozdział VI ust. 1 SWZ; • „Umowa zostaje zawarta na czas oznaczony. Umowa wchodzi w życie z Data ̨ Początkowa ̨ i obowiązuje do upływu okresu 38 (trzydziestu ośmiu) miesięcy od podpisania Całościowego Protokołu Odbioru, o którym mowa w ust. 4.4 Umowy, albo do momentu wyczerpania kwoty określonej w ust. 11.3 Umowy, w zależności, które z powyższych dwóch zdarzeń ́ wystąpi wcześniej. Prace Wdrożeniowe będą ̨ realizowane przez Wykonawcę ̨ od Daty Początkowej przez okres 6 (słownie: sześciu) miesięcy. Po upływie 2 (dwóch) miesięcy od podpisania Całościowego Protokołu Odbioru Wykonawca rozpocznie świadczenie Usług we wszystkich Lokalizacjach wskazanych w Załączniku nr 2 – Wykaz Lokalizacji” – pkt 2.4 Umowy • „W terminie 5 (pięciu) Dni Roboczych od daty otrzymania Harmonogramu Opiekun Umowy Zamawiającego zatwierdzi Harmonogram albo zgłosi do niego uwagi, w szczególności uwagi związane z harmonogramem realizacji w ramach odrębnej umowy prac związanych z wdrożeniem Urządzeń ́ SD-WAN. Wykonawca uwzględni uwagi Zamawiającego i przedstawi Harmonogram do ponownej akceptacji na piśmie albo przedstawi przyczyny nieuwzględnienia uwag w Harmonogramie. Ostateczne brzmienie Harmonogramu musi uzyskać ́ akceptacje ̨ Opiekuna Umowy Zamawiającego. – pkt 3.4 Umowy • „Wykonawca zobowiązany jest do współdziałania ze wskazanym przez Zamawiającego podmiotem odpowiedzialnym za wdrożenie w ramach odrębnej umowy Urządzeń ́ SD-WAN w zakresie umożliwiającym realizacje ̨ celu i przedmiotu Umowy, jakim jest zapewnienie ciągłości świadczenia usług WAN PP.” – pkt 3.6 Umowy; b. W pkt 14.2.2 umowy wskazano, że Zamawiający ma możliwość odstąpienia od Umowy w przypadku „niepodpisania w terminie 4 (czterech) miesięcy od Daty Początkowej Częściowych Protokołów Odbioru dla co najmniej 50% (pięćdziesięciu procent) Lokalizacji z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy”; c. w pkt 8.18.1 i 8.18.2 umowy Część I-III oraz Rozdziale IV ust. 14 pkt 1 i 2 SW Z wskazano, że: „Wykonawca w terminie 15 (piętnastu) dni od otrzymania od Zamawiającego oświadczenia o skorzystaniu z Opcji przedstawi Zamawiającemu pisemna ̨ kalkulacje ̨ kosztu przeprowadzenia prac dla tej Opcji. W przypadku braku przekazania przez Wykonawcę ̨ kalkulacji w terminie, o którym mowa w poprzednim zdaniu, wykonanie obowiązków wynikających ze skorzystania przez Zamawiającego z Opcji nastąpi na takich samych warunkach jak realizacja części podstawowej przedmiotu Umowy, w tym w zakresie Prac Wdrożeniowych oraz świadczenia Usług”, „na wniosek Opiekuna Technicznego Zamawiającego, w wyznaczonym dodatkowym terminie nie krótszym niż 7 (siedem) dni, Wykonawca przedstawi w niezbędnym zakresie dodatkowe wyjaśnienia oraz stosowne środki dowodowe dotyczące kalkulacji wskazanej w ust. 8.18.1 powyżej, a także adekwatności i zasadności przewidzianych w niej kosztów”; d. w pkt 13.16 umowy (część I-III) wskazano, że „Łączna maksymalna wysokość ́ kar umownych naliczonych zgodnie z Umowa ̨ nie może przekroczyć ́ kwoty równej 50% (pięćdziesięciu procent) Wartości Umowy brutto określonej w ust. 11.1 Umowy”, a w rozdziale 5 ust. 15 OPZ określono, że „Maksymalna łączna wartość ́ bonifikat przewidzianych niniejszym rozdziałem w tym z tytułu przekroczenia gwarantowanego czasu reakcji i czasu usunięcia Awarii, dostępności miesięcznej, dostępności rocznej, parametrów QoS w danym Okresie Rozliczeniowym, z tytułu braku próbek w danym Okresie Rozliczeniowym oraz SLA na liczbę ̨ Awarii w ciągu 3 Okresów Rozliczeniowych nie będzie wyższą niż ̇ 100% wartości Wynagrodzenia za Usługi za Okres Rozliczeniowy dla danej Lokalizacji.” (w zw. z art. 436 pkt 3 Pzp); e. w pkt 14.9.1 i 14.9.2 umowy Część I-II wskazano, że „Zamawiającemu przysługuje prawo do wypowiedzenia Umowy ze skutkiem natychmiastowym w każdym z następujących przypadków: 14.9.1. liczba Awarii w ciągu trzech kolejnych Okresów Rozliczeniowych dla: (a) kategorii łączy T0-T-4 wyniesie więcej niż 4 Awarie lub (b) kategorii łączy T5 wyniesie więcej niż 15 Awarii, 14.9.2 czas usunięcia Awarii dla którejkolwiek z kategorii łączy lub Systemu Monitorowania zostanie przekroczony o więcej niż 500% (pięćset procent) względem gwarantowanego poziomu SLA określonego w Tabeli nr 6 w OPZ”, a w przypadku Części III umowy: „Zamawiającemu przysługuje prawo do wypowiedzenia Umowy ze skutkiem natychmiastowym w każdym z następujących przypadków: 14.9.1. liczba Awarii w ciągu trzech kolejnych Okresów Rozliczeniowych dla: (a) kategorii łączy T0 wyniesie więcej niż 6 Awarii lub (b) kategorii łączy T5 i T6 wyniesie więcej niż 30 (trzydzieści) Awarii, 14.9.2 czas usunięcia Awarii dla którejkolwiek z kategorii łączy lub Systemu Monitorowania zostanie przekroczony o więcej niż 500% (pięćset procent) względem gwarantowanego poziomu SLA określonego w Tabeli nr 6 w OPZ”; 3. art. 99 ust. 1, 2 i 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia (OPZ) w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań mających wpływ na przygotowanie oferty, uniemożliwiający przygotowanie i wycenę oferty, nieadekwatny, nadmierny, naruszający uczciwą konkurencję, naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy w zakresie w jakim Zamawiający: a. w odniesieniu do Definicji wymagań dla łączy Internet w kategoriach w Części III wskazał, że dla Kategorii łącza T5 i T6: „W przypadku łączy xDSL wymagana jest maksymalna możliwa prędkość ́ synchronizacji linii (zależna od fizycznych parametrów linii) dostępnej w Lokalizacji z prędkością ̨ łącza co najmniej 40/5 Mb/s”, a dla Kategorii łącza T7: „W przypadku łączy xDSL wymagana jest maksymalna możliwa prędkość synchronizacji linii (zależna od fizycznych parametrów linii) dostępnej w Lokalizacji z prędkością łącza co najmniej 20/2 Mb/s” – Rozdział 1 ust. 1.1 pkt 3 tabela nr 2 lit. a i b OPZ; b. wskazał, że: „Łącza T0-T5 muszą być realizowane na bazie własnej infrastruktury lub łączy na odcinku „ostatniej mili”. Możliwe jest wykorzystanie łączy innych przedsiębiorców telekomunikacyjnych, pod warunkiem że dla Części II w danej lokalizacji nie będzie współbieżnych odcinków dla „ostatniej mili” z Częścią I)” - Rozdział 1 ust. 1.2 pkt 2 OPZ, jak również, że „Łącza T5 muszą być realizowane na bazie własnej infrastruktury i/lub łączy na odcinku „ostatniej mili”. Możliwe jest wykorzystanie łączy innych przedsiębiorców telekomunikacyjnych, pod warunkiem że dla Części III w danej lokalizacji nie będzie współbieżnych odcinków dla „ostatniej mili” z Częścią I)” – Rozdział 1 ust. 1.3 pkt 5 OPZ; c. wskazał, że „Dla łączy kategorii T0–T4 Zamawiający wymaga uruchomienia łącza w terminie maksymalnie do 60 dni od zgłoszenia Opcji” – Rozdział 3 ust. 1.1 pkt 2 OPZ; d.wskazał, że w Części III „Dla łączy w kategorii od T5–T6 Zamawiający wymaga uruchomienia łącza T7 lub Zestawu Mobilnego w terminie do 1 tygodnia od daty zgłoszenia, a łącza docelowe musza ̨ być ́ uruchomione w terminie do 90 dni od zgłoszenia” - Rozdział 3 ust. 1.1 pkt 4 ppkt 4.1 OPZ e.wskazał, że w Części III „Dla łączy kategorii T5–T6 Zamawiający dopuszcza uruchomienie łączy tymczasowych, na czas do 3 miesięcy, dla Lokalizacji w których Wykonawca rozpoczął budowę infrastruktury docelowej. W tym czasie dopuszcza się zastosowanie łączy w kategorii niższej, zaakceptowanej przez Zamawiającego lub Zestawów Mobilnych. Zastosowanie Zestawów Mobilnych wymaga uprzedniego uzyskania zgody Zamawiającego, w tym w zakresie wykorzystania w danej Lokalizacji listy dopuszczalnych operatorów infrastrukturalnych sieci ruchomych (4G/5G/LTE).” – Rozdział 3 ust. 1.1 pkt4 ppkt 4.2 OPZ f.określił, że „Wykonawca zobowiązany jest w terminie 2 tygodni od zgłoszenia Zamawiającego, na przekazanie informacji o warunkach technicznych w danej Lokalizacji na uruchomienie łącza.” – Rozdział 2 ust. 1.1 pkt 7 OPZ; g.określił w Rozdziale 5 ust. 11 Tabela 3-6 OPZ wygórowane, nieadekwatne, nadmierne oraz zaburzające wzajemność świadczeń bonifikaty; h.wskazał, że „Bonifikaty udzielane są przez Wykonawcę w przypadku niedotrzymania w danym okresie jakościowych warunków świadczenia usług (SLA i QoS) opisanych poniżej (por. tabele 2–8). Wykonawca przekaże niezbędne dane źródłowe do wyliczeń parametrów SLA w ramach raportu miesięcznego. Dane źródłowe będą dostępne także dla Zamawiającego w trybie online za pośrednictwem Systemu Monitorowania w Części I i Części II, a także dla łączy T0 w Części III. W przypadku łączy T5-T7 w Części III dane źródłowe do wyliczeń parametrów SLA w ramach raportu miesięcznego będą pochodziły z Systemu Monitorowania Zamawiającego” – Rozdział 5 ust. 1 OPZ, jak również, że: „Instalator (przedstawiciel Wykonawcy) po uruchomieniu łącza w danej Lokalizacji przeprowadzi testy potwierdzające parametry łącza w oparciu o: 1.1. odpowiedni moduł Systemu Monitorowania Wykonawcy dla łączy w Części I i Części II, 1.2. odpowiedni moduł Systemu Monitorowania Wykonawcy dla łączy w kategorii T0 w Części III, 1.3. odpowiedni moduł System Monitorowania Zamawiającego dla łączy kategorii T5-T7 w Części III.” – rozdział 3 ust. 1.4 pkt 1 OPZ; i.przewidział, że „Działający System Monitorowania jest wymogiem koniecznym do odbioru uruchomionych łączy, dlatego też jego odbiór musi nastąpić nie później niż 4 miesiące od podpisania Umowy” – Rozdział 1 ust. 1.2 pkt 23, jak również, że „Działający System Monitorowania jest wymogiem koniecznym do odbioru uruchomionych łączy, dlatego też jego odbiór musi nastąpić nie później niż 4 miesiące od podpisania Umowy” – Rozdział 1 ust. 1.3 pkt 14.6 OPZ (w związku z zarzutem dotyczącym terminu realizacji wdrożenia). 4. art. 99 ust. 1, 2 i 4 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1,3 i 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań mających wpływ na przygotowanie oferty oaz wewnętrznie sprzeczny w zakresie, w jakim Zamawiający wskazał w w Rozdziale XIX ust. 2 SW Z , że „nie dopuszcza możliwości składania ofert częściowych” a jednocześnie w Rozdziale XIX ust. 1 pkt 5 SW Z wskazał „Jeżeli w którejś części wpłynie tylko jedna oferta, Zamawiający wybierze tę ofertę, natomiast w drugiej części wybrana zostanie oferta innego Wykonawcy”. IV. ŻĄDANIA Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany postanowień Ogłoszenia o zamówieniu, SWZ i Załączników, w sposób uwzględniający argumentację odwołania zawartą w Uzasadnieniu, tj.: 1. Modyfikacji warunku udziału w postępowaniu określonego dla Części III w pkt 5.1.9 lit. a i b Ogłoszenia o zamówieniu, Rozdziale VIII ust. 1 pkt 4 lit. b tiret i i ii SWZ w następujący sposób: „b) Dla Części III: i.Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie – należycie wykonał lub wykonuje (dotyczy świadczeń okresowych lub ciągłych): • co najmniej 2 (dwie) umowy dla różnych podmiotów, gdzie dla każdej z nich przedmiotem realizacji były lub są usługi dostępu do Internetu, przy czym każda z usług transmisji danych była lub jest wykonywana dla co najmniej 100 lokalizacji (rozumianych jako osobne adresy pocztowe) i była świadczona nieprzerwanie przez okres 12 miesięcy, lub alternatywnie: co najmniej 2 (dwie) umowy dla różnych podmiotów, gdzie dla każdej z nich przedmiotem realizacji były lub są usługi transmisji danych świadczone w oparciu o infrastrukturę sieciową IP VPN, przy czym każda z usług transmisji danych była lub jest wykonywana dla co najmniej 100 lokalizacji (rozumianych jako osobne adresy pocztowe) i była świadczona nieprzerwanie przez okres 12 miesięcy oraz • co najmniej 2 (dwie) umowy dla różnych podmiotów, gdzie dla każdej z nich przedmiotem realizacji były usługi antyDDoS. Zamawiający dopuszcza łączenie umów wskazanych w tiret 1 z tymi wskazanymi w tiret 2 jeżeli przedmiot zamówienia obejmował łącznie usługi dostępu do Internetu/ transmisji danych oraz usługi antyDDoS. ii.Kierownik projektu – min. 1 (jedna) osoba, który posiada co najmniej: • doświadczenie w prowadzeniu co najmniej dwóch złożonych projektów (jako kierownik projektu) infrastruktury sieciowoserwerowej (wymagane doświadczenie obejmujące minimum dwa projekty z zakresu sieci WAN/LAN). Przez projekty złożone Zamawiający rozumie projekty z zakresu łączy dostępu do Internetu dla co najmniej 100 lokalizacji (rozumianych jako osobne adresy pocztowe), w tym obejmujące swoim zakresem usługi AntyDDoS dla co najmniej pięciu lokalizacji. Alternatywnie do powyższego: • doświadczenie w prowadzeniu co najmniej dwóch złożonych projektów (jako kierownik projektu) infrastruktury sieciowoserwerowej (wymagane doświadczenie obejmujące minimum dwa projekty z zakresu sieci WAN/LAN). Przez projekty złożone Zamawiający rozumie projekty z zakresu usług transmisji danych świadczone w oparciu o infrastrukturę sieciową IP VPN dla co najmniej 100 lokalizacji (rozumianych jako osobne adresy pocztowe) oraz • doświadczenie w prowadzeniu dwóch projektów dla różnych podmiotów obejmujących usługi antyDDoS. Zamawiający dopuszcza łączenie umów wskazanych w tiret 1 z tymi wskazanymi w tiret 2 jeżeli ich przedmiot obejmował łącznie usługi transmisji danych oraz usługi antyDDoS” - pozostała treść warunku w zakresie niekwestionowanym bez zmian; 2. Modyfikacji terminu realizacji wdrożenia określonego w Częściach I-III w następujący sposób: a. Cześć I: „Umowa zostaje zawarta na czas oznaczony. Umowa wchodzi w życie z Data ̨ Początkowa ̨ i obowiązuje do upływu okresu 38 (trzydziestu ośmiu) miesięcy od podpisania Całościowego Protokołu Odbioru, o którym mowa w ust. 4.4 Umowy, albo do momentu wyczerpania kwoty określonej w ust. 11.3 Umowy, w zależności, które z powyższych dwóch zdarzeń ́ wystąpi wcześniej. Prace Wdrożeniowe będą ̨ realizowane przez Wykonawcę ̨ od Daty Początkowej przez okres 10 (słownie: dziesięciu) miesięcy. Po upływie 2 (dwóch) miesięcy od podpisania Całościowego Protokołu Odbioru Wykonawca rozpocznie świadczenie Usług we wszystkich Lokalizacjach wskazanych w Załączniku nr 2 – Wykaz Lokalizacji” – pkt 2.4 Umowy; b. Część II: „Umowa zostaje zawarta na czas oznaczony. Umowa wchodzi w życie z Data ̨ Początkowa ̨ i obowiązuje do upływu okresu 38 (trzydziestu ośmiu) miesięcy od podpisania Całościowego Protokołu Odbioru, o którym mowa w ust. 4.4 Umowy, albo do momentu wyczerpania kwoty określonej w ust. 11.3 Umowy, w zależności, które z powyższych dwóch zdarzeń ́ wystąpi wcześniej. Prace Wdrożeniowe będą ̨ realizowane przez Wykonawcę ̨ od Daty Początkowej przez okres 7 (słownie: siedmiu) miesięcy. Po upływie 2 (dwóch) miesięcy od podpisania Całościowego Protokołu Odbioru Wykonawca rozpocznie świadczenie Usług we wszystkich Lokalizacjach wskazanych w Załączniku nr 2 – Wykaz Lokalizacji” – pkt 2.4 Umowy; c. Część III: „Umowa zostaje zawarta na czas oznaczony. Umowa wchodzi w życie z Data ̨ Początkowa ̨ i obowiązuje do upływu okresu 38 (trzydziestu ośmiu) miesięcy od podpisania Całościowego Protokołu Odbioru, o którym mowa w ust. 4.4 Umowy, albo do momentu wyczerpania kwoty określonej w ust. 11.3 Umowy, w zależności, które z powyższych dwóch zdarzeń ́ wystąpi wcześniej. Prace Wdrożeniowe będą ̨ realizowane przez Wykonawcę ̨ od Daty Początkowej przez okres 14 (słownie: czternastu) miesięcy. Po upływie 2 (dwóch) miesięcy od podpisania Całościowego Protokołu Odbioru Wykonawca rozpocznie świadczenie Usług we wszystkich Lokalizacjach wskazanych w Załączniku nr 2 – Wykaz Lokalizacji” – pkt 2.4 Umowy; d. Dokonanie analogicznej modyfikacji Rozdziału VI ust. 1 SW Z, a dodatkowo ujednolicenie postanowień SW Z z Umową w zakresie terminu świadczenia usług; Dla Części I-III: e. Doprecyzowanie pkt 3.4 Umowy w odniesieniu do uzgodnienia harmonogramu realizacji w ramach odrębnej umowy prac związanych z wdrożeniem Urządzeń SD-WAN poprzez wskazanie, że terminy zaproponowane przez wykonawcę w Harmonogramie w ramach niniejszej Umowy, które są zgodne z terminami określonymi w niniejszej Umowie nie będą skracane w związku z harmonogramem wdrożenia Urządzeń SD-WAN, z uwagi na to, że na treść tego dokumentu wykonawca niniejszego zamówienia nie ma jakiegokolwiek wpływu; f. Doprecyzowanie w 3.6 umowy na czym konkretnie współdziałanie wykonawcy z wykonawcą odpowiedzianym za wdrożenie w ramach odrębnej umowy urządzeń SD-WAN ma polegać, jak również wskazanie, że Zamawiający będzie nadzorować i koordynować realizację zamówień bez przerzucania w tym zakresie obowiązków na wykonawcę. 3. wykreślenie pkt 14.2.2 Umowy lub względnie jego zmodyfikowanie w ten sposób, że Zamawiający może skorzystać z prawa do odstąpienia od umowy w przypadku niepodpisania w terminie 9 miesięcy dla Części I, 6 miesięcy dla Części II i 12 miesięcy dla Części III od Daty Początkowej Częściowych Protokołów Odbioru dla co najmniej 30% Lokalizacji z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy; 4. Modyfikacji pkt 8.18.1 i 8.18.2 umowy Część I-III oraz Rozdziału IV ust. 14 pkt 1 i 2 SW Z w ten sposób, że termin na przedstawienie pisemnej kalkulacji kosztu przeprowadzenia prac wyniesie 15 dni roboczych lub 30 dni kalendarzowych, a termin na dodatkowe wyjaśnienia zostanie zmieniony na 7 dni roboczych, względnie 14 dni kalendarzowych; 5. Doprecyzowanie w pkt 13.16 Umowy Część I-III, że ustalony limit dotyczy również bonifikat; 6. Modyfikację Rozdziału 5 ust. 15 OPZ poprzez obniżenie ustalonego w nim limitu do 50%; 7. Wykreślenie pkt 14.9.1 i pkt 14.9.2 umowy dla Części I-III, względnie dokonanie modyfikacji w następujący sposób: a. Część I-II „Zamawiającemu przysługuje prawo do wypowiedzenia Umowy ze skutkiem natychmiastowym w każdym z następujących przypadków: 14.9.1. liczba Awarii w ciągu trzech kolejnych Okresów Rozliczeniowych dla: (a) kategorii łączy T0-T-4 wyniesie więcej niż 8 Awarii lub (b) kategorii łączy T5 wyniesie więcej niż 30 Awarii, 14.9.2 czas usunięcia Awarii dla którejkolwiek z kategorii łączy lub Systemu Monitorowania zostanie przekroczony o więcej niż 500% (pięćset procent) względem gwarantowanego poziomu SLA określonego w Tabeli nr 6 w OPZ – przy czym przed skorzystaniem ze swojego uprawnienia w takim przypadku Zamawiający zweryfikuje przyczyny braku usunięcia Awarii oraz wyznaczy Wykonawcy dodatkowy, odpowiedni termin na usunięcie naruszeń. W przypadku, gdy przyczyny braku usunięcia Awarii są niezawinione przez Wykonawcę Zamawiającemu nie przysługuje prawo do odstąpienia od umowy”, b. Część III: „Zamawiającemu przysługuje prawo do wypowiedzenia Umowy ze skutkiem natychmiastowym w każdym z następujących przypadków: 14.9.1. liczba Awarii w ciągu trzech kolejnych Okresów Rozliczeniowych dla: (a) kategorii łączy T0 wyniesie więcej niż 12 Awarii lub (b) kategorii łączy T5 i T6 wyniesie więcej niż 60 (sześćdziesiąt) Awarii, 14.9.2 czas usunięcia Awarii dla którejkolwiek z kategorii łączy lub Systemu Monitorowania zostanie przekroczony o więcej niż 500% (pięćset procent) względem gwarantowanego poziomu SLA określonego w Tabeli nr 6 w OPZ” - przy czym przed skorzystaniem ze swojego uprawnienia w takim przypadku Zamawiający zweryfikuje przyczyny braku usunięcia Awarii oraz wyznaczy Wykonawcy dodatkowy, odpowiedni termin na usunięcie naruszeń. W przypadku, gdy przyczyny braku usunięcia Awarii są niezawinione przez Wykonawcę Zamawiającemu nie przysługuje prawo do odstąpienia od umowy”, 8. Modyfikację Rozdziału 1 ust. 1.1 pkt 3 tabela nr 2 lit. a i b OPZ w następujący sposób: „a) Dotyczy Kategorii T5: W przypadku łączy xDSL wymagana jest maksymalna możliwa prędkość synchronizacji linii (zależna od fizycznych parametrów linii) dostępnej w Lokalizacji z prędkością łącza co najmniej 8/1Mb/s. b) Dotyczy Kategorii T6: W przypadku łączy xDSL wymagana jest maksymalna możliwa prędkość synchronizacji linii (zależna od fizycznych parametrów linii) dostępnej w Lokalizacji z prędkością łącza co najmniej 6/1 Mb/s. c) dotyczy Kategorii T7: W przypadku łączy xDSL wymagana jest maksymalna możliwa prędkość synchronizacji linii (zależna od fizycznych parametrów linii) dostępnej w Lokalizacji z prędkością łącza co najmniej 4/1Mb/s.” 9. Wykreślenie z Rozdziału 1 ust. 1.2 pkt 2 OPZ oraz z Rozdziału 1 ust.1.3 pkt 5 OPZ; 10. Modyfikację Rozdziału 3 ust. 1.1 pkt 2 OPZ poprzez jego ujednolicenie z pkt 8.11 Umowy, który przewiduje dwa terminy wykonania prawa Opcji – 60 i 90 dni; 11. Modyfikację Rozdziału 3 ust. 1.1 pkt 4 ppkt 4.1 OPZ w ten sposób, że „Dla łączy w kategorii od T5–T6 Zamawiający wymaga uruchomienia łącza T7 lub Zestawu Mobilnego w terminie do 3 tygodni od daty zgłoszenia, a łącza docelowe muszą być uruchomione w terminie do 90 dni od zgłoszenia”; ́ 12. Modyfikację Rozdziału 3 ust. 1.1 pkt4 ppkt 4.2 OPZ w ten sposób, że: „Dla łączy kategorii T5–T6 Zamawiający dopuszcza uruchomienie łączy tymczasowych, na czas do 6 miesięcy, dla Lokalizacji w których Wykonawca rozpoczął budowę infrastruktury docelowej. W tym czasie dopuszcza się zastosowanie łączy w kategorii niższej, zaakceptowanej przez Zamawiającego lub Zestawów Mobilnych. Zastosowanie Zestawów Mobilnych wymaga uprzedniego uzyskania zgody Zamawiającego, w tym w zakresie wykorzystania w danej Lokalizacji listy dopuszczalnych operatorów infrastrukturalnych sieci ruchomych (4G/5G/LTE).”; 13. Modyfikację Rozdziału 3 ust. 1.1 pkt 7 OPZ poprzez wydłużenie określonego w nim terminu do 3 tygodni; 14. Zmodyfikowanie Rozdziału 5 ust. 11 OPZ w zakresie wysokości bonifikat w następujący sposób: a.Tabela 3 i 4 – zmniejszenie bonifikat wskazanych w kolumnie 6 do 0,1% (dla wszystkich kategorii łączy); b.Tabela 5 – zmniejszenie bonifikaty z kolumny 5 tabeli dla kategorii łączy T0-T4 do 15%; c.Tabela 6 – zmniejszenie bonifikat z kolumny 6 tabeli dla kategorii T0-T4 do 3% oraz dla kategorii T5 w Części I do 1%. 15. Modyfikację Rozdziału 5 ust. 1 OPZ w następujący sposób: „Bonifikaty udzielane są przez Wykonawcę w przypadku niedotrzymania w danym okresie jakościowych warunków świadczenia usług (SLA i QoS) opisanych poniżej (por. tabele 2–8). Wykonawca przekaże niezbędne dane źródłowe do wyliczeń parametrów SLA w ramach raportu miesięcznego. Dane źródłowe będą dostępne także dla Zamawiającego w trybie online za pośrednictwem Systemu Monitorowania w Części I -III.” 16. Modyfikację Rozdziału 3 ust. 1.4 pkt 1 OPZ i nadanie mu brzmienia: „Instalator (przedstawiciel Wykonawcy) po uruchomieniu łącza w danej Lokalizacji przeprowadzi testy potwierdzające parametry łącza w oparciu o: odpowiedni moduł Systemu Monitorowania Wykonawcy dla łączy w Części I, Części II i Części III”; 17. Modyfikację Rozdziału 1 ust. 1.2 pkt 23 OPZ oraz ust. 1.3 pkt 14.6 OPZ w następujący sposób: „Działający System Monitorowania jest wymogiem koniecznym do odbioru uruchomionych łączy, dlatego też jego odbiór musi nastąpić nie później niż 30 dni przed odbiorem łączy”. 18. Jednoznaczne doprecyzowanie w Rozdziale XIX ust. 2 oraz ust. 1 pkt 5 SW Z czy Zamawiający dopuszcza składanie ofert częściowych. V. ZACHOWANIE TERMINU I WYMOGÓW FORMALNYCH 1. Informację stanowiącą podstawę do wniesienia odwołania Odwołujący powziął w dniu 24 maja 2024 r. W tym dniu zostało opublikowane Ogłoszenie o zamówieniu oraz dokumenty postępowania na Platformie. Odwołanie wniesione w dniu 3 czerwca 2024 r., jest zatem odwołaniem wniesionym z zachowaniem ustawowego terminu. 2. Odwołujący uiścił wpis od odwołania w wymaganej wysokości, a Zamawiający otrzymał kopię odwołania. VI. INTERES I SZKODA Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów ustawy, interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, gdyż objęta odwołaniem czynność Zamawiającego (ukształtowane w Postępowaniu warunki zamówienia i warunki realizacji usługi) uniemożliwia Odwołującemu ubieganie się o udzielenie zamówienia i przygotowanie oraz rzetelną wycenę prawidłowej oferty, a tym samym, wybór jego oferty i uzyskanie przedmiotowego zamówienia mogą okazać się niemożliwe. Wskazujemy ponadto, iż objęta odwołaniem czynność Zamawiającego prowadzi do możliwości poniesienia szkody przez Odwołującego polegającej na uniemożliwieniu Odwołującemu przystąpienia do postępowania, złożenia oferty i ubiegania się o udzielenie zamówienia. Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż sprzeczna z ustawą ww. :czynność Zamawiającego w sposób negatywny oddziałuje na możliwość uzyskania przed Odwołującego przedmiotowego zamówienia. W uzasadnieniu stanowiska podał: (...) VII. Warunek udziału w postępowaniu – zdolność techniczna i zawodowa. 1.Stosownie do treści art. 112 ust. 1 Pzp Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Zgodnie z art. 16 pkt 1-3 Pzp zamawiający jest zobowiązany do poszanowania zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, zasady proporcjonalności oraz zasady przejrzystości. 2.Zgodnie z uchwałą Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 czerwca 2018r. KIO/KU 27/18, której wnioski zachowują aktualność na gruncie obowiązującej obecnie ustawy Pzp: "kwestia proporcjonalności warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego doczekała się kompleksowej analizy w doktrynie i judykaturze KIO i ETS (obecnie TSUE), Izba ogólnie wskazuje, że określenie „proporcjonalny” oznacza tyle co „zachowujący właściwą proporcję”. Miarą owej właściwej proporcji jest zachowanie niezbędnej równowagi między interesem polegającym na uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem potencjalnych wykonawców, którzy nie mogą być z góry eliminowani przez wprowadzanie nadmiernych wymagań podmiotowych. Innymi słowy - warunek proporcjonalny to warunek, który nie jest nadmierny, czego stwierdzenie wymaga przeprowadzenia tzw. testu proporcjonalności, polegającego na wykazaniu, że podjęte działania są adekwatne i konieczne do osiągnięcia wybranego celu (zob. przykładowo wyrok z dnia 16 września 1999 r. w sprawie C-414/97 Komisja Wspólnot Europejskich v. Królestwo Hiszpanii, czy z dnia 23 grudnia 2009 r. w sprawie C- 376/08 Serrantoni Srl i Consorzio stabile edili Scrl v. Comune di Milano)." 3.Sformułowany przez Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej określony w pkt 5.1.9 lit. a Ogłoszenia o zamówieniu, Rozdziale VIII ust. 1 pkt 4 lit. b tiret i SW Z dotyczący Części III zamówienia jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a przede wszystkim ograniczający uczciwą konkurencję. Zgodnie z ww. warunkiem Zamawiający wymaga, aby wykonawca wykazał się następującym doświadczeniem: „Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie – należycie wykonał lub wykonuje (dotyczy świadczeń okresowych lub ciągłych) co najmniej 2 (dwie) umowy dla różnych podmiotów, gdzie dla każdej z nich przedmiotem realizacji były lub są usługi dostępu do Internetu, przy czym każda z usług transmisji danych była lub jest wykonywana dla co najmniej 200 lokalizacji (rozumianych jako osobne adresy pocztowe), w tym obejmowała swoim zakresem usługi AntyDDoS dla co najmniej pięciu lokalizacji, i była świadczona nieprzerwanie przez okres 12 miesięcy.” 4. Zamawiający sformułował warunek w sposób bardzo szczegółowy oraz ograniczający konkurencję, a wybór wykonawcy w ramach niniejszego postępowania zdolnego wykonać zamówienie nie uzasadnia formułowania tego typu wymagań. W interesie Zamawiającego jest, aby konkurencja była jak najszersza przy zachowaniu proporcjonalnego poziomu warunku. Przedmiotem niniejszego zamówienia są usługi, które może wykonać wyłącznie kilku największych operatorów telekomunikacyjnych działających na rynku, w związku z czym zasadne i konieczne jest takie ukształtowanie wymagań, które nie ograniczy jeszcze dodatkowo udziału w postępowaniu wykonawcom, którzy z powodzeniem będą w stanie wykonać zamówienie. 5.Odnosząc się do poszczególnych elementów warunku należy wskazać, że Zamawiający bezzasadnie: a.Ogranicza możliwość wskazywania usług dostępu do Internetu, b.Każda z usług powinna być wykonywana dla co najmniej 200 lokalizacji, c.Wskazuje, że każda z usług powinna obejmować swoim zakresem usługi Anty-DDoS dla co najmniej pięciu lokalizacji. 6. Odnosząc się do pierwszego z ww. ograniczeń należy wskazać, iż przedmiotem zamówienia są usługi transmisji danych. W Części III Zamawiający wskazał, że wykonawca będzie świadczyć usługi transmisji danych polegające na dostawie Internetu. Usługi dostępu do Internetu są usługami polegającymi na transmisji danych. Aby zapewnić ww. usługi wykonawca powinien zestawić łącza telekomunikacyjne – Zamawiający w dalszej części omawianego warunku wskazał, że „każda z usług transmisji danych była lub jest wykonywana dla co najmniej 200 lokalizacji”. W Części I i II Zamawiający wskazał, że doświadczenie obejmuje usługi transmisji danych świadczone w oparciu o infrastrukturę sieciową IP VPN. Aby świadczyć usługi w Części III wykonawca będzie zobowiązany zestawić analogiczne łącza jak w przypadku Części I i II. W celu realizacji usług operator zestawi łącza do transmisji danych. Z uwagi na specyfikę dosyć rzadką praktyką rynkową jest zamawianie kilkuset łączy do internetu, o wiele częstsze jest zamawianie łączy VPN. Wykonawca który potrafi wykonać łącza do sieci VPN będzie zdolny do tego, żeby wykonać łącza do Internetu. Zgodnie z art. 112 ust. 1 Pzp warunek udziału w postępowaniu powinien być proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a nie z nim identyczny. Tym samym, zasadne i konieczne jest zmodyfikowanie ww. warunku i dopuszczenie doświadczenia analogicznego jak w przypadku Części I i II, tj. usług transmisji danych świadczonych w oparciu o infrastrukturę sieciową IP VPN. 7. Zasadne również jest zmodyfikowanie ilości lokalizacji, w których usługi transmisji miały być świadczone. W Rozdziale VIII ust. 1 pkt 4 lit. b tiret i SW Z Zamawiający wymaga min 200 lokalizacji co jest wymaganiem nadmiernym. Dla porównania, w Rozdziale VIII ust. 1 pkt 4 lit. b tiret ii SW Z w odniesieniu do doświadczenia Kierownika projektu Zamawiający wskazał, że osoba ta powinna legitymować się doświadczeniem w realizacji co najmniej dwóch złożonych projektów (jako kierownik projektu) infrastruktury sieciowo-serwerowej (wymagane min. Dwa projekty z zakresu sieci WAN/LAN), przy czym przez projekty złożone Zamawiający rozumie projekty z zakresu łączy dostępu do Internetu dla co najmniej 100 lokalizacji rozumianych jako odrębne adresy pocztowe). Skoro Kierownik projektu realizujący usługi w Części III zamówienia może wykazać się doświadczeniem obejmującym projekty dla 100 lokalizacji i Zamawiający klasyfikuje tego typu projekty jako projekty złożone, to bezzasadne jest wymaganie w analogicznym doświadczeniu tyle, że od wykonawcy projektów obejmujących co najmniej 200 lokalizacji. 8. Zamawiający wymaga ponadto w treści warunku, że każda z usług powinna obejmować swoim zakresem usługi AntyDDoS dla co najmniej pięciu lokalizacji. Sposób sformułowania warunku udziału w postępowaniu w tym obszarze wskazuje, że wykonawca powinien wykazać się doświadczeniem w realizacji bardzo złożonych wielolokalizacyjnych usług, z których każda miała dodatkowo zawierać usługi AntyDDoS. Jeżeli chodzi o usługę antyDDoS to powszechną praktyką jest centralizacja usług zwłaszcza w zakresie cyberbezpieczeństwa. Usługa AntyDDoS chroni adresację, a nie łącze fizyczne. W związku z tym, jedna usługa AntyDDoS może chronić jednocześnie wiele adresacji IP udostępnionych w wielu lokalizacjach. Nie jest też spotykane, aby w ramach jednego kontraktu/umowy klient zamawiał 5 niezależnych usług AntyDDoS. Należy również stwierdzić, że usługa Anty-DDoS ma być zgodnie z Rozdziałem I ust. 1.3 pkt 13 OPZ świadczona wyłącznie dla kategorii T0. Cały przedmiot zamówienia w Części III obejmuje kategorie T0, T5, T6 i T7. Lokalizacje w ramach kategorii T5-T7 stanowią przeważającą część przedmiotu zamówienia. Zgodnie z OPZ usługa AntyDDoS obejmuje mniejszą ilość lokalizacji niż ta wskazana w warunku. Sformułowany warunek w zakresie, usługa powinna obejmować swoim zakresem usługi Anty-DDoS dla co najmniej pięciu lokalizacji jest zatem również warunkiem ograniczającym konkurencję. Rozdzielenie warunku w ten sposób, że wykonawca wylegitymuje się doświadczeniem dotyczącym usług dostępu do Internetu/ transmisji danych oraz dwoma usługami AntyDDoS będzie wystarczające (proporcjonalne) dla zweryfikowania czy wykonawca daje rękojmię należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Fakt, że przedmiot niniejszego zamówienia obejmuje zestawienie łączy wraz z usługą AntyDDoS (tylko w zakresie lokalizacji o kategorii T0) nie oznacza, że tożsame doświadczanie powinno być wymagane w ramach warunku udziału w postępowaniu. Wykonawca, który zrealizował te usługi tyle, że w ramach odrębnych umów ma analogiczne doświadczenie dające rękojmię należytego wykonania niniejszego zamówienia publicznego. 9. W konsekwencji, konieczne staje się również zmodyfikowanie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.1.9 lit. b Ogłoszenia o zamówieniu oraz Rozdziale VIII ust. 1 pkt 4 lit. b tiret ii SW Z – zarzut dotyczący doświadczenia Kierownika Projektu. Warunek udziału w postepowaniu w ww. zakresie został sformułowany w sposób analogiczny jak warunek dotyczący doświadczenia wykonawcy i dla uzasadnienia jego zmiany aktualna pozostaje argumentacja powołana powyżej. 10.Należy wskazać, że zaproponowane przez Odwołującego zmiany warunku poszerzą krąg wykonawców zdolnych wykonać zamówienie, ale jednocześnie nie prowadzą do obniżenia wymagań w zakresie doświadczenia. Propozycja zmiany warunku nie wyklucza wykonawców, którzy już teraz go spełniają, a dąży wyłącznie do dopuszczenia do postępowania podmiotów – operatorów telekomunikacyjnych, którzy posiadają analogiczne doświadczenie w realizacji zamówień podobnych do tego objętego postępowaniem. VIII. Opis przedmiotu zamówienia oraz umowy – aspekty ogólne. 1. W związku z brzmieniem art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy Pzp, aktualny pozostaje dorobek orzecznictwa i doktryny dotyczący art. 29 ust. 1 poprzednio obowiązującej ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 r., zgodnie z którym przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. 2. W powyższym zakresie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się: a. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2014-09-11, KIO 1786/14 „Zasady sporządzania opisu przedmiotu zamówienia zostały określone w art. 29-31 ustawy Pzp. Opis przedmiotu zamówienia odzwierciedla rzeczywiste potrzeby zamawiającego, umożliwia wykonawcy obliczenie ceny oferty oraz, zgodnie z zasadą równego traktowania wykonawców, zapewnia, że wszyscy wykonawcy rozumieją opis przedmiotu zamówienia tak samo. Zgodnie z 29 ust. 1 ustawy Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Tak wysokie wymagania w stosunku do opisu przedmiotu zamówienia mają na celu zarówno wskazanie wykonawcom, czego dokładnie oczekuje zamawiający, jak i umożliwienie zamawiającemu na etapie oceny ofert weryfikację, czy złożone oferty są zgodne z przygotowanym opisem.” b. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2015-05-18, KIO 897/15 „Art. 29 ust. 1 Pzp zobowiązuje zamawiającego do opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Istota tego przepisu sprowadza się więc do określenia przez zamawiającego swoich wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia tak szczegółowo i tak dokładnie, aby każdy wykonawca był w stanie zidentyfikować czego zamawiający oczekuje. Obowiązkiem zamawiającego jest podjęcie wszelkich możliwych środków w celu wyeliminowania elementu niepewności wykonawców co do przedmiotu zamówienia poprzez maksymalnie jednoznaczne i wyczerpujące określenie przedmiotu zamówienia. Nie może usprawiedliwiać braku wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia stwierdzenie, że wykonawca winien uwzględnić w wycenie zamówienia wszystkie ryzyka. Podkreślić bowiem należy, że wycena ryzyk związanych z wykonaniem zamówienia może być niemożliwa właśnie ze względu na niewłaściwy opis przedmiotu zamówienia. Nie można bowiem wyliczyć ewentualnego kosztu ryzyka, którego wykonawca nie ma możliwości zidentyfikować z uwagi na brak odpowiedniej i wyczerpującej informacji w SIWZ.” 3.Ponadto, również w myśl art. 16 ustawy Pzp, czynności Zamawiającego powinny zmierzać do zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wszystkich wykonawców oraz zachowywać zasadę proporcjonalności. IX.Zarzut dotyczący terminu realizacji wdrożenia, związanej z tym możliwości odstąpienia od umowy, jak również terminu opracowania harmonogramu. 1.Zamawiający wskazał dla Części I-II następujące terminy wdrożenia usług: a. „Umowa zostaje zawarta na czas oznaczony. Umowa wchodzi w życie z Data ̨ Początkowa ̨ i obowiązuje do upływu okresu 36 (trzydziestu sześciu) miesięcy od podpisania Całościowego Protokołu Odbioru, o którym mowa w ust. 4.4 Projektu umowy, albo do momentu wyczerpania kwoty określonej w ust. 11.3 projektu umowy, w zależności, które z powyższych dwóch zdarzeń ́ wystąpi wcześniej. Prace Wdrożeniowe będą ̨ realizowane przez Wykonawcę ̨ od Daty Początkowej przez okres 6 (słownie: sześciu) miesięcy. Po 2 (dwóch) miesiącach od zakończenia Prac Wdrożeniowych, Wykonawca będzie świadczył Usługi we wszystkich Lokalizacjach wskazanych w Załączniku nr 2 – Wykaz Lokalizacji” – Rozdział VI ust. 1 SW Z b. „Umowa zostaje zawarta na czas oznaczony. Umowa wchodzi w życie z Data ̨ Początkowa ̨ i obowiązuje do upływu okresu 38 (trzydziestu ośmiu) miesięcy od podpisania Całościowego Protokołu Odbioru, o którym mowa w ust. 4.4 Umowy, albo do momentu wyczerpania kwoty określonej w ust. 11.3 Umowy, w zależności, które z powyższych dwóch zdarzeń ́ wystąpi wcześniej. Prace Wdrożeniowe będą ̨ realizowane przez Wykonawcę ̨ od Daty Początkowej przez okres 6 (słownie: sześciu) miesięcy. Po upływie 2 (dwóch) miesięcy od podpisania Całościowego Protokołu Odbioru Wykonawca rozpocznie świadczenie Usług we wszystkich Lokalizacjach wskazanych w Załączniku nr 2 – Wykaz Lokalizacji” – pkt 2.4 Umowy c.„W terminie 5 (pięciu) Dni Roboczych od daty otrzymania Harmonogramu Opiekun Umowy Zamawiającego zatwierdzi Harmonogram albo zgłosi do niego uwagi, w szczególności uwagi związane z harmonogramem realizacji w ramach odrębnej umowy prac związanych z wdrożeniem Urządzeń ́ SDWAN. Wykonawca uwzględni uwagi Zamawiającego i przedstawi Harmonogram do ponownej akceptacji na piśmie albo przedstawi przyczyny nieuwzględnienia uwag w Harmonogramie. Ostateczne brzmienie Harmonogramu musi uzyskać ́ akceptacje ̨ Opiekuna Umowy Zamawiającego.” – pkt 3.4 Umowy d.„Wykonawca zobowiązany jest do współdziałania ze wskazanym przez Zamawiającego podmiotem odpowiedzialnym za wdrożenie w ramach odrębnej umowy Urządzeń ́ SD-WAN w zakresie umożliwiającym realizacje ̨ celu i przedmiotu Umowy, jakim jest zapewnienie ciągłości świadczenia usług WAN PP.” – pkt 3.6 Umowy. 2.Zgodnie z art. 99 ust. 1 Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Termin rozpoczęcia świadczenia usług jest jednym z elementów opisu przedmiotu zamówienia, dlatego Zamawiający musi ten termin ustalić z uwzględnieniem wskazanych w art. 99 ust. 1 Pzp wymagań i okoliczności mających wpływ na treść oferty wykonawcy i jego późniejsze zobowiązania wynikające z zawartej umowy (tak m.in. w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 sierpnia 2017, sygn. akt: KIO 1488/17). 3.Wskazany termin na wykonanie Prac Wdrożeniowych jest nieadekwatny do przedmiotu zamówienia. Przewidziany przez Zamawiającego okres na uruchomienie transmisji danych oraz na wykazanie gotowości świadczenia usług transmisji danych jest okresem zbyt krótkim, zważywszy na zakres prac jakie należy wykonać przed rozpoczęciem świadczenia usługi. 4.Zamawiający wymaga w Części I i II świadczenia usług w technologii kablowej dla lokalizacji w kategorii T0 i T1 oraz w technologii kablowej lub radiowej w kategoriach T2-T5. W przypadku Części III usługi mają być świadczone z wykorzystaniem łączy kablowych dla lokalizacji kategorii T0 a dla pozostałych T5-T7 wykonawca może wykorzystać łącza kablowe lub radiowe. 5.Niezależnie od tego, w której technologii wykonawca ma świadczyć usługi w celu transmisji danych operator telekomunikacyjny potrzebuje okresu przygotowawczego w celu realizacji prac niezbędnych do świadczenia wymienionych usług. 6.Przede wszystkim budowa łączy telekomunikacyjnych i uruchomienie usługi jest procesem czasochłonnym i wiąże się z podjęciem przez wyspecjalizowanych pracowników wykonawcy szeregu działań, w tym wydzierżawienia lub zestawienia łączy. Przed rozpoczęciem budowy niezbędnej infrastruktury wykonawca musi wystąpić o stosowne pozwolenia i zezwolenia. Wobec tego czas potrzebny wykonawcy na przygotowanie do świadczenia usług powinien uwzględniać, poza czasem przeprowadzenia prac związanych z pozyskaniem lub wybudowaniem łączy oraz instalacją infrastruktury, również czas niezbędny do uzyskania stosownych pozwoleń i zezwoleń. Budowa łącza światłowodowego jest bardzo czasochłonnym procesem, który wymaga uzyskania szeregu zgód i pozwoleń, co w efekcie powoduje, że może potrwać nawet kilka miesięcy. 7.Bez względu na to, czy wykonawcy zdecydują się na wybudowanie własnej infrastruktury, czy też skorzystają z ofert dzierżawy infrastruktury od innego operatora w każdym z tych przypadków, konieczne jest zapewnienie Wykonawcy wystarczającego czasu na przygotowanie do świadczenia usług i wykonanie wszystkich związanych z tym czynności faktycznych i prawnych. Czynności zarówno formalne, jak i praktyczne konieczne dla wybudowania infrastruktury zajmują odpowiedni czas, którego skrócenie nie jest możliwe nawet przy odpowiednim zaangażowaniu i potencjale Wykonawców. Wykonawca nie ma np. wpływu na terminy wynikające z przepisów prawa administracyjnego, które przewidują co do zasady 30-dniowy termin, zobowiązujący do oczekiwania na odpowiedź, z możliwością jego wydłużenia. Tak m.in. również w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 października 2011 r., sygn. KIO 2124/11: „Izba z oczywistych względów przyznała rację odwołującemu, że wyznaczony czas na aktywację usługi musi uwzględniać również inne uwarunkowania - uzyskanie koniecznych decyzji administracyjnych: na zajęcie pasa drogowego, przydziału częstotliwości radiowej, czy uzgodnień kolizyjnych sieci uzbrojenia terenu.” 8.W celu przygotowania do świadczenia usług, konieczne jest stworzenie i uzgodnienie dokumentacji, przeprowadzenie prac budowlanych, uzyskanie pozwoleń lub zgód albo dopełnienie obowiązków w zakresie zgłoszeń, zarówno bezpośrednio dotyczących budowy, jak i powiązanych (np. uzyskanie zgody na zajęcie pasa drogowego). Wykonawca musi również pozyskać urządzenia niezbędne do wykonania umowy, których terminy dostawy są obecnie wydłużone. 9.Podkreślenia wymaga, iż nie jest możliwe podejmowanie przez Wykonawcę jakichkolwiek inwestycji przed zawarciem umowy. Co więcej, w pkt 3.5 umowy Zamawiający wskazał, że „po akceptacji Harmonogramu Wykonawca przystąpi do fatycznej realizacji Prac Wdrożeniowych”. Skoro w niniejszym postępowaniu wykonawca powinien przygotować Harmonogram w terminie 60 dni, który następnie będzie podlegał uzgodnieniom z Zamawiającym, to de facto czas na wykonanie prac wdrożeniowych skraca się do niecałych 4 miesięcy. W Części I usługi mają być wdrażane w ponad 530 lokalizacjach, w Części II w ponad 100 lokalizacjach, a Część III obejmuje 4664 lokalizacji. Co więcej, stosownie do pkt 14.2.2 umowy Zamawiającemu przysługuje umowne prawo odstąpienia od umowy w przypadku niepodpisania w terminie 4 miesięcy od Daty Początkowej Częściowych Protokołów Odbioru dla co najmniej 50% Lokalizacji z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy. Biorąc pod uwagę ww. zastrzeżenie oraz termin uzgodnienia Harmonogramu, Wykonawca ma ok. 2 miesięcy na wdrożenie usług w 50% lokalizacji. Niniejsze postępowanie jest jednym z największych postępowań na usługi transmisji danych w Polsce, a terminy na ukończenie Prac Wdrożeniowych zostały określone w sposób odpowiadający zamówieniom na kilka lokalizacji. Nie sposób uznać, że tak określone terminy są proporcjonalne i adekwatne do przedmiotu zamówienia. Zastosowanie rozwiązań tymczasowych również nie rozwiązuje problemu nierealności terminu, gdyż wykonawca musi finalnie wdrożyć rozwiązanie docelowe, zastosowanie rozwiązań tymczasowych również wymaga odpowiedniego przygotowania, jak również podnosi cenę oferty (wykonawca musi przewidzieć i wycenić dwa rozwiązania), co z kolei jest niekorzystne dla Zamawiającego, który ustalił cenę jako jedyne kryterium wyboru oferty. 10.Również świadczenie usług z wykorzystaniem radiolinii wymaga przygotowania i nie jest możliwe w tak znacznej ilości lokalizacji przeprowadzenia wdrożenia w terminie zakreślonym obecnie w umowie. Wykonawca jest zobowiązany dokonać uzgodnień z zarządcą budynku, w którym ma być świadczona usługa, sprawdzić czy są techniczne możliwości posadowienia anteny, zakupić urządzenia etc. 11.Zatem, wyłącznie stosowna modyfikacja postanowień dokumentów zamówienia umożliwi zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. W przeciwnym wypadku, wyznaczony termin na wykonanie prac staje się de facto kryterium ograniczającym, czy też eliminującym konkurencję w tym postępowaniu. 12.Powyższą argumentację potwierdza również orzecznictwo: „W ocenie Zespołu Arbitrów kluczowe znaczenie dla odpowiedzi na tak sformułowane pytanie ma treść opinii Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia 26.01.2006r. wydanej w odpowiedzi na pytanie skierowane przez Prezesa UZP. Z treści tej opinii jednoznacznie wynika, iż określenie wspomnianego terminu [termin rozpoczęcia realizacji świadczenia usługi – przyp. wł.] przy uwzględnieniu skali przedsięwzięcia oraz uwarunkowań technicznych oraz organizacyjnych świadczenia usługi, stanowi barierę uniemożliwiającą złożenie oferty konkurencyjnej wobec dotychczasowego wykonawcy. Opinia ta pochodząca od fachowego, specjalistycznego organu administracji rządowej zasługuje na uwzględnienie. Podważa ona tym samym stanowisko Odwołującego co do terminów świadczenia usług określonych w innych postępowaniach prowadzonych w podobnych sprawach, a także wystarczającego czasu dla innych wykonawców na przygotowanie się do wykonania powyższego zamówienia. Nie można przy tym zasadnie przyjąć, iż ci inni wykonawcy powinni już rozpocząć przygotowania do świadczenia usług objętych przetargiem z momentem opublikowania wstępnego ogłoszenia informacyjnego.” (wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 27 lutego 2006 r., sygn. akt UZP/ZO/0-533/06). 13.Zamawiający, dokonując opisu przedmiotu zamówienia, powinien uwzględnić istniejące realia rynkowe oraz potencjalnych wykonawców zainteresowanych udziałem w postępowaniu tak, aby nie doprowadzić do sytuacji, w której dochodzi do zawężenia kręgu wykonawców poprzez nieuzasadnione w obiektywny sposób postanowienia SW Z. Nie można dopuścić do sytuacji, w której to opis przedmiotu zamówienia, a nie treść ofert, zdecydują komu Zamawiający udzieli zamówienia. Powyższe działanie Zamawiającego ma miejsce na etapie poprzedzającym składanie ofert, w konsekwencji czyni z opisu przedmiotu zamówienia quasi warunek udziału w postępowaniu. Cel, który zamierza osiągnąć Zamawiający przeprowadzając przedmiotowe postępowanie nie uzasadnia takiego ograniczenia. 14.Zasadne zatem jest wydłużenie terminów na wykonanie Prac Wdrożeniowych w Części I do 10 miesięcy, w Części II do 7 miesięcy, natomiast w Części III obejmującej 4664 lokalizacji konieczne jest wydłużenie terminu do 14 miesięcy. 15.Konieczne jest również wykreślenie pkt 14.2.2 Umowy lub względnie dokonanie jego modyfikacji w ten sposób, że Zamawiający może skorzystać z prawa do odstąpienia od umowy w przypadku niepodpisania w terminie 9 miesięcy dla Części I, 6 miesięcy dla Części II i 12 miesięcy dla Części III od Daty Początkowej Częściowych Protokołów Odbioru dla co najmniej 30% Lokalizacji z przyczyn lezących po stronie Wykonawcy. Wskazany pkt 14.2.2 Umowy skraca i tak nierealny obecnie termin wykonania zamówienia. 16.W konsekwencji zasadne będzie również dokonanie modyfikacji Rozdziału 1 ust. 1.2 pkt 23 oraz ust. 1.3 pkt 14.6 OPZ, w których Zamawiający przewidział, że „Działający System Monitorowania jest wymogiem koniecznym do odbioru uruchomionych łączy, dlatego też jego odbiór musi nastąpić nie później niż 4 miesiące od podpisania Umowy”. Wykonawca nie neguje, że System Monitorowania powinien być dostarczony odpowiednio wcześniej, tj. przed odbiorem łączy, jednak w wyniku modyfikacji terminu wdrożenia, o którym mowa powyżej, zasadne będzie przesunięcie terminu oddania samego Systemu Monitorowania. Dodać należy, że Zamawiający przewidział bardzo szczegółowe wymagania w zakresie Systemu Monitorowania określone w Załączniku nr 1 do OPZ. Wymagania opisane przez Zamawiającego narzucają nie tylko określone funkcjonalności, ale również sposób ich realizacji. Tak szczegółowy opis wymaga czasu na przeprowadzenie niezbędnych prac programistycznych oraz wewnętrznych testów poprawności. 17.W odniesieniu do pkt 3.4 i 3.6 umowy należy wskazać, że Zamawiający nakłada na wykonawcę obowiązek współdziałania z wykonawcą prac związanych z wdrożeniem Urządzeń SD-WAN w ramach odrębnej umowy. Wykonawca nie ma wpływu na to, kto będzie realizować odrębną umowę i jakim terminie podmiot ten będzie wykonywać swoje zadania. Zasadne i konieczne jest doprecyzowanie, że terminy zaproponowane przez wykonawcę w Harmonogramie nie będą skracane w sytuacji, gdy są zgodne z terminami wynikającymi z niniejszej Umowy tylko z tego względu, że Zamawiający będzie starał się dopasować tempo realizacji prac do harmonogramu innego wykonawcy. Zamawiający nie wskazał również na czym, współdziałanie wykonawcy z wykonawcą usług wdrożenia Urządzeń SDWAN miałoby polegać. Przy tak ogólnym opisie przedmiotu zamówienia wykonawca nie jest w stanie skalkulować oferty, gdyż nie zna zakresu obowiązków, które ma realizować. 18.Wobec powyższego, konieczne i niezbędne jest dokonanie modyfikacji treści dokumentów zamówienia, która zapewni zgodność prowadzonego postępowania z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Obecnie sformułowane wymagania w zakresie terminu realizacji oraz odbiorów uniemożliwiają złożenie oferty na konkurencyjnych warunkach. 19. Dodatkowo, Zamawiający powinien usunąć sprzeczność pomiędzy postanowieniami umowy oraz SW Z w zakresie okresu świadczenia usług. W Rozdziale VI ust. 1 SW Z wskazano, że usługi będą świadczone przez okres 36 miesięcy od podpisania Całościowego Protokołu Odbioru, a w umowie jest wskazanie na okres 38 miesięcy. Postanowienia w tym zakresie powinny być spójne, gdyż wykonawca powinien mieć wiedzę na jaki okres zostaje zawarta umowa. X. Zarzut dotyczący terminu przedstawienia kalkulacji dotyczącej zamówienia podobnego oraz dodatkowych wyjaśnień. 1. Zgodnie z pkt 8.18.1 i 8.18.2 umowy Część I-III: „Wykonawca w terminie 15 (piętnastu) dni od otrzymania od Zamawiającego oświadczenia o skorzystaniu z Opcji przedstawi Zamawiającemu pisemna ̨ kalkulacje ̨ kosztu przeprowadzenia prac dla tej Opcji. W przypadku braku przekazania przez Wykonawcę ̨ kalkulacji w terminie, o którym mowa w poprzednim zdaniu, wykonanie obowiązków wynikających ze skorzystania przez Zamawiającego z Opcji nastąpi na takich samych warunkach jak realizacja części podstawowej przedmiotu Umowy, w tym w zakresie Prac Wdrożeniowych oraz świadczenia Usług”, „na wniosek Opiekuna Technicznego Zamawiającego, w wyznaczonym dodatkowym terminie nie krótszym niż 7 (siedem) dni, Wykonawca przedstawi w niezbędnym zakresie dodatkowe wyjaśnienia oraz stosowne środki dowodowe dotyczące kalkulacji wskazanej w ust. 8.18.1 powyżej, a także adekwatności i zasadności przewidzianych w niej kosztów.” 2.Analogiczna procedura została przewidziana w Rozdziale IV ust. 14 pkt 1 i 2 SWZ. 3.Z powyższych postanowień dokumentów zamówienia wynika, że w przypadku skorzystania przez Zamawiającego z możliwości udzielania zamówienia, o którym mowa w art. 388 pkt 2 lit. c Pzp, w przypadku skorzystania z prawa Opcji Nowych Lokalizacji, Opcji Zmiany Kategorii lub Zmiany Przepustowości Wykonawca ma wyznaczony termin na przedłożenie kalkulacji kosztów oraz złożenie dodatkowych wyjaśnień lub dowodów jeżeli okażą się niezbędne. Zamawiający wskazał, że brak złożenia kalkulacji przez wykonawcę w terminie 15 dni będzie oznaczał realizację prawa Opcji na warunkach, na których świadczona jest usługa w części podstawowej. 4.Terminy wskazane dla wykonawcy są niewystarczające dla złożenia wymaganych dokumentów. Przykładowo, w celu weryfikacji możliwości świadczenia usług w nowej lokalizacji i kosztów z tym związanych wykonawca musi dokonać szeregu weryfikacji. Przygotowanie kalkulacji kosztów wymaga zaangażowania zespołu pracowników wykonawcy, dokonania sprawdzeń (również technicznych możliwości i uwarunkowań na miejscu), przygotowania środków dowodowych, w tym również zaangażowania osób decyzyjnych do zatwierdzenia wysokości kosztów. Prace wykonawcy w tym zakresie wymagają również przeprowadzenia wstępnych uzgodnień z podmiotami trzecimi, co znacznie wydłuża czas przygotowania kalkulacji. Przygotowana przez wykonawcę kalkulacja ma natomiast zasadnicze znaczenie dla udzielenia zamówienia z art. 388 pkt 2 lit. c Pzp. Brak przedłożenia kalkulacji lub złożenie niewystarczających środków dowodowych, jak również przedłożenie niewystarczających dodatkowych wyjaśnień spowoduje, że wykonawca będzie zobowiązany do świadczenia usług na zasadach opisanych w warunkach podstawowych, mimo iż faktyczne koszty mogą być wyższe, spełniające przesłanki do uruchomienia zamówienia z art. 388 pkt 2 lit. c Pzp. 5.Zaproponowany termin jest zatem niewystarczający w związku z czym, zasadne i konieczne jest wydłużenie terminów z pkt 8.18.1 i 8.18.2 umowy do 15 dni roboczych (względnie 30 kalendarzowych) oraz 7 dni roboczych (względnie 14 dni kalendarzowych). XI.Zarzut dotyczący limitu odpowiedzialności w zakresie kar umownych i bonifikat. 1.W pkt 13.16 wskazano, że „Łączna maksymalna wysokość ́ kar umownych naliczonych zgodnie z Umowa ̨ nie może przekroczyć kwoty równej 50% ́ (pięćdziesięciu procent) Wartości Umowy brutto określonej w ust. 11.1 Umowy” 2.Powyższe postanowienie umowne powinno przewidywać, że w limicie odpowiedzialności wykonawcy mieszczą się zarówno kary umowne, jak i bonifikaty. a.Zgodnie z art. 436 pkt 3 Pzp „Umowa zawiera postanowienia określające w szczególności: łączną maksymalną wysokość kar umownych, których mogą dochodzić strony.” W pkt 13.16 umowy Zamawiający ustalił limit 50% wysokości wynagrodzenia wykonawcy z tytułu kar umownych. Zamawiający pominął jednak, że w OPZ (m.in. rozdział 5) uregulował on dodatkowe kary, tym razem w formie bonifikat za niedotrzymanie warunków SLA oraz QoS. b.Zamawiający posługując się odmienną nomenklaturą próbuje więc obejść wprost wskazany w Pzp obowiązek wskazania w umowie limitu kar umownych. Zgodnie z art. 483 § 1 KC „Można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna).” W przedmiotowym stanie faktycznym Zamawiający zastrzegł bonifikaty za niedotrzymanie wymagań dostępności oraz jakościowych, przy czym, zostały one de facto ustalone w kwocie pieniężnej. Przewidziane przez Zamawiającego bonifikaty stanowią więc klasyczną postać kar umownych, wobec tego nie było jakichkolwiek podstaw, aby w ich zakresie wyłączyć obowiązek przewidziany w art. 436 pkt 3 Pzp – dotyczący określenia maksymalnego limitu tych kar. Co więcej, jak było opisane powyżej Zamawiający wprost dopuszcza łączenie kar umownych i bonifikat (Zamawiający rozróżnia te pojęcia w umowie), co tylko potwierdza, że stanowią one w zasadzie analogiczna karę finansową mającą na celu zdyscyplinowanie wykonawcy do należytej realizacji umowy. c.Określenie maksymalnej wysokości kar umownych, do których zapłacenia zobowiązany może być wykonawca na podstawie umowy ma służyć zachowaniu równowagi stron umowy. Znajduje to potwierdzenie nie tylko wprost w nowej ustawie Pzp, ale nawet w orzecznictwie Izby wydanym na gruncie poprzedniej ustawy, w której nie było analogicznego przepisu – ustawa nie wskazywała wówczas wprost na obwiązek umieszczania w umowie limitu kar umownych, a Izba mimo wszystko zauważyła konieczność wprowadzania takiego ograniczenia do umów – por. cytowany powyżej wyrok KIO z dnia 4 września 2018 r., sygn. akt: KIO 1601/18). d.Minimalnym zabezpieczeniem równości stron umowy jest wprowadzenie ograniczenia wysokości kar umownych, czemu ustawodawca dał wyraz w art. 436 pkt 3 Pzp. Wymóg ten odnosi się do wszystkich kar umownych bez względu na to czego dotyczą i jakiej nomenklatury używa Zamawiający do ich określenia. Ratio legis tego przepisu było umożliwienie wykonawcy oszacowania ryzyka związanego z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy, a w konsekwencji ochrona wykonawcy przez nakładaniem kar w rażąco wygórowanej wysokości. e.Należy wskazać, że w Rozdziale 5 ust. 15 OPZ Zamawiający określił, że „Maksymalna łączna wartość ́ bonifikat przewidzianych niniejszym rozdziałem w tym z tytułu przekroczenia gwarantowanego czasu reakcji i czasu usunięcia Awarii, dostępności miesięcznej, dostępności rocznej, parametrów QoS w danym Okresie Rozliczeniowym, z tytułu braku próbek w danym Okresie Rozliczeniowym oraz SLA na liczbę ̨ Awarii w ciągu 3 Okresów Rozliczeniowych nie będzie wyższą niż ̇ 100% wartości Wynagrodzenia za Usługi za Okres Rozliczeniowy dla danej Lokalizacji.” Zastrzeżony limit dotyczy wynagrodzenia za Okres Rozliczeniowy w danej Lokalizacji i przewiduje możliwość pozbawienia Wykonawcy wynagrodzenia w całości. Dodać należy, że skoro kary umowne i bonifikaty mogą być kumulowane to limit może być przekroczony (por. pkt 13.19 umowy). Ustalenie limitu za dany Okres Rozliczeniowy za daną Lokalizację w wysokości 100% jest działaniem wygórowanym i nie pozwala wykonawcy na skalkulowanie ryzyka związanego z realizacją zamówienia. f.Biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia zasadne jest wskazanie, że limit kar, o którym mowa w pkt 13.16 umowy dotyczy również bonifikat, jak również zasadne jest obniżenie limitu określonego w Rozdziale 5 ust. 15 OPZ do 50%. XII.Zarzut dotyczący możliwości wypowiedzenia umowy. 1.W pkt 14.9.1 i 14.9.2 umowy Część I-II wskazano, że „Zamawiającemu przysługuje prawo do wypowiedzenia Umowy ze skutkiem natychmiastowym w każdym z następujących przypadków: 14.9.1. liczba Awarii w ciągu trzech kolejnych Okresów Rozliczeniowych dla: (a) kategorii łączy T0-T-4 wyniesie więcej niż 4 Awarie lub (b) kategorii łączy T5 wyniesie więcej niż 15 Awarii, 14.9.2 czas usunięcia Awarii dla którejkolwiek z kategorii łączy lub Systemu Monitorowania zostanie przekroczony o więcej niż 500% (pięćset procent) względem gwarantowanego poziomu SLA określonego w Tabeli nr 6 w OPZ”, a w przypadku Części III: „Zamawiającemu przysługuje prawo do wypowiedzenia Umowy ze skutkiem natychmiastowym w każdym z następujących przypadków: 14.9.1. liczba Awarii w ciągu trzech kolejnych Okresów Rozliczeniowych dla: (a) kategorii łączy T0 wyniesie więcej niż 6 Awarii lub (b) kategorii łączy T5 i T6 wyniesie więcej niż 30 (trzydzieści) Awarii, 14.9.2 czas usunięcia Awarii dla którejkolwiek z kategorii łączy lub Systemu Monitorowania zostanie przekroczony o więcej niż 500% (pięćset procent) względem gwarantowanego poziomu SLA określonego w Tabeli nr 6 w OPZ”. 2.Wskazane powyżej uprawnienia Zamawiającego zostały zastrzeżone dla przypadków wystąpienia określonej ilości Awarii oraz braku usunięcia Awarii dla którejkolwiek z kategorii łączy lub Systemu Monitorowania skutkującego przekroczeniem 500% względem gwarantowanego poziomu SLA określonego w tabeli nr 6 w OPZ. Należy wskazać, że wszystkie ww. przypadki są całkowicie oderwane od tego czy ich wystąpienie lub eskalacja wynikły z przyczyn, za których wystąpienie wykonawca ponosi odpowiedzialność. Przedmiot zamówienia obejmuje świadczenie usług transmisji danych w systemie ciągłym 24h/7dni w tygodniu dla setek (Część I i II) oraz tysięcy (Część III) lokalizacji. Występowanie Awarii przy usługach o takiej skali może mieć miejsce, a ich przyczyny mogą być różne. Przykładowo, w przypadku przecięcia kabla w wyniku prowadzenia prac budowlanych w odległej lokalizacji istnieje zagrożenie braku możliwości usunięcia Awarii w terminie wyznaczonym w tabeli nr 6 OPZ. Są to sytuacje nadzwyczajne, jednak przy tej skali zamówienia mogą wystąpić. Obecnie sformułowana przesłanka odstąpienia od umowy nie uzależnia natomiast możliwości złożenia oświadczenia o odstąpieniu od umowy z pkt 14.9.2 Umowy od winy wykonawcy. Zamawiający przed odstąpieniem od umowy powinien dokładnie sprawdzić okoliczności naruszeń i wezwać wykonawcę do należytej realizacji wyznaczają mu w tym celu dodatkowy czas. 3.W związku z tym, zasadne i konieczne jest wykreślenie pkt 14.9.1 i 14.9.2 z umowy, względnie dokonanie modyfikacji pkt 14.9.1 i 14.9.2 umowy poprzez zmianę ilości Awarii, których wystąpienie uprawnia Zamawiającego do skorzystania ze swoich uprawnień, jak również uprzednie zweryfikowanie przez Zamawiającego przyczyn braku dotrzymania przez Wykonawcę czasu usunięcia Awarii w odniesieniu do łączy lub Systemu Monitorowania. XIII.Zarzut dotyczący synchronizacji łączy xDSL. 1.Zamawiający w Rozdziale 1 ust. 1.1 pkt 3 OPZ wskazał wymagania dotyczące przepustowości, realizacji transmisji i typów łączy dla łączy kategorii T0-T7 dla Części III: 2.Zastrzeżenia wskazane w lit. a i b w odniesieniu do łączy T5-T7 odnoszące się do minimalnej przepływności łącza xDSL są wygórowane. Zamawiający dopuścił wykonanie zamówienia z zastosowaniem łączy xDSL jednak minimalna przepływność na tego typu łączach co do zasady nie jest gwarantowana i osiągnięcie wymaganych parametrów jest niemożliwe lub co najmniej znacznie utrudnione. Specyfiką technologii xDSL, o której mowa w w/w wymaganiu jest brak gwarancji prędkości na łączu oraz jej stabilności (utrzymanie w czasie). Przy tym typie łączy określa się maksymalne wartości – co z resztą Zamawiający uczynił wskazując, że „w przypadku łączy xDSL wymagana jest maksymalna możliwa prędkość synchronizacji linii (zależna od fizycznych parametrów linii) dostępnej w Lokalizacji (…)”. Minimalne wartości nie są w tym przypadku gwarantowane. Zamawiający dopuszcza zastosowanie łączy xDSL w związku z czym, powinien dokonać opisu przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem wszystkich wymagań, tj. uwzględniając fakt, że dla ww. kategorii wartości minimalne w zakresie przepływności mogą nie zostać osiągnięcie. 3.Jednocześnie podkreślenia wymaga, że łącza xDSL są najbardziej optymalne pod względem kosztowym. Dla przypomnienia, zamówienie w Części III obejmuje ponad 4600 lokalizacji, a zatem wybór sposobu świadczenia usług przy tej skali zamówienia ma zasadniczy wpływ na cenę oferty. Z dokumentów zamówienia wynika natomiast, że dla Zamawiającego cena jest istotna i została ustalona jako jedyne kryterium oceny ofert – por. Rozdział XXIII ust. 1 SWZ. 4. Należy również wskazać, że Zamawiający znacznie podniósł wymagania w odniesieniu do ww. łączy xDSL. W ramach obecnie realizowanej umowy oraz w ramach prowadzonego postępowania na Świadczenie usług rozległej sieci WAN_PP dla Poczty Polskiej S.A.” numer referencyjny: CZ.26.207.2024.DC dotyczącego świadczenia usług WAN przez okres 9 miesięcy wymagania w ww. zakresie są zdecydowanie niższe: Kategoria łącza Prędkość łącza podstawowego Prędkość łącza [Mb/s] zapasowego [Mb/s] 1 T0 T1 2 1000 200 3 1000 200 T2 100 100 T3 20 20 T4 8 80/4 a) T5 80/4b) Typ łącza zapasowego 4 Kablowe Kablowe Kablowe/ radiolinia Kablowe/ radiolinia Kablowe/ radiolinia Realizacja transmisji łącza podstawowego /zapasowego 5 IP VPN/IP VPN IP VPN/IP VPN IP VPN/IP VPN IP VPN/IP VPN IP VPN/IP VPN 8/1 e) Kablowe/ radiolinia/ LTE IP VPN/ (Internet z IPSec/Prywatny APN) Kablowe/ radiolinia/ LTE IP VPN/ (Internet z IPSec/Prywatny APN) Kablowe/ LTE IP VPN/ (Internet z IPSec/Prywatny APN) T6 80/4c) 6/1 e) T7 80/4 d) 4/1 e) a)Maksymalna prędkość synchronizacji linii (zależna od fizycznych parametrów linii) dostępnej w Lokalizacji. Minimalna prędkość łącza nie mniejsza niż 4/4 Mb/s. b)Maksymalna prędkość synchronizacji linii (zależna od fizycznych parametrów linii) dostępnej w Lokalizacji. Minimalna prędkość łącza nie mniejsza niż 8/1 Mb/s. c)Maksymalna prędkość synchronizacji linii (zależna od fizycznych parametrów linii) dostępnej w Lokalizacji. Minimalna prędkość łącza nie mniejsza niż 6/1 Mb/s. d)Maksymalna prędkość synchronizacji linii (zależna od fizycznych parametrów linii) dostępnej w Lokalizacji. Minimalna prędkość łącza nie mniejsza niż 4/1 Mb/s. e)Maksymalna prędkość synchronizacji linii (zależna od fizycznych parametrów linii) dostępnej w Lokalizacji. Oczekiwane jest pasmo nie niższe niż podana wartość 5.Brak jest zatem uzasadnienia dla podwyższenia wymagań w odniesieniu do łączy xDSL w zakresie ich minimalnej przepływności. 6. XIV.Zarzut dotyczący wykorzystania infrastruktury innych operatorów. 1. Zamawiający wskazał na następujące wymagania związane z realizacją przedmiotu zamówienia: a.Dla Części I i II: „Łącza T0-T5 muszą być realizowane na bazie własnej infrastruktury lub łączy na odcinku „ostatniej mili”. Możliwe jest wykorzystanie łączy innych przedsiębiorców telekomunikacyjnych, pod warunkiem że dla Części II w danej lokalizacji nie będzie współbieżnych odcinków dla „ostatniej mili” z Częścią I)” - Rozdział 1 ust. 1.2 pkt 2 OPZ, b.Dla Części III: „Łącza T5 muszą być realizowane na bazie własnej infrastruktury i/lub łączy na odcinku „ostatniej mili”. Możliwe jest wykorzystanie łączy innych przedsiębiorców telekomunikacyjnych, pod warunkiem że dla Części III w danej lokalizacji nie będzie współbieżnych odcinków dla „ostatniej mili” z Częścią I)” – Rozdział 1 ust. 1.3 pkt 5 OPZ. 2. Jednocześnie w pkt XIX ust. 1 i 6 Zamawiający wskazał, że: „W zakresie Części I i II Zamawiający ogranicza liczbę części zamówienia, którego może udzielić jednemu Wykonawcy, zgodnie z art. 91 ust. 3 PZP, z zastrzeżeniem pkt 6 poniżej, w oparciu o poniższe zasady: 1)W każdej z ww. części za najkorzystniejszą zostanie uznana oferta najtańsza, chyba że oferty najtańsze w obu częściach będą pochodzić od tego samego Wykonawcy. 2)Jeżeli jeden Wykonawca miałby uzyskać zamówienie zarówno w Części I jak i Części II, to wybór oferty najkorzystniejszej zostanie dokonany na podstawie poniższego wzoru (…) 6) Jeżeli w obu częściach oferty złoży tylko jeden Wykonawca, Zamawiający wybierze oferty tego Wykonawcy w Części I i Części II.” 3.Z wymagań Zamawiającego wynika, iż jego intencją jest udzielenie zamówienia w Częściach I i II innemu podmiotowi. Stosownie do powołanych powyżej postanowień OPZ możliwe jest wykorzystanie jednak infrastruktury innego operatora pod warunkiem, że dla Części II w danej lokalizacji nie będzie współbieżnych odcinków dla „ostatniej mili” z Częścią I. W przypadku Części III w danej lokalizacji Zamawiający wyklucza współbieżne odcinki dla ostatniej mili z Częścią I. Sformułowane przez Zamawiającego postanowienia uniemożliwiają dokonanie przez wykonawcy wyceny przedmiotu zamówienia. Wykonawca składając ofertę w prowadzonym postępowaniu powinien wycenić zakres prac, w tym związanych z przygotowaniem infrastruktury niezbędnej do świadczenia usług. Wykonawca nie ma jednak wiedzy, któremu z operatorów zostanie udzielone zamówienie w Części I, II i III. Może się okazać, że wykonawca założy wykorzystanie infrastruktury operatora X, gdyż takie rozwiązanie będzie bardziej optymalne, jednak jeżeli oferta tego operatora zostanie wybrana w innej części, o której mowa w Rozdziale 1 ust. 1.2 pkt 2 lub ust. 1.3 pkt 5 OPZ, to wykonawca będzie musiał zmienić zakładany przez siebie na etapie postępowania sposób świadczenia usług. Co więcej, Zamawiający dopuszcza jednak sytuację, w której w przypadku złożenia oferty wyłącznie przez jednego z wykonawców na Część I i II zostanie wybrana oferta tego samego wykonawcy (bez ograniczenia) – w takim przypadku ograniczenie określone w Rozdziale 1 ust. 1.2 pkt 2 OPZ pozostaje de facto postanowieniem martwym. Skoro Zamawiający dopuszcza możliwość realizacji przedmiotu zamówienia przez tego samego operatora w Części I i II to wykonawca będzie mógł skorzystać ze swojej infrastruktury. Dodatkowo, skoro nie ma ograniczeń w możliwości uzyskania zamówienia na Część III to również ten sam wykonawca może realizować zamówienie za pomocą własnej infrastruktury. 4.W związku z powyższym, zasadne jest wykreślenie Rozdziału 1 ust. 1.2 pkt 2 OPZ oraz Rozdziału 1 pkt 1.3 pkt 5 OPZ. XV.Zarzut dotyczący terminu uruchomienia łączy - Rozdział 3 ust. 1.1 OPZ. 1. W Rozdziale 3 ust. 1.1 pkt 1 Zamawiający wskazał, ze zastrzega sobie prawo do rozbudowy sieci WAN_PP o dodatkowe Lokalizacje, zmiany Lokalizacji, rezygnacji z Lokalizacji, migrację łączy pomiędzy kategoriami – zgodnie z postanowieniami umowy. W związku z tym Zamawiający wskazał na następujące terminy realizacji zamówienia: a.Rozdział 3 ust. 1.1 pkt 2 OPZ „Dla łączy kategorii T0-T4 Zamawiający wymaga uruchomienia łącza w terminie maksymalnie do 60 dni od zgłoszenia Opcji” b.Rozdział 3 ust. 1.1 pkt 4 ppkt 4.1 OPZ Zamawiający wskazał, że w Części III „Dla łączy w kategorii od T5–T6 Zamawiający wymaga uruchomienia łącza T7 lub Zestawu Mobilnego w terminie do 1 tygodnia od daty zgłoszenia, a łącza docelowe muszą być uruchomione w terminie do 90 dni ́ od zgłoszenia.” 2.Zamawiający określił również w Rozdziale 3 ust. 1.1 pkt 4 ppkt 4.2 OPZ, że w przypadku Części III „Dla łączy kategorii T5–T6 Zamawiający dopuszcza uruchomienie łączy tymczasowych, na czas do 3 miesięcy, dla Lokalizacji w których Wykonawca rozpoczął budowę infrastruktury docelowej. W tym czasie dopuszcza się zastosowanie łączy w kategorii niższej, zaakceptowanej przez Zamawiającego lub Zestawów Mobilnych. Zastosowanie Zestawów Mobilnych wymaga uprzedniego uzyskania zgody Zamawiającego, w tym w zakresie wykorzystania w danej Lokalizacji listy dopuszczalnych operatorów infrastrukturalnych sieci ruchomych (4G/5G/LTE).” 3.Przede wszystkim termin określony w Rozdziale 3 ust. 1.1 pkt 2 OPZ, dotyczący realizacji prawa Opcji, jest rozbieżny z pkt 8.11 umowy, zgodnie z którym „Zamawiający może skorzystać z Opcji każdego rodzaju w całym okresie obowiązywania Umowy, z tym zastrzeżeniem, iż oświadczenie, o którym mowa ust. 8.12 poniżej może zostać złożone nie później niż na 4 (cztery) miesiące przed zakończeniem obowiązywania Umowy. Termin realizacji przez Wykonawcę zamówienia wynikającego z Opcji nie będzie dłuższy niż 60 (sześćdziesiąt) dni od dnia złożenia oświadczenia, o którym mowa w ust. 8.12 poniżej. Na uzasadniony wniosek Wykonawcy, w szczególności w przypadku utrudnionych warunków technicznych dla danej Lokalizacji, Zamawiający w zakresie określonych Lokalizacji może wyrazić zgodę na wydłużenie terminu realizacji przez Wykonawcę zamówienia wynikającego z Opcji do maksymalnie 90 (dziewięćdziesięciu) dni”. W umowie w odniesieniu do Opcji wskazane są dwa terminy realizacji, natomiast w treści OPZ wyłącznie termin 60 dni. Treść dokumentów zamówienia jest w tym zakresie rozbieżna i może budzić wątpliwości interpretacyjne. OPZ powinna być zatem ujednolicona z umową. 4.Wskazane w rozdziale 3 ust. 1.1 pkt 4 ppkt 4.1 OPZ termin 1 tygodnia jest niewystarczający dla zrealizowania opisanych czynności. W celu uruchomienia łączy w zakresie określonym w ww. postanowieniu umownym wykonawca powinien przeprowadzić szereg czynności, które nie są możliwe do ukończenia w 1 tydzień. Wyznaczony przez Zamawiającego termin obejmuje dni kalendarzowe, co faktycznie pozostawia zaledwie kilka dni roboczych na realizację całego zgłoszenia. Niezbędne jest w szczególności odebranie zgłoszenia Zamawiającego, weryfikacja poprawności zgłoszenia (w szczególności czy zostało podpisane przez osobę uprawnioną, zgodność parametrów etc.), przekazanie danych do systemu CRM, przeprocesowanie zamówienia do kierownika projektu, przygotowanie ścieżek konfiguracyjnych dla zestawionej usługi, zlecenie wydania routera wraz kartą SIM do komórki odpowiedzialnej za logistykę, zlecenie do wybranego podwykonawcy, podwykonawca umawia się na wizytę do placówki, podwykonawca uruchamia usługę w koordynacji z kierownikiem projektu, weryfikacja zestawionej usługi z Zamawiającym. 5.Co więcej, zgodnie z Rozdziałem 3 ust. 1.1 pkt 7 wykonawca ma 2 tygodnie od zgłoszenia Zamawiającego na przekazanie informacji o warunkach technicznych w danej Lokalizacji na uruchomienie łącza, co również jest terminem nierealnym. Wykonawca musi mieć możliwość dokonania realnego sprawdzenia lokalizacji i oceny technicznej – temu służy powołany Rozdział 3 ust. 1.1 pkt 7 OPZ oraz pkt 8.15 umowy. Sprawdzenie lokalizacji, w szczególności jeżeli zgłoszenie będzie dotyczyło ich większej liczby wymaga czasu. Operator musi zlecić przeprowadzenie oceny odpowiednim pracownikom, którzy pojadą na miejsce, ocenią warunki techniczne, dokonają wstępnych uzgodnień etc. Zasadne i konieczne jest zatem również wydłużenie ww. terminu. 6.Uruchomienie infrastruktury wymaga czasu i okres 3 miesięcy wskazany w Rozdziale 3 ust. 1.1 pkt 4 ppkt 4.2 OPZ z pewnością nie jest wystarczający. Zastosowanie niższej kategorii łącza, które jest wskazane jako rozwiązanie przejściowe wymaga wybudowania infrastruktury sieciowej. Tak określony czas nie uwzględnia wszystkich wymagań, jakie wykonawca powinien uwzględnić przy sporządzaniu oferty (art. 99 ust. 1 Pzp). Jak było wskazywane Cześć III obejmuje ponad 4600 lokalizacji. Dla porównania, w ramach Części I i II, w których lokalizacji jest kilkaset Zamawiający w Rozdziale 3 ust. 1.1 pkt 3 wskazał, że „W Części I dla łączy kategorii T5 Zamawiający dopuszcza uruchomienie łączy tymczasowych realizowanych na bazie łączy dostępowych do Internetu, przy czym powinny być ́ one zakończone Urządzeniem CE i spełniać ́ wymagania SLA jak dla łącza kategorii T5 z Części I, na czas do 6 miesięcy, dla Lokalizacji, w których Wykonawca rozpoczął budowę ̨ infrastruktury docelowej”. 7. W ocenie Odwołującego nie ma uzasadnienia, aby w taki sposób różnicować sytuację wykonawcy w ramach ww. części zamówienia. Zasadne i konieczne jest wydłużenie ww. terminu wskazanego w Rozdziale 3 ust. 1.1 pkt 4 ppkt 4.2 OPZ do 6 miesięcy analogicznie jak w przypadku Części I i II. XVI. Zarzut dotyczący wysokości bonifikat. 1. W Rozdziale 5 ust. 11 tabela 3-6 OPZ Zamawiający przewidział następujący system bonifikat w przypadku obniżenia dostępności świadczonych usług: Bonifikata za przekroczenie czasu niedostępności usługi określonego w powyższej Tabeli, liczona jest za każdą kolejną, rozpoczętą godzinę powyżej tego czasu w okresie ostatniego roku kalendarzowego dla każdej Lokalizacji osobno zgodnie z powyższą tabelą. W przypadku krótszego okresu niż rok świadczenia usługi, bonifikata będzie liczona proporcjonalnie do czasu świadczenia usługi. Bonifikata roczna wyliczana jest niezależnie od Bonifikaty miesięcznej dla danej Lokalizacji, jej wysokość wynikająca z tytułu niedotrzymania rocznego parametru dostępności usługi nie przekroczy sumarycznej wartości rocznego Wynagrodzenia za Usługi za dane łącze. Wartość bonifikaty rocznej za daną Lokalizację nie jest pomniejszana o naliczone bonifikaty miesięczne. Bonifikata za przekroczenie czasu niedostępności usługi określonego w powyższej Tabeli, liczona jest za każdą kolejną, rozpoczętą godzinę powyżej tego czasu w okresie ostatniego Okresu Rozliczeniowego dla każdej Lokalizacji osobno zgodnie z powyższą tabelą. Bonifikata za przekroczenie liczby Awarii określona w powyższej Tabeli liczona jest za każdą kolejną Awarię w okresie ostatnich trzech Okresów Rozliczeniowych dla każdej Lokalizacji osobno po przekroczeniu liczby Awarii zgodnie z powyższą tabelą. Wartość bonifikaty za daną Lokalizację liczona jest od sumy Wynagrodzenia za Usługi za trzy Okresy Rozliczeniowe i nie jest pomniejszana o bonifikaty miesięczne wynikające z czasu niedostępności Usług oraz czasu usunięcia Awarii. Bonifikata za przekroczenie czasu reakcji oraz czasu usunięcia Awarii określonego w powyższej tabeli, liczona jest za każdą kolejną, rozpoczętą godzinę powyżej tego czasu w okresie ostatniego, jednego Okresu Rozliczeniowego dla każdej Lokalizacji osobno zgodnie z powyższą tabelą. 2.Jak było wskazane powyżej bonifikata jest rodzajem kary umownej mającej na celu zdyscyplinowanie wykonawcy, który będzie realizował umowę w sprawie zamówienia publicznego. Jednakże jej nadużywanie (tak jak w przypadku przedmiotowego projektu umowy) narusza zasady współżycia społecznego i wprowadza nadmierną nierówność stron. Zgodnie z aktualnym stanowiskiem Prezesa UZP oraz Ministra Inwestycji i Rozwoju, system zamówień publicznych nie powinien wprowadzać rażącej nierówności stron umowy i prowadzić do nadużycia pozycji zamawiającego, poprzez m.in. wprowadzanie nadmiernie wygórowanych i nie ograniczonych w żaden sposób kar umownych nakładanych na wykonawcę. 3.Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej: „Izba uznała, że zarzut zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający określił w umowie wiele przypadków, które mogą powodować naliczenie kar umownych. Jakkolwiek zasadne jest zabezpieczenie interesów Zamawiającego oraz należytego wykonania zamówienia to uregulowania dotyczące kar umownych nie mogą prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia po stronie Zamawiającego czy naruszenia zasady proporcjonalności. W związku z powyższym Izba nakazała określenie limitu kar umownych do wysokości kary przewidzianej za niewykonanie zamówienia, co umożliwi również wykonawcom ocenę ryzyk i należytą wycenę oferty" (wyrok KIO z dnia 4 września 2018 r. KIO 1601/18). 4.Bonifikaty określone w tabeli nr 3 i 4 (kolumna 5), nr 5 (kolumna 5 poz. 1 dla kategorii łączy T—T4), jak również nr 6 (kolumna 5 poz. 1 dla kategorii łączy TT4 oraz poz. 2 dla kategorii łączy T5) są rażąco wygórowane, zostały ustalone na poziomie nieadekwatnym w stosunku do naruszenia, za które zostały one przewidziane oraz w stosunku do zakresu przedmiotu zamówienia. Wskazane w ww. postanowieniach umowy uchybienia choć słusznie są sankcjonowane bonifikatami, to jednak nie mogą sankcjami wygórowanymi. Zasadne jest zatem ograniczenie wskazanych bonifikat o połowę. Tak zastrzeżone bonifikaty zabezpieczają interes Zamawiającego, ale jednocześnie są adekwatne do rodzaju uchybienia. 5.Warto wskazać, że bonifikaty z tytułu naruszenia rocznego SLA, SLA w danym Okresie Rozliczeniowym, liczby Awarii w ciągu 3 miesięcy czy czasu reakcji i usunięcia Awarii są karami, które mogą podlegać kumulacji. Jedno zdarzenie może np. skutkować naliczeniem bonifikaty z tytułu przekroczenia SLA rocznego oraz SLA w Okresie Rozliczeniowym, a jeżeli Wykonawca opóźni się z usunięciem Awarii to również bonifikatą z tego tytułu. Tak rozbudowany system bonifikat w OPZ, jak również dodatkowych kar wskazanych w umowie nie powinien być nadmierny tylko służyć swojej funkcji dyscyplinującej wykonawcę. XVII.System Monitorowania Zamawiającego. 1.Zgodnie z Rozdziałem 5 ust. 1 OPZ „wskazał, że „Bonifikaty udzielane są przez Wykonawcę w przypadku niedotrzymania w danym okresie jakościowych warunków świadczenia usług (SLA i QoS) opisanych poniżej (por. tabele 2–8). Wykonawca przekaże niezbędne dane źródłowe do wyliczeń parametrów SLA w ramach raportu miesięcznego. Dane źródłowe będą dostępne także dla Zamawiającego w trybie online za pośrednictwem Systemu Monitorowania w Części I i Części II, a także dla łączy T0 w Części III. W przypadku łączy T5-T7 w Części III dane źródłowe do wyliczeń parametrów SLA w ramach raportu miesięcznego będą pochodziły z Systemu Monitorowania Zamawiającego.” 2.Stosownie do Rozdziału 3 ust. 1.4 pkt 1 OPZ: „Instalator (przedstawiciel Wykonawcy) po uruchomieniu łącza w danej Lokalizacji przeprowadzi testy potwierdzające parametry łącza w oparciu o: 1.1.odpowiedni moduł Systemu Monitorowania Wykonawcy dla łączy w Części I i Części II, 1.2.odpowiedni moduł Systemu Monitorowania Wykonawcy dla łączy w kategorii T0 w Części III, 1.3.odpowiedni moduł System Monitorowania Zamawiającego dla łączy kategorii T5-T7 w Części III.” 3.Z ww. postanowień OPZ wynika, że w przypadku łączy T5-T7 w Części III dane źródłowe do wyliczeń parametrów SLA w ramach raportu miesięcznego będą pochodziły z Systemu Monitorowania Zamawiającego. Na etapie odbiorów przedstawiciel wykonawcy powinien również potwierdzić parametry łącza SLA Systemu Monitorowania Zamawiającego dla łączy kategorii T5-T7 dla Części III. Tak sformułowane wymagania są bezzasadne. Wykonawca w ramach przedmiotu zamówienia dostarcza System Monitorowania – szczegółowe parametry tego systemu zostały opisane w Załączniku nr 1 do OPZ – Opis wymagań dla Systemu Monitoringu i Raportowania. Jednym z celów Systemu Monitoringu jest przedstawianie raportów SLA. 4.Odwoływanie się do wyliczeń parametrów SLA czy przeprowadzanie testów w oparciu o System Monitorowania Zamawiającego jest niezasadne skoro przedmiotem zamówienia jest wykonanie takiego systemu przez Wykonawcę. Tego typu działanie jest również niezgodne z praktyką rynkową. Skoro Wykonawca udostępnia System Monitoringu umożliwiający weryfikację parametrów SLA, system ten podlega akceptacji Zamawiającego, to dane źródłowe do wyliczeń parametrów SLA powinny pochodzić z systemu dostarczanego przez Wykonawcę. W przypadku wątpliwości Zamawiającego zawsze jest możliwość ich zweryfikowania na drodze wyjaśnień. XVIII.Składanie ofert częściowych. 1. Stosownie do pkt IV ust. 1 SW Z przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług transmisji danych na potrzeby sieci rozległej WAN Zamawiającego w podziale na 3 części: a.Część I – łącza IP-VPN, b.Cześć II – łącza IP-VPN, c.Część III – łącza internetowe. 2.W Rozdziale XIX ust. 2 SW Z Zamawiający wskazał, że „nie dopuszcza możliwości składania ofert częściowych” (analogiczne zastrzeżenie znalazło się w Formularzach cenowych dla Części I-III – por. poz. 5 Wytycznych i zaleceń), a jednocześnie w Rozdziale XIX ust. 1 SW Z ustalił zasady wyboru oferty najkorzystniejszejdotyczące ograniczenia liczby części zamówienia, którego może udzielić jednemu wykonawcy zgodnie z art. 91 ust. 3 Pzp. W pkt 5 Rozdziału XIX ust. 1 SW Z Zamawiający wskazał, że „Jeżeli w którejś części wpłynie tylko jedna oferta, Zamawiający wybierze tę ofertę, natomiast w drugiej części wybrana zostanie oferta innego Wykonawcy.” 3.Z powyższego wynika, że z jednej strony Zamawiający jednoznacznie wyklucza możliwość składania ofert częściowych, a z drugiej wskazuje na sytuację, w której wykonawcy złożą oferty na różne części zamówienia. Powyższe postanowienia dokumentów zamówienia są niejednoznaczne i wymagają doprecyzowania – czy wykonawca powinien złożyć ofertę na więcej niż jedną część (wszystkie 3 części) czy możliwe jest złożenie oferty np. na część I a na pozostałe nie. Informacje o tym czy możliwe jest składanie ofert częściowych czy wykonawca powinien złożyć ofertę na cały przedmiot zamówienia są informacjami podstawowymi i nie powinny budzić wątpliwości interpretacyjnych. XIX. W związku z powyższą argumentacją, wnoszę o uwzględnienie odwołania. Do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie odwołującego zgłosili: (1) Orange Polska S.A. z/s w Warszawie [Uczestnik Orange]; (2) T-Mobile Polska Business Solutions Sp. z o.o. z/s w Warszawie [Uczestnik T-Mobile Polska Business Solutions] – wnosząc o uwzględnienie odwołania. Uczestnik Orange w piśmie procesowym z dnia 21.06.2024 r. podał: (...) w uzupełnieniu do zgłoszonego przystąpienia, podtrzymuję wniosek o uwzględnienie odwołania i przedstawiam poniższą argumentację. I.Co do zarzutów dotyczących określonych w dokumentach zamówienia warunków udziału w postępowaniu (zarzuty 1a i 1b): Przystępujący w pełni popiera stanowisko i argumenty Odwołującego. II.Co do zarzutu dotyczącego terminu realizacji wdrożenia, związanej z tym możliwości odstąpienia od umowy, jak również terminu opracowania harmonogramu (zarzut 2a) oraz zarzutu dotyczącego określenia terminu odbioru Systemu Monitorowania (zarzut 3i): Przystępujący w pełni popiera stanowisko i argumenty Odwołującego. III.Co do zarzutu dotyczącego przewidzianego w dokumentach zamówienia prawa Zamawiający do odstąpienia od Umowy w przypadku „niepodpisania w terminie 4 (czterech) miesięcy od Daty Początkowej Częściowych Protokołów Odbioru dla co najmniej 50% Lokalizacji z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy” (zarzut 2b); Przystępujący w pełni popiera stanowisko i argumenty Odwołującego. IV.Co do zarzutu dotyczącego terminu przedstawienia kalkulacji dotyczącej zamówienia podobnego oraz dodatkowych wyjaśnień (zarzut 2c): Przystępujący w pełni popiera stanowisko i argumenty Odwołującego. V.Co do zarzutu dotyczącego limitu odpowiedzialności w zakresie kar umownych i bonifikat (zarzut 2d): Przystępujący w pełni popiera stanowisko i argumenty Odwołującego. VI. Co do zarzutu dotyczącego możliwości wypowiedzenia umowy (zarzut 2e): Przystępujący w pełni popiera stanowisko i argumenty Odwołującego. VII. Co do zarzutu dotyczącego określenia w dokumentach zamówienia 60-dniowego terminu uruchomienia łącza dla łączy kategorii T0–T4 w ramach opcji (zarzut 3c): Przystępujący w pełni popiera stanowisko i argumenty Odwołującego. VIII. Co do zarzutu dotyczącego określenia w dokumentach 1-tygodniowego terminu uruchomienia łącza T7 lub Zestawu Mobilnego dla łączy w kategorii T5-T6 oraz uruchomienia łączy docelowych w terminie 90 dni (zarzut 3d): Przystępujący w pełni popiera stanowisko i argumenty Odwołującego. IX. Co do zarzutu dotyczącego przewidzenia w dokumentach zamówienia możliwości uruchomienia łączy tymczasowych na czas do 3 miesięcy dla łączy kategorii T5–T6 w lokalizacjach, w których Wykonawca rozpoczął budowę infrastruktury docelowej, z dopuszczeniem w tym czasie zastosowania łączy w kategorii niższej zaakceptowanej przez Zamawiającego lub Zestawów Mobilnych (zarzut 3e): 1. Przystępujący w pełni popiera stanowisko i argumenty Odwołującego. 2. Podkreślenia wymaga, że możliwość zastosowania rozwiązania tymczasowego zależy od wyłącznej decyzji Zamawiającego, z OPZ wynika, że taka decyzja może zostać podjęta przez Zamawiającego dopiero na etapie wdrożenia. Oznacza to, że Wykonawca przygotowując ofertę i kalkulując koszty i cenę nie ma podstaw do założenia, że będzie mógł zastosować rozwiązanie tymczasowe. Uprawnienie Wykonawcy do ewentualnego skorzystania z rozwiązania tymczasowego dla określonej liczby lokalizacji powinno być dla przewidziane w sposób jednoznaczny w SW Z tak, aby ten element świadczenia został uwzględniony już w toku przygotowania oferty składanej w Postępowaniu. X. Co do zarzutu dotyczącego przewidzenia w dokumentach zamówienia obowiązku Wykonawcy przekazania w terminie 2 tygodni informacji o warunkach technicznych w danej lokalizacji na uruchomienie łącza (zarzut 3f): Przystępujący w pełni popiera stanowisko i argumenty Odwołującego. XI. Co do zarzutu określenia w dokumentach zamówienia wygórowanych, nieadekwatnych, nadmiernych oraz zaburzających wzajemność świadczeń bonifikat (zarzut 3g): Przystępujący w pełni popiera stanowisko i argumenty Odwołującego. XII.Co do zarzutu określenia w dokumentach zamówienia, że bonifikaty będą udzielane przez Wykonawcę w oparciu o dane źródłowe do wyliczeń parametrów SLA pochodzące z systemu monitorowania Zamawiającego (zarzut 3h): 1. Przystępujący w pełni popiera stanowisko i argumenty Odwołującego. 2. Zaskarżone wymaganie Zamawiającego jest nieadekwatne do warunków świadczenia usługi, za które odpowiada Wykonawca i przerzucające na Wykonawcę odpowiedzialność za czynniki, na które Wykonawca nie ma wpływu. 3. System monitorowania Zamawiającego nie jest znany Wykonawcy. Wykonawca nie ma dostępu do tego systemu, nie ma wiedzy jaki konkretnie "odcinek" usługi będzie ten system monitorował, jak będzie skonfigurowany, etc. Jednocześnie Zamawiający stawia wymaganie, aby na podstawie wyniku z tego systemu – systemu Zamawiającego, Wykonawca sam naliczał dla siebie ewentualne kary i bonifikaty. 4. Wykonawca – nie mając dostępu online do systemu monitorowania Zamawiającego, a jedynie otrzymując raporty po zakończeniu danego miesiąca - nie będzie miał możliwości zareagowania na zdarzenia, przykładowo dokonując przebudowy łącza, poprawiając jakość pracy łącza, itp. 5. Zasadne jest żądanie zmiany treści SW Z w ten sposób, aby rozliczanie SLA dla parametrów jakościowych, jakie są wymagane przez Zamawiającego oraz przeprowadzenie odbioru zainstalowanego w danej placówce łącza, dokonywane było na podstawie systemu monitorowania wdrożonego przez Wykonawcę, a nie na podstawie systemu monitorowania Zamawiającego. (...) Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 21.06.2024 r. ) podał: (...) Po przeanalizowaniu zarzutów i żądań Odwołującego, Zamawiający: 1.uwzględnia Odwołanie w zakresie: a.Zarzutów 1a i 1b, w związku z czym uwzględnione zostają żądania zawarte w pkt 1. b.Zarzutu 2c, w związku z czym uwzględnione zostają żądania zawarte w pkt 4. c.Zarzutu 3f, w związku z czym uwzględnione w całości zostaje żądanie nr 13. d.Zarzutu 4, w związku z czym uwzględnione zostaje żądanie nr 18 2.częściowo uwzględnia: a.Zarzut 2, żądania nr 2a, 2b, 2c i 2d b.Zarzut 2b, żądanie nr 3, c.Zarzut 2e, żądanie nr 7, d.Zarzut 3d, żądanie nr 11, e.Zarzut 3e, żądanie nr 12 f.Zarzut 3g, żądanie nr 14 g.Zarzut 3h, żądania nr 15 i 16, h.Zarzut 3i, żądanie nr 17, w związku z czym Zamawiający dokonuje modyfikacji dokumentów zamówienia w sposób opisany w uzasadnieniu niniejszej odpowiedzi. 3. Zamawiający wnosi o oddalenie Odwołania w pozostałej części. W uzasadnieniu stanowiska podał: Zarzuty uwzględnione Zamawiający uznał odwołanie za uzasadnione w zakresie: a.Zarzutów 1a i 1b, w związku z czym uwzględnione zostają żądania zawarte w pkt 1. b.Zarzutu 2c, w związku z czym uwzględnione zostają żądania zawarte w pkt 4. c.Zarzutu 3f, w związku z czym uwzględnione w całości zostaje żądanie nr 13. d.Zarzutu 4, w związku z czym uwzględnione zostaje żądanie nr 18. 4. Zarzuty uwzględnione w części Zamawiający uznał odwołanie za częściowo uzasadnione w zakresie poniżej wskazanych żądań: 2 a, 2 b 2 c i 2 d w związku z tym dokona wskazanych poniżej modyfikacji SWZ: a. Zarzut 2, żądania 2 a, 2 b, 2 c i 2 d Zamawiający uznał za częściowo uzasadnione i w związku z tym dokona modyfikacji SW Z w taki sposób, że dotychczasowy wymóg z pkt 2.4. Projektu umowy dla części I, II i IIIw zdaniu trzecim i czwartym oraz pkt. VI ppkt. 1 SWZ w zdaniu trzecim i czwartym otrzyma brzmienie: „Prace Wdrożeniowe będą realizowane przez Wykonawcę od Daty Początkowej przez okres 7 (słownie: siedmiu) miesięcy. Po upływie 1 (słownie: jednego) miesiąca od podpisania Całościowego Protokołu Odbioru Wykonawca rozpocznie świadczenie Usług we wszystkich Lokalizacjach wskazanych w Załączniku nr 2 – Wykaz Lokalizacji.”” W ocenie Zamawiającego termin realizacji prac wdrożeniowych jest adekwatny do wymaganego zakresu prac, jednak wychodząc naprzeciw oczekiwaniom Wykonawców, Zamawiający dokonuje jego przedłużenia. Odwołujący opiera swoje żądanie na własnych oczekiwaniach co do czasochłonności poszczególnych działań podejmowanych w ramach prac wdrożeniowych, a nie obiektywnych okolicznościach implikujących konieczność wydłużenia terminu. W tym miejscu należy zauważyć, że obecnie realizowana umowa nr K0076484 z dnia 25 marca 2019 r. na świadczenie usług WAN obejmuje dużo szerszy zakres, bowiem obejmuje ponad 4790 lokalizacji, a każda lokalizacja posiada łącze podstawowe i zapasowe, co daje ponad 9580 łączy. Umowa jest świadczona w formie usługowej i Wykonawca w trakcie wdrożenia musiał, oprócz uruchomienia łączy, skonfigurować i zainstalować routery CE w każdej lokalizacji oraz centralną infrastrukturę st…

…Sygn. akt: KIO 2450/21 WYROK z dnia 20 września 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emilia Garbala Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 września 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 sierpnia 2021 r. przez wykonawcę odwołującego: Brillaw Kancelaria Radców Prawnych M. i Partnerzy sp. p. z siedzibą w Warszawie, ul. Adama Branickiego 15 p. I, 02-972 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Teatr Rozmaitości, ul. Marszałkowska 8, 00-590 Warszawa, przy udziale wykonawcy Kancelaria Radców Prawnych Ć. i Partnerzy sp. p., Al. J.Ch. Szucha 8, 00-582 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 2a, 2b i 4 odwołania, 2. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów nr 1a, 1b i 3 odnoszących się do warunków udziału w postępowaniu dotyczących sytuacji finansowej wykonawcy i dysponowania co najmniej dwiema osobami ze znajomością języka angielskiego oraz do prawa opcji, i nakazuje zamawiającemu unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, 3. oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 4. kosztami postępowania obciąża zamawiającego w części 1/2 i odwołującego w części 1/2, i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 4.2. zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 3 750 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemset pięćdziesiąt złotych zero groszy). Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................. Sygn. akt KIO 2450/21 UZASADNIENIE Zamawiający - Teatr Rozmaitości, ul. Marszałkowska 8, 00-590 Warszawa, prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Usługi doradztwa prawnego związane z realizacją zadania inwestycyjnego Budowa Teatru Rozmaitości”, numer referencyjny: PZP.TP-1.1.2021. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 10.08.2021 r., nr 2021/BZP 00144544/01. W tym samym dniu została opublikowana specyfikacja warunków zamówienia (dalej: „swz”). W dniu 16.08.2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wniesione przez wykonawcę Brillaw Kancelaria Radców Prawnych M. i Partnerzy sp. p. z siedzibą w Warszawie, ul. Adama Branickiego 15 p. I, 02-972 Warszawa (dalej: „odwołujący”), w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 112 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, przez: a) ustanowienie, w rozdz. X pkt 3 lit. b SWZ, nieproporcjonalnego warunku udziału w postępowaniu tj. posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości nie niższej niż 1.000.000,00 zł, w sytuacji, gdy: zamawiający jednocześnie ustanawia warunek dotyczący obowiązku posiadania ubezpieczenia OC w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej o sumie ubezpieczenia co najmniej 10.000.000,00 zł - a więc de facto dwóch warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej lub finansowej wykonawcy, ■ ustanowiona wysokość środków finansowych lub zdolności kredytowej jest niewspółmierna do realiów wykonywania zamówienia, a tym zwłaszcza ciężarów ekonomicznych jakie ponosił będzie wykonawca w celu realizacji zamówienia, ■ b) ustanowienie, w rozdz. X pkt 4 lit. b SWZ, nieproporcjonalnego warunku udziału w postępowaniu tj. skierowania do realizacji zamówienia co najmniej 2 osób (radców prawnych lub adwokatów), z których każda posługuje się biegle językiem polskim i angielskim, co potwierdza certyfikat znajomości każdego z ww. języków na poziomie B2 lub równoważnym, w sytuacji gdy realia, w jakich wykonywana będzie umowa nie wymagają, w tym sam opis przedmiotu zamówienia, nie wskazują, że osoby te będą świadczyły pomoc prawną w języku angielskim, c) ustanowienie, w rozdz. X pkt 4 lit. c SWZ, nieproporcjonalnego warunku udziału w postępowaniu tj. skierowania do realizacji zamówienia co najmniej 1 osoby (radcy prawnego lub adwokata), posiadającej minimum 12 miesięczne doświadczenie w ciągłej obsłudze prawnopodatkowej inwestycji o wartości robót budowlanych co najmniej 200.000.000 zł brutto (słownie: dwieście milionów zł), obejmujące udzielanie porad prawnych oraz sporządzanie opinii prawnych w zakresie prawa podatkowego, w sytuacji, gdy realizacja zadania inwestycyjnego, ze swej natury w dominującej mierze nie dotyczy przepisów podatkowych, co znajduje swój wyraz w opisie przedmiotu zamówienia, 2) art. 99 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 ust. 1 i 2 ustawy Pzp przez sporządzenie niewyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia, który nie uwzględnia wymagań i okoliczności mających wpływ na złożenie oferty przez: a) nieudostępnienie żadnych informacji dotyczących zakresu merytorycznego usługi, w tym zwłaszcza planów/informacji o ilości, rodzajach oraz wartościach planowanych w perspektywie obowiązywania umowy na pomoc prawną zamówień publicznych, w odniesieniu do których zamawiający w ramach umowy na pomoc prawną oczekiwać będzie opracowania swz, b) nieprzedstawienie opisu inwestycji, z której obsługą związana ma być świadczona pomoc prawna, zwłaszcza etapu jej realizacji, uczestników procesu inwestycyjnego i wszystkich istotnych, a będących w posiadaniu zamawiającego dokumentów związanych z inwestycją, c) niesprecyzowanie, jaki wymiar czasowy/godzinowy w skali miesiąca powinien uwzględnić wykonawca w szacowaniu swojej oferty, w sposób, który pozwoliłby oszacować faktyczne zaangażowanie zespołu skierowanego do realizacji zamówienia i związane z tym koszty, d) uniemożliwienie zaoferowania różnych stawek godzinowych w toku realizacji umowy, w tym w zamówieniu podstawowym i w zamówieniu opcjonalnym, w sytuacji, w której gwarantowany i opcjonalny zakres zamówienia jest znacznie różny. 3) art. 441 w zw. z art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 w zw. z art. 58 k.c. w zw. z art. 8 ustawy Pzp tj. w sposób nadużywający pozycji dominującej przez zamawiającego oraz zmierzający do obejścia przepisów o prawie opcji (oraz w sposób sprzeczny z naturą i celem tych przepisów, jak również przepisów o stałym charakterze umów w sprawie zamówienia publicznego) wyrażające się w ustanowieniu, w rozdz. V SWZ, 4 miesięcznego terminu realizacji umowy w zakresie podstawowym, jednak nie dłużej niż do dnia 31 grudnia 2021 r. i aż 44 miesięcznego prawa opcji od zakończenia okresu podstawowego/gwarantowanego, a ponadto zaniechanie określenia żadnych warunków, zasad czy przesłanek lub trybu skorzystania z prawa opcji, 4) art. 3531 w zw. z art. 58 k.c. w zw. z art. 8 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp, tj. w sposób nadużywający pozycji dominującej przez zamawiającego i niedozwolony oraz arbitralny ingerujący w spełnienie świadczenia przez wykonawcę, wyrażające się w ustanowieniu (w § 4 ust. 4 i 5 wzoru umowy) prawa zamawiającego do wiążącego dla wykonawcy żądania zmiany osoby skierowanej do realizacji zamówienia na inną, spełniającą wymagania określone przez zamawiającego, na którą zamawiający musi wyrazić zgodę, przy czym prawo to nie jest ograniczone czasowo ani obwarowane żadnymi przesłankami. W szczególności odwołujący podniósł, co następuje. „Zamawiający, w rozdz. IX ust. 2 pkt 3 lit. b SWZ ustanowił warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej lub finansowej w postaci obowiązku wykazania, iż Wykonawca posiada środki finansowe lub zdolność kredytową w wysokości nie niższej niż 1.000.000,00 zł (słownie: jeden milion złotych 00/100). Tak ustanowiony warunek jest nieproporcjonalny jednocześnie z dwóch powodów. Po pierwsze, jednocześnie, w IX ust. 2 pkt 3 lit. b SWZ, Zamawiający ustanowił też warunek udziału w postępowaniu posiadania przez Wykonawcę ubezpieczenia OC w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną o wartości co najmniej 10.000.000,00 zł (słownie: dziesięć milionów złotych). (...) Mając w świetle tego na uwadze, że warunki udziału w postępowaniu muszą być proporcjonalne, a więc dawać rękojmię należytego wykonania zamówienia przy jednoczesnym wyrażaniu tzw. minimalnych poziomów zdolności, należy przyjąć, iż ustanowienie aż dwóch, bardzo wysokich warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej jest niezgodne z przepisami Pzp, zwłaszcza, że przedmiot zamówienia nie wskazuje na potrzebę ekstraordynaryjnego zabezpieczenia się Zamawiającego przed niewypłacalnością Wykonawcy. Po drugie, wymagana przez Zamawiającego zdolność finansowa Wykonawcy w świetle kwestionowanego warunku została ustanowiona na poziomie aż 1.000.000,00 zł, co stanowi wymaganie niepodyktowane żadnym obiektywnymi względami. Należy zwrócić uwagę, że Wykonawca, w związku z realizacją umowy nie będzie ponosił nakładów na poziomie nawet zbliżonym do ww. sumy zanim nie zostaną one pokryte wynagrodzeniem płatnym przez Zamawiającego. Tym samym, ustanowienie takiego warunku udziału w postępowaniu jest nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia. (...) W ocenie Odwołującego, wymaganie w zakresie konieczności posługiwania się przez wszystkich prawników dedykowanych do pełnienia ww. roli językiem angielskim na opisanym poziomie nie koreluje z opisem przedmiotu zamówienia i nie jest podyktowane faktycznymi potrzebami Zamawiającego. Wspomniany OPZ oraz postanowienia umowy nie wskazują w ogóle, że pomoc prawna świadczona będzie co do zasady przez te osoby w języku angielskim - inwestycja realizowana jest przecież w Polsce i w polskim otoczeniu formalnoprawnym. Z tego względu i wobec braku w dokumentacji postępowania innych okoliczności przemawiających za zasadnością takiego wymagania, kwestionowany niniejszym warunek powinien ulec postulowanej zmianie. (...) W ocenie Odwołującego warunek ten [doświadczenie wykonawcy - przyp. KIO] oderwany jest od realiów wykonywania zamówienia, tak płynących z OPZ jak i cechujących świadczenie pomocy prawnej przy tego typu inwestycjach. Realizacja bowiem zadania inwestycyjnego, nawet o tak dużej wartości jak ta do której referuje warunek udziału w postępowaniu nie dotyczy w dominującej mierze przepisów prawnopodatkowych, a tym samym zagadnienia z tego zakresu, jako problemowe, pojawiają się niemiernie rzadko i rozwiązywane są z reguły przez wpadkowe korzystanie z usług osób biegłych w tej materii. Obciążanie więc Wykonawcy obowiązkiem zapewnienia osoby, która posiada tak wysokie doświadczenie z zakresu, który faktycznie nie będzie stanowił przedmiotu realizacji na etapie wykonywania umowy jawi się jako nieproporcjonalne. (...) Odwołujący zidentyfikował też duże niedostatki w opisie przedmiotu zamówienia sporządzonym przez Zamawiającego, które utrudniają złożenie prawidłowo oszacowanej oferty, z uwagi na brak podstawowych informacji o zakresie i realiach usług prawnych objętych zamówieniem. Należy wskazać, że jednym z elementów zamawianej pomocy prawnej jest opracowanie dokumentów SWZ przez Wykonawcę. Jednocześnie Zamawiający nie wskazuje żadnych danych dotyczących jego planów zakupowych tj. o ilości, rodzajach oraz wartościach planowanych w perspektywie obowiązywania umowy na pomoc prawną zamówień publicznych. W świetle tego, nie jest możliwym pełne zobrazowanie koniecznych nakładów prac związanych z realizacją zamówienia. Dokonując lektury OPZ, Wykonawca nie może też ustalić podstawowych danych dotyczących inwestycji, które niewątpliwie mają wpływ na szacowanie ceny ofertowej, bowiem wskazywać mogą wprost nie tylko na ilość, ale przede wszystkim zakres tematyczny pomocy prawnej z jaką do czynienia może mieć wykonawca podczas realizacji usługi. Są to przede wszystkim dane o obecnym etapie inwestycji, uczestnikach procesu inwestycyjnego oraz wiążących ich relacji formalnoprawnych, czy też inne dokumenty związane z inwestycją, a istotne z punktu widzenia świadczenia pomocy prawnej. Kolejnym istotnym brakiem jest zupełne niesprecyzowanie wymiaru czasowego/godzinowego w skali miesiąca, jaki powinien uwzględnić Wykonawca szacując zaangażowanie swoich zasobów w realizację zamówienia, co w konsekwencji pozbawia go możliwości określenia należnego mu wynagrodzenia na odpowiednim poziomie. Zwrócić należy uwagę, że OPZ, w rozdz. III ust. 3 SWZ stanowi tylko, że zakres świadczenia pomocy prawnej będzie nie mniejszym niż 30 godzin miesięcznie oraz nie większym niż 90 godzin miesięcznie, natomiast w zakresie opcjonalnym w wymiarze nie mniejszym niż 30 godzin miesięcznie oraz nie większym niż 100 godzin miesięcznie. Taka, ponad 3 krotna różnica względem wartości minimalnej i maksymalnej nie daje żadnych podstaw do oszacowania wynagrodzenia jakie Wykonawca powinien zwymiarować dla aż 4 letniego okresu realizacji zamówienia, w toku którego zaangażować ma stosunkowo dużą kadrę osobową, która obowiązkowo. Ostatnim z elementów nieprawidłowego opisania przedmiotu zamówienia podnoszonym w tym miejscu jest nieuwzględnienie znacznej różnicy w zakresie zamówienia pomiędzy zamówieniem podstawowym (gwarantowanym), a opcjonalnym przy uregulowaniu postanowienia zgodnie z którym, wynagrodzenie w ramach zamówienia podstawowego i opcjonalnego jest takie samo, zwłaszcza że postanowienia umowne nie dają Wykonawcy gwarancji kompensacji kosztów poniesionych w celu realizacji umowy (chociażby w zakresie przybrania odpowiedniego zespołu realizującego przedmiotową pomoc prawną). (...) Zarzut nr 5 dotyczy nieprawidłowego i sprzecznego z celem uregulowanych w tym zakresie przepisów ustawy Pzp w zakresie prawa opcji. Należy zwrócić uwagę, że w rozdz. V SWZ, Zamawiający przewidział, że udzieli zamówienia podstawowego na 4 miesiące (nie dłużej jednak niż do końca 2021 r.), by następnie, w wymiarze aż 44 kolejnych miesięcy móc udzielić zamówienia opcjonalnego. Taka dysproporcja stanowi w istocie wypaczenie natury i celu przepisu o prawie opcji, będącej przecież co do zasady uzupełnieniem zamówienia podstawowego, a nie odwrotnie. Pomimo jednak bardzo wysokich warunków udziału w postępowaniu jakie Wykonawca musi spełnić aby pozyskać zamówienie, referujących do globalnych wartości i wymagań związanych z zamówieniem w całości, gwarantowany zakres zamówienia jakiego udzieli Wykonawcy wybranemu Zamawiający to jedynie 4 spośród 48 miesięcy. Wydaje się, że tak skonstruowane prawo opcji zastrzeżone też w sposób, który prowadzi do obejścia stałego charakteru umów w sprawie zamówienia publicznego, którego wyrazem jest m.in. zakaz dokonywania ich dowolnej zmiany. Zastrzegając tego typu uprawnienie, Zamawiający może niemalże wpływać na wyniki samego postępowania organizując je, w skrajnym modelu co 4 miesiące wypaczając przy okazji istotę zasady konkurencyjności. (...) Ostatnim z zarzutów są zastrzeżenia w zakresie uregulowanego w umowie (§ 4 ust. 5 i 6 mechanizmu) żądania przez Zamawiającego wymiany osób skierowanych do realizacji zamówienia na inne, które wymagać będą jednak jego aprobaty. Uprawnienie to nie jest niczym ograniczone ani podyktowane kwalifikowanymi przesłankami - Zamawiający, bez podania przyczyny może w każdym czasie żądać od Wykonawcy zerwania współpracy z daną osobą wykonującą zamówienie, mimo nawet, iż jest ona jedną z osób pełniącą bardzo wysokie warunki udziału w postępowaniu. Pomijając zaburzenie równowagi stron umowy przy zastrzeganiu tego postanowienia, przyznanie Zamawiającemu takiego uprawnienia, w skrajnym wypadku doprowadziłoby do uniemożliwienia Wykonawcy realizowania umowy wobec braku personelu aprobowanego przez Zamawiającego.” Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania następujących modyfikacji swz: 1) rozdz. X pkt 3 lit. b SWZ przez jego wykreślenie bądź ewentualnie zmianę i zmniejszenie wymaganej kwoty środków finansowych lub zdolności kredytowej do 100.000,00 zł, 2) rozdz. X pkt 4 lit. b SWZ przez zmianę wymagania posługiwania się przez wszystkich radców prawnych lub adwokatów skierowanych do realizacji zamówienia w tej roli biegle językiem angielskim, na wymaganie posługiwania się przez co najmniej jednego z radców prawnych lub adwokatów skierowanych do realizacji zamówienia w tej roli biegle językiem polskim i angielskim, co potwierdza certyfikat znajomości każdego z ww. języków na poziomie B2 lub równoważnym (a w przypadku obywateli Polski lub kraju z językiem urzędowym angielskim w/w osoba, nie musi wykazać posiadania ww. certyfikatów w zakresie języka ojczystego), 3) rozdz. X pkt 4 lit. c SWZ przez wykreślenie wymagania w zakresie obowiązku posiadania przez osobę skierowaną do realizacji zamówienia w roli przepisanej tym warunkiem, minimum 12 miesięcznego doświadczenia w ciągłej obsłudze prawnopodatkowej inwestycji o wartości robót budowlanych co najmniej 200.000.000 zł brutto (słownie: dwieście milionów zł), obejmującego udzielanie porad prawnych oraz sporządzanie opinii prawnych w zakresie prawa podatkowego, 4) przez zmianę i doprecyzowanie opisu przedmiotu zamówienia, co do: a) zakresu merytorycznego oczekiwanej usługi, w tym przez udostępnienie planów/informacji o planowanych w perspektywie obowiązywania umowy na pomoc prawną zamówień publicznych, w odniesieniu do których zamawiający w ramach umowy na pomoc prawną oczekiwać będzie opracowania swz, b) przedstawienia opisu inwestycji z punktu widzenia etapu jej prowadzenia, uczestników procesu inwestycyjnego i wszystkich istotnych, a będących w posiadaniu zamawiającego dokumentów związanych z inwestycją, c) przedstawienia i opisania jaki wymiar czasowy/godzinowy w skali miesiąca winien wykonawca uwzględnić przy szacowaniu swojej oferty, d) umożliwienia zaoferowania różnych stawek godzinowych w zamówieniu podstawowym i w zamówieniu opcjonalnym, 5) rozdz. V SWZ, przez zmianę terminu realizacji usługi w ten sposób, aby zakres podstawowy zamówienia wynosił 24 miesiące od zawarcia umowy, a zakres opcjonalny mógł wynosić max. kolejne 24 miesiące od zakończenia zakresu podstawowego przy jednoczesnym doprecyzowaniu warunków skorzystania z prawa opcji przez możliwość skorzystania z prawa opcji dwuetapowo, przy czym każdy z etapów wynosił będzie 12 miesięcy, 6) usunięcie mechanizmu zmiany osoby skierowanej do realizacji zamówienia, o której mowa w § 4 ust. 4 i 5 wzoru umowy. Pismem z dnia 19.08.2021 r. wykonawca Kancelaria Radców Prawnych Ć. i Partnerzy sp. p., Al. J.Ch. Szucha 8, 00-582 Warszawa, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostały dokonane skutecznie. Pismem z dnia 16.09.2021 r. zamawiający przekazał odpowiedź na odwołanie, w której poinformował o uwzględnieniu zarzutów nr 2a, 2b i 4 odwołania (tj. zarzutów nr 6 i częściowo nr 4 wg numeracji przyjętej w uzasadnieniu odwołania). Jednocześnie zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie. W trakcie rozprawy strony i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska w sprawie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje. Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług obsługi prawnej związanych z realizacją zadania inwestycyjnego „Budowa Teatru Rozmaitości”. Przedmiot zamówienia obejmuje świadczenie usług obsługi prawnej w zakresie podstawowym/gwarantowanym w wymiarze nie mniejszym niż 30 godzin miesięcznie oraz nie większym niż 90 godzin miesięcznie, natomiast w zakresie opcjonalnym w wymiarze nie mniejszym niż 30 godzin miesięcznie oraz nie większym niż 100 godzin miesięcznie. W pierwotnym opisie przedmiotu zamówienia (zał. nr 8 do swz) zamawiający w 17-tu punktach wymienił czynności składające się na świadczenie usługi oraz w 13-tu punktach wymienił dziedziny prawa, w zakresie których głównie będzie prowadzona obsługa prawna. Wartość szacunkowa zamówienia wynosi 1.475.600,00 zł netto. W pkt V swz zamawiający wskazał, że termin wykonania zamówienia w zakresie podstawowym/gwarantowanym to 4 miesiące od dnia podpisania umowy, jednak nie dłużej niż do 31 grudnia 2021 r., zaś termin wykonania zamówienia w zakresie opcjonalnym wynosi 44 miesiące od zakończenia okresu podstawowego/gwarantowanego. W pkt IX swz zamawiający opisał m.in. następujące warunki udziału w postępowaniu: 1) w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej: Warunek zostanie uznany za spełniony w przypadku: a) przedstawienia dokumentów potwierdzających, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną o wartości co najmniej 10.000.000 zł (słownie: dziesięć milionów złotych), b) wykazania, iż wykonawca posiada środki finansowe lub zdolność kredytową w wysokości nie niższej niż 1.000.000,00 zł (słownie: jeden milion złotych 00/100), 2) w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej: b) wykonawca dysponuje oraz skieruje do realizacji zamówienia co najmniej 2 osoby, posiadające odpowiednie kwalifikacje zawodowe, uprawnienia, doświadczenie i wykształcenie niezbędne do wykonywania zamówienia, tj.: każda z osób posługuje się biegle językiem polskim i angielskim, co potwierdza certyfikat znajomości każdego z ww. języków na poziomie B2 lub równoważnym, w przypadku obywateli Polski lub kraju z językiem urzędowym angielskim w/w osoby nie muszą wykazać posiadania ww. certyfikatów w zakresie języka ojczystego, c) wykonawca dysponuje oraz skieruje do realizacji zamówienia co najmniej 1 osobę, która będzie uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, posiadają odpowiednie kwalifikacje zawodowe, uprawnienia, doświadczenie i wykształcenie niezbędne do wykonywania zamówienia, tj.: minimum 12 miesięczne doświadczenie w ciągłej obsłudze prawnopodatkowej inwestycji o wartości robót budowlanych co najmniej 200.000.000 zł brutto (słownie: dwieście milionów zł), obejmujące udzielanie porad prawnych oraz sporządzanie opinii prawnych w zakresie prawa podatkowego. Zgodnie z § 2 projektu umowy: 1. Zamawiający przewiduje w ramach zamówienia objętego niniejszą umową możliwość skorzystania z prawa opcji. 2. Zakres zamówienia objęty prawem opcji obejmuje świadczenie usług obsługi prawnej w wymiarze nie mniejszym niż 30 godzin miesięcznie oraz nie większym niż 100 godzin miesięcznie w okresie 44 miesięcy po upływie okresu podstawowego. 3. Z prawa opcji Zamawiający może skorzystać w zależności od jego potrzeb związanych z koniecznością zapewnienia obsługi prawnej procesu inwestycyjnego. Zamawiający uprawniony jest do korzystania z prawa opcji wielokrotnie. Zamawiający zobowiązany jest do poinformowania Wykonawcy o zamiarze skorzystania z prawa opcji nie później niż na jeden miesiąc przed upływem danego okresu świadczenia przez Wykonawcę usług, z zastrzeżeniem, że Zamawiający jest uprawniony do skorzystania z prawa opcji po raz pierwszy do 31 grudnia 2021 r. 4. Zamawiający zobowiązuje się do przekazania informacji o zamiarze skorzystania z prawa opcji w formie pisemnej. W dniu 08.09.2021 r. (przed wyznaczonym terminem posiedzenia i rozprawy) zamawiający dokonał otwarcia ofert. Została złożona jedna oferta. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron i przystępującego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowaną czynność zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że w przedmiotowym postępowaniu zamawiający wiedząc o złożonym odwołaniu, przed wyznaczonym na 17.09.2021 r. terminem posiedzenia Krajowej Izby Odwoławczej, w dniu 08.09.2021 r. dokonał otwarcia ofert. Powyższy fakt powoduje, że w przypadku uwzględnienia przez Izbę któregokolwiek z zarzutów odwołania, nie jest już możliwe dokonanie przez zamawiającego żadnych czynności nakazanych przez Izbę, ponieważ nie jest dopuszczalne dokonywanie modyfikacji treści swz po upływie terminu składania ofert (art. 137 ust. 1 ustawy Pzp). W konsekwencji, zachodzi konieczność unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Dlatego też, uwzględniając zarzut nr 1a, 1b i 3 odwołania, wobec faktu otwarcia ofert przez zamawiającego, Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie postępowania. Zarzut dotyczący warunku zdolności finansowej. Odnosząc się do zarzutu nr 1a, tj. zarzutu dotyczącego opisania warunku w zakresie sytuacji finansowej wykonawcy, należy przytoczyć treść art. 112 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Przepis ma na celu przede wszystkim niedopuszczenie do sytuacji, w której zamawiający formułowaliby nadmierne w stosunku do przedmiotu zamówienia warunki udziału w postępowaniu, tj. takie warunki, których spełnienie nie jest niezbędne do należytego wykonania zamówienia i które w efekcie - w sposób nieuzasadniony ograniczają dostęp do zamówienia niektórym wykonawcom. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że w odpowiedzi na odwołanie zamawiający stwierdził, że warunek posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości nie niższej niż 1.000.000,00 zł „spełnia dziesiątki kancelarii prawnych, potencjalnych wykonawców zamówienia”. Tymczasem faktem jest, że w niniejszym postępowaniu została złożona tylko jedna oferta, co przeczy powyższemu twierdzeniu zamawiającego (przy czym sam zamawiający doprowadził do ujawnienia tego faktu dokonując otwarcia ofert przed wyznaczonym terminem posiedzenia i rozprawy). Odnosząc się natomiast do argumentacji zamawiającego dotyczącej konieczności posiadania przez kancelarię prawną „poduszki finansowej” na wypadek kilkumiesięcznego istotnego spadku przychodów wynikającego z braku regularnych płatności, co do zasady należy zgodzić się, że takie trudności, nie tylko na rynku świadczenia usług prawnych, mogą wystąpić. Niemniej jednak zdolność finansowa, jakiej wykazania zamawiający żąda od wykonawcy (1.000.000,00 zł), świadczy o tym, że zamawiający traktuje potencjalne zjawisko braku regularnych płatności jak regułę, a nie jak wyjątek. Wysokość wymaganej kwoty jest bowiem taka, jakby zamawiający zakładał, że wykonawca miesiącami nie będzie otrzymywał żadnego wynagrodzenia za świadczone usługi, co uznać należy za sytuację mało realną. W szczególności nie jest zasadny podniesiony na rozprawie argument, że to zamawiający może być podmiotem, który nie będzie płacił regularnie. Po pierwsze, należy zauważyć, że prawdopodobnie zamawiający nie byłby jedynym klientem wykonawcy wybranego w postępowaniu (zwłaszcza że sam zamawiający twierdzi, że zamówienie jest skierowane do dużych kancelarii), więc opóźnienia ze strony zamawiającego nie powinny stanowić tak dużego ryzyka, żeby wykonawca musiał dysponować zdolnością finansową na kwotę 1.000.000,00 zł. Po drugie, jak słusznie zauważył odwołujący i przystępujący, § 7 ust. 10 projektu umowy przewiduje płatność wynagrodzenia w okresach miesięcznych, a ponadto obowiązują przepisy ustawy o przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom w transakcjach handlowych (Dz.U. z 2021 r. poz. 424) dotyczące transakcji, których stronami są m.in. zamawiający i podstawowy termin zapłaty zgodnie z tymi przepisami nie może przekraczać 30 dni. Zamawiający nie powinien z góry zakładać, że nie będzie wywiązywał się z obowiązku respektowania ww. przepisów i postanowień umowy i przede wszystkim nie powinien ryzykiem niewywiązywania się z tych obowiązków obarczać wykonawcy, poprzez ustalanie nadmiernych warunków udziału w postępowaniu. W związku z powyższym wymagana w opisie warunku kwota 1.000.000,00 zł nie jest, w ocenie Izby, proporcjonalna do przedmiotu zamówienia i nie została ustalona na minimalnym poziomie zdolności. Odnosząc się z kolei do argumentacji odwołującego, Izba nie podziela stanowiska, zgodnie z którym „warunek posiadania ubezpieczenia OC jest warunkiem równoważnym do warunku posiadania zdolności finansowej lub zdolności kredytowej”. W art. 115 ust. 1 ustawy Pzp ustawodawca w odrębnych punktach wymienił warunki posiadania przez wykonawcę odpowiedniego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej oraz posiadania określonej zdolności kredytowej lub środków finansowych. Warunki te nie są zatem zamienne i mogą być opisywane w jednym postępowaniu niezależnie od siebie. Izba podziela natomiast drugi z argumentów odwołującego, zgodnie z którym wymagana kwota zdolności finansowej jest za wysoka, gdyż przed otrzymaniem wynagrodzenia od zamawiającego wykonawca nie będzie ponosił nakładów „na poziomie nawet zbliżonym do ww. sumy”. Przy czym kwestia obowiązku płacenia za świadczone usługi przez zamawiającego, została już rozstrzygnięta powyżej. Niezależnie od powyższego należy zwrócić uwagę, że wartość szacunkowa niniejszego zamówienia wynosi 1.475.600,00 zł netto. Przy założeniu, że zgodnie z obowiązkiem wynikającym z art. 31 ust. 2 ustawy Pzp, zamawiający uwzględnił w ww. wartości wartość zamówienia objętego prawem opcji, należy przyjąć, że ww. kwota stanowi wartość usługi w okresie 48 miesięcy (4 miesiące zamówienia podstawowego i 44 miesiące opcji). Dzieląc ww. kwotę na 48 miesięcy, otrzymujemy miesięczną wartość usługi w wysokości niespełna 31.000,00 zł, co w okresie 4 miesięcy trwania zamówienia podstawowego daje kwotę ok. 123.000,00 zł (dokładnie 122.966,67 zł). Powyższy wynik dotyczący wartości szacunkowej zamówienia podstawowego wynika z wyżej wskazanych obliczeń, ale potwierdza go też kwota, jaką zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia podstawowego - 102.951,00 zł brutto (kwota ta jest nawet niższa niż obliczona powyżej wartość szacunkowa zamówienia podstawowego). Należy podzielić stanowisko zamawiającego, że w art. 112 ust. 1 ustawy Pzp mowa jest o proporcjonalności do „przedmiotu zamówienia”, a przedmiot zamówienia jest pojęciem szerszym od wartości przedmiotu zamówienia. Niemniej jednak należy także zauważyć, że jedną z cech określających przedmiot zamówienia jest właśnie jego wartość, dlatego też badając proporcjonalność warunku do przedmiotu zamówienia, nie sposób pominąć takiej jego cechy, jak jego wartość szacunkowa. Z uwagi na brak pewności, czy zamówienie objęte prawem opcji w ogóle zostanie udzielone, opis warunków ekonomicznych i finansowych musi być proporcjonalny do zamówienia podstawowego, czyli do tego zakresu, który wykonawca na pewno będzie realizować. Nie spełniałby bowiem wymogów proporcjonalności i poziomu minimalnych zdolności taki opis warunku, w którym zamawiający wymagałby od wykonawcy wykazania potencjału potrzebnego do wykonania zamówienia podstawowego wraz z opcją, w sytuacji gdy zamówienie objęte opcją być może w ogóle nie zostanie udzielone. Szczególnie brak spełnienia wymogów proporcjonalności i poziomu minimalnych zdolności w opisie warunku byłby widoczny w przypadku takiego zamówienia, jak niniejsze, tj. zamówienia, w którym zakres objęty opcją wielokrotnie przekracza zakres objęty zamówieniem podstawowym, a przecież opisując warunek dotyczący zdolności finansowej, zamawiający nie mógł wykluczyć, że realizacja usługi zakończy się już po 4 miesiącach. Biorąc zatem pod uwagę, że warunek musi być opisany proporcjonalnie do przedmiotu zamówienia podstawowego, a wartość szacunkowa zamówienia podstawowego wynosi ok. 123.000,00 zł (być może nawet mniej, sądząc po kwocie przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia podstawowego), wymóg zamawiającego, aby wykonawca wykazał posiadanie środków finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości nie niższej niż 1.000.000,00 zł, z pewnością nie jest proporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nie jest określony na minimalnym poziomie zdolności. Warunek ten jest więc nadmierny i niezasadnie utrudnia dostęp do zamówienia części wykonawcom. W kontekście zatem wartości szacunkowej zamówienia podstawowego, należy stwierdzić, że wniosek odwołującego o zmniejszenie wymaganej w opisie warunku kwoty do 100.000,00 zł nie jest niezasadny, ale jest właśnie proporcjonalny do przedmiotu zamówienia i określony na minimalnym poziomie niezbędnej zdolności finansowej. Jednocześnie, jak już wyżej wskazano, uwzględnienie odwołania w zakresie ww. zarzutu i dokonanie otwarcia ofert przez zamawiającego, powoduje, że niemożliwe jest zmodyfikowanie swz w zakresie ww. warunku, zatem zachodzi konieczność unieważnienia niniejszego postępowania. Zarzut dotyczący prawa opcji. Odnosząc się w tym miejscu do zarzutu nr 3 dotyczącego sposobu opisania przez zamawiającego prawa opcji, należy zauważyć, że zgodnie z art. 441 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający może skorzystać z opcji, jeżeli przewidział opcję w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia w postaci zrozumiałych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych, które łącznie spełniają następujące warunki: 1) określają rodzaj i maksymalną wartość opcji; 2) określają okoliczności skorzystania z opcji; 3) nie modyfikują ogólnego charakteru umowy. Przepisy nie określają szczegółowo sposobu stosowania przez zamawiających prawa opcji. Niemniej jednak, niezależnie od ww. art. 441 oraz art. 31 ust. 2 ustawy Pzp, zastosowanie w tym zakresie znajdują także powołane przez odwołującego przepisy art. 99 ust. 1 i art. 16 ustawy Pzp. Należy zauważyć, że w niniejszym postępowaniu zamawiający przewiduje, że świadczenie usługi w zakresie podstawowym będzie trwało 4 miesiące (po zmianie projektu umowy - 3 miesiące), zaś w zakresie objętym opcją - łącznie 44 miesiące. Oznacza to, że zamówienie w zakresie opcjonalnym jest kilkunastokrotnie większe niż w zakresie podstawowym. Dodatkowo zamawiający zapewnił sobie w projekcie umowy możliwość skorzystania z prawa opcji wielokrotnie w okresie 44 miesięcy, bez doprecyzowania okoliczności skorzystania z opcji, w tym bez określenia np. długości kolejnych okresów świadczenia usługi. Takie opisanie opcji przede wszystkim nie jest zgodne z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, w myśl którego przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. W przedmiotowym postępowaniu w świetle postanowień projektu umowy dotyczących opcji, wykonawca w stosunku do przeważającego zakresu przedmiotu zamówienia nie zna ostatecznego czasu trwania usługi, ani poszczególnych okresów jej trwania, ani okoliczności, od których zależy, czy zamawiający skorzysta z opcji. Przy czym podkreślić należy, że o ile niepewność wykonawców co do skorzystania przez zamawiających z prawa opcji jest naturalną cechą tej instytucji, o tyle w niniejszym stanie faktycznym, niepewność ta dotyczy przedmiotu zamówienia w zdecydowanie przeważającej jego części (44 miesiące opcji wobec 3 miesięcy zamówienia podstawowego) i w dodatku bez dookreślenia dalszych zasad, na jakich będzie realizowana opcja. W przedmiotowej sprawie zatem nie można uznać, że zamawiający opisał przedmiot zamówienia w zakresie objętym opcją w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Powyższe naruszenie art. 99 ust. 1 ustawy Pzp wiąże się też z naruszeniem art. 16 ustawy Pzp, przede wszystkim w kontekście braku zachowania przez zamawiającego zasady przejrzystości, a ponadto wiąże się z naruszeniem art. 3531 kc, gdyż projekt umowy w zakresie dotyczącym opcji sprzeciwia się ustawie, a także zasadom współżycia społecznego. Za nieuprawnione należy bowiem uznać takie ukształtowanie stosunku, które nie pozwala wykonawcy powziąć wiedzy co do przeważającego zakresu umowy, a w konsekwencji co do ryzyk związanych z realizacją tej umowy. W tym miejscu należy podnieść, że Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku o sygn. akt KIO 1807/12 wyraziła pogląd, zgodnie z którym mimo braku wyraźnego ograniczenia, nie było celem ustawodawcy stworzenie podstawy prawnej do zaistnienia sytuacji, w ramach której zamówienie podstawowe będzie miało charakter mniejszościowy wobec zamówienia objętego prawem opcji. W ww. wyroku Izba wskazała zatem, że nie ma przeszkód, aby zamówienie przewidywało prawo opcji, lecz jako pewny margines realizacji całego zamówienia, nie zaś jako jego przeważającą część. Opisania opcji w wymiarze kilkunastokrotnie przekraczającym zamówienie podstawowe nie uzasadnia też to, że zamawiający nie ma zagwarantowanych środków na sfinansowanie obsługi prawnej w kolejnych latach. Rozwiązaniem tej sytuacji nie może być bowiem opisywanie przedmiotu zamówienia w zakresie opcji w sposób naruszający ww. przepisy. Zamawiający może natomiast każdorazowo po uzyskaniu gwarancji otrzymania środków finansowych na kolejny okres, udzielić zamówienia na ten okres. Jeżeli jednak w przyszłym ewentualnym postępowaniu zamawiający zdecyduje się skorzystać z prawa opcji, jej zakres nie może przekraczać zakresu zamówienia podstawowego i musi zostać doprecyzowany co do warunków skorzystania z prawa opcji, w tym ilości i długości etapów objętych opcją. Jednocześnie, jak już wyżej wskazano, skoro zamawiający dokonał otwarcia ofert, to nie jest możliwe na obecnym etapie dokonanie zmiany postanowień swz, w tym projektu umowy, dlatego Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie niniejszego postępowania. Zarzut dotyczący warunku dysponowania dwoma osobami posiadającymi znajomość języka angielskiego na poziomie B2. Odnosząc się do zarzutu nr 1b dotyczącego warunku dysponowania dwoma osobami posiadającymi znajomość języka angielskiego na poziomie B2, w pierwszej kolejności należy zgodzić się z zamawiającym, że z uwagi na udział w realizacji zamówienia podmiotu zagranicznego (projektanta) niezbędne jest, aby wykonawca zapewniający obsługę prawną dysponował osobą znającą język angielski. Nie jest jednak niezbędne, w ocenie Izby, aby znajomość taką posiadało dwóch prawników. Co do zasady wykonawca będzie bowiem świadczył obsługę prawną w języku polskim i jak wynika z opisu przedmiotu zamówienia dokumenty będą sporządzane w języku polskim lub ewentualnie dodatkowo w języku angielskim (spójnik „i” w pkt D). To, że w przeważającej części usługa będzie świadczona w języku polskim wynika zresztą z wymienionych przez zamawiającego dziedzin prawa polskiego. Rzeczywiście w pkt J i Q opisu przedmiotu zamówienia zamawiający wskazuje też na konieczność uczestniczenia przez wykonawcę w spotkaniach i naradach, które mogą odbywać się w języku polskim i angielskim, ale nie ma podstaw do założenia, że większość z nich prowadzona będzie w języku angielskim. Nie można też zgodzić się z argumentem zamawiającego wyrażonym na rozprawie, że do obowiązków radcy prawnego lub adwokata będzie należało weryfikowanie poprawności tłumaczenia dokumentów z jednego języka na drugi. Pomijając już kwestię tego, czy takie zadania byłyby zgodne np. z ustawą o radcach prawnych (Dz.U. z 2020 r. poz. 75), która w art. 4 i art. 6 ust. 1 przewiduje zakres działalności radcy prawnego, przede wszystkim należy zauważyć, że obowiązki takie nie zostały przewidziane w opisie przedmiotu zamówienia. Ponadto w pkt III opisu przedmiotu zamówienia zamawiający wskazał, że w razie zawieszenia wykonywania usługi przez daną osobę, wykonawca będzie zobowiązany do zapewnienia w jej miejsce innego członka zespołu, który w zastępstwie będzie wykonywał zadania tej osoby. Zatem w razie nieobecności adwokata lub radcy prawnego posługującego się językiem angielskim, wykonawca będzie musiał zapewnić zastępstwo innej osoby na takich samych zasadach, jak w przypadku każdej innej osoby wchodzącej w skład zespołu świadczącego obsługę prawną. W świetle zatem opisu przedmiotu zamówienia Izba stwierdziła, że warunek posiadania znajomości języka angielskiego przez dwóch prawników nie jest proporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nie jest ustalony na minimalnym poziomie zdolności. Wystarczające jest w świetle opisu przedmiotu zamówienia, aby wymaganą znajomość języka posiadała jedna osoba świadcząca obsługę prawną. Jednocześnie, jak już wyżej wskazano, nie jest możliwe dokonanie zmiany swz w tym zakresie, ponieważ zamawiający dokonał otwarcia ofert. Stąd też uwzględnienie odwołania w zakresie ww. zarzutu powoduje, że zachodzi konieczność unieważnienia niniejszego postępowania. Zarzut dotyczący warunku dysponowania osobą posiadającą doświadczenie w obsłudze prawnopodatkowej. Odnosząc się do zarzutu nr 1c odwołania, tj. warunku dysponowania osobą posiadającą minimum 12-miesięczne doświadczenie w ciągłej obsłudze prawnopodatkowej inwestycji o wartości robót budowlanych co najmniej 200.000.000 zł brutto obejmujące udzielanie porad prawnych oraz sporządzanie opinii prawnych w zakresie prawa podatkowego, należy zauważyć, że zgodnie z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp, w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. Ustawodawca dopuszcza zatem możliwość żądania od wykonawców, aby wykazali m.in. doświadczenie personelu, którym dysponują, o ile jest to niezbędne do realizacji zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. W przedmiotowej sprawie w opisie przedmiotu zamówienia, zamawiający posród 13-tu dziedzin prawa, których będą dotyczyć świadczone usługi obsługi prawnej, wymienił m.in. prawo podatkowe i wskazał, że w zakres usługi będzie wchodzić m.in. przygotowywanie projektów wniosków o wydanie indywidualnych interpretacji podatkowych. W zmodyfikowanym OPZ zamawiający dodatkowo sprecyzował obowiązki wykonawcy w zakresie prawa podatkowego dodając m.in. sporządzanie opinii prawnych dotyczących w szczególności zagadnień związanych z podatkiem dochodowym od osób prawnych oraz z podatkiem od towarów i usług oraz analizę ryzyka i skutków podatkowych poszczególnych rozwiązań, a także opracowywanie analiz podatkowych i propozycji zwiększających efektywność realizowanej inwestycji. Prawo podatkowe wchodzi zatem w zakres usługi będącej przedmiotem zamówienia. Nie ma przy tym podstaw do stwierdzenia, że „realizacja zadania inwestycyjnego, ze swej natury, w dominującej mierze nie dotyczy przepisów podatkowych”. Warunek dotyczący potencjału kadrowego nie musi być bowiem związany z tą częścią zamówienia, która dominuje pod względem ilościowym, ale może być też związany z takim elementem zamówienia, który ze względu na swoją specyfikę jest dla zamawiającego szczególnie ważny. Znajomość prawa podatkowego, nawet wśród prawników, nie jest powszechna, zatem warunek dysponowania osobą posiadającą stosowne kompetencje w tym zakresie, jest uzasadniony. Tym samym, skoro obsługa prawnopodatkowa jest częścią przedmiotu zamówienia, opis warunku dysponowania osobą posiadającą ww. doświadczenie, w ocenie Izby jest zasadny i proporcjonalny, a przede wszystkim niezbędny do realizacji zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. Dlatego odwołanie w zakresie tego zarzutu zostało oddalone. Zarzuty dotyczące opisu przedmiotu zamówienia. Odnosząc się do zarzutów nr 2c i 2d odwołania, tj. zarzutów dotyczących niesprecyzowania wymiaru czasowego/godzinowego i uniemożliwienia zaoferowania różnych stawek godzinowych, Izba stwierdziła, co następuje. Co do kwestii wymiaru czasowego/godzinowego, Izba podziela stanowisko zamawiającego, że charakter usługi uniemożliwia precyzyjne określenie wymiaru czasu potrzebnego do jej wykonania. Czas pracy wykonawcy będzie bowiem uzależniony w dużej mierze od czynników, na które zamawiający nie zawsze ma wpływ, tj. m.in. od tego, co będzie się działo na budowie, od działań podmiotów współpracujących z zamawiającym, od działań kontrahentów, czy organów władzy publicznej. Dlatego też zamawiający wskazał w pkt XVI.2.1) swz, że wykonawca ma obliczyć cenę oferty w oparciu o cenę jednostkową netto za 1 godzinę zegarową świadczenia usług. W ocenie Izby jest to rozwiązanie wystarczające i zasadne w świetle specyfiki zamówienia. Co do kwestii różnych stawek godzinowych, Izba stwierdziła, że z żadnego postanowienia swz nie wynika, aby zakres merytoryczny lub sposób świadczenia usługi różnił się w okresie gwarantowanym (3 miesiące po zmianie swz) i w okresie opcjonalnym (44 miesiące). Tym samym nie ma podstaw do dopuszczenia, aby wykonawcy mogli różnicować stawki za godzinę świadczenia usługi w ww. dwóch okresach. Z powyższych względów odwołanie w zakresie ww. zarzutów zostało oddalone. Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp. Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz w oparciu o stanowiska stron i uczestnika przedstawione na rozprawie i w odpowiedzi na odwołanie. Jednocześnie Izba uznała za nieprzydatne dowody złożone przez odwołującego w postaci dokumentów dotyczących budowy Muzeum Sztuki Nowoczesnej (istotne postanowienia umowy i książka projektu). O ile powiązanie budowy Muzeum Sztuki Nowoczesnej i Teatru Rozmaitości wynika z dowodu w postaci wydruku ze strony internetowej zamawiającego, o tyle powiązanie to nie oznacza automatycznie, że zasady dotyczące używania języka angielskiego będą w przypadku obu inwestycji analogiczne. Ponadto Izba uznała za nieprzydatny dowód złożony przez odwołującego w postaci planu postępowań o udzielenie zamówień na rok 2021, ponieważ jego treść nie wpływa na te wyżej wskazane okoliczności faktyczne i prawne, które przesądzają o sposobie rozstrzygnięcia przez Izbę odwołania w zakresie zarzutu dotyczącego opcji. Izba nie zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożonego przez zamawiającego pisma Urzędu m.st. Warszawy, z uwagi na brak odpisu tego pisma dla odwołującego i przystępującego (art. 507 ustawy Pzp). O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 9 ust. 3 pkt 3 w zw. z § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Dokonując podziału kosztów Izba ustaliła, że po uwzględnieniu przez zamawiającego zarzutów nr 2a, 2b i 4 odwołania, do rozpoznania pozostało 6 zarzutów, spośród których: 1) 3 zarzuty zostały uwzględnione (zarzuty nr 1a, 1b i 3), 2) 3 zarzuty zostały oddalone (zarzuty nr 1c, 2c i 2d). Dlatego też Izba obciążyła kosztami postępowania odwoławczego po połowie zamawiającego i odwołującego. Na koszty postępowania odwoławczego składają się: 7.500 zł - wpis od odwołania, 3.600 zł - koszt wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego oraz 3.600 zł - koszt wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, co razem daje kwotę 14.700 zł. Z tej kwoty 1/2 stanowi 7.350 zł. Odwołujący poniósł dotychczas koszty w wysokości 11.100 zł (7.500 zł - wpis oraz 3.600 zł - wynagrodzenia pełnomocnika), a powinien ponieść je w wysokości 7.350 zł. Z kolei zamawiający poniósł dotychczas koszt 3.600 zł (koszt wynagrodzenia pełnomocnika), a powinien ponieść koszty również w wysokości 7.350 zł. Oznacza to, że zamawiający powinien zwrócić odwołującemu kwotę 3.750 zł, aby każda ze stron ostatecznie poniosła koszty w wysokości odpowiadającej wynikowi postępowania odwoławczego (7.350 - 3.600 = 3.750 oraz 11.100 - 7.350 = 3.750). Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodniczący .......................... KIO 2450/21 20 …

…Sygn. akt: KIO 3613/23 WYROK z dnia 15 grudnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Emilia Garbala Protokolantka: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 grudnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 listopada 2023 r. przez wykonawcę Comarch S.A., Al. Jana Pawła II 39A, 31-864 Kraków, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zakład Ubezpieczeń Społecznych, ul. Szamocka 3, 5, 01-748 Warszawa, przy udziale wykonawcy Advatech sp. z o.o., ul. Klecińska 123, 54-413 Wrocław, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem podanej przed otwarciem ofert na stronie internetowej postępowania kwoty, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Zakład Ubezpieczeń Społecznych, ul. Szamocka 3, 5, 01-748 Warszawa, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od zamawiającego: Zakład Ubezpieczeń Społecznych, ul. Szamocka 3, 5,01-748 Warszawa, na rzecz odwołującego: Comarch S.A., Al. Jana Pawła II 39A,31-864 Kraków, kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów uiszczonego wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca:………………………… Sygn. akt KIO 3613/23 UZASADNIENIE Zamawiający – Zakład Ubezpieczeń Społecznych, ul. Szamocka 3, 5, 01-748 Warszawa, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie pn. „Zakup usługi serwisowej oprogramowania ORACLE Tuxedo oraz ORACLE Salt”, numer referencyjny: 993200/271/72/2022. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 14.04.2023 r., nr 2023/S 074-221045. W dniu 13.11.2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie, w którym wykonawca Comarch S.A., Al. Jana Pawła II 39A, 31-864 Kraków (dalej: „Odwołujący”) zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 255 pkt 3 w zw. z art. 16 pkt 2 Pzp i w zw. z art. 222 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, poprzez unieważnienie postępowania w sytuacji, gdy oferta z najniższą ceną nie przewyższała udostępnionej przed otwarciem ofert na stronie internetowej postępowania kwoty, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia – co w konsekwencji doprowadziło do tego, że postępowanie zostało przeprowadzone w sposób nieprzejrzysty i nie zakończyło się zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego. W szczególności Odwołujący podniósł, co następuje. „2. Złożenie ofert w postępowaniu ostatecznie nastąpiło w dniu 07.07.2023. Co istotne, Zamawiający przed otwarciem ofert, poinformował za pośrednictwem strony internetowej prowadzonego postępowania, że zamierza przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia kwotę 62 060 910,69 zł. 3. W postępowaniu zostały złożone trzy oferty. (…) 4. W dniu 30.08.2023 Zamawiający opublikował za pośrednictwem platformy SmartPzp informację o wyborze oferty najkorzystniejszej – oferty Transition Technologies S.A. 5. Comarch zaskarżył powyższy wybór odwołaniem, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 224 ust. 1 Pzp (…) 6. Izba w wyroku z dnia 26.09.2023 sygn. akt KIO 2692/23 uwzględniła powyższe odwołanie i nakazała Zamawiającemu unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty, a w ramach ponownego badania ofert – zażądania od Transition Technologies w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp wyjaśnień (…) 8. Z dokumentacji postępowania wynika, że Zamawiający wykonał powyższy wyrok Izby i unieważnił wybór oferty najkorzystniejszej, a w ramach ponownego badania ofert zażądał od Transition Technologies wyjaśnień uzasadniających wyliczenie ceny. 9. Następnie, co bardzo znamienne, Wykonawca Transition Technologies nie wyraził pisemnej zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. W konsekwencji Zamawiający był zmuszony odrzucić ofertę tego wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 12 Pzp. 10. W dniu 20.11.2023 ZUS zamieścił na stronie internetowej postępowania Informacjęo unieważnieniu postępowania (…) 11. W ocenie Odwołującego, w stanie faktycznym sprawy nie doszło do realizacji hipotezy przepisu art. 255 pkt 3 Pzp, gdyż oferta z najniższą ceną nie przewyższała kwoty, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. (…) 12. W pierwszej kolejności należy podkreślić, że w SW Z opublikowanym w postępowaniu (str. 9), Zamawiający opisał przedmiot zamówienia przez wskazanie zamówienia podstawowego oraz prawa opcji: (…) 14. Z cytowanych powyżej postanowień wynika zatem wprost, że Prawo opcji jest jednostronnym uprawnieniem Zamawiającego do kształtowania zakresu zamówienia, poprzez wydłużenie okresu świadczenia wszystkich bądź tylko wybranych usług, których potrzeba wykonania zaistnieje dopiero na etapie realizacji umowy. Zamówienie opcjonalne może być zatem w ogóle niewykorzystane lub wykorzystane jedynie w części (…) 15. W dalszej kolejności należy odnotować, że wykonując dyspozycję art. 222 ust. 4 Pzp: (…) ZUS podał na platformie SmartPzp tylko jedną kwotę: 62 060 910,69 – bez rozróżnienia na kwotę dotyczącą zamówienia podstawowego i opcjonalnego. 16. Prawdą jest, że zgodnie z art. 31 ust. 2 Pzp przy szacowaniu wartości zamówienia zamawiający ma obowiązek uwzględnić największy możliwy zakres zamówienia z uwzględnieniem opcji. Należy jednak wyraźnie odróżnić powyższą czynność z etapu przygotowania postępowania od czynności podejmowanej już w postępowaniu o udzielenie zamówienia, jaką jest podanie informacji o kwocie, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. 18. Natomiast Odwołujący stoi na stanowisku, że podana przed otwarciem ofert kwota jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w wysokości 62 060 910,69 zł odnosi się wyłącznie do środków, które są przeznaczone na realizację zamówienia podstawowego (gwarantowanego), a co za tym idzie, nie odnosi się do zakresu zamówienia objętego opcją. Kwota podana na stronie internetowej zamówienia, powinna zatem referować wyłącznie do ceny brutto świadczenia usług w okresie 24 miesięcy. W przypadku Comarch cena oferty za realizację zamówienia podstawowego wynosiła 42 978 103,65 zł brutto. (…) ZUS analizując sytuację w kontekście przesłanki unieważnienia postępowania z art. 255 pkt 3 Pzp, nie miał prawa zestawiać kwoty podanej przed otwarciem ofert z całkowitą ceną oferty Odwołującego, to jest ceną za realizację zamówienia podstawowego i opcjonalnego (lp. 2 tabeli). ZUS porównał w przedmiotowym postępowaniu kwoty, które są nieporównywalne. 27. Zdaniem Odwołującego, przedstawiona powyżej argumentacja wystarczająco uzasadnia postawiony zarzut, umożliwiając jego uwzględnienie. Argumenty pozaprawne nie powinny mieć natomiast znaczenia przy rozpoznawaniu sprawy, gdyż Zamawiający powinien ponieść konsekwencje swych błędnych decyzji, bez względu na rozmiar ich skutków finansowych. Nie sposób jednak nie zauważyć, że nawet odnosząc – tak jak to niewłaściwie zrobił Zamawiający – kwotę podaną przed otwarciem ofert (62 060 910,69 zł) do całkowitej ceny oferty Comarch za zamówienie podstawowe i opcję (64 957 716,96 zł), to kwota „brakujących” środków wynosi 2 896 806,27 zł4, co jest wartością relatywnie niedużą, biorąc pod uwagę wartość całego zamówienia. Pokrycie takiej różnicy, przez jednego z największych zamawiających publicznych w kraju, obracającego ogromnymi zasobami finansowymi, z pewnością nie będzie stanowiło istotnej ingerencji w założenia gospodarki finansowej ZUS, o ile w ogóle będzie wartością zauważalną po stronie wydatków. (…)” W związku z powyższym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, 2)unieważnienia czynności badania i oceny ofert, 3)powtórzenia czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem udostępnionej przed otwarciem ofert na stronie internetowej postępowania kwoty, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, 4)dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Pismem z dnia 04.12.2023 r. wykonawca Advatech sp. z o.o., ul. Klecińska 123, 54-413 Wrocław (dalej: „Przystępujący”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie. Pismem z dnia 14.12.2023 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie. Pismem z dnia 14.12.2023 r. również Przystępujący przedstawił swoją argumentację. W trakcie rozprawy Strony i Przystępujący podtrzymali swoje stanowiska w sprawie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest zakup usług opieki serwisowej oprogramowania ORACLE Tuxedo oraz ORACLE Salt. W pkt 2.1.3. specyfikacji warunków zamówienia (dalej; „SWZ”) Zamawiający wskazał: 2.1.3.1. Zamawiający zastrzega możliwość skorzystania z Prawa opcji w następującym zakresie: przedłużenie okresu obowiązywania Umowy o kolejne 12 miesięcy w zakresie świadczenia Usług Serwisowych dla Oprogramowania dla wszystkich lub wybranych pozycji wymienionych w Tabeli A (tabela w pkt 2.2.1.2. SWZ). 2.1.3.2. Prawo opcji będzie realizowane na warunkach opisanych w § 3 Projektowanych postanowień umowy stanowiących Załącznik nr 2 do SWZ. W Formularzu oferty wymagane było podane ceny „za łączne maksymalne wynagrodzenie z tytułu realizacji przedmiotu zamówienia”, przy czym Zamawiający doprecyzował: „proszę przenieść kwotę z Tabeli nr 1 Formularza Cenowego z wiersza 13, kolumna 10” . W Formularzu cenowym zawarta była natomiast „Tabela nr 1 - Zamówienie podstawowe wraz z Prawem opcji” i ww. wierszu 13 w kolumnie 10 trzeba było wpisać cenę brutto za zamówienie podstawowe wraz z opcją. Na platformie portal.smartpzp.pl Zamawiający zamieścił informację o treści: „Kwota jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia: 62060910,69”. W postępowaniu złożono trzy oferty: Nr oferty 1. 2. 3. Nazwa (firma) oraz adres wykonawcy Comarch S.A. Transition Technologies S.A. Advatech Sp. z o.o. Cena oferty brutto (PLN) 64 957 716,96 58 612 840,68 67 633 042,48 Pismem z dnia 30.08.2023 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Transition Technologies S.A. W dniu 11.09.2023 r. Odwołujący wniósł odwołanie na wybór najkorzystniejszej oferty, kwestionując brak wezwania wykonawcy Transition Technologies S.A. do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Wyrokiem z dnia 26.09.2023 r., sygn. akt KIO 2692/23 Izba uwzględniła ww. odwołanie. Pismem z dnia 12.10.2023 r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. W tym samym dniu Zamawiający wezwał wykonawcę Transition Technologies S.A. do złożenia wyjaśnień w przedmiocie ceny jego oferty. Ww. wykonawca udzielił wyjaśnień. Niezależnie od powyższego w dniu 27.10.2023 r. Zamawiający wezwał wszystkich wykonawców do wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Wykonawca Transition Technologies S.A. nie wyraził zgody. Pismem z dnia 20.11.2023 r. Zamawiający poinformował o: §odrzuceniu oferty wykonawcy Transition Technologies S.A. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, §unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp. Uzasadniając unieważnienie postępowania Zamawiający wskazał: „Cena oferty najwyżej ocenionej spośród pozostałych dwóch ofert wynosi 64 957,96 zł, a więc przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a która wynosiła 62 060 910,69zł. Jednocześnie Zamawiający nie może zwiększyć tej kwoty do ceny najkorzystniejszej oferty. Zatem z uwagi na opisane wyżej okoliczności Zamawiający unieważnił postępowanie stosownie do dyspozycji art. 255 pkt 3) ustawy Pzp”. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron i Przystępującego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności Zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 31 ust. 2 ustawy Pzp 2 przy ustaleniu wartości zamówienia uwzględnia się największy możliwy zakres tego zamówienia z uwzględnieniem opcji oraz wznowień. Zgodnie z art. 222 ust. 4 ustawy Pzp zamawiający, najpóźniej przed otwarciem ofert, udostępnia na stronie internetowej prowadzonego postępowania informację o kwocie, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Zgodnie z art. 255 pkt 3 ustawy Pzp, zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że instytucja informowania wykonawców przed otwarciem ofert o wysokości kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia została wprowadzona przez ustawodawcę w konkretnym celu, jakim było zapobieganie bezpodstawnemu unieważnianiu postępowań. W związku bowiem z dopuszczalnością unieważnienia postępowania z powodu tego, że cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia, istniało ryzyko, że przesłanka ta będzie wykorzystywana jako pretekst do unieważniania postępowań w sytuacji, gdy najkorzystniejszą ofertę złoży „niechciany” przez zamawiającego wykonawca. Aby nie dopuścić do takiego procederu, ustawodawca wprowadził zatem obowiązek informowania o wysokości kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia przed upływem terminu otwarcia ofert, czyli przed momentem poznania cen w ofertach wykonawców ubiegających się o zamówienie. Istotne przy tym jest to, że podawana w tych warunkach kwota jest dla zamawiającego wiążąca (w tym znaczeniu, że nie może być zmniejszona), co w konsekwencji ma zapobiegać arbitralnemu decydowaniu przez zamawiających o podstawach unieważnienia postępowania. Biorąc pod uwagę wyżej wskazane uwarunkowania nie sposób nie zauważyć, że omawiana instytucja ma walor nie tylko informacyjny, ale stanowi także narzędzie przyczyniające się do przestrzegania przez zamawiających podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych. Skoro bowiem zastosowanie ww. instytucji ma na celu zapobieganie nieuprawnionemu unieważnianiu postępowań z powodu złożenia najkorzystniejszej oferty przez określonego wykonawcę (choć powody mogą też być inne, np. zmiana koncepcji realizacji zamówienia przez zamawiającego), to nie ulega wątpliwości, że cel taki wpisuje się w zasadę równego traktowania wykonawców, zapewnienia uczciwej konkurencji i przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Potencjalne zatem odstąpienie od obowiązku traktowania informacji o kwocie na sfinansowanie zamówienia jako wiążącej i pozwolenie na to, by po otwarciu ofert zamawiający mogli doprecyzować podaną informację, np. w zakresie tego, jaka część zamówienia miała w ich zamyśle zostać z tej kwoty sfinansowana, prowadziłoby do wypaczenia celu ustanowienia tej instytucji i do łamania zasad, o których mowa w art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp. W niniejszej sprawie Zamawiający wskazał, że przedmiot zamówienia obejmuje zamówienie podstawowe oraz opcję. Przed otwarciem ofert podał kwotę ok. 62 mln zł na sfinansowanie zamówienia nie wskazując przy tym, by kwota ta obejmowała jednocześnie zamówienie podstawowe i opcję. Biorąc zatem pod uwagę fakt, że zamawiający są uprawnieni, ale nie zobowiązani do udzielenia zamówienia objętego opcją, należy uznać, że kwota podawana przed otwarciem ofert dotyczy tylko zamówienia podstawowego jako gwarantowanego, natomiast nie dotyczy zamówienia objętego opcją, które może ale nie musi zostać udzielone i na sfinansowanie którego zamawiający może jeszcze w ogóle w dniu otwarcia ofert nie posiadać środków. Nie ma przy tym przeszkód, aby zamawiający podawali zarówno kwotę na sfinansowanie zamówienia podstawowego jak i kwotę na sfinansowanie opcji, niemniej jednak w sytuacji, gdy podawana jest tylko jedna kwota należy uznać, że jest to kwota przeznaczona na sfinansowanie wyłącznie zamówienia podstawowego. Omawiana kwestia była już wielokrotnie przedmiotem orzeczeń Izby, także tych przytaczanych przez Odwołującego i Przystępującego. I tak w wyroku z dnia 30.03.2023 r. o sygn. akt KIO 713/23 Izba stwierdziła m.in.: „Wobec powyższego, zdaniem Izby, jeżeli zamówienie przewiduje prawo opcji, w przypadku unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy PZP, zamawiający ma prawo odnosić się do kwoty podawanej bezpośrednio przed otwarciem ofert, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, która dotyczy środków przeznaczonych na realizację zamówienia gwarantowanego, bez odnoszenia się do zakresu zamówienia, który może, ale nie musi być realizowany w ramach prawa opcji. W sytuacji jednak, gdy Zamawiający podaje jedną kwotę, bez rozróżnienia na kwotę dotyczącą zakresu podstawowego i prawa opcji, to należy uznać, iż dotyczy ona tylko i wyłącznie zakresu podstawowego i w odniesieniu do tej kwoty powinna być analizowana przesłanka do unieważnienia postępowania, o której mowa w art. 255 pkt 3 ustawy PZP. (…) Zamawiający podał jedną tylko kwotę, a obecnie stoi na stanowisku, że może unieważnić postępowanie, co zdaniem Izby jest stanowiskiem nieuprawnionym. Odwołujący zaoferował bowiem realizację zamówienia podstawowego za kwotę 1 547 009,13 zł brutto, która to kwota mieści się w podanej przez Zamawiającego kwocie przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia. Uwzględniając bowiem treść informacji o kwocie przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia nie ma podstaw by twierdzić, że obejmuje ona łącznie kwotę na sfinansowanie zamówienia podstawowego oraz opcjonalnego. Wniosku takiego nie da się wyprowadzić z treści tej informacji. A to właśnie kwotą podawaną przed otwarciem ofert Zamawiający jest związany, a nie kwotą z szacowania wartości. Jeśli Zamawiający stoi na stanowisku, że podana przez niego kwota obejmuje zakres podstawowy i opcjonalny to powinno to znaleźć wyraz w treści informacji przekazywanej wykonawcom – co jednak nie miało miejsca. Zamawiający podał tylko jedną kwotę, bez jej rozróżnienia na zamówienie podstawowe i opcjonalne. (…) Izba przychyla się do stanowiska Odwołującego, że obecne podejście Zamawiającego umożliwia mu de facto manipulowanie zastosowaniem przesłanki do unieważnienia postępowania.” Również w wyroku z dnia 12.03.2018 r. o sygn. akt KIO 359/18, Izba stwierdziła, że: „N iezasadnie odwołujący domaga się uwzględnienia przy badaniu możliwości sfinansowania zamówienia wartości prawa opcji. (…) Wartość prawa opcji powinna być zgodnie z art. 34 ust. 5 Pzp wzięta pod uwagę przy szacowaniu wartości zamówienia, ale z uwagi na fakt, że opcja nie jest zobowiązaniem zamawiającego, nie jest uwzględniana w kwocie, którą zamawiający przeznacza na sfinansowanie zamówienia i zamawiający nie musi posiadać środków na wynagrodzenie wykonawcy za wykonanie zamówienia opcjonalnego”. Powyższe orzeczenia potwierdzają, że w sytuacji, gdy zamawiający podaje jedną kwotę na sfinansowanie zamówienia bez zastrzeżenia, że obejmuje ona także zamówienie opcyjnie, należy uznać, że podana kwota została przeznaczona tylko na sfinansowanie zamówienia podstawowego i w konsekwencji tylko cenę oferty za zamówienie podstawowe należy do niej porównać w celu ustalenia, czy zachodzi przesłanka unieważnienia postępowania w oparciu o art. 255 pkt 3 ustawy Pzp. W niniejszym postępowaniu cena za zamówienie podstawowe co najmniej jednej z nieodrzuconych ofert jest niższa od podanej przed otwarciem ofert kwoty na sfinansowanie zamówienia, zatem nie zachodzi podstawa unieważnienia postępowania. Nie można się przy tym zgodzić z Zamawiającym, że w niniejszym postępowaniu sposób sformułowania formularza ofertowego, w którym należało podać łączną cenę za zamówienie podstawowe i opcję oraz sposób szacowania wartości zamówienia, dowodzi podania przed otwarciem ofert kwoty przeznaczonej jednocześnie na sfinansowanie zamówienia podstawowego i opcji. Po pierwsze, należy podkreślić, że nie jest rolą wykonawców domyślanie się, że podana kwota obejmuje sfinansowanie nie tylko zamówienia gwarantowanego, ale także opcji. Jeżeli w zamyśle Zamawiającego taki był zakres przedmiotowy objęty tą kwotą, to powinien był to jasno zakomunikować przed otwarciem ofert (przy czym dowody złożone przez Odwołującego potwierdzają, że w niektórych postępowaniach Zamawiający zamieszcza taką szczegółową informację, co wskazuje na niekonsekwencję w działaniach Zamawiającego, ale także na potrzebę rozpowszechnienia prawidłowej praktyki). Po drugie, jeżeli Zamawiający nie dochował należytej staranności i nie wskazał, że podana przed otwarciem ofert kwota jest przeznaczona na sfinansowanie nie tylko zamówienia podstawowego, to konsekwencji jego zaniechania w tym zakresie nie mogą ponosić wykonawcy. Po trzecie wreszcie, nie należy utożsamiać wartości szacunkowej zamówienia z kwotą na sfinansowanie zamówienia, gdyż poza kwestią doliczania podatku VAT do kwoty na sfinansowanie, są one także ustalane w innym celu i w konsekwencji ich wysokość może być różna. Izba w tym zakresie w pełni podziela argumentację wyrażoną w cytowanym już wyżej wyroku KIO 713/23, w którym wskazano: „Często bywa, że kwota podawana przed otwarciem ofert jest odzwierciedleniem kwoty z szacowania, chociaż przepisy ustawy PZP zezwalają by odbiegała ona od szacunków. Zatem kwota przeznaczona na realizację zamówienia może być zarówno wyższa, jak i niższa od kwot szacunkowych – nie ma w tym zakresie żadnego związania. Skoro tak, to należy wyraźnie odróżnić czynność przygotowawczą polegającą na szacowaniu wartości zamówienia od czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia jaką jest podanie informacji o kwocie, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Druga z ww. czynności stanowi de facto wyraz zobowiązania zamawiającego do wyboru oferty najkorzystniejszej, o ile zaoferowana cena lub koszt nie przekroczą podanej przez niego kwoty. Z kolei głównym celem szacowania wartości zamówienia jest zakwalifikowanie zamówienia do określonego reżimu ustawy – poniżej lub powyżej progów unijnych. Szacowanie wartości zamówienia istotne jest również w kontekście innych czynności zamawiającego jak choćby badanie rażąco niskiej ceny czy ustalanie wysokości wadium”. Reasumując, lakoniczna informacja podana przez Zamawiającego o kwocie na sfinansowanie zamówienia nie pozwala w niniejszej sprawie na uznanie, że kwota ta była przeznaczona nie tylko na zamówienie podstawowe, ale także na opcję. W stanie faktycznym sprawy należy zatem przyjąć, że podana kwota dotyczyła tylko zamówienia podstawowego i nie była niższa od ceny co najmniej jednej z nieodrzuconych ofert. Tym samym nie zachodziła przesłanka unieważnienia postępowania w oparciu o art. 255 pkt 3 ustawy Pzp. Podjęta przez Zamawiającego czynność unieważnienia postępowania była zatem niezgodna z ww. przepisem, ale także z podstawowymi zasadami udzielania zamówień, w tym w szczególności z zasadą przejrzystości. Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp. Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz stanowiska Stron i Przystępującego przedstawione na rozprawie i w pismach procesowych. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b), rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu d odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: ...………………….. …

…Sygn. akt KIO 713/23 WYROK z dnia 30 marca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Rafał Malinowski Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie dnia 28 marca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 14 marca 2023 r. przez wykonawcę GALAXY Systemy Informatyczne Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Szkołę Główną Gospodarstwa Wiejskiego w Warszawie przy udziale wykonawcy K. B., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Immera K. B. z siedzibą w Rąbino 9, 78-331 Rąbino, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) poniesioną przez odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 3. Zasądza od zamawiającego Szkoły Głównej Gospodarstwa Wiejskiego w Warszawie na rzecz odwołującego GALAXY Systemy Informatyczne Sp. z o. o. z siedzibą w Zielonej Górze kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych, zero groszy). Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………… Sygn. akt KIO 713/23 Uzasadnienie Szkoła Główna Gospodarstwa Wiejskiego w Warszawie, dalej jako: „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710), dalej jako: „ustawa PZP”, którego przedmiotem jest Budowa systemu zarządzania wydrukiem wraz z dostawą sprzętu, numer sprawy SZP.250.42.2022 – BPSiTT.250.2.2022. Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy PZP. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 24 sierpnia 2022 r. pod numerem 2022/S 162-460716. W dniu 14 marca 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy GALAXY Systemy Informatyczne Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze, dalej jako: „Odwołujący”, wobec czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania. Kwestionując ww. czynność Zamawiającego, Odwołujący zarzucił mu naruszenie: 1 . art. 16 pkt 2 w związku z art. 255 pkt 3 ustawy PZP, poprzez bezpodstawne unieważnienie postępowania, w sytuacji gdy cena najkorzystniejszej oferty nie przewyższa kwoty, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, tym samym poprzez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady przejrzystości. W związku z postawionym zarzutem Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania. Stanowisko Odwołującego: Przedstawiając argumentację w ramach wniesionego odwołania, Odwołujący wskazywał, co następuje. Odwołujący wskazał na okoliczności faktyczne sprawy, zgodnie z którymi Zamawiający w informacji o unieważnieniu postępowania wskazał, że zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia kwotę 1 976 989,25 zł, a oferta Odwołującego przewyższa te środki, co prowadzi do konieczności unieważnienia postępowania. Odwołujący nie zgodził się z ww. stanowiskiem. Jego zdaniem Zamawiający błędnie wskazał kwotę oferty Odwołującego, poprzez podanie ceny łącznej za realizację zamówienia podstawowego i zamówienia opcjonalnego, gdzie de facto oferta Odwołującego to 1 547 009,13 zł za realizację zamówienia podstawowego (gwarantowanego) i 693 906,96 zł za realizację zamówienia opcjonalnego. Odwołujący zwrócił uwagę na zapisy SWZ, tj. rozdział III pkt 4 lit. k, l zgodnie z którymi, Zamawiający uzależnił skorzystanie z opcji m. in. od możliwości finansowych oraz wskazał, że zamówienie opcjonalne może być w ogóle nie wykorzystane lub wykorzystane jedynie w części. Wobec tego dla uczestników postępowania oczywistym było i jest, że prawo opcji jest uprawnieniem Zamawiającego ale nie obowiązkiem, z którego będzie mógł skorzystać o ile będzie takie zapotrzebowanie i co najważniejsze będzie posiadał odpowiednie środki. Jak kontynuował Odwołujący, Zamawiający w sposób zupełnie niezrozumiały dla Odwołującego wskazał w uzasadnieniu kwotę z oferty zawierającą część niegwarantowaną, co jest nieuprawnionym działaniem. Zamawiający nie może bowiem w sposób zupełnie dowolny unieważniać postępowania z naruszeniem przepisów ustawy PZP. Należy zwrócić uwagę na fakt, że Zamawiający przed otwarciem ofert podając kwotę jaką zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia wskazał tylko jedną kwotę, tę która w zupełności wystarczy na realizację zamówienia w oparciu o ofertę Odwołującego. Odwołujący dla poparcia stawianych przez siebie tez powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej zapadły w sprawie prowadzonej pod sygnaturą akt KIO 359/18 oraz na opinię Prezesa UZP pn. „Unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, z uwzględnieniem postępowań, w których zamawiający stosuje prawo opcji”. Stanowisko Zamawiającego: Pismem z dnia 27 marca 2023 r. stanowisko w sprawie zajął Zamawiający, wnosząc o oddalenie odwołania. Zdaniem Zamawiającego czynność unieważnienia postępowania została dokonana zgodnie z prawem. Jak podkreślił, Zamawiający przy ocenie, czy zachodzą przesłanki z art. 255 pkt 3 ustawy PZP powinien brać pod uwagę cenę ofertową, na którą zgodnie z dokumentami zamówienia składała się łączna cena za zamówienie podstawowe oraz za zamówienie opcjonalne. Na cenę całkowitą składała się cena za zamówienie podstawowe i cena za zamówienie opcjonalne i taka też cena była porównywana przez Zamawiającego w ramach kryteriów oceny ofert. Również wzór formularza ofertowego stanowiącego Załącznik nr 2 do SWZ potwierdza ww. definicję ceny ofertowej wprowadzoną przez Zamawiającego, gdzie w punkcie 4 lit. C należało wpisać cenę całkowitą oferty po zsumowaniu ceny za zamówienie podstawowe i ceny za zamówienie opcjonalne. Podobnie został skonstruowany wzór formularza cenowego stanowiącego Załącznik nr 3 do SWZ. Zdaniem Zamawiającego, już tylko zatem z powyższych względów odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Dalej wskazywał Zamawiający, że kwota wynosząca 1 976 989,25 zł przeznaczona na sfinansowanie zamówienia jaką podał Zamawiający przed otwarciem ofert zawiera w sobie zarówno kwotę za zamówienie podstawowe jak i kwotę za zamówienie opcjonalne. Jest to maksymalna kwota przeznaczona na sfinansowanie całego zamówienia obejmującego zamówienie podstawowe i zamówienie opcjonalne. Okoliczność tą potwierdzają dokumenty znajdujące się w aktach postępowania, tj. wniosek 420620/wniosek nr 38/BPSiTT/2022 oraz notatka z szacowania wartości zamówienia. Dokumenty te jednoznacznie potwierdzają, że Zamawiający w kwocie przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia wynoszącej 1 976 989,25 zł uwzględnił kwotę przeznaczoną na zamówienie podstawowe w wysokości 1 391 810,19 zł oraz za zamówienie opcjonalne w wysokości 585 179,06 zł. Nawet gdyby zatem przyjąć tezę Odwołującego, iż Zamawiający powinien brać pod uwagę przy ocenie zasadności zastosowania art. 255 pkt 3 Pzp wyłącznie cenę za zamówienie podstawowe, to bezwzględnie powinien porównać wówczas taką cenę z kwotą przeznaczoną na sfinansowanie wyłącznie zamówienia podstawowego, a nie porównywać ze sobą dwie oderwane od siebie wartości tj. cenę za zamówienie podstawowe i kwotę przeznaczoną na zamówienie podstawowe wraz z opcją. Przeciwna wykładnia prowadziłaby bowiem do pozbawienia zamawiającego możliwości korzystania z prawa opcji w pełnym zakresie. Przecież sfinansowanie zamówienia podstawowego ze środków przeznaczonych na realizację opcji oznaczałoby po stronie zamawiającego brak możliwości zapłaty za zamówienie opcjonalne. Zamawiający powołał się dodatkowo na wyroki KIO w sprawach prowadzonych pod sygnaturą akt KIO 359/18 oraz KIO 1024/14, KIO 1168/13, a także KIO 1562/20. Odnośnie postanowień SWZ, na które w treści odwołania powoływał się Odwołujący, Zamawiający stwierdził, że nie można a priori wywodzić, iż Zamawiający nie uwzględnił w kwocie przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia kwoty dla prawa opcji. Zamawiający wyjaśnia, że powyższe postanowienie ma za zadanie zabezpieczyć Zamawiającego przed sytuacją gdyby na etapie realizacji zamówienia Zamawiający zostałby pozbawiony tychże środków np. w wyniku koniecznych przesunięć w budżecie. Pomimo, że Zamawiający w niniejszym stanie faktycznym zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia opcjonalnego kwotę 585 179,06 zł, nie oznacza to przecież, że taki stan może się nie zmienić w trakcie realizacji. Przecież jak sam Odwołujący wskazał w treści odwołania, Zamawiający nie ma obowiązku posiadania/zabezpieczenia środków finansowych w zakresie prawa opcji, w związku z tym, że jest to zakres zamówienia niegwarantowany. Stanowisko Przystępującego: Wraz ze zgłoszonym przystąpieniem, stanowisko w sprawie zajął wykonawca Immera K. B., wnosząc o oddalenie odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestników postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła istnienie przesłanek materialnoprawnych do wniesienia odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy PZP. Ponadto Izba nie stwierdziła istnienia przesłanek do odrzucenia odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy PZP. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego wykonawcę K. B., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Immera K. B., dalej jako: „Przystępujący”. Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonym przystąpieniem zostały spełnione, a zatem należało uznać je za skuteczne. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, tj. w szczególności dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, której treść była kluczowa dla rozstrzygnięcia sprawy. Dodatkowo w ramach postępowania odwoławczego Zamawiający przedłożył dowód w postaci notatki z szacowania wartości zamówienia oraz wniosku o wszczęcie postępowania, które jednak stanowią część dokumentacji przekazanej Izbie przez Zamawiającego. Izba ustaliła następujący stan faktyczny sprawy: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest Budowa systemu zarządzania wydrukiem wraz z dostawą sprzętu, numer sprawy SZP.250.42.2022 – BPSiTT.250.2.2022. Zgodnie z notatką z szacowania wartości zamówienia oraz wnioskiem o wszczęcie postępowania, Zamawiający ustalił szacunkową wartość zamówienia podstawowego na kwotę 1 131 553,00 zł netto. Z kolei wartość zamówienia opcjonalnego oszacowano na kwotę 475 755,33 zł netto, co łącznie daje 1 607 308,33 zł netto (1 976 989,25 zł brutto). Zgodnie informacją z dnia 9 listopada 2022 r., „kwota jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, wraz z należnym podatkiem VAT wynosi 1 976 989,25 zł.” Do upływu terminu składania ofert zostały złożone 2 oferty, tj. oferta: - Odwołującego: z ceną za zamówienie podstawowe 1 257 731,00 zł netto (1 547 009,13 zł brutto), z ceną za zamówienie dodatkowe: 564 152,00 zł netto (693 906,96 zł brutto). Cena łączna opiewała na 1 821 883,00 zł netto (2 240 916,09 zł brutto); - Przystępującego: z ceną za zamówienie podstawowe 1 097 333,00 zł netto (1 349 719,59 zł brutto), z ceną za zamówienie dodatkowe 422 900,00 zł netto (520 167,00 zł brutto). Cena łączna opiewała na 1 520 233,00 zł netto (1 869 886,59 zł brutto). Pismem z dnia 6 marca 2023 r. Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 23 stycznia 2023 r. oraz odrzucił ofertę Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP. Czynność Zamawiającego była skutkiem wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, w którym Izba nakazała Zamawiającemu odrzucenie ww. oferty (sygn. akt KIO 293/23). Tym samym pismem Zamawiający poinformował o unieważnieniu postępowania w oparciu o art. 255 pkt 3 ustawy PZP. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał: „Zgodnie z art. 255 pkt 3 ustawy Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Zgodnie z art. 222 ust. 4 ustawy, Zamawiający opublikował na stronie internetowej informację o kwocie, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia wraz z należnym podatkiem VAT, tj. 1 976 989,25 zł. Zamawiający w toku badania ofert odrzucił na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy ofertę Wykonawcy IMMERA K. B. Najkorzystniejsza oferta w niniejszym postępowaniu to: GALAXY Systemy Informatyczne Sp. z o. o., ul. Fabryczna 13/1, 65-410 Zielona Góra, która uzyskała najwyższą łączną liczbę punktów w kryteriach oceny ofert, jednakże cena oferty wynosząca 2 240 916,09 zł przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia Wobec powyższego, Zamawiający unieważnia postępowanie na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy.” Izba zważyła, co następuje: W ocenie Izby nie zaistniała podstawa do unieważnienia postępowania w oparciu o art. 255 pkt 3 ustawy PZP, zgodnie z którym Zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. Na wstępie zauważyć należy, że w niniejszym postępowaniu zamawiający w SWZ opisał przedmiot zamówienia przez wskazanie zakresu podstawowego oraz prawa opcji w wysokości do 50% wartości zamówienia podstawowego po cenach jednostkowych podanych w ofercie Wykonawcy (Sekcja III punkt 4 lit. k SWZ). Przepisy ustawy PZP oraz dyrektyw unijnych nie zawierają definicji prawa opcji. Krajowa ustawa odnosi się do opcji głównie w treści art. 31 ust. 2, zgodnie z którym przy ustaleniu wartości zamówienia uwzględnia się największy możliwy zakres tego zamówienia z uwzględnieniem opcji oraz wznowień. Dodatkowo, w art. 441 ustawy PZP ustawodawca przewidział warunki, których spełnienie wymagane jest dla skorzystania przez zamawiającego z prawa opcji. Zgodnie jednak przyjmuje się w orzecznictwie i doktrynie, że prawo opcji można zdefiniować jako jednostronne uprawnienie zamawiającego do kształtowania zakresu zamówienia, polegające na możliwości rozszerzenia zamówienia podstawowego (nazywanego również głównym) o określone usługi, roboty budowlane lub dostawy, których potrzeba wykonania może wystąpić na etapie realizacji zamówienia (tak: M. Jaworska, w: PRAWO ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH. KOMENTARZ pod red. M. Jaworskiej, Legalis). Jednocześnie nie ulega wątpliwości, że skorzystanie z prawa opcji, nawet w przypadku gdy zamawiający przewidział i opisał przedmiotowy zakres w SWZ - zależy od jego decyzji, podejmowanej już na etapie realizacji zamówienia publicznego, po zawarciu umowy z wybranym wykonawcą. Dalej wskazać należy, że zgodnie z dyspozycją wspomnianego już art. 31 ust. 2 ustawy PZP, zamawiający ma obowiązek uwzględnienia przy szacowaniu wartości zamówienia również ewentualnych opcji. W niniejszym stanie faktycznym Zamawiający zastosował się do dyspozycji tego przepisu, co wynika z wniosku o wszczęcie postępowania oraz notatki z szacowania wartości zamówienia. Zamawiający oszacował wartość zamówienia na 1 607 308,33 zł netto, z czego 1 131 553,00 zł netto stanowił szacunek dotyczący zamówienia podstawowego, a 475 755,33 zł netto szacunek dotyczący zamówienia opcjonalnego. Następnie w informacji z dnia 9 listopada 2022 r. Zamawiający wskazał, że „kwota jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, wraz z należnym podatkiem VAT wynosi 1 976 989,25 zł.” Zaznaczyć należy, że Zamawiający podał jedną kwotę bez rozróżnienia na kwotę dotyczącą zamówienia podstawowego i opcjonalnego. Przechodząc do merytorycznego rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, w pierwszej kolejności należy wskazać, że trzeba rozróżnić kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia od szacunkowej wartości zamówienia. Często bywa, że kwota podawana przed otwarciem ofert jest odzwierciedleniem kwoty z szacowania, chociaż przepisy ustawy PZP zezwalają by odbiegała ona od szacunków. Zatem kwota przeznaczona na realizację zamówienia może być zarówno wyższa, jak i niższa od kwot szacunkowych – nie ma w tym zakresie żadnego związania. Skoro tak, to należy wyraźnie odróżnić czynność przygotowawczą polegającą na szacowaniu wartości zamówienia od czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia jaką jest podanie informacji o kwocie, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Druga z ww. czynności stanowi de facto wyraz zobowiązania zamawiającego do wyboru oferty najkorzystniejszej, o ile zaoferowana cena lub koszt nie przekroczą podanej przez niego kwoty. Z kolei głównym celem szacowania wartości zamówienia jest zakwalifikowanie zamówienia do określonego reżimu ustawy – poniżej lub powyżej progów unijnych. Szacowanie wartości zamówienia istotne jest również w kontekście innych czynności zamawiającego jak choćby badanie rażąco niskiej ceny czy ustalanie wysokości wadium. Następnie wskazać należy, że przyjmuje się, iż kwota podawana przez zamawiającego jako ta, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia odnosi się wyłącznie do wartości tych środków, które są przeznaczone na realizację zamówienia gwarantowanego, bez odnoszenia się do zakresu zamówienia, który może być realizowany w ramach prawa opcji. Z natury prawa opcji wynika bowiem, że jest ono zdarzeniem przyszłym i niepewnym, uzależnionym od szeregu okoliczności. Pogląd taki prezentowany był już w orzecznictwie – np. wyrok KIO z dnia 12 marca 2018 r., KIO 359/18. Tożsamy pogląd wyrażony został także w opinii Prezesa UZP pn. „Unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP, z uwzględnieniem postępowań, w których zamawiający stosuje prawo opcji”. Zdaniem Izby powyższe nie stoi jednak na przeszkodzie, by w informacji o kwocie przeznaczonej na realizację zamówienia podać zarówno kwotę przeznaczoną na zamówienie podstawowe oraz kwotę przeznaczoną na zamówienie opcjonalne, o ile zamawiający już ją zna. Wyszczególnienie tych kwot powinno jednak być jednoznaczne. Należy bowiem pamiętać, że zamawiający związany jest kwotą przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia podstawowego, którego udzielenie w pełnym wymiarze gwarantuje. Zamawiający ma bowiem wynikający z umowy o udzielenie zamówienia publicznego obowiązek spełnienia świadczenia wyłącznie co do gwarantowanego zakresu określonego w jej treści, stąd też zabezpieczenie środków finansowych w zakresie realizacji zamówienia gwarantowanego jest bezwzględne, a jego rozszerzenie na zamówienie objęte prawem opcji jest jedynie hipotetyczne. Opcja ma charakter warunkowy i nieprzewidywalny, a okoliczności uzasadniające skorzystanie z niej mogą ujawnić się dopiero na etapie realizacji umowy. To samo dotyczy również możliwości finansowych zamawiającego na pokrycie opcji, które w późniejszym okresie mogą uzasadniać skorzystanie z niej w zakresie większym niż zamawiający zakładał (np. skorzystanie z opcji w maksymalnym zakresie 50% zamówienia podstawowego, w porównaniu do 30%, które zamawiający zakładał w momencie podawania kwot na sfinansowanie zamówienia). Zatem w razie podania przez zamawiającego dwóch kwot – jedynie kwota dotycząca zamówienia podstawowego jest wiążąca. Kwota dotycząca opcji może stanowić pewne założenie, które jednak może ulec zmianie. Wobec powyższego, zdaniem Izby, jeżeli zamówienie przewiduje prawo opcji, w przypadku unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy PZP, zamawiający ma prawo odnosić się do kwoty podawanej bezpośrednio przed otwarciem ofert, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, która dotyczy środków przeznaczonych na realizację zamówienia gwarantowanego, bez odnoszenia się do zakresu zamówienia, który może, ale nie musi być realizowany w ramach prawa opcji. W sytuacji jednak, gdy Zamawiający podaje jedną kwotę, bez rozróżnienia na kwotę dotyczącą zakresu podstawowego i prawa opcji, to należy uznać, iż dotyczy ona tylko i wyłącznie zakresu podstawowego i w odniesieniu do tej kwoty powinna być analizowana przesłanka do unieważnienia postępowania, o której mowa w art. 255 pkt 3 ustawy PZP. Do sytuacji opisanej powyżej referował także powoływany przez Zamawiającego wyrok KIO z dnia 4 sierpnia 2020 r. w sprawie prowadzonej pod sygnaturą akt KIO 1562/20. W stanie faktycznym ww. sprawy zamawiający w ramach informacji o kwocie przeznaczonej na realizację zamówienia podał dwie wartości – odrębnie dla zamówienia podstawowego i zamówienia objętego prawem opcji. Izba w tym zakresie uznała, że zamawiający analizując możliwość unieważnienia postępowania może odnosić się do kwoty przeznaczonej do realizacji zamówienia podstawowego, bez uwzględnienia prawa opcji. Skład orzekający w niniejszej sprawie w pełni aprobuje stanowisko wyrażone w ww. rozstrzygnięciu. Wskazać jednak należy, że sytuacja w niniejszej sprawie jest zgoła odmienna. Zamawiający podał jedną tylko kwotę, a obecnie stoi na stanowisku, że może unieważnić postępowanie, co zdaniem Izby jest stanowiskiem nieuprawnionym. Odwołujący zaoferował bowiem realizację zamówienia podstawowego za kwotę 1 547 009,13 zł brutto, która to kwota mieści się w podanej przez Zamawiającego kwocie przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia. Uwzględniając bowiem treść informacji o kwocie przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia nie ma podstaw by twierdzić, że obejmuje ona łącznie kwotę na sfinansowanie zamówienia podstawowego oraz opcjonalnego. Wniosku takiego nie da się wyprowadzić z treści tej informacji. A to właśnie kwotą podawaną przed otwarciem ofert Zamawiający jest związany, a nie kwotą z szacowania wartości. Jeśli Zamawiający stoi na stanowisku, że podana przez niego kwota obejmuje zakres podstawowy i opcjonalny to powinno to znaleźć wyraz w treści informacji przekazywanej wykonawcom – co jednak nie miało miejsca. Zamawiający podał tylko jedną kwotę, bez jej rozróżnienia na zamówienie podstawowe i opcjonalne. Wskazać również należy, że Zamawiający w SWZ wyraźnie podkreślił, że skorzystanie z zamówienia opcjonalnego uzależnia od zapotrzebowania oraz możliwości finansowych. W ten sposób jak gdyby sam przesądził, że możliwości te mogą ujawnić się dopiero później, co również popiera tezę, że wykonawcy nie mieli żadnych podstaw by twierdzić, że podana przez niego kwota nie dotyczy jedynie zamówienia podstawowego. Również wyrok Izby w sprawie prowadzonej pod sygnaturą akt KIO 359/18 jest błędnie interpretowany przez Zamawiającego. Wskazać bowiem należy, że w ww. sprawie odwołujący stał na stanowisku, że kwota jaką zamawiający podał w stosownej informacji, jest tak naprawdę wyższa o wartość opcji, a tym samym jego oferta mieści się w budżecie zamawiającego, z czym Izba się nie zgodziła. Stanowisko Izby było jednoznaczne – wartość podawana w informacji przed otwarciem ofert dotyczy jedynie zamówienia podstawowego i właśnie z tą wartością należy porównać ceny ofert, które wpłynęły w postępowaniu. Opcja nie jest zobowiązaniem zamawiającego, a zatem nie jest uwzględniana w kwocie, którą zamawiający przeznacza na sfinansowanie zamówienia. Izba przychyla się do stanowiska Odwołującego, że obecne podejście Zamawiającego umożliwia mu de facto manipulowanie zastosowaniem przesłanki do unieważnienia postępowania. Z dokumentacji postępowania jednoznacznie bowiem wynika, jaką kwotę Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia. Równocześnie kwota ta jest wyższa niż zaoferowana przez Odwołującego cena za realizację zamówienia podstawowego. Z kolei Zamawiający usiłuje obecnie podaną przez siebie kwotę zmniejszyć, wyciągając z niej wartość szacunkową ustaloną dla zamówienia podstawowego. Podejście takie jest oczywiście błędne z uwagi na rozróżnienie kwoty z szacowania oraz kwoty podawanej przed otwarciem ofert. Nieuprawnionym są również twierdzenia Zamawiającego, że w przypadku analizowania przesłanki do unieważnienia postępowania, należy wziąć pod uwagę całkowitą cenę oferty Odwołującego, tj. cenę za realizację zamówienia podstawowego oraz opcjonalnego. Skoro bowiem podawana przez zamawiającego przed otwarciem ofert kwota dotyczy jedynie zakresu podstawowego i tylko w tym zakresie zamawiający jest związany podaną kwotą, to należy wziąć pod uwagę jedynie cenę za realizację zamówienia podstawowego. Podejście odmienne nakazywałoby porównywanie kwot, które są nieporównywalne. Nie ma również znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy okoliczność, że Odwołujący mógł znać kwoty szacunkowe zamówienia. Nawet gdyby Odwołujący te kwoty znał, to znaczenie w kontekście przesłanki do unieważnienia postępowania ma tylko i wyłącznie informacja o kwocie przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia. Jak już bowiem wspomniano wcześniej, należy wyraźnie odróżnić kwoty szacunkowe oraz czynność jaką jest szacowanie wartości zamówienia od kwot przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia, które wyznaczają próg zobowiązania zamawiającego do wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Podkreślić należy, że katalog podstaw do unieważnienia postępowania ma charakter zamknięty i podlegają one ścisłej interpretacji. Obecnie podejmowane przez Zamawiającego działanie stanowi próbę obniżenia kwoty, jaką zamierza on przeznaczyć na realizację zamówienia. Obniżanie, po czynności otwarcia ofert, kwot przeznaczonych na realizację przedmiotu zamówienia, prowadziłoby do dowolnego rozszerzania faktycznych podstaw unieważniania postępowań. Zamawiający jest związany wysokością kwoty, jaką podał w informacji o kwocie przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia. Obowiązkiem zamawiającego jest zatem zachowanie szczególnej staranności podczas podawania tej kwoty do publicznej wiadomości. Obecne działania Zamawiającego mają na celu de facto manipulowanie wynikiem postępowania lub sanowanie błędu popełnionego przy podawaniu kwoty na sfinansowanie zamówienia. Wykonawcy nie mogą jednak ponosić konsekwencji błędów Zamawiającego, a unieważnienie postępowania w sytuacji, gdy nie było do tego podstaw, jest oczywiście nieuprawnione. Z powyższych względów, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557 w zw. z art. 575 ustawy PZP oraz w oparciu o § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ………………………… 13 …

…Sygn. akt: KIO 478/20 POSTANOWIENIE z dnia 25 marca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski Bartosz Stankiewicz Klaudia Szczytowska-Maziarz po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników w dniu 25 marca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 marca 2020 r. przez wykonawcę Strabag Infrastruktura Południe Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. znieść koszty postępowania odwoławczego wzajemnie i nakazać zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Strabag Infrastruktura Południe Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu kwoty 20 000 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:............................. Sygn. akt: KIO 478/20 Zamawiający: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Remont jezdni północnej autostrady A4 na odc. Węzeł Krapkowice - Węzeł KędzierzynKoźle od km 256+740 do km 269+575”, numer referencyjny zamówienia: O.Op.D3.2412.03.2020 (6). W dniu 25 lutego 2019r. zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ogłoszenie do przedmiotowego zamówienia pod numerem: 2020/S 039-091383. W dniu 6 marca 2020 r. Odwołujący: Strabag Infrastruktura Południe Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na treść Programu Funkcjonalno - Użytkowego (dalej „PFU”) stanowiącego część Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”) oraz warunków przyszłej Umowy wobec zaniechania czynności do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), zwanej dalej PZP zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 29 ust. 1 i ust. 2 PZP w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 ustawy PZP poprzez zaniechanie dokonania opisu przedmiotu zamówienia w PFU w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, bez uwzględnienia wszystkich okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty, a to poprzez nałożenie na wykonawcę obowiązku uwzględnienia w ofercie zakresu robót niemożliwych do zidentyfikowania i oszacowania, na podstawie dokumentacji, która ma charakter poglądowy i niewiążący, 2. art. 31 ust. 2 PZP oraz § 15, §18 ust. 2 pkt 1, § 19 pkt 4 lit g Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 02.09.2004r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno - użytkowego (dalej „Rozporządzenie”) w zw. z art. 31 ust. 4 PZP poprzez nadanie charakteru pomocniczego informacji wymaganych i koniecznych do sporządzenia oferty, a tym samym zaniechanie sporządzenia PFU w sposób umożliwiający ustalenie planowanych kosztów prac projektowych i robót budowlanych oraz przygotowanie oferty szczególnie w zakresie obliczenia ceny oferty, 3. art. 29 ust. 1 PZP w związku z art. 7 ust. 1 ustawy PZP poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty, a to przez nałożenie na wykonawcę obowiązku uwzględnienia w ofercie zakresu robót niemożliwych do zidentyfikowania i oszacowania oraz dopuszczania do złożenia ofert nieporównywalnych wobec braku udostępnienia wykonawcom wiążącej Zamawiającego inwentaryzacji i badań. W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wnosił o nakazanie przez Krajową Izbę Odwoławczą dokonania Zamawiającemu zmian treści postanowień PFU oraz warunków umowy w taki sposób, że: - materiały udostępnione przez Zamawiającego, w szczególności badania laboratoryjne stanowiły będą materiał wiążący Zamawiającego, na podstawie którego wykonawcy winni opracować projekt remontu i zakres prac koniecznych do wykonania, a badania dodatkowe zrealizowane przez Wykonawcę po podpisaniu Umowy, które mają zwiększać / zmniejszać opisywany zakres remontu i stanowić będą podstawę zmiany Umowy, - opisania w sposób jednoznaczny i wyczerpujący zakresu wymian dolnych warstw jezdni północnej w sposób umożliwiającą kalkulację oferty przetargowej zgodnie z powołanymi w zarzutach przepisami ustawy PZP. Izba zważyła, co następuje. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając przedmiotowe odwołanie na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron stwierdziła, że postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie przepisu art. 186 ust.2 zd.1 ustawy Pzp. W dniu 20 marca 2020 r. przed wyznaczoną rozprawą wpłynęło do siedziby Krajowej Izby Odwoławczej oświadczenie Zamawiającego z dnia 18 marca 2020 r. o uwzględnieniu w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Zgodnie z art.186 ust.2 zd.1 ustawy Pzp w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem, że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. Jednocześnie należy wskazać, że zgodnie z art.185 ust.2 zd. 1 cyt. ustawy Pzp Wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Izba ustaliła również, że w niniejszej sprawie zgłoszenie takie nie zostało dokonane po stronie Zamawiającego. Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagę treść art.186 ust.6 pkt 1 ustawy Pzp i § 5 ust. 1 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.). Z wskazanych przepisów wynika, iż w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę, jeżeli w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca, a zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, a jeżeli uwzględnienie w całości zarzutów odwołania nastąpiło po otwarciu rozprawy albo rozpoczęciu posiedzenia z udziałem stron, Izba zasądza koszty od zamawiającego na rzecz odwołującego. W niniejszej sprawie umorzenie postępowania nastąpiło w okolicznościach, o których mowa w ust.2 art.186 ustawy Pzp, a w takiej sytuacji w myśl ust.6 pkt 1 powyższego przepisu koszty postępowania odwoławczego znosi się wzajemnie. Mając powyższe na uwadze, na zasadzie art.186 ust.2 ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:............................. 4 …

…Sygn. akt: KIO 924/20 POSTANOWIENIE z dnia 14 maja 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 14 maja 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 kwietnia 2020 r. przez wykonawcę Catermed S.A. w Łodzi w postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzki Szpital Specjalistyczny z siedzibą w Olsztynie postanawia: 1. odrzuca odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Catermed S.A. w Łodzi i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Catermed S.A. w Łodzi tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejsze postanowienie w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie. Przewodniczący: ......................... Sygn. akt: KIO 924/20 Ustalono, że Wojewódzki Szpital Specjalistyczny z siedzibą w Olsztynie, zwany dalej także „zamawiającym”, wszczął i prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest kompleksowa usługa żywienia pacjentów szpitalnych wraz dzierżawą pomieszczenia. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone na stronie internetowej zamawiającego w dniu 24 kwietnia 2020 r. oraz w Biuletynie Informacji Publicznej w tej samej dacie. W dniu 29 kwietnia 2020 roku wykonawca Catermed S.A. w Łodzi (zwany dalej „odwołującym”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 5b pkt 1 w zw. z art. art. 5c ust. 1-2 ustawy Pzp przez dokonanie przez zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia połączenia zamówień na usługi i roboty budowlane w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy, a to przez wskazanie, że przedmiotem zamówienia są usługi gastronomiczne mające status zamówień na usługi społeczne, podczas gdy rzeczywiście przedmiot zamówienia obejmuje trwającą rok usługę gastronomiczną oraz wykonanie robót budowlanych o wartości znacznie przekraczającej wartość usługi gastronomicznej, co powoduje, że w świetle przywołanych przepisów zamówienie powinno zostać udzielone w oparciu o przepisy właściwe dla robót budowlanych, nie zaś dla zamówień na usługi społeczne, 2) art. 22 ust. la oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp przez: a) określenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w ten sposób, że „Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat dokona adaptacji pomieszczeń po byłej pralni znajdującej się na posesji szpitala”, który to warunek jest dalece niejasny i nieprzejrzysty, w sposób uniemożliwiający odczytanie celu jaki zamawiający miał w jego ustanowieniu, a biorąc pod uwagę że termin składania ofert upływa 30 kwietnia 2020 r., jest niemożliwy do spełnienia: gdyby zaś rozumieć ten warunek w ten sposób, że wykonawca ma wykazać się wykonaniem adaptacji pomieszczeń po byłej pralni znajdującej się na posesji dowolnego szpitala, to warunek ten jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, b) określenie wymaganych od wykonawców dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny i nieprzejrzysty, a to poprzez określenie wymogu przekazania zamawiającemu koncepcji zagospodarowania pomieszczeń w sposób nazbyt ogólny, z brakiem przedstawienia choćby minimalnych wymagań przez zamawiającego w tym względzie, z przedstawieniem w załączeniu do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej jako „SIWZ”) dokumentów niedostatecznych do ustalenia podstawowych parametrów możliwej do wykonania adaptacji pomieszczeń, 3. art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie wykonania robót budowlanych celem przystosowania pomieszczeń szpitalnych na potrzeby kuchni szpitalnej w sposób nieuwzględniający wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, a to przez wskazanie niemożliwego ze względów technicznych i prawnych sposobu wykonania zamówienia, co mogłoby prowadzić do podejmowania przez zwycięskiego wykonawcę działań niezgodnych z prawem celem prawidłowego wykonania zamówienia, 4. art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 30 ust. 1 pkt 1 i art. 30 ust. 8 oraz art. 31 ust. 2 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie wykonania robót budowlanych celem przystosowania pomieszczeń szpitalnych na potrzeby kuchni szpitalnej bez opisania jakichkolwiek minimalnych oczekiwań co do rezultatów przeprowadzonych robót budowlanych, w dodatku bez określenia ich cech technicznych oraz bez opisania tych robót budowlanych za pomocą programu funkcjonalno-użytkowego, 5. art. 29 ust. 1 i 2 oraz w zw. z art. 2 pkt 13 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie wykonania robót budowlanych celem przystosowania pomieszczeń szpitalnych na potrzeby kuchni szpitalnej w sposób nieuwzględniający wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, a także w sposób nieprzewidujący żadnego odrębnego wynagrodzenia za wykonanie tych robót budowlanych, podczas gdy wynagrodzenie za wykonanie zamówienia uzależnione jest od liczby zamówionych posiłków, co może oznaczać, że zamówienie zostanie wykonane nieodpłatnie wbrew regule odpłatności zamówienia publicznego, 6. art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 15 i art. 140 ust. 1 ustawy Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie wykonania robót budowlanych celem przystosowania pomieszczeń szpitalnych na potrzeby kuchni szpitalnej w sposób nieuwzględniający wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, w szczególności w sposób sprzeczny wewnętrznie, a to przez wskazanie w rozdziale XV SIWZ, że zamawiający nie przewiduje wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy, podczas gdy w § 11 projektu umowy wskazano na konieczność jego wniesienia, co wprowadza w błąd wykonawców, 7. art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 9a ust. 1 ustawy Pzp przez nieprecyzyjne określenie przedmiotu zamówienia z jednoczesnym uniemożliwieniem odwołującemu zapoznania się na miejscu z przedmiotem zamówienia, w szczególności przez określenie w SIWZ terminu składania ofert nieuwzględniającego czasu niezbędnego do przygotowania i złożenia oferty, w szczególności przez umieszczenie ogłoszenia w dniu 24 kwietnia 2020 r. (piątek) z jednoczesnym ustaleniem nieprzekraczalnego terminu wizji lokalnej na godzinę 10:00 dnia 27 kwietnia 2020 r. (poniedziałek) i terminu składania ofert na 30 kwietnia 2020 r. o godzinie 10:30, a także odmówienie w dniu 27 kwietnia 2020 r. odwołującemu zgody na przeprowadzenie wizji lokalnej, w konsekwencji czego odwołujący został pozbawiony możliwości rzetelnego przygotowania oferty, 8. art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 11 ust. 1 w zw. z art. 11 ust. 8 ustawy Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia z zaniechaniem umieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych lub w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, podczas gdy z opisu przedmiotu zamówienia wyraźnie wynika, że wartość zamówienia jest wyższa niż 30.000 euro, 9. art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 32 ust. 1 i 2 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie przepisu art. 138o ustawy Pzp, podczas gdy wartość zamówienia jest wyższa niż 30.000 euro i niż 750.000 euro, co wyraźnie wynika z opisu przedmiotu zamówienia, lecz zamawiający celem uniknięcia stosowania przepisów ustawy zaniżył wartość zamówienia, 10. art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 138o ust. 1-3 ustawy Pzp przez jego błędne zastosowanie w przedmiotowym postępowaniu, gdyż zamawiający opisując przedmiot zamówienia błędnie przyjął, że usługi gastronomiczne są głównym przedmiotem zamówienia i podlegają łączeniu z zamówieniem na roboty budowlane, a w konsekwencji wartość przedmiotu zamówienia nie przekracza 750.000 euro, podczas gdy powyższe zostało dokonane sprzecznie z prawem i postępowanie nie może być procedowane w oparciu o art. 138o ustawy Pzp z pominięciem przepisów właściwych dla robót budowlanych. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1. zmiany SIWZ w następującym zakresie: a) zmiany warunku udziału w postępowaniu rozdział V. 1.1. o następującej treści: "1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu, w zakresie w jakim zostały określone przez zamawiającego i dotyczą: 1.1. Zdolności technicznej lub zawodowej — Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w . okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert: 1.1.1. wykonał należycie co najmniej jedną kompleksową usługę żywienia polegającą na przygotowaniu posiłków, dystrybucji do miejsca spożycia oraz odbiór naczyń dla min. 150 osób. 1.1.2. dokona adaptacji pomieszczeń po byłej pralni znajdującej się na posesji szpitala." na treść następującą: ”1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu, w zakresie w jakim zostały określone przez zamawiającego i dotyczą: 1.1. Zdolności technicznej lub zawodowej - Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 3 łat przed upływem terminu składania ofert: 1.1.1. wykonał należycie co najmniej trzy usługi kompleksowego świadczenia usług żywienia polegającą na przygotowaniu posiłków dla pacjentów szpitali, dystrybucji do miejsca spożycia oraz odbiór naczyń dla min. 150 osób. " 1.1.2. Wykonał należycie co najmniej jedną usługę remontu obiektu kuchni" b) jednoznacznego wskazania w SIWZ zakresu: co powinna zawierać koncepcja zagospodarowania pomieszczeń wymagana na spełnienie warunków udział w postępowaniu rozdział VI SIWZ, c) zmiany SIWZ w pkt. VII.3 przez dopisanie słów „Jeśli przedstawiciel wykonawcy nie był obecny na wyznaczonym terminie wizji lokalnej, Zamawiający zobowiązuje się umożliwić temu wykonawcy odbycie wizji lokalnej w terminie jednego dnia roboczego od otrzymania wniosku o przeprowadzenie wizji lokalnej”, 2. uzupełnienia § 7 ust. 4 projektu umowy dzierżawy w ten sposób, że zamawiający poda termin rozpoczęcia prac modernizacyjnych, o których mowa w tym postanowieniu, 3. uzupełnienia projektu umowy dzierżawy w jego § 1 ust. 3 przez podanie terminu przekazania dzierżawcy pomieszczeń będących przedmiotem tej umowy, 4. zastąpienia treści postanowienia § 8 ust. 3 projektu umowy dzierżawy w brzmieniu: „Z chwilą rozwiązania lub wygaśnięcia umowy Wydzierżawiający zachowa ulepszenia wprowadzone przez Dzierżawcę w przedmiocie dzierżawy, bez obowiązku zapłaty równowartości ulepszeń” treścią następującą: "W przypadku rozwiązania niniejszej umowy Wydzierżawiający zwróci Dzierżawcy wartość udokumentowanych i zaakceptowanych przez Wydzierżawiającego nakładów na roboty budowlane, wyposażenie i inne w przedmiocie dzierżawy, a za podstawę będzie przyjęta kwota ustalona na podstawie ust. 4, oraz wartość innych nakładów na przedmiot dzierżawy, na dokonanie których wyraził zgodę na piśmie, za okres do końca okresu, na który niniejsza umowa została zawarta. Płatność zostanie dokonana na podstawie wystawionej faktury przez Wydzierżawiającego (w terminie do 30 dni po zakończeniu okresu dzierżawy ) z terminem płatności — 90 dni. Wysokość faktur pokryje różnice poniesionych nakładów inwestycyjnych, a kompensowanym czynszem.", 5. uzupełnienia projektu umowy w sprawie zamówienia publicznego przez określenie odrębnego wynagrodzenia za wykonanie robót budowlanych, o których mowa w § 2 projektu umowy dzierżawy, 6. wykreślenia § 11 projektu umowy w sprawie zamówienia publicznego, 7. dokonania opisu przedmiotu zamówienia w zakresie robót budowlanych, o których mowa w § 2 projektu umowy dzierżawy, w sposób zgodny z art. 31 ust. 2 Pzp, tj. z wykorzystaniem programu funkcjonalno-użytkowego, przy czym podstawowe dane jakie powinien Zamawiający przekazać w tym dokumencie to: a) oznaczenie nieruchomości według księgi wieczystej oraz katastru nieruchomości, b) powierzchnię nieruchomości, c) opis nieruchomości, d) przeznaczenie nieruchomości w planie miejscowym i sposób jej zagospodarowania, termin zagospodarowania nieruchomości, e) informację o obciążeniach nieruchomości, f) wstępna dokumentacja projektowej potwierdzająca możliwość adaptacji pomieszczeń pod kuchnię cateringową, g) opis zakresu prac modernizacyjnych - remontowych, h) wyznaczenie etapów realizacyjnych, i) wskazanie odbioru budynku oraz pomieszczeń 8. ewentualnie, w razie nieuwzględnienia powyższego, dokonania czynności unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, 9. jeżeli do dnia rozpatrzenia odwołania zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej - nakazania zamawiającemu unieważnienia dokonania tej czynności, ewentualnie w przypadku zawarcia umowy przez zamawiającego z wybranym wykonawcą - unieważnienia tej umowy. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje: Przedmiotem zamówienia jest kompleksowa usługa żywienia pacjentów szpitalnych wraz z adaptacją pomieszczeń, sklasyfikowana pod kodami Wspólnego Słownika Zamówień (CPV) 55.30.00.00-3 - usługi restauracyjne i podawania posiłków, 55.32.10.00-6 - usługa przygotowania posiłków, 55.52.11.00-9 - usługa rozwożenia posiłków, 15.89.42.20-9 posiłki szpitalne (por. pkt III, str. 3 SIWZ). Usługi te zostały wymienione w załączniku nr XIV do dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2014/24/UE, a zatem, zgodnie z art. 138 h ustawy Pzp, są tzw. „usługami społecznymi i innymi szczególnymi usługami”. Powyższej kwalifikacji nie zmienia okoliczność, że zgodnie z postanowieniami SIWZ zamawiający odda dodatkowo wyłonionemu wykonawcy w dzierżawę pomieszczenie, w którym będą przygotowywane posiłki, z czym łączy się obowiązek wyposażenia tego pomieszczenia do pełnienia takiej funkcji. Dostrzeżenia wymaga, że oddanie pomieszczeń zamawiającego w dzierżawę wykonawcy wiązać się będzie po stronie wykonawcy z obowiązkiem płacenia zamawiającemu comiesięcznego czynszu w ustalonej wysokości. W § 6 ust. 1 wzoru umowy dzierżawy (załącznik nr 4 do SIWZ) zamawiający zastrzegł, że z tytułu dzierżawy Dzierżawca płacić będzie Wydzierżawiającemu czynsz miesięczny w wysokości 6,15 zł brutto za m2 dzierżawionej powierzchni (słownie: sześć złotych 15/100). Powyższe przysporzenie należy kwalifikować jako uzyskiwanie przez zamawiającego korzyści z rzeczy, jaką jest posiadane pomieszczenie. Czerpanie przez zamawiającego korzyści z własnego majątku, polegające na uzyskiwaniu od wykonawcy-dzierżawcy comiesięcznego czynszu, nie jest zamówieniem publicznym. Nie mamy tu bowiem do czynienia z „nabyciem dostaw, usług czy robót budowlanych”, które jest elementem koniecznym dla uznania danego świadczenia za zamówienie publiczne. Dostrzeżenia wymaga bowiem, że pojęcie zamówienia publicznego jest pojęciem unijnym, a jednym z elementów definicji jest właśnie „nabycie robót, dostaw lub usług” (por. 1 ust. 2 dyrektywy nr 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE). W konsekwencji w analizowanej sprawie o zamówieniu publicznym można mówić jedynie w odniesieniu do usług żywienia pacjentów szpitalnych, które zamawiający będzie nabywał od wyłonionego wykonawcy. Nie zmienia tego również konieczność poniesienia przez dzierżawcę nakładów celem rozpoczęcia świadczenia usług żywienia w dzierżawionym pomieszczeniu. Konieczność przystosowania przedmiotu dzierżawy do świadczenia usług żywienia pacjentów Wydzierżawiającego ale i innych podmiotów jest elementem umowy dzierżawy dopuszczalnym na zasadzie swobody umów (art. 3531 KC). Nie jest to przy tym obowiązek sztuczny, gdyż pozostaje on w ścisłym związku z celem, dla którego zawierana będzie umowa dzierżawy pomieszczenia, jakim jest świadczenie usług żywienia pacjentów Wydzierżawiającego oraz innych podmiotów. Ponadto, jak wynika z § 8 ust. 4 wzoru umowy dzierżawy, dzierżawcy przysługuje od zamawiającego rekompensata za niezamortyzowane koszty adaptacji. Jest to jeden ze sposobów rozliczenia nakładów na przedmiot dzierżawy, dopuszczalny w ramach swobody umów. Z związku z powyższym Izba w analizowanej sprawie podzieliła analogiczny pogląd o takiej kwalifikacji usług żywienia wraz z dzierżawą lokalu wyrażony uprzednio w postanowieniu Izby z 15 maja 2018 r. sygn. akt KIO 973/20. W dalszej kolejności ustalono na podstawie pkt 2.4. protokołu postępowania (w aktach sprawy), że szacunkowa wartość zamówienia publicznego wynosiła 2.592.592,59 zł netto, co stanowi równowartość 607.264,00 euro, a zatem nie przekracza wyrażonej w złotych równowartości kwoty 750.000 euro, określonej w art. 138 g ust. 1 ustawy Pzp. Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że złożone odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, bowiem w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy. Izba zauważa, że uregulowania dotyczące udzielania zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi zostały wyodrębnione w ustawie Pzp w dziale III rozdziale 6 ustawy. Przedmiotem zamówienia na usługi społeczne są usługi wymienione w załączniku XIV do dyrektywy 2014/24/UE oraz załączniku XVII do dyrektywy 2014/25/UE, zgodnie z dyspozycją art. 138h ustawy pzp. W ramach tego rodzaju zamówień ustawodawca przewidział niejako dwie procedury w zależności od wartości udzielanego zamówienia. Po pierwsze ustawodawca wskazał, że przepisy rozdziału 6 ustawy stosuje się do zamówień na usługi społeczne, których wartość jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty: 1) 750 000 euro - w przypadku zamówień innych niż zamówienia sektorowe lub zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, 2) 1 000 000 euro - w przypadkach zamówień sektorowych. W takim przypadku, zgodnie z art. 138l ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi społeczne jest prowadzone z zastosowaniem przepisów działu I rozdział 2a, działu 2a, działu II rozdziału 5, działu V rozdziału 3 oraz działu VI, a przepisy art. 22-22d, art. 24, art. 29-30b oraz art. 32-35 stosuje się odpowiednio. A contrario, z art. 138 g ustawy Pzp wynika, że w razie nieosiągnięcia ww. progu kwotowego przepisów rozdziału 6 ustawy Pzp nie stosuje się. Tym samym nie stosuje się także znajdującego się wszak w rozdziale 6 przepisu art. 138 l ustawy Pzp, który zawiera odwołanie do działu VI ustawy (środki ochrony prawnej), przyznającego wykonawcy prawo do wniesienia odwołania. W szczególności zaś nie znajduje zastosowania art. 180 ust. 2 ustawy Pzp. Odmienna interpretacja przepisów ustawy Pzp byłaby zatem interpretacją contra legem. Jednocześnie, w przypadku gdy wartość zamówienia na usługi społeczne jest mniejsza od wymienionych wyżej kwot, zamawiający może udzielić zamówienia stosując wyłącznie przepisy art. 138o ust. 2-4 ustawy Pzp. W takim przypadku zamawiający jest zobowiązany udzielić zamówienia w sposób przejrzysty, obiektywny i niedyskryminujący (art. 138o ust. 2 ustawy Pzp). Ponadto, zamieszcza na swojej stronie Biuletynu Informacji Publicznej, a jeżeli nie ma strony podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, na stronie internetowej, ogłoszenie o zamówieniu, które zawiera informacje niezbędne z uwagi na okoliczności jego udzielenia w szczególności: 1) termin składania ofert uwzględniający czas niezbędny do przygotowania i złożenia oferty, 2) opis przedmiotu zamówienia oraz określenie wielkości lub zakresu zamówienia, 3) kryteria oceny ofert (ust. 3 art. 138o ustawy Pzp). Niezwłocznie po udzieleniu zamówienia zamawiający jest zobligowany zamieścić na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, a jeżeli nie ma strony podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej na stronie internetowej, informację o udzieleniu zamówienia, podając nazwę albo imię i nazwisko podmiotu, z którym zawarł umowę w sprawie zamówienia publicznego. W razie nieudzielenia zamówienia zamawiający niezwłocznie zamieszcza na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, a jeżeli nie ma strony podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej na stronie internetowej, informację o nieudzieleniu zamówienia (ust. 4 art. 138o ustawy Pzp). W ocenie Izby uregulowania zawarte w art. 138o ustawy Pzp stanowią odrębną i kompleksową procedurę udzielania zamówienia na usługi społeczne o wartości poniżej progu, na co wskazuje analiza treści oraz chronologia przywołanych przepisów. W tej sytuacji, zamawiający jest uprawniony do samodzielnego ustalenia i opisania szczegółowej procedury, w ramach której udzieli zamówienia na usługi społeczne o wartości mniejszej niż wskazana w art. 138g ust. 1 ustawy Pzp, mając na względzie co najmniej minimalne wymagania opisane w art. 138o ust. 2-4 ustawy Pzp, to jest zachowanie zasad przejrzystości, obiektywności i niedyskryminacji wykonawców. Zauważenia również wymaga, że procedura udzielania zamówień publicznych na usługi społeczne w oparciu o art. 138o ustawy Pzp, tworzona jest przez samego zamawiającego, tym samym nie jest procedurą opartą na ustawie Prawo zamówień publicznych, choć zamawiający uprawniony jest do zastosowania instytucji przewidzianych w ustawie, jednak owa procedura stosowana przez zamawiającego nie będzie procedurą określoną ustawą - a jedynie procedurą własną zamawiającego. Tym samym zamawiającego nie wiążą inne przepisy ustawy, w tym również przepisy odnoszące się do środków ochrony prawnej. Podkreślenia wymaga, że ustawodawca nie odsyła w artykule 138o ustawy Pzp do stosowania przepisów działu VI ustawy Pzp (środki ochrony prawnej), tak jak ma to miejsce w przypadku zamówień o wartości równej lub przekraczającej wyrażoną w złotych równowartość kwoty 750 000 euro - w przypadku zamówień innych niż zamówienia sektorowe lub zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa oraz 1 000 000 euro - w przypadku zamówień sektorowych (w tych przypadkach odwołanie przysługuje, zgodnie z art. 138l ustawy Pzp). Ustawodawca nie odsyła także do treści art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, zakreślającego katalog czynności, od których przysługuje odwołanie w postępowaniach poniżej progów. W konsekwencji wykonawcy ubiegającemu się o zamówienie, o którym mowa w art. 138o ustawy Pzp, nie przysługuje odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. Zgodnie z dyspozycją art. 180 ust. 1 ustawy Pzp Izba rozstrzyga spory dokonując oceny czynności, do których zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy, nie zaś w oparciu o postanowienia ogłoszenia stanowiącego uregulowania własne zamawiającego, nawet jeśli stanowią pośrednio odzwierciedlenie instytucji przewidzianych ustawą. Pamiętać należy, że Krajowa Izba Odwoławcza może rozstrzygać spory pomiędzy stronami wyłącznie w granicach art. 180 ust. 1 ustawy, zatem Izba nie posiada kognicji w zakresie czynności czy zaniechań zamawiającego w sytuacji, gdy te czynności nie mają oparcia w ustawie. Tym samym Izba nie może rozpoznawać odwołań opartych na wzorcu stworzonym wyłącznie przez zamawiającego. Ustawa Pzp zawiera bowiem wzorce uniwersalne, które muszą znaleźć odzwierciedlenie w każdym postępowaniu, podczas gdy zamawiający związany jest jedynie trzema podstawowymi zasadami, a pozostałe elementy postępowania może ukształtować w sposób dowolny. Można sobie wyobrazić sytuację, w której zamawiający w sposób odmienny niż zakłada ustawa Pzp ureguluje sposób rozstrzygania sporów w postępowaniu. Izba podkreśla również, że przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972; dalej rozporządzenie), nie regulują wysokości wpisu od odwołania w postępowaniu na usługi społeczne o wartości poniżej progów, co potwierdza intencje ustawodawcy, że w takich przypadkach odwołanie nie przysługuje. Bezzasadne jest także powoływanie się na rzekomą niezgodność ww. regulacji z prawem unijnym w sprawach zamówień publicznych. Przytoczone uregulowanie w prawie krajowym nie jest przypadkowe. Jak bowiem wynika z motywu 115 dyrektywy nr 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE prawodawca unijny uważa, że takie zamówienia jak w przedmiotowej sprawie (a więc usługi przygotowywania posiłków, usługi restauracyjne o mniejszej wartości) pozostają poza jego uwagą, gdyż nie mają charakteru transgranicznego. Usługi hotelowe i restauracyjne zazwyczaj świadczone są wyłącznie przez podmioty znajdujące się w konkretnym miejscu świadczenia tych usług, mają zatem również ograniczony wymiar transgraniczny. W związku z tym usługi te powinny być objęte łagodniejszym reżimem dopiero od progu równego 750 000 EUR. Duże zamówienia na usługi hotelowe i restauracyjne powyżej tego progu mogą być przedmiotem zainteresowania różnych wykonawców, takich jak biura podróży i inni pośrednicy, również w ujęciu transgranicznym. Dostrzeżenia wymaga także, że Krajowa Izba Odwoławcza nie może - wbrew wyraźnemu brzmieniu ustawy Pzp - domniemywać swych kompetencji, biorąc pod uwagę fakt, że właściwość Izby jest wyjątkiem od zasady sprawowania wymiaru sprawiedliwości przez organy o charakterze sądowym. Izba stwierdziła, że przedmiotowe odwołanie podlega zatem odrzuceniu w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, jako że w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy. Skład orzekający w tym zakresie podziela identyczne stanowisko już wielokrotnie prezentowane przez Krajową Izbę Odwoławczą m.in. w postanowieniach: z dnia 4 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 2697/17, z dnia 12 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 638/18, z dnia 25 maja 2018 r., sygn. akt KIO 973/18, z 12 czerwca 2018 r. sygn. akt KIO 1051/18, 3 października 2018 r., sygn. akt KIO 1933/18, z 9 października 2018 r. sygn. akt KIO 1917/18, z 29 października 2018r., sygn. akt KIO 1917/18, z 6 listopada 2018 r. sygn. akt KIO 2249/18, z 21 listopada 2018 r. sygn. akt KIO 2356/18. O braku możliwości korzystania ze środka ochrony prawnej jakim jest odwołanie w postępowaniach prowadzonych na podstawie art. 138 o ustawy Pzp wypowiedzieli się także Prezes Urzędu Zamówień Publicznych a także przedstawiciele doktryny i piśmiennictwa. 1. opinia prawna Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych zamieszczona na stronie internetowej Procedura udzielania zamówień publicznych na usługi społeczne w oparciu o art. 138o ustawy Pzp, tj. zamówień, których wartość nie przekracza 750 000 euro - w przypadku zamówień innych niż zamówienia sektorowe lub zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa lub 1 000 000 euro - w przypadku zamówień sektorowych, tworzona jest przez samego zamawiającego. Zamawiający zobowiązany jest w tym zakresie jedynie do uwzględnienia norm zawartych w art. 138o ust. 2-4 znowelizowanej ustawy Pzp, które to przepisy nie przewidują odesłania do stosowania przepisów działu VI ustawy Pzp, tak jak to jest w przypadku zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi o wartościach przekraczających kwoty, o których mowa w art. 138g ustawy Pzp. Uwzględniając powyższe, uznać należy, że wykonawcy uczestniczącemu w takim postępowaniu nie przysługuje odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. W przypadku postępowań prowadzonych w oparciu o art. 138o ustawy Pzp zamawiającego nie wiążą przepisy ustawy Pzp, z wyjątkiem reguł wskazanych w ust. 2-4 powyższego artykułu, a co za tym idzie zasadnym wydaje się twierdzenie, że wykonawca nie ma możliwości skorzystania ze środków odwoławczych przewidzianych w dziale VI ustawy Pzp. 2. Dopuszczalność odwołań. Przedmiotowa kwestia może budzić spore wątpliwości, choć zdaniem autorki interpretacja przepisów PrZamPubl nie pozwala na przyjęcie tezy o dopuszczalności odwołań w postępowaniach na usługi społeczne o wartości poniżej progów unijnych. Argumenty wskazujące na zasadność dopuszczalności odwołań, choć w dużej mierze zasadne, nie powinny prowadzić do wykładni przepisów contra legem, a raczej skutkować odpowiednimi zmianami w prawie. (Marzena Jaworska, Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz, Wydawnictwo C.H. Beck wydanie 1, Warszawa 2018, Komentarz do art. 138o PZP za pośrednictwem Legalis 11187289). 3. Ze względu na ograniczony zakres stosowania przepisów pzp w ramach postępowań na usługi społeczne o wartości poniżej kwot wskazanych w przepisach art. 138g ust. 1 i 2 pzp podjęcie przez KIO kontroli czynności podmiotu zamawiającego byłoby utrudnione a wręcz niemożliwe. Izba ocenia bowiem czynności i zaniechania podmiotu zamawiającego w odniesieniu do skonkretyzowanych w przepisach nakazów i zakazów - nie ma przy tym uprawnień do wypełniania zasad prawa (jak Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej) określonymi i nowymi treściami. Izba jest sądem faktów i ocenia te fakty przez pryzmat norm o charakterze ius cogens, które to normy muszą oznaczać ściśle określone wzorce postępowania. Tym samym analiza przepisów rozdziału 6 zawartego w dziale III pzp (zatytułowanym „Przepisy szczególne") wraz z przepisami odnoszącymi się do środków ochrony prawnej nakazuje przyjąć, że w postępowaniach dotyczących usług społecznych o wartości mniejszej niż kwoty wskazane w treści art. 138g ust. 1 pkt 1 i 2 pzp wykonawcom nie przysługują środki ochrony prawnej" (Paweł Trojan, Zamówienia społeczne a odwołanie, Przetargi Publiczne 2017, Nr 10, s. 54) 4. Środki ochrony prawnej. W postępowaniu na usługi społeczne o wartości niższej niż kwoty określone w art.138g ust. 1 ZamPublU wykonawca nie ma możliwości skorzystania ze środków odwoławczych przewidzianych w Dziale VI ZamPublU (dr hab. Małgorzata Sieradzka, Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz, Wydawnictwo C.H. Beck wydanie 1, Warszawa 2018, Komentarz do art. 138o PZP za pośrednictwem Legalis 11187289). 5. Artykuł 138o Pzp wprowadza wyjątek od stosowania przepisów rozdziału VI ustawy, ponieważ określa procedury dla zamówień poniżej ww. progów kwotowych. Skoro więc do „dużych” zamówień na usługi społeczne na mocy art. 138l Pzp stosuje się przepisy o środkach ochrony prawnej, to a contrario wobec zamówień, o których mowa w art. 138o Pzp, trzeba uznać, że środki ochrony prawnej nie znajdą zastosowania. (Piotr Wiśniewski, Spór o możliwość wnoszenia odwołań - opinia praktyka, Monitor Zamówień Publicznych, nr 158, grudzień 2017 r.). 6. Zasady udzielania podprogowych zamówień na usługi społeczne (...). Do zamówień tych nie ma obowiązku stosowania innych przepisów pzp (przy tym nie przysługują wykonawcom środki odwoławcze określone w dziale VI pzp) (.) Joanna Filipiak, Praktyczne spojrzenie na usługi społeczne, Przetargi Publiczne, grudzień 2016, s. 10). Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Z powyższego przepisu wynika zakaz wydawania orzeczeń o charakterze merytorycznym, do jakich zalicza się oddalenie czy uwzględnienia odwołania, w innej formie aniżeli wyrok. Orzeczenie Izby w rozpatrywanej sprawie w żadnej części nie miało jednak charakteru merytorycznego, zatem musiało przybrać postać postanowienia. W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 zd. 2, art. 189 ust. 2 pkt 1 orzeczono jak w sentencji. Postanowienie wydano na posiedzeniu niejawnym na podstawie art. 189 ust. 3 zd. pierwsze ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t. j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). W myśl powołanych przepisów, a także zgodnie z poglądem jednolicie prezentowanym w orzecznictwie tak Izby jak i Sądów Okręgowych, w przypadku odrzucenia odwołania odwołującego obciąża się całością wniesionego wpisu, zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania wynikającą z art. 192 ust. 10 ustawy Pzp (por. przykładowo wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z 22 listopada 2012 r., sygn. akt XII Ga 517/11). Przewodniczący: ..................... 13 …

…Sygn. akt: KIO 3067/23 Sygn. akt: KIO 3075/23 Sygn. akt: KIO 3080/23 WYROK z dnia 8 grudnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Członkowie: Krzysztof Sroczyński Maria Kacprzyk Protokolant: Klaudia Kwadrans Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawach w dniu 8, 15 i 24 listopada, i 4 grudnia 2023 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 października 2023 r. przez odwołujących: 1) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum: KOBYLARNIA S. A. z/s w Brzozach – (Lider Konsorcjum, ul. Kobylarnia, ul. Zakole 1, 86 – 061 Brzoza), Stecol Corporation – Chiny (Partner Konsorcjum, 4-2101, 2 Rongyuan Road, Huayuan Industrial Zone, 300384 Tianjin, Chiny – Partner Konsorcjum (nr KRS Oddziału w Polsce: 0000750624) – sygn. akt: KIO 3067/23; 2) wykonawcę Budimex S.A. z/s w Warszawie (ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa) – sygn. akt: KIO 3075/23; 3) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum: Polimex Infrastruktura Sp. z o.o., Polimex Mostostal S.A., Mosty Łódź S.A. z/s w Warszawie (Aleja Jana Pawła II 12, 00124 Warszawa) – sygn. akt: KIO 3080/23 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z/s w Warszawie (ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa) prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie (Al. Warszawska 89, 10-083 Olsztyn), - przy udziale wykonawców zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: A. Budimex S.A., z/s w Warszawie (ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa) w sprawie o sygn. akt: KIO 3067/23, KIO 3080/23; B. wykonawcy PORR S.A., z/s w Warszawie (ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa) w sprawie o sygn. akt: KIO 3067/23, KIO 3075/23, KIO 3080/23, orzeka: 1. Oddala odwołania; 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołujących: (1) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum: KOBYLARNIA S. A. z/s w Brzozach – (Lider Konsorcjum, ul. Kobylarnia, ul. Zakole 1, 86 – 061 Brzoza), Stecol Corporation – Chiny (Partner Konsorcjum, 4-2101, 2 Rongyuan Road, Huayuan Industrial Zone, 300384 Tianjin, Chiny – Partner Konsorcjum (nr KRS Oddziału w Polsce: 0000750624), (2) wykonawcę Budimex S.A. z/s w Warszawie (ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa), wykonawców wspólnie ubiegających o udzielenie zamówienia: Konsorcjum: Polimex Infrastruktura Sp. z o.o., Polimex Mostostal S.A., Mosty Łódź S.A. z/s w Warszawie (Aleja Jana Pawła II 12, 00-124 Warszawa) i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 60.000 zł 00 gr (słownie: sześćdziesiąt tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołujących tytułem wpisu od odwołania, każdy w kwocie 20.000 zł, 2.2. zasądza na rzecz zamawiającego: Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z/s w Warszawie (ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa) prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie (Al. Warszawska 89, 10-083 Olsztyn) Odwołania Brak źródeł w bieżącym dokumencie. a) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum: KOBYLARNIA S. A. z/s w Brzozach – (Lider Konsorcjum, ul. Kobylarnia, ul. Zakole 1, 86 – 061 Brzoza), Stecol Corporation – Chiny (Partner Konsorcjum, 4-2101, 2 Rongyuan Road, Huayuan Industrial Zone, 300384 Tianjin, Chiny – Partner Konsorcjum (nr KRS Oddziału w Polsce: 0000750624) kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; b) wykonawcy Budimex S.A. z/s w Warszawie (ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa) kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; c) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum: Polimex Infrastruktura Sp. z o.o., Polimex Mostostal S.A., Mosty Łódź S.A. z/s w Warszawie (Aleja Jana Pawła II 12, 00-124 Warszawa) kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt KIO 3067/23 Sygn. akt KIO 3075/23 Sygn. akt KIO 3080/23 Uzasadnienie Odwołania zostały wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 października 2023 r. przez trzech wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: Odwołujący 1: wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum firm: KOBYLARNIA S. A. – Lider konsorcjum oraz Stecol Corporation – Partner Konsorcjum - Chiny – Partner Konsorcjum (nr KRS Oddziału w Polsce: 0000750624) - sygn. akt KIO 3067/23, Odwołujący 2: wykonawca Budimex S.A. z/s w Warszawie - sygn. akt KIO 3075/23, Odwołujący 3: wykonawcy wspólnie ubiegający się do postępowania odwoławczego: Konsorcjum: Polimex Infrastruktura Sp. z o.o., Polimex Mostostal S.A., Mosty Łódź S.A. z/s w Warszawie - sygn. akt KIO 3080/23 w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z/s w Warszawie prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP], w przedmiocie zamówienia publicznego na: „Budowę drogi S16 Olsztyn (S51) – Ełk (S61) odcinek Olsztyn – Biskupiec (budowa drugiej jezdni), odcinek Barczewo – Biskupiec”. Znak postępowania: O/OL.D-3.2411.25.2022. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE z dnia 21 grudnia 2022, nr 2022/S 246712072. Sygn. akt KIO 3067/23 Odwołujący 1: wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum firm: KOBYLARNIA S. A. – Lider konsorcjum oraz Stecol Corporation – Partner Konsorcjum - Chiny – Partner Konsorcjum (nr KRS Oddziału w Polsce: 0000750624) podał: (...) 2. wnoszę odwołanie od następujących czynności i zaniechań Zamawiającego niezgodnych z przepisami ustawy: a) czynności Zamawiającego polegającej na badaniu i ocenie oferty Odwołującego; b) czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia ewentualnie zaniechanie wezwania Odwołującego do dalszych wyjaśnień treści oferty i zaniechanie poprawy w ofercie innej omyłki; b) zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej; c) czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty PORR S. A. w Warszawie jako najkorzystniejszej. (...) 4. Czynności Zamawiającego Odwołujący zarzuca naruszenie: a) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, w zw. z art. 16 Pzp mające wpływ na wynik postępowania poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że oferta Odwołującego jest niezgoda z warunkami zamówienia w zakresie: - wykonawca nie uwzględnił w ofercie prac na istniejącym obiekcie WD-6B (16c km 27.688 Rzeck wiadukt)), pomimo że był do tego zobowiązany (niezgodność nr 1) w sytuacji gdy, oferta Odwołującego pozostawała zgodna z ww. wymaganiami - co do zakresu świadczenia wykonawcy, a Odwołujący skalkulował przedmiotowe prace w cenie oferty b) art. 65 § 1 K. c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp mające wpływ na wynik postępowania poprzez dokonanie wadliwej wykładni oświadczenia woli Odwołującego w zakresie prac na istniejącym obiekcie Rzeck wiadukt, wbrew zasadom wymienionym w ww. artykule, czyli bez uwzględnienia kontekstu sytuacyjnego postępowania(całokształtu okoliczności przetargu), z pominięciem zasad Pzp, które nakazują nadać treść oświadczeniom wykonawcy sens zgodny z zasadami Pzp i całkowicie bezpodstawne uznanie, że odpowiedź na pytanie 3.12 (wyjaśnienia z dnia 4 września 2023 r.) stanowiło jasne i wyraźne oświadczenie woli Odwołującego, że nie wykona prac na istniejącym obiekcie „Rzeck wiadukt”, w sytuacji gdy odpowiedź Odwołującego dotyczyła wiaduktu nowoprojektowanego, a nie istniejącego, co wynika wprost ze złożonego oświadczenia i co było uzasadnione treścią pytania, a brak wyjaśnienia w zakresie prac na przedmiotowym obiekcie, nie oznaczało niezaoferowania świadczenia w tym zakresie; ewentualnie c) art. 223 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp mające wpływ na wynik postępowania poprzez jego niezastosowanie i uznanie przez Zamawiającego, że nie miał obowiązku dalszego wyjaśniania treści oferty, pomimo że treść odpowiedzi na pytanie 3.12. (wyjaśnienia z dnia 9 września 2023 r.) mogła budzić wątpliwości jak zrozumiał pytanie Odwołujący i w jakim przedmiocie rzeczywiście udzielił odpowiedzi, co wymagało ustalenia, a różne rozumienie pytania było usprawiedliwione treścią pytania i dokumentami zamówienia (PFU i załącznikami do PFU) zawierającymi różne oznaczenie obiektu; d) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, w zw. z art. 16 Pzp mające wpływ na wynik postępowania poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że oferta Odwołującego jest niezgoda z warunkami zamówienia w zakresie: - wykonawca przyjął w ofercie technologię wykonania mostu MD – 1 B niezgodną z PFU (niezgodność nr 2) w sytuacji, gdy oferta Odwołującego pozostawała zgodna z ww. wymaganiami co do cech i sposobu realizacji mostu, Odwołujący zaoferował technologię monolityczną wykonania most; e) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, w zw. z art. 16 Pzp mające wpływ na wynik postępowania poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że oferta Odwołującego jest niezgoda z warunkami zamówienia w zakresie: - wykonawca przyjął w ofercie konstrukcję dolnych warstw jezdni manewrowych w ODU i MOP dla określonego podłoża gruntowego niezgodnie z wymaganiami Katalogu typowych konstrukcji nawierzchni podatnych i półsztywnych (niezgodność nr 3) w sytuacji, gdy oferta Odwołującego pozostawała zgodna z ww. wymaganiami co do cech konstrukcji nawierzchni manewrowych; ewentualnie f) art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez jego niezastosowanie i uznanie przez Zamawiającego, że nie miał obowiązku poprawienia oferty Odwołującego w zakresie konstrukcji warstw nawierzchni jezdni manewrowych, w sytuacji, gdy zmiana w tym zakresie byłaby nieistotna, czyli bez wpływu na wolę zrealizowania zamówienia w tym przedmiocie zgodnie z wymaganiami Katalogu; g) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, w zw. z art. 16 Pzp poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że oferta Odwołującego jest niezgoda z warunkami zamówienia w zakresie: ‒ wykonawca przyjął w ofercie technologię posadowienia mostu MD – 1 B nie do zrealizowania (niezgodność nr 4) w sytuacji, gdy oferta Odwołującego pozostawała zgodna z ww. wymaganiami co do cech i sposobu realizacji mostu, czyli możliwa do zrealizowania było bezpośrednie posadowienie mostu. 5. Na potwierdzenie zasadności stawianych zarzutów wnoszę o przeprowadzenie następujących dowodów z dokumentów stanowiących załączniki do protokołu postępowania: a) PFU (pkt 1.1.3.3, Tabela nr 1.1., pozycja 11) oraz Załącznik nr 33 do PFU (Uzupełniający Opis Przedmiotu Zamówienia wraz z załącznikami), Załącznik nr 2 Zakres remontu obiektów istniejących na drodze krajowej nr 16 c, odcinek Barczewo – Biskupiec. – na potwierdzenie stosowania przez Zamawiającego różnych oznaczeń dla wiaduktu nowoprojektowanego „WD-6B” i wiaduktu istniejącego „16c km 27.688 Rzeck wiadukt”; b) PFU (pkt 1.1.3.3 Parametry przewidywanych obiektów inżynierskich Tabela 1. 1., pozycja 3.) oraz PFU pkt 2.1.16.2.2 Konstrukcja nośna przęseł - wymagania ogólne - na potwierdzenie dopuszczenia konstrukcji monolitycznej z belkami Kujan przez Zamawiającego; c) Załącznik nr 40 do PFU „dokumentacja projektowa Barczewo-Biskupiec„ (tom III), Zamawiający w tomie II_2_2_MD-1B_(10+811.08) – Załącznik nr 2, nr 3 - na potwierdzenie dopuszczenia konstrukcji monolitycznej z belkami Kujan przez samego Zamawiającego oraz bezpośredniego posadowienia; d) PFU pkt 2.1.17.2 (Architektura obiektów kubaturowych) ppkt 2.1.17.2.1 (Obwód Utrzymania Drogi (OD) ppkt 2.1.17.2.1.2 Jezdnie manewrowe, miejsca postojowe i chodniki postanowił - na potwierdzenie postawienia przez Zamawiającego wymogu zgodności z Katalogiem typowych konstrukcji nawierzchni podatnych i półsztywnych w zakresie konstrukcji nawierzchni jezdni manewrowych na terenie obwodu utrzymania drogi i miejsc obsługi podróżnych,; e) wezwanie z dnia 13 lipca 2023 r. oraz wezwanie z dnia 30 sierpnia 2023 r. Odwołującego do złożenia wyjaśnień i dalszych wyjaśnień w zakresie treści oferty – na okoliczność wszczęcia procedury wyjaśniającej treść oferty w przedmiocie m. in. zakresu remontów na istniejących obiektach, rozwiązań projektowych dla branży mostowej i rozwiązań projektowych w zakresie konstrukcji nawierzchni; f) wyjaśnienia Odwołującego z dnia 28 lipca 2023 r. oraz dalsze wyjaśnienia z dnia 4 września 2023 r. (pytania/odpowiedź 3.10, 3.12, 3.17) – na potwierdzenie, że oferta Odwołującego pozostawała zgodna z wymaganiami co do zakresu świadczenia wykonawcy (uwzględniała „Rzeck wiadukt”), pozostawał zgodna z wymaganiami co do cech i sposobu realizacji mostu – MD – 1 B, pozostała zgodna z wymaganiami co do cech konstrukcji nawierzchni manewrowych. 6. Na potwierdzenie zasadności stawianych zarzutów wnoszę o przeprowadzenie następujących dowodów z dokumentów, złożonych na rozprawie m. in.: a) kosztorys ofertowy na potwierdzenie ujęcia w cenie oferty prac na istniejącym obiekcie „Rzeck wiadukt” – na potwierdzenie uwzględnienia tych prac w cenie oferty przez Odwołującego 7. Wskazując na powyższe wnoszę o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby: a) unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej b) unieważnił czynność odrzucenia oferty Odwołującego ewentualnie zwrócenie się do Odwołującego w trybie art. 223 ust. 1 Pzp o dodatkowe wyjaśnienia c) dokonanie ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego 8. Odwołujący wskazuje, że niewątpliwie jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Odwołujący jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia. W tym celu Odwołujący złożył ofertę, której treść odpowiada treści SWZ. Ponadto Odwołujący wskazuje, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Odwołujący poniósł szkodę. Gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy Pzp, to dokonałby wszystkich wskazanych powyżej zaniechanych czynności, natomiast nie dokonałby wskazanych powyżej czynności niezgodnych z przepisami ustawy Pzp. W konsekwencji, zgodnie z określonymi w SWZ kryteriami oceny ofert, oferta Odwołującego mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Poprzez dokonanie i zaniechanie powyższych czynności Zamawiający doprowadził zatem do sytuacji, w której Odwołujący utracił szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który Odwołujący planował osiągnąć w wyniku jego realizacji (lucrum cessans). Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 505 ust. 1 Pzp. Odwołujący wskazuje ponadto, że naruszenie wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp niewątpliwie miało wpływ na wynik postępowania, a zatem biorąc pod uwagę art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić niniejsze odwołanie. Efektem wskazanych powyżej czynności i zaniechań Zamawiającego jest bowiem uniemożliwienie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, co w istotny sposób wpłynęło na wynik postępowania. W uzasadnieniu stanowiska podał: I. Okoliczności przetargu istotne dla rozstrzygnięcia sprawy 1. W dniu 5 października 2023 r. Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. 2. Zamawiający wskazał na cztery niezgodności z warunkami zamówienia. Po pierwsze, Zamawiający stwierdził, że oferta Odwołującego nie uwzględnia prac na istniejącym obiekcie objętym zamówieniem, który zamawiający oznaczył w informacji o odrzuceniu jako WD-6B (16c km 27.688 Rzeck wiadukt), . Po drugie, Zamawiający stwierdził, że zaoferowana przez Odwołującego technologia wykonania mostu MD – 1 B jest inna od wskazanej przez Zamawiającego. Po trzecie, Zamawiający stwierdził, że zaoferowana przez Odwołującego konstrukcja nawierzchni jezdni manewrowych na terenie obwodu utrzymania drogi i miejsc obsługi podróżnych w zakresie dolnych warstw konstrukcji nawierzchni (dla podłoża gruntowego o grupie nośności G3 i G4) jest inna od wskazanej przez Zamawiającego. Po czwarte, Zamawiający stwierdził, że zaoferowana przez Odwołującego technologia posadowienia mostu MD – 1 B jest niewykonalna, ponieważ istnieje tylko jeden właściwy sposób posadowienia obiektu nie ten uwzględniony w ofercie. 3. Do powyższych kategorycznych wniosków, Zamawiający doszedł na podstawie wyjaśnień Odwołującego z dnia 28 lipca 2023 r. oraz z dnia z dnia 4 września 2023 r., złożonych w toku prowadzonego postępowania, na wezwanie Zamawiającego, skierowane w trybie art. 223 ust. 1 Pzp. 4. Odwołujący podnosi, że kwestionuje wszystkie cztery podstawy faktyczne odrzucenia jego oferty. Zamawiający dokonał błędnych ustaleń w tym zakresie. Postępowanie wyjaśniające prowadzone przez Zamawiającego nie dawało żadnych podstaw do rozstrzygnięcia w przedmiocie odrzucenia oferty Odwołującego. Zdaniem Odwołującego doszło do tego, z różnych powodów, błędnej wykładni oświadczenia woli (niezgodność nr 1), odmiennej identyfikacji zakresu zamówienia (niezgodność nr 2 i 4), czy poleganiu na stronie formalnej przedstawienia informacji, a nie merytorycznej (niezgodność nr 3). Natomiast wszystkie te powody leżą po stronie Zamawiającego i obciążają Zamawiającego. Jako takie właśnie nie uzasadniają odrzucenia oferty. W przypadku „niezgodności nr 1” – odrzucenie oferty jest wynikiem błędnej wykładni oświadczenia woli wyrażonego w ofercie Odwołującego. W przypadku „niezgodności nr 2” i „niezgodności nr 4” – odrzucenie oferty jest wynikiem błędnej identyfikacji przez Zamawiającego zakresu własnego zamówienia (granic swobody koncepcyjnej wykonawcy). Z kolei, w przypadku „niezgodności nr 3” – odrzucenie oferty jest wynikiem przyjęcia przez Zamawiającego kryterium formalnego, a nie merytorycznego do oceny zaprezentowanych przez Odwołującego założeń pod kątem zgodności czy niezgodności z wymaganiami. Takie postępowanie Zamawiającego nie tylko narusza bezpośrednio zastosowane w przetargu przepis art. 223 Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, art. 65 § 1 K. c., ale narusza zasady rządzące postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, przede wszystkim zasadę przejrzystości i proporcjonalności oraz standardy postępowania profesjonalnego Zamawiającego. 5. Odwołujący stoi na stanowisku, że skonstruował ofertę w oparciu o prawidłowe założenia, możliwe do realizacji, które są zgodne z wymaganiami Zamawiającego 6. O sprzeczności oferty z warunkami zamówienia można mówić, gdy sprzeczność ta jest niewątpliwa, jednoznaczna, zasadnicza i nieusuwalna. Takie wnioski płyną z ugruntowanego orzecznictwa w tym przedmiocie. Odwołujący przykładowo wskazuje na wyrok z dnia 21 stycznia 2022 r. w sprawie KIO 40/22, w którym Izba ponownie potwierdziła zasadność takiego założenia, że „Aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. musi być możliwe do określenia na czym konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami SWZ. Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią SWZ w sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest poprawienie w złożonej ofercie niezgodności z SWZ niemających istotnego charakteru.” 7. Odwołujący zwraca uwagę, że zamówienie realizowane jest w formule „zaprojektuj i wybuduj”, co oznacza, że konkretyzacja świadczenia następuje w złożonych ofertach. Opis przedmiotu zamówienia ma charakter ogólny, co oznacza swobodę koncepcyjną wykonawcy. Tylko jednoznaczne i wyczerpujące postanowienia SWZ, PFU i wiążących dokumentów mogą stanowić podstawę do zastosowania art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, a więc musimy mieć do czynienia z oczywistą sprzecznością konkretnego (w sensie wyczerpującego) postanowienia OPZ oraz konkretnego postanowienia oferty. Wszystko co w kategoriach zero – jedynkowych nie może zostać ujęte jest dopuszczalne, a taka oferta pozostaje w zgodzie z warunkami zamówienia. Potwierdzeniem, że taką właśnie perspektywę należy przyjąć dla zastosowania art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w przypadku zamówień realizowanych w formule zaprojektuj i wybuduj są wypowiedzi Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący tytułem przykładu wskazuje na wyrok KIO w spr. 542/18, w którym Izba zaprezentowała następujący pogląd: „Przy realizacji inwestycji w ramach formuły „zaprojektuj i wybuduj” naturalną konsekwencją swobody wykonawców w ustalaniu i sprecyzowaniu sposobu uzyskania założeń z PFU jest dowolność wyboru metody i sposobu realizacji prac budowlanych, swoboda ta jest ograniczona jedynie efektami założeń funkcjonalnych ujętych w PFU”. W tym kontekście stwierdzić należy, że ofertę na projekt i budowę znacznie trudniej ująć w kategorii sprzeczności niewątpliwej, jednoznacznej, zasadniczej i nieusuwalnej z warunkami zamówienia, w szczególności z OPZ, a zatem decyzja w przedmiocie odrzucenia oferty uzasadniona jest tylko w wyjątkowych przypadkach. 8. Odwołujący podnosi również, że postępowanie wyjaśniające prowadzone przez GDDKiA w trybie art. 223 ust. 1 Pzp w przypadku zamówień realizowanych w formule „zaprojektuj i wybuduj” wykazuje swoiste cechy. Zamawiający stosuje ww. przepis, w celu uzyskania informacji na temat zaoferowanych projektów koncepcyjnych wykonawców na etapie już toczącego się postępowania (rezygnując z możliwości zażądania dokumentów przedmiotowych wraz z ofertą). Sama procedura wszczynana jest zatem bez związku z powzięciem jakichkolwiek wątpliwości np. co do zgodności zaoferowanego świadczenia z warunkami zamówienia. Wykonawca udzielający wyjaśnień, odpowiada na wiele pytań (tzw. technicznych), często sformułowanych w sposób otwarty. Kierunek zatem wyjaśnień nie determinuje żadna wątpliwość (niezgodność) powzięta (stwierdzona) przez Zamawiającego. 9. Zdaniem Odwołującego, legalne postępowanie Zamawiającego powinno być takie, że w przypadku powzięcia wątpliwości w związku z udzielonymi wyjaśnieniami, czy stwierdzenia niezgodności, Zamawiający powinien ponownie wezwać wykonawcę do wyjaśnień, wskazując na powziętą wątpliwość, czy stwierdzoną niezgodność. Czyli powinien przedmiotowy przepis zastosować zgodnie z przewidzianą funkcją . Takie wezwanie winno spełniać wymogi stawiane mu w orzecznictwie, czyli konkretyzować powstałą wątpliwość, czy stwierdzoną niezgodność, w celu umożliwienia wykonawcy odniesienia się do zarzutów. Postępowanie przeciwne narusza zasady rządzące postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, przede wszystkim zasadę przejrzystości i proporcjonalności. 10. W realiach przedmiotowego postępowania, Odwołujący postępując lojalnie wobec Zamawiającego, respektując potrzebę przejrzystego prowadzenia sprawy, udzielił na wezwanie do wyjaśnień odpowiedzi, w tym wyjaśnień dodatkowych. Zamawiający nie wszczął natomiast procedury nakierowanej na wyjaśnienie treści oferty, w związku z podejrzeniem jej niezgodności, czy stwierdzenia jej sprzeczności z warunkami zamówienia, tak aby Odwołujący mógł wyjaśnić, po pierwsze, rzeczywistą treść złożonych wyjaśnień, po drugie odnieść te wyjaśnienia do treści wyrażonego w ofercie zobowiązania. Zamawiający dokonał wybiórczej i nieprawidłowej oceny udzielonych przez Odwołującego, w toku postępowania wyjaśniającego, odpowiedzi na pytania i dokonał uproszczenia, że stanowią one same w sobie ofertę Odwołującego, czyli w zakresie w jakim wyjaśnienia Odwołującego jawiły się Zamawiającemu jako niekompletne, niewyczerpujące i niejasne, czy też sprzeczne z OPZ udzielenie odpowiedzi na pytanie, oznaczało to dla Zamawiającego automatycznie sprzeczność oferty z warunkami zamówienia (brak rzeczywistego zamiaru wykonawcy zrealizowania zamówienia na warunkach określonych przez zamawiającego). Takie postępowanie Zamawiającego jest wadliwe. 11. W postępowaniu o zamówienie publiczne nie została wyłączona ogólna, charakterystyczna dla prawa cywilnego zasada ustalania treści złożonego oświadczenia woli w sposób odzwierciedlający zamiar strony i cel złożenia oświadczenia.12. Art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Z kolei, art. 65 § 1 K. c., który znajduje zastosowanie na mocy art. 8 ust. 1 Pzp, stanowi, że oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Przy czym, oświadczenie woli drugiej strony woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy (art. 66 § 1 K. c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp). Z przywołanych norm wynika następujący wniosek, aby odrzucić ofertę na wskazanej podstawie prawnej, należy w pierwszej kolejności analizowaną ofertę przetłumaczyć (zinterpretować) w celu odczytania jej treści. Tłumaczenie to odbywa się zgodnie z regułami z art. 65 § 1 K. c., a zatem mając na uwadze okoliczności, w których złożone zostało, przyjmując sens zgodny z zasadami współżycia społecznego oraz ustalonymi zwyczajami. Dopiero wówczas tak ustaloną treść można oceniać w kontekście przesłanek z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp i ewentualnie stosować sankcję tam przewidzianą. Przy czym należy wyjaśnić, tak wyrok Sądu Okręgowego w Szczecinie z dnia 7 marca 2018 r. w sprawie VIII Ga 102/, że „wskazany w tym przepisie nakaz uwzględnienia w wykładni oświadczenia zasad współżycia społecznego wprowadza w istocie nakaz preferowania takiego możliwego wyniku wykładni, który wskazuje największy stopień zgodności z obowiązującymi w społeczeństwie normami moralnymi. W kontekście postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie Pzp, za odpowiednik tych zasad na gruncie tej regulacji uznać należy zasady odczytywane z art. 7 Pzp, a tym samym przy dokonywaniu wykładni oświadczeń woli składanych w toku tego postępowania należy preferować taki wynik wykładni, który w jak największym stopniu jest zgody z zasadami, w szczególności zasadą przejrzystości postępowania.” 12. Zgodnie z poglądami prezentowanymi w doktrynie oraz orzecznictwie, zasada przejrzystości postępowania oznacza, że wszystkie warunki i zasady postępowania przetargowego powinny być zapisane w ogłoszeniu o zamówieniu lub Specyfikacji w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny, który pozwoli wszystkim rozsądnie poinformowanym i wykazującym zwykłą staranność oferentom na zrozumienie ich dokładnego zakresu i dokonanie ich wykładni w taki sam sposób. Zasada przejrzystości oznacza również zakaz wyciągania negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy wskutek niedopełnienia przez niego obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji lub obowiązujących przepisów prawnych. W obecnym porządku prawnym (ustawa z 2019 r.) zasady prowadzenia postępowania zostały ujęte w art. 16 i w art. 17 Pzp. Dla niniejszej sprawy oznacza w szczególności to, że ocena wyjaśnień Odwołującego oraz treści samej oferty powinna być dokonywana z uwzględnieniem stanu dokumentów zamówienia, w tym, jak w przypadku niezgodności nr 1 (istniejący obiekt Rzeck wiadukt), z uwzględnieniem nieprecyzyjnych oznaczeń w różnych dokumentach składających się na OPZ. O czym poniżej. II . Konsorcjum KOBYLARNIA/STECOL uwzględniło w ofercie prace przewidziane do wykonania na istniejącym obiekcie Rzeck wiadukt 13 .Odnosząc się do zarzutu braku uwzględnienia prac na istniejącym obiekcie, który zamawiający oznaczył w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego jako WD-6B (16c km 27.688 Rzeck wiadukt) Odwołujący podnosi, że wnioski jakie Zamawiający wyciągnął z odpowiedzi na pytanie nr 3. 12 na drugie wezwanie (wyjaśnienia z dnia 4 września 2023 r.) są całkowicie bezzasadne i nie odpowiadają rzeczywistemu stanowi. Zdaniem Odwołującego w toku postępowania wyjaśniającego doszło do nieporozumienia pomiędzy pytającym a odpowiadającym, za które, Odwołujący odpowiedzialności nie ponosi, a w każdym razie z informacji zawartej w „Załączniku nr 2 AKTUALIZACJA” cyt.: nie wynika, że Odwołujący nie zamierza zrealizować prac na obiekcie istniejącym, wskazanym w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego jako „WD-6B (16c km 27.668 Rzeck wiadukt)”. 14 .Odwołujący zwraca szczególną uwagę na to, że oznaczenie obiektu istniejącego jako „WD6B (16c km 27.668 Rzeck wiadukt)” nastąpiło dopiero w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego. Obiektu o takiej nazwie Zamawiający nie wskazał w opisie przedmiotu zamówienia. Oznaczeniem „WD - 6B” Zamawiający posługiwał w dokumentach zamówienia dla oznaczenia nowoprojektowanego obiektu. Tym samym, odpowiedź na pytanie referujące m. in. do WD – 6B – wiadukt w ciągu trasy głównej w km 27 + 668 nie stanowi oświadczenia, że prace na obiekcie istniejącym „Rzeck wiadukt” nie zostaną wykonane. Jednocześnie Odwołujący jest w stanie wykazać skalkulowanie w cenie oferty prac na obiekcie Rzeck Wiadukt. 15 .Odwołujący podnosi, że pytanie nr 3.12 o wskazanie zakresu prac przewidzianych do wykonania na obiekcie o symbolu – „WD-6B – wiadukt w ciągu trasy głównej w km 27+668” potraktował jako pytanie dotyczące obiektu, o którym stanowi PFU: 1. 1.3.3 Parametry przewidywanych obiektów inżynierskich Tabela nr 1.1. Wykaz obiektów inżynierskich z informacją o przeszkodach koniecznych do pokonania, w tym obiektów ekologicznych (przejścia dla zwierząt) na trasie głównej, łącznicach, dodatkowych jezdniach oraz innych drogach i przeszkodach. LP- Kilometraż orientacyjny wg KP Kolizja z przeszkodą Parametry funkcjonalne przeszkód Rodzaj obiektu inżynierskiego 11 23+095 Trasa główna z Należy zaprojektować i wybudować wiadukt w ciągu nowej jezdni prawej S-16. Należy drogą powiatową wykonać na obiekcie jednostronny chodnik do obsługi szer. 0,9m odseparowany od pasa Symbol 1458N awaryjnego barierą ochronną. obiektu wg WS KP: WD-6B Parametry zgodnie z pkt 1.1.3.1 oraz 1.1.3.2 PFU. Odpowiedź na pytanie 3.12. zawarta w Załączniku nr 2 AKTUALIZACJA dotyczyła właśnie tego obiektu. 16 .Odwołujący nie kwestionuje, że w ramach zamówienia poza budową nowych obiektów inżynierskich należy wykonać prace na 17 istniejących obiektach inżynierskich w celu dostosowania tych istniejących obiektów do nowej funkcji i że zakres prac został opisany w Załączniki nr 33 do PFU Uzupełniający Opis Przedmiotu Zamówienia wraz z załącznikami Załącznik nr 2 Zakres remontu obiektów istniejących na drodze krajowej nr 16 c, odcinek Barczewo – Biskupiec. Natomiast Odwołujący wskazuje, że sporny obiekt, z powodu którego oferta Odwołującego została odrzucona nie miał nazwy i został oznaczony w tym dokumencie jako „16c km 27.668 Rzeck wiadukt”. 17 .Co istotne, z punktu widzenia przedmiotowego zarzutu, to również to, że PFU oraz załączniki do PFU posługują się różnymi kilometrażami dla umiejscowienia obiektów i tak też jest w przypadku zarówno nowoprojektowanego obiektu „WD – 6B”, jak i w przypadku istniejącego „Rzeck wiadukt”. Ma to znaczenie o tyle, że także informacja dotyczące kilometrażu zawarta w pytaniu 3.12 nie była rozstrzygająca co do tego, o który obiekt rzeczywiście pyta Zamawiający, a Odwołujący uważa, że pytanie wręcz było wprowadzające w błąd. Stan dokumentów zamówienia w tym zakresie przedstawia się następująco: Poz. Obiekt nazwa wg PFU tabela 1.1 10' 11 WD-6B Obiekt nazwa wg zał. 33 do PFU Status wg PFU Rzeck wiadukt ISTNIEJĄCY - NOWY km wg PFU km wg Zał. 33 do PFU UWAGI 27+668 Obiekt wymieniony jedynie w załączniku 33 do PFU. Brak informacji o obiekcie w tabeli 1.1 PFU 23+095 Ponieważ w SWZ podane zostały różne pikietaże, Odwołujący przygotowując ofertę skorelował te pikietaże. Z dokonanych przez Odwołującego obliczeń wynika, że nowoprojektowany obiekt WD – 6 B, będzie się znajdować w bliskim sąsiedztwie istniejącego Rzeck wiadukt. Tak więc, Zamawiający wskazując na konkretną nazwę obiektu nie miał innej możliwości jak wskazanie obiektu WD-6B. Ponieważ w dodatkowym opisie zamówienia wykazane obiekty nie posiadały nazwy, jedynie tylko wskazanie lokalizacji w postaci km. W przypadku, gdyby Zamawiający miał na myśli inny obiekt, opisałby go zgodnie z nazwą wskazaną w OPZ, czyli „16c km 27.668 Rzeck wiadukt”. 18 .Zaistniałą w toku wyjaśnień sytuację, nie sposób oceniać, wbrew temu co przyjął Zamawiający, jako ujawnienie rzeczywistej woli zaoferowania świadczenia w węższym zakresie niż wymaganym przez Zamawiającego, innymi słowy, że oferta Odwołującego nie obejmuje prac i robót przewidzianych przez Zamawiającego do wykonania na spornym wiadukcie. Odwołujący jeszcze raz w tym miejscu podnosi, że do wyjaśnień nie można podchodzić automatycznie i formalnie, aby dokonać wykładni oświadczenia woli, a w konsekwencji odczytać jego treść w świetle art. 65 § 1 K. c. poza zwróceniem uwagi na kontekst językowy analizowanego oświadczenia, uwzględnić należy także okoliczności jego złożenia, czyli kontekst sytuacyjny. Zamawiający zarówno nie uwzględnił kontekstu językowego udzielonej odpowiedzi, jak i kontekstu sytuacyjnego. 19 .Na kontekst sytuacyjny w przedmiotowej sprawie składa się treść SWZ (w tym PFU i załączników do PFU), zachowanie wykonawców w postępowaniu na etapie przed złożeniem oferty, to czynności podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu, to okoliczności związane z prowadzoną procedurą wyjaśniania treści oferty, zarówno podstawa prawna prowadzonych wyjaśnień i cel tych wyjaśnień jaki i konkretne pytania kierowane do wykonawców, w tym do Odwołującego, ostatecznie udzielone odpowiedzi Odwołującego w ramach prowadzonej procedury, w tym odpowiedzi na kwestionowane pytania. 20.Profesjonalizm Odwołującego nie uchyla art. 65 § 1 K. c. i przywołanych powyżej reguł wykładni. Zamawiający jest również podmiotem profesjonalnym, od którego wymagana jest szczególna staranność wyrażająca się większą zapobiegliwością, rzetelnością, dokładnością w działaniu, w tym dokładnością w prowadzeniu wyjaśnień i zadawaniu odpowiednich pytań. Co więcej, Pzp nakłada na Zamawiającego konkretne obowiązki i rygory postępowania. W sytuacji gdy Zamawiający otrzymuje oświadczenie wykonawcy w odpowiedzi na własne oświadczenie, które nie odpowiada Zamawiającemu, zawsze ocena takiej odpowiedzi powinna następować w kontekście własnego postępowania – należytej staranności w prowadzeniu wyjaśnień, czy należytego opisania przedmiotu zamówienia, do którego pytania referują. Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie rozstrzygała, że wykonawca nie może ponosić negatywnych konsekwencji wynikających z braku precyzji wezwań Zamawiającego 21.Podsumowując, wykładnia oświadczenia woli wyrażonego przez Odwołującego w ofercie, następnie wyjaśnianej dokonana przez Zamawiającego nie była wszechstronna, czyli taka jaka być powinna na podstawie art. 65 K. c. A postępowanie Zamawiającego można ocenić jako bezrefleksyjne. Zdaniem Skarżącego odpowiedź na pytanie 3.12. nie spowodowała sprzeczności z SWZ. Odwołujący podnosi, że prawidłowo zidentyfikował przedmiot zamówienia, w tym zakres przedmiotu zamówienia, dostatecznie wyraził wolę spełnienia świadczenia zgodnie z wymaganiami zawartymi w PFU i załącznikach. Zamawiający w ramach prowadzonej procedury wyjaśniającej w sposób niejasny sformułował pytanie 3.12. w drugim wezwaniu. 22 .Odwołujący wskazuje, że co najwyżej zawarcie przez Odwołującego w tabeli istniejących obiektów, obiektu nowoprojektowanego mogło wzbudzić wątpliwości o zrozumienie przez Odwołującego pytania, ewentualnie wątpliwości co do własnej precyzji Zamawiającego w zadawaniu pytań, czy stanu dokumentacji przetargowej. W każdym razie, Zamawiający mógł te wątpliwości rozstrzygnąć w legalny sposób, kierując do Odwołującego wezwanie, które wskazywałoby na wątpliwości Zamawiającego. Uzasadnia to zarzut naruszenia art. 223 ust. 1 Pzp sformułowany w niniejszym odwołaniu jako ewentualny. III . Konsorcjum KOBYLARNIA/STECOL zaoferowało technologię wykonania mostu MD – 1 B zgodną z tą wskazaną przez Zamawiającego 23 .Odnosząc się do zarzutu Zamawiającego zaoferowania przez Odwołującego niedopuszczonej przez PFU technologii wykonania mostu MD-1B, podnieść należy, że zrealizowanie przyjętego przez Odwołującego rozwiązania projektowego, doprowadzi do powstania „obiektu żelbetowego, monolitycznego, trójprzęsłowego o podporach pośrednich umiejscowionych skośnie do osi obiektu z przyczółkami prostopadłymi do osi drogi” a więc takiego, o którym mowa w pkt 1.1.3.3. PFU Tabela 1. 1. pozycja 3. Wbrew zatem twierdzeniu Zamawiającego technologia wykonania mostu MD – 1 B, zaoferowana przez Odwołującego, jest zgodna z wymaganiami Zamawiającego. To co zaoferował Odwołujący i co zostało w udzielonej odpowiedzi opisane następująco: P OZ wg P FU OBIEKT 4 KM TYP OBIEKTU KONSTRUKCJA POSADOWIENIE ILOSC PRZĘSEŁ ROZPIĘTOŚĆ LT PZD-1 MD-1B km 10*811 3-przęstowy KUJAN Zespolony Bezpośrednie 3 Przęsła skrajne trapezowe zgodnie z treścią PiO 268 -25.5*18.44*22.91m to w zakresie technologii wykonania – technologia monolityczna – czili zgodna z wymaganiami Zamawiającego. Wydaje się (z uwagi na lakoniczne uzasadnienie zarzutu w tym przedmiocie), że Zamawiający błędnie przyjął wykorzystanie belek Kujan jako technologię inną niż monolityczną. Belki Kujan to tylko element całej konstrukcji, która po zakończeniu budowy będzie, zgodnie z wymaganiami SWZ monolityczna. Odwołujący podnosi następujące argumenty natury technicznej uzasadniające twierdzenie, że przyjęte rozwiązania w zakresie technologii wykonania dla mostu MD – 1B pozostają w zgodzie z PFU – wybudowania obiektu monolitycznego. 24 .Zamawiający w dokumentach zamówienia nie zdefiniował, co rozumie pod pojęciem monolitu i jakie rozwiązania w zakresie technologii wykonania wyklucza. Jednocześnie Odwołujący podnosi, że zdarzają się takie zamówienia, w których Zamawiający w dokumentach zamówienia definiuje, co należ rozumieć przez pojęcie obiektu monolitycznego (technologii monolitycznej). W sytuacji, gdy Zamawiający nie postanowił w sposób wyraźny, że oczekuje obiektu o monolitycznej konstrukcji przęsła nie może uznać, że technologia wykonania zaoferowana przez Odwołującego (z wykorzystaniem KUJAN) jest sprzeczna z warunkami zamówienia z pkt 1.1.3.3. PFU Tabela 1. 1. pozycja 3”. Dlatego też stwierdzić należy, że Zamawiający niejednoznacznie określił wymagania dla tego obiektu, co spowodowało różne interpretacje Wykonawców. 25 .O tym, że Zamawiający nie rozumie obiektu monolitycznego, wyłącznie jako obiektu o monolitycznej konstrukcji przęsła świadczą szczegółowe wymagania, w stosunku do tych ogólnych uregulowanych w pkt 1 PFU (OPIS OGÓLNY PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA) które Zamawiający zawarł w następujących pkt: 2.Wymagania zamawiającego w stosunku do przedmiotu zamówienia 2.1. Droga ekspresowa 2 .1.16 Drogowe obiekty inżynierskie 2 .1.16.2.2.Konstrukcja nośna przęseł - wymagania ogólne Obiekty należy projektować w jednej z poniższych konstrukcji: a) żelbetowej belkowej lub płytowej, b) kablobetonowej belkowej lub płytowej, c) strunobetonowej belkowej lub płytowej, Gdyby Zamawiający rozumiał obiekt monolityczny tylko w sensie obiektu o monolitycznej konstrukcji przęsła dopuściłby tylko konstrukcję, o której mowa w ppkt a). 26 .Dopuszczenie konstrukcji wymienionych w ppkt a) – c) oznacza, że monolityczny obiekt może powstać z użyciem belek KUJAN. 27 .Ustrój na belkach „Kujan” to konstrukcja wykonana z tego samego materiału (beton) zaś belki strunobetonowe traktowane są dodatkowo jako deskowanie tracone. W rezultacie końcowym otrzymujemy układ monolityczny. Beton na mokro scala (zespala trwale) strunobetonowe belki Kujan tworząc jeden ustrój nośny jako płytowy. Na etapie przetargu uznano zatem iż konstrukcja monolityczna z wykorzystaniem belek Kujan będzie w tym przypadku najkorzystniejszym rozwiązaniem dla Wykonawcy. 28 .Konstrukcja zespolona w mostownictwie, wprost z definicji składa się z dwóch różnych materiałów (np. stalbeton, beton-kompozyt), do których w celu połącznia ich ze sobą stosuje się łączniki (kołki zespalające). Dodatkowo idea zespolenia wykorzystuje korzystne właściwości materiału (zespolonego) w miejscu (przekroju) w którym każdy z nich (materiałów) posiada swoje „silne” strony – beton – dobre właściwości na ściskanie (płyta pomostowa), stal zaś dobre właściwości na ściskanie i rozciąganie (dźwigary główne). 29 .Zgodnie z definicją PN-EN 1994 Mosty Zespolone, pkt. 1.5.2.1. Definicja – Element Zespolony – element konstrukcyjny składający się z części z betonu i stali konstrukcyjnej lub formowanej na zimno, wzajemnie powiązanych ze pomocą zespolenia w sposób ograniczający podłużny poślizg między betonem i stalą oraz oddzielenie obu części od siebie. 29 .W załączniku nr 40 do PFU „dokumentacja projektowa Barczewo-Biskupiec„ (tom III), Zamawiający w tomie II_2_2_MD-1B_(10+811.08) zamieścił rysunek omawianego obiektu – Załącznik nr 2. W przywołanej dokumentacji Zamawiający pokazał identyczną konstrukcję na belkach Kujan jaką zaproponowano w ofercie Odwołującego, dlatego też uznać należy, że rozwiązanie przyjęte przez Odwołującego jest poprawne i oczekiwane przez Zamawiającego. Poniżej przedstawiono wskazany dokument Zamawiającego (zał. 40 do PFU) , na którym została pokazana konstrukcja monolityczna z belkami Kujan. 1 Warstwa ścieralna 5.0 cm 2 Warstwa wyrównawcza 4.0 cm 3 Izolacja z papy termozgrzewalnej 1.0 cm 4 Nadbelon zbrojony C35/45 15 cm 5 Belki typu kujan NG L=18m 75 cm 6 Nawierzchnia chemcutwardzalna 0.5 cm 7 Kapa chodnikowa 23 (20) cm 8 Izolacja z papy termozgrzewalnej 1.0 cm 9 Nadbelon zbrojony C3&45 15cm 10 Belki typu kujan NG L=18m 75 cm 30.Powołując się na WR-M-21-1 Katalog typowych konstrukcji drogowych obiektów mostowych i przepustów. Część 1: Kształtowanie konstrukcji (dokument wiążący wg PFU) udostępniony na stronie Ministerstwa Infrastruktury, obiekty na belkach Kujan są obliczane jako monolityczne bez rozróżnienia dwóch osobnych ośrodków płyta i belka ale jako jeden przekrój. WR-M-21-1 Katalog typowych konstrukcji drogowych obiektów mostowych i przepustów – str. 96 31 .Ponadto przywołany WR-M określa obiekty na belkach prefabrykowanych jako mające największą trwałość w porównaniu do obiektów żelbetowych, które są określane jako obiekty o najmniejszej trwałości. 32 .Odwołujący na zakończenie podnosi, że żadna z zaoferowanych w niniejszym postępowaniu konstrukcji nie jest typową konstrukcją monolityczną (która wykluczałaby zastosowanie Kujan do wybudowania obiektu monolitycznego). Odwołujący przedstawia konstrukcje wskazanych przez poszczególnych wykonawców: TYP KONSTRUKCJI WG p. WYKONAWCA ODPOWIEDŹ Kobylarnia/Stecol 3-przęsłowy KUJAN PORR Płytowa sprężona BUDIMEX Sprężona belkowa POLIMEX Ramownica z belek prefabrykowanych typu T18 2.1.16.2.2 c) strunobetonowa płytowa b) lub c) nie można jednoznacznie stwierdzić, „płyta sprężona” może być kablobetonowa lub strunobetonowa b) lub c) nie można jednoznacznie stwierdzić, „sprężona belkowa” może być kablobetonowa lub strunobetonowa c) strunobetonowa belkowa 29 . Tym samy, stwierdzić należy, że zastosowanie „belek KUJAN” do wykonania płyty mostu nie oznacza, że mamy do czynienia z technologią prefabrykowaną. Odwołujący nie zgadza się z oceną Zamawiającego w tym przedmiocie. III. Konsorcjum KOBYLARNIA/STECOL zaoferowało konstrukcję nawierzchni jezdni manewrowych na terenie obwodu utrzymania drogi i miejsc obsługi podróżnych zgodną z PFU 34. Odwołujący zwraca uwagę, że głównym przedmiotem zamówienia jest budowa drogi ekspresowej oraz budowa dróg innych niż droga ekspresowa, przebudowa istniejących dróg w zakresie kolizji, budowa dodatkowych jezdni. Przedmiotem zamówienia również objęta jest budowa jednego MOP oraz OUD (OD). 35. Zamawiający w PFU w pkt 2 (wymagania zamawiającego w stosunku do przedmiotu zamówienia) w ppkt. 2.1 (Droga ekspresowa) ppkt 2.1.1 (Konstrukcje nawierzchni) ppkt 2.1.1.1 (Konstrukcje nawierzchni podatnych) wskazał rozwiązania w zakresie konstrukcji nawierzchni dla trasy głównej i innych dróg. Takich rozwiązań nie określił w stosunku do Obwodów Utrzymania Drogi oraz Miejsc Obsługi Podróżnych (m. in. w zakresie jezdni manewrowych) W tym zakresie w PFU w pkt 2.1.17.2 (Architektura obiektów kubaturowych) ppkt 2.1.17.2.1 (Obwód Utrzymania Drogi (OD) ppkt 2.1.17.2.1.2 Jezdnie manewrowe, miejsca postojowe i chodniki postanowił, że: „Należy zaprojektować i wykonać jezdnie manewrowe, miejsca postojowe dla samochodów osobowych o nawierzchni według wymagań KTKNPiP, a dla samochodów ciężarowych o nawierzchni według wymagań KTKNPiP lub KTKNS oraz chodniki o nawierzchni z kostki brukowej niefazowanej. Z kolei, w pkt 2. 1. 17. 2. 2. Miejsce Obsługi Podróżnych (MOP) co do jezdni manewrowych na tych terenach postanowił: „kategoria ruchu jezdni manewrowych: KR 4, w poniższej konstrukcji: (…) dolne warstwy konstrukcyjne zgodne z Tab. 8.3 KTKNPiP. 36. W toku prowadzonego postępowania wyjaśniającego, w odpowiedzi na pytanie 3.17 (pierwsze wezwanie) Odwołujący wskazał projektowane konstrukcje nawierzchni dla trasy głównej i pozostałych dróg, czyli dla głównego przedmiotu zamówienia, przy czym Odwołujący pominął jezdnie na terenie OUD i MOP. Podobny sposób wyjaśniania przyjął wykonawca PORR. Zamawiający w drugim wezwaniu dopytywał o konstrukcję nawierzchni skalkulowaną w ofercie w zakresie jezdni manewrowych obwodu utrzymania drogi i miejsc obsługi podróżnych oraz prosił o wskazanie układu i grubości warstw konstrukcyjnych. Odwołujący udzielił wyjaśnień, w tym oświadczył, że „projektowane konstrukcje nawierzchni przyjęto zgodnie ze wskazaniem PFU oraz udzielonymi odpowiedziami i przekazanymi do nich załącznikami”. Odwołujący wskazał układ i grubość warstw (górne i dolne) w tym: - dolne warstwy dla jezdni manewrowych OUD dla podłoża gruntowego o grupie nośności G1, G3, G4, G4 poniżej 25 MPa - dolne warstwy dla jezdni manewrowych dla podłoża gruntowego o grupie nośności G1, G2, G3, G4. Zamawiający zakwestionował przedstawiony przez Odwołującego układ w zakresie dolnych warstw dla podłoża gruntowego o grupie nośności G3 i G4 (dwie grupy spośród czterech) stwierdzając, że zaproponowane konstrukcje dla dolnych warstw nawierzchni we wskazanym zakresie nie odpowiadają żadnemu typowi przewidzianemu w tablicy 8.3. Katalogu (KTKNPiP). Odwołujący podnosi, że rozstrzygnięcie Zamawiającego jest czysto formalne i nie ma uzasadnienia merytorycznego, ponieważ w przyjętych założeniach nie ma niezgodności zaoferowanych rozwiązań z Katalogiem i tym samym z PFU. 37. Odnosząc się do twierdzenia Zamawiającego, że Odwołujący przyjął niezgodne z PFU warstwy konstrukcji nawierzchni wskazać należy co następuje. 38. Przyjęte rozwiązanie jest zgodne z zapisami KTKNPiP, a tym samym jest zgodne z zapisami PFU. Dla dolnych warstw konstrukcji w rozwiązaniach dla ruchu KR3 i KR4 przyjęto typ 6, wg Tablicy 8.3 z KTKNPiP, przy czym zmieniono wymagania dla niektórych materiałów. Porównanie obu rozwiązań przedstawiono w poniższej tablicy: Rozwiązanie wg KTKNPiP tablica 8.3. typ 6. (Wymagane przez Zamawiającego) 18 cm – podbudowa pomocnicza z mieszanki związanej spoiwem hydraulicznym lub grunt stabilizowany spoiwem hydraulicznym c3/4 Rozwiązania wg Oferenta 18 cm – podbudowa pomocnicza z mieszanki związanej cementem C3/4 Komentarz: Zgodność z SWZ Zastosowane rozwiązania TAK są tożsame, ponieważ: 1. Grubość warstwy jest taka sama w obu przypadkach. 2. Cement jest spoiwem hydraulicznym. 3. Klasa wytrzymałości jest taka 40 cm dla podłoża G4 lub 25 cm dla podłoża G3– warstwa ulepszonego podłoża z mieszanki niezwiązanej lub z gruntu niewysadzinowego (naturalnego lub antropogenicznego) o CBR≥20 %, o ile konieczne warstw mrozoochronna pełni sama w obu przypadkach. 40 cm dla podłoża G4 lub 25 cm dla Zastosowane rozwiązania TAK podłoża G3– warstwa mrozoochronna z są tożsame, ponieważ: mieszanki niezwiązanej o CBR≥35 %, o ile konieczne warstw mrozoochronna pełni 1. Grubość funkcję warstwy odsączającej o k10≥5 warstwy jest taka m/dobę sama w obu przypadkach. 2. W obu przypadkach można zastawać ten sam rodzaj materiału, czyli mieszankę niezwiązaną. 3. Zamawiający określił, aby mieszanka niezwiązana miała CBR≥20 % natomiast Oferent zaproponował materiał o funkcję warstwy odsączającej o k10≥8 m/dobę CBR≥35 %. Materiał zaproponowany przez Oferenta spełnia wymagania Zamawiającego. 4. Zamawiający wymaga warunkowo, aby w sytuacji, gdy warstwa ta będzie pełnić rolę warstwy odsączającej ma mieć k10≥8 m/dobę, Oferent zaproponował k10≥5 m/dobę. Wymaganie to w rozpatrywanej sytuacji nie ma zastosowania, ponieważ rozpatrywana warstw na obszarze MOP oraz OUD nie będzie pełnić roli warstwy odsączającej. Wynika to zarówno z warunków gruntowo wodnych stwierdzonych na tych obszarach jak i konieczności stosowania tej warstwy tylko w sytuacjach, gdy zwierciadło wody gruntowej znajduje się bliżej niż 1.5m od spodu konstrukcji nawierzchni. W naszym przypadku warunek ten nie został spełniony. Brak na Warstwa 1. Zastosowane przez Oferenta rozwiązanie jest zgodne z zapisami KTKNPiP wymaganym do schemacie (jest odcinająca – stosowania w PFU. w tekście geotknina KTKNPiP punkt separacyjna Przedstawienie w rozwiązanych warstwy odcinającej jest podyktowane wskazaniem na 8.23.) konieczność zastosowania takiego rozwiązania ze względu na warunki gruntowe. Zgodnie z zapisem KTKNPiP, punkt 8.23: W przypadku, gdy na podłożu gruntowym z gruntu wątpliwego lub wysadzinowego jest ułożona warstwa z materiału ziarnistego TAK (mieszanki niezwiązanej lub gruntu niewysadzinowego: żwiru, pospółki, piasku grubego, piasku średniego lub ziarnistego materiału antropogenicznego) to należy zabezpieczyć tę warstwę przed wnikaniem drobnych cząstek, przez wykonanie warstwy odcinającej. Dopuszczenie do zanieczyszczenia materiału ziarnistego może spowodować obniżenie nośności, podatność na wysadziny oraz brak wodoprzepuszczalności warstwy. Wykonanie warstwy odcinającej jest szczególnie istotne w złych warunkach wodnych. Takie zabezpieczenie jest zbędne, jeżeli warstwa z materiału ziarnistego jest ułożona na warstwie stabilizowanej spoiwem hydraulicznym lub wapnem. 2. W przypadku podłoża zaklasyfikowanego do grup nośności G3 lub G4 mamy do czynienia z gruntami wątpliwymi lub wysadzinowymi. Ponieważ bezpośrednio na gruncie jest ułożona warstwa z materiału ziarnistego (mieszanki niezwiązanej) to Oferent wskazał na konieczność zabezpieczenia warstwy wykonanej z materiału ziarnistego przed wnikaniem drobnych cząstek, poprzez wykonanie warstwy odcinającej z geotkaniny separacyjnej. 3. Taki podejście byłoby też konieczne w przypadku rozwiązania wskazywanego przez Zamawiającego, ponieważ wynika to z zapisów zawartych w KTKNPiP. 39. Odwołujący wskazuje, że pewnego wyjaśnienia wymaga terminologia dotycząca warstw w konstrukcji nawierzchni. Zgodnie z zapisami KTKNPiP warstwa ulepszonego podłoża jest warstwą, która pełni istotną rolę, ale nie jest warstwą konstrukcji nawierzchni tylko wierzchnią warstwą podłoża gruntowego. Zgodnie z punktem 4.13 KTKNS pełni ona następującą rolę: Warstwa ulepszonego podłoża – wierzchnia warstwa podłoża gruntowego nawierzchni ulepszona w celu: a) zwiększenia nośności gruntu rodzimego w wykopie lub gruntu w nasypie w czasie budowy i w czasie eksploatacji nawierzchni, b) ochrony gruntu rodzimego w wykopie lub gruntu w nasypie przed deformacjami powodowanymi przez ciężkie pojazdy i maszyny robocze w czasie budowy nawierzchni, c) właściwego wbudowania i zagęszczenia wyżej leżących warstw konstrukcji nawierzchni, d) zwiększenia odporności nawierzchni na powstawanie wysadzin. Z kolei warstwa mrozoochronna, zgodnie z punktem 4.12. KTKNPiP, pełni następującą rolę: Warstwa mrozoochronna – warstwa, której głównym zadaniem jest ochrona nawierzchni przed wysadzinami powodowanymi przez szkodliwe działanie mrozu i zwiększenie nośności warstw dolnych konstrukcji nawierzchni. Materiałami stosowanymi do warstwy mrozoochronnej mogą być: mieszanki niezwiązane, mieszanki związane spoiwami hydraulicznymi, grunty niewysadzinowe, grunty stabilizowane spoiwami hydraulicznymi, grunty stabilizowane wapnem. 39. Analiza obu definicji wskazuje jednoznacznie, że obie warstwy pełnią podobna rolę w konstrukcji nawierzchni. Potwierdza to również schematy przedstawione w KTKNPiP (np. tablica 8.3 dla ruchu KR3-KR4): TYP 7 TYP 5 TYP 6 TYP 8 TYP 9 (nie stosuje się gdy wymagana jest warstwa odsączająca) P P 15 200 MP a W M 20 7 9 V ^50 MP a 100 MP a pp 18 G4 J O MP a W UP 40. . W UP 25 J 5 MP a P P 15 100 MP a » 25 MP a 50 MPa ™ p 25llL 25Mpa J OB MP a ™ W ł 2 ' V7 W UP 25 W M 28 J 5 MP a 200 MP a 100 MP a 200 MP a P P 24 777 W UP 20 7 V 50 MP a W UP 25 25 MP a 25 MP a 77 P P 15 G2 25 MP a 50MP a -Ł W 2W ^5MPa 25 MP a 20 MP a W UP 40 25 MP a 50 MP a W UP 25 : : 100 MP a P P 24 20 MP a 200 MP a J 00 MP a 7 V V 250 MP a W UP 20 W M 28 100 MP a PP G3 W M 20 100 MP a -Ł ’ VVv V o 200 MP a V7 50 MP a J L 50 MP a W M 23 200 MP a ' V7 W M 20 MP a ? VV pp 18 B -Ł J 00 MP a ww 22 50 Mpa ^- 7 ys P P 24 50 MP a _Ł 100 MP a G1 P P 15 100 MP a 200 MP a 100 MP a pp 15B 2^0 MP a J O MP a 100 MP a 77 wm* w> 1 W M* 22 P P 15 J O MP a 80 MPa 77 20 MP a podbudowa pom oc nic za z m ies zanki związanej s poiwem hydraulic znym lub gruntu s tabilizowanego s poiwem hydraulic znym ; LEGENDA: P P - podbudowa pom oc nic za W M - wars twa m rozooc hronna W UP - wars twa uleps zonego podłoża -z_ - wym agany wtórny m oduł odks ztałc enia E ? WM* Warstwa mrozoochronna w typach 7 i 8 dla grupy nośności G1 została zastosowana tylko w celu zwiększenia nośności i w tym przypadku nie pełni roli przeciwdziałania wysadzinom. Jej zastosowanie ma na celu ujednolicenie technologii z konstrukcjami podanymi w typach 7 i 8 dla grup nośności G4, G3 i G2. UWAGA: 1) Wymagania materiałowe według rozdziału 7 2) Zasady wykonania warstw według rozdziału 9 3) Grubości warstw "h" podano w [cm] podbudowa pom oc nic za z m ies zanki niezwiązanej o CB R a 60%; [W l wars twa m rozooc hronna z m ies zanki niezwiązanej lub gruntu niewys adzinowego (naturalnego lub antropogenic znego) o CB R > 35%; LłłI o ile to koniec zne wars twa m rozooc hronna pełni funkc ję wars twy ods ąc zając ej o k)0> 8 m /dobę; wars twa m rozooc hronna z m ies zanki związanej s poiwem hydraulic znym lub gruntu s tabilizowanego s poiwem hydraulic znym ; wars twa uleps zonego podłoża z gruntu s tabilizowanego s poiwem hydraulic znym lub wapnem ; p— i wars twa uleps zonego podłoża z m ies zanki niezwiązanej lub z gruntu niewys adzinowego (naturalnego lub antropogenic znego) o CB R 2 20%; 1— J o ile to koniec zne wars twa m rozooc hronna pełni funkc ję wars twy ods ąc zając ej o kB ż 8 m /dobę; 41. W przedstawionych schematach obie analizowane warstwy występują w poszczególnych schematach, poniżej górnych warstwach konstrukcji nawierzchni. Różnią się one wymaganiami materiałowymi, przyjmując do wykonania warstwę mrozoochronną Oferent w swojej ofercie właściwie przypisał parametry materiałowe dla tej warstwy. 42. Reasumując przedstawione w ofercie OFERENTA rozwiązanie w zakresie jezdni manewrowych obwodu utrzymania drogi (kategoria KR3) oraz jezdni manewrowych miejsc obsługi podróżnych (kategoria KR4) jest zgodne z wymaganiami PFU dla dolnych warstw konstrukcji nawierzchni dla grup nośności podłoża G3 i G4, ponieważ materiał zastosowany do wykonania warstw jest nie gorszy od wymaganego w KTKNPiP, a zastosowanie warstwy odcinającej wynika z zapisów KTKNPiP. Pozostałe parametry są tożsame z wymaganiami Zamawiającego lub nie mają zastosowania (wodoprzepuszczalność). 43. Podsumowując – Wykonawca zastosował konstrukcję zgodną z wymaganiami Zamawiającego , tj zgodność w zakresie grubości warstw konstrukcyjnych oraz zgodność materiału poszczególnych warstw , który nawet przewyższa minimalne wymagania określone w KTKNPiP. 44. Niezależnie od powyższego, jako uzasadnienie zarzutu ewentualnego, wskazać również należy na wadliwość postępowania Zamawiającego polegającą na tym, że w przypadku stwierdzenia przez Zamawiającego niezgodności z wymaganiami katalogu i tablicy 8.3 w tych dwóch przypadkach dla gruntu nośności G 3 i G 4 (chociaż Odwołujący z tym twierdzeniem się nie zgadza o czym powyżej), obowiązany był na mocy art. 223 ust. 2 Pzp i zgodnie z zasadą proporcjonalności do poprawienia oferty i pozostawienie oferty w przetargu. Zmiana układu czy materiału, która sprowadzałaby się do zmiany warstwy mrozoochronnej na Wup pełniących takie same funkcje nie doprowadziłaby do istotnej zmiany merytorycznej. Tak samo zamiana materiału o większych parametrach na słabsze. Taka zmiana pozostawałaby by bez wpływu na wyrażoną przez Odwołującego wolę zrealizowana konstrukcji nawierzchni zgodnie z wymaganiami Katalogu. 45. W tym kontekście, Odwołujący podnosi, że nie ma żadnych podstaw do przypisania złej woli wykonawcy zaoferowania świadczenia niezgodnego z treścią SWZ. Jeżeli jakieś konkretne okoliczności nie wskazują co innego - należy przyjąć założenie, zgodnie z którym wykonawcy składają oferty w dobrej wierze, z zamiarem zaoferowania świadczenia we wszystkich elementach zgodnego z wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia. Natomiast nie zawsze im się to udaje i wtedy obowiązkiem zamawiającego jest rzetelne rozważnie możliwości zastosowania poprawienia oferty. Zamawiający zatem nie może uchylić się od wykonania czynności z art. 223 ust. 2 Pzp. Zaniechanie takiej czynności należy uznać za działanie sprzeczne nie tylko z prawem, ale i nieracjonalne, gdyż prowadzi do niesłusznego odrzucenia najkorzystniejszej oferty, które nie zapewnia wyboru oferty zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w rezultacie zamawiający nie dokonuje rzeczywiście wyboru oferty najkorzystniejszej. IV. Konsorcjum KOBYLARNIA/STECOL zaoferowało technologię posadowienia mostu MD – 1 B możliwą do wykonania 46. Odnosząc się do zarzutu zaoferowania błędnej technologii posadowienia mostu MD – 1 B Odwołujący podnosi co następuje. 47. Odwołujący nie zgadza się z twierdzeniem Zamawiającego, że udostępniona na etapie przetargu dokumentacja geologiczno – inżynierska (DGI) uzasadnia tylko jedno właściwe rozwiązanie, którym jest pośrednie posadowienie przedmiotowego obiektu. Zamawiający błędnie uważa, że twierdzenie takie jest uzasadnione przedstawionym w DGI warunkami gruntowymi. 48. Odwołujący w ramach odpowiedzi na pytanie dotyczące sposobu posadowienia obiektu, wskazał bezpośrednie posadowienie mostu MD – 1B i jest to technologia możliwa do zrealizowania, tym samym Odwołujący przyjmując takie założenie projektowe dokonał tego w zgodzie z zasadami wiedzy technicznej. 49. Warunki geologiczne nie determinują jednoznacznie, iż grunty pod obiektem po odpowiednim wzmocnieniu nie nadają się do posadowienia bezpośredniego. W przywołanej DGI nie wskazano jednoznacznie gruntów słabonośnych lub o ograniczonej nośności, jak również nie uzasadniono techniczne konieczności wykonania posadowienia głębokiego projektowanego obiektu mostowego. Zawarta w opracowaniu propozycja w ocenie zespołu projektowego Odwołującego nie jest wiążąca, ponieważ o sposobie posadowienia obiektu decyduje projektant na podstawie analiz dostępnych materiałów, geometrii obiektu jak również niekorzystnych kombinacji obciążeń. 50. Zgodnie z wykonanym rozpoznaniem geologicznym w ramach DGI, przewarstwienia (soczewkę) gruntów organicznych o miąższości około 30 cm stwierdzono wyłącznie w dwóch otworach badawczych nr 6 i 7. Przy czym, nie określono ani na podstawie badań polowych ani laboratoryjnych niezbędnych właściwości mechanicznych tej warstwy. Występujące w głębszych partiach podłoża gruntowego grunty spoiste w stanie plastycznym (warstwa IIIA i IVA) oraz grunty spoiste w stanie twardoplastycznym (warstwa IIIB i IVB), wbrew opinii Zamawiającego nie charakteryzują się „bardzo słabymi parametrami”. Określone w DGI wartości parametrów wytrzymałościowych (spójność, kąt tarcia wewnętrznego) oraz odkształceniowych (moduł edometryczny, moduł odkształcenia) są przywołane, bez korelacji z wykonanymi sondowaniami CPT, za wycofaną normą PN-B-03020. Należy przy tym podkreślić, iż „normowe” właściwości gruntu są w wielu przypadkach zaniżone i nie opisują rzeczywistych parametrów wytrzymałościowych gruntu pomierzonych in-situ. 51. Zespół projektowy Odwołującego posiadając doświadczenie w realizacji obiektów w podobnych, a nawet bardziej skomplikowanych warunkach gruntowych, przyjął wstępnie dla przedmiotowego obiektu następujące warianty (zakładając poziom posadowienia na rzędnej około 113 m n.p.m.), tj.: (a) przeciążenie obszaru, w którym zlokalizowany zostały grunty organiczne, (b) wzmocnienie podłoża w technologii wgłębnego mieszania gruntu, np. DSM, jet-grouting lub (c) wzmocnienie podłoża w technologii kolumn betonowych. Ostatecznie, uwzględniając również dostępność i wydajności metod, przyjęto jako rozwiązanie wiodące – wzmocnienie podłoża w technologii kolumn betonowych. Z uwagi na agresywność środowiska przyjęto jako materiał kolumn beton klasy C30/37. Jako wyjściowe kryteria przyjęto wartość maksymalną osiadania podpory do 5 cm oraz różnicę osiadania pomiędzy sąsiednimi podporami maksymalnie 10 mm. 52. Na potrzeby uproszczonej analizy zamodelowano podpory jako podatne, o wartości charakterystycznej obciążenia 450 kPa. 53. Dla stwierdzonych w DGI warunków gruntowych stworzono przestrzenny model podłoża przyjmując jako poziom odniesienia, rzędną posadowienia 113,2 m n.p.m. – por. Rys.1 54. W obrębie każdej z podpór zdefiniowane punkty charakterystyczne oznaczone QP1 – QP4 oraz QP_P, patrz Rys. 2 Rys. 2 Podpory wraz z punktami charakterystycznymi QP… - podpora P3 (na górze) i P4 (na dole) 55. W wyniku przeprowadzonej analizy deformacji podłoża gruntowego bez wzmocnienia dla zdefiniowanych powyżej warunków brzegowych uzyskano maksymalną wartość osiadania 8,1 cm oraz różnicę osiadania pomiędzy podporami powyżej 10 mm. Maksymalne osiadania zlokalizowane są, zgodnie z przypuszczeniami, w rejonie występowania soczewki gruntów organicznych. Rys. 4 Różnice osiadania pomiędzy podporami: QP_P – QP1 (po lewej) i QP3 – QP1 (po prawej) Rys. 5 Wykres osiadania wraz z głębokością w punktach charakterystycznych QP… - bez wzmocnienia Rys. 6 Wykres odkształcenia wraz z głębokością w punktach charakterystycznych QP… 56. W wyniku zastosowania wzmocnienia podłoża dla podpory P3 (patrz oznaczenia w tekście powyżej) uzyskano maksymalną wartość osiadania 3,96 cm i różnicę osiadania pomiędzy podporami 1,2 mm, tym samym przyjęte wstępnie założenia zostały spełnione. mama Rys. 7 Wizualizacja wyników obliczeń deformacji podłoża wraz z różnicą osiadania pomiędzy podporami – wzmocnienie w technologii kolumn betonowych Rys. 8 Wykres osiadania wraz z głębokością w punktach charakterystycznych QP… - podłoże wzmocnione 57. Dodatkowo, przeprowadzono analizę „wrażliwości” wzmocnienia, która wskazuje na dalszą możliwą redukcję osiadania podpór projektowanego obiektu w zależności od średnicy, rozstawu i głębokości wzmocnienia podłoża. Z uwagi na fazę projektu analiza wrażliwości stanowić może dalsze wytyczne do uwzględnienia na etapie projektowania. Rys. 9 Analiza wrażliwości: osiadania – rozstaw kolumn betonowych dla kolumn o średnicy 800 mm Rys. 10 Analiza wrażliwości: osiadania – średnica kolumn dla rozstawu osiowego kolumn 1,25 m Rys. 11 Analiza wrażliwości: osiadania – głębokość wzmocnienia dla kolumn o średnicy 800 mm i rozstawie 1,25 m. 58. Nośność podłoża oszacowano dla powyżej przedstawionych założeń, z uwagi na ich ogólność przedstawione wyniki należy traktować poglądowo. Szczegółowa analiza stanów granicznych nośności i użytkowania przeprowadzona zostanie na etapie projektu budowlanego i wykonawczego. Rys. 12 Oszacowanie nośności podłoża gruntowego wzmocnionego kolumnami – poglądowo 59. Jak wykazano powyżej, przedstawiając wstępne obliczenia, możliwe jest dla danych warunków gruntowych zaprojektować posadowienie bezpośrednie podpór obiektu mostowego przy założeniu zastosowania metod wgłębnego wzmocnienia podłoża. Niezależnie od przyjętych na etapie koncepcji rozwiązań technicznych zespół projektowy Odwołującego zakładał wykonanie uzupełniających sondowań CPTU wraz z badaniami laboratoryjnymi w celu dokładnego określenia modelu podłoża gruntowego umożliwiającego optymalnie technicznie i ekonomicznie posadowienie projektowanego obiektu. Przeprowadzone obliczenia dla podpór P3 (podpory pośredniej), gdzie występują przewarstwienia i podpory P4 (brak przewarstwień) jasno pokazują, iż warstwą wymagającą wzmocnienia są tylko i wyłącznie torfy. Podpora P4 gdzie ta warstwa nie występuje, nie wymaga ingerencji w grunt. Analizując poziom posadowienia obiektu w stosunku do zalegającego przewarstwienia torfami można stwierdzić, iż zalegają one tuż pod poziomem posadowienia i niewielkim nakładem kosztów można dokonać wymiany gruntu na głębokość około 1m. 60. W załączniku nr 40 do PFU „dokumentacja projektowa Barczewo-Biskupiec„ (tom III), Zamawiający w tomie II_2_2_MD-1B_(10+811.08) zamieścił rysunek omawianego obiektu – Załącznik nr 3. W przywołanej dokumentacji projektowej zastosowano rozwiązanie polegające na usunięciu warstwy torfów i zastąpienie jej podbudową betonową z betonu C16/20. Jest to dokładnie takie samo rozwiązanie opisane powyżej i tym samym można uznać je za poprawne i oczekiwane przez Zamawiającego. Z tych wszystkich względów, wniósł jak w petitum. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 3/11/23) wniósł o oddalenie odwołania podając w szczególności w uzasadnieniu stanowiska: (...) I. Zamawiający prowadzi Postępowanie w tzw. formule „projektuj i buduj”, w którym opis przedmiotu zamówienia (warunki zamówienia) został określony w Programie Funkcjonalno-Użytkowym oraz w uzupełniającym Opisie Przedmiotu Zamówienia (załącznik nr 33 do PFU) wraz z załącznikami (dalej jako PFU). Zamawiający w powyższych dokumentach wyspecyfikował konkretne wymagania techniczne, ekonomiczne, architektoniczne, materiałowe i funkcjonalne, którym winny odpowiadać oferty złożone przez Wykonawców. Wykonawcy na bazie właśnie tych dokumentów mieli poczynić konkretne założenia do stworzenia i skalkulowania ofert. II. Zamawiający, w dniu 5 października 2023 r. dokonał czynności stanowiących podstawę wniesienia rozpatrywanego odwołania, tj. poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu ofert, w tym oferty Odwołującego (pismo O/OL.D3.2411.25.2022.44). Zamawiający, dokonał czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Przepis ten wskazuje, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Przez warunki zamówienia, stosownie do art. 7 pkt 29 ustawy Pzp, należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. III. Uzasadniając odrzucenie oferty złożonej przez Konsorcjum w składzie KOBYLARNIA S.A. z siedzibą w Kobylarni (Lider Konsorcjum) oraz Stecol Corporation z siedzibą w Tianjin, Chiny (Partner) wskazano, iż stwierdzenia o niezgodności oferty z warunkami zamówienia, dokonano na podstawie wyjaśnień Odwołującego udzielonych na wezwanie Zamawiającego. IV. Zamawiający w treści formularza ofertowego, który Wykonawca miał wypełnić w niezbędnym zakresie, podpisać i złożyć wraz z innymi dokumentami składającymi się na Ofertę, zawarł oświadczenia o treści: 1. SKŁADAMY OFERTĘ na wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie ze Specyfikacją Warunków Zamówienia dla niniejszego postępowania (SWZ). 2. OŚWIADCZAMY, że zapoznaliśmy się ze Specyfikacją Warunków Zamówienia oraz wyjaśnieniami i zmianami SWZ przekazanymi przez Zamawiającego i uznajemy się za związanych określonymi w nich postanowieniami i zasadami postępowania. Mając na względzie ogólnikowe oświadczenia Wykonawcy, Zamawiający skorzystał z przywileju i obowiązku jaki daje artykuł 223 ust. 1 ustawy Pzp i wezwał Konsorcjum do złożenia wyjaśnień treści oferty, tj. do uszczegółowienia i doprecyzowania przyjętych rozwiązań i dokonanej wyceny elementów przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji do ustalenia zgodności treści oferty Odwołującego z treścią SWZ. V. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia obejmowała następujące elementy: brak uwzględnienia prac na obiekcie WD-6B (16c km 27.668 Rzeck wiadukt), zastosowanie niedopuszczonej przez PFU technologii wykonania mostu MD-1B, zastosowanie niezgodnej z wymaganiami PFU warstwy konstrukcji nawierzchni oraz błędne przyjętą technologię posadowienia mostu MD-1B. Stanowisko to jest w dalszym ciągu podtrzymywane przez Zamawiającego. VI. Odnosząc się bezpośrednio do zarzutów Odwołania, w pierwszej kolejności Zamawiający kwestionuje stanowisko Odwołującego, co do rzekomego skonstruowania Oferty w oparciu o prawidłowe założenia możliwe do realizacji i zgodne z wymaganiami Zamawiającego. Zamawiający nadto zaprzecza, aby dokonał błędnych ustaleń w zakresie przyjętych podstaw faktycznego odrzucenia. VII. Zarzut naruszenia art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 16 Pzp mający wpływ na wynik postępowania poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że oferta Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie: wykonawca nie uwzględnił w ofercie prac na istniejącym obiekcie WD-6B (16c km 27.688 Rzeck wiadukt) Zamawiający podtrzymuje stanowisko, iż Oferta Odwołującego pozostawała niezgodna z wymaganiami, z uwagi na fakt, iż ten nie uwzględnił w niej prac na istniejącym obiekcie WD-6B pomimo, że był do tego zobowiązany. Zgodnie z wymaganiami Zamawiającego: „W ramach zamówienia należy wykonać m.in. prace dostosowujące istniejące mosty i wiadukty drogi DK16 do nowej funkcji drogi klasy S. Zakres wymaganych robót został dla każdego obiektu z osobna określony w dokumencie pod nazwą OPZ stanowiącym Załącznik nr 33 do PFU. W załączniku tym wymieniono 17 istniejących obiektów inżynierskich na drodze krajowej nr 16, w tym wiadukt WD-6B (16c km 27.668 Rzeck wiadukt): (…) 16c km 27.668 Rzeck wiadukt. Celem planowanych prac jest dostosowanie istniejącego obiektu mostowego do nowej funkcji. Planuje się wykonanie następujących prac: - wymianę nawierzchni bitumicznej, - wymianę elementów wyposażenia (między innymi barier, dylatacji, elementów odwodnienia, nawierzchni na opaskach i chodnikach, umocnienia stożków), - oczyszczenie powierzchni betonowych konstrukcji podpór, ustroju i belek podporęczowych wraz z naprawą ubytków zaprawami PCC, iniekcją rys., - odtworzenie powłok malarskich. (…)”. Ponadto na etapie wyjaśnień treści SWZ zadano pytanie dotyczące konkretnie tego wiaduktu: pytanie 156: Proszę o uszczegółowienie którego obiektu dotyczy remont obiektu w zał. 33 16c km 27.668 Rzeck wiadukt. W bliskiej lokalizacji jest są dwa obiekty istniejące. Pierwszy obiekt jest w ciągu lewej jezdni projektowanej S16, a drugi w ciągu jezdni z prawej strony projektowanej S16. Odpowiedź 156: Zapis dotyczy obiektu w ciągu istniejącej DK16c. W odpowiedzi na pismo Zamawiającego z 13 lipca 2023 r. (znak O/OL.D3.2411.25.2022.29 – dalej jako pierwsze wezwanie Zamawiającego) zwrócono się do Konsorcjum Kobylarnia o wyjaśnienie treści oferty i wskazanie założeń/rozwiązań technicznych przyjętych do sporządzenia oferty. W zawartym w wezwaniu Zamawiającego pytaniu 3.12 oczekiwano wskazania zakresu prac projektowych i robót dla istniejących obiektów inżynierskich, które należy dostosować do nowych funkcji. Odwołujący w swojej odpowiedzi (pismo z 28 lipca 2023 r. – dalej jako pierwsze wyjaśnienia Konsorcjum Kobylarnia) poinformował, że: Zakres prac wskazano w Załączniku nr 2 - tabeli nr 2 stanowiącej załącznik do przedmiotowych odpowiedzi. Weryfikacja przesłanego załącznika prowadziła do wniosku, iż Konsorcjum nie uwzględniło w tabeli dziewięciu spośród 17 obiektów inżynierskich, w tym wiaduktu WD-6B (16c km 27.668 Rzeck wiadukt). Wobec powyższego pismem z 30 sierpnia 2023 r. (znak O/OL.D-3.2411.25.2022.34 – dalej jako drugie wezwanie Zamawiającego) Zamawiający wezwał Konsorcjum Kobylarnia do złożenia dodatkowych wyjaśnień w tym zakresie. Odwołujący w swojej odpowiedzi (pismo z 4 września 2023 r. – dalej jako drugie wyjaśnienia Konsorcjum Kobylarnia) przedstawił ponownie Załącznik nr 2, wskazując na jego zaktualizowanie. Z treści zaktualizowanego Załącznika nr 2 wynikało, iż Odwołujący założył, że nie będzie wykonywał żadnych robót na istniejącym obiekcie o symbolu WD-6B znajdującym się w ciągu trasy głównej w km 27+668 (wg kilometraża istniejącego DK16), pomimo tego, że ujął ten wiadukt w przekazanym zestawieniu. Zarówno w pierwszym, jak i drugim wezwaniu do złożenia wyjaśnień Zamawiający pytał bowiem konkretnie o zakres robót na obiektach istniejących. W drugim wezwaniu Zamawiający doprecyzował pytanie o prace przewidziane na obiektach istniejących, dla których zabrakło wyjaśnień w pierwszej odpowiedzi Odwołującego, dodatkowo identyfikując każdy z obiektów, poprzez podanie funkcjonującego obecnie w ciągu drogi 16c pikietaża/kilometraża drogi. W śladzie każdej drogi ekspresowej o dwóch jezdniach występują na danej przeszkodzie zawsze dwa obiekty o tym samym oznaczeniu i (pikietażu). W rozpatrywanym przypadku różnica polega jedynie na tym, że jeden obiekt jest już wybudowany i jest użytkowany, czyli jest obiektem istniejącym, a drugi należy wybudować od podstaw. Na planie sytuacyjnym Koncepcji Programowej wchodzącej w skład dokumentacji przetargowej kontraktu wiadukty drogowe, czy to znajdujące się nad trasą główną, czy też w ciągu S16 mają oznaczenie „WD” z odpowiednim numerem i literą „B” dla oznaczenia odcinka S16 Barczewo – Biskupiec (dla odcinka Olsztyn – Barczewo użyta została litera „A”). W przekazanej wraz z odpowiedzią, na pytanie nr 78 zadane w trakcie trwania postępowania przetargowego, dokumentacji projektowej dla istniejących obiektów, przedmiotowy wiadukt również oznaczony jest jako WD-6. Załącznik nr 2 do OPZ (stanowiący załącznik do PFU) wymienia wszystkie obiekty istniejące oraz definiuje prace, jakie należy przy nich wykonać w ramach zamówienia. Poszczególne obiekty oznaczone są w sposób opisowy, czy to jest most, przejście podziemne, czy wiadukt, wraz z podaniem nazwy przeszkody oraz lokalizacją określoną w odniesieniu do istniejącego kilometraża drogi 16c. Obiektów wymienionych w tym załączników jest 17. Zamawiający oczekiwał, że roboty na wszystkich 17 obiektach zostaną objęte ofertą Konsorcjum niezależnie od ich oznaczenia. Argumentowanie, że jeden z obiektów został niewłaściwie przez Zamawiającego oznaczony, jest kompletnie nietrafione. Dokumentacja przetargowa posługuje się różnymi pikietażami, lecz nie ma to żadnego znaczenia, gdyż w każdym dokumencie wskazuje się, jaki jest to pikietaż: pochodzący z Koncepcji Programowej, czy istniejący pikietaż drogi 16c. To, że Odwołujący w odpowiedzi na pytanie w zakresie obiektów istniejących, wpisał w zestawieniu obiekt nowobudowany nie znajduje żadnego uzasadnienia. W ocenie Zamawiającego, sytuacja ta może być jedynie wynikiem niestaranności w sporządzaniu wyjaśnień, a także oferty. Powyższe okoliczności potwierdzają, że Odwołujący nie uwzględniając w ofercie wykonania robót na istniejącym obiekcie o symbolu WD-6B, postąpił wbrew jednoznacznym wymaganiom warunków zamówienia i dowodzą o bezzasadności stawianych w tym zakresie zarzutów. VIII. Zarzut naruszenia art. 65 § 1 k.c. w zw. z art. 8 ust 1 Pzp. W ocenie Zamawiającego nie sposób zgodzić się z stanowiskiem Odwołującego co do rzeczonego naruszenia art. 65 § 1 k.c. w zw. z art. 8 ust 1 Pzp. Zamawiający bowiem dwukrotnie, o czym była mowa powyżej jednoznacznie precyzował w swych wezwaniach, iż pyta konkretnie o zakres robót na obiektach istniejących. Tym samym, uwzględniając profesjonalny status Wykonawcy, Zamawiający nie jest uprawniony do nadawania oświadczeniom wymienionego odmiennego kształtu. W tym miejscu zasadnym jest wskazać, iż kluczową sprawą pozostawałoby, czy w stanie faktycznym możliwe byłoby ustalenie oczekiwanej przez Odwołującego treści oświadczenia, co do oferowanego przedmiotu w sposób nie naruszający nadrzędnej zasady zachowania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami. W orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości wskazuje się, że zasada równego traktowania oraz powiązany z nią obowiązek przejrzystości i niedyskryminacji wymagają jednakowego traktowania przez instytucję zamawiającą oferentów pod względem stawianych im w postępowaniu wymagań (dotyczących warunków podmiotowych oraz odnoszących się do przedmiotu zamówienia), a także stosowania jednakowych zasad na etapie późniejszej weryfikacji ich spełniania. Oznacza to, że Zamawiający mają obowiązek zapewnienia wykonawcom takich samych szans zarówno na etapie formułowania wniosków lub ofert, jak i ich badania oraz oceny. W świetle powyższego niemożliwym pozostawało przyjęcie przez Zamawiającego, iż wbrew temu, że Odwołujący nie przewidział żadnych prac na istniejącym obiekcie, to najpewniej jego zamiarem było wykonanie oczekiwanych przez Zamawiającego robót, co determinuje stanowisko o bezzasadności i tego zarzutu. IX. Zarzut ewentualny naruszenia art. 223 ust 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp mającego wpływ na wynik postępowania poprzez jego niezastosowanie i uznanie przez Zamawiającego, że nie miał obowiązku dalszego wyjaśniania treści oferty, pomimo że treść odpowiedzi na pytanie 3.12 mogła budzić wątpliwości. Ustosunkowując się do ewentualnego zarzutu dotyczącego rzekomego naruszenia art. 223 ust 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp (c), Zamawiający stoi na stanowisku, iż uwzględniając fakt kierowania wezwania do profesjonalnego uczestnika obrotu gospodarczego, wobec którego stosowany jest miernik podwyższonej staranności, a także przy uwzględnieniu zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji – kierowanie kolejnych wyjaśnień do tego samego zakresu informacji, w sytuacji uzyskania jasnej odpowiedzi na dwukrotne wezwania Zamawiającego, uznać należałoby za dokonywane z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców. Z tychże względów, stawiany zarzut uznać należy za bezzasadny. X. Zarzut naruszenia art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 16 Pzp mającego wpływ na wynik postępowania poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że oferta Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie przyjęcia w ofercie technologii wykonania mostu MD-1B niezgodną z PFU. Odnosząc się do zarzutu rzekomego naruszenia art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 16 Pzp polegającego na błędnej wykładni i niewłaściwym zastosowaniu i uznaniu, że oferta Odwołującego jest niezgodna z warunkami w zakresie przyjęcia technologii wykonania mostu MD-1B niezgodną z PFU, Zamawiający wskazuje, iż zarzut ten jest całkowicie chybiony. Technologia zaproponowana przez Odwołującego nie jest zgodna z technologią wskazaną przez Zamawiającego w SWZ, tym samym wymieniony nie zgadza się z twierdzeniami Odwołującego i odrzuca je w całości. Odwołujący w swoich wyjaśnieniach przekazał, że zamierza wybudować most z użyciem gotowych prefabrykatów typu „Kujan”, co jest niezgodne z wymaganiami określonymi w Tabeli 1.1 PFU, gdzie wskazano, że „Należy wybudować obiekt żelbetowy, monolityczny, trójprzęsłowy o podporach pośrednich umiejscowionych skośnie do osi obiektu; przyczółki należy zaprojektować i wykonać jako prostopadłe do osi drogi”. Wykonanie nadbetonu w technologii betonowania na miejscu z wbudowaniem belek typu „Kujan” nie spowoduje, że obiekt stanie się monolityczny, czyli o konstrukcji w całości wylewanej i realizowanej na miejscu budowy. Technologia łączenia elementów prefabrykowanych (wyprodukowanych poza miejscem wbudowania) z elementami wylewanymi już na placu budowy nie skutkuje osiągnieciem efektu monolitu, co do idei. Otrzymujemy wówczas element składający się z dwóch rodzajów materiałów (dwóch rodzajów betonu) o różnych właściwościach, połączonych ze sobą. Przywołane w punkcie 25 Odwołania zapisy punktu 2.1.16.2.2 PFU dotyczą, tak jak mówi sam tytuł tego punktu, wymagań ogólnych konstrukcji nośnej przęseł. Dodatkowe wymagania szczególne, dla mostu MD-1B zostały określone w Tabeli 1.1 punktu 1.1.3.3 PFU. Zamawiający zastrzegł tam szczególną technologię dla tego konkretnie mostu z uwagi na nietypowy układ geometryczny płyty pomostu wymuszony warunkami środowiskowymi. Rodzaje konstrukcji przęseł przywołane przez Odwołującego w pkt 25 Odwołania w pkt 1 PFU (OPIS OGÓLNY PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA), nie wskazują, czy przęsło winno być w całości betonowane na miejscu (monolityczne), czy wykonywane z użyciem prefabrykatów. Dla wszystkich obiektów budowanych w ramach zamówienia Zamawiający pozostawia Wykonawcom w tej kwestii pełną dowolność. Wyjątek stanowi właśnie most MD-1B, dla którego sprecyzowano wymagania w Tabeli 1.1. Odwołujący argumentuje prawidłowość zastosowanego rozwiązania tym, że sam Zamawiający zamieścił w dokumentach przetargowych rozwiązanie wykorzystujące belki „Kujan”. Zamawiający wielokrotnie podkreślał w ramach odpowiedzi udzielonych na pytania Wykonawców, zadane w trakcie postępowania przetargowego, że załączona Koncepcja Programowa (na którą powołuje się Odwołujący) nie jest wiążąca, wiążące są zapisy PFU wraz z załącznikami (między innymi na pytanie nr 740 „Prosimy o jednoznaczne wskazanie jakie elementy dostarczonej przez Zamawiającego Koncepcji Programowej są dla wykonawców wiążące”. Udzielono odpowiedzi: „Koncepcja stanowi materiał poglądowy. Należy wykonać przedmiot zamówienia zgodnie z wymaganiami OPZ, PFU oraz odpowiedziami na pytania zadane w trakcie postępowania przetargowego”). W koncepcji mostu MD-1B, na którą powołuje się Odwołujący, nie zastosowano skośnych podpór, wymóg ich wykonania zawarty został w PFU. Zapisy, na które powołuje się Odwołujący, dotyczące tego, że obiekty na belkach „Kujan” obliczane są jako monolityczne, w przeciwieństwie do obiektów zespolonych nie są w tym przypadku żadnym argumentem. Jest to pewne uproszczenie, gdyż bardzo trudno byłoby zamodelować matematycznie przekrój wykonany z użyciem prefabrykatów, których kształt geometryczny, a zatem i przekrój gotowego, wykonanego w tej technologii przęsła jest dosyć złożony. Argument większej trwałości w przypadku przęsła podpartego na przyczółkach prostopadle, a dla którego podpory pośrednie ustawione są w dość dużym skosie nie został niczym potwierdzony przez Odwołującego i również nie zasługuje na uwzględnienie. Odpowiednią trwałość i pracę zapewni w warunkach zaistniałych w stanie faktycznym tylko obiekt monolityczny, odpowiednio zazbrojony na duże siły skręcające i wylewany w całości na placu budowy, zgodnie z wymaganiami wyrażonymi w dokumentach zamówienia. Słuszność argumentów Zamawiającego potwierdzają zapisy punktu 3.2.3 wytycznych WRM-21-2-01 „Katalog typowych konstrukcji drogowych obiektów mostowych i przepustów. Część 2 podstawowe wiadomości o drogowych obiektach mostowych” oraz rysunek ilustrujący podział przekrojów poprzecznych przęseł płytowych: Rys. 3-4. Przekroje poprzeczne obiektów mostowych płytowych: a) monolityczne pełne, b) monolityczne z otworami, c) częściowo prefabrykowane z belek typu odwrócone „T" Wytyczne wyraźnie rozgraniczają konstrukcje monolityczne (pełne albo z otworami) od konstrukcji częściowo prefabrykowanych z belek odwróconych typu T, których szczególnym rodzajem jest belka „Kujan”. Powyższe argumenty determinują tezę o prawidłowości stanowiska Zamawiającego, a tym samym bezzasadności zarzutu Odwołującego. XI. Zarzut naruszenia art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 16 Pzp mającego wpływ na wynik postępowania poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że oferta Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie przyjęcia w ofercie konstrukcji dolnych warstw jezdni manewrowych w ODU i MOP dla określonego podłoża gruntowego niezgodnie z wymaganiami Katalogu typowych konstrukcji nawierzchni podatnych i półsztywnych. W zakresie zarzutu rzekomego naruszenia art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 16 Pzp, poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że oferta Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie przyjęcia w ofercie konstrukcji dolnych warstw jezdni manewrowych na terenie OUD i MOP dla określonego podłoża gruntowego niezgodnie z wymaganiami Katalogu typowych konstrukcji nawierzchni podatnych i półsztywnych, Zamawiający podaje, iż zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający nie zgadza się z twierdzeniem Odwołującego, że konstrukcja nawierzchni jezdni manewrowych na terenie OUD oraz MOP przez niego zaoferowana jest zgodna z wymaganiami PFU. Zamawiający w punkcie 2.1.17.2.1.2 PFU definiującym wymagania dla jezdni manewrowych, miejsc postojowych i chodników na terenie obwodu utrzymania drogi zawarł wymóg stosowania konstrukcji katalogowych, tzn. zgodnych z Załącznikiem nr 31 Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 16 czerwca 2014 „Katalog typowych konstrukcji nawierzchni podatnych i półsztywnych” (dalej jako: Katalog lub KTKNPiP). W pierwszym akapicie tego punktu czytamy: „Należy zaprojektować i wykonać jezdnie manewrowe, miejsca postojowe dla samochodów osobowych o nawierzchni według wymagań KTKNPiP, a dla samochodów ciężarowych o nawierzchni według wymagań KTKNPiP lub KTKNS oraz chodniki o nawierzchni z kostki brukowej niefazowanej.” Również w punkcie 2.1.17.2.2 precyzującym wymagania dla nawierzchni jezdni miejsc obsługi podróżnych istnieje zapis wskazujący na konieczność stosowania konstrukcji zgodnej z „Katalogiem typowych konstrukcji nawierzchni podatnych i półsztywnych”, wymieniona jest również konkretna tabela z Katalogu, z której należy przyjąć układ dolnych warstw konstrukcyjnych nawierzchni, tj.: Należy przyjąć parametry: - prędkość do projektowania Vdp: 30 km/h; - kategoria ruchu jezdni manewrowych: KR 4, w poniższej konstrukcji: Warstwa ścieralna z mieszanki mineralno-asfaltowej z zastosowaniem PMB 45/80-65, grubość 4 cm, Warstwa wiążąca z betonu asfaltowego, grubość 6 cm, Warstwa podbudowy zasadniczej z betonu asfaltowego, grubość 10 cm, Warstwa podbudowy zasadniczej z mieszanki niezwiązanej z kruszywem C90/3, grubość 20 cm, oraz dolne warstwy konstrukcyjne zgodne z Tab. 8.3 KTKNPiP. Tablica 8.3 KTKNPiP definiuje następujące dolne warstwy konstrukcyjne dla kategorii ruchu KR 3 i KR4: LE GE NDA według rozdziel Z Zi Zasady wykonano aanra wedug HlBkMD 9 3) GruBoke mailu Ti- podano w 1^1 ztntołowanie ma na ceta ufednoiicer»e nocmoogi z kcraonutecłami podanymi w typach 7 18 da grup roUnołci 04, 03 i 02 UWAGA £Tjj podbudowa pomocnicza z nuoszanb związanej tperarem hrydraulcznym lub grurcu statMłzowanogn spoawem trydraMirznyTi podbudowa pomoancza z maoMnia mezw^zanej o CBR * 60% » r i WOTtm mrtMOOdwortne z mmwank, rMzaiązAna^ lub gruntu nłewyMd/inooago {naturalnego lub animpogemczrogot o CBR a Ufe TYP 5 TYP 6 TYP 7 ^O MWTM Xta*3MMCa 1 TYP a TYP JOOMPa PP 24 ZSM^a WUP 40 JOOMPa r G4 JOÓ MPa JO MPa pp 100 MPa pp 15E3' ^20 ^Ł.80 ^ W ?’W25MPa JO MPa J00 MPa WM 2MvVi 25 M=» **" ^U; j a50 MPm ^ ^.»MPa WUP 1 CO MPa J00 MPa JOOMPa 50 MPa ^ “Ba50 MP s 50 MPa WUP 40 O 9 25 MPa 2sKq?S O 100 MPa pp 18E2 £ 03 PP 15@A WUP 23 Oz 20 3*w mps ^ ^^Z35 MPa o JM MPa pp WM 2afv\* ^35 MPa is Ll2 W “ MEa.“^ JOOMP* JOOMPh 50 MPa AM 22^ MPa 1 CO MPa __JM MPa ^80 MPa WM* 18^ «W MPa P0 2* WUP 23 JOOMPa 50 MPa wupacpj ^35 MPa J5 MPa JOOMPa J30 MPa 50 MPa 50 MPa WM 2»Vr < G2 pp O G1 JM MPa pp l5E23*MMPa pp i5 E2 JCOM^a WM- a^; ^80 MPa 1X1 MPa ^ "E? ^80 MPa wymagany wtbmy moduł MtcawM ncdno*ei i w rym iW WarataM nuozoochnaw w typach ? 18 da grupy nainoao Ol jj wotom wmomMowmi X mmzanłu BMdttMj łpowam ny»twuznym tub gruntu Mb*lxoMnagt> apotwam hy»*uManym. waratan ulepszonego podłoża z oMazanki naezwuiznnei łun z gruntu mewy sadzi nowego (naturalnego UD antropogenicznegoi o CBR i 20%: 45 Natomiast, materiał zastosowany przez Odwołującego w dolnych warstwach nawierzchni dla grup nośności podłoża G3 i G4 nie spełnia założeń Katalogu. Wbrew temu co twierdzi Odwołujący, nie przypisał on właściwie parametrów materiałowych do tych warstw. Odwołujący wskazuje na podobieństwo a nawet tożsamość warstwy pn. „Warstwa ulepszonego podłoża” i „warstwa mrozoochronna” zdefiniowane w KTKNPiP. Założenie to jest błędne. Jeżeli warstwa ulepszonego podłoża pełni dokładnie tą samą funkcję co warstwa mrozoochronna, jak twierdzi Odwołujący, to jaki sens miałoby definiowanie różnych konstrukcji z wykorzystaniem dla tych warstw w „Katalogu”? Przedstawione w „Katalogu” poszczególne typy dolnych warstw konstrukcji nawierzchni stanowią wynik długoletnich prac zespołów badawczych, obliczeń i obserwacji empirycznych. Dla kategorii ruchu KR3 i KR4 katalog przewiduje zastosowanie 5 typów dolnych warstw, do wyboru. Zadaniem Odwołującego było skorzystanie z podanej bazy i wybranie jednego z nich. Zamawiający nie narzucał żadnego konkretnego rozwiązania, wszystkie rodzaje dolnych warstw konstrukcyjnych nawierzchni, które zapisane są w „Katalogu” były dopuszczone do stosowania w ramach realizacji zamówienia w zakresie dróg manewrowych na OUD i MOP. Mając na względzie powyższe, stwierdzić należy, że Odwołujący uwzględniając w ofercie technologię inną niż wskazana przez Zamawiającego postąpił wbrew jednoznacznym wymaganiom warunków zamówienia. W konsekwencji powyższego nie wycenił w ofercie zakresu prac zgodnego z dokumentami zamówienia. Uwzględniając powyższe stawiany zarzut uznać należy za bezzasadny. XII. Zarzut naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 16 Pzp polegający na jego niezastosowaniu i uznaniu przez Zamawiającego, że nie miał obowiązku poprawienia oferty Odwołującego w zakresie konstrukcji warstw nawierzchni jezdni manewrowych, w sytuacji gdy zmiana w tym zakresie była nieistotna. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego rzekomego naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 16 pzp polegającym na jego niezastosowaniu, Zamawiający wskazuje, iż w jego ocenie w stanie sprawy nie powstał obowiązek poprawienia oferty Odwołującego w zakresie konstrukcji warstw nawierzchni jezdni manewrowych. Zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych, Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Zastosowanie ww. przepisu znajdzie zatem zastosowanie, jeżeli łącznie zostaną spełnione dwie okoliczności, tj. 1) niezgodność oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia stanowi omyłkę oraz 2) poprawienie tej omyłki nie spowoduje istotnych zmian w treści ofert. Jak podkreśla to judykatura, dla przyjęcia dopuszczalności zmiany oferty w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych konieczne jest spełnienie następujących przesłanek: omyłka nie może być wynikiem świadomego, zamierzonego działania wykonawcy, wystąpienie omyłki powoduje niezgodność oferty z dokumentami zamówienia, a poprawienie takiej omyłki nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Dodatkowo sposób skorygowania omyłki wynikać musi z dokumentów zamówienia i oferty w taki sposób, by umożliwić zamawiającemu korektę. W stanie sprawy Zamawiający stoi na stanowisku, iż nie miał możliwości dokonania pożądanej korekty. Ewentualne zmiany stanowiłyby niedopuszczalną ingerencję w treść oświadczenia wykonawcy, mającą na celu uzupełnienie jego treści o elementy pierwotnie w nim niezawarte, co stoi w sprzeczności z podstawowymi zasadami jakimi rządzi się Prawo zamówień publicznych. XIII. Zarzut naruszenia art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że Oferta Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie przyjęcia w ofercie Odwołującego technologii posadowienia mostu MD-1B nie do zrealizowania. W zakresie rzekomego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 16 Pzp, który miałby polegać na jego błędnej wykładni i niewłaściwym zastosowaniu i uznaniu, że Oferta Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie przyjęcia w Ofercie niemożliwej do zrealizowania technologii posadowienia mostu MD-1 B. Zamawiający podtrzymuje swoje dotychczasowe stanowisko. Konsorcjum Kobylarnia w materiałach dołączonych do odwołania przekazanego pismem z dnia 16 października próbuje udowodnić, że prawidłowo zaprojektowało i przyjęło podczas sporządzania oferty posadowienie obiektu MD-1 B. Należy jednak wyraźnie podkreślić, że w materiałach przekazanych Zamawiającemu w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień Odwołujący wskazał, że obiekt ten zamierza zbudować posadowiając go bezpośrednio. W zawartym w pierwszym wezwaniu Zamawiającego, pytaniu 3.10 oczekiwaliśmy wskazania, jakie rozwiązania projektowe dla branży mostowej oddzielnie dla każdego obiektu, wyszczególnionego w pkt. 1.1.3.3. Tab. 1.1. PFU, zostały przyjęte przez Wykonawcę. W ramach odpowiedzi na pytanie prosiliśmy o podanie dla każdego obiektu rozwiązania konstrukcyjno-budowlanego, sposobu i technologii posadowienia, parametrów przekrojów ruchowych, ilości i rozpiętości przęseł. Odwołujący w swoich pierwszych wyjaśnieniach określił, jakie rozwiązania projektowe dla branży mostowej oddzielnie dla każdego obiektu wyszczególnionego w pkt. 1.1.3.3. Tab. 1.1. PFU zostały przez niego przyjęte w ofercie. W przypadku mostu MD-1B w km 10+811 (kilometraż wg koncepcji programowej) Wykonawca przyjął zastosowanie technologii posadowienia bezpośredniego. Przyjęta przez Konsorcjum technologia posadowienia obiektu MD-1B stoi w sprzeczności z dokumentami zamówienia i zasadami wiedzy technicznej. Z załączonej do PFU dokumentacji (załącznik nr 40 do PFU: „Dokumentacja geologiczno – inżynierska; Tom II Obiekty inżynierskie”, przekładka „Most MD-1B”) jednoznacznie wynika, że nie ma możliwości posadowienia tego mostu bezpośrednio, tj. wprost na gruncie rodzimym (znajdującym się obecnie pod miejscem posadowienia). W podłożu gruntowym, bowiem, w górnych warstwach, zalegają min. grunty organiczne w postaci piasków i pyłów wymieszanych z torfami, jak też same soczewki torfowe. Ponadto w niższych warstwach podłoża, na głębokości 5 – 6 m stwierdzono występowanie pyłów przewarstwionych gliną pylastą oraz glin pylastych przewarstwionych pyłem w stanie plastycznym i twardoplastycznym o bardzo słabych parametrach, o miąższości ok 6 m. (załączniki 1 do 8 do opracowania pn. „Dokumentacja geologiczno – inżynierska; Tom II Obiekty inżynierskie”, przekładka „Most MD1B”: Zał. 1 „Mapa dokumentacyjna”, Zał. 2 „Tabela parametrów geotechnicznych”, Zał. 3 „Objaśnienia”, Zał. 4 „Otwory”, Zał. 5 „Sondowania”, Zał. 6 „Przekroje”, Zał. 7 „Zestawienie wyników”, Zał. 8 „Współrzędne”). Podsumowując – są to grunty nienośne, całkowicie nie nadające się do posadawiania na nich bezpośrednio (bez żadnych wzmocnień) jakichkolwiek budowli. Wobec powyższego stwierdzić należało, że Wykonawca uwzględnił w Ofercie niewłaściwą technologię posadowienia obiektu, niezgodną z dokumentami opisującymi sytuację geologiczną pod obiektem MD-1B. Dokumentacja ta jest wiążąca dla wszystkich Wykonawców, którzy na tej podstawie mają dokonać wyboru właściwej technologii i uwzględnić ją w cenie Oferty. Nadmienić należy, że technologia bezpośredniego posadowienia obiektu pozwoliła znacznie obniżyć cenę oferty Konsorcjum. Obecnie natomiast, w przesłanym do Prezesa KIO odwołaniu Konsorcjum przedstawia rozwiązanie bazujące na wykonaniu w gruncie betonowych kolumn przemieszczeniowych. W opinii Zamawiającego, o ile rozwiązanie takie zakładano pierwotnie, to należało je wskazać w ramach odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień. Określenie, że obiekt będzie posadowiony bezpośrednio wskazywało, że Odwołujący zamierza posadowić podpory mostu bezpośrednio w gruncie. Kolejną sprawą jest fakt, że technologii, którą Odwołujący przedstawia na obecnym etapie Zamawiający nie dopuścił. Jest to też jeden z powodów odrzucenia oferty innego Wykonawcy. Powoływanie się przy tym na rozwiązania techniczne przedstawione na rysunkach Koncepcji Programowej jest bezzasadne, w dokumentach przetargowych Zamawiający jasno określił, że rozwiązania zawarte w tych dokumentach nie są wiążące i stanowią jedynie materiały poglądowe. Mając na względzie powyższe również ten zarzut Odwołującego uznać należy za bezzasadny. Wobec powyższego, podzielając stanowisko, że jednoznaczne i wyczerpujące postanowienia SWZ, PFU i wiążących dokumentów mogą stanowić podstawę do zastosowania art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Jako, że w stanie sprawy mamy do czynienia z oczywistą sprzecznością konkretnego (w sensie wyczerpującego) postanowienia OPZ oraz konkretnego postanowienia oferty, Zamawiający podtrzymuje swoje stanowisko o prawidłowości i zasadności odrzucenia oferty Wykonawcy za jednoznaczne i skonkretyzowane niezgodności treści oferty z konkretnymi założeniami narzuconymi i wyartykułowanymi w PFU, stanowiącymi dokumentację Postępowania. W konsekwencji powyższego należy uznać, iż Zamawiający nie naruszył art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 16 Pzp, art. 65 § 1 k.c. w zw z art. 8 ust 1 Pzp, art. 223 ust 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp, art. 223 ust 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp. W związku z powyższym, wniesione odwołanie oraz zarzuty postawione przez Odwołującego są w tych okolicznościach bezzasadne, a odwołanie – w ocenie Zamawiającego – powinno zostać oddalone w całości. Do postępowania odwoławczego przystąpienie zgłosił wykonawca Budimex S.A. z/s w Warszawie (Przystępujący Budimex) oraz wykonawca POOR S.A. z/s w Warszawie (Przystępujący POOR) wnosząc o oddalenie odwołania. Przystępujący Budimex w piśmie procesowym z dnia 7.11.2023 r. podał w szczególności: (...) I. Zarzuty dotyczące oferty Konsorcjum Kobylarnia-Stecol (...) I.1. Uwagi ogólne 1. W ramach wstępnych uwag zaprezentowanych w uzasadnieniu odwołania, Odwołujący zdaje się kontestować samą procedurę wzywania go do wyjaśnień treści oferty przez Zamawiającego i wyciągania jakichkolwiek negatywnych konsekwencji ze składanych przez niego w tym trybie oświadczeń, podkreślając jednocześnie formułę prowadzonego postępowania jaką jest tryb „zaprojektuj i wybuduj”. 2. W związku z tym w pierwszej kolejności Przystępujący zaznacza, iż tak na gruncie literalnego brzmienia przepisu art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, jak również orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej i Sądów Okręgowych, przyjmuje się, że uprawnienie Zamawiającego do wystosowania wezwania do wyjaśnień treści oferty nie jest limitowane do przypadków powzięcie po stronie Zamawiającego określonej kategorii „wątpliwości”. Na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający ma prawo weryfikacji jakie konkretnie założenia „stoją” za deklaracjami wykonawców złożonymi w ramach formularz ofertowego, co jest nie tylko prawidłowym wdrożeniem dyspozycji tego przepisu, ale też wyrazem dbałości o prawidłowe wydatkowanie środków publicznych. 3. Prawidłowość praktyki GDDKiA wystosowującej wnioski o wyjaśnienie treści oferty w prowadzonych przez siebie postępowaniach, również w odniesieniu do postępowań prowadzonych w formule „zaprojektuj i wybuduj”, ostatecznie potwierdził niedawny wyrok SO w Warszawie z dnia 27.09.2023 r. (sygn. akt XXIII Zs 6/23), w ramach którego wskazane zostało, że: „W ocenie Sądu wyjaśnienia to ustalenie sposobu widzenia dokumentacji przez wykonawcę i uszczegółowienie wskazanego przy składaniu oferty stanowiska wynikającego z załączonych dokumentów i złożonych oświadczeń. Jest to swego rodzaju wykładnia treści oferty, przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Zgodzić należy się zatem ze skarżącym, że przyjęcie prezentowanego przez Izbę poglądu, ograniczającego możliwość żądania wyjaśnień treści oferty do sytuacji, gdy zawiera wadliwie złożone o…

…Sygn. akt: KIO 95/19 POSTANOWIENIE z dnia 31 stycznia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Odrzywolska Członkowie: Marzena Ordysińska Andrzej Niwicki po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 31 stycznia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 stycznia 2019 r. przez wykonawcę: BUDIMEX S.A. 01-040 Warszawa, ul. Stawki 40 w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad 00-874 Warszawa, ul. Wronia 53 postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy BUDIMEX S.A. 01-040 Warszawa, ul. Stawki 40 kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej kwotę uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2018 r., poz. 1986) na niniejsze postanowienie - w terminie 7​ dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ...………………………… Członkowie: …………………………… …………………………… Sygn. akt: KIO 95/19 Uzasadnie nie Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Budowa obwodnicy Poręby i Zawiercia w ciągu drogi krajowej nr 78. Odcinek I – Siewierz – Poręba – Zawiercie (Kromołów) od km 105+836 do km 122+500 -​ znak sprawy: O.KA.D-3.2410.96.2018 (dalej „Postępowanie” lub „Zamówienie”), o wartości powyżej kwot wskazanych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2018 r., poz. 1986) - dalej „ustawa Pzp” zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 6 grudnia 2018 r. pod nr 2018/S 235- 536553 przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad 00-874 Warszawa, ul. Wronia 53 w imieniu której postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach 40-017 Katowice, ul. Myśliwska 5 (dalej „zamawiający”). W dniu 11 stycznia 2019 r. zamawiający pismem o numerze O.KA.D-3.2410.96.2019.37.ak dokonał zmiany treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIW Z”), m.in. w zakresie odnoszącym się do opisu przedmiotu zamówienia (PFU). W dniu 21 stycznia 2019 r. wykonawca: BUDIMEX S.A. 01-040 Warszawa, ul. Stawki 40 (zwany dalej „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego polegającej na ustaleniu treści SIW Z w Postepowaniu w sposób naruszający bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz nieudostępnieniu wszystkich niezbędnych dokumentów i informacji prawem wymaganych. Odwołujący zarzucił zamawiającemu obrazę następujących przepisów: 1.art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, ​za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ważnej oferty, spełniającej w całości wymagania Zamawiającego, a w konsekwencji w sposób utrudniający uczciwą konkurencję; 2.§15 i §18 ust. 2 pkt 2) i §19 pkt 4) lit. h) Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia ​2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (dalej jako „Rozporządzenie") poprzez zaniechanie przekazania jako materiałów wiążących uzgodnień w zakresie prac ingerujących w linię kolejową, a w konsekwencji zaniechanie sporządzenia Programu funkcjonalno ​- użytkowego w sposób umożliwiający ustalenie planowanych kosztów prac projektowych i robót budowlanych oraz przygotowanie oferty, szczególnie w zakresie obliczenia jej ceny; 3.art. 14 i 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 3531 kodeksu cywilnego poprzez ukształtowanie treści przyszłego stosunku zobowiązaniowego w sposób naruszający jego właściwość (naturę), bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron i prowadzący do nadużycia własnego prawa podmiotowego, co przejawia się ​w przerzuceniu całości ryzyka związanego z nieznanym zakresem prac ingerujących ​w sieć kolejową na wykonawców. Wskazując powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości poprzez nakazanie zamawiającemu, w trybie art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp: dokonania czynności zmiany treści SIW Z (PFU) poprzez określenie sposobu przejścia projektowanej obwodnicy na skrzyżowaniu z linią kolejową i ulicą Grunwaldzką w sposób umożliwiający jej wykonanie bez ingerencji w linię kolejową; alternatywnie: przekazanie w ramach PFU informacji niezbędnych do wykonania prac związanych z ingerencją w linię kolejową, uwzględniających: wytyczne i zakres przebudowy układu torowego i infrastruktury kolejowej, wskazanie kolejowych standardów technicznych na podstawie których ma być wykonana przebudowa układu torowego pod projektowanym wiaduktem, potwierdzenie strefy zagrożenia oraz strefy bezpieczeństwa zgodnie z załącznikiem do uchwały Nr 1208/2017 Zarządu PKP PLK S.A. z dn. 12.12.2017 r., określenie rodzaju progu (P1, P2, P3) dla którego należy przyjąć w ofercie zakres prac. Brak jednakowych progów przyjętych przez oferentów spowoduje, że oferty będą nieporównywalne (poszczególne progi w tym przypadku znacząco zmieniają zakres prac na stacji), określenie po czyjej stronie (Inwestor czy Wykonawca) jest uzyskiwanie odstępstw od wewnętrznych (PKP PLK S.A.) przepisów kolejowych, informację w jakim trybie będzie ewentualnie zlecany tunel pod obszarem kolejowych w przypadku nieuzyskania zgody od Zarządcy terenów kolejowych n​ a zlokalizowanie tam wiaduktu, określenie materiałów (nowych czy staroużytecznych -​ występujących obecnie na stacji) z jakich należy wykonać przebudowę torów, określenie wymogu uzyskania decyzji lokalizacyjnej, określenie wymogu dokonania certyfikacji układu torowego zgodnie z wymaganiami TSI, określenie konieczności przebudowy systemu odwodnienia stacji kolejowej, określenie konieczności pozyskania przez Wykonawcę oceny zgodności dla podsystemów „Infrastruktura", „Energia" i „Sterowanie - urządzenia przytorowe" na etapie projektu (zgodnie z zapisami ustawy z dnia 28 marca 2003 o​ transporcie kolejowym Rozdział 4a), określenie kto będzie ponosił koszty ewentualnych wykupów w związku z wyjściem infrastruktury kolejowej poza teren PKP, określenie czy przewiduje się kursowanie na liniach (stacja) objętej przebudową, składów o przekroczonej skrajni taboru na terytorium Wspólnoty Niepodległych Państw o wymiarach mieszczących się w skrajni 1WM. Zamawiający w dniu 21 stycznia 2019 r., zgodnie z dyspozycją art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, poinformował o wniesieniu odwołania, zamieszczając na Platformie zakupowej - stronie internetowej na której zostało zamieszczone ogłoszenie o zamówieniu oraz SIW Z, informację o wniesieniu odwołania oraz jego kopię, wzywając uczestników postępowania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Termin na zgłoszenie przystąpienia, zgodnie z​ art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, upłynął w dniu 24 stycznia 2019 r. Do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca. Zamawiający, wobec wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, w dniu 29 stycznia 2019 r. złożył odpowiedź na odwołanie i poinformował o jego uwzględnieniu w zakresie zarzutu wskazanego w pkt 1) tj. w zakresie naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 ustawy Pzp. Jednocześnie zamawiający poinformował o dokonaniu zmiany treści SIW Z w sposób opisany w odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający zwrócił uwagę, że odwołujący sfomułował w odwołaniu swoje żądania w sposób alternatywny, zarzuty podniesione w pkt 2) i pkt 3) odwołania dotyczą jednego z żądań zawartych w odwołaniu. Z powyższych powodów, w ocenie zamawiającego, uwzględnienie odwołania w pkt 1) i dokonanie zmian w SIW Z zgodnie z jednym z żądań sformułowanych przez odwołującego, stanowi de facto uwzględnienie zarzutów odwołania ​ całości. w Odwołujący, na posiedzeniu z udziałem stron w dniu 31 stycznia 2019 r. potwierdził, że dokonana przez zamawiającego zmiana zapisów SIW Z zadośćuczyni żądaniom odwołującego i stanowi uwzględnienie odwołania w całości. W konsekwencji Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że zachodzą przesłanki określone w art. 186 ust. 2 ustawy Pzp i umorzyła postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 95/ 19. Postanowienie zostało ogłoszone poprzez jego wywieszenie na tablicy ogłoszeń w trybie § 32 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1092 z​ e zm.). Na podstawie art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 1 lit. a) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i​ sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972), Izba orzekła o​ dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych całej kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący:…………………………… Członkowie: …………………………… …………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1110/24 WYROK Warszawa, dnia 19 kwietnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Agnieszka Trojanowska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 kwietnia 2024 r przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - D.N. i A.P. wspólniczki spółki cywilnej Firma Usługowa "JiR" Spółka Cywilna A. Piekarczyk, D. Nazaruk z siedzibą w Przebieczanach 539, 32-020 Wieliczka w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Województwo Małopolskie z siedzibą w Krakowie, ul. Basztowa 22 uczestnik po stronie zamawiającego – wykonawca M.K., przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą pod firmą K.M. z siedzibą w Łąkcie Dolnej Łąkta Dolna 142 orzeka: 1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wykluczenie wykonawcy Marcina Kukla, przedsiębiorcy prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą K.M. z siedzibą w Łąkcie Dolnej Łąkta Dolna 142 z postępowania z uwagi na to, że nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych w rozdz. 7 ust. 1 pkt 3 lit. a SW Z i odrzucenie jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy, umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy i zarzutu ewentualnego naruszenia przez zamawiającego art. 224 ust. 1 ustawy, w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Województwo Małopolskie z siedzibą w Krakowie, ul. Basztowa 22 i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł. 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) wniesioną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie D.N. i A.P. wspólniczki spółki cywilnej Firma Usługowa "JiR" Spółka Cywilna A. Piekarczyk, D. Nazaruk z siedzibą w Przebieczanach 539, 32020 Wieliczka tytułem uiszczonego wpisu, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wydatków pełnomocnika odwołującego i kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wydatków pełnomocnika zamawiającego, 2.2 zasądza od zamawiającego Województwo Małopolskie z siedzibą w Krakowie, ul. Basztowa 22 na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie D.N. i A.P. wspólniczki spółki cywilnej Firma Usługowa "JiR" Spółka Cywilna A. Piekarczyk, D. Nazaruk z siedzibą w Przebieczanach 539, 32-020 Wieliczka kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów uiszczonego wpisu i wydatków pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………. Sygn. akt KIO 1110/24 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie podstawowym na świadczenie usług cateringowych podczas spotkań o szczególnym znaczeniu i wysokiej randze na rzecz Samorządu Województwa Małopolskiego w roku 2024, z prawem opcji na rok 2025 zostało wszczęte ogłoszeniem zamieszczonym w Biuletynie Zamówień Publicznych za numerem 2024/BZP 00212850/01 z dnia 21 lutego 2024 r. W dniu 27 marca 2024 r. zamawiający poinformował o wynikach postępowania. W dniu 2 kwietnia 2024 wykonawcy złożyli odwołanie. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 11 marca 2024 r. udzielonego przez obu wspólników spółki cywilnej. Do odwołania dołączono dowód jego przekazania zamawiającemu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt. 4 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy w sytuacji gdy pozostawała ona nieważna na podstawie odrębnych przepisów, tj. art. 58 kodeksu cywilnego w związku z art. 61 i art. 62 ustawy o bezpieczeństwie żywności i żywienia, 2)Art. 226 ust. 1 pkt. 2b ustawy publicznych, przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy KUKLARESTO i w konsekwencji odrzucenia oferty złożonej przez tego wykonawcę mimo bezsprzecznego ustalenia, że doświadczenie wykazywane przez tego wykonawcę w postępowaniu zostało nabyte w okolicznościach braku wymaganego zezwolenia na prowadzenie działalności cateringowej, 3)Art. 226 ust. 1 pkt. 7 ustawy publicznych, przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy KUKLARESTO mimo że oferta ta została przez wykonawcę złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, 4)Art. 226 ust. 1 pkt. 8 ustawy publicznych, przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy mimo że zawiera ona rażąco niską cenę realizacji zamówienia, 5)Art. 226 ust. 1 pkt. 6 ustawy publicznych, przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy mimo, że została ona złożona w sposób niezgodny z wymogami zamawiającego sformułowanymi w dokumentach zamówienia. Ewentualnie – na wypadek nieuwzględnienia zarzutu wskazanego w punkcie 4 powyżej: 6)naruszenie art. 224 ust. 1 ustawy publicznych przez zaniechanie wezwania wykonawcy KUKLARESTO do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty mimo, że cena oferty złożonej przez tego wykonawcę wydaje się rażąco niska w porównaniu zarówno z szacunkową wartością zamówienia, jak i średnią arytmetyczną cen wszystkich ofert złożonych w postępowaniu, niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10. Wniósł o: 1.Nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i ponownego przeprowadzenia badania i oceny ofert. 2.Nakazanie zamawiającego odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę KUKLARESTO, 3. Nakazanie zamawiającemu wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. ewentualnie – w przypadku uwzględnienia zarzutu, o którym mowa w pkt. 6 powyżej – nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i dokonanie ponownego badania i oceny ofert, w tym - wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty. Ponadto o : •przeprowadzenie dowodów z dokumentacji przedmiotowego postępowania, •przeprowadzenie dowodów załączonych do tego postępowania odwoławczego, •zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Interes odwołującego się w uzyskaniu zamówienia został, w jego ocenie, bezwzględnie naruszony przez zamawiającego. Odwołujący złożył w postepowaniu ważną ofertę i była to oferta najkorzystniejsza spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. Zamawiający przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę KUKLARESTO, pomimo wystąpienia przesłanek takiego odrzucenia, naruszył interes odwołującego, pozbawiając go możliwości uzyskania zamówienia i zrealizowania umowy. W konsekwencji odwołujący poniósł szkodę, przez uniemożliwienie uzyskania przychodu przez odwołującego się na poziomie ustalonej ceny ofertowej oraz prowadzi do utraty zakładanego zysku, a co za tym ma on interes we wniesieniu odwołania. Zostały zatem spełnione wszystkie przesłanki do wniesienia odwołania przewidziane w art. 505 ust. 1 ustawy. 1. Zarzut naruszenia .art. 226 ust. 1 pkt. 4 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy w sytuacji gdy pozostawała ona nieważna na podstawie odrębnych przepisów, tj. art. 58 kodeksu cywilnego w związku z art. 61 i art. 62 ustawy o bezpieczeństwie żywności i żywienia, W pierwszej kolejności przyczyną, dla której konieczne jest odrzucenie oferty wykonawcy KUKLARESTO jest brak możliwości świadczenia przez tego wykonawcę usług cateringowych w sposób zgodny z prawem w dacie złożenia oferty. Prowadzenie działalności cateringowej wymaga zatwierdzenia lokalu gastronomicznego i wpisania go do rejestru zakładów podlegających urzędowej kontroli Państwowej Inspekcji Sanitarnej (Sanepid) – zgodnie z wymogami ustawy z 25 sierpnia 2006 roku o bezpieczeństwie żywności i żywienia (tj. Dz.U. z 2023 r. poz. 1448). Zgodnie z art. 62 tej ustawy: „1. Właściwy ze względu na siedzibę zakładu lub miejsce prowadzenia przez zakład działalności państwowy powiatowy inspektor sanitarny lub państwowy graniczny inspektor sanitarny: 1)prowadzi rejestr zakładów, o których mowa w art. 61, podlegających urzędowej kontroli organów Państwowej Inspekcji Sanitarnej, zwany dalej ,,rejestrem zakładów'', oraz uaktualnia na bieżąco dane zawarte w rejestrze; 2)wydaje decyzje w sprawie zatwierdzenia, warunkowego zatwierdzenia, przedłużenia warunkowego zatwierdzenia, zawieszenia lub cofania zatwierdzenia zakładów określonych w art. 61 oraz odmowy wpisu do rejestru zakładów, jeżeli zachodzą przesłanki określone w art. 31 ust. 2 rozporządzenia nr 882/2004; 3)wydaje decyzje o wykreśleniu z rejestru zakładów; 4)wydaje zaświadczenie o wpisie do rejestru zakładów według wzoru określonego na podstawie art. 67 ust. 3 pkt 6. (…)” Z kolei art. 63 ust. 1 ww. ustawy jednoznacznie wskazuje, że zakład gastronomiczny może rozpocząć działalność „po zatwierdzeniu lub warunkowym zatwierdzeniu, a w przypadkach określonych w ust. 2, po uzyskaniu wpisu do rejestru zakładów.” Wymagania higieniczno-sanitarne dla zakładów, które produkują lub wprowadzają do obrotu środki spożywcze określone są w rozporządzeniu (W E) nr 852/2004 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 29.04.2004 r. w sprawie higieny środków spożywczych (Dz. Urz. UE L139 z 30.04.2004 r., str. 1), a w efekcie złożenia wniosku do właściwego Powiatowego Inspektora Sanitarnego przeprowadzana jest kontrola lokalu gastronomicznego pod kątem spełniania właściwych wymogów. Reasumując w świetle brzmienia ustawy o bezpieczeństwie żywności i żywienia przedsiębiorca, który nie uzyskał zezwolenia na prowadzenie działalności cateringowej, stosownie do art. 63 ust. 1 tej ustawy, nie może rozpocząć prowadzenia takiej działalności, a tym samym skutecznie złożyć oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Przenosząc powyższą jednoznaczną konstatację na stan faktyczny w przedmiotowej sprawie wskazać należy, że wykonawca KUKLARESTO prowadzi działalność gospodarczą w lokalu gastronomicznym VISTULA Port, adres lokalu: ul. Na Zakolu Wisły 12B LU2. Okoliczność ta jest bezsporna pomiędzy uczestnikami postępowania odwoławczego. Wykonawca sam wskazał ten właśnie lokal jako miejsce przygotowywania wszystkich posiłków i ich dystrybucji w innym postępowaniu publicznym (prowadzonym przez ROPS w Krakowie), w toku wyjaśnień rażąco niskiej ceny, składając jednocześnie jako dowód w sprawie dwie decyzje Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w Krakowie: a)z 1 grudnia 2017, znak: ZL/2017/11/789/3796 (załącznik nr 4 do pisma), b)z 15 lutego 2018 roku, znak. ZL/2018/01/1144/212 (załącznik nr 5 do pisma). Wobec istotnych wątpliwości odwołującego co do treści ww. decyzji, 29 lutego 2024 roku zwrócił się do organu wydającego te decyzje z zapytaniem o to, czy obejmują one swoim zakresem możliwość świadczenia usług cateringowych. W odpowiedzi, 5 marca 2024 roku, w trybie ustawy o dostępie do informacji publicznej Państwowy Powiatowy Inspektor Sanitarny w Krakowie jednoznacznie potwierdził, że wykonawca KUKLARESTO nie może w przedmiotowym lokalu gastronomicznym na dzień udzielenia informacji oraz nie mógł na dzień składania ofert prowadzić działalności cateringowej. Dowód: Informacja publiczna PSSE w Krakowie (załącznik nr 6 do pisma). W treści informacji publicznej wskazano m.in., że zakres działalności prowadzonej w lokalu VISTULA PORT „nie obejmuje świadczenia usług cateringowych”, a co za tym idzie – prowadzenie takiej działalności przez wykonawcę KUKLARESTO „będzie możliwe po złożeniu wniosku o zatwierdzenie i wpis do rejestru, oraz uzyskaniu decyzji w tym zakresie.” Reasumując na dzień składania ofert wykonawca KUKLARESTO nie mógł prowadzić działalności cateringowej w świetle obowiązujących w Rzeczpospolitej Polskiej przepisów sanitarnych. Uprawnienia do prowadzenia działalności cateringowej wykonawca KUKLARESTO uzyskał dopiero 19 marca 2024 roku, wskutek wniosku złożonego przez wykonawcę KUKLARESTO już po złożeniu oferty, a nawet po wezwaniu tego wykonawcy do złożenia wyjaśnień w przedmiocie posiadania lub braku uprawnień do świadczenia działalności cateringowej. Dowód: Informacja PSSE w Krakowie przesłanka w odpowiedzi na zapytanie zamawiającego (załącznik nr 7). Okoliczność braku uprawnień do prowadzenia działalności cateringowej jest bezsporna pomiędzy wszystkimi uczestnikami zamówienia. wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w tym zakresie wskazał jedynie na własne trudności w interpretacji pojęcia działalność cateringowa oraz na potrzebę unieważnienia postępowania na podstawie art. 226 pkt. 6 ustawy, tj. z powodu istnienia niemożliwej do usunięcia wady postępowania. Jest to argument oczywiście bezzasadny, ponieważ wykonawca, jak i każdy uczestnik postępowania, mieli świadomość, jakie usługi są przedmiotem zamówienia, a jedynie nie dysponował on zezwoleniem do prowadzenia takiej działalności. Aż do dnia złożenia wyjaśnień na wezwanie zamawiającego, po złożeniu oferty w postępowaniu, wykonawca KUKLARESTO nie zgłaszał jakichkolwiek wątpliwości co do tego, na czym polegają usługi określone w opisie przedmiotu zamówienia. Jak sam zresztą słusznie zauważa, pojęcie usługi cateringowej jest znane zarówno w języku potocznym (języku biznesu), jak i języku formalnoprawnym (przepisy unijne, PKWiU, przepisy dotyczące bezpieczeństwa żywności i żywienia). Tym samym w ocenie odwołującego treść wyjaśnień z 14 marca 2024 roku miała za zadanie jedynie odwrócić uwagę zamawiającego od okoliczności złożenia oferty pomimo braku uprawnień do świadczenia działalności cateringowej. Dowód: Wyjaśnienia wykonawcy w zakresie uprawnień do prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie usług cateringowych (załącznik nr 8 do pisma). Treść wyjaśnień potwierdza, zdaniem odwołującego, że wykonawca KUKLARESTO składając ofertę w postępowaniu usiłował wprowadzić zamawiającego w błąd i było to efektem co najmniej rażącego niedbalstwa. Co więcej prowadzenie działalności gospodarczej w branży obarczonej wymogiem uprzedniego uzyskania decyzji zezwalającej na prowadzenie takiej działalności, bez takiej decyzji wydaje się spełniać kategorie poważnego naruszenia obowiązków zawodowych. Świadczenie usług cateringowych bez zezwolenia może prowadzić do odpowiedzialności tego podmiotu na gruncie ustawy o bezpieczeństwie żywności i żywienia (art. 103 ustawy). Reasumując prowadzenie działalności cateringowej wymaga uzyskania decyzji, o którą wykonawca nie wnioskował aż do momentu otrzymania od zamawiającego wezwania w zakresie wyjaśnienia tej okoliczności z kopią pisma odwołującego. Nie ma tu znaczenia, czy rzeczywistym powodem braku uzyskania decyzji było niespełnienie przez lokal gastronomiczny warunków sanitarnych (co zakłada odwołujący) w dacie składania ofert, czy też brak wiedzy o wiążących wykonawcę KUKLARESTO wymogach prawnych. wykonawca ten jako profesjonalista powinien był wiedzieć, że prowadzenie działalności cateringowej stanowi działalność regulowaną w rozumieniu art. 43 ustawy z 6 marca 2018 roku prawo przedsiębiorców (tj. (Dz.U. z 2024 r. poz. 236) i uzyskać wymaganą przepisami prawa decyzję administracyjną potwierdzającą spełnienie wymogów w zakresie bezpieczeństwa żywności i żywienia i uprawniającą go do rozpoczęcia świadczenia usług cateringowych. Tym samym wobec braku uprawnienia do rozpoczęcia działalności cateringowej, wykonawca KUKLARESTO nie mógł złożyć w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ważnej oferty, ponieważ nie był uprawniony do świadczenia usług będących przedmiotem tego Postępowania. W konsekwencji należy wskazać, że w okolicznościach przedmiotowego postępowania oferta wykonawcy KUKLARESTO jest nieważna na podstawie art. 58 kodeksu cywilnego, ponieważ została ona sporządzona w sposób mający na celu obejście przepisów prawa dotyczących warunków świadczenia usług cateringowych (art. 58 §1 kodeksu cywilnego) i jednocześnie jej złożenie w tych okolicznościach narusza reguły słuszności (art. 58 § 2 kodeksu cywilnego). Zatem jest to oferta, której przyjęcie przez zamawiającego doprowadziłoby do nieważności zawartej umowy, a związku z tym podlega ona odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy w zw. z art. 58 § 1 lub 2 KC. Podjęcie decyzji o odrzuceniu oferty wymagało ustalenia, że oferta wykonawcy została sporządzona contra legem (ewentualnie ma na celu obejście przepisów prawa) lub jest sprzeczna z zasadami uznawanymi za społecznie akceptowalne, narusza tzw. reguły słuszności. Przykładem uznania nieważności oferty jako czynności sprzecznej z ustawą, poddanym rozstrzygnięciu KIO (wyr. z 30.11.2011 r., KIO 2494/11) jest złożenie oferty przez wykonawcę działającego w formie sp. z o.o. w postępowaniu, którego przedmiotem było świadczenie osobiście usług prawnych przez radców prawnych lub adwokatów w dopuszczalnej przepisami formie wykonywania obu zawodów. Zarówno zawód radcy prawnego, jak i adwokata nie może być wykonywany w formie spółki kapitałowej, co wprost wynika z przepisów ustawy o radcach prawnych oraz ustawy prawo o adwokaturze, Izba uznała, że złożenie oferty przez spółkę kapitałową jest czynnością nieważną na podstawie odrębnych przepisów, tj. sprzeczną z ustawą o radcach prawnych oraz ustawą – Prawo o adwokaturze i jako taka podlega odrzuceniu. W przedmiotowej sprawie sytuacja jest podobna, choć dotyczy naruszenia innych ustaw szczególnych. Konstatacja jest właściwie tożsama, Skoro działalność gospodarcza polegająca na świadczeniu usług cateringowych może być wykonywana jedynie przez podmiot dysponujący zakładem gastronomicznym, który uzyskał pozytywną decyzję zatwierdzającą ten zakład do celów prowadzenia takiej działalności, złożenie oferty przez wykonawcę, który taką decyzją (takim lokalem) nie dysponuje jest czynnością nieważną na podstawie odrębnych przepisów, tj. sprzeczną z ustawą o bezpieczeństwie żywności i żywienia. Fakt następczego uzyskania decyzji przez wykonawcę KUKLARESTO oznacza wyłącznie, że od tego dnia wykonawca ten może ubiegać się o zamówienia, których przedmiotem jest świadczenie usług cateringowych, chociaż zdaniem odwołującego nie może skutecznie powoływać się na doświadczenie uzyskane w warunkach prowadzenia działalności cateringowej „bez uprawnień”. Nie może on jednak prowadzić do zmiany treści oferty czy konwalidować jej ex post. Takie podejście stanowiłoby bowiem naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji przez zamawiającego. Ad. 2. Konieczność odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu Konsekwencją braku możliwości świadczenia usług cateringowych aż do dnia 19 marca 2024 roku, tj. do dnia uzyskania przez wykonawcę KUKLARESTO wymaganej przepisami prawa decyzji, jest brak możliwości przyjęcia, że wykonawca ten mógł samodzielnie wykonać należycie usługi cateringowe w przeszłości. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający postawił wykonawcom warunek dotyczący zdolności technicznej i zawodowej przez wskazanie, że wykonawcy muszą wykazać się wykonaniem lub wykonywaniem co najmniej 2 usług odpowiadających swoim rodzajem i wartością usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia. Za usługę odpowiadającą swoim rodzajem i wartością usłudze, stanowiącej przedmiot zamówienia uważa się: usługę cateringową (przygotowywanie, dostarczanie i podawanie posiłków) realizowaną podczas spotkań, i/lub konferencji i/lub innych wydarzeń z udziałem gości wysokiej rangi, dyplomatów lub przedstawicieli sektora publicznego o wartości nie niższej niż 50 000,00 zł brutto (SWZ pkt. 7.3a). Nie ma, zdaniem odwołującego, najmniejszych wątpliwości, że wskazany powyżej warunek udziału w postępowaniu został określony jednoznacznie i w sposób czytelny dla wykonawców. Zamawiający wyraźnie wskazał, że oczekuje doświadczenia w realizacji usługi cateringowej, a przez usługę cateringową rozumie przygotowywanie, dostarczanie i podawanie posiłków. Dalsze wymogi dotyczą wartości, adresatów i sposobu wykonania tej usługi. W tym kontekście wykonawca KUKLARESTO wskazał na realizację usług, które miały charakter usług cateringowych (zgodnie z wymogami zamawiającego), a które zostały wykonane bez wymaganej decyzji zezwalającej na prowadzenie działalności cateringowej. W mojej ocenie wykonawca nie może skutecznie powoływać się na doświadczenie zdobyte przez siebie w warunkach prowadzenia działalności cateringowej niezgodnie z prawem (ustawa o bezpieczeństwie żywności i żywienia) i bez wymaganego nadzoru Powiatowego Inspektora Sanitarnego. Wykonywanie takich usług przez podmiot, który nie spełnia wymogów formalnoprawnych w ogóle nie powinno być oceniane w kategoriach należytego lub nienależytego wykonywania umowy. To sytuacja analogiczna, jak ocenianie, czy kierowca nieposiadający prawa jazdy przewiózł pasażerów w sposób bezpieczny czy też nie. Z góry należy założyć, że lekceważenie przepisów ustawy o bezpieczeństwie żywności i żywienia przesądza o braku możliwości przyjęcia, że doszło do należytego wykonania umowy. Co więcej to prowadzenie działalność cateringowej bez zezwolenia nie tylko nie powinno być oceniane jako należyte działanie przedsiębiorcy, ale przede wszystkim prowadzić może do odpowiedzialności takiego podmiotu na gruncie ustawy o bezpieczeństwie żywności i żywienia. Zgodnie z art. 103 ust. 1 pkt 5 ww. ustawy: „Kto (…) produkuje lub wprowadza do obrotu żywność w zakresie niezgodnym z decyzją o zatwierdzeniu zakładu, o której mowa w art. 62 ust. 1 pkt 2 (…) podlega karze pieniężnej w wysokości do trzydziestokrotnego przeciętnego wynagrodzenia miesięcznego w gospodarce narodowej za rok poprzedzający, ogłaszanego przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego, na podstawie przepisów o emeryturach i rentach z Funduszu Ubezpieczeń Społecznych, w Dzienniku Urzędowym Rzeczypospolitej Polskiej ,,Monitor Polski''.” Podjęta przez wykonawcę KUKLARESTO próba wyjaśnienia, że przecież jego lokal był wystarczający do prowadzenia takiej działalności pomimo braku decyzji jest jak argumentowanie, że kierowca przecież ma dryg do jazdy i wieloletnią praktykę, pomimo braku/utraty prawa jazdy. Dopiero począwszy od 19 marca 2024 roku wykonawca KUKLARESTO może rozpocząć prowadzenie działalności cateringowej w sposób zgodny z przepisami prawa i zdobywać doświadczenie niezbędne do ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego. Od tego dnia może również składać oferty w postępowaniach publicznych, o ile oczywiście będzie spełniał warunki udziału w tych postępowaniach. Jedynie wyprzedzająco odwołujący wskazał trzeba, że w przedmiotowym postępowaniu wykonawca KUKLARESTO nie występował w konsorcjum (gdzie wystarczające byłoby posiadanie uprawnień tylko przez jednego z członków konsorcjum), nie powołał się również na fakt korzystania z zasobu podmiotu trzeciego (brak zobowiązania wraz z ofertą), a zatem nie może być mowy o tym, że składając ofertę zakładał, że posiłki zostaną przygotowane w innym lokalu gastronomicznym niż ten stanowiący jego własność, tj. VISTULA PORT. Nie można również rozciągać mocy decyzji o wpisie zakładu do rejestru zakładów z 19 marca 2024 roku wstecz i sankcjonować jej wydaniem wcześniejszych usług, których wykonawca w ogóle nie powinien był świadczyć. Nie można również, będąc profesjonalnym podmiotem prowadzącym działalność gospodarczą w tak newralgicznej branży powoływać się na brak wiedzy, czy świadomości co do wymogów Sanepidu dla świadczenia usług cateringowych. Takie lekkomyślnie stanowisko wykonawcy KUKLARESTO prowadzi do wniosku, że istotnie nie posiada on wystarczającego doświadczenia aby wykonywać usługi cateringowe na rzecz podmiotu dysponującymi środkami publicznymi. Wreszcie – zgodnie z art. 122 ustawy publicznych oraz ugruntowanym stanowiskiem doktryny i orzecznictwa – wykonawca KUKLARESTO nie może na obecnym etapie powoływać się na fakt spełniania warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia w realizacji podobnych usług polegając na zasobach podmiotu trzeciego. Sam brak możliwości świadczenia usług cateringowych przez podmiot ubiegający się o udzielenie takiego zamówienia wydaje się dostateczną podstawą do tego, aby odrzucić ofertę wykonawcy KUKLARESTO. Niesie on jednak dalej idące skutki, które aktualizują przesłankę odrzucenia oferty określoną w art. 226 ust. 1 pkt. 2b ustawy publicznych. Nie można bowiem przyjąć, że wykonawca jest w stanie samodzielnie spełnić warunek udziału w postępowaniu postawiony przez zamawiającego, a dotyczący doświadczenia w realizacji podobnych usług. Co prawda najprawdopodobniej wykonawca przedłożył wykaz usług, które istotnie realizował w przeszłości a także dołączył referencje, jednak oczywistym jest, że nie można mówić o należytym wykonywaniu usług w sytuacji, gdy wykonawca w ogóle nie może i nie powinien ich świadczyć. Istotnie wykonawca KUKLARESTO złożył wykaz usług i przedłożył referencje potwierdzające fakt wykonania usług. Wydaje się jednak oczywistym, że treść tych referencji – w świetle informacji uzyskanych w toku oceny ofert – powinna budzić wątpliwości zamawiającego. Prawdopodobnie wynika tylko z tego faktu, że odbiorcy tych usług nie mieli wiedzy o braku zatwierdzenia zakładu prowadzonego przez wykonawcę KUKLARESTO do prowadzenia działalności cateringowej. wykonawca ten, podobnie jak w przedmiotowym postępowaniu, powoływał się na decyzje, którymi dysponuje i które rzekomo miały być wystarczające do prowadzenia działalności cateringowej. Takie postępowanie, wprowadzanie zamawiającego w błąd, do niedawna było wystarczające, zresztą sam Zamawiający wybierając ofertę wykonawcy KUKLARESTO po raz pierwszy również nie miał wątpliwości co do zakresu działalności w sektorze usług gastronomicznych, do jakiego wykonawca KUKLARESTO był uprawniony. Odwołujący nie kwestionuje możliwości świadczenia usług cateringowych przez wykonawcę KUKLARESTO ex tunc. Tu istotnie – po uzupełnieniu braków formalnych i zapewne przeorganizowaniu zakładu gastronomicznego – wykonawca może prowadzić w przyszłości działalność cateringową. Nie mógł jej jednak prowadzić (oferować jej prowadzenia) w dacie składania ofert, a tym bardziej – nie mógł oferować jej w przeszłości. W takiej sytuacji referencje nie mogą stanowić wystarczającego podmiotowego środka dowodowego, ponieważ zamawiający powziął wiedzę, że usługi wskazane przez wykonawcę KUKLARESTO w ogóle nie mogły być świadczone zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. Posiadając tę informację zamawiający w przedmiotowym postępowaniu, nie może przyjąć, że wykonawca KUKLARESTO spełnił warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, tj. posiadania wymaganego minimalnego doświadczenia. Ad.3 Złożenie oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Sytuacja, w której wykonawca składa ofertę dotyczącą usług, których w świetle prawa nie może świadczyć i powołuje się na doświadczenie zdobyte „bez uprawnień” powinna być zostać również oceniona w kontekście zasady zachowania uczciwej konkurencji wykonawców. W ocenie odwołującego można nawet powiedzieć więcej – takie postępowanie wykonawcy stanowi czyn nieuczciwej konkurencji (o którym mowa w art.3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji) w stosunku do innych uczestników rynku, którzy ponoszą koszty prowadzenia działalności gospodarczej w sposób zgodny z wymogami prawa. W szczególności koszty adaptacji lokalu gastronomicznego do wymogów sanitarnych, spełnienia warunków dotyczących sporządzania potraw, ich pakowania, mycia naczyń i pojemników, etc. W konsekwencji wykonawcy, którzy posiadają uprawnienia do świadczenia usług cateringowych ponoszą wyższe koszty realizacji zamówienia i nie mogą oferować cen tak niskich jak wykonawca KUKLARESTO i tracą szansę na realizację zamówienia publicznego. Niezgodność z prawem działania wykonawcy KUKLARESTO polega na nieuzyskaniu wymaganej decyzji administracyjnej zatwierdzającej zakład gastronomiczny do prowadzenia działalności cateringowej oraz na świadczeniu usług cateringowych pomimo braku takiej decyzji. W ten sposób wykonawca KUKLARESTO wyłączył możliwości nadzorowania i kontroli prowadzonej działalności cateringowej przez Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego, który nie ma wiedzy, że taka działalność faktycznie jest przez tego wykonawcę prowadzona. Odwołujący powołał wyrok KIO z 23 maja 2023 r. (KIO 1287/23), wyrok z 1 grudnia 2022 r. (KIO 3025/22), wyrok KIO z 17 września 2020 r. (KIO 2048/20). Ad. 4. i Ad. 6 Złożenie oferty zawierającej rażąco niską cenę. Zgodnie z 224 ustawy publicznych: „1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1)wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2)wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.” Szacunkowa wartość zamówienia wskazana przez zamawiającego to 683 885,14 zł. netto. Ponieważ zamawiający nie wskazał żadnych oczekiwań lub wymogów dotyczących wysokości podatku VAT, a nawet nie zaoferował wykonawcom możliwości określenia – na etapie składania ofert – wysokości zastosowanej stawki podatku VAT – w przedmiotowym postępowaniu niezmiernie trudno określić kwotę stanowiącą wartość zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania. A jest to kwestia niezmiernie istotna w sytuacji gdy cena oferty jednego z wykonawców wydaje się być na granicy progu obligatoryjnego wezwania. Przedmiotem zamówienia jest usługa cateringowa, która jest opodatkowana stawką 8%, ale również: nabycie napojów, dodatków do napojów i słodyczy, gdzie należy zastosować stawkę 23%. Tym samym wartość zamówienia powiększona o należny podatek od towarów i usług ustalona przed wszczęciem postępowania powinna zostać określona z uwzględnieniem proporcji, w której Zamawiający nabywa usługi cateringowe (poz. 1-119) i produkty spożywcze dla których obowiązuje stawka podstawowa (pozycja 120-142). Jako wykonawca nie mamy wiedzy, w jaki sposób proporcję tę oszacował zamawiający. Pewną pomocą może być tutaj podana przed otwarciem ofert kwota, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, tj. 760 000 zł. brutto. Ta kwota jest 28% wyższa od ceny ofertowej wykonawcy KUKLARESTO. Nie jest to jednak w pełni miarodajny punkt odniesienia, bo tak jak wskazano powyżej, w ocenie odwołującego zamawiający nie miał de facto narzędzia, aby ustalić wysokość szacunkowej wartości zamówienia brutto, tj. powiększonej o należny podatek VAT. Sam w dokumentach zamówienia nie wskazał na żaden wzór lub wymóg w zakresie określania stawki podatku, na którym mógłby się oprzeć, a wykonawcom nie zapewnił w żadnym miejscu możliwości wskazania zakładanej stawki podatku, tym samym nie może dokonać obliczeń w analogii do sposobu przyjętego przez wykonawcę KUKLARESTO. W tej sytuacji w ocenie odwołującego, zamawiający tym bardziej powinien wezwać wykonawcę KUKLARESTO do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty. Niezależnie od sytuacji gdy wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień jest obligatoryjne (art. 224 ust. 2 pzp), zamawiający powinien wezwać wykonawcę do złożenia takich wyjaśnień zawsze, jeśli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. W sytuacji gdy: •zamawiający de facto nie jest w stanie przesądzić, czy aktualizuje się podstawa wezwania obligatoryjnego, •cena oferty wykonawcy znacząco odbiega od wszystkich pozostałych ofert w postępowaniu, • zamówienie obejmuje świadczenie usługi na najwyższym poziomie i o wysokiej randze, wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty wydaje się koniecznością, a zaniechanie w tym zakresie godziłoby w zasadę równego traktowania wykonawców i w zasadę efektywności wydatkowania środków publicznych. Na marginesie warto dodać, że wykonawca KUKLARESTO w 2024 roku składa oferty w szeregu postępowań cateringowych z zaniżoną ceną. W konsekwencji zawarł już kilka umów na realizację usług cateringowych, m.in. z ROPS w Krakowie. Z informacji odwołującego wynika, że nigdy wcześniej wykonawca ten nie prowadził tak szeroko zakrojonej działalności cateringowej i nie dysponuje warunkami do należytego zrealizowania wszystkich zobowiązań, których chce się podjąć, oferując ceny, które naszym zdaniem nie pokrywają kosztów realizacji usługi. Sam odwołujący w swojej ofercie, mając ponad 20 lat doświadczenia i wiele wypracowanych rozwiązań pozwalających na optymalizację ceny, nie mógłby zaoferować ceny na poziomie wykonawcy KUKLARESTO, ponieważ nie pokryłaby ona wszystkich kosztów usługi. Odwołujący sygnalizował zamawiającemu powyższą wątpliwość jednak nie spotkało się to z jakąkolwiek reakcją ze strony zamawiającego. Ad. 5. Złożenie oferty niezgodnej z warunkami zamówienia. Oferta wykonawcy KUKLARESTO nie spełnia warunków zamówienia sformułowanych przez zamawiającego w przedmiotowym Postępowaniu. Zgodnie z § 3 ust. 6 wzoru umowy: „wykonawca w ramach wykonywania przedmiotu tej umowy jest zobowiązany przestrzegać zasad dobrej praktyki higienicznej, zgodnie z ustawą z dnia 25 sierpnia 2006 r. o bezpieczeństwa żywności i żywienia.” Wykonawca składając ofertę nie mógł sprostać powyższemu wymogowi. Nie dysponował bowiem zakładem dopuszczonym do świadczenia usług cateringowych, a także – jak wynika z treści późniejszych wyjaśnień, aż do dnia wezwania do złożenia wyjaśnień – wykonawca KUKLARESTO nie planował uzyskać wymaganej decyzji administracyjnej. . Z kolei w opisie przedmiotu zamówienia pkt. 1 g-i zamawiający wskazał, że: g.Podczas przygotowywania i dostarczania posiłków winny być zachowane wymogi sanitarno-epidemiologiczne w zakresie personelu i warunków produkcji. h.Posiłki winny być przygotowywane na najwyższym poziomie i standardzie, na bazie produktów najwyższej jakości i zgodnie z normami bezpieczeństwa określonymi w systemie HACCP. i.Zamawiający zastrzega sobie możliwość kontroli miejsca produkcji pod względem wymogów Państwowej Inspekcji Sanitarnej i procedur HACCP oraz wglądu do dokumentów na etapie realizacji umowy. Powyższe wymogi również nie będą spełnione w sytuacji braku weryfikacji lokalu pod kątem norm bezpieczeństwa, wymogów sanitarno-epidemiologicznych i procedur HACCP. W dniu 3 kwietnia 2024 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. W dniu 5 kwietnia 2024 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił się wykonawca M.K., przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą pod firmą K.M. z siedzibą w Łąkcie Dolnej Łąkta Dolna 142, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Wykonawca wskazał, że legitymuje się interesem w przystąpieniu do postępowania po stronie zamawiającego, albowiem zamawiający w dniu 27 marca 2024 r. wybrał ofertę wykonawcy jako najkorzystniejszą. Rozstrzygnięcie odwołania na korzyść odwołującego spowoduje utratę możliwości realizacji zamówienia przez przystępującego. Przystępujący ma więc interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego. Zgłoszenie zostało dokonane przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 4 kwietnia 2024 r. udzielonego przez właściciela firmy. Przystępujący przekazał kopię zgłoszenia przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. W dniu 10 kwietnia 2024 r. przystępujący rozwinął swoje merytoryczne stanowisko uzasadniające wniosek o oddalenie odwołania. 1. Brak nieważności oferty wykonawcy Odwołujący się wskazuje, że oferta wykonawcy była nieważna na podstawie art. 58 k.c. w zw. z art. 61 i 62 ustawy o bezpieczeństwie żywności i żywienia. Stanowisko to jest chybione, jako że wykonawca ma aktualnie oraz miał w chwili złożenia oferty, możliwość świadczenia usług wymaganych przez zamawiającego zgodnie z obowiązującym prawem. W tym miejscu wskazał na wyjaśnienia wykonawcy, które składał w toku postępowania przetargowego. Definicja usługi cateringowej występuje w Rozporządzeniu Wykonawczym Rady (UE) nr 282/2011 z dnia 15 marca 2011 r. ustanawiającym środki wykonawcze do dyrektywy 2006/112/W E w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej. Zgodnie z motywem (10) Preambuły do Rozporządzenia należy wyraźnie zdefiniować usługi restauracyjne i cateringowe, dokonać między nimi rozróżnienia i precyzyjnie określić odpowiednie traktowanie tych usług. I tak, zgodnie z art. 6 Rozporządzenia „usługi restauracyjne i cateringowe oznaczają usługi polegają na dostarczaniu gotowej lub niegotowej żywności lub napojów albo żywności lub napojów albo żywności i napojów, przeznaczonych do spożycia przez ludzi, wraz z odpowiednimi usługami wspomagającymi pozwalającymi na ich natychmiastowe spożycie. Dostarczanie żywności lub napojów lub żywności i napojów stanowi jedynie element większej całości, w której muszą przeważać usługi. Usługi restauracyjne polegają na świadczeniu takich usług w lokalu należącym do usługodawcy, podczas gdy usługi cateringowe polegają na świadczeniu takich usług poza lokalem usługodawcy. Za usługi cateringowe i restauracyjne w rozumieniu ust. 1 nie uznaje się dostawy gotowej lub niegotowej żywności lub napojów albo dostawy gotowej lub niegotowej żywności i napojów, wraz z ich transportem lub bez niego, ale bez żadnych innych usług wspomagających”. W polskich normach prawnych brak jest podobnej definicji. O tym, że usługi cateringowe stanowią odrębną kategorię można wnioskować pośrednio z Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług 2008, na podstawie której opiera się klasyfikację produktów w ustawie VAT, gdzie pod kodem 56.21.1.19.0 sklasyfikowano „Usługi przygotowywania i dostarczania żywności dla odbiorców zewnętrznych (catering)”, a odrębnie pod grupą 56.1 „Usługi restauracji i pozostałych placówek gastronomicznych”. Usługi cateringu nie sklasyfikowano więc jako usługi gastronomicznej, a zupełnie odrębnie. Usługa gastronomiczna, zgodnie z definicją zawartą w Słowniku Języka Polskiego PW N, polega na przygotowaniu i podaniu posiłku w miejscu, w którym jest on przyrządzany, tj. w restauracji, czy innym lokalu. Natomiast catering oznacza usługę polegającą na przygotowywaniu i dostarczaniu na zamówienie gotowych potraw w miejsce wskazane przez zamawiającego lub na organizacji przyjęć. Z wykładni językowej i celowościowej powyższych przepisów wynika więc, że charakterystyczną cechą działalności cateringowej jest dostarczanie produktów gastronomicznych do innych podmiotów. Podstawowa różnica między tymi dwoma kategoriami sprowadza się do stwierdzenia, że usługa gastronomiczna polega na świadczeniu usługi w restauracji (w pomieszczeniu będącym w posiadaniu podmiotu realizującego usługę), podczas gdy catering ma charakter dostarczenia na zamówienie gotowej potrawy do lokalizacji wskazanej przez zlecającego Brak jest przy tym jakiegokolwiek doprecyzowania, że w zakres usługi cateringowej musi wejść zapewnienie odpowiedniej zastawy, w szczególności w postaci naczyń innych niż opakowania jednorazowe. W szczególności takiego rodzaju rozróżnienia nie wprowadza Ustawa o bezpieczeństwie żywności i żywienia wraz z przepisami wykonawczymi. Rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 29 maja 2007 r., Dz.U. 2007 Nr 106, poz. 730 w sprawie wzorów dokumentów dotyczących rejestracji i zatwierdzania zakładów produkujących lub wprowadzających do obrotu żywność podlegających urzędowej kontroli Państwowej Inspekcji Sanitarnej odwołuje się do Polskiej Klasyfikacji Działalności. Podklasa 56.21.Z obejmuje przygotowywanie i dostarczanie żywności świadczone w oparciu o zawartą z klientem umowę, na określone uroczystości do miejsc przez niego wyznaczonych, przygotowywanie i dostarczanie żywności dla odbiorców zewnętrznych (catering). Również w tym wypadku nie ma odniesienia do sposobu serwowania żywności, tj. czy żywność może być serwowana w pojemnikach jednorazowych, czy z wykorzystaniem innego rodzaju zastawy. W świetle powyższych norm prawnych działalność prowadzona przez Kuklaresto M.K. na podstawie decyzji z dnia 15 lutego 2018 r., znak sprawy ZL/2018/01/1144/212 spełnia warunki do uznania jej za działalność cateringową. Sprzedaż na wynos dań przygotowanych w lokalu, nawet w naczyniach i opakowaniach jednorazowego użycia, wypełnia definicję działalności cateringowej zarówno w myśl przepisów prawa unijnego, jak też wewnętrznego. O wydanie decyzji potwierdzającej wprost możliwość świadczenia usług cateringowych wykonawca wystąpił jedynie z daleko posuniętej ostrożności, w celu uniknięcia wątpliwości na przyszłość. Ponadto, ustawa o bezpieczeństwie żywności i żywienia nie wprowadza odrębnej klasy usług w postaci „usług cateringowych”. Jak wskazuje sam odwołujący się, zakłady opisane w art. 61 Ustawy (produkujące lub wprowadzające do obrotu żywność lub działające na rynku materiałów i wyrobów przeznaczonych do kontaktu z żywnością) podlegają rejestracji, zatwierdzeniu lub warunkowemu zatwierdzeniu przez Państwowego powiatowego inspektora sanitarnego. Ustawa ani Rozporządzenie wykonawcze nie dają jednak jakichkolwiek wskazówek co do poziomu szczegółowości wniosku sporządzonego przez podmiot ubiegający się o wydanie stosownej decyzji administracyjnej. W świetle powyższego, Zakład wykonawcy został zatwierdzony jako spełniający wymagania dla działalności opisanej art. 61 Ustawy o bezpieczeństwie żywności i żywienia. Spełnia również wymagania do prowadzenia działalności cateringowej. Uzyskanie decyzji zatwierdzającej zakład wykonawcy potwierdza jego zgodność z przepisami tak krajowymi, jak również unijnymi, w szczególności Rozporządzenie (W E) nr 852/2004 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie higieny środków spożywczych (Dz.Urz.UE.L 2004 Nr 139). Również to Rozporządzenie nie różnicuje zakresu wymagań w zależności od tego, czy zakład ma świadczyć usługi cateringu. Szczegółowe oraz bardziej precyzyjne wymagania dotyczą wydawania żywności w opakowaniach jednostkowych i zbiorczych (Rozdział X Załącznika II do Rozporządzenia), zaś wymagania te zostały spełnione przez wykonawcę. Brak jest w przepisach szczegółowych rozwiązań dotyczących wyłącznie działalności cateringowej, m.in. konieczności zapewnienia stanowiska ekspedycji dań gastronomicznych, pomieszczenia zmywalni pojemników transportowych, czy naczyń stołowych. Nie ulega więc dla przystępującego wątpliwości, że działalność wykonawcy, w tym złożenie oferty w toku postępowania przetargowego, nie jest sprzeczna z powołanymi przez odwołującego się przepisami, zwłaszcza art. 61 i 62 ustawy o bezpieczeństwie żywności i żywienia. Wbrew twierdzeniu odwołującego się, to nie działalność cateringowa per se jest działalnością regulowaną, lecz jest nią działalność zakładu produkującego lub wprowadzającego do obrotu żywność lub działającego na rynku materiałów i wyrobów przeznaczonych do kontaktu z żywnością. Wykonawca wypełnił wszelkie obowiązki administracyjne wynikające z przedmiotowych norm, w związku z czym oferta przez niego złożona nie może być uznana za nieważną w rozumieniu art. 58 k.c., a w konsekwencji odrzucona. 2.Prawidłowość wykazania doświadczenia oraz brak działania w warunkach nieuczciwej konkurencji W ocenie przystępującego powyższe wywody prowadzą do wniosku, że wykonawca realizując poprzednie usługi, które powołał wykazując swoje doświadczenie, spełniał bezsprzecznie wymogi dla prowadzenia działalności zakładu produkującego lub wprowadzającego do obrotu żywność, spełniał tym samym również wymogi dla działalności cateringowej. Działania wykonawcy nie charakteryzuje również działanie w warunkach nieuczciwej konkurencji, które miałoby polegać na rzekomym przedstawieniu zamawiającemu informacji nieprawdziwych. Skoro wykonawca od samego początku był uprawniony do prowadzenia działalności cateringowej, nie sposób mówić o naruszeniu zasad konkurencji na rynku świadczenia usług gastronomicznych. 3.Brak złożenia oferty zawierającej rażąco niską cenę Zamawiający wartość zamówienia określił na kwotę 683 885,14 zł netto. Cenę wykonania zamówienia wykonawca określił na kwotę 547 345,00 zł brutto. Istotnie zamawiający nie określił wartości zamówienia brutto oraz istotnie dla usług cateringowych funkcjonują stawki VAT w wysokości 8 oraz 23 %. Jednak nie ulega wątpliwości, że dla zamówienia objętego niniejszym postępowaniem cena całkowita wskazana w ofercie wykonawcy nie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia brutto. Cenę niższą o 31 % uzyskujemy przyjmując hipotetyczne założenie, że 50% wartości zamówienia będzie objęte stawką podatku VAT 8%, a pozostała część zamówienia stawką podatku 23%. Badając strukturę zamówienia trzeba zauważyć, że większą jego część stanowi usługa cateringowa (przygotowywanie posiłków, dostarczanie zamówionych posiłków, zapewnienie obsługi, zapewnienie stołów oraz wystroju, zapewnienie odpowiedniej zastawy, zapewnienie odpowiedniego sprzętu). Usługi te objęte są stawką VAT 8%. Jedynie dostarczanie napojów (kawy, herbaty, wody mineralnej) w ramach usługi cateringowej jest objęte stawką podstawową 23%. Nie ma żadnych podstaw, aby twierdzić, że dostarczanie napojów stanowi lub nawet zbliża się do 50% wartości zamówienia. Stąd też zasadne było uznanie przez zamawiającego, że nie zachodzi ryzyko zaniżonej ceny zamówienia, co mogłoby obligować zamawiającego do zwrócenia się do wykonawcy o wyjaśnienia. Cena wskazana przez wykonawcę nie jest również niższa od 30% kwoty, którą zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia (760 000 zł). Nie może też umknąć uwadze, że cena określona przez wykonawcę była o jedyne 6% niższa od ceny proponowanej przez odwołującego się oraz o ok. 8,5% od średniej arytmetycznej wszystkich nieodrzuconych ofert złożonych w ramach zamówienia. Chybione jest więc twierdzenie, że oferta wykonawcy odbiega od innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia. Przystępujący w tym miejscu wyjaśnił, że świadczy od ponad 6 lat usługi gastronomiczne tak dla gości prywatnych, jak też dla klientów biznesowych. Do zakresu usług należą: a.usługi cateringowe b.organizacja imprez okolicznościowych, przyjęć, bankietów c.świadczenie usług gastronomicznych w formie restauracji. Wykonawca posiada wiedzę i doświadczenie pozwalające na optymalizację procesu produkcji, w tym w zakresie ceny, m. in. przez: -sieć kontaktów handlowych pozwalających na uzyskiwanie optymalnych cen składników, jako że wykonawca wynegocjował preferencyjne stawki w hurtowniach spożywczych. Produkty, z których korzysta wykonawca są zawsze świeże i pochodzą z hurtowni o ogólnopolskim zasięgu (Selgros, Farutex, Dorado, Iglotex). -formę prawną dysponowania lokalem: Wykonawca jest właścicielem lokalu, w którym wykonywane jest zamówienie, co pozwala uniknąć kosztów wynajmu odpowiednio przystosowanego lokalu usługowego; -w przypadku usług świadczonych w ramach zamówienia koszty zostają zoptymalizowane również poprzez możliwość korzystania z własnych samochodów do transportu posiłków, bez konieczności korzystania z usług podwykonawców. W dniu 15 kwietnia 2024 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie i wniósł o: 1)oddalenie odwołania w całości, 2)zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego zwrotu kosztów dojazdu (według potwierdzenia poniesionych kosztów, jakie zostaną złożone podczas rozprawy). Zamawiający nie zgodził się z przedstawionymi przez odwołującego zarzutami, a w konsekwencji stoi na stanowisku, iż odwołanie powinno zostać oddalone w całości. Zamawiający zwrócił uwagę, że przedmiotem prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest usługa polegająca na realizacji usługi cateringowej, która polega na zapewnieniu kompleksowego świadczenia obejmującego: przygotowanie i dostarczenie potraw, serwowanie posiłków przez profesjonalną i kompetentną obsługę, zapewnienie stołów, odpowiedniej zastawy stołowej i szkła oraz dekoracji, w zależności od rodzaju spotkania oraz rangi gości, jak również uprzątnięcie po realizacji usługi. Szczególnego podkreślenia wymaga, że żaden powszechnie obowiązujący akt prawny nie zawiera definicji legalnej „usług cateringowych”. W konsekwencji, na gruncie praktyki i obrotu należy uznać, że pod pojęciem tym należy rozumieć przede wszystkim usługę polegającą na przygotowywaniu posiłków, ich serwowaniu (w rozmaitych wersjach, np. poprzez serwis kelnerski, wystawienie posiłków do samodzielnej konsumpcji itp.) poza siedzibą przedsiębiorcy, oraz zapewnieniu niezbędnego wyposażenia (stołów, zastawy, obsługi itp.). Przenosząc powyższe na realia tego postępowania zamawiający podkreślił, że w zakresie odniesieniu do warunku w zakresie zdolności technicznej i zawodowej zamawiający ustanowił następujący warunek udziału w postępowaniu: „warunek udziału w postępowaniu zostanie uznany za spełniony, gdy Wykonawca wykaże się doświadczeniem w należytym wykonaniu (lub w wykonywaniu — w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych), w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, co najmniej dwóch usług, odpowiadającej swoim rodzajem i wartością usłudze, stanowiącej przedmiot zamówienia. Za usługę odpowiadającą swoim rodzajem i wartością usłudze, stanowiącej przedmiot zamówienia uważa się: usługę cateringową (przygotowywanie, dostarczanie i podawanie posiłków) realizowaną podczas spotkań, i/lub konferencji i/lub innych wydarzeń z udziałem gości wysokiej rangi, dyplomatów lub przedstawicieli sektora publicznego o wartości nie niższej niż 50 000, 00 zł brutto. Gdy jest mowa o rangi. dyplomatach lub przedstawicielach sektora publicznego. Zamawiający ma na myśli: głowy państw, przedstawicieli rządów państw, przedstawicieli korpusu dyplomatycznego, przedstawicieli regionów partnerskich Małopolski, przedstawicieli Komisji Europejskiej, wysokich rangą przedstawicieli instytucji unijnych, sieci i organizacji międzynarodowych, wysokich rangą przedstawicieli samorządu terytorialnego i przedstawicieli administracji rządowej, ekspertów, przedstawicieli świata nauki i biznesu z Polski i z zagranicy, wojewodów, osoby zajmujące wyższe stanowiska w służbie cywilnej. Jak wynika z powyższego, zamawiający zdefiniował na użytek przedmiotowego postępowania usługę cateringową jako przygotowanie, dostarczanie i podawanie posiłków, realizowaną podczas różnych spotkań, a więc w miejscach wskazanych przez zamawiającego (dodatkowe wymogi to wartość, adresaci). Zamawiający przyjął taką definicję z uwagi na fakt, iż nie istnieje prawna definicja tego pojęcia (usługi cateringowej) w ustawie o bezpieczeństwie żywności i żywienia. W tym miejscu odwołać się należy do Słownika języka polskiego PW N, catering to «usługa polegająca na przygotowywaniu i dostarczaniu na zamówienie gotowych potraw lub na organizacji przyjęć». W związku z powyższym, aby spełnić warunek udziału w postępowaniu wykonawca miał wykazać się doświadczeniem w przygotowywaniu dostarczaniu i podawaniu posiłków podczas różnego rodzaju spotkań. Odwołujący zarzuca, że Kuklaresto nie może skutecznie powoływać się na doświadczenie zdobyte przed uzyskaniem decyzji Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego (PPIS) w Krakowie z dnia 19 marca 2024r., ponieważ prowadził działalność niezgodnie z przepisami prawa. Zamawiający nie zgadza nie z postawionym zarzutem. W tym stanie rzeczy odwołujący podnosi, że oferta Wykonawcy Kuklaresto M.K. powinna zostać odrzucona z powodu braku możliwości świadczenia przez wykonawcę usług cateringowych w sposób zgodny z prawem w dacie złożenia oferty. Odwołujący twierdzi, że: Prowadzenie działalności cateringowej wymaga zatwierdzenia lokalu gastronomicznego i wpisania go do rejestru zakładów podlegających urzędowej kontroli Państwowej Inspekcji Sanitarnej (Sanepid) — zgodnie z wymogami ustawy z 25 sierpnia 2006 roku o bezpieczeństwie żywności i żywienia (tj. Dz.U. z 2023 r. poz. 1448). Zgodnie z art. 62 tej ustawy. Zamawiający, po otrzymaniu od odwołującego stosownego zawiadomienia przeprowadził szczegółowe postępowanie wyjaśniające. W jego wyniku, po otrzymaniu informacji od wykonawcy, którego dotyczy zarzut oraz od Sanepidu zamawiający ustalił następujący stan faktyczny i prawny: 1.na podstawie decyzji Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w Krakowie z dnia 1 lutego 2017 r., znak sprawy: ZL/217/11/789/3796 lokal gastronomiczny Wykonawcy Kuklaresto M.K. został zatwierdzony jako spełniający odpowiednie wymagania do celów działalności prowadzonej w zakresie: podawania do konsumpcji na miejscu oraz sprzedaży na wynos dań gastronomicznych przygotowywanych od surowca do gotowej potrawy (z użyciem jaj dostarczanych do zakładu po dezynfekcji), napojów ciepłych i zimnych, w tym napojów alkoholowych o zawartości alkoholu do 4,5% oraz piwa, napojów alkoholowych o zawartości alkoholu powyżej 4,5% do 18% z wyjątkiem piwa oraz alkoholi o zawartości alkoholu powyżej 18%, sprzedaży środków spożywczych pakowanych jednostkowo, a także sprzedaży detalicznej napojów alkoholowych o zawartości alkoholu do 4,5% oraz piwa, napojów alkoholowych o zawartości alkoholu powyżej 4.5% do 18% z wyjątkiem piwa oraz alkoholi o zawartości alkoholu powyżej 18%. 2.W oparciu o decyzję Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w Krakowie z dnia 15 lutego 2018 r., znak sprawy ZL/2018/01/1144/212 Wykonawca Kuklaresto M.K. poszerzył dotychczasową działalność jako spełniającą odpowiednie wymagania do celów działalności prowadzonej w zakresie: poszerzenia dotychczasowej działalności o możliwość dostarczania do klienta dań gastronomicznych przygotowanych w lokalu, w naczyniach i opakowaniach jednorazowego użycia. Z treści tej decyzji wynika co prawda możliwość świadczenia usług w naczyniach i opakowaniach jednorazowego użycia, jednak w zapisie warunku udziału w postępowaniu zamawiający tego nie ograniczył. Wymagał, aby wykonawca miał doświadczenie w zrealizowaniu usług cateringowych tj. przygotowaniu, dostarczaniu i podawaniu posiłków, nie precyzując jednak sposobu ich podania. W tym miejscu zamawiający zauważył, że kwestie podawania posiłków należy i można rozumieć zarówno z perspektywy personelu jak i naczyń, na jakich jest to realizowane. Kwestia „podawania na naczyniach wielorazowego użytku” nie może być rozpatrywana w kategorii spełnienia warunku udziału w postępowaniu, bowiem takie wymaganie zamawiający zawarł w opisie przedmiotu zamówienia, natomiast warunek tego nie dotyczy. W kwestii natomiast personelu zauważył, że „nie podlega on zatwierdzeniu” odrębnie, bowiem do działalności żywnościowo-żywieniowej zatwierdzany jest zakład działający na rynku spożywczym. Ponadto, rozwijając powyższe, skoro zamawiający nie sprecyzował tego warunku i przez to może być on różnie rozumiany, zamawiający oceniając uwzględnił również to, że warunek udziału w postępowaniu w zakresie czynności podawania może być spełniony, jeśli w trakcie świadczonej usługi posiłki były podawane przez osoby zatrudnione przez wykonawcę. W konsekwencji uznać należy, że podmiot Kuklaresto spełnia na dzień świadczenia usługi wszystkie wymogi określone przez zamawiającego. Z literalnego brzmienia tych decyzji wprost wynika, że KUKLARETO na mocy tej decyzji ma prawo od ponad 6 lat dostarczać przygotowywane przez siebie posiłki do klienta. 3. Zamawiający jest w posiadaniu zaświadczenia o dokonaniu zmian w rejestrze zakładów podlegających urzędowej kontroli organów Państwowej Inspekcji Sanitarnej z dnia 8 czerwca 2021 r., informującym o dokonaniu zmian w rejestrze i wpisaniu do niego na rzecz KUKLARESTO dwóch samochodów do przewozu żywności. W kontekście formułowanych przez odwołującego zarzuty dotyczące braku relewantnego do ustanowionego warunku udziału w postępowaniu w postaci doświadczenia, z uwagi na różne możliwości interpretacyjne sformułowanego przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu, zamawiający może wykluczyć wykonawcę tylko gdy nie zostało wykazane spełnianie wymagań, które zostały wprost i precyzyjnie wyartykułowane w dokumentach zamówienia. Jakiekolwiek niejasności czy brak precyzji w sformułowaniu warunków udziału w postępowaniu nie mogą być - na etapie badania spełniania tych warunków - interpretowane w taki sposób, że nadaje im się bardziej restrykcyjne znaczenie, niż to wynika z ich literalnego brzmienia (KIO 2127/20). Zgodnie ze stanowiskiem Sądu Najwyższego z 4 lipca 2019r. wszelkie wątpliwości interpretacyjne powinny być rozstrzygane na korzyść wykonawcy: Jeżeli powstają wątpliwości co do jednoznaczności postanowień SIW Z (a szerzej: dokumentacji zamawiającego, w oparciu o którą wykonawcy składają oferty), muszą być one rozstrzygane na korzyść wykonawcy (sygn. akt IV CSK 363/18). Podsumowując, KUKLARESTO zdobywając doświadczenie wymagane przez zamawiającego działał w oparciu o wydane przez PPIS decyzje administracyjne, a tym samym zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. W tym stanie rzeczy jego doświadczenie przedstawione w postepowaniu w pełni odpowiada ustanowionemu warunkowi udziału w postępowaniu. Powyższe stanowisko potwierdza także przystępujący, który poświadcza, że zakład wykonawcy został zatwierdzony jako spełniający wymagania dla działalności opisanej art 61 Ustawy o bezpieczeństwie żywności i żywienia. Spełnia również wymagania do prowadzenia działalności cateringowej. Uzyskanie decyzji zatwierdzającej zakład wykonawcy potwierdza jego zgodność z przepisami tak krajowymi, jak również unijnymi, w szczególności Rozporządzenie (W E) nr 852/2004 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie higieny środków spożywczych (Dz.Urz.UE.L 2004 Nr 139). Również to Rozporządzenie nie różnicuje zakresu wymagań w zależności od tego, czy zakład ma świadczyć usługi cateringu. Szczegółowe oraz bardziej precyzyjne wymagania dotyczą wydawania żywności w opakowaniach jednostkowych i zbiorczych (Rozdział X Załącznika Il do Rozporządzenia), zaś wymagania te zostały spełnione przez Wykonawcę. Brak jest w przepisach szczegółowych rozwiązań dotyczących wyłącznie działalności cateringowej, m.in. konieczności zapewnienia stanowiska ekspedycji dań gastronomicznych, pomieszczenia zmywalni pojemników transportowych, czy naczyń stołowych. Zamawiający ponadto podniósł, że w specyfikacji warunków zamówienia, zwanej dalej: swz, nie postawił warunku udziału w postępowaniu dotyczącego uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej lub gospodarczej. Zamawiający w swz sprecyzował tylko wymagania dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej. Zamawiający nie żądał żadnego dokumentu dotyczącego uprawnień z rodzajów wskazanych w par. 7 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy. W związku z powyższym odrzucenie oferty na podstawie przywołanych przez odwołującego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w związku z art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy byłoby możliwe wyłącznie w sytuacji, w której zamawiający w swz postawiłby taki warunek udziału w postępowaniu oraz opisał sposób jego spełniania poprzez wskazanie właściwego podmiotowego środka dowodowego. Z powodu braku zapisów w swz dotyczących tego warunku zamawiający nie posiada żadnych podstaw do odrzucenia oferty na mocy art. 226 ust. 2 pkt 2 lit. b) w związku z art. 226 ust 1 pkt 4 ustawy w przypadku złożenia oferty, przez wykonawcę niespełniającego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów. Na właściwą ocenę powyższych tez wskazuje także opinia zaczerpnięta z Komentarza do ustawy Prawo zamówień publicznych: Zamawiający może, ale nie musi, określić warunki udziału w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jeżeli zmawiający przewiduje warunki udziału w postępowaniu, określa je w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SW Z lub OPW (zależnie od wartości i trybu udzielenia zamówienia). Jeżeli zamawiający określi warunki, musi zweryfikować ich spełnianie przez wykonawcę w oparciu o oświadczenie z art. 125 ust. 1 ustawy, a także w oparciu o podmiotowe środki dowodowe wyszczególnione w rozporządzeniu wydanym na podstawie art. 128 ust. 6 ustawy. Mając na uwadze powyższe, zamawiający nie zgodził się również z zarzutem odwołującego, że oferta wykonawcy powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy, który mówi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący przytacza, że sytuacja, w której wykonawca składa ofertę dotyczącą usług, których w świetle prawa nie może świadczyć i powołuje się na doświadczenie zdobyte „bez uprawnień” powinna być zostać również oceniona w kontekście zasady zachowania uczciwej konkurencji wykonawców. Wykonawca Kuklaresto M.K. na podstawie decyzji z dnia 15 lutego 2018 r., znak sprawy ZL/2018/01/1144/212 spełnia odpowiednie wymagania do celów działalności prowadzonej w zakresie: poszerzenia dotychczasowej działalności o możliwość dostarczania do klienta dań gastronomicznych przygotowanych w lokalu, w naczynia i opakowaniach jednorazowego użycia. Lokal wykonawcy Kuklaresto M.K. prowadzi działalność gospodarczą w sposób zgodny z wymogami prawa. Mimo, że zamawiający nie postawił warunku udziału w postępowaniu dotyczącego uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej lub gospodarczej, wykonawca na dzień składania ofert posiadał uprawnienia do prowadzenia działalności, więc w tym przypadku nie możemy mówić o naruszeniu zasad uczciwej konkurencji. Zamawiający nie zgadza się również ze zarzutem odwołującego, że oferta wykonawcy Kuklaresto zawiera rażąco niską cenę. Szacunkowa wartość zamówienia przed wszczęciem postępowania została ustalona na kwotę 683 885,14 zł netto co z podatkiem VAT daje kwotę 753 474,00 zł brutto. Dla usług cateringowych obowiązują dwie stawki VAT, 8% oraz 23%. W przypadku usługi kompleksowej stosuje się stawkę podatku dla usługi gastronomicznej w postaci 8%, za wyjątkiem napoi, do których należy stosować stawkę VAT 23%. Dokładnie w ten sposób zamawiający ubruttowił wartość szacunkową zamówienia, dodając do pozycji zawierających napoje 23% VAT, natomiast do pozostałych pozycji — 8% VAT. Było to możliwe, ponieważ szacowanie wartości zamówienia odbyło się w oparciu o ceny jednostkowe poszczególnych pozycji menu (dokładnie ten sam formularz cenowy był załącznikiem do dokumentacji postępowania). Ponadto przed otwarciem ofert zamawiający podał kwotę przeznaczoną na realizację zamówienia, która wynosi 760 000,00 zł brutto. Kwota jaką zaoferował wykonawca Kuklaresto M.K. wynosi 547 345,00 zł brutto. Zgodnie z art. 226 ust. 2 pkt 1) ustawy w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba, że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Zgodnie z przytoczonym artykułem oferta wykonawcy nie kwalifikuje się do uznania jej za rażąco niską, a co za tym idzie do wezwania do wyjaśnienia jej ceny, gdyż jest o 27,35% niższa od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług ustalonej przed wszczęciem postępowania oraz o 12,32% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10. Dla porównania oferta odwołującego jest o 22,65% % niższa od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług ustalonej przed wszczęciem postępowania oraz 0 6,64% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10. Zwracając uwagę na niewielkie różnice w cenie oferty między wykonawcą, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, a ofertą odwołującego, zamawiający uznał zarzut za bezzasadny i nie zasługujący na uwzględnienie. Wobec powyższego zamawiający podtrzymał swoje stanowisko wyrażone w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone z 27 marzec 2024 r. oraz wniósł o oddalenie odwołania w całości. Na posiedzeniu z udziałem stron odwołujący cofnął zarzut nr 4 i zarzut ewentualny dotyczące zaniechań zamawiającego związanych z badaniem oferty uczestnika pod kątem rażąco niskiej ceny. Odwołujący złożył pismo procesowe z wnioskami dowodowymi, w którym podtrzymał swoje stanowisko w zakresie nie objętym wycofaniem. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. SW Z wraz z załącznikami, oferty przystępującego, wezwania zamawiającego skierowanego do przystępującego i udzielonych przez przystępującego wyjaśnień, informacji Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego udzielonej odwołującemu na skutek skierowanego zapytania, decyzji Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w Krakowie z 1 grudnia 2017, decyzji Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w Krakowie z 15 lutego 2018 r., zaświadczenia o dokonaniu zmian w rejestrze zakładów podlegających urzędowej kontroli organów Państwowej Inspekcji Sanitarnej, pisma Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w Krakowie z 21 marca 2024 r., wykazu usług uczestnika i załączonych do niego referencji, wzoru umowy dotyczącej świadczenia usług cateringowych podczas spotkań o szczególnym znaczeniu i wysokiej randze na rzecz Samorządu Województwa Małopolskiego w roku 2022 z prawem opcji w roku 2023, szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia dotyczącego dotyczącej świadczenia usług cateringowych podczas spotkań o szczególnym znaczeniu i wysokiej randze na rzecz Samorządu Województwa Małopolskiego w roku 2022 z prawem opcji w roku 2023, informacji o wyniku postępowania znak OR-10.271.145.2012 na usługi cateringowe na potrzeby Kancelarii Prezydenta w 2013 roku, zawiadomienia o unieważnieniu czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej, powtórzeniu tej czynności oraz ponownym wyborze oferty najkorzystniejszej Polskiej Akademii Umiejętności, unieważnienia postępowania przez Małopolski Urząd Wojewódzki w Krakowie na świadczenie kompleksowych usług cateringowych dla uczestników spotkań, konferencji, seminariów oraz uroczystości organizowanych przez Małopolski Urząd Wojewódzki. Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje: Z SWZ wynika, że: 4)Opis przedmiotu zamówienia 1.Przedmiotem zamówienia jest: a)Realizacja usługi cateringowej, która polega na zapewnieniu kompleksowego świadczenia obejmującego: przygotowanie i dostarczenie potraw, serwowanie posiłków przez profesjonalną i kompetentną obsługę, zapewnienie stołów, odpowiedniej zastawy stołowej i szkła oraz dekoracji, w zależności od rodzaju spotkania oraz rangi gości, jak również uprzątnięcie po realizacji usługi. b)Usługi cateringowe będą świadczone w ramach organizowanych przez Zamawiającego spotkań odbywających się w miejscach wskazanych przez Zamawiającego zlokalizowanych na terenie województwa małopolskiego, we wskazanych terminach. c)Spotkania, o których mowa w lit. b) mogą się odbywać jednocześnie w tym samym terminie, w kilku miejscach zlokalizowanych na terenie województwa małopolskiego, w każdy dzień tygodnia. 2.Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia (SOPZ) oraz warunki realizacji zamówienia zawarte są w projektowanych postanowieniach umowy w sprawie zamówienia publicznego, które zostaną wprowadzone do treści tej umowy - wzorze umowy i stanowią załącznik nr 1C do swz (zwane są dalej wzorem umowy). 3.Szacunkowa wartość zamówienia podstawowego wynosi 683 885,14 zł netto. 4.Zamawiający przewiduje w ramach niniejszego zamówienia możliwość skorzystania z prawa opcji. 5.Przedmiot umowy w ramach opcji może być realizowany do 12 miesięcy od dnia zakończenia zamówienia podstawowego lub do wyczerpania środków na sfinansowanie zamówienia w ramach opcji. Zamówienie w ramach prawa opcji wykonywane będzie na takich samych warunkach jak zamówienie podstawowe. 6.Szacunkowa wartość zamówienia objętego prawem opcji wynosi 683 885,14 zł netto. 7)Podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 108 ust. 1 oraz informacje o warunkach udziału w postępowaniu 1.O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy: 3)spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej: a)warunek udziału w postępowaniu zostanie uznany za spełniony, gdy Wykonawca wykaże się doświadczeniem w należytym wykonaniu (lub w wykonywaniu – w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych), w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej dwóch usług, odpowiadającej swoim rodzajem i wartością usłudze, stanowiącej przedmiot zamówienia. Za usługę odpowiadającą swoim rodzajem i wartością usłudze, stanowiącej przedmiot zamówienia uważa się: usługę cateringową (przygotowywanie, dostarczanie i podawanie posiłków) realizowaną podczas spotkań, i/lub konferencji i/lub innych wydarzeń z udziałem gości wysokiej rangi, dyplomatów lub przedstawicieli sektora publicznego o wartości nie niższej niż 50 000,00 zł brutto. Gdy jest mowa o gościach wysokiej rangi, dyplomatach lub przedstawicielach sektora publicznego, Zamawiający ma na myśli: głowy państw, przedstawicieli rządów państw, przedstawicieli korpusu dyplomatycznego, przedstawicieli regionów partnerskich Małopolski, przedstawicieli Komisji Europejskiej, wysokich rangą przedstawicieli instytucji unijnych, sieci i organizacji międzynarodowych, wysokich rangą przedstawicieli samorządu terytorialnego i przedstawicieli administracji rządowej, ekspertów, przedstawicieli świata nauki i biznesu z Polski i z zagranicy, wojewodów, osoby zajmujące wyższe stanowiska w służbie cywilnej. Przez usługę Zamawiający rozumie jedną umowę/zamówienie/zlecenie. Okresy wyrażone w latach lub miesiącach, o których mowa powyżej, liczy się wstecz od dnia w którym upływa termin składania ofert w postępowaniu. 8.1) Dokumenty i oświadczenia składane wraz z ofertą 1.Wykonawca dołącza do oferty składanej w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, w zakresie wskazanym przez Zamawiającego. Wzór oświadczenia stanowi załącznik nr 3 do swz. 8.2) Podmiotowe środki dowodowe składane na wezwanie Zamawiającego Zamawiający wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, aktualnych na dzień ich złożenia: 10.Na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu: 1)w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, Zamawiający żąda następujących podmiotowych środków dowodowych: a)wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy. Wykaz usług wykonanych stanowi załącznik nr 4 do swz. Okresy wyrażone w latach lub miesiącach, o których mowa powyżej, liczy się wstecz od dnia w którym upływa termin składania ofert w postępowaniu. Z wzoru umowy wynika: § 1 PRZEDMIOT UMOWY 1.Przedmiotem umowy jest Świadczenie usług cateringowych podczas spotkań o szczególnym znaczeniu i wysokiej randze na rzecz Samorządu Województwa Małopolskiego w roku 2024 z prawem opcji w roku 2025, zwanych w dalszej części umowy „usługami cateringowymi”. 2.Realizacja usługi cateringowej polega na zapewnieniu kompleksowego świadczenia obejmującego: przygotowanie i dostarczenie potraw, serwowanie posiłków przez profesjonalną i kompetentną obsługę, zapewnienie stołów, odpowiedniej zastawy stołowej i szkła oraz dekoracji w zależności od rodzaju spotkania i rangi gości, jak również uprzątnięcie po realizacji usługi. 3.Usługi cateringowe winny być świadczone w ramach organizowanych przez Zamawiającego spotkań odbywających się w miejscach wskazanych przez Zamawiającego zlokalizowanych na terenie województwa małopolskiego, we wskazanych terminach. Usługi świadczone będą także podczas konferencji w Krynicy-Zdroju. 4.Spotkania, o których mowa w ust. 3, mogą się odbywać jednocześnie w tym samym terminie, w kilku miejscach zlokalizowanych na terenie Województwa Małopolskiego, w każdy dzień tygodnia. 5.Wykonawca zobowiązany jest świadczyć usługi cateringowe na terenie i w obiektach wskazanych przez Zamawiającego, zgodnie z jednostkowymi zleceniami składanymi przez Zamawiającego, według wzoru stanowiącego załącznik nr 1 do umowy. §3 SPOSÓB REALIZACJI USŁUG CATERINGOWYCH, ZOBOWIĄZANIA I OŚWIADCZENIA WYKONAWCY 6.Wykonawca w ramach wykonywania przedmiotu niniejszej umowy jest zobowiązany przestrzegać zasad dobrej praktyki higienicznej, zgodnie z ustawą z dnia 25 sierpnia 2006 r. o bezpieczeństwa żywności i żywienia. Z załącznika nr 3 do umowy SZCZEGÓŁOWY OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA (DALEJ ZWANY SOPZ) wynika: Świadczenie usług cateringowych podczas spotkań o szczególnym znaczeniu i wysokiej randze na rzecz Samorządu Województwa Małopolskiego na rok 2024 z prawem opcji w roku 2025 I.Przedmiot zamówienia obejmuje w szczególności: 1.Przygotowanie posiłków. a.Rodzaj serwowanych posiłków podczas każdego spotkania, wskazany zostanie w oparciu o menu zawarte w Formularzu cen jednostkowych, który stanowi załącznik nr 2 do umowy, na podstawie jednostkowych zleceń przekazywanych przez Zamawiającego na poszczególne spotkani, który stanowi załącznik nr 1 do umowy. b.Każda zmiana w menu wymaga akceptacji Zamawiającego. c.Do przygotowania posiłków winny być użyte produkty spełniające normy jakościowe produktów spożywczych, produkty żywnościowe winny być świeże, potrawy przyrządzane tego samego dnia, co świadczenie usługi, chyba, że spotkanie odbywa się w godzinach porannych i Zamawiający wyrazi zgodę na wcześniejsze przygotowanie potraw. W przypadku produktów przetworzonych takich jak kawa, herbata, soki itp., winny one posiadać datę przydatności do spożycia wygasającą nie wcześniej niż po 5 miesiącach od terminu realizacji danego zlecenia jednostkowego. d.W zakresie przechowywania i przygotowywania artykułów spożywczych winny być przestrzegane przepisy ustawy z dnia 25 sierpnia 2006 r. o bezpieczeństwie żywności i żywienia (tj. Dz. U. z 2023 r. poz. 1448 z póżn. zm.) oraz przepisy wykonawcze do tej ustawy. e.Wykonawca winien posiadać uprawnienia do wykonywania określonej działalności, tj. aktualne zezwolenie na sprzedaż alkoholu, stanowiącego przedmiot niniejszego zamówienia, w miejscu wskazanym przez Zamawiającego. f.Bezwzględnie winny być zachowywane normy na składniki pokarmowe i produkty spożywcze określone przez Instytut Żywności i Żywienia. g.Podczas przygotowywania i dostarczania posiłków winny być zachowane wymogi sanitarno-epidemiologiczne w zakresie personelu i warunków produkcji. h.Posiłki winny być przygotowywane na najwyższym poziomie i standardzie, na bazie produktów najwyższej jakości i zgodnie z normami bezpieczeństwa określonymi w systemie HACCP. i.Zamawiający zastrzega sobie możliwość kontroli miejsca produkcji pod względem wymogów Państwowej Inspekcji Sanitarnej i procedur HACCP oraz wglądu do dokumentów na etapie realizacji umowy. II. Wymagania dotyczące świadczenia: 1.Usługi cateringowe będą świadczone na najwyższym poziomie, zgodnie postanowieniami umowy i obowiązującymi w tym zakresie przepisami prawa. W trakcie otwarcia ofert złożone zostały oferty: 1Firma Usługowa „JIR” Spółka Cywilna A.P., D.N. 1 165 580,00 zł zamówienie podstawowe - 582 790,00 zł opcja 582 790,00 zł 2 Kuklaresto M.K. 1 094 690,00 zł zamówienie podstawowe 547 345,00 zł opcja 547 345,00 zł 3. Foodservice Investment Group Sp. z o.o. 1 335 550,00 zł zamówienie podstawowe 667 775,00 zł opcja 667 775,00 zł 4. Gastro serwis s.c. A.J., K.J. 1 397 930,00 zł zamówienie podstawowe 698 965zł opcja 698 965zł. Z decyzji Znak sprawy: ZL/2017/11/789/3796 Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w Krakowie wynika, że po zapoznaniu się z zebranym materiałem dowodowym, w szczególności protokołem kontroli sanitarnej z dnia 30 listopada 2017 r., przeprowadzonej w restauracji „Vistula Port” zlokalizowanej w Krakowie, ul. Na Zakolu Wisły 12 B LU 2 zatwierdza zakład Jako spełniający odpowiednie wymagania do celów działalności prowadzonej w zakresie: podawania do konsumpcji na miejscu oraz sprzedaży na wynos dań gastronomicznych przygotowywanych od surowca do gotowej potrawy (z użyciem jaj dostarczanych do zakładu po dezynfekcji), napojów ciepłych i zimnych, w tym napojów alkoholowych o zawartości alkoholu do 4,5% oraz piwa, napojów alkoholowych o zawartości alkoholu powyżej 4,5% do 18% z wyjątkiem piwa oraz alkoholi o zawartości alkoholu powyżej 18%, sprzedaży środków spożywczych pakowanych jednostkowo, a także sprzedaży detalicznej napojów alkoholowych o zawartości alkoholu do 4,5% oraz piwa, napojów alkoholowych o zawartości alkoholu powyżej 4,5% do 18% z wyjątkiem piwa oraz alkoholi o zawartości alkoholu powyżej 18%. W dniu 20 listopada 2017 r. do Powiatowej Stacji Sanitarno-Epidemiologicznej w Krakowie wpłynął wniosek p. Marcina Kukli prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Kuklaresto M.K., Łąkta Dolna 142, 32-733 Trzciana o zatwierdzenie oraz wpis do rejestru zakładów podlegających urzędowej kontroli organów Państwowej Inspekcji Sanitarnej restauracji „Vistula Port” zlokalizowanej w Krakowie, ul. Na Zakolu Wisły 12 B LU 2. W związku z powyższym wnioskiem, w dniu 30 listopada 2017 r., przeprowadzona została kontrola stanu sanitarnego przez upoważnionych przedstawicieli Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w Krakowie w ww. restauracji „Vistula Port” - na którą to okoliczność sporządzony został protokół kontroli nr HŻ.O-PG-422-28/2017/7938. Przedmiotowa restauracja „Vistula Port” posiada opinię sanitarną Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w Krakowie z dnia 30 listopada 2017 r. znak: NZ-PG- 421-1625/17 potwierdzającą, że spełnia wymogi do prowadzenia działalności zgodnie z przeznaczeniem w zakresie wymagań dotyczących usytuowania lokalu, rozplanowania pomieszczeń i ich wyposażenia. W związku z powyższym uznano, iż zakład spełnia wymogi określone w rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady nr 852/2004/W E dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie higieny środków spożywczych (Dz. Urz. UE L 139 z 30 kwietnia 2004, str. 1 i nast.). Z decyzji Znak sprawy: ZL/2018/01/1144/212 Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w Krakowie wynika, że po zapoznaniu się z zebranym materiałem dowodowym, w szczególności z protokołem kontroli sanitarnej z dnia 31 stycznia 2018 r. przeprowadzonej w restauracji „Vistula Port” zlokalizowanej w Krakowie, ul. Na Zakolu Wisły 12 B LU 2 zatwierdza zakład jako spełniający odpowiednie wymagania do celów działalności prowadzonej w zakresie: poszerzenia dotychczasowej działalności o możliwość dostarczania do klienta dań gastronomicznych przygotowanych w lokalu, w naczyniach i opakowaniach jednorazowego użycia. Przedmiotowy zakład znajduje się pod nadzorem sanitarnym i prowadzi działalność na podstawie decyzji Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w Krakowie z dnia 1 grudnia 2017 r. znak: ZL/2017/11/789/3796 zatwierdzającej zakład w zakresie: podawania do konsumpcji na miejscu oraz sprzedaży na wynos dań gastronomicznych przygotowywanych od surowca do gotowej potrawy (z użyciem jaj dostarczanych do zakładu po dezynfekcji), napojów ciepłych i zimnych, w tym napojów alkoholowych o zawartości alkoholu do 4,5% oraz piwa, napojów alkoholowych o zawartości alkoholu powyżej 4,5% do 18% z wyjątkiem piwa oraz alkoholi o zawartości alkoholu powyżej 18%, sprzedaży środków spożywczych pakowanych jednostkowo, a także sprzedaży detalicznej napojów alkoholowych o zawartości alkoholu do 4,5% oraz piwa, napojów alkoholowych o zawartości alkoholu powyżej 4,5% do 18% z wyjątkiem piwa oraz alkoholi o zawartości alkoholu powyżej 18%. W związku z powyższym wnioskiem w dniu 31 stycznia 2018 r. przeprowadzona została kontrola stanu sanitarnego przez upoważnionego przedstawiciela Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w Krakowie w restauracji „Vistula Port" zlokalizowanej w Krakowie, ul. Na Zakolu Wisły 12 B LU 2 - na którą to okoliczność sporządzony został protokół kontroli nr HŻ.O-PG-430-281286/0606/2017/2018/509. W trakcie kontroli sanitarnej ustalono, iż w celu poszerzenia dotychczasowej działalności w pomieszczeniu produkcyjnym zapewniono stanowisko ekspedycji dań gastronomicznych wyposażone w jednokomorowy zlewozmywak, pakowarkę do żywności, blat roboczy oraz zamykaną szafkę do przechowywania naczyń i opakowań jednorazowego użycia. Ponadto na zapleczu zapewniono regał do przechowywania pojemników termoizolacyjnych. Pojemniki termoizolacyjne będą myte w pomieszczeniu zmywania pojemników transportowych wyposażonym w jednokomorowy basen oraz umywalkę do mycia rąk. Zapewniono wystarczającą powierzchnię magazynową do przechowywania pojemników termoizolacyjnych i opakowań jednorazowego użycia wraz z sztućcami jednorazowego użycia. Dania pakowane będą do naczyń i opakowań jednorazowego użycia, a następnie transportowane w pojemnikach termoizolacyjnych do klienta przystosowanym środkiem transportu. Ponadto w trakcie kontroli sanitarnej stwierdzono, iż w przedmiotowym środku transportu kabina kierowcy została oddzielona od części załadunkowej, której powierzchnię zapewniono jako gładką, łatwo zmywalną. Przy wszystkich punktach wodnych zapewniono ciepłą i zimną wodę. Umywalki wyposażono w środki do higienicznego mycia i suszenia rąk. Pozostałe warunki higieniczno-sanitarne w zakładzie nie uległy zmianie. Zgodnie z art. 31 ust. 2 lit. c) rozporządzenia nr 882/2004 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie kontroli urzędowych przeprowadzanych w celu sprawdzenia zgodności z prawem paszowym i żywnościowym oraz regułami dotyczącymi zdrowia zwierząt i dobrostanu zwierząt właściwy organ urzędowej kontroli żywności zatwierdza zakład do celów określonej działalności jedynie wtedy, gdy podmiot prowadzący przedsiębiorstwo żywnościowe wykazał, że spełnia odpowiednie wymagania prawa żywnościowego. W związku z powyższym uznano, iż zakład spełnia wymogi określone w rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady nr 852/2004/W E dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie higieny środków spożywczych (Dz. Urz. UE L 139 z 30 kwietnia 2004, str. 1 i nast.). W odpowiedzi na pismo z 12 marca 2024 r. w załączeniu do tego pisma przystępujący przedłożył dokumenty (zaświadczenia) w postaci decyzji PPIS obejmujące świadczone przeze niego usługi oraz protokół PPIS. Jednocześnie wskazał, że w jego ocenie zaszły podstawy do unieważnienia postępowania przetargowego w oparciu o art. 255 pkt 6 p.z.p. Postępowanie jest bowiem obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W specyfikacji istotnych warunków zamówienia w punkcie 4 (opis przedmiotu zamówienia) określono, że „Przedmiotem zamówienia jest realizacja usługi cateringowej, która polega na zapewnieniu kompleksowego świadczenia obejmującego: przygotowanie i dostarczenie potraw, serwowanie posiłków przez profesjonalną i kompetentną obsługę, zapewnienie stołów, odpowiedniej zastawy stołowej i szkła oraz dekoracji, w zależności od rodzaju spotkania oraz rangi gości, jak również uprzątnięcie po realizacji usługi”. Tymczasem, w polskim porządku prawnym brak jest definicji „usługi cateringowej”. Definicja taka występuje w prawie unijnym, mianowicie Rozporządzeniu Wykonawczym Rady (UE) nr 282/2011 z dnia 15 marca 2011 r. ustanawiającym środki wykonawcze do dyrektywy 2006/112/W E w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej. Zgodnie z motywem (10) Preambuły do Rozporządzenia należy wyraźnie zdefiniować usługi restauracyjne i cateringowe, dokonać między nimi rozróżnienia i precyzyjnie określić odpowiednie traktowanie tych usług. I tak, zgodnie z art. 6 Rozporządzenia „usługi restauracyjne i cateringowe oznaczają usługi polegają na dostarczaniu gotowej lub niegotowej żywności lub napojów albo żywności lub napojów albo żywności i napojów, przeznaczonych do spożycia przez ludzi, wraz z odpowiednimi usługami wspomagającymi pozwalającymi na ich natychmiastowe spożycie. Dostarczanie żywności lub napojów lub żywności i napojów stanowi jedynie element większej całości, w której muszą przeważać usługi. Usługi restauracyjne polegają na świadczeniu takich usług w lokalu należącym do usługodawcy, podczas gdy usługi cateringowe polegają na świadczeniu takich usług poza lokalem usługodawcy. Za usługi cateringowe i restauracyjne w rozumieniu ust. 1 nie uznaje się dostawy gotowej lub niegotowej żywności lub napojów albo dostawy gotowej lub niegotowej żywności i napojów, wraz z ich transportem lub bez niego, ale bez żadnych innych usług wspomagających”. W polskich ustawach brak jest podobnej definicji. O tym, że usługi cateringowe stanowią odrębną kategorię można wnioskować pośrednio z Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług 2008, na podstawie której opiera się klasyfikację produktów w ustawie VAT, gdzie pod kodem 56.21.1.19.0 sklasyfikowano „Usługi przygotowywania i dostarczania żywności dla odbiorców zewnętrznych (katering)”, a odrębnie pod grupą 56.1 „Usługi restauracji i pozostałych placówek gastronomicznych”. Usługi cateringu nie sklasyfikowano więc jako usługi gastronomicznej, a zupełnie odrębnie. Usługa gastronomiczna, zgodnie z definicją zawartą w Słowniku Języka Polskiego PW N, polega na przygotowaniu i podaniu posiłku w miejscu, w którym jest on przyrządzany, tj. w restauracji, czy innym lokalu. Natomiast catering oznacza usługę polegającą na przygotowywaniu i dostarczaniu na zamówienie gotowych potraw w miejsce wskazane przez zamawiającego lub na organizacji przyjęć. Z wykładni językowej i celowościowej powyższych przepisów wynika więc, że charakterystyczną cechą działalności kateringowej jest dostarczanie produktów gastronomicznych do innych podmiotów. Podstawowa różnica między tymi dwoma kategoriami sprowadza się do stwierdzenia, że usługa gastronomiczna polega na świadczeniu usługi w restauracji (w pomieszczeniu będącym w posiadaniu podmiotu realizującego usługę), podczas gdy catering ma charakter dostarczenia na zamówienie gotowej potrawy do lokalizacji wskazanej przez zlecającego. Brak jest przy tym jakiegokolwiek doprecyzowania, że w zakres usługi cateringowej musi wejść zapewnienie odpowiedniej zastawy, w szczególności w postaci naczyń innych niż opakowania jednorazowe. W szczególności takiego rodzaju rozróżnienia nie wprowadza Ustawa o bezpieczeństwie żywności i żywienia wraz z przepisami wykonawczymi. Rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 29 maja 2007 r., Dz.U. 2007 Nr 106, poz. 730 w sprawie wzorów dokumentów dotyczących rejestracji i zatwierdzania zakładów produkujących lub wprowadzających do obrotu żywność podlegających urzędowej kontroli Państwowej Inspekcji Sanitarnej odwołuje się do Polskiej Klasyfikacji Działalności. Podklasa 56.21.Z obejmuje przygotowywanie i dostarczanie żywności świadczone w oparciu o zawartą z klientem umowę, na określone uroczystości do miejsc przez niego wyznaczonych, przygotowywanie i dostarczanie żywności dla odbiorców zewnętrznych (katering). Również w tym wypadku nie ma odniesienia do sposobu serwowania żywności, tj. czy żywność może być serwowana w pojemnikach jednorazowych, czy z wykorzystaniem innego rodzaju zastawy. W świetle powyższych norm prawnych działalność prowadzona przez Kuklaresto M.K. na podstawie decyzji z dnia 15 lutego 2018 r., znak sprawy ZL/2018/01/1144/212 spełnia warunki do uznania jej za działalność cateringową. Sprzedaż na wynos dań przygotowanych w lokalu, nawet w naczyniach i opakowaniach jednorazowego użycia, wypełnia definicję działalności cateringowej zarówno w myśl przepisów prawa unijnego, jak też wewnętrznego. W specyfikacji istotnych warunków zamówienia brak jest jakichkolwiek informacji, że wykonawca ma obowiązek uzyskania zatwierdzenia działalności polegającej na: „wydawaniu jednostkowo i wieloporcjowo na półmiskach i naczyniach metalowych, porcelanowych, szklanych wielokrotnego użycia oraz w podgrzewanych, np. elektrycznych przy użyciu zastawy metalowej, porcelanowej, szklanej, itp.)”. Ma to znaczenie o tyle istotne, że zamawiający w punkcie 7.2. SIW Z dopuścił wykonanie usługi przy pomocy podwykonawców, którzy są w stanie zapewnić wykonanie tej części usługi poprzez wypożyczenie niezbędnej zastawy. W świetle powyższego w mojej ocenie nie jest możliwe wykonanie zamówienia publicznego bez jednoznacznego określenia w dokumentacji przetargowej, jakiego rodzaju dokumentami powinien legitymować się wykonawca usługi. Skoro zachodzi ryzyko nieważności podpisanej umowy, kwestia ta powinna być jednoznacznie rozstrzygnięta poprzez zmianę dokumentacji przetargowej i wskazanie, czy wystarczające dla zamawiającego jest uzyskanie przez wykonawcę zatwierdzenia działalności polegającej na „sprzedaży na wynos dań przygotowanych w lokalu (…)” — co spełnia wymagania dla działalności cateringowej, przy jednoczesnej realizacji części zamówienia przez podwykonawcę, czy też wykonawca powinien uzyskać zatwierdzenie działalności polegającej na wydawaniu żywności w półmiskach i naczyniach. Brak takiego precyzyjnego zapisu powoduje, że zapisy specyfikacji są niejasne i dają możliwość przyjęcia, że świadczenie usługi objętej zamówieniem może być realizowane przez wykonawcę, który posiada stosowne decyzję uprawniające do dostarczania do klienta dań gastronomicznych przygotowanych w lokalu w naczyniach i opakowaniach jednorazowego użycia, przy jednoczesnym dodatkowym zapewnieniu przez niego „stołów, odpowiedniej zastawy stołowej i szkła oraz dekoracji, w zależności od rodzaju spotkania oraz rangi gości, jak równiej uprzątnięcie po realizacji usług.”. Uwzględniwszy takie określenie przedmiotu zamówienia oraz zapisy umowy i załącznika nr 3, przewidujące odrębnie wymagania dla przygotowania posiłków, ich dostawy, a przede wszystkim również zapewnienia stołów i wystroju, oraz osobno zapewnienia osobnej zastawy i sprzętu, należy przyjąć, że zamawiający nie przewidywał wymogu, aby posiłki były przygotowywane i dostarczane wyłącznie jako świadczenie usług cateringowych, a tym samym w pełni zasadne jest uznanie, że wykonawca będzie mógł dostarczać do zamawiającego dania gastronomiczne przygotowane w lokalu, w naczyniach i opakowaniach jednorazowego użycia, a następnie w miejscu świadczenia usługi serwowania ich na osobno dostarczonych zastawach i sprzęcie (którym wykonawca dysponuje na podstawie stosunku zobowiązaniowego wraz z jednoczesnym zapewnieniem spełniania wymaganych norm i warunków sanitarnohigienicznych dla nich). Wskazał, że niejasność lub nieprecyzyjność opisu przedmiotu zamówienia może stanowić podstawę unieważnienia postępowania. Pogląd ten został wyrażony m.in. w wyrokach KIO: z 25 września 2017 r. (KIO 1869/17), z 4 sierpnia 2017 r. (KIO 1507/17), z 11 czerwca 2021 r. (KIO 1343/21) oraz z 18 lipca 2022 r. (KIO 1623/22). W dniu 21 marca 2024 r. Państwowy Powiatowy Inspektor Sanitarny (PPIS) w Krakowie, w odpowiedzi na pismo z dnia 15 marca 2024 r. znak: KZ-VII.272.1.2024 przesłane przez Małopolskiego Państwowego Inspektora Sanitarnego w dniu 20 marca 2024 r. informuje, że w dniu 19 marca 2024 r. PPIS w Krakowie wydał decyzje administracyjną znak: HŻ.O.9025.3.276.2024 zatwierdzającą zakład: restauracja „Vistula Port” zlokalizowana w Krakowie, ul. Na Zakolu Wisły 12B LU 2 prowadzona przez p. Marcina Kukla pod firmą: KUKLARESTO M.K., Łąkta Dolna 142, Łąkta Dolna 32-733, jako spełniający odpowiednie wymagania do celów działalności prowadzonej w zakresie poszerzenia dotychczasowej działalności o możliwość prowadzenia działalności cateringowej do odbiorców zewnętrznych. Podczas kontroli sanitarnej poprzedzającej wydanie decyzji administracyjnej ustalono, że w zakładzie zapewniono stanowisko ekspedycji dań gastronomicznych, pomieszczenie zmywalni pojemników transportowych, a także pomieszczenie zmywalni naczyń stołowych. Dodatkowo przedsiębiorca posiada 7 przystosowanych środków transportu do przewozu środków spożywczych pakowanych jednostkowo niewymagających chłodzenia oraz do przewozu dań i napojów do klienta w czasie zapewniającym dostawę do miejsca przeznaczenia w takim stanie, aby nie została naruszona ich jakość zdrowotna. Pozostałe kwestie opisane w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia (Załącznik nr 3 do umowy), są uzależnione od stopnia organizacji pracy przedsiębiorcy i nie warunkują wydania zatwierdzenia na działalność cateringową. Z zaświadczenia o dokonaniu zmian w rejestrze zakładów podlegających urzędowej kontroli organów Państwowej Inspekcji Sanitarnej z dnia 8 czerwca 2021 wynika, że dokonano wpisu środka transportu marki Volkswagen Transporter o nr rej. KBC 43883 i Citroen C2 o nr rej. KBC 34762do przewozu środków spożywczych pakowanych jednostkowo nie wymagających chłodzenia oraz do przewozu dań i napojów w czasie zapewniającym dostawę do miejsca przeznaczenia w takim stanie, by nie została naruszona ich jakość zdrowotna. Z pisma Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w Krakowie z 21 marca 2024 r. wynika, że w dniu 19 marca 2024 r. PPIS w Krakowie wydał decyzję administracyjną znak HŻ.O.9025.3.276.2024 zatwierdzającą zakład : restauracja „Vistula Port” prowadzoną przez uczestnika jako spełniający odpowiednie wymagania do celów działalności prowadzonej w zakresie poszerzania działalności o możliwość prowadzenia działalności cateringowej do odbiorców zewnętrznych. Podczas kontroli ustalono, że w zakładzie zapewniono stanowisko ekspedycji dań gastronomicznych, pomieszczenie zmywalni pojemników transportowych a także pomieszczenie zmywalni naczyń stołowych. Dodatkowo przedsiębiorca posiada 7 przystosowanych środków transportu do przewozu środków spożywczych pakowanych jednostkowo nie wymagających chłodzenia oraz do przewozu dań i napojów w czasie zapewniającym dostawę do miejsca przeznaczenia w takim stanie, by nie została naruszona ich jakość zdrowotna. Pozostałe kwestie opisane w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia (Załącznik nr 3 do umowy) są uzależnione od stopnia organizacji pracy przedsiębiorcy i nie warunkują wydania zatwierdzenia na działalność cateringową. Z wykazu usług uczestnika i załączonych do niego referencji wynika, że uczestnik oświadczył, że wykazywane doświadczenie jest doświadczeniem polegającym na wykonaniu usługi cateringowej (przygotowania, dostarczania i podawania posiłków)dla Archidiecezji Krakowskiej 20 maja 2023 o wartości 85 320zł., i na rzecz Województwa Małopolskiego w dniu 10 czerwca 2022 o wartości 65 550zł. Z obu załączonych referencji wynika, że wystawcy potwierdzili wykonanie usługi cateringowej z należytą starannością. Izba pominęła wykaz osób uczestnika, bo nie wskazano tezy dowodowej której wykazaniu miałby służyć. Z wzoru umowy dotyczącej świadczenia usług cateringowych podczas spotkań o szczególnym znaczeniu i wysokiej randze na rzecz Samorządu Województwa Małopolskiego w roku 2022 z prawem opcji w roku 2023 wynika, że realizacja usługi cateringowej polegała na zapewnieniu kompleksowego świadczenia obejmującego: przygotowanie i dostarczanie potraw, serwowanie posiłków przez profesjonalną i kompetentną obsługę, zapewnienie stołów, odpowiedniej zastawy stołowej i szkła oraz dekoracji w zależności pod rodzaju spotkania, rangi gości, jak również uprzątnięcie po realizacji usługi. Wykonawca miał przestrzegać zasad dobrej praktyki higienicznej zgodnie z ustawą z dnia 25 sierpnia 2006 o bezpieczeństwie żywności i żywienia. Ze szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia dotyczącego dotyczącej świadczenia usług cateringowych podczas spotkań o szczególnym znaczeniu i wysokiej randze na rzecz Samorządu Województwa Małopolskiego w roku 2022 z prawem opcji w roku 2023 wynika, że że realizacja usługi cateringowej polegała na zapewnieniu kompleksowego świadczenia obejmującego: przygotowanie i dostarczanie potraw, serwowanie posiłków przez profesjonalną i kompetentną obsługę, zapewnienie stołów, odpowiedniej zastawy stołowej i szkła oraz dekoracji w zależności pod rodzaju spotkania, rangi gości, jak również uprzątnięcie po realizacji usługi. Wykonawca powinien posiadać uprawnienia do wykonywania określonej działalności tj. aktualne zezwolenie na sprzedaż alkoholu stanowiącego przedmiot zamówienia w miejscu wskazanym przez zamawiającego. Zamawiający zastrzegał sobie możliwość kontroli miejsca produkcji pod względem wymogów Państwowej Inspekcji Sanitarnej i procedur HACCP oraz wglądu do dokumentów na etapie realizacji umowy. . Przez zastawę stołową zamawiający rozumiał m. in. zastawę stołową z materiału wysokiej jakości (takiego jak porcelana, porcelit, kryształ, szkło) bez napisów, użyta zastawa winna być czysta i nieuszkodzona. Sztućce powinny być wykonane ze stali nierdzewnej. Usługi cateringowe powinny być świadczone na najwyższym poziomie zgodnie z postanowieniami umowy i obowiązującymi w tym zakresie przepisami prawa. Z informacji o wyniku postępowania znak OR-10.271.145.2012 na usługi cateringowe na potrzeby Kancelarii Prezydenta w 2013 roku, że Urząd Miasta Krakowa wykluczył z postępowania wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w zakresie posiadanych uprawnień, bowiem nie przedstawił zaświadczenia pozwalającego na prowadzenie działalności cateringowej oraz nie wykazał się zezwoleniem na sprzedaż i podawanie napojów alkoholowych w miejscach innych niż lokal restauracji, przy czym ten stan faktyczny nie odpowiada stanowi faktycznemu tej sprawy, bowiem w tym postępowaniu zamawiający nie postawił warunku w zakresie wymaganych uprawnień. Z zawiadomienia o unieważnieniu czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej, powtórzeniu tej czynności oraz ponownym wyborze oferty najkorzystniejszej Polskiej Akademii Umiejętności wynika, że ten zamawiający wykluczył wykonawcę, który w ocenie zamawiającego nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, bowiem w wykazie usług zawarł usługę cateringową, którą wykonał nie mając odpowiedniej decyzji Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego zatwierdzającej jego zakład jako zakład świadczący usługi cateringowe. PAU podkreślił, że przez należyte wykonanie usług należy rozumieć jedynie takie ich wykonanie, które odbyło się zgodnie z obowiązującym prawem. Z unieważnienia postępowania przez Małopolski Urząd Wojew…

…Sygn. akt: KIO 481/24 WYROK Warszawa, dnia 4 marca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Ewa Sikorska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 lutego 2024 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: M.J., W.S., w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Miasto Łódź – Urząd Miasta Łodzi w Łodzi przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: wykonawcy M.N. orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Miastu Łódź – Urzędowi Miasta Łodzi w Łodzi,unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie części nr 2 – Rejon III – obszar Polesie, Śródmieście, odrzucenie oferty wykonawcy M.N. i dokonanie ponownej oceny ofert 2. kosztami postępowania obciąża Miasto Łódź – Urząd Miasta Łodzi w Łodzi i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), uiszczone przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: M.J., W.S. tytułem – odpowiednio – wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2. zasądza od Miasta Łódź – Urzędu Miasta Łodzi w Łodzi – na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: M.J., W.S. kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………………….. Sygn. akt: KIO 481/24 Uzasadnienie Zamawiający – Miasto Łódź – Urząd Miasta Łodzi w Łodzi – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest kompleksowe oczyszczanie dróg w sezonie zimowym i letnim na terenie Miasta Łodzi w okresie od dnia zawarcia umowy, nie wcześniej niż od 01.04.2023 r. do dnia 30.06.2025 r. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 roku, poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej ustawą P.z.p. W dniu 12 lutego 2024 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: M.J., prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą MAGNUM M.J., oraz W.S., prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą W IBUD W.S. (dalej: odwołujący), wnieśli odwołanie w zakresie części nr 2 – Rejon III – obszar Polesie, Śródmieście, wobec następujących czynności i zaniechań zamawiającego polegających na: - wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu w zakresie Część nr 2 – Rejon III – obszar Polesie, Śródmieście i uznaniu za taką oferty wykonawcy „CHYBO-TEX” M.N. ul. Zagrodowa 10/12 93-354 Łódź, (dalej jako „CHYBO-TEX”), z naruszeniem art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp, przy - naruszeniu art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 6 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy M.N., prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą CHYBO-TEX M.N. (dalej: „CHYBO-TEX” lub „przystępujący”) w sytuacji, gdy oferta zawiera rażąco niską cenę, a wykonawca wezwany do udzielenia wyjaśnień ceny nie udowodnił, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, - powtórzenie procedury wezwania do udzielenia wyjaśnień ceny w sytuacji gdy złożone pierwotnie nie zawierały pełnych wyjaśnień i dowodów (naruszenie art. 16 pkt 1 i 2 oraz 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 6 ustawy P.z.p.), W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty na podstawie art. 554 ust. 1 i 3 ustawy P.z.p. odwołujący wniósł o: - merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie odwołania, - dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania - na okoliczności wskazane odwołaniem, a także o: - unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, - odrzucenie oferty wykonawcy CHYBO-TEX, - dokonanie ponownej czynności badania oraz oceny ofert. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 27 lutego 2024 roku wniósł o oddalenie odwołania w całości. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca M.N., prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą CHYBO-TEX M.N. (przystępujący). Przystępujący w piśmie procesowym z dnia 28 lutego 2024 roku wniósł o oddalenie odwołania w całości. Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest kompleksowe oczyszczanie dróg w sezonie zimowym i letnim na terenie Miasta Łodzi w okresie od dnia zawarcia umowy, nie wcześniej niż od 01.04.2023 r. do dnia 30.06.2025 r. Przedmiotem zamówienia są usługi polegające na kompleksowym, letnim i zimowym oczyszczaniu pasów dróg w tym: zapobieganie i zwalczanie śliskości jezdni, pługowanie nawierzchni jezdni czy usuwanie nabojów lodowych, pozimowe, bieżące i na zlecenie oczyszczanie jezdni w tym zmywanie/polewanie nawierzchni jezdni, koszenie i oczyszczanie torowisk i pętli, koszenie i oczyszczanie pasów rozdziału, powierzchniowe oczyszczanie studzienek kanalizacyjnych itp. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia znajduje się w Załączniku nr 1 do SW Z oraz we wzorze umowy (Załącznik nr 11 do SWZ). Zamawiający zleca, w ramach letniego oczyszczania dróg na terenie Miasta Łodzi w Rejonie – obejmującym obszar „ " STREFA „0", wg załączonego wykazu na zasadach i w zakresie opisanym w OPZ, a w szczególności: a) Oczyszczanie mechaniczne jezdni: pozimowe i bieżące; b) Oczyszczanie wpustów ulicznych; c) Koszenie i oczyszczanie torowisk i pętli; d) Oczyszczanie torowisk i pętli; e) Koszenie i oczyszczanie pasów rozdziału; f) Oczyszczanie pasów rozdziału. Zamawiający zleca, a Wykonawca zobowiązuje się do świadczenia usług w ramach zimowego oczyszczania dróg na terenie Miasta Łodzi w Rejonie – obejmującym obszar Drogi publiczne, wg załączonego wykazu na zasadach i w zakresie opisanym w OPZ, a w szczególności: a) Zapobieganie śliskości - na zlecenie; b) Zwalczanie śliskości - na zlecenie; c) Odśnieżanie nawierzchni jezdni - na zlecenie; d) Wyjazdy na zlecenie; e) Usuwanie nabojów lodowych i sopli, wywóz śniegu - na zlecenie; f) Oczyszczanie wpustów ulicznych - na zlecenie; g) Oczyszczanie jezdni - na zlecenie. Termin realizacji zamówienia: Od daty podpisania umowy, jednak nie wcześniej niż od dnia 01.04.2023 r. do dnia 30.06.2025 r. Celem realizacji przedmiotu zamówienia, Wykonawca zobowiązuje się do zapewnienia odpowiedniej ilości sprzętu do realizacji wykonania usług wymienionych w OPZ i SST.W sezonie letnim w strefie „0" prace wykonywane będą na bieżąco 7 dni w tygodniu. Na drogach publicznych i wewnętrznych w sezonie letnim usługa wykonywana będzie pięć dni w tygodniu od poniedziałku do piątku, a w sezonie zimowym po ogłoszeniu przez Zamawiającego Akcji Zima (sezon zimowy, orientacyjny czas trwania od 1 listopada do 31 marca) całodobowo we wszystkie dni tygodnia. Zmiany mogą polegać na zmniejszeniu lub zwiększeniu poszczególnych ilości dróg w zakresie od - 30 % do + 30% w stosunku do przyjętych obmiarów w formularzu cenowym. Zamawiający zastrzega sobie również prawo do ograniczenia zakresu usług opisanych w OPZ jako cykliczne, maksymalnie do - 30% przyjętych obmiarów w formularzu cenowym. Zamawiający może zwiększyć zakresy oraz częstotliwość wykonywania usług opisanych w OPZ do +30%. Zamawiający zastrzega sobie prawo, bez konieczności zmiany umowy, do zwiększania zakresu prac objętych niniejszą umową w trakcie jej realizacji. Łączna wartość zleconych do realizacji usług nie może jednak przekroczyć ceny ofertowej brutto stanowiącej całkowite wynagrodzenie Wykonawcy. Zamawiający zastrzega sobie prawo do awaryjnego zlecania usług będących przedmiotem zamówienia, także w innych Rejonach zamówienia na terenie Miasta Łodzi, na podstawie cen jednostkowych Rejonu wykonującego usługi awaryjne. Zgodnie z SW Z ceną ofertową wymienioną w Formularzu ofertowym jest suma cen brutto za wykonanie prac wyszczególnionych w formularzu cenowym, stanowiącym Załącznik nr 2a, 2b, 2c, 2d do SW Z (odpowiednio dla części zamówienia, na która wykonawca składa ofertę) i jest wyrażona w złotych polskich (PLN). Zgodnie z wzorem umowy obowiązującą formą wynagrodzenia zgodnie ze Specyfikacją Warunków Zamówienia oraz wybraną w trybie przetargu nieograniczonego ofertą Wykonawcy będzie wynagrodzenie obliczone na podstawie cen jednostkowych wyszczególnionych w formularzu cenowym oraz ilości rzeczywiście wykonanych i odebranych prac. Dodatkowo zgodnie ze wzorem umowy zamawiający przewiduje możliwość skorzystania z prawa opcji na wykonanie usług określonych umową, w przypadku wystąpienia konieczności dalszej ich realizacji, w wysokości do 100% wartości umowy, na podstawie oświadczenia skierowanego do Wykonawcy na piśmie. Opcja może być wykonywana wielokrotnie z tym, że nie może przekroczyć 100 % wartości umowy określonej w § 9 ust 2, W przypadku skorzystania przez Zamawiającego z prawa opcji usługi będą rozliczane wg stawek wynikających z formularza cenowego. Rozliczenie za wykonanie prac w Strefie „0" - odbywać się będzie w okresach miesięcznych w formie ryczałtu a rozliczanie należności Wykonawcy za prace wykonane na drogach publicznych i drogach wewnętrznych odbywać się będzie w okresach miesięcznych lub po zakończeniu zleceń z uwzględnieniem cen jednostkowych zawartych w formularzu cenowym do oferty. Zgodnie z udostępnionym protokołem postępowania Zamawiający ustalił wartość zamówienia dla Rejonu objętego zarzutami odwołania jako: Część nr 2 - Rejon III - obszar Polesie, Śródmieście - 63 275 730,99 zł co stanowi 14 207 771,47 euro w tym prawo opcji na podstawie art. 31 ust. 2 ustawy P.z.p.: 21 091 910,33 zł, co stanowi 4 735 923,82 euro Zgodnie z informacjami, jakie podał zamawiający w trybie art. 222 ust. 4 ustawy P.z.p., kwota jaką Zamawiający przewidział na sfinansowanie zamówienia wynosiła dla części II – Rejon III – obszar Polesie, Śródmieście: 18 209 341,10 zł brutto. Zgodnie z informacją z otwarcia ofert ceny brutto ofert złożonych w postępowaniu przedstawiały się w następujący sposób: 1)oferta przystępującego: 14 267 277,17 zł 2)oferta Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Handlowo-Usługowego „CIS” s.c. A.S., B.S.: 8 890 763,53 zł 3)konsorcjum: Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe „SOFT” s.c. Usługi Komunalno-Transportowe P.G. i M.G. , P.H.U. „SOFT II” Usługi Komunalno-Transportowe M.G.: 14 425 889,45 zł 4)odwołujący: 19 389 667,03 zł. Pismem z dnia 2 sierpnia 2023 roku zamawiający wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowane ceny, wskazując, co następuje: Cena Państwa oferty, za wykonanie przedmiotowego zamówienia została określona na kwotę 14 267 277,17 PLN brutto. W związku z czym Państwa oferta jest niższa o 37,37% od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o wartość podatku VAT. Zatem zaoferowana przez Państwa cena wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. W związku z powyższym, Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie: 1)zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2)wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3)oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4)zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia C ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5)zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6)zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7)zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8)wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Zamawiający informuje, że wyjaśnienia Wykonawcy, aby mogły zostać uwzględnione muszą mieć charakter wyczerpujący, konkretny, sprawdzalny, nadający się do weryfikacji, wskazujący na okoliczności, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny. Załączone na poparcie wyjaśnień dowody (o których mowa w niniejszym piśmie), winny potwierdzać realność wykonania, zgodnie z SWZ przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę. Zamawiający dokonując oceny przedstawionych przez Wykonawcę wyjaśnień, będzie miał na względzie, czy zaoferowana przez Wykonawcę cena brutto oferty nie została ustalona zaniżonym poziomie, co powodowałoby, że zamówienie nie jest możliwe do wykonania za zaoferowaną cenę, bez ryzyka poniesienia straty przez Wykonawcę, a także czy zaproponowana w Formularzu ofertowym cena jest realna oraz czy znajduje oparcie w danych warunkach gospodarczych i daje możliwość wykonania przez Wykonawcę zamówienia. Jednocześnie Zamawiający informuje, że na podstawie art. 224 ust. 5 ustawy, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na Wykonawcy. Zamawiający na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust.6 ustawy, odrzuci ofertę Wykonawcy w przypadku niezłożenia wyjaśnień lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Pismem z dnia 9 sierpnia 2023 roku przystępujący udzielił następującej odpowiedzi: Na obniżenie kosztów związanych z wykonaniem wskazanego zamówienia ma fakt, iż firma PCHYBO-TEX” posiada własny warsztat w pełni wyposażony w nowoczesny sprzęt przeznaczony do napraw sprzętów i pojazdów. Jedynymi kosztami przy naprawie sprzętów i pojazdów, które ponosi firma to koszt zakupu części, płynów, olei (firma od lat współpracuje z kilkoma stałymi dostawcami części a co za tym idzie posiada rabaty które obniżają koszt zakupu wskazanych części). W związku z wymogami sprzętowymi jakie nałożył Zamawiający, sprzęty i pojazdy które firma „CHYBO-TEX" będzie wykorzystywać przy realizacji zamówienia są sprzętami i pojazdami mało wyeksploatowanymi. Dzięki temu faktowi firma zminimalizowała awaryjność wskazanych jednostek. Wieloletnie doświadczenie nabyte przez firmę „CHYBO-TEX” przy realizacji zamówień o podobnym profilu wykonywania pozwala na dokładne oszacowanie sposobu wykonania wskazanych usług, czasu ich realizacji oraz zarządzania zasobami ludzkimi. Kolejnym czynnikiem wpływającym na obniżenie kosztów jest fakt, iż pozyskani pracownicy do realizacji wskazanego zamówienia, będą lokalnie zamieszkiwali obszar obsługiwanego rejonu. Firma ma podpisaną umowę z firmami, które zajmują się odbiorem odpadów powstałych podczas wykonywania prac zgodnie z przepisami prawa. Część pojazdów będąca środkami trwałymi firmy „CHYBO-TEX*' jest zarejestrowana jako pojazdy specjalistyczne. Dzięki temu ubezpieczenie OC wskazanych pojazdów jest znacząco obniżone natomiast podatki od środków transportu nie są naliczane. Firma dokonuje także odpisów amortyzacyjnych, które nie wpływają na bieżące wydatki firmy a co za tym idzie uzyskuje możliwość ponoszenia dodatkowych kosztów związanych z realizacją zamówień. Korzystne ceny zakupu materiałów od poszczególnych kontrahentów np.: -przy zakupie soli drogowej oraz chlorku wapnia, -przy zakupie paliwa do pojazdów oraz maszyn wykorzystywanych przy wskazanym zamówieniu (w ilości hurtowej), -przy zakupie worków do koszy ulicznych, znacząco mają wpływ na kalkulacje cen jednostkowych. Firma „Chybo-tex” w roku 2022 dokonała zakupu znacznej ilości soli drogowej do wykorzystania podczas zimowego utrzymania dróg. Duża ilość wskazanej soli nie została wykorzystana podczas świadczenia usług stąd posiadamy znaczny zapas soli drogowej. Wpływa to znacząco na obniżenie kosztów realizacji usług zimowego utrzymania dróg. Utrzymanie siedziby firmy dzięki podnajmowi pomieszczeń biurowych innym firmom, całkowicie niweluje koszty ich utrzymania (wraz z mediami). Firma „CHYBO-TEX” realizuje także inne umowy dzięki którym koszty prowadzenia działalności (wspólne) tj. koszty administracji biurowej, koszty księgowości itp. są pokrywane z w/w umów. Pismem z dnia 9 sierpnia 2023 roku przystępujący złożył wyjaśnienia, wskazując, co następuje: Na obniżenie kosztów związanych z wykonaniem wskazanego zamówienia ma fakt, iż firma „CHYBO-TEX” posiada własny warsztat w pełni wyposażony w nowoczesny sprzęt przeznaczony do napraw sprzętów i pojazdów. Jedynymi kosztami przy naprawie sprzętów i pojazdów, które ponosi firma to koszt zakupu części, płynów, olei (firma od lat współpracuje z kilkoma stałymi dostawcami części a co za tym idzie posiada rabaty które obniżają koszt zakupu wskazanych części). W związku z wymogami sprzętowymi jakie nałożył Zamawiający, sprzęty i pojazdy które firma „CHYBO-TEX" będzie wykorzystywać przy realizacji zamówienia są sprzętami i pojazdami mało wyeksploatowanymi. Dzięki temu faktowi firma zminimalizowała awaryjność wskazanych jednostek. Wieloletnie doświadczenie nabyte przez firmę „CHYBO-TEX” przy realizacji zamówień o podobnym profilu wykonywania pozwala na dokładne oszacowanie sposobu wykonania wskazanych usług, czasu ich realizacji oraz zarządzania zasobami ludzkimi. Kolejnym czynnikiem wpływającym na obniżenie kosztów jest fakt, iż pozyskani pracownicy do realizacji wskazanego zamówienia, będą lokalnie zamieszkiwali obszar obsługiwanego rejonu. Firma ma podpisaną umowę z firmami, które zajmują się odbiorem odpadów powstałych podczas wykonywania prac zgodnie z przepisami prawa. Część pojazdów będąca środkami trwałymi firmy „CHYBO-TEX*' jest zarejestrowana jako pojazdy specjalistyczne. Dzięki temu ubezpieczenie OC wskazanych pojazdów jest znacząco obniżone natomiast podatki od środków transportu nie są naliczane. Firma dokonuje także odpisów amortyzacyjnych, które nie wpływają na bieżące wydatki firmy a co za tym idzie uzyskuje możliwość ponoszenia dodatkowych kosztów związanych z realizacją zamówień. Korzystne ceny zakupu materiałów od poszczególnych kontrahentów np.: -przy zakupie soli drogowej oraz chlorku wapnia, -przy zakupie paliwa do pojazdów oraz maszyn wykorzystywanych przy wskazanym zamówieniu (w ilości hurtowej), -przy zakupie worków do koszy ulicznych, znacząco mają wpływ na kalkulacje cen jednostkowych. Firma „Chybo-tex” w roku 2022 dokonała zakupu znacznej ilości soli drogowej do wykorzystania podczas zimowego utrzymania dróg. Duża ilość wskazanej soli nie została wykorzystana podczas świadczenia usług stąd posiadamy znaczny zapas soli drogowej. Wpływa to znacząco na obniżenie kosztów realizacji usług zimowego utrzymania dróg. Utrzymanie siedziby firmy dzięki podnajmowi pomieszczeń biurowych innym firmom, całkowicie niweluje koszty ich utrzymania (wraz z mediami). Firma „CHYBO-TEX” realizuje także inne umowy dzięki którym koszty prowadzenia działalności (wspólne) tj. koszty administracji biurowej, koszty księgowości itp. są pokrywane z w/w umów (…) Pismem z dnia 28 września 2023 roku zamawiający wezwał przystępującego do złożenia przystępujących dodatkowych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, wskazując, co następuje: Wykonawca złożył wymagane wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny. W toku badania i oceny wskazanych wyjaśnień, zamawiający powziął n/w wątpliwości w zakresie: 1)Część I Strefa „0” — utrzymanie jezdni — letnie, 2)Część Il „Pasy dróg publicznych” 3)Część III „Pasy dróg wewnętrznych”, Wykonawca wskazuje wykorzystywanie 2 operatorów sprzętu mechanicznego oraz 4 do ręcznego utrzymania czystości — brak dowodów — umowy o pracę oraz kalkulacji kosztów pracowniczych 4)Wykonawca wykazuje koszty administracyjne, amortyzacji sprzętu, BHP itp. brak kalkulacji w/w kosztów Ponadto, wykonawca w złożonych wyjaśnieniach wskazał, że w załączonym do oferty Formularzu cenowym dla części III — Pasy dróg wewnętrznych w poz. 26 — wywóz śniegu na zlecenie wpisał cenę jednostkową 10,00 zł netto, a powinno być 100,00 zł netto. Wykonawca wskazał, że zamawiający winien potraktować powyższy błąd jako omyłkę pisarską i poprawić na podstawie art. 223 ust. 2 pkt. 1 ustawy Pzp. Zamawiający informuje, że nie jest możliwe dokonanie poprawy w/w omyłki, gdyż mogłoby to prowadzić do negocjacji cenowych z wykonawcą po otwarciu ofert. Zgodnie z pkt. 17.3 SW Z: „W przypadku błędu w obliczeniu cen w Formularzem cenowym stanowiącym (Załącznik nr 2a, 2b, 2c, 2d do SW Z), Zamawiający przyjmie za prawidłową cenę jednostkową za realizację danej pozycji w kolumnie f i zgodnie z tą ceną dokona poprawy w obliczeniu ceny ofertowej.” Powyższe oznacza, że cena jednostkowa zaoferowana przez wykonawcę jest podstawą poprawy omyłek na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych. Zmiana ceny jednostkowej zaoferowanej przez wykonawcę jest niemożliwa. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający zwraca się z pytaniem czy wykonawca jest w stanie zrealizować zamówienie w zakresie „Pasy dróg wewnętrznych w poz. 26 — wywóz śniegu na zlecenie” za cenę 10,00 zł netto. Zamawiający informuje, że wyjaśnienia Wykonawcy, aby mogły zostać uwzględnione muszą mieć charakter wyczerpujący, konkretny, sprawdzalny, nadający się do weryfikacji, wskazujący na okoliczności, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny. Załączone na poparcie wyjaśnień dowody (o których mowa w niniejszym piśmie), winny potwierdzać realność wykonania, zgodnie z SWZ, przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę. Zamawiający dokonując oceny przedstawionych przez Wykonawcę wyjaśnień, będzie miał na względzie, czy zaoferowana przez Wykonawcę cena brutto oferty nie została ustalona na zaniżonym poziomie, co powodowałoby, że zamówienie nie jest możliwe do wykonania za oferowaną cenę, bez ryzyka poniesienia straty przez Wykonawcę, a także czy zaproponowana w Formularzu ofertowym cena jest realna oraz czy znajduje oparcie w danych warunkach gospodarczych i daje możliwość wykonania przez Wykonawcę zamówienia. Jednocześnie Zamawiający informuje, że na podstawie art. 224 ust. 5 ustawy, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na Wykonawcy. Zamawiający na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust.6 ustawy, odrzuci ofertę Wykonawcy w przypadku niezłożenia wyjaśnień lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Pismem z dnia 3 października 2023 roku przystępujący złożył dodatkowe wyjaśnienia, wskazując, co następuje: 1) Wynagrodzenie dla operatorów sprzętu mechanicznego oraz pracowników do ręcznego utrzymania zostały przedstawione w kalkulacjach na podstawie przeprowadzonego rozeznania na rynku pracy oraz rozmów kwalifikacyjnych z potencjalnymi pracownikami. Wskazane osoby przedstawiły swoje wymagania finansowe odnośnie podjęcia pracy na w/w stanowiskach. Zgodnie z powziętymi informacjami, iż wykwalifikowane osoby posiadające odpowiednie uprawnienia i kwalifikacje, zatrudnione na stanowiska tj. operator sprzętu mechanicznego oraz pracownik do ręcznego utrzymania czystości będą zainteresowane zatrudnieniem na umowę o pracę w kwotach podanych w kalkulacji. Firma „CHYBO-TEX” wskazuje w kalkulacjach potrzebę posiadania 2 operator sprzętu mechanicznego oraz 4 pracowników do ręcznego utrzymania czystości tylko w część I strefa „0” — utrzymanie jezdni — letnie. Wynika z nich jasno, iż: a)wynagrodzenie pracownika (operatora sprzętu) wraz z kosztami ponoszonymi przez pracodawcę wynoszą 8317,00 zł tj. : *wynagrodzenie brutto dla pracownika - 6944,00 zł * koszty po stronie pracodawcy - 1373,00 zł b)wynagrodzenie pracownika do ręcznego utrzymania wraz z kosztami ponoszonymi przez pracodawcę wynoszą 6117,00 zł tj. : * wynagrodzenie brutto dla pracownika – 5 107,00zł * koszty po stronie pracodawcy - 1010,00 zł Część Il "Pasy dróg publicznych” firma „CHYBO-TEX” przedstawiła koszty pracownicze w wyjaśnieniach złożonych w dniu 10.08.2023 r. Wynika z nich jasno, iż: a)wynagrodzenie pracownika (operatora sprzętu) wraz z kosztami ponoszonymi przez pracodawcę wynoszą 8317,00 zł tj. : *wynagrodzenie brutto dla pracownika – 6944,00 zł * koszty po stronie pracodawcy - 1373,00 zł b)wynagrodzenie pracownika do ręcznego utrzymania wraz z kosztami ponoszonymi przez pracodawcę wynoszą 6117,00 zł tj. : *wynagrodzenie brutto dla pracownika – 5107,00 zł * koszty po stronie pracodawcy – 1010,00 zł c)wynagrodzenie monitorującego pracę pługosolarek wraz z kosztami ponoszonymi przez pracodawcę wynoszą 8317,00 zł tj.. *wynagrodzenie brutto dla pracownika 6944,00 zł * koszty po stronie pracodawcy - 1373,00 zł d)wynagrodzenie koordynatora wraz z kosztami ponoszonymi przez pracodawcę wynoszą 9546,00 zł tj. : *wynagrodzenie brutto dla pracownika - 7970,00 zł * koszty po stronie pracodawcy – 1576 zł Część III "Pasy dróg wewnętrznych” firma „CHYBO-TEX” przedstawiła koszty pracownicze w wyjaśnieniach złożonych w dniu 10.08.2023 r. Wynika z nich jasno, iż: a) wynagrodzenie pracownika (operatora sprzętu) wraz z kosztami ponoszonymi przez pracodawcę wynoszą 8317,00 zł tj. : *wynagrodzenie brutto dla pracownika – 6944 zł * koszty po stronie pracodawcy - 1373,00 zł b)wynagrodzenie pracownika do ręcznego utrzymania wraz z kosztami ponoszonymi przez pracodawcę wynoszą 6117,00 zł tj. : *wynagrodzenie brutto dla pracownika - 5107,00 zł * koszty po stronie pracodawcy - 1010,00 zł c)wynagrodzenie monitorującego pracę pługosolarek wraz z kosztami ponoszonymi przez pracodawcę wynoszą 8317,00 zł tj. : *wynagrodzenie brutto dla pracownika 6944,00 zł * koszty po stronie pracodawcy - 1373,00 zł d)wynagrodzenie koordynatora wraz z kosztami ponoszonymi przez pracodawcę wynoszą 9546,00 zł tj. : *wynagrodzenie brutto dla pracownika - 7970,00 zł * koszty po stronie pracodawcy - 1576,00 zł W związku z faktem, iż wskazane postępowanie nie jest jeszcze rozstrzygnięte a termin realizacji zamówienia nie jest doprecyzowany firma „CHYBO-TEX” nie ma konieczności posiadania podpisanych umów o pracę z pracownikami którzy będą obsługiwać w/w umowę. Zostanie ten wymóg spełniony z chwilą podpisania umowy z Zamawiającym. Ponownie przedkładamy przykładowe aktualne umowy o pracę które zostaną zaktualizowane do wskazanych wyżej oczekiwać finansowych pracowników (…) Przystępujący wraz z pierwszymi, jak i drugimi wyjaśnieniami złożył także zestawienie kosztów i kalkulacje, które uwzględnił przy wycenie zamówienia, a także dowody na ich poparcie. Do poszczególnych elementów wyjaśnień oraz dowodów Izba odniosła się w merytorycznej części uzasadnienia niniejszego orzeczenia. Stan faktyczny Izba ustaliła na podstawie dokumentów postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie zasługuje na uwzględnienie, aczkolwiek nie wszystkie podniesione w nim argumenty należało uznać za zasadne. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. Okoliczność ta nie była pomiędzy stronami sporna. Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy P.z.p., jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z wyjaśnień, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Stosownie do ust. 5, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Natomiast w myśl ust. 6, odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. W myśl art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy P.z.p, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby, treść wyjaśnień ceny złożonych przez przystępującego w dniach 9 sierpnia 2023 roku i 3 października 2023 roku nie wykazuje, by jego oferta nie zawierała rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Podkreślenia wymaga, iż ciężar dowodu oznacza, że składane wyjaśnienia nie mogą ograniczać się do deklaracji wykonawcy co do poziomu ponoszonych przez niego kosztów, ale powinny zmierzać do wykazania, że koszty te zostały oszacowane rzetelnie i na rynkowym poziomie oraz odpowiadają wymaganiom przedmiotu zamówienia. Wykonawca wezwany do wyjaśnień zobowiązany jest również do przedstawienia - bezpośrednio w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 224 ust. 1 ustawy P.z.p., dowodów potwierdzających ponoszone przez niego koszty i okoliczności umożliwiające ich obniżenie o konkretną wartość w stosunku do poziomu rynkowego/oszacowanego przez zamawiającego. Przystępujący, w pierwszych złożonych wyjaśnieniach wskazał jedynie wykaz kosztów, niemniej jednak nie przedstawił żadnego sposobu wyliczenia tych kosztów. Przystępujący wskazał okoliczności, które w jego ocenie wpływają na obniżenie ceny, jednakże nie wykazał, o ile umożliwiły mu one obniżenie ceny oferty. Dotyczy to takich okoliczności, jak posiadanie własnego warsztatu, realizowanie zamówienia sprzętem i pojazdami mało wyeksploatowanymi, możliwość obniżenia kosztów ubezpieczenia OC i brak podatków od środków transportu, dokonywanie odpisów amortyzacyjnych, posiadane umowy z firmami, które zajmują się odbiorem odpadów powstałych podczas wykonywania prac, korzystne ceny zakupu materiałów, takich jak: sól drogowa, chlorek wapnia, paliwo, worki do koszy ulicznych, podnajem pomieszczeń biurowych innym firmom. Na potwierdzenie wysokości kosztów soli drogowej oraz paliwa przystępujący wraz z wyjaśnieniami złożył fakturę dotyczącą zakupu 190 ton soli drogowej za cenę 314 zł netto oraz zakupu oleju napędowego za cenę 5,95 zł brutto. Jakkolwiek Izba stoi na stanowisku, iż – wyjaśniając zaoferowaną cenę – wykonawca nie ma obowiązku udowadniania za pomocą odpowiednich dokumentów każdej dokonanej transakcji, niemniej w wyjaśnieniach wykonawcy winny znaleźć się informacje co do ilości zakupionych lub planowanych do zakupienia materiałów niezbędnych do realizacji zamówienia oraz – jak to już wyżej wskazano – wpływu preferencyjnych warunków zakupu na zaoferowaną cenę. W przypadku soli drogowej przystępujący nie podał informacji, ile soli zakupił oraz jak wiele jej pozostało do wykorzystania po poprzednim sezonie. Samo stwierdzenie, że przystępujący posiada dużą ilość soli z poprzedniego sezonu, kupionej po korzystnej cenie, nie może stanowić podstawy do uznania złożonych w tym zakresie wyjaśnień za wystarczające. Przystępujący stwierdził, że utrzymanie siedziby firmy dzięki podnajmowi pomieszczeń biurowych innym firmom, całkowicie niweluje koszty ich utrzymania (wraz z mediami). Wskazał także, że realizuje także inne umowy, dzięki którym koszty prowadzenia działalności (wspólne) tj. koszty administracji biurowej, koszty księgowości itp. są pokrywane z ww. umów. Przystępujący załączył do wyjaśnień dowody w postaci faktur z tytułu dzierżawy nieruchomości. W ocenie Izby dokumenty te dowodzą jedynie faktu dzierżawienia pomieszczeń oraz wysokości czynszu dzierżawnego. Przystępujący nie podał informacji, w jaki sposób fakt dzierżawy pomieszczeń niweluje koszty administracyjne przystępującego i w jaki sposób sprzyja obniżeniu ceny zamówienia. W szczególności przystępujący nie wyjaśnił, jaka jest wysokość ponoszonych przez niego kosztów administracyjnych, jaka jest globalna kwota uzyskiwanych przez niego należności z tytułu dzierżawy / najmu pomieszczeń oraz w jaki sposób koszty te wzajemnie się kompensują. Zamawiający wymagał, by każdy z wykonawców dysponował magazynem soli wraz z wyposażeniem oraz wytwornicą solanki. Odwołujący podniósł, że przystępujący nie wykazał kosztów utrzymania magazynu i wytwornicy. Przystępujący w piśmie procesowym z dnia 28 lutego 2024 roku stwierdził, że są to koszty administracyjne. W odniesieniu do tego zarzutu Izba podtrzymuje argumentację wskazaną wyżej, iż przystępujący nie wykazał poziomu kosztów administracyjnych ani też wysokości ich pokrycia należnościami z innych źródeł. Izba uznała za uzasadniony… Zgodnie z OPZ strefa „0” to wydzielona część dróg publicznych stanowiąca główne ciągi komunikacyjne w mieście o znaczeniu priorytetowym, gdzie wykonawca zobowiązany jest do samodzielnego podejmowania wszystkich niezbędnych planowych prac dla zachowania standardów utrzymania letniego, bez zlecenia ze strony zamawiającego. Zgodnie z odpowiedziami na pytania – z dnia 15.06.2023r. – odp. na pyt nr 4: W ramach miesięcznego ryczałtu Wykonawca jest zobowiązany do wykonywania następującego zakresu usług na bieżąco: - pozimowego mechanicznego oczyszczania dróg w strefie 0 – zgodnie z wykazem dróg do pozimowego mechanicznego oczyszczania dróg w strefie”0”, - mechanicznego oczyszczania dróg w strefie 0 – zgodnie z wykazem dróg do mechanicznego oczyszczania w strefie „0”, - koszenie i oczyszczanie torowisk oraz pętli – znajdujących się w wykazie dróg do mechanicznego oczyszczania w strefie „0”, - koszenie i oczyszczanie pasów rozdziału – znajdujących się w wykazie dróg do mechanicznego oczyszczania w strefie „0”, - oczyszczania wpustów ulicznych – znajdujących się w wykazie dróg do mechanicznego oczyszczania w strefie „0”. Z wyjaśnień przystępującego z dnia 9 sierpnia 2023 roku wynika, że w kalkulacji usługi w zakresie strefy „0” uwzględnił jedynie koszty utrzymania jezdni – letniego, a w ich zakresie – koszty usługi wykonywania zamiatania 4 razy w miesiącu. Przystępujący nie wykazał zatem, że wykona czynności wskazane przez zamawiającego w odpowiedzi na pytanie 4 z dnia 15 czerwca 2023 roku. Zamawiający i przystępujący w złożonych pismach procesowych wskazali, iż koszty innych czynności wykonywanych w strefie „0” poza tymi, które wskazał przystępujący w wyjaśnieniach, uwzględnione zostały we fragmencie wyjaśnień o treści: „Śmieci utylizacja, ubezpieczenia, leasingi, wynajmy długoterminowe, najmy, materiały eksploatacyjne do kos spalinowych, worki na śmieci, narzędzia ręczne typu szczotki, miotły, monitoring, dojazd na rejon, telefony, utrzymanie administracyjne, odzież BHP, naprawy itp. 12000 zł/msc /109,96km = 109,13 zł/km”. Ponadto przystępujący wskazał na fragment wyjaśnień z dnia 3 października 2023 r. (str. 3 - część I, Strefa "0", 1utrzymanie jezdni – letnie) o treści: "Wykonawca zakłada inne niespodziewane wydatki do obsługi zlecenia (dodatkowe specjalistyczne naprawy, wynajęcie obsługa pomocniczego/zastępczego sprzętu, modernizacja sprzętu, szkolenia pracowników, wzrost cen energii, wody, księgowości, ochrony, obsługi prawnej itd.) w kwocie 53,89 zł/km. W przypadku niewykorzystania zakładanej kwoty 53,89 zł/km w/w kwota będzie zakwalifikowana jako dodatkowy zysk firmy." Izba uznała argumentację zamawiającego i przystępującego za bezpodstawną. Analiza treści odpowiedzi na pytanie 4 oraz wskazanych wyżej fragmentów wyjaśnień ceny prowadzi do wniosku, iż koszty wykonania czynności, o których mowa w odpowiedzi na pytanie 4, uwzględnione zostały w złożonych wyjaśnieniach jedynie w niewielkim zakresie. W szczególności przystępujący nie uwzględnił w nich tak istotnego składnika kosztu, jakim są koszty pracy pracowników. Izba nie uwzględniła podniesionego w odwołaniu zarzutu, jakoby przystępujący w złożonych wyjaśnieniach dokonał wyliczeń wyłącznie 4 osób na całej strefie „0”. Analiza treści kosztów zawartych w wyjaśnieniach dotyczących strefy „0” wskazuje, że przystępujący do strefy „0” wyznaczył 6 pracowników – 2 operatorów i 4 osoby do oczyszczania ręcznego. Izba uznała za uzasadniony podniesiony w odwołaniu zarzut dotyczący nieprawidłowego skalkulowania stawki za 1 km w strefie „0”. Odwołujący zarzucił, że przystępujący wskazał koszt wykonania usługi utrzymania letniego jezdni wynosi 1174,96 zł/km, podczas gdy koszt takich samych czynności w przypadku oczyszczania jezdni bieżącego jednorazowego skalkulował on na poziomie 487,33 zł/km. Odwołujący podniósł, że skoro realny koszt utrzymania jezdni poza strefą 0 za 1 km wynosi dla wykonawcy 487,33zł/km a wykonawca przyjął, że w miesiącu musi w strefie 0 wykonać 439,84 km takich prac (sam skalkulował taką cenę za wykonanie analogicznych prac tylko poza strefą 0), to koszt miesięczny utrzymania strefy 0 tylko przy jej zamiataniu wyniósłby 214 347,22 zł netto, co znacząco przewyższa kwotę ryczałtową którą wykonawca otrzyma od zamawiającego za utrzymanie strefy 0 (109,96 km x 1444,77zł/km), czyli 158 866,91 zł netto. Różnica to 55 480,31 zł netto niedoszacowania miesięcznie strefy 0. Zarzut jest uzasadniony. Izba przyjmuje do wiadomości, że koszt utrzymania 1 km jezdni może różnić się w zależności od tego, w którym miejscu usługa jest wykonywana, niemniej jednak różnica nie może być aż tak duża. Przystępujący, poza stwierdzeniem w piśmie procesowym, że sprzątanie w strefie 0 odbywać się będzie za pomocą sprzętu, nie ręcznie, co generuje symboliczne koszty obsługi, w żaden sposób nie wyjaśnił, skąd wynika aż tak istotna różnica. Izba uznała za nieuzasadniony zarzut dotyczący braku istotnych elementy kosztotwórczych, jak koszty zagospodarowania odpadów dla kodu 20 02 01 (odpady ulegające biodegradacji). Odwołujący podniósł, że koszt zagospodarowania odpadu w Łodzi kompostownia ul. Sanitariuszek - 140 zł /tona (wartość z dowodu złożonego z wyjaśnieniami ceny), natomiast przystępujący w kalkulacjach podaje inną cenę za kompostownie niż ma to pokrycie w fakturach (80 zł/tona). Izba wskazuje, że – w istocie – ze złożonej przystępującego faktury wynika, że koszt zagospodarowania odpadu wynosi 140 zł za tonę, natomiast przystępujący w złożonych wyjaśnieniach uwzględnił cenę w wysokości 80 zł. Niemniej jednak odwołujący nie wykazał, w jaki sposób uwzględnienie nieprawidłowej niższej ceny wpływa na ogólną cenę oferty i czy przyczynia się do jej rażącego zaniżenia. Z kolei, z informacji zawartej w odpowiedzi na odwołanie, wynika, że wyliczenia w kalkulacji złożonej przez przystępującego nie mają wpływu na elementy kosztotwórcze dla zagospodarowania odpadów. Zamawiający porównał kalkulację przystępującego ze swoją własną i ustalił, że nie ma różnicy pomiędzy tymi kalkulacjami. Odwołujący nie odniósł się do wyliczeń zamawiającego i nie zakwestionował ich, zatem Izba uznała stanowisko zawarte w odwołaniu za nieuzasadnione. Izba uznała za niezasadny zarzut dotyczący zaniżenia kosztów wywozu śniegu. Oprócz wskazania, że przystępujący się pomylił i wycenił tę usługę na 10 zł, zamiast na 100 zł (okoliczność bezsporna), odwołujący nie wykazał, o jaką ewentualnie kwotę cena została w ten sposób zaniżona. Izba uznała za nieuzasadniony zarzut pominięcie kosztów dojazdu z bazy wykonawcy do miejsca wykonania usługi. Przystępujący w złożonych wyjaśnieniach wskazał, że pozyskani pracownicy do realizacji zamówienia będą lokalnie zamieszkiwali obszar obsługiwanego regionu. W ocenie Izby tego rodzaju okoliczność jest prawdopodobna, a – tym samym – przystępujący nie był obowiązany wykazywać tych kosztów w sporządzonej kalkulacji. Izba uznała za uzasadniony podniesiony w odwołaniu zarzut dotyczący braku wykazania kosztów zatrudnienia pracowników. W szczególności Izba stwierdza, że przystępujący nie udowodnił, że zatrudnieni przez niego pracownicy otrzymują wynagrodzenie nie niższe niż minimalne wynagrodzenie za pracę albo minimalną stawkę godzinową, ustalone na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Przystępujący jako dowody przedłożył 3 umowy o pracę, niemniej jednak z umów tych nie wynika rodzaj umówionej pracy, w tym stanowisko, funkcja, zawód, specjalność. Dane w tym zakresie zostały przez przystępującego usunięte. W tym miejscu Izba wskazuje, że – jakkolwiek – przy udostępnianiu tego rodzaju dokumentów utajnienie danych podlegających ochronie, takich jak np. imię i nazwisko, jest uzasadnione, o tyle brak informacji na temat stanowiska osoby, której umowa dotyczy, nie pozwala na weryfikację, czy – w istocie – osoby, których umowy przedstawiono, będą wykonywały czynności objęte przedmiotem zamówienia. Izba podkreśla, że niezrozumiałym jest utajnianie stanowiska czy funkcji danej osoby w sytuacji, gdy jej dane osobowe pozostają tajne. Ujawnienie informacji w zakresie – wyłącznie – stanowiska i wynagrodzenia nie stanowi naruszenia przepisów o ochronie danych osobowych. Ponadto Izba zauważa, że przystępujący w złożonych wyjaśnieniach nie wyszczególnił rodzaju kosztów pracy, jakie przyjął przy złożonej kalkulacji. Przystępujący wskazał jedynie wysokość wynagrodzenia pracownika oraz określił ogólny poziom kosztów pracy. Nie wiadomo, jakie elementy kosztów pracy ponoszonych przez pracodawcę zostały przez przystępującego wzięte pod uwagę. Izba zwraca uwagę, iż na koszty pracy pracodawcy składają się takie elementy, jak: koszt badań lekarskich, składka emerytalna, rentowa wypadkowa, składka na Fundusz Pracy oraz Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych. Oprócz tego, w przypadku pracy świadczonej przy zamówieniu objętym przedmiotowym postępowaniem, pracownikom przysługują posiłki regeneracyjne i odzież robocza. Niezależnie od powyższego, pracodawca winien uwzględnić także koszty udzielanego pracownikom urlopu, przepracowanych nadgodzin itp. Odwołujący w uzasadnieniu odwołania powołał się na rozporządzenie Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalnoużytkowym, które w § 6 ust. 2 określa składniki zaliczane do wynagrodzenia. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie zakwestionował prawidłowość powoływania się na wskazane rozporządzenie. Izba podkreśla, że odwołujący w treści odwołania poinformował, że powołuje się na wskazane rozporządzenie jedynie posiłkowo. Izba podziela stanowisko zamawiającego, iż regulacje zawarte w rozporządzeniu nie mogą znaleźć zastosowania przy rozpoznawaniu zarzutu. Okoliczność ta nie ma jednak wpływu na rozstrzygnięcie Izby. Izba wskazuje, że składniki kosztów pracy wynikają z innych regulacji, w tym, w szczególności, z Kodeksu pracy (ustawa z dnia 26 czerwca 1974 roku, Dz. U. z 2023, poz. 1465) oraz ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych (ustawa z dnia 13 października 1998 roku, Dz.U. z 2023 roku, poz. 1230 ze zm.), które to regulacje są powszechnie obowiązujące. Izba uznała za uzasadniony zarzut dotyczący braku wykazania przez przystępującego kosztów związanych z posiadaniem i eksploatacją sprzętu niezbędnego do wykonania zamówienia. Przystępujący w złożonej ofercie zadeklarował posiadanie w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia 4 pojazdów bazowych do pługoposypywarki spełniających wymogi normy EURO 6 rocznik m.in. 2014. Ponadto w wyjaśnieniach wskazał, że do wykonania usługi przewiduje wykorzystanie 14 szt. pługopiaskarek, wiec na każdą z solarek należy utrzymanie 471,69/14 = 33,69 km. Jednocześnie przystępujący nie wyjaśnił podstawy dysponowania wskazanym sprzętem, jak również kosztów ponoszonych w związku z ich eksploatacją, takich, jak np. koszty najmu bądź leasingu. Przystępujący w wyjaśnieniach z dnia 9 sierpnia 2023 roku wskazał jedynie w sposób ogólny o ponoszonych kosztach z tytułu amortyzacji sprzętu, BHP, narzędziach ręcznych, ubezpieczeniach, leasingach, najmach długoterminowych, kosztach administracyjnych, które wycenił łącznie. Izba uznała za nieuzasadniony zarzut dotyczący bezpodstawnego ponownego wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny w sytuacji, w której przystępujący, pomimo szczegółowości pierwszego wezwania, nie wykazał, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 18 lutego 2016 roku sygn. akt KIO 150/16,powtórzenie wezwania do złożenia wyjaśnień musi wynikać z obiektywnych okoliczności uzasadniających uszczegółowienie wyjaśnień złożonych przez wykonawcę na pierwsze wezwanie zamawiającego. Przyjąć zatem należy, że uzasadnieniem do skierowania kolejnego wezwania w trybie art. 90 ust. 1 P.z.p. (aktualnie art. 224 ust. 1 ustawy P.z.p.), może być np. konieczność rozwinięcia lub uszczegółowienia wyjaśnień już złożonych przez wykonawcę na pierwsze wezwanie, sformułowane przez zamawiającego w sposób ogólny, oparty na literalnym brzmieniu przepisu, co w praktyce zdarza się bardzo często. Z taką sytuacją mieliśmy do czynienia w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający, wzywając przystępującego po raz pierwszy do złożenia wyjaśnień w kwestii zaoferowanej ceny, ograniczył się wyłącznie do przytoczenia przepisu art. 224 ust. 3 ustawy P.z.p. Nie wskazał przy tym konkretnych obszarów, których wyjaśnienia oczekiwał szczególnie. W sytuacji, gdy cena jest sumą wartości wielu czynności składających się na przedmiot zamówienia, wykonawca może mieć problem z ustaleniem, które konkretnie elementy wzbudziły wątpliwości zamawiającego. Wykonawca nie może przy tym ponosić konsekwencji wynikających z braku precyzji i staranności po stronie zamawiającego. Stąd też Izba uznała, że zamawiający był uprawniony do tego, by w ponownym wezwaniu dopytać przystępującego o kwestie, których nie wyszczególnił w pierwszym wezwaniu, a potrzeba wyjaśnienia których pojawiła się dopiero po analizie pierwszych złożonych wyjaśnień. Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania oraz na podstawie § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3462/20 KIO 3515/20 WYROK z dnia 2 lutego 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Członkowie: Protokolant: Anna Osiecka Aneta Mlącka Katarzyna Odrzywolska Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 i 28 stycznia 2021 r., w Warszawie, odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A. w dniu 28 grudnia 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: CEVA Freight (Poland) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Fights On Logistics Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Logmaster Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Radzyminie, B. w dniu 28 grudnia 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DSV Air & Sea Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Duchnicach oraz Pekao Cargo Agencja Celna Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Inspektorat Uzbrojenia z siedzibą w Warszawie przy udziale: A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DSV Air & Sea Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Duchnicach oraz Pekao Cargo Agencja Celna Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3462/20 p​ o stronie zamawiającego, B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: CEVA Freight (Poland) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Fights On Logistics Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Logmaster Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Radzyminie, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego ​o sygn. akt KIO 3515/20 po stronie zamawiającego orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: CEVA Freight (Poland) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Fights On Logistics Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Logmaster Spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą ​ w Radzyminie w zakresie zarzutu przyjęcia przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DSV Air & Sea Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Duchnicach oraz Pekao Cargo Agencja Celna Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie niewłaściwej stawki podatku VAT i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DSV Air & Sea Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Duchnicach oraz Pekao Cargo Agencja Celna Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych. 2.W pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala. 3.Oddala odwołanie wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się ​ o udzielenie zamówienia DSV Air & Sea Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Duchnicach oraz Pekao Cargo Agencja Celna Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. 4.Kosztami postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 3462/20 obciążazamawiającego Skarb Państwa - Inspektorat Uzbrojenia z siedzibą w Warszawie w części 1/5 oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: CEVA Freight (Poland) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ​ z siedzibą w Warszawie, Fights On Logistics Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Logmaster Spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą ​ w Radzyminie w części 4/5 i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: CEVA Freight (Poland) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Fights On Logistics Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Logmaster Spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą ​ w Radzyminie tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika; 4.2.zasądza od zamawiającego Skarbu Państwa - Inspektorat Uzbrojenia ​ z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się ​ o udzielenie zamówienia: CEVA Freight (Poland) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Fights On Logistics Spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Logmaster Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą ​ w Radzyminie kwotę 3 720 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemset dwadzieścia złotych zero groszy). 5.Kosztami postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 3515/20 obciążawykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DSV Air & Sea Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Duchnicach oraz Pekao Cargo Agencja Celna Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę ​ 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną ​ przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DSV Air & Sea Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Duchnicach oraz Pekao Cargo Agencja Celna Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ w Warszawie tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (​ Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) oraz art. 580 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust.1 ustawy z​ dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r. poz. 2020) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………………………. Członkowie: ………………………………………. ………………………………………. Sygn. akt KIO 3462/20 3515/20 Uzasadnie nie Skarb Państwa - Inspektorat Uzbrojenia z siedzibą w Warszawie, dalej „Zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie obronności i bezpieczeństwa pn. Świadczenie usług celno- spedycyjnych na rzecz Inspektoratu Uzbrojenia i innych jednostek wojskowych. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), dalej „ustawa Pzp” lub „PZP”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 15 maja 2020 r. pod numerem 2020/S 095-228216. W dniu 28 grudnia 2020 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: KONSORCJUM CEVA Freight (Poland) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Fights On Logistics Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Logmaster Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Radzyminie, dalej „Odwołujący 1” lub „Konsorcjum Ceva”, wnieśli odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 w zw. z art. 7 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DSV Air & Sea Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Duchnicach oraz Pekao Cargo Agencja Celna Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, dalej „Konsorcjum DSV”, pomimo tego, że Konsorcjum DSV złożyło ofertę niezgodną z treścią SIW Z obowiązującej w postępowaniu oraz popełniło błąd w obliczeniu ceny w zakresie Części I §1 pkt 1 ppkt 2 oraz dodatkowo ppkt 3-6 „Cennika” - „Stawki frachtu lotniczego w transporcie międzynarodowym”, gdzie Konsorcjum DSV zaoferowało stawki, które nie są stawkami za bezpośredni lub pośredni „przewóz samolotem” przesyłek skonsolidowanych (MAW B) na trasie USA - Warszawa (tj. stawkami za przewóz tych przesyłek na całej trasie wyłącznie samolotem z międzylądowaniem lub bez międzylądowania); 2.art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 w zw. z art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej jako: „UZNK”) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum DSV, pomimo tego, że w Części I §1 pkt 1 ppkt 2 oraz dodatkowo ppkt 3-6 „Cennika” - „Stawki frachtu lotniczego w transporcie międzynarodowym” Konsorcjum DSV zaoferowało rażąco niskie ceny oraz dopuściło się czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na zaoferowaniu stawek dumpingowych, ponieważ nawet gdyby hipotetycznie założyć, że ceny zaoferowane przez Konsorcjum DSV w Części I §1 pkt 1 ppkt 2-6 „Cennika” faktycznie dotyczą bezpośredniego lub pośredniego „przewozu samolotem” przesyłek skonsolidowanych (MAW B) na trasie USA - Warszawa (tj. przewozu tych przesyłek na całej trasie wyłącznie samolotem z międzylądowaniem lub bez), to Konsorcjum DSV nie mogłoby wykonać tej usługi bez ponoszenia straty. Koszty przewozu samolotem przesyłek skonsolidowanych (MAW B) na trasie USA - Warszawa (niezależnie od tego czy odbywa się to z międzylądowaniem czy bez międzylądowania) w rzeczywistości są bowiem znacząco wyższe od tych, które zaoferowało Konsorcjum DSV w Części I §1 pkt 1 ppkt 2-6 „Cennika”; 3.art. 89 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 7 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum DSV, pomimo tego, że w Części II §5 pkt 2 „Cennika” - Koszty wszystkich czynności związanych z odprawą celną w wywozie z Polski - Konsorcjum DSV przyjęło niewłaściwą stawkę podatku VAT, tj. stawkę VAT w wysokości 0%, podczas gdy właściwą stawką podatku VAT dla tej pozycji „Cennika” winna być stawka w wysokości 23%; 4.art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 w zw. z art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 UZNK poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum DSV, pomimo tego, że w Części II §7 pkt 3 i 4 „Cennika” dotyczących okresu składowania przesyłek w magazynie czasowego składowania wykonawcy, który to okres jest zwolniony z opłaty składowego oraz cen za składowanie przesyłek po upływie tego okresu - Konsorcjum DSV zaoferowało rażąco niską cenę oraz dopuściło się czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na zaoferowaniu stawki dumpingowej, ponieważ zaoferowanie stawki w wysokości 0,05 zł netto/kg/dzień składowania (tj. 0,06 zł brutto/kg/dzień składowania) przy jednoczesnym zwolnieniu z opłat składowego przez okres 60 dni uniemożliwia wykonanie tej usługi przez Konsorcjum DSV bez ponoszenia straty; 5.art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 24 ust. 12 w zw. z art. 7 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum DSV z postępowania, pomimo tego, że Konsorcjum DSV co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego mające istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu, tj. informacje udzielone przez Konsorcjum DSV w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny dotyczących pozycji Części II §7 pkt 4 „Cennika”, z których wynika, że Pekao będący członkiem Konsorcjum DSV „posiada swój własny magazyn czasowego składowania w Polsce zlokalizowany przy Al. Krakowskiej 106”, co ostatecznie doprowadziło do tego, że Konsorcjum DSV nie przedstawiło żadnych kosztów posiadania i obsługi tego magazynu, w tym kosztu najmu od faktycznego właściciela - Airnet Service sp. z o.o., w wyniku czego Zamawiający uznał, iż stawka zaoferowana przez Konsorcjum DSV w Części II §7 pkt 4 „Cennika” nie jest rażąco niska; 6.art. 91 ust. 1 PZP poprzez wybór oferty Konsorcjum DSV jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, pomimo tego że oferta Konsorcjum DSV powinna zostać odrzucona, zaś zgodnie z przyjętymi kryteriami oceny ofert za najkorzystniejszą powinna zostać uznana oferta Odwołującego; ewentualnie: 7.art. 90 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum DSV do złożenia wyjaśnień oraz złożenia odpowiednich dowodów w trybie art. 90 ust. 1 PZP w zakresie wyliczenia cen oraz kosztów dla pozostałych pozycji Części I §1 pkt 1 „Cennika” (tj. ppkt 3-6, bez ppkt 2, tj. przedziału wagowego 50kg - 100kg, w stosunku do którego Zamawiający wystosował już takie wezwanie), pomimo tego, że wysokość tych stawek powinna wzbudzić uzasadnione wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu Zamówienia przez Konsorcjum DSV w zakresie usług określonych w tej części „Cennika”; 8.art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 7 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania, pomimo tego, że jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, w zakresie w jakim w Części II §1 pkt 2 „Cennika” - Koszty wszystkich czynności związanych z odprawą celną w wywozie z Polski - Konsorcjum DSV oraz Konsorcjum KONSORCJUM CEVA przyjęły różne stawki podatku VAT dla tożsamej usługi (tj. odpowiednio 0% oraz 23%), co zostało zaakceptowane przez Zamawiającego, podczas gdy przyjęcie takiego stanowiska powoduje, że oferty tych wykonawców są nieporównywalne. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu, przeprowadzenia ponownej oceny i badania ofert w postępowaniu, wykluczenie Konsorcjum DSV z postępowania, odrzucenie oferty Konsorcjum DSV oraz wybór oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, ewentualnie wezwania Konsorcjum DSV do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny w zakresie opisanym w niniejszym odwołaniu, tj. Części 1 §1 pkt 1 ppkt 3-6 „Cennika”, ewentualnie unieważnienia postępowania. W dniu 28 grudnia 2020 r. również wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia DSV Air & Sea Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Duchnicach oraz Pekao Cargo Agencja Celna Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, dalej „Odwołujący 2” lub „DSV”, wnieśli odwołanie (sygn. akt KIO 3515/20), zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP poprzez jego niezastosowanie do oferty Konsorcjum CEVA, podczas gdy Konsorcjum CEVA w zakresie pozycji zawartej w części II §5 ust. 4 cennika tego wykonawcy zaoferowało stawkę niezgodną z wprost wyartykułowanymi założeniami zawartymi w treści SIW Z, w szczególności w uwadze do cennika nakazującej wykonawcom uwzględnienie w ramach omawianej pozycji także (i) kosztu rewizji w magazynie czasowego składowania obsługiwanym przez operatora portu lotniczego lub morskiego, (ii) kosztu delegacji/pracy funkcjonariusza celnego wg urzędowych stawek, (iii) kosztu delegacji pracownika - jeżeli taka konieczność zaistnieje, 2.art. 89 ust. 1 pkt 6 PZP poprzez jego niezastosowanie do oferty Konsorcjum CEVA, podczas gdy Konsorcjum CEVA w zakresie pozycji zawartej w części II §5 ust. 2 cennika tego wykonawcy zaoferowało stawkę podatku od towarów i usług (VAT) niezgodną z przepisami ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług („ustawa o VAT"), co skutkowało tym, że wskazana cena obarczona jest błędem, którego nie sposób poprawić na gruncie obowiązujących przepisów PZP, 3.art. 8 ust. 3 PZP w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez ich niewłaściwe zastosowanie skutkujące brakiem udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień przedłożonych przez Konsorcjum CEVA stanowiących odpowiedzi tego wykonawcy na wezwania z 11 grudnia 2020 r. o nr (1) IU/ZZZ/12457/20, (2) IU/ZZZ/12458/20 oraz (3) IU/ZZZ/12459/20, podczas gdy Konsorcjum CEVA nie wykazało spełnienia przesłanek uprawniających tego wykonawcę do zastrzeżenia w całości udzielonych Zamawiającemu wyjaśnień, a w szczególności nie wykazało w jakikolwiek sposób konieczności utajnienia całych dokumentów, wartości gospodarczej informacji zawartych w tych dokumentach ani działań podjętych w celu ochrony informacji podlegających zastrzeżeniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu: odrzucenia oferty Konsorcjum CEVA złożonej w postępowaniu, ujawnienia Odwołującemu wyjaśnień złożonych w postępowaniu przez Konsorcjum CEVA w odpowiedzi na wezwania z 11 grudnia 2020 r. o nr (1) IU/ZZZ/12457/20, (2) IU/ZZZ/12458/20 oraz (3) IU/ZZZ/12459/20. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpili: wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia DSV Air & Sea Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Duchnicach oraz Pekao Cargo Agencja Celna Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 3462/20) oraz wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: CEVA Freight (Poland) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Fights On Logistics Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Logmaster Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Radzyminie (sygn. akt KIO 3515/20). Pismami z dnia 20 stycznia 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedzi na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania KIO 3462/20 w całości, a w zakresie odwołania 3515/20 oświadczył, iż uwzględnia ww. odwołanie w zakresie zarzutu zaniechania ujawnienia Odwołującemu 2 wyjaśnień złożonych w postępowaniu przez Konsorcjum CEVA, stanowiących odpowiedzi Konsorcjum CEVA na wezwania z 11 grudnia 2020 r. o nr IU/ZZZ/12457/20 oraz IU/ZZZ/12458/20. Przystępujący po stronie Zamawiającego, Konsorcjum CEVA, złożył na posiedzeniu oświadczenie w przedmiocie sprzeciwu co do uwzględnionego przez Zamawiającego zarzutu przedstawionego w odwołaniu. Równocześnie Konsorcjum Ceva w piśmie procesowym z 20 stycznia 2021 r. wyraziło zgodę na odtajnienie wyjaśnień o nr IU/ZZZ/12459/20 odnoszących się stawki podatku VAT w Części II §5 ust. 2 Cennika. Przystępujący złożyli pisma procesowe odpowiednio 15 oraz 20 stycznia 2021 r., wnosząc o oddalenie odwołań w całości. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie o sygn. akt KIO 3462/20 zasługuje na uwzględnienie w zakresie zarzutu przyjęcia przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DSV Air & Sea Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Duchnicach oraz Pekao Cargo Agencja Celna Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie niewłaściwej stawki podatku VAT, natomiast odwołanie o sygn. akt KIO 3515/20 zasługuje na oddalenie. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania, ​w szczególności: z postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, pytań i odpowiedzi w zakresie treści SIW Z, ofert złożonych przez wykonawców, wyjaśnień składanych przez wykonawców w toku postępowania, informacji Zamawiającego o wyborze ofert najkorzystniejszych. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniach, odpowiedzi na odwołania, pismach procesowych Przystępujących, a także oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestników postępowania odwoławczego wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 21 oraz 28 stycznia 2021 r. wraz z dowodami przedłożonymi na rozprawie. Co do przedłożonej opinii przez DSV, Izba potraktowała ją jako stanowisko własne uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone w dokumencie prywatnym. Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła, co następuje. Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług celno-spedycyjnych na rzecz Inspektoratu Uzbrojenia i innych jednostek wojskowych. Zgodnie z § III specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dalej „SIW Z”, przedmiotem zamówienia są usługi celno-spedycyjne, których przedmiotem będzie sprzęt wojskowy w tym jego części, komponenty i podzespoły, importowane lub wywożone na rzecz Inspektoratu Uzbrojenia i jedenastu jednostek wojskowych (Zamawiający przewiduje możliwość rozszerzenia ilości jednostek obsługiwanych o nie więcej niż trzy), wskazanych w umowie ramowej. Przedmiotem usług, o których mowa w ust. 1, będą w szczególności: 1) towary, którymi obrót jest ograniczony w różnym zakresie i z różnych przyczyn na podstawie międzynarodowych porozumień lub umów dwu/wielostronnych oraz przepisów prawa Rzeczypospolitej Polskiej lub państw obcych - w tym towary: a) o znaczeniu strategicznym, będące produktami podwójnego zastosowania lub uzbrojeniem, o których mowa w art. 3 pkt 1-3 ustawy z dnia 29 listopada 2000 r. o obrocie z za granicą towarami, technologiami i usługami o znaczeniu strategicznym dla bezpieczeństwa państwa, a także dla utrzymania międzynarodowego pokoju i bezpieczeństwa (Dz. U. z 2020 r. poz. 509); b) zawierające informacje niejawne — w rozumieniu ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (Dz. U. z 2019 r., poz. 742), należące do kategorii „materiałów” określonych w art. 2 pkt 4 tej ustawy, do klauzuli „tajne” włącznie, lub równoważnej klauzuli wyrażonej w innym języku, bez możliwości dostępu do zawartych w nich informacji niejawnych (opisane także w rozdz. 7 załącznika nr 1 do SIW Z); c) towary niebezpieczne w przewozie, określone w przepisach międzynarodowych: DGR, ADR lub IMO, w tym amunicja i materiały pirotechniczne klas od 1.1 do 1.4. d) wymienione w lit. a-c, należące — na podstawie regulacji prawnych USA — do materiałów „kontrolowanych” (ang.: controlled items), w tym: materiały wrażliwe z uwagi na rozpowszechnianie (ang.: sensitive), broń konwencjonalna, amunicja i materiały wybuchowe (ang.: arms, ammunition and explosives), niejawne (ang.: classified), urządzenia ochrony kryptograficznej (COMSEC). Zgodnie z § III ust. 4 SIW Z Zleceniodawcy będą w Polsce udzielali Wykonawcy zleceń spedycyjnych, na podstawie umowy ramowej, w imieniu własnym, przy czym: Odprawy celne, wywozowe i przywozowe, na obszarze celnym Unii Europejskiej, będą dokonywane: 1) zasadniczo na terytorium Polski: a) w urzędach celnych przywozu i wywozu, właściwych dla: - siedzib Zleceniodawców (importerów/eksporterów przesyłek), lub jednostek wojskowych, będących odbiorcami/nadawcami przesyłek, lub - portów lotniczych, morskich, lub - innych przejść granicznych; b) poza miejscami odpraw celnych, w miejscach uznanych przez urząd celny (w jednostkach wojskowych) — w przypadku niektórych kategorii przesyłek sprzętu wojskowego lub materiałów niebezpiecznych w przewozie; 2) sporadycznie w urzędach celnych innych państw należących do Unii Europejskiej. Zgodnie z § III ust. 5 SIW Z 1) zlecenia wystawiane przez IU będą udzielane w imieniu IU, na rzecz własną i innych jednostek organizacyjnych resortu obrony narodowej znajdujących się na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, a w wyjątkowych przypadkach także poza jej granicami, w ramach różnych procedur celnych, realizowanych w urzędach celnych wymienionych w ust. 4; 2) zlecenia wystawiane przez pozostałych Zleceniodawców, tzn.: 31 BLT, 32 BLT, 33 BLTr, I RBLog, 2 RBLog, 3 RBLog, 18 W OG, JW 2305, JW 4724, KPW GDYNIA i 4 RBLog — będą udzielane zwykle na rzecz własną tych jednostek, przy czym umowa ramowa nie wyklucza możliwości udzielania przez nich zleceń na rzecz innych jednostek resortu obrony narodowej. Zgodnie z Uwagą znajdująca się pod § III ust. 5 SIW Z opis czynności zlecanych bądź wykonywanych przez Zleceniodawców, zawarty w ust. 4-5, ma charakter orientacyjny, dotyczy towarów i sytuacji typowych; może on ulec zmianie w trakcie realizacji umowy, w zależności od charakteru przesyłek i bieżących zadań wykonywanych przez Zleceniodawców. Zgodnie z § IV SIW Z umowa zawarta w niniejszym postępowaniu będzie umową ramową. Umowa zostanie zawarta z jednym wykonawcą. Umowa będzie dotyczyć usług dokonywanych na podstawie zleceń spedycyjnych realizowanych w okresie 48 miesięcy. Zgodnie z § X SIW Z sposób obliczenia ocen cząstkowych oraz szczegółowe wyjaśnienia przedstawiono w „Kryteriach oceny oferty”, stanowiących załącznik nr 4. Zgodnie z § IX SIW Z cenę oferty (oferowane stawki) należy określić w wysokości netto i brutto (z podatkiem od towarów i usług VAT), zgodnie ze wzorem „Cennika”, podanym w załączniku nr 2 do SIW Z. Izba ustaliła, że Zamawiający nie wskazał w SIWZ stawki podatku VAT. Oferowane stawki muszą zawierać wszystkie należności związane z wykonaniem danej usługi, które Zamawiający będzie zobowiązany zapłacić Wykonawcy w związku z wykonaniem zlecenia spedycyjnego, w tym opłaty i dopłaty, które Wykonawca obowiązany będzie ponieść w ramach danej usługi - o ile nie wyłączono ich w treści „Cennika” lub innych częściach umowy ramowej. Zgodnie z Częścią I §1 Cennika Stawki FRACHTU LOTNICZEGO W TRANSPORCIE MIĘDZYNARODOW YM należało podać stawkę netto oraz brutto: 1. Za przewóz samolotem, na trasie … (lotnisko/lotniska znajdujące się na terytorium kontynentalnym Stanów Zjednoczonych) - Warszawa, przesyłki skonsolidowanej (MAW B) o wadze brutto: 1) od 0 kg do 50 kg włącznie, 2) od ponad 50 kg do 100 kg włącznie, 3) od ponad 100 kg do 300 kg włącznie, 4) od ponad 300 kg do 500 kg włącznie, 5) od ponad 500 kg do 1000 kg włącznie, 6) powyżej 1000 kg. 2. Za przewóz samolotem na trasie Warszawa - (lotnisko/lotniska znajdujące się na terytorium kontynentalnym Stanów Zjednoczonych), przesyłki skonsolidowanej (MAW B) o wadze brutto: 1) od 0 kg do 50 kg włącznie, 2) od ponad 50 kg do 100 kg włącznie, 3) od ponad 100 kg do 300 kg włącznie, 4) od ponad 300 kg do 500 kg włącznie, 5) od ponad 500 kg do 1000 kg włącznie, 6) powyżej 1000 kg. 3.Uwaga: Stawki frachtowe oferowane w ust. 1-2, mają następujące cechy: 1)są wyrażone w USD na trasie: USA — Polska, a w PLN na trasie: Polska - USA; 2)w przywozie z USA do Polski obejmują wszystkie koszty związane z przemieszczeniem towaru z magazynu lotniskowego w USA do magazynu czasowego składowania portu lotniczego w Warszawie, wszystkie koszty obsługi terminalowej (ang.: terminal handling charges) w USA, oraz wszystkie opłaty i dodatki linii lotniczej w tym m.in. opłaty bezpieczeństwa, paliwowa; 3)w wywozie z Polski do USA obejmują wszystkie koszty związane z przemieszczeniem towaru z magazynu czasowego składowania portu lotniczego w Polsce do magazynu lotniskowego w USA, wszystkie koszty obsługi terminalowej (ang.: terminal handling charges) w Polsce i w USA, oraz wszystkie opłaty i dodatki linii lotniczej w tym m. in. opłata bezpieczeństwa, paliwowa; 4)dotyczą towarów drobnicowych, nie będących: materiałami niebezpiecznymi według przepisów konwencji międzynarodowych: ADR, IMO lub DGR, towarami łatwo psującymi się, przesyłkami wartościowymi, żywymi zwierzętami, ani sprzętem kryptograficznym (ang.: CCI) lub niejawnym (ang.: classified); 5)dotyczą przewozów przez kraje nie objęte konfliktem wojennym; 6)w transporcie lotniczym za podstawę zapłaty za fracht przyjmuje się wagę brutto towaru, podaną w lotniczym liście przewozowym (MAW B, HAW B), jako waga płatna, wyrażoną w kilogramach, albo przeliczoną na kilogramy z objętości wg wzoru: kg(vol.) długość [cm] x wysokość] [cm] x szerokość [cm] /6000, jeśli tak obliczona waga jest wyższa od rzeczywistej wagi brutto; 7)zakłada się, że stawki frachtowe w transporcie międzynarodowym są objęte zerową stawką podatku VAT (czyli nie przewiduje się np. przywozu towarów z przeznaczeniem do składu celnego). Zgodnie z Częścią II §5 ust. 2 i 4 Cennika należało podać koszt netto oraz brutto: 2.Koszty wszystkich czynności związanych z odprawą celną —w wywozie z Polski (w tym : opracowanie zgłoszenia celnego (niezależnie od liczby pozycji), wraz z wystawieniem listu lotniczego AW B i nadaniem przesyłki, oraz rewizja celna/kontrola bezpieczeństwa w exporcie) Uwaga: (a) Przez „przedstawienie do odprawy celnej” rozumie się czynności agenta celnego polegające na przyjęciu od zleceniodawcy oraz przesłaniu władzom celnym kompletu dokumentów do odprawy celnej, a także prowadzenia korespondencji związanej z tymi czynnościami. (b)Przez „odbiór/nadanie przesyłki” rozumie się wszelkie czynności biurowe spedytora i operacje przemieszczania towaru wykonywane przez spedytora - w celu obsługi tej przesyłki. (c)Stawki oferowane w niniejszym ustępie nie obejmują (i) kosztów dojazdu agenta celnego do miejsca odprawy poza oddziałem celnym właściwym dla Warszawy lub dla siedziby Wykonawcy oraz pobytu w takim miejscu — które są rozliczane na zasadach zgodnych z rozporządzeniem Ministra Pracy i Polityki Społecznej z dnia 29 stycznia 2013 r. w sprawie należności przysługujących pracownikowi zatrudnionemu w państwowej lub samorządowej jednostce sfery budżetowej z tytułu podróży służbowej Ministra Pracy i Polityki Społecznej z dnia 29 stycznia 2013 r. w sprawie należności przysługujących pracownikowi zatrudnionemu w państwowej lub samorządowej jednostce sfery budżetowej z tytułu podróży służbowej, (ii) „terminal handling” w Polsce, dokonywanego przez podmiot obsługujący port lotniczy lub morski (jak np. obsługa dokonywana przez operatora LS Airport Services Sp. z o.o. w terminalu Cargo portu lotniczego na Okęciu w Warszawie), (iii) opłat ujętych w §7. 4.Rozliczenie kosztów Wykonawcy związanych z rewizją/kontrolą bezpieczeństwa przesyłki (niezależnie od jej wagi) Uwaga:(i) koszt rewizji w magazynie czasowego składowania obsługiwanym przez operatora portu lotniczego lub morskiego (poza magazynem Wykonawcy) wg cennika operatora, (ii) koszt delegacji/pracy funkcjonariusza celnego wg urzędowych stawek, (iii) Jeśli w trakcie rewizji w ww. magazynie portowym jest niezbędna obecność delegowanego przedstawiciela Wykonawcy — wg kosztów delegacji tego przedstawiciela, które są rozliczane zgodnie z rozporządzeniem Ministra Pracy i Polityki Społecznej z dnia 29 stycznia 2013 r. w sprawie należności przysługujących pracownikowi zatrudnionemu w państwowej lub samorządowej jednostce sfery budżetowej z tytułu podróży służbowej. Zgodnie z §7 Opłaty za SKŁADOWANIE i PRZEŁADUNEK PRZESYŁEK W MAGAZYNACH CZASOW EGO SKŁADOWANIA W POLSCE 1.Przesyłki składowane w magazynie czasowego składowania należącym do portu lotniczego lub morskiego na terytorium Polski są wolne od opłat składowego przez ilość dni określoną w regulaminie tego portu, a po tym terminie są składowane wg stawek cenników ww. magazynów i rozliczane ze Zleceniodawcą bez naliczania marży Wykonawcy. 2.Stawka za przewóz / handling przesyłek, dokonywany między magazynem czasowego składowania należącym do Portu Lotniczego w Warszawie, a magazynem czasowego składowania należącym do Wykonawcy, znajdującym się w Warszawie lub w obrębie do 30 km od granic administracyjnych Warszawy (w tym zabezpieczenie przesyłki pod nadzorem celnym o ile wymagane) oraz handling w magazynie Wykonawcy (netto brutto PLN/kg) 3.Przesyłki składowane w magazynie czasowego składowania należącym do Wykonawcy są wolne od opłat składowego przez: — pierwsze … dni (jeżeli magazynem Wykonawcy jest magazyn LS są to dni dodatkowe), licząc od następnego dnia po przywiezieniu przesyłki z magazynu portu lotniczego, o którym mowa w ust. 1, bez względu na wagę przesyłki. 4.Składowanie przesyłek po okresie wymienionym w ust. 3 dla przesyłek standardowych i HAZMAT: netto brutto PLN/kg/dzień składowania 5.Za załadunek / rozładunek przesyłek o wadze rzeczywistej powyżej Ikg, po odprawie celnej , w celu ekspedycji przesyłki - nalicza się następującą stawkę (opłata jednorazowa bez względu na magazyn przechowywania): (netto brutto PLN/kg) Zgodnie z §11 USŁUGI NIE UJĘTE W CENNIKU Za usługi, których stawek nie ujęto w Cenniku, będzie naliczana następująca marża od kwoty netto uzasadnionych i udokumentowanych kosztów, zgodnie z podrozdz. 11.1 ust. 2 pkt 3 Umowy ramowej: … %. Zgodnie z Podrozdziałem 6.4 ust. 1 pkt 1 IPU (załącznik nr 1 do SIW Z) w całym okresie realizacji Umowy, w zakresie przesyłek jawnych, Wykonawca będzie dysponował w Warszawie lub w obrębie do 30 km od granic administracyjnych Warszawy: magazynem czasowego składowania (w rozumieniu obowiązujących przepisów celnych), umożliwiającym składowanie przesyłek jawnych, mającym odpowiednie wyposażenie w sprzęt przeładunkowy i odpowiedni system zabezpieczeń w celu ochrony powierzonych towarów, w którym możliwe jest także świadczenie usług w zakresie pakowania, paletyzowania i konsolidacji przesyłek, oraz infrastrukturą biurową, odpowiednio wyposażoną w sprzęt biurowy, umożliwiającą dokonywanie odpraw celnych, wymianę korespondencji drogą elektroniczną i dochodzenie roszczeń w imieniu Zleceniodawców, jakie mogą wyniknąć w trakcie realizacji Umowy, z tytułu utraty lub uszkodzenia ładunku. Zgodnie z Podrozdziałem 11.2 ust. 2 pkt 4 lit a) IPU – dokumenty przedstawione do zapłaty przez Wykonawcę: Do faktury VAT/e-faktury Wykonawca dołączy dokumenty stanowiące podstawę wystawienia faktury i dokonania odprawy celnej (odpowiednio do sposobu przewozu i rodzaju odprawy, określonych w zleceniu spedycyjnym), a w szczególności: w obrocie z krajami spoza Unii Europejskiej, dodatkowo do dokumentów wskazanych w pkt. 1) i odpowiednio w pkt 2) albo 3), następujące dokumenty: a)dla różnego rodzaju odpraw ostatecznych lub czasowych (wywozowych lub przywozowych) — elektroniczny dokument dokonania odprawy celnej, albo równoważny mu aktualnie obowiązujący dowód odprawy celnej (wskazany w podrozdz. 8.2 ust. 3 lub podrozdz. 8.3 ust. 3), w tym: i.w przywozie - komunikat „Poświadczone zgłoszenie celne” (ZC299), w postaci wydruku z celnego systemu elektronicznego, lub równoważny dokument — potwierdzający zwolnienie towaru do procedury, ii.w wywozie — komunikat IE 599, w postaci wydruku z celnego systemu elektronicznego, lub równoważny dokument — potwierdzający ostatecznie fakt wyprowadzenia towaru poza obszar celny Unii Europejskiej. Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z 27 listopada 2020 r. udzielił odpowiedzi na pytania nr 37 do SIW Z, w ramach którego jeden z wykonawców zwrócił uwagę Zamawiającemu, że na potrzeby lepszej porównywalności ofert warto byłoby w cenniku ustalić jeden stały port lotniczy w USA, tak żeby wszyscy wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia wycenili to samo połączenie lotnicze na linii Polska-USA (np. Warszawa – Nowy Jork). W przeciwnym razie wykonawcy będą wyceniali połączenia pomiędzy różnymi lotniskami na terenie USA, a ich oferty będą przez to nieporównywalne (podobnie jak nieporównywalne może być połączenie lotnicze i połączenie mieszane – przyp. Przystępującego). W odpowiedzi na to pytanie Zamawiający wskazał, że z jego strony jest brak woli ograniczania konkurencji, ponadto Zamawiający kieruje się w postępowaniu, wynikającą z przepisów ustawy o finansach publicznych i ustawy Prawo zamówień publicznych, koniecznością uzyskania oferty najkorzystniejszej ekonomicznie. Po przeprowadzeniu badania i oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu do drugiego etapu postępowania zostało zaproszonych dwóch wykonawców, tj. Konsorcjum CEVA oraz DSV. Ostatecznie wykonawcy ci zdecydowali się na złożenie ofert w Postępowaniu. DSV do oferty załączył cennik gdzie wskazał poszczególne stawki, w tym m.in. w: a.Części I §1 pkt 1 ppkt 2 i ppkt 3-6 „Cennika” - „Stawki frachtu lotniczego w transporcie międzynarodowym Część I. FRACHT/PRZEW OŹNE § 1. Stawki FRACHTU LOTNICZEGO W TRANSPORCIE MIĘDZYNARODOW YM: 1. Za przewóz samolotem, na trasie Nowy Jork (JFK)/Newark (EW R) (lotnisko/lotniska znajdujące się na terytorium kontynentalnym Stanów Zjednoczonych) - Warszawa, przesyłki skonsolidowanej (MAWB) o wadze brutto: netto brutto 1) od 0 kg do 50 kg włącznie: 140,00 140,00 [USD] 2) od ponad 50 kg do 100 kg włącznie:2,65 2,65 [USD/kg] 3) od ponad 100 kg do 300 kg włącznie:2,35 2,35 [USD/kg] 4) od ponad 300 kg do 500 kg włącznie:2,20 2,20 [USD/kg] 5) od ponad 500 kg do 1000 kg włącznie:2,20 2,20 [USD/kg] 6) powyżej 1000 kg 2,20 2,20 [USD/kg] b.Części II §5 pkt 2 „Cennika” - „Koszty wszystkich czynności związanych z odprawą celną w wywozie z Polski’: 2. Koszty wszystkich czynności związanych z odprawą celną -w wywozie z Polski (w tym: opracowanie zgłoszenia celnego (niezależnie od liczby pozycji), wraz z wystawieniem listu lotniczego AW B i nadaniem przesyłki, oraz rewizja celna/kontrola bezpieczeństwa w exporcie) 150,00 netto 150,00 brutto [PLN] c.Części II §7 pkt 3 i 4 „Cennika” dotyczących okresu składowania przesyłek w magazynie czasowego składowania wykonawcy, który to okres jest zwolniony z opłaty składowego oraz cen za składowanie przesyłek po upływie tego okresu: 3. Przesyłki składowane w magazynie czasowego składowania należącym do Wykonawcy są wolne od opłat składowego przez: - pierwsze 60 dni (jeżeli magazynem Wykonawcy jest magazyn LS są to dni dodatkowe), licząc od następnego dnia po przywiezieniu przesyłki z magazynu portu lotniczego, o którym mowa w ust. 1, bez względu na wagę przesyłki. 4. Składowanie przesyłek po okresie wymienionym w ust; 3 dla przesyłek standardowych i HAZMAT: 0,05 netto 0,06 brutto [PLN]/kg/dzień składowania. Konsorcjum Ceva do oferty załączył cennik, gdzie wskazał poszczególne stawki, w tym m.in. w: Części II §5 pkt 2 „Cennika” - „Koszty wszystkich czynności związanych z odprawą celną w wywozie z Polski’: 2. Koszty wszystkich czynności związanych z odprawą celną -w wywozie z Polski (w tym: opracowanie zgłoszenia celnego (niezależnie od liczby pozycji), wraz z wystawieniem listu lotniczego AW B i nadaniem przesyłki, oraz rewizja celna/kontrola bezpieczeństwa w exporcie) 90,00 netto 110,70 brutto [PLN], a w Części II §5 pkt 4 „Cennika” - Rozliczenie kosztów Wykonawcy związanych z rewizją/kontrolą bezpieczeństwa przesyłki (niezależnie od jej wagi) – 15,75 zł netto 19,37 zł brutto. Zamawiający w dniu 11 grudnia 2020 r. wezwał do złożenia wyjaśnień Konsorcjum DSV, w odniesieniu do wskazanych stawek „Cennika”, w kontekście: rażąco niskiej ceny: wskazanej w Części I § 1 pkt 2 cennika stawki w wysokości 2,65 USB/kg w ramach FRACHTU LOTNICZEGO W TRANSPORCIE MIĘDZYNARODOW YM za przewóz samolotem, na trasie Nowy Jork (JFK)Newark (EW R) - Warszawa, przesyłki skonsolidowanej (MAW B) o wadze brutto od ponad 50 kg do 100 kg włącznie oraz wskazanej w Części II § 7 pkt 4 w ramach opłat za SKŁADOWANIE i PRZEŁADUNEK PRZESYŁEK W MAGAZYNACH CZASOW EGO SKŁADOWANIA W POLSCE opłaty w wysokości 0,05 (netto)/0,06 (brutto) zł/kg/dzień składowania za składowanie przesyłek po okresie wymienionym w ust.3 dla przesyłek standardowych i HAZMAT. Równocześnie na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający zwrócił się do DSV o wyjaśnienie treści oferty w zakresie wskazanego w Części II § 5 pkt 2 w ramach kosztów CZYNNOŚCI CELNO-SPEDYCYJNYCH na terytorium Polski kosztu w wysokości 150,00 (netto)/ 150,00 (brutto) PLN wszystkich czynności związanych z odprawą celną - w wywozie z Polski (w tym; opracowanie zgłoszenia celnego (niezależnie od liczby pozycji), wraz z wystawieniem listu lotniczego AW B i nadaniem przesyłki, oraz rewizja celna/kontrola bezpieczeństwa w exporcie). Mając na względzie, że ww. koszt w zakresie wartości (netto) i ceny (brutto) jest jednakowy, Zamawiający prosił o wskazanie przyczyn podania jednakowych stawek netto/brutto. DSV wyjaśnił odnosząc się do stawki wskazanej w części I §1 ust. 2 cennika w wysokości 2,65 USD/kg w ramach frachtu lotniczego w transporcie międzynarodowym za przewóz samolotem na trasie Nowy Jork (JFK)/Newark (EW R) Warszawa, przesyłki skonsolidowanej (MAW B) o wadze brutto od ponad 50 kg do 100 kg włącznie, że na potrzeby ustalenia omawianej stawki (jak i innych stawek w ramach frachtu lotniczego) przedstawiciel wykonawcy na terenie USA tj. DSV Air & Sea Inc. (działający na zlecenie wykonawcy) wystąpił do wielu na stałe współpracujących z nim przewoźników lotniczych oferujących swe usługi w powyższym zakresie. W odpowiedzi na wskazane powyżej szerokie rozeznanie rynku DSV Air & Sea Inc. pozyskał szereg ofert. Wśród nich najkorzystniejszą dla omawianej stawki cennika wykonawcy była otrzymana w dniu 1 grudnia 2020 r. oferta od przewoźnika lotniczego AiwFrance-KLM, z której wynika, że koszty frachtu lotniczego w transporcie międzynarodowym na trasie Nowy Jork (JFK)/Newark (EW R) — Warszawa za pośrednictwem tego przewoźnika w omawianej stawce będą kształtowały się na poziomie 2,26 USD/kg — 2,45 USD/kg, a dodatkowo do tej opłaty należy doliczyć koszt kontroli bezpieczeństwa (tzw. screening) wysokości 0,15 USD/kg. Na potwierdzenie powyższego przedłożył korespondencję mailową prowadzoną pomiędzy przedstawicielem DSV Air Sea Inc. a przedstawicielem przewoźnika lotniczego Air France-KLM z 1 grudnia 2020 r., gdzie wskazanoNajlepiej będzie zarezerwować Twoje przesyłki on-líne poprzez My Cargo (nazwa własna systemu komputerowego) i system zaoferuje ci miejsce na każdą przesyłkę (lub możesz skontaktować się z naszą obsługą dokonująca wycen) (…) stawki ofertowe dla przesyłek od 45 kg wzwyż mieszczą się od 2,26 USD/kg do 2,45 USD/kg doliczając kontrolę bezpieczeństwa w kwocie 0,15 USD/kg. Mamy połączenia samochodowe z CDG w poniedziałki oraz za pomocą KL w czwartki i niedziele. Dalej DSV wyjaśnił, że z zestawienia kwot wskazanych powyżej oraz cennika wykonawcy złożonego w postępowaniu wynika, że na tej konkretnej pozycji wykonawca poniesie koszt w wysokości 2,41 USD/kg — 2,60 USD/kg a tym samym zysk wykonawcy w przypadku tej konkretnej pozycji będzie kształtował się na poziomie od 0,24 USD/kg do 0,05 USD/kg. Odnosząc się do stawki wskazanej w części Il §7 ust. 4 w ramach opłat za składowanie i przeładunek przesyłek w magazynach czasowego składowania w Polsce opłaty w wysokości 0,05 (netto) / 0,06 (brutto) zł/kg/dzień składowania przesyłek po okresie wymienionym w ust. 3 dla przesyłek standardowych i HAZMAT, DSV podkreślił, żeniniejsza stawka odnosi się wyłącznie do opłaty za składowanie przesyłek po okresie wskazanym w części Il §7 ust. 3 cennika i została ustalona w ramach konsorcjum wykonawcy z uwzględnieniem faktu, że członek tego konsorcjum (Pekao Cargo Agencja Celna Sp. z O.o.) posiada swój własny magazyn czasowego składowania w Polsce zlokalizowany w Warszawie przy Al. Krakowskiej 106. Na podstawie zawartej przez członków konsorcjum Wykonawcy umowy z dnia 27 listopada 2020 r. strony ustaliły, że za wszelkie operacje w ramach magazynu czasowego składowania w Polsce (nie tylko składowanie, ale i przeładunek), które będą realizowane na podstawie umowy zawartej z Zamawiającym, będzie odpowiedzialna Pekao Cargo Agencja Celna Sp. z o.o. W ramach rozliczeń pomiędzy członkami Konsorcjum Wykonawcy, Pekao Cargo Agencja Celna Sp. z o.o. otrzyma w ramach wynagrodzenia za realizację umowy z Zamawiającym w zakresie wskazanym powyżej wynagrodzenie w wysokości 500 zł netto miesięcznie, niezależnie od liczby przesyłek składowanych i przeładowywanych w magazynie czasowego składowania należącym do Pekao Cargo Agencja Celna Sp. z o.o. W dalszej kolejności Wykonawca uwzględnił, że członek jego konsorcjum (Pekao Cargo Agencja Celna Sp. z o.o.) a zatem i całe konsorcjum, nie będzie ponosiło jakichkolwiek dodatkowych kosztów związanych z wykorzystaniem magazynu czasowego składowania na potrzebę realizacji umowy dla Zamawiającego. Po drugie, Wykonawca przewidział stosunkowo długi okres wolny od składowego wskazany w części Il §7 ust. 3 cennika tj. 60 dni. Z informacji posiadanych przez Wykonawcę wynika także, że bardzo rzadko zdarza się sytuacja, kiedy przesyłka znajdowałaby się na terenie magazynu czasowego składowania dłużej niż 30 dni. Tym samym, należy przyjąć, że zastosowanie w praktyce stawki wskazanej w części Il §7 ust. 4 cennika Wykonawcy wydaje się mało prawdopodobne. Bez względu jednak na powyższe, Wykonawca z daleko posuniętej ostrożności, oszacował takie niezbędne koszty w tym zakresie. Swoje szacunki Wykonawca oparł na danych ze zleceń realizowanych na rzecz Zamawiającego (przy uwzględnieniu mniejszej liczby podmiotów obsługiwanych) przez UTI Poland Sp. z o.o. (spółka z grupy kapitałowej lidera konsorcjum Wykonawcy) w okresie od stycznia 2019 r. do listopada 2020 r. Z informacji tych wynika, że średni miesięczny wolumen w imporcie wynosi 7.046 kg. Uwzględniwszy, że dane te pochodzą ze zleceń realizowanych na rzecz mniejszej liczby podmiotów (6) niż zakłada to umowa, która zostanie zawarta w wyniku przeprowadzenia Postępowania (12-15), Wykonawca przyjął, że średni miesięczny wolumen w imporcie co najmniej się podwoi (7.046 kg x 2 14.092 kg). W związku powyższym, obsługa 1 kg wedle ustalonej stawki wynagrodzenia z Pekao Cargo Agencja Celna Sp. z o.o. szacowana jest na poziomie 500 zł netto / 14.092 kg — 0,035 zł netto / 1 kg. W powyższej kwocie Wykonawca uwzględnił wszystkie czynności wykonywane na terenie magazynu czasowego składowania w Polsce, które zgodnie z umową konsorcjum z dnia 27 listopada 2020 r., będzie wykonywała na terenie swojego magazynu Pekao Cargo Agencja Celna Sp. z o.o. Tym samym, w tej kwocie Wykonawca uwzględnił zarówno (i) rozładunek oraz załadunek, jak i (ii) opłatę za składowe. W świetle powyższego, nawet jeżeli zaistnieje konieczność uruchomienia omawianej stawki (którą Wykonawca określił w swoim cenniku na poziomie 0,05 zł netto/ 1kg), to Wykonawca zapewnił sobie godziwy zysk w zakresie powyższego. Odnosząc się do podania jednakowych stawek netto/brutto DSV potwierdził, żestawka wskazana w części Il § 5 ust. 2 cennika dotycząca wszystkich czynności związanych z odprawą celną — w wywozie z Polski, w tym: opracowanie zgłoszenia celnego, niezależnie od liczby pozycji, wraz z wystawieniem listu lotniczego AW B i nadaniem przesyłki, oraz rewizja celna/kontrola bezpieczeństwa w exporcie została wskazana w sposób prawidłowy. DSV wyjaśnił, że wartość tej stawki zarówno w kwocie netto jak i kwocie brutto powinna być w tym przypadku jednakowa ze względu na konieczność zastosowania stawki VAT w wysokości 0%, co wynika bezpośrednio z art. 83 ust. 1 pkt 21) ustawy z dnia 11 marca 2004 r, o podatku od towarów i usług (tekst jednolity: Dz. U. z 2020 r., poz. 106, ze zm., dalej: ustawa o VAT). DSV przywołał treść ww. przepisu i wskazał, że potwierdza, że będzie w posiadaniu stosownej dokumentacji, o której w mowa w art. 83 ust. 2 ustawy o VAT, zgodnie z którym opodatkowaniu stawką podatku w wysokości 0% podlegają czynności, o których mowo w ust. 1 pkt 7—18 i 20—22, w przypadku prowadzenia przez podatnika dokumentacji, z której jednoznacznie wynika, że czynności te zostały wykonane przy zachowaniu warunków określonych w tym przepisie. Ponadto, DSV wskazał, że potwierdzeniem powyższego pozostaje także dotychczasowa praktyka przy realizacji tożsamej umowy na świadczenie usług celno-spedycyjnych zawartej pomiędzy UTI Poland Sp. z o.o. a Zamawiającym, gdzie konsekwentnie czynności, do których odnosi się omawiana stawka obecnego cennika objęte są zerową stawką podatku VAT. KONSORCJUM CEVA również zostało wezwane do przedstawienia wyjaśnień w drodze trzech skierowanych wezwań datowanych na dzień 11 grudnia 2020 r. Pierwsze z wezwań oznaczone nr IU/ZZZ/12457/20 dotyczyło 4 elementów cennika KONSORCJUM CEVA, których wartość była o 30% niższa od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert. Drugie z wezwań oznaczone nr IU/ZZZ/12458/20 dotyczyło 5 elementów cennika KONSORCJUM CEVA (w tym jeden z nich zawierał 5 podpunktów), których wartość była o 30% wyższa od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert. Trzecie z wezwań wystosowane na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp oznaczone nr IU/ZZZ/12459/20 dotyczyło stawki wskazanej w części II §5 pkt 2 cennika, tj. kosztów wszystkich czynności związanych z odprawą celną w wywozie z Polski (w tym opracowanie zgłoszenia celnego (niezależnie od liczby pozycji), wraz z wystawieniem listu lotniczego AW B i nadaniem przesyłki, oraz rewizja celna/kontrola bezpieczeństwa w exporcie), a konkretnie wątpliwości Zamawiającego w zakresie stawki podatek VAT w wysokości 23%. W dniu 16 grudnia 2020 r. KONSORCJUM CEVA przedstawiło swoje wyjaśnienia, jednak ich treść w całości została zastrzeżona jako zawierająca tajemnicę przedsiębiorstwa, gdzie w uzasadnieniu wskazało, że informacje zawarte w wyjaśnieniach i dowodach, zastrzeżone jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa spełniają wszystkie przesłanki wskazane w art. 11 ust. 2 UZNK, tj.: stanowią informacje o charakterze technicznym, organizacyjnym i handlowym oraz posiadają wartość gospodarczą dla Konsorcjum Ceva, nie są ujawnione do wiadomości publicznej — w szczególności nie są znane szerszemu gronu odbiorców, a Konsorcjum nie udostępnia powyższych informacji publicznie, przykładowo na stronach internetowych czy w materiałach marketingowych. Dodatkowo, Konsorcjum Ceva wyraża wolę zachowania ich w poufności oraz że co do powyższych informacji Konsorcjum Ceva podjęło niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Konsorcjum Ceva w piśmie procesowym do sprawy KIO 3515/20 oświadczyło, że wyraża zgodę na odtajnienie wyjaśnień o nr IU/ZZZ/12459/20 odnoszących się stawki podatku VAT w Części II §5 ust. 2 Cennika. Po przeprowadzeniu badania i oceny ofert Zamawiający, w dniu 18 grudnia 2020 r., poinformował o wyborze oferty Konsorcjum DSV jako najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu. Z kolei oferta KONSORCJUM CEVA została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert. Oferta Konsorcjum DSV uzyskała łącznie 90,47 pkt, natomiast oferta Odwołującego 78,09 pkt. Izba zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołań, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z​ zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwotę określoną ​ przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. w Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiadają interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, co uprawniało ich do złożenia odwołań. Izba postanowiła dopuścić wszystkich wykonawców zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego, t j . wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DSV Air & Sea Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Duchnicach oraz Pekao Cargo Agencja Celna Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 3462/20) oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: KONSORCJUM CEVA Freight (Poland) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Fights On Logistics Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Logmaster Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Radzyminie (sygn. akt KIO 3515/20). Izba oddaliła opozycję konsorcjum KONSORCJUM CEVA wobec przystąpienia konsorcjum DSV po stronie Zamawiającego w postępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO 3462/20. Odwołujący 1 wniósł o niedopuszczenie DSV do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego podnosząc, iż, w jego ocenie, złożone przystąpienie jest nieskuteczne, zawiera brak formalny niepodlegający uzupełnieniu, bowiem do przystąpienia zostały dołączone 3 pełnomocnictwa, z czego tylko jedno z nich, tj. pełnomocnictwo z 18 grudnia 2020 r. zostało złożone w formie elektronicznej, pozostałe dwa zostały złożone w kopii. Wpierw Izba wskazuje, że zgodnie z art. 185 ust. 4 ustawy Pzp Izba uwzględnia opozycję, jeżeli zgłaszający opozycję uprawdopodobni, że wykonawca nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił; w przeciwnym razie Izba oddala opozycję. Rozpoznając opozycję zgłoszoną przez Odwołującego 1, Izba ustaliła, że DSV ma interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił. Izba dopuściła DSV do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, bowiem uznała, że skoro przystąpienie zostało złożone w formie elektronicznej, a całość została opatrzona podpisem elektronicznym profesjonalnego pełnomocnika, to jest on uprawniony do poświadczania za zgodność wszelkich dokumentów załączonych do zgłoszonego przystąpienia. Sygn. akt KIO 3462/20 W pierwszej kolejności Izba uznała, że zarzut zaniechania odrzucenia oferty DSV na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp podlega uwzględnieniu. Odwołujący 1 podnosił, że przyjęta przez DSV stawka podatku VAT w wysokości 0% dla ceny ujętej w Części Il §5 pkt 2 Cennika jest nieprawidłowa, a tym samym popełnił błąd w obliczeniu ceny, co winno skutkować odrzuceniem jego oferty. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera ona błąd w obliczeniu ceny oferty. Zgodnie z uchwałami Sądu Najwyższego III CZP 52/11 oraz III CZP 53/11 błędem w obliczeniu ceny skutkującym koniecznością jej odrzucenia jest zastosowanie nieprawidłowej stawki podatku VAT. W niniejszej sprawie rozstrzygnięcia Izby wymagało, czy zastosowanie przez DSV0% stawki podatku od towarów i usług w zakresie kosztów wszystkich czynności związanych z odprawą celną było działaniem prawidłowym. Odwołujący 1 wywodził, że usługi te powinny zostać opodatkowane stawką podstawową, tj. 23%, natomiast DSV stał na stanowisku, że takie czynności należy opodatkować stawką preferencyjną, tj. 0% stawką podatku od towarów i usług. W ocenie Izby rację należy przyznać Odwołującemu 1. Skoro Zamawiający w Części II § 5 pkt 2 Cennika wskazał na konieczność wyceny wszystkich czynności związanych z odprawą celną — w wywozie z Polski (w tym: opracowanie zgłoszenia celnego (niezależnie od liczby pozycji), wraz z wystawieniem listu lotniczego AW B i nadaniem przesyłki, oraz rewizja celna/kontrola bezpieczeństwa w eksporcie) to nie ograniczył ich palety tylko do tych o charakterze bezpośrednim. Wyliczenie podane przez Zamawiającego ma charakter przykładowy. Zatem, przedmiotem świadczenia Zamawiającego mogą być nie tylko czynności bezpośrednio związane z organizacją eksportu towarów czy też usługi związane bezpośrednio z eksportem towarów, ale też wszelkie czynności lub usługi, które nawet pośrednio związane są z eksportem towarów. W związku z powyższym nie sposób twierdzić, że w niniejszej sprawie można zastosować stawkę 0% na podstawie art. 83 ust. 1 pkt 21 ustawy z 9 grudnia 2019 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2019 r. poz. 106), zgodnie z którym stawkę podatku w wysokości 0% stosuje się do usług związanych bezpośrednio z eksportem towarów: a) dotyczących towarów eksportowanych polegających na ich pakowaniu, przewozie do miejsc formowania przesyłek zbiorowych, składowaniu, przeładunku, ważeniu, kontrolowaniu i nadzorowaniu bezpieczeństwa przewozu, b) świadczonych na podstawie umowy maklerskiej, agencyjnej, zlecenia i pośrednictwa, dotyczących towarów eksportowanych. Gdyby zakres działań miał dotyczyć wyłącznie usług, które mogą podlegać opodatkowaniu 0% stawką VAT treść Cennika powinna wskazywać, że przedmiotem wyceny mają być np. koszty wszystkich czynności bezpośrednio związanych z odprawą celną — w wywozie z Polski (tj. opracowanie zgłoszenia celnego (niezależnie od liczby pozycji), wraz z wystawieniem listu lotniczego AW B i nadaniem przesyłki, oraz rewizja celna/kontrola bezpieczeństwa w eksporcie). Zgodnie z wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 5 stycznia 1998 roku I SA/Ka 987/96 ustawodawca nie sformułował zamkniętego katalogu usług związanych bezpośrednio z eksportem towarów, nie oznacza to jednak, że w grę wchodzi każda czynność nakierowana na eksportowany towar. Czynność ta musi być podobna w swym charakterze do przykładowo wymienionych w przepisie. Wymienione w przepisie czynności dotyczą wyraźnie już samego etapu ekspediowania towaru do zagranicznego odbiorcy. Oznacza to, że prawo do zastosowania stawki 0% wyłącznie dla czynności związanych bezpośrednio z eksportem towarów jest reglamentowane i korzystają z niej usługi, które ściśle wiążą się z realizacją transakcji eksportowej. Tym samym nie obejmują one wszystkich czynności związanych z odprawą celną. Jako przykład takich czynności Izba uznała czynności wskazane przez Odwołującego 1 w postępowaniu odwoławczym KIO 3515/20, gdzie Odwołujący 1 był Przystępującym i podawał jako przykłady następujące czynności: obsługę zewnętrznego systemu kontroli w eksporcie, analizy prawne, druk naklejek, artykuły niezbędne do zabezpieczenia palet, druki neutralne AW B, tłumaczenia (czy to faktur czy też innych dokumentów), gdzie do wszystkich ww. czynności zastosowanie będzie miała stawka 23%. Równocześnie już w samych wyjaśnieniach Konsorcjum Ceva wskazało, że przykładem innej czynności niezwiązanej bezpośrednio z eksportem, ale koniecznej do przeprowadzenia w przypadku niejasności taryfowych jest np. pozyskanie w imieniu Zleceniodawcy Wiążącej Informacji Taryfowej za pośrednictwem PUESC, czy też uzyskanie świadectwa pochodzenia towaru, wykonanie dokumentacji fotograficznej lub technicznej, albo tłumaczenie dokumentów obcojęzycznych. Odniesienie się do powyższych przykładów przez DSV było pobieżne i w zasadzie koncentrowało się na zanegowaniu tezy bez podania jakiegokolwiek uzasadnienia. Zresztą opis czynności zleconych przez Zamawiającego ma charakter orientacyjny, dotyczy towarów i sytuacji typowych oraz może ulec zmianie, co w zasadzie nadaje mu postać zdarzenia przyszłego i niepewnego. W ocenie Izby wszystkie czynności związane z odprawą celną nie stanowią też jednej usługi kompleksowej, są to pojedyncze czynności, do których stosuje się zarówno stawkę 0%, jak i stawkę 23% VAT. W ramach „wszystkich czynności związanych z odprawą celną” nie będą znajdować się takie świadczenia, które można uznać za świadczenie główne i pomocnicze. Jak słusznie zauważył Odwołujący 1 przykładowo wystąpienie o uzyskanie Wiążącej Informacji Taryfowej (23% VAT) nie jest świadczeniem pomocniczym np. wobec opracowania zgłoszenia celnego (0% VAT). W przypadku gdy transakcja składa się z zespołu świadczeń i czynności, należy wziąć pod uwagę wszystkie okoliczności, w jakich jest ona dokonywana, w celu określenia, czy chodzi o dwa lub więcej świadczenia odrębne, czy też o świadczenie jednolite (tak m.in. wyrok TSUE z dnia 29 marca 2007 roku, sygn. C-111/05). Zatem zasadą jest, iż każde świadczenie powinno być zwykle uznawane za odrębne i niezależne i dopiero gdy zostanie uznane, że co najmniej dwie czynności dokonywane przez podatnika są ze sobą tak ściśle związane, że tworzą obiektywnie tylko jedno nierozerwalne świadczenie gospodarcze, którego rozdzielenie miałoby sztuczny charakter to do całości świadczenia może mieć zastosowanie jedna stawka VAT (tak m.in. wyroki TSUE: z dnia 18 stycznia 2018 r, sygn. C-463/16). Izba podzieliła również argumentację Odwołującego 1, że potwierdzeniem dokonania eksportu jest wygenerowanie odpowiedniego komunikatu przez władze celne (w tym również innych państw UE), a więc instytucje na funkcjonowanie których wykonawca nie ma wpływu. W przypadku opóźnienia wydania takiego komunikatu w momencie wystawienia faktury nie jest możliwe udokumentowanie zgodnie z wymaganiami ustawy VAT, iż taki eksport został dokonany. W konsekwencji, z przyczyn niezależnych od wykonawcy, tj. braku dostarczenia lub wygenerowania odpowiednich dokumentów przez podmioty trzecie, wykonawca może nie być uprawniony do zastosowania stawki 0% VAT. Potwierdza to wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 14 lutego 2017 r. I FSK 1253/15, gdzie wskazano, żezgodnie z przytoczonymi wyżej przepisami dla zastosowania 0% stawki podatku VAT z tytułu eksportu towarów niezbędne jest otrzymanie przez podatnika, przed złożeniem deklaracji podatkowej za dany miesiąc, dokumentu potwierdzającego wywóz towaru poza terytorium Wspólnoty. W razie ostatecznego nieotrzymania tego dokumentu mają zastosowanie stawki właściwe dla dostawy tego towaru na terytorium kraju (…) okoliczność faktycznego wywozu towarów udokumentowanego spornymi fakturami z terytorium kraju na Białoruś i jedynie z uwagi na fakt, że spółka nie posiadała dokumentów celnych potwierdzających wywóz towarów poza terytorium kraju, tj. z uwagi na fakt, że spółka nie spełniała warunków zastosowania stawki 0%, określonych w art. 2 pkt 8 w związku z art. 41 ust. 6 ustawy VAT, do spornych transakcji na podstawie art. 41 ust. 7 ustawy VAT, zastosowanie znajduje podstawowa stawka VAT, właściwa dla dostaw realizowanych na terytorium kraju. Równocześnie Izba wskazuje, że wbrew twierdzeniom DSV, art. 41 ust. 6a ustawy VAT zgodnie z którym dokumentem, o którym mowa w ust. 6, jest w szczególności: 1) dokument w formie elektronicznej otrzymany z systemu teleinformatycznego służącego do obsługi zgłoszeń wywozowych albo potwierdzony przez właściwy organ celny wydruk tego dokumentu; 2) dokument w formie elektronicznej pochodzący z systemu teleinformatycznego służącego do obsługi zgłoszeń wywozowych, otrzymany poza tym systemem, jeżeli zapewniona jest jego autentyczność; 3) zgłoszenie wywozowe w formie papierowej złożone poza systemem teleinformatycznym służącym do obsługi zgłoszeń wywozowych albo jego kopia potwierdzona przez właściwy organ celny) określa termin, gdyż odwołuje się do ust. 6 gdzie wprost wskazano, że stawkę podatku 0% stosuje się w eksporcie towarów, o którym mowa w ust. 4 i 5, pod warunkiem że podatnik przed upływem terminu do złożenia deklaracji podatkowej za dany okres rozliczeniowy otrzymał dokument potwierdzający wywóz towaru poza terytorium Unii Europejskiej. Izba podnosi także, że zastosowanie stawek preferencyjnych VAT powinno być interpretowane ściśle i nie należy ich interpretować w sposób rozszerzający, co potwierdza jednolite stanowisko sądów administracyjnych, min. wyrok z dnia 13 listopada 2020 r, sygn. I SA/Kr 921/20; z dnia 25 lutego 2020 r, Sygn. III SA/Wa 1390/19; z dnia 4 grudnia 2019 r, sygn. I SA/Gd 1473/19; z dnia 27 czerwca 2019 r, sygn. III SA/Wa 2702/18; z dnia 23 czerwca 2017 r, sygn. I SA/Kr 232/17. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wyroku o sygn. C-251/05 Talacre Beach Caravan Sales Ltd v. Commissioners of Customs and Excise, dał prymat ochronie zasady nierozszerzania zwolnienia podatkowego nad traktowaniem kliku dostaw jako świadczenia złożonego, opodatkowanego wedle zasad dotyczących świadczenia głównego. Zgodnie ze stanowiskiem TSUE każde odstępstwo od zasadniczej stawki podatku od towarów i usług winno być interpretowane ściśle. Ochrona tej zasady została także zaakcentowana w stanowisku Rzecznika Generalnego wydanego w tej sprawie szósta dyrektywa ustanawia, niezależnie od określonych opcji dostępnych dla państw członkowskich, wyczerpujący katalog transakcji zwolnionych lub opodatkowanych według obniżonej stawki podatkowej. Jej celem jest zharmonizowanie w jak największym stopniu opodatkowania VAT i wyłączenie w ten sposób zakłócenia konkurencji. Zatem, tylko ścisłe podejście do regulacji związanych z preferencyjnymi stawkami podatku od towarów i usług jest gwarantem zachowania zasad konkurencji na rynku UE i w tym zakresie organy krajowe (zarówno organy podatkowe, jak również sądowe i pozasądowe organy orzekające) są zobligowane do takiego, tj. ścisłego stosowania tych regulacji. W przeciwnym wypadku, może dojść do nieporównywalności ofert na skutek nieprawidłowego zastosowania preferencyjnych stawek podatku VAT. Dalej, Izba wskazuje, że złożone przez DSV wyjaśnienia w zakresie zastosowania stawki podatku VAT w wysokości 0% są lakoniczne i ograniczają się jedynie do zacytowania przepisu ustawy oraz podkreślenia dotychczasowej praktyki stosowanej przez inny podmiot, tak jakby to owa praktyka przesądzała o zastosowaniu prawidłowej stawki podatku VAT. Izba doszła do przekonania, ze zarówno złożone wyjaśnienia, jak i stanowisko procesowe DSV nie udowodniły, że nie doszło do zaistnienia błędu w obliczeniu ceny. DSV nie przedstawił żadnego dowodu na okoliczność, iż stawka 23% nigdy nie wystąpi. Za taki dowód nie może być uznana załączona opinia podatkowa, bowiem jest to opinia prywatna będąca stanowiskiem uczestnika postępowania odwoławczego. Dowodem takim nie może być również załączona do wyjaśnień DSV faktura, z której treści wynika jednak, że dotyczy importu, a nie eksportu. DSV potwierdziło jedynie w wyjaśnieniach, że będzie w posiadaniu stosownej dokumentacji, o której w mowa w art. 83 ust. 2 ustawy o VAT, zgodnie z którym opodatkowaniu stawką podatku w wysokości 0% podlegają czynności, o których mowo w ust. 1 pkt 7—18 i 20—22, w przypadku prowadzenia przez podatnika dokumentacji, z której jednoznacznie wynika, że czynności te zostały wykonane przy zachowaniu warunków określonych w tym przepisie. Niemniej Izba uznała, że powyższe twierdzenie jest gołosłowne, bowiem w przypadku nieuzyskania odpowiedniego dokumentu wykonawca będzie zmuszony wystawić fakturę VAT niezależnie do przepisów znajdujących się w umowie, gdyż zgodnie z art. 106i ust. 1 ustawy o VAT termin wystawionej faktury wynosi 15 dni po zakończeniu świadczenia usługi i dostawy towaru. Nawet jeśli wykonawca uzyska wskazany dokument w terminie późniejszym to Zamawiający nie będzie mógł już odzyskać podatku VAT. Równocześnie należy wskazać, że postanowienia umowne posługują się sfomułowaniem „lub równoważny dokument” (podrozdział 11.2), który nie jest zależny od komunikatu IE 599, a który winien być urzędowo potwierdzony, co może zajmować czas. Wymaga wskazania, iż Sąd Najwyższy w dwóch uchwałach z 20 października 2011 r. w sprawach o sygn. akt III CZP 52/11 i III CZP 53/11 zauważył, że określenie w treści oferty wykonawcy błędnej stawki podatku VAT oraz obliczenie w oparciu o tą stawkę podatku VAT, jako składnika ceny brutto, stanowi błąd w obliczeniu ceny, o którym mowa w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp w każdym przypadku, gdy brak jest ustawowych przesłanek wystąpienia omyłki określonej w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Tym samym, Sąd Najwyższy potwierdził, że zamawiający na gruncie przywołanej regulacji ma obowiązek weryfikacji zaoferowanej ceny pod kątem ustalenia, czy nie zawiera ona błędu w obliczeniu ceny, w zakresie dotyczącym określenia właściwej stawki VAT. Na zamawiającym spoczywa bowiem, wynikający z ustawy Pzp, obowiązek prawidłowego i zgodnego z przepisami przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, w celu dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. O porównywalności ofert w zakresie oferowanej ceny można mówić wyłączne w tych przypadkach, w których porównywane ceny zostały obliczone według tych samych reguł. Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Wypełnieniem tego obowiązku, w przypadku gdy wykonawca błędnie wskaże właściwą stawkę podatku VAT w swojej ofercie, będzie odrzucenie oferty zawierającej błędy w obliczeniu ceny. Zamawiający, który tego nie czyni, narusza art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. W świetle powyższego potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Odnosząc się zaś do zarzutu jakoby zastosowanie przez DSV do stawki z II § 5 ust. 2 cennika podatku VAT w wysokości 0% miało być niezgodne z SIW Z lub stanowiło dowód na cenę rażąco niską Izba wskazuje, że nie został on w ogóle wykazany i nie stanowi zarzutu, a raczej gołosłowne twierdzenie Odwołującego 1. W dalszej kolejności Izba uznała, że pozostałe zarzuty podlegają oddaleniu. Podkreślenia wymaga, że postępowanie przed Izbą jest postępowaniem kontradyktoryjnym, a z istoty tego postępowania wynika, że spór toczą strony postępowania i to one mają obowiązek przedstawiania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne. W myśl zaś art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Przepis ten wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Reguła ta, znajduje swoje odzwierciedlenie w treści art. 190 ust. 1 ustawy Pzp zdanie pierwsze, który implementuje zasady kodeksowe na grunt postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą, i stanowi, że strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne (por. m.in. wyrok KIO z dnia 31 stycznia 2017 r., sygn. akt KIO 141/17; wyrok KIO z dnia 9 lipca 2016 r., sygn. akt KIO1591/16). Ponadto, jak wskazał Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia 19 marca 2008 r. (sygn. akt XIX Ga 92/08), w postępowaniu odwoławczym przed KIO to strony postępowania, a nie Izba winna poszukiwać i wykazać dowody na poparcie swoich twierdzeń. Zatem, obowiązkiem strony, na której spoczywa ciężar dowodu, jest wskazanie wszystkich okoliczności, od których zależy powodzenie wnoszonego odwołania. Podobne stanowisko przedstawił Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 8 kwietnia 2008 r. (sygn. akt V Ca 571/08), stwierdzając, że kontradyktoryjny charakter postępowania odwoławczego przed KIO pozostawia inicjatywę dowodową stronom, nie nakładając na KIO obowiązku ustalenia prawdy materialnej. ZARZUT 1 STAWKI ZA FRACHT LOTNICZY Odwołujący 1 zarzucił Konsorcjum DSV, że zaoferowało niezgodną z treścią SIW Z oraz stanowiącą błąd w obliczeniu ceny stawkę frachtu lotniczego w transporcie międzynarodowym za przewóz samolotem na trasie Nowy Jork (JFK) / Newark (EW R) – Warszawa przesyłki skonsolidowanej (MAW B) o wadze brutto od ponad 50 kg do 100 kg włącznie (część I §1 ust. 1 pkt 2 cennika DSV). DSV zaoferował w stawkę 2,65 USD/kg. Odwołujący 1 podnosił, ze DSV nie wycenił w odniesieniu do powyżej wskazanej stawki przewozu przesyłek samolotem, a wycenił tzw. połączenie mieszane, na które składa się częściowo transport samolotem, częściowo transport samochodem. Należy wskazać, że odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp może mieć miejsce tylko i wyłącznie w sytuacji, gdy zamawiający ma pewność, że oferta danego wykonawcy jest niezgodna z SIW Z, przy czym postanowienia SIW Z powinny być jasne i klarowne, a jakiekolwiek wątpliwości w interpretacji postawień zawartych w SIW Z nie mogą być odczytywane na niekorzyść wykonawcy. Jeżeli w dokumentacji postępowania występują niejasności lub niedoprecyzowania, nie mogą być interpretowane zawężająco na etapie oceny ofert, na niekorzyść wykonawcy. Równocześnie Izba wskazuje, że odpowiedzi na pytania wykonawców są uznawane za rodzaj wykładni autentycznej, wiążącej zarówno zamawiającego jak i wykonawców (tak np. w wyroku z dnia 17 listopada 2015 roku, sygn. akt KIO 2412/15). Zamawiający, prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia, winien przestrzegać naczelnych zasad postępowania o udzielenie zamówienia, a zwłaszcza zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, wynikającej z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Przejawia się ona również w tym, że wykonawca ma prawo działać w zaufaniu do udzielanych mu odpowiedzi, traktować je jako wykładnię autentyczną i oczekiwać, że zastosowanie się do nich nie będzie się wiązało dla niego z ujemnymi skutkami (tak np. w wyroku KIO z dnia 14 sierpnia 2018 r., sygn. akt KIO 1479/18). Treść odpowiedzi na pytanie dotyczące postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia jest jedną z czynności podejmowanych przez zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wobec których wykonawcom przysługuje uprawnienie do wniesienia środka ochrony prawnej. Odnosząc powyższe do przedmiotowej sprawy, należy wskazać, że zgodnie z Częścią I §1 Cennika Stawki FRACHTU LOTNICZEGO W TRANSPORCIE MIĘDZYNARODOW YM należało podać stawkę netto oraz brutto za przewóz samolotem, na trasie … (lotnisko/lotniska znajdujące się na terytorium kontynentalnym Stanów Zjednoczonych) Warszawa, przesyłki skonsolidowanej (MAWB). Natomiast żadne postanowienie SIW Z nie wskazywało jednoznacznie, że stawki frachtowe zawarte w część I §1 ust. 1 cennika mają opierać się na przewozie lotniczym rozumianym w ten sposób, że przewóz na całej trasie ma odbywać się samolotem i nie jest dopuszczalne wykonanie na jakimkolwiek elemencie trasy przewozu samochodem. Izba podziela opinię DSV, że wydaje się, że realną intencję Zamawiającego w zakresie świadczenia wykonawcy objętego omawianą stawką najlepiej obrazuje odpowiedź na pytanie nr 37 do SIW Z z 27 listopada 2020 r., gdzie Zamawiający wskazał, że z jego strony jest brak woli ograniczania konkurencji, ponadto Zamawiający kieruje się w postępowaniu, wynikającą z przepisów ustawy o finansach publicznych i ustawy Prawo zamówień publicznych, koniecznością uzyskania oferty najkorzystniejszej ekonomicznie. Odpowiedź ta nie wyklucza więc połączenia mieszanego, pod warunkiem że będzie ono korzystniejsze ekonomicznie. Równocześnie Zamawiający wyjaśnił w piśmie procesowym, że celowo i świadomie zrezygnował z określania warunku bezpośredniego lotu, ze względu na monopol PLL LOT S.A. w zakresie połączeń bezpośrednich. W jego ocenie dopuszczenie różnych form przewozu daje możliwość złożenia, zgodnie z zasadami ustawy Pzp, oferty najkorzystniejszej ekonomicznie w postępowaniu zapewniającym konkurencję i równe traktowanie wykonawców. Ponadto, Zamawiający podnosił, że użycie zamienne wyrazów samolotowy, powietrzny, lotniczy nie ma znaczenia w kontekście fikcji prawnej, którą wprowadzają m.in. przepisy konwencji warszawskiej, traktujące jako przewóz powietrzny (samolotowy, lotniczy) także przewóz lądowy (kołowy), stanowiący jego kontynuację. Zgodnie bowiem z art. 31 ust. 2 Konwencji o ujednostajnieniu niektórych prawideł, dotyczących międzynarodowego przewozu lotniczego, podpisanej w Warszawie dnia 12 października 1929 r. (Dz. U. z 1933 r. Nr 8, poz. 49 z późn. zm.) Nic w niniejszej konwencji nie stoi na przeszkodzie zamieszczeniu przez strony w razie przewozów mieszanych w dokumencie przewozu powietrznego dotyczących innych sposobów przewozu pod warunkiem, aby postanowienia niniejszej konwencji były szanowane o ile chodzi o przewóz powietrzny. Izba uznała, że skoro nie ma w dokumentacji postępowania jednoznacznego postanowienia, z którego wynikałby brak możliwości dokonania przewozu mieszanego na potrzeby zaoferowania stawki frachtu lotniczego w transporcie na trasie Nowy Jork (JFK) / Newark (EW R) – Warszawa, to oferta DSV nie może być niezgodna z wymogiem, którego nie ma. Niemniej nawet gdyby przyjąć, iż było odwrotnie to nie sposób zgodzić się z Odwołującym 1, że oferta oraz wyjaśnienia DSV zawierają informację o wykonaniu transportu mieszanego. Z wyjaśnień DSV wynika jedynie, że wycenę oferty w zakresie stawki frachtu lotniczego w transporcie międzynarodowym za przewóz samolotem na trasie Nowy Jork (JFK) / Newark (EW R) – Warszawa przesyłki skonsolidowanej (MAW B) o wadze brutto od ponad 50 kg do 100 kg włącznie (część I §1 ust. 1 pkt 2) cennika) oparto na ofercie pochodzącej od przewoźnika lotniczego Air France/KLM. Równocześnie wskazano, że są połączenia samochodowe z CDG w poniedziałki oraz za pomocą KL w czwartki i niedziele. Nie sposób jednak uznać na tej podstawie, że intencją DSV było zaoferowanie Zamawiającemu w ramach stawek frachtowych zawartych w cenniku połączenia mieszanego, tj. uwzględniającego zarówno samolot, jak i transport samochodem. Izba podziela w tym zakresie pogląd DSV, że informacja zawarta w korespondencji mailowej od przedstawiciela przewoźnika lotniczego miała służyć jedynie zobrazowaniu systemu połączeń drogowych (które w przeciwieństwie do połączeń lotniczych nie są publicznie dostępne), aby przekazać potencjalnemu zleceniodawcy całość informacji na temat możliwości logistycznych przewoźnika lotniczego. Dodatkowo należy podkreślić, że lot z międzylądowaniem, czy też transport mieszany (kontynuacja przewozu przesyłki skonsolidowanej np. na „kołach”), jeśli odbywa się na tym samym dokumencie MAW B zachowuje status przesyłki lotniczej, mimo wykonania części trasy na tzw. „kołach”. Jak wyjaśnił Zamawiający, zgodnie z powszechnie obowiązującą praktyką w ramach przewozów lotniczych (samolotowych) powszechnie znanym i akceptowanym jest fakt, że jako transport lotniczy (samolotowy) w ramach dokumentów przewozowych AW B (Airway Bill, lotniczy list przewozowy) i MAW B (Master Airway Bill, lotniczy list przewozowy dla przesyłek skonsolidowanych) uznawany jest tzw. trucking/Road Feeder Service, czyli usługi transportu przesyłek ciężarówkami między różnymi lotniskami realizowane na zlecenie linii lotniczych. Dalej, Zamawiający wyjaśnił, że na lotniczych listach przewozowych AW B i MAW B wskazuje się nazwę lotniska wylotu, a lotniska docelowe są oznaczone kodami lotniskowymi (np.: WAW). Na podstawie tego dokumentu ma być dokonywany przewóz lotniczy. Jednocześnie odbywa się on pomiędzy wskazanymi w tym dokumencie punktami docelowymi. Trasa ta jest uznawana za przewóz lotniczy, także w przypadku międzylądowania i użycia transportu mieszanego. W związku z powyższym Izba nie znalazła podstaw do kwestionowania możliwości dokonania przez Konsorcjum DSV przewozu lotniczego oparciu o dokument AW B/MAW B, zgodny z obowiązującymi przepisami. Zresztą gdyby przewóz towarów miałby charakter odrębny (nie lotniczy/samolotowy) wystawiany byłby w miejsce lotniczego listu przewozowego AW B lub MAW B odrębny dokument przewozowy dotyczący transportu kołowego, tj. Międzynarodowy list przewozowy — CMR (franc. Convention relative a contratde transport international de Marchandise par Route), potwierdzający zawarcie umowy o przewóz kołowy. Skoro więc nie ma dokumentu CMR, transport kołowy, nawet gdyby był, stanowi kontynuację przewozu lotniczego (bez zmiany jego statusu). Reasumując, Zamawiający wymagał podania kosztu za przewóz samolotem przesyłki skonsolidowanej w ramach lotniczego listu przewozowego MAW B. Oznacza to, że lot z międzylądowaniem, czy też transport mieszany (kontynuacja przewozu przesyłki skonsolidowanej np. na „kołach”), odbywa się nadal na tym samym dokumencie MAW B, przez co zachowuje status przesyłki lotniczej, mimo wykonania części trasy na tzw. „kołach”. Równocześnie za gołosłowne Izba uznała twierdzenia Odwołującego 1, że na tej samej ofercie, którą DSV przedstawił jako dokument uwiarygadniający ustalone z przewoźnikiem lotniczym stawki dla przesyłki skonsolidowanej w przedziale wagowym powyżej 50 kg - 100 kg włącznie, DSV oparł całą swoją ofertę, czyli: wszystkie przedziały wagowe dla przesyłek 45+, czyli +100-300 kg, +300-500 kg, +500-1000 kg i powyżej 1000 kg. W związku z powyższym Izba uznała, że zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nie potwierdził się. Równocześnie Izba uznała, że zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp nie został ani przedstawiony ani udowodniony. ZARZUT 2 RAŻĄCO NISKIE STAWKI ZA FRACHT LOTNICZY Zdaniem Odwołującego 1 stawki zaoferowane w części I §1 ust. 1 pkt 2) – 6) cennika DSV należy uznać za rażąco niskie, a działanie DSV za czyn nieuczciwej konkurencji polegający na zaoferowaniu stawek dumpingowych. Odwołujący 1 podnosi, że oferta pozyskana przez DSV od przewoźnika lotniczego Air France/KLM za przewóz samolotem na trasie Nowy Jork (JFK) – Warszawa przesyłki skonsolidowanej (MAW B) o wadze brutto od ponad 50 kg do 100 kg to oferta jednorazowo (tzw. spot), a przez to niedająca rzekomo gwarancji niezmienności choćby w ciągu pierwszych miesięcy świadczenia usług na rzecz Zamawiającego. Izba nie podziela powyższej argumentacji wskazując, że zgodnie z korespondencją mailową między przedstawicielem DSV a przedstawicielem przewoźnika lotniczego dopiero z chwilą skorzystania z systemu on-line My Cargo tego konkretnego przewoźnika lotniczego (tj. Air France / KLM), zostanie zaoferowany konkretny spot (oferta jednorazowa) na konkretny przewóz samolotem. Dopiero wówczas przedstawiona oferta będzie miała charakter jednorazowy. Zatem stawki zaoferowane przez przewoźnika lotniczego należy uznać za mające charakter przedziału (pomiędzy 2,26 USD/kg a 2,45 USD/kg), w jakim w przyszłości będzie odbywała się współpraca podmiotów, a w konsekwencji ofertę z korespondencji mailowej należy postrzegać jaką ofertę o charakterze ogólnym, tj. znajdującym zastosowanie w dłuższym okresie czasu. Jak słusznie zauważył DSV, gdyby oferta ta miała charakter jednorazowy, zawierałaby nie tyle przedział cenowy, co konkretną cenę za kg, a dodatkowo musiałaby obejmować konkretne parametry dla przesyłki, stanowiące podstawę dla jej przygotowania. Odwołujący 1 zarzuca także, że nie tylko stawka za przewóz samolotem na trasie Nowy Jork (JFK) – Warszawa przesyłki skonsolidowanej (MAW B) o wadze brutto od ponad 50 kg do 100 kg opiera się na ofercie Air France / KLM, ale że pozostałe przedziały wagowe (tj. 100 kg – 300 kg, 300 kg – 500 kg, 500 kg – 1000 kg, powyżej 1000 kg) opierają się na dokładnie tej samej ofercie od tego samego przewoźnika lotniczego. Izba również w tym zakresie nie podziela stanowiska Odwołującego 1, gdyż z wyjaśnień DSV wynika, żepozyskał szereg ofert. Wśród nich najkorzystniejszą dla stawki cennika, będącej przedmiotem zapytania Zamawiającego, była otrzymana w dniu 1 grudnia 2020 r. oferta od przewoźnika lotniczego Air France-KLM. Co oznacza, ze dotyczyła ona jedynie będącej przedmiotem wyjaśnień konkretnej stawki i tym samym nie dotyczyła innych przedziałów wagowych. Odwołujący 1 nie wykazał również, aby kwestionowane stawki zostały zaniżone do poziomu nieuwzględniającego podstawowych kosztów ich świadczenia. Odwołujący 1 nie wykazał także, aby powyższe zaniżenie miało na celu eliminację innych przedsiębiorców z rynku, a także, aby DSV zajmował na rynku pozycję dominującą oraz aby w jakikolwiek sposób tej pozycji nadużywał. W związku z powyższym nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 UZNK. ZARZUT 4 OPŁATY NA MAGAZYNIE CZASOWEGO SKŁADOWANIA Zgodnie z częścią II §7 pkt 3 i 4 Cennika dotyczącą okresu składowania przesyłek w magazynie czasowego składowania wykonawcy, DSV zaoferowało stawkę w wysokości 0,05 zł netto/kg/dzień składowania (tj. 0,06 zł brutto/kg/dzień składowania) przy jednoczesnym zwolnieniu z opłat składowego przez okres 60 dni. DSV w ramach wyjaśnienia rażąco niskiej ceny dla pozycji Części II §7 pkt 4 Cennika stwierdziło, żeWskazana w niniejszym punkcie stawka została ustalona w ramach konsorcjum Wykonawcy z uwzględnieniem faktu, ze członek tego konsorcjum (Pekao Cargo Agencja Celna Sp. z o.o.) posiada swój własny magazyn czasowego składowania w Polsce zlokalizowany w Warszawie przy Al. Krakowskiej 106. Powyższe zdaniem Odwołującego 1 doprowadziło do wprowadzenia w błąd Zamawiającego, bowiem z informacji jakie posiada Odwołujący 1 wynika, że Pekao Cargo Agencja Celna Sp. z o.o. nie posiada swojego własnego magazynu czasowego składowania przy ul. Krakowskiej 106. Dodatkowo, według Odwołującego 1, DSV nie przedstawiło żadnych kosztów, wyliczeń lub kalkulacji oraz żadnych wiarygodnych dowodów na ich poparcie. W konsekwencji powyższego cena zaoferowana przez DSV w Części II §7 pkt 4 Cennika, zdaniem Odwołującego 1, jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, a ponadto DSV dopuściło się czynu nieuczciwej konkurencji, polegającego na zaoferowaniu stawki dumpingowej, co oznacza, że oferta DSV winna zostać odrzucona także na tej podstawie. Z powyższymi stwierdzeniami nie sposób się zgodzić. Po pierwsze Izba ustaliła, że konsorcjant DSV - Pekao Cargo Agencja Celna Sp. z o.o. posiada umowę najmu zawartą z Airnet Sp. z o.o. (str. 32 wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu), uzyskał pozwolenie na prowadzenie magazynu czasowego składowania (str. 89-93 wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu). Oznacza to, że ani z treści wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, ani z treści oferty, czy tez wyjaśnień składanych przez DSV nie wynika, aby którykolwiek z konsorcjantów pozostawał właścicielem nieruchomości znajdującej się w Warszawie przy Al. Krakowskiej 106. Po drugie, Zamawiający nie wymagał, aby wykonawca posiadał tytuł własności do magazynu, Zamawiający wymagał jedynie dysponowania magazynem (zgodnie z podrozdziałem 6.4 ust. 1 IPU), a zatem prawem do dysponowania na podstawie zawartej chociażby umowy najmu. Tak też wyjaśnił DSV podnosząc, że jego konsorcjant posiada w związku z prowadzoną działalnością taki magazyn i ponosi bieżące koszty jego działalności (np. koszty najmu, elektryczność, ochrona). Na potrzeby wykorzystania tego magazynu w związku z realizacją umowy dla Zamawiającego, wspomniane koszty nie zwiększą się. Pozostaną one zatem bez wpływu na koszty realizacji umowy dla Zamawiającego i będą stanowiły w tym sensie, swojego rodzaju, koszty ogólne DSV, które ten poniesie niezależne od realizacji umowy dla Zamawiającego. Natomiast nawet jeśli w powyższym zakresie zaistnieją jakiekolwiek koszty, to wskazany przez DSV koszt 500 zł (zgodnie z umową konsorcjum i wyjaśnieniami przedłożonym w zakresie rażąco niskiej ceny) je zrekompensuje. Ponadto, Odwołujący 1 kwestionując ww. stawki nie przedstawił wyliczeń, które podważałyby nieopłacalność w odniesieniu do kwot przedstawionych przez DSV, jedynie ofertę sporządzoną po terminie składania ofert na wynajem magazynu o znacznie większej powierzchni wraz z kosztami biurowymi, których to DSV nie ponosi w tamtej lokalizacji. W związku z powyższym zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 UZNK nie potwierdził się. ZARZUT 5 – WPROWADZENIE ZAMAWIAJĄCEGO W BŁĄD Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 24 ust. 12 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia DSV z postępowania, pomimo tego, że DSV co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego mające istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu, tj. informacje udzielone przez DSV w ramach wyjaśnienia rażąco niskiej ceny dotyczącego pozycji Części li §7 pkt 4 „Cennika”, zgodnie z którym Pekao będący członkiem Konsorcjum DSV „posiada swój własny magazyn czasowego składowania w Polsce zlokalizowany przy Al.. Krakowskiej 106", co ostatecznie doprowadziło do tego, że Zamawiający uznał, iż stawka zaoferowana przez DSV w Części II §7 pkt 4 „Cennika” nie jest rażąco niska. Izba wskazuje, że prowadzone postępowanie jest zamówieniem w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa. Zgodnie ze stanowiskiem Urzędu Zamówień Publicznych reżim udzielania zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa stanowi swoiste wyłączenie spod obowiązku stosowania dwóch podstawowych reżimów: klasycznego i sektorowego. Reżim ten reguluje kwestie wykluczenia wykonawców z postępowania w sposób szczególny, przewidziany w art. 131e ustawy Pzp, co oznacza, że do wykluczania wykonawców z tych postępowań nie stosuje się bezpośrednio art. 24 ustawy Pzp. Powyższe potwierdza również doktryna stwierdzając, że art. 131e ustawy Pzp stanowi odrębny katalog w stosunku do zawartego w art. 24 ustawie Pzp. Przesądzającym jest także sam fakt, że ustawa Pzp wprost odwołuje się w Rozdziale IVa do poszczególnych przesłanek, o których mowa w art. 24 ustawy Pzp, określając przez to zakres ich stosowania w odniesieniu do zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. Zgodnie z art. 131e ust. 1 i 1b ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa wyklucza się: 1) wykonawców, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 12 i 13, z wyłączeniem wykonawców skazanych za przestępstwo, o którym mowa w art. 181-188 i art. 189a ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks karny, i pkt 14, gdy osoba o której mowa w tym przepisie, została skazana za przestępstwo wymienione w art. 24 ust. 1 pkt 13, z wyjątkiem przestępstw, o których mowa w art. 181-188 i art. 189a ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks karny, jeżeli stosowne zastrzeżenie zostało przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu; 2) (uchylony); 3) (uchylony); 4) wykonawców będących osobą fizyczną, spółką jawną, spółką partnerską, spółką komandytową, spółką komandytowo-akcyjną lub osobą prawną, jeżeli, odpowiednio, w stosunku do takiej osoby, wspólnika, partnera lub członka zarządu, komplementariusza, urzędującego członka organu zarządzającego, lub w związku z podejmowanym przez niego działaniem lub zaniechaniem podjęto decyzję o cofnięciu poświadczenia bezpieczeństwa, o której mowa w art. 33 ust. 11 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (Dz.U. z 2019 r. poz. 742); 5) wykonawców, którzy naruszyli zobowiązania w zakresie bezpieczeństwa informacji lub bezpieczeństwa dostaw, lub których uznano za nieposiadających wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa, także w inny sposób niż w drodze wydania decyzji o cofnięciu świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, o której mowa w art. 66 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych; 6) wykonawców, którzy mają siedzibę albo miejsce zamieszkania w innym państwie, niż państwa, o których mowa w art. 131d ust. 1, z zastrzeżeniem art. 131d ust. 2. Zgodnie z art. 131e ust. 1b w postępowaniach o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 1) o którym mowa w art. 24: a) ust. 1 pkt 13 lit. a, jeżeli został skazany za przestępstwo, o którym mowa w art. 181-188 lub art. 189a ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks karny, b) ust. 1 pkt 14, gdy osoba, o której mowa w tym przepisie, została skazana za przestępstwo, o którym mowa w art. 181-188 lub art. 189a ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks karny, c) ust. 5; 2) będącego osobą fizyczną, która naruszyła zobowiązania dotyczące bezpieczeństwa informacji lub bezpieczeństwa dostaw w związku z wykonaniem, niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zamówienia; 3) jeżeli urzędujący członek jego organu zarządzającego lub nadzorczego, wspólnik spółki w spółce jawnej lub partnerskiej albo komplementariusz w spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej lub prokurent naruszył zobowiązania dotyczące bezpieczeństwa informacji lub bezpieczeństwa dostaw w związku z wykonaniem, niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zamówienia. Powyższe przepisy zawierają enumeratywny i wyczerpujący katalog sytuacji, których wystąpienie skutkować powinno wykluczeniem wykonawcy z postępowania. W katalogu tym próżno szukać przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Jak słusznie zauważył DSV zastosowanie przepisów dla zamówień klasycznych w przypadku postępowań w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa jest możliwe jedynie w przypadkach, gdy przepisy ustawy Pzp stanowią wyraźne odesłanie do poszczególnych przepisów. W związku z powyższym w niniejszym stanie faktycznym nie miały zastosowania przepisy dotyczące przesłanki wykluczenia określone w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, w konsekwencji Izba postanowiła powyższy zarzut oddalić. ZARZUT 6 ZANIECHANIE WYBORU OFERTY ODWOŁUJĄCEGO 1 JAKO NAJKORZYSTNIEJSZEJ Izba uznała, że powyższy zarzut potwierdził się, bowiem Zamawiający nieprawidłowo dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, gdyż bezpodstawnie zaniechał odrzucenia oferty DSV z uwagi na podaną błędną stawkę podatku VAT. ZARZUT 7 ZANIECHANIE WEZWANIA DSV DO DODATKOWYCH WYJAŚNIEŃ W ZAKRESIE RAŻĄCO NISKIEJ CENY Z ostrożności procesowej Odwołujący postawił również zarzut ewentualny polegający na zaniechaniu wezwania DSV do udzielenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust.1 ustawy Pzp, podnosząc, że wezwanie takie powinno dotyczyć również pozostałych stawek zaoferowanych przez DSV w Części I §1 pkt 1 „Cennika” (tj. ppkt 3-6 bez ppkt 2, tj. przedziału wagowego 50kg - 100kg, w stosunku do którego Zamawiający wystosował już takie wezwanie). Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. Zamawiający w każdym przypadku kiedy oferowana przez wykonawcę cena lub proponowany koszt lub ich istotne części składowe wydają mu się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i poweźmie wątpliwość, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia w oparciu o określone przez niego wymagania, zobowiązany jest o zwrócenie się do wykonawcy o złożenie wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. Izba zwraca uwagę, że w odniesieniu do zarzutu zaniechania wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, ustawa Pzp nie zwalnia Odwołującego z ciężaru dowodowego. Wymaga podkreślenia, że przepisy ustawy Pzp posługują się pojęciami nacechowanymi elementami subiektywnymi, odwołują się do „wątpliwości zamawiającego”, czy wskazują, że „cena wydaje się rażąco niska”. Nie jest więc tak, że Zamawiający w każdym przypadku zobowiązany jest do przeprowadzenia procedury wyjaśniającej kalkulację oferty. Jest to konieczne w sytuacji pojawienia się wątpliwości Zamawiającego. Jeżeli ocena danych prowadzi do wniosków, że wystąpiły obiektywne przesłanki potwierdzające prawidłowość kalkulacji, Zamawiający nie ma obowiązku wzywania do wyjaśnień. Odwołujący 1 nie wskazał zaś żadnych dodatkowych, czy innych obiektywnych okoliczności faktycznych. (vide: wyrok Izby z dnia 17 października 2019 r., sygn. akt KIO 1935/19). Odwołujący 1 nie jest zwolniony z obowiązku dowiedzenia tez w zakresie zarzutów odwołania, tylko dlatego, że to Zamawiający w trybie art. 90 ustawy Pzp ma przeprowadzić postępowanie wyjaśniające. Jeżeli Odwołujący 1 uważa, że takie postępowanie winno być przeprowadzone, to w tym zakresie powinien przeprowadzić rzeczową argumentację, której zabrakło. Nie jest w ocenie Izby wystarczające jedynie proste wskazanie, że do podanych kwot DSV winien doliczyć odpowiednią marżę, dającą możliwość osiągnięcia zysku. Nie przytoczono, choćby fragmentarycznie, istotnych elementów opisu przedmiotu zamówienia, szczegółowych wymogów dotyczących realizacji tego zamówienia i nie wskazano w jaki sposób przekładają się one na koszty realizacji zamówienia. Każdorazowo to zamawiający rozważa czy zachodzą podstawy do żądania wyjaśnień, a obowiązek taki zachodzi po stronie zamawiającego dopiero wówczas, gdy zamawiający poweźmie wątpliwość co do tego, czy cena nie jest rażąco niska (vide: wyrok SO w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 r. sygn. akt XIX Ga 3/07 oraz wyrok SO w Katowicach z dnia 21 czerwca 2010 r. sygn. akt XIX Ga 175/10). Równocześnie Odwołujący 1 w sposób błędny zakłada ponownie, że wszystkie kwoty wskazane w Części I §1 pkt 1 „Cennika” (tj. ppkt 3-6 bez ppkt 2) zostały oparte o wycenę znajdującą się w ofercie Air France/KLM. Niezależnie od powyższego Zamawiający wskazał, że powszechnie stosowaną praktyką jest uwzględnienie niższych stawek w kolejnych przedziałach wagowych (wraz ze wzrostem tonażu), co potwierdza choćby treść oferty złożonej przez Odwołującego 1 oraz dotychczasowe doświadczenie w tym zakresie Zamawiającego. Zamawiający nie miał więc podstaw do kwestionowania i dodatkowego wyjaśniania podanych kwot, skoro nie budziły one jego wątpliwości w zakresie możliwości wykonania. Reasumując, w ocenie Izby, Odwołujący 1 nie wykazał, że doszło do naruszenia art. 90 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. ZARZUT 8 ZANIECHANIA UNIEWAŻNIENIA POSTĘPOWANIA Ostatni z zarzutów Odwołującego 1 (o charakterze ewentualnym) wiąże się z zarzutem odnoszącym się do stawki podatku VAT za czynności wskazane w części II § 5 ust. 2 cennika wykonawców. Odwołujący 1 przyjął, że skoro dwóch wykonawców w zupełnie inny sposób zastosowało podatek VAT (jeden z nich wskazał stawkę 23%, drugi stawkę 0%) to oferty są nieporównywalne, a postępowanie podlega unieważnieniu. Izba wskazuje, iż powyższy zarzut nie potwierdził się, bowiem Zamawiający winien ofertę DSV odrzucić na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Sygn. akt KIO 3515/20 Izba stwierdziła, że odwołanie podlega oddaleniu jako bezzasadne. W pierwszej kolejności Odwołujący 2 zakwestionował wysokość zaoferowanej przez Konsorcjum CEVA stawki w Części II §5 ust. 4 Cennika, stanowiącego element oferty wykonawcy, której wartość netto wynosi 15,75 zł, uznając że jest niezgodna z treścią SIW Z i winna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, bowiem nie uwzględnia kosztów wskazanych w uwagach znajdujących się pod §5 ust. 4 Cennika, tj: (i) koszt rewizji w magazynie czasowego składowania obsługiwanym przez operatora portu lotniczego lub morskiego (poza magazynem wykonawcy) wg cennika operatora, (ii) koszt delegacji/pracy funkcjonariusza celnego wg urzędowych stawek, (iii) Jeśli w trakcie rewizji w ww. magazynie portowym jest niezbędna obecność delegowanego przedstawiciela wykonawcy — wg kosztów delegacji tego przedstawiciela, które są rozliczane zgodnie z rozporządzeniem Ministra Pracy i Polityki Społecznej z dnia 29 stycznia 2013 r. w sprawie należności przysługujących pracownikowi zatrudnionemu w państwowej lub samorządowej jednostce sfery budżetowej z tytułu podróży służbowej. Odwołujący 2 podnosił, że stawka wskazana przez Konsorcjum CEVA nie uwzględnia kosztu delegacji/pracy funkcjonariusza celnego, która zgodnie z §3 rozporządzenia Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 22 lutego 2017 r. w sprawie stawek opłat oraz sposobu ich obliczania (Dz. U. z 2017 r., poz. 375) wynosi 30 zł za każdą rozpoczętą godzinę pracy funkcjonariusza Służby Celno-Skarbowej, w tym za czas niezbędny na dojazd oraz za opóźnienia i przerwy w ich wykonywaniu, niezawinione przez funkcjonariusza Służby Celno-Skarbowej. Stawka zaoferowana przez KONSORCJUM CEVA, zdaniem Odwołującego 2, nie uwzględnia również rezerwy na koszt rewizji w magazynie czasowego składowania obsługiwanym przez operatora portu lotniczego lub morskiego (poza magazynem wykonawcy), który powinien być ustalony w oparciu o cennik operatora oraz nie uwzględnia kosztu delegacji przedstawiciela wykonawcy zgodnie z rozporządzeniem Ministra Pracy i Polityki Społecznej z dnia 29 stycznia 2013 r. w sprawie należności przysługujących pracownikowi zatrudnionemu w państwowej lub samorządowej jednostce sfery budżetowej z tytułu podróży służbowej (Dz.U. z 2013 r. poz. 167). Odwołujący 2 zwracał uwagę, że żaden z wykonawców nie miał podstaw, aby przyjąć optymistyczne (z punktu widzenia wyceny omawianej stawki) założenie, że wszystkie rewizje będą odbywały się na terenie Portu Lotniczego w Warszawie (co teoretycznie mogłoby skutkować brakiem konieczności doliczenia do omawianej stawki diety na czas delegacji pracownika). Izba uznała, że KONSORCJUM CEVA w swoich wyjaśnieniach, które zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa, potwierdził, że zaoferowana stawka jest zgodna z SIWZ. Odnosząc się do kosztu rewizji w magazynie czasowego składowania obsługiwanym przez operatora portu lotniczego lub morskiego (poza magazynem wykonawcy) wg cennika operatora, Konsorcjum Ceva załączyła do wyjaśnień cennik operatora, a do pisma procesowego - odpowiedź dyrektora działu cargo wskazująca w jaki sposób ten koszt został odzwierciedlony. Izba zauważa również, że zgodnie z Częścią II §5 pkt 1 i 2 Cennika należało wskazać koszty wszystkich czynności związanych z odprawą celną — w przywozie do Polski (w tym : opracowanie zgłoszenia celnego (niezależnie od liczby pozycji), opracowanie zgłoszenia tranzytowego(niezależnie od liczby pozycji) przedstawienie do odprawy celnej i odbiór/nadanie przesyłki w imieniu klienta w miejscu odprawy (tj. w oddziale celnym w Warszawie lub innym oddziale celnym na terytorium RP) wraz z czynnościami Wykonawcy związanymi z rewizją celną lub wstępną przesyłki (o ile wymagana) oraz koszty wszystkich czynności związanych z odprawą celną —w wywozie z Polski (w tym : opracowanie zgło…

…Sygn. akt: KIO 1589/19 KIO 1595/19 POSTANOWIENIE z dnia 28 sierpnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego 28 sierpnia 2019 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 14 i 16 sierpnia 2019 r. przez wykonawców: A. STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (sygn. akt KIO 1589/19) B. BUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 1595/18) w postępowaniu pn. Rozbudowa kompleksu Szpitalnego wraz z wykonaniem niezbędnych zadań inwestycyjnych na rzecz Szpitala Matki Bożej Nieustającej Pomocy w Wołominie (nr postępowania ZAM/07-B/2019) prowadzonym przez zamawiającego: Szpital Matki Bożej Nieustającej Pomocy w Wołominie przy udziale wykonawcy: BUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawie - zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1589/19 po stronie odwołującego postanawia: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w obu sprawach. 2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz STRABAGU sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie kwoty 20000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej przez powyższego odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 3. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz BUDIMEXU S.A. z siedzibą w Warszawie kwoty 20000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej przez powyższego odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejsze postanowienie w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Uzasadnienie Zamawiający Szpital Matki Bożej Nieustającej Pomocy w Wołominie prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane pn. Rozbudowa kompleksu Szpitalnego wraz z wykonaniem niezbędnych zadań inwestycyjnych na rzecz Szpitala Matki Bożej Nieustającej Pomocy w Wołominie (nr postępowania ZAM/07-B/2019). Ogłoszenie o tym zamówieniu 6 sierpnia 2019 r. zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2019/S_150 pod poz. 368540. Wartość przedmiotowego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. 14 sierpnia 2019 r. Odwołujący STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie wniósł w formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu) od postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia {dalej również: „specyfikacja”, „SIWZ” lub „s.i.w.z.”}. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp: 1. Art. 7 ust. 1 w zw. z art. 139 w zw. z art. 647 Kodeksu cywilnego {dalej również: „kc”} przez przyznanie Zamawiającemu w § 12 ust. 10, 11, 15 wzoru umowy prawa do odmowy dokonania odbioru końcowego do czasu usunięcia wad w każdym wypadku wystąpienia wad, nawet jeżeli wady mają charakter nieistotny, a zgodnie z art. 647 kc inwestor (Zamawiający) ma obwiązek dokonania odbioru i może uchylić się od tego obowiązku tylko w przypadku, gdy przedmiot umowy obarczony jest wadami istotnymi. W przypadku wystąpienia wad nieistotnych inwestor (Zamawiający) jest obowiązany dokonać odbioru końcowego. 2. Art. 7 ust. 1 w zw. z art. 139 w zw. z art. 577 § 4 kc - przez ustalenie w § 14 ust. 2 i 7 wzoru umowy, że okres gwarancji jakości rozpoczyna swój bieg po dokonaniu bezusterkowego odbioru końcowego (od daty potwierdzenia wad stwierdzonych przy odbiorze końcowym przedmiotu umowy). 3. Art. 7, art. 91 ust. 1 i ust. 2 pkt 5 - przez wadliwe sformułowanie w pkt 22.1 i 22.3 SIWZ kryterium oceny oferty pn. „Doświadczenie Kierownika Budowy (D)”, polegające na: a) przyznaniu nieproporcjonalnie dużego znaczenia temu kryterium (20%) tak jakby kierownik budowy i jego doświadczenie były jedynymi i decydującymi czynnikami mającym wpływ na jakość wykonania przedmiotu zamówienia, choć wpływ na jakość mają również pozostały kluczowy personel wykonawcy tj. kierownicy robót branżowych kierownik robót sanitarnych, kierownik robót elektrycznych, kierownik robót telekomunikacyjnych. Kierownik budowy w świetle art. 24 ust. 2 oraz art. 42 ust. 1, 2 i 4 Prawa budowlanego nie jest przełożonym kierowników robót, a każdy kierownik robót dysponuje analogicznymi kompetencjami jak kierownik budowy; b) określeniu nadmiernej liczby poprzednich zadań, w których brał udział kierownik budowy, dla uzyskania maksymalnej liczby punktów. Zgodnie z pkt 22.3 SIWZ wykonawca musi dysponować kierownikiem budowy, który pełnił tę funkcję przy budowie 8 obiektów, przy czym jedna budowa wymagana jest dla spełnienia warunków udziału w postępowaniu zgodnie z pkt 9.2.3. lit a) SIWZ, a co najmniej 7 szpitali dla uzyskania maksymalnej liczby punktów za doświadczenie kierownika. W ocenie Wykonawcy konieczność legitymowania się doświadczeniem w realizacji 7 obiektów szpitalnych w charakterze kierownika budowy dla uzyskania maksymalnej liczby punktów jest warunkiem nadmiernym i nieproporcjonalnym dla osiągnięcia zamierzonego celu, czyli przyznania dodatkowych punktów związanych z zapewnieniem jakości wykonania zamówienia. Zdaniem Wykonawcy wystarczającym i proporcjonalnym wymogiem byłoby przyznanie maksymalnej liczby punktów za legitymowanie się doświadczeniem w budowie 3-4 szpitali (1 szpital w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, 2-3 szpitale jako dodatkowe kryterium punktowe z art. 91 ust. 2 pkt 5 pzp); c) uznaniu, że jedynie doświadczenie kierownika budowy ma znaczący wpływ na jakość wykonania przedmiotu zamówienia, choć ma na nią również wpływ organizacja wykonawcy. 4. Art. 14 i art. 139 ust 2 w zw. z art. 3531 kc i art. 647 kc w zw. z art. 484 § 2 kc w zw. z art. 483 kc ze względu na: (i) zastrzeżenie w § 17 ust. 1 pkt 7, 8, 9, 10 wzoru umowy (część II SIWZ) rażąco wygórowanych kar umownych związanych z uchybieniami dotyczącymi zgłaszania podwykonawców; (ii) zastrzeżenie w § 17 ust. 1 pkt 11 wzoru umowy kary umownej za każdy przypadek naruszenia jakichkolwiek postanowień umowy, gdyż kara nie została zastrzeżona w sposób dostatecznie precyzyjny, choć sprzeczne z art. 483 kc jest zastrzeżenie kary na wypadek zaistnienia nieokreślonej i niesprecyzowanej formy niewykonania czy nienależytego wykonania zobowiązania umowy przez wykonawcę. 5. Art. 29 ust. 1 w zw. z art. 31 ust. 1 - przez nieprawidłowy (niepełny) opis przedmiotu zamówienia z uwagi na to, że pomimo zamieszczenia w SIWZ w pkt 4.2 wykazu dokumentacji projektowej dotyczącej przedmiotu zamówienia, Zamawiający na swojej stronie internetowej nie umieścił całości dokumentów wymienionych w spisie - brakuje następujących dokumentów stanowiących element dokumentacji projektowej: (i) projektu budowlanego architektury, (ii) projektów budowlanych konstrukcji, branży sanitarnej, elektrycznej w zakresie części opisowej projektów, (iii) projektu wykonawczego architektury, (iv) opinii geotechnicznej oraz dokumentacji badań podłoża gruntowego dotyczących projektowanych budynków na terenie Szpitala przy ul. Gdyńskiej w Wołominie, (v) projektu zagospodarowania terenu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. Zmiany § 12 ust. 10 wzoru umowy, polegającej na opisaniu zakończenia wykonania przedmiotu umowy jako wykonania tego przedmiotu bez wad istotnych. Jednocześnie w przypadku wystąpienia wad nieistotnych Zamawiający powinien być zobowiązany do dokonania odbioru końcowego ( §12 ust. 10 Jeżeli w toku czynności odbioru końcowego zostaną stwierdzone wady istotne nadające się do usunięcia, Zamawiający wstrzyma odbiór i wyznaczy termin ich usunięcia. Po usunięciu przez Wykonawcę wad i usterek, czynności odbioru końcowego zostaną zakończone podpisaniem protokołu odbioru końcowego. W przypadku gdy w toku czynności odbioru końcowego zostaną stwierdzone wady nieistotne nadające się do usunięcia, Zamawiający dokona odbioru końcowego oraz wyznaczy termin ich usunięcia). 2. Zmiany § 12 ust. 11 wzoru umowy, polegającej na nakazaniu Zamawiającemu dokonania odbioru w przypadku gdy nie występują wady istotne (§12 ust. 11 Jeżeli stwierdzone przy odbiorze wady nieistotne, nie nadają się do usunięcia, ale umożliwiają użytkowanie przedmiotu zgodnie z przeznaczeniem, to Zamawiający dokona odbioru, obniżając wynagrodzenie Wykonawcy odpowiednio do utraconej wartości użytkowej i technicznej przedmiotu umowy). 3. Zmiany § 12 ust. 15 wzoru umowy, polegającej na ograniczeniu możliwości przerwania czynności odbioru i ponownego odbioru do przypadku wystąpienia wad istotnych (§12 ust. 15 W przypadku wystąpienia wad istotnych, to jest w przypadku, o którym mowa w ust. 10 i 12 czynności odbioru zostają przerwane. Nadzór inwestorski dokonuje wpisu do dziennika budowy wskazując przyczynę przerwania czynności odbioru oraz wyznaczając Wykonawcy termin i sposób wykonania robót, prób i sprawdzeń lub usunięcia wad. Po zrealizowaniu przez Wykonawcę w/w zleconych czynności, Wykonawca powtarza czynności określone w niniejszym paragrafie dotyczące zgłoszenia robót podlegających odbiorowi. Jeżeli Wykonawca nie usunie wad w terminie lub w sposób ustalony w protokole, Zamawiający, po uprzednim powiadomieniu Wykonawcy, jest uprawniony do zlecenia usunięcia wad podmiotowi trzeciemu na koszt i ryzyko Wykonawcy). 4. Zmiany w § 14 ust. 2 wzoru umowy, polegającej na wskazaniu, że okres gwarancji jakości rozpoczyna swój bieg z chwilą dokonania odbioru końcowego, nawet jeżeli wystąpiły wady nieistotne. Zmiana jest pochodną zmian wskazanych w pkt 11.1 - skoro zamawiający będzie zobowiązany do dokonania odbioru końcowego pomimo występowania wad nieistotnych to po dokonanym odbiorze przedmiot umowy zostanie wydany zamawiającemu, który rozpocznie korzystanie z niego. W takiej sytuacji powinien rozpocząć się bieg okresu gwarancji jakości. W związku z tym, że w § 14 ust. 7 wzoru umowy okres rękojmi jest zrównany z okresem gwarancji to po zmianie § 14 ust. 2 wzoru umowy nie będzie zachodziła konieczność zmiany § 14 ust. 7 wzoru umowy (§ 14 ust. 2 Bieg terminu gwarancji rozpoczyna się w dniu następnym licząc od daty odbioru końcowego przedmiotu umowy). 5. Zmiany w pkt 22.1 i 22.3 SIWZ, polegającej na ograniczeniu liczby budów, za które przyznawane są punkty w kryterium oceny pn. „Doświadczenie Kierownika Budowy” (D), do 2, ewentualnie zmniejszeniu liczby punktów przyznawanych za doświadczenie kierownika budowy przy jednoczesnym przyznaniu punktów za doświadczenie kierowników robót (22.3 Zrealizowane zadania polegające na pełnieniu funkcji Kierownika budowy, przez okres co najmniej 6 miesięcy, na zadaniu inwestycyjnym obejmującym zakresem budowę i/lub przebudowę i/lub rozbudowę budynku/budynków należących wg klasyfikacji PKOB do klasy 1264 tj. budynków szpitali i zakładów opieki medycznej o wartości robót co najmniej 20.000.000 PLN brutto. 1 zadanie - 10 punktów, 2 zadania - 20 punktów). 6. Zmiany § 17 ust. 1 pkt 7), 8), 9) i 10) wzoru umowy, polegająca na zmniejszeniu kar umownych i zmiany sposobu ustalenia ich wysokości - zamiast kary liczonej jako procent wynagrodzenia Wykonawcy kara powinna być określona kwotowo w wysokości stanowiącej czynnik stymulujący do wykonawcę do wypełnienia obowiązku zgłaszania podwykonawców [ 7) za nieprzedłożenie do zaakceptowania projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane lub projektu jej zmiany oraz za zawarcie każdej umowy o podwykonawstwo bez uprzedniej akceptacji jej postanowień przez Zamawiającego w wysokości 5.000 zł, 8) za nieprzedłożenie potwierdzonego za zgodność z oryginałem, przez przedkładającego, kopii umowy o podwykonawstwo lub jej zmiany w wysokości 5.000 zł, 9) za brak zmiany umowy o podwykonawstwo w zakresie terminu zapłaty w wysokości 5.000 zł, 10) za realizację umowy przy udziale nieujawnionych podwykonawców w wysokości 10.000 zł za każdy przypadek]. 7. Zmiany § 17 ust. 1 pkt 11) wzoru umowy, polegającej na wykreślenie tej kary. 8. Udostępnienia przez Zamawiającego brakujących elementów dokumentacji projektowej, o których mowa powyżej. Ponadto w uzasadnieniu odwołania sprecyzowano powyższe zarzuty przez podanie dodatkowych okoliczności faktycznych i prawnych, które według Odwołującego uzasadniają wniesienie odwołania. 16 sierpnia 2019 r. również Odwołujący BUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawie wniósł w stosownej formie elektronicznej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu) od postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp: 1. Art. 91 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 - przez ustalenie kryterium oceny ofert pn. „Doświadczenie Kierownika Budowy" w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. 2. Art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 31 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3) w zw. z art. 42 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 - przez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ważnej oferty, spełniającej w całości wymagania Zamawiającego, co przejawia się w zaniechaniu udostępnienia kompletnej dokumentacji projektowej dotyczącej postępowania w terminie wynikającym z art. 42 ust. 1 pzp. 3. Art. 139 ust. 1 w zw. z art. 5 kc i 3531 kc w zw. z art. 647 kc w zw. z art. 577 § 4 kc w zw. z art. 7 ust. 1 - przez przyznanie Zamawiającemu w ramach wzoru umowy prawa do odmowy dokonania odbioru końcowego do czasu usunięcia wad w każdym przypadku wystąpienia wad, nawet jeśli wady mają charakter nieistotny, a w konsekwencji również ustalenie biegu terminu gwarancji jakości od dnia bezusterkowego odbioru robót, co godzi w istotę i naturę umowy o roboty budowlane, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców. 4. Art. 139 ust. 1 w zw. z art. 5 kc i art. 3531 kc w zw. z art. 483 kc w zw. z art. 484 § 2 kc w zw. z art. 7 ust. 1 - przez zastrzeżenie przez Zamawiającego w ramach wzoru Umowy rażąco wygórowanych kar umownych, jak również zastrzeżenie kar umownych bez precyzyjnego określenia podstaw jej naliczania [dotyczy § 17 ust. 1 pkt 7)-11) wzoru umowy]. 5. Art. 139 ust. 1 w zw. z art. 5 kc i 3531 kc w zw. z art. 7 ust. 1 - przez wprowadzenie przez Zamawiającego do wzoru umowy postanowień nieproporcjonalnych, niejednoznacznych i niezgodnych z prawem, naruszających bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców, a przejawiających się w przyznaniu Zamawiającemu w ramach § 8 ust. 10 wzoru umowy jednostronnego prawa do wstrzymania wypłaty wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji wystąpienia niezdefiniowanych nieprawidłowości. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. Zmiany brzmienia pkt 22.3. SIWZ na następujące: W kryterium „Doświadczenie Kierownika Budowy" (D) Zamawiający przyzna punkty za posiadanie dodatkowego doświadczenia zawodowego przez osobę wskazaną do pełnienia funkcji: Eksperta 1 Kierownika Budowy ponad wymagane na potwierdzenie spełnienia warunku, o którym mowa w pkt 9.2.3.2)a) niniejszej SIWZ. W tym kryterium można uzyskać maksymalnie 20 pkt. Zamawiający w kryterium „Doświadczenie Kierownika Budowy" będzie przyznawał punkty w następujący sposób: - za każde zrealizowane zadanie polegające na pełnieniu funkcji Kierownika budowy przez okres co najmniej 6 miesięcy, na zadaniu inwestycyjnym obejmującym zakresem budowę i/iub przebudowę i/iub rozbudowę budynku/budynków należących wg. klasyfikacji PKOB do klasy 1264 tj. budynków szpitali i zakładów opieki medycznej o wartości co najmniej 20.000.000 PLN brutto Wykonawca otrzyma 2 pkt. - za każde zrealizowane zadanie polegające na pełnieniu funkcji Kierownika budowy przez okres co najmniej 12 miesięcy, na zadaniu inwestycyjnym obejmującym zakresem budowę i/iub przebudowę i/iub rozbudowę budynku/budynków należących wg. klasyfikacji PKOB do klasy 1264 tj. budynków szpitali i zakładów opieki medycznej o wartości co najmniej 20.000.000 PLN brutto Wykonawca otrzyma 5 pkt. - za każde zrealizowane zadanie polegające na pełnieniu funkcji Kierownika budowy przez okres co najmniej 18 miesięcy, na zadaniu inwestycyjnym obejmującym zakresem budowę i/iub przebudowę i/iub rozbudowę budynku/budynków należących wg. klasyfikacji PKOB do klasy 1264 tj. budynków szpitali i zakładów opieki medycznej o wartości co najmniej 20.000.000 PLN brutto Wykonawca otrzyma 10 pkt. Ocena w ramach tego kryterium odbywać się będzie w oparciu o informacje dotyczące dodatkowego doświadczenia Kierownika Budowy wskazane w pkt D. Formularza Oferty. Każde wskazane przez Wykonawcę zadanie będzie punktowane jednokrotnie. 2. Uzupełnienia brakujących załączników dotyczących opisu przedmiotu zamówienia, tj.: - Opinii geotechnicznej oraz dokumentacji badań podłoża gruntowego dotyczącej projektowanych budynków na terenie Szpitala przy ul. Gdyńskiej w Wołominie (pkt 4.2. ppkt 1) SIWZ); - Projektu Zagospodarowania terenu TOM I (pkt 4.2 ppkt 2) SIWZ); - Projektu budowlanego TOM II Opis techniczny do projektu architektonicznobudowlanego (architektura, technologia, konstrukcja, instalacje: wod-kan, grzewcze, chłodnicze, wentylacja i klimatyzacja, instalacje elektryczne i teletechniczne, instalacje gazów medycznych) [pkt 4.2 ppkt 3) SIWZ]; - Projektu wykonawczego - Architektura (pkt 4.2 ppkt 4) SIWZ); - Projektu wykonawczego -Wymiennikownia (pkt 4.2. ppkt 14) SIWZ) - a w konsekwencji przedłużenia terminu składania ofert o okres niezbędny do wprowadzenia zmian w ofertach, tj. co najmniej o 21 dni. 3. Zmiany §12 ust. 10, 11, 12 i 15 umowy, polegającej na ich dostosowaniu do art. 647 kc dzięki nadaniu im następującego brzmienia: 10. Jeżeli w toku czynności odbioru końcowego zostaną stwierdzone wady nieistotne (usterki, niezgodności) Zamawiający dokona odbioru końcowego oraz zostanie sporządzony protokół zawierający listę usterek lub niezgodności, w którym zostaną wskazane usterki tub niezgodności do usunięcia w terminie uzgodnionym przez Strony. 11. Jeżeli w toku czynności odbioru końcowego zostaną stwierdzone wady istotne (tj. czyniące roboty niezdatnymi do zwykłego użytku), Zamawiający wstrzyma odbiór i wyznaczy termin ich usunięcia. Po usunięciu przez Wykonawcę wskazanych wad istotnych, czynności odbioru zostaną zakończone podpisaniem protokołu odbioru końcowego. 12. Jeżeli podczas odbioru zostaną stwierdzone wady nie nadające się do usunięcia (wady nieusuwalne), Zamawiający: - dokona odbioru przedmiotu umowy jeżeli wady umożliwiają jego użytkowanie i odpowiednio do utraconej wartości użytkowej technicznej przedmiotu umowy obniży wynagrodzenie, - może żądać wykonania przedmiotu umowy po raz drugi lub odstąpić od umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, jeżeli wady uniemożliwiają użytkowanie obiektu zgodnie z przeznaczeniem. 15. W przypadkach, o których mowa w ust. 11-12 czynności odbioru zostają przerwane. Nadzór inwestorski dokonuje wpisu do dziennika budowy wskazując przyczynę przerwania czynności odbioru oraz wyznaczając Wykonawcy termin i sposób wykonania robót, prób i sprawdzeń lub usunięcia wad. Po zrealizowaniu przez Wykonawcę w/w zleconych czynności, Wykonawca powtarza czynności określone w niniejszym paragrafie dotyczące zgłoszenia robót podlegających odbiorowi. Jeżeli Wykonawca nie usunie wad w terminie lub w sposób ustalony w protokole, Zamawiający, po uprzednim powiadomieniu Wykonawcy, jest uprawniony do zlecenia usunięcia wad podmiotowi trzeciemu na koszt i ryzyko Wykonawcy. 4. Zmiany §14 ust. 2 umowy, polegającej na nadaniu mu następującego brzmienia: Bieg terminu gwarancji rozpoczyna się w dniu następnym licząc od daty odbioru końcowego. 5. Wykreślenia z katalogu kar postanowienia § 17 ust. 1 pkt 11) wzoru umowy. 6. Zmiany katalogu kar wskazanych w § 17 ust. 1 pkt 7)-10) wzory umowy, polegającej na zmniejszeniu ich wysokości do poziomów rynkowych, tj. nadanie im przykładowo następującego brzmienia: 7) za nieprzedłożenie do zaakceptowania projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane lub projektu jej zmiany oraz za zawarcie każdej umowy o podwykonawstwo bez uprzedniej akceptacji jej postanowień przez Zamawiającego w wysokości 1000 zł za każdy stwierdzony przypadek; 8) za nieprzedłożenie potwierdzonego za zgodność z oryginałem; przez przedkładającego, kopii umowy o podwykonawstwo lub jej zmiany w wysokości 1000 zł za każdy stwierdzony przypadek; 9) za brak zmiany umowy o podwykonawstwo w zakresie terminu zapłaty w wysokości 1000 zł za każdy stwierdzony przypadek; 10) za realizację umowy przy udziale nieujawnionych podwykonawców w wysokości 5000 zł za każdy stwierdzony przypadek. 7. Usunięcia § 8 ust. 10 wzoru umowy. W uzasadnieniu sprecyzowano powyższe zarzuty przez podanie okoliczności faktycznych i prawnych, które według Odwołującego uzasadniają wniesienie odwołania. 26 sierpnia 2019 r. wpłynęła do Izby odpowiedź na odwołania, w której Zamawiający oświadczył, że wnosi o ich oddalenie w zakresie zarzutów (żądań) przez niego nieuwzględnionych. Jednocześnie z uzasadnienia pisma wynika, że Zamawiający następująco odniósł się do poszczególnych zarzutów i żądań: Ad I.1. Zamawiający uwzględnia zarzut w całości i wprowadza modyfikację zapisów § 12 ust. 10, 11, 15 wzoru umowy nadając im brzmienie: §12 ust. 10 Jeżeli w toku czynności odbioru końcowego zostaną stwierdzone wady istotne nadające się do usunięcia, Zamawiający wstrzyma odbiór i wyznaczy termin ich usunięcia. Po usunięciu przez Wykonawcę wad i usterek, czynności odbioru końcowego zostaną zakończone podpisaniem protokołu końcowego. W przypadku gdy w toku czynności odbioru końcowego zostaną stwierdzone wady nieistotne nadające się do usunięcia, Zamawiający dokona odbioru końcowego oraz wyznaczy termin ich usunięcia. §12 ust. 11 Jeżeli stwierdzone przy odbiorze wady nieistotne, nie nadają się do usunięcia, ale umożliwiają użytkowanie przedmiotu zgodnie z przeznaczeniem, to Zamawiający dokona odbioru, obniżając wynagrodzenie Wykonawcy odpowiednio do utraconej wartości użytkowej i technicznej przedmiotu umowy. §12 ust. 15 W przypadku wystąpienia wad istotnych, to jest w przypadku, o którym mowa w ust. 10 i 12 czynności odbioru zostają przerwane. Nadzór inwestorski dokonuje wpisu do dziennika budowy wskazując przyczynę przerwania czynności odbioru oraz wyznaczając Wykonawcy termin i sposób wykonania robót, prób i sprawdzeń lub usunięcia wad. Po zrealizowaniu przez Wykonawcę w/w zleconych czynności, Wykonawca powtarza czynności określone w niniejszym paragrafie dotyczące zgłoszenia robót podlegających odbiorowi. Jeżeli Wykonawca nie usunie wad w terminie lub w sposób ustalony w protokole, Zamawiający, po uprzednim powiadomieniu Wykonawcy, jest uprawniony do zlecenia usunięcia wad podmiotowi trzeciemu na koszt i ryzyko Wykonawcy. Ad I.2. Zamawiający uwzględnia zarzut i wprowadza modyfikację zapisów §14 ust. 2 wzoru umowy nadając mu brzmienie: Bieg terminu gwarancji rozpoczyna się w dniu następnym licząc od daty odbioru końcowego przedmiotu umowy. Ad I.3. Zamawiający przyznaje, że w pkt 22.1 i 22.3 SIWZ kryterium oceny ofert „Doświadczenie Kierownika Budowy” zostało sformułowane wadliwie przez przyznanie nieproporcjonalnie dużego znaczenia kryterium doświadczenia kierownika budowy oraz przez wskazanie nadmiernej liczby poprzednich zadań, w których brał udział kierownik budowy, dla uzyskania maksymalnej ilości punktów. W związku z powyższym, a także biorąc pod uwagę treść zarzutów Odwołującego w tym zakresie, Zamawiający postanowił zmodyfikować kryteria oceny ofert i zamiast kryterium „Doświadczenia Kierownika Budowy” wprowadzić kryterium pn. „Doświadczenie Kluczowego Zespołu”, w którym ocenie będzie podlegało doświadczenie nie tylko kierownika budowy, ale również kierownika robót sanitarnych i kierownika robót elektrycznych. Ponadto Zamawiający, biorąc pod uwagę fakt, że dłuższa obecność kierownika budowy przy danej inwestycji gwarantuje większą rękojmię należytego wykonania inwestycji postanowił również wydłużyć wymagany okres pełnienia obowiązków kierownika budowy danej inwestycji. Wobec powyższego Zamawiający wprowadza zmianę zapisów pkt 22.1. i 22.3. SIWZ (Część I SIWZ — Instrukcja dla Wykonawców), nadając im brzmienie: 22.1 Oferty zostaną ocenione przez Zamawiającego w oparciu o następujące kryteria i ich wagi: Kryterium Cena (C) 60%Waga kryterium ( 0/0) Doświadczenie Kluczowego Zespołu (D) 20% Okres gwarancji na wykonane roboty (G) 22.3 Zasady oceny kryterium „Doświadczenie Kluczowego Zespołu" (D) W kryterium „DOŚWIADCZENIE KLUCZOWEGO ZESPOŁU” (D) Zamawiający oceniał będzie dodatkowe doświadczenie zawodowe osób wskazanych do pełnienia funkcji: Eksperta nr 1 — Kierownika budowy, Eksperta nr 2 — Kierownika robót sanitarnych i Eksperta nr 3 — Kierownika robót elektrycznych (ponad wymagane na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w punkcie 9.2.3.2)a); 9.2.3.2)b); 9.2.3.2)c) SIWZ). Zamawiający w tym kryterium będzie przyznawał punkty w sposób następujący: a) osoba wskazana na stanowisko Eksperta nr 1 - Kierownik budowy: - za pełnienie funkcji kierownika budowy przez okres co najmniej 12 miesięcy na zadaniu inwestycyjnym obejmującym zakresem budowę i/lub przebudowę i/lub rozbudowę budynku/budynków należących wg klasyfikacji PKOB do klasy 1264, tj. budynków szpitali i zakładów opieki medycznej o wartości robót co najmniej 20.000.000 PLN brutto każde - 3 pkt za każde wskazane zadanie inwestycyjne. 20% Punktowane w ten sposób będą nie więcej niż 3 realizacje, a odpowiadająca im łączna liczba punktów do uzyskania wynosi maksymalnie 9; b) osoba wskazana na stanowisko Eksperta nr 2 - Kierownika robót sanitarnych: - za pełnienie funkcji kierownika robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych na zadaniu inwestycyjnym obejmującym zakresem budowę i/lub przebudowę i/lub rozbudowę budynku/budynków należących wg klasyfikacji PKOB do klasy 1264, tj. budynków szpitali i zakładów opieki medycznej o wartości robót co najmniej 20.000.000 PLN brutto każde - 3 pkt za każde wskazane zadanie inwestycyjne. Punktowane w ten sposób będą nie więcej niż 3 realizacje, a odpowiadająca im łączna liczba punktów do uzyskania wynosi maksymalnie 9; c) osoba wskazana na stanowisko Eksperta nr 3 - kierownika robót elektrycznych: - za pełnienie funkcji kierownika robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych na zadaniu inwestycyjnym obejmującym zakresem budowę i/lub przebudowę i/lub rozbudowę budynku/budynków należących wg klasyfikacji PKOB do klasy 1264, tj. budynków szpitali i zakładów opieki medycznej o wartości robót co najmniej 20.000.000 PLN brutto każde — 3 pkt za każde wskazane zadanie inwestycyjne. Punktowane w ten sposób będą nie więcej niż 3 realizacje, a odpowiadająca im łączna liczba punktów do uzyskania wynosi maksymalnie 9; Ocena w ramach tego kryterium odbywać się będzie w oparciu o informacje dotyczące dodatkowego doświadczenia Eksperta nr 1, Eksperta nr 2 i Eksperta nr 3 wskazane w pkt. D. Formularza Oferty. Ostateczna ocena ofert w kryterium „DOŚWIADCZENIE KLUCZOWEGO ZESPOŁU” zostanie dokonana wg wzoru: D DB/DN x 20 pkt D - ilość punktów uzyskanych przez badaną ofertę w kryterium „Doświadczenie Kluczowego Zespołu”; DB - suma (łączna ilość) małych punktów uzyskanych przez badaną ofertę, DN - największa suma (łączna ilość) małych punktów uzyskanych spośród badanych ofert. Maksymalna przyznana liczba punktów w tym kryterium nie przekroczy 20. Zamawiający wskazuje, że przy przyznawaniu punktów w tym kryterium nie będą brane pod uwagę zadania, które zostały wskazane na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie potencjału osób skierowanych przez Zamawiającego do realizacji zamówienia: Eksperta nr 1, Eksperta nr 2, Eksperta nr 3. UWAGA: W sytuacji: - nie wskazania w pkt D. Formularza Oferty żadnego zadania spełniającego wymagania, - nie wskazania imienia i nazwiska osoby, Oferta Wykonawcy w ramach tego kryterium oceny ofert otrzyma 0 pkt. Jednocześnie Zamawiający wprowadza zmianę w warunkach udziału w postępowaniu w zakresie pkt. 9.2.3.2) b) i 9.2.3.2) c) Części I SIWZ — Instrukcja dla Wykonawców, nadając im brzmienie: b) Ekspert nr 2 - Kierownik robót sanitarnych posiadający: - uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń; - min 3-letnie doświadczenie zawodowe (po uzyskaniu uprawnień budowlanych) w nadzorowaniu lub kierowaniu robotami w zakresie branży sanitarnej; - musi posiadać w swoim doświadczeniu zawodowym co najmniej jedno zadanie polegające na pełnieniu funkcji kierownika robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych na zadaniu inwestycyjnym obejmującym zakresem budowę i/lub przebudowę i/lub rozbudowę budynku/budynków o wartości robót co najmniej 20.000.000 PLN brutto. c) Ekspert nr 3 - Kierownik robót elektrycznych posiadający: - uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń; - min 3-letnie doświadczenie zawodowe (po uzyskaniu uprawnień budowlanych) w nadzorowaniu lub kierowaniu robotami w zakresie branży elektrycznej; - musi posiadać w swoim doświadczeniu zawodowym co najmniej jedno zadanie polegające na pełnieniu funkcji kierownika robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych na zadaniu Inwestycyjnym obejmującym zakresem budowę i/lub przebudowę i/lub rozbudowę budynku/budynków o wartości robót co najmniej 20.000.000 PLN brutto. Ad I.4 Zamawiający uwzględnia zarzut w całości i wprowadza modyfikację zapisów § 17 ust. 1 pkt 7), 8), 9) i 10) wzoru umowy nadając im brzmienie: 7) za nieprzedłożenie do zaakceptowania projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem sq roboty budowlane lub projektu jej zmiany oraz za zawarcie każdej umowy o podwykonawstwo bez uprzedniej akceptacji jej postanowień przez Zamawiającego w wysokości 5.000 zł, 8) za nieprzedłożenie potwierdzonego za zgodność z oryginałem, przez przedkładającego, kopii umowy o podwykonawstwo lub jej zmiany w wysokości 5.000 zł, 9) za brak zmiany umowy o podwykonawstwo w zakresie terminu zapłaty w wysokości 5.000 zł, 10) za realizację umowy przy udziale nieujawnionych podwykonawców w wysokości 10.000 zł za każdy przypadek. Zamawiający uwzględnia zarzut i wykreśla zapis § 17 ust. 1 pkt 11) wzoru umowy. Ad.l.5 Zamawiający uwzględnia zarzut w całości. Zamawiający 14.08.2019 r. (przed wniesieniem odwołania), działając na podstawie art. 38 ust. 2 pzp, udzielając odpowiedzi na wniosek jednego z potencjalnych wykonawców udostępnił na stronie internetowej brakujące elementy dokumentacji projektowej. Udostępnione elementy dokumentacji projektowej są zgodne z opracowaniami wskazanymi przez Odwołującego w zarzucie nr I.5. Ponadto Zamawiający informuje, że w związku z faktem uzupełnienia dokumentacji projektowej wydłużył termin na składanie ofert do 25.09.2019, aby umożliwić wykonawcom dokładne zapoznanie się z udostępnionymi opracowaniami, r., a więc termin składania ofert wynosił 41 dni od dnia uzupełnienia dokumentacji projektowej przez Zamawiającego. Ad ll.1. Zamawiający przyznaje, że sw pkt 22.1. i 22.3. SIWZ kryterium oceny ofert pn. „Doświadczenie Kierownika Budowy” zostało sformułowane wadliwie przez przyznanie nieproporcjonalnie dużego znaczenia kryterium doświadczenia kierownika budowy oraz poprzez wskazanie nadmiernej ilości poprzednich zadań, w których brał udział kierownik budowy, dla uzyskania maksymalnej ilości punktów. W związku z powyższym, a także biorąc pod uwagę treść zarzutów Odwołującego w tym zakresie, Zamawiający postanowił zmodyfikować kryteria oceny ofert i zamiast kryterium pn. „Doświadczenie Kierownika Budowy” wprowadzić kryterium pn. „Doświadczenie Kluczowego Zespołu” w którym ocenie będzie podlegało doświadczenie nie tylko Kierownika budowy, ale również kierownika robót sanitarnych i kierownika robót elektrycznych. Ponadto Zamawiający, biorąc pod uwagę fakt, że niewątpliwie dłuższa obecność Kierownika budowy na danej inwestycji gwarantuje większą rękojmię należytego wykonania inwestycji, postanowił również wydłużyć wymagany okres pełnienia obowiązków kierownika budowy przy danej inwestycji. Wobec powyższego Zamawiający wprowadza modyfikację zapisów pkt 22.1. i 22.3. SIWZ (Część I SIWZ — Instrukcja dla Wykonawców) nadając im brzmienie opisane powyżej (Ad l.3.) Jednocześnie Zamawiający wprowadza zmianę w warunkach udziału w postępowaniu w zakresie pkt. 9.2.3.2) b) i 9.2.3.2) c) Części I SIWZ - Instrukcji dla Wykonawców, nadając im brzmienie opisane powyżej (Ad l.3.). Ad II.2. Zamawiający uwzględnia zarzut w całości. Zamawiający 14.08.2019 r. (przed wniesieniem odwołania), działając na podstawie art. 38 ust. 2 pzp, udzielając odpowiedzi na wniosek jednego z potencjalnych wykonawców udostępnił na stronie internetowej brakujące elementy dokumentacji projektowej. Zamawiający udostępnił następujące opracowania: - opinię geotechniczną oraz dokumentację badań podłoża gruntowego dotyczącej projektowanych budynków na terenie Szpitala przy ul. Gdyńskiej w Wołominie (pkt.4.2 ppkt 1) SIWZ); - Projekt zagospodarowania terenu TOM I (pkt.4.2 ppkt 2) SIWZ); - Projekt budowlany TOM II Opis techniczny do projektu architektoniczno-budowlanego (architektura, technologia, konstrukcja, instalacje: wod-kan, grzewcze, chłodnicze, wentylacja i klimatyzacja, instalacje elektryczne i teletechniczne, instalacje gazów medycznych) [pkt 4.2 ppkt 3) SIWZ]; Projektu wykonawczego - Architektura (pkt.4.2 ppkt 4) SIWZ); - Projekt wykonawczy - Wymiennikownia (pkt.4.2 ppkt 14) SIWZ, o którego udostępnienie wnioskuje Odwołujący został udostępniony na stronie internetowej Zamawiającego 06.08.2019 r. (w dniu publikacji ogłoszenia o zamówieniu i udostępnienia na stronie internetowej SIWZ). Projekt wykonawczy - Wymiennikownia znajduje się w części III SIWZ Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia w folderze „PDF WODKAN PW’. Ponadto Zamawiający informuje, że w związku z faktem uzupełnienia dokumentacji projektowej wydłużył termin na składanie ofert do 25.09.2019, aby umożliwić wykonawcom dokładne zapoznanie się z udostępnionymi opracowaniami, r., a więc termin składania ofert wynosił 41 dni od dnia uzupełnienia dokumentacji projektowej przez Zamawiającego. Ad II.3. Zamawiający informuje, że uwzględniając zarzut wprowadził modyfikację zapisów § 12 ust. 10, 11, 15 oraz § 14 ust.2 wzoru umowy, nadając im brzmienie podane powyżej (Ad I.1.). Ad II.4. Zamawiający uwzględnia zarzuty i: - wykreśla z katalogu kar postanowienie § 17 ust. 1 pkt 11) wzoru umowy; - modyfikuje katalog kar wskazanych w § 17 ust. 1 pkt 7)-10) wzoru umowy, zmniejszając ich wysokości do poziomów rynkowych; - wprowadza modyfikację zapisów §17 ust. 1 pkt 7), 8), 9) i 10) wzoru umowy nadając im brzmienie podane powyżej (Ad I.4.). Ad II.5. Zamawiający uwzględnia zarzut i usuwa § 8 ust. 10 wzoru umowy. W związku z opisanymi wyżej zmianami treści SIWZ Zamawiający, działając na podstawie art.12a ustawy pzp, przedłuża termin składania ofert o czas niezbędny do uwzględnienia zmian w przygotowaniu ofert przez Wykonawców, tj. do 09.10.2019 r. godz. 09:00. W pismach z 27 sierpnia 2019 r. Odwołujący wnieśli o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 186 ust. 2 pzp z uwagi na uwzględnienie przez Zamawiającego w całości zarzutów podniesionych w odwołaniach i dokonanie zmian SIWZ zgodnie ze zgłoszonymi tam żądaniami. Jednocześnie alternatywnie Odwołujący oświadczyli, że wycofują zarzuty, które nie zostały uwzględnione przez Zamawiającego i wnoszą o umorzenie postępowania odwoławczego. W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje: Skuteczne skorzystanie przez którąkolwiek ze stron postępowania odwoławczego z przysługującej jej tzw. czynności dyspozytywnej (czyli uwzględnienia w całości zarzutów odwołania przez zamawiającego lub cofnięcia odwołania przez odwołującego, względnie uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów i cofnięcia pozostałych zarzutów przez odwołującego) powoduje zakończenie postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania. Zgodnie z art. 186 ust. 3a ustawy pzp w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem, że w postępowaniu odwoławczym nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. W ocenie Izby w tych sprawach zaistniała sytuacja odpowiadająca hipotezie przywołanego przepisu. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w sposób niebudzący wątpliwości wyraził wolę uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu w sposób szczegółowo opisany w uzasadnieniu pisma. Natomiast Odwołujący wycofali de facto odwołania w pozostałym zakresie. Z tego względu Izba uznała, że nie ma potrzeby badania, czy wbrew oświadczeniu zawartemu w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający w całości uznał zarzuty obu odwołań, jak alternatywnie wnosili Odwołujący, Wobec powyższego, Izba - działając na podstawie art. 186 ust. 3a w zw. z art. 192 ust. 1 zd. 2 ustawy pzp - umorzyła postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym z udziałem Stron tego postępowania. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba uwzględniła, że ponieważ uwzględnienie zarzutów odwołań i wycofanie odwołań w nieuwzględnionym zakresie nastąpiły przed otwarciem posiedzenia, z mocy art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy pzp koszty te znoszą się wzajemnie, jednocześnie nakazując dokonanie na rzecz Odwołujących zwrotu kwot uiszczonych tytułem wpisu, zgodnie z § 5 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: .................................... 18 …

…Sygnatura akt: KIO 3026/24 WYROK z dnia 2 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Joanna Gawdzik – Zawalska Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie 19 sierpnia 2024 r. przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia: Enter T&T sp. z o. o. Poznań (KRS 0000482496), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Izba Administracji Skarbowej w Krakowie reprezentowana przez Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Krakowie, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy ubiegającego się o udzielnie zamówienia: Suntar Professional Services sp. z o.o. Tarnów (KRS: 0000851452) orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego koszty: 7 500 zł 00 gr (siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) wpisu od odwołania oraz 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) wynagrodzenia i wydatków jednego pełnomocnika oraz poniesione przez zamawiającego koszty: 464 zł 81 gr (czterysta sześćdziesiąt cztery złote osiemdziesiąt jeden groszy) dojazdu na posiedzenie i 1 800 zł 00 gr (tysiąc osiemset złotych zero groszy) wynagrodzenia i wydatków jednego pełnomocnika; 2.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego 2 264 zł 81 gr (dwa tysiące dwieście sześćdziesiąt złotych osiemdziesiąt jeden groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: Uz as adnienie Izba Administracji Skarbowej w Krakowie reprezentowana przez Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Krakowie (dalej zamawiający) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz.U.2023.1605 z późn. zm.) (dalej Ustawa lub Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym z możliwością prowadzenia negocjacji na podstawie art. 275 pkt 2 Ustawy pn.: „Świadczenie usług telekomunikacyjnych w zakresie połączeń z telefonów stacjonarnych dla Izby Administracji Skarbowej w Krakowie, urzędów skarbowych województwa małopolskiego oraz Małopolskiego Urzędu Celno-Skarbowego w Krakowie", nr sprawy: 1201-ILZ.260.15.2024; Numer ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych 2024/BZP 00380445/01 z 24.06.2024 r. (dalej: Postępowanie). Zasady, warunki, kryteria ocen, opis przedmiotu zamówienia i postanowienia umowy na realizację zamówienia określa Specyfikacja Warunków Zamówienia (dalej SWZ). 19 sierpnia 2024 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie wniósł wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego Enter T&T sp. z o. o. Poznań ul. Grunwaldzka 104, 60-307 Poznań) (dalej odwołujący). 23 sierpnia 2024 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca, którego oferta oceniona została jako najkorzystniejsza Suntar Professional Services Sp. z o.o. Tarnów (ul. Marii Drozd 12, 33-100 Tarnów) (dalej: przystępujący lub Suntar), w związku z udostępnieniem przez Zamawiającego kopii odwołania wraz z załącznikami za pośrednictwem poczty elektronicznej w dniu 20 sierpnia 2024r. Wobec zgłoszenia przystąpienia w terminie i wypełnieniu przesłanek z art. 525 Pzp izba uznała przystąpienie za skuteczne. Odwołanie wniesiono od niezgodnych z Pzp czynności lub zaniechań zamawiającego: 1) czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z 14.08.2024r. wykonawcy Suntar, w sytuacji, gdy nie on wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu i przedstawił nieprawdziwe informacje; 2) zaniechania czynności odrzucenia oferty Suntar na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp w związku z niewykazaniem spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. VIII ust. 1 pkt 2 lit. d SWZ; 3) czynności wezwania Suntar na podstawie art. 128 ust. 4 Pzp do udzielenia wyjaśnień w zakresie złożonego wykazu usług, który zawiera nieprawdziwe informacje i umożliwienie ww. wykonawcy poprawienia (uzupełnienia) wykazu usług o nowe informacje; ewentualnie: 4) zaniechania czynności wezwania Suntar do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych dotyczących warunku udziału, o którym mowa w rozdz. VIII ust. 1 pkt 2 lit. d SWZ. Odwołujący wskazał, że dokonując wyżej wymienionych czynności zamawiający dopuścił się naruszenia następujących przepisów: 1) art. 239 ust. 1 w związku z art. 266 oraz w związku z art. 16 pkt 1 i art. 57 pkt 2 Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty Suntar jako najkorzystniejszej, podczas gdy wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych w rozdz. VIII ust. 1 pkt 2 lit. a SWZ oraz przedstawił nieprawdziwe informacje, 2) art. 128 ust. 4 Pzp poprzez bezpodstawne i bezprawne skierowanie wezwania o udzielenie wyjaśnień przez Suntar podczas, gdy treść podmiotowych środków dowodowych byłą jednoznaczna i precyzyjna, a co za tym idzie możliwe było ustalenie, że wykaz usług zawiera informacje nieprawdziwe. Nadto, poprzez skierowanie wezwania o udzielenie wyjaśnień zamawiający bezprawnie umożliwił Suntar uzupełnienie wykazu usług o nowe usługi, a następnie na tej podstawie dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej; 3) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Suntar podczas gdy wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych w rozdz. VIII ust. 1 pkt 2 lit. a SWZ; ewentualnie: 4) art. 128 ust. 1 Pzp w związku z art. 119 Pzp polegające na zaniechaniu wezwania Suntar do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych poprzez uznanie, że wykonawca ten spełnia warunku udziału w postępowaniu przy pomocy zasobów podmiotów trzecich, mimo że podmiot ten nie posiada doświadczenia w realizacji co najmniej dwóch usług telekomunikacyjnych, w zakresie telefonii stacjonarnej świadczonych na rzecz podmiotów biznesowych (tj. wszelkich podmiotów nie będących osobami fizycznymi), o wartości minimum 200 000,00 zł brutto każda; 5) art. 128 ust. 1Pzp w zw. z art. 118 ust. 2 Pzp w zw. z art. 119 Pzp polegające na zaniechaniu wezwania Suntar do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych poprzez uznanie, że wykonawca ten spełnia warunek udziału w postępowaniu przy pomocy zasobów podmiotów trzecich, mimo że nie udowodnił realności, tj. nie udowodnił, że podmioty trzecie wykonają usługi, do realizacji których zamawiający wymagał tego doświadczenia; a także brak wykazania dysponowania zasobami podczas realizacji zamówienia; 6) art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez prowadzenie Postępowania w sposób niegwarantujący zachowania równego traktowania wykonawców oraz w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji w zakresie pominięcia treści ustalonych warunków udziału w postępowaniu w zakresie dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. W związku z powyższym Odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu: -unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; - odrzucenia oferty Suntar, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu; dokonania ponownej czynności badania i oceny oferty; ewentualnie o nakazanie zamawiającemu: -wezwania Suntar do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w związku z brakiem wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. VIII ust. 2 pkt 1 lit. a SWZ. Zamawiający wnosił o oddalenie odwołanie. Przystępujący popierał stanowisko zamawiającego. Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Ustawy. Izba uznała, że odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia i możliwość poniesienia szkody jako przesłanki materialnoprawnej dopuszczalności odwołania z art. 505 ust. 1 Ustawy. Strony i uczestnik powoływali się na dokumenty postępowania, w szczególności SWZ, ofertę Suntar oraz złożone środki dowodowe i decyzję o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz korespondencję pomiędzy zamawiającym i Suntar. Izba uznała zarzuty za nieudowodnione i oddaliła odwołanie. Izba nie stwierdziła naruszenia przepisów zachowaniem zamawiającego wobec tego, że okoliczności, na których opierały się zarzuty nie znalazły odzwierciedlenia w dokumentach postępowania a odwołujący nie przedłożył dowodów wystarczających do wykazania twierdzeń, na których oparł zarzuty i dodatkowo zarzuty oparte zostały na nieuprawnionym w świetle Ustawy przeświadczeniu, że każda niezgodność oświadczenia wykonawcy ze stanem faktycznym skutkuje niemożnością wezwania i skorygowania tych informacji przez wykonawcę. Twierdzenia procesowe przystępującego i zamawiającego znajdują oparcie w dokumentach postępowania i zgodne są z zasadami logiki i doświadczenia życiowego. Izba ustaliła, w oparciu o dokumenty postępowania, biorąc pod uwagę stanowiska procesowe, w tym także oświadczenia stron i uczestnika złożone na rozprawie, bezsporne okoliczności, że: 1. Rozdział VIII SWZ określa warunki udziału, w tym dotyczący posiadania zdolności technicznych i zawodowych, zgodnie z którym: “Warunek zostanie uznany za spełniony, gdy Wykonawca wykaże się doświadczeniem w należytym wykonaniu w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej dwóch usług telekomunikacyjnych, w zakresie telefonii stacjonarnej świadczonych na rzecz podmiotów biznesowych (tj. wszelkich podmiotów nie będących osobami fizycznymi), o wartości minimum 200 000,00 zł brutto każda” 2. Wykonawcy nie zwracali się z pytaniami o wyjaśnienie SWZ w zakresie warunku dotyczącego doświadczenia 3. SWZ nie zawiera definicji pojęć użytych dla określenia usługi referencyjnej w tym: pojęcia usługi telekomunikacyjnej, również w zakresie telefonii stacjonarnej, ani pojęcia podmiotu biznesowego, poza wskazaniem objęcia nim wszelkich podmiotów nie będących osobami fizycznymi. 4. Rozdział IX SWZ określa wymagane podmiotowe środki dowodowe, tym przewidywał obowiazek wykonawcy złożenia na wezwanie przez zamawiającego wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy. Dalej Izba ustaliła, że: 5. Suntar w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu polega na zdolnościach innego podmiotu, tj. Lovo sp. z o.o. sp.k. i złożył wykaz usług wykonanych lub wykonywanych przez ww. podmiot trzeci wraz z referencjami. 6. Podmiot udostępniający zasoby oświadczył, że udostępni zasoby na rzecz Suntar: - zakres dostępnych Wykonawcy zasobów innego podmiotu: W zakresie warunku udziału w postępowaniu zgodnie z Rozdziałem VII SWZ tj. zdolności techniczne lub zawodowe zdobyte podczas realizacji usług pn. 1. Świadczenie usług telekomunikacyjnych, w zakresie telefonii stacjonarnej Świadczonej na rzecz iNET Group Sp z o.o. o wartości powyżej 200 000,00 zł brutto 2. Świadczenie usług telekomunikacyjnych, w zakresie telefonii stacjonarnej Świadczonej na rzecz Voiceflow Sp z o.o. o wartości powyżej 200 000,00 zł brutto - sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez Wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia: Umowa o podwykonawstwo w zakresie części usług świadczonych w toku realizacji zamówienia - charakter stosunku, jaki będzie łączył Wykonawcę z innym podmiotem: Umowa na podwykonawstwo - zakres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia: Wykonanie części usług objętych postępowaniem przetargowym, do realizacji których Zamawiający ustalił wymagania w SWZ, w szczególności w zakresie świadczenia połączeń przychodzących na połączeń w wewnętrznej sieci telekomunikacyjnej oraz połączeń w ramach wszystkich sieci telekomunikacyjnych operatorów krajowych i zagranicznych dla podmiotów biznesowych SWZ oraz OPZ do niniejszego postępowania - okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia: Okres udostępnienia zasobów będzie następujący przez cały okres trwania postępowania oraz cały okres realizacji umowy; 7. W treści wykazu usług Suntar wskazał dwie usługi odpowiadające wskazanym przez podmiot udostępniający: Data Lp. Adres Nazwa Podmiotu, na rzecz którego usługi zostały wykonane Przedmiot zamówienia (okres realizacji) Wartość umowy (brutto) 40-232 Katowice, ul. 1. i NET Group Sp z o.o. Od 2010 roku do nadal Świadczenie telefonii stacjonarnej Powyżej 200 tyś zł brutto Sikorskiego 20 2. Yoiteflow Sp z o.o. Warszawa , ul. Bieżuńskiej 1 Odl 2013 roku do nadal Świadczenie telefonii stacjonarnej Powyżej 200 tyi zł brutto 8. Referencje wystawione przez podmioty, na rzecz których usługi referenycjne zostały wykonane (iNET Group sp. Z o.o. oraz Voiceflow sp. Z o.o.) przez podmiot udostępniający potwierdzają, że usługi telekomunikacyjne przeznaczone dla klientów biznesowych były realizowana należycie, odpowiednio od 2010 r. lub od 2013 r., działają bez zastrzeżeń i że „wartość świadczonych usług przekracza rocznie 100 000 zł netto”. 9. Podmiot udostępniający zasoby Spółka LoVo sp. z o.o. sp.k. powstał wskutek przekształcenia LoVo S.A. w Warszawie w spółkę komandytową, w której jeden z dotychczasowych akcjonariuszy stał się komplementariuszem a pozostali 6 komandytariuszami nowopowstałej spółki komandytowej. Przekształcenie nastąpiło w drodze art. 551 § 1 ksh ze skutkiem określonym art. 553 § 1 ksh; LoVo S.A. w Warszawie 9 września 2016 roku przejęła w trybie art. 492 § 1 pkt 1 ksh ze skutkiem z art. 494 ksh spółki LoVo sp. z o.o. i LoVo Telecom sp. z o.o.; Stąd podmiot udostępniający prowadzi działalność telekomunikacyjną od roku 2016, ale spółki przejmowane prowadziły działalność telekomunikacyjną wcześniej; Podmiot udostępniający nawiązał współpracę ze spółką Voiceflow Sp. z o.o. 12 stycznia 2015, a z Inet Group Sp. z o.o. od 31 sierpnia 2009 roku; W referencjach zostały wpisany omyłkowe daty początkowe (co Izba ustaliła w oparciu o wyjaśnienia przystępującego udzielone na zapytanie z 24 lipca 2024 r., referencje) 10. 1 sierpnia 2024 r. Zamawiający wezwał w trybie art. 128 ust. 5 Pzp podmiot udostępniający zasoby oraz podmioty wystawiające referencje do „przesłania umów lub innych dokumentów, które potwierdzą, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert (termin składania ofert upłynął w dniu 04.07.2024r.) zrealizowane zostały na rzecz podmiotów wskazanych w „wykazie wykonanych lub wykonywanych usług” tj. INET Group Spółka z o.o. oraz Voiceflow Spółka z o.o. dwie usługi telekomunikacyjne, w zakresie telefonii stacjonarnej o wartości minimum 200 000,00 zł brutto każda (w tym w zakresie telefonii stacjonarnej – pytania do podmiotów wystawiających referencje). Zamawiający w wezwaniu do udostępniającego zasoby wskazał również, że „zgodnie z informacją podaną w wykazie usług podmiot LOVO sp. z o.o. sp. k., świadczył usługi na rzecz Voiceflow sp. z o.o. i Inet Group w zakresie telefonii stacjonarnej (sformułowanie „świadczenie telefonii stacjonarnej”). Tymczasem Zamawiający zgodnie z treścią Rozdz. VIII SWZ pkt. 1 ppkt. 2 lit. d) wymagał od Wykonawców wykazania doświadczenia w należytym wykonaniu usług telefonii stacjonarnej świadczonych na rzecz podmiotów biznesowych. Zgodnie z wpisem w Rejestrze przedsiębiorców telekomunikacyjnych prowadzonym przez Urząd Komunikacji Elektronicznej podmioty Voiceflow sp. z o.o. i Inet Group sp. z o.o. również prowadzą działalność telekomunikacyjną. Zachodzi zatem uzasadnione podejrzenie, iż część świadczonych przez LOVO sp. z o.o. sp. k., usług nie dot. usług detalicznych (czyli usług telefonii stacjonarnej świadczonych na rzecz abonenta) ale tzw. usług hurtowych (tj. usług telekomunikacyjnych świadczonych między operatorami dot. m.in. udostępniania łącz, usług transmisji danych, usług kolokacyjnych etc.). Kategoria usług hurtowych nie spełnia warunku posiadania zdolności technicznej lub zawodowej. W związku z powyższym Zamawiający wzywa do wyjaśnienia czy w wykazanych na poz. 1 i 2 Wykazu usług umowach zawierają się usługi telekomunikacyjne detaliczne i w jakich dokładnie wartościach.” W odpowiedzi podmiot udostępniający wskazał, że usługi referencyjne obejmowały świadczenie usług telefonii stacjonarnej polegających m.in. na realizacji połączeń telefonicznych w stacjonarnej sieci telekomunikacyjnej i załączył faktury za 36 miesięcy oraz raporty o połączeniach telefonicznych dokumentujące realizację usług referencyjnych przez 36 miesięcy; Udostępniający zasoby wskazał również, że: „LoVo spółka z ograniczona odpowiedzialnością spółka komandytowa świadczy zarówno na rzecz Inet Group Sp. z o.o., jak i Voiceflow Sp. z o.o. usługi połączeń telefonii stacjonarnej stanowiące usługi telekomunikacyjne polegające na realizacji połączeń telefonicznych na podstawie umów o udostępnianiu usług telekomunikacyjnych. LoVo realizuje usługi telefonii stacjonarnej dla klientów biznesowych polegające, jak u każdego innego operator telekomunikacyjnego na obsłudze połączeń zarówno wychodzących, jak i przychodzących, a w tym pełnej palety numeracji geograficznej i niegeograficznej, jak numeracja 0-80xxxxxxx czy numeracja przychodząca z sieci mobilnych. Reasumując współpraca pomiędzy LoVo, a wskazanymi powyżej operatorami ma cechy usługi detalicznej ze względu na realizację połączeń telefonicznych obsługiwanych przez LoVo, albowiem jest świadczona na rzecz innego przedsiębiorcy telekomunikacyjnego oraz polega na obsłudze bardzo dużego wolumenu połączeń telekomunikacyjnych. Wartość świadczonych tych usług przekracza w stosunku do podmiotów wskazanych w pkt 1 i pkt 2 przekracza w okresie 2021-2023 wartość 300 tys. PLN brutto bez wskazanych w treści wezwania usług hurtowych, a tylko z realizacji samych połączeń telefonicznych. Warto też zaznaczyć, iż Zamawiający domagał się wykazania od Wykonawców świadczenia usług telefonii stacjonarnej na rzecz podmiotów biznesowych. Związku z powyższym Inet Group Sp. z o.o., jak i Voiceflow Sp. z o.o. są spółkami z ograniczona odpowiedzialnością prowadzącymi na podstawie przepisów prawa działalność gospodarczą. Nadto pragniemy wskazać, iż usługa telefonii stacjonarnej stanowi zaś usługę telekomunikacyjną, która jest opisana w art. 2 pkt 48 Prawa Telekomunikacyjnego usługa telekomunikacyjną jest usługa polegającą głównie na przekazywaniu sygnałów w sieci telekomunikacyjnej, a zgodnie z art. 2 pkt 26 Prawa Telekomunikacyjnego połączenie telefoniczne stanowi połączenie ustanowione za pomocą publicznie dostępnej usługi telekomunikacyjnej, pozwalające na dwukierunkową łączność głosową. Natomiast zgodnie z art. 2 pkt 38 Prawa Telekomunikacyjnego stacjonarna publiczna się sieć telekomunikacyjna stanowi publiczna sieć telekomunikacyjną, w której zakończenia sieci mają stałą lokalizację. W związku z powyższym wymaganie Zamawiającego w świetle przepisów prawa należy rozumieć w poprzez zapewnienie przez Wykonawców usługi polegającej na przesyle sygnału w publicznej sieci telekomunikacyjnej do stałych zakończeń sieci i ustanowienia w ten sposób dwukierunkowej łączności głosowej. Takie zaś dokładnie usługi LoVo świadczy w swojej sieci w ramach umów wskazanych w pkt 1 i pkt 2 wezwania do złożenia wyjaśnień.”; W odpowiedzi Voiceflow potwierdził udzielenie referencji i wskazał, że usługi obejmują: 1. Usługa realizacji połączeń telefonicznych w publicznej stacjonarnej sieci telekomunikacyjnej. 2. Usługa użyczenia geograficznej (stacjonarnej posiadającej wskaźnik strefy numeracyjnej – WSN) numeracji telefonicznej z Planu Numeracji Krajowej prowadzonego przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej, na którą są kierowane połączenia głosowe w publicznej stacjonarnej sieci telekomunikacyjnej. 3. Usługa dostępu do bazy PLI CBD zapewniającej realizację obowiązku połączeń z numeracją alarmową. 4. Usługa obsługi numeracji NP. w ramach bazy PLI CBD 2 zapewniającej realizacji obowiązku przenośności numeracji, o którym w mowa w ar 71 ust 1 Ustawy z dnia 16 lipca 2004 roku Prawo Telekomunikacyjne oraz załączył wykaz wystawionych faktur przez podmiot udostępniający za 36 miesięcy (co Izba ustaliła na podstawie wezwań z 1 sierpnia 2024 r oraz udzielonych odpowiedzi wraz z załącznikami) 11. Wartość usług referencyjnych przekraczała dla obu podmiotów rocznie 100 000 zł netto w latach referencyjnych 2021, 2022 i 2023, co daje łącznie ponad 300 000 zł (co Izba ustaliła w oparciu o wyjaśnienia przystępującego udzielone na zapytanie z 24 lipca 2024 r., referencje, wyjaśnienia podmiotu udostępniającego i wystawiającego referencje udzielone na zapytanie z 1 sierpnia 2024 r.); 12. Usługi referencyjne świadczone były w ramach umów o udostępnianiu usług telekomunikacyjnych i obejmują „usługi połączeń telefonii stacjonarnej stanowiące usługi telekomunikacyjne polegające na realizacji połączeń telefonicznych na podstawie umów o udostępnianiu usług telekomunikacyjnych. LoVo realizuje usługi telefonii stacjonarnej dla klientów biznesowych polegające, jak u każdego innego operator telekomunikacyjnego na obsłudze połączeń zarówno wychodzących, jak i przychodzących, a w tym pełnej palety numeracji geograficznej i niegeograficznej, jak numeracja 0-80xxxxxxx czy numeracja przychodząca z sieci mobilnych. (...) współpraca ma cechy usługi detalicznej ze względu na realizację połączeń telefonicznych obsługiwanych przez LoVo, albowiem jest świadczona na rzecz innego przedsiębiorcy telekomunikacyjnego oraz polega na obsłudze bardzo dużego wolumenu połączeń telekomunikacyjnych.„ (co Izba ustaliła w oparciu o wyjaśnienia przystępującego udzielone na zapytanie z 24 lipca 2024 r., referencje, wyjaśnienia podmiotu udostępniającego i wystawiającego referencje udzielone na zapytanie z 1 sierpnia 2024 r.) Izba stwierdza, że: Zgodnie z art. 16 w zw. z art. 17 ust. 2 w zw. z art. 239 ust. 1 Ustawy: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; przejrzysty; proporcjonalny. Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Jednocześnie Izba zwraca uwagę, że równe traktowanie nie jest celem samym w sobie, lecz instrumentem rozpatrywanym w świetle rezultatów, do jakich ma doprowadzić. Wymaga, by porównywalne sytuacje nie były traktowane w sposób odmienny, a sytuacje odmienne nie były traktowane w sposób identyczny, chyba że takie traktowanie jest obiektywnie uzasadnione. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b) Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z art. 128 ust. 1 i 4 Pzp zamawiający żąda od wykonawcy złożenia, poprawienia lub uzupełnienia oświadczenia o którym mowa w art. 125 ust 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń jeśli nie zostały złożone lub są one niekompletne lub zawierają błędy podobnie jak żądać może wyjaśnień ich treści. Izba wskazuje, że sankcja odrzucenia oferty podobnie jak prowadzący doń brak spełnienia warunków udziału w postępowaniu skutkujący wykluczeniem jest czynnością ostateczną i przed jej dokonaniem na zamawiającym, w razie jakichkolwiek wątpliwości co do wykazania warunku udziału, ciążą ustawowe obowiązki zmierzające do ustalenia, czy wykonawca wymaganych warunków nie spełnia – tutaj czy posiada wymagane doświadczenie. Na zamawiającym ciążą w szczególności ustawowe obowiązki przewidziane art. 128 ust. 1 i 4 Pzp wezwania do złożenia wyjaśnień, co do przedłożonych podmiotowych środków dowodowych bądź ich uzupełnienia lub poprawienia. Stwierdzenia, że zakres lub okres realizacji usług referencyjnych opisany wykazem/ referencją jest wątpliwy, także wobec czasu powstania podmiotu, na rzecz którego usługi były realizowane jest sytuacją mieszczącą się w hipotezie normy art. 128 ust. 4 Pzp. Tym samym zarzut sprzeczności z Ustawą wezwania przez zamawiającego do wyjaśnień w trybie art. 128 nie mógł zostać uwzględniony. W ocenie izby wskazanie błędnego - dłuższego do rzeczywistego - okresu realizacji usługi referencyjnej jest właśnie okolicznością wymagającą wyjaśnienia. Sam fakt niezgodności wartości liczbowej z realną nie przesądza o niemożności: - wezwania do wyjaśnień, - skutecznego wyjaśnienia okoliczności budzących wątpliwości, - uznania wyjaśnień i treści podmiotowych środków dowodowych za wystarczające dla wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu. W niniejszej sprawie wyjaśnienia udzielone przez przystępującego, udostępniającego zasoby oraz podmiot wystawiający referencje były wiarygodne i wystarczające do ustalenia, że pierwotna treść wykazu i referencji dotknięta była błędem usuwalnym. Samo błędne wskazanie wcześniejszej daty rozpoczęcia usługi referencyjnej pozostało też irrelewantne dla oceny, że usługa faktycznie świadczona była w wymaganym czasie. Sam fakt realizacji usług referencyjnych w minimalnym okresie wymaganym przez Zamawiającego a więc zgodnym z SWZ nie był sporny ani kwestionowany odwołaniem. Tym samym czynność oceny przez zamawiającego wykazania posiadania doświadczenia wobec realizacji usługi w okresie opisanym SWZ była zgodna z Pzp. Mając na uwadze powyższe - to jest złożenie dokumentów potwierdzających realizacje usług referencyjnych, w szczególności w wymaganym SWZ minimalnym okresie - brak też jest podstaw do zarzucenia zamawiającemu zaniechania wezwania do złożenia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych lub wykazu w trybie art. 128 ust. 1 Pzp. Dalej izba stwierdza, że odwołujący nie wykazał niezgodności usług referencyjnych z SWZ określających ich rodzaj i zakres. Izba stwierdza, że niezgodność z warunkiem postępowania polega na przedstawieniu oferty przez wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu opisanym SWZ. Dla zastosowania podstawy odrzucenia oferty konieczne jest uchwycenie, na czym konkretnie polega niezgodność, czyli co i w jaki sposób nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i jednoznacznie ustalonymi warunkami udziału. W niniejszym przypadku zamawiający określając usługę referencyjną w SWZ nie zdefiniował jej pojęcia. Jednocześnie ustawa z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (Dz.U.2024.34 t.j) (dalej Prawo telekomunikacyjne) nie pozwala na jednoznaczne przyjęcie, że usługa referencyjna tj. usługa telekomunikacyjna, w zakresie telefonii stacjonarnej świadczona na rzecz podmiotów biznesowych (tj. wszelkich podmiotów nie będących osobami fizycznymi), o wartości minimum 200 000,00 zł brutto każda, jest ograniczona wyłącznie do określonego rodzaju usług telekomunikacyjnych (w ramach telefonii stacjonarnej). Prawo telekomunikacyjne rozróżnia umowę umowę o dostępie telekomunikacyjnym (art. 26 i n. zawieraną pomiędzy przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi (przedsiębiorca lub inny podmiot uprawniony do wykonywania działalności gospodarczej na podstawie odrębnych przepisów, który wykonuje działalność gospodarczą polegającą na dostarczaniu sieci telekomunikacyjnych, świadczeniu usług towarzyszących lub świadczeniu usług telekomunikacyjnych, przy czym przedsiębiorca telekomunikacyjny, uprawniony do: a) świadczenia usług telekomunikacyjnych, zwany jest "dostawcą usług", b) dostarczania publicznych sieci telekomunikacyjnych lub świadczenia usług towarzyszących, zwany jest "operatorem" – art. 2 pkt 27), a także jej szczególny wariant umowę o dostępie telekomunikacyjnym w zakresie połączenia sieci (art. 2 pkt 25 i art. 31 ust 2) i umowę na publicznie dostępne usługi telekomunikacyjne dla abonenta, gdzie wymagane jest rozliczanie z abonentem (podmiotem, który jest stroną umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych zawartej z dostawcą publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych – art. 2 pkt 1) na podstawie cennika opisanego art. 61 ust. 3. Umowa o połączeniu sieci obejmuje jedynie część usług objętych pojęciem dostępu telekomunikacyjnego, który obejmuje: “korzystanie z urządzeń telekomunikacyjnych, udogodnień towarzyszących lub usług świadczonych przez innego przedsiębiorcę telekomunikacyjnego, na określonych warunkach, w celu świadczenia usług telekomunikacyjnych, w tym świadczenia za ich pomocą usług świadczonych drogą elektroniczną lub usług dostarczania nadawanych treści, polegające w szczególności na: a) dostępie do elementów sieci i udogodnień towarzyszących, także poprzez podłączenie urządzeń za pomocą środków stacjonarnych lub niestacjonarnych, w tym na dostępie do lokalnej pętli abonenckiej oraz urządzeń i usług niezbędnych do świadczenia usług w lokalnej pętli abonenckiej, b) dostępie do budynków i infrastruktury telekomunikacyjnej, c) dostępie do odpowiednich systemów oprogramowania, w tym do systemów wsparcia operacyjnego, d) dostępie do translacji numerów lub systemów zapewniających analogiczne funkcje, e) dostępie do sieci telekomunikacyjnych, w tym na potrzeby roamingu, f) dostępie do systemów dostępu warunkowego, g) dostępie do usług sieci wirtualnych, h) dostępie do systemów informacyjnych lub baz danych na potrzeby przygotowywania i składania zamówień, świadczenia usług, konserwacji, usuwania awarii, reklamacji oraz fakturowania “ (art. 2 pkt 6) i nie jest tożsama z umową o świadczenie usług telekomunikacyjnych obejmującą świadczenie usług telekomunikacyjnych (art. 56 ust. 3). Umowy zawierane pomiędzy przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi obejmować mogą szereg różnych usług i brak jest zakazu objęcia jedną umową usług różnego rodzaju, choc dla niektórych z nich Prawo telekomunikacyjne wprowadza określone wymagania minimalnego zakresu i formy. Dodatkowo Prawo telekomunikacyjne odrębnie definiuje pojęcie “świadczenia usług telekomunikacyjnych” i odrębnie samej “usługi telekomunikacyjnej”. Zgodnie z art. 2 pkt 41: świadczenie usług telekomunikacyjnych to wykonywanie usług za pomocą własnej sieci, z wykorzystaniem sieci innego operatora lub sprzedaż we własnym imieniu i na własny rachunek usługi telekomunikacyjnej wykonywanej przez innego dostawcę usług Zgodnie z art. 2 pkt 48 usługa telekomunikacyjna to usługa polegającą głównie na przekazywaniu sygnałów w sieci telekomunikacyjnej. Stacjonarna publiczna sieć telekomunikacyjna zgodnie z art. 2 pkt 38 to publiczną sieć telekomunikacyjną, w której zakończenia sieci mają stałą lokalizację. Zamawiający nie skorzystał z definicji ustawowych decydujac się na posłużenie się pojęciem nieostrym i nie w pełni adekwatnym do żadnego z ustawowych. Jednocześnie odwołujacy nie wykazał, by umowy na usługi referencyjne (zawarte przez podmiot udostępniający z wystawcami referencji o udostępnieniu usług telekomunikacyjnych) nie obejmowały usług telekomunikacyjnych (art. 2 pkt 48 Prawa telekomunikacyjnego), w zakresie telefonii stacjonarnej (takiej gdzie zakończenia sieci mają stała lokalizację art. 2 pkt 38) świadczonych na rzecz podmiotów biznesowych (tj. wszelkich podmiotów nie będących osobami fizycznymi), o wartości minimum 200 000,00 zł brutto każda. Nie wystarczające w tym zakresie były twierdzenia odwołującego, w tym również odnoszące się do oceny przedstawianych w toku Postępowania wyjaśnień wraz z załącznikami. Te ostatnie, w ocenie izby, wobec braku przeciwdowodów odwołującego, były wystarczające w świetle brzmienia postanowienia dotyczącego usługi referencyjnej SWZ, dla przyjęcia, że posiadanie doświadczenia (wykonanie usług referencyjnych) zostało wykazane przez przystępującego – wykaz i referencje potwierdzały wykonanie usług o zakresie i wartości odpowiadającej wymaganym SWZ. Stąd izba oddaliła zarzut zaniechania wykluczenia przystępującego. Tym samym także w tym zakresie nie sposób zarzucić zamawiającemu nieprawidłowości co do wezwania w trybie art. 128 ust. 1 Pzp czy też wykluczenia przystępującego i w konsekwencji odrzucenia jego oferty. Wobec powyższego, również o czym było wyżej, w zakresie czasu trwania usługi referencyjnej , brak tutaj podstaw do wzywania przystępującego do uzupełnień w trybie art. 128 ust. 1 Pzp. Izba wskazuje, że niezależnie od ciężaru dowodowego, każda ze stron na etapie postępowania odwoławczego ponosi konsekwencje przyjętej taktyki dowodowej, w tym przedstawiania dowodów na potwierdzenie faktów, z których wywodzi skutki prawne jak również dowodów zaprzeczających twierdzeniom strony przeciwnej. Izba wskazuje również, że w świetle art. 555 ust. 1 w zw. z art. 516 ust. 1 pkt. 8-10 Ustawy „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu” zaś „Odwołanie zawiera: (…) 8) zwięzłe przedstawienie zarzutów; 9) żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania; 10) wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności”. W niniejszej sprawie odwołanie nie zawierało uzasadnienia faktycznego, które pozwoliłoby na zrekonstruowanie sprzecznego z Ustawą zachowania zamawiającego czy zdarzenia, wypełniającego przepisy prawa, których naruszenie zarzucił odwołujący w związku z zarzutami. Izba nie może oceniać innych zdarzeń – okoliczności faktycznych – niż te, z których zaistnieniem powiązał odwołujący naruszenia Ustawy w odwołaniu – w terminie na jego wniesienie. Zgodnie z art. 554 ust. 1 Ustawy „Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi: 1) naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców”. Temu odwołanie nie sprostało. Orzekając o kosztach w oparciu o przepis art. 557 oraz art. 574 Ustawy a także mając na uwadze § 8 ust. 2 pkt 1 i w oparciu o § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. poz. 2437) Izba obciążyła odwołującego kosztami postępowania odwoławczego w całości. Przewodnicząca: .................................................. 14 …

…Sygn. akt: KIO 2155/20 WYROK z dnia 12 października 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Renata Tubisz Protokolant:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 8 października 2020r. w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 sierpnia 2020 r. przez odwołującego: W EGNER Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp.k. i Healthcare Building Solutions Sp. z o.o. 60-196 Poznań, ul. Bukowska 177 w postępowaniu powadzonym przez zamawiającego: Uniwersytet Technologiczno- Przyrodniczy im. Jana i Jędrzeja Śniadeckich w Bydgoszczy, 85-796 Bydgoszcz Al. prof. S. Kaliskiego 7 z udziałem przystępującego: Budimex S.A. ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa po stronie zamawiającego orzeka 1.oddala odwołanie 2.kosztami postępowania obciąża WEGNER Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp.k. i Healthcare Building Solutions Sp. z o.o. 60-196 Poznań, ul. Bukowska 177 i 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez W EGNER Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp.k. i Healthcare Building Solutions Sp. z o.o. 60-196 Poznań, ul. Bukowska 177 tytułem wpisu od odwołania Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2019 r., poz.1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy Przewodniczący: Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego, które zostało objęte postępowaniem odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczą (Izbą), to postępowanie pn. „Budowa budynku dydaktycznego dla potrzeb Uniwersytetu Technologiczno— Przyrodniczego w Bydgoszczy nr postępowania AZZP.243.030.2020”. Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego poprzez publikację Ogłoszenia o zamówieniu w dniu 30 kwietnia 2020 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr Dz.U./S S85 200197-2020-PL. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy PZP. Odwołanie zostało wniesione na podstawie art. 180 i nast. ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 z późn. zm. - dalej: „ustawa PZP”, ”ustawą”), wobec czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu z zaniechaniem odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę - BUDIMEX Spółki akcyjnej w Warszawie (dalej „BUDIMEX”). Decyzji zamawiającego odwołujący zarzucił naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 1 pkt 6, art. 26 ust. 3 oraz art. 7 ust. 1 ustawy PZP, przez zaniechanie odrzucenia złożonej w postępowaniu oferty BUDIMEX pomimo tego, iż jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: SIW Z), zawiera błędy w obliczeniu ceny, co jednocześnie świadczy o przeprowadzeniu postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Z odwołania zatem wynika, że odwołujący nie zgadza się z wynikami badania, oceny ofert i wyborem najkorzystniejszej oferty przez zamawiającego, której według odwołującego treść jest sprzeczna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz oferta wybrana zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Wobec takiego ustalenia odwołujący żąda od Izby: 1)unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez BUDIMEX; 2)nakazania powtórzenia czynności badania i oceny ofert; 3)nakazania odrzucenia oferty BUDIMEX na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy PZP; 4)uznania oferty złożonej przez odwołującego jako najkorzystniejszej oferty złożonej w postępowaniu. Odwołujący przytoczył zarzuty oraz okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania, w tym wskazał interes w uzyskaniu zamówienia. Odwołujący złożył ofertę, która powinna zostać uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. W wyniku rozpoznania odwołania, druga pod względem kryteriów oceny ofert oferta odwołującego, może zostać uznana za najkorzystniejszą. W wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy PZP odwołujący, może ponieść realną szkodę w postaci nie uzyskania zamówienia, które ma możliwość uzyskać. W ocenie Izby odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art.179 ust.1 ustawy. Co do zarzutów oraz okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania. Zgodnie z SIW Z (Rozdział XIV. pkt 2 lit. e) oferta musi zawierać załącznik w postaci wypełnionej Tabeli Elementów Rozliczeniowych (dalej również: „TER”) uwzględniając załącznik nr 8 - Opis przedmiotu zamówienia. Również, jak przywołał odwołujący, § 1 ust. 2 in fine oraz § 3 ust. 2 zdanie pierwsze wzoru umowy (załącznika nr 9 do SIW Z), TER wchodzi w zakres oferty wykonawcy. Podobnie w SIW Z (Rozdział XVII. Sposób obliczenia ceny, pkt 4) ustalono, iż cenę ryczałtową dzieli się na elementy rozliczeniowe w TER według zasad opisanych w Załączniku nr 8 - Opis przedmiotu zamówienia. Odwołujący również powołał odpowiedź na pytanie nr 7, gdzie podano, iż „Zasady wypełniania TER zamieszczono w Załączniku nr 8 OPZ p. 3.4.” Zgodnie z Opisem przedmiotu zamówienia: część 3 pkt 3.4.1 ppkt 3: „Podstawą płatności jest kwota ryczałtowa, skalkulowana przez Wykonawcę w Wycenionej Tabeli Elementów Rozliczeniowych dla danej pozycji Tabeli Elementów Rozliczeniowych.” Odwołujący na poparcie swoich zarzutów, wywiedzionych z art.89 ust.1 pkt 2 i pkt 6 ustawy przywołał SIW Z, które zawiera następujące uregulowania: 1.część 3, pkt 3.4.1 ppkt 4: „Kwota ryczałtowa danej pozycji winna uwzględniać wszystkie materiały, czynności, wymagania i badania niezbędne do właściwego wykonania i odbioru Robót wycenionych w danej pozycji bez względu na to, czy zostało to szczegółowo wymienione w Specyfikacjach Technicznych i Tabeli Elementów Rozliczeniowych czy też nie.”, 2.część 3, pkt 3.4.1 ppkt 5: „Roboty opisane w każdej pozycji Tabeli Elementów Rozliczeniowych winny być wykonywane w sposób kompletny opisany w Specyfikacjach Technicznych, z zachowaniem jakości i zgodnie z wymaganiami IZ. W taki sposób Roboty będą odbierane. Wartość podana w każdej pozycji Tabeli Elementów Rozliczeniowych jako cena jednostkowa pokrywa wszystkie wymogi kompletnego wykonania prac niezależnie od tego czy są one szczegółowo, czy nie opisane w dokumentach Kontraktu.”, 3.część 3, pkt 3.4.1 ppkt 6: „Kwoty ryczałtowe i wartości pozycji wprowadzone do Tabeli Elementów Rozliczeniowych dla danych Robót muszą pokrywać koszt danych Robót wykonanych jak pokazano w Dokumentacji projektowej i opisano w Specyfikacji oraz wszelkie koszty wynikłe i związane, jak też wydatki włączając te, które są w związku z (...)”, 4.część 3, pkt 3.4.1 ppkt 9: „Stosowne kwoty ryczałtowe muszą być podane dla każdej pozycji TER. Niekompletne wypełnienie TER może być wystarczającym powodem dla odrzucenia oferty.”, 5.część 3, pkt 3.4.1 ppkt 10: „Uważa się, że kwoty ryczałtowe wprowadzone dla każdej pozycji pokrywają wszystko co jest konieczne dla całkowitego i poprawnego wykonania przedmiotowych(ej) Robót(y)”, 6.w odpowiedzi Zamawiającego na pytanie nr 155, gdzie podano: „Zamawiający wyjaśnia, że wartość świadczenia Wykonawcy w ramach danej pozycji Tabeli Elementów Rozliczeniowych nie może być nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wycenę pozycji w sposób odmienny od jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie będącą ceną rynkową, tzn., że generalnie nie występującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających.” Uzupełniająco odwołujący wskazał na załącznik nr 9 do SIWZ gdzie we wzorze umowy podano, iż TER stanowi: 1.integralną część umowy, według której ma zostać wykonany przedmiot tej umowy, tj. przedmiotowe zamówienie (postanowienie § 1 ust. 2 in fine wzoru umowy), 2.podstawę podziału poszczególnych pozycji składających się na wynagrodzenie (§ 2 ust. 1 in fine wzoru umowy), 3.podstawę określenia wartości robót zaniechanych w przypadku zmniejszenia zakresu przedmiotu umowy (tj. przedmiotowego zamówienia) lub rezygnacji z określonych robót (§ 2 ust. 10 wzoru umowy), 4.podstawę rozliczania za realizację przedmiotu umowy (postanowienia § 3 ust. 24 oraz ust. 12 wzoru umowy), 5.podstawę uznania zakończenia danego zakresu robót (postanowienie § 3 ust. 10 wzoru umowy), 6. podstawę sporządzania kosztorysów robót dodatkowych, zaniechanych lub zamiennych (postanowienia § 3 ust. 24 i 25 wzoru umowy), 7.podstawę sporządzenia harmonogramu rzeczowo-finansowego i płatności (postanowienie § 4 ust. 4 wzoru umowy), 8. podstawę sporządzenia Wniosku o płatność, którego złożenie warunkuje rozpoczęcie czynności odbiorowych (§ 8 ust. 2 pkt 1 zdanie pierwsze wzoru umowy), 9.podstawę określenia maksymalnego wynagrodzenia podwykonawcy za zakres robót w niej określony (§ 9 ust. 1 in fine wzoru umowy), 10.podstawę określenia wartości zrealizowanych robót w kosztorysie powykonawczym w przypadku odstąpienia od umowy (§ 13 ust. 12 pkt 1 wzoru umowy), 11.zgodnie z § 3 ust. 2 zdanie drugie wzoru umowy możliwe jest jedynie doszczegółowienie TER bez zmiany poszczególnych, odpowiednich wartości z niej wynikających, co oznacza, iż niemożliwe jest uzupełnienie niewycenionych pozycji. W TER wykonawcy wybranego nie wyceniono. 1.5.1 „Konstrukcja stalowa i obudowa dachu blachą”. Zamawiający w ramach Postępowania wezwał BUDIMEX do złożenia wyjaśnień. W odpowiedzi w piśmie BUDIMEX z dnia 31 lipca 2020 r. wskazano, iż łączna cena ofertowa obejmuje również koszt pozycji 1.5.1 TER, zaś koszt wykonania robót objętych tą pozycją (tj. konstrukcji stalowej i obudowy dachu blachą) został ujęty w innej pozycji TER - 1.10.7 „1.14 Pokrycie dachu - wszelkie roboty związane z wykonaniem podkładów spadkowych, izolacyjnych przeciwwilgociowych i termicznych, zabezpieczających i pokrywczych z papy, lekkiej obudowy z płyt warstwowych oraz membran PCV wraz z niezbędnymi obróbkami, orynnowaniem, wpustami i wszelkimi pracami towarzyszącymi do wykonania pokrycia dachowego nad projektowanym budynkiem. Ponadto zakup i montaż wszelkich przejść systemowych, klap oddymiających.” BUDIMEX - wskazywał na objęcie jej zakresem prac z pozycji 1.5.1 TER. W pozycji 1.5.1 TER nie wskazano wartości liczbowej w kolumnie „ilość”, zaś łączna wycena wszystkich prac związanych z wykonaniem dachu dokonana została przez potencjalnych podwykonawców. Prace dotyczące wszystkich warstw konstrukcyjnych i materiałowych dachu agregowane są w treści dokumentacji technicznej jako jeden element, zaś pozycje z TER należy traktować wskaźnikowo, jako pomocnicze narzędzie w mechanizmie comiesięcznego rozliczania kontraktu pomiędzy wykonawcą a Zamawiającym. Pismem z dnia 20 lipca 2020 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego o poprawieniu oczywistej omyłki rachunkowej w podaniu w ofercie (wypełnionym formularzu ofertowym) ceny łącznej brutto. Poprawienie tej omyłki nastąpiło wskutek zweryfikowania i zsumowania wszystkich pozycji TER załączonej do oferty Odwołującego. W dniu 20 sierpnia 2020 r. Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty, za którą została uznana oferta złożona przez BUDIMEX. Oferta Odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu. Odwołujący kwitując swoje stanowisko przywołał szereg orzeczeń sądów oraz Izby, które skłoniły jego do następującego wywodu. Niemożliwe wreszcie będzie określenie maksymalnej wartości wynagrodzenia podwykonawcy za ten zakres robót, co w konsekwencji wobec brzmienia postanowienia § 9 ust. 1 in fine wzoru umowy uniemożliwi planowane przez BUDIMEX podwykonawstwo w tym zakresie. W każdym bowiem przypadku wynagrodzenie przewidziane dla podwykonawcy za wykonanie robót objętych pozycją 1.5.1 TER przekroczy niewycenione w TER wynagrodzenie za wykonanie tej pozycji. Tym samym uznać należy, iż treść oferty BUDIMEX nie odpowiada oczekiwaniom Zamawiającego w tym zakresie, co świadczy o tym, że oferta BUDIMEX nie odpowiada treści SIW Z, a co w konsekwencji winno prowadzić do odrzucenia oferty BUDIMEX na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP, czego jednak Zamawiający w sposób bezzasadny zaniechał. Opisane powyżej pominięcie pozycji w TER załączonym do oferty BUDIMEX jest również błędem w obliczeniu ceny, co stanowi odrębną przesłankę odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy PZP. W niniejszym przypadku kalkulacja ceny oferty obliczona na podstawie kosztorysów ofertowych nie obejmuje bowiem całego przedmiotu zamówienia, pomija bowiem ww. pozycję wchodzącą w zakres przedmiotu zamówienia. Zaznaczyć przy tym należy, iż zgodnie z wyżej wymienionymi postanowieniami OPZ każda z wycenionych pozycji TER ma charakter ryczałtu, który pokrywa całkowity koszt wykonania danego elementu rozliczeniowego. Brak wyceny elementu z pozycji 1.5.1 TER oznacza, że BUDIMEX nie wycenił przedmiotowego zamówienia jako całości, a zatem oferta tego wykonawcy nie może być porównywalna z ofertami innych wykonawców, których cena została obliczona w oparciu o wszystkie pozycje TER. Zaniechanie przez Zamawiającego zastosowania w toku Postępowania zasad, które sam ustalił stanowi o prowadzeniu Postępowania z oczywistym naruszeniem zasady wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy PZP. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie z dnia 31 sierpnia 2020 r. w dniu 8 września 2020r. W swoim stanowisku zamawiający wniósł o oddalenie odwołania i przedstawił następującą argumentację formalną i prawną. Zamawiający potwierdził, że wykonawcy na podstawie Rozdziału XIV ust. 2 lit e SIW Z, zobowiązani byli do załączenia wraz z ofertą wypełnionej Tabeli Elementów Rozliczeniowych według zasad opisanych w Załączniku nr 8 Opis przedmiotu zamówienia. Również zamawiający potwierdził, że w toku badania oferty BUDIMEX stwierdził, że pozycja 1.5.1 Tabeli Elementów Rozliczeniowych, Konstrukcja stalowa i obudowa dachu blachą nie została przez BUDIMEX wypełniona. Zamawiający potwierdził, że wobec wątpliwości Zamawiającego, czy cena łączna brutto wskazana w Formularzu oferty zawiera koszt pozycji Konstrukcja stalowa i obudowa dachu blachą, w dniu 20.07.2020 r. wezwał na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy PZP, BUDIMEX do złożenia stosownych wyjaśnień. W dniu 31.07.2020 r. BUDIMEX złożył wyjaśnienie w którym oświadczył, że : cena łączna brutto podana w formularzu oferty, tj. 36.779.356,68 zł, będąc zgodnie z postanowieniami Rozdziału W III pkt 1 SIW Z ceną ryczałtową, jest kompletna i obejmuje wynagrodzenie za zrealizowanie całości zamówienia objętego przedmiotowym postępowaniem. Tym samym, Budimex potwierdza, iż wskazana łączna cena ofertowa obejmuje również koszt pozycji 1.5.1 TER, tj. koszt wykonania konstrukcji stalowej i obudowy dachu blachą. BUDIMEX wyjaśnił również, że w związku z tym, wartość prac związanych z wykonaniem konstrukcji stalowej i obudowy dachu blachą ujęta została w pozycji, której opis wskazywał również na objęcie jej zakresem prac tego rodzaju, tj. w pozycji 1.10.7 TER pn. „ Pokrycie dachu -- wszelkie roboty związane z wykonaniem podkładów spadkowych, izolacyjnych przeciwwilgociowych i termicznych, zabezpieczających i pokrywczych z papy, lekkiej obudowy z płyt warstwowych oraz membran PCV wraz z niezbędnymi obróbkami, orynnowaniem, wpustami i wszelkimi pracami towarzyszącymi do wykonania pokrycia dachowego nad projektowanym budynkiem. Ponadto zakup i montaż wszelkich przejść systemowych, klap oddymiających. ” W ramach wartości tej pozycji ujęta została wartość prac za wykonanie konstrukcji stalowej i obudowy dachu blachą w wysokości 105.830, 00 zł. Za przyporządkowaniem kosztu wykonania konstrukcji stalowej i obudowy dachu blachą do pozycji 1.10.7 TER w okolicznościach przedmiotowej sprawy przemawiał dodatkowo fakt, że wykonawca, będąc zobowiązanym do wzięcia pod uwagę podczas wycen „Do szczególnych pozycji postanowień kontraktu, specyfikacji technicznych i opisów oraz odpowiednich dokumentów w celu uzyskania pełnych wskazówek do wyceny, uwzględnił, że prace dotyczące wszystkich warstw konstrukcyjnych i materiałowych dachu, agregowane są w treści dokumentacji technicznej jako jeden element (przykładowo rysunek "-Przekrój B-B części Architektury, gdzie wszystkie warstwy dachu zostały zagregowane i oznaczone symbolem D1-DACH). Biorąc pod uwagę powyższe, BUDIMEX podkreślił, że skalkulowana przez niego całkowita wartość oferty 36 779 356,68 zł obejmuje wszelkie niezbędne elementy prac, gwarantując prawidłowe wykonanie i rozliczenie zamówienia. Wskazał również, że podkreślenia wymaga dodatkowo, że roboty opisane w każdej pozycji Tabeli Elementów Rozliczeniowych zostały zagregowane przez Zamawiającego i opisane w sposób scalony, a co za tym idzie należy je traktować wskaźnikowo, jako pomocnicze narzędzie w mechanizmie comiesięcznego rozliczania kontraktu pomiędzy Wykonawcą a Zamawiającym. Po uzyskaniu powyższych wyjaśnień, w tym potwierdzeniu przez BUDIMEX, że Cena łączna brutto wskazana w Formularzu oferty zawiera koszt pozycji Konstrukcja stalowa i obudowa dachu blachą, Zamawiający w dniu 18.08.2020 r. dokonał wyboru oferty BUDIMEX, jako oferty najkorzystniejszej, która spełniała wszystkie warunki w SIW Z i która otrzymała najwyższą łączną liczbę punktów w kryterium oceny oferty tj., cena oferty (brutto) — 60%, oraz okresu gwarancji i rękojmi na wykonane roboty budowlane, w tym na użyte materiały oraz na dostarczone i zamontowane urządzenia i oprogramowanie — 40%. Zamawiający w udzielonej odpowiedzi na odwołanie potwierdził okoliczności wskazane w odwołaniu, które również wynikają z dokumentacji przekazanej przez zamawiającego, co do trybu uzyskania wyjaśnień od wykonawcy wybranego w trybie art.78 ust.1 ustawy, w sytuacji wątpliwości zamawiającego co do objęcia ceną ryczałtową nie wypełnionej pozycji TER. Zamawiający odnosząc się do zarzutów zawartych w odwołaniu stwierdził, że są całkowicie pozbawione podstaw. Zgodnie z Rozdziałem XVII ust 1 i 3 SIW Z, Opis Sposobu Obliczenia Ceny, cena podana przez Wykonawcę w formularzu oferty (wg wzoru stanowiącego załącznik nr 1 do SIW Z) jest całkowitym wynagrodzeniem za realizowanie całości zamówienia objętego niniejszym postępowaniem. Wynagrodzenie Wykonawcy ma charakter ryczałtowy. Cena podana w ofercie pozostanie niezmienna przez cały okres obowiązywania umowy. W Formularzu Oferty stanowiącej Załącznik nr 1 do SIW Z, Wykonawca złożył oświadczenie, "SKŁADAMY OFERTĘ na wykonanie przedmiotu zamówienia w zakresie cena łączna brutto 36 779 356,68 zł.” Zapisy te potwierdzają, że cena łączna brutto zawiera wszystkie elementy zawarte w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w tym koszt wykonania konstrukcji stalowej i obudowy dachu blachą. Zostało to dodatkowo potwierdzone przez BUDIMEX w złożonym wyjaśnieniu. Tak więc koszt wykonania konstrukcji stalowej i obudowy dachu blachą został wyceniony, ale umieszczony w innej pozycji Tabeli Elementów Rozliczeniowych. Zamawiający uważa, że względu na przewidziany w SIW Z ryczałtowy charakter wynagrodzenia, załączona do oferty Tabela Elementów Rozliczeniowych ma jedynie charakter informacyjny, pomocniczy, służyć będzie do późniejszego rozliczenia umowy. Zamawiający uważa również, że pozycja: koszt wykonania konstrukcji stalowej i obudowy dachu blachą, w innej niż pozycji 1.5.1 Tabeli Elementów Rozliczeniowych, nie wpływa na zmianę zakresu zobowiązań Wykonawcy, wynikających z zapisów specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Również zamianę tą nie można uznać za zmianę, która skutkuje tym, że treść oferty BUDIMEXU nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Niewłaściwe jest utożsamianie pominięcia wyceny danej pozycji kosztorysu z nieobjęciem treścią oświadczenia woli wykonawcy całego przedmiotu zamówienia. Pominięcie pozycji przez jej niewycenienie wprost - oznacza tyle, że wykonawca jest zobowiązany wykonać zamówienie zgodnie z jego zakresem opisanym w projekcie budowlanym oraz specyfikacjach technicznych Zamawiający w pkt 3.4.1.9 Opisu przedmiotu zamówienia zawarł zapis, iż stosowne kwoty ryczałtowe muszą być podane dla każdej pozycji TER. Niekompletne wypełnienie TER może być wystarczającym powodem dla odrzucenia oferty. Zamawiający jako autor tego zapisu interpretuje go w następujący sposób, jeżeli Wykonawca nie wyceniłby którejkolwiek z pozycji TER, jego oferta mogłaby zostać odrzucona. W przypadku ofertyBUDIMEXUnie zachodzi ten przypadek, ponieważ pozycja Konstrukcja stalowa i obudowa dachu blachą, została wyceniona, tylko w innej części Tabeli Elementów Rozliczeniowych. Odnośnie zarzutu Odwołującego, iż nieuzasadnione jest twierdzenie BUDIMEXU, że pozycja 1.10.7 TER mogła być uznana jako zawierająca pozycję 1.5.1. Ponieważ pierwsza z tych pozycji dotyczy bowiem poszycia dachu — robót wykończeniowych (na co wskazuje zresztą podział pozycji przyjęty w TER), zaś druga — konstrukcji stalowej i obudowy dachu blachą, czyli robót konstrukcyjnych poprzedzających możliwość wykonania poszycia dachu. Oznacza to, że zakresy tych robót się nie pokrywają i nie ma żadnych przesłanek merytorycznych, by wycena robót z pozycji 1.5.1 TER mogła nastąpić w pozycji 1.10.7. Zamawiający nie widzi przeszkód do zawarcia przez BUDIMEX wyceny konstrukcji stalowej i obudowy dachu blachą w pozycji 1.10.7 TER, oraz nie uważa, iż zmiana ta spowodowała niezgodność oferty BUDIMEX- u z SIWZ. Odnośnie zarzutu Odwołującego, iż TER ma charakter pomocniczy i dotyczy rozliczania kontraktu o roboty budowlane oraz, że wobec braku »wceny pozycji 1.5.1 TER przez BUDIMEX niemożliwe będzie rozliczenie wykonania elementu robót budowlanych w postaci konstrukcji stalowej i obudowy dachu blachą. Niemożliwa w szczególności będzie również wycena robót zamiennych lub zaniechanych w tym zakresie. Niemożliwe wreszcie będzie określenie maksymalnej wartości wynagrodzenia podwykonawcy za ten zakres robót, co w konsekwencji wobec brzmienia postanowienia § 9 ust. 1 in fine wzoru umowy uniemożliwi planowane przez BUDIMEX podwykonawstwo w tym zakresie, Zmawiający odpowiadając na powyższy zarzut stwierdza, że ze względu na to, że Cena oferty jest ceną ryczałtową TER ma charakter pomocniczy i dotyczy wyłącznie rozliczania kontraktu o roboty budowlane. Po uzyskaniu wyjaśnień od BUDIMEX- u możliwe będzie rozliczenie wykonania elementu robót budowlanych w postaci konstrukcji stalowej i obudowy dachu blachą, możliwa będzie również wycena robót zamiennych lub zaniechanych w tym zakresie, możliwe będzie określenie maksymalnej wartości wynagrodzenia podwykonawcy za ten zakres robót. Zamawiający wskazuje, że nie miał podstaw do odrzucenia oferty BUDIMEX, na podstawie, że jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający uważa również, że oferta Przystępującego jest zgodna z SIW Z oraz zapewni realizację celu zamówienia, a realizowana usługa będzie odpowiadała wymogom specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wobec tego Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania. W toku postępowania odwoławczego stanowiska w sprawie przedstawili uzupełniająco zamawiający w dniu 8 października 2020r. oraz przystępujący po stronie zamawiającego/wykonawca wybrany /Budimex w dniu 8 października 2020r.(pisma w aktach sprawy). Zamawiający (pismo 08.10.20r.) w złożonym stanowisku podniósł następujące zagadnienia odnosząc się do nich merytorycznie, uwzględniając poglądy doktryny oraz orzecznictwa sądów powszechnych jak i Izby, na tle obowiązującej siwz jak i złożonej oferty przez wykonawcę wybranego: po pierwsze obowiązywania w przedmiotowej sprawie wynagrodzenia ryczałtowego i skutków prawnych z tego wynikających, po drugie roli TER (tabeli elementów rozliczeniowych) w kontekście treści art.31 ust.1 ustawy zgodnie z którym zamawiający opisuje przedmiot zamówienia na roboty budowlane za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych, po trzecie sposobu odczytywania treści oferty z uwzględnieniem art.60 i art.65 § 1 k.c. w tym z uwzględnieniem wyjaśnień wykonawcy wybranego w trybie art.78 ust.1 ustawy, po czwarte o podstawach odrzucenia oferty sformułowanych w art.89 ust.1 pkt 2 ustawy to jest sprzeczności treści oferty z treścią siwz, po piąte zasadności zarzutu sformułowanego do art.89 ust.1 pkt 6 ustawy to jest błędu w obliczeniu ceny, rozumianego jako brak tożsamości przedmiotu zamówienia z przedmiotem opisanym w siwz dokumentacji technicznej, stwior, opz. Przystępujący (pismo 08.10.20r.) odniósł się kolejno do podniesionych zarzutów odwołania to jest po pierwsze naruszenia przez zamawiającego art.89 ust.1 pkt 2 ustawy w związku z obowiązującym w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia ceny w formie wynagrodzenia ryczałtowego i znaczenia TER w tym postępowaniu. Podsumowując tę część stanowiska sprowadził do konkluzji, że wynagrodzenie w formularzu ofertowym za całość przedmiotu zamówienia to kwota 36.779.356,68 zł., wynagrodzenie w TER to również kwota 36.779.356,68 zł. oraz w wyjaśnieniach z dnia 31.07.2020r. w trybie art.87 ust.1 ustawy wyjaśnił sposób zagregowania kwot w ramach TER (to jest uwzględnienie poz. 1.5.1 - konstrukcja stalowa i obudowa dachu blachą w poz. 1.10.7 -pokrycie dachu). Przystępujący dalej obszernie wyjaśnił brak wpływu, w związku z wynagrodzeniem ryczałtowym, wypełnienia TER na rozliczenia w trakcie wykonania umowy w tym robót zamiennych, dodatkowych czy zaniechanych oraz podwykonawców. Po drugie odnosząc się do zarzutu naruszenia art.89 ust.1 pkt 6 ustawy wskazał na następujące zestawienie podziału kwoty ryczałtu w TER (odwołujący poz.1.5.1 - konstrukcja stalowa i obudowa dachu blachą - 95.275,72, wykonawca wybrany 1.10.7. pokrycie dachu 443.589,35zł. i odwołujący -1.5.1 i 1.10.7. - 438.661,08 zł). Z zestawienia powyższego Budimex wywodzi brak uzasadnienia do błędu w obliczeniu ceny jego oferty skoro uwzględniając wyjaśnienie z 31.07.20r. o zagregowaniu poz. 1.5.1 do poz. 1.7.1 wynagrodzenie odwołującego i Budimex są niemal tożsame w zakresie sum kwot z poz. 1.5.1 i 1.10.7 TER. Izba dokonując ustaleń w sprawie na podstawie przywołanych dowodów w sprawie, dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego, wyjaśnień i oświadczeń złożonych na rozprawie oraz stanowisk odwołującego, zamawiającego i przystępującego o charakterze formalnym i merytorycznym, przedstawionych powyżej lub też przywołanych, zważyła w niniejszej sprawie jak poniżej. Wynagrodzenie jak wynika z SIW Z jest wynagrodzeniem ryczałtowym, do którego stosuje się art.632 k.c. w związku z art.14 ust.1 ustawy. W SIWZ przewidziano obowiązek załączenia do oferty Tabeli Elementów Rozliczeniowych (TER). Wykonawca wybrany załączył do oferty TER, ale nie wypełnił jednej z poz. 1.5.1. Konstrukcja stalowa i obudowa dachu blachą. Suma kwot wynagrodzenia ryczałtowego z formularza oferty jest tożsama z sumą kwot pozycji TER. W dniu 31.07.2020r. zamawiający otrzymał wyjaśnienie w trybie art.87 ust.1 ustawy na wezwanie zamawiającego z dnia 20.07.2020r. W wyjaśnieniu wykonawca wybrany oświadczył, że kwota pominięta poz.1.5.1 TER jest w poz.1.10.7 TER Pokrycie dachu. Zamawiający przyjął wyjaśnienie i w dniu 18.08.2020r. wybrał ofertę Budimex jako ofertę najkorzystniejszą. W toku postępowania odwoławczego Izba ustaliła, że specyfikacje techniczne i opisy oraz odpowiednie dokumenty w celu uzyskania wskazówek do wyceny przewidziały zagregowanie jako jeden element wszystkie warstwy konstrukcyjne i materiałowe dachu (np. rysunek A6-Przekrój B-B części Architektury , gdzie wszystkie warstwy dachu zostały zagregowane i oznaczone symbolem D1-DACH). Powyższe okoliczności potwierdzają przedłożone na rozprawie oferty podwykonawców DACHLAND Sp. z o.o. z s. w Olsztynie z 25.06.2020r. oraz Usługi Dekarskie Z. S. Plużnica z 26.06.2020r. ( w aktach sprawy), którym Izba przyznała wiarygodność dowodową. Do Protokołu z rozprawy złożył oświadczenie przedstawiciel zamawiającego - Kierownik Zespołu Inwestora Zastępczego, w którym przyznał, że kosztorysant wbrew postanowieniom SIW Z wyodrębnił do odrębnej pozycji konstrukcję stalową i obudowę dachu ( wyciąg z protokołu posiedzenia/rozprawy „W tym miejscu Zamawiający stwierdza, że nie był to sformułowany pomysł rozbicia na 2 pozycje, pozycje robót dachowych, ale był to pomysł kosztorysanta zatrudnionego w biurze projektu, który przygotował dokumentację kosztorysową.). Ustalenia dokonane przez Izbę na rozprawie nie zostały zakwestionowane co do faktu przez strony i uczestnika. Odwołujący podtrzymał stanowisko co do odrzucenia oferty wykonawcy wybranego. Izba zważyła na podstawie dokonanych ustaleń w przedmiotowej sprawie oraz obowiązującej SIWZ oraz ustawy jak poniżej. Co do naruszenia art.89 ust.1 pkt 2 ustawy to jest sprzeczności treści oferty z treścią SIWZ. Izba nie stwierdza po stronie zamawiającego naruszenia art.89 ust.1 pkt 2 ustawy w związku z wyborem jako oferty najkorzystniejszej przystępującego po jego stronie i w związku z tym obowiązku po stronie zamawiającego odrzucenia oferty tego wykonawcy. Po pierwsze w kontekście zapisu SIWZ co do możliwości odrzucenia oferty, która nie zawiera wypełnionych pozycji TER, Izba nie uznaje tego zapisu za skuteczny w kontekście brzmienia art.89 ust.1 pkt 2 ustawy, który wymaga w ramach dyspozycji odrzucenia oferty tylko i wyłącznie w przypadku sprzeczności treści oferty z treścią SIW Z. W ocenie Izby TER nie jest dokumentem potwierdzającym zgodność treści oferty z treścią SIW Z. Decyduje o tym charakter dokumentu TER w kontekście wynagrodzenia ryczałtowego, którego skutki regulowane są treścią postanowień art.362 k.c. w związku z art.14 ust.1 ustawy. Wynagrodzenie ryczałtowe nie jest wynagrodzeniem kosztorysowym, czyli wykonawca otrzyma wynagrodzenie za wykonany przedmiot niezależnie jakie poniesie koszty spodziewane czy tez nieprzewidziane, oczywiście w ramach wyjątku k.c., gdzie decyzję może podjąć tylko sąd (art.632 § 2 k.c.). Dokument TER nie ma charakteru oświadczenia woli jakim jest złożenie oferty co do istotnych elementów tego oświadczenia, na które składają się zobowiązanie do wykonania przedmiotu zamówienia w określonym terminie i na warunkach SIW Z za określoną ryczałtowo kwotę. Z kolei treścią SIW Z są postanowienia co do przedmiotu zamówienia, terminu wykonania gwarancji wynagrodzenia wykonawcy składającego najkorzystniejsza ofertę, która zamawiający nie odrzucił oraz inne istotne postanowienia zamówienia. Szereg postanowień SIW Z to postanowienia nie mające charakteru treści SIW Z a jedynie służą określeniu strony formalnej składanej oferty. Tak więc skutek przewidziany w SIW Z co do możliwości odrzucenia oferty w sytuacji nie wypełnienia TER, w ocenie Izby, nie jest postanowieniem, które należy zakwalifikować do treści SIW Z. Co do zasady ustalenia co do terminów płatności wynagrodzenia ryczałtowego po kolejnych odbiorach częściowych nie zmienia charakteru wynagrodzenia, które jest ryczałtem a sposób i terminy jego płatności to kwestia formalna związana z terminem zapłaty ryczałtu. Nawet nie podzielając poglądu Izby co do charakteru TER to należy ocenić zachowanie zamawiającego za dopuszczalne, który postąpił tak jak by TER był treścią SIW Z i skorzystał z procedury art.87 ust.1 ustawy. Zamawiający tak postąpił w związku z wątpliwościami co do zakresu oferowanego przedmiotu zamówienia, ponieważ w TER pominięta została poz. 1.5.1 TER, to jest brak podania części ryczałtu jaki wykonawca przypisuje tej pozycji. W dniu 31.07.2020r. wykonawca wybrany wyjaśnił wątpliwość zamawiającego odpowiadając, że część ryczałtu przypadającego na poz.1.5.1 znajduje się w pozycji 1.10.7. Należy podkreślić, że ujęcie kosztów dachu to jest konstrukcji stalowej (1.5.1) w koszcie poszycia dachu (1.10.7) nastąpiło wobec braku konsekwencji pomiędzy treścią SIW Z opisującej przedmiot zamówienia jak i dokumentacji technicznej, które to dach traktowały jako jedną pozycję to jest konstrukcję stalową dachu i poszycie dachu. Natomiast jak przyznał na rozprawie zamawiający to kosztorysant sporządzający TER w sposób niezgodny z OPZ i dokumentacja techniczną rozdzielił dach na dwie pozycje. Te okoliczności również w ocenie Izby uprawniają do stwierdzenia, że wykonawca nie może ponosić konsekwencji w postaci odrzucenia oferty z powodu braku spójności dokumentacji zamawiającego a TER. Również w przypadku traktowania TER jako treści SIW Z ma znaczenie okoliczność, że kwoty podane w ofercie to jest formularzu ofertowym i kwota sumaryczna w TER są tożsame. Na tej również podstawie należy odrzucić wszelkie podejrzenia, że wykonawca wybrany nie zamierza wykonać całości zamówienia. Niemniej wyższość maja tutaj przepisy k.c. regulującego skutki jakie wynikają z art.632 k.c. - ryczałt. Skutki te sprowadzają się do sytuacji, że jeżeli wykonawca w ofercie to jest oświadczeniu woli stwierdza, że wykona przedmiot zamówienia za kwotę ryczałtu i z poszanowaniem postanowień SIW Z to oznacza, że nawet gdyby nie odniósł się do wątpliwości zamawiającego, zgłoszonych w związku z TER to i tak ma obowiązek wykonać cały przedmiot zamówienia. Niemniej należy pozytywnie ocenić zachowania zamawiającego i wykonawcy wybranego, którzy w trybie art.87 ust.1 wyjaśnili powstałe wątpliwości w związku z złożonym do oferty TER. W zaistniałej sytuacji, w ocenie Izby, nie ma jakichkolwiek wątpliwości, że wykonawca wybrany zobowiązał się do wykonania zamówienia w systemie buduj za podaną cenę w formularzu ofertowym stanowiącym jego zobowiązanie wobec zamawiającego. Podsumowując złożone TER do oferty nie jest oświadczeniem woli w sytuacji ceny ryczałtowej, mogącym być ocenianym w kontekście treści SIW Z, tylko dokumentem ustalającym zakresy płatności dla wyszczególnionych w nim części, czyli oświadczeniem wiedzy. Izba w żadnym stopniu nie podziela poglądów odwołującego co do podnoszonej kwestii, że w związku z TER nie ma ceny ryczałtowej tylko cena o charakterze mieszanym to jest kosztorysowo-ryczałtowym. Odwołujący nie wykazał istnienia w TER cen jednostkowych charakterystycznych dla wynagrodzenia kosztorysowego, a poza tym nie TER decyduje o charakterze wynagrodzenia tylko postanowienia SIW Z w tym wzór umowy, kwalifikujący wynagrodzenie do ryczałtu . Co do zarzutu naruszenia art. 89 ust.1 pkt 6 ustawy to jest błędu w obliczeniu ceny. Izba nie stwierdza po stronie zamawiającego naruszenia art.89 ust.1 pkt 6 ustawy w związku z wyborem jako oferty najkorzystniejszej przystępującego po jego stronie i w związku z tym obowiązku po stronie zamawiającego odrzucenia oferty tego wykonawcy. W ocenie Izby z uwagi na charakter wynagrodzenia w formie ryczałtu oraz wywiedzionym zarzutem w związku ze złożonym TER bez kwoty podanej dla poz.1.5.1., zarzut ten nie znajduje przede wszystkim podstawy prawnej w sytuacji obowiązującej ceny ryczałtowej. Jak już wyżej Izba nadmieniła cena ryczałtu to kwota łączna, bez kalkulacji i bez cen jednostkowych. W tym stanie rzeczy, w ocenie Izby, zarzut błędu w obliczeniu ceny w związku z nie podaniem kwoty z poz. 1.5.1 TER nie podlega rozpoznaniu z przyczyn prawnych. To jest takiego zarzutu nie można postawić, gdy mamy do czynienia z ryczałtem a nie wynagrodzeniem kosztorysowym gdzie można np. podnieść kwestie pominięcia wyceny elementu kosztorysowego bądź jego niewłaściwej wyceny. W sytuacji ceny ryczałtowej odwołujący mógłby ewentualnie podnieść kwestię rażąco niskiej ceny, ale takiego zarzutu nie podniósł, ponieważ jak wyżej wykazano jego kwota ryczałtu za przedmiot zamówienia jest na tym samym, poziomie co wykonawcy wybranego. W zaistniałej sytuacji Izba widziałaby jedynie możliwość szukania błędu w obliczeniu ceny w związku z np. stawką podatku vat, a czego nie podniesiono. W tym stanie rzeczy zarzut nie został udowodniony jak powyżej. Co do zarzutu art.26 ust.3 ustawy to zarzut ten został wycofany podczas rozprawy, jak Izba domniemywa zgłoszony był omyłkowo, w sytuacji zarzutów z art.89 ust.1 pkt 2 i pkt 6 ustawy. W konsekwencji, nie udowodnienia zarzutów z art. 89 ust.1 pkt 2 i pkt 6 ustawy, nie wykazano naruszenia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców to jest zasady wynikającej z art.7 ust.1 ustawy. Zamawiający nie naruszył uczciwej konkurencji wybierając ofertę przystępującego, która jest ofertą korzystniejszą od oferty odwołującego, czemu nie zaprzeczał odwołujący, nie naruszając przy tym ustawy, jak i SIW Z. Natomiast również Izba nie stwierdza braku równego traktowania wykonawców, w sytuacji zaistniałej w związku z brakiem poz.1.5.1 TER i udzieleniem wyjaśnień przez wykonawcę wybranego w trybie 87 ust.1ustawy, które nie zmieniły treści oferty. Kwitując sprawę Izba podziela argumentacje przedstawione przez zamawiającego w jego pismach, jak i piśmie przystępującego, wymienionych powyżej w uzasadnieniu. W związku z powyższym Izba nie stwierdza, naruszenia przepisów ustawy, które miały by wpływ na wynik postępowania, co nakazuje Izbie oddalenie odwołania na mocy art.192 ust.2 ustawy. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy, a także w oparciu o przepisy § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972) zaliczając w poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania, uiszczony przez odwołującego w kwocie 20.000,00 zł. Zamawiający nie złożył faktury vat, ani rachunku na poczet wynagrodzenia pełnomocnika z tytułu zastępstwa procesowego. Przewodniczący: …

…Sygn. akt: KIO 1601/20 POSTANOWIENIE z dnia 10 sierpnia 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Justyna Tomkowska po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron w dniu 10 sierpnia 2020 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 lipca 2020 roku przez Odwołującego - STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Miejskie Centrum Obsługi Oświaty w Krakowie, z siedzibą w Krakowie postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze; 2. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 18 000zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej 90% kwoty uiszczonego wpisu na rzecz wykonawcy Odwołującego - STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 1601/20 UZASADNIENIE W dniu 13 lipca 2020 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 180 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019r., poz. 1843 ze zmianami, zwanej dalej jako „PZP”) odwołanie złożył Wykonawca STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (dalej jako „Odwołujący”). Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na wykonanie robót budowlanych pod nazwą: „Budowa Szkoły Podstawowej na os. Złocień w Krakowie w systemie zaprojektuj i wybuduj” prowadzi Zamawiający: Miejskie Centrum Obsługi Oświaty w Krakowie, z siedzibą w Krakowie. Odwołanie złożono wobec treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej jako „SIWZ”), tj.: 1) na postanowienie § 1 ust. 11 projektu umowy o treści: „Wykonawca oświadcza, iż przed zawarciem Umowy uzyskał od Zamawiającego wszystkie informacje, które mogłyby mieć wpływ na określenie ryzyk związanych z realizacją Inwestycji oraz na prawidłowe ustalenie zakresu prac i wysokość wynagrodzenia umownego. Nadto Wykonawca oświadcza, że zapoznał się szczegółowo ze wszystkimi założeniami inwestycji o dokumentami posiadanymi przez Zamawiającego i ww. informacje i dokumenty określają przedmiot niniejszej Umowy w sposób wystarczający i gwarantujący jej wykonanie w całości bez konieczności uzupełnień i ponoszenia przez Zamawiającego jakichkolwiek dodatkowych kosztów", 2) na postanowienie § 1 ust. 12 projektu umowy o treści: „Wykonawca oświadcza, że przed zawarciem Umowy miał możliwość zapoznania się z warunkami lokalnymi dla realizacji inwestycji, w tym w szczególności możliwością urządzenia zaplecza budowy, możliwościami dojazdu do terenu budowy, ze stanem dróg dojazdowych itp. i w związku z tym nie wnosi i nie będzie podnosił w przyszłości żadnych zastrzeżeń w tym zakresie", 3) na postanowienie § 11 ust. 1 pkt 2 projektu umowy o treści: „[Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną] za niedotrzymanie jakiegokolwiek terminu wskazanego w § 7 niniejszej Umowy w wysokości 0,1% wynagrodzenia umownego brutto wskazanego w § 4 ust 1 umowy za każdy dzień opóźnienia z zastrzeżeniem zmiany terminu zgodnie z postanowieniami niniejszej umowy, w szczególności z § 7 ust 5 - kara umowna nie może przekroczyć wartości 50% wynagrodzenia umownego brutto określonego w § 4 ust 1 umowy z zastrzeżeniem ust 6 niniejszego paragrafu", 4) na postanowienie § 11 ust. 1 pkt 3 projektu umowy o treści: „[Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną] za niedotrzymanie jakiegokolwiek terminu wskazanego w § 16 ust 2 i ust 3 niniejszej Umowy w wysokości 0,1% wynagrodzenia umownego brutto wskazanego w § 4 ust 1 umowy za każdy dzień opóźnienia, kara umowna przewidziana niniejszym postanowieniem nie może przekroczyć wartości 50% wynagrodzenia umownego brutto określonego w § 4 ust 1 umowy”, 5) na postanowienie § 11 ust. 1 pkt 8 projektu umowy o treści: „[Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną] za opóźnienie w usunięciu wad i usterek stwierdzonych przy odbiorze końcowym w wysokości 0,1% wynagrodzenia umownego brutto, o którym mowa w § 4 ust 1 niniejszej umowy za każdy dzień opóźnienia liczonym od dnia wyznaczonego na usunięcie wad i usterek, kara umowna przewidziana niniejszym postanowieniem nie może przekroczyć wartości 50% wynagrodzenia umownego brutto określonego w § 4 ust 1 umowy z zastrzeżeniem ust 6 niniejszego paragrafu”, 6) na postanowienie § 11 ust. 1 pkt 9 projektu umowy o treści: „[Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną] za opóźnienie w usunięciu wad i usterek ujawnionych w okresie gwarancji i rękojmi albo stwierdzonych w trakcie odbioru ostatecznego w wysokości 0,1% wynagrodzenia umownego brutto, o którym mowa w § 4 ust 1 niniejszej umowy za każdy dzień opóźnienia liczonym od dnia wyznaczonego na usunięcie wad i usterek, nie więcej niż 20% wynagrodzenia umownego brutto określonego w § 4 ust. 1 umowy z zastrzeżeniem ust 6 niniejszego paragrafu”, 7) na postanowienie § 11 ust. 1 pkt 10 projektu umowy o treści: „Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną każdorazowo za brak zapłaty lub nieterminową zapłatę wynagrodzenia podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom lub w przypadku zawinionego nie przedstawienia Zamawiającemu oświadczenia Podwykonawców lub dalszych podwykonawców, potwierdzającego faktyczne otrzymanie zapłaty od Wykonawcy lub w przypadku konieczności dokonania przez Zamawiającego bezpośredniej płatności na rzecz podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy w wysokości 5% wynagrodzenia umownego brutto określonego w § 4 ust 1 umowy”. Opisanym czynnościom Zamawiającego zarzucono naruszenie: 1. art. 7 ust. 1 PZP poprzez brak przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równości wykonawców, a także naruszenia przez Zamawiającego zasady proporcjonalności; 2. art. 3531 k.c. oraz art. 58 k.c. w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 14 oraz w zw. art. 139 ust. 1 PZP oraz art. 36 ust. 1 pkt 16 PZP poprzez wykorzystanie pozycji dominującej organizatora przetargu i rażące uprzywilejowanie w treści projektu umowy pozycji Zamawiającego, wbrew zasadom współżycia społecznego i właściwości stosunku prawnego, w sposób stanowiący nadużycie prawa, a w konsekwencji naruszenie: 3. art. 29 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 31 ust. 1 PZP poprzez naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przez zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością, w sposób umożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji i wypełnienie obowiązków Inwestora związanych z przygotowaniem postępowania, w szczególności przez przerzucenie na Wykonawcę ryzyka dotyczących sposobu realizacji zamówienia, określenia prawidłowego zakresu prac oraz warunków terenu budowy, a przez to naruszenie zasady proporcjonalności; 4. przepisu art. 483 k.c., art. 484 § 2 k.c. i art. 473 § 1 k.c. w zw. art. 3531 k.c. oraz art. 58 k.c. w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 14 oraz w zw. art. 139 ust. 1 PZP poprzez zastrzeżenie rażąco wygórowanych kar umownych, a nadto poprzez zastrzeżenie kar za „opóźnienie", co może sugerować, że Zamawiający będzie dążył do nałożenia kar umownych w każdym wypadku nawet jeżeli niewykonanie zobowiązania umownego nastąpiło z przyczyn niezależnych od wykonawcy. Tak ogólna zmiana reguł odpowiedzialności jest sprzeczna z art. 473 § 1 k.c., który wymaga sprecyzowania okoliczności, które pomimo braku winy wykonawcy skutkować będą naliczeniem kary umownej, 5. przepisu art. 647 k.c. i 651 k.c. w zw. art. 3531 k.c. oraz art. 58 k.c. w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 14 oraz w zw. art. 139 ust. 1 PZP poprzez sformułowanie projektu umowy w sposób sprzeczny jego istotą, w tym przerzucenia na Wykonawcę ryzyka dotyczącego prawidłowości zdefiniowania wymagań Zamawiającego odnoszących się do przedmiotu zamówienia. Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu zmiany treści projektu Umowy poprzez: a) zmianę treści postanowienia § 1 ust. 11 projektu umowy i nadanie mu następującego brzmienia: „Wykonawca oświadcza, iż przed zawarciem Umowy zweryfikował w zakresie należytej staranności wymaganej od wykonawcy robót budowlanych, o jakiej mowa w art. 355 § 2 k.c. przekazaną przez Zamawiającego dokumentację stanowiącą podstawę złożenia oferty i zawarcia Umów”, b) zmianę treści postanowienia § 1 ust. 12 projektu umowy i nadanie mu następującego brzmienia: „Wykonawca oświadcza, że przed zawarciem Umowy zweryfikował w zakresie należytej staranności wymaganej od wykonawcy robót budowlanych, o jakiej mowa w art. 355 § 2 k.c. warunki lokalne dla realizacji inwestycji.” c) zmianę treści postanowienia § 11 ust. 1 pkt 2 projektu umowy i nadanie mu następującego brzmienia: „[Wykonawca zapłaci Zamawiającemu] karę umowną za zwlokę w dotrzymaniu jakiegokolwiek terminu wskazanego w § 7 niniejszej Umowy w wysokości 0,1% wynagrodzenia umownego brutto wskazanego w § 4 ust. 1 umowy za każdy dzień zwłoki z zastrzeżeniem zmiany terminu zgodnie z postanowieniami niniejszej umowy, w szczególności z § 7 ust 5 - kara umowna nie może przekroczyć wartości 15% wynagrodzenia umownego brutto określonego w § 4 ust 1 umowy z zastrzeżeniem ust. 6 niniejszego paragrafu”, d) zmianę treści postanowienia § 11 ust. 1 pkt 3 projektu umowy i nadanie mu następującego brzmienia: „[Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną] za zwłokę w dotrzymaniu jakiegokolwiek terminu wskazanego w § 16 ust. 2 i ust 3 niniejszej Umowy w wysokości 0,1% wynagrodzenia umownego brutto wskazanego w § 4 ust 1 umowy za każdy dzień zwłoki, kara umowna przewidziana niniejszym postanowieniem nie może przekroczyć wartości 15% wynagrodzenia umownego brutto określonego w § 4 ust 1 umowy”, e) zmianę treści postanowienia § 11 ust. 1 pkt 8 projektu umowy i nadanie mu następującego brzmienia: „[Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną] za zwłokę w usunięciu wad i usterek stwierdzonych przy odbiorze końcowym w wysokości 0,1% wynagrodzenia umownego brutto, o którym mowa w § 4 ust. 1 niniejszej umowy za każdy dzień zwłoki liczonym od dnia wyznaczonego na usunięcie wad i usterek, kara umowna przewidziana niniejszym postanowieniem nie może przekroczyć wartości 15% wynagrodzenia umownego brutto określonego w § 4 ust 1 umowy z zastrzeżeniem ust 6 niniejszego paragrafu”, f) zmianę treści postanowienia § 11 ust. 1 pkt 9 projektu umowy i nadanie mu następującego brzmienia: „[Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną] za zwłokę w usunięciu wad i usterek ujawnionych w okresie gwarancji i rękojmi albo stwierdzonych w trakcie odbioru ostatecznego w wysokości 0,1% wynagrodzenia umownego brutto, o którym mowa w § 4 ust. 1 niniejszej umowy za każdy dzień zwłoki liczonym od dnia wyznaczonego na usunięcie wad i usterek, nie więcej niż 15% wynagrodzenia umownego brutto określonego w § 4 ust 1 umowy z zastrzeżeniem ust 6 niniejszego paragrafu” g) zmianę treści postanowienia § 11 ust. 1 pkt 10 projektu umowy i nadanie mu następującego brzmienia: „Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną każdorazowo za brak zapłaty lub nieterminową zapłatę wynagrodzenia podwykonawcom łub dalszym podwykonawcom w przypadku zawinionego nie przedstawienia Zamawiającemu oświadczenia Podwykonawców lub dalszych podwykonawców; potwierdzającego faktyczne otrzymanie zapłaty od Wykonawcy lub w przypadku konieczności dokonania przez Zamawiającego bezpośredniej płatności na rzecz podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy w wysokości 2.000 zł”. Odwołujący podkreślił, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 179 ust. 1 PZP. Odwołujący to podmiot profesjonalnie działający na rynku budowlanym, w tym w zakresie inwestycji realizowanych w trybie ustawy PZP. Na skutek uchybień Zamawiającego, które stanowią przedmiot zaskarżenia odwołania, Odwołujący mimo posiadania odpowiednich kwalifikacji zawodowych i doświadczenia w realizacji prac stanowiących przedmiot zamówienia nie jest w stanie przygotować i złożyć prawidłowej i zgodnej z PZP oferty. Odwołujący będzie zobowiązany do podpisania umowy oraz realizacji zamówienia zgodnie z jej warunkami określonymi przez Zamawiającego w SIWZ. Treść umowy, jaką opracował Zamawiający, narusza przepisy PZP i zasady określone w Kodeksie cywilnym. Termin na wniesienie odwołania został zachowany. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP. Kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu. Odwołanie nie zawierało braków formalnych. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: Do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpienia po żadnej ze Stron. Odwołujący, w dniu 7 sierpnia 2020 roku, przed wyznaczonym terminem posiedzenia i rozprawy przed Izbą, złożył oświadczenie o wycofaniu odwołania w całości. Oświadczenie o cofnięciu odwołania zostało złożone przez osobę umocowaną do działania w imieniu wykonawcy. Skład orzekający Izby, działając na podstawie art. 187 ust. 8 zdanie pierwsze i drugie oraz art. 192 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp postanowił umorzyć postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie, ponieważ oświadczenie o cofnięciu odwołania uznać należy za oświadczenie najdalej idące złożone przez Stronę, która zainicjowała postępowanie odwoławcze. Złożenie takiego oświadczenia warunkuje zakończenie postępowania odwoławczego bez konieczności rozpoznawania zarzutów i merytorycznego stanowiska Izby. Odwołujący podejmuje bowiem decyzję o ostatecznym zaniechaniu kontynuowania sporu przed Izbą. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła okoliczność, iż cofnięcie odwołania miało miejsce przed otwarciem posiedzenia i rozprawy, zatem za rzecz Odwołującego należało zwrócić 90% kwoty wpisu uiszczonego na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych, stosownie do § 5 ust. 1 pkt 3a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018r., poz. 972). Przewodniczący: 7 …

…Sygn. akt KIO 1659/20 POSTANOWIENIE z dnia 10 sierpnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron w dniu 10 sierpnia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 lipca 2020 r. przez wykonawcę: MIRBUD S.A., ul. Unii Europejskiej 18, 96-100 Skierniewice w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Przedsiębiorstwo Państwowe ”Porty Lotnicze”, ul. żwirki i Wigury 1, 00-906 Warszawa postanawia: 1) umarza postępowanie odwoławcze; 2) koszty postępowania odwoławczego znosi wzajemnie i nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy MIRBUD S.A., ul. Unii Europejskiej 18, 96-100 Skierniewice kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, z późn. zm.) na postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący.................................. Sygn. akt KIO 1659/20 Zamawiający: Przedsiębiorstwo Państwowe ”Porty Lotnicze” z siedzibą w Warszawie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa układu drogowego wraz z włączeniem i przebudową ul. Lubelskiej, włączeniem w Al. Wojska Polskiego oraz wykonaniem infrastruktury technicznej, stanowiąca część zadania inwestycyjnego pn.: „Rozbudowa Portu Lotniczego Radom - Sadków” w formule projektuj i buduj”, Numer referencyjny: 48/PN/ZP/TLLZP/20, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawa Pzp” lub „ustawa”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 04.06.2020 r. pod numerem 2020/S 107-260278. Wartość zamówienia jest większa niż kwota określona w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Odwołujący: MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach wniósł w dniu 17 lipca 2020 r. odwołanie wobec udzielonych przez Zamawiającego wyjaśnień treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”), stanowiących w rzeczywistości modyfikację treści SIWZ, dokonanych dwoma pismami z 13 lipca 2020 r., nr dokumentu: K/2297/20 oraz nr dokumentu: K/2298/20. Czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: a) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1a w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 w zw. z art. 22d ust. 1, poprzez określenie wadliwego warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej wykonawcy (doświadczenia wykonawcy), tj. określenie go w sposób, który narusza zasadę uczciwej konkurencji i zasadę równego traktowania wykonawców oraz nie jest proporcjonalny do przedmiotu zamówienia; b) art. 7 ust. 1 w zw. art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 31 ust. 2, poprzez opisane przedmiotu zamówienia w sposób, który nie jest jednoznaczny i wyczerpujący, bez użycia dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń i bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz bez zamieszczenia niezbędnych informacji w programie funkcjonalno-użytkowym, a w rezultacie w sposób, który może utrudniać i utrudnia uczciwą konkurencję. Wskazując na powyższe, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby: a) zmienił wyjaśnienia treści SIWZ udzielone dwoma pismami z 13 lipca 2020 r., nr dokumentu: K/2297/20 oraz nr dokumentu: K/2298/20, w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania, b) zmienił treść ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania, c) dokonaną zmianę SIWZ przekazał niezwłocznie wszystkim wykonawcom, którym przekazano SIWZ oraz zamieścił zmianę SIWZ na stronie internetowej, na której SIWZ jest udostępniana, d) przesunął termin składania ofert o niezbędny dodatkowy czas na wprowadzenie zmian w ofertach. Zamawiający wniósł w dniu 23 lipca 2020 r. pismo do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przedstawiając stanowisko w przedmiocie zarzutów, w końcowej części pisma wskazał: „Zamawiający niezależnie od powyższego uwzględnia zarzuty odwołania w całości.” Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że wobec wskazanych okoliczności, w tym braku przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego innych uczestników postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron, na podstawie art. 186 ust. 2 ustawy Pzp. Wskazany przepis zobowiązuje Zamawiającego do wykonania, powtórzenia lub unieważnienia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, Izba uwzględniła przepisy art. 186 ust. 6 pkt 1 tej ustawy oraz § 5 ust. 1 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 poz. 972). Przewodniczący.................................. 3 …

…Sygn. akt: KIO 1010/20 POSTANOWIENIE z dnia 15 czerwca 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Poprawa po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 15 czerwca 2020 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 maja 2020 roku przez Wykonawcę: PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy: Przedsiębiorstwo Robót Wodnych i Ekologicznych „EKOWOD” Spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Świdnicy zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygnaturze akt KIO 1010/20 po stronie Odwołującego postanawia: 1) umarza postępowanie odwoławcze, 2) nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie), kwoty 18 000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 t.j.), na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ....................................... Sygn. akt KIO 1010/20 Uzasadnienie Zamawiający - Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie z siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, przedmiotem którego jest „Modernizacja śluzy oraz sterowni na stopniu wodnym Januszkowice wraz z przebudową awanportów” nr postępowania GL.ROZ.2810.32.2020.EB. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 30 kwietnia 2020r. pod nr 2020/S 085-200165. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.: Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ww. ustawy. W dniu 11 maja 2020 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę PORR. S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej jako Odwołujący), wobec postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia tj.: 1. Rozdział 5 SIWZ (oraz § 3 ust. 2 Wzoru umowy), zgodnie z którym termin realizacji przedmiotu zamówienia wskazany został jako: „od dnia podpisania umowy do dnia 31.07.2023 r”; 2. §1 ust. 8 Wzoru umowy, zgodnie z którym: „ Wykonawca jest zobowiązany wykonać roboty budowlane oraz dostawy i usługi stanowiące Przedmiot niniejszej umowy według dokumentacji projektowej oraz ST, SST i WTE, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i wiedzy technicznej, obowiązującymi przepisami, normami i uzgodnieniami branżowymi, przy dołożeniu należytej staranności, wymaganej w stosunkach danego rodzaju od podmiotów zawodowo wykonujących prace objęte zakresem Przedmiotu niniejszej umowy z uwzględnieniem wszelkich uzyskanych przez Zamawiającego decyzji, uzgodnień pozwoleń, treści poleceń wydanych w toku realizacji umowy, przez Zamawiającego bądź działający w jego imieniu Nadzór inżynierski, decyzji, poleceń i ewentualnych rysunków zamiennych wydanych w toku realizacji umowy przez Nadzór Autorski, a także dokumentów i dokumentacji opracowanych w toku realizacji umowy przez Wykonawcę, a zatwierdzonych przez Zamawiającego bądź Inżyniera na zasadach określonych w umowie albo ST lub WTE albo SST, oraz decyzji, uzgodnień i pozwoleń uzyskanych przez Wykonawcę w toku realizacji umowy, o ile ich uzyskanie jest niezbędne dla potrzeb jej prawidłowej realizacji”, 3. § 1 ust. 10 Wzoru umowy, zgodnie z którym: „Wykonawca zobowiązuje się wykonać roboty budowlane, które nie zostały wyszczególnione w Przedmiarze Robót, oraz w Ofercie Wykonawcy i stanowiącym jej część Wycenionym Przedmiarze Robót, a są konieczne do realizacji przedmiotu umowy zgodnie z Projektem budowlanym, bez zawierania odrębnej umowy, z zastrzeżeniem postanowień §13 Umowy"; 4. § 5 ust 2 ppkt 7 Wzoru umowy, zgodnie z którym: „Wykonawca zrzeka się wszelkich roszczeń związanych z nieudzielaniem przez Zamawiającego zaliczki do wysokości, której mowa w ust. 2 powyżej, tj. do wysokości 15 % wartość umowy (brutto) wskazanej w ust. 1 powyżej." 5. § 13 ust. 2 Wzoru umowy, zgodnie z którym: „Strony postanawiają, że w przypadku przedłużenia terminu realizacji Umowy, Wykonawcy nie będzie przysługiwało roszczenie o zapłatę przez Zamawiającego kosztów ogólnych, tj kosztów związanych bezpośrednio lub pośrednio z funkcjonowaniem Wykonawcy na budowie (w szczególności koszty zaplecza Wykonawcy, koszty obsługi biurowej i nadzoru geodezyjnego, koszty pracownicze). Strony zgodnie postanawiają, że takie koszty, w przypadku przedłużenia terminu realizacji Umowy, uznaje się za wliczone w ramach wynagrodzenia wskazanego w §5 ust. 1 niniejszej Umowy, za wyjątkiem przypadku wskazanego w ust. 1 pkt 13) powyżej, gdzie koszty te będą uwzględnione w przedmiotowym aneksie do umowy"; 6. § 13 ust. 1 pkt 2 lit, a) Wzoru umowy, zgodnie z którym: „Zamawiający przewiduje możliwość wprowadzenia zmian do umowy stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, jeżeli wystąpią następujące przesłanki: 2. wystąpią niesprzyjające warunki atmosferyczne, geotechniczne, archeologiczne uniemożliwiające Wykonawcy wykonanie robót w terminie, o którym mowa w § 3 ust. 1 umowy lub określonym w Ogólnym Harmonogramie Budowy, tj.: a) długotrwałe - trwające dłużej niż 3 dni lub intensywne w wielkości powyżej 30 l/m2 opady atmosferyczne, klęski żywiołowe, niskie temperatury - poniżej (- 10)°C, porywisty wiatr - powyżej 10.m/s, wysokie stany wód, gruba pokrywa śnieżna, powodujące ewakuację sprzętu i taboru pływającego i wykonanie zabezpieczeń powodziowych, zgodnie z „Instrukcją przeciwpowodziową na czas prowadzenia robót budowlanomontażowych" lub inne niż podane wyżej warunki (parametry) atmosferyczne uniemożliwiające Wykonawcy wykonywanie Przedmiotu umowy, co zostanie potwierdzone przez Inżyniera Projektu / zaakceptowane przez Zamawiającego, z zastrzeżeniem zapisów pkt 2.5 ST-00", 7. Pkt 1.5 Specyfikacji Technicznej ST 00 - Cześć Ogólna, zgodnie z którym: „W cenie kontraktowej Wykonawca winien uwzględnić wypełnienie wszelkich warunków i obowiązków nałożonych na Inwestora jak i Wykonawcę we wszystkich uzgodnieniach i decyzjach administracyjnych Użyte w ST oraz SST określenia, które wymieniono poniżej, należy w każdym przypadku rozumieć następująco: DOKUMENTACJA PROJEKTOWA (DP) - aktualizacja części technicznej dokumentacji przetargowej wraz z opisem rozwiązań projektowych i podstawowymi rysunkami, a także ze wszystkimi uzgodnieniami i decyzjami administracyjnymi (PB) oraz zbiór projektów wykonawczych (PW), jak również rysunków roboczych oraz dodatkowych i zamiennych, stanowiących podstawy do prawidłowej pod względem technicznym realizacji robót oraz obiektów lub zadań. Zakres dokumentacji określono w pkt 1.7.2. niniejszej ST" (...). 8. Pkt 1.7.1. Specyfikacji Technicznej ST 00 - Cześć Ogólna, zgodnie z którym: „(...) Wykonawca musi wykonać Przedmiot Zamówienia obejmujący przedmiotowe przedsięwzięcie inwestycyjne Projektu na stopniu wodnym Januszkowice zgodnie z Umową, Ofertą, WPR oraz Dokumentacją Techniczną (w tym DP z decyzją realizacyjną JRP), przy uwzględnieniu odpowiedniego pozwolenia wodnoprawnego i pozwolenia na budowę oraz decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach zgody na realizację inwestycji, jak również dokumentów zaakceptowanych lub uzgodnionych przez Inżyniera. W razie stwierdzenia przez Wykonawcę rozbieżności lub niezgodności w dokumentacji, względnie dokumentach, Wykonawca zobowiązany jest przedstawić sporne lub wątpliwe sprawy na piśmie Inżynierowi w terminie 31 dni kalendarzowych od planowanego rozpoczęcia przedmiotowych prac związanych z wątpliwościami, w celu zajęcia stanowiska dla wyeliminowania błędów oraz niezwłocznego dokonania odpowiednich zmian, poprawek czy interpretacji formie pisemnych decyzji lub wyjaśnień JRP, ewentualnie uzgodnionych z Projektantem (...)”oraz „(...) Wykonawca zobowiązany jest znać wszystkie decyzje dotyczące inwestycji oraz wszelkie akty prawne (ustawy, akty wykonawcze do ustaw, a także przepisy wydane przez organy administracji publicznej), które są w jakikolwiek sposób związane z realizacją Umowy (...)”. 9. Pkt 1.8.8.5 Specyfikacji Technicznej ST 00 - Cześć Ogólna, zgodnie z którym: „Wykonawca jest zobowiązany znać i respektować wszystkie akty administracyjne w szczególności decyzje wydane przez właściwe organy administracji publicznej dotyczące przedmiotowych inwestycji, w tym dotyczących współfinansowania ze środków UE, i przekazane przez JRP, a ponadto wszelkie akty prawne związane z realizacją robót. Równocześnie będzie w pełni odpowiedzialny za przestrzeganie tych aktów prawnych i aktów administracyjnych, podczas prowadzania działań związanych z wykonawstwem robót jak i wyposażaniem obiektów w urządzenia 10. Pkt 8.4 Specyfikacji Technicznej ST 00 - Cześć Ogólna, zgodnie z którym: „(...) W razie, gdy pozwolenia na budowę dla przedmiotowego przedsięwzięcia inwestycyjnego Projektu będzie nakładało na Zamawiającego obowiązek uzyskania decyzji w sprawie pozwolenia na użytkowanie budowli (np. po przebudowie śluzy pociągowej wraz z obiektami towarzyszącymi) lub inwestycji, Wykonawca zawiadamia natychmiast poniższe organy (...). 11. Pkt 1.10 Opisu Przedmiotu Zamówienia, zgodnie z którym: „Wykonawca powinien oddzielnie wycenić każdą pozycję w Przedmiarze Robót, w oparciu o dokumentację projektową, specyfikacje techniczne i szczegółowe specyfikacje techniczne, warunki techniczno-eksploatacyjne, obowiązki wynikające z decyzji administracyjnych, połączoną z oceną stanu technicznego obiektów i warunkami prowadzenia robót (...) Wobec powyższego Odwołujący PORR S.A. zarzuciła Zamawiającemu naruszenie: (i) art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 31 ust. 1 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia na wykonanie robót budowlanych w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący oraz nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz utrudniający uczciwą konkurencję w związku z niezałączeniem do dokumentacji Postępowania pozwolenia na budowę dla zadania 1A, które, zgodnie z dokumentacją Postępowania (w tym z postanowieniami Wzoru umowy), kształtować ma zakres przedmiotowy zamówienia i będzie wiążące dla wykonawców, co skutkuje brakiem możliwości ustalenia planowanych kosztów robót budowlanych oraz przygotowania oferty, szczególnie w zakresie obliczenia ceny oferty, a tym samym, wobec braku możliwości oszacowania zakresu ryzyk, prowadzić będzie do złożenia ofert nieporównywalnych; (ii) art. 3531 k.c. w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez określenie „sztywnego”, kalendarzowego terminu realizacji zamówienia, co w połączeniu z brakiem wspomnianego pozwolenia oraz przerzuceniem na wykonawców wszelkich ryzyk związanych z wydłużeniem terminu realizacji umowy, stanowi o nadużyciu zasady swobody umów; (iii) art. 3531 k.c. w zw. z art. 140 ust. 1 Pzp z art. 29 ust. 1 i 2 Pzp poprzez: - określenie, że w przypadku przedłużenia terminu realizacji umowy, wykonawcy nie będzie przysługiwało roszczenie o zapłatę przez Zamawiającego kosztów ogólnych (§13 ust. 2 Wzoru umowy); - określenie, że obowiązkiem wykonawcy w ramach umowy jest wykonanie robót budowlanych, które nie zostały wyszczególnione w Przedmiarze Robót, oraz w Ofercie Wykonawcy i stanowiącym jej część Wycenionym Przedmiarze Robót (§ 1 ust. 10 Wzoru umowy), gdy tymczasem zgodnie z art. 140 ust. 1 Pzp zakres świadczenia wynikający z umowy musi być tożsamy z tym, które zawarte jest w ofercie; - określenie, że Zamawiający może w całkowicie dowolny sposób nie przyznać wykonawcy zaliczki (pomimo spełnienia przez wykonawcę wymogów jej uzyskania), przy jednoczesnym nakazie rezygnacji przez wykonawcę z wszelkich roszczeń z tym związanych (§ 5 ust 2 ppkt 7 Wzoru umowy); - określenie, że Zamawiający przewiduje zmianę umowy w przypadku zaistnienia niekorzystnych warunków atmosferycznych definiowanych jako spadek temperatury poniżej -10°C, gdy tymczasem z dokumentacji Postępowania wynika, że wykonawca powinien zaprzestać wykonywania prac, gdy temperatura spadnie poniżej +5°C, co w przypadku, gdy temperatura znajduje się w przedziale od -10°C do +5°C uniemożliwia realizację prac przy jednoczesnym braku dopuszczalności aneksowania umowy (§ 13 ust. 1 pkt 2 lit. a) Wzoru umowy); co stanowi o sprzeczności tak ułożonego stosunku prawnego z jego właściwością oraz zasadami współżycia społecznego; a w konsekwencji powyższego, (iv) art. 7 ust. 1 Pzp poprzez przeprowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Na podstawie art 190 ust. 1 Pzp Odwołujący PORR S.A. wniósł o: (i) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym; Na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp Odwołujący PORR S.A. wniósł o: (ii) rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu doprowadzenie dokumentacji Postępowania do stanu zgodności z Pzp oraz k.c. poprzez: - wskazanie, że termin realizacji odpowiedniej części zamówienia rozpoczyna swój bieg w momencie uzyskania przez Zamawiającego pozwolenia na budowę; ewentualnie - wskazanie, że termin realizacji zamówienia rozpoczyna swój bieg w momencie zawarcia umowy, przy jednoczesnym wprowadzeniu mechanizmów, zgodnie z którymi ewentualne dodatkowe koszty związane z działaniami podjętymi na skutek treści przyszłej decyzji pozwolenie na budowę poniesione zostaną przez Zamawiającego, a wykonawcy będzie przysługiwało roszczenie o zapłatę przez Zamawiającego wszelkich kosztów z tym związanych oraz o ewentualne wydłużenie czasu realizacji inwestycji; - usunięcia postanowienia, w oparciu o które wykonawcy zrzekają się roszczenia w zakresie kosztów ogólnych w przypadku przedłużenia terminu realizacji umowy; - usunięcie z dokumentacji Postępowania postanowienia obligującego wykonawców do zrzeczenia się wszelkich roszczeń związanych z nieudzieleniem przez Zamawiającego zaliczki; - usunięcie z dokumentacji Postępowania postanowień obligujących wykonawców do uwzględnienia w przygotowywanych ofertach dokumentów nieudostępnionych na etapie Postępowania; - usunięcie z dokumentacji Postępowania postanowień obligujących wykonawców do uwzględnienia w przygotowywanych ofertach kosztów robót pominiętych w przedmiarach; - zmianę postanowień odnoszących się do modyfikacji umowy poprzez wskazanie, że warunkami atmosferycznymi uzasadniającymi wprowadzenie zmiany jest spadek temperatury poniżej +5°C; (iii) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. W dniu 8 czerwca 2020 r. Odwołujący, przed otwarciem rozprawy złożył oświadczenie (w postaci elektronicznej, opatrzonej kwalifikowalnym podpisem elektronicznym), że wycofuje odwołanie złożone w dniu 11 maja 2020 roku, od czynności w postępowaniu „Modernizacja śluzy oraz sterowni na stopniu wodnym Januszkowice wraz z przebudową awanportów” (nr postepowania:GL.ROZ.2810.32.2020.EB) prowadzonym przez Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie z siedzibą w Warszawie, oraz wnosi o zwrot 90% wpisu. Ze względu na fakt, że odwołanie można cofnąć w każdym czasie do zamknięcia rozprawy, jego cofnięcie zgodnie z art. 187 ust. 8 ustawy Pzp oznacza, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu. W tym stanie rzeczy Izba - zgodnie z przepisem art. 187 ust. 8 zd. pierwsze ustawy Pzp, postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze. Ponadto zgodnie z art. 187 ust. 8 zd. drugie ustawy Pzp oraz na podstawie § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 poz. 972) Izba orzekła o dokonaniu zwrotu na rzecz Odwołującego 90% kwoty wpisu uiszczonego w wysokości 18.000,00 zł. Przewodniczący: .................................... 7 …